La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral [7ª edición revisada, ampliada y actualizada con las últim] 9788490903384, 8490903387, 9788490903445, 8490903441

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral 7.ª Edición revisada, ampliada y actualizada con las últimas modificaciones legislativas José Carlos Balagué Doménech

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral 7.ª Edición revisada, ampliada y actualizada con las últimas modificaciones legislativas José Carlos Balagué Doménech

© José C. Balagué Doménech, 2018 www.balaguedomenech.com [email protected] © Wolters Kluwer España, S. A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: clientes@wolterskluwer. com http://www. wolterskluwer. es Séptima edición: Diciembre 2018 Sexta edición: Junio 2012 Quinta edición: Marzo 2007 Cuarta edición: Enero 2003 Tercera edición: Marzo 1996 Segunda edición: Julio 1990 Primera edición: Abril 1989 Depósito Legal: M-39833-2018 ISBN versión impresa: 978-84-9090-338-4 ISBN versión electrónica: 978-84-9090-344-5 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S. A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S. A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S. A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www. cedro. org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S. A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

José C. Balagué Doménech Economista Auditor Censor jurado de cuentas Perito judicial

Ha colaborado en esta edición José Antonio Avellaneda Fernández Economista, Auditor de cuentas

PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

La prueba pericial es esencial en la resolución de litigios por parte del juzgador. Instrumento crucial dentro del principio de tutela judicial efectiva, según lo contempla nuestra Constitución en su artículo 24, al establecer como un derecho fundamental del ciudadano la potestad de acudir a los tribunales, a un proceso «con todas las garantías» y «a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa». Y dentro de los medios de prueba, la pericial contable y la económica, precisamente, constituye un tipo de prueba para cuya práctica el economista especializado en la rama de derecho probatorio, tiene contornos muy definidos por sus conocimientos sobre los mecanismos que sostienen su desarrollo en base a la aportación de los elementos de convicción aplicables a operaciones de naturaleza contable, económica y financiera requeridos por las partes en litigio para solucionar en el juicio sus controversias. El cada vez mayor número de litigios en materia económica ha puesto de manifiesto la importancia del perito en la especialidad contable y económica como garante de los elementos fácticos que ayudan a quienes han de administrar justicia en la resolución de las controversias jurídicas en todas las jurisdicciones, así como aquellas otras en las que las connotaciones económicas tienen una implicación tangencial. No en vano, el Consejo General del Poder Judicial cataloga la prueba pericial económica como «uno de los medios de prueba de mayor complejidad técnica y de mayor incidencia en el campo de la litigiosidad económica». Por ello, desde el Consejo General de Economistas, como organismo que representa al colectivo de peritos judiciales contables y económicofinancieros, se ha puesto siempre de manifiesto que la profesionalidad, la objetividad y la independencia del perito en materia contable y económica son de gran relevancia para dar respuesta a las cuestiones que en esta materia se requieran para dirimir el litigio. Con el objetivo claro de propiciar ese carácter técnico y eficaz del economista en su rama de actividad como profesional auxiliar en la administración de justicia se publica esta séptima edición actualizada de La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral, elaborado por el economista, auditor, y perito judicial en la especialidad contable y económica, José Carlos Balagué Doménech, profesional de dilatada experiencia y autor de numerosos libros y ponencias sobre el tema. Con la presente obra el lector tiene ante sí el instrumento de consulta imprescindible para la

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preparación de dictámenes e informes periciales en materia contable y económica, el cual constituye además un instrumento indispensable para operadores jurídicos y demás profesionales que se aproximen a los ámbitos que en él se exponen. La metodología con la que se ha llevado a cabo el trabajo ofrece la utilidad de reunir en un único manual la normativa que determina la actividad, los diferentes tipos y modelos de dictámenes e informes en razón a la jurisdicción a la que vayan destinados, abarcando tanto los aspectos de fondo concernientes a la evidencia que persiguen los dictámenes e informes periciales, como los aspectos de forma, en cuanto al modo de elaborarlos. Por ello, publicaciones como La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral contribuyen a tomar conciencia sobre la importancia de la labor que desarrollan los economistas dentro de la administración de justicia y la trascendencia que tiene en su ámbito de aplicación la prueba pericial contable y económica como sustento y solidez de las decisiones judiciales, y como factor que abunde en la independencia de la Justicia lo que sin duda habrá de redundar en beneficio de la sociedad civil en su totalidad.

Valentín Pich Rosell Presidente del Consejo General de Economistas de España

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN

Escribió Descartes en su Discurso del Método que «no es suficiente tener bueno el espíritu, sino que lo principal es aplicarlo bien». Y para ello parece necesaria una cierta metodología. Es frecuente estimar que el tipo de realidad que se aspira a conocer determina la estructura del método a seguir. No hay un método universal aplicable a todas las ramas del saber. Para mí esta idea resulta muy impactante cuando debo expresar mi opinión sobre una obra literaria, y mucho más cuando se trata de una obra técnica o científica llamada a prestar una determinada praxis. Quiero decir que a veces el método llama más la atención que la obra y esto es lo que me ha pasado al leer el libro que estoy prologando, porque no es habitual, por desgracia, encontrarse con formas tan accesibles (si se me permite, yo añadiría «y tan gráciles») de exponer y hacer valer un texto como las empleadas por el economista Balagué Doménech. Sobre el asombroso pragmatismo de esta obra (por algo ha llegado a la 6.ª edición) solo pretendo exponer una conclusión: si para el economista, el titular mercantil y el censor jurado de cuentas representa un modelo expositivo que les permite hacerlo llegar con más facilidad a la mente de quienes van a utilizar su peritaje (jueces y abogados), para estos últimos constituye una guía para plantear y valorar de aquellos la llamada prueba judicial contable. Así, en el capítulo que trata de la prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil, el autor parece sentir una necesidad muy lógica de ofrecer a los no juristas una visión esquemática, pero exhaustiva, de todas las fases y subfases del procedimiento judicial, cosa que logra en un prolijo apartado que denomina «Esquema» y que repetirá a lo largo de la obra. Estoy seguro que habrá resultado muy útil a quienes sin ser abogados participan de alguna manera en el proceso como peritos. Lo mismo se repite al tratar de los delitos a que se contrae la prueba pericial contable en el proceso penal, otra vez haciendo uso de una prolija exposición de la que no falta un listado de supuestos concretos. De igual manera el autor expone, con una casuística ejemplar basada en la praxis mercantil, las diversas modalidades de proceder en los delitos que él denomina de enriquecimiento de las empresas.

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En la segunda parte, Balagué Doménech penetra en un estadio que para mí, como autor, resulta muy familiar: el tema de la prueba, y que comienza insertando en su metodología un enfoque conceptual muy interesante, cual es el de evidencia necesaria y evidencia suficiente. Dos caras de una misma moneda. Desde la perspectiva penal la exhaustividad se nota y acentúa con un listado diferencial de las maneras de tratar las múltiples actuaciones delictivas que afectan a la temática de la obra. Para mí, lo más interesante de este capítulo es que dicho listado no queda referido a la nomenclatura utilizada por el Código Penal, obviamente sistematizada jurídicamente, sino que se expande con un acertado desmenuzamiento de las diversas conductas que revela la praxis. Por ejemplo, «apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo», «sumas de máquina relativas a cobros fraudulentos», «apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas» y así un largo etcétera. Digno de resaltar deviene también el esquema gráfico sobre el control de calidad de los dictámenes e informes que, solicitados generalmente por jueces y abogados, habrán de serles mucho más útiles si se les facilita su asequibilidad. La obra culmina con un extenso apartado que sobrepasa con mucho lo que habitualmente se entiende como «formularios», ya que, referidos a dictámenes e informes, han sido extraídos de casos judiciales reales, y muestran tanto la forma en que los juristas han redactado el pliego de cuestiones sometidas al perito como el contenido singularizado de cada respuesta que ofrece este último. Al margen de todo lo expuesto no puedo pasar por alto un consejo que para algunos puede resultar actualmente herético. Lo hallamos cuando Balagué Doménech lanza este mensaje: «Debe eliminarse el vicio, desafortunadamente muy extendido, de utilizar palabras en inglés». Cierto que hay expresiones neológicas que carecen de equivalente en nuestro idioma, pero no debemos olvidar que la importancia del mensaje es que llegue a su destinatario y que este lo entienda. La brevedad de esta exposición no responde solamente a mi modo de expresar por escrito las ideas, sino que también se proporciona con el propio diseño de la obra, profundamente esquemático y por ello, también, profundamente pedagógico y fácil de manejar.

Lluís Muñoz Sabaté Profesor Titular de Derecho Procesal Socio del bufete «Dret Privat»

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

I La obra que alcanza este momento su quinta edición, y con ella un grado notable de madurez, de la que es autor un auditor censor jurado de cuentas con experiencia como perito judicial, constituye un estudio sobre la prueba pericial contable y económico-financiera que aborda el régimen jurídico de dicha prueba en los distintos órdenes jurisdiccionales, la metodología para su elaboración y las reglas para su correcta formulación externa, acompañadas de ilustrativos modelos. Es, en consecuencia, especialmente útil para quienes por razón de su quehacer profesional se encargan de presentar ante los tribunales dictámenes de esta naturaleza, pues se explica con claridad el marco jurídico en el que debe desenvolverse su actividad en cada orden jurisdiccional; cuál es exactamente su objeto desde el punto de vista de la finalidad que se persigue en el proceso, en relación con las facultades del juez; y cuáles son los métodos más adecuados para llevarla a cabo. Destaca especialmente el autor, con gran precisión, las diferencias que existen entre la formulación de una auditoría y de un dictamen pericial contable, a las que no siempre se ha dedicado la debida atención. El autor analiza el principio de «evidencia necesaria y suficiente», el cual puede obligar a un estudio exhaustivo de la documentación a disposición del perito allí donde en la auditoría es suficiente con pruebas selectivas y tests. El contenido de este estudio, sin embargo, no solo es útil para los peritos contables. La valoración de la prueba pericial constituye para el jurista una operación cada vez más compleja que exige un conocimiento adecuado de la técnica pericial para poder valorar la corrección y la credibilidad del dictamen, entre otros criterios, mediante su contraste con las reglas metodológicas que rigen su elaboración, las cuales revisten, como puede comprobarse con la lectura de la obra, particularidades muy específicas cuando se trata de la prueba pericial contable. Una obra como la que el lector tiene ante sí contribuye eficazmente a suministrar a los profesionales del Derecho elementos para la valoración de esta prueba. Desde la perspectiva del juez, que es la que impone mi quehacer profesional, creo interesante dedicar en este prólogo algunas reflexiones a este punto.

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II La función de la prueba pericial (artículo 335 LEC) es proporcionar al juez —que es especialista en Derecho, pero no en todas las materias y, desde luego, no en materia económica y contable— los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la existencia de los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas o para la comprensión de las normas cuyas premisas y consecuencias, por referirse a sectores ajenos al Derecho, presuponen conocimientos especiales de índole no estrictamente jurídica. La función del perito, como declara la jurisprudencia (STS de 10 de noviembre de 1994), es auxiliar al juez, ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial. El perito, en consecuencia, no es llamado a sustituir la decisión judicial, sino a ayudar a confirmarla. El juez, de esta manera, actúa como peritus peritorum, pues se le confía la valoración de lo dicho por los peritos. Dentro de la pericia presenta una especial importancia la prueba pericial contable y económico-financiera. Varias son las razones que confluyen para justificar este aserto. En los distintos órdenes jurisdiccionales se plantean con frecuencia situaciones en las que la determinación de los presupuestos sobre los cuales debe ser aplicada la norma exige conocimientos de índole económica o financiera, bien por versar el proceso sobre el objeto de carácter directamente económico, bien porque deban dirimirse controversias sobre actos o hechos que llevan consigo consecuencias de índole patrimonial o económica. La prueba pericial de carácter económico constituye, ya en este primer estadio, un elemento fundamental para la determinación, en sentido estricto, de los hechos con los cuales debe construirse el presupuesto —la primera premisa—, al cual debe ser aplicada la norma. Pero además, la materia económica y contable se encuentra sometida a leyes que, en muchas ocasiones, constituyen lo que se ha llamado premisas extrasistemáticas, es decir, leyes de ciencias distintas del Derecho que operan como premisas necesarias para formar el razonamiento jurídico completo. Finalmente, las leyes de la ciencia económica y financiera se traducen en muchas ocasiones en normas jurídicas en sentido estricto, normas jurídicas de carácter vinculante: de premisas extrasistemáticas se transforman en premisas sistemáticas. También en este caso es frecuentemente necesario, para su comprensión, el auxilio pericial; tanto más cuanto que, por lo menos hasta el momento, la formación en el terreno económico de los miembros de la Carrera judicial, pese a los esfuerzos realizados, constituye un aspecto al que no se dedica todavía en toda su intensidad la atención que merece. III Tras lo que acaba de decirse se comprenderá que, incluso dentro de las concepciones más clásicas, el perito o experto en ningún caso es considerado como «juez del hecho»; sus declaraciones no constituyen más que una de las especies de prueba cuyo análisis, calificación y apreciación corresponden al respectivo juez o juez, a los que las leyes someten la facultad de juzgar (STS de 19 de noviembre de 1866). La relación de la pericia con la prueba de los hechos en sentido estricto ha sido puesta tradicionalmente en duda, pues la función de la prueba pericial puede ser proporcionar al juez certeza sobre los hechos mismos —en una labor verificadora o de

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comprobación— pero también la de valorar hechos o circunstancias —en una labor deductiva o valorativa (cuando se trata de calificar una situación en función de distintas circunstancias concurrentes o de prever las consecuencias futuras)—, aportar máximas de experiencia, es decir, reglas o principios técnicos para que el juez proceda mediante su aplicación a conocer o apreciar los hechos mediante la comprensión adecuada de la norma, o finalmente valorar otro medio de prueba, llegar a conocer el contenido o sentido de otra prueba o acreditar la costumbre y el Derecho extranjero (STS de 3 de marzo de 1997 y artículo 281.2 LEC). En medio de ciertas polémicas doctrinales debe concluirse que la pericia es, desde el punto de vista de su naturaleza, un medio de prueba, cuya especialidad reside en que, por lo general, no pretende introducir una fuente de prueba en el proceso, sino conocer o apreciar una fuente ya introducida en él por las partes, cuando esta apreciación no pueda ser realizada directamente por el juez, o auxiliar a este aportando conocimientos necesarios para la correcta aplicación de la norma o la explicación de las premisas económicas o financieras en que se funda. La LEC confirma esta postura, puesto que no considera a los peritos como auxiliares del juez, sino que la actividad pericial se regula dentro de los medios de prueba. IV Según el artículo 348 LEC, el juez valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (principio de libre valoración). Este precepto, que se toma de la LEC 1881, tiene ahora un distinto significado, puesto que la valoración con arreglo a la sana crítica se refiere a todos los dictámenes periciales, es decir, tanto a los realizados por perito de parte como a los realizados por perito judicial. La casi totalidad de la bibliografía se muestra conforme con la libre valoración. Para justificarla se acude a las insuficiencias de la ciencia y de la técnica, que impiden reconocerles virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente avanzados y de técnica muy compleja, como puede ser el caso de la ciencia económica, se admite la facultad valorativa del juez, dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no solo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre él tienen los distintos peritos y la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la vida social y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica. La valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica implica tener en cuenta la lógica propia del común sentir de las personas, por lo que esta se vulnera, según reiterada jurisprudencia, cuando la valoración es ilógica, irracional, arbitraria, incoherente o absurda (principio de proscripción de la arbitrariedad). El dictamen pericial, en consecuencia, no tiene carácter vinculante para el juzgador (principio de no vinculación: dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam). La jurisprudencia formula en ocasiones algunas reglas concretas. Así, no puede desarticularse el dictamen pericial aceptando algunos aspectos de este y rechazando otros cuando ello resulta incompatible con la lógica del propio dictamen (principio de unidad). La fuerza probatoria de los dictámenes reside en la fundamentación y razón de ciencia, y no en la condición, categoría o número de sus autores. El dictamen pericial

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puede resultar desvirtuado por los demás medios probatorios, por lo que el juzgador deberá formar su convicción teniendo en cuenta también estos (principio de apreciación conjunta: SSTS de 8 de julio de 2002 y 24 de febrero de 2003, entre otras muchas). En las cuestiones técnicas deben los tribunales atenerse principalmente a los dictámenes periciales, sin perjuicio de la apreciación de la prueba con sujeción a reglas de crítica racional (STS de 15 de enero de 1984). La existencia de dictámenes contradictorios, frecuente a partir de la nueva LEC, exige un razonamiento lógico acerca de los motivos por los que se da preferencia a uno de ellos, basado en su respectiva fundamentación desde el punto de vista de la que parece más lógica y ofrece por ello mayores garantías (STS de 30 de julio de 1999), en su objetividad (STS de 15 de marzo de 2002), razón de ciencia (STS de 11 de mayo de 1981), solvencia técnica (STS de 24 de febrero de 2003) y adecuación a los restantes medios probatorios y a la propia finalidad del dictamen (STS de 15 de marzo de 2002). Deben preferirse los dictámenes emanados de organismos oficiales o de peritos designados por el juez o que han sido objeto de contradicción, si bien no de manera indiscriminada. Algunos órganos jurisdiccionales acuden a designar un perito dirimente como diligencia final, práctica que, sin ser abiertamente y legal, solo es admisible con carácter muy restrictivo, dada la importancia que la LEC (artículo 347 LEC) atribuye a la comparecencia de los peritos en la vista o juicio en la que no solo deben contestar las aclaraciones y preguntas que se les formulen, sino que también pueden criticar el dictamen contrario. Disentir del dictamen pericial plantea unas exigencias especiales en relación con la motivación de la sentencia, dada la necesidad de poner de manifiesto el discurso lógico que conduce a separarse de lo manifestado por los peritos. V La aplicación de los principios de oralidad y de inmediación, acentuados por la LEC 2000 (artículo 137.2 y 431 LEC), plantea la cuestión acerca de si las facultades de valoración de la prueba de que dispone el juez de apelación tienen un ámbito más limitado que las que corresponden al órgano de instancia. El problema parece plantearse de manera más aguda en relación con los interrogatorios de las partes y de testigos, pero también se plantea en relación con la prueba pericial. En el proceso penal la doctrina constitucional ha venido distinguiendo entre pruebas documentales y pruebas personales, estimando recursos de amparo en que la Audiencia Provincial, sin haber presenciado las pruebas de naturaleza personal, revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal y dictó sentencia condenatoria (SSTC 167, 170, 197, 128, 200 y 202 de 2002). Sin embargo, en relación con el alcance de la inmediación en el proceso penal y la condena en segunda instancia, la STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, parece excluir a la prueba pericial de la necesidad de inmediación. La conclusión a que llegan algunos tribunales (v.gr., SAP Toledo de 17 de diciembre de 2002) es que el hecho de que el juez que haya dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba confiere un carácter limitado a la revisión

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fáctica que se haga en apelación. Solo cabe la revisión de la valoración probatoria cuando la prueba es inexistente, se ha valorado errónea o arbitrariamente o cuando las conclusiones fácticas no se apoyan en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial. De acuerdo con esta tesis, cuando la prueba pericial ha sido sometida a contradicción en el proceso de instancia por haberse admitido la declaración de los peritos en el juicio, de tal suerte que la valoración depende sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, la revisión en la apelación solo podrá centrarse en aquellos aspectos de la valoración de la prueba que conciernen a las inducciones realizadas de acuerdo con las reglas de la lógica y la razonabilidad, descartando solo las inferencias lógicas que han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma contraria a la lógica, o arbitraria, irracional o absurda; pero no en lo relativo a la credibilidad del perito puesta en contraste en el acto de la declaración. El examen de la grabación llevada a cabo en el juicio o en la vista se afirma a veces que supone inmediación y que coloca al juez de apelación en la misma situación que el de instancia (SAP Cáceres de 7 de noviembre de 2002). Sin embargo, dada la estrecha relación que tiene el principio de inmediación con el principio de contradicción (que constituye el último fundamento de la garantía), y su entendimiento como contigüidad solícita y dinámica, como requisito de la adecuada formación del convencimiento, la verdadera inmediación no puede consistir en asistir pasivamente a la reproducción del juicio. La SAP Toledo de 17 de diciembre de 2002 estima que la grabación no puede suplir el contacto directo con las pruebas personales, no solamente en relación con interrogatorios de testigos de las partes, sino también de los peritos. En relación con la prueba pericial aplica este mismo principio la SAP Vizcaya de 23 de enero de 2004. La inmediación es condición necesaria, pero no suficiente, para la adecuada valoración de la prueba, pues no asegura su correcta valoración; y no existe, en consecuencia, razón jurídica que, nacida de la inmediación, impida que el juez de apelación pueda revisar la correcta valoración efectuada del dictamen o dictámenes periciales —si se parte de la apelación no como recurso no limitado, sino de pleno conocimiento—. Dado que esta interpretación obedece a un imperativo constitucional, parece que la única forma de conciliar la jurisdicción plena del juez de segunda instancia con la práctica de pruebas en la primera consiste en plantearse la posibilidad de que el juez de apelación acuerde reproducir la comparecencia pericial en segunda instancia cuando, a solicitud de parte debidamente justificada, considere que la apreciación del dictamen pericial practicado en la primera, en cuanto depende de la valoración de elementos sujetos a la percepción inmediata del juez en el acto de declaración del perito, puede ser errónea. La facultad del juez de apelación en este sentido, que no se recoge en la LEC, puede resultar analógicamente apoyada por lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC, en relación con el juicio ordinario, según el cual el juez excepcionalmente podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán

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adquirir certeza sobre aquellos hechos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en nuestro Derecho no tiene cabida la reproducción de medios probatorios que ya fueron propuestos y practicados en primera instancia cuando dicha reproducción se solicita con la finalidad de intentar de nuevo la práctica en apelación con la única finalidad de modificar el resultado tenido en la primera instancia, por lo que la reproducción, si se acuerda, debe limitarse exclusivamente a los aspectos de la valoración del dictamen dependientes de la percepción inmediata del juez. VI En el recurso de casación se plantean nuevos problemas en relación con la valoración de la prueba pericial. Si tras la reforma de la LEC de 1881, el Tribunal Supremo admitió la alegación del error de Derecho como vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, incluyendo los casos de error notorio, parece procedente admitir la posibilidad de combatir a través del ordinal 4.º del art. 469.2 de la LEC 1/2000 la existencia de error notorio o valoración arbitraria o manifiestamente ilógica o errónea. La doctrina constitucional sobre el error notorio lleva a encajar en el ordinal 4.º del art. 469 la alegación de error notorio y la valoración arbitraria e ilógica. El ATS de 12 de febrero de 2002, recurso 2497/2001, concluye que la supervisión del juicio fáctico no corresponde al contenido del recurso de casación, por lo que el error de derecho en la valoración de la prueba, antes susceptible de ser incardinado en el motivo del art. 1692.4.º LEC 1881, debe ahora ser denunciado mediante el recurso por infracción procesal. Otro ATS de la misma fecha (12 de febrero de 2002, dictado al recurso 2042/2001) resolvió un supuesto en el que el «interés casacional» radicaba en combatir una apreciación fáctica tenida en cuenta por la sentencia recurrida en relación con la carga de la prueba. El Tribunal Supremo declara que las alegaciones e infracciones legales relativas a la valoración probatoria o al factum de la sentencia impugnada, como las hechas y denunciadas a través del recurso referido, deben ahora residenciarse —en cuanto sea posible, es decir, siempre que exista norma jurídica que rija formalmente la actividad del enjuiciamiento— en la infracción de normas procesales y no en el recurso de casación, pues este solo puede fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 477.1 LEC 2000). En suma, la doctrina inicial de la Sala declara que el sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es coincidente con la distinción entre «infracción de ley» y «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio», establecida en la LEC 1881, por lo que no es correcto reducir el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios in procedendo y atribuir el íntegro control de los vicios in iudicando al recurso de casación. El objeto del recurso extraordinario por infracción procesal comprende las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscriben a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas de enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión (aspectos atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el

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juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de esta en su conjunto). Esta doctrina, sin embargo, ha sufrido cierta matización en las resoluciones más recientes. En los autos de inadmisión de recursos de casación y desestimación de quejas, en los que la parte recurrente planteaba cuestiones relativas a la valoración de la prueba o incurría en petición de principio, no se hace una referencia expresa a la posibilidad de combatir el factum de la sentencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal. La STS de 20 de julio de 2005, recurso 3946/2001, declara, en consonancia con la inicial doctrina de la Sala contenida en autos de queja y de inadmisión, que «los hechos probados según la sentencia de apelación tienen que ser absolutamente respetados en el recurso de casación de la LEC 2000, pues no cabe ya impugnarlos por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba, como aún permitía, bien es cierto que con muchas restricciones, el ordinal 4.º del art. 1692 LEC de 1881, sino mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, al haberse trasladado a la LEC de 2000 la mayoría de las reglas legales de valoración probatoria antes contenidas en el Código Civil». En reunión para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales, de 4 de abril de 2006, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que, «como criterio general, no se admitirá la revisión de cuestiones relativas a la prueba en ningún caso mediante el recurso de casación y solo excepcionalmente a través del recurso ordinario por infracción procesal, en una amplia interpretación del artículo 469.1 LEC, en cuanto el ordinal 2.º del referido precepto puede amparar la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, considerando norma reguladora el artículo 217 LEC, dado su contenido, y al estar incluido en la ley procesal bajo el epígrafe "de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos". Además, el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, al considerar motivo del recurso ordinario por infracción procesal la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE, puede encuadrar el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos». VII El Juez Constitucional ha ratificado en multitud de ocasiones el principio de libre valoración de la prueba, y en especial de la prueba pericial, por los tribunales de justicia. Según la STC 26/2006, de 30 de enero, FJ 12, «[...] en este punto es oportuno recordar, una vez más, que no le corresponde a este Juez entrar a valorar las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE STC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3.a), entre otras muchas. Nuestra limitada actuación se circunscribe, en efecto, a comprobar que, como aquí ha ocurrido, "haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda" (STC 96/2000, de 10 de abril, FJ 9)». Según la STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3, «[l]a tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera

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interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que, en virtud del art. 117.3 CE, constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)». La STC 159/2004, de 4 de octubre, FJ 9, declara que «[d]e acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, a este Juez no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, dado que el art. 117.3 CE atribuye dicha tarea a los Jueces y Tribunales ordinarios. A la jurisdicción constitucional corresponde únicamente, a los efectos que ahora interesan, controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulte, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Juez una tercera instancia revisora de las actuaciones propias de la competencia específica de los órganos judiciales, lo que impide valorar nuevamente la prueba practicada o enjuiciar la valoración realizada por los Jueces o Tribunales que integran el Poder Judicial, salvo en caso de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta (SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3; 189/1998, de 29 de septiembre, FJ 2; 220/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 120/1990, de 28 de junio, FJ 2; 220/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 2; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 2; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 2; 137/2002, de 3 de junio, FJ 8; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4; y 119/2003, de 16 de junio, FJ 2)».

Juan Antonio Xiol Ríos Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

AGRADECIMIENTOS

Deseo expresar mi más sincero agradecimiento a mis compañeros y amigos Enric Vergés Mame, ex Director Técnico del Col·legi de Censors Jurats de Comptes de Catalunya por su valiosa aportación y orientaciones en la preparación del capítulo I de la Segunda Parte, relativo a la evidencia, a Josep Anglada i Viñolas, por su constante apoyo informático en la preparación del material, y, de modo muy especial, a José Avellaneda Fernández, economista, auditor de cuentas y perito judicial, componente de mi equipo, quien ya colaboró en la preparación de la 6.ª edición de la obra, y en la presente por su colaboración en la revisión y selección de sentencias. Deseo por último citar in memoriam a mi inolvidable extinto amigo Joaquín Buguña Forcat, Intendente mercantil, profundo conocedor que fue de la matemática financiera, por su colaboración en la preparación ya en las ediciones anteriores, del contenido matemático incluida en esta en el apartado 2.1.8.1 Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en procedimientos de declaración de nulidad de préstamos usurarios.

J. C. Balagué

OBJETO DE LA OBRA

Al igual que se dijo en las ediciones anteriores, la obra tiene por objeto proporcionar los conocimientos teórico-prácticos necesarios a los expertos contables, particularmente, y en general, a todos los operadores jurídicos que de un modo u otro precisen conocer los pormenores de esta especial clase de prueba que es la pericial contable. De lectura imprescindible para quienes estén en continuo contacto con los tribunales: economistas, titulados mercantiles y empresariales, censores jurados de cuentas y auditores, especializados en cuestiones económico-jurídicas, la obra resulta asimismo especialmente idónea para todos los profesionales del Derecho, para quienes el ejercicio profesional les obliga asumir compromisos y asuntos de vasto contenido económico, para los cuales resulta imprescindible contar con la colaboración del experto. En este contexto la obra es un referente.

NOTAS PREVIAS

En primer lugar hay que decir que en esta 7.ª edición de la obra, como habrá podido observar el lector que disponga de la 6ª edición, al igual que se hizo en aquella, por su interés se han incluido los prólogos de la 5.ª y de la 6.ª ediciones; de ellos merece citar el interesantísimo prólogo preparado para la 5.ª edición por el Exmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En la presente edición se ha seguido el mismo sistema de clasificación numérica de las ediciones anteriores, por cuanto se ha comprobado es el sistema más idóneo y eficaz para seguir la secuencia numérica de apartados y subapartados y su desarrollo. La primera parte de la obra sigue las pautas de los libros concebidos para comentar textos legales. Se considera conveniente indicar el modo en que ha sido estructurada para facilitar su manejo. Las múltiples modificaciones introducidas en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, han hecho necesario modificar y actualizar la obra, que con sus seis ediciones anteriores, siete con la presente, se ha convertido en un referente para el estudio de la prueba pericial contable en su más amplio sentido, es decir, incluida en el ella la prueba pericial económica o económico-financiera. Esta nueva edición está estructurada en tres partes. La primera parte estudia el ordenamiento jurídico relativo a la prueba de peritos. El capítulo primero de esta parte estudia los conceptos comunes a las cuatro jurisdicciones: civil, penal, contencioso-administrativa y laboral. En él se hace referencia a la apreciación y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo y por las Audiencias, aportándose jurisprudencia sobre ellas; la figura del perito, los profesionales legalmente autorizados para la práctica de la prueba pericial contable y económica, determinadas circunstancias que afectan al perito, como la protección judicial y responsabilidad, intervención del auditor de cuentas en las actuaciones periciales y lo que concierne al cobro de honorarios de peritos. El capítulo segundo trata de la prueba pericial contable en la jurisdicción civil. Se hace en este capítulo una síntesis de las dos clases de procesos declarativos: el ordinario y el verbal, y en ambos a lo que se refiere a la prueba pericial contable y al perito. Se

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

contempla la valoración de la prueba por el juzgador. Se exponen también en esta parte otras intervenciones de los peritos previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil. El capítulo tercero trata de la prueba pericial contable en la jurisdicción penal. En él se estudian los distintos tipos de delitos en los cuales la prueba pericial contable es esencial. En el capítulo cuarto se estudian las modalidades y procedimientos de ejecución de los tipos de delitos, clasificados en razón de su forma y de las áreas de su realización. El capítulo quinto estudia la prueba pericial contable en la jurisdicción contenciosoadministrativa, en primera y única instancia y en el procedimiento abreviado. El capítulo sexto estudia la prueba pericial contable en la jurisdicción laboral. La segunda parte trata de la Metodología de la prueba pericial contable. A efectos enunciativos se ha dispuesto la metodología en dos partes, atendiendo los aspectos de fondo y de forma. En el capítulo primero de esta parte, relativo a los aspectos de fondo, se estudian los conceptos de evidencia, el dilema en la prueba pericial contable y los juicios subjetivos y la necesidad de abstención de tales juicios por parte del perito. En el capítulo segundo se estudian los procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal, según la forma de comisión de los delitos y según las áreas de realización. El capítulo tercero trata de los aspectos de forma con referencia al dictamen y al informe pericial, dándose reglas para la redacción de dictámenes e informes. En él se exponen también modelos de dictámenes e informes. El capítulo cuarto trata del control de calidad de la pericia, su práctica y alcance. Al final hace una referencia de la legislación relativa a la prueba de peritos. En esta séptima edición el libro se ha ampliado en una tercera parte en la que se incluye jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias, clasificada también por jurisdicciones: civil, penal, contencioso-administrativa y social, incluyéndose una selección de sentencias entre las consideradas más significativas respecto a la prueba pericial y al perito. La inclusión de jurisprudencia viene justificada por la conveniencia que tiene el perito de tener un conocimiento de lo que han ido disponiendo el Tribunal Supremo y las Audiencias provinciales sobre determinados casos. La jurisprudencia es un complemento valiosísimo para conocer el criterio de los juzgadores en el acto de emitir sentencia, y el del Tribunal Supremo en el de casación de las sentencias dictadas por los Tribunales. A este respecto cabe decir que se ha considerado más importante conocer el efecto de las periciales en las sentencias más que el resultado de las mismas que para no hacer el texto más extenso se han omitido. La mayor parte de las sentencias seleccionadas son del Tribunal Supremo ya que, aun cuando son del cumplimiento de la legalidad, citarlas se ha considerado es de mayor relevancia que hacerlo de las Audiencias que en muchas ocasiones discrepan entre unas y otras. De otra parte, los Fundamentos de Derecho expuestos en las sentencias del Tribunal Supremo, son no en todas pero sí en la en la mayoría de los casos suficientemente

Notas previas

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explicitas para conocer los hechos juzgados recogidos por las Audiencias en sus sentencias. Cierra la obra una selección de casos reales. Los textos legales a los que se hace referencia en los epígrafes y subepígrafes han sido sintetizados en razón a la importancia que tienen en el contexto de la obra. Tras los párrafos de los epígrafes y apartados se deja constancia de los artículos y textos legales a los que se refieren, así como las introducciones y modificaciones posteriores por nuevas disposiciones legales. Tal es la cantidad de modificaciones en los artículos de las distintas leyes citadas en el libro que solo se han reseñado las que se han considerado de mayor relevancia. Las referencias en el texto del libro al órgano jurisdiccional exigen una aclaración sobre su significado. Por órgano jurisdiccional se entiende en general a los jueces y Tribunales de Justicia de cualquier jurisdicción. Se incluyen en él tanto a los jueces de primera instancia y de instrucción como a los tribunales. En este sentido las referencias al órgano jurisdiccional, jueces y juzgador procede considerarlas sinónimas. Se considera oportuno aclarar que juez o juzgador es quien tiene la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, mientras que tribunal es un órgano jurisdiccional de composición colegiada. La Ley de Enjuiciamiento Civil en la exposición de motivos hace una aclaración en tal sentido sobre la utilización de las expresiones tribunales y jueces en ella empleadas (Ley de Enjuiciamiento Civil, exposición de motivos IV, párr. 6). En la obra se ha optado por utilizar únicamente el término juez o su sinónimo juzgador. Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a los procesos penales, contenciosoadministrativos, laborales o sociales y militares, supletoria en defecto de disposiciones específicas en sus respectivas leyes reguladoras, como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disponen que, salvo en determinados casos que la propia ley prevé, los peritos habrán de tener título oficial que les faculte para la práctica de la pericia y posterior emisión del dictamen o informe (véase 2.1.4.5.2.2.1 y 3.2.1.4). Según esto, los únicos profesionales que por su título oficial pueden ejercer como peritos para la práctica de pruebas periciales contables ante los tribunales son los titulados mercantiles y empresariales (peritos, profesores e intendentes mercantiles y diplomados), los economistas, los censores jurados de cuentas, estos últimos pertenecientes en todo caso a uno u otro colectivo, sino a ambos, y los auditores de cuentas. En el texto de la obra la referencia al perito o peritos se entiende hecha a estos profesionales cuando actúan en funciones de perito judicial, excepto en los casos en que el objeto de la pericia deba realizarla un auditor de cuentas, en cuyo caso se indica solo este. La actuación de los cuatro grupos de profesionales en funciones de perito judicial se extiende a cuestiones mucho más amplias que la prueba pericial exclusivamente contable. Conviene hacer por ello la distinción entre prueba pericial contable y prueba pericial económica. La prueba pericial contable se basa exclusivamente en cuestiones de índole contable, y en base a ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades, cuentas y estados financieros que de ellas se derivan; en cambio, la prueba pericial económica es mucho más compleja ya que se aparta de lo meramente contable y alcanza a cuestiones de microeconomía cuales contratación, mercados, situación empresarial,

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valoraciones de empresas, etc., o incluso, en determinados casos, de macroeconomía, las cuales no entran dentro de los condicionamientos de la prueba pericial contable. Hecha la salvedad, no obstante, siempre que en el libro se refiere a la prueba pericial contable debe considerarse hecha extensiva a las pruebas de naturaleza económica. Para la actualización de la obra se ha utilizado la legislación consolidada de las que tan acertadamente viene publicando el Boletín Oficial del Estado (BOE), en donde aparecen los textos legales hasta la última actualización en el momento de la consulta con las todas las modificaciones dispuestas. Aparte de esos textos consolidados, es de significar el gran acierto de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado en la recopilación en la colección electrónica Códigos electrónicos, distintos textos de materias homogéneas, habiendo sido singularmente útil las consultas a la edición electrónica del Código de Legislación Procesal que reúne toda la legislación procesal actualizada, de modo que a quienes interese conocer las modificaciones posteriores a la fecha de la publicación del libro, debe consultar las leyes y disposiciones legales consolidadas publicadas por el BOE, además del referido Código de Legislación Procesal. Cabe significar, por último, que el libro forma parte sustancial del curso homónimo que el autor viene impartiendo en colegios profesionales de economistas, titulados mercantiles y en las agrupaciones y colegios de censores jurados de cuentas, así como en otras entidades y corporaciones especializadas en la impartición de cursos de especialización. Resta por decir antes de dar por concluida esta NOTA PREVIA, sepa el lector disculpar posibles errores u omisiones en la actualización del libro, consecuencia de la gran proliferación de inclusiones y modificaciones en la legislación en las cuatro jurisdicciones. El autor agradecerá a los lectores le hagan llegar los errores que hubieran podido advertir en el libro, así como también sus comentarios.

TEXTOS LEGALES

Se indican aquí los textos legales imprescindibles para el manejo de la obra que el perito habrá de consultar. Se recomienda hacerlo a través del BOE, Legislación consolidada, y del Código de Legislación Procesal en donde, como se ha dicho en las NOTAS PREVIAS, aparecen todos los textos legales actualizados hasta la fecha que se indica en el Código, que suele ser muy próxima a la de la consulta. En razón a ello se ha suprimido la legislación que ha modificado las leyes que se citan como imprescindibles, ya que al lector utilizando como se recomienda, el BOE Legislación consolidada y el Código de Legislación Procesal, ya no se hace necesaria la búsqueda antes obligada. Los referidos textos legales calificados aquí de imprescindibles son los siguientes: • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Constitución Española. Código civil. Código de comercio. LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Código penal anterior. Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Ley orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Civil anterior. Ley 14 de setiembre 1882 de Enjuiciamiento criminal Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptación de la legislación española a la normativa de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea). Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la legislación social. Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

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• •

RD 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

ABREVIATURAS

A continuación se indican las abreviaturas de los textos legales relacionados en las páginas anteriores y otros, citados en el libro. Únicamente se han abreviado los muy repetitivos. Textos legales: CC CCom CP CPa LAC Lajg. LaUE LEC LECa LECrim Linoj. LJCA LOPJ LOptp. Lru LSC LRJS RAC LrLEC

Código civil. Código de Comercio. Código Penal. Código Penal anterior. Ley de Auditoría de Cuentas. Ley de asistencia jurídica gratuita. Ley de adaptación de la legislación española a la normativa de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea). Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Civil anterior. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ley orgánica del Poder Judicial. Ley orgánica de protección a testigos y peritos. Ley de represión de la usura. Ley de Sociedades de capital. Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social. Reglamento de la Ley de auditoría de cuentas. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 172000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Otras abreviaturas empleadas: art., arts. BOE

artículo, artículos. Boletín Oficial del Estado.

30 D. d.a. d.d. d.f. d.t. ep. L. LO ROAC REFOR NIA-ES N.t.a O. párr. RDL S, SS SAP STS Tae TC

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Decreto. disposición adicional. disposición derogatoria. disposición final. disposición transitoria. epígrafe. Ley. Ley orgánica. Registro oficial de auditores de cuentas. Registro Economistas Forenses. Normas internacionales/norma internacional de auditoría. Normas técnicas/norma técnica de auditoría. Orden. párrafo. Real Decreto-Ley. Sentencia, Sentencias. Sentencia Audiencia Provincial. Sentencia del Tribunal Supremo. Tasa (de interés) anual equivalente. Tribunal Constitucional

Organismos: AP ICAC ICJCE IFAC TC TS UE

Audiencia Provincial. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España. International Federation of Accountants. Juez Constitucional. Tribunal Supremo. Unión Europea.

PRIMERA PARTE

Ordenamiento jurídico relativo a la prueba de peritos

CAPÍTULO 1

La prueba pericial contable y de índole económicofinanciera. Conceptos comunes a las cuatro jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa y laboral)

1.

LA

1.1.

Definiciones

PRUEBA PERICIAL CONTABLE

Resulta esencial exponer una concreción de definiciones para entrar en la esencia misma del concepto jurídico de prueba: 1. Fase esencial del proceso. El juez habrá de formar su convicción sobre la veracidad o falsedad de los hechos aducidos por las partes con base en el resultado de la prueba. La relatividad de los hechos, habida cuenta de las circunstancias y situaciones, obliga para su dilucidación basarse en pruebas objetivas. En este sentido, no cabe la menor duda, y así lo tienen reconocido magistrados y jueces, que la prueba pericial contable en general, y la contable en particular, es de todas las pruebas la de mayor relevancia en el pleito. 2. Actividad que desarrollan las partes con el juez para llevar al juez la convicción de la verdad de una afirmación. La doctrina jurídica identifica por prueba el medio para probar. 3. Acción y efecto de probar. 4. Razón, instrumento, argumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de los hechos1. Una definición por sus acepciones la define como fin y como medio. Por la primera acepción persigue la demostración de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la existencia de un derecho. Mediante la segunda acepción se identifica con el conjunto de recursos susceptibles de ser utilizados para obtener aquella demostración2.

1. 2.

PIETRO CASTRO, citado por R, GARCÍA Y R GARCÍA, en op. cit. R. GARCÍA y R. GARCÍA, op. cit.

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Prueba es, así, la actividad dirigida a convencer al juzgador de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el proceso. 1.2.

Ordenamiento legal básico

La práctica de la prueba de peritos y todo lo con ella relacionado se halla regulada en el Derecho positivo español en los siguientes textos legales: • • • • • •

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Desde la fecha de su promulgación ha experimentado varias modificaciones. Ley de 14 de septiembre de 1882, de Enjuiciamiento Criminal. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos. PRUEBA

2.

DOCUMENTAL

Basada en documentos. Pueden ser documentos públicos o documentos privados. 2.1.

Prueba de documentos públicos

La LEC hace una detallada exposición de los documentos públicos a efectos probatorios (LEC, art. 317). Son los siguientes: • • • • • •

Resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales y testimonios expedidos por los Letrado de la Administración de Justicia. Documentos autorizados por notario. Documentos intervenidos por corredor de comercio y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido. Certificaciones expedidas por los registradores de la propiedad y mercantiles. Documentos expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en asuntos referentes al ejercicio de sus funciones. Documentos expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe referentes a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público.

Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportan al proceso en original, copia o certificación fehaciente, bien en soporte papel o mediante documento electrónico. Si se aportó en copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, según lo previsto en el art. 267, no se hubiere impugnado su autenticidad (LEC art. 318). El valor probatorio de los documentos públicos podrá ser impugnado (LEC art. 320).

La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes ...

2.2.

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Prueba de documentos privados

Según la LEC, se consideran documentos privados a efectos probatorios en los procedimientos judiciales los que no se hallan incluidos en el art. 317 como documentos públicos (LEC, art. 324). Los informes emitidos por los auditores de cuentas, calificados por la LAC como documento mercantil (LAC, art. 5.1), no hallándose incluidos en el referido art. 317 tienen la consideración de documentos privados. 2.3.

Libros de contabilidad

Es necesario que el perito conozca todo lo relativo a los soportes de la contabilidad para conocer cómo ha de solicitarlos Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de contabilidad (de los comerciantes, dice la LEC, en una acepción un tanto arcaica) se estará a lo dispuesto por las leyes mercantiles (LEC, art. 327). Se está refiriendo, implícitamente, al CCom y la LSC. Los libros de contabilidad o de comerciantes a los que se refiere la LEC, así como otras disposiciones legales, libro diario y libro de inventarios y balances, en su más amplio sentido, alcanza a los registros contables obtenidos en los procesos de la contabilidad por ordenador, sean en forma de listados o en otra clase de soporte, no necesariamente físico. Dispone la LEC que, excepcionalmente, el Juez podrá requerir se presenten los libros de contabilidad o soportes informáticos, debiendo especificar los asientos a examinar (LEC art. 327). La instrucción de 12 de febrero 2015, de la Dirección General de Registros y del Notariado, vino a modificar substancialmente lo referente a la legalización de libros obligatorios. Con tal modificación el concepto de libros pierde ya su naturaleza ya que la legalización de los registros contables obtenidos en el proceso contable por ordenador, es obligatoria su legalización en forma electrónica y presentados por vía telemática en el Registro Mercantil del domicilio de la empresa presentadora, Registro Mercantil competente, dice la LEC, con remisión a la Ley 14/2013, obtenidos a partir del 29 de setiembre 2013, hasta cuya fecha se legalizaban en soporte papel (Disposiciones 1.ª y 3.ª). La Instrucción vuelve a hacer referencia a la Ley 14/2013, al aclarar que los libros se tratan de los libros obligatoriamente deben llevar las empresas, empresarios, dice. Implícitamente se está refiriendo al CCom (Disposición 2.ª). También a partir del 29 de setiembre 2013 el libro de actas quedó sustituido por la legalización de las actas también por sistema informático y vía telemática. 3.

PRUEBA

PRECONSTITUIDA

Prueba cuya existencia es previa e independiente al trámite procesal. En la LECa los informes y certificaciones emitidos por los auditores a requerimiento de particulares, al margen de todo trámite procesal, eran a menudo utilizados como

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

prueba en juicio, introduciéndola en los autos como documento privado, circunstancia que les daba el carácter de prueba preconstituida (LEC, art. 265 y ss.). La LEC modificó el criterio de calificación de los dictámenes e informes de expertos aportados a los autos por las partes como prueba preconstituida, abandonando el criterio de la LECa de considerarlos como prueba documental e incluyéndolos dentro de la prueba de peritos 4.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE

En el escrito de interposición de demanda (jurisdicción civil) o de querella (jurisdicción penal) la parte demandante o querellante concreta los hechos sobre los que deban basarse ambas. En aquella, deberán acompañarse los dictámenes de peritos e informes de expertos de que intenten valerse las partes en el juicio (LEC, arts. 265 y 336). Posteriormente en el escrito de solicitud de designación de peritos para la práctica de prueba pericial contable, cuando procede, una de las partes o ambas, por separado, incluyéndose como parte querellante en las causas penales al Ministerio Fiscal, determinan el alcance y contenido de la prueba solicitada. El juez, en la providencia de nombramiento de perito, concreta el alcance y contenido de la prueba que debe ser realizada o, de admitirla completa, se remite a los escritos de la o las partes solicitantes de dicha prueba. En los juicios por denuncia no hay parte querellante, por lo que es el propio juez instructor quien, de considerarlo necesario o conveniente, requiere al experto para la práctica de la prueba pericial contable. En la providencia de nombramiento se concreta asimismo el alcance y contenido de la prueba. En ambos casos el Ministerio Fiscal, constituido en parte acusadora, puede solicitar también la práctica de prueba en idénticos términos. En cualquier caso el perito conoce ya desde el momento de su designación los hechos sobre los que habrá de versar la prueba. Parte de la documentación precisa para la práctica de la prueba pericial contable o económico-financiera consta ya en los autos, por lo que resulta imprescindible un examen en profundidad de estos para el conocimiento de los antecedentes de la prueba a practicar pero en cualquier caso es imprescindible la verificación y el examen de libros de contabilidad y demás documentación en poder de las partes. La LEC prevé el empleo de la prueba de peritos cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos o prácticos para conocer o apreciar hechos de influencia en el pleito (LEC, art. 335). La LECrim establece que el juez acordará el informe pericial cuando sean necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos para el conocimiento o apreciación de hechos o circunstancias importantes en el sumario (LECrim, art. 456). Es dentro de la modalidad de conocimientos científicos y prácticos que se hallan los conocimientos que debe poseer el perito contable para la realización de la prueba pericial contable y es precisamente en este medio de prueba en el que se enmarca el documento emitido por el perito en el ámbito del proceso jurisdiccional.

La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes ...

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Uno y otro son consecuencia del carácter del nombramiento por el juez, a instancia o no de alguna o de ambas partes. Si las partes solicitan y el juez considera pertinente que la prueba pericial contable deba hacerla un economista, titulado mercantil o censor jurado de cuentas, el dictamen que el perito habrá de emitir lo será en virtud del título profesional que le faculta y por el que haya sido designado. Si el carácter con el que es requerido el experto es en virtud de su condición de auditor, el perito habrá de ser, además, auditor inscrito en el ROAC. El CCom prevé la práctica de auditoría por auditor de cuentas por mandato Judicial o por designación del registrador mercantil (CCom, art. 40). APRECIACIÓN

5.

Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL POR EL JUZGADOR

La cualificación, apreciación y valoración de la prueba pericial corresponde exclusivamente al juez. El dictamen pericial no es más que un mero medio de prueba que se somete a la apreciación y criterio del órgano jurisdiccional que entiende del procedimiento. Aun cuando lo que exponen los peritos en su dictamen son hechos probados no son en absoluto vinculantes para el juez en el acto de juzgar; sin embargo, también es preciso decir que las pruebas periciales, en tanto que medios capaces de alcanzar a formar una opinión veraz de los hechos, constituyen un elemento importantísimo en el momento de crear en el juez una convicción sobre tales hechos. La prueba pericial, como ninguna otra prueba, como se acaba de decir, no vincula en absoluto al juez sino que este está en total libertad de valoración. Esta afirmación se halla expuesta de forma expresa en la LEC y en la LECrim: La valoración de los dictámenes periciales los valorará el juzgador según las reglas de la sana crítica (LEC, art. 348), según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio (LECrim, art. 741). 5.1.

Valoración de la prueba

Es de apreciación libre por parte del juzgador, según su prudente arbitrio, puesto que al tener la prueba el carácter de no tasada, no existe normativa para su valoración (véase 3.1.1). Rigen, no obstante, ciertas reglas que a título de principios informadores son consideradas siempre válidas por la jurisprudencia para la valoración. Son: • •

Principio de la sana crítica, la cual ha de fundamentarse en reglas no codificadas. Principio de la libre valoración de la prueba por el juzgador.

Las reglas de la sana crítica (LEC, art. 348) han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, es decir, derivadas del pensamiento lógico. La prueba pericial en general, y la pericial contable en particular, es valorada libremente por el juzgador, siendo de su libre apreciación. Los peritos no deben ni pueden influir en el Juez, sino solo informarle sobre los puntos respecto a los que hayan sido requeridos para ello, sin expresar juicios valorativos y, aunque parezca un contrasentido, sacar conclusiones al respecto (véase Segunda Parte, capítulo 1.4.). El juez, por su parte, en disposición de todas las pruebas aportadas a los autos, puede llegar a conclusiones distintas

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

a las del o de los peritos, aunque, en tal caso, deberá razonar los motivos por los que discrepa y no acepta los argumentos aportados por los peritos. El Juez no puede incurrir en arbitrariedades, que serían recurribles en casación, por lo cual debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por uno de los dictámenes cuando sean más de uno y, además, contradictorios entre sí, optando por el que le resulte más convincente y objetivo en orden a la formación de su opinión, quedando, en cambio, dispensado de justificar su rechazo cuando el dictamen tampoco razone el resultado que haya obtenido el perito. La jurisprudencia no considera los dictámenes en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida, por lo que han de ser valorados por el juzgador atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando hasta la saciedad que los tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos con la única excepción de cuando se basan en leyes científicas incontrovertibles. 5.2.

Apelación

El Juez de apelación debe verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juzgador se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. El juez debe valorar los dictámenes de peritos tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, que son: • • • • • • • • 5.2.1.

La lógica interna del dictamen o informe del experto; El ajuste del dictamen o informe a la realidad del pleito; La titulación y grado de conocimientos del perito respecto a lo que constituye el objeto de la pericia; La relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos; La calidad del dictamen o informe y nivel de exhaustividad (se corresponde con lo expuesto en cap. 3, segunda parte, 3.2. reglas para la redacción de dictámenes e informes, y en 3.2, párrafo 11, Completud); La metodología aplicada y operaciones practicadas por el perito para la elaboración del dictamen o informe y la obtención de conclusiones (véase Segunda Parte. Metodología); La objetividad del dictamen; La no omisión de datos relevantes constantes en el dictamen del perito. Imposibilidad de atacar sentencias en casación

Según el principio que rige las reglas de la sana critica, ninguna sentencia puede ser atacada en casación, por el hecho, precisamente, de la inexistencia de normas legales que concrete las reglas a que deba sujetarse el juzgador, y con ello la imposibilidad de invocarlas en el recurso de casación, salvo en determinados casos que constituyen la excepción.

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Según la doctrina del TS solo tienen acceso a casación las sentencias en cuyas conclusiones el órgano a quo: • • • • • • •

Haya tergiversado ostensiblemente las conclusiones del perito. Haya falseado arbitrariamente las conclusiones a que haya llegado el perito. Extraiga conclusiones valorativas absurdas. Contradiga los más preclaros principios de la racionalidad. Sea ilógica. Contradiga los más elementales principios de la lógica. No guarde la debida coherencia. Sea contradictoria.

Fuera de los casos contemplados, la valoración de la prueba pericial se halla privada del acceso casacional. 5.3.

Jurisprudencia sobre valoración de la prueba

La lectura de las sentencias del TS y de las Audiencias, de donde han sido extraídos y sintetizados los principios y reglas mencionados, tiene la virtualidad de aportar información válida y precisa sobre diversas cuestiones no contempladas por la legislación. A continuación se reproducen, parcialmente, algunas de las más interesantes. La Sentencia del TS 2887/2015, Sala de lo contencioso-administrativo, de 29 de junio 2015, en relación a la valoración de la prueba pericial en conexión con la calificación que debe darse a un informe pericial no razonado en Fundamento de Derecho Quinto, textualmente dice: «En estas circunstancias y teniendo a la vista dicho dictamen técnico, no cabe concluir que la sentencia impugnada haya infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto dispone que la prueba pericial ha de valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Conviene recordar que un informe pericial no razonado constituye una mera opinión, pues, en definitiva, su fuerza probatoria no reside tanto en la condición, categoría o número de sus autores como en su mayor o menor fundamentación o razón de ciencia [véanse las SS de 16 de junio de 2008 (casación 429/05, FJ 2.º B), 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3.º), 17 de noviembre de 2008 (casación 5709/07, FJ 13.º), 1 de diciembre de 2008 (casación 5033/05, FJ 4.º), 16 de febrero de 2009 (casación 1887/07, FJ 7.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08, FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación 3777/12, FJ 3.º)]. Lo esencial en los informes periciales no son las conclusiones a las que llegan sino los razonamientos que conducen a las mismas [SS de 27 de febrero de 2001 (casación 6378/96, FJ 2.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08, FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación 3777/12, FJ 3.º)]».

La SAP de Granada, de 30 de noviembre 2006, n.o 553, respecto a la apreciación por el juez de la prueba pericial plasmada por el perito en su dictamen, concreta: «[...] la valoración de la prueba constituye un proceso lógico en el que se diferencian dos operaciones: de una parte la apreciación e interpretación de la prueba, de otra su valoración en sentido estricto. En una primera fase o etapa pueden diferenciarse dos momentos diferenciados: en el primero el Juzgador analiza separadamente todas y cada una de las prue-

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bas aportadas para establecer con la mayor fidelidad posible cuáles son los precisos elementos que proporciona separadamente cada fuente de información aportado por cada prueba, y descubrir cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer de ese examen (declaraciones de las partes y de los testigos, el contenido de los documentos constantes en autos, dictamen del o de los peritos, etc.). En relación con los dictámenes periciales, concretamente, la interpretación consiste en el examen del dictamen y de los documentos que el perito haya considerado necesario o conveniente adjuntar con su informe. Este cometido es particularmente preciso en el caso de la pericial. En un segundo estadio o momento, deberá calificar la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que las pruebas examinadas arrojen con el fin de asentar sobre ellas su convicción».

Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 15 de marzo de 2002, n.o 259/2002. No aceptación en casación de la valoración de la prueba por no darse las causas de admisibilidad que se exponen en la sentencia. La valoración objetiva de la prueba pericial por el juzgador de instancia elimina la posibilidad de casación. En el Fundamento de Derecho segundo dispone: «[...] El segundo motivo del recurso denuncia infracción de los arts. 1243 CC y 632 LEC (LECa), así como del art. 24 de la Constitución, "todo ello en relación con la valoración de la prueba pericial practicada". Ha de advertirse, en principio, que esta Sala tiene declarado reiteradamente (SS de 1 febrero y 19 octubre 1982, 20 febrero 1992, 28 junio y 13 junio 1999) que la valoración de la prueba pericial se encuentra privada del acceso casacional salvo cuando el órgano a quo tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, lo que evidentemente no acontece en este caso; y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado (Fundamento de Derecho cuarto) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, "como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito…", ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones (SS de 27 noviembre 1958 y 26 junio 1964), ya que si los Jueces y Tribunales no están "obligados a sujetarse al dictamen de los peritos" [art. 632 LEC (LECa)], por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado. Ha de decaer, por tanto, el motivo».

Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 29 de noviembre de 2002, n.o 1130, sobre libre valoración de la prueba pericial. Inadmisión de la apelación en casación por no reunir la sentencia recurrida los condicionamientos para su admisión. Tampoco es admisible la solicitud de una nueva valoración conjunta de la prueba pericial y la documental. El Fundamento de Derecho tercero dice: «Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECa), se articula el motivo tercero por infracción de los arts. 1242 y 1243 del Código Civil, en relación con el art. 632 de la Ley Procesal Civil (LECa) "por error valorativo manifiestamente ilógico y perfectamente apreciable de la prueba pericial practicada". En su fundamentación, la recurrente se limita a la cita textual de alguna declaración jurisprudencial acerca de la posibilidad de acceso a la casación de la impugnación de la prueba pericial, remitiéndose, por otra parte, al antecedente XII de su escrito de recurso.

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Dice la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2001 que "la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en el recurso de casación las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria de la misma"; tales defectos no pueden atribuirse a la valoración de la pericia llevada a cabo por los juzgadores de ambas instancias. En el invocado antecedente XII del escrito de recurso, lo que se pretende es una confrontación del informe pericial con determinados documentos a fin de contradecir las conclusiones obtenidas por el perito y que por esta Sala se realice una nueva valoración en conjunto de la pericial y documental, lo que, evidentemente, excede del ámbito casacional. En consecuencia, decae el motivo».

Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 20 de febrero de 2003, n.o 141, sobre libre valoración de la prueba pericial. La sentencia pone de manifiesto una vez más la libre valoración de la prueba por parte del juzgador frente al principio de prueba tasada. El Fundamento de Derecho cuarto dice: «Cuarto. En el motivo tercero se afirma que es constante y pacífica la doctrina jurisprudencial de que la pruebas periciales conforme al art. 632 de la LEC (LECa) son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, y que el desacierto en estas pruebas admite censura casacional, no en cuanto a la prueba misma y sí respecto de su valoración mediante la denuncia de las normas hermenéuticas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del C. Civil. Y añade que en esta línea de razonamiento cabe ser impugnadas cuando las conclusiones valorativas a que llega el Juez de instancia contradicen abiertamente la racionalidad, conculcando las más elementales directrices de la lógica, o no guardan la debida coherencia o se presentan contradictorias las conclusiones obtenidas. En el motivo se considera que la resolución recurrida infringió los arts. 1243 y 1244 del Código Civil en relación con el art. 632 LEC (LECa), al haber valorado como decisivo el informe de […] El motivo no puede ser acogido».

En otros lugares de la Sentencia se dice: «[…] resulta indiscutible que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001, entre otras). El único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendid0as como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001, dentro de una profusa jurisprudencia). Como consecuencia de lo expuesto la valoración de la prueba constituye una función del juzgador de instancia, cuyo criterio no es revisable en casación salvo que contradiga aquellas directrices o máximas de experiencia. Y en aplicación de esta doctrina se ha declarado por esta Sala, resumiendo las numerosas decisiones en la materia (SS 30 diciembre 1997, 21 enero, 24 julio y 18 octubre 2000; 4 junio, 19 julio y 18 diciembre 2001), que la valoración de la instancia se encuentra fuera del control casacional, salvo cuando se extraigan conclusiones absurdas o ilógicas, se tergiversen las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el íter deductivo afrenta un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común». «[…] es de significar que la resolución recurrida no se limita a tomar en cuenta en exclusiva el informe de […] practicado en segunda instancia, sino que se aprecia una labor de conjunto como se demuestra por las alusiones a los dictámenes de otros técnicos. Y tan

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es así que la propia parte recurrente en el cuerpo del motivo que se examina hace referencia a la valoración que del conjunto de pruebas realiza el Juez a quo para imputarle que contradice los procesos deductivos lógicos. Es evidente la existencia de una disparidad de opiniones entre los diversos informes y dictámenes periciales, y ello precisamente explica el criterio adoptado por el juzgador de instancia de formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida acordando para mejor proveer una nueva pericia, cuyas conclusiones estima claras y manifiestas y concordantes con otros informes obrantes en las actuaciones. Es por todo ello que ni pudieron infringirse los artículos 1244 y 1281 a 1289 del Código Civil, ni se infringieron los artículos 1243 CC y 632 LEC sobre apreciación de la prueba pericial».

EL

6.

PERITO CONTABLE

El perito aparece en el proceso como el experto que debe aportar sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos que permitan al juez una apreciación de los hechos objeto de aquel. Jurídicamente, al igual que la prueba, la figura del perito tiene también dos acepciones. Según la primera acepción perito es la persona experta con conocimientos especializados. Según la segunda acepción perito es la persona llamada en el proceso para aportar sus conocimientos y experiencias en la práctica de la prueba. Según esta última, perito es pues el experto encargado por el juez para practicar la prueba. En cuanto a la circunscripción a la pericial contable, el perito judicial contable es el experto en contabilidad llamado por el juzgador, por el fiscal, por las partes o por todos ellos para practicar la prueba pericial contable. La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito (art. 335). La LECrim se define sobre los peritos titulares y no titulares (LECrim, art. 457). Cabe establecer una identificación entre conocimientos técnicos y conocimientos especializados característicos del que se denomina experto. La profesionalidad y su ejercicio es, general y sistemáticamente, elemento determinante de la pericia, lo que vincula el título con su profesión. En cuanto a la pericia contable el experto se identifica, en razón del título, como se ha dicho antes, con el titulado mercantil, con el economista, con el censor jurado de cuentas. En casos especiales es requerido el auditor (véase 6.3). Dentro del Derecho positivo vigente deben diferenciarse con claridad los supuestos en los que el perito puede ser llamado a actuar. Son los siguientes: • • • •

A instancia de parte. Por las partes interesadas en el litigio. De oficio. Por el propio órgano jurisdiccional, juez o juez, que entiende del litigio, con independencia de la voluntad de las partes. En las causas penales; además, Por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.

Si importante y trascendente es la intervención del experto a instancia de parte interesada en el proceso, es evidente que no menos lo es la invocación a este por el propio juzgador que practicándose de oficio y según criterio del propio juez o tribunal

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lo convierte en eficacísimo auxiliar de la Justicia en el análisis e interpretación de los hechos objeto del litigio. 6.1.

Protección del perito

Las especiales características de la función del perito y la trascendencia de su dictamen hace que, al igual que el querellante, denunciante o que los testigos, no se halle exento de riesgos. En el intento de proteger a quienes intervengan en el proceso se pronuncia el CP penalizando con pena de restricción de libertad, prisión de uno a cuatro años, a quienes con violencia e intimidación intentaren influir en el denunciante, imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo para que modifique su actuación procesal, siendo la pena más elevada para quienes hubieran logrado su objetivo (CP, art. 464.1). 6.1.1. Protección del perito en causas criminales La LOptp. dispone medidas especiales de protección tendentes a evitar situaciones en que su seguridad pueda verse seriamente comprometida. Según observa la exposición de motivos de la LOptp., en ocasiones los ciudadanos, en general, se sienten reticentes a colaborar con la Justicia por temor a sufrir represalias sobre su persona, familia o bienes. Idéntica circunstancia alcanza, por extensión a los peritos. En aras de minimizar, si no eliminar, esta clase de situaciones, la LOptp. confiere a jueces y tribunales, tras la apreciación racional del grado de riesgo o peligro en que puedan hallarse peritos y testigos, autorización para la aplicación de determinadas medidas. Para la aplicación de las medidas previstas en dicha Ley, será necesaria apreciación racional por parte de la autoridad judicial (juez o tribunal) de un peligro grave para testigos o peritos, en su persona, libertad o bienes; su cónyuge o incluso persona con quien el testigo o perito se halle ligado por análoga relación de afectividad, sus ascendientes, descendientes o hermanos (LOptp. art. 1). Apreciada la circunstancia prevista en el párrafo anterior, el juez instructor acordará, motivadamente, cuando lo estime necesario, de oficio o a instancia de parte y en atención al grado de riesgo o peligro que corran las personas indicadas, las medidas necesarias previstas. Estas medidas van desde la ocultación en las diligencias del nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, así como cualesquiera otros datos que pudieran servir para la identificación personal, admitiéndose en tales casos la utilización de códigos o claves, hasta la admisión de la comparecencia a la práctica testifical o pericial utilizando procedimientos que imposibiliten la identificación del testigo o perito o, incluso, la utilización a efectos de citaciones y notificaciones como domicilio el de la sede del órgano judicial (juzgado u órgano jurisdiccional) (LOptp. arts. 1 y 2). Entra también dentro de las medidas de protección dispuestas, la prohibición de hacer fotografías o reproducción de la imagen por cualquier procedimiento, sea tipográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo, responsabilizando de

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ello para evitarlo a las fuerzas y cuerpos de seguridad, al ministerio fiscal y a la propia autoridad judicial (LOptp. art. 3.1). Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hayan de practicarse diligencias o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo en que permanezcan en dichas dependencias les sea facilitado un local reservado para su uso exclusivo, convenientemente custodiado (LOptp. art. 3.2). De persistir los motivos de peligro durante el proceso o incluso finalizado este, podrá brindarse al testigo o perito protección policial (LOptp. art. 3.2). La protección puede alcanzar en ocasiones excepcionales el que se facilite a testigos o peritos documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo (LOptp. art. 3.2). Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar, ampliar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección adoptadas por el juez de instrucción, y si procede adoptar otras nuevas. (LOptp. art. 4.1) Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica (LOptp. art. 4.2). Sin perjuicio de lo dispuesto en la referida ley, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente el conocimiento de la identidad de los peritos propuestos, cuya declaración o informe fuera estimado pertinente, el órgano jurisdiccional que haya de entender de la causa, en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los peritos, respetando las restantes garantías. En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la LECrim se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de estos (LOptp. art. 4.3). Los informes de los peritos que hayan sido objeto de protección durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba a efectos de sentencia si son ratificados en el acto del juicio oral (LOptp. art. 4.5). Los peritos designados en pruebas periciales contables en los casos que supongan las situaciones de riesgo o peligro previstas podrán ocultar su identificación tanto a la aceptación de la designación como en sus dictámenes e informes, utilizando claves o códigos sustitutivos, pudiendo solicitar las medidas de protección dispuestas por la Ley de referencia. 6.2.

Responsabilidad penal del perito

Los peritos que incurran en falsedad en juicio, faltando maliciosamente a la verdad en su dictamen, se les impondrán las penas en su mitad superior de las penas previstas en el CP para los testigos —art. 458— (prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses; prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses en falso testimonio contra el reo en causa criminal por delito, imponiéndose las penas superiores en grado si a consecuencia del falso testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales, en virtud de tratados ratificados por España, o en declaración efectuada en España

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en virtud de comisión rogatoria remitida por órgano jurisdiccional extranjero), todas ellas impuestas en su mitad superior y, además, con la pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio en virtud de la o del cual hubiera practicado la prueba pericial contable, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce meses (CP, art. 459). Cuando el perito, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes por él conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años (CP, art. 460). El CP exime de penalización a quienes habiendo prestado falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia. No obstante, dispone: si a consecuencia del falso testimonio se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado (CP, art. 462). Los peritos deberán tener muy en cuenta de no efectuar determinadas actividades e intervenciones que en razón de su cargo les son prohibidas y penalizadas a las que se refiere el art. 439 del CP (CP, arts. 440 en concordancia con at. 439). 6.2.1. El artículo 460 del Código penal El perito en la emisión de su dictamen debe contraerse exclusivamente a la prueba señalada por el juzgador, sin añadir ni omitir nada a los puntos en que se basa la prueba propuesta por las partes, por el propio órgano jurisdiccional (causas civiles y penales) o por el ministerio fiscal (causas criminales). No obstante ello, el art. 460 del CP ha venido a modificar sustancialmente la filosofía de la prueba pericial en general, la pericial contable en particular, al penalizar el hecho de silenciar hechos o datos relevantes conocidos por el perito como consecuencia de la pericia realizada. Así pues, según este artículo, el perito tiene la obligación de informar en el dictamen de cuanta información considere relevante deba ser puesta en conocimiento del juzgador. Según esto, el perito que sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años (CP art. 460). Un ejemplo ilustrará la cuestión. En una prueba pericial contable en un declarativo de menor cuantía, vigente la LECa y anterior a la vigencia de la LC, interpuesto por la sindicatura de la quiebra de una empresa constructora contra la propia sociedad quebrada y contra la sociedad matriz de aquella, también constructora, el perito, como consecuencia de las revisiones de documentaciones y libros realizadas, advirtió la existencia de dos certificaciones de obras emitidas por una diputación provincial, anticipadas por una entidad bancaria durante el tiempo en que la diputación había aplazado el pago. Siguiendo la misma operativa de otras operaciones anteriores realizadas con la misma diputación provincial, el Banco U., al recibir la transferencia dispuesta por la diputación en pago de las certificaciones anti-

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cipadas, se hizo cobro de las cantidades anticipadas con el importe de la transferencia recibida, según tenía convenido con la sociedad constructora. Sin embargo, en aquella ocasión, entre la fecha en que el Banco U. había anticipado el importe de las dos certificaciones de obras y la de la recepción de la transferencia de la diputación se había producido la quiebra de la constructora. Esta circunstancia había pasado desapercibida por la sindicatura de la quiebra de la sociedad demandada. Debe tenerse en cuenta que a los anticipos efectuados por entidades de crédito sobre certificaciones de obras emitidas por entidades públicas, corporaciones y empresas no les alcanzaba, en las quiebras, la exclusión de los efectos de la retroacción reconocida por las sentencias de 20 de mayo de 1975, 10 de marzo y 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 que estimaban que no se hallaban dentro de los supuestos típicos del artículo 878.2 del CCom, y que solo alcanzaba al descuento de letras. El perito, al advertir el cobro por parte de la entidad bancaria de unas cantidades que según la legislación entonces vigente sobre quiebras debían ser entregadas a la sindicatura para su anexión a la masa de la quiebra, aun cuando el hecho se hallaba fuera de los extremos de la prueba encomendada, para evitar responsabilidades, lo puso en conocimiento del juzgado informando de ello en su dictamen (véase Casos. Caso 3). En los casos en que el perito advierta hechos que pudieran ser calificados de delictivos (véase 3.4.), está en la obligación de informar de tal circunstancia en el dictamen o informe que emita. 6.3.

La intervención el auditor en el ámbito de las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral

La introducción del auditor en el proceso en cualquier jurisdicción es procedente para la práctica de una auditoría definida en la forma en que lo hacen la LAC y el RAC. No obstante, el auditor puede ser también llamado por las partes o por el órgano jurisdiccional a su solicitud para la práctica de prueba pericial contable pero en tal caso el dictamen o informe que emita no procederá ser calificado de informe de auditoría. Con objeto de eliminar las dudas que pudieran plantearse sobre la función específica del auditor y respecto a lo que es y a lo que debe entenderse por auditoría, a continuación se deja expuesto lo que sobre ello dispone el RAC: Se entiende por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplica4ción, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros (LAC art. 1.2, RAC art. 1). El RAC contempla dos modalidades de auditoría: auditoría de cuentas anuales y auditoría de otros estados financieros o documentos contables (RAC art. 2.1). Entendiéndose por otros estados financieros o documentos contables los elaborados con arreglo a los principios y normas contenidos en el marco normativo de información financiera aplicable. Quedan incluidos en este contexto normativo los estados o documentos

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contables integrantes de las cuentas anuales que se elaboren separadamente o incluso elaboradas en su conjunto pero referidas a un período inferior al ejercicio, social (RAC art. 2.2). No se consideran comprendidos en ninguna de las modalidades de auditoría de cuentas antes referidas los trabajos realizados sobre cuentas anuales, estados financieros o documentos contables consistentes en la comprobación específica de hechos concretos, en la emisión de certificaciones o en la revisión y aplicación de procedimientos con un alcance limitado inferior al exigido por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas para poder emitir una opinión técnica de auditoría de cuentas. Dichos trabajos e informes no tendrán la consideración de auditoría de cuentas regulada por este Reglamento (RAC art. 3.1). Los trabajos que sin tener la consideración de auditoría de cuentas estén atribuidos por disposiciones legales a auditores inscritos en el ROAC se sujetarán a lo dispuesto en la disposición legal de que se traten en las guías que en su caso aprueben conjuntamente por las corporaciones de derecho público representativas de auditores y, en su defecto, los usos y a la práctica habitual de tales trabajos. Las Secciones 6.ª y 7.ª del RAC contempla la normativa reguladora de la actividad de la auditoría de cuentas (RAC, arts. 16 a 20). El ICAC no dispone de ninguna norma técnica relativa a la prueba pericial contable. El ICJCE sí dispone de una Guía, la «Guía de actuación 26 para la realización de dictámenes periciales en el ámbito judicial», de abril de 2009 (revisada en febrero y julio 2011 con las modificaciones que introdujo en la LAC por la L. 12/2010). Los informes emitidos por auditores de cuentas sobre trabajos no comprendidos en las dos modalidades de auditoría (RAC art. 2) no podrán identificarse como informes de auditoría de cuentas, ni su redacción o presentación podrán generar confusión respecto a su naturaleza como trabajos de auditoría de cuentas realizados conforme a la normativa reguladora de la actividad de auditoría definida en el art. 6 de la LEC. En resumen, los dictámenes e informes periciales encargados al auditor de cuentas por las partes o por el órgano jurisdiccional a petición de parte o de oficio no son informes de auditoría de cuentas y solo cuando el encargo sea precisamente de auditoría tendrán tal consideración. 6.4.

Honorarios de peritos

La casuística relativa a los honorarios de peritos y su cobro es tan amplia y compleja que únicamente es posible dar aquí unas breves referencias. Una exposición todo lo extensa que la materia requeriría sería superar los límites que sobre ella conviene a la presente obra, remitiendo en todo caso al lector a otro libro del autor: «Los honorarios de los peritos judiciales. Vías legales para su cobro»3.

3. José C. BALAGUÉ DOMÉNECH, Los honorarios de los peritos judiciales, vías legales para su cobro, Bosch, 2.ª ed., Barcelona, 2007.

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Véase asimismo el Documento n.o 10, Guía para el cobro de Honorarios de Economistas en funciones de Perito judicial, también del autor4. 6.4.1. El devengo de honorarios de pruebas periciales en los procedimientos civiles, contencioso-administrativos y laborales La LEC vino a romper con el silencio de la LECa en materia tan importante para los peritos cual es el cobro de los honorarios. En tal sentido la LEC dispone que el dictamen pericial emitido por perito designado por el órgano jurisdiccional a solicitud de una cualquiera de las partes será a costa de la parte que lo hubiera solicitado (LEC, arts. 339.2, modificado por la Linoj., art. 15.161 y LEC, art. 43). Por su parte, la LECrim prevé el derecho de los peritos nombrados por orden judicial en la jurisdicción criminal a la percepción y, en su caso, a la reclamación de honorarios por el informe pericial (LECrim, art. 465). Ni la LJCA ni el LRJS disponen nada respecto a los honorarios de los peritos, por lo que procede aplicar las disposiciones de la LCE por su carácter supletorio (véase 7). Los Consejos Superior y General de Colegios de Titulados Mercantiles y Empresariales y de Economistas, respectivamente, y el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, tienen dispuestas y publicadas tarifas de honorarios profesionales para las intervenciones judiciales de los titulados mercantiles, economistas y censores, respectivamente. El Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulados Mercantiles y Empresariales, en la tarifa de honorarios para los colegiados, aprobada en 19 de diciembre de 2000, recoge, bajo el título de actuaciones forenses (Título VI, capítulo XVIII), las siguientes actuaciones ante los órganos judiciales, a partir de un tarifa fija: • • • • • • •

Aceptación de cargos en el juzgado. Dictamen escrito o su ampliación. Ratificación del dictamen. Escrito dirigido al juzgado o juez. Redacción de laudo en amigable composición. Informe verbal ante el juzgado o juez. Actuación como perito.

Las actuaciones como perito judicial tienen fijados unos honorarios en razón de un porcentual sobre la cuantía del pleito. Parecida estructura tienen las tarifas del Consejo General de Economistas y del Col·legi d'Economistes de Catalunya. Desde el 1 de enero de 2006, el Instituto de Censores jurados de cuentas de España tiene publicada una guía de honorarios profesionales recomendados, que vino a sustituir las tarifas generales de honorarios mínimos profesionales del año 2001. En el capítulo 4. José C. BALAGUÉ DOMÉNECH, Documento n.o 10, Guía para el cobro de Honorarios de Economistas en funciones de Perito judicial. Consejo General de Colegios de Economistas de España – REFOR, Economistas forenses.

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IV, «Actuaciones en el ámbito», hace una referencia a las actuaciones de los miembros del Instituto en pruebas periciales. Aunque la guía no lo dice explícitamente, de forma implícita se entiende habrán de aplicarse para la facturación de las pruebas periciales contables realizadas por auditores. La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE de 23 de diciembre de 2009), en su art. 5, modificó la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales, disponiendo la prohibición de recomendaciones sobre honorarios por parte de los colegios profesionales, prohibiendo de forma expresa el establecimiento de baremos orientativos y recomendaciones, directrices, normas o reglas sobre honorarios profesionales. Como excepción a esta norma y para evitar dejar a los jueces y tribunales de Justicia sin referencias a la hora de dictaminar sobre las costas que incluyan honorarios de peritos judiciales, y en los casos de impugnación de honorarios de peritos por excesivos, la disposición adicional cuarta de la referida L. 25/2009 dispone que los colegios podrán establecer criterios orientativos sobre honorarios profesionales a los exclusivos efectos de la tasación de costas, de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita. 6.4.1.1. Provisiones de fondos La LEC dispone que, efectuado el nombramiento de perito o peritos por el órgano jurisdiccional a solicitud de una de las partes o de ambas, podrá el perito o peritos designados dentro de los 3 días siguientes a su nombramiento solicitar provisión de fondos suficiente a cuenta de los honorarios totales que habrá de facturar finalizada la prueba o pruebas. El perito no debe solicitar provisión de fondos por la totalidad de los honorarios previstos, ya que esto no es lo que dispone la LEC. La provisión de fondos, según la LEC, debe ser siempre a cuenta de los honorarios totales. Dispone La LEC que el Letrado de la Administración de Justicia5 decidirá mediante decreto sobre la provisión de fondos solicitada, ordenando seguidamente a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial contable y no tuvieran derecho a la

5. Con la entrada en vigor de LOPJ 7/2015, de 21 de julio, por la que se modificó la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, los Secretarios judiciales pasaron a denominarse Letrados de la Administración de Justicia. La Disposición adicional primera dispone que todas las referencias que se contengan en ésta y demás normas jurídicas a Secretarios Judiciales y Secretarios sustitutos, deberán entenderse hechas, respectivamente, a Letrados de la Administración de Justicia y Letrados de la Administración de Justicia suplentes. Lo más conveniente hubiese sido modificar la denominación de Secretarios Judiciales por Letrados de la Administración de Justicia en todos los textos legales, lo que hubiera sido un trabajo Ímprobo, por lo que el legislador optó por aquella solución. En el texto de la LEC en la Legislación consolidada del BOE ya aparece el cambio de Secretario judicial por el de Letrado de la Administración de Justicia. Análogamente, en el libro se ha modificado las referencias a los secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia.

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asistencia jurídica gratuita que procedan a abonar la cantidad fijada en concepto de provisión de fondos, ingresándola en la cuenta de depósitos y consignaciones (cuenta bancaria) del correspondiente juzgado, dándoles un plazo de 5 días para proceder al ingreso (LEC, art. 342.3 párr. 1, modificado por la Linoj., art. 15,162). Transcurrido el plazo señalado para el ingreso de la provisión de fondos sin haber sido ingresada, el perito quedará eximido de emitir el dictamen correspondiente a la prueba solicitada. En tales casos no podrá procederse a una nueva designación de perito (LEC, art. 342.3 párr. 2). Si el perito hubiera sido designado de común acuerdo por las partes litigantes y una de ellas no hubiera realizado el ingreso de la parte de provisión de fondos que le corresponde, el Letrado de la Administración de Justicia ofrecerá a la parte que sí la hubiera ingresado la posibilidad de completar el importe de la provisión de fondos de la parte que no la hubiese ingresado o de recuperar el importe depositado, en cuyo caso no se realizará la prueba (LEC, art. 342.3 párr. 3, modificado por la Linoj., art. 15,162). El último caso se corresponde con proposición de prueba pericial contable de ambas partes litigantes, con lo que el importe de los honorarios deberá ir a cuenta de ambas. Cuando ambas partes proponen prueba pericial distinta y, dadas las características de la pericia, solicitan cada una la designación de un perito diferente de distinta especialidad, no alcanza el caso que la ley contempla, ya que cada parte habrá de correr con la provisión de fondos del perito designado a su interés, hallándose, de no pagar, en el caso anterior Efectuado el ingreso de la provisión de fondos por la parte o partes proponentes de la prueba en la cuenta de depósitos y consignaciones, el juzgado lo comunicará al perito y extenderá mandamiento de pago a su nombre que le entregará para que proceda al cobro de la provisión de fondos en la entidad bancaria dispuesta por el juzgado. El perito podrá solicitar al juzgado que en vez de extender mandamiento de pago, se le haga el pago por transferencia bancaria, a lo que el juzgado no suele poner impedimento. Las disposiciones del art. 342.3 suponen un alivio para los peritos en lo que respecta a la provisión de fondos a cuenta de honorarios y gastos; no obstante la medida encierra ciertos inconvenientes; son los siguientes: en primer lugar el término de 3 días para solicitar la provisión de fondos debe reconocerse es muy corto, teniendo en cuenta que toda estimación objetiva de honorarios y gastos precisa de un previo examen por parte del perito de las documentaciones y libros que habrán de ser objeto de verificación a fin de conocer el tiempo y trabajo que la intervención habrá de comportar, sin lo cual cualquier estimación de honorarios no pasará de ser un tanto arbitraria. Una tal actuación previa precisa en cualquier caso concertar entrevistas previas con las partes, personas físicas o sociedades, muchas veces domiciliadas fuera de la localidad del domicilio del perito, resultando imposible preparar un presupuesto ajustado en el término de los 3 días. De otra parte, la solicitud de provisión de fondos a través del juzgado en la forma dispuesta por el art. 342.3 está sujeta a la aprobación previa del Letrado de la Administración de Justicia, ya que así se desprende directamente del texto del artículo sobre que el Letrado de la Administración de Justicia decidirá sobre la provisión solicitada, lo que

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puede dar lugar a que «recorte» la provisión y, de conformidad o no con el perito, solicite menor cantidad a la parte o partes que hayan de pagarla. La reducción de la provisión de fondos solicitada por el perito por parte del letrado de la administración de justicia puede ser impugnada por el perito mediante recurso de reposición ante el referido letrado. Esto la LEC no lo dice pero se entiende que el perito está en libertad de impugnar si está en desacuerdo con la decisión del letrado de la administración de justicia. Otra cuestión es la posibilidad de impugnación de la provisión de fondos por alguna de las partes obligadas al pago, circunstancia que entra dentro de las llamadas tácticas dilatorias del procedimiento. Por ello conviene que el perito sea moderado en la cantidad a solicitar de provisión de fondos ya que cuanto mayor sea mayores son las probabilidades de que la impugne. Mejor es cobrar una provisión de fondos modesta y luego concluida la prueba y emitido el dictamen deducir la provisión de fondos Una solución alternativa sería negociar con el abogado o abogados de las partes que hayan solicitado la pericia y convenir directamente con él o ellos el pago de los honorarios y gastos, renunciando a la opción de solicitar la provisión de fondos por vía judicial. Esta solución tiene el riesgo de que de no llegar a un acuerdo con el o los abogados, el perito no va a tener ya oportunidad de solicitar la provisión de fondos al juzgado por el art. 342.3, por lo que no se recomienda. En cualquier caso, valorando la aportación de la LEC a los procedimientos de cobro de minutas de peritos, puede afirmarse que, a pesar de los referidos inconvenientes, puede considerarse muy positiva. 6.4.1.1.1. Circunstancia exclusiva para los auditores de cuentas Subsidiariamente, el art. 40.2 49.1 del CCom da una solución a la cuestión de la provisión de fondos en las actuaciones de auditoría de cuentas a requerimiento del letrado de la Administración de Justicia del Registrador mercantil, disponiendo que el letrado de la administración de justicia exigirá al solicitante avance los fondos necesarios para la retribución del auditor que no es otra cosa que la provisión de fondos. Según esto, en los casos en que la actuación del auditor sea de una auditoría anual de cuentas definida por el RAC (RAC art. 2), en la que cabe incluir las auditorías plurianuales siempre que se hallen referidas a ejercicios completos, es de aplicación plena el referido artículo 40.1.del CCom a efectos de petición al juzgado de provisión de fondos, con lo que el letrado de la administración de justicia, habrá de resolver, en todo caso, favorablemente a la petición formulada por el auditor. Con las disposiciones de la LEC sobre solicitud de provisión de fondos por los auditores queda doblemente reforzada en cuanto a su derecho a solicitar provisión de fondos con antelación a la práctica de la prueba, ya que puede optar entre solicitar la provisión de fondos vía el art. 342.3 de la LEC, sujeto al término de los 3 días, o por el art. 40.2 del CCom, sin sujeción a término.

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6.4.2. Inclusión de la minuta de honorarios en la tasación de costas Dictada sentencia definitiva, sea por el juzgado de instancia, por la audiencia o el Tribunal Supremo, cuando la sentencia adquiera firmeza La LEC faculta al perito para que aporte la factura o minuta de honorarios y gastos suplidos al juzgado a fin de que sea incluida en la tasación de costas, cuando no le haya sido abonada por la parte o partes proponentes de la prueba que habrá de serle hecha efectiva por la parte condenada en costas o, en otro caso, cuando sea ejecutoria, para su exacción por la vía de apremio. El perito no requiere de la intervención de procurador para presentar la minuta de honorarios y gastos suplidos en el expediente. Pueden ser objeto de facturación todos aquellos conceptos que no sean inútiles, superfluos o no autorizados por la Ley. Aparte de los honorarios del perito, actuando en virtud de su título profesional, entran dentro de los autorizados por la Ley (LEC, art. 243.2) los gastos suplidos por cuenta la parte solicitante de la prueba. El Letrado de la Administración de Justicia podrá reducir los honorarios de los peritos cuando excedan del límite dispuesto en el at. 394.3 de la LEC (LEC, art. 243.2, modificado por la Linoj., art. 15,138) (véase 6.4.3). 6.4.3. Impugnación de honorarios Los honorarios de peritos podrán ser impugnados por excesivos, previo dictamen del colegio profesional al que pertenezcan, colegio de economistas o de titulados mercantiles, o, en el caso de los censores, de la correspondiente Agrupación territorial del ICJCE o Colegios inscritos en ese Instituto (LEC, art. 246.2; LECrim, art. 244). 6.4.4. Condena en costas que incluyan honorarios de peritos Las costas en primera instancia en causas civiles son siempre a cargo de la parte vencida en el pleito, salvo que el juez, teniendo en cuenta circunstancias excepcionales, decida no imponérselas (LEC, art. 394.1). Cuando la estimación o desestimación fueran parciales, el juez dispondrá que cada parte corra con la parte de costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (LEC, art. 394.2). En caso de allanamiento del demandado al inicio del proceso, no procede la imposición de costas, salvo apreciación en aquel de mala fe (LEC, art. 395). Cuando las costas se imponen al litigante o litigantes vencidos en el pleito, estos solo vendrán obligados a pagar en concepto de honorarios de abogados, peritos y demás profesionales no sometidos a aranceles, una cantidad total que no exceda de un tercio de la cuantía del pleito por cada uno de los litigantes que hubieran obtenido tal pronunciamiento (LEC, art. 394.3). A estos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el juez disponga otra cosa (cuantía expresada en los términos del RD 1417/2001, de 17 de diciembre, anexos).

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Esto último es importante, ya que, en el caso de impugnación de honorarios, puede limitar el importe total de los acreditados por abogados y peritos a un tercio de la cuantía del pleito. 6.4.5. Condena en costas pronunciada por tribunales españoles a litigantes extranjeros vencidos en un pleito en España Regulada por el Convenio de La Haya de 17 de abril de 1957, artículo 18 y 19, sobre procedimiento civil, ratificada por Instrumento de 28 de junio de 1961. En esta normativa deberá ampararse el perito en el caso de reclamación de honorarios frente a extranjeros litigantes en España y a quienes corresponda pagar las costas del proceso, cuando en ellas se hubieran incluido los honorarios de la prueba pericial contable realizada por su cuenta. 7.

CARÁCTER

SUPLETORIO DE LA

LEC

Dispone la LEC que en defecto de disposiciones reguladoras de los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, los preceptos de la LEC serán de aplicación a todos ellos (LEC, art. 4). Según ello las disposiciones específicas sobre la prueba en general, la prueba pericial contable en particular, constantes en las leyes reguladoras de las referidas jurisdicciones, prevalecerán sobre las de esta última. En todos los demás casos serán de aplicación las disposiciones de la LEC que no se opongan a aquellas otras.

CAPÍTULO 2

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Según la exposición de motivos de la LEC, pretende adaptar la tutela judicial efectiva a las necesidades del nuevo siglo XXI con criterios de máxima eficacia. 1.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS

Según la exposición de motivos de la LEC (XI), la normativa concerniente a la prueba en general ha sido incluida en las disposiciones generales de los procedimientos declarativos, considerando más acertada hacerlo en ese lugar que dentro de las normas que articulan los dos únicos procedimientos. La LEC determina el objeto de la prueba, la normativa relativa a la iniciativa de la actividad probatoria y sobre su admisibilidad e inadmisibilidad en razón a criterios de pertinencia o impertinencia, utilidad y licitud, criterios de los que la LECa adolecía. Los medios de prueba, así como la prueba de presunciones, experimentan en la LEC cambios importantes con la apertura al reconocimiento como medios los instrumentos existentes en el actual siglo XXI con el fin de poder alcanzar los necesarios juicios de certeza sobre todo lo alegado por las partes, actualizando, de otra parte, la práctica de la prueba con los medios considerados tradicionales. Una de las innovaciones más significativas es la consideración de pruebas periciales, los dictámenes de peritos aportados por las partes en los escritos de demanda y de su contestación, considerados meros documentos privados en la LECa. Respecto a las derogaciones, la LEC deroga la LECa de 3 de febrero de 1881, exceptuando un buen número de artículos que la disposición derogatoria enumera. Deroga asimismo determinados artículos del CC, según reconoce con pretensión de unicidad de las normas procesales, entre ellos los arts. 1242 y 1243 relativos a la prueba de peritos. Deroga también otras muchas disposiciones legales de diversas leyes, para el conocimiento de todas ellas, por salirse del contexto del presente libro, no cabe más que remitirse a la referida disposición derogatoria.

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1.1.

Clases de procesos declarativos

La LEC, al igual que hacía la LECa, califica de juicios declarativos a aquellos que sirven para ventilar y decidir toda contienda judicial entre partes que no tengan señalada tramitación especial (art. 248.1). La LEC prevé dos clases de procesos declarativos (art. 248.2): • •

Juicio ordinario. Juicio verbal.

Disponiendo que las normas para la determinación de la clase de juicio en razón a su cuantía solo serán de aplicación en defecto de normas de determinación según la materia del litigio (art. 248.3). Ambos modelos de proceso están fundamentados en los principios de concentración —de la prueba—, inmediatez —intervención activa del juez en todas las fases del proceso— y oralidad —juicio oral— frente al principio de escritura, rompiendo con ello con la tradición del proceso escrito en el procedimiento civil español1, igualándolos a los procesos penal y laboral, lo que le ha valido las críticas de un sector de la abogacía cuyo diseño no considera idóneo para el proceso del siglo XXI. La LEC hace una enumeración exhaustiva de las materias que habrán de ser objeto de uno u otro juicio; son las siguientes: 1.1.1. El juicio ordinario Se decidirá en juicio ordinario, cualquiera que sea la cuantía (LEC, art. 249): • •

• •

•

1.

Litigios sobre derechos honoríficos de la persona. Pretensiones relativas a la tutela del derecho al honor, intimidad y a la propia imagen, así como cualquier otro derecho fundamental salvo el de rectificación. En esta clase de procedimientos será siempre parte el Ministerio fiscal. Su tramitación tendrá siempre el carácter de preferente. Demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por las juntas o asambleas generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración de entidades mercantiles. Demandas en materia de competencia desleal, propiedad industrial e intelectual y publicidad, cuando no se planteen sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda en razón a la cuantía reclamada (ampliado por L. 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, d.a. segunda, número tres). Demandas sobre cuestiones contractuales, en los casos previstos en las legislaciones sobre la materia.

V. MORENO CATENA, Prólogo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tecnos, 1/2000.

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• •

•

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Demandas sobre cuestiones de arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo los procedimientos de desahucio por falta de pago o por extinción de la relación arrendaticia. Demandas relativas a acciones de retracto. Demandas sobre el ejercicio de acciones otorgadas a las juntas de propietarios, además de por la Ley de Propiedad horizontal, cuando no se planteen sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda en razón a la cuantía reclamada. Se decidirán también en juicio ordinario las demandas cuya cuantía exceda de seis mil euros y aquellas cuyo interés económico resulte imposible de calcular o de determinar incluso de modo relativo (LEC, art. 249.2, modificado por la Linoj., art. 15,143).

El juicio ordinario, en el que es obligada la representación procesal por medio de procurador legalmente habilitado y la defensa técnica por letrado, se inicia con la demanda por la parte actora o demandante, seguida de su contestación por la parte demandada, sin o con reconvención2 por parte de esta última, ambas por escrito, con lo que comienza la fase de alegaciones que concluye con la audiencia previa al juicio, a la que es obligada la presencia de las partes, sin la cual se sobreseerá el proceso ordenándose el archivo de las actuaciones. La audiencia previa al juicio tiene por objeto el intento de conciliación de las partes y en la que no se descarta la negociación transaccional intraprocesal, que exige poder especial del procurador en el caso de la no comparecencia de los litigantes personalmente; subsanar defectos procesales que pudieran impedir llegar a la fase de sentencia; determinar el objeto del proceso y, finalmente, la proposición de prueba por las partes y su admisión por el órgano jurisdiccional. En la audiencia previa se señala la fecha para el juicio en el que se presentará toda la prueba que hubiera sido admitida en aquella, formulándose las conclusiones y finalizando con la sentencia3. 1.1.1.1. Estructura del juicio ordinario. Fases Es la siguiente: ESQUEMA FASE DE ALEGACIONES •

Demanda interpuesta por la demandante (LEC, art. 399) Identificación del actor y demandado (remisión al art. 155 LEC) – Exposición de los hechos – ▪ Ordenación en la exposición necesaria

2. Reconvención. Demanda que formula el demandado contra el actor en el escrito de contestación a la demanda en el mismo pleito interpuesto contra aquel. 3. F. J. BARBANCHO TOBILLAS, Ley de Enjuiciamiento Civil concordada y anotada, Atelier, Barcelona, 2000.

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▪ Aportación de documentos y medios ▪ Aportación de dictámenes periciales e informes de expertos ▪ Valoración de los hechos —opcional— –

Fundamentos de Derecho ▪ Alegaciones sobre capacidad de las partes ▪ Representación de las partes o procurador ▪ Jurisdicción ▪ Competencia ▪ Clase de juicio

–

Petición. Pretensiones ▪ Claridad necesaria ▪ Ordenación de las peticiones principales ▪ Ordenación de las peticiones subsidiarias

–

Postulación ▪ Identificación abogado y procurador

–

Posibilidad de ampliación de la demanda —opcional— antes de la contestación

•

Admisión de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia con la que se inicia la litispendencia4 (LEC, art. 404) Emplazamiento demandado. Plazo 20 días – Excepción – ▪ Inadmisión de la demanda (LEC, art. 403)

•

Contestación a la demanda por la demandada. Plazo de 20 días (LEC, art. 405. Remisión art. 399) Allanamiento total o parcial —opcional— (LEC, art. 21) – Oposición a la acumulación de acciones por la demandada (LEC, art. 402. – Remisión art. 71) Negación de los hechos (silencio puede suponer admisión tácita) – Alegación excepciones procesales –

•

Reconvención —opcional— (LEC, art. 406) Admisión por órgano jurisdiccional – ▪ Sujeta a determinados requisitos – –

Traslado a la parte actora reconvenida. Plazo de 20 días (LEC, art. 407) Traslado a terceros litisconsortes (LEC, art. 407)

4. Litispendencia. Situación jurídico-procesal de pendencia en un proceso y conjunto de efectos jurídicos que se producen una vez establecida. Supone la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente (Diccionario Trivium de Derecho y Economía, Trivium).

