Estudios Sobre La Prueba

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os trabajos reunidos en este yolumen responden a ese paradigma ideal de lo que tiene que ser un diálogo fecundo con los juristas preocupados por los problemas de la jurisdicción y, sobre todo, con los jueces. En primer lugar, en lo que hace a la selección de los temas: los términos de la relación entre prueba y verdad; lo que juega y cómo lo hace la argumentación en el desarrollo del proceso decisional; la perturbadora cuestión de las ilicitudes probatorias, y la, hoy ciertamente palpitante, pericia científica.

Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una espina que el neoconstitucionalismo ha clavado en la cuestionable buena conciencia de los tribunales. Pero no, como cabría esperar, por la deplorable calidad de las prácticas en que se expresan, sino por los resultados a que necesariamente conduce tomar aquí las garantías "en serio". Creo no equivocarme si digo que en este libro tanto el juez como, en general, quien se interese por la epistemología del juicio y sus implicaciones pueden hallar una estimulante forma de aproximación a algunos de sus aspectos de mayor interés, así como una útil herramienta para el trabajo.

Estudios sobre Ja prueba

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JORDI FERRER BELTRÁN MARINA GASCÓN ABELLAN DANIEL GONZÁLEZ LAdIER

ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA

Serie ESTADO DE DERECHO Y FUNCIÓN JUDICIAL Coordinadores Miguel Carbonell, J. Jesús Orozco Henríquez, Rodolfo Vázquez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edi ción: Ga briel Be ce rra B. y Karla Bea triz Tem plos Nuñez Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA JORDI FERRER BELTRÁN MARINA GASCÓN ABELLÁN DANIEL GONZÁLEZ LAGIER MICHELE TARUFFO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO M ÉXICO , 2006

Primera edición: 2006 DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES J URÍDICAS Cir cui to Maes tro Ma rio de la Cue va s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impre so y he cho en Mé xi co ISBN 970-32-3369-4

CONTENIDO

Prólogo

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I. Dos formas de establecer la relación en tre prue ba y ver dad

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Perfecto A NDRÉS I BÁÑEZ LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi F ERRER B ELTRÁN

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II. Prueba y limitaciones procesales . . . III. Verdad material vs . ver dad for mal . .



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1. El re cha zo de la dis tin ción 2. Problemas pendientes: las alternativas



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IV. De nuevo sobre las relaciones conceptual y teleológica entre prueba y verdad

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V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da 31 dero VI. Bibliografía

VII

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VIII CONTENIDO

FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLE

DEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Marina G ASCÓN A BELLÁN I. La prueba y su institucionalización: la presencia de objetivos no epistemológicos en la re gu la ción de la prue ba . . . .

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II. La re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta .

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1. Definición 56 2. Alcan ce de la re gla de ex clu sión: el efecto reflejo o la prueba ilícita indirecta 58 3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión 61 III. Las ex cep cio nes a la re gla de ex clu sión 1. La ex cep ción de la fuen te in de pen diente 2. Las excepciones del descubrimiento independiente y del descubrimiento inevitable 3. La ex cep ción de la bue na fe

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IV. Conclusión: el repliegue hacia la freedom of proof 85 ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL

Daniel G ONZÁLEZ LAGIER I. El razonamiento judicial como una cadena de argumentos 89

CONTENIDO IX

II. La estructura de la inferencia probatoria III. La validez de la inferencia probatoria .

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1. Deducción 99 2. Inducción generalizadora (o en sentido estricto) 100 103 3. Inducción probabilística 4. Abducción 104 IV. El carácer probabilístico de la inferencia probatoria 105 V. Dos sis te mas de va lo ra ción de la prue ba 109 VI. Crítica a la íntima convicción

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VII. Criterios de solidez de la inferencia pro114 batoria 1. Cri te rios acer ca de los he chos pro ba 115 torios 2. Cri te rios acer ca de la ga ran tía o co nexión 120 123 3. Criterios acerca de la hipótesis . . .

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VIII. Conclusiones 1. Prue ba y ver dad 2. Inmediación y control racional . . . 3. Decidir y justificar 4. Teoría y prueba judicial IX. Bibliografía



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CONTENIDO

LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

Michele T ARUFFO I. Consideraciones introductorias

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1. Los estándares de prueba 2. ¿Qué cien cia?

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II. Algunas hipótesis

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153 1. La prue ba de ADN 2. La incapacidad de entender y de 155 querer 157 3. El in te rés del me nor 4. Los daños-masa 159 167 5. La “pér di da de chan ce” III. Probabilidad y estadísticas

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IV. Aspectos procesales

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Estu dio so bre la prue ba , edi ta do por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se ter mi nó de im pri mir el 24 de marzo de 2006 en Enach. Impresión de Libros y revistas. En esta edición se em pleó pa pel cul tu ral 57 x 87 de 37 ki los para los in te rio res y car tu li na cou ché de 162 ki los para los fo rros; cons ta de 1000 ejem pla res.

PRÓLOGO El franco desbordamiento de los confines entre asignaturas, patente en este conjunto de ensayos, me ha ce re cor dar una anéc do ta, que creo vie ne aquí “co mo ani llo al de do”. El mar co es uni ver si ta rio; el trasfondo, una nada inocente manera de con ce bir el de re cho y el pa pel del ju ris ta y del juez; los protagonistas dos profesores, uno de derecho pro ce sal y otro de fi lo so fía del de re cho. El asun to es que aquél ha te ni do no ti cia de la or ga ni za ción por éste de un seminario sobre cuestiones epistemológicas relativas a la prueba procesal, y le reprocha cierta desconsiderada invasión de su espacio académico. No me cons tan los tér mi nos pre ci sos del diá lo go, pe ro es ver dad que a te nor de la con ven cio nal cla sificación de saberes en disciplinas, la forma de actuar del segundo de los interlocutores tenía, ciertamente, algo de apropiatoria . Sin em bar go, la regularidad de ese acto podía defenderse muy bien con un ar gu men to inob je ta ble en el pla no ju rídico: bastaba presentarlo como legítima ocupación , que es, re cuér de se, el mo do na tu ral y ori gi na rio de ad qui rir la pro pie dad de una res nu llius , que, en es te ca so, ha bría lle ga do a ser lo por in ve terado abandono del titular. Además, el filósofo, procesalista sobrevenido, para acreditar la verdadera situación de la co sa XI

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objeto de su atípico interés, podría haber citado como testigo a un observador de tanta autoridad en la ma te ria co mo Car ne lut ti. Pues, en efec to, ha ce ya ca si se ten ta años que és te de nun ció con lucidez la monotemática dedicación de sus colegas al“proceso”,conlamentableolvidodel“juicio”.Es decir, a las implicaciones y vicisitudes del trámite, desentendiéndose de todo lo relativo al iter de ci sio nal y a la de ci sión, co mo ma te ria de es tu dio. Na da más le jos de mi áni mo aho ra que res tar importancia a esa primera área temática, que da contenido al derecho procesal en la concepción al uso, a la que me es toy re fi rien do. Es sa bi do —y a ello se debe la constitucionalización de la disciplina nu clear del pro ce so— lo mu cho que de sustantivo hay en las previsiones formales relativas a éste, en cuan to cum plen fun cio nes de ga ran tía de de re chos. En par ti cu lar si se tra ta del pro ce so pe nal, y és tos son los del im pu ta do. Pe ro, ello sen ta do, re sulta innegable que el jurista, y, sobre todo, el juez, heredados —(sub)culturalmente hijos del positivismo ideológico dominante— han/hemos padeci do la for ma de esquizofrenia , consistente en vivir co mo real cier ta delirante inexistencia como problemadelproblemáticouniversodeladecisión.Al que, por eso y en con se cuen cia, nun ca se re co no ció entidad bastante para hacerle objeto de un interés específico; para abrirle un hueco en los progra mas de li cen cia tu ra y —lo que es peor aún— en los de for ma ción de los pro fe sio na les de la jus ti cia. Y así nos ha ido, pues el juez re sul tan te, que es tá muy le jos aún de aban do nar el cam po, pa de ce un consistente déficit de consciencia de aspectos esen cia les del pro pio rol. Al tiem po que, en con se cuencia, ha demostrado una notable predisposi-

PRÓLOGO XIII

ción a la irra cio na li dad en la for ma de ejer cer lo. Porque irracional es concebir como simple una tarea compleja, la jurisdiccional de decidir en este ca so, eludien do, co mo por ar te de ma gia, as pec tos cen tra les de la mis ma, so bre to do en re la ción con la quaestio facti . Actuan do co mo si fue ra po si ble acceder por iluminación a un conocimiento de calidad so bre he chos, al mar gen de las re glas de va lidez acreditada, generalmente seguidas para la adquisición de saber empírico. E irracional es también, como actitud metodológica y por las consecuencias que induce, remitir la ratio decidendi al oscuro terreno de los procesos psicológicos, como si su for ma ción fue se al go que ocurre en o al juez, y no un cur so ra cio nal que és te de be pi lo tar con lucidez de conciencia y con responsabilidad. El añoso problema, con sus graves implicaciones, sigue teniendo vigencia, pero, por fortuna, ya no con la mis ma vi gen cia. Y es que en tor no a él, desde hace no mucho, ha comenzado a gestarse un cam bio de cli ma, que co nec ta con una preo cu pación y una inédita sensibilidad surgidas en el pro pio mar co de la ju ris dic ción, de la pe nal en par ti cu lar. En el pa so a es te nue vo es ta do de co sas ha jugado un papel el dato normativo constituido por el de ber de mo ti var la va lo ra ción de la prue ba, que, en ri gor, obli ga a con fron tar se con ella en una clave de racionalidad explícita. Pero creo que, aun así, no hay que en ga ñar se, por que la ge ne rali dad de los ordenamientos lo incorporan de manera bastante tenue; y, además, los tribunales superiores, supremos y constitucionales, se han encargado de pactar con la realidad preexistente, flexibilizan do el es tán dar de lo exi gi ble en la ma te ria. Tal es el ca so de Espa ña, don de no es ex cep cio nal que

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se den por bue nas for mas de justificación de la decisión sobre los hechos, apenas sugeridas, que poco o nada explican, legitimadas por la so la cons tan cia de la in me dia ción con que ha bría ope ra do el tri bu nal. Y me nu dean los su pues tos en los que esas instancias contribuyen al mantenimiento de prácticas judiciales inaceptables, para eludir las consecuencias de la nulidad de las decisiones inmotivadas. Porque —es el argumento implícito— peor se ría, en el ca so de la jus ti cia pe nal, la im pu ni dad a que po dría lle gar se, de to mar aquel im pe rativo constitucional “en serio”. Cuando lo cierto es que bastaría hacerlo con regularidad y rigor durante un tiempo, para remover las actitudes en que se asienta esa recusable dimensión del statu quo jurisdiccional. Es precisamente esa condescendencia de las más altas instancias judiciales con el decisionismo de intime conviction de los jue ces y tri bu na les, lo que ha ce que la ma yor par te del mé ri to del cam bio de cli ma al que he alu di do co rres pon da a la doc tri na. Y por la apuntada endémica inhibición del procesalismo convencional, al menos en el mundo de habla hispana, a la de matriz iusfilosófica, tan bien representada en este volumen. Cla ro que, vis tas las co sas con una co rrec ta perspectiva, parece justo decir que, puestos a hablar de inhibiciones, en nuestros lares cuando menos, ha bría que mi rar tam bién ha cia la teo ría y la fi lo so fía del de re cho, que só lo en fe chas muy re cientes, y todavía de manera muy ocasional, han comenzado a encararse con los asuntos de que aquí se tra ta. Que, cier ta men te —tie ne ra zón el procesalista— no eran muy procesales . Así, se ha dado la curiosa situación, no exenta de paradoja,

PRÓLOGO

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de que cuestionables modos de operar judiciales universalmente instalados, debidos en buena medida al déficit cultural en tema de epistemología del juicio, hayan tenido como denunciante al mismo ju ris ta de cá te dra, que de be ría asu mir, en una parte no desdeñable, la responsabilidad de esa caren cia. Por que el (an ti)mo de lo de juez que se tra ta de remover es un producto cooperativo, como cooperativo debe ser y está siendo el esfuerzo por superarlo. Pues bien, con responsabilidades para todos en el presente estado judicial de cosas, lo cierto es que és te ha co men za do a mo ver se en una bue na dirección, merced a un estímulo de ascendencia, so bre to do cul tu ral, y de fuen te en gran me di da externa . Y es ta cir cuns tan cia, ade más de fun dar una esperanza de transformación de los aludidos recusables hábitos paleojudiciales, ha venido a poner de ma ni fies to que no pue de ha ber una ju ris dic ción de ca li dad si no se do ta a quie nes la ejer cen de los instrumentos teóricos imprescindibles. Y —lo que me pa re ce muy im por tan te— si no se le hace objeto de un persistente acompañamiento crítico, que estimule a la vez el necesario fermento autocrítico en el ámbito de los propios operadores. La exigencia de motivar la decisión sobre la prueba suscita todavía natural incomodidad en muchos de los destinatarios. Pero no sólo porque impone un esfuerzo suplementario, sino por lo que en ella hay de cuestionamiento de la legitimidad de un mo do de ope rar con so li da do. Por eso, me parece necesario que la reclamación y la denuncia vayan acompañadas de un esfuerzo promocional y de per sua sión orien ta do a ha cer ver, por un la do, que la fran ca asun ción de ese de ber —éti co, an tes

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PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

aún que ju rí di co— pue de arro jar una luz nue va so bre el ofi cio de juz gar; re for zan do, al tiem po, su legitimación como función de poder. Porque es cierto, si, de un lado, el análisis crítico matizado e intelectualmente honesto del cuadro probatorio contribuye a perfilar cada asunto como lo que real men te es, un ca so úni co y, así, siem pre interesante ; de otro, la decisión explícitamente razonada a par tir de ta les pre su pues tos se car ga ob je ti vamente de razón, incluso frente al disconforme, que se sabrá respetado no sólo como demandante de justicia, sino también como interlocutor. Los trabajos reunidos en este volumen responden, a mi jui cio, a ese pa ra dig ma ideal de lo que tie ne que ser un diá lo go fe cun do con los ju ris tas preocupados por los problemas de la jurisdicción y, so bre to do, con los jue ces. En pri mer lu gar, en lo que ha ce a la se lec ción de los te mas: los tér mi nos de la re la ción en tre prue ba y ver dad; lo que jue ga y có mo lo ha ce la ar gu men ta ción en el de sa rrollo del proceso decisional; la perturbadora cuestión de las ili ci tu des pro ba to rias, y la, hoy cier ta mente palpitante, de la pericia científica. En efecto, cualquiera que esté mínimamente familiarizado con la experiencia jurisdiccional sabe que el pri me ro de los asun tos apun ta dos (el de la re la ción en tre prue ba y ver dad), que aquí abor da Jordi Ferrer, además de cargado de dificultades teóricas está sembrado de confusión conceptual en los usos. Y, por si con ello no bas ta se, co mien za a hacer estragos el resistible encanto de cierta doctri na con sen sual de la ver dad. Un cons truc to ad hoc destinado a dar cobertura a esa alternativa no jurisdiccional al proceso penal que es la contrata-

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ción (adhesiva) sobre la culpabilidad, de estirpe americana. La argumentación sobre la prueba empieza a tener una pre sen cia re gu lar en las sen ten cias. El da to es im por tan te, pe ro en mu chos de los es fuer zos es visible una aproximación apenas intuitiva a esa ta rea, cu ya eje cu ción tie ne en las pá gi nas de Da niel González Lagier una utilísima guía, además de estimulantes indicaciones para profundizar en esa línea de conocimiento. Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una espina que el neoconstitucionalismo ha clavado en la cuestionable buena conciencia de los tribunales. Pero no, como cabría esperar, por la deplorable ca li dad de las prác ti cas en que se ex pre san, si no por los resultados a que necesariamente conduce to mar aquí las ga ran tías “en se rio”. De nun ciar, co mo ha ce Ma ri na Gas cón, lo fa laz e in clu so frau du lento de ciertas coartadas jurisprudenciales, equiva le a po ner las co sas en su si tio. Esto es, en el que lógicamente —antes aun que constitucionalmente— les corresponde. Cuan do se ha bla, co mo yo lo ha go, de la dimisión de los procesalistas, la peripecia teórica de Michele Taruffo plantea un problema de coherencia del dis cur so. Por que, una de dos, o se ad mi te que és te pa de ce, mer ced a él (y por for tu na tam bién a otros —po cos— de sus co le gas), una quie bra; o hay que cuestionar abiertamente en estos casos aquella caracterización y concluir que se está ante un(os) teórico(s) del derecho en sentido fuerte, practicante(s) de cierto quinta columnism o en la esfera académica del derecho procesal. Claro que ¡bendito quintacolumnismo !

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PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

Sea lo que fue re, Mi che le Ta ruf fo —cu ya obra ri gurosamente excepcional introduce en nuestro cam po te má ti co un an tes y un des pués— se ocu pa de un asun to con el que tam bién es im pres cin di ble me dir se. Por que ya es tá bien de (mal)vi vir a cuen ta del mi to in sos te ni ble del juez co mo peritus peritorum interpretado en una aberrante clave de supuesta jerarquía de saberes. Cuando lo cierto es que el pro ble ma de aquél es hoy, ca da vez con más frecuencia, dotarse de la necesaria capacidad de interlocución con quien está en condiciones de aportar elementos de conocimiento imprescindibles para decidir con fundamento. Creo no equi vo car me si di go que en es te li bro tan to el juez co mo, en ge ne ral, quien se in te re se por la epistemología del juicio y sus implicaciones, pueden hallar una estimulante forma de aproximación a al gu nos de sus as pec tos de ma yor in te rés, así co mo una útil herramienta pa ra el tra ba jo, no só lo teó ri co. Y tam po co ye rro al afir mar que si al go fa lla en él es el pro lo guis ta, cu ya in ter ven ción, bien po co útil, se gún se ha brá vis to, só lo se de be al im pa ga ble afec to de los autores, que agradezco en el alma. Perfecto A NDRÉS I BÁÑEZ

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi F ERRER B ELTRÁN I. Dos formas de establecer la relación en tre prue ba y ver dad II. Prueba y limitaciones procesales . . .

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III. Verdad material vs . ver dad for mal . .



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1. El re cha zo de la dis tin ción 2. Problemas pendientes: las alternativas IV. De nuevo sobre las relaciones conceptual y teleológica entre prueba y verdad

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V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da dero 31 VI. Bibliografía

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LA VA LO RA CIÓN DE LA PRUE BA: VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN Jordi F ERRER B ELTRÁN I. D OS FORMAS DE ESTABLECER LA RELACIÓN EN TRE PRUE BA Y VER DAD

La relación o relaciones entre prueba y verdad en el derecho y, en particular, en el proceso judicial, ha sido objeto de mucha controversia y también de algunos lugares comunes asumidos generalmente como verdades indiscutibles. Se dice, por ejemplo, que interesa al proceso penal el descubrimiento de la ver dad ma te rial, mien tras que el pro ce so ci vil estaría dirigido al establecimiento de una verdad jurídica (cuya relación con lo realmente acaecido es totalmente contingente). Otros autores, en cambio, co mo el lec tor po drá com pro bar a lo lar go de es te trabajo, han defendido la total independencia entre las no cio nes de prue ba ju rí di ca y de ver dad de los enunciados sobre los hechos. Pa re ce, no obs tan te, que una de las in tui cio nes básicas del ciudadano que acude a un proceso judi cial es que “lo real men te ocu rri do”, la ver dad de los enun cia dos so bre los he chos, tie ne mu cho que ver con la jus ti fi ca ción de la de ci sión ju di cial en lo que a la prue ba se re fie re. Por ello, creo que va le 1

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JORDI FERRER BELTRÁN

la pena analizar con algún detalle las relaciones en tre prue ba y ver dad y de ter mi nar ba jo qué con di cio nes o has ta qué pun to la ver dad de los enun ciados sobre los hechos es condición necesaria para poder considerar justificada la decisión sobre su prueba. Si se quisiera prestar atención a los numerosísimos ma ti ces con los que ha si do plan tea da la re la ción en tre prue ba y ver dad se ha ría ne ce sa rio ela borar un amplio elenco de posiciones teóricas, explícitas e implícitas. No obstante, quizá este sea un esfuerzo poco productivo, y, una vez terminado el elen co, pu die ra re sul tar que no se hu bie ra avanzado en absoluto en la clarificación de la relación con cep tual en tre esas dos no cio nes. Por ello, me li mi ta ré a ex po ner, pa ra ini ciar es te tra ba jo, dos de las for mas más ha bi tua les en las que se ha pre sen ta do la re la ción en tre la ver dad de los enun cia dos so bre los he chos y la prue ba de los mis mos, así co mo a ana li zar sus pro ble mas y las crí ti cas a las que han si do so me ti das. Pa ra la pri me ra de las te sis, que sos tie ne la existencia de una relación que puede denominarse con cep tual, la ver dad de una pro po si ción es con dición necesaria, pero no suficiente, para que pueda decirse que esa proposición está probada. Se tra ta de una te sis acer ca del con cep to de prue ba y que, de for ma ge ne ral, sos tie ne que una proposición está probada si es verdadera y hay ele men tos de jui cio su fi cien tes a su fa vor. Ésta ha sido clásicamente la concepción mayoritaria de la prue ba ju di cial ( cfr. , por to dos, Bent ham, 1823, vol. I, p. 30 y Bon nier, 1869, vol. I, pp. 5 y 6), pe ro se pue de de cir que hoy es tá en fran ca de -

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

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ca den cia por las ra zo nes que se in di ca rán en el epígrafe siguiente. 1 La se gun da te sis, en cam bio, sos tie ne que la re la ción exis ten te en tre prue ba y ver dad es más bien teleológica; esto es, no adjudica a la verdad ningún papel definitorio de la prueba, sino que la considera el objetivo último de la actividad probato ria (en tre otros, Chiar lo ni, 1987, pp. 505 y ss.; Fe rra jo li, 1989, pp. 551 y ss., 556). Lo que, de es te mo do, se sos tie ne es que la fi na li dad prin ci pal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimien to de la ver dad acer ca de los he chos ocu rri dos y cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio (Summers, 2000, pp. 285 y ss.). Es im por tan te ad ver tir que el pun to de vista que aquí resulta relevante es el del legislador o, si se pre fie re, de la teo ría del pro ce so y de la apli ca ción del de re cho. Está cla ro, en cam bio, que no puede presuponerse en absoluto que esa misma finalidad sea compartida por las partes del pro ce so o, in clu so, por el pro pio juez o tri bu nal que debe tomar la decisión. Cabe destacar, por cierto, que esta distinción entre el propósito o la finalidad de la institución (probatoria, en este caso) y el propósito o finalidad de los sujetos intervinien tes no es ex clu si va de la prue ba y tam po co del ám bi to del de re cho. Así, por ejem plo, en el con tex to de la fi lo so fía de la cien cia (Van Fraas sen, 1980, p. 24) se ña la que “[e]l pro pó si to de la cien cia, por su pues to, no de be ser iden ti fi ca do con los 1 En cual quier ca so, va le la pe na se ña lar que, en mi opi nión, es ta te sis con cep tual no es plau si ble; es to es, no creo que la verdad de una proposición deba considerarse como condición necesaria para que esta proposición pueda resultar probada. Véase Ferrer (2002), pp. 37 y ss.

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motivos individuales de los científicos. El propósito del jue go del aje drez es dar ja que ma te al opo nen te; pe ro el mo ti vo pa ra ju gar pue de ser la fa ma, el oro y la glo ria”. Para finalizar este epígrafe inicial, vale la pena señalar una diferencia entre las dos tesis presenta das que mu chas ve ces se ol vi da: la pri me ra de las te sis su po ne la vin cu la ción en tre la ver dad y la prueba como resultado, esto es, plantea una determinada posición acerca de la posibilidad de que una proposición sobre un hecho esté probada y resulte, contemporáneamente, falsa. En cambio, la se gun da de las te sis plan tea una re la ción en tre la verdad y la prueba como actividad probatoria. Si no se per ci be es ta di fe ren cia en tre las dos te sis pre sen ta das, ca yen do en la tram pa de la am bi güedad del tér mi no “prue ba”, se tien de a vin cu lar ambas te sis, ya sea pa ra sos te ner las am bas in dis tintamente, ya sea para rechazarlas. En particular, por lo que aquí interesa, es importante percibir que los argumentos que se hacen necesarios para el re cha zo o la de fen sa de una u otra de las te sis son claramente distintos. II. P RUEBA Y LIMITACIONES PROCESALES Quien pretenda adoptar una noción general de prueba para explicar la noción de prueba judicial (Sen tís Me len do, 1979, p. 10; De vis Echan día, 1981, pp. 9 y ss.; Ha zard-Ta ruf fo, 1993, pp. 92 y 95; Ta ruf fo, 1992, p. 351) de be rá dar cuen ta ne cesariamente de las especificidades que el derecho y el pro ce so, co mo mar co en el que se de sa rro lla la prueba, imponen a esta noción. En particular,

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

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puede considerarse que esas especificidades provienen principalmente de tres tipos de limitaciones que no exis ten en otros ám bi tos de la ex pe rien cia, como las ciencias. Dichas limitaciones son, en primer lu gar, las que im po ne el pro pio pro ce so ju di cial en cuan to tal; en se gun do lu gar, la ins ti tu ción de la cosa juzgada, y, finalmente, las impuestas por las re glas so bre la prue ba. El pri mer ti po de li mi ta cio nes tie ne que ver con el mar co en el que se de sa rro lla la ac ti vi dad proba to ria y en el que el juez o tri bu nal tie ne que decidir posteriormente acerca de los hechos probados. Ese marco, representado por el proceso judicia l, 2 impone ciertos límites y peculiaridades a la prueba con independencia de las reglas específicas que cada ordenamiento establezca sobre ella. En particular, resulta de especial importancia el hecho de que la actividad probatoria deba desarrollarse en un lapso temporal determinado, y que finalizada esa actividad probatoria el juez tenga que de ci dir so bre los he chos del ca so a los que se rá de apli ca ción el de re cho (Ce la no, 1995, p. 149; Sum mers, 2000, pp. 290 y 291). Ade más, en cual quier proceso judicial moderno existe la posibilidad para las par tes de apor tar me dios de prue ba a fa vor de la re cons truc ción de los he chos que de fien dan en el proceso . 3 De acuer do con los dis tin tos or de na 2 En rea li dad, pue de de cir se lo mis mo de otros ti pos de prue ba ju rí di ca no ju di cial, co mo la que se da en el pro ce di miento administrativo. No obstante, a los efectos de simplificar el discurso, se hará siempre referencia a la prueba judicial. 3 Puede entenderse que esta posibilidad forma parte de la garantía del derecho de defensa en juicio. Al respecto, véase Da maš ka (1986), pp. 119 y ss. Véa se tam bién, por to dos, Ta ruf fo (1984), pp. 75 y ss., res pec to de la doc tri na ita lia na; Pi có i Ju noy (1996), pp. 13 y ss., res pec to de la doc tri na es pa ño la.

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mientos jurídicos y con las distintas jurisdicciones, esa po si bi li dad pue de ser más am plia o más res tringida. Puede reservarse únicamente a las partes o bien permitirse la intervención del juez ordenando la realización de pruebas no solicitadas por las partes, etcétera. Pero, en todo caso, con independencia de las reglas específicas al respecto, existe siempre la posibilidad para las partes de aportar me dios de prue ba al pro ce so o de de ter mi nar, a tra vés de sus ale ga cio nes, los he chos que de be rán ser pro ba dos en el pro ce so (Chiar lo ni, 1987, pp. 505 y 510 y ss.). Pues bien, ese he cho es tam bién de particular importancia, porque permite a las partes defender sus intereses, que no necesariamente coinciden con el descubrimiento de la verdad , 4 tam bién a tra vés de la ma ni pu la ción del ma terial probatorio: esto último puede realizarse directamente mediante la presentación de medios de prueba adulterados (por ejemplo, una declaración testifical falsa, etcétera) o mediante la omisión de pre sen tar me dios de prue ba que pu die ran ser perjudiciales para los intereses subjetivos de la par te, pe ro que, en cam bio, pu die ran ser úti les pa ra la de ter mi na ción de la ver dad so bre lo ocu rri do, 5 etcétera. 4 Fe rra jo li (1989, p. 555) ad vier te, en ese sen ti do, que la búsqueda de la verdad ha de tener un carácter necesariamente desinteresado. Por ello, puede decirse que la intervención de las par tes en el pro ce so (que só lo pue de evi tar se en un mo de lo inquisitivo puro) supone una limitación al objetivo de la obtención de la ver dad so bre los he chos. 5 En es te pun to, la po si bi li dad de que el juez or de ne de ofi cio la prác ti ca de prue bas no so li ci ta das por las par tes pue de contribuir a mitigar esa desvirtuación del material probatorio y, en ese sen ti do, a acer car la prue ba ju di cial a la no ción ge ne ral de prue ba.

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La segunda limitación procesal que incide de un modo relevante sobre la relación entre prueba y ver dad es la ins ti tu ción de la co sa juz ga da. De for ma muy rudimentaria, puede decirse que la función de es ta ins ti tu ción es la de po ner un lí mi te a la discusión jurídica a través del proceso judicial. Conviene advertir que ésta no es una limitación que ven ga im pues ta por el pro pio mar co pro ce sal, co mo sí lo eran las an te rio res. En es te sen ti do, es perfectamente concebible un sistema judicial en el que to dos o al gu nos ca sos pue dan ser re plan tea dos indefinidamente y las decisiones adoptadas en las sucesivas instancias puedan ser recurridas sin lí mi te. Es más: un sis te ma co mo és te no es só lo concebible como hipótesis teórica, sino que puede encontrarse alguna experiencia histórica del mismo en la que se per mi tía el re plan tea mien to in de finido de distintos procesos con el mismo objeto procesal. 6 Es conveniente distinguir dos sentidos en los que suele utilizarse la expresión “efecto de cosa juzgada”. Esos dos sentidos se identifican habitualmente mediante las denominaciones “cosa juzgada formal” y “cosa juzgada material”. La prime6 Es ya muy in di ca ti vo el nom bre que re ci bían esos pro ce sos: lites immortales . Al respecto, puede verse Giuliani (1988), pp. 527 y ss. Tam bién en la Unión So vié ti ca, du ran te un lar go periodo después de la revolución, se consideró que toda sentencia, civil o penal, podía ser revisada sin límite temporal predeterminado. Es más, los obstáculos a la posibilidad de revisar una decisión judicial hasta obtener una solución acertada, en la de ter mi na ción de los he chos y en la apli ca ción del de re cho, se consideraban un formalismo burgués inaceptable. Véase, al res pec to, Da maš ka (1986), p. 179. En con tra de es ta ca rac te rización de la cosa juzgada, considerándola como una institución “ínsita en la propia función jurisdiccional” se manifiesta Ta pia (2000), p. 135.

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ra de ellas es la cua li dad de ser inim pug na ble atribuida a una resolución judicial por el ordenamiento jurídico, que en ocasiones también es denominada firmeza.7 Esa inimpugnabilidad puede producirse por dos motivos, a saber: puede tratarse de una re so lu ción fren te a la que el or de na miento no admita recurso alguno o bien puede suceder que las partes hayan dejado transcurrir los plazos para la presentación del pertinente recurso sin hacerlo. En sentido material, en cambio, la cosa juzgada tie ne que ver con los efec tos que un de ter mi na do tipo de resolución judicial, la sentencia, produce res pec to de otros pro ce sos. Por un la do, ex clu ye la posibilidad de que se adopte una decisión futura en tre las mis mas par tes y so bre el mis mo ob je to (artículo 222.1, Ley de Enjuiciamiento Civil españo la). Por otro, en su as pec to po si ti vo, la co sa juz gada material “es el efecto vinculante para un proceso ulterior de la sentencia firme dictada en uno anterior sobre una situación o relación jurídica que —sin ser la mis ma que se so me te de nue vo a con sideración judicial— condiciona la situación o relación ju rí di ca que se ha ce va ler en el nue vo pro ce so” (Ta pia, 2000, pp. 207 y 208; ar tícu lo 222.4, Ley de Enjuiciamiento Civil española). En cualquier caso, conviene matizar tres puntos importantes: la institución de la cosa juzgada no 7 Mon te ro Aro ca, con buen cri te rio, pro po ne usar esa de no minación de firmeza pa ra es te pri mer sen ti do y re ser var la ex presión cosa juzgada pa ra el sen ti do ma te rial, de mo do que se eviten confusiones terminológicas. Cfr. Montero Aroca (1995), pp. 72 y ss. No obs tan te, la Ley de Enjuiciamiento Civil española ha asumido las denominaciones cosa juzgada formal y ma te rial en sus ar tícu los 207 y 222.

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impide siempre replantear la discusión sobre los he chos (Chiar lo ni, 1987, p. 514), su al can ce va más allá de la de ter mi na ción de los he chos y, fi nalmente, no es la única limitación a la posibilidad de re plan tear la dis cu sión acer ca de los he chos pro ba dos en el mar co del pro ce so ju di cial. Así, en primer lugar, en algunos casos es posible reabrir la cues tión de la de ter mi na ción de los he chos pro ba dos de un ca so, in clu so cuan do so bre el mis mo ha recaído ya una sentencia firme. Obviamente, esto es dependiente de la regulación jurídica contenida en cada ordenamiento, pero es habitual, por ejem plo, que se per mi ta la re vi sión de una sentencia firme cuando se disponga de nuevas pruebas que puedan demostrar la inocencia de una persona condenada penalmente. En segundo lu gar, es tá cla ro que la co sa juz ga da tie ne un al can ce más am plio que el de la de ter mi na ción de los he chos pro ba dos: no se apli ca só lo a los as pec tos referentes a la determinación de los hechos del caso, sino también, y hasta principalmente, a la decisión acerca de la interpretación y la aplicación del de re cho a esos he chos. Fi nal men te, en mu chos ordenamientos es habitual que se limite de diversos modos la posibilidad de replantear en segunda y sucesivas instancias la discusión acerca de los he chos pro ba dos del ca so en nom bre del prin ci pio 8 de inmediación. De for ma apro xi ma ti va, lo que se 8 El alcance que debe darse al principio de inmediación no está claro en absoluto y, en muchos casos, una interpretación extraordinariamente laxa del mismo ha sido el subterfugio para la adopción de concepciones altamente irracionalistas de la prueba, limitando el alcance del deber de motivación e impidiendo un verdadero control posterior de la decisión. Véa se, por to dos, Andrés Ibá ñez (1992), pp. 295 y ss., y 2002, pp. 59 y ss.

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sostiene es que el sujeto mejor situado epistemológicamente para valorar las distintas pruebas aportadas al proceso, por separado y también conjuntamente, es aquel que ha presenciado directamen te su prác ti ca, de mo do que es to su pon dría un límite a las posibilidades de revisión de la declaración de he chos pro ba dos rea li za da por ese juez o tribunal por parte de otros superiores. La tercera limitación a las posibilidades de conocer la ver dad acer ca de (las pro po si cio nes so bre) los hechos en el proceso judicial viene representada por la exis ten cia en to dos los or de na mien tos jurídicos modernos de una apreciable cantidad de reglas jurídicas sobre la prueba. En este sentido, son mu chos los au to res que han sos te ni do que la existencia de esas reglas limita o impide directamente que se pueda defender una vinculación más o me nos es tre cha en tre los con cep tos de prue ba jurídica y verdad. No obstante, parece imprescindible realizar un análisis más detallado de los distintos tipos de reglas procesales sobre la prueba y de su in ci den cia en aque lla re la ción con la fi na li dad de no aven tu rar se en la de fen sa de te sis ge nerales que no estén fundamentadas en todos los casos. A ese efec to, ca be dis tin guir tres ti pos de re glas sobre la prueba: reglas sobre la actividad probatoria, so bre los me dios pro ba to rios y so bre el re sul tado probatorio. Los dos primeros tipos de reglas sobre la prueba no suponen un impedimento para que pue da atri buir se va lor de ver dad a los enun ciados declarativos de hechos probados. 9 En cam 9 Es de cir, no im pi den que esos enun cia dos sean sus cep ti bles de ver dad o fal se dad. Otra co sa es que, por su pues to, pueden incidir aumentando o disminuyendo las posibilidades

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bio, en el ca so del ter cer ti po de re glas, la res pues ta no pue de ser tan sim ple. En efec to, en ese tipo de reglas cabe distinguir las denominadas reglas de prue ba le gal y las re glas que es ta ble cen el prin ci pio de li bre apre cia ción de la prue ba. Una buena forma de interpretar lo que establecen estas úl ti mas re glas es la de con si de rar que pres criben al órgano juzgador que evalúe el material probatorio apor ta do al pro ce so de acuer do con las re glas de la racionalidad general. En ese caso, las únicas limitaciones jurídicas vienen impuestas por el contex to pro ce sal den tro del cual se de li mi tan los ele mentos de prueba que posteriormente deben ser individual y conjuntamente valorados por el juez. En cam bio, en el ca so de las re glas de prue ba le gal, co mo ya he sos te ni do, se ha ce abs trac ción de la racionalidad de la decisión en el caso concreto y se adjudica un determinado resultado probatorio a un medio genérico de prueba. 10 De es te mo do, puede considerarse que tanto esas reglas como los de que el enunciado que se declare probado resulte finalmente ver da de ro, es to es, que se co rres pon da con los he chos real mente ocurridos. En este sentido, Gascón habla, muy elocuentemente, de reglas epistemológicas y reglas contra-epistemológicas, en función de colaboran o entorpecen en la tarea del des cu bri mien to de la ver dad. Véa se Gas cón (1999), pp. 115 y 125 y ss. Véa se tam bién, más am plia men te, Fe rrer (2002), pp. 45 y ss. 10 No se excluye, sin embargo, que pueda atribuirse racionalidad a la decisión general del legislador de atribuir un específico valor probatorio a un determinado medio genérico de prueba. En todo caso, las razones para negar esa racionalidad de be rán ser dis tin tas de las que sir ven pa ra juz gar la ra cio na li dad de la de ci sión en el ca so con cre to. Pa ra una fun da da opi nión negativa respecto de la racionalidad de la institución de la prue ba le gal pue de ver se Ta ruf fo (1992), pp. 361 y ss., es pe cialmente, p. 374. En sentido contrario, en cambio, Montero Aro ca (2000), pp. 53 y ss., y 2001, pp. 138 y 139.