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–

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Aducción de excepción por compensación y nulidad de negocio jurídico (LEC, art. 408)

FASE DE COMPARECENCIA •

Audiencia previa al juicio (LEC, art. 414) Convocatoria: 3 días después de la FASE DE ALEGACIONES – Objeto: – ▪ Intento de acuerdo o transacción Desistimiento del proceso. Solicitud de homologación de acuerdos ▪ Examen de cuestiones procesales (LEC, art. 414.3 y 416) Falta de capacidad de los litigantes o representantes Cosa juzgada o litispendencia Falta de litisconsorcio5 Inadecuación del procedimiento Defecto legal en el escrito de demanda y/o la reconvención Exclusión: Cuestiones relativas a jurisdicción y competencia ▪ ▪ ▪ ▪ ▪

Admisión acumulación de acciones (LEC, art. 419) Alegaciones complementarias —opcional— (LEC, art. 426) Determinación del objeto del proceso y hechos (LEC, art. 428) Proposición y admisión de la prueba (LEC, art. 429) Pronunciamiento sobre medios de prueba aportados hasta la audiencia previa

– –

Celebración. Plazo de 20 días desde la convocatoria (LEC, art. 414.1) Postulación ▪ Asistencia de abogado obligatoria (LEC art. 414.2)

–

Auto de sobreseimiento (LEC, art. 414.3) ▪ Falta de asistencia de las partes ▪ Falta de asistencia del demandante (asistencia solo del demandado) Excepción Pretensión de continuación por parte del demandado ▪ Falta de asistencia del abogado del actor Excepción Pretensión de continuación por parte del demandado

5.

Litisconsorcio. Pluralidad de litigantes.

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FASE DEL JUICIO •

Objeto (LEC, art. 431) – Práctica de la prueba admitida en la FASE DE AUDIENCIA

•

Desarrollo (LEC, art. 433) – Práctica de la prueba – Formulación oral de conclusiones sobre hechos controvertidos

•

Diligencias finales. Fase previa a la sentencia (LEC, art. 431) – Plazo de 20 días para la práctica (LEC, art. 436) – Práctica de nuevas pruebas. Auto de acuerdo (LEC art. 435.2) ▪ A instancia de parte ▪ De oficio

•

Escrito resumen de las partes. Plazo de 5 días (LEC, art. 436)

FASE DECISORIA •

Sentencia – No hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde finalización del juicio (LEC, art. 434) – Hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde escrito resumen de las partes (LEC, art. 436)

•

Recursos – Apelación

1.1.2. El juicio verbal Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea la cuantía, las siguientes demandas (LEC, art. 250.1): •

• • • • • •

Reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas por arrendatario y recuperación de la posesión de finca (L. 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, art. 2.8). Recuperación de la plena posesión de finca rústica o urbana, cedidas en precario por el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a su posesión. Solicitud de la posesión de herencias. Tutela de la tenencia o posesión de bienes o derechos por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute. Solicitud de suspensión de obra nueva. Solicitud de demolición o derribo de árbol, obra u otras construcciones en estado de ruina, con peligro de causar daños. Demandas en cumplimiento de la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la propiedad, instadas por los titulares de tales derechos, frente a

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• • • •

• • •

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quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin título inscrito que legitime la oposición o perturbación. Solicitud de alimentos debidos por disposición legal u otro título. Solicitud de acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales. Solicitud de sentencia condenatoria por incumplimiento por el comprador de sus obligaciones en contratos inscritos en el Registro de venta a plazos de bienes muebles. Incumplimiento de contratos de arrendamiento financiero, de arrendamiento de bienes o contrato de venta a plazos con reserva de dominio inscritos en el Registro de ventas a plazo de bienes muebles (L. 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, art. 2.8). Ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios (L. 39/2002, de 28 de octubre, art. 1.7). Demandas que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos por el art. 160 del CC (L. 13/2009, art. 15,144). Se decidirán también en juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de 6.000 euros y no se hallen referidas a ninguna de las cuestiones previstas en el apartado 1 del artículo 249 (LEC, art. 250.2, introducido por L. 13/2009, art. 15,144).

El juicio verbal, al igual que el ordinario, se inicia con la demanda escrita (la LEC obliga a que sea sucinta), que de ser admitida se da traslado a la parte demandada, citándose a las partes a la vista que habrá de celebrarse en un plazo no inferior a 10 días ni superior a 20, en la que la parte actora expondrá los hechos en que fundamenta la demanda o, alternativamente, se ratificará en el contenido de aquella y a la que la parte demandada formulará las alegaciones que convengan a sus intereses en contra de las pretensiones de la actora. En la vista, el juzgador oirá a las partes para la oportuna fijación de los hechos. Ante la disconformidad de los hechos expuestos, ambas partes propondrán las pruebas de que intenten valerse para amparar sus pretensiones. El juzgador, oídas las manifestaciones de las partes y sus propuestas de pruebas, admitirá las que considere pertinentes y útiles y rechazará las que considere impertinentes. Concluida la vista, la sentencia del juez dará fin al proceso. 1.1.2.1. Estructura del juicio verbal. Fases La estructura del juicio verbal es la siguiente: ESQUEMA • •

Demanda (sucinta) (LEC, art. 437) Admisión de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Juez (LEC, art. 438)

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•

Contestación a la demanda (LEC art. 438) Excepción: – ▪ Inadmisión de la demanda (LEC, art. 439)

•

Citación de las partes para la visa. Plazo: 1 mes (LEC, art. 440) Apercibimiento al demandado – ▪ Falta de asistencia del demandado no suspende la vista. Se considerarán reconocidos como ciertos los hechos alegados ▪ Concurrencia demandado de los litigantes con todos los medios de prueba con que intenten valerse ▪ Citación de testigos y peritos. Plazo: 5 días –

Posibilidad de reconvención (LEC, art. 438)

•

Remisión a la tutela sumaria. Sentencia no produce efecto de cosa juzgada (LEC, art. 447.2, 3 y 4) Desahucios – Protección registral – Otros por disposición legal –

•

Vista juicio verbal (LEC, arts. 443-445) Comparecencia de las partes – Inasistencia del demandado (LEC, art. 442) – ▪ Declaración de rebeldía –

• • •

Inasistencia del demandante (LEC, art. 442) ▪ Solicitud por el demandado de que se dicte sentencia (opcional) ▪ Solicitud del demandado de tener al actor por desistido con expresa reclamación de daños y perjuicios

Sentencia. Plazo: 10 días (LEC, art. 447) Recursos Apelación

(Varios de los artículos aludidos en el esquema anterior han sido modificados por el art. 15 de la Linoj.). 1.2.

Determinación de la cuantía del pleito

Los arts. 251 a 255 de la LEC (modificados por la L.19/2009, de 23 de noviembre, y L.13/2009, de 3 de noviembre y L. 42/2015, de 5 de octubre) establecen reglas para la determinación de la cuantía de la demanda, según el interés económico.

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

1.3.

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Actuación del perito en diligencias preliminares y en prueba anticipada

1.3.1. Actuación del perito en diligencias preliminares Las diligencias preliminares en el proceso civil son medidas judiciales previas a la iniciación del proceso. Son de adopción opcional como acción previa al inicio del litigio y exigen caución adecuada por parte del solicitante para la atención de daños y perjuicios que de tales diligencias pudieran derivarse (LEC, arts. 256 a 263, modificados por la L. 19/2006, de 5 de noviembre, Linoj., art. 15,146 y 147, L. 21/2014, de 4 de noviembre y L. 42/2015, de 5 de octubre, y otras). La LEC prevé que en el caso de adoptarse diligencias preliminares, para el examen de determinados documentos y títulos, el solicitante de las diligencias preliminares podrá acudir a la Oficina judicial del juzgado con un experto que le asesore (LEC, art. 259.2, modificado por la Linoj., art. 15,147). En los casos en que las documentaciones que deban ser objeto de examen sean títulos valores, documentos contables y cuentas o contabilidades, en general, documentos y cuentas de una sociedad o comunidad de bienes o contrato de seguro de una entidad aseguradora, en particular, a los que se refiere concretamente el art. 256.1, no cabe la menor duda de que el experto que habrá de asesorar al solicitante de las diligencias habrá de ser economista, titular mercantil, censor o auditor contratado por aquel. 1.3.2. Actuación del perito en prueba anticipada La LEC prevé la práctica de prueba anticipada (LEC, arts. 293 a 298, modificados por la L.19/2006, de 5 de junio y Linoj., art. 15,157). 1.3.2.1. Condiciones para la solicitud de práctica de prueba anticipada La LEC dispone que la prueba anticipada podrá realizarse previamente a la iniciación de cualquier proceso a petición de quien pretenda incoarlo o cualquiera de las partes durante el curso de este, cuando exista el temor fundado de que por parte de personas o del estado de las cosas de que la prueba no haya de poder realizarse posteriormente, en el momento procesal correspondiente (LEC, art. 293.1). En la prueba pericial contable, no deja de ser posible que ciertas personas que hayan de quedar involucradas en el proceso previsto interponer, o a las que se prevea dirigir la demanda, hagan desaparecer cuentas y documentos que habrían de perjudicarles, en cuyo caso esta circunstancia entraría dentro de los condicionamientos que la LEC autoriza para la anticipación de la prueba. La petición de prueba anticipada la dirigirá la parte que pretenda incoarlo al juez que se considere competente o, iniciado el proceso, por cualquiera de las partes, ante el juez que lleve el litigio, en la forma dispuesta para la clase de prueba de que se trate, debiendo exponer las razones por las que se solicita y en que se apoya la petición. Si el juez estima tales razones fundamentadas accederá a la práctica de la prueba solicitada, disponiendo las actuaciones probatorias requeridas, siempre con anterioridad a la cele-

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bración del juicio o vista, se sobrentiende, aunque la LEC no lo dice, respecto a la prueba anticipada solicitada dentro del proceso (LEC, art. 293.2 y 294, modificado por la Linoj., art. 15,157). Cuando la prueba anticipada sea solicitada antes de iniciarse el proceso, quien la solicite designará la persona o personas previstas demandar para que puedan intervenir, de ser preciso, en la práctica de la prueba en la forma dispuesta por la LEC (LEC, art. 295.1). Si la petición de prueba anticipada se hiciera iniciado el proceso, las partes intervendrán en la forma dispuesta por la LEC para cada medio de prueba (LEC, art. 295.2), en la prueba de peritos, según lo dispuesto por la LEC, art. 345.2. No se otorgará valor probatorio a la prueba anticipada si la parte solicitante no interpusiera la demanda dentro del plazo de 2 meses desde que hubiera sido practicada la prueba anticipada, salvo que se acredite que no se interpuso por causa de fuerza mayor u otra causa (LEC, art. 295.3). Lo prueba anticipada podrá realizarse de nuevo si fuera posible realizarla en el momento de proposición de prueba y fuera solicitado por cualquiera de las partes. El juez accederá a la petición de repetirse la práctica de la prueba practicada anticipadamente. Ambas serán valoradas por el juzgador en la forma dispuesta por la LEC, art. 348 (véase 5, capítulo 1) (LEC 295.4). La intervención del perito en la realización de la prueba pericial contable es posible siempre que se den los condicionamientos expuestos. 1.3.3. Medidas de aseguramiento y custodia de los elementos materiales que hubieren servido de elementos objetivos de la prueba Antes de iniciación del proceso quien pretenda incoarlo, o durante este por los litigantes, podrán solicitar del juez la adopción de medidas de aseguramiento tendentes a evitar que personas involucradas pudieran hacer desaparecer los elementos de prueba, o destruirse o alterarse por causas naturales los elementos materiales objeto de ella, de modo que fuera imposible practicarla posteriormente (LEC, art. 297, modificado por L. 19/2006, de 5 de junio). Los documentos, materiales y, en general, demás piezas de convicción que hayan sido objeto de la prueba, en la pericial contable: cuentas, contabilidades, documentaciones soporte de las contabilizaciones y demás documentaciones de toda índole, quedarán bajo la custodia del Letrado de la del Tribunal que hubiera acordado la prueba hasta la interposición de la demanda a la que se unirán o hasta el momento procesal de conocerlos valorarlos (LEC, art. 296). Lo dispuesto por estos artículos sobre la prueba anticipada es de considerable importancia si se analizan a la luz de las necesidades de asegurar cuentas, contabilidades y documentaciones de cualquier índole en evitación de que personas involucradas en el proceso pudiera hacerlas desaparecer.

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Dispone la LEC que las partes podrán aportar al proceso los dictámenes periciales que consideren convenientes sobre hechos o circunstancias relevantes en el asunto objeto del pleito o para adquirir certeza sobre estos, poniendo como única condición que los peritos firmantes de tales dictámenes posean los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios. Alternativa o subsidiariamente la LEC contempla la posibilidad de que las partes soliciten del órgano jurisdiccional la designación de peritos que emitan dictamen (LEC, arts. 265.1.4.º y 335.1). Dispone la LEC que los peritos, al emitir el dictamen, deberán manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, así como que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito (LEC, art. 335.2). El precepto es imperativo tanto para los peritos que emiten dictámenes para su aportación al proceso con la demanda o su contestación (LEC, art. 336) como para los designados por el órgano jurisdiccional a petición de parte (LEC, art. 339, modificado por la Linoj., art. 15,161 y L. 42/2015, de 5 de octubre), quienes habrán de hacerlo constar en su dictamen, aun cuando ya lo habrá hecho constar a la aceptación del cargo (ver capítulo 2, 1.4.5.3.). La omisión en el dictamen del juramento o promesa de decir verdad es cuestión en todo caso subsanable. La LEC cuida, de una parte, de advertir a quienes deban actuar en funciones de perito judicial de las responsabilidades penales inherentes al cargo a fin de que nadie pueda aducir ignorancia o desconocimiento, en aras, de otra, a obtener la máxima objetividad en los dictámenes periciales. El artículo conecta con lo dispuesto en el 460 del CP, comentado en el apartado 6.2.1. del capítulo 1. La omisión del cumplimiento de este precepto legal por parte del perito puede traer consecuencias desagradables por la inadmisión del dictamen por parte del juez, como ha ocurrido, en un exceso de celo, por supuesto que legal, con un dictamen pericial aportado por una de las partes en su escrito de demanda o de su contestación en el que el perito no hizo constar el juramento o promesa de haber actuado con objetividad y de decir verdad, dejando cumplimentado con ello lo dispuesto por el artículo 335.2 de la LEC. Un dictamen pericial que no haya tenido oportunidad de introducirse en el juicio pudiera ser causa de una sentencia errónea. 1.4.1. Dictámenes periciales aportados con la demanda o contestación Es sin duda, como se ha dicho en 2.1, una de las aportaciones más importantes de la LEC. Supone la introducción de forma expresa de lo que en la LECa se hallaba recogido de forma tácita: la prueba preconstituida. Las partes podrán aportar desde la demanda o contestación a esta, dictámenes periciales e informes de expertos que consideren necesarios en apoyo a sus pretensiones. La LECa no lo decía expresamente pero tampoco prohibía que tales dictámenes e informes pudieran aportarse y de hecho se

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aportaban, cuando el letrado director del pleito lo consideraba necesario o cuando menos conveniente, pero como prueba documental. En consecuencia la LEC, al incorporar la posibilidad de dictámenes periciales e informes de expertos, no hace más que trasladar tal aportación de la prueba documental a la prueba de peritos. La LEC lo dispone en el art. 265.1, párr. 4.º y, posteriormente, lo reitera en el art. 336, disponiendo que los dictámenes emitidos por peritos que hubieran sido solicitados por las partes litigantes en defensa de sus intereses, habrán de ser aportados con la demanda por la parte actora o con la contestación a esta por la demandada, si se formula por escrito (juicio ordinario). Cuando cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o su contestación el dictamen pericial sino anunciarlo para que el juez proceda a la designación judicial de perito (LEC, art. 339.1 y Lajg, art 6.6.). Los dictámenes habrán de ser emitidos por escrito y se acompañarán de cuantos documentos, instrumentos o materiales tengan colación con el objeto de la pericia. Podrán acompañarse al dictamen los documentos sobre los que el perito se hubiera basado y considere conveniente anexionar al dictamen (LEC, art. 336.2). A este respecto la LEC no hace más que recoger lo que era ya práctica habitual de los peritos en la emisión del dictamen, al cual incluían como anexos los documentos que consideraban convenientes y en los cuales se había basado el dictamen. El abogado a quien convenga disponer de un dictamen de un perito deberá concretarle exactamente el contenido y alcance del informe. El perito, en conocimiento del trabajo a realizar, preparará una carta de encargo en la que se especificará el alcance de la actuación que debe realizarse. La carta de encargo deberá ser firmada por el demandante o demandado o por el abogado que haya de llevar el procedimiento si estuviera expresamente autorizado. De convenir al abogado aportar el dictamen con el escrito de demanda o de contestación deberá formular el encargo al perito con antelación suficiente para que pueda contar con tiempo necesario para cumplimentar el encargo. 1.4.2. Imposibilidad de aportar el o los dictámenes periciales con el escrito de demanda o de contestación El demandante está obligado a justificar cumplidamente en el escrito de demanda que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda a disponer del o de los dictámenes de peritos de los que intente valerse en defensa de sus intereses y (LEC, art. 336.3). Por su parte la demandada en los juicios ordinarios que no pueda aportar los dictámenes de peritos que interese deberá justificar los motivos de la imposibilidad de encargarlos y de disponer de ellos dentro del plazo legal para contestar a la demanda (LEC, art. 336.4). En los casos en que las partes tengan intención de aportar con el escrito de demanda o su contestación dictamen o dictámenes de peritos pero, circunstancialmente, no les fuese posible hacerlo en el momento de la presentación de una u otra, deberán indicar

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en sus respectivos escritos los dictámenes de que intenten valerse, difiriendo su aportación para un momento posterior, una vez dispongan de ellos, en todo caso 5 días antes al inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal (LEC, art. 337.1, modificado por la Linoj., art. 15, 159), momento en que se dará traslado de estos a la parte contraria. Antes de la referida modificación por la Ley 13/2009, es decir, sin la referida concreción de los 5 días, la situación podía resultar y de hecho resultaba caótica por el hecho de que la demandada que hubiera comunicado en su escrito de contestación a la demanda su intención de aportar dictamen o dictámenes de peritos podía aportarlos precisamente instantes antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal, estando sin embargo dentro de la ley, con lo que el abogado de la contraparte, aquí la demandante, no tenía tiempo ni siquiera de leer el dictamen aportado por la otra, con la consiguiente posible indefensión para dicha parte demandante, sin que cupiera por este motivo la suspensión de la audiencia previa o del juicio en el verbal. Esto mismo ocurría vigente la LECa si el perito de designación judicial no presentaba el dictamen antes del día señalado para su ratificación y turno de aclaraciones y los abogados de las partes habían de conocerlo e improvisar las preguntas en el mismo acto, lo que no resultaba en ningún caso operativo (véase capítulo 2, 1.4.5.5). Asimismo, cuando el encargo del dictamen al perito haya sido formulado con tiempo insuficiente para realizar el trabajo, el letrado tendrá que recurrir a la solución alternativa de manifestar en el escrito de interposición de la demanda o de contestación la intención de posponer la aportación del dictamen y aportarlo cuando disponga de él, aunque con la antelación de los 5 días a la audiencia o a la vista. La SAP de Alicante núm. 241/2005, de 25 de mayo de 2005, es especialmente ilustrativa respecto al momento procesal de la aportación de la prueba. Se denuncia que, pese a estar los demandados personados en el procedimiento, no se dio traslado a la actora del informe emitido. «[...]. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Entrando a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la actora, se alega en primer lugar, al amparo de lo previsto en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 la infracción de normas y garantías procesales y en concreto de la contenida en el apartado 1 del artículo 337 de dicha Ley según el cual "1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal" (la sentencia es anterior a la L.13/2009, que modificó el artículo disponiendo el término de 5 días para la aportación). Se denuncia que pese a estar los demandados personados en el procedimiento desde el [...] no se dio traslado a la actora del informe emitido por […] (el perito) hasta el momento de proponer prueba en el juicio que se celebró el día […], alegando que esa actuación ocasiona la indefensión de la parte apelante.

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[…] la cuestión relativa al momento de aportación por el demandado de dictámenes en el juicio verbal es una de las que presentan dificultades en la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, dada la discrepancia que resulta de los artículos 337 y 338.2 (hoy subsanado por la L. 13/2009), pero lo que ha de tenerse presente, tal y como argumentó esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2004, es que "no es la infracción de los trámites procedimentales los que determinan la nulidad radical de los actos procesales en los términos del artículo 238 LOPJ, sino su vinculación a formas de indefensión, entendida como factor que supone la interdicción de la contradicción en el caso de diligencias vinculadas a las pruebas como es el caso donde la parte ha tenido oportunidad, efectivamente ejercitada, de interrogar al perito, solicitarle aclaraciones y contradecir sus conclusiones", y en el caso que nos ocupa no se ha producido indefensión alguna para la parte apelante. […] como consta en autos, ante las manifestaciones de la parte actora se procedió a suspender el juicio precisamente con la finalidad de que dicha parte tuviera la oportunidad de conocer el dictamen aportado por la contraria, y en la reanudación de la vista, ninguna alegación se hizo por quien ahora apela acerca de esa circunstancia, ni tampoco pretendió la práctica de nuevas pruebas motivadas por la aportación de ese informe o la ampliación del que la misma parte aportó, y es más, ni siquiera se procedió a interrogar al perito de los demandados, por lo que las pretensiones que se contienen en el primer motivo del recurso no pueden ser acogidas. [...]».

Una vez aportados por las partes los dictámenes de peritos, decidirán si les conviene que los peritos y expertos firmantes de los dictámenes e informes comparezcan en el juicio ordinario (LEC, arts. 337.2, 431 y ss.) o, en su caso, en la vista del juicio verbal (LEC, arts. 437 y ss.), expresando la conveniencia de que aclaren cuestiones del dictamen, las amplíen o deban responder a preguntas y objeciones que les formulen las partes o a las propuestas de rectificación o de cualquier otra forma intervengan directamente en el pleito a fin de poder formular aclaraciones en orden a la correcta valoración del dictamen o informe emitido en relación con el objeto del pleito (LEC, art. 337.2). 1.4.2.1. Imposibilidad de realización de la prueba pericial contable antes del proceso o, iniciado, en los casos de diferimiento de la aportación del dictamen pericial, cuando es necesaria la colaboración de la contraparte. Soluciones No será posible practicar la prueba pericial contable que debe realizarse por perito contratado por la demandante —«perito de parte»— previa al inicio del procedimiento, para la aportación del dictamen pericial con la demanda, cuando su realización requiera el examen y verificación de libros y documentaciones contables de la prevista demandada. Por su parte, la demandada tampoco habrá de poder aportar con la contestación a la demanda, iniciado el procedimiento, dictamen de perito por ella designado cuando para su preparación precise también del examen de libros y documentaciones contables de la actora. En cuestiones litigiosas muy complejas, en las que de inicio se advierta la prueba pericial fundamental, dada la posibilidad de la libre elección del perito y en la conveniencia de encargar la prueba, si no al mejor perito, al más idóneo en razón a las características de la prueba y especialidad requerida por parte del perito, así como la posibilidad de negociar los honorarios antes de la práctica de la prueba, una posible solución consistiría en optar por el

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recurso previsto por la LEC de diferir la aportación del dictamen previa comunicación al juez de la intención de aportarlo al disponer de él con una antelación de 5 días a la audiencia previa. En tales casos, para poder practicar la prueba cuando, y además, para ello sea preciso introducir al perito en los sistemas contables y administrativos de la contraparte para el examen de libros y documentaciones contables, será necesario solicitar del juez un mandato a la contraparte para que exhiba y facilite al perito los libros y documentaciones que precise para la práctica de la prueba y consecuente emisión del dictamen, argumentando que sin el examen de tales libros y documentaciones no habrá de ser posible la práctica de la prueba. Si el juez no accede a la petición no habrá posibilidad de realizarse la prueba, con lo que, no habiéndose solicitado la designación judicial de perito por la parte interesada en la prueba pericial, la prueba quedará sin practicar, sin perjuicio de poder solicitar su práctica en diligencias finales. En el caso que se contempla, otra posible solución para la futura actora antes de incoar el pleito pudiera ser solicitar prueba anticipada, apoyando la petición en el temor de que la prueba no haya de poder realizarse posteriormente por actuaciones de las personas a las que se prevea dirigir la demanda (capítulo 2, 1.3). Esta solución, de resultados inciertos, dependerá, como en aquel, de la decisión del juzgador en admitirla, pero difiere en que, en caso de inadmisión por el juzgador, no cierra la posibilidad de solicitar la designación judicial de perito en el escrito de demanda. 1.4.3. Efectos de la no aportación de dictámenes de peritos e informes de expertos con el escrito de demanda o de contestación Las partes actora y demandada que no hubiesen aportado dictámenes de peritos o informes de expertos con sus escritos de demanda o de contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, o no hubieran puesto de manifiesto la intención de aportarlos iniciado el proceso por no disponer de ellos, no podrán ya aportarlos posteriormente (LEC art. 337) (ver capítulo 2, 1.4.2.) Si por causa de distracción u olvido del abogado no se anuncia en el escrito de demanda o de su contestación la intención de aportar dictamen de perito, comunicándolo después, en otro momento del proceso, es causa de denegación. 1.4.4. Preclusión de la presentación de dictámenes de peritos No serán admitidos dictámenes de peritos, al igual que tampoco lo serán otros documentos, instrumentos y medios, aportados por las partes después del juicio o de la vista, excepto en los casos previstos en el art. 435 en diligencias finales previas a la emisión de sentencia, en los juicios ordinarios (LEC, art. 271.1). En los casos de aportación de dictámenes con posterioridad a los distintos momentos procesales en los que la LEC autoriza a hacerlo, serán devueltos de oficio o a instancia de parte. Contra la resolución de su inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la petición de su aportación en segunda instancia (LEC, art. 272).

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1.4.4.1. Excepción La única excepción a lo dispuesto en el apartado anterior son las sentencias y resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Las referidas sentencias y resoluciones podrán presentarse incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las partes, para que en el plazo de 5 días aleguen lo que estimen conveniente, en cuyo caso se suspenderá al plazo para dictar sentencia. El Juez resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia. (LEC, art. 271.2, modificado por la Linoj., art. 15,148). 1.4.5. Designación judicial de peritos a solicitud de parte Como alternativa a la aportación al proceso de dictámenes de peritos e informes de expertos de que las partes dispongan, la LEC prevé la designación de peritos por el órgano jurisdiccional (LEC, art. 339.2, modificado por la Linoj., art. 15,161). Será en todo caso necesario, según se ha dicho en 2.1.4.2.1, el recurso a la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional cuando no sea posible practicar la prueba pericial contable pretendida sin el examen y verificación de libros y documentaciones contables de la otra parte litigante. El perito precisará para ello de la colaboración de la parte contraria a la que solicitó la pericia, la cual es posible incluso que se oponga a su práctica. Lo expuesto reza tanto para pleitos entre personas jurídicas como entre personas físicas o entre una o más personas físicas y otra u otras jurídicas respecto solo a documentos, ya que las personas físicas, excepto si son empresarios (ver Com.), no están obligadas a la llevanza de libros. Las partes no podrán solicitar con posterioridad a la demanda o a la contestación la designación de perito para la práctica de prueba pericial, salvo en los casos de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda (LEC, art. 339.2, modificado por la Linoj., art. 15,161). No será precisa la aportación del dictamen o dictámenes de peritos con el escrito de demanda o de contestación a esta cuando demandante o demandado sean titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, sino que bastará con advertirlo en uno u otro escrito, según corresponda, en cuyo caso se procederá a la designación judicial del perito de conformidad con lo dispuesto en la Lajg. (LEC, art. 339.1, modificado por la Linoj., art. 15,161). La intervención del perito por designación judicial tiene las siguientes fases: •

solicitud de designación judicial de perito y proposición de la prueba pericial contable, • admisión de la prueba y designación de perito por el órgano jurisdiccional, • nombramiento del perito designado y notificación, • práctica de la prueba pericial contable, • emisión de dictamen; las cuales se pasa seguidamente a referir.

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1.4.5.1. Proposición de prueba pericial contable y solicitud de designación judicial de perito Las partes actora y demandada no titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, cuando consideren necesario para sus intereses la práctica de prueba pericial, podrán solicitar en sus respectivos escritos de interposición de demanda o de contestación a la misma, la designación judicial de perito para la práctica de la prueba pericial contable que propongan (LEC, art. 339.2) modificados por la Linoj., art. 15.161 y LrLEC, art. único 43). Respecto a las dos modalidades de designación de peritos previstas por la LEC: designación de parte y designación judicial, si bien la LEC no dice de forma expresa cual es la regla general y cual la especial, de la lectura de la Exposición de Motivos (epígrafe XI, párrafo 14) se deduce que la regla general es la designación de parte y la judicial la especial. Los momentos procesales para solicitar al juez la designación de perito son los escritos de demanda o de la contestación; estos momentos son preclusivos, por lo que no será admitida la solicitud posteriormente. 1.4.5.2. Designación judicial del perito Se advierte aquí respecto a la designación de perito por el juez una diferencia sustancial entre la modificación de la LrLEC respecto al texto original anterior a la reforma. El texto modificado dispone que efectuada la solicitud de designación judicial de perito por la parte o partes interesadas, si entienden conveniente o necesario para sus intereses disponer de un dictamen pericial, el texto original anterior a la reforma disponía que el juez procedería a la designación de perito si consideraba pertinente y útil el dictamen pericial; la LrLEC modifico el texto original disponiendo que el juez procederá a la designación sin más, es decir, en todo caso, sin considerar la pertinencia o utilidad del dictamen, como disponía la LEC anterior a la reforma. (LEC art. 339.2). El juez admitirá siempre la solicitud de la o las partes de designación de perito. No obstante, la supresión en el art 339.2 de la consideración de pertinencia y utilidad de la prueba por parte del juez está prevista por la LEC con carácter general, y lo estaba antes de la modificación del artículo, al disponer que no se admitirá ninguna prueba que haya de considerarse impertinente por no guardar relación con el objeto del proceso. Análogamente, tampoco se admitirán aquellas que en aplicación de criterios razonables no hayan de contribuir a esclarecer hechos controvertidos en el proceso, y que por tal razón deban considerarse se consideren inútiles (LEC art. 283) 1.4.5.2.1. Inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional anterior a la LrLEC En la redacción original del art. 339, es decir, anterior a la reforma, si el juez, en razón a las atribuciones jurisdiccionales, no admitía la o las pruebas propuestas por alguna

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de las partes o por ambas, no se practicaban, con lo que la designación de perito quedaba sin efecto, ello sin perjuicio de que la solicitud pudiera reproducirse en la segunda instancia. La jurisprudencia sobre apelación a la denegación de prueba y de designación de perito fue muy numerosa, y esta circunstancia fue la causa de muchas apelaciones en alzada en la segunda instancia como en casación por violación de la normativa, posible motivo por el que la LrLEC eliminó la atribución del juez de admitir o no la solicitud de designación de perito. 1.4.5.2.2. Designación de perito por el órgano jurisdiccional El juez, sin entrar en considerar pertinente y útil el dictamen procederá a la designación de perito en el plazo de 5 días contados desde el de presentación del escrito de contestación a la demanda por la parte demandada, cualquiera que sea la parte que haya solicitado la designación. (LEC, art. 339.2). Aun cuando solo haya solicitado designación de perito la parte actora, el plazo de 5 días para la designación no comenzará hasta la presentación del escrito de contestación a la demanda. Cuando actora y demandada hubieran solicitado en sus correspondientes escritos la designación judicial de perito, el juez, con la aquiescencia previa de ambas partes, designará un único perito para la práctica de la pericia y consiguiente emisión también de un único dictamen (LEC, art. 339.2 párr. 3). La designación de un único perito solo habrá de ser posible cuando el objeto de las periciales solicitadas por cada una de las partes corresponda a la especialidad del perito designado, ya que en otro caso es imposible la designación única (LEC, art. 339.6.). Si las partes estuviesen de acuerdo en que el dictamen sea emitido por un determinado perito o entidad, el juez designará para su emisión al perito o entidad elegido por las partes (LEC, art. 339.4). Si no hubiera acuerdo entre las partes en la designación del perito, será designado en la forma que se expone en 1.4.5.2.2.2. (LEC, art. 339.4. en concordancia con el art. 341). El juez podrá también designar perito de oficio pero solo en procesos de declaración e impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre capacidad de las personas o en procesos matrimoniales (LEC, art. 339.5), lo que, excepto en el último caso en que pueden intervenir, no afecta a los economistas, titulares mercantiles, censores y auditores en función de perito judicial. El mandato judicial es tácito cuando no media providencia dirigida a la contraparte de la que solicitó la prueba, sino que basta el escrito de nombramiento del perito y el alcance de la prueba, dándose la autorización por supuesta. El mandato es expreso cuando, ante actitudes remisas de la parte contraria a la que solicitó la prueba, si no su nula colaboración, es el propio perito quien solicita del juez requerimiento expreso dirigido a dicha parte para que le sean exhibidos las documentaciones y libros de contabilidad precisos para la práctica de la prueba.

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1.4.5.2.2.1. Condiciones de los peritos Los peritos que hayan de ser objeto de designación habrán de poseer el título oficial que les faculte para la práctica de la pericia y para la emisión del dictamen en la especialidad en la que sean expertos. De tratarse de materias no comprendidas en títulos profesionales oficiales habrán de ser nombrados entre profesionales expertos en tales materias (LEC, art. 340.1). 1.4.5.2.2.2. Procedimiento de designación de peritos La LEC vino a terminar con el procedimiento de la LECa de la insaculación y contempla el siguiente procedimiento para la designación de peritos: Al inicio de cada año, concretamente en el mes de enero, los juzgados solicitarán de los distintos Colegios oficiales y asociaciones profesionales —«entidades análogas» las denomina—, o estas las enviarán motu proprio, listas de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. En el caso de los censores de las distintas Agrupaciones del ICJCE y Colegios afectos. Las listas que facilitan anualmente a los juzgados son listas restringidas exclusivamente al turno pericial (LEC, art. 341.1). La primera designación de la lista facilitada por los colegios oficiales y asociaciones profesionales se hace por sorteo y en presencia del Letrado de la Administración de Justicia. A partir de la primera designación se efectúan las sucesivas designaciones por orden correlativo entre quienes consten en cada lista (LEC, art. 341.1). Las Comunidades Autónomas que tienen transferida parte de las funciones de Justicia centralizan anualmente la recepción de las listas de colegiados de los respectivos colegios profesionales que luego facilitan a los juzgados. El RDL 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, introdujo cambios sustanciales en cuanto a la adscripción de profesionales a los colegios, con trascendencia para quienes actúan ante los juzgados en calidad de peritos judiciales (RDL 6/2000, art. 39). El referido RD dispone que los profesionales adscritos a un colegio profesional puedan ejercer libremente en todo el territorio del Estado sin que ello suponga la obligación de pagar ninguna otra cuota o contraprestación en ningún otro colegio perteneciente a un mismo Consejo. Esta disposición legal afecta a los profesionales que actúan en juzgados y tribunales de justicia en funciones de perito. Según esto, los economistas, titulados, censores y auditores, pertenezcan o no al REGA o al REA, adscritos a una agrupación territorial del ICJCE, a un Colegio Oficial de Titulados Mercantiles y Empresariales o de Economistas, respectivamente, que deseen actuar también en los juzgados de otras demarcaciones territoriales distintas a la Agrupación o Colegio a los que pertenezcan, pueden hacerlo sin necesidad de adscribirse a otras Agrupaciones territoriales o Colegios ni pagar otras cuotas. Hasta la promulgación del referido Real Decreto, quienes querían actuar en juzgados y tribunales de demarcaciones territoriales, distintas a las de la Agrupación territorial del ICJCE o del Colegio oficial de Economistas o de Titulados Mercantiles y Empresariales al que estaban adscritos, debían pagar la cuota

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a la Agrupación o Colegio correspondiente a la demarcación de los juzgados en los que querían actuar. Todo ello responde a la interpretación legal del referido RDL 6/2000. Sin embargo, la realidad es que los colegios profesionales, que centralizan las listas de colegiados dispuestos a actuar como peritos en los tribunales de justicia que anualmente envían a los juzgados, sólo incluyen en tales listas a quienes se hallan inscritos en el correspondiente colegio; es decir, si un economista o titulado mercantil es miembro del Colegio de Barcelona, por ejemplo, los colegio de las otras provincias no le van a incluir en las listas de colegiados interesados en actuar en los juzgados de la provincia del correspondiente colegio, y para que le incluyan en la lista debe pagar la cuota colegial correspondiente a ese colegio; ello sin perjuicio de que, aun sin estar en las leístas pueda actuar en cualesquiera otras provincias de España. El ICJCE centraliza las solicitudes de actuación de los auditores censores jurados de cuentas en las distintas provincias españolas en las que deseen actuar. 1.4.5.2.2.3. Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial sobre remisión anual de listas de profesionales a los órganos jurisdiccionales La Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre 2001, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de listas de profesionales para su designación judicial como peritos (BOE n.o 312, de 29 diciembre 2000), parcialmente modificada por Acuerdo de 28 de octubre 2010, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (BOE n.o 279, de 18 de noviembre. 2010), dice en su preámbulo, se desenvuelve en el ámbito estrictamente gubernativo, sin afectar a lo que en cada proceso se pueda decidir conforme a las leyes procesales. El eficaz ejercicio de la potestad jurisdiccional presupone la disponibilidad de las listas a las que alude la LEC (LEC, art. 341), y es por lo que el Consejo General del Poder Judicial consideró oportuno coordinar de modo uniforme la actividad gubernativa desarrollada en este ámbito. El objetivo es que a partir de enero de 2001 (año de la entrada en vigor de la LEC) esté asegurada la disponibilidad por los órganos jurisdiccionales de estos medios auxiliares de la función judicial (se refiere a las listas de profesionales), cuya trascendencia se hace cada vez mayor en razón de la creciente complejidad técnica de las cuestiones que se suscitan en los procedimientos judiciales. A tales efectos la Instrucción dispuso que en el mes de enero de cada año los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia pondrán a disposición de los distintos órganos jurisdiccionales de su demarcación territorial la lista oficial de profesionales colegiados de los distintos colegios profesionales o, en su defecto, asociados en asociaciones profesionales, que deseen actuar como peritos a instancia de parte. La lista deberá ser única para cada profesión o actividad. A tales efectos se servirán preferentemente de las listas ya existentes, preparadas por las administraciones competentes en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, así como de las de que dispongan las Audiencias Provinciales y los Decanatos. De no disponer de tales listas o de ser estas insuficientes para las necesidades de los distintos órganos y

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órdenes jurisdiccionales, se interesarán directamente de los Consejos Generales autonómicos o de los Colegios Profesionales de su demarcación. Las comunicaciones que los Presidentes cursen a tales efectos interesarán que las listas se envíen preferentemente en soporte informático, actualizado, como mínimo con periodicidad anual, y que comprenda la lista de colegiados dispuestos a actuar como peritos, con indicación de las sedes judiciales en las que estos puedan intervenir en razón a su domicilio profesional u otras circunstancias que resulten de la organización del servicio de actuaciones periciales por la corporación profesional a la que pertenezcan. Las listas incluirán todas las circunstancias personales y profesionales necesarias y, en particular, los datos para asegurar la comunicación con dichos profesionales: domicilio profesional, dirección postal, teléfonos, fax, correo electrónico, etc. Las referidas listas se pondrán a disposición de los Juzgados y Tribunales cada año. 1.4.5.3. Nombramiento del perito designado, notificación y aceptación La designación será comunicada al perito designado por el Letrado de la Administración de Justicia el mismo día de la designación o al siguiente día hábil, requiriéndosele para que en el plazo de 2 días manifieste su aceptación o renuncia. En el primer caso — aceptación— el juzgado emitirá el nombramiento (LEC, art. 342.1, modificados por la Linoj., art. 15,162). Conviene hacer la distinción entre designación y nombramiento. Designación es la elección de una persona para un cargo, aquí para el de perito; nombramiento es el acto formal que da eficacia jurídica a la designación A la aceptación del nombramiento, el perito deberá manifestar bajo juramento o promesa lo dispuesto en el art. 335.2 respecto a la objetividad de su intervención (véase 1.4) (LEC, art. 342.1), con lo que, en la interpretación estricta de la LEC, la referida manifestación bajo juramento o promesa procede hacerla el perito dos veces, una a la aceptación de la designa (LEC art. 342.1), otra en el dictamen (LEC art. 335.2). En la práctica bastará con que la haga una sola vez. Si el perito rehúsa aceptar la designación, aludiendo justa causa que le impide hacerlo y el Letrado de la Administración de Justicia, considerándola suficiente, la acepta, el perito será sustituido por el siguiente de la lista y, si tampoco aceptara, por el siguiente, y así sucesivamente (LEC, art. 342.2, modificado por la Linoj., art. 15,162). 1.4.5.3.1. Procedimiento de notificación designación La prueba propuesta por las partes y su alcance se dará a conocer al perito designado en la forma prevista en la LEC, arts. 159 y 160, modificados por la Linoj., art. 15,85 y 15,86). Estos artículos disponen que la notificación al perito designado se haga por medio de comunicación por correo certificado o telegrama, con acuse de recibo al domicilio profesional del perito. Podrá efectuarse también por cualquier otro medio que permita al juzgado de forma fehaciente haber recibido la notificación (LEC, art. 160.1, modificados por la Linoj., art. 15,86). Entra dentro de tales medios la entrega a uno de los

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procuradores de las partes, pudiendo establecerse tal vez la costumbre del envío por fax y por correo electrónico siempre que quede garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente del envío y recepción íntegros y el momento (LEC, art. 162). El Letrado de la Administración de Justicia deberá dar fe en los autos de la notificación enviada al perito y de la forma de envío, uniendo el acuse de recibo si se hubiera hecho por correo certificado o telegrama o documento sustitutivo (LEC, art. 160.1, modificados por la Linoj., art. 15,86). A efectos judiciales se designará como domicilio el que conste en las listas de colegiados o asociados que los colegios habrán de facilitar al juzgado anualmente o, a falta de ellas, otras listas de que disponga el juzgado, en el caso de los auditores las de las respectivas agrupaciones del ICJCE y Colegios afectos (véase 1.4.5.2.2.2.) o incluso las listas del ROAC (LEC, art. 155.3). En los casos de cambio de domicilio de designación, la LEC obliga al Letrado de la Administración de Justicia a averiguar el nuevo domicilio del perito a través de la consulta al colegio profesional al que esté adscrito (LEC, art. 156, en concordancia con el 159.1). Según esto no será legal el nombramiento de un nuevo perito por desconocimiento del domicilio del perito que hubiera sido ya designado. Todas las comunicaciones que deban hacerse a peritos se enviarán en la forma dispuesta en el artículo 160.1.modificado por at. 15.86, ap.1, Ley 13/2009, de 3 noviembre. 1.4.5.3.2. Obligación de abstención de actuar por parte del perito designado El perito designado por el Juez, Sección o Sala o por el Letrado de la Administración de Justicia para actuar en un proceso civil en quien concurran determinadas circunstancias previstas por la LOPJ, precisamente las mismas causas de abstención y recusación de jueces, magistrados, miembros del Ministerio fiscal y Letrados de la Administración de Justicia es, que a continuación se indican, estará obligado a abstenerse de actuar como perito (LEC, arts. 99 y 105, modificado por la Linoj., art. 15,48). 1.4.5.3.2.1. Causas de la abstención Las causas de abstención de los peritos dispuestas por la LOPJ (LOPJ, art. 219) con carácter general son las siguientes: 1. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes, los jueces o magistrados y con el fiscal. 2. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y o el procurador de cualquiera de las partes del pleito. 3. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes o haber estado bajo el cuidado o tutela de estas.

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4. Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta. 5. Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes. 6. Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o testigo. 7. Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes. 8. Tener pleito pendiente con alguna de las partes. 9. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, el juez o magistrado o con el fiscal. 10. Tener interés directo o indirecto en el pleito. 11. Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. 12. Ser o haber sido una de las partes subordinado del juez que deba resolver la contienda litigiosa. 13. Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo. 14. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado que hubiera dictado resolución o practicado actuación a valorar por vía de recurso o en cualquier fase ulterior del proceso. En los casos previstos en 3 y 6 cuando el perito sea abogado y como tal haya intervenido. El perito en quien al ser designado concurran alguna o varias de las circunstancias apuntadas deberá abstenerse de actuar sin esperar a que se le recuse (LEC, arts. 100.2 modificados por la Linoj., arts. 15,44 y 105.1, modificados por la Linoj., art. 15,48). Si al ser designado el perito se hallarse incurso en el momento de la designación en alguna de las circunstancias que le obligan a abstenerse, será sustituido por el perito suplente, si también hubiera sido designado; si este también rehusara aceptar alegando idénticas o parecidas razones que aquel, se designará el siguiente de la lista y, si tampoco aceptara, por el siguiente, y así sucesivamente (LEC, art. 105.2 modificados por la Linoj., art. 15,48). Si la circunstancia que obliga al perito a abstenerse de actuar fuese conocida o se produjese después de la aceptación del cargo, el perito deberá ponerlo en conocimiento d0el órgano jurisdiccional que entienda del pleito (juez o magistrado de la sección o sala) por escrito, quien, previa audiencia de las partes, decidirá sobre la cuestión. Contra la resolución que se dicte no se dará recurso alguno (LEC, art. 105.2., modificado por la Linoj., art. 15,48). A modo de aclaración debe advertirse que la disposición final 17.ª de la LEC dispone que, en tanto no se proceda a la obligada reforma de la LOPJ, no serán de aplicación los arts. 101 a 119 de la LEC relativos a la abstención y recusación, alcanzando, sin

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embargo, únicamente la suspensión de su aplicación a jueces, magistrados y Letrados de la Administración de Justicia, estando vigentes para los peritos, a quienes no les alcanza la referida reforma de la LOPJ en tal sentido. 1.4.5.3.2.2. Comunicación al juzgado de la abstención La abstención podrá ser oral, mediante comparecencia ante el juzgado, sección o sala que haya efectuado la designa o mediante escrito (LEC, art. 105.1, modificados por la Linoj., art. 15,48). 1.4.5.3.2.3. Consecuencias de la inobservancia del deber de abstención La inobservancia o incumplimiento del deber de abstención de actuar por parte del perito designado puede traerle consecuencias, si no graves, cuando menos molestas, si, conocedor de las causas que le obligan a abstenerse de actuar, no lo pone en conocimiento del juzgado, pues, si practicada la pericia, emitido el dictamen y cobrados los honorarios, es recusado por la parte contraria a la proponente de la prueba y que se opuso a ella, admitida la recusación, será causa suficiente para que la parte para la que haya practicado la prueba le obligue a devolver los honorarios percibidos. 1.4.5.3.3. Incompatibilidades exclusivas de los auditores de cuentas Aparte de las causas que según la LOPJ y la LEC obligan al perito a abstenerse de actua0r, los auditores, se entiende que en los trabajos exclusivamente de auditoría y solo en ellos, habrán de tener en cuenta las incompatibilidades dispuestas por la LAC (LAC, arts. 16 a 20), que en casos determinados les impiden actuar. 1.4.5.3.4. Recusación del perito Los peritos designados por un órgano jurisdiccional, tanto titulares como suplentes, podrán ser recusados en los términos previstos en la LEC (LEC, arts. 124.1 y 343.1, párr. 1). La LEC incurre en un lapsus al indicar que «[...] solo los peritos designados [...] mediante sorteo [...]» (LEC, art. 124.1), habiendo sido abolido el procedimiento de insaculación (sorteo), lapsus no enmendado por ninguna de las modificaciones posteriores de la LEC. Este lapsus pudiera tener una transcendencia en el momento de recusación de peritos, pues, ajustándose estrictamente a la letra de este artículo, si solo pueden ser recusados los peritos designados mediante sorteo, entonces ningún perito puede ser recusado, ya que ninguno será designado por este medio. Una interpretación menos rigurosa, en razón de lo dispuesto sobre designación de peritos (LEC, art. 341) (2.1.4.5.2.2.2), obliga a hacer abstracción de ese lapsus. Los peritos que hubieran emitido dictámenes aportados por las partes no podrán ser recusados y solo podrán ser objeto de tacha por los motivos dispuestos por la LEC (LEC, art. 124.2, remisión a los arts. 343 y 344).