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enun cia dos que fijan los he chos pro ba dos en apli ca ción de aqué llas al ca so con cre to son su pues tos de reglas constitutivas (generales y aplicadas, respectivamente). Siendo así, no es posible atribuirles va lo res de ver dad. Una vez presentadas las distintas limitaciones procesales a la posibilidad de alcanzar una determinación verdadera de los hechos en el proceso judicial, conviene recapitular y volver por un momen to a las dos for mas prin ci pa les en las que se ha plan tea do la re la ción en tre prue ba y ver dad: la relación conceptual y la teleológica. Ahora es posible ya analizar la plausibilidad de esas relaciones a la luz de las limitaciones presentadas. Para ello, no obstante, presentaré en primer lugar algunas de las te sis me dian te las que se han ne ga do aque llas relaciones. III. V ERDAD MATERIAL VS . VER DAD FOR MAL Las distintas limitaciones procesales, y no procesa les (co mo los in te re ses de las par tes) que pue den interferir en la determinación de la verdad de los enunciados declarativos de hechos probados producen que en algunas ocasiones se declaren probados enunciados falsos. Siendo así, se ha planteado la necesidad de dar cuenta de alguna for ma de los ca sos en que el nor mal dis cu rrir del pro ce so con du ce, por una u otra de las ra zo nes estudiadas, a la declaración de hechos probados que se apar tan de lo real men te ocu rri do. Ante esa exigencia, parecen presentarse dos alternativas excluyentes y exhaustivas: o bien se abandona la definición de la prueba en términos de ver dad, es to es, la re la ción con cep tual en tre

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am bas no cio nes, o bien se sos tie ne que en los ca sos en los que se de cla ra pro ba do un enun cia do acer ca de los he chos que re sul ta fal so, en rea li dad, no es tá pro ba do. No obstante, la doctrina alemana de finales del si glo XIX ( cfr., por ejem plo, Von Cans tein, 1880, pp. 306 y ss.; Wach, 1881, pp. 203 y ss.; Bu low, 1899, pp. 299 y ss.), y con ella bue na par te de la doctrina y de la jurisprudencia europeas y latinoamericanas hasta nuestros días, intentó escapar del dilema anterior mediante la postulación de la distinción entre dos tipos de verdades: material y procesal. La primera también ha sido denominada mediante los calificativos de “objetiva”, “real”, etcé te ra. La se gun da, por su par te, tam bién ha re ci bido las denominaciones de “formal”, “judicial”, “forense”, etcétera. La ver dad ma te rial es aque lla de la que se ha bla fue ra del pro ce so ju di cial. Por ello, tam bién pue de hacerse referencia a la misma mediante la denominación de verdad tout court, sin más calificativos. No es tá cla ro cuá les son las con di cio nes de ver dad, en es te sen ti do, en las que es ta ban pensando los teóricos que propusieron la distinción, pe ro es plau si ble sos te ner que la ver dad (ma te rial) de un enun cia do de pen de de su co rres pon den cia con el mun do: de la ocu rren cia de los he chos cu ya exis ten cia se afir me o de la no ocu rren cia de los he chos cu ya exis ten cia se nie gue. Ésta es, pre ci sa men te, la ver dad que se cree inal can za ble, al me nos en mu chas oca sio nes, en el proceso judicial. La ver dad for mal, en cam bio, es aque lla que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coinci-

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dir o no con la ma te rial (aun que a me nu do se ad mi te que es de sea ble que lo ha ga), pe ro se ría aquélla la que gozaría de autoridad jurídica. Con independencia de la coincidencia con los hechos realmente ocurridos, se atribuye la calificación de verdadera formalmente a la declaración de hechos pro ba dos rea li za da por el juez o tri bu nal en la sen tencia. Esa declaración puede ser revocada y susti tui da por otra, por par te de un tri bu nal su pe rior, pe ro una vez que la sen ten cia ad quie re fir me za es “la úni ca ver dad” que in te re sa al de re cho. De es te modo, la declaración de hechos probados realizada por el juzgador deviene verdadera (en sentido formal) por el so lo he cho de ser pro nun cia da por el órgano judicial. Aunque nada se dice al respecto por par te de los de fen so res de la dis tin ción, pa re ce cla ro, de ese mo do, que la de cla ra ción de he chos probados adquiere fuerza constitutiva. Ello no quie re de cir, sin em bar go, que el juz ga dor disponga de total discrecionalidad para determi nar los he chos pro ba dos, o que pue da ha cer lo a su libre arbitrio (sí parece suponerlo, en cambio, Nie to, 2000, pp. 248 y 249). Es más, po dría in cluso su ce der que el juez o tri bu nal tu vie ra la obli ga ción jurídica de intentar descubrir los hechos realmente acae ci dos, es to es, la ver dad ma te rial. En cual quier ca so, pue de ha ber tam bién nor mas que im pongan determinados resultados probatorios ante la presencia de determinados medios de prueba, etcétera. La violación de esas obligaciones puede ser el mo ti vo de per ti nen tes re cur sos y de la re vo ca ción de la de ci sión ju di cial por par te de un ór ga no superior. No obstante, la distinción entre verdad ma te rial y ver dad for mal po ne el acen to en la autoridad que se confiere a la declaración de he-

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chos pro ba dos rea li za da por el juz ga dor y en la irrelevancia jurídica de la verdad material una vez resuelto el caso. Sin embargo, en muchas ocasiones se pretende de cir al go más al sos te ner la dis tin ción. Así, ha si do muy ha bi tual que se sos ten ga que es un ob je ti vo del pro ce so pe nal el des cu bri mien to de la “ver dad ma te rial so bre los he chos”, mien tras que en el proceso civil ese no sería un objetivo institucional, conformándose con la “verdad formal”. Esto sería de bi do a la vi gen cia en el pro ce so ci vil del prin ci pio dis po si ti vo y a la pre sen cia de un buen nú me ro de re glas de prue ba le gal, a di fe ren cia de lo que ocu rri ría en el ca so del pro ce so pe nal. Así, cuan do se sos tie ne una te sis co mo és ta, no só lo se nie ga que de he cho se pro duz ca en el pro ce so ci vil una disociación entre los hechos declarados probados y aquéllos realmente ocurridos. Se afirma, además, que no es un ob je ti vo del pro ce so ci vil, a di fe ren cia del pro ce so pe nal, el des cu bri mien to de la ver dad ma te rial (Ji mé nez Asen jo, s. f., p. 404; Quin ta no Ri po llés, 1960, p. 243; Ara zi, 1986, pp. 30 y ss.; Ver de, 1990, p. 467). Es importante destacar en este punto, sin embargo, que la diferencia entre las limitaciones al “descubrimiento” de la verdad en el proceso civil y penal es claramente contingente, es dependiente de la regulación procesal de cada ordenamiento jurídico y, además, es una diferencia de grado. Pue de ver se, en efec to, que una par te de las li mi taciones analizadas en el epígrafe anterior están pre sen tes tam bién en el pro ce so pe nal. Es más, el primer tipo de limitaciones, características del mar co constituido por el propio proceso, estarían presen tes en cual quier ti po de pro ce so y, si la ca rac -

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terización es correcta, con independencia de la regulación de cada ordenamiento. 1. El re cha zo de la dis tin ción Ya en la pri me ra mi tad del si glo XX se al za ron importantes voces doctrinales para rechazar explícita y claramente la distinción entre diversos tipos de ver dad. Des de en ton ces, ese re cha zo se ha convertido en ampliamente mayoritario, aunque pueden encontrarse sin excesivo esfuerzo aún actual men te re fe ren cias a la mis ma, tan to en la doc trina como en la jurisprudencia. 11 Uno de los au to res que ha ejer ci do ma yor in fluen cia pa ra la ex ten sión del aban do no de la dis tinción entre verdad material y verdad formal es 11 En el mis mo sen ti do, Mon te ro Aro ca (2000), p. 26, y 2001, p. 112. Véa se, por ejem plo, Alma gro No se te, Cor tés Do mínguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena (1992), vol. I, p. 412, y vol. II, p. 443; Nie to (2000, pp. 248 y ss.), por su par te, rea li za una de fen sa muy cla ra, aun que a mi en ten der no con vin cen te, de la vi gen cia de la dis tin ción en tre ti pos de ver dad. Véa se tam bién, en tre otras mu chas, las sen ten cias del Tri bu nal Su pre mo es pa ñol (en ade lan te, SSTS) del 5 de no viem bre de 1996, del 22 de abril de 1994 y del 15 de mar zo de 1989. En particular, la jurisprudencia española suele hacer referencia a la necesidad de determinar la verdad material en el pro ce so pe nal. En ese sen ti do, véa se, por ejem plo, las SSTS del 6 de oc tu bre de 1988 (en ma te ria ci vil, en la que se afir ma que no ca be exi gir en la ju ris dic ción ci vil, por di fe ren cia de la pe nal o la so cial, la es pe ci fi ca ción en la sen ten cia de los he chos pro ba dos, pues to que en ma te ria ci vil ope ra ría la ver dad for mal y se apre cia rían las prue bas se gún con cien cia), del 8 de ma yo de 2000 y del 18 de oc tu bre de 1985 (am bas en ma te ria penal). En sentido contrario, en cambio, Urbano Castrillo y Torres Mo ra to (2000, p. 29) sos tie nen que “la me ta del pro ce so pe nal es la «ob ten ción for ma li za da de la ver dad» que pue de coin ci dir o no con la real o ma te rial, pe ro que es, so bre to do, la ob te ni da por vía for mal, es de cir, la ver dad fo ren se”.

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Carnelutti. Bastarán algunas citas del autor italiano para mostrar claramente su pensamiento al res pec to. Así, ad vier te que la no ción de ver dad formal. ...no es más que una me tá fo ra, sin lu gar a du das; en rea li dad, es fá cil ob ser var que la ver dad no pue de ser más que una, de for ma que la ver dad for mal o ju rí di ca o bien coin ci de con la ver dad ma te rial, y no es más que ver dad, o di ver ge de ella, y no es más que una no-ver dad... (Car ne lut ti, 1947, pp. 29 y 30).

Más ade lan te se ña la tam bién, en una fra se que ha sido citada insistentemente por buena parte de la doctrina española e italiana, que: “La verdad es co mo el agua: o es pu ra o no es ver dad” (Car ne lut ti, 1947, p. 34). En los términos dilemáticos que he planteado la re la ción en tre prue ba y ver dad al ini cio del epí gra fe anterior, las claras críticas de Carnelutti contra la distinción entre verdad material y verdad formal pueden entenderse bien. Así, lo que el procesalista ita lia no plan tea es que esa dis tin ción no es más que una falsa salida al dilema. Sigue quedando en pie el di le ma del mis mo mo do en que se pre sen tó: o bien se aban do na la re la ción con cep tual en tre prue ba y ver dad, es to es, no se de fi ne la prue ba en tér mi nos de ver dad de los enun cia dos, o bien, se sostiene que es imposible conceptualmente probar un enunciado falso. En este último caso, cuan do se de cla ra pro ba do un enun cia do de ese ti po, ha brá que de cir ne ce sa ria men te que se ha co me ti do un error y que el enun cia do no es tá real mente probado. Otra cosa será, por supuesto, que

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la decisión tenga autoridad jurídica y que, en función del caso, sea incluso irrecurrible. Co mo se ve rá más ade lan te, no obs tan te, la alter nativa que propone Carnelutti representa un paso adelante sólo terminológico respecto a la distinción que él mis mo re cha za. No pre ten do mi nus va lorar su aportación con ello, sino únicamente advertir que su trabajo supone principalmente un aporte de claridad conceptual para el problema analizado, pero no una solución teórica sustancialmente distinta. 2. Problemas pendientes: las alternativas Apoyándose en las palabras de Carnelutti, o en reflexiones análogas, y en las limitaciones procesa les a la bús que da de la ver dad que se han pre sentado anteriormente, buena parte de la doctrina procesalista ha optado por el primer cuerno del dile ma, es to es, el aban do no de la re la ción con cep tual en tre prue ba y ver dad. En muchas ocasiones, además, ese abandono se vincula, o se confunde, con el abandono adicional de la relación teleológica. 12En esa úl ti ma lí nea pueden verse las observaciones de dos importantes procesalistas españoles, quienes sostienen que: “Lo lógico hubiera sido abandonar para siempre el con cep to de ver dad co mo fin de la prue ba jurídica y buscar por otros senderos el hallazgo de la so lu ción” (Se rra Do mín guez, 1962, p. 357). “Tra dicionalmente la función de la prueba ha venido 12 Más que un aban do no de am bas te sis se pro du ce una con fu sión en tre ellas, por ejem plo, en Mi ran da Estram pes (1997), pp. 36 y 37.

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refiriéndose al descubrimiento de la verdad, dándo se así ori gen a otro mi to en ma te ria de prue ba...” (Mon te ro Aro ca, 2000, p. 23; tam bién id., 2001, p. 108). Aun que las di fe ren cias en tre las distintas al ter nativas no están claramente delineadas, un trabajo relativamente reciente de Montero Aroca (2000, pp. 26 y ss. y 2001, pp. 112 y ss.) pue de ser vir como guía para presentar las distintas opciones teóricas presentes en la doctrina actual acerca de la relación prueba-verdad. Así, ese autor identifica tres gran des te sis, a sa ber: A) Prue ba co mo fi ja ción de los he chos . Se sos tie ne que la fi na li dad de la prue ba es la fi ja ción for mal de los he chos por par te del juez, con in de pen den cia de su re la ción con lo ocu rri do. Ésta es la tesis defendida por Carnelutti, y ha conseguido un buen número de seguidores. En palabras del autor italiano: ...el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídicas, que restringen y deforman su pureza lógica, no puede ser sinceramente considerado como un medio pa ra el co no ci mien to de la ver dad de los he chos, si no co mo una fijación o determinación de los propios hechos, que pue de coin ci dir o no con la ver dad de los mismos y es absolutamente independien te de ello (Car ne lut ti, 1947, p. 30; las cur si vas son del au tor).

En es te pun to, va le la pe na ob ser var que, co mo ya ha sido mencionado anteriormente, no hay una diferencia sustancial entre esta tesis y la que está sub ya cen te a la no ción de ver dad for mal. En otras palabras, tanto la vinculación de la prueba jurídica a la fi ja ción for mal de los he chos, co mo la vin cu la -

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ción a la no ción de ver dad for mal su po nen su desvinculación de la verdad tout court, y, lo que es más im por tan te, una ver sión no ra cio nal de la prue ba de acuer do con la cual es tá pro ba do aque llo que el juez o tri bu nal de cla ra pro ba do. 13 Por otra par te, aun que es una con se cuen cia de lo an te rior, en am bos ca sos se pro du ce una con fu sión entre la atribución de efectos jurídicos, de autoridad, a una de ci sión ju di cial y su co rrec ción, in clu so jurídica. Se confunde, en fin, la infalibilidad con el carácter jurídico definitivo o no de la decisión. 14 13

En realidad, puede plantearse la distinción entre verdad for mal y ma te rial de otra for ma. Así, pue de de cir se que el ob je ti vo (o uno de los ob je ti vos) de cual quier ti po de pro ce so ju di cial es la de ter mi na ción de los he chos de acuer do con la ver dad material, esto es, que los enunciados fácticos incorporados al razonamiento de la decisión judicial se correspondan con el mundo. Por su parte, puede denominarse verdad formal a la declaración judicial de hechos probados. Puede añadirse también que es im por tan te que es ta ver dad for mal coin ci da con la ma te rial, aun re co no cien do que ello no es siem pre así. La di ver gen cia en tre los dos ti pos de ver da des, o en tre lo que ha ocu rri do en el mun do y lo que se de cla ra en el pro ce so pue de deberse a cualquiera de las limitaciones procesales que han sido ex pues tas en és te y en el an te rior ca pí tu lo (así plan tea la dis tin ción, por ejem plo, Sum mers, 2000, pp. 286 y ss.). De es te mo do, si se man tie ne que el ob je ti vo del pro ce so es la de ter mi na ción de los he chos de acuer do con la ver dad ma te rial, no se pro du ce el pro ble ma de la in fa li bi li dad ni se cae en una versión constitutivista de la declaración de hechos probados: podrá decirse siempre que aquello que es verdadero formalmente (que ha sido declarado verdadero en el proceso) no se corresponde, como debería, con la verdad material. En cambio, que da una crí ti ca, si se quie re ter mi no ló gi ca: no se en tien de bien la ra zón por la que va le la pe na se guir lla man do ver dad formal a la declaración de hechos probados realizada por el juez en su de ci sión y no sim ple men te prue ba, dis tin guien do así en tre prue ba y ver dad y no en tre dis tin tas ver da des. 14 En el mis mo sen ti do, Alchou rrón y Buly gin (1989), p. 311, pa ra quie nes re sul ta plau si ble de cir que la ver dad pro ce sal “es el final, en el sen ti do de que po ne fin a la con tro ver -

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B) Prue ba co mo con vic ción del juez acer ca de los hechos. Se gún es ta te sis, “la prue ba es el con jun to de ope ra cio nes por me dio de las que se tra ta de ob tener el convencimiento del juez respecto de unos datos procesales determinados” (Montero Aroca, 2000, pp. 27 y 2001, pp. 113 y 114, véa se tam bién Se rra Do mín guez, 1962, p. 356). Ésta pa re ce ser la doctrina mayoritaria en el ámbito de la dogmática procesal. 15 Así, pa ra Ca ba ñas (1992, p. 21): ...la palabra “prueba” identifica..., en su mejor acepción técnica y pura, al ya referido estado psicológico de convencimiento del juez so bre la ve ra ci dad de to dos o al gu nos de los he chos ale ga dos por las par tes. En efec to, una afir ma ción de he cho no estará “probada” aunque se utilice en tiempo y forma oportunos alguno de los instrumentos previstos por la legislación, si finalmente tal actividad no exci ta en el juez la cer ti dum bre de la rea li dad fí si ca del acontecimiento descrito en esa afirmación (la cur si va es del au tor).

Tam bién, en es te ca so, son de apli ca ción las crí ticas realizadas a la concepción anterior respecto de la confusión entre el carácter jurídico, incluso definitivo, de una resolución y su infalibilidad. En efec to, si se sos tie ne que la fi na li dad de la prue ba como actividad es alcanzar la convicción del juzgador acer ca de los he chos, es ta fi na li dad se ve rá satisfecha con independencia del sentido en que sia, (¡pe ro poner fin a la dis cu sión so bre la ver dad no ha ce ver dadero el enunciado!)”. Véase, más ampliamente, Ferrer (2002), p9j 20 y ss. Así lo mues tra, por ejem plo, Mi ran da Estram pes (1997, pp. 45 y ss.), con am plias re fe ren cias a las doc tri nas es pa ño la, italiana, alemana y latinoamericana.

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se pro duz ca aque lla con vic ción, de si es acor de o no con los he chos real men te acae ci dos, e in clu so de si es o no la con clu sión que ca bía ob te ner a la luz de los elementos probatorios presentes en el expediente judicial. Por otra par te, si se con ci be la no ción de he cho probado (esto es, la prueba como resultado probato rio) de for ma equi va len te, ca be de cir que un he cho es tá pro ba do cuan do el juez se ha con ven ci do de su ocu rren cia. En ese ca so, tam po co se de ja nin gún es pa cio pa ra el error: si el juez al can za la convicción, el hecho está probado. En caso contrario, no lo es tá. Y ello de pen de úni ca men te del as pecto subjetivo psicológico del juez, que nadie más que él puede determinar, conduciendo necesariamente a una concepción irracional de la prueba. 16Un ór ga no su pe rior, en cual quier ca so, só lo podrá revocar la decisión del órgano superior alegando que ha llegado a una convicción diferente y que su con vic ción “va le más” por efec to de la je rarquía entre órganos. Finalmente, la concepción analizada conlleva un problema añadido. Así, se confunde la noción de prueba con la actitud proposicional del juez acerca de los enun cia dos que se de cla ran pro ba dos. 17 Y 16 En algunos casos, esta consecuencia pretende evitarse afirmando que el juez tiene ineludiblemente el deber de motivar su de ci sión y que ello per mi te evi tar las re so lu cio nes ar bi tra rias. En mi opi nión, en cam bio, una con cep ción de la prue ba que se vincule con la convicción psicológica es incompatible con una concepción fuerte de la motivación (justificación) de las re so lu cio nes (Ta ruf fo, 1975, pp. 107 y ss., y 1992, p. 376). Por ello, no es de ex tra ñar que se aca be re du cien do la mo ti va ción a una ex pli ca ción (no jus ti fi ca ción) de los pa sos o los da tos que han lle va do a la con vic ción en cues tión (Igar túa, 1998, pp288 y 289). iq Véa se, más am plia men te, Fe rrer (2002), pp. 90 y ss.

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se vin cu la, ade más, la prue ba con la creen cia (la con vic ción), de mo do que no se pue de dar cuen ta de un im por tan te nú me ro de ca sos, en los que por ra zo nes muy di ver sas el juez se ve obli ga do a de clarar hechos probados con independencia (y hasta en con tra) de sus creen cias acer ca de los he chos del ca so. 18 C) Prue ba co mo cer te za del juez acer ca de los hechos . Según la caracterización que Montero Aroca (2000, p. 29 y 2001, p. 116) rea li za de es ta te sis prue ba es: “la ac ti vi dad pro ce sal que tien de a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los da tos apor ta dos por las par tes”. No es tá cla ro, en mi opi nión, cuá les son los lí mi tes en tre la no ción de con vic ción y la de cer te za en este contexto. 19 En cual quier ca so, pa re ce que tam bién la no ción de cer te za ten dría un ca rác ter eminentemente subjetivo, de modo que se presentarían de nuevo los mismos problemas señalados para las concepciones anteriores. 20 18 Vale la pena añadir únicamente que, como señala Montero Aro ca (2000, pp. 27 y ss.), los au to res que sos tie nen es ta con cep ción sue len cri ti car la exis ten cia de re glas de prue ba le gal, precisamente, porque estas reglas atribuyen resultados probato rios con in de pen den cia de la con vic ción o la creen cia del juez al respecto. 19 En efecto, algunos autores asimilan directamente las dos con cep cio nes. Así, por ejem plo, Lieb man (1980), p. 275 y De San to, 1991, p. 289. Este úl ti mo, ade más, asi mi la tan to la no ción de con vic ción co mo la de cer te za a la de creen cia. Mi ran da Estram pes (1997, p. 57), fi nal men te, asi mi la las no cio nes de cer te za y de creen cia. 20 Mon te ro Aro ca (2000, p. 29) dis tin gue, no obs tan te, dos tipos de certeza. La primera se derivaría del convencimiento psicológico del juez (para los casos de libre valoración de la prueba) y la segunda sería de tipo “objetivo”, impuesta por el legislador como resultado de un medio de prueba (para los casos de prue ba le gal).

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Si se pro ce de a re ca pi tu lar lo di cho acer ca de las tres alternativas que se acaban de presentar como finalidades de la prueba, puede observarse que todas ellas pre sen tan res pec to de la dis tin ción en tre ver dad ma te rial y ver dad for mal la ven ta ja de la claridad conceptual, al no necesitar multiplicar las nociones de verdad. En cambio, tampoco están ellas mis mas bien de li mi ta das y no que dan cla ros los már ge nes en tre una y otra con cep ción. Por úl ti mo, y lo más im por tan te, to das ellas com par ten con la no ción de ver dad for mal que son de pen dien tes de la pro pia de ci sión ju di cial, de for ma que no se pre sen ta por par te de nin gu na de ellas un parámetro externo a la propia decisión del juez sobre los he chos que per mi ta eva luar la co rrec ción de la mis ma. Por ello, así de li nea das, de sem bo can necesariamente en una concepción irracional de la prueba jurídica. IV. D E NUEVO SOBRE LAS RELACIONES CONCEPTUAL Y TELEOLÓGICA ENTRE PRUEBA Y VERDAD

Si se acep ta, co mo creo que de be ha cer se, el carácter relacional de los enunciados probatorios (del ti po “Está pro ba do que p”) res pec to de los ele men tos de jui cio (los me dios de prue ba) pre sen tes en el expediente judicial, puede ya ponerse en tela de jui cio la re la ción con cep tual en tre prue ba y ver dad. Esto es, aque lla que con sis te en pos tu lar a la verdad de un enunciado como condición necesaria para que pueda decirse que ha quedado probado. Así, el pri mer obs tácu lo pa ra man te ner esa re la ción vie ne im pues to por que la prue ba de un enun cia do es re la cio nal a los ele men tos de jui cio que se

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ten gan a dis po si ción, mien tras que la ver dad del enunciado no tiene ese carácter en absoluto. No obstante, este único inconveniente no permite re cha zar sin más la re la ción con cep tual en tre prue ba y ver dad. La ra zón es muy sim ple: ca bría aun sos te ner que só lo pue de de cir se que hay ele men tos su fi cien tes en fa vor de “p” cuan do esos ele men tos de mues tren la ver dad de “p”. En ese ca so se mantendría incólume la relación conceptual. En cam bio, creo que hay bue nas ra zo nes pa ra re cha zar esa re la ción. La prin ci pal es que no se co rres pon de con los usos de los ju ris tas y tam po co con las exigencias de los ordenamientos jurídicos positivos. En efecto, es perfectamente compatible la verdad del enunciado probatorio “Está probado que p ” con la fal se dad de “p”. 21 Por ello, re sul ta significativo un enunciado del tipo “En el proceso que dó pro ba do que Juan era el pa dre de Pe dro; en cambio, nuevas pruebas genéticas han demostrado que no lo es”. Pa ra que pue da de cir se que una proposición está probada es necesario que se dispon ga de ele men tos de jui cio su fi cien tes en su fa vor y que ha gan acep ta ble esa pro po si ción co mo des crip ción de los he chos del ca so. Por otra parte, las distintas limitaciones procesa les a la bús que da de la ver dad en el pro ce so permiten decir, como han puesto de manifiesto la mayoría de especialistas, que en buena parte de los casos en los que consideramos probadas proposiciones acerca de hechos no es posible decir que la proposición probada sea verdadera. Es más, en algunas ocasiones, aunque conozcamos la 21

Para la justificación de esta tesis, véase Ferrer (2002), pp. 37 y ss.

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fal se dad de la pro po si ción en cues tión es per fec tamente posible decir que la proposición está probada (si, teniendo en cuenta únicamente los elementos de juicio presentes en el expediente, se considera que éstos son suficientes para aceptarla como verdadera o el derecho obliga a ello). Queda por evaluar la plausibilidad de sostener la relación teleológica entre prueba y verdad. Como ya se ha vis to en el epí gra fe an te rior, una par te importante de la doctrina procesalista niega que la finalidad de la prueba sea alcanzar el conocimiento de la ver dad acer ca de los he chos. Co mo al ter na ti va, se plan tean te sis co mo las de la con vic ción ju dicial, quizá mayoritaria, la certeza y hasta la probabilidad. Antes de ofrecer una respuesta positiva, valdrá la pena analizar críticamente las alternativas. Pa ra ello, creo que pue de ser útil re cor dar qué es lo que se prue ba en un pro ce so. No es ex tra ño en con trar en la doc tri na y en la ju ris pru den cia la te sis don de lo que se prue ba en el pro ce so son los he chos. Algu nas ve ces ello obe dece a razones de simplicidad expositiva (como pue de ser el ca so en al gu nas de las ocu rren cias en este mismo trabajo), en otras es exactamente eso lo que se quie re de cir. Sin em bar go, es ta es una ma la for ma de plan tear el pro ble ma. Los he chos no pue den ser pro ba dos en sí mis mos; co mo po ne de manifiesto un ilustrativo ejemplo de Serra Domín guez (1962, p. 359), no pue de pro bar se una me sa ni un con tra to ni una obli ga ción, lo úni co que pue de pro bar se es el enun cia do que afir ma la exis ten cia de una me sa en mi des pa cho, no la me sa mis ma. Del mis mo mo do, pue de pro bar se el enun cia do que afir ma (o nie ga) la fir ma de un con trato, etcétera. En el proceso, por tanto, deberán

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probarse los enunciados sobre los hechos formulados por las par tes 22 (en ese sen ti do, por ejem plo, Car ne lut ti, 1947, p. 55; Sen tís Me len do, 1979, p. 158; Andrés Ibá ñez, 1998, p. 398; Wró blews ki, 1992, p. 133; Ta ruf fo, 1992, p. 95; Uber tis, 1995, p. 12; Mi ran da Estram pes, 1997, p. 33). Si es to es así, ca be pre gun tar se qué pue de ser objeto de la certeza, la convicción, etcétera. Si el ob je to de la prue ba son los enun cia dos so bre los hechos formulados por las partes, parece claro que la con vic ción, la cer te za o cual quier otra ac ti tud men tal del juez que se quie ra plan tear co mo finalidad de la prueba deberá estar referida a esos enunciados. De este modo, no veo otra posibilidad que sos te ner que la cer te za o la con vic ción que el juez ver se so bre la ver dad del enun cia do (Ca rra ra, 1944, p. 291; De San to, 1991, p. 289). Esto, por supuesto, no supone afirmar la relación conceptual en tre la prue ba y la ver dad, pe ro per mi te ob ser var que aquellos autores, sosteniendo tesis como las presentadas en el epígrafe anterior, que han preten di do “des te rrar” la no ción de ver dad del aná li sis de la prueba están abocados necesariamente al fra ca so, pues to que sus pro pias te sis aca ban vin culando (aunque más indirectamente) ambas nociones. 23 Por po ner só lo dos ejem plos de ese fra ca so, me re fe ri ré a los ca sos de Mon te ro Aro ca y de Se rra Domínguez. El primero, después de haber califica22 En realidad, debería decirse, con mayor rigor, que se prueban proposiciones, no enunciados. 23 También sucede algo parecido cuando se vincula la noción de prue ba a la de pro ba bi li dad (en cua les quie ra de sus ver sio nes). En efec to, no veo có mo se pue de evi tar sos te ner que la probabilidad que resulta relevante es la de que sea verdadero el enun cia do que se pre ten de pro bar.

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do de “mi to” la re la ción en tre prue ba y ver dad y sos te ner que la fi na li dad de la prue ba es pro du cir la cer te za del juez so bre los he chos, sos tie ne que la certeza judicial acerca de una declaración testifical con sis te en la con clu sión de que “ha di cho la ver dad” (Mon te ro Aro ca, 2000, p. 49); o tam bién que una vez realizado el reconocimiento judicial, el juez deberá “decidir sobre la verdad o falsedad del hecho que se le ha re pre sen ta d o” 24 (p. 51). Se rra Do mín guez, por su par te, sos tie ne que “has ta tan to no se ha des te rra do de la in ves ti ga ción el tér mi no verdad, no han podido conseguirse resultados satisfactorios” en el análisis de la prueba jurídica (1962, p. 356). No obs tan te, con si de ra que se pue de “de fi nir el con cep to de prue ba co mo una ac tividad de comparación entre una afirmación sobre unos he chos y la rea li dad de los mis mos en ca mi na da a for mar la con vic ción de una per so na” (Se rra Do mín guez, 1962, p. 356). Pa re ce cla ra, ade más, la referencia seguramente inconsciente a la verdad como correspondencia. 25 24 Bastaría únicamente añadir que los hechos en cuanto tales no son susceptibles de verdad o falsedad, sino únicamente los enun cia dos que los des cri ben. 25 Otros au to res, co mo Mu ñoz Con de (1999, pp. 53 y ss.) utilizan la expresión “verdad forense”, que recuerda a la de “verdad formal”, pero sostienen “la teoría consensual de la ver dad” (si guien do las te sis de Ha ber mas), que se ría la úni ca capaz de explicar las autorizaciones y las prohibiciones o limitaciones para investigar, “cosa que no podría hacerse desde una perspectiva epistemológica si se sustenta la idea de la verdad como correspondencia”. Sinceramente, no alcanzo a entender las razones de esa imposibilidad. Por otra parte, creo que la coherencia, el consenso, etcétera, pueden ser considerados plausiblemente criterios, falibles en cualquier caso, de verdad, pero de ninguna forma puede sostenerse que la verdad sea re du ci ble a ellos. En el mis mo sen ti do, y en el con tex to del análisis sobre la prueba jurídica, puede verse Alchourrón

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El análisis anterior permite ya intuir la plausibilidad de la relación teleológica entre prueba y verdad. Pero vale la pena ofrecer un último argumento en su fa vor. Co mo ha se ña la do Van Fraas sen (1980, p. 24) al ana li zar la fi na li dad o el pro pó si to de la cien cia, cuá les sean es tos de pen de de las con di cio nes de éxi to de la ins ti tu ción. Y ello, por cier to, no excluye que existan otros propósitos subsidiarios que pue dan ser o no me dios pa ra aque lla fi na lidad principal. Parece razonable sostener que el éxito de la inter ven ción de las par tes en la fa se de prue ba, aportando medios de prueba, etcétera, se produce si lo gran con ven cer al juez de que su “des crip ción” de los he chos (su his to ria, si se pre fie re) es ver da dera. Con ello, estarán en buenas condiciones de ga nar el ca so. En cam bio, no pa re ce que se pue da de cir que en ese ca so, sin más, ha fun cio na do con éxi to la ins ti tu ción ju rí di ca de la prue ba. Si una de las funciones principales del derecho es la regulación de la con duc ta, el cum pli mien to de es ta función re quie re que en el pro ce so se apli quen las consecuencias jurídicas previstas en las normas si, y sólo si se han producido efectivamente los hechos condicionantes de esas consecuencias. Para ello, la prue ba co mo ac ti vi dad tie ne la fun ción de comprobar la producción de esos hechos condicionan tes o, lo que es lo mis mo, de de ter mi nar el va lor de ver dad de los enun cia dos que des cri ben su y Buly gin (1989), p. 311; Fe rra jo li (1989), pp. 20-23, 42 y ss.; Fe rrua (1992), pp. 59 y ss.; Ta ruf fo (1992), pp. 145 y ss.; Uber tis (1995), p. 11; Andrés Ibá ñez (1998), p. 403. En es te tra ba jo, en cual quier ca so, se pre su po ne en to do mo men to la teo ría de la verdad como correspondencia.

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ocurrencia . 26 Y el éxi to de la ins ti tu ción de la prue ba jurídica se produce cuando los enunciados sobre los he chos que se de cla ran pro ba dos son ver da de ros, por lo que pue de sos te ner se que la fun ción de la prue ba es la de ter mi na ción de la ver dad so bre los he chos (en el mis mo sen ti do, en tre otros, Ta ruf fo, 1992, p. 373; Lom bar do, 1993, p. 752; Uber tis, 1995, pp. 4 y 5; Andrés Ibá ñez, 1998, p. 395). Para terminar esta parte del análisis, vale la pena in sis tir en dos ma ti za cio nes. Por un la do, la in dependencia entre las relaciones conceptual y teleológica entre la verdad y la prueba permite per fec ta men te que pue da dar se el ca so de que un enunciado fáctico resulte jurídicamente probado y, en cam bio, sea fal so. Tam bién, por su pues to, que un enunciado fáctico verdadero no resulte probado. To do ello de pen de de los ele men tos de jui cio aportados al proceso. Lo único que podrá decirse es que en ese ca so la prue ba co mo ac ti vi dad no habrá cumplido su función o finalidad. Por otro la do, co mo ya Van Fraas sen po nía de manifiesto en su análisis del propósito o la finalidad de la cien cia, que se afir me que algo es el propósito de una institución o actividad no excluye que existan también otros propósitos o finalidades. Así su ce de cla ra men te en el ca so de la re gu la ción ju rí di ca de la prue ba. Está cla ro que, ade más de la de ter mi na ción de la ver dad so bre los hechos, esa regulación jurídica tiene también otros objetivos, que pueden variar en cada momento 26

Co mo sos tu vo Cie ce lak (1955, p. 44), de mos trar la exis ten cia o ine xis ten cia de un he cho equi va le a de mos trar la ver dad o fal se dad de las pro po si cio nes que afir man o nie gan esa existencia.

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histórico y en cada ordenamiento. Así, por citar sólo algunos, pueden mencionarse la celeridad en la to ma de de ci sio nes, la paz so cial, la pro tec ción de los derechos individuales, etcétera (véase, entre otros mu chos, Res cher y Joynt, 1959, p. 568; Weins tein, 1966, pp. 241 y ss.; Lieb man, 1980, pp. 276 y 277; Pos ner, 1990, p. 206, y Ta ruf fo, 1992, pp. 336-337). En cual quier ca so, co mo se ña la acertadamente Damaška (1978, p. 860; 1986, pp. 160 y ss.), in clu so res pec to de los mo men tos his tó ri cos en los que en vir tud de un mo de lo al ta mente inquisitivo se pretendía maximizar la búsqueda de la verdad —incluyendo la práctica legal de torturas para obtenerla— no puede decirse que esa búsqueda fuese ilimitada y estuviesen ausentes otros va lo res en el pro ce so ju di cial. V. S ER VERDADERO Y SER TENIDO POR VERDADERO

Co mo ya se ha pues to de ma ni fies to, la re la ción, de uno u otro ti po, en tre las no cio nes de prue ba y ver dad ha traí do de ca be za a bue na par te de los procesalistas desde hace mucho tiempo. En el apartado anterior he defendido la plausibilidad de la te sis que sos tie ne la exis ten cia de una relación teleológica entre esas dos nociones. No obs tan te, con ello no se ago tan los pro ble mas. Como ya se dijo anteriormente, la distinción entre ver dad ma te rial y for mal fue ela bo ra da por la doctrina alemana decimonónica como reacción a la cons ta ta ción de que en mu chos ca sos los he chos declarados probados en los procesos judiciales no coin ci dían (y al gu nas ve ces no po dían ju rí dicamente coincidir) con los hechos realmente

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acaecidos. En otras palabras, que eran declaradas probadas proposiciones que, en cambio, resultaban fal sas, y a la in ver sa. A pe sar de ello, el de re cho reconocía, y sigue reconociendo, autoridad a esas decisiones: las sigue considerando como decisiones jurídicas y producen los normales efectos jurídicos. He dedicado buena parte de este trabajo a mostrar la implausibilidad de la distinción entre distintos ti pos de ver da des, así co mo tam bién la in su fi ciencia de buena parte de las alternativas teóricas plan tea das por la doc tri na. En lo que si gue pre ten do ofrecer una posible solución al problema que aca ba rá en la no ción de acep ta bi li dad de una pro posición. El punto de partida que puede permitir resolver el em bro llo de la re la ción en tre prue ba y ver dad de una pro po si ción es la dis tin ción en tre “ser ver dadera” y “ser tenida por verdadera”. Una proposición “p” es ver da de ra si, y só lo, si “p”. Ésta es la clásica noción de la verdad como correspondencia (Tars ki, 1931). En el fa mo so ejem plo de Tars ki, “la nie ve es blan ca” es ver da de ro si, y só lo si, la nie ve es blan ca. Esto es, si se pro du ce una co rres pon den cia en tre aque llo que di ce el enun cia do y los he chos del mun do. De es ta for ma, la ver dad de una proposición no depende en absoluto de quien for mu le el enun cia do que la ex pre sa (sea un juez, el constituyente, usted o yo mismo). Si trasladamos es to al con tex to que aquí im por ta, la ver dad de la pro po si ción “p” que se men cio na en el enun ciado probatorio “Está probado que p ” no de pen de en ab so lu to de lo que de ci da el juez, que emi te el enunciado probatorio en su decisión. Tampoco depen de de na da que ha ya po di do su ce der en el

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trans cur so del pro ce so, ni de los me dios de prue ba aportados al mismo, etcétera.27 Depende, única y exclusivamente, de su correspondencia con el mun do: de que los he chos que “p” des cri be se ha yan producido efectivamente. Lo que sí de pen de del juez o tri bu nal que de ci de el caso es considerar a “p” como verdadera. Esto es, el juez pue de te ner a “p” por ver da de ra en su de ci sión, a la luz de los ele men tos de jui cio apor tados al expediente judicial para probar la verdad de la pro po si ción, e in cor po rar la co mo tal a su ra zonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera. Va le la pe na se ña lar que la de ci sión de no te ner por verdadera la proposición “p” no debe confundir se con la de ci sión de te ner la por fal sa. Ésta es otra di fe ren cia en tre el va lor de ver dad de “p” y el he cho de que sea te ni da por ver da de ra por al guien. En el pri mer ca so só lo dos op cio nes son po sibles: la proposición es verdadera o falsa. En el segundo, en cambio, existe una tercera posibilidad intermedia: puede considerarse a “p” como verdadera, como falsa (es decir, como verdadera a “no-p”) o no atri buir le va lor de ver dad. Esto úl ti mo pue de su ce der, por ejem plo, si no se dis po ne de ele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor ni en con tra de la proposición “p”. Es conveniente advertir que no debe confundirse el he cho de que se ten ga por ver da de ra una pro po si ción con la creen cia en la ver dad de la mis ma. Normalmente, esa creencia es precisamente la razón por la que un su je to tie ne a una pro po si ción por verdadera. Pero ello no es necesariamente así. 27

Otra co sa es la ver dad del enun cia do pro ba to rio mis mo (“Está probado que p ”), que analizaré más adelante.

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Ca be la po si bi li dad de que se de ci da te ner por ver dadera una proposición e incorporarla en un razona mien to por otras ra zo nes que no son la creen cia en su va lor de ver dad. Así, por ejem plo, pue de ha cer se a mo do de hi pó te sis de tra ba jo o por obe dien cia a una nor ma que así lo im po ne. En es te sentido, el derecho, como cualquier otro sistema normativo, puede regular la decisión de un sujeto de tener por verdadera una proposición e incorporarla como tal a su razonamiento. Puede, por ejemplo, obligarle a hacerlo dadas ciertas condiciones, o también prohibirle hacerlo, etcétera. En cam bio, no tie ne sen ti do re gu lar la ver dad de una proposición ni tampoco la creencia del sujeto acerca de esa ver dad. ¿Y cuál es la re la ción de to do es to con la prue ba ju rí di ca? Pues bien, creo que una bue na for ma de presentar el problema de la relación entre prueba y ver dad pue de ser es ta: la fi na li dad de la prue ba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el co no ci mien to acer ca de la ver dad de los enun ciados fácticos del caso. Cuando los específicos medios de prueba incorporados al proceso aportan ele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor de la ver dad de una pro po si ción (lo que no de be con fun dir se con que la pro po si ción sea ver da de ra), en ton ces puede considerarse que la proposición está probada. En ese caso, el juez debe incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera. En todo caso, podría añadirse que, a posteriori de la de ci sión ju di cial, una vez que la sen ten cia ha adquirido firmeza y salvo excepciones, a los efectos jurídicos lo que importará será aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá relevancia (jurídica) aquello que es verdadero (en el caso de

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que no coin ci dan). Pe ro és te es un pro ble ma úni ca men te de atri bu ción de efec tos ju rídi cos que no tie ne que ver con la ver dad de nin gu na pro po si ción. Si guien do a Cohen (1989, 1992) y a UllmannMargalit y Margalit (1992) parece posible dar cuen ta de la idea de te ner por ver da de ro “p” me dian te la no ción de “acep ta ción”. 28 Así, es tos úl ti mos au to res afir man que: “...al guien acep ta un enunciado cuando decide proceder o actuar como si fuera verdadero, con independencia de si cree o no que el enun cia do es ver da de ro” (Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit, 1992, p. 176). Como puede observarse, la noción de aceptación, así definida, resulta ser una actitud voluntaria, 29 y es in de pen dien te res pec to de las creen cias que el su je to ten ga acer ca de la ver dad del enun ciado. Esto es, es perfectamente posible que alguien decida aceptar como verdadero un enunciado aun cuan do crea (acer ta da men te o no) que es falso. Y, además, el elemento de la voluntariedad permite que sea posible también someter a regulación normativa la adopción de esa decisión. Puede ob ser var se que, de es ta for ma, se pro du ce un 28 Aun que en tre Cohen y Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit hay al gunas diferencias de planteamiento, creo que no resultan relevan tes en es te con tex to. Las dos más im por tan tes po drían considerarse éstas: a) para Cohen la aceptación es fundamentalmente teorética, mientras que para Ullmann-Margalit y Margalit es fundamentalmente práctica, y b) para Cohen, la aceptación tiene pretensión de durabilidad, cosa que es rechazada por Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit. En cual quier ca so, la no ción de “aceptación” será analizada con mayor detalle en el capítulo . uiente. s199 Lo que la ha ce pre fe ri ble a la no ción de creen cia (y to dos sus sucedáneos, como la convicción, etcétera) para dar cuenta de la ac ti tud pro po si cio nal del juez fren te a los enun cia dos que se declaran probados.