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Conviene hacer la distinción entre recusación y tacha. Recusación es aquella institución procesal que tiene por finalidad excluir, a petición de parte, al juez, magistrado, Letrado de la Administración de Justicia o perito que por su relación anterior o al tiempo del pleito con una de las partes pudiera considerarse de algún modo psicológicamente influenciado, dudándose que pudiera actuar por ello de modo imparcial. En una segunda acepción se trata de la facultad de solicitar que un determinado funcionario (los peritos actúan en el pleito en que intervienen en calidad de tales) se abstenga de intervenir en un procedimiento judicial por concurrir en él circunstancias previstas en la ley basadas en un posible interés personal o que pudiera considerarse que su actuación en el pleito pudiera adolecer de la imparcialidad requerida. Tacha es el motivo legal para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de las declaraciones de un testigo o del dictamen de un perito. La tacha implica una incapacidad relativa sometida a una apreciación relacional. 1.4.5.3.4.1. Causas de recusación Existen dos clases de causas de recusación de peritos: unas generales, previstas por la LOPJ, y otras particulares, dispuestas por la LEC. Las causas generales de recusación de peritos previstas por la LOPJ (LEC, art. 99 y LOPJ, art. 219) son las mismas que para la abstención (véase 2.1.4.5.3.2.1). Las causas particulares de recusación (LEC, art. 124.3) son: 1. Haber emitido con anterioridad sobre el asunto objeto del proceso en el que se le recusa, dentro o fuera de él, dictamen contrario a la parte recusante. 2. Haber prestado servicios en calidad de perito al litigante contrario; ser empleado o socio de este. 3. Tener participación en sociedad o empresa que sea parte en el proceso. 1.4.5.3.4.2. Procedimiento para la recusación del perito La recusación se hará en escrito firmado por el abogado y el procurador de la parte recusante, dirigido al órgano jurisdiccional que entienda del pleito, expresando concretamente la causa de la recusación y los medios de prueba que se proponen. El escrito de recusación se acompañará de copias para las demás partes del proceso (LEC, art. 125.1). Si la causa de la recusación fuese anterior a la designación del perito, el escrito deberá presentarse en los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento (LEC, art. 125.2 párr. 1). Si la causa de la recusación fuese posterior a la designación del perito y anterior a la emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse hasta el mismo día fijado para el juicio o la vista (LEC, art. 125.2 párr. 2). Celebrado el juicio o la vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que, cuando las causas de la recusación existieran al tiempo de emisión del dictamen por el perito pero fueran conocidas después de dicha emisión, podrán ser puestas de manifiesto al órgano jurisdiccional que entienda del pleito antes de que dicte sentencia y, de no ser

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posible, reproducirlo ante el órgano jurisdiccional competente en la segunda instancia (LEC, art. 125.3). Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia del escrito al perito recusado y a las partes. En conocimiento de la recusación, el perito deberá manifestar mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado que entienda del pleito si son ciertas o no las causas de recusación que se le imputan. Si las reconoce como ciertas y el Letrado de la Administración de Justicia admite tal reconocimiento, se le tendrá sin más trámites por recusado, siendo sustituido por el perito suplente. Si el recusado fuera el suplente, reconocida la certeza de la causa de recusación, se estará a lo que dispone el artículo 342 de la LEC, (LEC, art. 126, modificado por la Linoj., art. 15,63), o sea, nueva designación de perito (ver 1.4.5.3) 1.4.5.3.4.3. Sustanciación del incidente de recusación Si el perito negara la certeza de la causa de recusación o el órgano jurisdiccional no aceptara el reconocimiento hecho por el perito como cierto, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará a las partes que comparezcan a presencia del Juez, asistidas de sus respectivos abogados y procuradores, si dada la índole del proceso fuera preceptiva su intervención, en el día y hora al efecto señalados con las pruebas de que intenten valerse (LEC, art. 127.1, modificado por la Linoj., art. 15,64). Si el recusante no asistiese el Letrado de la Administración de Justicia le tendrá por desistido de la recusación (LEC, art. 127.2, modificado por la Linoj., art. 15,64). Si compareciese la parte recusante y se ratificase en la recusación, el órgano jurisdiccional admitirá las pruebas que sean pertinentes y útiles, resolviendo mediante auto lo que estime procedente (LEC, art. 127.3, párr. 1). De estimarse la recusación, el perito recusado será sustituido por el suplente. Si fuese este último el recusado se estará a lo dispuesto en el art. 342.2 (véase 1.4.5.3) (arts. 126 y 127.3 párr. 2); nueva designación de perito (ver 1.4.5.3). Contra el auto que resuelva sobre la recusación no cabrá recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducirlo en la segunda instancia (LEC, art. 127.4). 1.4.5.3.5. Solicitud de dictámenes a entidades y personas jurídicas Dispone la LEC que se podrá solicitar dictámenes a academias, instituciones culturales y científicas en materias objeto de estudio de sus respectivas especialidades. También podrá solicitar dictámenes sobre cuestiones específicas a personas jurídicas legalmente habilitadas (LEC 340.2). La institución o persona jurídica a la que se encargue el dictamen deberá comunicar a este el nombre de la persona o personas que habrán de emitirlo y a quienes se les exigirá el requisito del juramento o promesa previstos en el art. 335.2 (véase 1.4.5.3) (art. 340.3). Resulta confusa la disposición sobre la posibilidad de solicitar dictamen de academia o institución cultural y científica, pues no dispone quién o quiénes habrán de solicitar el dictamen, aunque por el contexto del propio articulado hace suponer que han de ser

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las partes en sus escritos de demanda o contestación, si bien la LEC no lo dice. Tampoco está claro a qué academias se refiere (¿las Reales Academias?). En cuanto a las instituciones culturales y científicas, ya está más claro que puedan ser los institutos públicos o privados. De otra parte, aun cuando tales academias e instituciones estén facultadas para emitir dictámenes, no lo están o no es su función realizar peritajes judiciales como se deduce de la frase «... se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia». Resulta paradójico, de otra parte, que ninguno de los artículos en los que cita al perito se refiere a «la pericia» como actividad propia del perito, y únicamente se refiere al término pericia al citar a las academias e instituciones culturales y científicas que en realidad no es, como se ha dicho, su función propia. La LECa preveía la posibilidad de solicitar informes a academias, colegios o corporaciones oficiales (LECa art. 631.1); no hacía mención en ella a que los informes fueran periciales. La LEC habla no ya de informes sino de dictámenes, los cuales sí tienen el carácter de periciales. De otra parte excluye a los colegios y corporaciones oficiales, con lo que ni el ICJCE, ni los colegios afectos al ICJCE, ni los colegios de economistas y de titulados mercantiles y empresariales, ni ningún otro colegio profesional podrán intervenir directamente en juzgados ni tribunales de justicia (LEC art. 340.2). De otra parte, a poco que se medite sobre la inclusión de las academias e instituciones entre quienes se hallan legitimados para emitir dictámenes e informes técnicos, enseguida se advierte que la cuestión planteaba un agravio comparativo si se tiene en cuenta que todos los peritos y expertos judiciales estaban obligados, hoy no, al pago anual del impuesto de actividades económicas (IAE), mientras que aquellas no, con lo que su inclusión entre ellos caía, en virtud de tal circunstancia, dentro de las situaciones de intrusismo profesional. La inclusión de las academias e instituciones culturales y científicas es por ello un error. La posibilidad de solicitar dictámenes e informes a personas jurídicas (LEC art. 340.2) supone la entrada en el proceso civil de toda clase de sociedades y empresas, y con ello de las multinacionales de la consultoría y de la auditoría, con pérdida de la exclusividad que tenían los peritos individuales, con evidente menoscabo de sus derechos legítimamente adquiridos. Otra duda que suscita la inclusión de personas jurídicas entre quienes se consideran legitimados para emitir informes y dictámenes periciales es el procedimiento para su nombramiento, ya que la LEC solo prevé el de los peritos individuales adscritos a colegios oficiales o asociaciones profesionales. 1.4.5.3.6. Actuación previa a la práctica de la prueba La primera actuación, tras la aceptación, es el examen de los autos en las propias dependencias del juzgado. La selección de los folios de los autos del escrito o escritos de la parte o partes proponentes de la prueba, en los que consta el alcance de esta, así como de cuantas documentaciones interesen, y su traslado al oficial del juzgado o, en su caso, a los abogados de las partes o a los procuradores para la obtención de copias,

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tiene lugar en esta primera actuación previa, imprescindible para el inmediato estudio de los antecedentes del pleito, a fin de formarse una idea general del objeto del litigio. 1.4.5.4. Práctica de la prueba pericial contable La LEC dispone que todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente el Juez acordará, mediante providencia, que determinadas pruebas se practiquen fuera del acto del juicio o la vista y aquellas que no puedan practicarse en los propios juzgados o tribunales. En los dos últimos casos se hallan las pruebas periciales contables que por sus especiales características requieren de verificaciones de cifras y datos contables, deducidos de la contabilidad de las partes demandante o demandada o de ambas, que, en todo caso, es siempre un trabajo complejo en mayor o menor grado, cuya realización difícilmente se realiza en una sola actuación, es decir, en unidad de acto, como reza el artículo, sino que precisa de revisiones y cálculos en los que el perito y sus colaboradores habrán de invertir varios días. El Letrado de la Administración de Justicia señalará día y hora dice la LEC, en que hayan de practicarse las pruebas que no puedan realizarse en el juicio o vista (LEC, art. 290, modificado por la Linoj., art. 15,155), practicándose, en todo caso, dice el artículo modificado, antes del juicio o vista —obvio—, determinándose en tales casos el lugar de su realización, pero esto no es de aplicación en la prueba pericial contable. 1.4.5.4.1. Orden procedimental en la práctica de la prueba pericial contable El perito deberá tener en cuenta los siguientes puntos básicos: 1. Obligatoriedad de conocer y estudiar los autos. 2. No ignorar ninguna fuente de información que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos en que habrá de basarse la pericial. 3. Elección de las técnicas y procedimientos concretos a aplicar en cada caso. 4. Prestar importancia máxima al autocontrol, empleando dos o más técnicas o procedimientos alternativos que conduzcan a un mismo resultado. 1.4.5.4.2. Recomendaciones para la práctica de la pericial, Para la práctica de la prueba pericial contable procede hacer las siguientes recomendaciones resumidas en 10 puntos o pasos que engloban todo el proceso de su práctica. Son los siguientes: En el juzgado: 1. Examen exhaustivo de los autos. 2. Selección de las documentaciones obrantes en autos; imprescindibles: escritos de demanda y su contestación y escrito o escritos de concreción de la pericial a practicar, si no consta en ninguno de los anteriores, y obtención de copias. En despacho:

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1. Relectura exhaustiva de la documentación obrante en autos, copiada. 2. Minucioso estudio de cada uno de los puntos (extremos) de la prueba pericial propuestos. 3. Determinación de personas a contactar para solicitar el examen de los libros y registros de contabilidad de la o las partes, y solicitud de documentos extraprocesales, de necesario examen para la práctica de la prueba pericial, y obtención de copias de todos ellos, si procede. 4. Recopilación de las documentaciones y copias, riguroso estudio de las mismas y cumplimentación de todos y cada uno de los puntos (extremos) en que se basa la pericial solicitada. 5. Preparación de un primer borrador del dictamen o informe. 6. Sometimiento del borrador del dictamen o informe a su necesario control, o autocontrol de calidad (ver Segunda parte. Metodología, Capítulo 4. Control de calidad de dictámenes e informes). 7. Modificaciones pertinentes del borrador del dictamen o informe. 8. Redacción del dictamen o informe definitivo. 1.4.5.4.3. Presencia de las partes en la práctica de la prueba pericial Dispone la LEC que las partes y sus defensores podrán presenciar las operaciones periciales sin que entorpezcan su práctica (LEC, art. 345.1). Por el motivo antes expuesto, resulta difícil pensar que el perito —se sobreentiende que se refiere exclusivamente a la prueba pericial contable a practicar por el perito designado por el órgano jurisdiccional— haya de poder practicar la prueba en presencia de las partes y de sus respectivos abogados, ya que siempre habrá de resultar complicado realizar la actuación estando presentes. El juez decide sobre la procedencia o improcedencia de la presencia de las partes y sus defensores en las operaciones necesarias para la práctica de la pericia; en el caso de las pruebas periciales contables, las verificaciones de documentos, libros y cuentas, a cuya decisión por supuesto el perito no podrá oponerse, si bien las partes y sus defensores no podrán inmiscuirse en absoluto en las operaciones que comporten la prueba ni tampoco examinar papeles ni documentaciones que aquellas pongan al alcance del perito. Es el mismo caso que en una auditoría de cuentas el cliente o persona por él autorizada quisieran estar presentes en todas y cada una de las operaciones de verificación, desde el principio hasta el final; tampoco en ese caso el auditor podrá oponerse. En tal caso el perito deberá comunicar a los abogados de las partes que hayan manifestado sus deseos de presenciar las operaciones, la fecha en que habrá de iniciar su actuación con una antelación mínima de 48 horas del día y hora de inicio de la prueba (LEC, art. 345.2).

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1.4.5.5. Emisión del dictamen Practicada la pericia, el perito actuante emitirá su dictamen por escrito, que habrá de hacer llegar al juzgado por medios electrónicos en el plazo que le hubiera señalado (LEC, art. 346, modificado por art. único, apartado 44, Ley 42/2015, de 5 octubre) La aportación del dictamen, aun cuando la LEC no dice nada al respecto, se hará acompañada de un escrito. Del dictamen emitido el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes, las cuales manifestarán si desean que el perito se persone en el juicio, si es ordinario, o a la vista, si es verbal, a los efectos de hacer aclaraciones complementarias que aquellas consideren oportunas. El órgano jurisdiccional acordará por providencia si considera necesaria o no la presencia del perito en el juicio o la vista (LEC, art. 346, modificado por la Linoj., art. 15,163). La LEC sustituye el denominado turno de aclaraciones (LECa art. 627) por la facultad de las partes de solicitar la concurrencia del perito en el juicio o la vista. Otra novedad es el traslado a las partes del dictamen escrito emitido por el perito y aportado al juzgado, circunstancia que no preveía la LECa, dándose el caso de que, si el perito, motu proprio, haciendo uso de la autorización dispuesta por el art. 627.1 de la LECa, no presentaba, como se ha dicho (2.1.4.2.) el dictamen antes del día señalado para su ratificación y turno de aclaraciones, los abogados y procuradores de las partes habían de conocerlo en el mismo acto e improvisar las preguntas en el propio acto, lo que no resultaba en ningún caso operativo. La práctica procedimental de los peritos de aportar el dictamen al juzgado antes de que este señalase día y hora para la ratificación y para el turno de aclaraciones se impuso y la LEC lo ha recogido en el art. 346 en la forma antes expuesta. En ocasiones se da el caso de que el juzgado no señale plazo al perito para la aportación del dictamen, con lo que la situación es la misma que en la LECa, es decir, que puede aportarlos en cualquier momento. El buen criterio del perito hace que lo aporte y precisamente cinco días antes de la audiencia previa. En tales casos, no obstante, el no haberle señalado plazo para la aportación del dictamen es siempre un lapsus del juzgado que constatado, es corregido por el Letrado de la Administración de Justicia o por el oficial que lleve el expediente y reclame el dictamen al perito para que lo aporte en el plazo que entonces se le fije, siempre antes de la audiencia previa. 1.4.5.5.1. Envío del dictamen por medios telemáticos Todos los profesionales que intervengan en los Tribunales de justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos y electrónicos de la Administración de Justicia en la presentación de escritos y documentos, de forma que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se efectúen. En los escritos y documentos que se presenten por vía telemática o electrónica deberán indicarse la referencia, número y año del expediente, estar debidamente foliados

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mediante un índice electrónico que permita su localización y consulta. La presentación se realizará empleando firma digital. Caso de incumplimiento del deber del uso de las tecnologías previsto en este artículo o de las especificaciones técnicas requeridas, quien lo incumpla, dispondrá de cinco días a requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia, para su subsanación, presentándolos en la forma requerida. De no subsanarse dentro ese plazo, los escritos y documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos. Excepcionalmente, se presentarán en soporte papel los escritos y documentos cuando expresamente lo indique la ley. De todo escrito y de cualquier documento que se aporte o presente en soporte papel y en las vistas se acompañarán tantas copias literales cuantas sean las otras partes (LEC art. 273, en la nueva redacción dada por el artículo único, apartado 34 y Disposición final 12.ª, de la Ley 42/2015, y Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora de las tecnologías de la información y comunicación, en vigor desde el 1 de enero 2016, respecto a los procedimientos que se iniciaron a partir de esa fecha). Los profesionales en el ejercicio de una profesión para la que se requiere la colegiación obligatoria, en funciones de perito están obligados en sus relaciones con la Administración de Justicia, a utilizar medios electrónicos y telemáticos (LEC art. 273, en la nueva redacción dada por el artículo único, apartado 34, de la Ley 42/2015). El perito deberá ajustarse en sus relaciones con la Administración de justicia a lo dispuesto sobre utilización de medios telemáticos y electrónicos y enviar el dictamen escrito al juzgado por correo electrónico y con firma digital. Algunos juzgados prefieren se les haga el envío por fax. 1.4.5.6. Tacha de peritos Los peritos que hubieran emitido dictamen aportado por las partes en sus escritos de demanda o de contestación, o posteriormente, si así lo hubieran indicado en aquéllos —esto no lo dice la LEC pero cabe considerarlo subsumido—, no podrán ser recusados pero podrán ser objeto de tacha de concurrir en ellos algunas de las circunstancias que se exponen en el punto 1.4.5.6.1 (LEC 343.1). En los juicios ordinarios, las tachas de los peritos que hubieran emitido los dictámenes aportados por las partes en sus escritos iniciales se propondrá en la audiencia previa al juicio (LEC, art. 343.2, párr. 1). En el acto de intervención del perito en el juicio, en los ordinarios, o en la vista, en los verbales, es el momento procesal de formular las tachas que pudieran afectar al perito (LEC, art. 347.1.6.º). En el acto de formulación de la tacha de peritos, la parte que la formule propondrá la prueba de que intente valerse para justificar la tacha, quedando exceptuada la testifical (LEC, art. 343.2, párr. 2). Después del juicio o de la vista no podrá formularse tacha del perito (LEC, art. 343.2, párr. 1). Resumiendo: la propuesta de tacha del o de los peritos que hubieran emitido dictámenes aportados por las partes se hará en la audiencia previa al juicio y la formulación

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de la tacha de estos y la de los peritos nombrados, a petición de parte, por el órgano jurisdiccional, con la correspondiente aportación de pruebas, en el acto del juicio, en el ordinario, o de la vista, en el verbal. La impugnación de la pericial en segunda instancia, en base al silencio respecto a la tacha de la sentencia impugnada por haberse formulado posteriormente al momento procesal oportuno para ello, como en alguna ocasión se ha pretendido, no tiene posibilidad alguna de prosperar, dado, como acaba de decirse, el carácter preclusivo (SAP de Baleares, Sec. 3.ª, de 26 de marzo de 2003). 1.4.5.6.1. Causas de la tacha Son causas de la tacha de peritos (LEC, art. 343.1): • • • • • • •

Ser cónyuge con una de las partes, de sus abogados o procuradores. Tener interés directo o indirecto en el objeto del pleito u otro semejante. Existencia de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad entre el perito y una de las partes, sus abogados o procuradores. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes, con sus abogados o procuradores. Tener el perito amistad íntima con cualquiera de las partes, abogados o procuradores. Tener el perito enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, sus abogados o procuradores. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

Literal este último ciertamente ambiguo y que lleva a la confusión, ya que la ley no especifica el alcance de tal desmerecimiento. (Véase lo expuesto en 1.4.5.3.3, sobre incompatibilidades de los auditores.) 1.4.5.6.2. Contradicción y valoración de la tacha Las partes podrán oponerse a la tacha del perito ante el órgano jurisdiccional, aportando al efecto los documentos que consideren pertinentes y convenientes a su interés (LEC, art. 344.1). Si la tacha menoscabase la consideración y prestigio profesional o personal del perito, podrá este solicitar del órgano jurisdiccional que al término del proceso declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento (LEC, art. 344.1). En el momento procesal de la valoración de la prueba, el órgano jurisdiccional tendrá en cuenta la tacha, así como su negación o contradicción, declarando, en su caso, mediante providencia la falta de fundamento de la tacha. De apreciar temeridad o deslealtad procesal en la tacha formulada podrá imponer a la parte responsable, previa audiencia, una multa en la cuantía de 60 a 600 euros (LEC, art. 344.2, modificado por el RD 1417/2001, de 17 de diciembre, de conversión a euros de las cuantías fijadas por la LEC).

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1.4.6. Objeciones respecto a la mayor objetividad de los dictámenes de peritos de designación judicial respecto a los designados por las partes Subraya la jurisprudencia, que no la ley (LEC), que los dictámenes periciales denominados de parte, emitidos por peritos contratados por una u otra parte, aportados con la demanda o su contestación o posteriormente (1.4.1, 1.4.2), son de menor objetividad que los dictámenes emitidos peritos nombrados por el órgano jurisdiccional, ya que las partes, o sus abogados en su nombre, pudieron elegir al o a los peritos de su conveniencia, lo que les pudo garantizar un control sobre el resultado en el sentido de que si este no gusta al o a los abogados o no es favorable a las pretensiones de la parte que defienden, pudieron solicitar nuevos dictámenes a otro u otros peritos hasta obtener uno que sea favorable a sus pretensiones, criterio que, abstracción hecha respecto a la objetividad, y desconsiderando la ética profesional de los peritos, subsiste, como se ha dicho, en todas las sentencias tanto del TS como de las audiencias. Así, la Sentencia del TS, Sala 1.ª de lo Civil, de 24 de febrero de 2003, n.o 187, además de referirse a la libre valoración de la prueba, dispone: «...Vista la disparidad de criterios existente entre los diferentes técnicos actuantes, qué informe o informes son los que por su mayor solvencia técnica deben escogerse para dirimir la disputa. En este sentido —dice—, la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, que da por reproducida para evitar repeticiones, "debe completarse con referencias a ciertos aspectos de los mentados informes periciales: a juicio de esta Sala —continúa—, debe destacarse, de entrada, la mejor cualificación técnica y mayor imparcialidad del perito designado para mejor proveer por el Juzgado de Instancia. Lo primero porque expresamente se solicita del Colegio […]. La segunda, por la más aséptica designación judicial frente a la de aquellos propuestos por las partes". Esta elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, constituye facultad del Tribunal de instancia, no censurable en casación que debe respetarse».

La Sala acepta en casación la elección por el juzgado de instancia del dictamen del perito por él designado para mejor proveer. Se advierte en la sentencia la reafirmación en la mayor objetividad de los peritos designados por el juez frente a los designados por las partes, abogado aquí por el hecho de la discrepancia en los dictámenes de estos últimos dirimida por el dictamen del perito designado en diligencias finales. Este argumento, sin significar que sea falso, queda desvirtuado si se razona la idea del dictamen objetivo. Conocedores los abogados de este hecho, generalmente optan por solicitar la designación de perito por el juez a aportar con la demanda o su contestación un dictamen emitido por un perito por ellos contratado, o anunciar la aportación posterior de no disponer de él. Mas admitiendo, hipotéticamente, que el dictamen de perito designado por el juez pueda ser de mayor objetividad que el emitido por peritos elegidos por las partes, a lo que debe atender el juzgador en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado, aplicando para ello los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido (1.5) y que el artículo 343 de la LEC intenta garantizar, instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con esto se quiere significar

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que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que este prevalezca sobre el de parte, pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez sea de mayor objetividad que la del perito que emite el dictamen a petición de parte para ser aportado al proceso. En aras de la objetividad del dictamen pericial, incluso los peritos designados por el órgano jurisdiccional pueden ser objeto no de tacha pero sí de recusación cuando se den en ellos determinadas circunstancias (1.4.5.3.4.). Con esto se quiere significar que no es aceptable la apreciación de que el dictamen emitido por perito nombrado por el órgano jurisdiccional a petición de parte sea de mayor objetividad y rigor técnico que el aportado por las partes. Lo que si es cierto es el modus operandi del abogado de la parte interesada en la prueba, según se ha dicho, respecto a la elección del perito. 1.4.7. Intervención del perito en el juicio oral La función del perito finaliza con la posible intervención ante el juicio o la vista en el verbal (LEC, art. 346, modificado por la Linoj., art. 15,163). La presencia del perito en el juicio o a vista, tanto los nombrados por las partes (LEC, art. 337.2 y 338.2, modificado por la Linoj., art. 15,160) como los nombrados por el juez a su solicitud (LEC, art. 346, con la modificación indicada), deberán solicitarla las partes, y el juez la admitirá o no de considerarlo necesario. Acordada la intervención del perito en el juicio o la vista, las partes y sus defensores podrán solicitar al perito que haga una exposición completa y detallada de su dictamen, apoyándola en cuantas operaciones complementarias sean precisas, empleando para ello documentos, y otros elementos de prueba a los que se refiere el art. 336.2 de la LEC (ver 1.4.1.); facilite aclaraciones o, en su caso, amplíe los puntos del dictamen insuficientemente explícitos o de difícil comprensión o incluso a otros puntos conexos con el alcance del dictamen. Ante la imposibilidad de poder dar una respuesta satisfactoria a la ampliación de los puntos del dictamen, el perito manifestará el plazo que habrá de serle necesario para contestar a las cuestiones que le sean propuestas. Deberá responder, de otra parte, a las preguntas y objeciones sobre la metodología utilizada en la práctica de la prueba, premisas, conclusiones y otros puntos del dictamen que los abogados de las partes le formulen (LEC, art. 347.1, 1.º, 2.º, 3.º y 4.º). En el propio acto de intervención del perito podrá concurrir el perito de la parte contraria, caso de que hubiera sido nombrado, a fin de que formule las objeciones al dictamen que considere oportunas (LEC, art. 347.1.5.º). Respecto a la formulación de objeciones, crítica del dictamen las denomina la LEC, aunque no lo dice, se sobreentiende que dicha crítica ha de ser absolutamente constructiva y siempre objetiva, nunca peyorativa. La LEC no contempla la posibilidad de un careo entre los peritos designados por las partes y entre estos y los de designación judicial, pero tampoco lo prohíbe expresamente.

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El juez podrá formular también a los peritos las preguntas que considere precisas y requerir de él las aclaraciones pertinentes sobre lo que sea objeto del dictamen, pero sin poder acordar de oficio que el perito lo amplíe (LEC, art. 347.2). Cuando el perito hubiera sido designado de oficio por el órgano jurisdiccional al amparo de lo dispuesto por el art. 339.5 (véase 1.4.5.2), podrá este solicitar ampliación al dictamen del perito (LEC, art. 347.2). Adviértase la modificación introducida por la LEC respecto al denominado turno de aclaraciones en la LECa, ya que mientras en esta, según su art. 628, la potestad de las partes alcanzaba exclusivamente a solicitar del juez que requiriera del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos objeto del litigio, es decir, aclaraciones relativas al dictamen emitido y, en virtud de ello, los letrados de las partes no podían utilizar el turno de aclaraciones para obtener del perito o peritos, a través de formulación de preguntas no contenidas en el escrito de solicitud de prueba, un nuevo dictamen complementario del emitido y ratificado, puesto que el art. 630 de la LECa, concordante con aquel otro, prohibiendo la repetición del reconocimiento pericial, es decir de la prueba, aun en el caso de que el practicado resultase ser insuficiente o los peritos, de ser más de uno, no se hubieran puesto de acuerdo en sus conclusiones, implícitamente lo impedía, en la LEC los abogados de las partes pueden formular toda clase de cuestiones y preguntas, incluso requerir del perito ampliación del dictamen, pudiendo en tal caso seguir su intervención en otro momento en que disponga del dictamen complementario en que se base la ampliación solicitada; no así el juez, que habrá de esperar a las diligencias finales para requerir ampliación del dictamen. No obstante, se reconoce que habrá de ser difícil para el perito negarse al requerimiento del juzgador de que, incumpliendo lo prescrito por el art. 347.2 y excediéndose con ello de las facultades que el propio artículo le otorga, amplíe, oralmente o por escrito, su dictamen. 1.4.8. Otras actuaciones periciales en el procedimiento De considerarlo necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración, las partes podrán aportar al procedimiento o proponer la emisión de dictámenes periciales sobre otros medios de prueba dispuestos por el art. 299.2 y 3, admitidos por el órgano jurisdiccional (LEC, art. 352). Según los citados apartados del artículo 299, los medios de prueba sobre los que se admite nueva prueba pericial son: • • •

Medios de grabación archivo y reproducción de palabra, sonido e imagen. Instrumentos de grabación, archivo y reproducción de cifras, datos y operaciones contables, llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, con relevancia en el proceso. Cualquier otro medio por el que pudiera obtenerse certeza sobre determinados hechos de relevancia en el proceso.

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Las contabilidades y todas las documentaciones administrativas, contables y económico-financieras procesadas por ordenador se hallan dentro de la segunda clase de medios que pueden ser a su vez objeto de prueba pericial contable. 1.4.9. Requerimiento de perito en el reconocimiento judicial Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos las partes consideren necesario o conveniente el reconocimiento judicial de lugares, objetos o personas, solicitará del órgano jurisdiccional que entienda del caso la práctica de esta prueba, indicando en la solicitud si la solicitante va a concurrir al acto asistida de un experto en la materia de que se trate (art. 353.1 y 2). A su vez, la parte contraria podrá también proponer la asistencia al acto asistida por otro experto. Si la materia objeto de reconocimiento es de índole contable o económico-financiera los expertos en cuestión que pudieran asistir a la parte interesada en el reconocimiento y a la contraria podrán ser también los profesionales referidos en el epígrafe 1.4. Si en el acto del reconocimiento el órgano jurisdiccional, bien de oficio o a instancia de parte, considerase conveniente oír las observaciones de los expertos que asistieran a las partes, recibirá de ellas previamente juramento o promesa de decir verdad (LEC, art. 354.3). Del reconocimiento judicial practicado, será levantada acta por el Letrado de la Administración de Justicia, consignándose en ella las observaciones efectuadas por los peritos que serán por ellos firmadas junto con todos los demás asistentes al reconocimiento (LEC, art. 358). 1.5.

La prueba pericial contable en el juicio ordinario

Según se ha expuesto en 2.1, la normativa concerniente a la prueba ha sido incluida en la LEC en las disposiciones comunes a los procesos declarativos, en el libro II, título I, capítulos V y VI, dentro de ellas, la prueba de peritos, concretamente, en la Sección 5.ª del último de los citados capítulos. En ellos constan los procedimientos y medios de prueba que utilizar en los juicios ordinario y verbal. El art. 427 de la LEC contempla también la prueba de peritos en los términos que seguidamente se exponen. 1.5.1. Posibilidad de aportación de nuevos dictámenes periciales en la audiencia previa al juicio La parte actora aún podrá aportar en la audiencia previa al juicio nuevos dictámenes periciales e informes de expertos junto con otras documentaciones, instrumentos y medios de prueba que considere idóneos, cuyo interés y relevancia se hubieran puesto de manifiesto después de las alegaciones formuladas por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda (LEC, art. 265.3).

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Las partes podrán aportar dictámenes de peritos en apoyo de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos efectuados en la audiencia previa al juicio (LEC, art. 426.5, párr. 1). Los dictámenes referidos en el párrafo anterior, cuya utilidad se ponga de manifiesto en las alegaciones de la demandada o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio, serán aportadas por cada parte para su traslado a la contraria con una antelación de 5 días a la celebración del juicio o la vista con manifestación de las partes. Lo expuesto en 1.4.2 respecto la posibilidad de indicar la intención de aportar dictámenes periciales en los escritos de demanda y contestación a la misma en los casos de imposibilidad de aportar los dictámenes periciales e informes de expertos de los que las partes pretendan valerse no será de aplicación a la aportación de dictámenes de peritos cuya utilidad se ponga de manifiesto como consecuencia de las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa a que hace referencia el art. 426 (LEC, art. 338.1). En la audiencia previa al juicio, las partes litigantes expondrán sus respectivas posiciones sobre los documentos aportados por ellas a los autos, pronunciándose en el sentido de si las admite, las reconoce o las impugna o, en su caso, propone prueba sobre su autenticidad (LEC, art. 427.1). En la propia audiencia las partes expondrán lo que convenga a su derecho sobre los dictámenes periciales presentados hasta ese momento (audiencia previa), es decir, los aportados en los escritos de demanda y contestación a esta, conforme a lo dispuesto por el art. 265.1.5.º, los emitidos posteriormente en razón a la autorización del art. 337 y los emitidos por los peritos designados por el órgano jurisdiccional, pronunciándose sobre si los admite y aun contradiciéndolos de considerarlo oportuno (LEC, art. 427.2). Si exhortadas a las partes, a sus respectivos abogados y procuradores para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio –uno de los objetivos esenciales de la audiencia previa–, no llegasen a ningún acuerdo (ver 1.5.5), proseguirá el pleito (LEC, art. 428.2 y 3), y si además no existiera conformidad sobre los hechos, proseguirá la audiencia para la proposición y admisión de la prueba (LEC, art. 429.1). Si en la audiencia previa las partes suscitasen la necesidad de aportar al proceso nuevos dictámenes periciales en apoyo de sus alegaciones o pretensiones, podrán aportarlos durante los 5 días anteriores a la fecha de la celebración del juicio (LEC, art. 427.3, con remisión al art. 338.2). Los dictámenes periciales a aportar en esta fase del proceso podrán encargarlos las partes a los peritos que libremente designen cada una de ellas. Si el órgano jurisdiccional, vistas las pruebas propuestas por las partes, las considerase insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes, indicando los hechos que pudieran estar afectados por la insuficiencia probatoria. En ese momento procesal el órgano jurisdiccional podrá sugerir e incluso acordar nueva prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente (LEC, art. 429.1, párr. 2). Las partes, teniendo en cuenta las manifestaciones del juzgador, podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba (LEC, art. 429.1, párr. 3).

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Las partes deberán indicar qué peritos habrán de personarse en el juicio que habrá de tener lugar tras la audiencia previa y cuáles hayan de ser citados por el órgano jurisdiccional. La citación se acordará en la propia audiencia y se practicará con antelación suficiente (LEC, art. 429.5, párr. 1). 1.5.2. Designación de peritos en la fase de audiencia previa al juicio En la audiencia previa al juicio ordinario, si a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en aquella las partes solicitasen la designación de un perito por el órgano jurisdiccional para la práctica de una prueba pericial y emisión de dictamen, acordará aquel la designación (LEC, art. 427.4). La designación de perito o peritos en esta fase del proceso se efectuará en la forma y con los requisitos expuestos en 2.1.4.5 (LEC, art. 427.4). También en la designación de peritos en esta fase del proceso, si las partes están de acuerdo en que el dictamen sea emitido por un determinado perito o entidad, el órgano jurisdiccional designará el que las partes hubieran elegido (LEC, art. 339.4) (véase 1.4.5.2). 1.5.3. Ampliación de dictámenes La LEC prevé la ampliación de los dictámenes periciales presentados por ambas partes (LEC, art. 427.2), ampliaciones que habrán de ser aportadas en idéntico plazo de 5 días dispuesto para la aportación de un nuevo dictamen (véase 1.5.1) (LEC 427.3). Análogamente, el órgano jurisdiccional podrá acordar la ampliación de las pruebas periciales insuficientes (art. 429.1) (véase 1.5.1), lo que supone en ambos casos ampliación del dictamen por el perito o peritos actuantes. 1.5.4. Conclusión de la audiencia y señalamiento del juicio Debe precisarse que, según lo expuesto 1.5.1, cuando fuere preciso practicar nuevas pruebas periciales para disponer de nuevos dictámenes, a instancia de parte o acordada por el juzgador (LEC art. 429.1), la práctica de la pericia, dado que todas las pruebas que no hayan de poder practicarse en el acto del juicio habrán de realizarse con anterioridad a este (LEC, art. 429.4), debe hacerse en el plazo de 1 mes desde la conclusión de la audiencia dispuesto por la LEC para la celebración del juicio (LEC, art. 429.2). Siempre que sea posible, el juez hará el señalamiento de la fecha del juicio en el acto de la audiencia, teniendo en cuenta para ello los señalamientos programados y demás circunstancias a que se refiere el art. 182.4 de la LEC. En otros casos fijará la fecha del juicio el Letrado de la Administración de Justicia (LEC 429.2, modificado por la Linoj., art. 15,178). El plazo podrá ser ampliado por el Juez a 2 meses a petición de parte cuando la prueba haya de practicarse fuera de la sede del juzgado (LEC, art. 429.3, con la modificación indicada). Es el caso de las pruebas periciales contables que exigen un determinado tiempo para su práctica y para la posterior emisión del dictamen escrito

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Generalmente el plazo de 2 meses será suficiente para la práctica de la prueba; sin embargo, en determinados casos de revisiones contables muy complejas, así como cuando sean necesarias auditorías de cuentas plurianuales que requieran plazos más amplios, la LEC no prevé solución alguna. 1.5.5. Acuerdo de las partes previo al juicio que pone fin al litigio Aportados los nuevos dictámenes periciales a los que se hace referencia en los apartados anteriores, según se ha indicado en 1.5.1, la LEC contempla la posibilidad de que en la referida audiencia previa al juicio las partes lleguen a un acuerdo que ponga fin al pleito. En tal sentido el juez podrá exhortar a las partes a tales efectos. Si no hubiese acuerdo de las partes, proseguirá la audiencia hasta el juicio que dará fin al litigio (LEC, art. 428). 1.5.6. Sentencia sin celebración de juicio Cuando las únicas pruebas fueran los documentos, dictámenes e informes aportados por las partes al inicio del proceso o durante este y ninguno de ellos hubiera sido impugnado y, además, ni las partes ni el órgano jurisdiccional requirieran la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su dictamen, aquel procederá a dictar sentencia sin la previa celebración del juicio en un plazo no superior a 20 días contados desde el día que termine la audiencia (LEC, art. 429.8); en otro caso el proceso proseguirá con el juicio y posterior sentencia. 1.5.7. Objeto del juicio. Desarrollo y finalización El juicio tiene por objeto la práctica de las pruebas: declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial y reproducción de palabras, imágenes y sonido. Practicadas las pruebas, se formularán las conclusiones sobre ellas (LEC, art. 431). El art. 433 desarrolla las fases del acto del juicio. Concluido el juicio, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en el plazo de 20 días de la finalización de aquel. De acordarse diligencias finales dentro de dicho plazo, quedará en suspenso el plazo para dictar sentencia (LEC, art. 434). 1.5.8. Diligencias finales El órgano jurisdiccional acordará, mediante auto y solo a instancia de parte, la práctica de determinadas actuaciones en una fase previa a la sentencia denominada diligencias finales, la cual deja eventualmente en suspenso la sentencia. Las diligencias finales consisten en la práctica en determinadas actuaciones judiciales consistentes en practicar aquellas pruebas propuestas por alguna de las partes o por ambas que por causas ajenas a ellas no se hubieran practicado en el momento procesal oportuno, así como las pruebas que el juzgador considere pertinentes y útiles, relativas a hechos

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nuevos o de los que no se hubiera tenido noticia hasta entonces (LEC, art. 435.1. 2.º y 3.º). La LEC prohíbe la práctica de pruebas en esta fase que hubiesen podido proponerse en tiempo y forma en el momento procesal oportuno por las partes (LEC, art. 435.1.1.º). Se exceptúan las sentencias, resoluciones judiciales o administrativas anteriores a la formulación de conclusiones si pudieran ser condicionantes o decisivas en el pleito, que sí serán admitidas (LEC, art. 271.2, modificado por la Linoj., art. 15,148). 1.5.8.1. Designación de perito por el órgano jurisdiccional en diligencias finales Excepcionalmente el órgano jurisdiccional podrá acordar de oficio o a instancia de parte la práctica de nuevas pruebas sobre hechos de relevancia en el pleito, siempre que las pruebas realizadas no hubieran resultado satisfactorias a juicio del juzgador por circunstancias inexistentes, independientes de la voluntad y diligencia de las partes, cuando existan motivos fundados para considerar que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre tales hechos (LEC, art. 435.2). El plazo para practicar las pruebas en diligencias finales es de 20 días en la fecha que disponga el Letrado de la, realizándose en la forma establecida para cada una de las pruebas de su clase (LEC, art. 436.1, modificado por la Linoj., art. 15,179). Es en este momento procesal que el perito puede ser llamado a practicar nueva prueba pericial. Las diligencias finales en la LEC se corresponden en la LECa con las diligencias para mejor proveer previstas en el art. 630, en uso de la facultad reconocida al juez por el art. 340. 1.5.9. Jurisprudencia menor. Interpretación de las audiencias respecto a la designación judicial de perito La jurisprudencia menor ha admitido la designación de peritos de oficio fuera de los supuestos previstos por el art. 339.5 (1.4.5.2.2) (SAP Córdoba, Sec. 1.ª, de 25 de febrero de 2003. SAP Cáceres, Sec. 1.ª, de 27 de enero de 2003) amparándose en los arts. 429.1 (1.5.1), pruebas insuficientes (LEC art. 429,3) (1.5.1), y 435, diligencias finales (1.5.8.1). La interpretación de las audiencias en sus sentencias pudiera ser discutible si se razona como que el juez pretenda sustituir el criterio de los peritos de parte por un perito de designación judicial, otorgando mayor validez al dictamen de este último a los de aquellos. Otras veces el recurso al nombramiento de un perito dirimente puede considerarse no solo conveniente sino necesario en los casos de existencia de dictámenes contradictorios, pero con la prevención de que el dictamen del perito nombrado por el juez no debe prevalecer sobre los de los peritos de parte. La cuestión se complica todavía más si el dictamen del perito designado por el juez disiente de los aportados por los peritos de parte.

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1.6.

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La prueba pericial contable en el juicio verbal

En los juicios verbales la parte actora aportará con la demanda los documentos, dictámenes e informes en que fundamente su pretensión (LEC, art. 265.1). El juicio verbal la, LEC, en lo relativo a la prueba, se rige por lo dispuesto en las disposiciones comunes a los juicios declarativos. Respecto a la prueba de presunciones se remite expresamente a aquellas (LEC, art. 445). 1.6.1. Discrepancias judiciales. Una digresión Sentencias de ciertas Audiencias (SAP de Soria de 21 de octubre de 2002. SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 9 de septiembre de 2003), con anterioridad a la Ley 42/2015, de 5 de febrero, de modificación de la LEC, en una interpretación errónea de la LEC, exigieron la aportación por la demandada de los dictámenes periciales con anterioridad a la vista, apoyando su tesis en el art. 337.1, sin tener en cuenta que la norma aplicable en los juicios verbales era el art. 265.4, apartado suprimido por la Ley 42/2015, que concretaba que la aportación de dictámenes e informes era en el acto de la vista. La cuestión debatida fue resuelta por el TC (STC 60/2007, de 27 de marzo de 2007), disponiendo: «El juez, a solicitud del letrado del actor, que se opuso a la presentación por el demandado de la prueba pericial en el momento de la vista del juicio verbal, consideró que resultaba de aplicación en el caso el art. 337 de la LEC. Sin embargo, según señala el recurrente en amparo, este precepto no era aplicable, puesto que solo lo es cuando hay una contestación a la demanda previa al juicio o vista. En el presente caso —sigue diciendo la sentencia del TC—, tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 de la LEC, de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado». De todos modos la duda subsistía. Con la supresión del apartado 4 del art. 265 por la Ley 42015, concluyó la controversia. 1.7.

Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos

En conclusión, las actuaciones en las que, según la LEC, pueden ser llamados a intervenir los economistas, titulados mercantiles y auditores de cuentas en funciones de perito judicial son múltiples, lo que supone una apertura a un mayor campo de actuaciones en la función pericial. En los procesos declarativos —juicios ordinarios y verbales— son los siguientes: Actuaciones prejudiciales: • •

Emisión de dictamen o dictámenes periciales a petición de parte actora en un pleito, antes de su interposición, para acompañarlo con la demanda. Asesoramiento a las partes en diligencias preliminares.

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Actuaciones judiciales dentro del proceso: • • • • • •

1.8.

Emisión de dictamen pericial a petición de parte demandada en litigio para su aportación con el escrito de contestación a la demanda. Emisión de dictamen pericial a petición de parte actora o demandada, con posterioridad al inicio del litigio, para su aportación a los autos, cuando no hubiese sido posible aportarlos con el escrito de demanda o de contestación. Práctica de prueba pericial por nombramiento del órgano jurisdiccional a instancia de la parte actora, de la demandada o de ambas, en la audiencia previa al juicio, en el ordinario. Presencia y actuación en el juicio ordinario a petición de las partes. Práctica de nueva prueba o ampliación de la practicada con emisión de nuevo dictamen o de ampliación del emitido. Práctica de prueba pericial con emisión de dictamen a requerimiento del órgano jurisdiccional en diligencias finales. Supuestos de aplicación

1.8.1. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en procedimientos de declaración de nulidad de préstamos usurarios En el Derecho español la ilicitud en los contratos civiles está contemplada en los arts. 1300 y ss. del CC sobre nulidad de contratos, regulando los contratos que por sus características son nulos de pleno derecho, dentro de los que se incluyen aquellos en que se instrumenten préstamos usurarios. Los préstamos usurarios, hasta el 23 de noviembre de 1995, estuvieron regulados por el Derecho español en sus dos contextos: como ilícito civil y como ilícito penal. La LO 3/1989, de 21 de julio, de reforma parcial del CPa, modificó, suprimió e incorporó diversos artículos, entre ellos los arts. 542, 544, 545 y 546, que penalizaban la usura en sus tres manifestaciones: habitual, encubierta y la practicada con menores. La LO 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, del CP, suprimió la usura como figura delictiva, quedando únicamente como ilícito civil, regulada por la Ley de represión de la usura, también conocida por «Ley Azcárate», de 23 de julio de 1908. Esta Ley da una definición legal de los préstamos usurarios y dispone un procedimiento especial para la declaración de nulidad de los contratos por los que se instrumentan tales préstamos. Según la referida Lru serán declarados nulos los préstamos en los que el prestamista reciba o se suponga haya de recibir mayor cantidad que la prestada, siempre que se den los siguientes condicionamientos: 1. Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido (Lru, art. 9). En aplicación de esta norma se pronuncia la Sentencia del TS de 7 de marzo de 1986.

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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Cuantas operaciones y negocios instrumentados en contratos de compraventa o de compraventas con pacto de retro tiendan a encubrir auténticos préstamos usurarios entran dentro de la clase de negocios reprimidos por la Lru. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del TS de 26 de octubre de 1912, 25 de octubre de 1924, 12 de julio de 1943, 31 de marzo de 1944, 7 de noviembre de 1948, 8 de marzo de 1963, 1 de febrero de 1968, 11 de diciembre de 1972, 15 de octubre de 1980, 8 de octubre de 1981, 5 de julio de 1982, 21 de abril de 1983, 4 de diciembre de 1984. 2. Que el préstamo sea usurario. En tal sentido la Lru dispone que se considerará usurario el préstamo si el interés es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que el contrato resulte leonino (Lru, art. 1). Además de las circunstancias anteriores, la Lru requiere una tercera condición, sin duda de la mayor transcendencia: 3. Que existan motivos para considerar que el préstamo ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades. Por situación angustiosa entiende la jurisprudencia no ya la derivada de procedimientos concursales, estados de suspensión de pagos, concurso o quiebra, sino aquellas en que el prestatario se encuentre en situación tal de iliquidez que le imposibilite hacer frente a sus obligaciones más imperiosas sin recurrir al préstamo usurario. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del TS de 19 de octubre de 1948 y 5 de julio de 1982. El TS sentó inicialmente la doctrina de que la Lru no alcanzaba a los préstamos mercantiles, pero posteriormente rectificó en la sentencia de 13 de febrero de 1941, confirmándolo en las sentencias de 9 de mayo de 1944 y 13 de noviembre de 1975. Resumiendo lo expuesto, según la Lru las condiciones que han de incurrir en un préstamo para que sea calificado de usurario son: que el interés del préstamo sea notablemente superior al normal del dinero; que sea manifiestamente desproporcionado, siendo el contrato leonino, y que se dé la situación angustiosa del prestatario o bien su inexperiencia o limitación de sus facultades. El criterio relativo al interés (tasa de interés) para ser calificado según la Lru de usurario no es el interés legal, sino el interés normal, que es el que en la terminología económica se conoce como el interés del mercado. Según ello, un interés anual inferior al legal pero aplicado mensualmente o la aplicación del interés sobre los intereses (anatocismo) pueden ser supuestos constituyentes de intereses calificables de usurarios. En este sentido se pronuncian las sentencias del TS de 30 de enero de 1917 y de 24 de enero de 1929. Cabe entender las condiciones de inexperiencia y limitación de facultades, situaciones ciertamente vagas, previstas por la Lru, referidas a los menores de edad, los disminuidos psíquicos y los pródigos, esto es, las personas que tienen civilmente limitada la capacidad de obrar (Lru, arts. 1, 10 y 11, y CC, arts. 1263, 293 y 1300). La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1940 concreta que «...lo que determina la índole usuraria de la operación es el interés [...] del préstamo, susceptible de producir

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empobrecimiento o la ruina del que toma dinero a préstamo, que es lo que la ley tiende a evitar y trata de corregir»6. Aun cuando la O. de 17 de enero 1981 sobre liberalización de los tipos de interés dispone libertad en la contratación de los tipos de intereses de las operaciones, es precisamente en donde se advierte la necesidad de un ordenamiento represivo de los préstamos que, acogiéndose a esa misma libertad, nazcan con la característica que les define como de usurarios. Incluso en sistemas financieros de países más liberales cual el derecho norteamericano, reprime las cláusulas usurarias, considerando la usura como la recepción por parte del acreedor del préstamo de un interés superior al permitido por la ley. La aplicabilidad de la Lru plantea una cuestión previa sobre su vigencia. Sobre esto la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 16 de octubre de 1985 se pronuncia en sentido afirmativo, desconsiderando las alegaciones de inconstitucionalidad de dicha Ley formuladas por el recurrente, advirtiendo de la necesidad de una reinterpretación de la Lru dentro de los principios de protección al consumidor dispuesto por el art. 51 de la CE sobre garantía y defensa de consumidores y usuarios, desarrollado por la Ley 26/1984, de 19 de julio. En resumen, respecto a la vigencia de la Lru solo resta decir que está plenamente vigente en razón al principio rector de defensa de consumidores y usuarios garantizado por el art. 51 de la CE, vigencia que ha sido, de otra parte, confirmada por la LEC, mencionándola en la d.d. única.2.4.º al derogar los arts. 2, 8, 12 y 13 de la Lru, que regulaba el procedimiento aplicable en litigios. Tanto en las demandas de nulidad de contratos de préstamos usurarios, en el procedimiento civil, como en las querellas y denuncias por usura, dentro del procedimiento penal hasta la promulgación del CP, el querellante, el fiscal o el propio juez, suelen requerir o requerían una prueba pericial consistente en determinar la tasa de interés con base en la cual se hubiera instrumentado la operación. La parte actora, en el primer caso, es la prestataria del préstamo que presume usurario. La práctica de la prueba en estos procedimientos consiste en determinar la equivalencia de la tasa de interés aplicado (mal denominado financiero) con la tasa de interés efectiva que corresponde a la operación y determinar asimismo la tasa anual equivalente (TAE) dispuesta por el Banco U. de España. Respecto al cómputo de las referidas tasas de interés, los métodos de cálculo para obtener el tanto o tasa unitaria efectiva en las fórmulas a emplear para hallar la equivalencia de coste o rentabilidad anual distan de ser directos, pudiendo utilizarse diversos métodos de cálculo iterativos en tanto en cuanto que la solución que se obtenga verifique la fórmula general expresada en la circular 15/1988 del Banco de España, esto es, que la suma de los valores efectivos dispuestos sea igual a la suma de los valores actuales, con un margen de error admitida por la aludida circular de una milésima en el tanto por uno anual equivalente.

6. J. GARCÍA DEL CAÑO, en «Anatocismo. Concepto, legislación y jurisprudencia», Revista TAPIA, mayo de 1992, p. 74.

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La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, derogatoria de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo [disposición derogatoria, letra a)], reproduce la fórmula matemática para el cálculo del TAE, al objeto informar a los consumidores y dar mayor transparencia al coste de los créditos: La fórmula de la TAE es: TAE = (1 + ik)k – 1

ik =

i k

[1]

[2]

La equivalencia financiera de capitales computada con la tasa efectiva es: ΣDn (1 + ik)-tz = ΣRm (1 + ik)-tm

[3]

ecuación la [3] que expresada con mayor precisión se escribe: Σz=nDz (1 + ik)-tz = Σx-mRx (1 + ik)-tz

[4]

representando: D = disposiciones; R = reembolsos = pagos por amortización, intereses y gastos incluidos en el coste como rendimientos efectivos de la operación; n = número de disposiciones simbolizadas por D; m = número de reembolsos —plazos— simbolizados por R; tz = tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de operaciones o fecha de referencia hasta la de la total disposición; tx = tiempo transcurrido desde la fecha de referencia hasta la del total reembolso. La expresión [4] exige que la suma de los valores actuales de las disposiciones efectuadas por el consumidor deba ser igual a la suma de los valores actuales de los reembolsos. La fórmula para el cálculo del TAE, expresado en porcentaje, como referente del coste total del crédito, y la expresión de la equivalencia financiera vienen dispuestas en la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, derogada y sustituida por la Circular 5/2012, de 27 de junio. 1.8.2. Determinación de la tasa de interés de préstamos supuestamente usurarios Conocidos la cuota periódica satisfecha por el prestatario y el número de cuotas que hay que pagar o el tiempo durante el cual habrá de pagarlas, ignorándose la tasa de interés

100

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

que ha servido de base a la operación, ya que el prestamista usurero ya habrá tenido especial cuidado de ocultarla, esta es determinable directamente de los datos de que se dispone. La tasa de interés opera aquí como incógnita de la ecuación que ha de determinarse con los datos conocidos: el capital recibido en el préstamo supuestamente usurario, la cuota periódica y el tiempo de duración del préstamo. La pericial consiste en determinar la tasa t de interés efectiva que corresponde (satisface) a un capital C, denominado valor inicial, reintegrable en n cuotas periódicas (mensuales, trimestrales, etc.) de C euros cada cuota, a término vencido (postpagables) o anticipado (prepagable). A modo de recordatorio, la cuota periódica de devolución de préstamos viene dada por las siguientes fórmulas, según se trate de cuotas pagaderas a término vencido (postpagables) o a término anticipado (prepagables): Cuotas periódicas pagaderas a término vencido (postpagables):

1

c=

C

an

[5]

en donde:

1 an

=

i(1 + i)n (1 + i)n – 1

[6]

Sustituyendo [6] en [5] y haciendo luego operaciones, se tiene:

I

c=

1 – (1 + i)–n

C

[7]

de donde se deduce: c[1 – (1 + i)–n] – Ci = 0

[8]

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La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Cuotas pagaderas a término anticipado (prepagables):

1

c=

(1 + i)n – 1

an =

C

an

i(1 + i)n

(1 + i) =

[9]

(1 + i)n-1 – 1 i(l + 1)n-1

+1

[10]

es decir: an = an (1 + i) = an-1 + 1

[11]

El valor de an de las rentas prepagables es igual al valor an de las rentas post-pagables, multiplicado por (1 + i), teniendo en cuenta que la tasa de interés i es, en cada caso particular, ik. Sustituyendo [10] en [9] y haciendo luego operaciones, se tiene:

I

c=

1 – (1 + i)-(n-1)

C

[12]

de donde se deduce: c[1 – (1 + i)-(n-1)] – Ci = 0

[13]

La deducción de la tasa de interés i de [6], de [7] o de [8], en las rentas postpagables, o de [11], de [12] o de [13], en las rentas prepagables, es ciertamente compleja. Dos son los procedimientos que pueden arbitrarse para su obtención. Mediante cálculo de aproximaciones sucesivas (método de «prueba y error»), dando valores a i, es posible deducir el valor de i que satisface las ecuaciones [8] o [13]. Sometiendo el razonamiento a reflexión enseguida se advierte que este procedimiento podría resultar práctico para valores enteros de i, lo que de hecho raramente

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

ocurre, ya que al haber sido dispuesta la operación generalmente con base en sistemas financieros distintos, cual el de capitalización a interés simple, multiplicado por el número de períodos, sin tener en cuenta los pagos periódicos efectuados o a efectuar que rebajan el capital adeudado, el valor de i presenta valores fraccionarios, con lo que la determinación del valor de i por este procedimiento resulta, si no imposible, cuando menos sumamente dificultoso, lo que lo convierte en inidóneo. En el aspecto teórico resta decir que el procedimiento matemático consistente en el cálculo de raíces aproximadas por el método de Newton, aparte de su enorme complejidad, proporciona solo soluciones aproximadas. Hoy, cualquier calculadora financiera da de inmediato el valor de i buscado. Se recuerda que la fórmula de conversión de tasas unitarias de interés a tasa anual equivalente (TAE) es: (1 + ik)k = (1 + i')

[14]

i' = (1 + i'k)k – 1

[15]

i´ = TAE. Dada la tasa nominal anual i y el número de reembolsos en el año, k:

ik =

i k

[16]

16] = [2] y dada la TAE: ik = (1 + i')1/k – 1

[17]

La tasa unitaria [16] está referida a la periodicidad k de los pagos (k = 12 para pagos mensuales; k = 4 para pagos trimestrales; k = 1 para pagos anuales), motivo por el cual procede calcular la tasa anual equivalente (TAE).

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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1.8.3. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente La prueba pericial económica en litigios sobre indemnización por daños y perjuicios: lucro cesante y daño emergente, por su singular interés, se ha considerado conveniente hacer una exposición sobre el desarrollo procedimental para su práctica7. 1.8.3.1. Consideración jurídica y doctrinal El principio que rige las indemnizaciones por daños y perjuicios, responde a la filosofía de que quien es responsable de un daño causado a otro, bien sea un daño físico en bienes de su patrimonio o producido por el incumplimiento de contrato, debe indemnizar al perjudicado, y la indemnización debe alcanzar a cubrir los gastos que haya tenido como consecuencia del suceso, como ganancia o beneficio dejado de percibir. La indemnización en el primer caso es por el concepto de daño emergente, en el segundo por lucro cesante. El primer principio lógico para que un juez pueda admitir el lucro cesante es la existencia de nexo o relación causa-efecto entre beneficio o ganancia dejada de percibir y el suceso que provocó el daño causado, que el perito, al preparar su dictamen, ha de tener muy en cuenta y un esmerado cuidado en determinar, sin cuyo nexo la pretensión de percibir una indemnización por el perjudicado no tiene posibilidad de prosperar, por lo que es de suma importancia que el perito a quien se hubiera encargado valorarlo conozca este principio. El TS, en sentencias de 30 de enero de 1993 y 8 de junio de 1996, dispuso que el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrezcan muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. No basta, por tanto, para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse. Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible pero dudoso, contingente o que solo está fundado en expectativas o esperanzas. En definitiva, la doctrina jurisprudencial viene a determinar que, para que prospere la petición de indemnización por lucro cesante, no basta con la existencia de la posibilidad más o menos cierta de ganancias frustradas, sino que esa posibilidad ha de ser clara e indudable. Por ello la jurisprudencia se orienta hacia un prudente criterio restrictivo a la hora de la estimación de una reclamación por lucro cesante, y así han de probarse rigurosamente las ganancias que no se percibieron, y ha de dejarse de lado la mera expectativa o posibilidad, por ser estas cuestiones de hecho (STS de 5 de noviembre de 1977, 24 de abril de 1978, 30 de junio de 1993, 25 de abril de 1995, 9 de abril de 1996, entre otras muchas).

7. La prueba pericial económica en los litigios sobre indemnización por daños y perjuicios fue objeto de interés por parte del REFOR, encomendando al autor del libro la preparación de un documento que tratara de esta singular modalidad de prueba, que fue recogido en la Recomendación Técnica n.o 4 «La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: Daños y perjuicios».

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

La STS de 26 de septiembre de 2002 establece que el principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 del CC, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la STS de 8 de julio de 1996, citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas de él, con relación a la pérdida del provecho económico. En cualquier caso, el lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose incluir —dice— en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados. Por ello, la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista —STS de 30 de junio de 1993— o incluso el criterio restrictivo —STS de 30 de noviembre de 1993— para apreciar el lucro cesante; llegando a matizar la STS de 5 de noviembre de 1998 que lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse, el hecho con cuya base se reclama una indemnización; y se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir —lucro cesante— y la realidad de este, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier otro hecho que constituye la base de una pretensión (así también SSTS de 8 de julio y 21 de octubre de 1996); necesidad de acreditación igualmente reiterada por las SSTS de 16 de junio de 1993, 8 de junio de 1996, 24 de abril de 1997 o 15 de julio de 1998, sin olvidar, en ningún caso, que es copiosa la jurisprudencia que precisa que la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe al demandante (STS de 1 de marzo de 1996, 1 de abril de 1996, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, 12 de enero de 1994, 28 de junio de 1995); debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre ellas los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas de beneficios que habrían de obtenerse, los ingresos previsibles, los gastos estimados, etc. La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que se refiere la anterior sentencia no puede tener más interpretación que la siguiente: la ganancia perdida por el suceso debe ser una extrapolación de los beneficios o ganancias reales al tiempo del suceso dañoso, ya que de otro modo carecería de la ilación lógica con la que la misma sentencia expone antes: que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la Mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que parece una reafirmación de ello en el último párrafo citado, debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre ellas los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas de beneficios. En la práctica, la determinación del lucro cesante coincidente a como lo advierte la jurisprudencia, consiste en una previa obtención de las curvas de tendencia de las ventas o cifra de negocios y beneficios, su ajuste por el método matemático de los mínimos

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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cuadrados y su consiguiente extrapolación en el horizonte temporal previamente determinado. 1.8.3.2. Indemnización por daños y perjuicios. Concepto Efectos del perjuicio sufridos por una persona, física o jurídica, en su persona, patrimonio o ambos, como consecuencia de hechos o actos de un tercero, involuntarios o voluntarios —suceso causal—, sobre quien recae la responsabilidad de tal hecho o acto, que requiere una indemnización por su parte. La indemnización compensatoria por los daños y perjuicios sufridos por la persona perjudicada supone la calificación y cuantificación económica de los citados hechos o actos 1.8.3.3. Premisas para el reconocimiento de daños El impacto económico sufrido por el perjudicado por el hecho o acto objeto del daño ha de ser objetivo y de carácter extraordinario, en el sentido de que no se hubiera tenido de no haberse producido el hecho o acto objeto del perjuicio. Necesaria la existencias del nexo de causalidad (relación de causa-efecto) con los hechos o actos 1.8.3.4. Marco normativo básico El origen de la indemnización por daños y perjuicios está en el CC, arts. 1101, 1104 a 1108. Están sujetos a la indemnización por daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones, incurran en dolo, negligencia, y morosidad o que cualquier modo contravengan al tenor de aquéllas (CC art. 1101). La culpa o negligencia del deudor alcanza a la omisión de la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de tiempo y lugar de las personas (CC art. 1104). Respecto al alcance de las responsabilidades nadie será responsable de sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables (CC art. 1105). La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el perjudicado (CC art. 1106). La persona causante del perjuicio responderá por los daños y perjuicios previstos o que se hubieran podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (CC art. 1107). En caso de dolo responderá de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación (CC art. 1107). Son numerosas las leyes y demás normas jurídicas que contemplan también y además el derecho a la indemnización por resarcimiento de daños y perjuicios. La LEC, en

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concreto, prevé indemnización por daños y perjuicios dentro del procedimiento judicial en los siguientes casos: • • • • • • • • • • • • •

cuestiones prejudiciales (LEC art. 40.7); medidas cautelares en los casos de declinatoria (LEC art. 64.2); prestación de garantías en los casos de aseguramiento de prueba (LEC art. 298.2); inasistencia de las partes a la vista, en el juicio verbal (LEC art. 442.1); vía de apremio en sentencias revocatorias antes de adquirir firmeza (LEC arts. 533.3, 534.1, 537); caución en demandas de revisión o rescisión de sentencia (LEC art. 566.1); resolución de declarativa de inexistencia de delito en causas penales (LEC art. 569.2 y 3); suspensión de ejecución en demandas de tercería (LEC art. 598.2); reclamaciones no comprendidas expresamente en otros artículos (art. LEC 698.2); procesos de ejecución (LEC arts. 701.3, 702.2, 703.3); procesos de ejecución de hacer o no hacer (LEC arts. 706, 708.2, 710,2); solicitud de medidas cautelares (LEC arts. 730, 742); procedimientos de división judicial de patrimonios (LEC art. 785.3).

1.8.3.5. Tipología Tres son los componentes básicos de toda indemnización por daños y perjuicios: Daño emergente Lucro cesante Daño moral 1.8.3.5.1. Daño emergente Lo constituyen los costes y gastos que el perjudicado tuvo como consecuencia del hecho o acto causante del daño, y que no hubiera tenido de no haberse producido el suceso o hecho causante. 1.8.3.5.1.1. Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente La metodología para la determinación, evaluación y valoración del daño emergente responde a criterios objetivos de determinación y cuantificación ajenos a premisas basadas en proyecciones económico-financieras propias de la determinación del lucro cesante, y consiste en agregar todos y cada uno de los gastos incurridos como consecuencia del hecho o acto causante del perjuicio. En los casos de indemnización por incumplimiento de contrato, constituye también elemento determinante del daño emergente la parte no amortizada de la inversión en activos: almacenes, instalaciones, vehículos de transporte, etc. que el perjudicado hubo

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de realizar en razón al contrato suscrito con la persona posteriormente causante del perjuicio. Los costes y gastos soportados por el impacto deben ser reales, demostrables, pagados y estar registrados en la contabilidad del perjudicado, de estar obligado a su llevanza. El perjudicado obligado a llevar contabilidad deberás contabilizar en una cuenta suficientemente identificativa del daño, todos y cada uno de los costes y gastos que el perjuicio le haya ocasionado, convenientemente desarrollada en subcuentas si fuera necesario, separados de los costes y gastos corrientes del negocio (grupo 6 PGCE), debiendo disponer y conservar un archivo también separado, de las facturas y demás comprobantes de pago de los costes y gastos en que haya incurrido como consecuencia del perjuicio sufrido. Los perjudicados no obligadas a llevar contabilidad, deberán preparar también una cuenta con los costes y gastos incurridos y conservar las facturas y comprobantes de los pagos realizados para su posterior exhibición cuando y a quien convenga. 1.8.3.5.2. Lucro cesante Perjuicio económico constituido por la pérdida o la ganancia dejada de percibir como consecuencia de los hechos o actos causantes del perjuicio, que debe ser resarcido por el sujeto responsable de ellos. 1.8.3.5.2.1. Síntesis de lo que la doctrina jurisprudencial tiene dispuesto respecto al lucro cesante 1. Lucro cesante es sinónimo de ganancias dejadas de obtener, por el suceso, hecho o acto objeto del daño causado. 2. El lucro cesante o ganancias frustradas ofrece dificultades para su determinación y límites por participar de todas las incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. 3. No basta para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse. 4. El «rigor probatorio» excluye el lucro cesante posible pero dudoso y contingente, fundado en meras expectativas o esperanzas. 5. Para que la petición de indemnización por lucro cesante prospere, no basta con la existencia de la posibilidad más o menos cierta de ganancias frustradas, sino que tal posibilidad ha de ser clara e indudable. 6. Toda estimación de una reclamación judicial por lucro cesante se orienta hacia un prudente criterio restrictivo. Las ganancias que no se percibieron han de probarse rigurosamente, eliminando la mera expectativa o posibilidad. 7. El lucro cesante se apoya en la presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haberse producido el suceso, hecho o acto causante del daño. (1 - 7. STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978, 30 de enero 1993, 8 de junio 1993, 30 de junio 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996)

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8. El fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso, hecho o acto causante del daño no se hubiera producido, lo que exige que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener (STS de 26 de septiembre 2002) 9. Las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación sino su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el suceso y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico. 10. El lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose incluirse en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados. (STS de 8 de julio de 1996) 11. La condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia. 12. La acreditación de la prueba de la existencia de daños y perjuicios incumbe al demandante; 13. En la determinación del valor del lucro cesante se tendrán en cuenta – – – –

beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, expectativas de beneficios que habrían de obtenerse, ingresos previsibles, gastos estimados.

La jurisprudencia se destaca por: 1. Prudencia rigorista, unas veces, 2. Criterio restrictivo, otras, en la apreciación del lucro cesante; matizando que lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo (STS 5 marzo 1992, 23 marzo 1992, 13 abril 1992, 16 de junio 1993, 30 junio 1993, 30 noviembre 1993, 12 mayo 1994, 28 junio 1995, 1 marzo 1996, 1 abril 1996, 8 junio 1996, 8 de julio 1996, 21 de octubre 1996, 24 abril 1997, 15 julio 1998, 5 de noviembre de 1998, entre otras). 3. Como en todo caso debe probarse, el hecho en cuya base se reclama una indemnización (STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978, 30 de enero 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996). 4. Necesidad de probar el nexo causal entre el acto o hecho causal y la ganancia dejada de percibir: lucro cesante, y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier otro hecho que constituye la base de toda pretensión. La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que se refiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación más que la ganancia que habrá de dejar de obtener el sujeto perjudicado por el suceso, deducible por extrapolación en un horizonte temporal futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anteriores al tiempo del suceso causante del perjuicio, ya que de otro

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modo adolecería de la ilación lógica, con lo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que parece una reafirmación de ello en el último párrafo citado: debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas de beneficios. La jurisprudencia utiliza el pretérito para referirse a las ganancias no percibidas, es decir frustradas, lo que es por supuesto conceptualmente correcto, pero es que procede contemplar también y además el tiempo futuro, ya que es en él cuando habrán de dejar de obtenerse las referidas ganancias, por lo que debe determinarse, evaluarse, y calcular el lucro cesante referido a un horizonte temporal inmediato siguiente al suceso o hecho causante del perjuicio. Sintetizando, se trata de aunar la metodología aplicable con los principios dispuestos por la doctrina jurídica al respecto. 1.8.3.5.2.2. Procedimiento de determinación, evaluación, valoración y cuantificación del lucro cesante. Modelo 1. Las ganancias dejadas de percibir como consecuencia del hecho que produjo el perjuicio, ha de ser coherente respecto a las obtenidas en los ejercicios inmediatos anteriores. 2. Debe estar referida a un horizonte temporal determinado, que unas veces será el vencimiento de un contrato, en otras, indeterminado, tomándose en tal caso un horizonte temporal razonable. 3. Para el cálculo de las ganancias que no podrán obtenerse como consecuencia del suceso, hecho causante han de tenerse en cuenta siempre y en todo caso, tanto los ingresos que habrán de dejarse de percibir como los costes y gastos necesarios para alcanzarlos. 4. No deben incluirse en los gastos los que correspondan precisamente el daño emergente (ver 1.4.) que deben ser evaluados aparte. 5. Si la estimación de las ganancias que habrán de dejarse de obtener en un horizonte temporal fuese superior a la considerada razonable en un entorno de razonabilidad predeterminado, se produce una triple desviación virtual por parte de quien haya de pagar la indemnización respecto a la valoración hecha por el perjudicado y de ambas con la obtenida por el perito interviniente, que obligará a las partes a reconsiderar sus respectivas posturas. El procedimiento de cálculo en la que se basa el modelo ha de servir para que el perjudicado y el causante del perjuicio lleguen a un acuerdo sobre el montante de la indemnización a pagar, que puede ser precisamente el obtenido con la aplicación del modelo u otro distinto, en cuyo caso aquel servirá de base en el proceso de negociación extrajudicial, o dentro ya de un proceso judicial, en el acuerdo ante el juez en la audiencia previa al juicio, en el ordinario, que en caso de llegar al acuerdo habrán de fijar el valor de la indemnización.

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En ausencia de acuerdo, la valoración del perito aportada al procedimiento en su dictamen será prevaleciente, y en base al cual el juzgador habrá de dictar sentencia, valoración que, por supuesto, podrá ser impugnada por el obligado al pago de la indemnización. Algoritmo de cálculo Se trata de un Modelo determinista empírico-deductivo, de actualización de valores de extrapolación de tendencias (en lo sucesivo el Modelo). Exposición teórica del Modelo Parte de un estudio analítico de la cifra de negocios, ventas o ingresos y de las ganancias o beneficios de ellos consecuentes, dejados o que habrán de dejar de obtenerse, es decir frustrados, en un determinado horizonte temporal, debido al suceso causante del perjuicio, basado en el ajuste de las tendencias de las gráficas de los valores discretos, deducidos de las funciones matemáticas de tales ajustes y el cálculo con ellas de extrapolaciones en los años subsiguientes al suceso causal, determinismo sustentado en el razonamiento lógico, por supuesto que indemostrable empíricamente, de que no hay porque no considerar que las tendencias de la cifra de negocios y de las ganancias no se hubieran mantenido en el tiempo de no haberse producido el aludido suceso causal, conclusión que se mantiene con un razonamiento lógico. Esta tesis elimina la necesidad de incluir en los cálculos de una nueva variable: las probabilidades, ya que los valores hallados, por su propia significación, son valores más probables obtenidos por extrapolación matemática de las tendencias. La bondad de los valores y su coincidencia o incoincidencia con los que se hubieran obtenido de no haberse producido, el varias veces citado, suceso causal, es algo que no podrá conocerse nunca. Procedimiento de cálculo 1. Está basado en cálculos matemáticos fundamentados en extrapolaciones de curvas de regresión de las tendencias de datos históricos debidamente contrastados respecto de lo que hubiera ocurrido de no haberse producido el suceso consecuente. 2. El lucro cesante, consecuencia, como se ha dicho, del suceso objeto del perjuicio, se advierte a través del examen de la contabilidad y cuentas anuales, si la perjudicada es una empresa, y en todo caso, con contabilidad o sin ella, mediante el examen de las gráficas por períodos-años de ventas, cifra de negocios o ingresos y del margen, beneficio o ganancia, pues a partir del suceso generador del perjuicio se advierte siempre una caída más o menos dilatada en el tiempo, unas veces, «en picado», es decir rápida e inexorable, otras, pero en todo caso siempre espectacular, lo que supone la evidencia de las consecuencias del suceso. La secuencia en que se basa el algoritmo es la siguiente: 1. Formación de series temporales de las cifras de negocios, ventas o ingresos, costes directos de ventas, gastos y beneficios del sujeto perjudicado constituidos por el importe de ingresos, cifra de negocios o ventas (grupo 7 PGCE) menos su coste directo (coste de producción, coste de compras), del margen bruto de explotación resultante y de los gastos generales ordinarios (grupo 6 PGCE) o costes de estructura, excluidos los gastos

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excepcionales producidos precisamente por el suceso o hecho causante del perjuicio, que deben ser computados aparte como daño emergente, deducidos de las cuentas de resultados de los años inmediatos anteriores al suceso causal. La determinación de qué cifras deben considerarse válidas requiere en cada caso un estudio analítico exhaustivo de cada una de las magnitudes a considerar en el cálculo, pues en función del sector, actividad, tipo de negocio, etc., atendida la composición de los costes y gastos y correspondientes márgenes pueden diferir. Los descuentos en ventas en las empresas que fijan el precio del producto en origen es una magnitud muy significativa por lo que deben considerarse coste de ventas; las provisiones por garantías en el ramo de los electrodomésticos, entre otros, son gastos que deben tenerse en cuenta como elementos variables y directos de la cifra de ingresos o ventas. Las comisiones a agentes vendedores o comisionistas, las satisfechas a las entidades financieras por las ventas mediante tarjetas de crédito, son conceptos de gastos que han de tenerse en consideración. La determinación según el estado de resultados en razón de la actividad de cada empresa es el enfoque más idóneo. Una representación sintética de tal estado sería: Ingresos. Cifra de negocios o ventas, - costes directos de producción (materiales, gastos de personal directo de producción, - amortizaciones variables en función de la utilización de los equipos) = margen de producción - menos: gastos directos de ventas (descuentos comerciales, - comisiones sobre ventas, gastos directos de publicidad, etc.) = margen comercial, -: amortizaciones no variables, - provisiones, - gastos de personal no directo, gastos generales = resultado de explotación, - gastos financieros = resultado antes de impuestos. Valores. Es aconsejable operar únicamente con las series de la cifra de negocios anuales y de beneficios para ver su evolución y posterior caída por el suceso causal. Tiempo. Cuando el perjuicio provenga del incumplimiento de un contrato, el tiempo a considerar para las series temporales será desde el inicio de operaciones amparadas por el contrato. En otro caso, o cuando el inicio del contrato se halle muy alejado del tiempo en que se produjo el suceso causal, procederá tomar un período razonable anterior. Puede considerarse dentro de ese entorno de razonabilidad el número de años cuyos datos sean precisamente determinantes de la tendencia. En una gráfica discreta de los datos reales, con una rama descendente en un periodo y un cambio de sentido en otro, en el que se inicia una rama ascendente, conviene tomar precisamente sólo los últimos años de la parte de la gráfica ascendente. Cuando no se dé esta circunstancia, pudiera ser idóneo tomar el número de años en los que se observa hay una regularidad en la gráfica discreta determinante de la tendencia.

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Gráficos. Representación gráfica de las series temporales de las cifras de negocios y beneficios. Períodos-años. Asignación de un número a cada año, comenzando por el 1, convirtiéndolos en períodos-años. Determinación de las funciones de las curvas de regresión. Determinación de las funciones matemática que permiten calcular para cada periodo-año anterior al hecho causal (variable independiente), los correspondientes valores «históricos» (datos) de las curvas de regresión de las tendencias de las cifras de negocios y beneficios de cada período-año anterior al hecho causal (variables dependientes). El ajuste se realiza por el método de los mínimos cuadrados consistente en hallar la mejor curva de ajuste, es decir, más representativa de los datos reales de ventas y de beneficios. Obtención de las curvas de regresión. En disposición de las funciones de las cifras de negocios y beneficios respecto del tiempo, períodos-años, se practica el ajuste de las líneas de tendencia, de las series temporales de los datos discretos, obteniéndose sus correspondientes líneas de regresión. El método libre o no matemático consistente en ajustar la curva «a ojo» y «a mano», sin el empleo de algoritmo matemático alguno: una gráfica lineal mediante una simple regla; si se trata de una gráfica no lineal, por ejemplo cuadrática, mediante una plantilla de curvas, aparte de la falta de rigor científico, tiene el inconveniente de que diferentes observadores pueden obtener, y de hecho obtendrán, probablemente, diferentes curvas de ajuste, además de no poder determinar la función matemática correspondiente para la extrapolación. Determinación por extrapolación de las tendencias de los valores para los años del horizonte temporal elegido. En disposición de la funciones regresión de las curvas de tendencia de la cifra de negocios y beneficios se calculara los valores que se obtienen por aplicación de la función calculada para los años de la serie y, por extrapolación, los valores de las mismas magnitudes de la o las series desde el momento en que se produjo el suceso causal en los períodos-años siguientes constituyentes del horizonte temporal determinado. En los casos de los contratos de vencimiento determinado, unilateralmente resueltos, la extrapolación debe extenderse sólo al tiempo (años) que resten para la finalización del contrato. En otros casos, el número de años del horizonte temporal a utilizar en el cálculo de la extrapolación puede ser el mismo número de años tomados para los datos reales — «histórico»— para el cálculo de las tendencias, basándose en la hipótesis subyacente en el modelo de que, considerando, especulativamente, la circunstancia de que no hay razón para no pensar que la tendencia de los años anteriores no hubiera de haberse mantenido en un número, igual o no, de años futuros. Otro criterio considerado no menos válido es un numero de periodos años en los cuales la empresa habrá de poder realizar su actividad sin variar, modificar sus estructuras: jurídica; económico-financiera; producción, fabricación, manufacturación, transformación; tecnológica; comercial y mercados; socio-laboral; tecnología de la información y comunicaciones; directiva (Management). En ausencia de criterios más razonables este puede considerarse idóneo

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para determinar el número de períodos-años a computar en el cálculo de los valores futuros por extrapolación. Determinados los valores ajustados de los datos y los de la extrapolación procede agruparlos en un cuadro estadístico obteniendo a partir de él la o las correspondientes gráficas. 1.8.3.5.2.3. Ponderación Los valores hallados por aplicación del Modelo, basados en la extrapolación matemática de las tendencias de venas y ganancias son valores teóricos hallados por la aplicación de funciones matemáticas continuas lo que evidencian su condición de teóricos Calculados los valores hallados con la aplicación del Modelo surge la necesidad de ponderar tales valores con los que habrían de obtenerse aplicando otros procedimientos de cálculo y/o por otros medios, siendo idóneo para tal ponderación: 1. La comparación con las cifras del presupuesto del ejercicio, en las empresas que tienen establecido el sistema presupuestario, y con las de la planificación a largo plazo, en las empresas que llevan desarrollado un sistema de planificación estratégica. 2. El porcentaje de participación de la empresa en el mercado, lo que en mayor o menor grado habrá de determinar el grado de dependencia de la empresa del sector al que la empresa pertenece. 3. El análisis del comportamiento del sector: de la tasa de crecimiento-expansión en el espacio-tiempo objeto de cálculos, para el conocimiento de si se trata de un sector en expansión, estable o en regresión y su comparación con la de la empresa. No obstante, se remite aquí a lo que se dice más adelante, en el apartado 4 de las refutaciones, sobre que cualquier manipulación en los valores obtenidos de la aplicación del Modelo no deja de ser elucubraciones especulativas indefendibles judicialmente. 1.8.3.5.2.4. Cálculo del valor actual 1. En disposición de los valores calculados por extrapolación de los beneficios o ganancias anuales que habrán de dejarse de percibir, una vez sometidos a ponderación, si procede, procede calcular los valores actuales en el momento de cálculos coincidente con el momento del suceso causante del perjuicio, a una tasa de actualización (descuento) determinada. La elección de la tasa de actualización de las ganancias probables es siempre cuestionable. 2. La tasa de descuento que podría considerarse aceptable sería una tasa que guardase equivalencia con una tasa de interés sin riesgo, por ejemplo la de las letras o bonos del tesoro correspondientes a idéntico período de años que el horizonte temporal elegido. La justificación de tomar esa tasa está en que los valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cada periodo, capitalizados a esa tasa de interés sin riesgo se obtendrían, los valores de las ganancias calculados en la extrapolación.

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Ver el algoritmo de cálculo necesario para la determinación, evaluación y cálculo del lucro cesante, al final de esta Primera Parte. 1.8.3.5.2.5. Defensa y objeciones y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo Defensa 1. En defensa del método procede advertir su coherencia con las interpretaciones de la doctrina jurisprudencial vistas en 1.5.1. 2. La aceptación por la doctrina del método basado en la extrapolación de valores se pone de manifiesto en la afirmación de que para el cálculo del lucro cesante se tendrán en cuenta los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores y las expectativas de beneficios que habrían de obtenerse con los ingresos previsibles y los gastos estimados 3. La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que se refiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación más que la ganancia perdida, frustrada, por el suceso causante del perjuicio, obtenida por extrapolación en un horizonte temporal futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anteriores al tiempo del suceso causal, ya que de otro modo adolecería de la ilación lógica con lo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que parece una reafirmación de ello en el último párrafo citado: debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas de beneficios 4. Aparte de las lógicas prevenciones previstas por la doctrina jurisprudencial, en todos los casos existe una carga de incertidumbre latente en el sentido de si la extrapolación de las cifras básicas del cálculo del lucro cesante: cifra de negocios, venta o ingresos; costes de tales cifras; margen y/o beneficios, a que se ha hecho referencia, es un método coherente o incluso sobre si de no haberse producido el suceso las cifras reales habrían coincidido en mayor o menor grado con las obtenidas de la extrapolación, y, aún en el caso más probable de incoincidencia, cuáles habrían sido las diferenciales entre la cifras reales y las extrapolaciones. Según se desprende de las sentencias, la extrapolación de la tendencia de las cifras reales de los años precedentes al suceso se admite como válido siempre que se observe que la extrapolación sigue la misma tendencia marcada por la estadística de los años anteriores. (Ver en 1.8.3.5.2.1, la síntesis de las sentencias que avalan lo expuesto). Objeciones y refutaciones 1. El Modelo expuesto resulta ser en su formulación un modelo objetivo, pero la necesidad de operar con ciertas variables imponderables, cuya introducción en él suponen la indeseable aunque ineludible carga de subjetividad, hay que reconocer que invalida toda pretensión de objetividad de la metodología; sin embargo cabe decir que, a pesar de la carga de subjetividad en ella inmanente, no hay otra que la supere.

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2. Dos son las aludidas variables imponderables: el tiempo, número de años del período «histórico» de los datos reales a considerar para el cálculo de las tendencias, de una parte, y el del horizonte temporal origen de cálculos, de otra, y una vez determinados los valores de las ganancias frustradas, la tasa de su descuento para el cálculo de su valor actual El tiempo: número de años a considerar «aceptable», en el período «histórico» de los datos reales: ventas o cifra de negocios, costes, gastos y beneficios o sólo ventas y beneficios, según sean los datos con los que se opere para el cálculo de las tendencias, y los años del horizonte temporal futuro, en base a los que se calcularán las extrapolaciones, es la primera variable imponderable con la que el perito habrá de encontrarse y respecto a la que habrá de tomar una decisión subjetiva, puesto que no hay reglas objetivas determinantes de su estimación. La tasa de descuento es la otra variable imponderable sujeta a incertidumbre también sometida a la decisión subjetiva del perito. Parece que hay un consenso en que la solución para salir del círculo de incertidumbre a la que somete la última de las referidas variables considerada «aceptable» es tomar una tasa de descuento equivalente a una tasa de interés sin riesgo: letras o bonos del tesoro correspondientes a idéntico período de años que el horizonte temporal elegido, justificada en que capitalizados los valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cada periodo a la tasa de interés sin riesgo, equivalente a la tasa de descuento, se obtendrían los valores de las ganancias calculados en la extrapolación, fundamentado en idénticas hipótesis utilizadas en las técnicas de valoración de empresas, lo que no deja de ser un subterfugio aquí y allí para superar la imposible objetividad de una cuestión imponderable de solución manifiesta e ineluctablemente subjetiva. Operando con los mismos datos y sin variar de metodología de cálculo, la valoración del lucro cesante será distinta según sea el menor o mayor número de años del horizonte temporal con el que se opere en el cálculo, habida cuenta del que se considere el adecuado como «más razonable», y lo mismo respecto de la tasa de descuento con el que se calcule el valor actual de los valores obtenidos. 3. El problema se agrava cuando se trata de valorar los daños y perjuicios en los casos de empresas y negocios de reciente creación. En tales casos, la existencia de un período anterior sólo de dos o tres años son datos poco significativos por insuficientes para el cálculo de la o las tendencias. Lo mismo ocurre con empresas de nueva creación con nula historia anterior. En tales casos todo intento de cálculo del lucro cesante aplicando el Modelo resulta imposible, debiendo recurrirse a estimaciones basadas en previsiones de ventas y, conocidos los márgenes normales en el sector, de las ganancias previsibles, procedimientos aún más aleatorios e inciertos, difíciles, por no decir imposibles, de justificar ante los tribunales de justicia. 4. Cualquier manipulación que pretenda hacerse en los valores obtenidos de la aplicación del modelo en el intento de acomodarlos a una valoración más ajustada a unas estimaciones consideradas más «razonables», surgida de la ponderación de los valores hallados comparativamente con los obtenidos por otros procedimientos o medios, no

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dejan de ser elucubraciones especulativas en absoluto defendibles tampoco objetivamente ante los tribunales. 5. Por todo lo expuesto, el método en el que se basa el Modelo contempla escenarios de futuro en cualquier caso inciertos. 1.8.3.5.3. Daño moral Tipología de daños que afectan de modo personal en los sentimientos de la persona a la que se ha ocasionado el daño, incuantificable económicamente. 1.8.3.5.4. Fases para la determinación, evaluación valoración y cuantificación del daño emergente y del lucro cesante La determinación, evaluación y valoración de daños y perjuicios, tanto extrajudicial como dentro del procedimiento tiene las siguientes secuencias: En cuanto al daño emergente: 1. Determinar cuáles son los costes y gastos incurridos o, alternativamente, comprobar los cálculos realizados por el perjudicado. En ambos supuestos la actuación consiste en la agregación de todos y cada uno de los costes y gastos soportados por el perjudicado. 2. Verificar las cuentas identificativas del daño con las documentaciones (facturas, comprobantes de pagos, etc.) que las soportan. 3. Preparar, asesorar y orientar, si cabe, en la contabilización o preparación de las cuentas de los gastos soportados por el perjuicio, caso de que no hubiese sido preparadas por el perjudicado. 4. Cuantificar adecuadamente el daño causado por los hechos o actos causantes del mismo. En cuanto al lucro cesante: 5. Aplicación del Modelo para la determinación, evaluación, cuantificación y valoración del lucro cesante expuesto en 1.8.2.5.2.2. 6. Ponderación, si cabe, de la valoración obtenida por aplicación del Modelo en la forma expuesta en 1.8.2.5.2.3. 7. Cálculo del valor actual deducido de la valoración resultante. Finaliza la actuación con la emisión de un dictamen o informe suficientemente detallado y documentado, de modo que sea comprensible para el tribunal, si es dentro de un procedimiento judicial, o para su aportación con el escrito de demanda o su contestación. Aplicación del modelo. Calculo de la tendencia y extrapolación: 1. Determinar la función matemática que permite calcular para cada periodo-año anterior al hecho causante los correspondientes valores de las series de las cifras de negocios y beneficios.

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2. Las funciones de las curvas de tendencia de las series temporales suelen ser lineales, de 2.º grado, o cuadráticas, de tercer grado o cúbicas. 3. Sean (x1, y1), (x2, y2), (x3, y3), …. (xn, yn) los puntos correspondientes a los datos dados, x, a los períodos-años de la serie, y a las cifras de negocios, y beneficios, se trata de determinar la función y = f (x) que permite calcular para cada valor de x el correspondiente valor de y para los que las diferencias de los valores de la función con los valores dados, llamadas desviación, error o residuo, sea mínima; es decir, denominando por d1, d2, d3, …. dn, a las diferencias entre los valores obtenidos de la función con los de los valores 0dados, positivos o negativos: min Σ dn2 = (d12 + d22 + d32 + … + dn2) mínima

[1]

La función explícita se obtiene por el método de los mínimos cuadrados. Ajuste de la recta por mínimos cuadrados La recta de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2, y2), (x3, y3), …. (xn, yn), tiene por ecuación: y = a0 + a1x

[2]

de tal forma que Σ (yi – y)2 = mínimo En esta ecuación, las constantes a0 y a1 se determinan con la resolución del sistema de ecuaciones lineales Σ y = a0N + a1 Σx

[3]

Σ xy = a0 Σx + a1 Σx2

[4]

denominadas ecuaciones normales, de donde se obtiene:

a0 =

a1 =

(Σ y)( Σ x2) – (Σ x)( Σ xy) N Σ x2 – (Σ x) 2 Σ

N(Σ x y) – (Σ x)( Σ y) N Σ x2 – (Σ x) 2

[5]

[6]

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Tratándose de un sistema de ecuaciones lineales, puede resolverse también por el método Gauss-Jordan. La primera ecuación normal [3] se obtienen haciendo: y1 = a0 + a1x1 y2 = a0 + a1x2 y3 = a0 + a1x3 ………….. ……………. Σyi = a0N + a1 Σxi

La segunda ecuación normal [4] se obtiene haciendo: y1x = (a0 + a1x1)x y2x = (a0 + a1x1)x y3x = (a0 + a1x1)x ………….. …………… Σxyi = Σx (a0 + a1x) = a0 Σx + a1Σx2

los valores se obtienen por medio del siguiente cuadro: Datos para el cálculo de la ecuación de la recta Años

Número de orden

Datos

Productos

Cuadros

a

xi

yi

xi yi

xi2

A

x1

y1

x1 y1

x12

a+1

x2

y2

x2 y2

x22

a+2

x3

y3

x3 y3

x32

a+3

x4

y4

x4 y4

x42

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Años

Número de orden

Datos

Productos

Cuadros

a+4

x5

y5

x5 y5

x52

Σxi

Σyi

Σxi yi

Σxi2

Ecuación normal: a1 = nΣxi.yi - Σxi. Σyi / nΣxi - (Σxi)2 a0 = (Σxi2. Σyi) - (Σxi Σxiyi/(nΣxi2) - (ΣxI)2

Ecuación de la recta: y = a0 + a1 xI

Ajuste de la curva cuadrática por mínimos cuadrados La curva cuadrática de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2, y2), (x3, y3), …. (xn, yn), tiene por ecuación: y = a0 + a1x + a2x2

[7]

de tal forma que, al igual que en la recta, Σ (yi – y)2 = mínimo. En esta ecuación, las constantes a0, a1,y a2 se determinan con la resolución del sistema de ecuaciones. Σ y = a0 N + a1 Σ x + a 2 Σ x2

[8]

Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 + a2 Σ x3

[9]

Σ x2y = a0 Σ x2 + a1 Σ x3 + a2 Σ x4

[10]

denominadas ecuaciones normales, de la curva de mínimos cuadrados. Al igual que en las rectas, las ecuaciones normal [8], [9] y [10] se obtienen haciendo: Datos para el cálculo de la ecuación de la ecuación cuadrática Años

Número de Datos orden

Productos Cuadrados

a

xi

yi

xi yi

xi2

xi2 yi

xi3

xi4

a

x1

y1

x1 y1

x12

x12 y1

x13

x1 4

120

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Años

Número de Datos orden

Productos Cuadrados

a+1

x2

y2

x2 y2

x22

x22 y2

x23

x24

a+2

x3

y3

x3 y3

x32

x32 y3

x33

x34

a+3

x4

y4

x4 y4

x42

x42 y4

x43

x44

a+4

x5

y5

x5 y5

x 52

x52 y5

x 53

x54

Sumas

Σxi

Σyi

Σxi yi

Σxi2

Σxi2 yi

Σxi3

Σxi4

1ª ecuación normal: Σ(y) = na0 + a1Σ(x) + a2Σx2)

2ª ecuación normal: Σ(y) = na0 + a1Σ(x) + a2Σ(x2)

3ª ecuación normal: Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a1Σ(x3) + a2Σ(x4)

Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incógnitas que procede resolver por determinantes (Regla de Cramer)

Σ(y) = na0 + a1Σ(x) + a2Σ(x2) Σ(y) =na0 + a1Σ(x) + a2Σ(x2) Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a1Σ(x3) + a2Σ(x4)

Ecuación de la parábola (cuadrática) y = a0 + a1 x + a2 x2

Cálculo del valor actual. Actualización de valores.

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

121

El esquema y la fórmula de actualización de valores son:

Casos prácticos de supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en la determinación, evaluación, cuantificación y valoración del lucro cesante A continuación a título de ejemplo se exponen dos casos prácticos de determinación y cálculo del lucro cesante. Caso 1. Sea un contrato de distribución de diez años de vigencia, con denuncia unilateral a los cinco años por parte de la empresa que concedió la distribución cinco años antes de su finalización. Sólo se opera con las ganancias que dejarán de obtenerse. Secuencias del cálculo del lucro cesante. 1. Preparación de los datos. Confección de cuadro estadístico de la Cifra de negocios —ventas—, costes, márgenes y resultados de los años precedentes, incluyendo el del perjuicio sufrido. Gráficos. 2. Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el método de los mínimos cuadrados. 3. Extrapolación. 4. Cálculo de los valores actuales. 5. Cálculo del lucro cesante por suma de los valores actuales obtenidos. Confección de cuadro estadístico de la cifra de negocios —ventas— costes, márgenes y resultados de los períodos-años precedentes (millones de euros).

122

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Ventas, costes de ventas, márgenes, gastos y beneficios (millones € ) (datos) Períodos-años 1

2

3

4

5

Ventas

54,20

60,80

76,50

82,00

98,30

1,30

Coste ventas

29,27

30,40

42,08

45,10

55,05

0,72

Margen

24,93

30,40

34,43

36,90

43,25

0,59

Gastos1

15,12

18,85

17,95

20,50

22,51

21,00

9,81

11,55

16,48

16,40

20,74 -20,42

Beneficio 1.

Excluidos gastos daño emergente

6

123

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el método de los mínimos cuadrados y extrapolación. Datos para el cálculo de la ecuación de la cifra de negocios Años

Número de orden

Cifra de negocios

Cuadrados

Productos xi

Yi

xi .yi

xi2

x

1

54,20

54,20

1,00

x+1

2

60,80

121,60

4,00

x+2

3

76,50

229,50

9,00

x+3

4

82,00

328,00

16,00

x+4

5

98,30

491,50

25,00

Sumas

15

371,80

1224,80

55,00

Σ xi = 15 Σ yi = 371,80 Σ xiyi= 1224,80 Σ xi2 = 55,00 Ecuación normal: a = nΣxiyi -ΣxiΣyi / nΣxi - (Σxi)2 b = (Σxi2 Σyi) - (Σxi Σxiy/(nΣxi2) - (Σx)2 a0 = ((55,00 x 371,80) - (15 x 1.224,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152) = 41,54 a1= ((5 x 1.224,80) - (15 x 371,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152) = 10,94 Ecuación de la recta: y = 41,54 - 10,94 x Se ha excluido el período-año 6, año 20X1 por ser el año en que se produjo el suceso causal, el cual se incorpora como primer período-año del horizonte temporal a efectos de la extrapolación.