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cla ro pa ra le lis mo con la idea de “te ner por ver da dera” una proposición, 30 tal co mo fue pre sen ta da en los párrafos anteriores. En mi opi nión, la dis tin ción en tre “ser ver da de ro” y “ser te ni do por ver da de ro” o “ser acep ta do como verdadero” permite dar cuenta de los proble mas que lle va ron a la dis tin ción en tre ver dad ma te rial y ver dad for mal, sin pre sen tar los in con venientes que suscita esta última y, especialmente, sin mul ti pli car las no cio nes de ver dad. Ade más, se po ne el acen to en que no se tra ta de que “exis tan” dis tin tas ver da des, si no más bien de la di fe ren cia en tre la ver dad de una pro po si ción, que no es dependiente de ningún sujeto que la exprese, y la ac ti tud men tal de un suje to, en es te ca so, el juez, res pec to de la ver dad de la pro po si ción. Por otra par te, no es im po si ble en con trar ejem plos en los que al gu nos de los au to res que plan tearon la distinción entre verdad material y verdad formal parecen estar pensando en una tesis pareci da a la que aca ba de pre sen tar se. Así, por ejem plo, Von Cans tein ha bla de suposición de verdad en opo si ción a la ver dad ma te rial (Von Cans tein, 1880, p. 355) y Gon ner ob ser va cla ra men te que: De lo que de cla ran los tes ti gos, y de lo que al guien confiesa en su propio perjuicio o confirma bajo juramen to en su be ne fi cio, es siem pre po si ble lo opues to, aun que no pro ba ble. Pe ro las le yes tu vie ron que intervenir decretando que en la determinación de los derechos ello se tu vie ra por ver dad (Gon ner, 1804, p. 255); la cur si va es del au tor. 30

Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit ha blan de acep tar un enun cia do, pe ro no creo que es te sea aquí un as pec to re le van te. Por otra par te, co mo ya he di cho en otras oca sio nes, en tien do que el obje to de la prue ba son las pro po si ciones.

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También, más recientemente se pueden encontrar expresiones parecidas. Así, por ejemplo, Wróblewski sostiene que: “Una peculiaridad de la aplica ción ju di cial del de re cho es que la ba se fác ti ca de las decisiones judiciales está constituida por un enunciado existencial tratado como un enunciado verdadero ” (Wró blews ki, 1992, p. 152); la cur si vas son del au tor). Finalmente, vale la pena mencionar también lo que afirma Levy-Bruhl: “Una proposición probada es una proposición admitida, aceptada , he cha en lo su ce si vo, al me nos por un tiem po, par te de las ver da des ofi cia les...” (Levy-Bruhl, 1964, p. 22); las cur si vas son del au tor. Tam bién, a tra vés de la no ción de acep ta ción de una proposición como verdadera puede darse cuenta adecuadamente de un aspecto más que preocupaba especialmente a quienes idearon la distinción entre verdad material y formal. Ese aspecto es la producción de efectos jurídicos, en ocasiones irreversibles, de la decisión judicial, aun cuan do la mis ma se apar te en su de cla ra ción de hechos probados de los hechos realmente ocurridos, esto es, incluya enunciados fácticos falsos u omita la inclusión de enunciados fácticos verdaderos relevantes para el caso. Si guien do de nue vo las ideas de Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit (1992, pp. 171 y ss.), pue de de cir se que la acep ta ción de una pro po si ción o el he cho de tenerla por verdadera funciona como una presunción . 3 1 Dicha presunción se introduciría en el razo31

Lo que, de nue vo, se pa ra las no cio nes de acep ta ción y creencia. Un encargado de un supermercado puede sostener que el clien te siem pre tie ne la ra zón, co mo una for ma de lle var a cabo una determinada política comercial. Por supuesto, eso

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na mien to a los efec tos de fa ci li tar la adop ción de una de ci sión prác ti ca. Pues bien, a par tir de aquí puede entenderse la producción de efectos jurídicos de la de ci sión en cues tión: se pre su me que los enunciados fácticos declarados probados por el juez en su de ci sión son ver da de ros. Cuan do esa de ci sión no admite nuevos recursos, la presunción deviene inderrotable, iu ris et de iu re , y la de ci sión adquiere fuerza de cosa juzgada. Las razones para introducir esa presunción son, por supuesto, de tipo prác ti co y tie nen que ver con el in te rés de que las cau sas ju di cia les lle guen a su fi nal de for ma relativamente rápida y no se eternicen. Aho ra bien, si se sos tie ne, co mo he de fen di do en los párrafos anteriores, que cabe entender las declaraciones de hechos probados incluidas en las resoluciones judiciales como la aceptación de esos enunciados como verdaderos por parte del juez, entonces reaparece el peligro de permanecer encerrados en una concepción irracional y subjetiva de la prue ba. Pa ra evi tar esa con se cuen cia, es necesario disponer de criterios externos a la decisión del pro pio juez que per mi tan eva luar su co rrección. Pues bien, de for ma pa ra le la a la dis tin ción en tre “ser verdadero” y “ser tenido por verdadero” o “aceptado como verdadero”, puede elaborarse una no su po ne que crea efec ti va men te que es ver dad que el clien te siem pre tie ne la ra zón. En cam bio, acep ta esa pro po si ción y la incorpora a su razonamiento práctico a los efectos de tomar decisiones en su trabajo. Lo hace como si la proposición fuera verdadera, presumiendo su verdad de forma inderrotable (aun que sea cons cien te de que la pro po si ción es fal sa), véa se Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit (1992), pp. 170 y 171. Lo mis mo pue de ha cer un abo ga do, que acep te la ino cen cia de su clien te a los efec tos de lle var a ca bo una me jor de fen sa.

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nueva y útil distinción: “estar probado” versus “ser tenido por probado”. Si se sos tie ne, co mo creo que de be ha cer se, que “Está probado que p ” debe ser entendido como “Hay ele men tos de jui cio su fi cien tes (en el ex pe diente judicial) a favor de p ”, es tá cla ro que, en el ca so de la prue ba ju di cial, se rá el juez o tri bu nal (o, en oca sio nes, el ju ra do) quien ten ga que to mar una decisión acerca de la existencia o inexistencia de elementos de juicio suficientes para aceptar “p” como verdadera. Pero puede suceder que esa decisión resulte errónea: se considere que no hay ele men tos su fi cien tes y, en cam bio, sí hay, o a la inversa. En esos casos, se producirá una disociación en tre lo que el juez o tri bu nal de cla ra o tie ne por pro ba do y lo que, real men te, es tá pro ba do. De es te mo do, a di fe ren cia de lo que ocu rre en las concepciones subjetivistas o irracionalistas de la prue ba, la ver dad de un enun cia do pro ba to rio (del ti po “Está pro ba do que p ”) no de pen de de lo que re suel va el juez, un tri bu nal o un ju ra do. Ellos pueden decidir tener por probado “p”, declararlo probado. Pero la verdad del enunciado probatorio depende exclusivamente de su correspondencia con el mun do. En es te ca so, de pen de de que efec tivamente existan o no elementos de juicio suficien tes a fa vor de “p” que ha yan si do apor ta dos al proceso. El ele men to cla ve aquí es el de la su fi cien cia de los ele men tos de jui cio. Pa ra po der dis po ner de un criterio o un conjunto de criterios que permitan juzgar la corrección de la decisión judicial habrá que dis po ner de una teo ría acer ca de la su fi cien cia de los ele men tos de jui cio, es to es, una teo ría que nos di ga cuán do o ba jo qué con di cio nes los ele -

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mentos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el razonamiento decisorio. Cuando el juez adop te su de ci sión so bre los he chos con tra vi niendo esas condiciones de racionalidad podrá decir se que “ha te ni do por pro ba do p ”, pe ro que, en rea li dad, no lo es ta ba (o a la in ver sa). En otros tér mi nos, po drá de cir se que el juez ha acep ta do “p” como verdadera en su razonamiento, pero que, a la vis ta de los ele men tos de jui cio presentes en el expediente, “p” no era aceptable . 32 En definitiva, creo que una reconstrucción como la que se ha pre sen ta do per mi te dar cuen ta plau si ble men te de bue na par te de los pro ble mas y de las intuiciones en torno a la relaciones entre prueba y ver dad que han preo cu pa do a los pro ce sa lis tas des de ha ce mu chos años. VI. B IBLIOGRAFÍA A LCHOURRÓN , C. y B ULYGIN , E. (1989), “Li mits of Lo gic and Le gal Rea so ning”, en M ARTINO , A. A. (ed.), Preproceedings of the III International Conference on Logica, Informatica, Diritto , Fi ren ze, vol. II, ci ta do por la ver sión cas te lla na: “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico”, en A LCHOURRÓN , C. y B ULYGIN , E., Análisis lógico y derecho , Ma drid, Cen tro de Estu dios Constitucionales, 1991. 32

Así, des de el pun to de vis ta de la acep ta ción del juez o tri bu nal, la su fi cien cia de los ele men tos de jui cio a fa vor de una proposición equivale a la aceptabilidad de esa proposición. Y una teo ría acer ca de la su fi cien cia de los ele men tos de jui cio pue de en ten der se tam bién co mo una teo ría acer ca de la acep tabilidad de las proposiciones como verdaderas.

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FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLE DEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Marina G ASCÓN A BELLÁN I. La prueba y su institucionalización: la presencia de objetivos no epistemológicos en la re gu la ción de la prue ba . . . .

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II. La re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta .

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1. Definición 56 2. Alcan ce de la re gla de ex clu sión: el efecto reflejo o la prueba ilícita indirecta 58 3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión 61 III. Las ex cep cio nes a la re gla de ex clu sión 1. La ex cep ción de la fuen te in de pen diente 2. Las excepciones del descubrimiento independiente y del descubrimiento inevitable 3. La ex cep ción de la bue na fe

73 74

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IV. Conclusión: el repliegue hacia la freedom of proof 85

FREE DOM OF PROOF? EL CUESTIONABLE DEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUE BA ILÍ CI TA Marina G ASCÓN A BELLÁN I. LA PRUEBA Y SU INSTITUCIONALIZACIÓN: LA PRESENCIA DE OBJETIVOS NO EPISTEMOLÓGICOS EN LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA El término “prueba”, en el contexto jurídico, identifica los trámites o actividades que se orientan a acreditar o a determinar (en definitiva, a probar) la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión. Precisamente por eso, frente a la concepción retórica o argumentativa de la prueba, que concibe a ésta como una actividad encamina da a “con ven cer” al juez de la ocu rren cia de los hechos, desde una perspectiva racional la concepción más ade cua da (y no por ca sua li dad la más ex ten di da y acor de con las in tui cio nes de los ha blan tes) es la cog nos ci ti vis ta, se gún la cual la prue ba se en de re za a co no cer o acre di tar la ver dad de (los enunciados sobre) los hechos litigiosos o controvertidos. Que la prueba jurídica sea una actividad cognosci ti va sig ni fi ca que se ha de ser vir de los mis mos esquemas y reglas racionales que valen para cualquier otro ti po de ac ti vi dad que se de sa rro lle al 47

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mar gen del de re cho y que ten ga tam bién co mo ob je ti vo la ave ri gua ción de he chos. Ésta es la ra zón por la que co mún men te se re sal ta la ana lo gía en tre la ac ti vi dad del “juez de los he chos” y la del de tec ti ve y el his to ria dor: los tres —se di ce— se enfrentan al mismo problema, conocer la existencia de he chos que mu chas ve ces ya no se pue den ob ser var ni re pro du cir, y en la ta rea de ave ri guar los se ha brán de con du cir por las mis mas re glas. 1 Cuá les sean es tas re glas ya no es, por tan to, una cues tión in ter na al de re cho, si no que se si túa más allá del mis mo, en la es fe ra de la ra cio na li dad em pírica. Por eso —y siempre desde esta racionalidad co mún a otros sec to res de la ex pe rien cia— la ac ti vidad probatoria habría de regirse por principios co mo el de la “aper tu ra” del ca tá lo go de me dios de prueba, el carácter ilimitado del tempus en que han de ser pro ba dos los he chos, la po si bi li dad de revisar ilimitadamente las tesis fácticas si surgieran nuevas pruebas o informaciones, y en particular por el denominado “principio de inclusión”, en vir tud del cual to do lo que tie ne uti li dad pro ba to ria debe ser admitido como prueba. Las afirmaciones anteriores, sin embargo, deben ser ma ti za das, pues si es cier to que el co no ci mien to de los he chos que se de sa rro lla en se de ju di cial 1 El parangón, en cualquier caso, es excesivamente simplifica dor , pues sólo desde una visión simplista de las cosas puede decirse que la tarea del historiador se resume en reproducir hechos del pasado individuales e irrepetibles. Con frecuencia, la tarea historiográfica se centra, más que en la reconstrucción de hechos individuales, en su comprensión y explicación. Y ade más, aun cuan do se orien te a re cons truir he chos del pa sa do, mu chas ve ces lo ha ce con el ob je ti vo, mu cho más am plio, de re sal tar ten den cias o “le yes” que den cuen ta de las gran des transformaciones y cambios económicos, políticos y sociales.

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tie ne mu cho que ver con el del his to ria dor o el del detective, no es exactamente igual. Frente a estos y otros tipos de conocimiento empírico que —con los necesarios matices— pueden ser calificados como “libres” de trabas institucionales, la prueba judicial se caracteriza justamente por su carácter institucionalizado o jurídico , lo cual se tra du ce no só lo en que se en mar ca en (y sir ve pa ra) el con texto jurídico, singularmente el proceso, sino también (y so bre to do) en que por lo co mún es tá re gulada jurídicamente. Dicho más simplemente: la prue ba ju di cial no es una ac ti vi dad li bre y sin su je ción a re glas, si no que se de sa rro lla en un mar co i nstituciona lizado de normas procesales que inevitablemente condicionan la obtención del conocimiento. Las reglas jurídicas que gobiernan el fenómeno pro ba to rio son de muy di ver sos ti pos. Por ci tar só lo al gu nos: hay nor mas que ex clu yen o res trin gen la ad mi sión de cier tas prue bas en el pro ce so, im pi dien do a las par tes uti li zar to das las prue bas re le van tes de que dis pon gan; o nor mas que re gu lan el mo do de for ma ción y con trol de las prue bas, ex cluyendo o restringiendo así la posibilidad de usar pruebas formadas a través de procedimientos distin tos; o nor mas de prue ba le gal, que aún exis ten en dis tin tos gra dos en los sis te mas de civil law, que re gu lan el va lor que ha de dar se a una prue ba en la decisión, excluyendo o limitando así la valoración discrecional del juez para determinar los hechos. Este catálogo de reglas jurídicas sobre la prue ba, aun que es cue to, mues tra ya un ras go dis tin ti vo de las mis mas, y es que, pe se a su di ver si dad, estas reglas desempeñan una función eminentemente restrictiva: limitan o restringen el

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ám bi to de las re glas que ri gen en con tex tos de in vestigación no jurídicos; por ejemplo, en la vida co ti dia na u otros cam pos de la ex pe rien cia, y ello aun cuando estas restricciones no siempre aparezcan expresa o directamente formuladas. La particu la ri dad de la prue ba ju di cial fren te a otro ti po de ave ri gua ción de he chos re si de pues en que, en vir tud de las nor mas ju rí di cas que la re gu lan, hay in for ma cio nes o da tos que se rían prue bas en otros con tex tos de in ves ti ga ción, pe ro que no lo son en el proceso. De to dos mo dos, en el pla no de la re gu la ción ju rí di ca de la prue ba ca be dis tin guir al me nos dos orientaciones o concepciones : 2 una “ce rra da” y otra “abier ta”. La pri me ra, pre va len te en los sis temas de civil law aun que no ex clu si va de ellos, presenta una marcada tendencia a regular todo el fe nó me no de las prue bas y a ex cluir del mis mo aque llos as pec tos que se si túen fue ra (o más allá) de la re gu la ción. Es de cir, el sen ti do de la re gu la ción es principalmente determinar (incluir) lo que puede ser considerado como prueba y, paralelamen te, ex cluir lo que no pue de. La prue ba ju rí di ca se concibe entonces como un fenómeno independien te y al mar gen de cual quier otro sec tor de la experiencia. Esta concepción, de tono marcadamente formalista, es pues refractaria (o se “cierra”) al uso de los mo de los epis te mo ló gi cos y re glas racionales provenientes de otros sectores de la experiencia. La segunda concepción (la “abierta”), prevalente en los sis te mas de common law aun que no ex clu 2 Si go aquí a M.Ta ruf fo, La prue ba de los he chos , trad. de J. Fe rrer, Ma drid, Trot ta, 2002, pp. 341 y ss.

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si va de ellos, pre sen ta por el con tra rio una mar ca da ten den cia a re du cir al má xi mo (y al lí mi te ex cluir) la regulación jurídica de las pruebas. La re gla ge ne ral es aquí la free dom of proof, y por eso el sen ti do de la re gu la ción es tan só lo el es ta blecimiento de reglas de exclusión cuando existan ra zo nes pa ra ello. La prue ba se nu tre de (o se “abre” a) los modelos epistemológicos y reglas racionales de otros sectores de la experiencia. 3 Las dos concepciones mencionadas no sólo representan modelos extremos sino además irrealiza bles, de mo do que los con cre tos sis te mas ju rídicos se mueven entre ambas orientaciones, a las que se ads cri ben en ma yor o me nor me di da. Y es que si pa re ce im po si ble pen sar en un sis te ma jurídico donde todos los aspectos del fenómeno probatorio estén completamente regulados por el derecho, tampoco parece fácil pensar en un sistema jurídico que encarne de manera absoluta el sistema de la free dom of proof, un sis te ma don de la prueba esté completamente desregulada, entregada por entero a las reglas epistemológicas o a los patrones de la racionalidad empírica. En el contex to ju rí di co en el que la prue ba se de sen vuel ve (y al que sirve), alguna regulación, aunque sea mínima, parece necesaria; y ello porque existen cier tos va lo res e in te re ses a los que el de re cho de be brin dar pro tec ción, y el sen ti do de la re gu la ción de la prueba es justamente preservarlos, aun a cos ta, si fue ra pre ci so, de men guar o in clu so anu 3 El referente fundamental de esta concepción hay que buscar lo en Bent ham. Véase sobre el particular W. Twining, Theories of Evi den ce: Bent ham and Wig mo re , Londres, Weidenfeld and Nicolson, 1985.

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lar las posibilidades de averiguación de la verdad en el pro ce so. En efecto, aunque algunas de las reglas jurídicas que gobiernan la prueba tienen como objetivo pro pi ciar la ave ri gua ción de la ver dad, y en es te sentido pueden denominarse garantías epistemológicas , 4 mu chas otras (la ma yo ría) se en de re zan directamente a garantizar otros valores, lo que eventualmente puede mermar la consecución de aquel ob je ti vo. Estos va lo res pue den ser de dos ti pos. De un la do, un va lor que po dría mos lla mar práctico , por cuan to ex pre sa un ras go bá si co del proceso judicial: su finalidad práctica y no teorética. De otro, una se rie de va lo res que po dría mos llamar ideológicos , por cuan to no son con sus tan cia les a la idea de ac ción ju di cial co mo ac ti vi dad encaminada a poner fin a un conflicto, sino que for man más bien par te de una cier ta ideo lo gía ju rí dica. 5 Que el pro ce so tie ne una finalidad práctica sig ni fica que tiene como objetivo primario la resolución de un conflicto: el conocimiento del pasado no es el objeto inmediato de la indagación del juez, sino tan só lo un pa so pre vio a la de ci sión que de be adop tar. Por eso, pa ra re sol ver el con flic to, el juez 4

Constituyen ejemplos de las mismas algunas limitaciones probatorias que, fundadas en el interés cognoscitivo del proceso, rechazan o minusvaloran pruebas con bajo valor gnoseológi co: por ejem plo, el es cri to anó ni mo o el tes ti mo nio de re fe ren cia; aun que el ca so más cla ro tal vez sea la prohi bi ción de la tortura, pues, aunque se enderece directamente a garantizar la vi da y dig ni dad hu ma nas, qué du da ca be que con tri bu ye tam bién a evi tar la po si ble ob ten ción de una ver dad “tor ci da”. 5 He argumentado sobre este rasgo en Gascón Abellán, M., Los he chos en el de re cho. Ba ses ar gu men ta les de la prue ba, 2a. ed., Ma drid, Marcial Pons, 2004, ca pí tu lo III.

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está obligado inexcusablemente a llegar a una certe za ofi cial, y de ahí de ri va una exi gen cia: la bús que da de la ver dad so bre esos he chos no pue de alargarse indefinidamente; tienen que existir expedientes institucionales que permitan fijar la verdad cuando ésta no resulte fácilmente descubrible; y tie ne que lle gar un mo men to en que la ver dad pro cesalmente declarada se acepte como verdad última. Cla ro es tá que es ta ver dad úl ti ma no se rá in falible, pero será final, en el sen ti do de que pondrá fin al con flic to autorizadamente . Las re glas de li mitación temporal y algunas presunciones (la de “co sa juz ga da” y las que se en de re zan a pro veer una respuesta judicial en caso de incertidumbre) son ejem plos de es tas re glas, que des de lue go no contribuyen a (o directamente merman la posibilidad de) que la verdad en tre en el proceso. 6 6 Esto pa re ce cla ro en las re glas de limitación temporal, cu ya ra zón de ser re si de en la ne ce si dad de re sol ver el con flic to en un pla zo no irra zo na ble de tiem po. Pe ro es evi den te que, al li mi tar el tiem po en que de be ser pro nun cia da una de ci sión, estas reglas en nada contribuyen a alcanzar la certeza sobre los he chos que han da do ori gen al con flic to, so bre to do en los casos en que las diferentes tesis fácticas enfrentadas aparecen igualmente plausibles. Y otro tan to ca be de cir de las presunciones legales . Las presunciones iuris tantum son normas que, para garantizar una decisión probatoria, instauran una “re gla de jui cio o de de cisión” que in di ca al juez cuál de be ser el con te ni do de su sen tencia cuando no tenga pruebas suficientes para formar su convicción sobre los hechos litigiosos, lo que significa que la con clu sión de la pre sun ción no pue de ser tra ta da co mo una descripción de la realidad. Las presunciones iu ris et de iu re , por su par te, son tam bién normas que, en pre sen cia de de ter minadas circunstancias, establecen el particular efecto jurídico de dar por ver da de ros cier tos he chos y no tran si gen con nin gu na ex cep ción no pre vis ta. Por eso en es te ti po de pre sun cio nes, con ma yor ra zón que en las iuris tantum , pueden adquirir valor de verdad aserciones que son empíricamente falsas.

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Por otro lado, los ordenamientos jurídicos tienen que preservar también determinados valores ideológicos . Se tra ta más exac ta men te de va lo res ex traprocesales que se consideran relevantes (el interés público, la privacidad de ciertas relaciones, la dignidad humana, los derechos y libertades fundamentales) y justamente para preservarlos se instituyen en el proceso algunas reglas. La mayoría de ellas son limitaciones o prohibiciones probato rias, es de cir, re glas que im pi den o li mi tan el uso de cier tas fuen tes y/o me dios de prue ba y/o suprimen o limitan la eficacia de la información apor ta da por ellas. Re glas por tan to que, en de re zándose primariamente a la tutela de los comentados va lo res, los ha cen pre va le cer fren te a las exi gencias procesales de averiguación de la verdad. 7 Constituyen ejemplos de estas reglas la prohibición, bajo “se cre to de Esta do”, de usar co mo prue bas cier tos do cu men tos que po drían afec tar a la se gu ri dad del Esta do; o las re glas que ex clu yen o dispensan del deber de declarar por razones de parentesco; o para proteger el secreto de las relacio nes abo ga do/clien te, o el de los mi nis tros del cul to, o el de los fun cio na rios pú bli cos; o la re gla que establece la prohibición de admitir y valorar la prueba ilícitamente obtenida. La vin cu la ción de las re glas so bre la prue ba a la protección de valores jurídicos merece dos observaciones. 7 Exis ten ca sos —es cri be J. Rawls— en los que ad mi ti mos co mo de ber el no de ci dir aten dien do a la ver dad, aun cuan do fuera fácilmente accesible, precisamente para respetar un derecho , o para promover bienes o valores elevados, o para ambas cosas a la vez ( El liberalismo político , trad. de A. Domè nech, Bar ce lo na, Crí ti ca, 1996, pp. 253 y 254).

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La pri me ra es que la ga ran tía de va lo res ju rí di cos im por tan tes no es só lo el sen ti do de las re glas jurídicas sobre la prueba, sino que constituye también su razón justificatoria . Es ob vio, en efec to, que las nor mas ju rí di cas que re gu lan la prue ba, al li mi tar o res trin gir la es fe ra de las re glas de ra cio nalidad empírica, pueden menguar o incluso anular las posibilidades de averiguación de la verdad, y en esta medida sólo estarán justificadas cuando vengan exigidas por la necesidad de preservar o ga rantizar valores o intereses que en el contexto jurídico se consideran dignos de protección. Por el con tra rio, si las re glas so bre la prue ba no sir ven a nin gún va lor, o si el va lor al que sir ven no tie ne entidad suficiente, entonces, en la medida en que sí interfieren en el esquema de racionalidad empíri ca pro pio de la free dom of proof, su justificación se rá dé bil o nu la. La segunda observación —vinculada a la anterior— es que si una nor ma so bre la prue ba es tá justificada (porque la restricción que introduce en el sistema de prueba libre es necesaria para proteger algún valor importante en el contexto jurídico), entonces cualquier debilitamiento en la realiza ción de la re gla es, des de el pun to de vis ta jurídico (no, desde luego, desde la perspectiva de la racionalidad empírica), censurable. Que las nor mas res tric ti vas que re gu lan la prue ba se orien ten a (y se jus ti fi quen en) la pre ser va ción de valores jurídicos que se consideran importantes pone de relieve que la regulación del fenómeno probatorio está muy vinculada a la cultu ra ju rí di ca del sis te ma de que se tra te, y por consiguiente pone de relieve su contingencia y re-

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la ti vi dad. Es ob vio, pues, que la in ten si dad y el al cance de la regulación puede variar de sistema en sistema. Sin embargo, precisamente por ese fundamento o vínculo axiológico de las reglas sobre la prueba cabe observar que los ordenamientos que se inspiran en una misma cultura jurídica, y que por consiguiente auspician y promueven los mismos valores, tienden a reproducir limitaciones y restricciones probatorias semejantes. Esto es lo que sucede particularmente con la regla de exclusión de la prue ba ilí ci ta, que es tá pre sen te en to dos los sistemas jurídicos que se insertan en el constitucionalismo liberal. Vale la pena comentar su fundamento, alcance y excepciones, porque en los últi mos años, y a raíz de lo que al gu nos han de no minado proceso de “norteamericanización” de esta regla de exclusión, 8 consistente en la progresiva articulación de excepciones a la misma, se aprecia en este ámbito un repliegue (acaso jurídicamente injustificado) hacia el sistema de la freedom of proof. Pe ro con ello se de bi li ta de ma ne ra es pec ta cu lar la ga ran tía de los de re chos que la re gla de exclusión incorpora. II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA 1. Definición Es prue ba ilí ci ta la que se ob tie ne con vul ne ración de garantías constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comu8 Mi ran da Estram pes, M., “La re gla de ex clu sión de la prue ba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, Jueces para la Democracia , 47, 2003, p. 54.

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nicaciones: por ejemplo, el acta de entrada y registro practicada sin consentimiento del titular o resolución judicial, o la transcripción de unas escuchas telefónicas practicadas de la misma manera); o lesionando derechos constitucionales (como el de re cho a la de fen sa: así, la de cla ra ción del im pu tado sin haber sido informado de sus derechos); o a tra vés de me dios que la Cons ti tu ción prohí be (por ejemplo, la confesión arrancada mediante tortura, que vulnera el derecho a la integridad física, o una coacción para obtener declaraciones sobre “ideología, religión o creencias”, proscrita por el de re cho a la li ber tad ideo ló gi ca y de con cien cia). En definitiva, y por simplificar, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos fundamentales. Esta mos ha blan do pues de un ti po de prueba inconstitucional , 9 y los de re chos cons ti tucionales que más veces suelen provocar ilicitud probatoria son el derecho a la integridad física y moral (y la consiguiente prohibición de tortura y tra tos inhumanos y degradantes), el derecho del dete ni do a ser in for ma do de sus de re chos, a no declarar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. Por lo demás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase preliminar o de investigación, pue de pro du cir se tam bién en el jui cio oral; así sucede cuando el testigo no es advertido de 9 De he cho, prove incostituzionali es el tér mi no acu ña do por la Corte Costituzionale italiana desde la sentencia 34/1973 para referirse a este tipo de pruebas. La denominación, de todos mo dos, no es uni for me, y no es in fre cuen te que se ha ga re fe ren cia a la prue ba ilí ci ta con las ex pre sio nes prueba ilegal , prueba ilegítimamente obtenida , prueba constitucionalmente ilícita, prueba prohibida y otras si mi la res.

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que tie ne de re cho a no de cla rar por ra zo nes de parentesco. 10 La ex clu sión de la prue ba ilí ci ta su po ne la im po sibilidad de admitirla y valorarla; o sea, su inutiliza bi li dad en el pro ce so, o si se quie re, su nu li dad. Pe ro la prue ba ilí ci ta es só lo un supuesto particular de prueba nula , por que nu la pue de ser tam bién la prueba obtenida vulnerando otras reglas legales de for ma ción y ad qui si ción de la prue ba. En to do ca so es evidente que esta importante regla de exclusión merma las posibilidades de averiguación de la verdad en el pro ce so. De he cho, la ex clu sión de prue ba ilícita es reflejo de una ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales y en vir tud de la cual —co mo sue le de cir se— “la ver dad no pue de ser ob te ni da a cual quier pre cio”, en par ticular al precio de vulnerar derechos. 2. Alcan ce de la re gla de ex clu sión: el efec to re flejo o la prue ba ilícita in di rec ta Es evidente que la regla comentada supone la ex clu sión de las prue bas directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: excluye la declaración de los policías que practican un registro que lesiona la inviolabilidad del do mi ci lio, o la trans crip ción de unas con ver sa ciones telefónicas interceptadas lesionando el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero tiene además un efecto reflejo : tam bién son ilí ci tas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la le10 Cfr. Díaz Ca bia le J. A. y Mar tín Mo ra les, R., “La teo ría de la conexión de antijuridicidad”, Jueces para la Democracia , 43 2002, p. 42.

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sión de un de re cho fun da men tal. Se tra ta, más exactamente, de las pruebas lícitamente practicadas a partir de las informaciones obtenidas median te una prue ba ilí ci ta, lo que se de no mi na prueba ilícita indirecta o derivada. Constituyen ejemplos de es tas prue bas la trans crip ción de unas con ver saciones telefónicas interceptadas (cumpliendo con to dos los re qui si tos) a raíz de la in for ma ción obtenida en un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio; o la declaración del policía que aprehen dió un alijo de dro ga cu ya exis ten cia co no ció a raíz de la le sión del se cre to de las co mu ni ca ciones; o la prueba lícitamente practicada a raíz de la información obtenida mediante tortura de un detenido. En realidad, este efecto reflejo o efecto dominó 11 de la prue ba ilí ci ta (o lo que es lo mis mo, el re co nocimiento de la prueba ilícita indirecta o derivada) no es si no una ma ni fes ta ción de lo que la doc trina norteamericana ha llamado la teoría de los frutos del árbol envenenado ( the fruit of the poi so nous tree doc tri ne ), que ex pre sa la nu li dad de to do aque llo que trae cau sa de un ac to nu lo y que hay que llevar hasta sus últimas consecuencias: es nula toda prueba obtenida directa o indirectamente con vio la ción de los de re chos y li ber ta des fun damentales. 12 Así, si a tra vés de unas es cu chas te lefónicas que interceptaron una conversación sin que existiera autorización judicial para ello se obtiene información que estimula una diligencia de 11 Efecto dominó es el tér mi no em plea do en al gu nas oca sio nes por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español. Por ejem plo, en sen ten cia de es ta Sa la del 6 de oc tu bre de 1999. 12 Esta tesis fue establecida por primera vez en Wong Sun vs. Uni ted Sta tes , 371 US 471 (1963).

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entrada y registro domiciliario en la que se encuen tran cier tas prue bas, esas prue bas, se gún es ta posición, también deben considerarse nulas, pues traen cau sa de una prue ba nu la. Y es que si se ne ga ra el efec to re flejo la ga ran tía de los de re chos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al acep tar en el pro ce so la prue ba in di rec ta mente obtenida se estaría dando cobertura (e inclu so in ci tan do) a la le sión de los de re chos. El re conocimiento del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesión “supergarantista”, 13 si no que es tan só lo una con se cuen cia más de la es pe cial posi ción que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia. 14 Por último, conviene llamar la atención sobre el he cho de que, aun que qui zá sea en el pro ce so pe nal donde más importancia adquiere la garantía de los de re chos, la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta no se cir cuns cri be (o no tie ne por qué) a ese concreto proceso, sino que alcanza a todos: abarca pues el pro ce so pe nal, pe ro tam bién el ci vil, el laboral y el contencioso-administrativo. Y ello porque si el sen ti do de la re gla es ga ran ti zar los de re chos (por en ci ma in clu so de la ave ri gua ción de la verdad), esa necesidad de garantía se impone en 13

Como “generosidad garantista” califica, en cambio, el reconocimiento del efecto reflejo M. I. Velayos, “Los límites a la investigación penal: teoría general de la limitabilidad de los derechos fundamentales en el proceso penal. La prueba prohibida”, Iustel.com . 14 En la doctrina española sostienen esta tesis, entre otros, Asencio Mellado, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida , Madrid, Trivium, 1989; González Cuéllar, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales , Ma drid, 1990, y Díaz Ca bia le, J. A. y Martín Morales, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida , Madrid, Civitas, 2001.

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todo caso, con independencia del tipo de proceso al que se pretendan incorporar (o se incorporen) las pruebas ilícitamente obtenidas. 15 En su ma, la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta constituye una auténtica garantía de los derechos fundamentales que alcanza a todos los procesos, y me dian te la cual no só lo se ex clu yen las pruebas que derivan directamente de la lesión de un de re cho, si no tam bién aque llas otras que de ri van indirectamente de la misma. 3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión La prohibición de prueba ilícita no requiere regulación legislativa expresa, sino que deriva directamente de la Constitución por la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su con di ción de in vio la bles. Di cho de otro mo do, la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta de ri va de la Cons ti tu ción por que el obje to de és ta es la pro tección del pueblo contra actuaciones arbitrarias como las que tie nen lu gar cuan do la po li cía vio la derechos. 16 Pe ro exis ten al me nos dos mo dos de 15 El derecho español refleja también este extenso alcance de la re gla de ex clu sión, que tras su re co no ci mien to le gal en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en 1985, se ha ido in cor po ran do sucesivamente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 790.2), a la Ley de Procedimiento Laboral (artículo 90.1) y a la Ley de Enjuiciamiento Civil (ar tícu los 283.3, 287 y 433.1). De hecho, la inicial “construcción” jurisprudencial de la regla en la STC 114/1984 tu vo lu gar en el mar co de un proceso laboral por despido. 16 Ésta es la ar gu men ta ción que se da ba en Weeks vs. Uni ted Sta tes , [232 US 383 (1914)], que pa sa por ser el pro nun cia mien to del Tri bu nal Su pre mo de Esta dos Uni dos que da ori gen a la re gla de ex clu sión.

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articular este fundamento constitucional de la regla que pueden acarrear consecuencias distintas para su fortaleza. A. El de re cho a un pro ce so con to das las ga ran tías Pue de sos te ner se, por un la do, que la re gla de exclusión de la prueba ilícita está directamente alojada en el derecho constitucional al proceso debido (el due pro cess of law). Lo que se sos tie ne, con más pre ci sión, es que di cha re gla es la ex pre sión de una ga ran tía im plí ci ta en el sis te ma de los derechos fundamentales, pues la posición preferente que ocupan en el ordenamiento exige rechazar to da prue ba ob te ni da con le sión de los mis mos, y que esa ga ran tía se plas ma en el de re cho al de bi do pro ce so. O en otros tér mi nos, la re gla de exclusión es la plasmación del modelo constitucional de proceso que garantiza el derecho al debido proceso: no puede entenderse garantizado el debido pro ce so si se ad mi te la prue ba lo gra da a tra vés del menoscabo de derechos e intereses a los que la Constitución otorga un valor preferente, pues ello implicaría la ignorancia de las garantías propias del pro ce so. 17 La idea de que la ad mi sión de prue ba ilí ci ta im plica contradicción con el derecho a un proceso jus to ha si do afir ma da por el TEDH. 18 Y más o me nos és ta es tam bién la te sis sos te ni da “en prin ci 17

Véa se Díaz Ca bia le, J. A. y Mar tín Mo ra les, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida , cit., no ta 14, pp. 27 y ss. 18 Caso Schenk con tra Sui za , sen ten cia del 12 de ju lio de 1988, fundamento de derecho 1, A).

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pio” 19 en el de re cho es pa ñol, don de el Tri bu nal Constitucional ha establecido que la regla de exclusión comentada no se halla explícitamente proclamada por ningún precepto constitucional, ni tiene lugar en virtud del derecho originariamente afectado, sino que expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales , cuya posición preferente e inviolabilidad exigen que los ac tos que los vul ne ren ca rez can de eficacia probatoria en el proceso; y más concretamen te, que la ad mi sión de la prue ba ilí ci ta su pon dría una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igual dad en tre las par tes en el jui cio. Así lo se ña la ba ya la STC 114/1984, del 29 de no viem bre, que re co no cía por pri me ra vez es ta re gla de ex clu sión en nues tro or de na miento, pero ese fundamento ha sido reiterado en otros pronunciamientos posteriores . 20 En su ma, la 19 “En prin ci pio” por que, co mo des pués se di rá, en los úl ti mos años se ha venido produciendo un debilitamiento de la regla que corre paralelo a su progresiva reubicación en los derechos fundamentales originariamente lesionados. 20 “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de “inviolables” (artículo 10.1, CE) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental” (STC 114/ 1984, FJ 4). “La re cep ción pro ce sal [de las prue bas ob te ni das con vio lación de derechos fundamentales] implica la ignorancia de las «ga ran tías» pro pias al pro ce so (ar tícu lo 24.2 de la Cons ti tución) implicando también una inaceptable confirmación insti tu cio nal de la de si gual dad en tre las par tes en el jui cio, de si gualdad que se ha procurado antij u rídica mente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los de re chos fun da men ta les de otro” (STC 114/1984, FJ 5).

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regla de exclusión se configura en el derecho español como una garantía constitucional de naturaleza procesal re si den cia da en el de re cho a un pro ce so con to das las ga ran tías. B. La tesis del efecto preventivo o disuasorio de la ex clu sión Pero puede sostenerse también que la regla de exclusión de la prueba ilícita no tiene su fundamento constitucional en un concreto derecho, ni viene implícita y directamente exigida por la Constitución como la única salvaguarda efectiva de los derechos constitucionales, sino que su fundamento reside en la necesidad de producir un efecto preventivo o disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. Esto es lo que su ce de en Esta dos Uni dos. En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la justificación canónica de esta exclusionary rule, des de me dia dos de la dé ca da de los se ten ta del pa sa do si glo y has ta la fe cha, no re si de en un su puesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada, sino en la necesidad de disuadir de la violación de los derechos ( deterrent effect); y por ser más pre ci sos, en la ne ce si dad de di sua dir de futuras lesiones de derechos constitucionales por parte de los poderes públicos y singularmente de la po li cía. En pa la bras ya clá si cas en la ju ris pru “De las ga ran tías pro ce sa les es ta ble ci das en el ar tícu lo 24 CE resulta una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando lesión de un derecho fundamental” (STC 86/1995, FJ 2). Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que reiteran este fundamento jurídico de la regla de exclusión de prueba ilícita. Véase, más recientemente, SSTC 81/1998, FJ 2, 50/2000, FJ 4, 69/2001, FJ 26, 28/2002, FJ 4 y 22/2003, FJ 10.

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dencia del Tribunal Supremo norteamericano, “la regla está calculada para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir —imponer el respeto de la garantía constitucional de la única manera efectivamente disponible— mediante la remoción del incentivo para ignorarla”. 21 Al re sal tar que la jus ti fi ca ción de la re gla de ex clu sión es la pro duc ción de un efec to di sua so rio no se pre ten de des de lue go afir mar que es ta re gla no tenga ningún anclaje constitucional: lo tiene, por ejemplo, en la decimocuarta enmienda, que consagra el derecho al proceso debido. Lo único que quiere decirse es que no existe en Norteamérica ningún derecho fundamental que aloje (o exija) la re gla de ex clu sión, si no que és ta es tan só lo un instrumento procesal de creación jurisprudencial diseñado para garantizar los derechos fundamenta les a tra vés de su efec to di sua so rio. Así de cla ra mente se expone en la sentencia dictada en United States vs. Calandra , en 1974 , 22 que fren te a la eta pa precedente, donde esta exclusionary rule ha bía sido calificada a veces como una norma de fundamento constitucional directo exigida implícitamente por la Bill of Rights por ser la úni ca sal va guar da efectiva de los derechos de los ciudadanos frente al abu so del po der de la po li cía, 23 produce ahora 21

Elkins vs. United Sta tes , 364 US. 206 (1960), p. 206. Véase también Mapp vs. Ohio, 367 US 643 (1961), o Linkletter vs. Wal ker, 381 US. 618 (1965), p. 613. En estos pronunciamientos, la necesidad de disuadir conductas impropias futuras se iba con vir tien do ya en la jus ti fi ca ción prin ci pal de la re gla de exclusión, aunque este fundamento no se consolidaría hasta más tar de. 22 414 US 338 (1974). 23 En es ta eta pa, en efec to, el Tri bu nal Su pre mo ha bía sos te ni do que la re gla de ex clu sión no es una sim ple me di da pro cesal establecida jurisprudencial mente, sino que emana direc-

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una desconstitucionalización de la re gla de ex clu sión al afir mar sin am ba ges que és ta es un sim ple instrumento disuasorio creado por la juriprudencia, y que, por tan to, en cual quier mo men to po dría ser sus ti tui do por otro re me dio, bien por obra del le gislador, bien por iniciativa de decisiones judiciales posteriores. E igual de claramente se expone esta doctrina en la sentencia dictada en United States vs. Ja nis, en 1976, don de se in sis te en que el prin ci pal pro pó si to, si no el úni co, de la ex clu sión de las pruebas ilícitas es evitar futuras conductas policiales ilícitas. 24 Aho ra bien, el deterrent effect como elemento de jus ti fi ca ción de la re gla de ex clu sión es un ar ma de do ble fi lo, pues per mi te tam bién for mu lar ex cep cio nes a la mis ma: si se quie re, si no hay deterrent effect no hay exclusionary rule . 25 En efec to, si el fun da men to de la ex clu sión de la prue ba ilí ci ta es di sua dir de la vio la ción de de re chos fundamentales, entonces sólo estará justifita men te de (las en mien das cuar ta, quin ta o sex ta de) la Constitución, por ser el único medio efectivo para prevenir con ductas ilegales, rechazando otros instrumentos alternativos como la ac ción ci vil por da ños, la ac ción pe nal con tra los po li cías involucrados o el control disciplinario administrativo ejercido por el pro pio cuer po de po li cía. Así en Mapp vs. Ohio , 367 US 643 (1961). 24 428 US 433 (1976). Un estudio detenido del desarrollo de esta exclusionary rule en Esta dos Uni dos pue de ver se en: Sa las Calero, L., “Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio: problemas probatorios, prueba ilícita y procesos penales socialmente relevantes. La exclusión de pruebas ilícitamente obtenidas en el derecho procesal de los Estados Unidos”, Revista del Poder Judicial , núm. 66, 2002, II; asi mis mo, Fidalgo Gallardo, C., Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ , Ma drid, CEPC, 2003. 25 De esta concisa —pero contundente— manera sintetizan es ta idea J. A. Díaz Ca bia le y R. Martín Morales, “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, cit., no ta 10, p. 42.

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cada la exclusión cuando sea necesario perseguir el efecto disuasorio y cuando pueda producirse éste. Cuan do, por el con tra rio, no pa rez ca muy ne ce sa rio perseguir el efecto disuasorio (como cuando el derecho violado goce de una sólida protección) o cuando sencillamente la disuasión no pueda alcanzar se (co mo cuan do la po li cía ac túa de bue na fe) la justificación de la exclusión se debilita y aporta ra zo nes a fa vor de la ad mi sión de la prue ba en el pro ce so. Por eso, la te sis del deterrent effect per mite sostener en determinados casos que el acto ilí ci to ya re ci be una san ción, por lo que no es ne cesario un efecto disuasorio adicional, y la prueba debe admitirse. O permite sostener que hay dos bie nes en con flic to (el in te rés pú bli co en la ob ten ción de la ver dad pro ce sal y el in te rés en el re co nocimiento de plena eficacia a los derechos constitu cio na les) y que hay que ponderar en ca da ca so pa ra dar aco gi da pre fe ren te a uno u otro. De he cho, en re la ción con la prue ba prac ti ca da a par tir de la información obtenida mediante una prueba ilícita, o en relación con la prueba obtenida mientras se bus ca ba otra co sa, la te sis del deterrent ha permitido a la jurisprudencia norteamericana sostener su admisibilidad en momentos de grave aumento de la criminalidad. Lamentablemente, la formulación de excepciones a la regla de exclusión (y el consiguiente debilitamien to en la pro tec ción de los de re chos) no es al go exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y de su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenóme no muy si mi lar ha te ni do lu gar en la doc tri na constitucional española a raíz de la construcción, a par tir de la inau gu ral STC 81/1998, de la artificiosísima doctrina de la conexión de antijuridicidad.

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C. La tesis española de la conexión de antijuridicidad La conexión de antijuridicidad es una construcción teórica del Tribunal Constitucional español mediante la cual se pretende explicar cuándo deben ser ex clui das del pro ce so y cuán do no las prue bas ob te ni das a raíz de la le sión de un de re cho fundamental. Esta tesis parte del presupuesto de que no to da prue ba ob te ni da a par tir de la le sión de un de re cho ha de ser con si de ra da ilí ci ta y por tanto excluida. Lo será sólo en determinadas circunstancias, y de estas circunstancias da cuenta justamente la doctrina de la “conexión de antijuridicidad”. En rea li dad, con la te sis de la co ne xión de an ti juridicidad lo que pretende el Tribunal Constitucional (y la doc tri na que lo se cun da) es jus ti fi car ex cep cio nes a la re gla de ex clu sión de las prue bas ilícitas, lo cual —aunque obviamente no se verbalice— obe de ce en tre otras co sas a la exis ten cia de una “pre sión so cial” en ese sen ti do. Una pre sión que se manifiesta especialmente cuando arraiga la sensación de aumento de la criminalidad o de inseguridad ciudadana en general, pues en estos momentos aflora inevitablemente la tensión entre el in te rés en per se guir y cas ti gar el de li to y el in te rés en garantizar los derechos, en grave detrimento de es te úl ti mo. De to dos mo dos, la doc tri na de la conexión de antijuridicidad, en principio, se pro yecta sólo sobre el denominado efecto reflejo de la regla de exclusión de la prueba ilícita. Ello significa que por el momento el Tribunal Constitucional sólo se plantea la posibilidad de formular excepciones a la re gla en el ámbito las denominadas pruebas ilí-

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citas indirectas , pues lle var es ta te sis tam bién al ámbito de las pruebas ilícitas directas equivaldría pu ra y sim ple men te a la anu la ción de la re gla de ex clu sión, y con ello a la des pro tec ción de los de re chos fun da men ta les en uno de los cam pos (el de la prue ba) más pro cli ves a su vul ne ra ción. Aun así, y teniendo en cuenta la sólida justificación de la regla de exclusión, vinculada a la protección de derechos fundamentales, formular excepciones a la mis ma no re sul ta sen ci llo, y de ahí los “jue gos de ar ti fi cio” que el Tri bu nal se ve obli ga do a rea li zar para construir su tesis. 26 La tesis de la conexión de antijuridicidad se articu la por pri me ra vez en la STC 81/1998 y se re su me en el si guien te plan tea mien to. Cuan do se ha lesionado un derecho fundamental y como con se cuen cia se han ob te ni do prue bas, és tas no son inad misibles en todo caso, sino sólo cuando exista, además de la re la ción de cau sa li dad, una co ne xión de antijuridicidad entre la lesión y las pruebas. Es decir, la conexión de antijuridicidad es lo que justifica la apli ca ción de la re gla de ex clu sión. Cuan do, por el contrario, no haya conexión de antijuridicidad entre la le sión del de re cho y la prue ba, és ta po drá ser in corporada al proceso. Es decir, la ausencia de conexión de antijuridicidad es lo que justifica no aplicar (o excepcionar) la regla de exclusión. Pues bien, en vir tud de es ta doc tri na, no exis te conexión de antijuridicidad (y por tanto cabe utilizar la prue ba en el pro ce so) só lo si con cu rren dos circunstancias que el Tribunal Constitucional de26 Así lo cons ta tan tam bién Díaz Ca bia le, J. A. y Mar tín Mo rales, R., “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, cit. , no ta 10, p. 41.

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nomina, respectivamente, perspectiva interna y perspectiva externa. En primer lugar (perspectiva interna), es necesario que la prue ba re fleja o de ri vada o indirecta sea jurídicamente ajena a (o independiente de) la vulneración del derecho, lo que tendrá lugar cuando el conocimiento obtenido mediante la lesión originaria del derecho no resulte indispensable y determinante para la práctica de la segunda prueba; o sea, cuando la prueba derivada hubiera podido obtenerse normalmente por medios independientes de la lesión del derecho. La apreciación del dato de la “independencia” exige tomar en cuenta circunstancias como la índole y las características de la vulneración originaria del derecho, así como su resultado. En segundo lugar (perspectiva externa), se requiere que no sea muy necesaria una contundente protección del derecho fundamental afectado por la ilicitud . La apre cia ción de este dato habrá de ser hecha considerando la entidad objetiva de la vulneración del derecho come ti da, así co mo la exis ten cia o no de in ten cio na lidad o negligencia grave en dicha vulneración. En palabras del Tribunal Constitucional: ...pa ra tra tar de de ter mi nar si esa co ne xión de an ti juridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho... materializadas en la prueba ori gi na ria, así co mo su re sul ta do, con el fin de de ter mi nar si, des de un pun to de vis ta in ter no, su in constitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho... exige.

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Además —añade— “estas dos perspectivas son complementarias , pues só lo si la prue ba re fleja re sulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental susta nti vo”. 27 La tesis de la conexión de antijuridicidad condicio na por tan to la ad mi sión de las prue bas ilí ci tas indirectas, aparte de a la independencia jurídica en tre la le sión del de re cho y la prue ba de ri va da, a la inexistencia de necesidades importantes de tutela del derecho lesionado; o sea, suponiendo la independencia jurídica, hay que examinar la concreta lesión del derecho fundamental para ver si la excepcional admisión de la prueba ilícita no afectará de ma sia do a su con te ni do esen cial y a su ne ce sidad de tutela. La tesis, en este segundo aspecto, for mu la pues la ex clu sión en unos tér mi nos “pre ventivos” que recuerdan mucho la doctrina norteamericana del deterrent effect. Si se quie re, una vez afirmada la independencia jurídica entre la lesión del de re cho y la prue ba, la ex clu sión que da condicionada a las necesidades de disuasión, pero con ello el Tri bu nal, que ini cial men te ha bía con fi gurado la regla de exclusión como una garantía constitucional de naturaleza procesal, ha reformulado su fundamento, acercándose a los pronunciamientos típicos de la jurisprudencia norteamerica27 STC 81/1998, FJ 4, y rei te ra da en SSTC 49/1999 y 161/1999, FJ 4.

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na. 28 De he cho, un año des pués de la cons truc ción de es ta doc tri na, la STC 49/1999 mues tra ya cla ramente este viraje en la fundamentación de la regla de ex clu sión, pues afir ma que “en de fi ni ti va, es la necesidad de tutelar los derechos fundamenta les la que, en ocasiones , obli ga a ne gar efi ca cia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegíti mos”. 29 Ahora bien, obsérvese que la apreciación de las “esenciales necesidades de tu te la del de re cho”, en au sen cia de las cua les es taría justificada la admisión de la prueba ilícita derivada cuando pueda suponerse que entre ésta y la lesión del derecho exista independencia jurídica, remite en realidad a un juicio de ponderación en tre el in te rés pú bli co en la ave ri gua ción de la ver dad en el pro ce so (que se co nec ta ade más en mu chos casos al interés en reinstaurar la seguridad ciudadana) y el interés en reconocer y garantizar la ple na efi ca cia de los de re chos. Y es te jui cio de ponderación, precisamente por su acusado carácter discrecional, termina dejando en manos del juzgador la concreta garantía de los derechos. Por lo demás, repárese en que según esta doctrina —no importa reiterarlo— la apreciación de la independencia jurídica depende de circunstancias como la índole y las características de la vulneración 28 Cfr. Sobre el particular Rodríguez Ruiz, B., “El cos te de los derechos fundamentales”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 3, 1999, p. 332, y Miranda Estrampes, M., “La re gla de exclusión de la prue ba ilí ci ta”, cit., no ta 8, p. 60. 29 STC 49/1999, FJ 12o. Cursiva añadida. En esta ocasión, en concreto, el Tribunal Constitucional descarta la eficacia refleja de una lesión al derecho al secreto de las comunicaciones por entender que no había importantes necesidades de disuasión pa ra la tutela efectiva del derecho.

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originaria del derecho, así como de su resultado, lo cual re mi te tam bién a un jui cio de no ta ble dis crecionalidad. En su ma, la re gla de ex clu sión, de ser inicialmente una garantía constitucional de naturaleza procesal residenciable en el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), acaba, por obra de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, convertida en un simple instrumento al servicio de la garantía y eficacia de los derechos fundamentales originariamente lesionados, y por consiguiente muy dependiente de la necesidad y posibilidad de di sua dir de la vio la ción de los mismos. 30 III. LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN

La doctrina del deterrent effect —o, en el ca so es pa ñol, la doc tri na de la conexión de antijuridicidad— ha permitido construir jurisprudencial y/o doctrinalmente algunas excepciones a la regla de exclusión. Algunas de estas excepciones afectan a la prue ba de ri va da: es el ca so de la fuen te in de pendiente, el hallazgo independiente y el hallazgo ine vi ta ble. Otra, en cam bio, afec ta a la prue ba di rec ta: es el ca so de la bue na fe. En la me di da en 30 Por eso, en opi nión de J. A. Díaz y R. Mar tín, la teo ría de la conexión de antijuridicidad representa “el imposible empeño de extirpar la garantía del artículo 24.2 CE para reubicarla den tro del contenido de cada uno de los derechos fundamentales sus tan ti vos, ar tícu los 15, 17, 18 CE...”. Y to do pa ra in ten tar buscarle excepciones. (“La teoría de la conexión de antijuridicidad”, cit., nota 10, p. 42).

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que la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta es una garantía de salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales, cualquier intento de articular excepciones a la misma constituye una agresión al sis te ma de pro tec ción de los de re chos. Por eso merece la pena recordar estas excepciones y considerar su fortaleza o debilidad. 1. La excepción de la fuente independiente La excepción de la fuente independiente (independent source doctrine ) pro ce de de la ju ris pru dencia norteamericana, y establece que cuando ade más de la prue ba ilí ci ta de ri va da de una vio la ción de derechos anterior (singularmente una viola ción por par te de la po li cía) exis ten otras prue bas que no traen cau sa de la pri me ra, si no que derivan en realidad de una fuente independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales, no procederá aplicar la fruit of the poi so nous tree ; es de cir, no pro ce derá excluirlas. Lo que se sostiene, en definitiva, es que la prueba obtenida ilícitamente puede no vi ciar a la res tan te prue ba obran te en la cau sa, por que es po si ble que no exis ta co ne xión cau sal en tre aqué lla y és ta; y la ex cep ción de la fuen te independiente consiste justamente en afirmar esa desconexión causal. Según Nix vs. Williams, el fun da men to de la doctrina de la fuente independiente radica en que: El in te rés de la so cie dad en la di sua sión de con duc tas policiales ilícitas y el interés público en que los ju ra dos re ci ban to das las prue bas de un cri men se ponderan adecuadamente si se pone a la Policía en

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la mis ma po si ción, no en una po si ción peor, que en la que hubiera estado si no se hubiese producido la con ducta impropia... Cuando las pruebas cuya admisibilidad se ataca provienen de una fuente independien te, la ex clu sión de ta les prue bas pon dría a la po li cía en una po si ción peor que en la que hu bie se estado en ausencia de error o violación. 31

La doctrina de la fuente independiente, en rigor, no se presenta como una verdadera excepción a la re gla de ex clu sión, pues lo que plan tea es que no hay co ne xión cau sal en tre el ac to ilí ci to y la prue ba que se cues tio na, y que por tan to ese ca so no en tra en el ám bi to de apli ca ción de la re gla de ex clusión: es decir, allí donde funciona esta doctrina lo que se sos tie ne es que la prue ba no pro ce de de un árbol envenenado, sino de un árbol perfectamen te sa no. El pro ble ma, sin em bar go, es que mu chas ve ces se apli ca (o co rre el ries go de apli carse) la doctrina de la fuente independiente allí donde sí existe conexión causal entre el acto ilícito y la prueba cuestionada, pues puede resultar relativamente sencillo calificar como independiente la prue ba que real men te no tie ne ese ca rác ter. En estos casos habrá funcionado como una verdadera ex cep ción. Así su ce de, por ejem plo, en el si guien te (y no infrecuente) supuesto. La policía registra una vivienda sin orden judicial, observa que hay dro ga, se va y ob tie ne una or den de re gis tro ba sa da —se ale ga— en in for ma ción aje na al re gis tro ilegal. En el segundo registro descubre la droga vista originalmente. El Tribunal considera que la prue ba (el ha llaz go de la dro ga) fue pro duc to del segundo registro realizado mediante orden judicial 31

467 US 431 (1984), p. 443.

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basada en %ruebas independientes del primer registro ilegal. 2 Muy conectada a esta excepción, al punto de que puede considerarse una variante de la misma, es tá la del ne xo cau sal ate nua do. La excepción del nexo causal atenuado ( attenuated connection principle o purget taint) pro ce de también de la jurisprudencia norteamericana, y se cifra en considerar que en determinadas circuns tan cias el ne xo cau sal en tre el ac to ilí ci to y la prueba derivada cuya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse inexistente. Así sucede —según esta doctrina— cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilíci to y la prue ba de ri va da, o cuan do la ca de na cau sal en tre el ini cial ac to ilí ci to y la prue ba de ri va da está compuesta de un gran número de eslabones; pe ro tam bién en el ca so de la de no mi na da con fe sión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de la doctrina del nexo causal atenuado. La confesión voluntaria a la que ha ce re fe ren cia es ta ex cep ción es la rea li za da so bre la ba se de los elementos encontrados mediante la lesión de un derecho. Tomemos el siguiente caso. En un registro inconstituciona l 33 en el do mi ci lio de X se ha lla una cier ta can ti dad de dro ga. El ac ta de en tra da y registro constatando este hecho (que se encontró 32

Así ha fun cio na do, por ejem plo, en Segura vs. United States, 468 US 796 (1984) y en Mu rray vs. United Sta tes, 487, US 533 (1988). 33 Inconstitucional porque se ha realizado sin observar los requisitos exigidos por la Constitución para la protección de la inviolabilidad del domicilio; por ejem plo, sin autorización judicial ni consentimiento de su titular.

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droga en el domicilio de X) es nu la, por lo que no puede incorporarse al proceso como prueba, pero más tar de X con fie sa que la dro ga es su ya y —ahora sí— esa confesión se considera válida y se incorpora al proceso. En línea de principio la confesión no debería considerarse válida, pues hay un nexo causal entre el registro inconstitucional y la con fe sión, de ma ne ra que en au sen cia de aquél no se hubiera producido ésta: de no haberse registrado la vi vien da no se ha bría ha lla do la dro ga; de no haberse hallado la droga no se le habría detenido ni se le ha bría to ma do de cla ra ción; si no se le hu biera tomado declaración nunca habría reconocido la te nen cia de la dro ga. Pe ro lo que se ar gu men ta —y es ta es la tra ma de la ex cep ción— es que el ne xo cau sal en tre el re gis tro y la con fe sión es tá jurídicamente muy debilitado o incluso roto por el he cho de que X ha confesado rodeado de todas las garantías (en presencia de su abogado y habiendo si do ad ver ti do de sus de re chos), y por tan to que lo ha hecho “libre y voluntariamente” y no como fruto de coer ción o com pul sión al gu na; es de cir, ha confesado cuando podía no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesión del acto le si vo del de re cho. En su ma, lo que se sos tie ne es que la confesión tiene un elemento de voluntariedad que la independiza jurídicamente de la lesión del de re cho fun da men tal, por lo que no es tá justificado excluirla del proceso. 34 34 Esta ex cep ción se apli có ya en 1963 en el ca so Wong Sun vs. United Sta tes (371 US. 471 (1963). En es te ca so el acu sa do fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, donde prestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad. Pero poco después volvió a comisaría por propia iniciativa y, tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de

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La excepción de la confesión voluntaria, como en general toda excepción que se reconduzca a la idea del ne xo cau sal ate nua do, es, sin em bar go, una construcción criticable y desde luego duramente criticada. La debilidad de la argumentación se advierte con facilidad. En primer lugar, porque parece evidente que si el confesante hubiera sabido que lo obtenido con violación de derechos no tendría ningún valor en el proceso seguramente no habría confesado; por tanto, la supuesta “voluntariedad” de la con fe sión de be ser pues ta en cua ren te na. Pe ro es que, ade más, in clu so al ra zo nar del mo do en que se ha ce (en el ejem plo que he mos pues to, los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideró que, pe se a exis tir una re la ción cau sal en tre el ini cial re gis tro ilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confesión y el he cho de que el acu sa do fue ra ad ver ti do de sus de rechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal. Tomo la información de Fidalgo Gallardo, C., Las prue bas ile ga les: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, cit., no ta 24, pp. 440 y ss. En la jurisprudencia constitucional española, la excepción de la confesión voluntaria había aparecido ya en la STC 86/1995, que atri buía a es ta prue ba la con di ción de “prue ba jurídicamente independiente”, pero será después, al calor de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, cuando cobre renovados bríos. Apre cian es ta ex cep ción, por ejem plo, las SSTC 161/1999, 239/1999 y 8/2000, que re cuer dan que la con fe sión vo lun ta ria del acu sa do so bre los he chos que se le im pu tan “permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamen te cual quier co ne xión cau sal con el ini cial ac to ilí ci to. Y a su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración... atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria” (STC 161/1999, FJ 4). La ex cep ción es la mis ma que se ve nía apli can do an tes de 1998, pe ro aho ra se re for mu la al hi lo de la co nexión de antijuridicidad.

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al sos te ner que la con fe sión no es el re sul ta do del registro practicado) se incurre inevitablemente en con tra dic ción. Ello es así por que, por una par te, se sos tie ne que el re gis tro es nu lo, y en con se cuen cia no produce efectos probatorios de ninguna clase; pe ro, por otra par te, al con cluir que la con fe sión del inculpado basta para admitir la tenencia de la dro ga, se le es tá dan do va li dez al re gis tro. Y es to último por varias razones. Primero porque, en su declaración, al acusado se le está preguntando por una pie za de con vic ción que só lo po dría exis tir (ju rídicamente) gracias al registro, luego se le está dando validez.3-5Se gun do, por que só lo con la declaración autoinculpatoria del acusado (es decir, en au sen cia de cual quier otro ele men to pro ba torio, y particularmente en ausencia de las piezas de convicción derivadas del registro) es casi seguro que no se podría dictar sentencia condenato ria, lue go pa re ce que se es tán to man do en con sideración las piezas de convicción derivadas del registro. 36 35

En efec to, de no dar le va li dez al re gis tro (co mo de be ría ser, de acuer do con la ili ci tud de la prue ba) “no se en tien de con ba se a qué fuen te de in for ma ción po dría ni si quie ra for mu larse por la acusación al imputado pregunta alguna acerca de algo jurídicamente inexistente”. Andrés Ibáñez, P., “La fun ción de las garantías en la actividad probatoria”, en AAVV., La res tricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, Ma drid, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1993, p. 240. Se rei te ra es ta mis ma crí ti ca en STS del 17 de ene ro de 2003, de la que tam bién fue po nen te P. Andrés Ibáñez. 36 Jus ta men te con el afán de sor tear la con tra dic ción que su po ne ad mi tir al pro ce so unos he chos (los re sul tan tes de la le sión del de re cho y so bre los que des pués se for mu lan las pre guntas de la declaración) que jurídicamente no existen (porque el registro es nulo de pleno derecho), el Tribunal Constitucional español ha tenido que recurrir al rocambolesco expediente de

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2. Las excepciones del descubrimiento independiente y del descubrimiento inevitable Muy pró xi mas a (o in clu so ins pi ra das en) la ex cepción de la fuente independiente se hallan las excepciones del descubrimiento independiente y del descubrimiento inevitable. La excepción del descubrimiento independiente o del descubrimiento probablemente independiente es construida inicial men te por el Tri bu nal Su pre mo de los Esta dos Uni dos, y sos tie ne que cuan do la prue ba cues tio na da se ha ob te ni do de dos fuen tes, de las cua les una es tá vi cia da y la otra no, no se apli ca rá la doc37 trina de los frutos del árbol envenenado. Esta excepción, reconocida también por la jurisprudencia constitucional española al calor —de nuevo— de la jurisprudencia constitucional estadounidense, 38 ha ce re fe ren cia por tan to a aque llos su pues distinguir entre el plano jurídico (que com por ta la ex clu sión del pro ce so de las pie zas de con vic ción ha lla das: la dro ga, en nues tro ejem plo) y el plano fáctico (consistente en afirmar que el he cho de ha ber se en con tra do dro ga en el re gis tro no pue de borrarse del mundo —ni del pro ce so—). Con sus pro pias pa la bras: ha te ni do que ad mi tir que “lo ha lla do en un re gis tro ve ri ficado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domici lio no ha de te ner se por ine xis ten te en la rea li dad y pue de ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prue ba” (SSTC 161/1999, FJ 2 y 149/2001, FJ 6). No pa re ce necesario añadir ningún comentario más al respecto. Cfr. Estas y otras du ras crí ti cas en Díaz, J. A. y Mar tín, R., “La teo ría de la conexión de antijuridicidad”, cit., no ta 10, p. 46. Y Miranda Estrampes, M., “La re gla de ex clu sión de la prue ba ilí cita”, cit., no ta 8, pp. 57 y 58 y pp. 61 y ss. 37 Esta es, por ejem plo, la doc tri na de Siverthone Lumber Co. vs. United Sta tes, 251 US 385 (1920). Tam bién en United Sta tes vs. Mar kling 7 F3rd 1309 (7 Circ.1993). 38 La primera aplicación de esta excepción tuvo lugar en la STC 81/1998, que ar ma la doc tri na de la co ne xión de an ti ju ri -

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tos en que se con si de ra que la le sión del de re cho no ha si do la úni ca cau sa de la ob ten ción de la prue ba que se cues tio na, pues “exis ten lí neas de investigación en marcha no viciadas de inconstitucionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuir la responsabilidad del hallazgo de la prueba. La prueba controvertida se admite, pues, porque hay motivos para creer que... suprimida mentalmente la violación del derecho fundamental, la prueba hubiese sido obtenida razonablemente de la mis ma for ma”. 39 En terminología del Tribunal Constitucional español, la excepción se basa en considerar que los datos probatorios obtenidos a partir de la lesión al derecho fundamental son “neutros” ( sic), en el sen ti do de que no han si do ni indispensables ni determinantes para la práctica de la prue ba de ri va da; o, lo que es lo mis mo, que esa prueba se hubiera obtenido igualmente sin la vulneración del derecho. 40 Por su par te, la ex cep ción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception ) es tam bién creación de la jurisprudencia norteamericana, y fue asu mi da por pri me ra vez por el Tri bu nal Su pre mo de los Esta dos Uni dos en el ca so Nix vs. Wi lliams . 41 Esta ex cep ción, a la que se de no mi na a ve ces la doc tri na de la fuente independiente hipotética (hipothetical independent source doctrine ), dicidad, pero después ha tenido continuidad en otros pronunciamientos, por ejemplo, en las SSTC 171/1999 y 238/1999. 39 Gálvez Muñoz, L., “La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales”, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 10 (2003), p. 186. 40 STC 81/1998, FJ 5o. 41 467 US 431 (1984). La excepción fue asumida también por el Tri bu nal Su pre mo es pa ñol ya an tes de la crea ción de la tesis de la conexión de antijuridicidad.

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se cifra en argumentar que las pruebas resultantes de la le sión del de re cho (por ejem plo, la in for ma ción contenida en la cinta magnetofónica que se ha obtenido lesionando el derecho a la privacidad de las comunicaciones), que sólo por eso deberían ser excluidas del proceso, pueden ser incorporadas al mis mo por que aun que no se hu bie ran des cu bier to a tra vés de la vio la ción del de re cho se ha brían descubierto inevitablemente por otras vías líci tas. Nor mal men te lo que se sos tie ne (y en eso con sis ten esas “otras vías”) es que la po li cía te nía en marcha una investigación paralela que habría conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos. 42 La excepción del descubrimiento probablemente independiente se ha hecho merecedora de críticas, pues es di fí cil de ter mi nar en ca da uno de los ca sos examinados qué papel jugaron en la práctica de la prueba derivada los datos e informaciones obtenidas a par tir de la le sión del de re cho, y qué pa pel jugaron las observaciones derivadas del seguimiento policial que se venía desarrollando. Por eso “resulta aventurado atribuir al dato obtenido con la intervención [lesiva del derecho] un papel meramente accesori o”. 43 Y aún ca be for mu lar crí ti cas más contundentes a la excepción del descubrimien to ine vi ta ble, pues se ba sa en un jui cio me ra mente conjetural o hipotético, es decir, en lo que pu do ha ber pa sa do y no pa só, por lo que re sul ta difícilmente admisible desde la perspectiva del de42

Sobre esta excepción, cfr. Fidalgo Gallardo, C., Las prue bas ilegales..., cit., no ta 24, p. 443 y Sa las Ca le ro, L., “Aspec tos materiales y procesales”..., cit., no ta 24. 43 Miranda Estrampes, M., “La re gla de ex clu sión de la prue ba ilícita”, cit., no ta 8, p. 64.

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re cho a la pre sun ción de ino cen cia, que exi ge ser desvirtuada con datos plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita. 44 3. La ex cep ción de la bue na fe Con todo, las excepciones comentadas, que afectan a la prueba indirecta o derivada, no constituyen ni el úni co ni el más gra ve pe li gro pa ra la re gla de exclusión y, por consiguiente, para la protección de los derechos constitucionales que constituye su objetivo. El mayor peligro lo representa el riesgo de contagio (o de extensión) a la prueba directamente ob te ni da a par tir de la le sión de un de re cho; o sea, la posibilidad de que también se terminen formulando ex cep cio nes a la ex clu sión de las prue bas di rec tas. Y ob sér ve se que si ese pa so se die ra sig ni fi ca ría el propio cuestionamiento de la regla. Este gran pa so ha cia la des truc ción de la re gla de ex clu sión —que pue de re su mir se en que “ no es absolutamente inexorable la exigencia de que en cual quier su pues to y al mar gen de cual quier otra consideración sea excluida la prueba ilegítimamente obtenida ”— 45 ya se ha da do con el re co no ci 44

Ibídem , p. 59. También resaltan el carácter meramente hipotético del juicio que debe realizar el órgano jurisdiccional; Díaz Cabiale, J. A. y Mar tín, R., “La teo ría de la co ne xión de antijuridicidad”, cit., no ta 10, p. 47, y La garantía constitucional ..., cit., no ta 14, p. 88. Esta y otras crí ti cas en Sa las Ca le ro, L., “Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio...”, cit ., no ta 24. 45 Tomo la afir ma ción del voto particular de P. Cruz Villalón —entonces presidente del Tribunal Constitucional español— a la STC 49/1999, que ya anun cia ba cla ra men te la dis po si ción del Tribunal a no aplicar inexorablemente la regla de exclusión ni siquiera en los supuestos de pruebas directamente obtenidas en la le sión del de re cho.

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mien to de la ex cep ción de bue na fe de los agen tes de la po li cía. Esta excepción (la good faith ex cep tion ) fue creada por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sen ten cia que re suel ve el ca so United States vs. Leon. En ella se afir ma que no pro ce de aplicar la exclusionary rule cuan do la po li cía ha ya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto) pero aparentemente correcta; es de cir, cuan do ha ya ac tua do en la creen cia de que la orden judicial que autoriza el registro era válida. Esta doc tri na se com ple ta rá en 1987 con la sen tencia Illinois vs. Krull, que ex tien de la ex cep ción de bue na fe de Leon a los su pues tos en que la po licía ha realizado el registro apoyándose en una ley posteriormente declarada inconstitucional, y en 1995 con la Arizona vs. Evans, que ex tien de la ex cep ción a los su pues tos en que la po li cía ha ac tua do so bre la ba se de erro res co me ti dos por el per sonal de apoyo del Poder Judicial. La justificación de la ex cep ción de bue na fe es que en es tos ca sos —según el Tribunal Supremo— la aplicación de la regla de exclusión no tendría ninguna eficacia disuaso ria, pues, de bi do a la apa rien cia co rrec ta de la au torización, el agente actuó en todo momento convencido de la corrección de su proceder.46Cual quier po li cía, en el fu tu ro, ac tua ría de la mis ma for ma. En Espa ña, la ex cep ción de bue na fe po li cial ha sido introducida por la reciente STC 22/2003, a 46 United Sta tes vs. Leon , 468 US. 897 (1984), Illinois vs. Krull, 480 US. 340 (1987) y Ari zo na vs. Evans, 514 US 1 (1995). Un aná li sis de es ta ex cep ción en Sa las, L., “Aspec tos materiales y procesales...”, cit., no ta 24; y C. Fi dal go Ga llar do, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule.. ., cit., no ta 24, pp. 444 y ss.

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propósito de un caso donde se cuestiona la licitud de la información contenida en el acta de entrada y registro que la policía realizó en el domicilio de un detenido sin que mediara su consentimiento ni autorización judicial, sino sólo el consentimiento de la es po sa, a la sa zón de nun cian te. El Tri bu nal Constitucional aduce que “según el estado de la interpretación del ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro”, el consentimiento de la esposa aparecía “como habilitación suficiente para llevarlo a cabo conforme a la Constitución”. Es de cir, que no exis tió do lo o cul pa (o ma la fe) en dicho registro, pues los agentes policiales que lo practicaron actuaban en la creencia de estar obrando lícitamente. Por ello —concluye— “la nece si dad de tu te la por me dio de la ex clu sión de la prue ba en es te ca so no só lo no es ma yor que en el de las prue bas re flejas, si no que po dría de cir se que no exis te en ab so lu to”. En su ma —con ti núa el Tri bu nal— “en ca sos co mo el pre sen te, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetan do la Cons ti tu ción... la ex clu sión de la prue ba [en es te ca so, el ha llaz go de una pis to la] se re ve la como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar”. 47 IV. C ONCLUSIÓN: EL REPLIEGUE HACIA LA FREEDOM OF PROOF

Pa re ce pues, que in clu so en los sis te mas de civil law , más for ma lis tas y más pro cli ves en prin ci pio a 47

STC 22/2003, FJ 10o.

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la reglamentación de la prueba, se está culminando un pro ce so de re plie gue más que cues tio na ble ha cia el sis te ma de la free dom of proof; un pro ce so que está muy vinculado al reconocimiento del deterrent effect como justificación de la regla de ex clu sión y que se tra du ce en la pau la ti na in tro ducción de limitaciones a su ámbito de aplicación. 48 Bien es ver dad que ese re plie gue no es só lo ni fundamentalmente consecuencia “técnica” de la asunción del efecto disuasorio como fundamento de la re gla de ex clu sión, si no que más bien obe de ce a la con vic ción de que la rí gi da apli ca ción de la regla tendría un impacto nocivo sobre la confianza de los individuos en el funcionamiento del Poder Ju di cial, que so bre to do en el pro ce so pe nal ve rían cómo personas aparentemente culpables son exone ra das con ba se en lo que ellos con si de ran de ta lles técnicos de escasa importancia, 49 y en to do caso a concepciones más profundas de filosofía 48 En España este proceso es sumamente eficaz. La doctrina de la conexión de antijuridicidad, a través de las excepciones de la confesión voluntaria y el descubrimiento probablemente independiente, ha aca ba do en la prác ti ca con las prue bas ilí ci tas in directas: desde su elaboración, sólo en contadísimas ocasiones ha reconocido el Tribunal Constitucional la eficacia refleja de la prue ba ilí ci ta. Pe ro lo más gra ve es que a tra vés de la ex cep ción de la buena fe policial pue de ter mi nar tam bién con las prue bas ilí ci tas di rec tas; o sea, con la re gla de ex clu sión mis ma. 49 Todo parece indicar, sin embargo, que ese “temor” refleja una injustificada alarma. En Estados Unidos, por ejemplo, se ha estimado que aproximadamente unas 10,000 personas acusa das por de li tos gra ves y 55,000 por de li tos me nos gra ves han logrado excluir una prueba fundamental de su proceso; pe ro en la prác ti ca, sin em bar go, la ex clu sión afec ta al re sul ta do del ca so en po cas oca sio nes, Dripps, D., “The Ca se for the Contingent Exclusionary Rule”, 38, American Criminal Law Review 1, 2001, no ta 50. To mo la in for ma ción de Sa las, L., “Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio...”, cit. , no ta 24.

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política para las que los derechos fundamentales no representan el basamento infranqueable del Esta do y del de re cho. Prue ba de ello es que, en tre los defensores de este debilitamiento de la regla de ex clu sión, hay quie nes se mues tran crí ti cos in clu so con la te sis del efec to di sua so rio, por con siderar que es demasiado condescendiente con los derechos fundamentales frente a la necesidad de sancionar el delito propio del Estado; quienes consi de ran que di sua dir de la le sión de los de re chos inadmitiendo la prueba ilícita es “premiar” al afecta do por esa vio la ción, pues pa ra evi tar ac tua cio nes de es te ti po se po dría, si aca so, san cio nar al policía que viola el derecho fundamental pero en ningún caso considerar inexistente lo que existe; en definitiva, hay quienes consideran que los derechos fundamentales no son algo intocable o tabú, y que “han de res pe tar se los de ca da per so na [pe ro] cuando es merecedora de ello, en situaciones normales, de actuaciones respetuosas con los derechos fundamentales de los demás”. 50 Obviamente, estas tesis no niegan la importancia de los derechos fundamentales como elemento básico del orden político, pero al resaltar la necesidad de pon de rar los de re chos con las de man das sociales de justicia y seguridad mitigan (y al extremo, anu lan) su tras cen den cia. Es ver dad que es ta posición (y el consiguiente repliegue hacia el sistema de li ber tad de prue ba que su po ne) vie ne de al gún modo respaldada por el propio contexto constitucional, pues —se sostiene— no existe un sistema de prioridades absolutas entre los distin50 Mar tí Sán chez, N., “La lla ma da «prue ba ilí ci ta» y sus consecuencias procesales”, Actualidad Penal , núm. 7 (1998), p. 60.

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tos bienes y derechos constitucionales, por lo que los eventuales conflictos entre los mismos habrán de ser resueltos mediante un juicio de ponderación a la luz de las cir cuns tan cias rea les de los ca sos. Pe ro tam bién es ver dad que el re cur so a la pon de ra ción, al dejar ciertas anchuras a la discrecionalidad en la decisión, propicia una “huida hacia delante” en la que los derechos, con demasiada frecuencia, corren el ries go de que dar se en el ca mi no ce dien do el pa so a otros va lo res. 51 No en va no des de es tas po si cio nes se en sal za (o al me nos es bien vis ta) la “marcada evolución del proteccionismo a ultranza del individuo hacia la legitimación de las peticiones so cia les”, y des de lue go se re co no ce que la re gla de exclusión “recibirá una interpretación más o menos extensiva, dependiendo del momento histó ri co en el que se ana li ce, el cual ven drá de ter minado por el nivel de criminalidad detectable”. 52 Con ello, es evi den te, se lo gra dar pri ma cía al in terés público en la represión de la criminalidad y en el man te ni mien to de la paz so cial so bre el re co nocimiento de plena eficacia de los derechos. Pero esto está en perfecta contradicción con un modelo procesal-constitucional comprometido no sólo con la ave ri gua ción de la ver dad, si no tam bién (y de modo condicionante) con la de fen sa de los de re chos; un mo de lo en vir tud del cual —ya se dijo— “la ver dad no pue de per se guir se a cual quier pre cio”. 51

De to dos mo dos, en el pro ce so pe nal, po cas du das ca ben sobre la admisibilidad de la prueba ilícita que favorece a la defen sa; y ello por que el va lor de la li ber tad y el prin ci pio de ino cencia deben prevalecer sobre la intimidad, el secreto de las comunicaciones,la inviolabilidad del domicilio, etcétera. 52 M. I. Velayos, “Los límites a la investigación penal...”, cit., nota 13.

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Daniel G ONZÁLEZ LAGIER I. El razonamiento judicial como una cadena de argumentos 89 II. La estructura de la inferencia probatoria III. La validez de la inferencia probatoria .