124

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Datos para el cálculo de la ecuación de los beneficios Años

Número de orden

Beneficios

Productos

Cuadrados

xi

Yi

xi . yi

xi2

x

1

9,81

9,81

1,00

x+1

2

11,55

23,10

4,00

x+2

3

16,48

49,44

9,00

x+3

4

16,4

65,60

16,00

x+4

5

20,74

103,70

25,00

Sumas

Σxi = 15

Σyi = 74,98

Σxi.yi = 251,65

ΣXi2 = 55

Σ xi = 15 Σ yi = 74,98

Σ xi = 15 Σ yi = 74,98 Σ xiyi= 251,65 Σ xi2 = 55,00 Ecuación normal: a0 = (Σxi2 Σyi) - (Σxi Σxiy)/(nΣxi2) - (Σx)2 a1 = (n Σxiyi - ΣxiΣyi) / (nΣxi2) - (Σxi)2 a0 = ((55,00 x 74,98) - (15 x 251.65)) / ((5 x 55,00 ) - 152) = 6,98 a1 = ((5 x 251,65) - (15 x 74,98)) / ((5 x 55,00 ) - 152) = 2,67 Ecuación de la recta: y = 6,98 - 2,67 x Cifras de negocios y beneficios años 2007/2011 ajustados por mínimos cuadrados y valores extrapolados para los años 2012 / 2016 Años

Número de orden

Cifra de negocios

Beneficios

x

1

52,48

9,66

x+1

2

63,42

12,33

x+2

3

74,36

15,00

125

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Años

Número de orden

Cifra de negocios

Beneficios

x+3

4

85,30

17,67

x+4

5

96,24

20,34

x+6

6

107,18

23,01

x+7

7

118,12

25,68

x+8

8

129,06

28,35

x+9

9

140,00

31,02

x+10

10

150,94

33,69

Gráficas de ajuste de la cifra de negocios y de beneficios, tendencias y extrapolación

126

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Valores actuales y valor de la indemnización por lucro cesante. Se calcula el valor actual de los valores de extrapolación de 5 años: 2012 hasta el año 2016 que es en el que finaliza el contrato de distribución, a una tasa de actualización del 5%. Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,05) (1 + 0,05)2 (1 + 0,05)3 (1 + 0,05)4 = 21,91 + 23,29 + 24,49 + 25,52 + 26,40 = 121,61 Con una tasa de actualización del 10%: Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,10) (1 + 0,10)2 (1 + 0,10)3 (1 + 0,10)4 = 20,92 + 21,22 + 21,30 + 21,19 + 20,92 = 105,55 Adviértase que el cálculo con una tasa del 10% supone una reducción del 13’2% en el valor actual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5%. Caso 2. Otro caso, con unas gráficas discretas de cifra de negocios y beneficios, cuyo ajuste se corresponde con una curva cuadrática. Gráfica de la cifra de negocios y beneficio períodos-años 1 a 7

127

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de la cifra de negocios Núm. orden

Cifra negocios

X

y

x.y

x2

x2 .y

x3

x4

X

1

25,00

25,00

1,00

25,00

1,00

1,00

x+1

2

31,00

62,00

4,00

124,00

8,00

16,00

x+2

3

30,00

90,00

9,00

270,00

27,00

81,00

x+3

4

33,00

132,00

16,00

528,00

64,00

256,00

x+4

5

52,00

260,00

25,00

1.300,00

125,00

625,00

x+5

6

79,00

474,00

36,00

2.844,00

216,00

1.296,00

x+6

71

-

-

-

-

-

-

Sumas

Σ

250,00

1.043,00

91,00

5.091,00

441,00

2.275,00

Años

1.

excluido en el ajuste

n=6 x = 21 x2 = 91 x3 = 441 x4 = 2.275 1.ª ecuación normal: Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2) 2.ª ecuación normal: Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3) 3.ª ecuación normal: Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4) De donde se deduce el sistema de ecuaciones 250 = 6a + 21b + 91 c 1043 = 21 a + 91 b + 441 c 5091 = 91 a + 441 b + 2275 c Ecuación: y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2

128

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

La resolución del sistema y la obtención de la ecuación se han hecho por la Regla de Cramer. Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de beneficios Años

Número de orden

Beneficios

X

Y

x.y

x2

x2.y

x3

x4

X

1

7,00

7,00

1,00

7,00

1,00

1,00

x+1

2

8,00

16,00

4,00

32,00

8,00

16,00

x+2

3

6,20

18,60

9,00

55,80

27,00

81,00

x+3

4

8,00

32,00

16,00

128,00

64,00

256,00

x+4

5

15,00

75,00

25,00

375,00

125,00

625,00

x+5

6

28,00

168,00

36,00

1.008,00

216,00

1.296,00

x+6

-

-

-

-

-

-

-

21

72,20

316,60

91,00

1.605,80

441,00

2.275,00

Sumas

n=6 x = 21 x2 = 91 x3 = 441 x4 = 2.275 1.ª ecuación normal: Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2) 2.ª ecuación normal: Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3) 3.ª ecuación normal: Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4) De donde se deduce el sistema haciendo: 72,20 = 6a + 21b + 91 c 316 = 21 a + 91 b + 441 c 1605 = 91 a + 441 b + 2275 c Ecuación: y = 15,450 -8,530 x + 1,741 x2

129

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

La resolución del sistema y la obtención de la ecuación se han hecho por la Regla de Cramer. Cifras de negocios y beneficios años x a x+5 ajustados por mínimos cuadrados y valores extrapolados para los años x+6 a x+15 Años

Número de orden

x

1

28,68

8,66

x+1

2

25,07

5,35

x+2

3

28,06

5,53

x+3

4

37,66

9,19

x+4

5

53,88

16,33

x+5

6

76,69

26,95

x+6

7

106,12

41,05

x+7

8

142,16

58,63

x+8

9

184,80

79,70

x+9

10

234,05

104,25

x+10

11

289,91

132,28

x+11

12

352,38

163,79

x+12

13

421,45

198,79

x+13

14

497,13

237,27

x+14

15

579,43

279,23

x+15

16

668,32

324,67

Beneficios

130

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Gráficas

131

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

Valor actual de las ganancias años x+6 a x+15, calculados con i = 0,05 y i = 0,10 Años

C

I = 5%

i = 10%

x+6

41,05

41,05/(1+0,05)

39,10

41,05

41,05/(1+0,10)

37,32

x+7

58,63

58,63/(1+0,05)2

53,18

58,63

58,63/(1+0,10)2

48,45

x+8

79,70

58,63/(1+0,05)3

68,85

79,70

79,70/(1+0,10)3

59,88

x+9 104,25

58,63/(1+0,05)4

85,77 104,25

104.25/(1+0,10)4

71,20

x+10 132,28

58,63/(1+0,05)5

103,64 132,28

132,28/(1+0,10)5

82,14

x+11 163,79

58,63/(1+0,05)6

122,22 163,79

163,79/(1+0,10)6

92,46

x+12 198,79

58,63/(1+0,05)7

141,28 198,79

198,79/(1+0,10)7

102,01

x+13 237,27

58,63/(1+0,05)8

160,59 237,27

237,27/(1+0,10)8

110,69

x+14 279,23

58,63/(1+0,05)9

179,99 279,23

279,23/(1+0,10)9

118,42

x+15 324,67

58,63/(1+0,05)10

199,32 324,67

324,67/(1+0,10)10

125,17

Valor actual

1153,94 1619,66

Valor actual

847,74

1619,66

Adviértase que el cálculo con una tasa del 10% supone una reducción del 26,53% en el valor actual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5%. 1.8.4. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en los juicios de «cláusulas suelo» Se ha dado en calificar «cláusula suelo» a una cláusula en escrituras de préstamo hipotecario a interés nominal anual, variable al alza o a la baja, relacionada con el denominado Euribor, interés de referencia interbancaria, dispuesto y publicado por el Banco de España, más un diferencial establecido en determinados puntos porcentuales, de modo que el interés de la operación es el tipo de interés Euribor más el diferencial pactado. Las escrituras de préstamos hipotecarios generalmente contemplaban límites de variabilidad de los intereses, disponiendo que el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión convenidas en la escritura no será en ningún caso inferior ni superior a un determinado tipo nominal anual, siendo el primero el interés mínimo que en todo caso habrá de aplicar la entidad bancaria, incluso en el caso de que el Euribor más el diferencial fuese inferior, y el segundo el interés máximo que habría de aplicar, incluso cuando el Euribor más el diferencial, sea superior. El tipo máximo las entidades bancarias solían situarlo excesivamente alto a fin de poder tener margen suficiente para poder aplicar aumentos sustanciales de los tipos de interés. La

132

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

«cláusula suelo» respondía al primer supuesto, es decir, el tipo de interés mínimo que la entidad bancaria habría de aplicar incluso cuando el Euribor más el diferencial sea inferior. La determinación del exceso de intereses pagados por el prestatario por la aplicación de la «cláusula suelo» menos los intereses que hubiera correspondido pagar sin aplicación de la «cláusula suelo» es el exceso de intereses pagados de más por aplicación de la «cláusula suelo». Caso práctico. Determinación de la diferencia de intereses pagados por aplicación de la «cláusula suelo» y los que correspondían sin la aplicación de dicha cláusula. El 23 de diciembre de 2006, una persona suscribió con una entidad bancaria una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, para la compra de una vivienda. En la escritura se pactó un interés nominal anual del 3,25% desde el día del otorgamiento de la escritura hasta el 31 de diciembre del 2007, y del 1 de enero del 2008 se iniciaría una segunda fase con una tasa de interés fijo por años, variables cada año, al alza o a la baja, según el interés de referencia interbancario, el Euribor sujeto a determinados condicionamientos contemplados en la escritura, incrementado en un diferencial del 1,25 puntos para el que el banco denomina «índice de referencia principal» y disminuido en una tasa de bonificación variable, en razón de productos y servicios bancarios contratados. La escritura contemplaba un límite de variabilidad de intereses, disponiendo que a efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo resultante de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en la escritura, no podía ser, en ningún caso, inferior al 3,25% nominal anual, ni superior al 12,00% nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios. Al inicio del movimiento de protesta masiva por la «cláusula suelo», el prestatario del préstamo de referencia demandó a la entidad bancaria por la aplicación de la «cláusula suelo» y solicitó una pericial contable en la que se estableciera el exceso de intereses pagados de más por la aplicación de dicha cláusula. El perito computó los intereses correspondientes a los dos periodos considerados, en base a las condiciones establecidas en la escritura hipotecaria, es decir, con aplicación de la «cláusula suelo», y asimismo el importe total de intereses que se hubieran liquidado de no haber aplicado la «cláusula suelo», en razón al histórico de referencia anual interbancaria (Euribor a 1 año) publicado por el Banco de España aplicando el diferencial de 1,25%, comparado con las cuotas mensuales pagadas, desde la firma del préstamo el 23 de Diciembre de 2006 hasta la cuota pagada el 30 de Junio de 2017, fecha del cierre de la cuenta, determinando con el cálculo el monto de los intereses pagados de más por aplicación de la «cláusula suelo». 2.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

FORZOSA

La regulación de la acción ejecutiva y la ejecución provisional es, según reconoce la exposición de motivos de la LEC, una de las principales innovaciones.

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

133

El libro III de la LEC regula la acción ejecutiva, la ejecución forzosa, la ejecución provisional y las medidas cautelares, el embargo preventivo, la intervención y administración judicial y el depósito judicial, entre otras. 2.1.

La prueba pericial contable en la acción ejecutiva

Según la LEC, la intervención del perito en el seno de la acción ejecutiva se limita a prever su designación por parte del Letrado de la Administración de Justicia a solicitud del ejecutado en los casos de oposición a la ejecución por pluspetición8 o exceso (LEC, art. 558.2, modificado por la Linoj., art. 15,228. en concordancia con art. 572 y 574), para dictaminar sobre: 1. Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública. 2. Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado. En ambos casos, condicionado a que en el título conste el pacto sobre que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma que hayan convenido las partes en el propio título ejecutivo (LEC, art. 572.2). 3. Saldo de operaciones de crédito o préstamo pactadas a interés variable (LEC, art. 574.1.1.º). 4. Operaciones de crédito o préstamo en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés (LEC, art. 574.1.2.º). Se supone, aun cuando la LEC no lo dice, que la designación se hará en la forma dispuesta por el art. 341 (véase 1.4.5.2.2., capítulo 2) y en cuanto a las condiciones del perito el art. 340 (véase 1.4.5.2.2.1., capítulo 2), aunque ante el silencio de la ley también puede considerarse que el nombramiento podrá ser de oficio por el órgano jurisdiccional. Dada la naturaleza de la pericia ya se advierte que esta corresponde exclusivamente a los economistas titulados mercantiles, censores y auditores. Del dictamen emitido por el perito se dará traslado a las partes. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del dictamen del perito para que en el plazo de 5 días presenten sus alegaciones sobre el dictamen (LEC, art. 558.2, modificado por la Linoj., art. 15,228). 2.1.1. La intervención del perito en el procedimiento de apremio La LEC prevé explícitamente la intervención de peritos en la valoración de bienes y derechos embargados e implícitamente en la rendición de cuentas por el acreedor en la constitución de administración de bienes embargados.

8.

Pluspetición: Petición exagerada por parte del actor.

134

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

2.1.1.1. Intervención del perito en la valoración de bienes y derechos embargados La LEC prevé la intervención de perito tasador en la valoración de bienes y derechos embargados (LEC, art. 638, modificado por la Linoj., art. 15,270). Será idónea la intervención del economista, titulado mercantil, censor o auditor en esta clase de actuaciones para valorar derechos constitutivos de los activos inmovilizados materiales e inmateriales, y excluye los bienes embargados constituyentes del activo circulante (dinero efectivo, saldos de cuentas bancarias y de cuentas de clientes y otros deudores, divisas convertibles, previa su conversión, cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado o respecto al cual, aun inferior, el acreedor acepte su entrega por su valor nominal, títulos y valores mobiliarios, participaciones financieras en empresas, etc.) (LEC, art. 634, modificado por la Linoj., art. 15,267; 635, modificado por la Linoj., art. 15,268; 636, modificado por la Linoj., art. 15,269; y 637). 2.1.1.1.1. Designación de perito La LEC dispone que el Letrado de la Administración de Justicia designará perito tasador entre quienes presten servicio en la Administración de Justicia —se refiere, naturalmente, a juzgados y tribunales—. Caso de inexistencia de peritos en la especialidad de que se trate, se encargará el avalúo a organismos o servicios técnicos de las Administraciones públicas y, en caso de imposibilidad por idénticas razones, se designará entre terceros expertos que consten en las listas facilitadas por los colegios profesionales (LEC, art. 638.1, modificado por la Linoj., art. 15,270). 2.1.1.1.2. Nombramiento designado y notificación. Abstención El nombramiento se notificará al perito designado, el cual deberá aceptar el cargo al día siguiente, a menos que ponga de manifiesto causas de abstención (LEC, art. 639.1). Cabe entender que, respecto a los motivos, causas de abstención por parte del perito y el procedimiento para esta son las dispuestas en los arts. 99 y 105 (véase 2.1.4.5.3.2.1). La LEC no dice nada sobre si en estas actuaciones el perito debe jurar o prometer el cargo en la forma que dispone el art. 335.2 (véase 2.1.4.5.3). Se estima que con tal omisión no es obligatorio y que la costumbre se impondrá. 2.1.1.1.2.1. Recusación del perito El perito designado podrá ser recusado por el ejecutante y el ejecutado personados (LEC, art. 638.2, modificado por la Linoj., art. 15,270). Las causas de la recusación, el procedimiento de recusación y la sustanciación del incidente de recusación serán los que disponen los arts. 124 a 127 (véase 2.1.4.5.3.4).

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2.1.1.1.3. Práctica de la valoración Aceptado el cargo, el perito designado realizará la valoración de los bienes embargados; en el caso particular del economista, titular mercantil, censor o auditor, los bienes y derechos antes referidos. La tasación de los bienes y derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta en los inmuebles las cargas y gravámenes existentes sobre ellos (LEC, art. 639.3). 2.1.1.1.4. Emisión del informe de valoración Efectuada la valoración, el perito emitirá su informe por escrito, que habrá de aportar al juzgado en un plazo no superior a 8 días contados desde la aceptación, plazo que el Letrado de la Administración de Justicia podrá ampliar previo razonamiento de la necesidad de ampliación del plazo legal por parte del perito en razón a la complejidad de los trabajos de valoración (LEC, art. 639.2, modificado por la Linoj., art. 15,271). La aportación del informe, al igual que los dictámenes periciales (véase 2.1.4.5.5), aun cuando la LEC no dice nada al respecto, se hará acompañada de un escrito. 2.1.1.1.5. Alegaciones de las partes al informe de valoración y valoración definitiva por el órgano jurisdiccional Las partes podrán presentar en 5 días alegaciones a la valoración efectuada, pudiendo aportar opcionalmente con ellas otros informes de peritos tasadores, incluidos en ellos los informes de valoración de economistas, titulares mercantiles, censores o auditores, cuando se trate de los bienes y derechos antes enumerados. El Letrado de la Administración de Justicia, vistas las alegaciones y los informes de valoración de los peritos, determinará la valoración definitiva. La resolución dictada por el Letrado de la Administración de Justicia podrá ser objeto de recurso directo de revisión ante el juez que dictó la orden de ejecución (LEC, art. 639.4, modificado por la Linoj., art. 15,271). 2.1.2. Intervención del perito en la rendición de cuentas por el acreedor en la constitución de administración de bienes embargados En el procedimiento de apremio, embargados los bienes del deudor, el ejecutante del embargo podrá solicitar del Letrado de la Administración de Justicia que le sean entregados en administración todos o parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas de la ejecución (LEC, art. 676, modificado por la Linoj., art. 15,300), debiendo dicho acreedor ejecutante rendir cuentas anualmente al Letrado de la del juzgado. De las cuentas presentadas por el acreedor se dará vista al ejecutado. En caso de disconformidad por parte del ejecutado en las cuentas presentadas por el acreedor ejecutante, el órgano jurisdiccional convocará a ambas partes a una comparecencia en el plazo de 5 días, en la cual se admitirán las pruebas que dichas partes propusieren, siempre

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que por dicho órgano jurisdiccional sean consideradas útiles y pertinentes. Una de las pruebas puede consistir precisamente en una prueba pericial basada en un informe de un titulado mercantil, un economista, un censor o un auditor sobre la veracidad o falsedad de las cuentas presentadas; esto la LEC no lo dice explícitamente pero se deduce del texto del artículo «[...] se admitirán las pruebas que se propusieren...» (LEC, art. 678.1 y 2, modificado por la Linoj., art. 15,301). De la designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recusación y práctica de la prueba la LEC no dispone nada al efecto, por lo que cabe suponer deberá ajustarse a lo dispuesto por los arts. 339 y ss. (véase 1.4.5.3), si no de oficio. 2.1.3. Intervención del perito en la evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa Dentro del Título V, de la ejecución no dineraria, capítulo IV, sobre liquidación de daños y perjuicios, del mismo Libro III, la LEC contempla otra intervención del perito judicial en la ejecución forzosa, consistente en la evaluación de daños y perjuicios. Dispone la LEC que quienes hayan sufrido daños y perjuicios en un procedimiento de ejecución forzosa deberán presentar al juzgado relación detallada de todos ellos, pudiendo acompañar los dictámenes periciales y demás documentos que consideren convenientes (LEC, art. 713.1). La LEC recurre en esta situación a idéntico procedimiento que el del art. 336.1 y 426.5 (véase 1.4.1 y 1.5.1) (LEC, art. 713.1). De los documentos y dictámenes aportados el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a quien resultase ser responsable de los daños y perjuicios, quien deberá dar su conformidad u oponerse en un plazo no superior a 10 días (LEC, art. 713.2, modificado por la Linoj., art. 15,322). Si dentro del plazo de 10 días el obligado al pago se opusiese a la petición del actor, bien sea en cuanto a las partidas de los daños y perjuicios o en cuanto a la valoración de estos, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por el procedimiento del juicio verbal (véase 1.1.2) (LEC, art. 715, modificado por la Linoj., art. 15,324). De considerarlo necesario, el órgano jurisdiccional, a instancia de parte o de oficio, podrá nombrar un perito que dictamine sobre la realidad de los referidos daños y perjuicios y su evaluación económica, fijando el plazo dentro del que el perito deberá emitir su dictamen y su aportación al juzgado (LEC, art. 715, con la modificación indicada). 3.

OTRAS

INTERVENCIONES DE LOS PERITOS PREVISTAS POR LA

LEC

Las ocasiones en que la LEC prevé de forma explícita la intervención de peritos son muy diversas. Aparte de las anteriormente expuestas, existen aún casos en que es preceptiva la intervención del perito. En otros casos implícitamente se advierte también la necesidad de la intervención del perito en todas las ocasiones en que se refiere a la prueba y su práctica, siendo la pericial sin duda el más importante. Según ello, cabe citar la intervención en las demandas de separación y divorcio en los procesos matrimoniales, en la práctica de pruebas periciales de naturaleza económico-financieras (LEC, art. 770.4, modificado por la Linoj., art. 15,343); dentro del propio procedimiento, en

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prueba en medidas provisionales (LEC, art. 771.3, modificado por la Linoj., art. 15,344) y definitivas (LEC, art. 774.2); en procedimientos para la división de herencia para el avalúo de los bienes constituyentes del caudal relicto9 (LEC, arts. 783, 784, 787, modificados por la Linoj., arts. 15,352, 15,353 y 15,355.), y liquidación del régimen económico matrimonial (LEC, art. 810.3 y 5, modificado por la Linoj., art. 15,368). 4.

EL

CONTRAINFORME

Todo lo que comienza con la preposición contra denota oposición, contradicción respecto a algo. Una de las actuaciones que se le puede requerir al economista, titulado mercantil o censor, en funciones de perito es la emisión de un informe contradictorio del emitido por otro perito. El contrainforme consiste en un estudio crítico, analítico y profundo del dictamen o informe de otro profesional aportado a los autos por la parte contraria, tanto en procedimientos civiles como en las otras jurisdicciones. Esta intervención contradictoria está subsumida en la LEC (art. 427). El contrainforme emitido por un perito en relación al dictamen o informe de otro u otros peritos solo habrá de ser posible en los casos en que observe errores evidentes o comprobados, falta de rigor técnico y/o falta de objetividad en el dictamen o informe del otro u otros, únicamente en tales casos el contrainforme habrá de rebatir punto por punto lo expuesto en el dictamen o informe del otro u otros peritos, siempre sometido a bases absolutamente objetivas y por supuesto que sometido a las reglas de la deontología y a la ética entre profesionales. Es ciertamente una cuestión muy delicada que exige los más altos niveles de profesionalidad por parte del experto emisor del contrainforme. 5.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

La apelación en segunda instancia en la LEC está motivada por la apelación de sentencia por la parte que se considere perjudicada. También en la segunda instancia es admitida la prueba pericial contable en general, pero queda limitada a las circunstancias siguientes (LEC, art. 460): 1. Las pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, habiéndose intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2. Las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que por causas no imputables a quien las hubiera solicitado no hubieran podido practicarse ni como diligencias finales. 3. Las pruebas que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito, ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera ins-

9. Caudal relicto: Conjunto de bienes y derechos de un difunto considerados como objeto de la sucesión hereditaria. Herencia.

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tancia o antes de dicho término, siempre que, en tal caso, la parte que las solicite justifique satisfactoriamente que ha tenido conocimiento de ellos posteriormente. 4. A solicitud del demandado declarado en rebeldía, por causas que no le fueren imputables, personado en los autos con posterioridad al momento procesal para proposición de la prueba en la primera instancia, en cuyo caso podrá solicitar en la segunda instancia se practique toda la que convenga a su derecho. (LEC, art. 460.2 y 3) Deberá solicitar la práctica de la prueba, siempre que se den las circunstancias anteriores, el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación (LEC, art. 460.2) ante el órgano jurisdiccional que haya dictado la resolución apelada (LEC, art. 463.1, modificado por la 37/2011, de 10 de octubre, art. 4.13). Interpuesto recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes que podrán presentar escrito de oposición al recurso en el plazo de 10 días, en el cual, junto con las alegaciones, podrá proponer, a su vez, las pruebas que considere oportunas (LEC, art. 461.1, modificado por la Linoj., art. 15,192 y 461.3). Ordenado el traslado de los autos al órgano jurisdiccional superior por el que hubiere dictado la resolución recurrida, este acordará lo que proceda, y si hubiera de practicarse prueba, en la misma resolución en la que se admita señalará el día para la vista que habrá de celebrarse dentro del mes siguiente en el que se sustanciará con arreglo al procedimiento del juicio verbal (véase 1.1.2) (LEC, art. 464.1, modificado por la Linoj., art. 15,194). La designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recusación y práctica de la prueba se realizará en la forma establecida en el Título I del Libro II, relativa a las disposiciones comunes a los procesos declarativos dispuesta la LEC, dentro de cuyo Libro se hallan los recursos (LEC, arts. 339 a 348, con las modificaciones indicadas) (véase 1.4.5). 6.

SITUACIONES

A QUE SE CONTRAE LA PRUEBA EN LA JURISDICCIÓN CIVIL

Diversos son los motivos que pueden requerir la práctica de la prueba pericial contable para el esclarecimiento de hechos económico-financieros en el proceso civil. En este sentido puede afirmarse que cuantas cuestiones y circunstancias litigiosas tengan un contenido económico, bien porque sea imprescindible el establecimiento de una valoración objetiva para fijar responsabilidades en términos de valor, bien para establecer una exacta y objetiva valoración de bienes y derechos en litigio, la práctica de la prueba pericial contable resulta, además de idónea, imprescindible como medio de prueba prevista por el Derecho. Son muchos los casos en que la equidad de las acciones judiciales depende del ajuste de realidades económicas y financieras pre o extrajudiciales, las cuales deben evaluarse de forma objetiva por el experto. Por todo lo expuesto resultaría ímprobo, si no imposible, hacer una casuística exhaustiva del proceso civil en la que la prueba pericial contable puede resultar idónea,

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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ya que en cualquier cuestión legal con contenido económico en litigio puede resultar, si no necesaria, por lo menos conveniente. Según esto, se advierte la idoneidad de la prueba pericial contable en la determinación de valores y en el esclarecimiento de hechos confusos en la vía civil en cuestiones litigiosas relativas a actos y negocios jurídicos con contenido económico, reguladas por los Derechos civil y mercantil y por otras leyes especiales. En el epígrafe siguiente, no obstante, se exponen a modo de resumen las intervenciones de los peritos judiciales que prevé la LEC. 6.1.

Actuaciones del economista, titulado mercantil, censor jurado de cuentas y auditor, en funciones de perito judicial, en los procedimientos declarativo, de ejecución forzosa y especiales

En razón a lo expuesto en el epígrafe 6, pueden citarse los siguientes: En juicios declarativos: • • • • • • • • • • •

Asesoramiento en calidad de experto en el examen de documentos y títulos en diligencias preliminares (LEC, art. 259.2, modificado por la Linoj., art. 15,147 y por la LrLEC, art, único, 30) Práctica de prueba pericial contable y emisión de dictamen en designación extrajudicial para su aportación con el escrito de demanda o contestación (art. 336.1, modificado por la a LrLEC, art. único, 41). Práctica de prueba pericial contable y emisión de dictamen por designación del órgano jurisdiccional a solicitud de parte o partes (arts. 339.2, modificado por la Linoj., art. 15,161 y por la a LrLEC, art. único, 43). Emisión de dictámenes periciales sobre determinados medios de prueba (contabilidades; documentaciones administrativas, contables y económico-financieras) (art. 352). Asistencia a actos de reconocimiento judicial (pruebas de libros, etc.) (art. 353.2). Práctica de prueba pericial contable y emisión de dictamen para su aportación en el acto de la audiencia previa al juicio (426.5). Ampliación de dictamen y/o contradicción de los emitidos por otro u otros peritos (contrainforme) en la audiencia previa al juicio (art. 427.2). Aportación al proceso de nuevo o nuevos dictámenes periciales consecuencia de las aclaraciones o pretensiones hechas en la audiencia previa (art. 427.3). Solicitud en el acto de la audiencia previa de designación de perito (art. 427 4). Práctica de prueba y emisión de dictamen, requerida por el órgano jurisdiccional en la audiencia previa al juicio (art. 429.1). Práctica de prueba pericial contable y emisión de dictamen a requerimiento del órgano jurisdiccional en diligencias finales (art. 435.2).

En procedimientos de ejecución forzosa: •

Emisión de dictamen en la acción ejecutiva (art. 558.2, modificado por la Linoj., art. 15,228).

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Intervención en el procedimiento de apremio: • • •

Valoración de bienes y derechos embargados (títulos y valores mobiliarios, participaciones financieras en empresas, fondos de comercio, otros derechos) (art. 638.1ificado por la Linoj., art. 15,270). Emisión de informes periciales (de valoración de activos) en fase de alegaciones (art. 639.4, modificado por la Linoj., art. 15,271). Informes periciales en casos de disconformidad en la rendición de cuentas por acreedor en la constitución de administración de bienes embargados (art. 678, modificado por la Linoj., art. 15,301).

Dictámenes e informes periciales sobre evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa (art. 713.1). Procesos especiales: •

•

• • 7.

Práctica de prueba pericial contable con emisión de informe en demandas de separación y divorcio en procesos matrimoniales (art. 770, regla 4.ª modificado por la Linoj., art. 15,343); en medidas provisionales (art. 771.3, modificado por la Linoj., art. 15,344) y definitivas (art. 774.2). Intervención en la formación del inventario y emisión de dictámenes e informes en procedimientos de división de herencias para el evalúo de bienes constituyentes del caudal relicto (arts. 783.1 y 784.2 y 4, modificados por la Linoj., art. 15,353) y 787.5). Intervención en la liquidación del régimen económico matrimonial (art. 810.5, modificado por la Linoj., art. 15,369). Pruebas periciales en la segunda instancia. LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LOS PROCESOS CIVILES INTERNACIONALES10

La cada vez más extendida internacionalización de las relaciones comerciales, lo que se ha dado en denominar globalización, y, a raíz de ellas, las jurídicas, obliga al perito a contar con un conocimiento lo más profundo posible del Derecho Internacional Privado. Aun cuando, por supuesto, no alcance el nivel de conocimientos que se exige del experto en esta disciplina, conviene que los profesionales que actúen en funciones de perito conozcan lo relativo a la prueba pericial contable en litigios con elemento extranjero, como jurídicamente se les denomina. En el presente epígrafe se exponen los conocimientos que se consideran necesarios sobre la prueba en esta clase de litigios. En primer lugar cabe decir que la prueba en el proceso civil internacional rigen los mismos preceptos que para el proceso civil interno; esto es: la iniciativa de la actividad probatoria es siempre a instancia de parte, con posibilidad de que en determinados casos el juez pueda acordar de oficio que se aporten al procedimiento documentos o dictámenes periciales, entre otros medios de prueba (LEC, art. 282). 10. Alfonso Luis CALVO CARAVACA y Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, vol. I., Comares, 2.ª ed., Granada, 2000, pp. 367 y ss.

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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La LEC dispone que los procesos civiles que se sigan en territorio español se regirán por las normas procesales españolas, con las únicas excepciones previstas en los tratados y convenios internacionales de los que España sea parte (LEC, art. 3). Según esto, todo lo que hace referencia a la prueba deberá ajustarse a la LEC (en Derecho Internacional Privado esto se llama la aplicación de la ley cuyos tribunales conocen del litigio). Sin embargo, determinados aspectos de la prueba, siempre en sentido general, dentro de ella la pericial, se hallan sometidos a la ley reguladora del fondo del litigio y ello con la exclusiva finalidad de respetarlo en su integridad. Así, por ejemplo, cuando un juez español se vea obligado, a requerimiento de una de las partes, si no de ambas, a recurrir a un juez de otro Estado para la práctica de una prueba pericial contable de una empresa domiciliada en aquel otro Estado, todo lo relativo al nombramiento de perito, así como la normativa sobre la prueba, lo hará el juez de aquel Estado según su propia ley procesal. Una vez realizada la prueba y tras la emisión del dictamen del perito designado por el juez, dicho dictamen podrá ser incorporado en el procedimiento en España según la LEC española, de lo que se infiere que en el ámbito de la asistencia judicial internacional no existe una estricta correlación entre la llamada ley del foro (ley del país del litigio, en España la LEC) y la ley aplicable a la prueba obtenida en otro Estado. Análogamente, cuando un juez extranjero, a propuesta de una de las partes o ambas, solicita a un juez español la práctica de una prueba pericial en general, contable en particular, que proceda practicarse en España, todo lo relativo al nombramiento de peritos, así como la normativa sobre la prueba, lo hará un juez español ajustándose a la LEC. Realizada la prueba, el órgano jurisdiccional español que haya intervenido cursará el dictamen o informe emitido por el perito al juez extranjero requirente para incorporación a los autos del procedimiento. Caso 1. Una empresa española suscribe un contrato con una compañía francesa en escritura pública otorgada en Francia. Los requisitos de validez de dicha escritura serán los que establezca la ley francesa, independientemente de que, posteriormente, esa escritura se aporte como prueba documental (ver 1.2.1) a un litigio en territorio español. En ocasiones la normativa que regula el fondo del asunto exige que se admitan o rechacen determinados medios de prueba. De otra parte, la admisión en todo proceso de prueba o pruebas reconstituidas precisa la determinación de la ley aplicable con independencia del litigio, desconocido en el momento de la realización de la prueba. Es el caso del encargo a un economista, titular mercantil o auditor de un dictamen sobre determinados hechos, sin pretensión inicial de aportarlo a ningún procedimiento judicial. Cuando entablado el litigio es aportado a este como prueba preconstituida, su admisión al procedimiento es ajena al estado del que la prueba proceda y a la normativa bajo la que el perito emitió su dictamen. Lo mismo ocurre con las pruebas documentales, independientemente de que luego surja o no el conflicto que derive en litigio. En general, en los casos en que la prueba deba practicarse en un estado distinto al de los tribunales que entienden del litigio, debiendo requerirse el auxilio judicial de los

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

tribunales de otro Estado, estos actúan conforme a su propia ley procesal y no según la ley procesal del Estado requirente del auxilio. El hecho de la inexistencia en España de una norma específica reguladora de la prueba —en general— en el proceso civil con elemento extranjero y la existencia de una normativa extensa en la ley procesal civil sobre la prueba (LEC, arts. 281 y ss.) (véase 1 a 4), la doctrina jurídica aconseja en este aspecto una interpretación restrictiva y particularizada del art. 3 de la LEC. En este sentido conviene tener en cuenta las siguientes circunstancias que alcanzan de lleno a la prueba: el objeto y carga de la prueba; la admisibilidad de los medios de prueba, es decir, las posibilidades de utilización de distintos medios de prueba —en el caso de la materia objeto de esta obra, la pericial contable—; la fuerza probatoria de tales medios. De todos ellos se pasan seguidamente a hacer sucintos comentarios. El objeto y carga de la prueba deben estar regulados por la ley que regula el fondo del asunto, es decir, el litigio. Ignorar la ley que regula el proceso sería tergiversar el derecho con elemento extranjero. La admisibilidad o no de los medios de prueba, por el contrario, no debe estar regulada por la ley del foro, es decir, por la ley que regula el proceso —en España la LEC— (SAP Málaga, 21 de enero 1994). El art. 3 no admite otras soluciones. Pero, aun con ello, se admitirán como pruebas preconstituidas las pruebas periciales y documentales preconstituidas en el extranjero que reúnan los condicionamientos exigidos por la LEC (LEC, art. 144, modificado por la Linoj., art. 15,74, y 323). En cuanto a la fuerza probatoria de los medios de prueba, merece significar que será la que les atribuya la propia ley aplicable a su admisibilidad, es decir, según lo que se acaba de decir, la ley del foro —ley del juez que entiende del litigio—, en las pruebas preconstituidas —periciales y documentales— la ley del Estado en donde se hubieran obtenido, ya que no tendría sentido que los tribunales de un Estado, por ejemplo españoles, pasaran a cuestionar el valor de unas pruebas preconstituidas en otro Estado — por ejemplo Italia— acordes con la ley de aquel Estado. Respecto al procedimiento probatorio, necesariamente y por su propia naturaleza, deberá estar regulado por la ley del foro. Caso 2. Un juez español admitirá como prueba preconstituida un dictamen emitido por un perito de otro Estado, por ejemplo inglés, siempre que se ajuste a la normativa sobre tal clase de prueba en aquel Estado y se halle ajustado a los artículos 144, con la modificación indicada, y 268 de la LEC. 7.1.

Pruebas periciales contables y/o económico-financieras para su aportación al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —CIADI—

Cuando las partes que intervienen en un contrato internacional, una parte es una o más personas físicas o jurídicas, nacionales de un estado, y la otra un estado distinto al que pertenece la persona o personas físicas o jurídicas, de cuya relación surge una controversia por incumplimiento de los compromisos adquiridos o por violación por parte

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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del estado contratante de los derechos de las referidas personas del otro estado, no existe ningún tribunal supranacional para resolver la controversia. La única solución es someterla a un arbitraje internacional. Cuando el objeto de la diferencia procede de inversiones internacionales, la única institución existente para solucionar tales controversias es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —CIADI— (Internacional Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)), órgano del Banco Mundial. En tal sentido diversos estados convinieron en reconocer al CIADI como foro para el arreglo de diferencias sobre inversiones. El convenio entre los estados fundadores del CIADI en 1966, bajo los auspicios del Banco Mundial, fue plasmado en un tratado internacional multilateral denominado Convenio Internacional sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Aparte de las actividades propias de su objeto, el arbitraje, el CIADI asesora e interviene en materia de inversiones. Como en todo procedimiento judicial y arbitral, las personas, físicas y jurídicas, y estados, sujetos de las controversia sometidas al CIADI, deben aportar las pruebas de las que intenten valerse Entre tales pruebas (documentales, testimoniales, otras), está la prueba pericial contable y/o económica o económico-financiera. Dicha prueba se basa en un dictamen formulado por peritos designados por las partes (Convenio art. 43; Regla 34. Los informes periciales no difieren de los ordinarios en los procedimientos de los estados miembros, concretamente los emitidos por peritos españoles se ajustaran en lo no previsto en el Convenio y las Reglas al modelo de dictamen, dispuesto en 3.5.3. La información de la web del CIADI denomina informe pericial al documento que formula el perito, en el cual se analizan aspectos del caso ajenos a los conocimientos contables y/o económicos del Tribunal, como por ejemplo, cuestiones técnicas y cálculo de daños, en los casos de valoración de daños y perjuicios. En su informe el perito deberá indicar la metodología utilizada en base a la cual formuló su informe y el modo en que llegó a sus conclusiones. Cada parte presenta sus propios testigos y nombra a sus propios peritos, pero el Tribunal puede pedir que las partes presenten testigos y peritos adicionales si lo considera necesario (Convenio, art. 43, y Reglas de arbitraje, regla 34). El abogado español que lleve un caso que deba presentarse en el CIADI, deberá proceder a nombrar un perito en materia contable y/o económico-financiera en España para que, previo el requerido estudio del caso, emita dictamen, informe según el CIADI, para su aportación al procedimiento. La contratación en orden al nombramiento del perito por parte del abogado será en la forma dispuesta en 2.1.4.1. En la web del CIADI11 está minuciosamente detallado el proceso para iniciar un arbitraje internacional con su intervención, en donde se expone como se regula la intervención de los peritos en el procedimiento.

11. https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/process/Evidence-ICSIDConventionArbitration.aspx http://www.mineco.gob.es/portal/site/mineco/menuitem.32ac44f94b634f76faf2b910026041a0/? vgnextoid=de8e5a00b3f4a310VgnVCM1000002006140aRCRD.

144

8.

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

PRESENTACIÓN

DE DICTÁMENES E INFORMES PERICIALES Y OTROS ESCRITOS A

JUZGADOS Y TRIBUNALES DE JUSTICIA

La Ley 42/2015, de 5 de octubre modificó diversos artículos de la LEC. En el libro, las referencias a los distintos artículos de la LEC están actualizadas. Entre las modificaciones está la obligatoriedad de todos los profesionales de la justicia, los peritos judiciales, en su calidad de tales, incluidos órganos, oficinas judiciales y fiscales de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en los términos de la LEC, en la forma prevista en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación, entró en vigor el 1 de enero de 2016, respecto de los procedimientos que se iniciaron a partir de esta fecha (L. 42/2015, de 5 octubre, d.f. 12.ª). Las previsiones relativas al archivo electrónico de apoderamientos apud acta y al uso por los interesados no profesionales de la justicia, de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, entró en vigor el 1 de enero de 2017 (L. 42/2015, de 5 octubre, d.f. 12.ª), con excepción de las modificaciones de los artículos 648, 649, 656, 660 y 671C, los cuales, entraron en vigor el 15 de octubre de 2015. 8.1.

Comunicaciones con la Administración de Justicia

Los operadores jurídicos, y como tales los peritos judiciales, así como quienes, en general, intervengan en un proceso, están obligados a utilizar los sistemas telemáticos o electrónicos en sus comunicaciones con los juzgados, debiendo emitir escritos y documentaciones por esos medios por los que a su vez recibirán las comunicaciones por parte de las oficinas judiciales, salvo las excepciones establecidas por la ley, de forma que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, y de la fecha de emisión y de recepción, extensivo a quienes que sin estar obligados, opten por la utilización de los sistemas telemáticos o electrónicos en sus comunicaciones con la Administración de Justicia (LEC art. 135.1 en concordancia con el art. 273). Todos los días del año durante las veinticuatro horas, podrán presentarse escritos y documentos en formato electrónico (LEC art. 135.1). Presentados los escritos y documentos por medios telemáticos, el sistema emitirá automáticamente recibo por el mismo medio, indicando el número de entrada en el registro, la fecha y hora de presentación, que será la que se tendrán por presentados a todos los efectos. Cuando la presentación tenga lugar en día u hora inhábil, a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente (LEC, art. 135.1). A efectos probatorios y del cumplimiento de los requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, se estará a lo previsto en el artículo 162 (LEC, art. 135.1).

La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil

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El artículo 162, del Capítulo V actos de comunicación oficial, es redundante con lo que dispone el art. 135 respecto a la obligación de enviar y recibir los escritos por los referidos medios, obligación de los operadores jurídicos de comunicar a las oficinas judiciales la disposición por su parte de tales medios y la dirección electrónica habilitada a tales efectos., prueba de la recepción excepción de los casos de que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema, y exclusión del mes de agosto en la realización de actos de comunicación en el mes de agosto (LEC, art. 162).

CAPÍTULO 3

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

La LEC, según se ha expuesto en 1.7, dispone el carácter supletorio en los procesos penales (LEC, art. 4), por lo que, excepto lo dispuesto por las disposiciones específicas de la LECrim no habiendo sido derogadas ni modificadas por la LEC (LEC d.d. única), el procedimiento probatorio en esta jurisdicción se regirá por lo dispuesto en aquella. 1.

CONSIDERACIONES

PREVIAS

La causa penal se inicia por denuncia o por querella. La diferencia entre una y otra forma de iniciarse está en que mientras en la querella el o los querellantes se instituyen en parte en la causa, en la denuncia el o los denunciantes solo ponen de manifiesto los hechos en el juzgado o la policía, inhibiéndose, en un principio, de la causa, pudiendo personarse posteriormente como querellantes, por lo que la referencia a las partes alcanza a querellante y querellado. En la jurisdicción penal la actividad judicial es autónoma e independiente de la voluntad de las partes. La propuesta de prueba pericial en la jurisdicción penal tiene un planteamiento distinto que en la jurisdicción civil. En el procedimiento penal el juez ordena de oficio practicar la prueba pericial contable cuando para conocer o apreciar hechos o circunstancias importantes en la fase sumarial del proceso son necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (LECrim, art. 456), pero las partes pueden, en determinados casos, solicitar del juzgador la práctica de prueba pericial (LECrim, art. 471). 1.1.

Importancia de la prueba pericial contable en el acto de emisión de sentencia en el proceso penal1

En los apartados 1.1, 1.4 y 1.5 ya se avanzaron cuestiones sobre las pruebas en general, la prueba pericial contable en particular, en todas las jurisdicciones.

1. V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA, J. ALMAGRO NOSETE y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal, proceso penal, tomo II, 3.ª ed., pp. 78 y 79.

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Respecto a la prueba en el proceso penal cabe hacer aquí las siguientes consideraciones: Introducidos los hechos en el proceso, la cuestión sobre el modo en que el juzgador llega a la convicción sobre tales hechos halla cumplida respuesta en los medios de prueba, unidos a ciertos criterios jurídicos que avalan y fortalecen su convicción sobre los hechos; la emisión de sentencia por el juzgador es el resultado de tal convicción. Los criterios mediante los cuales el juzgador llegará a formar su convicción los dan los siguientes principios jurídicos: • •

Principio de aportación. Principio de investigación.

El proceso presidido exclusivamente por el principio de aportación conduce a una verdad formal propia del proceso civil liberalista. El proceso informado por el principio de investigación conduce a una verdad material propias del proceso penal. Sin restarles importancia, estos principios están hoy superados en virtud de la aproximación de ambos procesos, por lo que otros criterios han adquirido importancia relevante, fundamentados en los siguientes: • •

Principio de la prueba legal o tasada. Principio de la libre valoración de la prueba.

Un proceso está informado por el principio de prueba legal cuando el ordenamiento jurídico impone al juzgador reglas y normas de actuación que el juzgador habrá de tener en todo caso siempre en cuenta. El principio de libre valoración de la prueba, por el contrario, deja en libertad al juez para que forme su íntima convicción exclusivamente de las pruebas que solo por él habrán de ser apreciadas y valoradas, en virtud de las cuales habrá de emitir sentencia, fundamentada en razón a su experiencia y a la lógica jurídica. Este último principio es el que informa el proceso penal español actual; viene dispuesto por el artículo 741 de la LECrim (libre arbitrio), complementada por la doctrina del TC y del TS. La doctrina se inspira, como se ha dicho, en el principio de libre valoración de la prueba, sustentando que la convicción debe recaer en las pruebas, y que estas habrán de practicarse en el juicio oral. Ambos principios conllevan intrínsecamente las condiciones necesaria y suficiente para constituirse en fundamento de la sentencia; requieren el cumplimiento de ciertos condicionamientos que constituyen las condiciones necesarias que a título de garantías constitucionales deben informar el proceso penal, entre otras la siguiente: • •

La prueba ha de practicarse en el juicio oral. Al juez penal solo le vincula lo alegado y probado en el referido juicio oral.

Con todo ello se ha querido demostrar la importancia de las pruebas en general, de la prueba pericial contable en particular, como elemento decisivo para el juzgador, quien no queda, como se ha dicho, en absoluto vinculado a ninguna de las pruebas practicadas.

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

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Resulta de todas formas evidente la enorme importancia de la prueba pericial contable en cuestiones de contenido económico y financiero, dado el elevado grado de precisión en la formación de evidencia acerca de la verdad material, cuestión básica en la formación de la convicción del juez en razón a hechos de tal naturaleza. 1.2.

Intervención del perito en las fases del proceso jurisdiccional penal

Existen en el proceso jurisdiccional penal dos fases perfectamente diferenciadas; son las siguientes: • •

fase instructora o sumarial; fase del juicio oral o decisoria.

En la primera se instruye el sumario. En la segunda se decide el proceso, se falla y emite sentencia. En cada una de dichas fases existe un sujeto preferencial llamado a la proposición del informe pericial. En la fase instructora es el propio juez. En la fase decisoria lo son ambas partes, la querellada y el procesado, debiendo darse, no obstante, las circunstancias previstas en el artículo 456 de la LECrim (véase epígrafe 1). 2.

INTERVENCIÓN

2.1.

Designación de peritos

DE PERITOS EN LA FASE SUMARIAL

2.1.1. Designación judicial Según se expuso en el epígrafe 1, el juez acordará el informe pericial cuando para conocer o apreciar hechos o circunstancias en el sumario sean necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (LECrim, art. 456). Para la práctica de la prueba pericial contable en el proceso penal se designarán dos peritos. En el caso de que en la localidad en la que se hubiera de practicar la prueba no se hallara más de un perito, no pudiendo esperar al nombramiento de otro perito de distinta localidad sin graves inconvenientes para el curso del sumario, la prueba será practicada por un solo perito (LECrim, art. 459). Esta situación no se da en la prueba pericial contable, siendo habitual el nombramiento de peritos de distinta localidad a la del juzgado que instruye los autos en los casos previstos por la LECrim y también cuando no existe ningún perito dado de alta dentro del término municipal. No obstante, no es inhabitual el nombramiento de un único perito. 2.1.1.1. Título profesional del perito Los peritos, según la LECrim pueden ser o no titulares. Son titulares los poseedores de un título oficial en una ciencia o arte, cuyo título esté legalmente reglamentado. Son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, poseen conocimientos y prácticas de alguna ciencia o arte que les hace acreedores de tal calificativo (LECrim, art. 457).

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El juez requiere los servicios periciales de peritos titulares preferentemente a los que carezcan de título oficial (LECrim, art. 458). El estatuto de economistas y titulares mercantiles (peritos, profesores e intendentes mercantiles) contempla la actuación de todos ellos en su calidad de peritos contables ante los Órganos jurisdiccionales de justicia (RD 871/1977, de 26 de abril, arts. 6 y 9). Los auditores de cuentas, pertenecientes generalmente a uno u otro o a ambos colectivos profesionales, tienen prevista la actuación ante dichos órganos jurisdiccionales en razón a su título profesional y en la especialidad de la profesión de auditor, cuando en calidad de tales son llamados a intervenir ante los tribunales de Justicia. 2.1.1.2. Notificación de la designación La LECrim dispone que el nombramiento —en vez de designación— habrá de comunicarse mediante oficio, con las formalidades previstas para la citación de testigos (LECrim, art. 460). Sin embargo, en caso de urgencia, el llamamiento podrá hacerse verbalmente (LECrim, art. 461). Haciendo uso de esta autorización, al igual que en el proceso civil (véase 1.4.5.3.1., capítulo 2), el llamamiento a la actuación del perito en el proceso penal se hace también por teléfono o correo electrónico. En el proceso penal el perito no tiene posibilidad de sustraerse al mandato del juzgador a la realización de la prueba, y es de ineludible cumplimiento la práctica de esta, incurriendo en las responsabilidades que la ley establece para los casos de incumplimiento, salvando, por supuesto, los casos en los que pueda alegarse excusa fundada (enfermedad, incompatibilidades, etc.) (LECrim, art. 462). En caso de enfermedad deberá presentar certificado médico oficial que le librará de las aludidas responsabilidades. Efectuado el nombramiento de perito o peritos será comunicado de inmediato por el Letrado de la Administración de Justicia al Ministerio Fiscal, al actor particular, si lo hubiere, al procesado de estar en disposición del juez o se hallara en el lugar de la instrucción, o a su representante —se refiere al abogado—, si lo tuviere (LECrim, art. 466, modificado por la Linoj., art. 2.52). 2.1.1.3. Juramento del cargo En la jurisdicción penal no existe, como en la civil, aceptación del cargo, dado que este es, en virtud de lo dispuesto por el artículo 462 de la LECrim de ineludible cumplimiento por parte del perito o de los peritos, los cuales no tienen, como se ha dicho, posibilidad de sustraerse. Por tal motivo, en esta jurisdicción la aceptación es sustituida por el juramento de cumplir bien y fielmente en el desempeño de la función legal encomendada y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (LECrim, art. 474). La LECrim en su art. 474 se remite al artículo 434 al referirse a la forma de prestar juramento. Este, dice el último art., se prestará en nombre de Dios y los testigos prestarán juramento con arreglo a su religión.