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1. Deducción 99 2. Inducción generalizadora (o en senti100 do estricto) 3. Inducción probabilística 103 104 4. Abducción IV. El carácer probabilístico de la inferencia probatoria 105 V. Dos sis te mas de va lo ra ción de la prue ba 109 VI. Crítica a la íntima convicción

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VII. Criterios de solidez de la inferencia pro114 batoria 1. Cri te rios acer ca de los he chos pro ba torios 115 2. Cri te rios acer ca de la ga ran tía o co nexión 120 3. Criterios acerca de la hipótesis . . . 123

VIII. Conclusiones 1. Prue ba y ver dad 2. Inmediación y control racional . . . 3. Decidir y justificar 4. Teoría y prueba judicial IX. Bibliografía



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ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL Daniel G ONZÁLEZ LAGIER En este trabajo quisiera presentar una reconstrucción del ti po de ra zo na mien to que ha cen los jue ces cuando valoran las pruebas aportadas al proceso y determinan qué versión acerca de cómo ocurrieron los he chos que con fi gu ran el ca so dan por pro ba da. Llamaré a este tipo de razonamiento “inferencia probatoria”. Una vez analizado este razonamiento y los criterios para valorar su corrección, trataré de extraer algunas conclusiones relevantes acerca de la prue ba de los he chos. I. E L RAZONAMIENTO JUDICIAL COMO UNA CADENA DE ARGUMENTOS

En el pro ce so de prue ba ju di cial pue den dis tin guirse, a efectos analíticos, dos fases: una primera fa se con sis ti ría en la prác ti ca de las prue bas y, por tan to, en la ob ten ción de in for ma ción a par tir de ellas, es to es, a par tir de lo que di cen los tes ti gos, los documentos, los peritos, etcétera. Una segunda fa se con sis te en ex traer una con clu sión a par tir de la información obtenida en la primera fase. Esta segunda fase se correspondería, propiamente, con el razonamiento probatorio. La primera fase puede verse también como el establecimiento de las pre89

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mi sas del ar gu men to que tra ta de pro bar una de terminada hipótesis (qué es lo que en realidad sucedió). La segunda fase puede verse como la realización de la inferencia que permite pasar de las pre mi sas a la con clu sión. El razonamiento en el que consiste esta segunda fa se es muy com plejo, y cons ta en rea li dad de un encadenamiento de argumentos o inferencias parcia les. En el ex tre mo ini cial de la ca de na en con tra mos la información obtenida directamente a partir de las prue bas prac ti ca das. Por ejem plo: un po li cía de cla ra que se en con tró en la vi vien da de Ti cio un ar ma del mis mo ca li bre que la que cau só la muer te de Ca yo, y un tes ti go de cla ra ha ber les vis to dis cutir poco antes del fallecimiento de este último (obsérvese que la información que obtenemos direc ta men te es que el po li cía de cla ra que el ar ma fue en con tra da en la vi vien da de Ti cio, no que realmente el arma fuera encontrada en la vivienda de Ti cio . Esto úl ti mo ya es el re sul ta do de la va lo ra ción de la fia bi li dad de tal de cla ra ción, es de cir, ya es el re sul ta do de un ra zo na mien to, de una in ferencia). En el extremo final encontramos una hipó te sis. Por ejem plo: Ti cio ma tó a Ca yo. Entre un extremo y otro de la cadena encontramos premisas y conclusiones intermedias. Por ejemplo, de la declaración del testigo, si le concedemos credibilidad, inferimos que Ticio y Cayo realmente discutie ron, y de es ta con clu sión in fe ri mos a su vez que la dis cu sión pue de ha ber si do un mó vil pa ra el ho mi ci dio, lo que —jun to con el res to de in di cios y pruebas— puede llevarnos a la conclusión final o hipótesis: Ticio mató a Cayo. Podríamos distinguir, por tanto, entre la “inferen cia pro ba to ria com ple ta” y ca da una de las in -

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ferencias probatorias parciales. Lo que pretendo es tu diar es el es que ma de ca da una de es tas in fe ren cias par cia les, es to es, de ca da es la bón de la cadena. II. LA ESTRUCTURA DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Una manera de mostrar las peculiaridades de la inferencia probatoria consiste en representarla de acuer do con la pro pues ta de Toul min acer ca del esquema de los argumentos. 1 De acuerdo con este autor, toda argumentación par te de una pretensión , que es aque llo que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si es ta pre ten sión es pues ta en du da, de be ser apo ya da por me dio de razones , es to es, he chos que den cuen ta de la co rrec ción de la pre ten sión. Aho ra bien, en oca sio nes hay que ex pli ci tar por qué las ra zo nes apo yan la pre ten sión, y ello de be ha cer se por me dio de un enun cia do que ex pre se una regularidad que correlacione el tipo de hechos que cons ti tu ye la ra zón con la pre ten sión. Este ele mento fundamental de la argumentación es la garantía , que con sis te siem pre en una re gla, nor ma o enun cia do ge ne ral. A su vez, la ga ran tía pue de ser apo ya da con un respaldo , que tra ta de mos trar la corrección o vigencia de esa regularidad. De acuerdo con Toulmin, pretensión, razones, garantía y res pal do son ele men tos que de ben es tar pre 1 Steh pen Toul min, Ri chard Rie ke y Allan Ja nik (1984). So bre la teo ría de la ar gu men ta ción de Toul min pue de ver se tam bién Ma nuel Atien za (1991), ca pí tu lo cuar to, y Ro bert Alexy (1989).

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sentes en toda argumentación o razonamiento, sea del ti po que sea (ju rí di co, cien tí fi co, de la vi da cotidiana, etcétera). F IGURA 1 Así lo dis po ne el de re cho de X (respaldo) Los hijos he re dan a sus pa dres (garantía) Juan es hijo de Pe dro (ra zón)

Juan he re de rá a Pe dro (pre ten sión)

Este esquema puede ser trasladado con facilidad al razonamiento judicial en materia de hechos. 2 Los hechos probatorios constituirían las razones del ar gu men to; los he chos a pro bar, la pre ten sión o hipótesis del caso; la garantía estaría constituida por las máximas de experiencia, presunciones y otro tipo de enunciados generales que actúan como reglas de inferencia, autorizando a los jueces a pa sar de las ra zo nes a la pre ten sión; y el res pal do estaría configurado por la información necesaria para fundamentar la garantía. Vea mos un ejem plo: una sen ten cia de la Au dien cia Pro vin cial de Ali can te del 2 de no viem bre de 1998 ab sol vió al acu sa do de un de li to con tra la salud pública de tráfico de drogas. Justificó su deci sión en dos ra zo nes: 1) só lo se le ha bía en con tra do en el re gis tro de su lu gar de tra bajo 1 gramo, 810 miligramos de cocaína, y 2) la identificación 2

Ma nuel Atien za (1991), p. 119.

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del mis mo se ha bía he cho a par tir de las ma ni fes ta cio nes an te la guar dia ci vil de otra per so na a la que se le había intervenido previamente cierta cantidad de droga, sin que dichas manifestaciones fueran posteriormente ratificadas, ni en la fase ins truc to ra ni en el jui cio oral. La fuer za de es tas ra zones deriva de dos enunciados generales: una presunción establecida j u ris prudencial mente, según la cual se pre su me que se po see dro ga pa ra el trá fi co cuan do la can ti dad es su pe rior a 3 gra mos, y una máxima de experiencia de los magistrados, de acuer do con la cual “vie ne sien do des gra cia da men te fre cuen te que la per so na a la que se le in terviene alguna cantidad de droga, temerosa de que se le pue da con si de rar ven de do ra de la mis ma, facilite la identificación de otra, diciendo que se la com pró a ella, pa ra des viar ha cia és ta la in vestigación policial, y situándose después en paradero desconocido, para impedir la ratificación de lo di cho en el ates ta do po li cial”. A su vez, ca bría ha cer ex plí ci to —aun que la sen ten cia no lo ha ce— el fundamento de la presunción y de dicha máxima de experiencia (lo que, en última instancia, debe descansar en la observación de casos anteriores). F IGURA 2 Jurisprudencia anterior Casos anteriores (respaldo) Presunción jurisprudencial Máxima de experiencia: “Viene siendo desgraciadamente frecuente...” (garantía)

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1) Só lo se en con tró en el re gis tro de su ca sa 1 gra mo de co caí na. 2) Fue acu sa do por al guien a quien se le ha bía intervenido cierta cantidad de dro ga, sin que di cha acusación fuera ratificada (ra zo nes)

Juan no tra fi ca ba con dro ga (pre ten sión)

En general, la “inferencia probatoria” tiene siempre la siguiente estructura: F IGURA 3 Normas que establecen presunciones, casos anteriores, experiencias del juez, teorías Máximas de experiencia, presunciones, definiciones o teorías He chos pro ba to rios

He chos a pro bar o hi pó te sis del ca so

Sobre la “inferencia probatoria” hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones: 1) En los he chos pro ba to rios, da da la co ne xión que existe entre prueba y normas jurídicas para algunos tipos de hechos, 3 nos podemos encontrar 3

González Lagier, Daniel (2000).

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no sólo enunciados acerca de la realidad natural o acerca de la existencia de convenciones sociales, sino también enunciados acerca de la existencia de determinadas normas o deberes jurídicos. Además, estos hechos probatorios pueden tener un grado mayor o menor de “interpretación”. Las descrip cio nes de los he chos pue den ser más o me nos in ter pre ta das, en fun ción de que se si túen más cerca de lo meramente percibido (por ejemplo, cuando describimos un movimiento corporal), o que incluyamos en la descripción el significado o sentido que atri bui mos a ese he cho (por ejem plo, cuando interpretamos el agitar un brazo como una acción de saludar). Normalmente, cuanto más avan zamos en la cadena de razonamientos, más interpretados son los hechos probatorios. 2) Los he chos pro ba to rios (si va mos más allá de lo que en sentido estricto sería la inferencia final en el pro ce so de prue ba) pue den ser a su vez el resultado de otra inferencia del mismo tipo, de manera que, como hemos dicho, en realidad la prueba puede consistir en el encadenamiento de varias inferencias sustancialmente análogas. Así, del he cho de que Ti cio afirma haber visto cómo Cayo golpeaba a Sempronio en una refriega (hecho probatorio) inferimos (si concedemos credibilidad a Ti cio) que Ti cio vio (o cre yó ver) có mo Ca yo gol peó a Sem pro nio (he cho pro ba do); y del he cho de que Ti cio vie ra a Ca yo gol pear a Sem pro nio (he cho probatorio) inferimos (una vez eliminados los posibles problemas de percepción e interpretación) que Ca yo golpeó real men te a Sem pro nio, y de es te he cho po de mos in fe rir que Ca yo es el res pon sa ble de las le sio nes de Sem pro nio.

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3) La garantía está constituida: a) por má xi mas de ex pe rien cia —que pue den ser (a.1) de ca rác ter científico o especializado, como las que aportan los peritos; (a.2) de carácter jurídico, como las deriva das del ejer ci cio pro fe sio nal del juez; o (a.3) de carácter privado ( experiencias corrientes ), es to es, de ri va das de las ex pe rien cias del juez al mar gen del ejer ci cio de su pro fe sión—; b) por pre sun cio nes, que pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente. En algunos supuestos, podemos encon trar nos con que el pa pel de la ga ran tía lo cumple alguna definición o teoría, que pueden tener un origen doctrinal, legal o jurisprudencial (por ejem plo, lo que per mi te dar por pro ba do que cierta consecuencia ha sido intencional —y, por tanto, puede apreciarse al menos dolo eventual— de pen de de si se acep ta una de fi ni ción de con se cuencia intencional como consecuencia meramente prevista o como consecuencia prevista y, además, deseada o aceptada). Inmediatamente hay que pre ci sar que, en rea li dad, cuan do la unión en tre los he chos pro ba to rios y el he cho a pro bar vie ne da do por una teo ría o una de fi ni ción (es to es, cuan do el víncu lo es con cep tual), no nos en con tra mos pro pia men te an te un ca so de prue ba, si no de interpretación o calificación de los hechos . 4 En to 4 Sin embargo, no siempre resulta clara esta distinción entre prueba e interpretación. La cuestión requeriría una tesis acerca de la individualización de hechos: cuan do un mis mo even to es sus cep ti ble de más de una in ter pre ta ción, y am bas son correctas, ¿estamos refiriéndonos a un mismo hecho o a más de uno? Por ejem plo: ¿“Agi tar el bra zo” y “saludar agitando el bra zo” son dos ac cio nes dis tin tas o dos des crip cio nes dis tin tas de una mis ma ac ción? A pro pó si to de las ac cio nes hay en este punto una discusión importante entre “multiplicadores” (responderían que hay dos acciones distintas) y “unificadores”

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do ca so, es im por tan te dar se cuen ta de las im pli caciones prácticas de las definiciones y las teorías a la ho ra de de cla rar co mo pro ba do un he cho bajo cierta interpretación . Las máximas de experiencia, las presunciones y las definiciones pueden verse como enunciados generales cuya estructura sería: En el caso de las máximas de experiencia, “Si X, entonces probable Y”; en el ca so de las pre sun cio nes: “Si X, en ton ces pro ba do Y”; y en el ca so de las de fi ni cio nes, “X cuen ta co mo Y”. X pue de ser un he cho o conjun to de he chos (o pro pie da des de he chos), en tre los que se pue de in cluir la au sen cia de prue ba en con trario. La diferencia entre presunciones y máximas de experiencia es que las presunciones son enunciados revestidos de autoridad. La fi gu ra 2 mues tra un ejem plo de in fe ren cia pro ba to ria en la que la ga ran tía o re gla de in fe ren cia con sis tía en una pre sun ción y en una má xi ma de experiencia. La siguiente sería un ejemplo de inferencia cuya garantía consistiría en una definición: dos suje tos asal tan en el cam po a un ter ce ro, robándole y dejándole inconsciente dentro de una gru ta. Acto se gui do co lo can en la en tra da de la gru ta va rios neu má ti cos y ra mas y les pren den fue go, de ma ne ra que el hu mo as fi xia a la víc ti ma. El tri bu nal dio por pro ba do que los asal tan tes eran cons cien tes de la po si bi li dad de que el hu mo cau sa ra la muer te de la víc ti ma, pe ro tam bién dio por pro ba do que esa no era su in ten ción di rec ta y que su objetivo era evitar que la víctima pudiera se(res pon de rían que só lo hay una). No pue do en trar aho ra en ella; sin em bar go, mi im pre sión es que se tra ta de una dis cu sión con con se cuen cias que só lo afec tan a la ma ne ra de pre sen tar las co sas, y no a pro ble mas de fon do.

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guir les. Que se con si de re que la muer te se cau só intencionalmente (dolosamente) o no depende de la de fi ni ción que se adop te. El tri bu nal adop tó la definición tradicional de dolo: hay dolo cuando el resultado es previsto y además deseado (frente a la definición de dolo como mero conocimiento de que el resultado es probable) y excluyó que quedara pro ba da la exis ten cia de do lo en es te ca so. F IGURA 4 Argu men tos a fa vor de la teo ría del do lo como conocimiento y voluntad Para que haya dolo se requiere conocimiento de que se va a pro du cir el re sul ta do y de seo de pro du cir lo (a) Los acu sa dos eran cons cien tes de que el hu mo po día cau sar la muer te de la víc ti ma (b) Los acu sa dos no de sea ban la muer te de la víc ti ma

Los acu sa dos no ma ta ron a la víc ti ma in ten cio nalmen te

4) El respaldo está constituido por todo aquello que permite apoyar las máximas de experiencia, las presunciones o las definiciones: casos anteriores, las experiencias propiamente dichas de las que se in fie re la má xi ma de ex pe rien cia, las nor mas que es ta ble cen las pre sun cio nes (o las ex pe riencias que permiten fundamentarlas), teorías, otros argumentos, etcétera. III. LA VALIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA Podría pensarse que la validez que concedamos a la inferencia probatoria depende de cómo la cla-

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sifiquemos dentro de los tipos de argumentos que distinguen los lógicos. Éstos suelen trazar una gran división entre argumentos deductivos y argumentos in duc ti vos. Una ma ne ra —aun que no la úni ca— 5 de tra zar la di vi sión con sis te en de fi nir la de duc ción co mo un ti po de ra zo na mien to en el que la ver dad de las pre mi sas en tra ña la ver dad de la con clu sión, mien tras que la in duc ción agru pa a los ra zo na mien tos en los cua les la ver dad de las pre mi sas no en tra ña la ver dad de la con clu sión, pe ro es una razón para aceptarla . 6 Si se de fi ne a la in duc ción de es ta ma ne ra, den tro de los ar gu men tos in ductivos podemos distinguir —entre otros tipos— a) la inducción generalizadora, o inducción en sentido estricto; b) la induccón probabilística; y c) la abducción o retroducción. Veamos algo más acerca de estas formas de razonamiento. 1. Deducción La deducción (vista como silogismo subsuntivo, que pa re ce ser una de sus for mas bá si cas) es la forma de razonamiento apropiada cuando conocemos una regla (en el sen ti do de un enun cia do ge neral que correlaciona una clase de individuos con una cla se de pro pie da des) y un caso subsumible en la regla, y queremos inferir un resultado . Los ar gumentos deductivos se caracterizan porque, dada su for ma o es truc tu ra, no es po si ble —sin in cu rrir en una con tra dic ción— afir mar las pre mi sas y ne gar la con clu sión; di cho de otra ma ne ra, la ver dad de las pre mi sas ga ran ti za la ver dad de la con clu 5 6

García Suárez, Alfonso (1984), pp. 12 y ss. Ibidem , p. 13.

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sión (en realidad, porque la información contenida en la con clu sión no va más allá de la que ya te nía mos en las pre mi sas). Esto no quie re de cir que las pre mi sas no pue dan ser fal sas (y tam bién la con clu sión), des de un pun to de vis ta ma te rial (de acuerdo con su correspondencia con la realidad, por ejem plo). Lo úni co que quie re de cir es que si las premisas fueran verdaderas, dada la estructura del argumento, la conclusión sería necesariamente verdadera. De manera que la lógica deductiva nos ofrece esquemas de razonamiento que nos conducen a conclusiones fiables, siempre que estemos segu ros de las pre mi sas de las que he mos par tido. Dado que los argumentos deductivos no contienen más in for ma ción en la con clu sión de la que ya disponíamos en las premisas, no sirven para aumentar nuestro conocimiento, pero sí son útiles para presentar de una manera clara la justificación de una de ci sión o pa ra mos trar có mo se apli can ciertas propiedades generales a casos particulares. Un ejemplo de argumento deductivo sería el siguiente: To dos los cuer vos son ne gros X, Y y Z son cuer vos X, Y, y Z son ne gros 2. Inducción generalizadora (o en sentido estricto) Los argumentos inductivos en sentido estricto son apropiados cuando conocemos una serie de ca sos y re sul ta dos (de acuer do con la po si ción que ocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremos ex traer la re gla que co rre la cio na unos con otros.

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En los argumentos inductivos extraemos una premi sa de ca rác ter ge ne ral a par tir del exa men de una serie limitada de supuestos particulares, de ma ne ra que la con clu sión siem pre va más allá de las pre mi sas. En una in duc ción siem pre hay un “sal to” de las pre mi sas a la con clu sión, por lo que la ver dad de unas no nos ga ran ti za la ver dad de la otra. La con clu sión de una in duc ción bien cons trui da po drá ser más o me nos pro ba ble, pe ro nun ca se rá infaliblemente verdadera. La inducción tiene relación con dos sentidos distintos de “probabilidad”: 7 a) Por un la do, la con clu sión de una in duc ción no se in fie re con to tal cer te za de las pre mi sas, sino con cierta probabilidad. Esto es, si las premisas son verdaderas, la conclusión será probablemente verdadera. Aquí la expresión “probablemente” puede ser sustituida por “razonablemente”. A este sentido de probabilidad podemos llamarlo “probabilidad inferencial”, y hace referencia al grado de apo yo que las pre mi sas pres tan a la con clu sión, es to es, al gra do de cre di bi li dad ra cio nal de la con clusión. b) Por otro la do, la con clu sión de una in duc ción puede expresar una ley o regularidad estrictamente universal, sin excepciones, que correlacione todos los su pues tos de un ca so con de ter mi na das propiedades (como “todos los cuervos son negros” o “to dos los me ta les se di la tan con el ca lor”), o una ley probabilística (“aquellos que convivan con un enfermo de sarampión, probablemente enfer7 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología, pueden encontrarse en Hempel, Carl Gus tav (1973), pp. 93-106.

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marán”). A este segundo sentido de probabilidad podemos llamarlo “probabilidad causal”, dado que hace referencia a una correlación causal (que admite excepciones) entre dos acontecimientos (la exposición al contagio y la enfermedad). Las leyes estrictamente universales obtenidas por inducción son probables en sentido inferencial; las leyes probabilísticas obtenidas por inducción son pro ba bles en sen ti do in fe ren cial y en el sen tido causal. El enunciado “aquellos que convivan con un enfermo de sarampión probablemente enfermarán” es probabilístico en sentido inferencial (es el re sul ta do de una in duc ción) y en el sen ti do cau sal (si que re mos ha blar con to tal pre ci sión, de be ríamos decir “probablemente es verdad que aquellos que con vi van con un en fer mo de sa ram pión probablemente enfermarán”). No obstante, ambos sentidos de “probabilidad” seentrecruzan,ypuedeserdifícildistinguirlos.En ge ne ral, si se tra ta de una re la ción en tre enun cia dos (premisas y conclusión), podemos hablar de “probabilidad inferencial” o “grado de credibilidad”, mien tras que si se tra ta de una re la ción en tre even tos (o cla ses de even tos), po de mos ha blar de “probabilidad causal”. Pero obsérvese que, por un lado, la probabilidad causal, expresada en leyes proba bi lísticas, es conocida por medio de un argumento inductivo (por lo que también está sujeta a un mayor o menor grado de credibilidad racional), y, por otro la do, si usa mos una ley pro ba bi lística como premisa de un argumento sólo podemos inferir la conclusión con cierta probabilidad inferencial. Se ha di cho que to da la cien cia des can sa en in duc cio nes a par tir de la ob ser va ción de la rea li -

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dad , 8 y da do que las con clu sio nes de una in duc ción nunca son necesariamente verdaderas, entonces se sigue que nuestro conocimiento nunca es necesariamente verdadero, sólo verdadero por apro xi ma ción. Por ello, a la in duc ción se le ha lla ma do “la glo ria de la cien cia” y “el es cán da lo de la filosofía”. 9 Aho ra bien, mien tras nues tras in duc cio nes per mi tan el de sa rro llo de la cien cia y la téc ni ca (es de cir, nos per mi tan com pren der el mun do, predecir sus cambios y desarrollar instrumentos pa ra con tro lar lo) sin haber sido refutadas, se guire mos fiándonos de ellas. Un ejemplo de inducción generalizadora es el siguiente: X, Y y Z son cuer vos X, Y y Z son ne gros To dos los cuer vos son ne gros 3. Inducción probabilística He mos vis to que las re glas ge ne ra les que po de mos obtener por inducción ampliativa pueden ser universales o proba bi lísticas. Si son universales, podemos construir con ellas deducciones, subsumien do el ca so en la re gla uni ver sal. Obte ne mos 8 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas (co mo la fí si ca o la quí mi ca), que se ocu pan de la for mu la ción y ve ri fi ca ción de le yes y teo rías acer ca del mun do, co mo de las cien cias ideo grá fi cas, que se ocu pan de la ave ri gua ción de he chos individuales e irrepetibles (co mo la his to ria), por que estas últimas requieren también de generalizaciones que aplicar a su ob' to de estudio. le Broad, C. D., The Phi lo sophy of Fran cis Ba con , Cambridge, 1926.To mo la ci ta de Alfon so Gar cía Suá rez (1984), p. 11.

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de esta manera un resultado que será necesariamen te ver da de ro (si las pre mi sas lo son). Pe ro si son proba bi lísticas, al subsumir el caso en ellas no obtenemos un resultado cuya verdad esté garantizada por las premisas, sino meramente probable. Hempel considera a este tipo de razonamiento una in duc ción, a la que lla ma explicación probabilística . 10 Imaginemos que hemos descubierto que algunos cuervos, sometidos a determinados experimentos de laboratorio, cambian de color y se vuelven blan cos, de ma ne ra que lo que era con si derado un enunciado estrictamente universal (“todos los cuer vos son ne gros”) pa sa a enun ciar se como una regla probabilística (“si x es un cuer vo, probablemente es negro”). Entonces el siguiente argumento sería un ejemplo de inducción probabilística: Si x es un cuer vo, pro ba ble men te es ne gro x es un cuer vo x es ne gro Aho ra bien, en opi nión de Hem pel, aun que la pri mera premisa de esta inferencia expresa una probabilidad causal, la conclusión se sigue con una probabilidad inferencial (puesto que aquí estamos ope ran do con enun cia dos y no con even tos). 11 4. Abducción Cuando conocemos la regla y el resultado, podemos in fe rir el ca so por me dio de una ab duc ción. 10 11

Hempel, Carl Gus tav (1973), pp. 91 y ss. Ibidem, p. 103.

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En la abducción razonamos tratando de inferir un he cho par ti cu lar a par tir de otro he cho que co no cemos y de una regla (universal o probabilística) que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusión necesariamente verdade ra (ni si quie ra cuan do la re gla es uni ver sal), si no só lo una con vic ción que puede ser más o menos razonable. Un ejemplo de argumento abductivo sería el siguiente: X, Y y Z son ne gros To dos los cuer vos son ne gros X, Y y Z son cuer vos Los argumentos abductivos, como el del ejemplo an te rior, des de el pun to de vis ta de la ló gi ca deductiva constituyen falacias (en concreto, la falacia de la afir ma ción del con se cuen te). Sin em bar go, tie nen cier ta fuer za que de ri va de su po ten cialidad explicativa: en el ejemplo anterior, lo que concede fuerza al razonamiento es que la verdad de di cha con clu sión ex pli ca ría por qué X, Y y Z son negros. 12 IV. E L CARÁCER PROBABILÍSTICO DE LA INFERENCIA PROBATORIA

¿Cuál de es tos ti pos de ar gu men to se ría la in fe ren cia pro ba to ria? Su con clu sión ha de ser un enunciado sobre un hecho particular. Por ello, de 12 Para un análisis en profundidad de la abducción, véase Bonorino, Pablo Raúl, (1993), pp. 207-237.

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los cuatro tipos de razonamiento analizados anteriormente, hemos de descartar la inducción ampliativa (aunque, como veremos, ésta tiene gran relevancia para su solidez, puesto que la garantía muchas veces viene fundamentada por medio de inducciones generalizado ras). Algunos autores han su ge ri do que la ab duc ción es la que me jor re presen ta la ma ne ra de ra zo nar del juez, pe ro quizá la dis cu sión so bre cuál es la me jor for ma de representar la inferencia probatoria sea estéril (y muchas veces basada en una confusión entre esquemas lógicos de justificación y esquemas que representan procesos mentales de razonamiento). Parece razonable pensar que todos estos esquemas de razonamiento pueden usarse, tanto en el proceso de descubrimiento de una nueva hipótesis co mo en la jus ti fi ca ción de la mis ma. Lo re le van te, sin em bar go, es que se cons tru ya de una ma ne ra u otra, la con clu sión de una in fe rencia probatoria no puede ser una certeza lógica (es de cir, siem pre se rá pro ba ble, en el sen ti do de grado de credibilidad), por alguna o algunas de las siguientes razones: 1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas, tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusión, en el sentido correspondiente con la realidad. 13 2) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una in duc ción (en sen ti do am plio), ade más, el pa so de las pre mi sas a la con clu sión no es ne cesario. 13 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar absolutamente seguros de la verdad de las premisas.

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La con se cuen cia de uno u otro ti po de pro ba bi li dad es, a los efec tos que nos in te re san, la mis ma: la fal ta de cer te za ló gi ca o ab so lu ta acer ca de si la conclusión de la inferencia probatoria se correspon de con lo que ocu rrió en la rea li dad. La cer te za absoluta no puede exigirse como requisito nece sa rio de la de ci sión ju di cial; por ello, cier tas afirmaciones y distinciones de la doctrina procesalis ta se mues tran a ve ces co mo for mas po co apro piadas de referirse a la conclusión de la inferencia pro ba to ria. Por ejem plo, cuan do se afir ma que la finalidad de la prueba es el convencimiento pleno del juez, si convencimiento pleno equi va le a to tal y absoluta seguridad . 14 Co mo he mos vis to, la con clusión de la inferencia probatoria es siempre proba ble, y si el juez lle ga a una con clu sión “pro bable” no puede lógicamente (aunque sí psicológicamente) 15 “es tar se gu ro” de ella (aun que sí “ca si se gu ro”, y eso es lo que hay que exi gir) . 16 Tam 14 Esta es la opi nión, sin em bar go, de un sec tor de la doc tri na, como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997), pT 56 y ss. 1 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca, “la convicción [psicológica] es una cuestión subjetiva que varía de per so na en per so na y, con fre cuen cia, en la mis ma per sona de tiem po en tiem po; con si guien te men te, ella no pue de ser vir como condición necesaria ni suficiente para determinar la corrección de jui cios pro ba to rios”. Men don ca, Da niel (1997), p. 74. 16 Bonorino, Pablo Raúl (1999, pp. 15-23) lle ga a una con clu sión si mi lar, aun que por otra vía (con si de ran do que la re la ción entre el antecedente y el consecuente de las máximas de experiencia aplicadas por el juez es un condicional derrotable). La afir ma ción de que la ver dad pro ce sal es una ver dad pro ba ble es bas tan te co mún en tre quie nes se han ocu pa do de es te asunto desde una perspectiva filosófica. Recorre todos los traba jos so bre los he chos en el derecho de autores como Perfecto Andrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascón, Paolo Comanducci, Michele Taruffo, etcétera.

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bién es inapropiado distinguir entre prueba plena (o perfecta) y semiplena (o imperfecta) diciendo que me dian te la pri me ra se al can za “la ple na o to tal con vic ción de la rea li dad de los he chos” y con la segunda meramente “una simple probabilidad o verosimilitud” 17 (pues me dian te la prue ba só lo al canzamos conclusiones probables). Y, por último, tampoco tiene sentido decir, como hacen otros auto res, que no exis te la prue ba se mi ple na por que —en pa la bras de Sen tís Me len do— “la prue ba es to tal y ple na, o no es na da”; 18 o que “no exis te una ma yor o me nor con vic ción ju di cial, o se al can za o no se al can za”. 19 Este ti po de opi nio nes, al ocul tar que el con ven ci mien to es una cues tión de grado, constituyen una falacia, y es preferible entender —como hace Asencio Mellado, entre otros— que la con vic ción del juez no pue de en ten derse “en términos de certeza absoluta, sino únicamente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamien to en tre la afir ma ción y el he cho acae ci do, y en tan to tal he cho no es co no ci do y es he cho pa sa do, la pro ba bi li dad ha de ser me di da en términos de verosimilitud ,,. 20 Por todo lo anterior lo que resulta relevante para no so tros no es tan to la validez de la in fe ren cia probatoria, si se entiende como una propiedad to17

Tomo las definiciones de Miranda Estampres, M. (1997, p. 52), quien, no obs tan te, re cha za es ta dis tin ción, por con si de rar que la prue ba se mi ple na no es prue ba. 18 De nue vo to mo la ci ta de Mi ran da Estam pres, M. (1997), La mínima actividad probatoria en el proceso penal , quien comparte esta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez, Montero Aroca, etcétera. 19 Ibidem , p. 225. 20 Asencio Mellado, José María (1989), p. 16.

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do o na da, si no su solidez, entendida como una propiedad graduable, como su mayor o menor capaci dad de ge ne rar la con vic ción del juez. ¿Có mo po demos valorar dicha solidez? V. D OS SIS TE MAS DE VA LO RA CIÓN DE LA PRUE BA ¿Cuándo un hecho está lo suficientemente probado como para justificar la decisión judicial funda da en él?, ¿con qué cri te rios con ta mos pa ra va lorar la solidez de la inferencia probatoria? Estas son interrogantes que se le plantean recurrentemente al derecho procesal. Históricamente se han dado dos respuestas, referidas al proceso penal: por un la do, el sis te ma de prue ba le gal men te ta sa da, de acuer do con el cual “era el pro pio le gis la dor quien de an te ma no y con ca rác ter abs trac to es ta ble cía en las nor mas le ga les la efi ca cia y el va lor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así como los requisitos y condiciones necesarios pa ra que ta les me dios al can za sen el va lor que le galmente se les concedía”; 21 por otro la do, el sis te ma de li bre apre cia ción de la prue ba, de “apre ciación en conciencia” o de “íntima convicción”, de acuer do con el cual el juez es libre para decidir cuándo un hecho ha sido suficientemente probado, sin restricciones impuestas por reglas legales de valoración de la prueba. Pero este segundo sistema per mi te en ten der la ex pre sión “el juez es li bre” de una ma ne ra más o me nos am plia: des de la li ber tad ab so lu ta, que in clu ye la arbitrariedad o la 21 Miranda Estampres, M. (1997), p. 109. So bre los dos sis temas de valoración y sus implicaciones véase, también, Asencio Mellado, José María (1989), capítulo II.

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irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedimiento racional de investigación sobre los hechos. Como ha señalado Ferrajoli, la primera de estas interpretaciones —la absoluta libertad del juez para va lo rar la prue ba— ha da do lu gar a “una de las páginas políticamente más amargas e intelectualmen te más de pri men tes de la his to ria de las ins tituciones penales,, .22El principio de libre valoración de la prue ba, o de ín ti ma con vic ción, sur gi do co mo una reac ción fren te al sis te ma de prue ba ta sa da, no se entendió meramente como una liberación de las reglas legales de valoración, sino como la liberación de to da re gla , in clui das las de la ló gi ca o las leyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina, tomados del derecho español : 23 ...pa ra el des cu bri mien to de la ver dad, no de be su jetarse el criterio judicial a reglas científicas, ni a moldes preconcebidos y determinados por la ley, sino más bien de be fiar se al sen ti do ín ti mo e in na to que guía a to do hom bre en los ac tos im por tan tes de la vi da (me mo ria de la Fis ca lía del Tri bu nal Su pre mo de 1983). Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en concien cia, es de cir, no ya sin re mi nis cen cias de va lo ración tasada o predeterminada por la ley —sistema felizmente superado— o siguiendo los dictados o reglas de la sa na crí ti ca o de ma ne ra sim ple men te ló gi ca o ra cio nal, si no de un mo do tan li bé rri mo y om ní mo do que el juz ga dor, a la ho ra de apre ciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no 22 23

Ferrajoli, Luigi (1997), p. 139. Tomo las ci tas de Mi ran da Estam pres, M. (1997), p. 112.

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tiene más freno a su soberana facultad valorativa que el de pro ce der a ese aná li sis y a la con se cu ti va pon de ra ción con arre glo a su pro pia con cien cia, a los dic ta dos de su ra zón ana lí ti ca y a una in ten ción que se presume siempre recta e imparcial (sentencia del Tri bu nal Su pre mo del 10 de fe bre ro de 1978).

Esta ma ne ra de en ten der la apre cia ción de la prueba trae consigo dos consecuencias: a) la va lo ración de la prueba corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales de primera instancia, porque ante ellos se desarrolla la actividad probatoria, y ade más b) és tos no es tán obli ga dos a ma ni fes tar las ra zo nes que le lle van a for mar su ín ti ma convicción, porque ésta, “al constituir solamente un estado de conciencia, escapa al control casacional” (STS del 2 de fe bre ro de 1976). Por tan to, no tie ne sen ti do mo ti var los he chos, es to es, no tie ne sentido desarrollar una argumentación para justifi car por qué la prue ba se ha con si de ra do su fi ciente. VI. C RÍTICA A LA ÍNTIMA CONVICCIÓN Hay varias maneras de enfrentarse a esta doctri na. Una pri me ra lí nea de crí ti ca tie ne que ver con objeciones de tipo ideológico, que traten de mostrar las consecuencias negativas que tiene para las ga ran tías en el pro ce so y el al to gra do de arbitrariedad que permite. La otra vía recurre a objeciones basadas en lo que podríamos llamar racionalidad epistemológica, es decir, se trata desde esta perspectiva de cuestionar que la teoría del co no ci mien to que hay de trás de la doc tri na de la

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“íntima convicción” (entendida de manera extrema) sea una teo ría ade cua da. Da ré por su pues ta mi po si ción res pec to a la crítica ideológica y me centraré en la segunda línea de ataque. Lo que se pre ten de en el pro ce so con la ac ti vi dad pro ba to ria es ave ri guar la ver dad de (enun cia dos acer ca de) cier tos he chos. Co mo he mos vis to, “ave ri guar la ver dad” no pue de que rer de cir en contrar una verdad absoluta, sino una verdad (como ocu rre siem pre con la ver dad em pí ri ca) con un grado de probabilidad suficientemente razonable. El procedimiento probatorio debe diseñarse de manera que facilite esa finalidad, con las limitaciones que se pue dan in tro du cir por otro ti po de ra zo nes, y la va lo ra ción de la prue ba debe guiarse también por esa misma finalidad. Por tan to, la doc tri na de la ín ti ma con vic ción po dría estar justificada si estuviera basada en una teoría del conocimiento que fuera la más adecuada pa ra la ave ri gua ción de la ver dad. Pe ro es di fí cil sostener esta conclusión: la concepción epistemológica subyacente a esta doctrina viene a decir que el mé to do más fia ble pa ra co no cer los he chos consistiría en procurar que el sujeto cognoscente lle gue a es tar con ven ci do de los mis mos, sea co mo sea el ra zo na mien to por el que lle gue a ese convencimiento . Esto tiene implicaciones tan asombrosas como que, en ocasiones, el conocimiento pue de ser más fia ble si, por ejem plo, se deja de lado el principio lógico de no contradicción que procurando ser coherentes. Me parece que una teoría del conocimiento que introdujera esta amplísima libertad de valoración de las prue bas só lo po dría sos te ner se si se mos trara que es correcta alguna de estas alternativas:

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1) Los he chos son tan ob je ti vos que su co no ci miento no requiere ningún tipo de razonamiento por par te del juez, si no que “im pac tan” di rec ta men te en su con cien cia. Pe ro ya he mos vis to que esta creencia constituye la falacia objetivista. 2) El co no ci mien to de los he chos sí exi ge un ra zo na mien to que so pe se los da tos a fa vor y en con tra de una hi pó te sis, pe ro és te es tan com ple jo y opera con tantas variables que es imposible dar criterios para controlarlo. Dicho de otra manera: no puede indicarse ningún tipo de criterios de racionalidad epistemológica. Esta afirmación es fal sa, co mo tra ta ré de mos trar en el si guien te apartado. 3) La racionalidad epistemológica aplicable al co no ci mien to ju di cial de los he chos es de un ti po pe cu liar. Por tan to, el ra zo na mien to que ha de hacer el juez es distinto del razonamiento que realizan el resto de sujetos que se ocupan del conocimiento de la rea li dad, es to es, de los cien tí fi cos, de tec ti ves, historiadores, etcétera, y su peculiaridad hace que —a di fe ren cia de los de más— no de ba es tar su je to a nin gu na re gla a la ho ra de va lo rar la prueba. Se ha sugerido muchas veces el paralelismo entre la actividad cognoscitiva de los jueces y la de los his to ria do res: por un la do, tan to los jue ces como los historiadores están interesados en sucesos del pasado, irrepetibles (a diferencia, por ejem plo, de los fí si cos o quí mi cos, que tra tan de conocer leyes o teorías generales), lo que deja fuera la experimentación como método de descubrimiento. También se han puesto de manifiesto las di fe ren cias en tre la ac ti vi dad de unos y otros, que consisten fundamentalmente en el hecho de que los jueces están sometidos a restricciones, en el

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sen ti do de que su ac ti vi dad de bús que da de la ver dad es una actividad regulada institucionalmente. 24 Pe ro es ta di fe ren cia en rea li dad no afec ta a la valoración propiamente dicha, sino a la selección, pre sen ta ción y exa men de las prue bas, por lo que no parece que pueda fundamentar una distinción relevante entre la manera como razona el juez y como razona el historiador, una vez examinadas las prue bas (es de cir, a la ho ra de su con tras ta ción o valoración). VII. C RITERIOS DE SOLIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA

La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya la interpretación de la libe valoración de la prueba como “íntima convicción”, señalando que la va lo ra ción de la prue ba no pue de ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las “reglas de la ló gi ca”, las “re glas de la sa na crí ti ca”, “de la experiencia”, del “criterio racional” o del “criterio human o”. 25 Se tra ta sin em bar go de re fe rencias sumamente vagas y muy difíciles de concre tar. Qui zá se pue dan dar cri te rios más con cre tos o pre ci sar qué son las “re glas de la sa na crítica” (aunque siempre dentro de un elevado gra do de va gue dad) si se to man al gu nas de las pautas de racionalidad epistemológica ofrecidas por algunos lógicos y filósofos de la ciencia para 24 25

Gascón, Marina (1999), capítulo III. Para una explicación de esta nueva postura y su introducción y evo lu ción en la doc tri na y ju ris pru den cia en Espa ña, véase, por ejemplo, Miranda Estampres, M. (1997), pp. 150 y ss. y Asencio Mellado, Jo sé Ma ría (1989) pp. 35 y ss.

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justificar las inducciones científica s 26 (me guia ré, fundamentalmente, or la Filosofía de la ciencia natural de Hempel). ?7 Re cor de mos que en el es que ma que he mos vis to de la inferencia probatoria distinguíamos entre los hechos probatorios (las razones de la inferencia), la garantía o conexión (máximas de experiencia y pre sun cio nes) y los he chos a pro bar (la pre ten sión o hipótesis), de manera que podemos distinguir en tre re glas o cri te rios acer ca de los he chos pro batorios, reglas o criterios acerca de la garantía o co ne xión y re glas o cri te rios acerca de la hipótesis del caso. Una advertencia previa sobre estos criterios: la solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sen ti dos: por un la do, en una in fe ren cia da da puede haber más o menos criterios presentes (el he cho de que al gu no o al gu nos de es tos cri te rios es té au sen te no es por sí so lo ra zón pa ra re cha zar la inferencia); por otro lado, como veremos, casi to dos los cri te rios pue den a su vez cum plir se en mayor o menor medida. 1. Criterios acerca de los hechos probatorios A. ¿Son fiables los hechos probatorios? Uno de los cri te rios que los fi ló so fos de la cien cia exigen para que una hipótesis se considere funda26 Esto mis mo ha ce Gas cón, Marina (1999, pp. 179-187 y 218-223), a quien si go de cer ca en las si guien tes pá gi nas. 27 La ma yo ría de los cri te rios se ña la dos por Hem pel se re fie ren a la confirmación de hipótesis generales, y no particulares, como es nuestro caso, pero son fácilmente trasladables a la confirmación de hipótesis sobre hechos individuales.

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men ta da es que los da tos a par tir de los cua les se infiere dicha hipótesis sean fiables y precisos. Resul ta ob via la im por tan cia que tie ne en las cien cias experimentales que los experimentos se hagan con ri gor y sean des cri tos con pre ci sión. En el ám bito de la prueba judicial, la fiabilidad depende de cómo hayamos llegado a conocer los hechos probatorios. El conocimiento de los mismos puede depender: a) De la ob ser va ción di rec ta del juez. b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una prue ba de ADN). c) Pue den ser a su vez el re sul ta do de otra in fe rencia. Es evi den te que en los dos pri me ros ca sos la fia bilidad de los hechos probatorios es mayor; sin em bar go, en la ma yor par te de su pues tos los he chos probatorios serán conclusiones de otras inferencias. Por ejemplo, supongamos que resulta relevante para probar que Cayo mató a Sempronio sa ber si ha bía cier ta ene mis tad en tre ellos, y un tes ti go nos di ce que los oyó dis cu tir muy aca lo ra damente. La discusión podría servir —junto a otros he chos— co mo uno de los da tos pro ba to rios re le van tes pa ra in fe rir su ene mis tad (que a su vez se ría un hecho probatorio relevante para inferir la hipótesis del homicidio); sin embargo, la conclusión de que di cha dis cu sión tu vo lu gar es a su vez el re sul ta do de una in fe ren cia a par tir de las ma ni festaciones del testigo y del juicio de credibilidad que nos me rez ca. Que el tes ti go nos di ga que los oyó discutir sólo prueba directamente que el testigo di jo que los oyó dis cu tir. Lo mis mo ocu rre si el me dio de prue ba es un do cu men to: ha brá que in -

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ferir que el contenido del documento es cierto. 28 Mu chas ve ces se tra ta de in fe ren cias a las que ra ra vez se les pres ta aten ción, pe ro lo cier to es que son ine vi ta bles y que ca da una de ellas pue de ser un pun to dé bil de la ar gu men ta ción en su conjun to (es más, in clu so la acep ta ción del re sul ta do de la prueba científica requiere una inferencia). Las inferencias que concluyen en alguno o varios de los hechos probatorios se encadenan entre sí. Qui zá pue da pro po ner se una re gla se gún la cual la fiabilidad de tales hechos probatorios es mayor cuan to me nor es la ca de na de in fe ren cias que lle van a ellos. Ade más, ca da una de es tas in fe ren cias intermedias debe valorarse de acuerdo con estos mismos criterios. B. ¿Son suficientes? Otro de los cri te rios de va lo ra ción de la in fe ren cia pro ba to ria con sis te en que se cuen te con un número suficiente de hechos probatorios. Cuantos más he chos “apun ten” en di rec ción a la hi pó te sis que queremos probar, más seguridad tendremos acerca de su corrección. Sin embargo, este criterio debe ser matizado, porque un solo hecho probatorio pe ro con un al to gra do de fia bi li dad pue de te ner un pe so ma yor que va rios he chos pro ba to rios de escasa fiabilidad. Los filósofos también han señalado la importancia de la can ti dad del apo yo em pí ri co con el que 28 Por ello, co mo se ve rá más ade lan te, no tie ne sen ti do acentuar la distinción entre prueba directa y prueba indirecta. En sentido estricto, la única prueba directa es la observación inmediata por el juez.

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cuenta una hipótesis, 29 pe ro han pues to asi mis mo de manifiesto que este apoyo necesita ser reforzado con la va rie dad de los da tos re co gi dos. C. ¿Son variados? Como señala Hempel: Si ya se cuen ta con mi les de ca sos con fir ma to rios, la adición de un dato favorable más aumentará la confirmación, pero poco... Hay que precisar esta afirmación, sin embargo. Si los casos anteriores han sido todos ellos obtenidos mediante contrastaciones del mis mo ti po, y el nue vo da to, en cam bio, es el resultado de un tipo diferente de contrastación, la confirmación de la hipótesis se verá significativamente acrecentada. 30

Tam bién en la prue ba ju di cial la va rie dad de los hechos probatorios aumentará la probabilidad de la hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jonat han L. Cohen, la im por tan cia de la di ver si dad de los da tos ra di ca en que per mi te al go que es esencial para dar por confirmada una hipótesis: la eliminación de las hipótesis alternativas con las que entra en competencia. 31 Supongamos que queremos probar experimentalmente que las abejas dis tin guen el co lor azul; pa ra ello, po de mos tra tar de de mos trar una y otra vez que les atrae una fuen te te ñi da de un fuer te co lor azul. En la re petición de estos experimentos es sumamente rele van te ir cam bian do la fuen te de si tio, por que de esta manera eliminamos la posible explicación 29 30 31

Hempel (1973), p. 58. Idem. Cohen, Jonathan L. (1998), capítulo V.

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alternativa de que el resultado de nuestros experimen tos se de ba a que las abe jas tie nen bue na me mo ria es pa cial, y no a que dis tin gan el azul. Sin embargo, no toda variación es importante (sería irre le van te va riar el día de la se ma na en el que ha cemos los experimentos con las abejas), aunque qué di ver gen cias son re le van tes y cuá les no, es al go relativo a la hipótesis que queremos probar y no puede ser concretado de antemano. El mis mo pa pel pa re ce cum plir la va rie dad en la prue ba ju di cial. Si los he chos en con tra de un su je to acu sa do de trá fi co de dro ga se li mi tan a nu merosas acusaciones de sus vecinos, con los que mantiene desde hace tiempo pésimas relaciones, po dría pen sar se que la cau sa de las acu sa cio nes es la animadversión de éstos, pero esta hipótesis alternativa se debilita si además encontramos una balanza de precisión en poder del acusado. Aun así, ca bría la po si bi li dad de que la usa ra pa ra ha cer mediciones relacionadas con alguna afición suya. Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilita si encontramos en la balanza restos de cocaína. Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o debilitar hipótesis hasta quedarse con la más proba ble, guar da re la ción con la con cep ción de la in ducción como método de eliminación de hipótesis (inducción eliminativa) sostenida por Bacon. 32 D. ¿Son pertinentes? La pertinencia de los hechos probatorios es otro de los re qui si tos a te ner en cuen ta. No to dos los hechos son relevantes para confirmar una hipóte32

Véa se Jo nat han L. Cohen (1998)

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sis, si no que és tos de ben te ner una re la ción con el hecho descrito en ella. En oca sio nes, la per ti nen cia de la prue ba vie ne determinada por el derecho (legal o jurisprudencialmente), prohibiéndola o fijando su valor. Por ejemplo, cuando se minusvalora al escrito anónimo, el testimonio de referencia, el reconocimiento fotográfico, etcétera . 33 Esta in ter ven ción del de re cho puede tener una justificación epistemológica (co mo en los ejem plos ci ta dos) o de otro ti po (co mo cuan do se le niega valor probatorio a la confesión). En la ma yo ría de ca sos, sin em bar go, de ter mi nar qué hechos son pertinentes para confirmar la hipótesis depende de las máximas de experiencia y presunciones que constituyan la garantía del argumento. Un hecho no será pertinente cuando no está correlacionado con la hipótesis ni por presunciones, ni por máximas de experiencia adecuadas y bien fun da das, por lo que es te re qui si to re mi te a la corrección de la garantía. 2. Criterios acerca de la garantía o conexión A. ¿Está suficientemente fundada? Co mo he mos vis to an tes, lo que Toul min lla ma garantía de un argumento consiste en una regla (en el sen ti do de enun cia do que ex pre sa una re gu laridad) que correlaciona las razones (los hechos probatorios) con la pretensión (la hipótesis). En la “inferencia probatoria”, la garantía está constitui33 Son ejem plos de Fas so ne que to mo de Gas cón, Marina (1999), p. 131.

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da por má xi mas de ex pe rien cia y por pre sun cio nes. Cuan do los pro ce sa lis tas afir man que la prue ba ha de va lo rar se de acuer do con las “re glas de la ló gi ca” y las “re glas de la sa na crí ti ca”, en mu chas ocasiones están haciendo referencia a las regularidades o máximas de experiencia, que en los argumentos no deductivos parecen cumplir el papel de “re glas de in fe ren cia”. Aho ra bien, las má xi mas de ex pe rien cia son a su vez la conclusión de una inducción ampliativa, por lo que no son necesariamente verdaderas, sino probables (en sentido inferencial). Su grado de credibilidad racional dependerá de que la inducción por me dio de la cual han si do es ta ble ci das es té bien he cha. Di cho de otra ma ne ra, hay que exa minar —como dice Marina Gascón— el fundamento cognoscitivo de estas máximas y regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apresu ra das y los prejui cios. Así, el gra do de con fir ma ción de la hipótesis final de la inferencia probatoria es mayor cuando las máximas de experiencia constituyen reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados. 34 En general, las máximas de experiencia o regularidades están bien fundadas cuando se basan en una inducción ampliativa sólida, y para valorar la solidez de este argumento hemos de recurrir a los mismos criterios que estamos analizando (salvo, obviamente, los relativos a la máxima de expe34 Gascón, Marina (1999), p. 180. En rea li dad, lo que de be exigirse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada esté bien fun da da, si no tam bién que no ha ya má xi mas de ex pe rien cia mejor fun da das que de sau to ri cen el pa so de los he chos probatorios a la hipótesis.

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riencia o garantía). 3,5 Con ello, una nue va in fe ren cia (en este caso una inducción ampliativa) viene a encadenarse con la inferencia probatoria. Las presunciones pueden verse como máximas de experiencia institucionalizadas y autoritativas; si se ven de es ta ma ne ra —y si su fun da men to es cog nos ci ti vo, lo que no siem pre es así— tam bién de ben es tar bien apo ya das por una in duc ción só lida. Otra co sa es el mar gen que pue da te ner el juez para rechazarlas o desplazarlas por otras regularidades. Este requisito puede completarse con una actitud de des con fian za ha cia las má xi mas o re glas explicativas construidas ad hoc . 36 Si la re gla se ha construido para explicar el caso concreto sobre el cual de be de ci dir el juez, es cla ro que no se ba sa en una inducción ampliativa bien fundada. B. ¿Establece un grado de probabilidad causal su fi cien te? Mientras el requisito anterior era relativo al sentido inferencial de probabilidad, éste se refiere al sentido causal. Es posible encontrar máximas de experiencia que establecen que si ocurre un fenó35 En realidad, toda inducción ampliativa se basa en última ins tan cia en una re gla au torreferente que afirma que puesto que en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito, las inducciones ampliativas son un método fiable de conocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la inducción, pero es un fundamento problemático que genera circulari dad, por que ella mis ma es una má xi ma de ex pe rien cia resultado de una inducción. Véase Black, Max (1984), p. 51; así co mo Black, Max (1975) y Achins tein, Peter (1975). 36 Sobre las hipótesis ad hoc en la cien cia pue de ver se Hem pel (1973), p. 51.

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me no le se gui rá, con un al to gra do de pro ba bi li dad, otro fenómeno, y máximas que correlacionan los fenómenos con un menor grado de probabilidad. Cuan to me nor sea el gra do de pro ba bi li dad causal expresado por la máxima de experiencia, menor será la probabilidad inferencial con la que se sigue la hipótesis final. 3. Criterios acerca de la hipótesis A. ¿Ha sido refutada? Exis ten va rios re qui si tos a los que se pue de so meter la hipótesis para tratar de aumentar su credibilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirmada por los he chos pro ba to rios, aún hay que someterla al requisito de la no refutación. 37 Una hipótesis es refutada directamente cuan do su ver dad resulta incompatible con otra afirmación que se ha da do por pro ba da. Si las afir ma cio nes ver san sobre hechos cuya coexistencia es poco probable, entonces la hipótesis pierde credibilidad. Una hipótesis es refutada indirectamente cuan do im pli ca una afirmación que se demuestra que es falsa (o poco probable). La refutación es un procedimiento muy usual en las cien cias. Pue de ex pli car se con un ejem plo to ma do de Hem pel. Un fí si co de ori gen hún ga ro, Semmelweis, que trabajó como médico en el Hospital General de Viena hacia mediados del siglo XIX, trató de encontrar una explicación al elevado número de muertes por fiebre pauperal entre las muje res que da ban a luz en la Di vi sión Pri me ra de 37

Gascón, Marina (1999), p. 184.

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Maternidad del Hospital, hecho extraño dado que en la Di vi sión Se gun da el nú me ro de muer tes era muy reducido. Semmelweis elaboró varias hipótesis explicativas. De ellas, descartó algunas, por ser contrarias a hechos bien establecidos, como por ejem plo la hi pó te sis de que las di fe ren cias de mor talidad se debían a una distinta alimentación, pues to que la co mi da era la mis ma en las dos Di vi sio nes, o que se de bían al ha ci na mien to, pues to que és te era ma yor en la Di vi sión Se gun da (re fu tación directa). Otras hipótesis tuvieron que ser sometidas a contrastación indirecta. De acuerdo con una opi nión ex ten di da en tre los mé di cos y en fermeros del hospital, la mortalidad se debía a un efecto psicológico, provocado por el hecho de que en la División primera, cuando el sacerdote debía dar la ex tre ma un ción a una mo ri bun da, te nía que re co rrer to do el pa be llón has ta lle gar a la en fer me ría, a la vis ta de to das las in ter nas. Se sos te nía que la vi sión del sacer do te, ves ti do de ne gro y anunciado por una campanilla, generaba tal terror en la División Primera que debilitaba a las pacientes y les ha cía más pro pen sas a las fie bres. En cambio, en la División Segunda el sacerdote accedía directamente a la enfermería, sin pasar por la sa la de los pa cien tes. Sem mel weis ra zo nó que si la vi sión del sacer do te era la cau sa de la ma yor ten den cia a con traer las fie bres, en ton ces, si el sacer dote daba un rodeo, la mortalidad disminuiría, y puso en práctica este experimento. La mortalidad no disminuyó y la hipótesis fue rechazada. Como señala Hempel, la refutación puede representarse por medio del siguiente esquema de razonamiento deductivo ( modus tollens ):

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Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la hipótesis derivada H’ también lo es. H’ es fal sa H es fal sa En el ám bi to del de re cho no es po si ble so me ter las hipótesis derivadas a experimentación, pero sí es po si ble to mar otro ti po de me di das pa ra con fir marlas o comprobar su compatibilidad y coherencia con el res to de afir ma cio nes. B. ¿Se han podido confirmar las hipótesis de riva das? Las hipótesis derivadas refutan la hipótesis principal si se demuestran falsas, pero aumentan su credibilidad si se confirman como verdaderas. Por ejem plo, la ex pli ca ción con la que dio fi nal men te Sem mel weis fue que las fie bres eran de bi das a la fal ta de hi gie ne de los mé di cos y es tu dian tes de en fer me ría, que aten dían a las pa cien tes de la Di vi sión Pri me ra —pe ro no a las de la Segunda— después de haber practicado diseccio nes en la sa la de au top sias, tras un la va do me ramente superficial. Dedujo que si esta hipótesis era co rrec ta, en el ca so de que los mé di cos se de sinfectaran cuidadosamente las manos antes de atender a las pacientes, la mortalidad disminuiría (co mo así fue). De la mis ma ma ne ra, si se pue den con fir mar con un grado de probabilidad suficiente las hipótesis derivadas de una hipótesis judicial, el grado de credibilidad de la misma aumenta.

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C. ¿Se han eliminado todas las hipótesis al ter na tivas? Otro de los criterios fundamentales para valorar la credibilidad de una hipótesis es la credibilidad de otras hi pó te sis con la que la pri me ra en tra en com pe ten cia. En el ca so en que se pue dan eli mi nar todas las hipótesis que compiten por explicar un hecho, sal vo una, ésa de be ser to ma da co mo ver da dera (ya hemos visto la importancia de la diversidad de los datos probatorios para la eliminación de hipóte sis). Pe ro es to es un ideal ra ra vez al can za ble. Lo usual es que se dis pon ga de va rias hi pó te sis y que ha ya que es co ger aque lla que re sis te mejor a los in ten tos de re fu ta ción, o aque lla que es más só li da de acuerdo con los criterios anteriores. En general, la credibilidad de una hipótesis disminuye cuantas más hipótesis alternativas existan. D. ¿Es coherente? Suelen señalarse dos criterios para escoger entre hipótesis con un grado de confirmación semejante. El primero consiste en la coherencia narrativa o con gruen cia de di cha hi pó te sis. De acuer do con MacCormick, debe escogerse aquella hipótesis que ex pli ca los he chos de una for ma más creí ble, a la luz de una má xi ma de ex pe rien cia fun da da y de acuer do con el res to de co no ci mien to del que dispone mos 38 (la cohe ren cia, por tan to, tie ne un aspecto interno: congruencia entre los enunciados que conforman la hipótesis; y otro externo: congruencia con el resto del conocimiento). 38

MacCormick, Neil (1984), pp. 37-53.

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La coherencia (al menos, su aspecto externo) vie ne a coin ci dir con lo que Hem pel lla ma el apo yo teó ri co de una hi pó te sis, que su po ne que la mis ma pue de in car di nar se en el mar co de una teo ría más amplia. E. ¿Es sim ple? El segundo criterio de elección entre hipótesis aparentemente equivalentes es la simplicidad. Este es un cri te rio se ña la do tam bién por los fi ló so fos de la cien cia y muy dis cu ti do (se dis cu te tan to el concepto como el fundamento de la simplicidad). De acuer do con al gu nos au to res, las hi pó te sis más sim ples se rían las que ex pli can más con un menor número de presuposiciones. Al requerir menos hechos desconocidos (dichas presuposiciones), se les concede mayor credibilidad. VIII. C ONCLUSIONES A partir de las anteriores consideraciones pueden extraerse algunas conclusiones importantes para la argumentación en materia de hechos y la teo ría de la prue ba ju di cial. 1. Prue ba y ver dad La cer te za que se ob tie ne por me dio de la in fe rencia probatoria nunca es una certeza lógica. Siem pre hay un mar gen, ma yor o me nor, pa ra el error. Esta es una de las ra zo nes por las que se ha di cho que la fi na li dad de la prue ba no es des cu brir

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la ver dad de los enun cia dos que han de pro bar se, por que la ver dad es un ideal inal can za ble. Ba sán dose en esta afirmación, suele distinguirse entre ver dad for mal y ver dad ma te rial. La pri me ra es el resultado de la actividad probatoria, pero no la segunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada; es pe li gro sa por que abre la puer ta a dar por jus ti fi ca das de ci sio nes sin que se ha gan es fuer zos por com pro bar si real men te ocu rrie ron o no los he chos que configuran el caso. Sin embargo, como señala Ta ruf fo, una de ci sión no pue de ser jus ta si se ba sa en una premisa errónea, falsa. Es equivocada porque si to ma mos en se rio el ar gu men to de que, co mo en el pro ce so no po de mos al can zar la ver dad absoluta entonces la verdad material no debe perseguirse en el proceso, también deberíamos abando nar la bús que da de la ver dad en la cien cia, la historia, o cualquier ámbito donde se investiguen hechos. La verdad absoluta no sólo es inalcanzable pa ra los jue ces, si no pa ra to dos. Pe ro eso no nos autoriza a abandonar los esfuerzos para que nuestro conocimiento de la realidad se aproxime lo máximo posible a la verdad. Como señala Jordi Ferrer, la prue ba (ju di cial y cien tí fi ca) no tie ne una co ne xión con cep tual con la ver dad, pe ro sí te leo lógi ca. Esto es, dar por pro ba do un he cho no sig ni fica afir mar que es ver da de ro, si no que a la luz de la información de que disponemos, puede afirmarse razonablemente que lo es. La aproximación a la ver dad si gue sien do el ob je ti vo de la prue ba. 2. Inmediación y control racional El razonamiento probatorio comienza con una inferencia especialmente relevante, que consiste

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en la de ter mi na ción de la fia bi li dad que se le con cede a las pruebas practicadas: la credibilidad de los testigos, la veracidad de los documentos, etcéte ra. Es de cir, se tra ta de es ta ble cer si se pue de pa sar de “Ti cio di ce que vio a Ca yo” a “Ti cio efec ti vamente vio a Cayo”. Establecer la fiabilidad de los da tos a par tir de los cua les se ini cia to da la ca dena de razonamientos debe hacerse cuidadosamente, para evitar que el razonamiento esté viciado de ori gen. Sin em bar go, sue le de cir se que la valoración de esta fiabilidad depende de la inmedia ción del juez. Se di ce que es es pe cial men te re le van te que el juez asis ta a la prác ti ca de la prue ba porque de esta manera obtiene impresiones que son difícilmente comunicables, pero que le ayu dan a va lo rar la prue ba. Ade más, se di ce que esta valoración es personal, subjetiva, y, por tanto, no puede motivarse o justificarse (y, por tanto, escapa del control de los tribunales superiores). Res pec to de la in me dia ción, creo que es cier to que hay determinada información importante para valorar la prueba que sólo puede obtenerse estando pre sen te en el mo men to de la prác ti ca de la mis ma prue ba; sin em bar go, si es tas im pre sio nes no son susceptibles de ser expresadas y justificadas, no de be rían usar se en el pro ce so. Di cho de otra manera: puede usarse toda la información que se ob tie ne de la in me dia ción o pre sen cia en el mo men to de prac ti car las prue bas: si los tes ti gos es taban más o menos nerviosos, si titubeaban, etcéte ra. Pe ro só lo en el ca so de que cual quier su je to que hubiera estado presente hubiera obtenido la mis ma im pre sión, de for ma que se evi te dar en tra da a intuiciones sin fundamento y prejuicios; y,

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por supuesto, debe fundamentarse el porqué (o las causas) de esa impresión. 39 3. Decidir y justificar Los criterios de solidez de la inferencia probatoria tie nen una do ble uti li dad: una vez to ma da la decisión, sirven para justificarla de cara a terceros; pe ro an tes de to ma da la de ci sión, sir ven tam bién como una guía en el razonamiento dirigido a ave ri guar la ver dad. El juez de be exa mi nar ca da uno de es tos re qui si tos y tra tar de com pro bar si está presente, antes de adoptar la hipótesis como definitiva. Es decir, estos criterios sirven tanto de va li da ción de la de ci sión fren te a uno mis mo co mo de justificación o motivación frente a terceros. 4. Teoría y prueba judicial Una última conclusión importante es la siguiente: dada la complejidad del razonamiento probatorio, un buen juez no só lo de be co no cer las nor mas sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el procedimiento probatorio, sino también los métodos de co no ci mien to de otras cien cias, da do que su la bor es muy se me jan te en lo esen cial a la de cien tí ficos e historiadores. Además, dado que la inferencia probatoria no sólo toma como reglas de inferencia máximas de experiencia y presunciones, sino también definiciones y teorías (al menos cuando hay que interpretar los hechos probados), es im por tan te que el juez es té al tan to del aná li sis 39 So bre el pro ble ma de la in me dia ción véa se Andrés Ibá ñez, Perfecto (2003).

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de “con cep tos fác ti cos”, co mo los de ac ción, cau salidad, intención, consecuencia no intencional, omisión, etcétera, que, desgraciadamente, salvo algunas excepciones, tampoco han sido objeto de es tu dio por la teo ría del de re cho. IX. B IBLIOGRAFÍA A CHINSTEIN , Peter (1975), “La circularidad de un argumento inductivo autosuficiente”, en N IDDITCH , P. H. (comp.), Filosofía de la ciencia , Mé xico, Fondo de Cultura Económica. A LEXY , Ro bert (1989), Teoría de la argumentación jurídica , trad. de Ma nuel Atien za e Isa bel Espe jo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. A NDRÉS I BÁÑEZ , Per fec to (1992), “Acer ca de la mo ti va ción de los he chos en la sen ten cia pe nal”, Doxa , Ali can te, núm. 12. (2000), “Sen ten cia pe nal: for ma ción de los hechos, análisis de un caso e indicaciones prácticas de redacción”, Revista del Poder Judicial , Ma drid, núm. 57. (2003), “So bre el va lor de la in me dia ción (Una aproximación crítica)”, Jue ces pa ra la De mocracia , Ma drid, núm. 46. A SENCIO M ELLADO , Jo sé Ma ría (1989), Prueba prohibida y prueba preconstituida , Ma drid, Tri vium. ATIENZA , Ma nuel (1991), Las razones del derecho , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. (1997), Derecho y argumentación , Bogotá, Universidad Externado de Colombia. B LACK , Max (1984), Inducción y probabilidad , Ma drid, Cátedra.

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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

Michele T ARUFFO I. Consideraciones introductorias

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1. Los estándares de prueba 2. ¿Qué cien cia?

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II. Algunas hipótesis

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1. La prue ba de ADN 153 2. La incapacidad de entender y de 155 querer 3. El in te rés del me nor 157 159 4. Los daños-masa 5. La “pér di da de chan ce” 167 III. Probabilidad y estadísticas

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IV. Aspectos procesales

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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL * Michele T ARUFFO I. C ONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Tra tar la cues tión de la uti li za ción de la cien cia en el proceso civil requiere referirse a algunas premisas de ca rác ter ge ne ral, que tam bién pue den ser pertinentes para otros tipos de procesos, pero que adquieren una especial relevancia en el ámbito de la justicia civil. Una de es tas pre mi sas se re fie re a la cues tión tra di cio nal de si el pro ce so ci vil de be o no, pue de o no, es tar orien ta do ha cia la ob ten ción de una determinación verdadera de los hechos de la causa. 1 Es evi den te que quien res pon da de ma ne ra negativa a preguntas de este tipo se inclinará a considerar carente de sentido la pregunta acerca de si la cien cia pue de ser uti li za da, y en su ca so, de qué forma, como instrumento para la comprobación judicial de los hechos. En las consideraciones que siguen, fundadas sobre la premisa opuesta de que es ta pre gun ta es sen sa ta, se adop ta una orientación distinta, según la cual el proceso civil * Tra duc ción de Mer ce des Fer nán dez Ló pez y Da niel Gon zá lez La gier 1 Pa ra un aná li sis más am plio de la cues tión per mí ta se me la remisión a Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni genera li, Mi lán, 1992, pp. 7 y ss, 35 y ss. 135

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pue de y, por tan to, de be es tar orien ta do ha cia la búsqueda de decisiones que —para ser justas— deben fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos controvertidos. 2 Otra premisa, vinculada con la primera, hace refe ren cia a la na tu ra le za de la prue ba. Quien con si dera que las pruebas son sólo instrumentos retóricos que los abogados utilizan para convencer al juez de que acep te su ver sión de los he chos en lu gar de la del adversario probablemente no está dis pues to a atri buir a la cien cia un rol es pe cí fi co en el proceso, salvo —eventualmente— como un instrumento retórico que podría influir de modo especialmente eficaz sobre la persuasión del juez. No puede excluirse totalmente un uso retórico de los conocimientos científicos —al menos para quien quie ra ser vir se del mi to de la cien cia co mo símbolo de certeza y de infalibilidad—, pero tal uso, precisamente porque es retórico, se agotaría en la influencia sobre los estados mentales del juez, sin con tri buir al des cu bri mien to de la ver dad acerca de los hechos de la causa. 3Las co sas son 2 Pa ra la de mos tra ción de la te sis se gún la cual la ver dad de la de ter mi na ción de los he chos es una con di ción necesaria , si bien, obviamente, no suficiente para la justicia de la decisión, cfr. Taruffo, Elementi per una teoria della decisione giusta, ahora en id., Sui confini. Scritti sulla giustizia civile , Bologna, 2002, pp. 219 y ss. 3 El uso re tó ri co de la prue ba pue de re con du cir se a la po si ción del abo ga do, que usa las prue bas mo ti va do no por un in te rés neu tral en la bús que da de la ver dad, si no por un in te rés “de par te” y bus ca, por tan to, per sua dir al juez de la ver sión de los he chos que el pro pio abo ga do pre sen ta. Dis tin ta es la po si ción del juez, pa ra quien las prue bas son da tos in for ma ti vos a uti li zar pa ra lle gar a una re cons truc ción de los he chos con tro ver ti dos que sea lo más cer ca na a la ver dad que se pue da. So bre es ta di fe ren cia en tre el pun to de vis ta del abo ga do y

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distintas para quien concibe la prueba como un instrumento epistémico dirigido a proporcionar al juez informaciones controladas y fiables en torno a circunstancias que sean útiles para una determinación posiblemente verdadera de los hechos. Desde este punto de vista, es posible configurar un uso probatorio racional de los conocimientos e informaciones que proporciona la ciencia. Si se asu me la pre mi sa de que el pro ce so ci vil puede y debe estar orientado hacia la búsqueda de conclusiones verdaderas sobre los hechos, así como que la prue ba es el ins tru men to a tra vés del cual el juez tien de a con se guir es te re sul ta do, en tonces es oportuno realizar algunas precisiones en tor no a qué se en tien de por ex pre sio nes co mo “verdad de los hechos”, “determinación veritativa” y si mi la res. Por un la do, es útil sub ra yar que en el proceso no se buscan verdades absolutas de ningún ti po y que —ob via men te, den tro del ám bi to de una ver dad que só lo pue de ser re la ti va— los he chos de la cau sa pue den ser con si de ra dos co mo “ver da de ros” si y en la me di da en que su afir ma ción resulte confirmada por las pruebas practicadas en el jui cio. 4 Por otro la do, es opor tu no ex pli ci tar la op ción que se ha ga acer ca del mé to do que se considere adecuado para la obtención de la verdad procesal. Quien considere que ésta debe fundarse exclusivamente sobre la intime conviction o el del juez en or den a la fun ción de la prue ba, véa se más am pliamente Taruffo, “Involvement and Detachment in the Presentation of Evidence”, The Eyes of Jus ti ce , ed. by R. Ke vel son, 1993, pp. 267 y ss. 4 En este sentido, y acerca de los argumentos utilizados al respecto, cfr., por úl ti mo, Fe rrer Bel trán, Prue ba y ver dad en el derecho , Ma drid, 2002, pp. 37 y ss., 77 y ss., 90 y ss.

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sobre el inescrutable e inefable libre convencimien to sub je ti vo del juez, que in tui ría la ver dad más allá o independientemente de las pruebas que le fueran proporcionadas, 5 infravalorará la función de la prueba como trámite exclusivo de conocimien to de los he chos y, en con se cuen cia, es ta rá poco interesado en establecer cómo puede la ciencia pro por cio nar ele men tos de prue ba. En el me jor de los ca sos no des co no ce rá que la cien cia pue de tener alguna utilidad en el proceso, pero tenderá a cen trar to da la aten ción so bre la li ber tad del con vencimiento del juez, sin vincularlo a la objetividad del da to cien tí fi co. Quien, por el con tra rio, considere que la comprobación de los hechos debe producirse en un contexto de racionalidad intersub je ti va y, por tan to, de be ba sar se en un con jun to de inferencias lógicamente controladas, fundadas en premisas cognoscitivas seguras y bien de ter mi na das por lo que res pec ta a su va lor in for ma ti vo, se rá pro cli ve a pen sar que la ver dad ju di cial de los he chos es el re sul ta do fi nal de com ple jas operaciones racionales, 6 tan to más fia bles cuanto más fundadas estén en conocimientos ciertos. 7 Des de es ta pers pec ti va, la cien cia no só lo es útil en el pla no pro ba to rio, si no que tien de in clu so a ser considerada como un modelo óptimo de co5 Sobre la presencia y difusión de esta orientación irracionalista cfr. Taruffo, La pro va , cit., no ta 1, pp. 8 y ss. 6 Esta orien ta ción es cohe ren te con la ad he sión a una ideo logía legal-racional de la decisión, que es compartida y presupues ta por el au tor de es tas pá gi nas. So bre es ta ideo lo gía cfr., en especial, Wróblewski, Mea ning and Truth in Ju di cial De cisión , 2a. ed., Hel sin ki, 1983, pp. 51 y ss., 153 y ss., 180 y ss. 7 Pa ra una re cons truc ción del jui cio de he cho co mo con jun to concatenado de inferencias, cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 232 y ss.

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nocimiento al que también la comprobación procesal de los hechos debería aproximarse. 8 En este esquema, otra precisión preliminar oportu na es la que ha ce re fe ren cia a la idea de pro ba bi li dad, que a me nu do se in vo ca en los dis cur sos que se ha cen en tor no a las prue bas y a la ver dad de los he chos en el pro ce so. En al gún ca so, la re ferencia a la probabilidad se hace de manera consciente e implica la referencia a específicas teorías de la pro ba bi li dad y a los pro ble mas de su apli ca ción en el con tex to del pro ce so. En es te sen ti do se distingue, por ejemplo, entre probabilidad estadística, cuantitativa o pascaliana y probabilidad lógica o baconiana, 9 se dis cu te si son apli ca bles a la prueba procesal sistemas de cálculo como el teore ma de Ba yes 10 o si se de be re cu rrir a la idea de probabilidad como confirmación lógica de enunciados so bre la ba se de las prue bas dis po ni bles. 11 En la ma yor par te de los ca sos, por el con tra rio, se hace referencia a la idea de probabilidad de una manera absolutamente vaga y genérica, para indicar cual quier co sa que no coin ci da con una hi potética certeza absoluta y sin implicar alguna concepción específica acerca de las inferencias proba bi lísticas. De este modo, a menudo se con8 Cfr. Taruffo, Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice , aho ra en id., Sui confini , cit., no ta 2, pp 145 y ss. 1 Sobre esta distinción cfr., en es pe cial Cohen, The Probable and the Pro va ble , Oxford, 1977, pp. 5 y ss., 144 y ss. 10 Sobre el complejo problema de la versión bayesiana del cálcu lo de la pro ba bi li dad y de su apli ca bi li dad a la prue ba ju dicial véase, por último, Frosini, Le prove statistiche nel processo civile e en el processo penale , Mi lán, 2002, pp. 98 y ss. Véase también Taruffo, La pro va, cit., no ta 1, pp. 168 y ss. 11 En este sentido, y para su correspondiente justificación, cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 199 y ss.

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funde “probabilidad” con “posibilidad” o con “verosimilitud”, 12 y no se pres ta aten ción al he cho de que la probabilidad es esencialmente una cuestión de grado, de modo que pueden existir probabilidades ba jas, me dias o ele va das; o bien se adop tan nociones simplistas, como aquella según la cual la probabilidad de cualquier cosa podría ser expresada con números decimales comprendidos en el intervalo entre 0 y 1. La referencia a la probabilidad es inevitable si se quiere comprender la estructura del razonamiento probatorio. Sin embargo, es necesario tener presente que el concepto de probabili dad es com ple jo y no uní vo co, 13 y representa un instrumento de análisis que debe ser manejado con ex tre mo cui da do si se quie re que sea fuen te de aclaraciones y no de confusiones. 1. Los estándares de prueba Otro te ma que de be men cio nar se, an tes de en trar en el discurso más específico sobre la utilización de la cien cia en la prue ba, es el de los es tán dares de prueba que es necesario obtener para que pueda decirse que un determinado enunciado de he cho ha si do pro ba do. Este te ma no ha si do objeto de análisis doctrinales especialmente amplios, al me nos en la li te ra tu ra ita lia na, ya que la tendencia predominante es la de entender que el principio del libre convencimiento del juez, o —como se ex pre sa el ar tícu lo 116, apar ta do 1, Có di go Procesal Civil italiano— el método de la “prudente apre cia ción” de las prue bas por par te del juez es 12 Sobre esta confusión cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 158 y ss. 13 Cfr. En especial, Frosini, op. cit., nota 10, pp. 17 y ss.

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suficiente para resolver los problemas relativos a la valoración de la prueba. Pero esta orientación no puede compartirse. 14 Por un la do, en efec to, el principio del libre convencimiento opera excluyendo el re cur so a re glas de prue ba le gal (con las excepciones todavía hoy previstas en nuestro ordenamiento), pero no dice nada especialmente sig ni fi ca ti vo en tor no a lo que el juez de be ha cer a la ho ra de va lo rar las prue bas. 15 Por otro la do, pueden hacerse varias interpretaciones del principio del libre convencimiento: algunas de ellas tienden a afir mar que el juez es li bre pa ra fun dar su de ci sión so bre los he chos en su intime conviction o en al go así co mo la “cer te za mo ra l”, 16 mien tras que otras interpretaciones son bastante menos 14 La insuficiencia de la mera referencia al principio enunciado por el ar tícu lo 116 del Có di go Pro ce sal Ci vil re sul ta evi den te si se observa el modo genérico y, en definitiva, inconcluyente con el que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia interpretan la nor ma. Para una presentación sintética de esto cfr. Car pi-Taruffo, Comentario breve al codice di procedura civile , 4a. ed Pado va, 2002, pp. 116 y ss. 15p Sobre el significado esencialmente “negativo” del principio del libre convencimiento véase ampliamente Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 361 y ss. 16 La tradicional y recurrente cláusula de la “certeza moral” como estándar de decisión sobre los hechos requeriría un discurso ad hoc. Éste se pue de li mi tar aquí a ob ser var có mo aquélla tiende a introducir una noción impropia y discutible de “certeza”: por un lado, si el juez hubiera obtenido realmente un convencimiento cierto sobre los hechos, no sería necesario calificarlo con el adjetivo “moral”, pues éste indica que, en realidad, el convencimiento no es realmente cierto; por otro lado, el adjetivo “moral” parece aludir a la naturaleza puramente subjetiva de la certeza, que debería estar fundada más sobre la ética individual del juez que sobre bases racionalmente con tro la bles. Se tra ta, en sus tan cia, de una ex pre sión elu si va, ambigua y engañosa, precisamente porque alude a la certeza cuando en rea li dad és ta no exis te.

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sub je ti vis tas y tra tan de que el juez se sir va de re glas y mé to dos ra cio na les en el ejer ci cio de sus poderes discrecionales sobre la valoración de las pruebas y la formulación de las conclusiones sobre la ver dad de los he chos. 17 En es ta se gun da di rec ción se han desarrollado análisis lógicos bastante complejos que proporcionan esquemas racionales para las valoraciones probatorias del juez, 18 e in cluso se han propuesto estándares en función de los cuales el juez debería considerar probada la ver dad de un enun cia do de he cho. Simplificando mucho un tema muy complejo, se pue de de cir que cuan do la doc tri na y la ju ris pru den cia su pe ran la va gue dad de la re mi sión a la li bertad de convencimiento subjetivo del juez y tratan de individualizar criterios que orienten esa libertad, surgen dos estándares de prueba distintos: uno, que es tí pi co del pro ce so ci vil, es el de la probabilidad prevaleciente , es de cir, el de con si de rar pro ba da una hi pó te sis si es más pro ba ble que su ne ga ción; otro, que es tí pi co del pro ce so pe nal, es el de la prue ba más allá de to da du da ra zo na ble . En de fi ni ti va, se con si de ra que el juez ci vil tie ne que ele gir, en tre las dis tin tas hi pó te sis de he cho, aque lla que apa re ce sus ten ta da por un gra do de confirmación lógica relativamente prevaleciente res pec to de las otras, mien tras que el juez pe nal 17 Para una reciente revisión crítica del principio del libre convencimiento cfr. Nobili, “Storie d’una ilustre formula: il «libero convincimento» negli ultimi trent’anni”, Riv. it. dir. proc. pen ., 2003, pp. 71 y ss. 18 Cfr. Por ejem plo, Schum, Evidence and Inference for the Intelligence Analyst, Lan ham York-Lon dres, 1987; id., Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning , 1994; Ka da ne-Schum, A Probabilistic Analysis of the Sacco and Vanzetti Evidence, 1996.

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debe condenar sólo cuando la prueba de la culpabilidad del acu sa do ha ya si do ob te ni da en un gra do tal que no exista rastro alguno de duda razonable en tor no a su ino cen cia. El es tán dar de la prue ba más allá de to da du da ra zo na ble no pue de ser aquí ob je to de un análisis específico, ya que sobrepasa el ám bi to de la prue ba en el pro ce so ci vil. 19 A pe sar de ello, hay que tenerlo presente para subrayar el hecho de que tam bién en el pro ce so pe nal la discre cio na li dad del juez en la va lo ra ción de la prue ba tiende a relacionarse con un específico estándar de prue ba, así co mo pa ra po ner de ma ni fies to el he cho de que se tra ta de es tán da res di ver sos: bas tan te más ele va do el del pro ce so pe nal, me nos ele va do el del proceso civil, pero también comprometido con y basado en criterios de racionalidad. El estándar civilista de la probabilidad prevaleciente exige, por otra parte, algunas precisiones adi cio na les. Ante to do, hay que sub ra yar que es te estándar representa un criterio de racionalidad 20 que es ne ce sa rio adop tar pa ra col mar el va cío nor mativo que conlleva la adopción del principio del libre convencimiento: este principio, como ya se ha apun ta do, des vin cu la al juez de las re glas de la prue ba le gal, pe ro no lo des vin cu la de las re glas de la ló gi ca, de la ra zón y de la acep ta bi li dad in tersubjetiva de la valoración de las pruebas. Por tan to, lo que no es tá cu bier to por nor mas re la ti vas 19 So bre es te te ma cfr. Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 121 y ss. y, en es pe cial, el am plio aná li sis de Ste lla, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime , 3a. ed., Mi lán, 2003, pp. 116 y ss. 20 Sobre el fundamento racional del criterio de la preponderance of evidence , cfr. Clermont-Sherwin, “A Comparative View of Stan dards of Proof”, 50 Am. J. Comp. Law , 2002, pp. 251 y ss.