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

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Posteriormente la Ley de 24 de noviembre de 1910 sustituyó el juramento por la promesa por su honor. La Ley 44/1967, de 28 de junio, regula la prestación de juramento para los no católicos. Sorprende el hecho de que, a diferencia de la jurisdicción civil, no se haya recogido en la LECrim la posibilidad de la promesa alternativa al juramento del nombramiento, manteniendo la como única forma el juramento. 2.1.2. Designación por las partes Según lo que se expone en 2.3., cuando la prueba sea irreproducible en el juicio oral, las partes, querellante y procesado, podrán designar un perito a su costa (LECrim, art. 471, en concordancia con el art. 467). Este no es el caso en la prueba pericial contable ya que el o los peritos dejan constancia en su informe del resultado de la prueba pericial realizada, el cual es reproducible en el juicio oral mediante su lectura. No obstante se incluyen aquí referencias a la designación de las partes y nombramiento de perito, para el caso de que el juez, con una interpretación distinta o no, considerase conveniente la admisión de la solicitud de peritos por cualquiera de las partes. En apoyo a la interpretación sobre el carácter de prueba reproducible en el juicio, procede decir que caben dos interpretaciones, una la de la materialización de la prueba, es decir de su realización material, otra la práctica en el sentido de su aportación al acto del juicio. En cuanto al hecho de la materialización, la realización, de la prueba, es evidente que, dadas las especiales características de la prueba pericial contable, no es posible realizarla en el acto del juicio; acudiendo a la otra interpretación sobre la práctica de la prueba que es la de la aportación del informe al acto del juicio, puede afirmarse que la prueba pericial contable entra dentro de la clase de pruebas que sí pueden practicarse en el momento del juicio que consiste en la lectura del informe. En tal sentido, en la jurisdicción laboral, se pronuncia la LRJS disponiendo que la práctica de la prueba pericial contable se llevará a cabo en el acto del juicio presentando los peritos su informe y ratificándolo. (LRJS art. 93.1), criterio respecto al carácter de la prueba que bien puede hacerse extensivo a la jurisdicción penal en donde existe cierta confusión. Cuando sean varios los querellantes o querellados, se precisará el acuerdo de todos para el nombramiento de perito (LECrim, art. 471). Si el querellante o el procesado hicieran uso de la facultad de designar perito a su costa, deberán ponerlo de manifiesto al juez, indicando el nombre del perito que hubieran designado y demostrando su cualidad profesional (LECrim, art. 472.1). Ninguna de las partes podrá hacer uso de la citada autorización una vez comenzadas las operaciones de reconocimiento (LECrim, art. 472.2). Según esto, en la prueba pericial contable, concretamente, debe entenderse que una parte no podrá designar perito cuando el previamente designado por la otra parte haya iniciado sus actuaciones. El Juez resolverá sobre la admisión de la prueba dadas la referida circunstancia, y de los peritos (LECrim, art. 473, en concordancia con el art. 470).

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2.2.

Incompatibilidades de actuación de los peritos

No podrán actuar como peritos ni emitir informe pericial en un determinado proceso penal, cualquiera que sea la persona ofendida, quienes, según el artículo 416 de la LECrim (modificado por la Linoj., art. 2.47), no estén obligados a declarar como testigos (LECrim, art. 464), que son: • • • • •

Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente. Cónyuges o personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial. Hermanos consanguíneos o uterinos. Colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El abogado del procesado, respecto a los hechos que le hubiese confiado en calidad de defensor de su causa.

Los ascendientes y descendientes del delincuente (LECrim, art. art. 471 en concordancia con art. 416 y este con art. 261.2). El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos del aludido artículo 416, acepte realizar la prueba pericial y emita el informe sin poner esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, pudiendo incluso dar lugar a responsabilidad criminal (LECrim, art. 464.2). 2.3.

Recusación de peritos

Si el reconocimiento y el informe periciales pudieran tener lugar, en el juicio oral, los peritos que hubieran sido nombrados no podrán ser recusados por las partes. De no poder reproducirse en el juicio oral sí habrá lugar a la recusación (LECrim, art. 467). Según se avanzó en 2.1.2., el informe de la pericial contable, pudiendo ser reproducido en el juicio oral, se entiende leído, entra dentro del caso previsto en el primer párrafo del artículo 467, por lo que los peritos contables no habrán de poder ser recusados por las partes querellante y querellada. 2.4.

Concreción del objeto y alcance de la prueba

Constituye la concreción del encargo o mandato del juez en cuanto al objeto y alcance de la prueba pericial contable que realizar. La LECrim dispone al efecto que el juez manifestará de forma clara y determinadamente al o a los peritos el objeto de su informe (LECrim, art. 475). 2.5.

Práctica de la prueba

Los artículos 478 a 482 de la LECrim regulan la práctica de la prueba pericial contable en el proceso penal. De ellos solo los artículos 478 y 480 son de interés para la práctica de la prueba pericial contable. Los otros tres son ajenos a este tipo especial de pruebas. La LECrim concreta minuciosamente el contenido del informe pericial. Dispone en tal sentido que deberá comprender (LECrim, art. 478):

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

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«Descripción de la persona o cosa objeto del informe, estado o modo en que se halle (LECrim, art. 478.1.º). Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado (LECrim, art. 478.2.º). Conclusiones a las que hayan llegado los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte (LECrim, art. 478.3.º). El Letrado de la Administración de Justicia tomará nota de la descripción de la persona o cosa objeto del informe y de las operaciones realizadas que le dicten los peritos (LECrim, art. 478.1.º)».

Siendo en la prueba pericial contable el informe siempre escrito, tanto la descripción exigida como el detalle de las operaciones y las conclusiones deberán hacerse constar con el debido detalle en el informe La función del Letrado de la Administración de Justicia citada es irrelevante tratándose de informe escrito. A diferencia del proceso civil, en el proceso penal las partes querellante y querellada no podrán asistir a las operaciones de la prueba pericial contable, y ello por el hecho de que en la prueba pericial contable el informe de los peritos puede reproducirse en el juicio oral, lo que les desautoriza, según la LECrim a concurrir en los actos de la prueba (LECrim, art. 476, en concordancia con el art. 467). Por el motivo expuesto en el párrafo anterior, no es de aplicación a la prueba pericial contable lo dispuesto por el art. 480 de la LECrim No obstante, las observaciones y aclaraciones que pudieran hacer una u otra parte o ambas al o a los peritos en el tiempo de la toma de datos previa a la preparación del informe escrito podrán ser recogidas, a juicio de aquellos, en el informe. Cuando el número de peritos fuera par y sus opiniones fueran discordes, el juez nombrará un tercer perito, repitiéndose con él, las operaciones de la prueba practicada por aquellos, practicándose las mismas u otras que sean consideradas oportunas con la intervención del nuevo perito nombrado (LECrim, art. 484.1 y 2) emitiendo un nuevo informe conjuntamente con el o los perito con los que estuviere conforme o emitiéndolo de forma separada, si no estuviese conforme con ninguno de los peritos, las conclusiones motivadas a las que hubiera llegado (LECrim, art. 484.3). En la prueba pericial contable, el nuevo informe emitido por los peritos con conclusiones coincidentes o el emitido separadamente, caso de incoincidencia, deberá ser formulado, al igual que el de los anteriores, también por escrito. El juez deberá facilitar a los peritos los medios materiales necesarios para la práctica de las diligencias que se les encomiende, reclamándolos de la Administración Pública o solicitándolos de la Autoridad competente (LECrim, art. 485). Según lo anterior, el o los peritos podrán requerir la máxima colaboración de las partes, así como de terceros nominados en la querella sin la cual la práctica de la prueba puede devenir imposible por ausencia de colaboración. Tal requerimiento habrán de solicitarlo los peritos del juez y este habrá de facilitarlo al o a los peritos mediante la extensión de oficio o mandamiento, según proceda, en el que se ordene a quienes puedan tener relación directa o indirecta con el proceso la máxima colaboración y cooperación con el o los peritos, facilitándoles cuantas documentaciones y datos fueran por ellos precisas y les fueran requeridas (LECrim, art. 186 y 187).

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Esto último resulta imprescindible en los casos en que las actuaciones periciales tengan que hacerse en las oficinas de entidades bancarias y de cajas de ahorros, las cuales, amparándose en el secreto bancario, son reacias a facilitar datos de sus clientes. 2.5.1. Excepción de aplicación de una norma técnica En la jurisdicción penal, cuando el juez, el fiscal o las partes proponentes de la prueba soliciten que el perito se pronuncie sobre… si la contabilidad… o … las cuentas anuales... de la sociedad, o de la empresa… reflejan fielmente la situación financiera y patrimonial... o… la imagen fiel» o frases de análoga naturaleza, el alcance de la prueba pericial contable requiere la práctica de auditoría de cuentas, lo que requiere a su vez que el perito designado sea auditor. En tales casos, las normas de auditoría obligan a circularizar las cuentas deudoras (clientes y otros deudores) y acreedoras (proveedores y otros acreedores), así como de las entidades bancarias de la empresa a auditar. El administrador o administradores de la sociedad de que se trate deberán dirigir el habitual escrito a aquellos en solicitud de los saldos, y únicamente en el caso de una negativa por parte del administrador o administradores, deberá ser el propio auditor quien, excepcionalmente, las dirija, previa, en todo caso, la autorización del juez, ya que el auditor desconoce si este ha dispuesto el secreto del sumario. En el mismo escrito de solicitud de autorización al juez, el perito deberá solicitar también testimonio de la designación y de la aceptación para unirlo a la carta a dirigir a los deudores y acreedores de la entidad a auditar. Todo esto no está contemplado en la LCr pero se deduce de la metodología propia de la auditoría de cuentas Sin la referida autorización no deberá el auditor realizar la circularización. En este caso, la imposibilidad de circularizar deberá hacerse constar como una salvedad en el informe de auditoría. La cuestión de la solicitud de la autorización previa a la circularización se advierte no es exclusiva de la jurisdicción penal sino que se alcanza también a las otras jurisdicciones. Cualesquiera otras imposibilidades de aplicar una o más normas técnicas deben hacerse constar como salvedades en el informe, el número e importancia de las cuales decidirán sobre la clase de informe a emitir [favorable, con salvedades, desfavorable o con opinión denegada (RAC art. 6.2)]. 2.6.

Responsabilidad especial del perito

Aparte de la responsabilidad que alcanza a testigos y peritos por falsedad de su declaración (CP, art. 459) (véase 1.6.2.), el perito que no se presente al llamamiento del juez o se niegue a presentar el informe sin alegar excusa fundada incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos (LECrim arts. 463 y 420, modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, citada al principio, art. 4.2). Tales responsabilidades atañen en los procesos penales al perito al que no alcanzan las exenciones que, dispuestas por la LECrim (art. 412), sin estar impedido, no concurra al primer llamamiento judicial o se resista a declarar sobre la información que posea

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

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acerca de los hechos objeto del expediente, incurriendo en multa de 200 a 5.000 euros. De persistir en su resistencia a acudir al mandato judicial, será conducido ante el juez instructor por la policía judicial por el delito de obstrucción a la justicia tipificado por el CP, art. 463.1, y por el delito de desobediencia grave a la autoridad (LECrim, art. 463 y 420, modificado por la L. 38/2002, art. 4.2). El perito que, hallándose incurso en alguna de las incompatibilidades descritas en 2.2, actúe como tal perito sin ponerlo en conocimiento del juzgado tras el nombramiento, incurrirá en multa de 200 a 5.000 euros, pudiendo incluso incurrir en responsabilidad criminal (LECrim, art. 464.2, modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, art. 4.4). 3.

INTERVENCIÓN

DE LOS PERITOS EN LA FASE DEL JUICIO ORAL

La LECrim regula la forma en que habrá de procederse a la proposición de la prueba y sobre la declaración de los peritos en la fase de juicio oral. 3.1.

Nombramiento de peritos y práctica de la prueba en la fase del juicio oral

Las partes y el Ministerio Fiscal manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse en el juicio oral, presentando listas de peritos que hayan de practicar la prueba (LECrim, art. 656). Presentarán tantas copias de las listas de peritos cuantas sean las personadas en la causa, a cada una de las cuales se les entregará una copia en el mismo día en que fueran presentadas. Las listas originales se dejarán unidas a los autos (LECrim, art. 657). Podrán pedir que se practiquen cuantas diligencias de prueba que presuman no hayan de poder practicarse en el juicio oral o que pudieran ser suspendidas (LECrim, art. 657). En virtud de lo dispuesto por este artículo, previa a la declaración del juicio oral, a petición de las partes, podrá practicarse una ampliación o incluso una nueva prueba pericial para ser aportadas en la fase decisoria. El Letrado de la Administración de Justicia expedirá los exhortos y mandamientos necesarios para la citación de peritos designados por las partes (LECrim, art. 660, modificado por la Linoj., art. 2.85). 3.2.

Admisión de la prueba

El órgano jurisdiccional examinará las pruebas propuestas y seguidamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las impertinentes (LECrim, art. 659). Contra el auto o parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar las que presuman no hayan de poder practicarse en el juicio oral o que pudieran ser suspendidas (véase 3.1) no admite recurso alguno (LECrim, art. 659).

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Contra el auto o parte del auto que rechaza o deniega la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse recurso de casación (LECrim, art. 659). 3.3.

Recusación de peritos en la fase de juicio oral

Las partes podrán recusar los peritos propuestos constantes en las listas preparadas de contrario o por el Ministerio Fiscal (véase 3.1) por cualquiera de las causas expuestas en 2.3 (LECrim, art. 662.1). La recusación de peritos se hará dentro del término de 3 días siguientes al de la entrega al recusante de la lista de peritos en la que conste el nombre del perito recusado (LECrim, art. 662.2). Alegada la recusación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del escrito por el término de 3 días a la parte que hubiera designado al perito recusado (LECrim, art. 662.3, modificado por la Linoj., art. 2.86). Transcurrido el término dispuesto y devueltos o recogidos los autos, se recibirán a prueba por 6 días, durante los cuales cada una de las partes practicará la que le convenga (LECrim, art. 662.4). Transcurrido el término de prueba el Letrado de la Administración de Justicia señalará el día en que haya de celebrarse la vista a la que podrán asistir las partes y sus defensores (LECrim, art. 662.5, modificado por la Linoj., art. 2.86). Contra el auto del órgano jurisdiccional no se dará recurso alguno (LECrim, art. 662.6). El perito que no hubiera sido recusado en el término fijado no podrá serlo posteriormente a menos que incurra en alguna de las causas de recusación (LECrim, art. 663). Los peritos podrán ser también recusados antes de la celebración del juicio oral por las causas y en la forma expuestas en 2.3 (LECrim, art. 723.1). La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desde la admisión de las pruebas por las partes hasta la apertura de las sesiones (LECrim, art. 723.2). 3.4.

Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral

Además de las responsabilidades previstas en la fase instructora o sumarial (véase 2.6) existe una nueva responsabilidad en la que pueden incurrir los peritos en la fase del juicio oral por la no comparecencia injustificada al juicio (LECrim, art. 661.2). Los peritos que habiendo sido citados no comparezcan sin causa justificada incurrirán en multa de 200 a 5.000 euros. Si vueltos a citar a juicio dejaren nuevamente de comparecer serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia (LECrim arts. 661.3, modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, concordante con el art. 175, modificado por la Linoj., art. 2.17).

La prueba pericial contable en la jurisdicción penal

3.5.

157

Declaraciones de los peritos en el juicio oral

Los peritos que no hubieran sido recusados, cuando deban declarar sobre los mismos hechos, responderán en el juicio oral a las preguntas y aclaraciones que las partes les formulen (LECrim, art. 724). Si para responder a las cuestiones formuladas por las partes los peritos consideraran necesario practicar nuevo reconocimiento, lo practicarán a continuación, si fuera posible, en los locales de la Audiencia. Ante la imposibilidad de su práctica, se suspenderá la sesión por el tiempo necesario, excepto de poderse practicar otras diligencias de prueba mientras los peritos practican el reconocimiento (LECrim, art. 725). No es tampoco este el caso de la prueba pericial contable; en ella los peritos intervinientes se limitan, en el juicio oral, a verificar que el informe o informes, de ser más de uno, que constan en autos es o son los que fueron emitidos por ellos, y a ratificarse en el contenido de dicho informe o informes y a responder, en todo caso, a las preguntas que se les formule. 4.

DELITOS

A LOS QUE SE CONTRAE LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE2

Aun cuando la tipología delictiva es muy extensa y en todos los delitos cabe que pueda darse la necesidad o conveniencia de realizar la prueba pericial contable, en determinados tipos de delitos es especialmente idónea para esclarecerlos y para cuantificaros en el aspecto económico. Son estos delitos los denominados delitos de enriquecimiento y, por supuesto, se trata del enriquecimiento injusto a costa de patrimonio ajeno. La referencia a las aludidos clases de delitos no significa que la prueba pericial contable no pueda considerarse necesaria o no deje de ser idónea en otros tipos de delitos distintos a los referidos; se advierte, no obstante, poca o nula idoneidad en otros delitos distintos de los enunciados, aun cuando ello no signifique que no pueda ser también conveniente, si no necesaria, en ciertos casos de concursos de delitos (ideal o real)3. Así, por ejemplo, en los delitos de homicidio o asesinato la prueba pericial contable no tiene, aparentemente, idoneidad alguna. Si la comisión del delito fuera el encubrimiento de un hurto, una defraudación o una falsedad, existiría también y además de aquel (concurso real) un delito de hurto, defraudación o falsedad que sería al que se contraería la prueba, no a aquellos. 4.1.

Delitos. Descripción

Entre los delitos regulados por el CP para los que la prueba pericial contable resulta idónea, en los que, además, resulta esencial, son:

2. Para ampliación de los puntos de este epígrafe, véase J.M. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial. Última edición. 3. Concurso real de delitos: varias acciones distintos delitos. Concurso ideal de delitos: varias acciones un solo delito.

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•

Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico: Hurto. –

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Defraudaciones: Estafa. – Administración desleal. – Apropiación indebida. –

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Insolvencia punible. Daños. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores: Delitos relativos a la propiedad intelectual. – Delitos relativos a la propiedad industrial. – Delitos relativos a la corrupción en los negocios. –

• • • •

Delitos societarios. Delitos de receptación y blanqueo de capitales. Delitos de financiación ilegal de los partidos políticos. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad social.

Existen, además, otros delitos como los de falsedades (Título XVIII, del Libro II) y de malversación de fondos (Título XIX, Capítulo VII, del Libro II) a los que también pueden contraerse este tipo de pruebas. Se considera importante que el perito no abogado tenga un conocimiento aunque sea muy sucinto de los delitos respecto a los cuales va a versar la prueba pericial objeto del encargo; a tal fin, a continuación, se hace una breve descripción de los que se han considerado más significativos a los que la prueba pericial contable pueden contraerse. 4.1.1. Hurto Cometen hurto quienes con ánimo de lucro tomaren las cosas ajenas sin la voluntad de su dueño (CP, art. 234, modificado por la LO 5/10, art. único, ap. 56). El bien jurídico objeto de protección es la propiedad privada. El objeto material del delito es una cosa mueble ajena: dinero, efectos, títulos, valores, cosas. De modo abstracto puede definirse la cosa como «todo objeto corporal, susceptible de apropiación y valorable en dinero». La determinación y evaluación de la cuantía pertenece a la prueba pericial contable. Siendo la pena abstracta, teniendo en cuenta que según el CP la existencia del delito exige que el valor de lo sustraído exceda de 400 euros, es obvio que el valor ha de determinarse objetivamente, independientemente de su afección y referido al momento de la consumación del delito (CP, art. 234 con la modificación indicada).

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4.1.2. Defraudaciones Acción y efecto de defraudar. Sinónimo de fraude, engaño. Según el CP, entre otros, aquí se hallan como se ha dicho, los siguientes delitos: estafa., administración desleal y apropiación indebida. 4.1.2.1. Estafa Cometen estafa quienes, con ánimo de lucro, por medios artificiosos utilizan engaño bastante para producir error en otro, con ánimo de lucrarse, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (CP, art. 248, modificado por la LO 5/10, art. único, ap. 61). Cometen también delito de estafa quienes con ánimo de lucro y mediante procedimientos informáticos consigan, sin consentimiento, la transferencia de activos patrimoniales en perjuicios de tercero (CP, art. 248, con la modificación indicada). También están dentro del delito de estafa la producción, introducción y posesión de programas informáticos destinados a la comisión del delito de estafa y la operativa con tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje en perjuicio del titular o de tercero (CP, art. 248, con la modificación indicada). La estafa es un delito de enriquecimiento. Exige para su tipicidad el propósito de causar el perjuicio (estafa) para conseguir el fin (el lucro). Si no se da el propósito, la voluntad de causar el perjuicio, no hay estafa (ejemplos: venganza; pretensión de hacerse pago de una deuda con una propiedad de su deudor). La relación de causalidad exigida es:

El medio utilizado para realizar la estafa es el engaño. Se trata, pues, de un desplazamiento patrimonial producido por un engaño. La diferencia entre el fraude penal y el ilícito civil reside en la filosofía jurídica según la cual el derecho penal basa los tipos del injusto según sus propios postulados. Todos los demás quedan fuera del ilícito penal. Un hecho no basta que sea antijurídico (ilícito) para generar responsabilidad criminal, sino que ha de estar tipificado como ilícito penal, es decir, como tipo del injusto en una ley penal. En resumen, no todo engaño da lugar a una estafa, sino solo el que determina causación de perjuicio patrimonial a un tercero. El bien jurídico objeto de protección es el patrimonio y de los elementos integrantes de él. El perjuicio patrimonial está referido únicamente a la situación patrimonial en el momento del delito. No cabe pues extenderlo a circunstancias extrapatrimoniales basadas en expectativas de derecho ni elementos que todavía no hayan entrado a formar

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parte del patrimonio. Según ello el perjuicio patrimonial excluye el lucro cesante, estando integrado exclusivamente por el daño emergente; sin embargo, la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito alcanza a aquel. El objeto material pueden ser cosas corporales: dinero, joyas, etcétera, o derechos: títulos, valores, etc. En una visión extensiva se da, además, un ataque a la buena fe del engañado, extensión, no obstante, controvertida. La característica esencial que diferencia a la estafa de los otros delitos contra la propiedad es el engaño. El resultado del delito es la irrogación de un perjuicio en el estafado. El factor determinante del perjuicio debe ser, sin duda alguna, un error que determina el acto dispositivo perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. Entre el engaño y el perjuicio debe existir una relación de causalidad (causa = engaño Σ efecto = perjuicio). La acción es el engaño por parte del autor al sujeto pasivo, consistente en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Puede consistir en la afirmación de hechos falsos o en la emisión de juicios de valor, oralmente o por escrito o con actos concluyentes, mediante una acción o una omisión, de modo que sea la causa de la relación antes aludida. El resultado es el acto de disposición hecho por el propio sujeto pasivo (defraudado) en su propio perjuicio. Los modos de comisión del delito son muy diversos. En el CP el tipo básico es el que el valor de lo defraudado excede de 400 euros (CP, art. 249, modificado por la LO 15/03 CP, art. único, ap. 83) Las formas del delito de estafa, según el CP, son (recaigan, afecten o se realicen): Afecten a: • •

Cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de utilidad social. Bienes del patrimonio artístico histórico, cultural o científico.

Realizadas: • • • • • • • •

Con simulación de pleito o empleando otro fraude procesal. Abusando de firma de otro. Sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o parte, proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial. Cuando el valor de la defraudación supere 50.000 euros. Revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia. Se cometa con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechando este su credibilidad empresarial o profesional. Atribuyéndose con falsedad facultad de disposición sobre cosa mueble o inmueble de la que se carezca, por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro en su perjuicio o el de tercero. Disposición de cosa mueble o inmueble, ocultando la existencia de carga sobre ella o habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de tercero.

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•

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Otorgando en perjuicio de otro contrato simulado.

(CP, art. 250, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 62, y art. 251). 4.1.2.2. Administración desleal Quienes teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno por ley, por autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, excediéndose en el ejercicio de las mismas las infrinjan en perjuicio del patrimonio administrado (CP art. 252, modificado por la LO 1/2015, art. único 128). 4.1.2.3. Apropiación indebida Delito básico entre los de enriquecimiento. Apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o bienes muebles —cosas— recibidos en depósito, comisión o custodia u otro título que produzca obligación de entregar (a un tercero) o devolver (a quien la entregó); es decir; debe poseerse la cosa por un título traslativo de posesión civil. Constituye también el tipo del delito el negar haberlos recibido (CP, art. 253, modificado por la LO 1/2015, art. único, ap. 130). El delito de apropiación indebida es un ataque al derecho de propiedad exclusivo de los bienes muebles, con resultado idéntico al de hurto, ya que en ambos el sujeto pasivo incorpora a su patrimonio particular el objeto material del delito, esto es, los bienes apropiados o hurtados, con el consiguiente perjuicio de su legítimo propietario. La condición necesaria pero no suficiente de la mera intención que no trasciende al mundo exterior es atípica, esto es, no se penaliza, habida cuenta de que el pensamiento no delinque (cogitationis poenam nemo patitur), pues se precisa, además, la condición suficiente: la intención de apropiación unida a un acto material de disposición mediante el cual se ponga de manifiesto aquella intención. El acto dispositivo que, en realidad, es el propio tipo del delito, es condición suficiente para considerarlo como acto de dicho tipo. Cuando el sujeto activo —autor— se apropia o distrae dinero o bienes hay siempre una apropiación. La diferencia entre el verbo transitorio «apropiarse» y el verbo «distraer» está, genéricamente, en la intención del sujeto en cuanto a la disposición de la cosa o de los fondos como si fueran suyos y que como tales los utiliza. Quien distrae piensa reponer la cosa o dinero distraído, pero quien se apropia ni remotamente ha pensado reintegrar ni tiene la intención de devolver lo apropiado. No tiene trascendencia en el orden penal, por lo que penalmente apropiar tiene la misma consideración que distraer. Puede darse en los contratos civiles y/o mercantiles siguientes: comodato; mandato, cuando va acompañado de representación; prenda con desplazamiento; aparcería; arrendamiento; compraventa con reserva de dominio; administración y sociedad.

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En el CPa era discutible la calificación de apropiación indebida al hecho del impago de las cuotas de la Seguridad Social retenidas por las empresas a los asalariados y empleados y no ingresadas en la Tesorería de la Seguridad Social, pues no se han recibido los fondos que se pretenden apropiados ni ha existido la necesaria traslación de posesión (en favor de esta tesis son las Sentencias del TS de 9 de diciembre de 1976; 17 de febrero de 1977; 7 de mayo de 1977); en el CP el impago de cuotas a la Tesorería de la Seguridad Social está tipificado como delito (véase 4.2). El bien jurídico objeto de protección es la propiedad privada. El elemento diferencial con el delito de hurto se halla en que, en el hurto, el autor primero ha de desposeer para después apropiarse ilegalmente del objeto del delito. En la apropiación indebida el autor está ya en posesión —tenencia material— de la cosa que después se apropia. El resultado del delito apropiación es el perjuicio causado al sujeto pasivo de este. La circunstancia de hallarse pendiente una liquidación de cuentas entre quien entregó —presunto sujeto pasivo— y quien recibió —presunto autor—, habiendo retenido el último dinero, bienes o efectos del primero, es ciertamente muy discutible. La liquidación de cuentas puede responder a diversos motivos. Pueden presentarse en los siguientes casos: • •

Liquidación de cuentas pendiente en deudas unilaterales: Falta de concreción de la cantidad que un sujeto adeuda a otro. Liquidación de cuentas pendiente en deudas recíprocas: Falta de concreción de las cantidades recíprocamente adeudadas y el saldo final a favor de una de las partes y en contra de la otra.

Ambas pueden darse en los siguientes negocios jurídicos: • • •

Comisión. Mandato. Administración.

El hecho de la existencia de una liquidación pendiente (caso 1 de este mismo capítulo) no es ni debe ser obstáculo para incriminar la disposición de cantidades que el autor, habiéndolas recibido del sujeto pasivo, debía entregar. La persecución penal (querella, denuncia) precisa de la constancia del acto delictivo por el que la apropiación se consuma. La liquidación no tiene aquí otra valoración que la de la determinación y fijación de la cuantía, el quantum, de la apropiación, cuya determinación corresponde a la apreciación de la prueba por los Órganos jurisdiccionales. Pertenece a la prueba pericial contable la determinación de dicha cuantía. Mediando deudas recíprocas (caso 2) la situación es distinta. La cuestión debe dilucidarse dentro de la jurisdicción civil, no en la penal. La zona o espacio de duda jurídica entre una presumible igualación y la existencia de un exceso a favor de una de las partes, en los casos de créditos recíprocos, habrá de resolverse con arreglo a puntos de vista basados exclusivamente en la culpabilidad. Dos Sentencias del TS ilustran la cuestión:

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S. de 12 de mayo de 1962: «El cumplimiento de la obligación de rendir cuentas puede obedecer a causas distintas del dolo penal». S. de 21 de junio de 1976: «[...] No apareciendo el indispensable ánimo de lucro [...]». La Ley no lo menciona de forma expresa, pero para que se dé el tipo del injusto apropiación indebida es condición necesaria la existencia de ánimo de lucro, consistente en aumentar el patrimonio propio antijurídicamente a costa de patrimonio ajeno ínsito en la índole misma de la conducta que se sanciona, constituyente del elemento subjetivo del tipo del injusto. El dolo ha de ir referido a la ajenidad de la cosa o dinero y a la voluntad y propósito de incorporarla al patrimonio propio. El hecho de invertir la cantidad adeudada en patrimonio ajeno, así como la creencia de estar obrando conforme a derecho, excluye el delito. Cinco casos: Caso 1. Efectuados pagos por el mandatario por cuenta y con dinero recibido de su mandante, resulta un saldo o diferencia a favor del último que el primero retiene y debe devolver, deducido en una comisión u honorarios por el mandato. Cabría considerarse que hay una apropiación indebida por la diferencia. También en este caso la determinación de la cuantía es un problema exclusivamente procesal y perteneciente a la prueba. Caso 2. La realización de pagos por el administrador por cuenta del administrado, aun sin su conocimiento, con dinero que debía entregarle o devolverle al administrado, excluye la responsabilidad penal. Caso 3. La negativa a devolver la cosa o dinero, fundada en la creencia, incluso errónea, de un derecho de retención, excluye el delito (S. de 21 de diciembre de 1963). Caso 4. Un sujeto A presta una cosa a otro B para que la ceda en garantía a un tercero C. B efectúa la entrega por ese título, lo cual convierte en acreedor pignoraticio a B. Posteriormente B vende la cosa a C. Con la venta C, que tiene la posesión civil, adquiere la cosa de B confiado en que B es su propietario: apropiación indebida por parte de B. Caso 5. La no devolución por el promotor de viviendas de las cantidades anticipadas es constitutivo de delito de apropiación indebida. 4.1.3. Insolvencia punible Antes de la publicación de la LC, el Ccom calificaba las quiebras como fortuitas, culpables y fraudulentas, y era el Cpa el que incriminaba a las dos últimas. Por ello la ley penal era una ley de las denominadas en blanco, lo que significa que el Cpa se remitía al Ccom en cuanto a los tipos de conductas que califican la quiebra. El CP se desvinculó totalmente de la calificación hecha por el Ccom, incriminando independientemente las conductas delictivas de la quiebra, el concurso y la suspensión de pagos con absoluta independencia de la legislación mercantil y civil; hoy, la LC derogatoria del Título I del Libro VI, relativo a la suspensión de pagos y las quiebras, la desvinculación es respecto al concurso de acreedores; así lo indica de forma expresa el

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CP al disponer que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal, lo que supone la total autonomía de esta jurisdicción respecto a la civil (CP, art. 260.4, modificado por la LO 15/03 CP, art. único, ap. 90). Por su parte a LC en el art. 163.2 dispone que la calificación de insolvencia no vinculará a jueces y tribunales en la jurisdicción penal respecto de las actuaciones del deudor insolvente que pudieran ser constitutivas de delito. El CP penaliza a quienes hallándose en situación de insolvencia declarada o esta sea inminente, realice determinados actos en perjuicio de sus acreedores. (CP, arts. 259, 259 bis, 260, 261, 261 bis, modificados por la LO 1/2015 CP, art. único, ap.140, 141, 142, y por LO 15/2003, art. único, ap. 91). 4.1.3.1. Alzamiento de bienes Alzarse significa huir, llevándose bienes, con perjuicio de acreedores. Alcanza asimismo al tipo de ocultación de bienes, con perjuicio de acreedores, se ausente o no el autor, para que los acreedores no puedan haberlos. No es preciso se oculten la totalidad de los bienes; basta que sean suficientes para provocar la insolvencia e irrogar perjuicio a los acreedores y ocasionarlo en efecto. La condición necesaria y suficiente reside en que se produzca el perjuicio de acreedores. Si no se produce el perjuicio, de hecho no hay alzamiento de bienes. El CP incrimina a quien se alzare total o parcialmente con sus bienes, disponiendo (CP, art. 257): • •

Alzarse con sus bienes en perjuicio de los acreedores. Realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia del embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, en perjuicio de los acreedores.

En ambos casos este artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o de la deuda respecto de cuya satisfacción o pago exista la intención de eludir. Se incluyen dentro de este tipo los derechos económicos de los trabajadores, independientemente de que el acreedor sea un particular o una persona jurídica, pública o privada. El delito será perseguido incluso de iniciarse después de su comisión un procedimiento concursal. (CP, art. 257, modificado por la LO 1/2015, art. único, ap. 135). 4.1.3.2. Grados de participación en el concurso punible Los artículos derogados del Ccom consideraban cómplices de las quiebras fraudulentas a quienes incurrieran en determinadas conductas punitivas. Por su parte el CPa incriminaba como cómplices de las insolvencias de los no comerciantes —concurso fraudulento— a los que hubieran realizado determinados actos de confabulación, ocultación y/o auxilio con el concursado (CPa art. 525).

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El CP omite la referencia a la complicidad de las insolvencias punibles, tan estrictamente regulado, como se ha visto, por los artículos del Ccom, hoy derogados, y por el CPa, por lo que, en su defecto, cabe remitirse al art. 29 en cuanto a la definición de cómplice con carácter general y al art. 63 y siguiente en cuanto a su penalización. 4.1.4. Delitos societarios El CP incrimina a los socios de sociedades, sean o no administradores y a los administradores, sean o no socios, concretando que serán tanto los administradores de hecho como de derecho, y a los socios o administradores en las circunstancias expuestas más adelante (CP, arts. 290 a 295). A los efectos de aplicación de los referidos artículos, se entiende por sociedad: las cooperativas, cajas de ahorro, mutuas, entidades financieras o de crédito, fundaciones, sociedades mercantiles (sociedades regulares colectivas; sociedades comanditarias, simples y por acciones; sociedades limitadas; sociedades anónimas) o cualesquiera otras entidades de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado (CP, art. 297). La incriminación de los socios lo hace por los siguientes motivos: Imposición en perjuicio de la sociedad o de sus socios, a fin de aprovecharse para sí o para tercero, de acuerdos lesivos, adoptados de forma torticera por una mayoría ficticia, mediante firma en blanco; atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan de él; negación ilícita del ejercicio de tal derecho a quienes lo tengan legalmente reconocido o por cualquier otro medio o procedimiento, sin perjuicio de incriminación del hecho si fuera constituyente de otro delito (por ejemplo falsificación) (CP, art. 292). La incriminación a los administradores, socios o no, por: •

• •

•

Falsear las cuentas anuales u otros estados o documentos que deban reflejar la situación jurídica y económica de la entidad (se refiere a los balances de situación, al estado de resultados o cuenta de pérdidas y ganancias y a la memoria), en perjuicio de la propia entidad, de sus socios o de terceros (CP, art. 290). Si el perjuicio es real, se impondrá la pena en la mitad superior (CP, art. 290). Negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o de control de la actividad social o de suscripción preferente de acciones legalmente reconocidos (CP, art. 293). Negar o impedir la actuación supervisora de personas, órganos o entidades inspectoras en sociedades sometidas o que actúen en mercados sometidos a supervisión administrativa, sin perjuicio de la aplicación de ciertas medidas dispuestas por el CP que alcanzan a la clausura de la empresa, la disolución de la sociedad, la suspensión de actividades u otras medidas suspensivas de análoga naturaleza (CP, arts. 294 concordancia con el 129, modificado este por la por la LO 15/2003, art. único, ap. 45, por la LO 5/2010, art. único, ap. 31, y por la LO 1/2015, art. único, ap.69 y). El CP incrimina también a los socios que, valiéndose de su situación mayoritaria en junta de socios (el texto del artículo se refiere a junta de accionistas, lo que

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limita el alcance de la norma exclusiva y erróneamente a las sociedades anónimas), y a los miembros del órgano de administración de las sociedades mercantiles (administradores, miembros del consejo de administración), impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, sin reportar beneficio alguno a la entidad (CP, art. 291). Como condición necesaria de persiguibilidad de los delitos societarios se exige la denuncia de la persona o personas agraviadas o de su representante legal o el Ministerio fiscal, en el caso de tratarse de menor de edad, incapaz, o persona desvalida, no siendo precisa la denuncia cuando el delito afecte a intereses generales o a una pluralidad de personas (CP, art. 296). 4.2.

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

Otro de los campos en los que la prueba pericial contable resulta especialmente idónea es la tramitación de expedientes de delito Fiscal. El CP penaliza con la pena de prisión y multa a quienes por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local con las siguientes actuaciones u omisiones: • • • • •

Eludiendo el pago de tributos. Eludiendo el pago de cantidades retenidas o que hubieran debido retenerse. Eludiendo los ingresos a cuenta de retribuciones en especie. Obtención indebida de devoluciones. Disfrute de beneficios fiscales.

Cuando la cuantía de la cuota defraudada, del importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros (CP, art. 305, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 80). Las penas se aplicarán en su mitad superior cuando en la defraudación concurra alguna de las circunstancias siguientes: • •

Utilizando persona o personas interpuestas de manera que la verdadera identidad del obligado tributario quede oculta. La importancia de la defraudación en razón al importe de lo defraudado o a la perpetración del delito mediante una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios (CP, art. 305).

Además de las penas señaladas, los defraudadores perderán la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, así como del derecho a beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis años. A los efectos de determinación de la cuantía en tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicas o de declaración periódicas se tendrá en cuenta lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración; si estos fueran inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la

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cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación (CP, art. 305.2). Las mismas penas se impondrán cuando el delito se cometa contra la Hacienda de la Comunidad Europea y el importe de la cuantía defraudada exceda de 50.000 euros (CP, art. 305.3, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 110). Estarán exentos de responsabilidad penal quienes regularicen su situación tributaria antes de la notificación por la Administración Tributaria de la iniciación de actuaciones de comprobación o, en el caso de que las actuaciones se hubieran iniciado, antes de que el Ministerio Público, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local interponga querella o denuncia, o cuando el Ministerio Público o el juez instructor realicen actuaciones. La exención de responsabilidad alcanza a la responsabilidad penal de las irregularidades contables, falsedades instrumentales cometidas relativas ambas a la deuda tributaria regularizada (CP, art. 305.4). El CP penaliza a quien por acción u omisión defraude a los presupuestos de la Unión Europea u otros administrados por estas, en cuantía superior a 50.000 euros, eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar o dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados (CP, art. 306, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 81). Penaliza también las defraudaciones de la Seguridad Social en el pago de cuotas, obtención indebida de devoluciones de estas y con el disfrute indebido de deducciones si lo defraudado por tales conceptos es superior a 120.000 euros (CP, art. 307.1, modificado por la LO 05/10 CP, art. único, ap. 82). Penaliza asimismo a quien obtenga subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones Públicas superior a 120.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión y ocultando las que la hubieren impedido o alterando los fines para los que fuera concedida, perdiendo en tales casos el derecho a obtener nuevas subvenciones o ayudas públicas o de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tres a seis años (CP, art. 308, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 83). Están exentos de responsabilidad penal en relación a subvenciones, desgravaciones o ayudas quienes reintegren las cantidades indebidamente obtenidas, incrementadas en los intereses que correspondan (interés legal aumentado en dos puntos) antes del inicio de actuaciones en la forma y por los mismos órganos que para las deudas tributarias y de las cuotas de la Seguridad Social (CP, art. 308.4). Las mismas penas se impondrán a quienes obtengan indebidamente fondos de los presupuestos de la Unión Europea u otros administrados por estas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido en cuantía superior a 50.000 euros (CP, art. 309, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 84). Penaliza también a quienes cometan las siguientes irregularidades contables: •

Incumplimiento absoluto de la obligación de llevar contabilidad mercantil o libros registros fiscales, estando obligados a ello por la legislación fiscal.

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• • •

Llevanza de contabilidades distintas, referidas a una misma actividad y ejercicio económico (doble contabilidad). Ocultación o simulación de la verdadera situación de la empresa. Omisión de registro en los libros de contabilidad de actos, operaciones, negocios o transacciones económicas; su falseamiento o contabilización de anotaciones ficticias.

Los dos últimos supuestos previstos en el párrafo anterior requieren para ser considerados delito: • •

La omisión de declaraciones tributarias, o que se deduzcan de la falsa contabilidad. Que la cuantía en más o en menos de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética, de 240.000 euros por cada ejercicio económico. (CP, art. 310, modificado por la LO 15/03 CP, art. único, ap. 115).

La normativa procedimental sobre inspección tributaria dispuesta por la legislación vigente obliga al inspector actuario ante una infracción de las previstas en el CP a suspender la actuación inspectora, pasando inmediata notificación del hecho descubierto al Delegado de Hacienda de la provincia, quien lo trasladará seguidamente al Ministerio fiscal, el cual presentará querella criminal ante el juzgado. La intervención del perito contable en esta clase de delitos se contrae a la determinación de las bases imponibles de los tributos y del montante de la deuda tributaria, así como la verificación de cuantos aspectos de orden económico y contable se hallen directa o indirectamente relacionados con el presunto delito o hecho judicial incoado. Es evidente que en este especial tipo de prueba el perito debe ser, además, si no un experto, sí un buen conocedor de la legislación fiscal y tributaria vigente, solicitando, en el último caso, el asesoramiento conveniente por parte de un profesional experto en legislación fiscal. El conocimiento del sistema impositivo, así como el procedimiento y gestión de los impuestos resulta imprescindible para el desarrollo de la pericia. Cabe advertir, finalmente, que si del examen de los hechos puestos de manifiesto en el escrito de interposición de querella y del informe de la inspección aportado a los autos el juez advierte o considera la inexistencia de delito fiscal que se le imputa al querellado, desestima la querella y sobresee el caso, no se dan en él los efectos de la cosa juzgada, con inexistencia de sentencia. Esto supone que no han existido los condicionantes penales para la existencia de defraudación: la voluntad o ánimo de defraudar, pero quedan, sin embargo, subsistentes los derechos de la Hacienda, estatal, local o autonómica, para ejercerlos por la vía económica-administrativa en reclamación de las cantidades adeudadas.

CAPÍTULO 4

Modalidades y procedimientos de ejecución de los delitos de enriquecimiento en las empresas

Infinita es la casuística de los delitos de enriquecimiento, pues se manifiestan en todos los espacios y sin concreción de tiempos. Sin embargo, es en la empresa en donde mayormente los autores han hallado su ambiente para el desarrollo de tales manifestaciones delictivas. Es por ello que, con exclusión de otros espacios y otros ambientes, se ha reducido a la empresa la casuística de esta clase de delitos. Numerosos son los fraudes que pueden urdir tanto los empleados como el personal directivo, incluso administradores y miembros del consejo de administración de empresas e instituciones, si no hallan obstáculos que impidan la materialización de maniobras dolosas. Las empresas y demás instituciones que carecen de una organización eficaz son singularmente vulnerables a la comisión de maniobras delictivas. Las que están bien organizadas no son tampoco ajenas a las manipulaciones fraudulentas, como consecuencia de la confianza puesta en las personas. Prever y evitar la comisión de actos delictivos constituye una cuestión de importancia capital en cualquier empresa. Para ello es fundamental el conocimiento de los factores que inciden en la comisión de los delitos, las distintas clases de estos, tipificados como tales en el Código penal, las formas y modalidades de su comisión y cuáles son sus efectos. El conocimiento completo de las formas, modalidades, procedimientos y áreas de realización de las maniobras delictivas permite la organización de los adecuados controles tendentes a evitarlas. En resumen, los hechos se hallan en una especial dependencia de la mayor o menor eficacia del sistema de control interno de la empresa. Las modalidades de ejecución de los delitos en las empresas son los siguientes. 1.

SEGÚN

1.1.

Con comprobantes y justificantes contables

•

SU FORMA

Utilización de comprobantes y justificantes contables correspondientes a operaciones anteriores.

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• • • •

Comprobantes y justificantes falsos. Falsificación de firmas. Destrucción o extravío intencionado de comprobantes y justificantes. Comprobantes y justificantes con inscripciones deliberadamente erróneas.

1.2.

Fraudes urdidos en las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidad principales y/o auxiliares

•

Pérdida o destrucción deliberada de libros, registros, listados de ordenador y demás soportes contables. Errores intencionados en cantidades. Errores intencionados en sumas, incluso de máquinas calculadoras y ordenadores. Errores intencionados en transcripciones contables. Errores intencionados en los asientos contables. Raspaduras, tachaduras y/o borrado de cantidades para rehacer y/o corregir asientos y apuntes contables, cantidades, valores, etc. Falseamiento de asientos contables: Asientos confusos. – Falsos contrasientos. – Falsas regularizaciones de errores contables. – Adeudos y/o acreditaciones en cuentas indebidas. –

• • • • • •

1.3. • • • • • 1.4. • • • 1.5.

Irregularidades con cheques y pagarés Con cheques y pagarés librados por titulares y/o apoderados de empresa. Con cheques y pagarés recibidos de clientes y otros deudores. Con cheques y pagarés al portador. Con cheques y pagarés anulados ficticiamente. Con cheques y pagarés devueltos sin fondos. Sustracción de bienes Sustracción de dinero efectivo. Sustracción de materias primas, mercancías, géneros y productos de almacenes. Falseamiento de entradas y salidas de mercancías y productos de almacenes. Falseamiento de la información

Los falseamientos de las cuentas anuales mediante la adulteración deliberada de sus cifras no solo se realiza mediante la comisión de irregularidades a la finalización del ejercicio económico, sino que pueden falsearse de forma sistemática en el transcurso del

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ejercicio con múltiples y diversas finalidades y motivaciones, entre las cuales pueden enumerarse las siguientes: • • • • • • • • • • • • • • • • •

Realización de operaciones de crédito. Aumento del capital de la empresa. Transferencias parciales del patrimonio de la empresa, con objeto de encubrir maniobras dolosas y fraudulentas. Reducción del capital líquido que pueda corresponder a los socios que abandonan la sociedad. Burlar a los acreedores en casos de arreglos judiciales o extrajudiciales. Realización de maniobras propias de la quiebra fraudulenta. Defraudar al fisco. Eludir determinadas legislaciones. Interesar en la entrada en la compañía a nuevos socios. Interesar a terceros en la realización de operaciones crediticias. Interesar a terceros en la realización de operaciones financieras. Disminuir el resultado real de la explotación. Reducir o eliminar pérdidas reales. Defraudar a los socios que no intervienen en la administración de los negocios. Salvar responsabilidades del órgano de administración: administrador, administradores o consejo de administración. Tranquilizar a socios accionistas discrepantes. Ganar tiempo mientras se consolida una determinada operación.

2.

SEGÚN

2.1.

En los circuitos de cobros

• • • • • • • • • •

LAS ÁREAS DE REALIZACIÓN

Retención de cobros de ventas al contado. Ocultación y falseamiento de cobros. – Ocultación y falseamiento de cobros en dinero efectivo. – Ocultación y falseamiento de cobros en cheques y pagarés. Ingresos de ventas a crédito no contabilizados. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores. Apropiación de cobros de clientes y otros deudores, posteriormente cancelados mediante la extensión de notas de abono. Apropiación de cobros de clientes y otros deudores no acreditados en sus cuentas personales. Giros y recibos cobrados y no ingresados en caja, constantes como si todavía se hallaran en cartera de cobros. Apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo. Falsos descuentos. Sumas de máquina relativas a cobros, fraudulentas.

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• • • • 2.2. • • • • • • • • • • • • • • • • •

2.3. • • • 2.4. • •

Irregularidades en importes, transcripciones, y/o sumas de los registros de cobros de caja y Banco U.s. Cheques y pagarés de clientes y otros deudores ingresados en Banco U.s y devueltos impagados, posteriormente cobrados y apropiados. Efectos librados a clientes y otros deudores devueltos impagados, cobrados y apropiados. Ingresos registrados por menor cantidad. En los circuitos de pagos Apropiación del importe de falsas compras. Apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas. Apropiación del importe de descuentos concedidos u obtenidos de proveedores. Fraudes mantenidos en canjes continuados en cheques pagarés librados por empleados de la empresa. Cheques y pagarés librados firmados por apoderados y de personas autorizadas, anulados posteriormente, apropiados y cobrados ficticiamente. Falsos ingresos bancarios no realizados. Pagos de gastos ficticios. Remuneraciones, sueldos y salarios liquidados con fraude. Apropiación de importes de falsas comisiones. Duplicidades de pagos de factura, recibos, notas de gastos, etc. Facturas y/o recibos de proveedores pagadas dos o más veces. Gastos pagados dos o más veces. Otras duplicidades de pagos no específicas. Notas de gastos liquidadas dolosamente. Cheques y pagarés para reposición de caja extendidos por importes ficticios. Sumas de máquina relativas a pagos, fraudulentas. Irregularidades en importes, transcripciones, sumas de registros de pagos de cajas y Banco U.s. En los circuitos de cobros y pagos (indistinto) Otras sustracciones de dinero efectivo. Emisión de falsos vales de caja. Cheques para reposición de caja no ingresados. Con cuentas de clientes y otros deudores Cargos contables a clientes y otros deudores por menor importe que el realmente cargado o facturado. Falsas notas de abono emitidas a nombre de clientes.