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al va lor de las prue bas ha de es tar re gi do por cri terios racionales si no se quiere terminar legitimando —más o menos subrepticiamente— decisiones sustancialmente arbitrarias. El fundamento racional del criterio de la probabilidad prevaleciente parece evidente si se considera que, fren te a dos o más hi pó te sis de he cho que tengan diversos grados de probabilidad lógica en función de las pruebas disponibles, sería ciertamente irracional e inaceptable un criterio de elección que privilegiase la hipótesis menos probable o una hipótesis menos probable que otra. En definiti va, si el juez dis po ne de ele men tos de co no ci mien to de acuer do con los cua les re sul ta más pro bablemente verdadero un enunciado, decidiría de modo irracional si asumiese como verdadero otro enun cia do que, de acuer do con los mis mos cri te rios, resulta menos probablemente verdadero, es decir, más probablemente fa lso. 21 Por otra par te, no cual quier gra do de pro ba bi li dad de una hipótesis fáctica, aunque sea prevalecien te fren te a los gra dos de pro ba bi li dad de otras hipótesis, es suficiente para justificar su aceptación. Por el con tra rio, es ne ce sa rio que, en to do caso, la probabilidad relativamente prevaleciente sea también suficiente para considerar como verda de ro, en lu gar de co mo fal so, el enun cia do en cuestión : 22 és te es el sen ti do de la re gla de la pro 21 Sobre la racionalidad de la elección de la hipótesis relativamente más probable véase más ampliamente Taruffo, op. citV nota 1, pp. 272 y ss. 2 Sobre el concepto del “límite mínimo de aceptabilidad” de las hipótesis de hecho que representa la condición necesaria en todo caso para que una hipótesis se considere probada, véase más ampliamente Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 269 y ss.

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babilidad prevaleciente. Se considera, por ejemplo, el ca so en el que el gra do de con fir ma ción de un enunciado pueda ser valorado en torno al 30% : 23 la con se cuen cia es que la hi pó te sis in ver sa, es de cir, la de la fal se dad del mis mo enun cia do, tie ne un gra do de pro ba bi li dad del 70%, y por tan to es la que el juez de be ele gir con ba se en el criterio de la probabilidad prevaleciente. La situación no cam bia si son va rias hi pó te sis con un gra do de pro ba bi li dad, por ejem plo, del 20% o del 40%: en efec to, tam bién en es tos ca sos pre va le ce la probabilidad de las correspondientes hipótesis negativas. En definitiva, sólo si el grado de verdad probable de un enunciado prevalece sobre el grado de falsedad probable del mismo enunciado será racional elegir la hipótesis positiva y considerar el enunciado como “verdadero” para los fines de la decisión. 2. ¿Qué cien cia? Otro tipo de consideraciones que conviene realizar con ca rác ter pre li mi nar es el re la ti vo a la cla se de ciencia que se considera relevante y admisible 23 Uso aquí, co mo en lo que si gue, tér mi nos nu mé ri cos por centuales sólo por comodidad expositiva, pero sin que ello impli que la ad he sión a al gu na de las teo rías que re con du cen la probabilidad de una hipótesis de hecho o el relativo grado de confirmación a cuantificaciones de carácter estadístico. En efecto, estas teorías son inaplicables al fenómeno de la prueba por varias razones (véase la justificación de este asunto en Taruffo, op. cit., no ta 1, pp. 191 y ss.). Se tra ta so la men te, pues, de modos de expresar intuitiva y sintéticamente la referen cia a di ver sos gra dos de con fir ma ción que las prue bas dis ponibles pueden atribuir a las hipótesis sobre los hechos.

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des de el pun to de vis ta de la prue ba en el pro ce so civil. En cuan to a la de ter mi na ción de qué cien cia es relevante, se plantea un problema de carácter muy ge ne ral —que aquí só lo pue de ser men cio na do— re la ti vo a qué se en tien de por “cien cia”. So bre es to, no hay du das en cuan to a las de no mi na das cien cias “du ras” o “no hu ma nas”, ta les co mo la química, la física, las matemáticas, la ingeniería, la biología, la genética, etcétera . 24 En con se cuen cia, en los ca sos en los que las ideas pro por cionadas por estas ciencias son relevantes para establecer, valorar e interpretar hechos que deben ser pro ba dos en un pro ce so ci vil, no sur gen pro ble mas, y el juez or de na de pla no que se rea li cen los informes técnicos necesarios. 2-5Sin em bar go, sur gen pro ble mas cuan do se tra ta de las cien cias denominadas “humanas” o sociales, como la psicología, la psiquiatría, la economía, la sociología, la crí ti ca li te ra ria, la esté ti ca o la cien cia de las religiones.26Por un la do, a pro pó si to de mu chos de es tos cam pos del sa ber se dis cu te, na da me nos, si se tra ta real men te de “cien cias” en el sen ti do pro pio del tér mi no, ya que a me nu do fal tan ca rac te 24 Por otro la do, en tre los mi tos y la rea li dad de las cien cias puede haber divergencias notables: sobre el tema véase, por ejem plo, Goods tein, “How Scien ce Works”, en Reference Manual on Scientific Evidence, 2a. ed., Fe de ral Ju di cial Cen ter, 2000, pp. 67 y ss, 77 y ss. 25 Véase, sin embargo, infra , párrafo 4. 26 Sor pren de que en un tex to muy co no ci do que se ocu pa de las relaciones entre ciencia y derecho (Jasanoff, La cien cia da vanti ai giudici, tr. it., Mi lán, 2001) se ha ble mu chí si mo de ciencia, pero de modo absolutamente genérico, es decir, sin definir nunca de qué ciencia se habla, pero asumiendo implícitamente que se habla sólo de las ciencias tradicionales.

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res como el de la verificabilidad empírica o el de la posibilidad de repetición de los experimentos, que se consideran típicos de las ciencias tout court. Por otro la do, y si bien ac tual men te se tien de a re co no cer que tam bién las cien cias so cia les son cien cias y, por tan to, pue den ser uti li za das con fi nes probatorios, 27 se ob ser va en tre los jue ces la ten dencia a considerar que los conocimientos de psicología, economía o sociología forman parte, en realidad, del sentido común, y no de específicas áreas cien tí fi cas. La con se cuen cia es que en es tos ca sos el juez tien de a re cu rrir a la pro pia “cien cia privada”, bajo la apariencia de hechos notorios o de má xi mas de ex pe rien cia, an tes que al ase so ramientos de ex per tos. No es im po si ble, pe ro sí di fícil, por ejemplo, conseguir el nombramiento de un experto que sea psicólogo 28 o psi quia tra, o de un sociólogo, que aporten al juez sus conocimientos especializados: es más probable que el juez improvise como “aprendiz de brujo” considerando que no necesita asesoramiento. Esto depende de dón de tra ce el juez la lí nea di vi so ria en tre la cien cia, que ex ce de de su com pe ten cia, y el sen ti do co mún, que, por el con tra rio, sí le com pe te: cuan to más res trin gi da es la con cep ción que el juez tie ne de la cien cia, tan to ma yor es el área de las cuestiones que reconduce al sentido común; para 27 Cfr. En especial Manahan-Walker, So cial Scien ces in Law , 2a. ed., West burg, Nue va York, 1990, pp. 83 y ss., 108 y ss., 279 y ss.; así co mo Ta ruf fo, “Le pro ve scien ti fi che ne lla re cen te esperienza statunitense”, Riv. trim. dir. proc. civ. , 1996, pq 230 y ss. á En especial, sobre las dificultades relativas al asesoramiento psicológico, cfr. Danovi, “Note sulla consulenza psicologica nel processo civile”, Riv. dir. proc ., 2000, pp. 808 y ss.

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éstas, el recurso a conocimientos científicos no se considera relevante, de modo que el juez tiende a “ac tuar por sí mis mo”. Ello im pli ca, bien una ra di cal infravaloración de la dificultad y complejidad de estas evaluaciones, bien la falta de reconocimien to del he cho de que los pa rá me tros de aná li sis usa dos por las cien cias so cia les pue den di fe rir también de manera decisiva de los del sentido común a los que el juez se en co mien da. 29 En cuanto a la admisibilidad de los conocimientos científicos en el proceso civil, el problema —especialmente poco debatido en Italia— es el de la dis tin ción en tre cien cia “bue na” y cien cia que, parafraseando la definición de un conocido autor estadounidense, se puede calificar como “basura ,,. 30 El tra di cio nal tó pi co de acuer do con el cual cual quier co sa que ten ga al gún ori gen cien tí fi co es útil y válida y, por tanto, es admisible como elemento de prue ba en el pro ce so, es tá en cri sis des de ha ce tiem po, por va rias ra zo nes. Por un la do, hay ám bi tos de investigación, como por ejemplo la grafología, que se pre sen tan co mo cien cias o, de to dos modos, como áreas de conocimiento técnico, pero que, ciertamente, no pueden aspirar al estatus de ciencia . 3 1 El he cho de que los gra fó lo gos se con si deren científicos de la caligrafía no prueba nada: con el mis mo cri te rio, tam bién la lec tu ra de los po 29 Sobre este problema véase, también para las referencias bibliográficas, Taruffo, op. cit. , no ta 1, p. 232, así co mo id., Senso comune , cit., no ta 8, pp. 123 y ss. 30 Cfr. Hu ber, Ga li leo’s Re ven ge. Junk Scien ce in the Cour troom , 1991. 31 Sobre la falta de estatus científico de la grafología cfr. Faigman, Legal Alchemy. The Use and Mi su re of Scien ce in the Law, Nue va York, 1999, pp. 2 y ss., 62, 77 y ss.

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sos de ca fé, o de las ho jas de té pa ra los an gló fi los, se consideraría un instrumento de conocimiento vá li do por par te de sus adeptos . 32 Por otro lado, también en los ámbi tos de co no ci miento que, con propiedad, se consideran científicos en términos generales, pueden existir formas de junk scien ce o de uso impropio, manipulado o injustificado de conocimientos científicos.33El pro ble ma es tan re le van te que en 1993 la Cor te Su pre ma de Esta dos Uni dos tu vo que ocu par se de él en la ya fa mo sa sen ten cia so bre el ca so Dau bert —seguida después por otras decisiones importantes—, que ha producido una literatura amplísima. 34 En Daubert, la mo ti va ción de la ma yo ría, re dac ta da por el juez Black mun, se ña ló va rios cri te rios que el juez, co mo gatekeeper y seleccionador de lo que legítimamente puede entrar a formar par te de un pro ce so, de be ría apli car con el fin de admitir únicamente datos e informaciones científicas vá li das y acep ta bles. Se tra ta: a) del con trol y fal sa bi li dad de la teo ría que es tá en la ba se de la prue ba cien tí fi ca de que se tra te, b) del porcentaje 32 33

Cfr. Faig man, op. cit., no ta 31, p. 62. Cfr. Foster-Huber, Judging Science. Scientific Knowledge and the Fe de ral Courts, Cam brid ge, Lon dres, 1999, pp. 16 y ss. 34 La de ci sión so bre el ca so Daubert está publicada en versión italiana en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ ., 1996, pp. 227 y ss.; con am plia no ta de Don di, Paradigmi processuali ed “expert witness testimony” nel diritto statunitense , ivi, pp. 261 y ss. Sobre el tema véase, también, Taruffo, Le prove scientifiche , cit., no ta 27, pp. 219 y ss. Sobre la jurisprudencia sucesiva a Daubert cfr. Ber ger, “The Su pre me Court’s Tri logy on the Admissibility of Expert Testimony”, Reference Manual of Scientific Evidence, cit., no ta 24, pp. 9 y ss.; Graham, “The Expert Witness Predicament: Determining «Reliable» Under the Gatekee ping Test of Dau bert, Kuh mo, and Pro po sed Amen ded Ru le 702 of the Fe de ral Ru les of Evi den ce”, 54 Un. Mia mi L. Rev. 2000, pp. 317 y ss.

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de error relativo a la técnica empleada, c) del con trol so bre la teo ría o téc ni ca en cues tión por par te de otros ex per tos, y d) del con sen so ge ne ral de la comunidad científica de referencia; además, se subraya que la prueba científica sólo puede ser admitida cuando sea directamente relevante para acreditar hechos concretos. No se trata de discutir aquí en de ta lle es tos cri te rios, pe ro va le la pe na lla mar la aten ción so bre el he cho de que es ta de ci sión no só lo es im por tan te por su con te ni do, si no que lo es, sobre todo, porque aborda directamente el problema de excluir del proceso una infinidad de nociones que pretenden tener carácter científico, pe ro que en rea li dad no son aten di bles y, por tan to, crean el ries go de con du cir a error a quien de be de ci dir so bre los he chos en lu gar de pro por cio narle sólidas bases para su decisión. La “mala” cien cia no só lo exis te en Esta dos Uni dos, por lo que los criterios y las condiciones de cientificidad de las no cio nes “cien tí fi cas” que se adop tan pa ra acre di tar los he chos en el jui cio se de be rían dis cu tir en to das par tes, en el ám bi to de ca da una de las cien cias, así co mo en los dis tin tos con tex tos procesales. II. A LGUNAS HIPÓTESIS Co mo se ha vis to anteriormente, el pro ble ma de la prue ba de los he chos en el pro ce so ci vil se pue de for mu lar en tér mi nos de atri bu ción de gra dos de probabilidad a las distintas hipótesis sobre los he chos re le van tes de la cau sa y de elec ción ra cio nal a fa vor de la que re sul te sus ten ta da por el gra do prevaleciente de probabilidad proporcionado por los ele men tos de prue ba dis po ni bles. En es te

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esquema, los datos científicos que tienen alguna relevancia probatoria entran en el grupo de los elementos de prueba y complementan el resto de pruebas disponibles, proporcionando las premisas pa ra las in fe ren cias que el juez for mu la en tor no a la ver dad de los enun cia dos re la ti vos a los facta probanda . El proprium de la prue ba cien tí fi ca pue de en ton ces en con trar se en el he cho de que és ta implica el empleo de conceptos, informaciones, experimentos y criterios que exceden del ámbito de la cultura media, así como en el particular nivel de validez y de fiabilidad que habitualmente se le atribuyen a las nociones confirmadas científicamente: en efecto, se piensa habitualmente que si una información tiene una base científica, entonces es más aten di ble que una prue ba “or di na ria”. Sin em bar go, no siem pre es ver dad que la prue ba científica atribuya certeza deductiva a las conclusio nes que se re fie ren a los he chos de la cau sa. Ello su ce de en los ca sos, po co fre cuen tes en la prác ti ca, en los que se dis po ne de le yes ge ne ra les que instauran conexiones entre clases de hechos; una aproximación a este modelo se realiza cuando se dispone de generalizaciones empíricas que pueden atri buir un gra do de “ca si cer te za” o de “cer teza práctica” a las conclusiones relativas al hecho a pro bar . 3 5 En mu chos ca sos, sin em bar go, el da to científico se formula en términos probabilísticos que atribuyen sólo un grado de confirmación, que pue de ser muy ba jo, al enun cia do que es ob je to de prue ba. Es, por ejem plo, el ca so de la epi de miología, que habitualmente produce frecuencias 35 En estos casos se puede aplicar el modelo nomológico-deduc ti vo al que se re fie re Ste lla, Giustizia e modernità , cit., no ta 19, pp. 342 y ss.

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estadísticas poco elevadas . 36 El mi to de una cien cia que proporciona siempre certezas absolutas es tá en cri sis des de ha ce tiem po, y, por tan to, es ne ce sa rio te ner en cuen ta el he cho de que és ta puede proporcionar conocimientos e informaciones úti les pa ra la com pro ba ción de los he chos, pe ro que estas informaciones pueden ser incompletas, variables, sujetas a revisión, discutibles y a menudo in su fi cien tes pa ra re sol ver de una vez por to das el pro ble ma de la de ci sión so bre los he chos. En mu chos ca sos, no obs tan te, el uso de las pruebas científicas presenta modalidades bastante sim ples, cuan do el he cho a pro bar es fá cil men te identificable y los datos científicos necesarios para probarlo o para valorarlo se pueden obtener sin especiales dificultades a través de informes técnicos. 37 Bas ta pen sar, al res pec to, en la routine de los informes médico-legales para comprobar las condiciones de invalidez. Sin em bar go, no es ex tra ño que las si tua cio nes que son objeto de decisión sean especialmente com plejas, bien por que se tra te de pro ble mas que afec tan a la de fi ni ción del he cho que es obje to de prue ba, bien por que se tra te de pro ble mas re la ti vos al grado de información proporcionado por las nociones científicas disponibles, con la consiguiente dificultad para establecer de modo apropiado cuál es el ni vel de con fir ma ción ra cio nal que un enun cia do de he cho re ci be so bre la ba se de una prueba “científica”. No es posible elaborar aquí 36 Cfr. En especial, Green-Freedman-Gordis, “Referente Guide on Epidemiology” , Referente Manual on Scientific Evidence, cit., nota 24, pp. 33 y ss.; Ste lla, op. cit., no ta 19, pp. 352 y ss. 37 Sobre los correspondientes problemas véase infra , pa rráfo 4.

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una tipología completa de estas situaciones, sin embargo, algunos ejemplos pueden bastar para dar una idea de las di fi cul ta des que sur gen al res pec to en el pro ce so ci vil. 1. La prue ba de ADN

Una si tua ción en la que en la ac tua li dad se re cu rre comúnmente a pruebas científicas es aquella en la que se tra ta de com pro bar la iden ti dad de un sujeto, como sucede en los casos de atribución de la paternidad , 38 aun que el ar tícu lo 269.2 del Có di go Civil italiano permite utilizar cualquier medio de prueba, incluso de naturaleza indirecta o indiciaria . 39 La prue ba cien tí fi ca en cues tión es el test de ADN, que presenta muchas ventajas en términos de validez y “certeza” frente a los tradicionales exámenes hematológicos. En realidad, la prueba genética ha sido considerada en ocasiones como mo de lo ideal de prue ba cien tí fi ca, da do que su re 38 So bre el te ma cfr., en especial, Ferrando, “Prove genetiche, verità biologica e principio di responsabilità nell’accertamento della filiazione”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1996, pp. 730 y ss; Stal te ri, “Ge ne ti ca e pro ces so: la pro va del «DNA fin ger print». Problemi e tendenze”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ ., 1993, pp. 189 y ss.; Fro si ni, op. cit., no ta 10, pp. 115 y ss. Respecto al amplio tratamiento que este tema ha recibido en la doctrina estadounidense cfr. , también para las referencias bibliográficas, Taruffo, Le prove scientifiche , cit., no ta 27, pp. 225 y ss.; Kaye-Sensabaugh, Jr., “Reference Guide on DNA Evidence”, Reference Manual on Scientific Evidence , cit., no ta 36, pp. 485 y ss. Sobre los problemas relativos a la correcta valoración de la prue ba de ADN cfr. Schklar, “DNA Evi den ce in Cour troom: A Socia l-Psychological Perspectiva”, Scien ce in Court, ed. por M. Free man and H. Ree ce, 1998, pp. 109 y ss. 39 Para un panorama de la jurisprudencia relativa a este tema cfr. Cian-Trabucchi, Commento breve al codice civile. Complemento giurisprudenziale , 6a. ed., Pa do va 2003, t. I, pp. 349 y ss.

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sultado normalmente se enuncia con un altísimo grado de probabilidad, generalmente superior al 95%, que se puede considerar como sustancialmente equivalente a la certeza práctica de la identificación, o de la no identificación, del sujeto en cues tión. Hay que se ña lar que el test no le pro porciona al juez elementos para la valoración científica del he cho, si no la prue ba di rec ta del he cho constituido por la identidad del sujeto . 40 En cual quier ca so, hay que to mar en con si de ra ción que la fiabilidad de su resultado depende de una serie de factores tales como la corrección del análisis, la aplicación de métodos experimentales adecuados y la consideración de la población de referencia, fac to res que en el ca so con cre to pue den no es tar presentes y, por tanto, deben verificarse para establecer si el resultado del test puede considerarse altamente probable . 41 Sin em bar go, si se pre sen tan tales condiciones de validez no existen razones para dudar del altísimo —y casi incontestable— gra42 do de credibilidad de la prueba de ADN. En otros términos, esta prueba se presenta como capaz de atribuir un altísimo grado de probabilidad al hecho y, por tanto, como capaz de determinar unívocamen te la decisión del juez. 43 Re sul ta, pues, po co comprensible la tendencia que parece consolidada en la ju ris pru den cia se gún la cual el juez de be ría 40 41

Cfr. En es pe cial, Ca so 17 ju nio 1992, núm. 7465. Cfr. Kaye-Sensabaugh, op. cit. , no ta 38, pp. 503 y ss. En re la ción con los pro ble mas que pue den sur gir si el test no se ha efectuado correctamente cfr. Jasanoff, op. cit., no ta 26, pp. 102 y ss.; Ta ruf fo, op. cit. , no ta 27, pp. 225 y ss. 42 Sobre los problemas relativos a la determinación del valor probabilístico del resultado del test cfr., en es pe cial, Ka ye-Sen sabaugh, op. cit., no ta 38, pp. 534 y ss. 43 Cfr., por ejem plo, Ca so 9 de ju nio 1995, núm. 6550.

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va lo rar el re sul ta do de la prue ba de ADN jun to con el resto de pruebas disponibles.44Es cier to que el juez es tá obli ga do a va lo rar to das las prue bas, pe ro parece difícil imaginar que el valor probatorio del test genético pueda ser superado por pruebas ordinarias tales como declaraciones testificales, presunciones o documentos. También parece discutible la tendencia jurisprudencial según la cual el juez po dría dar le me nor va lor al test de ADN si considerase que no es relevante porque entiende que se ha obtenido prueba, incluso contraria, sólo sobre la base de elementos indiciarios. 45 2. La incapacidad de entender y de querer Otra si tua ción en la que, só lo en apa rien cia, el carácter científico de la prueba no presenta proble mas es aque lla en la que se tra ta de es ta ble cer si un su je to es o no ca paz de en ten der y de que rer. En es te sen ti do, des de la pers pec ti va de la prue ba de la in ca pa ci dad, los ar tícu los 714 del Có di go Pro ce sal Ci vil y 419.1 del Có di go Ci vil pre vén el exa men por par te del juez de quien es tá sien do sometido a interdicción o a inhabilitación, 46 y del “pa re cer” de otras per so nas que de ben ser ci ta das (de acuer do con los ar tícu los 712 y 713, así co mo 44 Cfr. Por ejem plo, Ca so 20 fe bre ro 1992, núm. 2098, don de se afir ma que hay que atri buir va lor pro ba to rio a la prue ba hematológica, aunque no en términos de absoluta certeza; análogamente, Ca so 23 ene ro 1993, núm. 791. 45 Cfr. Por ejem plo, ca so 18 abril 1997, núm. 3342; Ca so 14 ene ro 1995 núm. 432; Ca so 25 fe bre ro 2002, núm. 2749, en Fam. Dir. 2002, p. 315; Ca so 23 ene ro 1993, núm. 791. 46 Cfr. Por todos Vellani, “Alcune considerazioni sull’esame dell’interdicendo e dell’inabilitando”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1995, pp. 973 y ss.

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con ba se en el ar tícu lo 419.2 del Có di go Ci vil, re fe ri do a los “pa rien tes pró xi mos”); es to es, el cón yuge, los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, por afinidad hasta el segundo grado y, even tual men te, el tu tor o el cu ra dor. 47 Se su po ne, en efec to, que ta les per so nas co no cen cir cuns tan cias re le van tes. En to do ca so, el juez pue de or de nar tam bién de ofi cio la ob ten ción de más información (artículo 714 del Código Procesal Civil ita lia no y el ar tícu lo 419.2 del Có di go Ci vil ita lia no). Evidentemente, estas normas no excluyen que el juez pueda obtener una valoración científica de las con di cio nes men ta les de quien es tá sien do sometido a incapacitación o a inhabilitación, ordenando la realización de un informe técnico o asistién do se por el ex per to du ran te el exa men del su je to en cues tión ( cfr. el ar tícu lo 419.2 del Có di go Civil italiano), como de hecho sucede a menudo. Está cla ro, sin em bar go, que es tos pre cep tos se inspiran en un modelo poco refinado y no científico de la prue ba de las con di cio nes men ta les del su je to, en la me di da en que con fían esen cial men te a la va lo ra ción del juez —que pue de li mi tar se a oír a los familiares— un juicio tan complejo y delicado, y con gra ves con se cuen cias, co mo el que ver sa so bre la ca pa ci dad de un in di vi duo. De he cho, se considera que el examen , también efectuado sin la asis tencia del experto, es el me dio de prue ba más importante, que puede incluso considerarse suficiente para fundamentar la decisión . 48 Precisa47 Al respecto véase por todos Vellani, “Sul parere delle persone citate nel procedimento d’interdizione o d’inabilitazione”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1995, pp. 591 y ss. 48 Cfr. También para las referencias bibliográficas, Vellani, Alcune considerazioni , cit., no ta 47, p. 974.

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mente, la gravedad y lo delicado de una valoración de este género, que se refiere globalmente a la personalidad, a la conducta y al estado mental de un sujeto, 49 harían necesaria la aplicación de criterios científicamente válidos, de modo que la elección fi nal del juez pue da re caer so bre la hi pó te sis sustentada por un mayor grado de fundamento racio nal. Pe ro en re la ción con es te te ma sur gen pro blemas vinculados con la naturaleza de la “ciencia” que en tra en jue go aquí: por un la do, el es ta tu to científico de la psicología y del psicoanálisis es obje to de dis cu sión; por otro la do, los re sul ta dos de las correspondientes “pruebas” son difícilmente con fi gu ra bles con un gra do de pre ci sión y de cre dibilidad unívoca comparable al que habitualmente se exige para un juicio sobre hechos específicos fundado sobre valoraciones objetivamente controla bles. De to do ello se de ri va la di fi cul tad de de ter minar las condiciones de relevancia de las valoraciones psicológicas que deberían confirmar o negar la hi pó te sis so bre la ca pa ci dad de entender y de querer del sujeto. 3. El in te rés del me nor Otra si tua ción en la que sur gen pro ble mas de es te ti po es aque lla en la que el juez ha de va lo rar el in te rés del me nor, en los dis tin tos ca sos en los que de be dic tar las me di das pre vis tas en los ar tícu los 316 y ss. del Có di go Ci vil ita lia no, de acuerdo con los procedimientos previstos en el artícu lo 336 del Có di go Ci vil ita lia no. Sin en trar aquí en la compleja problemática sobre la determina49

Ibidem , p. 990.

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ción de las distintas manifestaciones de este interés 50 y en sus distintas modalidades de tutela, se pue de des ta car que se tra ta de un con jun to de si tua cio nes en las que le co rres pon de al juez con cretar la cláusula general “interés del menor” con valoraciones delicadísimas de carácter psicológico. Dejar estas valoraciones a la improvisación del juez, que difícilmente está preparado para realizarlas, parece una solución peligrosa e inadecuada que aca ba ha cien do gra vi tar to do en tor no a una discre cionalidad judicial casi absoluta. La llamada “audien cia” del me nor, o de otros su je tos, pre vis ta en varias normas del Código Civil, 51 no ha ce más que atri buir al juez la car ga de una de ci sión di fí cil y delicadísima desde el punto de vista psicológico, importantísima por las consecuencias que comporta so bre el me nor y so bre el res to de su je tos im plicados. Por otra parte, el recurso a conocimientos “científicos” puede no ser del todo decisivo, ya que pue de su ce der que las in cer te zas y los con flic tos entre distintas teorías existentes en el ámbito de la psicología infantil acaben reflejándose en decisiones judiciales escasamente fiables o carentes -52 de la ponderación adecuada. Por lo de más, es evidente que valoraciones de esta naturaleza exi50 So bre el te ma véa se, en tre lo más re cien te, tam bién pa ra referencias, un amplio y puntual análisis en Ferrando, Il con trollo giudiziale sulla potestà , trabajo presentado al seminario de estudios sobre “Giustizia minore? La tutela giurisdizionale dei mi no ri e dei «giovanni adulti»” celebrado en Padova los días 22 y 23 de abril de 2004, en pro ce so de pu bli ca ción en las actas del seminario. 51 Cfr. Al res pec to Pazè, en Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia , a car go de L. Len ti, Mi lán, 2002, pp. 299 y ss. 52 Cfr. La Introduzione de Zat ti al se mi na rio al que se ha ce re fe ren cia en la núm. 50.

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gen el uso de “saberes” sofisticados de carácter ex tra ju rí di co, de los que el juez me dio pue de no es tar en po se sión y que no se pue den de ri var del sentido común. 53 4. Los daños-ma sa En otras situaciones es la específica naturaleza del he cho que de be pro bar se la que sus ci ta proble mas bastante complejos sobre la utilidad probatoria del conocimiento científico. Algunas de estas situacio nes se pro du cen cuan do se tra ta de pro bar el ne xo cau sal en tre un he cho ilí ci to y el da ño cu yo resarcimiento se reclama. En algunos casos esta prueba no presenta una dificultad especial, como cuan do se tra ta, por ejem plo, de pro bar que un accidente de circulación ha provocado daños a personas o cosas. De hecho, aquí la determinación de la re la ción cau sal en tre el he cho ilí ci to y el per juicio provocado por él 54 puede presentarse en 53

Cfr. Ser gio, en Tutela civile del minore , cit., no ta 51, pp. y ss. 8054 No es po si ble afron tar aquí la com ple ja cues tión de la es tructura del nexo causal en el ámbito de la responsabilidad civil, de sus diversas manifiestaciones y de las distintas teorías elaboradas sobre el tema. Esto requeriría un profundo análisis dederechomaterialqueexcederíaloslímitesdeldiscurso.De la amplísima literatura sobre el tema véase, entre los trabajos más recientes, Capecchi, Il nes so di cau sa lità, Padova, 2002; Alpa, Trattato di diritto civile IV. La responsabilità civile, Milán, 1999, pp. 316 y ss.; Mo na te ri, Lefontidelleobbligazioni.3.La responsabilità civile, To ri no 1998, pp. 144 y ss.; Vi sin ti ni, Trat tato breve della responsabilità civile, Pa do va, 1996, pp. 553 y ss. Por último véase también Landini, “Causalità giuridica e favor veritatis”, Riv. Dir. Civ ., 2003, pp. 417 y ss. Da do que el aná li sis de la cau sa li dad en de re cho ci vil vie ne in flui do por las so lu cio nes que se pro po nen pa ra el proble ma equi va len te que sur ge en el de re cho pe nal (en es te

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términos relativamente simples, y el empleo de los conocimientos técnico-científicos necesarios para la recostrucción del incidente adquiere a menudo un carácter rutinario y no suscita dificultades —salvo en casos especialmente complejos— que no puedan ser resueltas por medio del recurso ordinario al asesoramiento técnico. Lo mismo puede decirse, en la ma yo ría de ca sos, res pec to de la de ter mi na ción de la en ti dad del da ño a re sar cir. No ca be du da, ade más, que en to dos es tos ca sos se apli ca el estándar de prueba de la probabilidad prevaleciente so bre la ba se de las prue bas —cien tí fi cas o no— disponibles. Sin embargo, en otras situaciones el problema presenta complicaciones notables, como, por ejemplo, cuando se trata de daños derivados del uso de medicamentos perjudiciales o de la exposición a sustancias tóxicas, y en particular cuando estos hechos hayan dado lugar a mass torts , es to es, a daños-masa su fri dos por gru pos o una plu ra -

sentido, véase Alpa, op. cit., no ta 54, p. 138; so bre las corres pondientes diferencias véase, por ejemplo, Landini, op . cit., no ta 54, p. 419), tam bién es ne ce sa rio re mi tir al lec tor a la li teratura de los penalistas y, sobre todo, a las contribuciones de Federico Stella, especialmente Giustitia e modernità , cit. , no ta 19, pp. 221 y ss., 263 y ss., 291 y ss.; Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale , Mi lán, 1990, pp. 22 y ss., 67 y ss., 275 y ss., 330. So bre el te ma véa se tam bién Di Giovine, “Lo statuto epistemologico della causalità penale tra cause sufficienti e condizioni necessarie”, Riv. It . Proc. Pen , 2002, pp. 634 y ss.; Ca pec chi, pp. 49 y ss., 139 y ss. Pues to que la cau sa li dad tam bién pue de ser con si de ra da co mo un mo de lo men tal que es obje to de aná li sis en el ám bi to de la psicología cognitiva, cfr. tam bién John son-Laird, “Cau sa tion, Men tal Mo dels, and the Law”, 65 Brookl. L. Rev ., 1999, pp. 67 y ss.

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lidad de sujetos. 55 En es tos ca sos pue de ser di fí cil de ter mi nar con exac ti tud el “he cho” que se con si de ra que ha pro du ci do el da ño, da do que es te he cho puede estar compuesto de diversos comportamientos de varios sujetos (como la producción, la venta y la ingestión de medicamentos perjudiciales) o du rar un lap so de tiem po (co mo la ex po si ción al amian to). Por otra par te, pue de ser di fí cil o imposible establecer exactamente cuántos y quiénes son los suje tos que han su fri do el perjui cio cau sa do por aquel he cho, 56 o quié nes son los suje tos responsables del ilícito. 57 Situaciones de este tipo suscitan una larga serie de problemas procesa les —que no pue den ser afron ta dos aquí— en relación con las técnicas de tutela de los intereses colectivos o d ifusos. 58 55 Sobre los mass torts cfr . entre lo más reciente, Monateri, “I Mass Torts: da lla r.c. al con trat to «po li ti co»”, en Resp. Civ., 2003, pp. 13 y ss. Véa se tam bién Ja sa noff, op . cit., no ta 26, pp. 199 y ss. Pa ra una pa no rá mi ca re cien te del te ma, y pa ra referencias adicionales, cfr. Manual for Complex Litigation, Fourth, Fe de ral Ju di cial Cen ter, 2004, pp. 341 y ss. 56 Para una tipología de los mass torts cfr., por ejem plo, Mo nateri, Le fonti delle obbligazioni, cit., no ta 54, pp. 900 y ss.; id . I mass Torts , cit., no ta 55, p. 16. 5 ^ Por ello se habla, por ejemplo, de responsabilidad “estocástica”, para subrayar la imposibilidad de individualizar una responsabilidad específica entre los distintos sujetos que podrían haber causado el daño: cfr. Alpa, op. cit., no ta 54, pp. 328 y ss. 58 Sobre las mass tort class ac tions del derecho nortamericano en particular, cfr. el Manual for Complex Litigation , pp. 413 y ss.; Class Actions Di lem mas. Pur suing Pu blic Goals for Pri va te Gain, Rand Insti tu te for Ci vil Jus ti ce, 2000, pp. 140 y ss., 293 y ss., 319 y ss., 339 y ss.; Hens ler, “Re vi si ting the Monster: New Myths and Rea li ties of Class Action and Other Lar ge Sca le Li ti ga tion”, 11 Du ke J. Comp. & Int. L ., 2001, pp. 179 y ss.; Gius sa ni, “Le «mass tort class ac tions» ne gli Sta ti Uni ti”, Riv. Crit. Dir. Priv. 1988, pp. 331 y ss.; id., “La prova statistica nelle «class actions»”, Riv. Dir. Proc ., 1989, pp. 1029 y ss.

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En lo que a la prue ba se re fie re, sur gen nu me ro sas di fi cul ta des de las que hay que se ña lar al me nos los aspectos más relevantes. Es necesario, sobre to do, te ner en cuen ta que el ne xo cau sal que se tra ta de pro bar no siem pre se en tien de del mis mo mo do. Ade más de la dis tin ción bas tan te ob via entre causalidad jurídica y causalidad material , 59 que vie ne al ca so con el fin de pre ci sar que la prue ba se ocu pa de la cau sa li dad ma te rial y no de la causalidad jurídica, el problema nace del hecho de que la causalidad material puede presentarse de va rias for mas. Pue de su ce der, en fun ción de có mo se con fi gu re la si tua ción ma te rial, que lo que de ba probarse sea sólo una relación de causalidad general, esto es, la capacidad de un medicamento o de algún material de causar determinados efectos so bre la sa lud en el ám bi to de una po bla ción da da . 60 Se tra ta en es te ca so de pro bar el incremento del ries go de con traer una en fer me dad, por ejemplo, por la exposición a una sustancia peligrosa. Cuan do es es to lo que hay que pro bar, pue de ser importante recurrir a datos de carácter epidemio ló gi co que mues tren, por ejem plo, el in cre men to en la fre cuen cia de la en fer me dad en cues tión en esa po bla ción: pue de su ce der que los datos epidemiológicos no sólo demuestren la posi59 Sobre esta distinción véase, por ejemplo, Visintini, op. cit., no ta 54, pp. 553 y ss., 582 y ss.; Alpa, op. cit., no ta 54, p. 323. Para un análisis crítico del concepto de causalidad material cfr. Capecchi, op. cit ., no ta 54, pp. 40 y ss. 60 Sobre el concepto de causalidad general véase, por ejemplo, Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 37 y ss.; Ste lla, Giustitia e modernità, cit ., no ta 19, pp. 291 y ss. También, Green-Freedman-Gordis, op . cit., no ta 36, pp. 336 y ss., 374 y ss.; San ders, Ben dec tin on Trial. A Study of Mass Tort Liti ga tion, Ann Arbor, 2001, pp. 50 y ss.

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bilidad de una mera conexión estadística entre la exposición a la sustancia y la enfermedad,61si no que permitan establecer la potencialidad de la sustancia para provocar un incremento significativo de tal enfermedad en la población de referencia. Que es to “pue da su ce der” de pen de de la even tualidad de que se disponga de datos epidemiológicos que permitan establecer una frecuencia estadística que sea considerada científicamente suficiente para demostrar esta conexión de causalidad general. Si nos en con tra mos —co mo en el ca so de los mass tort class ac tions estadounidenses— en un contexto procesal cuyo fin primario no es determinar los daños específicos sufridos por sujetos concretos, sino compensar el daño producido a un grupo —aunque sea relativamente indeterminado— de suje tos, 62 entonces las pruebas científicas 63 de este tipo pueden ser relevantes. Por otra parte, debe señalarse que en situaciones como éstas se acaba construyendo supuestos de hecho sustancia les en los que el ne xo cau sal se en cuen tra de fi ni do de un mo do muy ge né ri co, o se aca ba con siderando irrelevante para determinar la responsabi61 Sobre la diferencia entre mera conexión entre eventos y causalidad general, cfr. Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta 36, pp. 336 y ss.; más en ge ne ral, so bre la dis tin ción en tre co rrelación y causalidad, véase Rubinfeld, “Reference Guide on Multiple regresión”, Reference Manual on Scientific Evidence, cit., no ta 24, pp. 183 y ss.; Fos ter-Hu ber, op. cit., nota 33, p.142. 62 Sobre este aspecto de las class ac tions véase en concreto Giussani, Le “mass tort class ac tions”, cit ., no ta 55, pp. 348 y ss. 63 Cfr. Giussani, Le “ mass tort class ac tions ”, cit., nota 55, p. 356; id, La prova statistica, cit ., no ta 58, p. 1043; Ja sa noff, op. cit., no ta 26, pp. 209 y ss.

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li dad del suje to que de be re sar cir el daño, 64 da do que se configuran casos de responsabilidad objetiva con el fin de ga ran ti zar que los da ños sean resarcidos por alguien en todo caso. 6-5Se pue de du dar legítimamente que situaciones como ésta puedan ser enfrentadas adecuadamente con los instrumentos de la responsabilidad civil. 66 Ade más, en el pla no de la prue ba, los da tos epi de mio ló gi cos que mues tran fre cuen cias de even tos que no son particularmente elevados pueden ser utilizados si demuestran con un grado de probabilidad prevalecien te el in cre men to del ries go que se su po ne efec to de la in ges tión del me di ca men to o de la exposición al material dañino. 67 La situación es totalmente distinta si nos encontramos, como suele suceder en nuestro ordenamien to, en un con tex to pro ce sal en el que lo que se ha de pro bar es un ne xo de causalidad específica o individual, es to es, cuan do se tra ta de de mos 64

Véase, también para las referencias, Giussani, Le “mass tort class ac tions”, cit., no ta 55, p. 347; Jasanoff, op. cit., nota 261 pp. 54 y ss., 213 y ss. 6 Éste es, por ejem plo, el ca so de la market share liability, en vir tud de la cual las in dus trias de un de ter mi na do ra mo son condenadas a resarcir los daños causados por ciertos productos en función de la cuota de mercado respectivamente ocupada, sin que se haya demostrado la responsabilidad específica de ca da una. So bre es to véa se Class Action Di lem mas, cit., no ta 58, pp. 306 y ss.; Gius sa ni, op. cit., no ta 58, p. 347. De manera más general, sobre el uso instrumental de varios conceptos de causalidad dirigidos a establecer formas de atribución de la res pon sa bi li dad que a ve ces res pon den a una fi na li dad de política jurídica (pero prescindiendo en todo caso de la individualización exacta del autor del ilícito), véase, finalmente, también para referencias adicionales, Izzo, La precauzione nella responsabilità civile, Pa do va, 2004, pp. 213 y ss. 66 En este sentido, véase Monateri, Le fon ti, cit., no ta 54, p. 903; id., I Mass Torts, cit., no ta 55, p. 14. 67 Cfr. Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta 36, p. 383.

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trar que el uso de un me di ca men to o la ex po si ción a una sustancia perjudicial ha sido la causa directa de la enfermedad contraída por un sujeto concreto. 68 Pa ra ello se de be pro bar igual men te la ca sualidad genera l, 69 pero es dudoso que únicamente sobre la base de datos epidemiológicos, esto es, de frecuencias estadísticas a menudo poco relevantes, se pueda establecer que en tal ca so tal hecho ha cau sa do tal perjui cio en tal suje to. En ocasiones algunos tribunales estadounidenses sí reconocen esa posibilidad , 70 pero parece prevalecer la opi nión con tra ria . 7 1 La razón fundamental es que por lo ge ne ral no se ad mi te que a par tir de la frecuencia estadística se puedan derivar conclusiones fia bles acer ca de si un even to sin gu lar ha te ni do lugar.72Las hipótesis relativas a la causalidad específica o individual, por tanto, deberían considerarse confirmadas sólo por pruebas que demuestren directamente la existencia del nexo causal en el ca so par ti cu lar. El otro aspecto relevante del problema se refiere a la naturaleza del conocimiento científico del que se dispone sobre la causalidad específica. Si se 68 Sobre la noción de causalidad específica o individual, cfr. Frosini, op. cit., nota 10, p. 40; Ste lla, op. cit., no ta 60, pp. 339 y ss.; San ders, op. cit., no ta 60, pp. 60 y ss.; GreenFreedman-Gordis, op. cit ., no ta 36, pp. 382 y ss. 69 Cfr. Frosini, op. cit., no ta 10, p. 39; Green-Freedman-Gor dis op. cit., nota 36, pp. 383 y ss. 7 d Cfr. Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta 36, p. 384. 71 Cfr. Por ejem plo Faig man, op. cit., no ta 31, p. 69; Ja sa noff, op. cit ., no ta 26, pp. 211 y ss.; Fro si ni, op. cit., nota 10, p 146 y ss. 9 1 En particular, se excluye que la frecuencia estadística que ofrece la epidemología pueda aportar prueba suficiente de la causalidad individual; véase Green-Freedman-Gordis, op. cit ., no ta 36, p. 382; Ste lla, op. cit., no ta 19, pp. 296 y ss., tam bién para otras muchas referencias.

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dispusiera de frecuencias estadísticas muy elevadas, que es ta ble cie ran, por ejem plo, que la ex po sición a un material dañino causa una determinada en fer me dad con una fre cuen cia del 98%, o al me nos del 50%, 73 qui zá se pu die ra in fe rir que la hi pó te sis más pro ba ble es que lo mis mo ha ocu rri do también en el caso particular. Sin embargo, lo más co mún es que la epi de mio lo gía no ofrez ca frecuencias de es ta cla se: a me nu do se tra ta de fre cuencias muy ba jas, del or den del 1% o del 2%, de las que pa re ce que no se pue de ex traer nin gu na inferencia significativa a propósito de un caso particular. Frecuencias de este tipo pueden ser útiles cuan do se tra ta de pro bar un ne xo de cau sa li dad general, pero son poco relevantes cuando se trata de probar un nexo de causalidad específica. En todo caso, subsiste el problema de establecer cuán do y en qué con di cio nes el ti po de in for ma ción ofre ci do por la cien cia en si tua cio nes co mo las que estamos considerando puede procurar un grado de con fir ma ción de una hi pó te sis so bre un ne xo causal específico que satisfaga el criterio de la probabilidad prevaleciente . 74 Además, posiblemente este problema debe resolverse en el ámbito cien tí fi co an tes que en el ju rí di co, de mo do que se le pue dan ofre cer al juez cri te rios de jui cio ade cuados para la valoración de las pruebas relativas a la conexión causal. En todo caso, resulta evidente que cuando los datos epidemiológicos no aportan por sí solos una conclusión relativa a la probabilidad prevaleciente del nexo de causalidad individual, la prueba sólo puede considerarse suficiente 73 74

En este sentido, cfr. Jasanoff, op. cit., no ta 26, p. 211. Cfr. A propósito de esto Green-Freedman-Gordis, op. cit ., nota 36, pp. 383 y ss.; Fro si ni, op. cit., no ta 10, p. 39.

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si se com ple tan es tos da tos con otras prue bas. Si no hay dis po ni bles otras prue bas, el ne xo de cau salidad específica no queda demostrado de acuerdo con el es tán dar tí pi co del pro ce so ci vil. 5. La “pér di da de chan ce” Una si tua ción en la que la prue ba del ne xo cau sal presenta problemas aún más complicados es la que se plan tea con la lla ma da “pér di da de chan ce ”. En los úl ti mos vein te años ha sur gi do una orientación doctrinal y jurisprudencial de acuerdo con la cual la pér di da de una opor tu ni dad de bi da a un com por ta mien to ilí ci to o a la omi sión de un comportamiento debido da lugar a un daño resarcible autónomamente . 7 5 No es es te el lu gar pa ra 75 Las contribuciones doctrinales sobre este tema son numero sas, pe ro no es es te el lu gar pa ra pre sen tar una bi blio gra fía exhaustiva. Entre los trabajos más recientes, véase —también para más referencias bibliográficas— Monticelli, “Responsabilità civile e perdita di chance: bre ve sto ria di una le sio ne (in)visibile”, NGCC 2003, pp. 873 y ss.; Se ve ri, “Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile”, Resp. Civ. Prev., 2003, p. 296; Bo na, “Il nesso di causa nella responsabilità civile del me di co e del da to re di la vo ro a con fron to con il de ca lo go delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva” , Riv. Dir. Civ. 2003, pp. 362 y ss. Tam bién son nu me ro sas las de ci sio nes ju di cia les —tan to en el ám bi to ci vil co mo en el pe nal— so bre es ta cues tión, pe ro no es po si ble re se ñar las aquí de una manera mínimamente completa; entre las sentencias más recientes cfr. Ca so 4 mar zo 2004, núm. 4400; Ca so 18 mar zo 2003, núm. 3999, en NGCC, 2003, p. 871; Ca so 13 di ciem bre 2001, núm. 15759, en Dan no e resp. 2002, p. 393, con núm. de Bitetto, también en Foro It. 2002, I, 1804 y en Gius. civ., 2002, I, 1285; Ca so 27 Ene ro 1999, núm. 722, ibidem 1999, p. 1123, con núm. de Laz za ri; Ca so 6 fe bre ro 1998, núm. 1286, ibidem 1998, p. 343, con núm. de Mag ni; otras in di ca ciones en Monticelli, op. cit., pp. 876 y ss.

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entrar a discutir esta orientación, que puede suscitar alguna perplejidad no desdeñable ; 76 sin em bargo, es necesario aclarar la estructura lógica de lo que cons ti tu ye el obje to de prue ba en el ca so de la pér di da de chance : no se tra ta en rea li dad de demostrar las conexiones causales entre un hecho (por ejemplo, el comportamiento del médico) y su consecuencia empírica (por ejemplo, la muerte del pa cien te), si no de pro bar el ne xo cau sal en tre el hecho y un evento puramente hipotético, consituido por la oportunidad que el sujeto hubiera tenido si ese he cho no hu bie ra te ni do lu gar. Por lo tan to, se tra ta de de mos trar, por un la do, que el he cho ilí ci to ha te ni do lu gar; la prue ba de es te he cho pue de rea li zar se, cla ro es tá, por cual quier me dio, y se tendrá por realizada si satisface el estándar de la probabilidad prevaleciente. Por otro la do, se tra ta de de mos trar el perjui cio consiguiente, esto es, que el sujeto tenía una opor tu ni dad que ha per di do —o, en to do ca so, que no ha podido satisfacer— a causa del hecho ilícito en cues tión. El obje to de prue ba tie ne aquí un ca rác ter pe cu liar, por que no se tra ta de pro bar un 76 Cfr. Por ejem plo Se ve ri, op. cit., no ta 75, p. 308, con re ferencias bibliográficas adicionales; Pacces, 'Alla ricerca delle chances perdute: vizi (e virtù) di una costruzione giurisprudenziale”, Dan no e Resp. 2000, pp. 659 y ss.; Bus ne lli, 'Perdita di una chance e risarcimento del danno”, Fo ro It. 1965, IV, 47. La principal perplejidad surge dentro de la misma orientación que considera indemnizable la pérdida de chance, sien do du doso si ésta debe ser reconducida a la categoría del daño emergente (cfr. por ejem plo De Cu pis, 'Il risarcimento della perdita di una «chance»”, en Giur It. 1986, I, 1, 1181), o bien si, como opina la doctrina mayoritaria, debe reconducirse a la categoría del lucro cesante (véase por último el amplio análisis de Severi, op. cit., nota 75, pp. 314 y ss. y Mon ti ce lli, op. cit ., no ta 75, pp. 874 y ss.).

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even to que se su po ne que ha su ce di do, si no que se afir ma que no ha sucedido cierto evento como consecuencia del hecho ilícito. Por tanto, el nexo causal que se trata de verificar es hipotético, siendo también hipotética la conexión que se establece en tre la au sen cia del de li to (que, por el con tra rio, sí ha te ni do lu gar) y la exis ten cia de la chance (que, por el con tra rio, ha de sa pa re ci do o no se ha materializado). En definitiva, se trata de demostrar que si el ilí ci to no hu bie se te ni do lu gar, el su jeto habría tenido una oportunidad que, por el con tra rio, ha per di do: por ello, el juez de be for mu lar al go así co mo un “pro nós ti co a posteriori ”, re construyendo la situación que se habría producido en ausencia del ilícito. 77 Ten drá en ton ces que pro bar que la chance (por ejem plo, la opor tu ni dad de continuar viviendo) existía realmente, por la sencilla ra zón de que no se pue de es ta ble cer la pér di da de al go que en cual quier ca so no se hu bie ra pro ducido. Tendrá que probarse que dicha pérdida se ha producido como efecto directo del comportamiento ilícito. En otras palabras: no es suficiente 77 Su ce de a me nu do que el juez tie ne que rea li zar “pre dic ciones” relativas a la probabilidad de sucesos futuros utilizando para ello esquemas inferenciales que son estructural mente simi la res a los que se usan pa ra la re cons truc ción in di rec ta de los hechos pasados (cfr. Taruffo, Il giudizio prognostico del giudice tra scienza privata e prova scientifica , aho ra en id., Sui confini, cit., no ta 2, pp. 329 y ss.). En el ca so que dis cu ti mos la si tua ción es, en par te, dis tin ta, por que el juez de be su po ner la au sen cia de un su ce so que sí ha te ni do lu gar (el he cho ilí ci to) pa ra ima gi nar qué ha bría ocu rri do en tal ca so. Qui zá en una primera aproximación podría decirse —salvo que se indique otra co sa en el tex to— que tam bién en es te pe cu liar jui cio predictivo el juez tiene que aplicar los criterios ordinarios de la inferencia probatoria, dada la naturaleza totalmente hipotética de su razonamiento.

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predecir que la chance era meramente posible en abstracto, sino que es preciso demostrar que existía co mo cues tión de he cho; en de fi ni ti va: se de be de mos trar que, si el he cho ilí ci to no se hu bie ra producido, ésta sí se habría verificado. En la prueba de la exis ten cia de la chance no se pue de apli car el criterio civilístico de la probabilidad prevalecien te. Esto im pli ca que cuan do —co mo sue le ocu rrir— la exis ten cia de la chance viene confirmada con un ba jo gra do de pro ba bi li dad —y por tan to ciertamente un grado no prevaleciente—, la conclusión que necesariamente se sigue es que la chance no exis tía y, por tan to, que no ha te ni do lugar ningún daño resarcible por pérdida de chance . 78 Por to do ello, no pa re ce que se pue da com par tir la opi nión de cier to sec tor de la ju ris pru den cia se gún la cual una pro ba bi li dad del 30% se ría por sí sola suficiente para establecer la existencia de una chance cu ya pér di da da ría lu gar a un da ño 78 Parece fundada en un equívoco conceptual la concepción según la probabilidad —incluso siendo baja y, en todo caso, no prevaleciente— de la existencia de la chance constituye el criterio de referencia para la determinación del quantum debeatur a mo do de re sar ci mien to por la pér di da de la chance (cfr. al res pec to Ca so 13 de di ciem bre de 2001 núm. 15759, cit.; nota 75, Ca so 21 de ju nio de 2000 núm. 8468; Boc chio la, Perdita di chance e risarcimento del danno, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1976, pp. 55 y ss.; Se ve ri, op. cit., nota 75, pp. 323, 327; Monticelli, op. cit., no ta 75, p. 876). En realidad, la probabilidad en cuestión es relativa a la prueba de la exis ten cia de la chance : si es muy ba ja, la chance no que da pro ba da, y por tan to hay que con cluir que no exis tía; pe ro en ton ces es absurdo usar esta probabilidad como criterio de resarcimiento de la pér di da (de una chance que no exis tía). Por ra zo nes si mi lares no parece aceptable la propuesta (véase Capecchi, op. cit., nota 54, pp. 241 y ss.) de usar la de ter mi na ción de la pro babilidad relativa al nexo causal como criterio para la determina ción del da ño.

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resarcible . 79 La jurisprudencia mayoritaria, por su parte, de manera correcta —aunque usando a veces cri te rios no muy pre ci sos— exi ge que el per jui cio consistente en la pérdida de chance sea pro ba do con cer te za o con un ele va do gra do de pro ba bi lidad, o al menos con una probabilidad razonable (que só lo pue de ser pre va le cien te, de otro mo do no sería “razonable” como base para una decisión) . 80 Algu nas sen ten cias se ven for za das a for mular una cuantificación, afirmando que la oportunidad perdida a causa del ilícito debería tener como mínimo una probabilidad mayor del 50%. 81 Es ne ce sa rio, ade más, si se en tien de que los criterios ordinarios de la responsabilidad civil se aplican tam bién a la “pér di da de chan ce”, de mostrar la exis ten cia del ne xo cau sal, es to es, de mostrar que la pér di da de la opor tu ni dad es con secuencia directa del ilícito. 82 Esto im pli ca que, si 79

Véanse indicaciones y comentarios críticos en Bona, op. cil nota 75, pp.368 y ss., 379. 8 Cfr. Por ejem plo Ca so de 30 de ene ro de 2003, núm. 1443; Ca so de 27 de ju lio de 2001, núm. 10291; Ca so de 27 de ene ro, núm. 722, cit., no ta 75; Ca so de 6 de fe bre ro de 1998, núm. 1286, cit. , no ta 75, Ca so de 4 de mar zo de 2004, núm. 4400; habla de “probabilidad apreciable”, con un criterio que resulta sin embargo demasiado vago y menos riguroso, que sólo sería aceptable si por “probabilidad apreciable” se entendiese “probabilidad prevaleciente”, mientras que sería inaceptable si se entendiese como “una probabilidad un poco mayor que 0”. 81 Cons. St., sec... VI, 7 de fe be re ro de 2002, núm. 686, en Fo ro amm.-Cons. Sta to 2002, p.453. Un cri te rio aná lo go ha usa do el Tri bu nal To ri no 16 de fe bre ro de 1998, en Giur. It. 2000, I, 1, 320. 82 Es erró nea la opi nión, bas tan te va ga ( cfr. por ejem plo Ca so 13 de di ciem bre de 2001, núm. 15759, cit., no ta 75), se gún la cual la averiguación del hecho ilícito contribuye tanto a la prueba del an debeatur como al resarcimiento de la pérdida de

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se prue ba la re le van cia cau sal del ilí ci to, su es pe cífica capacidad para provocar una pérdida de oportunidad, fundándose en un ilícito que ha sido causalmente irrelevante (que no ha provocado efectos perjudiciales), no puede ser considerado co mo fuen te de un da ño re sar ci ble. Así, si re sul ta ra que el suje to no ha su fri do nin gún da ño a pe sar del ilí ci to (por ejem plo, por que el en fer mo se ha cu ra do a pe sar del error del mé di co), se ría im po si ble con cluir que se ha pro du ci do un da ño re sar ci ble. Análogamente, y por el contrario, si resultase probado que el perjuicio final sufrido por el sujeto no ha sido consecuencia directa del ilícito (por ejemplo, porque el paciente hubiera fallecido en todo caso, incluso si el médico se hubiese comportado correctamente), faltaría la demostración del ne xo cau sal en tre el ilí ci to y la pér di da de chance . En definitiva, el problema de prueba científica en es tas si tua cio nes tie ne que ver con el he cho de que los da tos cien tí fi cos de los que se dis po ne pa ra es ta ble cer la re la ción en tre un cier to ti po de he cho y un cier to ti po de chance que se ve ma lo gra da permitan atribuir un grado de probabilidad prevaleciente al enunciado que afirma la existencia del ne xo cau sal en tre el ilí ci to y la pér di da de chance . Esta con cep ción se ba sa en un equí vo co con cep tual, en la me di da en que no tie ne en cuen ta lo di cho en el tex to, es to es, que un com por ta mien to pue de ser ilí ci to, lo que im pli ca la vio la ción de una nor ma de con duc ta obli ga to ria, y sin embargo no producir ningún daño. El ilícito puede en este caso ser san cio na do co mo tal (por ejem plo, en el ám bi to ad mi nis trativooprofesional),sinsercausadeundañoresarcible.En consecuencia, la determinación del an debeautur, co mo se di ce en el texto, no puede prescindir dela demostración específica —de acuerdo con el criterio de la probabilidad prevaleciente— de la exis ten cia de una re la ción cau sal en tre el ilí ci to y la pro ducción de un perjuicio resarcible.

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chance . Una vez más: si se dis po ne de da tos re la tivos a la frecuencia estadística con un grado muy elevado se podrá inferir una hipótesis sobre la exis ten cia del ne xo cau sal en el ca so con cre to cu ya probabilidad prevalezca sobre la de la hipótesis que nie ga ese ne xo; si, por el con tra rio, co mo su ce de a me nu do, la exis ten cia de la chance (y su pérdida como consecuencia directa del ilícito) carece de cualquier confirmación probatoria o tiene una confirmación “débil”, fundada en bajos valores de probabilidad, entonces la regla de la probabilidad prevaleciente excluye la presencia del nexo cau sal. Por tan to, des de es te mis mo pun to de vis ta, co mo se ha se ña la do an tes, el pro ble ma de la prue ba cien tí fi ca es el del pun to a par tir del cual los datos científicos disponibles permiten considerar confirmada la hipótesis acerca del nexo causal que es obje to de la prue ba. III. P ROBABILIDAD Y ESTADÍSTICAS Como puede inferirse de las conclusiones anteriores, el problema fundamental de la utilización pro ba to ria de la cien cia en el pro ce so ci vil es tá vin cu la do, por un la do, a la cir cuns tan cia de que el “hecho a probar” tenga unas características particu la res, es to es, de que no se tra te úni ca men te de un suceso simple e individualizado que se conjetura como efectivamente ocurrido; pero, por otro lado, también está vinculado a la diversa naturaleza de los datos científicos que en ocasiones constituyen los ele men tos de con fir ma ción de las hi pó te sis so bre un he cho. Un as pec to re le van te de es te problema deriva de la circunstancia de que mientras que en el con tex to del pro ce so pro bar un he -

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cho im pli ca que se al can za un ni vel de pro ba bi li dad elevado en relación con el enunciado fáctico (la probabilidad prevaleciente en el proceso civil; la prue ba más allá de to da du da ra zo na ble en el pro ce so pe nal), en el ám bi to de va rias áreas de conocimiento científico se encuentran datos e informaciones fundadas en valores de probabilidad estadística particularmente bajos (la llamada “baja frecuencia”).83Esto no quie re de cir que el ni vel de credibilidad o de aceptabilidad de estos datos, que pueden ser ciertos y estar adecuadamente verifica dos, sea bajo: la cues tión es más bien que en fun ción del con tex to se ob tie nen y pue den usar se válidamente datos apoyados por un grado de probabilidad que no sería suficiente en otros contextos. Por ejem plo —co mo ya he mos vis to—, fre cuencias estadísticas muy bajas pueden apuntar a una conexión significativa, o incluso un nexo de causalidad general, entre la exposición a un material perjudicial y la aparición de una enfermedad; estos datos pueden ser suficientes para establecer la necesidad de intervenir preventivamente, o de instalar un sistema de seguridad, o de iniciar tareas de descontaminación, pero no son suficientes para demostrar un daño específico a la salud de los sujetos particulares, porque no permiten atribuir un grado de probabilidad prevaleciente al enunciado acerca de una relación de causalidad específica. Análogamente, informaciones incomple tas o do ta das de un bajo gra do de con fir ma ción pueden justificar un diagnóstico médico sobre el que determinar una terapia, pero pueden no ser 83 Sobre este problema, véase en detalle Stella, “Verità, scienza e giustizia: le frequenze medio-basse nella successione di even to”, Riv. it. dir. proc. pen ., 2002, pp. 1215 y ss.

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su fi cien tes pa ra la prue ba de la exis ten cia de una relación causal individual. Co mo ya se ha se ña la do, en el pla no ju rí di co de los estándares probatorios el discurso no puede ir más allá de la individualización de los criterios gene ra les que el juez de be ría apli car —una vez es ta blecido cuál es el grado de confirmación lógica que los elementos de prueba disponibles atribuyen a ca da enun cia do re la ti vo a los he chos de la cau sa— a la hora de seleccionar la hipótesis racionalmente preferible en relación con la decisión. La determina ción del gra do de re le van cia de los da tos cien tífi cos que se usan con fi nes pro ba to rios no de pende de factores propiamente jurídicos, sino de criterios y consideraciones de carácter epistemológico. Por una par te, es en el ám bi to de los dis tin tos sa be res científicos donde se produce la selección del conocimiento científico válido y se dejan de lado los conocimientos no confirmados o falsados. Aquí entra en jue go la di fe ren cia en tre “bue na” y “ma la” cien cia a la que se ha he cho re fe ren cia más arri ba.84Por otra par te, son los ex per tos en cual quier sector del conocimiento científico quienes determinan el gra do de pro ba bi li dad, el mar gen de error y el gra do de acep ta bi li dad que se atri bu ye a las informaciones y datos relativos a ese ámbito del conocimiento. El núcleo del problema reside, sin embargo, en establecer cuándo determinados conocimientos que son aceptados en su contexto científico son adecuados para permitir la inferencia de un enunciado singular relativo a un hecho específico e individual con un grado de probabilidad lógica suficiente para satisfacer los criterios pro84

Véase supra , párrafo 1.2.

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pios de la prue ba de los he chos en el con tex to pro ce sal en el que hay que de mos trar el he cho. Este problema adquiere peculiares connotaciones cuan do la prue ba cien tí fi ca con sis te en el em pleo de informes estad ísticos. 85 So bre es ta cues tión se ha dis cu ti do —y se dis cu te to da vía hoy, sobre todo en la doctrina norteamericana— si la prueba estadística, que normalmente presenta los datos científicos que se consideran relevantes para la decisión bajo la forma de frecuencias probabilísticas, es adecuada para fundar la inferencia relativa a la pro ba bi li dad del enun cia do acer ca del he cho . 1 específico que debe ser probado.86La concepcion prevaleciente parece decantarse por sostener que en ge ne ral es to no es po si ble, en vir tud del prin ci pio —que ya he mos vis to— se gún el cual de una frecuencia estadística no pueden derivarse conclusiones relativas a un único evento particular. Por el con tra rio, se tien de a acep tar que la prue ba es tadística puede utilizarse cuando se trata de probar relaciones de causalidad general, y sólo excepcionalmente para fundamentar inferencias sobre relaciones de causalidad individual . 87 Hay que sub ra yar que el em pleo de la prue ba es ta dís ti ca es tá ligado al riguroso cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos metodológicos de los que depende la validez de las propias inferencias estadísticas; esta observación no es banal, porque 85 Sobre el uso probatorio de la estadística en general, véase Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 37 y ss; Ta ruf fo, La pro va , cit., no ta 1, p. 196 ss. Tam bién Gius sa ni, La prova statistica, cit., nota 58. 86 Véase sobre esto Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 11 y ss., 65 y ss. y Ta ruf fo, op. cit., no ta 1, p. 196, y Le prove scientifiche, cit. , no ta 58, p. 229. 87 Cfr. Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 37 y ss.

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subraya, por un lado, cómo, en definitiva, son raros los ca sos en los que la prue ba es ta dís ti ca pue de real men te ser útil, y, por otro la do, nos ad vier te contra el uso superficial e indiscriminado, y quizá sustancialmente erróneo y desviado, de los datos estad ísticos. 88 A pe sar de es te ries go, no fal ta quien su gie ra un ma yor uso de la es ta dís ti ca, afirmando que ésta garantizaría una precisión y objetividad de la información mayor que la de las valoraciones subjetivas, a menudo inefables, formuladas por los peritos. 89 Un ca so pe cu liar de la uti li za ción en la prue ba de datos estadísticos es la prevista en el artículo 4.5 de la ley de 10 de abril de 1991, núm. 125, so bre acciones positivas para la tutela de la paridad en el lu gar de tra ba jo. 90 De acuer do con él, co rrespon de al empleador probar la ausencia de discriminación cuando el trabajador presente datos incluso basados en estadísticas, que permitan presumir, de manera precisa y coherente, la existencia de actos y comportamientos discriminatorios. La peculiaridad de este supuesto reside en que los datos 88 Sobre los muchos peligros de error y confusión característicos de la uti li za ción im pro pia e in co rrec ta de los da tos es ta dísticos, cfr., por ejemplo, Vick, “Statistical Significance and the Significance of Statistics”, 116 L. Q. R., 2000, pp. 575 y ss. Sobre el te ma, véa se tam bién Ca pec chi, op. cit. , no ta 54, pp. 236 y ss. 89 Cfr. Meadow-Sunstein, “Statistics, Not Experts”, 51 Duke L. J ., 2001, p. 629 y ss. Sobre algunos aspectos problemáticos del re cur so a los pe ri tos véa se infra, párrafo 4. 90 En re la ción con el uso de da tos es ta dís ti cos en los proce sos por dis cri mi na ción en los Estados Unidos, véase Manual for Complex Litigation, cit ., no ta 55, p. 435; Gius sa ni, op. cit., no ta 85, pp. 1033, 1044 y ss.; sobre casos semejantes del Tribunal de Justicia Europeo, cfr. Vick, op. cit., no ta 88, pp. 576, 579 y ss.

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estadísticos no se usan para probar la discriminación, si no pa ra exi mir al tra ba ja dor de la prue ba de la discriminación y para atribuir al empleador la car ga de la prue ba de lo con tra rio. Por tan to, no se tra ta —co mo a ve ces se ha sos te ni do— de un uso probatorio de los datos estadísticos como fuente de presunciones simples, sino del uso de estos datos como presupuesto para verificar un ti po particular de presunciones legales favorables al trabajador que alega la discriminación. 91 IV. A SPECTOS PROCESALES Sien do cons cien tes de la com ple ji dad y la im por tan cia del pro ble ma de la uti li za ción de la cien cia con fines probatorios (tanto en general como en el contexto específico del proceso civil) y analizando las modalidades procesales que se adoptan para la adquisición de pruebas científicas, podemos darnos cuen ta de la des pro por ción en tre las di men sio nes del pro ble ma y la po bre za de los me ca nis mos con los que el juez de be afron tar lo. Co mo es sa bi do, estos mecanismos son fundamentalmente el informe pericial y las distintas variantes que éste pue de te ner, co mo, por ejem plo, la prue ba pe ri cial fo ren se o la con ta ble, y los dis tin tos mo dos en los que el juez pue de usar los in for mes de los pe ri tos (véan se los ar tícu los 194 y 197 del Có di go Pro ce sal Ci vil ita lia no). No es es te el lu gar pa ra ha cer un análisis detallado de los artículos 61-64 y 91 Véase más ampliamente, y para las referencias bibliográficas, Taruffo, La pro va, cit., no ta 1, pp. 481 y ss., en id. , “Pre sunzioni, inversioni, prova del fatto”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ .”, 1992, pp.739 y ss., 745 y ss.

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191-201 del Código Procesal Civil italiano, que regulan la materia, 92 pe ro al me nos va le la pe na se ñalar algunos problemas generales que se plantean cuando el informe pericial se constituye como el me dio tí pi co por el cual se in tro du ce la prue ba científica en el proceso civil. Un primer problema importante se refiere a la decisión del juez de recurrir al informe pericial: en ordenamientos como el nuestro, 93 esta decisión, que es completamente discrecional, constituye el factor determinante en la adquisición por parte del juez de da tos e in for mes cien tí fi cos por me dio de la ayu da de un ex per to, en lu gar de echar ma no exclusivamente a su ciencia privada. Como se ha dicho antes, este problema se resuelve de manera dis tin ta en fun ción de có mo va lo re el juez su propia cien cia pri va da; es to es, en fun ción de qué con cep ción de la cien cia adop te el juez y de que sea cons cien te o no de que ca re ce de una cul tu ra su fi ciente para afrontar de manera adecuada los aspec tos cien tí fi cos de los he chos que son ob je to de decisión.94Este momento de “autocrítica cultural” del juez es esen cial pa ra es ta ble cer si la cien cia en tra en el pro ce so o si, por el con tra rio, la de ci sión final será adoptada exclusivamente basándo92 Sobre estos artículos cfr. Carpi-Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile , 4a. ed., Pa do va, 2002, pp. 186 y ss., 628 y ss.; también para referencias bibliográficas adicionales. 93 Por el contrario, sobre el sistema característico del ordenamiento norteamericano, en el que el expert titness es a to dos los efec tos un tes ti mo nio de par te, y so bre los mu chos problemas que esto conlleva, cfr., en par ti cu lar Gross, “Expert Evidence”, Wisc. I. Rev ., 1991, pp. 1113 y ss.; Manual for Complex Litigation , cit. , no ta 55, pp. 469 y ss. 94 Sobre este problema, véase, con mayor amplitud, Taruffo, Senso comune , cit., no ta 8, pp. 145 y ss.

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se en el sen ti do co mún y la cul tu ra per so nal del juez. Cuando el juez haya valorado negativamente su capacidad de afrontar los aspectos científicos del hecho so bre el que de be de ci dir y, por tan to, de ci da solicitar un informe p^ericial, surge el problema de la selección del perito. Este debe tener, como señala el artículo 61 del Código Procesal Civil italiano, una “especial competencia técnica”, pero está claro que la re mi sión a los re gis tros per ti nen tes que se pre vé en la mis ma nor ma no só lo no es vin cu lan te —da do que pue de no exis tir un re gis tro y a me nu do el juez pue de ele gir un ex per to que no es tá ins cri to en nin gún registro— 95 si no que, ade más, no pro por cio na ninguna garantía especial, puesto que la inscripción en los distintos registros no asegura la calidad del ins cri to (véan se los ar tícu los 13 y ss. disp. att. del Código Procesal Civil italiano). Resulta esclarecedor que el úni co re qui si to pa ra la ins crip ción sea po seer una “especial competencia técnica en una materia específica”, con lo que se genera un círculo vicioso evidente con la fórmula análoga del artículo 61. A to do es to hay que aña dir que, ade más de la con di ción for mal de la ins crip ción en la aso cia ción pro fe sional pertinente, el único control sobre la competen cia del pe ri to ¡se re fie re a su “ejem plar con duc ta moral y política”! (artículo 15 disp. att.). En re su men: las nor mas que se re fie ren a la de sig na ción del pe ri to por par te del juez no ase gu ran el ni vel de com pe ten cia del ex per to. Se exi ge que haya tal competencia, pero no se indica cómo puede el juez ase gu rar se de ello, te nien do en cuen ta 95 Cfr. Carpi-Taruffo, op. cit. , no ta 14, p. 190, pa ra las co rrespondientes referencias bibliográficas.

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la complejidad y la dificultad de las cuestiones que el perito tendrá que resolver. Desde esta perspectiva, resurge aquí la distinción entre ciencia “buena” y cien cia “ma la” a la que se ha he cho re fe ren cia an tes : 96 un ex per to que no es té a la al tu ra de las dificultades sólo podrá aportar al juez mala ciencia, mientras que únicamente un experto que disponga de todos los conocimientos necesarios po drá apor tar le bue na cien cia; por otra par te, si el juez se sir ve de un ex per to en un ra mo en el que no dispone de conocimientos científicos aceptables, co rre el ries go de que se le apor ten co no ci mientos seudocientíficos cuya fiabilidad no supere la de las pre dic cio nes que al gu nos ex traen de la lec tu ra de los po sos de ca fé (o de las ho jas de té). Pues to que —co mo aca ba mos de ver— las nor mas enfrentan el problema en términos absolutamente genéricos, si no equivocados, le corresponde al juez adop tar las me di das que le ase gu ren la ad quisición de nociones científicas fiables. Durante el desarrollo del peritaje se plantean tam bién va rios pro ble mas que aquí só lo pue den ser tratados sumariamente, pero que condicionan de distintas maneras la posibilidad de que la buena ciencia sea efectivamente introducida y válidamen te em plea da en el pro ce so. Por una par te, nos encontramos con la formulación de las preguntas que el juez di ri ge al pe ri to, y, más en ge ne ral, con las mo da li da des de las que dis po ne el juez pa ra ser vir se del ex per to (ar tícu los 61, 62, 194, 197, 198 del Código Procesal Civil). 97 Está cla ro que el Cfr. párrafo 1.2. Sobre la actividad del perito en general, véase, por todos, Vellani, “Consulenza tecnica nel diritto processuale civile”, Dig. Disc. Priv., Sez. Civ., III, To ri no, 1988, pp. 531 y ss. 96 97

in for me téc ni co pue de ser más o me nos útil y tam bién más o me nos fia ble en fun ción de que el juez es té en po si ción de ha cer le al pe ri to las 'pre gun tas adecuadas”, puesto que toda respuesta viene condicionada por su correspondiente pregunta, y de que se ve ri fi que la co rrec ción y la va li dez cien tí fi ca de las res pues tas del pe ri to. Un juez que desconozca totalmente la materia científica sobre la cual versa la consulta difícilmente puede servirse de una manera adecuada de la colaboración del perito. Por otra parte, es necesario tener presente que también el informe técnico debe realizarse respetan do el con tra dic to rio en tre las par tes. No se tra ta só lo de te ner en cuen ta la ga ran tía del con tra dic to rio en la for ma ción de la prue ba —pre sen te en el pro ce so ci vil des de an tes de que el re tó ri co artículo 111 de la Constitución lo dijese a propósito del pro ce so pe na l— 98 ni de ha cer re fe ren cia a las normas que aseguran la participación de las partes en las operaciones periciales (artículos 194 c.2, 197, 198 c.2, 201 del Có di go Pro ce sal Ci vil

98 Con especial referencia al peritaje, cfr. Den ti, 'Perizie, nullità processuali e contraddittorio”, en id., Dall’azione al giudicato, Pa do va, 1983, pp. 307 y ss. Más en ge ne ral so bre el con tra dic to rio en la for ma ción de la prue ba cfr. Taruffo, La pro va, cit., no ta 1, pp. 404 y ss.; Co mo glio, 'Contraddittorio”, Dig. Disc. Priv., Sez. Civ., IV, Torino, 1989, especialmente p. 26. Sobre el correspondiente problema en el ámbito del proceso penal cfr. Tonini, 'Prova scientifica e contraddittorio”, Dir. Pen e Proc. 2003, pp. 1459 y ss.

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italiano). 99 Va le la pe na se ña lar que el con tra dic to rio es, ade más de una ga ran tía de fen si va, un mé todo de for ma ción de la prue ba que tra ta de ase gurar la plenitud y la fiabilidad del procedimiento probatorio y de sus criterios de decisión sobre los hechos a través de la contraposición dialéctica de las diversas posiciones, informaciones y argumenta cio nes de las par tes. En el ca so del in for me pe ri cial, el con tra dic to rio le per mi te a las par tes —aun que a tra vés de su pe ri to— con tro lar y cri ti car la ac ti vi dad del pe ri to de ofi cio, y por ello le permite también discutir la fundamentación de los re sul ta dos a los que és te lle ga. Está cla ro que es te método es esencial, especialmente cuando se trata de incorporar al juicio conocimientos científicos que pue den ser com ple jos, in cier tos y de di fí cil in terpretación y valoración. Por úl ti mo, otro pro ble ma es el que se po dría llamar la paradoja del informe técnico, o más específicamente de la prueba científica. Por un lado, se es ta ble ce que el juez de sig ne un pe ri to cuan do considera que no posee los conocimientos científicos necesarios para formular un juicio sobre los he chos; sin em bar go, por otro la do el juez es peritus peritorum y, por tanto, inevitablemente tendrá que va lo rar las con clu sio nes a las que el pe ri to ha llegado, determinando incluso el nivel de fiabilidad y de validez científica. Podría pensarse que existe una contradicción entre esta conclusión y la premisa: si el juez no dis po ne de los co no ci mien tos cientificos necesarios para investigar o valorar los hechos, y por ello recurre al peritaje técnico, ¿có99 A propósito de esto cfr., por todos Vellani, op. cit., no ta 97, pp. 532 y ss.

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mo puede valorar críticamente el éxito del trabajo de un científico? Sin embargo, esta paradoja es só lo apa ren te. Lo que se le pi de al juez no es reha cer ex no vo el peritaje, con experimentos, análisis y cual quier otra co sa que sea ne ce sa rio, con el fin de ve ri fi car si el pe ri to ha rea li za do bien o mal su encargo; esto sería claramente absurdo, imposible y —ciertamente— paradójico. No obstante, sí es ne ce sa rio que el juez es té al me nos en con di cio nes de valorar la validez de los métodos utilizados por el pe ri to pa ra rea li zar su ta rea. Cier to es que la juris pru den cia, en una di rec ción por lo de más dis cu ti ble, tien de a con si de rar que la ta rea del juez es más sen ci lla, y no le exi ge que mo ti ve su va lo ra ción del pe ri ta je cuan do se ad hie re a las conclu sio nes del pe ri to, sal vo que las par tes ha yan realizado críticas precisas y eficaces a aspectos esen cia les del in for me. Por el con tra rio, el juez de be motivar específicamente su discrepancia con las con clu sio nes del pe ri to, y al me nos en es te ca so sí ha de sa ber usar las no cio nes téc ni co-cien tí fi cas necesarias. 100 En to do ca so es ta rea del juez es ta ble cer “qué cien cia” es la apor ta da por el pe ri to, y aho ra de nue vo es útil re cor dar la de ci sión de la Cor te Su prema estadounidense en el caso Dambert a la que se ha he cho men ción an tes. 101 En cier to sen ti do, el juez rea li za la fun ción de gatekeeper de la prueba científica cuando designa al perito y determi na el con te ni do de la ta rea que le en car ga, pe ro 100 Para las referencias a la jurispridencia sobre esta materia cfr. Carpi-Taruffo, op. cit., no ta 14, p. 189; cfr . tam bién Vellan^lop. cit., no ta 97, pp. 537 y ss. 1 Véase supra, párrafo 1.2.

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debe controlar también la validez científica de los conocimientos y los métodos utilizados por éste para valorar la fiabilidad de las conclusiones que ha formulado. Para efectuar estas funciones de mo do ade cua do no es ne ce sa rio que el juez sea un experto, pero probablemente necesita conocer qué condiciones son necesarias para que determinada información sea científicamente válida. En otras pa la bras, el juez no tie ne por qué ser un cien tí fi co, pero sí necesita una buena preparación epistemológica —articulada en función de las características de las dis tin tas áreas del sa ber cien tí fi co que en tren en jue go— si quie re es tar en con di cio nes de valorar la fiabilidad científica de las pruebas presen ta das. En ca so con tra rio, no se rá ca paz de con trolar efectivamente la calidad y la validez del infor me téc ni co, y el jui cio so bre los he chos aca ba rá estando sustancialmente determinado por el especia lis ta, es de cir, por el peritus en lu gar del peritus peritorum . De es te mo do, por un la do, la “cien cia del juez” pue de (e in clu so de be) li mi tar se a los co nocimientos de sentido común, en el sentido de que no tiene que improvisarse como psicólogo, economista, sociólogo o experto en informática, si no que más bien re sul ta opor tu no que re cu rra lo más a me nu do po si ble a quien es tá en con di cio nes de proporcionarle conocimientos científicos fiables. Sin em bar go, por otro la do, es ne ce sa rio que el juez “conozca la ciencia” para poder valorar las pruebas científicas y utilizarlas correctamente en la de ci sión so bre los he chos. Como conclusión a las consideraciones realizadas has ta aquí me pa re ce apro pia da una ci ta toma da de un li bro re cien te de Hans Mag nus En-

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zesberger, un sofisticado y elegante literato apasio na do de la cien cia: La figura del idiot sa vant, del “científico idiota”, es impensable sin su contrapartida, que seguramente se en cuen tra con más fre cuen cia: el idiot let tré , una especie que arraiga entre los cultivadores de las ciencias del espíritu, los artistas y los escritores, y que qui zá se sien te to da vía más a sus an chas, en su cor te dad, que su ima gen es pe cu lar. Ca da uno de nosotros es claramente un extranjero en casi cualquier lu gar so bre la tie rra; del mis mo mo do, ca da uno de nosotros es medio o totalmente analfabeto en casi todos los ámbitos del conocimiento. Pero admitirlo es una cosa y otra distinta enorgullecerse del estatus de ignorante. 102

102 Cfr. Enzensberger, Gli eli sir de lla scien za. Sguar di tras ver sa li in poe sia e in pro sa , tr. it., To ri no, 2004, p. 232.

unam

JORDI FERRER atedrático de Filosofía del derecho en la Universidad de Girona. Entre sus obras destacan Las normas de competencia Un aspecto de la dinámica jurídica, y Prueba y verdad en el derecho.

MARINA GASCÓN atedrática de Filosofía del derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha. Entre sus publicaciones cabe mencionar La técnica del precedente y la argumentación racional; La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción; Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba; y Nosostros y los otros: el desafío de la inmigración.

DANIEL GONZÁLEZ LAGIER

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D rofesor de Filosofía del derecho

en la Universidad de Alicante. Es autor de los libros Acción y norma en G. von Wright; Las paradojas de la acción; y G. H. von Wright y los conceptos básicos del derecho.

MICHELE TARUFFO

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rofesor en la Universidad de Pavia. Entre sus publicaciones se encuentran La motivación de la sentencia civil; El proceso civil ``adversarial", la experiencia americana; El vértice ambiguo; La prueba del hecho jurídico, y Cinco lecciones mexicanas.