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2.5. • •

2.6. • • • •

2.7. • • • • • 2.8. • • • 2.9. • • • • • •

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Hurtos y fraudes en el circuito de compras de mercancías Compras de mercancías que no llegan a entrar en la empresa. Compras internacionales y fletes de barcos con cargo a la firma desviadas a lugares distintos de los que correspondía. Hurtos y fraudes en los circuitos de entradas de mercancías y otros bienes de almacenes Recepción fraudulenta de materiales y mercancías adquiridas a terceros (proveedores). Compras de mercancías no entradas en los almacenes. Compras particulares efectuadas por empleados cargados a la empresa. Apropiación de mercancías y productos procedentes de devoluciones de clientes. Hurtos y fraudes en los circuitos de salidas de mercancías de almacenes Entregas fraudulentas de mercancías vendidas. Duplicidades de salidas. Ventas de desechos y desperdicios no ingresados en caja ni en Banco U.s. Ventas de materiales obsoletos no ingresados en caja ni en Banco U.s. Salidas de mercancías de almacenes mediante la simulación de ventas ficticias. Sustracción (hurto) de mercancías de almacenes Mercancías en buen estado para la venta que se cancelan de los registros de almacenes simulando estar deterioradas, estropeadas u obsoletas para su posterior apropiación y venta fraudulenta. Sustracción (hurto) directa de mercancías por carencia de un sistema de permanencia de inventarios efectivo. Sustracción (hurto) de desechos, desperdicios y/o residuos. Sustracción (hurto) y apropiación de bienes diversos Sustracción (hurto) de bienes de activo fijo en desuso. Sustracción (hurto) de máquinas administrativas, equipos o partes de equipos de proceso de información, ordenadores personales, etc. Apropiación de útiles y herramientas recibidas de la empresa por los operarios para su equipo personal. Sustracción de máquinas industriales, de máquinas-herramientas y/o equipos. Apropiación o sustracción de valores mobiliarios. Apropiación de programas y/o aplicaciones de ordenador (software).

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2.10. Ventas de propiedades de la empresa mediante maniobras fraudulentas 2.11. Fraudes cometidos por agentes vendedores • •

Contratos de venta directa (enciclopedias, libros, etc.) suscritos por agentes vendedores a comisión a personas insolventes y/o ficticias para el cobro de las comisiones de venta. Apropiación de dinero de recibos, giros, cheques impagados en comisión de cobro.

2.12. Fraudes específicos en banco y cajas de ahorro • • • • • 3.

Distracción y/o apropiación de dinero mediante procedimientos de manipulación fraudulenta de cuentas de clientes de la entidad, terceros ajenos a tales manipulaciones. Distracción y/o apropiación de dinero mediante procedimientos de manipulación fraudulenta de cuentas operativas de la entidad. Distracción de fondos en beneficio propio o para favorecimiento de terceros, clientes de la entidad. Autorizaciones de créditos otorgados a personas insolventes. Apropiación de imposiciones a plazo y creación de un Banco U. paralelo. CONSIDERACIÓN

ESPECIAL DEL DELITO INFORMÁTICO

Dentro de las conductas tipificadas como fraudulentas se incluyen las perpetradas, con medios informáticos con la intención específica por parte del autor de conseguir un enriquecimiento ilegítimo a costa del patrimonio ajeno, u otro propósito. Las formas y procedimientos de esta modalidad delictiva son impensables. Todas ellas tienen en común la consecución del delito por medio de la informática. Con la irrupción de las nuevas Tecnologías de la información y comunicaciones, TICs, han surgido en el escenario de la criminalidad nuevas figuras delictivas y nuevas formas y modalidades en la perpetración de los delitos preexistentes, englobados en una nueva forma de criminalidad conocida por ciberdelincuencia y por delitos informáticos. El ordenamiento jurídico en materia delictiva ha tenido que adecuarse a esta realidad que ha culminado con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. La reforma ha sido impulsada por la normativa europea, dirigida a penalizar los ataques contra los sistemas de información, el intrusismo informático, la interceptación de transmisiones de datos e información, constituyentes del referido delito informático regulado por el CP en los artículos 197, 197 bis, 197 ter, 197 quater, 197 quinquies y ss. y 270 y ss. del CP. En ellos, concretamente el delito de intrusismo informático, por el art. 197, la interceptación de transmisiones de datos informáticos, no públicas, por el

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art. 197 bis; el art. 197 ter penaliza la producción para uso propio o para su facilitación a terceros de instrumentos para la realización de los delitos previsto en el art. 197; el 197 quater penaliza la comisión de los delitos previstos en el art. 197 y 197 bis con intervención de una organización criminal; el art. 197 quinquies, recoge el supuesto de responsabilidad penal de la persona jurídica; el art. 198 la responsabilidad del funcionario público. El art. 201 dispone que para proceder por los delitos informáticos, será precisa la denuncia de la persona agraviada de su representante legal, de ser ésta menor de edad o discapacitada; en estos casos, podrá denunciar el Ministerio Fiscal, no siendo necesaria la denuncia de atribuirse tales hechos delictivos, según lo dispuesto en el artículo 198 del CP, a funcionario público, ni cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. El delito informático relacionado con la propiedad intelectual e industrial está contemplado por los arts. 270 y ss. Aparte de la regulación especial del delito informático por los referidos artículos del CP existe una dispersión ausente de ordenación homogénea de su regulación, explícita o implícitamente contemplada como modalidades de otros delitos. Se hallan dentro de esas modalidades las amenazas difundidas a través de cualquier medio informático (CP art. 169 y ss.), calumnias e injurias (CP art. 205), estafas (CP art. 248), daños (CP art. 263, 264 y ss.); delitos relacionados con la prostitución, la explotación sexual y corrupción de menores (CP art 187), producción, venta, distribución, exhibición o posesión de material pornográfico con intervención en su producción menores de edad o incapaces (CP art. 189). La intervención del economista, titular mercantil y auditor en funciones de perito judicial en estas modalidades y tipos delictivos no deja de ser marginal ya que es siempre posterior y a resultas de la actuaciones previas de expertos en informática, en todo caso en la fase de evaluación de los daños derivados de la perpetración de los delitos.

CAPÍTULO 5

La prueba pericial contable en la jurisdicción contenciosoadministrativa

La LEC, según se ha expuesto en 1.7, dispone el carácter supletorio en los procesos contencioso-administrativos (LEC, art. 4), por lo que, excepto lo dispuesto por las disposiciones específicas de la LJCA, no habiendo sido derogadas ni modificadas por la LEC (LEC d.d. única y d.f. 14.ª), el procedimiento probatorio en esta jurisdicción se regirá por lo dispuesto en aquella. 1.

PRIMERA

O ÚNICA INSTANCIA

La Ley 29/1998, de 13 de julio, es la reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. La regulación de la prueba en esta jurisdicción se reduce a los artículos 60 y 61 de la LJCA. 1.1.

Fase probatoria

Dispone la LJCA que la prueba se realizará conforme a lo dispuesto para el proceso civil. El plazo para practicar la prueba será de 30 días, pudiendo aportarse pruebas fuera de este plazo cuando las causas no sean imputables a la parte que las propuso (LJCA, art. 60.4, modificado por L. 37/2011, de 10 de octubre, art. 3.3). Las salas podrán delegar en uno de sus magistrados o en un juzgado de lo contencioso-administrativo la práctica de toda o parte de las diligencias probatorias. A su vez, el representante en los autos de la Administración pública litigante podrá, por su parte, delegar en un funcionario público para que intervenga en la práctica de las pruebas (LJCA, art. 60.5). Es válido en este punto, en cuanto pudiera ser de aplicación, lo expuesto sobre la presencia de las partes en la práctica de la prueba en 1.4.5.4., cap. 2. En el acto de emisión de la prueba pericial contable por el perito el órgano jurisdiccional, a petición de cualquiera de las partes, concederá un plazo no superior a 5 días para que puedan solicitar aclaraciones sobre el dictamen emitido por el perito (LJC A, art. 60.6, modificado por la Linoj., art. 14.20).

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El juez podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes (LJCA, art. 61.1). Las partes podrán intervenir en las pruebas que se practiquen (LJCA, art. 61.3). El juez podrá acordar de oficio la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos, previa audiencia de las partes o a instancias de estas (LJCA, art. 61.5). A los efectos de la aplicación de las normas sobre costas procesales en relación al coste de estas pruebas, se entenderá que son partes todos los intervinientes en los procesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos, prorrateándose su coste entre los obligados en dichos procesos al pago de las costas. (LJCA, art. 61.5). 1.2.

La prueba pericial contable en diligencias finales

Una vez finalizado el periodo de prueba y hasta tanto el pleito no sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime conveniente y necesaria (LJCA, art. 61.2). En ausencia de normativa al respecto, el procedimiento para la designación de perito será el idéntico que en la jurisdicción civil (LEC, art. 435) (véase 1.5.8.1., capítulo 2). Cuando el órgano jurisdiccional acuerde de oficio la práctica de una prueba, y las partes no tuvieran oportunidad de plantear sus alegaciones al respecto en la vista o en el escrito de conclusiones, el Letrado de la Administración de Justicia pondrá de manifiesto el resultado de la prueba a las partes, las cuales podrán alegar cuanto estimen pertinente en el plazo de 5 días (LJCA, art. 61.4, modificado por la Linoj., art. 14.21). 2.

PROCEDIMIENTO

ABREVIADO

La prueba en el procedimiento abreviado se practicará de la forma prevista en el juicio ordinario en esta jurisdicción, salvo incompatibilidad en su tramitación (LJCA, art. 78.12). No será de aplicación en este procedimiento la norma de insaculación de peritos (LJCA, art. 78.16), por lo que cabe hacer extensivo a este procedimiento lo dispuesto sobre nombramiento de peritos del art. 341 de la LEC (véase 1.4.5.2.2., capítulo 2).

CAPÍTULO 6

La prueba pericial contable en la jurisdicción laboral

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, derogó el RDL 2/1995, de 7 de abril, de Procedimiento laboral. En la regulación de la prueba pericial, en general, no se han producido cambios de importancia. Incluso el articulado de esta última se ha mantenido en la Ley actual (Disposición derogatoria única). La LEC, según se ha expuesto en 1.7., dispone el carácter supletorio en los procesos laborales (LEC, art. 4). Por su parte, la LRJS, en la Disposición final 4.ª, dispone el carácter supletorio de la LEC en lo no previsto en ella. Así pues, la remisión a la LEC como Ley supletoria va en los dos sentidos. 1.

LA

PRUEBA EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL

Quien pretenda incoar un proceso o presuma va a ser demandado, podrá solicitar del órgano jurisdiccional antes de iniciarse, la práctica anticipada de prueba por los motivos previstos en la LEC (LEC art. 293.1) expuestos en 2.1.3.2.1. (LRJS art. 78.1): exista temor fundado de que, por causa de las personas o del estado de las cosas, de que la prueba no haya de poder realizarse en el momento procesal correspondiente, o cuya realización presente dificultades en dicho momento. 2.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL JUICIO

Las partes, iniciado el proceso, podrán solicitar del órgano jurisdiccional la práctica de pruebas en los casos en que no pueda ser realizada en el juicio oral o que su realización comporte dificultades en ese momento procesal, en cuyo caso el órgano jurisdiccional acordará la pertinencia de la prueba. (LRJS art. 78.2, con remisión a la LEC arts. 293, 297 y 298.1). Es el caso de la prueba pericial contable, imposible de realizar por el perito en el acto del juicio oral, por requerir el estudio previo que haga posible la plasmación de la pericial en un informe escrito. Contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la interposición posterior por este motivo contra la sentencia (LRJS art. 78.2). Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se hallen regulados en la Ley (LEC). Podrán solicitar asimismo con 5 días de antelación a la fecha del juicio oral,

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aquellas pruebas que, debiendo practicarse en el acto del juicio requieran diligencias de citación o requerimiento (LRJS arts. 90.1, 90.2 y 90.3). Determinadas pruebas periciales pueden ser practicadas en el juicio oral; otras, sin embargo, dadas las especiales características de la prueba, no es posible realizarlas, en el sentido de su materialización (ver 3.2.1.2), en el momento del juicio, debiendo practicarse con antelación al mismo es el caso de todas las pruebas periciales, la pericial contable en particular, cuya concreción exijan un informe escrito. (En estos casos es de aplicación el art. 78; en los demás casos rige el art. 90). 3.

LA

PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN EL JUICIO

La LRJS dispone que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto del juicio (LRJS art. 87.1). La práctica de la prueba pericial contable en el acto del juicio se realizará presentando los peritos su informe y ratificándolo. (LRJS art. 93.1). En el acto del juicio los peritos aportarán su informe. En ese momento procesal tendrá lugar la ratificación (LRJS art. 93.1). 3.1.

Presencia del perito en el procedimiento

El órgano jurisdiccional, los litigantes y sus defensores, podrán hacer al perito cuantas preguntas estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos (LRJS art. 87.3). La intervención es la misma que en el proceso civil (ver 2.1.4.6). Practicada la prueba las partes por medio de sus defensores, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, sus pretensiones invocadas en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, respecto a las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, la solicitud concreta y precisa de las medidas con las que se den satisfacción a dichas pretensiones, requiriéndoles, en otro caso, el órgano jurisdiccional para que planteen tal solicitud en ese momento procesal. En ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia (LRJS art. 87.4). Finalizado el juicio, el perito en el que hubiera intervenido, firmará junto con el juez, las partes o sus representantes o defensores el acta que extenderá el Letrado de la (LRJS art. 89,5). 3.2.

La prueba pericial contable en las diligencias finales

Finalizado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, el órgano jurisdiccional podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias como diligencias finales (LRJS art. 88.1). El órgano jurisdiccional, en uso de sus facultades de acordar de oficio la práctica de una determinada prueba, entre ellas la pericial contable, pondrá de manifiesto a las partes las diligencias para la práctica de dicha prueba, que no deberá exceder del plazo de 20

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días, para que aleguen cuanto estimen conveniente a sus respectivos intereses respecto del alcance e importancia de la prueba a practicar. Transcurrido el plazo dispuesto sin haber podido practicarse la prueba, el órgano jurisdiccional dictará un nuevo proveído fijando un nuevo plazo no superior a 10 días, para la ejecución del acuerdo, la práctica de la prueba, y si dentro de ese segundo plazo no hubiera podido tampoco practicarse, acordará, previa audiencia de las partes, que los autos queden sin más trámite definitivamente conclusos para sentencia (LRJS art. 88.1). En el caso de la prueba pericial contable no se advierte ningún otro motivo de demora o diferimiento en su práctica más que por causa del perito, por lo que convendrá que antes de aceptar el nombramiento comunique al órgano jurisdiccional que entienda del procedimiento una estimación del tiempo necesario para la práctica de la prueba a fin de evitar los aplazamientos legales previstos.

SEGUNDA PARTE

Metodología

Se expone en esta segunda parte la metodología, entendida aquí como método o sistema procedimental, para la realización de la pericial contable. A efectos enunciativos se ha dispuesto la metodología en dos partes atendiendo de una parte los aspectos de fondo, y de otra a los de forma. Los capítulos 1, relativo a la evidencia, el dilema y los juicios subjetivos, y 2 concerniente a los procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal, constituyen los aspectos de fondo. Los capítulos 3 y 4, relativos respectivamente a los dictámenes e informes periciales y al control de calidad, constituyen los aspectos de forma. Si los aspectos de fondos son importantes, que lo son y mucho, los de forma no lo son menos. Tanto unos como otros deben ser cuidados por el perito con especial rigor y esmero. La metodología de la pericia contable es la misma que la de la auditoría de cuentas. Esto es así por cuanto ambas especialidades se basan en la revisión de contabilidades, cuentas y documentos, y las técnicas procedimentales son las mismas. Ciertas cuestiones, sin embargo, difieren. Utilizando el manido esquema de los círculos excéntricos, secantes en dos puntos, representando un círculo la metodología de la auditoría de cuentas y el otro la de la pericia contable, existen tres espacios: el exclusivo de la auditoría, el exclusivo de la pericia contable y un tercer espacio común por el que se representaría la metodología común a ambas técnicas. En esta parte se exponen cuestiones comunes a la auditoría y a la pericia contable y a las exclusivas de esta última, en sus aspectos de fondo y forma.

CAPÍTULO 1

Aspectos de fondo: La evidencia en la prueba pericial contable

A continuación se pasa a estudiar la evidencia que necesariamente deben obtener auditores y peritos judiciales en todas sus actuaciones, recogidas en las normas de auditoría relativas a la evidencia y a las etapas de su formación y que es preciso hacer extensivo a la actuación del perito contable no auditor. La evidencia es, sin lugar a dudas, el elemento más significativo de los aspectos de fondo. En ella el perito debe sustentar cada uno de los puntos en que basa la pericial y a la que habrá de referirse en el dictamen, lo que le da el necesario rigor técnico y en base a lo cual va a tener credibilidad por parte del juzgador. Una prueba carente de rigor y de precisión por ausencia de la evidencias necesaria, no es objeto de credibilidad por parte del juez y por ello desechada en el momento de emitir sentencia. Es lamentable leer en sentencias frases cuales la que incluye la Sentencia de la Sala 1.ª, de lo Civil, del TS, de 29 de Junio de 2018: «… la prueba pericial económica aportada había resultado desvirtuada por su falta de rigor y precisión.» 1.

CONCEPTO

DE EVIDENCIA

La evidencia es la certeza clara y manifiesta de la que no puede dudarse. La resolución del proceso debe estar fundamentado en evidencias. La prueba pericial en general, la contable y económica, en particular, sirve para aportar esas evidencias al proceso. El perito judicial, debe utilizar una metodología que le permita obtener suficiencia en la evidencia respecto del asunto que está investigando. Por ello que utiliza, como se ha dicho, la metodología propia de la auditoría de cuentas. 1.1.

Evidencia necesaria y suficiente

La referida suficiencia se obtiene partiendo de una primera fase o etapa en que solo se dispone de evidencia necesaria que habrá de ser completada en una segunda fase o etapa en la que se obtenga evidencia suficiente; solo entonces se tendrá la certeza de la inexistencia de sesgo en el resultado del trabajo desarrollado. El empleo de métodos matemáticos,

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cuando por la índole de la prueba sean idóneos, suelen conducir a conclusiones de certeza. A meros efectos didácticos y sin que ello tenga relación alguna con la obtención de la evidencia, el recurso precisamente a las matemáticas permite apreciar la diferencia entre necesario y suficiente. Recuérdense a tal efecto las condiciones para que una función —y = f(x)— se halle en un máximo o en un mínimo. La primera condición para ambos casos es que la primera derivada de la función sea nula —y' = f’(x) = 0, condición necesaria—; la segunda condición —condición suficiente— es que, dada la primera, la segunda derivada sea negativa —f’'(x) < 0—, en caso de un máximo, o positiva —f’'(x) > 0—, en caso de un mínimo. En los trabajos basados en métodos estadísticos, cuales son los que utilizan técnicas de muestreo, en los que el resultado está siempre condicionado a la admisión de determinados parámetros: tasa de error admisible; nivel de confianza (probabilidad) y tasa de precisión, la evidencia obtenida es solo relativa. Ambos son procedimientos de trabajo del método científico de experimentación. La STC 54/1989, de 23 de febrero, observa que entre las garantías del art. 24 de la Constitución, según reiterada jurisprudencia del TC «[...] se incluye sin duda la de que las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto contengan los hechos en que se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente [...]», supone un reconocimiento sobre lo expuesto respecto a la necesidad de disponer de evidencia suficiente. 1.2.

Naturaleza de la evidencia

La evidencia respecto a la veracidad de la contabilidad y de los estados financieros está soportada por la información contable en ellos reflejada y por toda la documentación que la corrobore; todo ello es el material disponible para el auditor cuyo examen habrá de permitirle adquirir la evidencia necesaria y suficiente. Los libros y registros de contabilidad: diarios, mayor y auxiliares; los manuales de procedimiento de contabilidad; las documentaciones contables: recibos, facturas, efectos (letras, giros), justificante de cobros y pagos, hojas preparatorias (cuando existen), notas de cargo y de abono, notas de contabilizaciones, hojas de conciliaciones, constituyen el material en que el auditor basa la evidencia. Los asientos y apuntes de la contabilidad por sí mismos no pueden considerarse suficientes; análogamente, sin la corrección y exactitud registrada en cuentas, bajo principios de contabilidad generalmente aceptados no puede justificarse la objetividad de una opinión sobre los estados financieros. La evidencia comprobatoria incluye un ingente material documental, tal como cheques, facturas, contratos y actas del consejo; confirmaciones y otras declaraciones escritas por personas autorizadas, así como cualquier otra información que el auditor pueda obtener por medio de su investigación, observación, inspección y examen físico y cualesquiera otros medios de información descubiertos o disponibles que le permitan llegar a conclusiones a través de un razonamiento lógico. Para la obtención de la evidencia el auditor, con la colaboración del personal de su equipo, debe comprobar la información contable que considere fundamental, some-

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tiéndola a un proceso de revisión y análisis, comprobando las fases y etapas seguidas en el proceso contable, advirtiendo hasta qué punto ha sido observado el procedimiento, revisando cálculos y conciliando cifras y valores relacionados con las aplicaciones de la información obtenida. En un sistema contable correctamente estructurado y escrupulosamente desarrollado se da una integridad interna comprobable por un sistema de interrelaciones que el auditor habrá de «cruzar» y verificar a través de la metodología de auditoría, todo lo cual le persuade de la veracidad de los hechos registrados que le conducen directamente a la obtención de la evidencia buscada, persuadido y convencido de que los estados financieros sometidos presentan fielmente la situación económica, financiera y patrimonial de la entidad auditada así como los resultados de las operaciones, todo ello de conformidad con principios de contabilidad de general aceptación. Dentro del ámbito de sus funciones el auditor tiene a su disposición y a su alcance documentaciones que respaldan los asientos en cuenta que tienen luego su reflejo en los estados financieros. Además, el auditor puede también recabar información oral o escrita del personal directivo y empleados de la firma que está auditando, pudiendo incluso solicitarla, de precisarlo, en el exterior. Los activos de la firma (inmovilizados: inmuebles, fincas, maquinaria, etc.; existencias; producciones en proceso; etc.) son puestos a la disposición del auditor para su inspección. El auditor está asimismo facultado para observar las actividades del personal de la firma, viendo cómo se desarrollan. Con base en condiciones de modo, tiempo y lugar, conforme las observa, como por ejemplo las condiciones de control interno, puede llegar razonablemente a conclusiones con respecto a la corrección de las declaraciones incluidas en los estados financieros. 1.3.

Competencia de la evidencia

Para ser competente, la evidencia debe ser tanto válida como apropiada. La validez de la evidencia depende en grado tal de las circunstancias en las que se obtiene que las generalizaciones acerca de la confiabilidad de los diversos tipos de evidencia están supeditados a excepciones importantes. Sin embargo, si se reconoce la posibilidad de la existencia de excepciones de importancia, las siguientes presunciones, no excluyentes, son de gran utilidad respecto a la validez de la evidencia: 1. Cuando la evidencia se obtiene o puede obtenerse de fuentes independientes fuera de la entidad auditada proporciona una confianza mayor a los fines de la auditoría que se está realizando que cuando se obtiene únicamente dentro de la firma. 2. Cuando la contabilidad y los estados financieros se preparan en condiciones satisfactorias de control interno, hay más seguridad en cuanto a su confiabilidad que cuando se preparan en condiciones no satisfactorias de control interno. 3. El conocimiento directo que el auditor obtiene a través del examen físico, la observación, el cálculo y la inspección, son más persuasivos que la información que obtiene de modo indirecto.

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1.4.

Suficiencia de la evidencia

La importancia, tomada aquí en su acepción cuantitativa, y el tipo de evidencia que se requiere para apoyar una opinión, son aspectos que el auditor debe determinar según su juicio profesional, después de un escrupuloso análisis de las circunstancias del caso de que se trate. Para tomar una decisión al respecto el auditor debe tener en cuenta: 1. Naturaleza de la información (asiento, apunte, documentación) que examina. 2. Naturaleza e importancia cualitativa y cuantitativa de las posibles irregularidades y errores. 3. Grado de riesgo que entraña, dependiente de lo adecuado del control interno y de la susceptibilidad a la conversión, manipulación o mala presentación de la información en cuestión. 4. Tipo y competencia de la evidencia disponible. El objetivo del auditor es obtener evidencia suficiente y competente que le proporcione una base razonable para formarse una opinión de acuerdo con las circunstancias. En la mayoría de los casos, el auditor considerará que es necesario basarse en una evidencia persuasiva más convincente. Tanto en las aseveraciones particulares en los estados financieros como la proposición global, en el sentido de que los estados financieros en conjunto presentan razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones y los cambios en la situación financiera de conformidad con principios de contabilidad de general aceptación, son de tal naturaleza que incluso el auditor experimentado rara vez llega a estar absolutamente convencido, esto es, fuera de toda duda, respecto de todos los aspectos de los estados examinados, y de ahí el uso del término razonablemente, hoy sustituido por el desafortunado sintagma imagen fiel. Cuando el auditor queda con una duda sustancial con respecto a una aseveración importante debe abstenerse de formular una opinión hasta que haya obtenido evidencia suficiente y competente que le permita eliminar la duda, o bien está obligado a expresar una opinión con salvedades o una abstención de opinión. El auditor trabaja especialmente dentro de límites económicos; su opinión, para ser económicamente útil, debe ser formulada dentro de un lapso razonable de tiempo y a un coste también razonable. El auditor debe decidir, ejerciendo un juicio profesional, si la evidencia disponible dentro de las limitaciones de tiempo y costes es suficiente para justificar la formulación y la expresión de una opinión. Como regla de actuación, deberá hacer una correlación racional entre la utilidad de la evidencia que debe ser obtenida y el coste de la obtención de la información necesaria. Para determinar la utilidad de la evidencia debe considerar apropiadamente el riesgo relativo. De ahí que la dificultad de probar una partida determinada y los gastos que esto implique no es, por sí misma, una base justificada para omitir la prueba o test. Al determinar el alcance de una determinada prueba o test de auditoría y el método para seleccionar las partidas que deberán examinarse, el auditor debe considerar el uso de las técnicas relativas al muestreo estadístico, las cuales resultan suficientes en la mayoría de los casos. El uso del muestreo estadístico no reduce ni elimina el juicio del auditor;

Aspectos de fondo: La evidencia en la prueba pericial contable

191

por el contrario, proporciona la base necesaria, fundamentada en pruebas estadísticas, acerca de los resultados de los tests de auditoría imposibles de adquirir por otros medios. El auditor debe ser escrupuloso en la búsqueda de la evidencia y objetivo en su evaluación. Al seleccionar los procedimientos para obtener la evidencia competente debe reconocer la posibilidad de que los estados financieros puedan no estar presentados razonablemente de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados. En el proceso de formar su opinión el auditor debe tener en consideración la evidencia pertinente, aun cuando parezca apoyar o contradecir las declaraciones contenidas en los estados financieros. 1.5.

Obtención de evidencia suficiente y competente

Mediante los procedimientos de auditoría el auditor debe obtener evidencia comprobatoria suficiente y competente en el grado que requiera para suministrar una base objetiva para la emisión de su opinión. 1. La evidencia será suficiente cuando, ya sea por los resultados de una sola prueba o por la concurrencia de varias pruebas diferentes, se ha obtenido en la cantidad indispensable para que el auditor llegue a la convicción de que los hechos que está tratando de probar dentro de un universo y los criterios cuya corrección está juzgando han quedado satisfactoriamente comprobados. 2. La evidencia es competente cuando se refiere a hechos, circunstancias o criterios que realmente tienen relevancia cualitativa dentro de lo examinado y las pruebas realizadas son válidas y apropiados. 3. La reunión de estos dos elementos: evidencia suficiente (característica cuantitativa) y evidencia competente (característica cualitativa) proporciona al auditor la convicción necesaria para tener una base objetiva en su examen. 4. Para obtener la evidencia, el auditor deberá guiarse por los criterios de importancia relativa y riesgo probable. 5. Se considera que una partida tiene importancia relativa cuando mediante su inclusión o exclusión o un cambio en su presentación, en su valuación o en su descripción pudiera modificar sustancialmente la interpretación de la información financiera. 6. El riesgo probable se refiere a la posibilidad de error que puede representar la carencia o deficiencia de ciertas partes de la evidencia, dada la naturaleza de la partida que se pretende comprobar. 7. La evidencia suficiente y competente debe consignarse en los papeles de trabajo.

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2.

NORMAS

2.1.

Normas españolas sobre evidencia

DE AUDITORÍA RELATIVAS A LA EVIDENCIA

Las Normas internacionales de auditoría, NIA, han sido adaptadas por el ICAC para su aplicación en España por parte de los auditores por Resolución del ICAC de 15 de octubre de 2013. Su denominación abreviada en España es NIA-ES1. Se deja constancia en cada una de las NIA, emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento —IAASB—, de que se reproduce su traducción al idioma español —NIA-ES—, realizada por el ICAC y el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España —ICJCE—2 con la autorización de la Federación Internacional de Contadores —IFAC— publicada por la IFAC, en inglés, en abril de 2009. Establecen las NIA, que los medios por los que el auditor llega a obtener una evidencia suficiente y competente son inspección, observación, indagaciones, investigaciones y confirmaciones de movimientos y saldos, comprobaciones y verificaciones de cálculos y técnicas de revisión analítica, lo que le permite formular una opinión objetiva respecto de los estados financieros sometidos a examen. La medida de la validez de la evidencia se basa precisamente en el juicio del auditor a este respecto. La evidencia de auditoría se halla contemplada en la NIA-ES 500 «Evidencia de auditoría», y en la NIA-ES 501, debiendo interpretase a primera conjuntamente con la NIA 200, «Objetivos globales del auditor independiente y realización de la auditoría de conformidad con las Normas Internacionales de Auditoría». La referida NIA-ES. 500 referente a la evidencia en la auditoría, está compuesta de una Introducción a la norma y cuatro apartados: Objetivo; Definiciones/Requerimientos, que contempla los siguientes apartados: Evidencia de auditoría suficiente y adecuada, Información que se utilizará como evidencia de auditoría, Selección de los elementos sobre los que se realizarán pruebas para obtener evidencia de auditoría; Incongruencia de auditoría o reservas sobre su fiabilidad; y finalmente la guía de aplicación, que no es más que un desarrollo del apartado Requerimientos. En la NI-ES. 501. Consideraciones específicas para determinadas áreas, se disponen criterios adicionales a los contenidos en la NIA-ES. 500, referidos a determinadas partidas de los estados financieros e informaciones de ellos derivadas; concretamente: la evidencia necesaria en los inventarios de existencias, la relativa a las cuentas a cobrar, la conveniente a litigios y reclamaciones judiciales en curso, la relativa a la valoración de inversiones a largo plazo y su reflejo en los estados financieros y la relativa a la información de la cifra de negocios desagregada (información por segmentos, la denomina).

1. Las NIA-ES pueden consultarse en la página web del ICAC http://www.icac.meh.es/Normativa/Auditoria/Auditoria.aspx en la web del ICJCE www.icjce.es/normativa/nacional; y en la web de los auditores censores jurados de cuentas del Col•legi de Censors Jurats de Comptes de Catalunya www.auditors-censors.com/ws_ccjcc/dptoTecnico/normas.php?MQ. 2. Más información sobre el IFAC en: www.ifac.org.

Aspectos de fondo: La evidencia en la prueba pericial contable

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Otras NIA-ES que se refieren también a la evidencia de auditoría son: 505. Confirmaciones externas; 510. Encargos iniciales de auditoría. Saldos de apertura; NIA-ES 520. Procedimientos analíticos; NIA-ES 530. Muestreo de auditoría; NIA-ES 540. Auditoría de estimaciones contables, incluidas las de valor razonable y de la información relacionada que debe revelarse; NIA-ES 550. Partes vinculadas; NIA-ES 560. Hechos posteriores al cierre; NIA-ES 570. Empresas en funcionamiento; NIA-ES Manifestaciones escritas. 2.2.

La evidencia judicial

En las actuaciones periciales, actúe el perito en calidad de auditor o lo haga en calidad de economista, titulado mercantil, según fuera el nombramiento, el juicio en cuanto a obtención de evidencia no ha de ser distinto. Esto se halla dentro de la lógica de la ética profesional, ya que no sería ético que un auditor de cuentas que fuera además economista o titulado mercantil actuara de un modo cuando el nombramiento hubiera sido en calidad de auditor y de otro distinto si lo fuera por la otra titulación poseída. No obstante, la evidencia judicial difiere de la evidencia de auditoría. En auditoría basta con una evidencia relativa, la obtenida por muestreo según parámetros determinados. La evidencia judicial en probática judicial, por el contrario, no basta con una evidencia relativa, precisa de evidencia absoluta de los hechos. Es necesario comprobar fehacientemente las afirmaciones o negaciones de los hechos que se le imputan al querellado o denunciado o que aduce el demandante contra el demandado. Si bien es cierto que, según se ha dicho, la prueba pericial contable, al igual que las demás pruebas, no vinculan en absoluto al juzgador en la adopción de un criterio sobre los hechos (LEC, art. 348, y LECrim art. 741) (véanse 1.5 y 3.1.1), y que el dictamen pericial no es más que un simple medio de prueba, no menos cierto es que el resultado de la prueba adquiere en muchos casos una importancia decisiva en el acto de emitir sentencia, ya que permite al juzgador conocer exactamente qué es lo que ha ocurrido en realidad. Naturalmente que el juzgador incrimina los hechos, pero es el perito quien dictamina sobre tales hechos, que habrán de ser luego apreciados por él. En consecuencia es de advertir la importancia de la evidencia que ha de obtener el experto previa a la emisión de su dictamen. El informe basado en una evidencia incompleta podría dejar sin castigo al autor del delito. La vía del ejemplo ilustra las anteriores afirmaciones. Una prueba pericial contable realizada sobre doscientos cheques bancarios que se le imputan a un contable por delito de hurto, de los cuales el perito ha adquirido evidencia relativa al comprobar la falsedad de la imputación de cien de los referidos talones (evidencia relativa basada estadísticamente en una tasa de error del 3%, con un nivel de confianza del 90% y un porcentaje de precisión de ±2%) es, evidentemente incorrecta si se tiene en cuenta que los otros cien talones pueden ser realmente objeto material del delito de hurto.

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El informe pericial sobre el montante del fraude descubierto en una apropiación de cheques bancarios obliga a la obtención de evidencia absoluta sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones de la parte querellante o denunciante, lo que exige una verificación del cien por cien de la documentación. De todo lo expuesto se deduce que la metodología de la prueba pericial contable, si bien es la misma que para la práctica de la auditoría, exige la obtención de un grado de evidencia absoluta, total. Ello obliga a la revisión y verificación de la totalidad de los documentos y elementos de prueba aportados en autos, así como de cuantos otros se deduzcan de la contabilidad de las partes y tengan relación con el objeto del pleito, de la querella o denuncia. Por supuesto que la actuación del perito en una prueba pericial más amplia o menos concreta permitirá utilizar métodos y procedimientos convencionales de auditoría, cuales las pruebas selectivas y los tests (de razonabilidad, de verificación, de transacciones). En tales casos, la obtención de evidencia habrá de ponderarla el perito en razón a la conclusión que haya de emitir en el dictamen. Así, en una opinión general sobre la contabilidad y su grado de fiabilidad, será suficiente la obtención de evidencia relativa; la suficiente para conocer y cerciorarse de que la contabilidad presenta todos los visos de veracidad requeridos o, contrariamente, es de nula fiabilidad. En litigios sobre cuestiones financieras en las que la determinación de la tasa de interés resulte esencial, cuando sea este el interés de las partes, el perito debe obtener suficiencia en la evidencia respecto de la tasa hallada. La evidencia necesaria se obtiene a través de la determinación de la tasa de interés, calculada en la forma dispuesta por la matemática financiera, mientras que la evidencia suficiente se deduce verificando que con la tasa hallada se obtiene realmente el importe total que debe pagarse, suma del capital más los intereses, y la cuota periódica es la que sirvió de base para calcular dicha tasa. El caso 6 de los casos penales, relativo a una denuncia por supuesto delito de usura en el CPa, ya que en el CP está despenalizada, es especialmente idóneo para ejemplificar lo que aquí se expone. En la denuncia de referencia, según consta en el dictamen, el Ministerio fiscal solicitó la práctica de una prueba pericial contable consistente en informar sobre cuál era el interés de la operación y cuál el interés medio vigente en el mercado al tiempo de la operación. Se remite a lo expuesto en el dictamen del caso. En resumen, lo que se exige de todo dictamen pericial es que las pruebas sean concluyentes y evidentes. Solo así las conclusiones del perito podrán rendir a la evidencia, revocando los argumentos de la parte equivocada, sea la querellante o querellada, demandante o demandada, o bien orientar sobre la procedencia o improcedencia de la denuncia o querella. Finalmente el perito habrá de tener muy en cuenta que la inexistencia total o parcial de pruebas (documentos, registros, libros, etc.) no significa en absoluto la inexistencia de evidencia siempre que dicha evidencia pueda obtenerse por otros medios. Esto puede establecerse en el siguiente postulado:

Aspectos de fondo: La evidencia en la prueba pericial contable

195

La evidencia de ausencia (de pruebas) no supone ausencia de evidencia. 3.

EL

DILEMA EN LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE

En determinados casos en que no le es posible al perito obtener evidencia competente ni suficiente se plantea lo que se conviene aquí en denominar dilema probatorio. Se plantea el dilema cuando surge una disyuntiva en el examen y verificación de las documentaciones que amparan y soportan los hechos y el perito no logra alcanzar por ello evidencia competente ni suficiente, o cuando la evaluación en términos económicos constituye precisamente el objeto material del proceso (civil o penal, indistintamente) cuyo discernimiento corresponde precisamente al juez. El perito no tiene facultades para decidir sobre los hechos ni, como se dijo (véase Primera parte, 1.5), sacar conclusiones ni juicios valorativos sobre la evaluación económica que se deriva de los documentos y hechos verificados. En tales casos el perito carece de la evidencia competente y suficiente, cuya ausencia es la causa del dilema. Corresponde en tales casos al perito informar en el dictamen de las circunstancias y causas origen del dilema probatorio, evaluando la disyuntiva en sus posibilidades para que el órgano jurisdiccional que entiende del expediente decida. En el caso 7 corresponde al cómputo del importe total de las rentas por alquileres de vivienda y plaza de garaje en un litigio de daños y perjuicios, no le quedó claro al perito qué períodos, procede calcularse la percepción de las rentas por parte de la actora: fecha del contrato privado de compraventa de la vivienda y la plaza de garaje objeto de las rentas, hasta el 2/3/2015, fecha del desalojo y entrega de la posesión; desde el cese de la concurrencia de buena fe en la posesión; o desde la fecha de interposición de la demanda hasta fecha de la entrega de la posesión a la demandada. Ante la falta de concreción en el escrito de proposición de la prueba por parte de la solicitante demandada se plantea el dilema probatorio. Ante el dilema, el perito optó por efectuar los cálculos en base a los tres períodos, dejando al criterio del juzgador la determinación del período. 4.

ABSTENCIÓN

DE JUICIOS SUBJETIVOS

El perito deberá limitarse en el dictamen o informe que emita a dar respuesta, si le es posible, a todas y cada una de las cuestiones formuladas en los escritos de proposición de prueba; de requerírsele por el órgano jurisdiccional, expresará su opinión profesional, absteniéndose en todo caso de emitir juicios valorativos sobre el objeto del litigio, ni formular conclusiones subjetivas, distintas de las objetivas; estas últimas sí habrá de poder formularlas en las causas civiles, y estará obligado a hacerlo en las penales. Para el exacto cumplimiento de sus funciones, el perito deberá tener, además, muy en cuenta los siguientes principios que configuran aspectos esenciales de la deontología de la especialidad:

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«Al experto corresponde la apreciación del hecho y al juez la calificación del Derecho 3. Al experto no le incumbe sacar conclusiones sobre el interés del litigio o sobre la culpabilidad del reo, sino poner de manifiesto la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan o ventilan. Lo que se espera de todo sujeto llamado a la realización de la pericia son elementos de decisión, no juicios preparados».

La actuación del experto, por excelente y completa que sea su formación profesional, incluso de coincidir en él la de profesional del Derecho, se halla limitada a la manifestación de los resultados de sus investigaciones sobre los hechos observados, eludiendo sacar conclusiones y desde luego emitir juicios valorativos sobre la culpabilidad del procesado, sobre la clase de delito o el interés del litigio. No cabe ocultar, sin embargo, que los hechos económicos con trascendencia jurídica, que por su propia naturaleza suelen ser casi todos, en cuanto se los introduce en un procedimiento judicial, se hallan tan estrechamente incardinados que resulta imposible su tratamiento por separado, lo que obliga a un tratamiento global, lo que pudiera ir en contra del espíritu de los citados principios, circunstancias que el perito habrá de tener muy en cuenta. No obstante lo expuesto, en no pocas ocasiones es el propio juez quien requiere del experto para que concrete sobre la existencia o inexistencia de delito. Son casos en que el delito se hace precisamente evidente a través de la prueba pericial contable. En tales casos el perito no emite un juicio u opinión, sino que expone una evidencia. Se da este caso cuando el juez solita del experto, tras el detalle de la prueba que debe ser realizada, que diga «[...] si ha existido o no ha existido apropiación [...]» o, incluso, aunque no lo solicite, si de los hechos que han sido probados en la pericial se ha puesto de manifiesto de forma evidente la existencia del delito imputado.

3.

R. GARCÍA MICOLA y R. GARCIA MORENO DE LA VEGA, op.cit.

CAPÍTULO 2

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

No se pretenden exponer aquí métodos y procedimientos de revisión de cuentas y de auditoría, por cuanto es materia ajena al alcance de la presente obra1. Se ha considerado, sin embargo, conveniente exponer de forma sucinta algunas particularidades relativas al procedimiento para la práctica de la prueba pericial contable y, en su caso, a las actuaciones de auditoría dirigidas a la obtención de la evidencia necesaria y suficiente. Las revisiones de cuentas y demás actuaciones de auditoría dirigidas concretamente a la detección de actos delictivos tienen dos proyecciones diferenciadas: • •

Revisiones de constatación. Revisiones de revelación o de descubrimiento.

La diferencia existente entre las revisiones de constatación y las de revelación o de descubrimiento consiste en que en las primeras el hecho delictivo es revelado, es decir, descubierto, por el personal de los servicios contables o de auditoría interna de la empresa o por el propio sujeto pasivo agraviado, y el perito o auditor solo lo constata, mientras que en las segundas es el auditor quien lo descubre. En las intervenciones de constatación el auditor perito cuenta desde un principio con la existencia de una cierta evidencia de la comisión de delito. Se practica tanto en actuaciones judiciales como en las extrajudiciales para probar y constatar los hechos ya descubiertos por otras personas de la empresa. Dentro de las actuaciones judiciales constituyen la propia prueba pericial realizada dentro del proceso penal. Es singular en el sentido de que los hechos están ya determinados y a lo que únicamente debe centrarse la prueba es a la constatación o rechazo de los hechos constantes en autos.

1. Véase el trabajo de J. C. BALAGUÉ DOMÉNECH «Metodología de la auditoría», publicado en Técnica Contable, núm. 447, Madrid, mayo de 1986, y en la revista Contaduría Pública, del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A. C. México, mayo de 1986.

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Contrariamente, en las revisiones de revelación o de descubrimiento el hecho delictivo está basado en indicios y presunciones. Es siempre extrajudiciales. Se practica a instancias del sujeto pasivo del presunto hecho delictivo —particular o empresa—, que presume o asegura haber sido o estar siendo víctima de fraude, hurto o apropiación indebida por parte de alguien, generalmente ligado a él por vínculos laborales sino incluso familiares. Las actuaciones en uno u otro caso han de ser necesariamente distintas. En las primeras las actuaciones van dirigidas a obtener la evidencia con la prueba (véase 8). En las revisiones de constatación el auditor perito debe limitarse a constatar la veracidad o falsedad de los hechos delictivos constantes en autos, si la prueba tiene lugar dentro del procedimiento judicial, o expuestas por el sujeto pasivo, en los casos de revisiones extrajudiciales o previas a la interposición del procedimiento judicial (querella, denuncia). El segundo tipo de actuaciones está proyectado a la revelación y descubrimiento de los hechos delictivos, basados únicamente en indicios y presunciones. La actuación pericial en estos casos es el medio para probar la veracidad o falsedad de tales presunciones mediante rendición a la evidencia. En las revisiones de revelación o de descubrimiento no existe nada que constatar, el perito debe descubrir la materialización de los hechos que se presumen han ocurrido o que se imputan al presente autor. En la revelación, el descubrimiento alcanza, además de a la exposición de los hechos, a la determinación de la cuantía —el quantum del delito—. APLICACIONES DE LOS PROCEDIMIENTOS SEGÚN LA FORMA DE COMISIÓN DE LOS

1.

DELITOS

En las empresas, por lo dicho en la introducción al Capítulo 4 para detectar errores materiales, involuntarios o intencionados, que puedan existir en cuentas y, en consecuencia, puedan contener los estados financieros, los auditores aplican ciertos tests denominados tests sustantivos o tests de verificación, consistentes en obtener evidencia directa en cuanto a validez y corrección de la información y, si está completa, contenida en los soportes contables, sometiendo a verificación las transacciones, movimientos y saldos a fin de detectar las posibles irregularidades, omisiones o errores que en ellos existan o puedan contener. La evidencia directa se obtiene concretamente a través de test sustantivos o test de verificación siguientes: • •

Test detallado de transacciones Test detallado de saldos.

Mediante los test los auditores practican el examen detallado de transacciones, movimientos y saldos registrados en cuentas, se hallen directamente reflejadas (cuentas principales —mayor—) o no (cuentas auxiliares o subcuentas —cuentas personales, de clientes, de proveedores, de gastos, etc.—) en los estados financieros, aplicando en

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

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mayor o menor intensidad los test sustantivos en razón a la mayor o menor fiabilidad revelada por el sistema de control interno. Las pruebas que constituyen los test sustantivos se aplican a aquellas cuentas en las que el auditor advierte mayor probabilidad de irregularidades y errores ya identificados en las verificaciones preliminares. La contabilización de regularizaciones de cuentas de fin de ejercicios, por tratarse de información que se produce una sola vez al año, no habiendo sido posible probarlos en el test de transiciones, solo es posible verificarlos mediante tests sustantivos esto es, mediante verificación directa. A continuación se exponen algunas de las aplicaciones del procedimiento descrito en las actividades delictuosas, según su forma y según las áreas de realización expuestas en la Primera parte, capítulo 4, epígrafes 1 y 2. 1.1.

Utilización de comprobantes y justificantes contables correspondientes a operaciones anteriores

Tests sustantivos: Procede la aplicación de tests sustantivos en todos los comprobantes o justificantes correspondientes al periodo en que se advierte o presume se hayan producido los hechos delictivos. Puede coincidir, por ejemplo, con el periodo de permanencia en la función o en el puesto de trabajo de un determinado empleado, sujeto activo del delito. En otros casos el periodo será aquel en que se hayan detectado las manipulaciones delictuosas. 1.2.

Comprobantes y justificantes falsos

Test sustantivo: Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes y justificantes comprobando que esté completa. Verificación de la concordancia de salidas de efectivo y cheques bancarios a la caja y su correlativo ingreso en las cuentas bancarias. Verificación de racionalidad de los conceptos, constancia de firma o vistos autorizantes, ausencia de raspaduras, tachaduras y/o añadiduras y apariencia de autenticidad como documento justificante de la operación a que se contrae. 1.3.

Falsificación de firmas

Test sustantivo: Examen de la veracidad o falsedad de las firmas en comprobantes y justificantes y demás documentos correspondientes al periodo considerado, con separación de las que se adviertan dudosas o presuman falsas para su posterior sometimiento a prueba caligráfica de firmas por experto.

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1.4.

Destrucción o extravío intencionado de comprobantes y justificantes

Test sustantivo: Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes y justificantes comprobando que esté completa. Verificación de existencia de comprobantes y justificantes con los apuntes contabilizados en registros y libros. Control de los comprobantes y justificantes no hallados (inexistentes). Análisis de las partidas carentes de comprobantes o justificantes y análisis de la existencia o no de similitud y características comunes de tales partidas indocumentadas, como: cuantías; clase de operaciones; identidad de negocios jurídicos; identidad de personas, individuales o jurídicas, y/o empresas intervinientes, etc. 1.5.

Comprobantes y justificantes con inscripciones deliberadamente erróneas

Aplicación de idéntico test sustantivo que en 1.2, 1.3 y 1.4. supra. 1.6.

Fraudes urdidos con las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidad principales y/o auxiliares

Consistente en la falta de concordancia intencionada de las operaciones registradas en libros y registros con los documentos que las soportan. Los apuntes procedentes de fuentes no habituales, como contratos, documentos, actas del consejo de administración incluso de las juntas o asambleas generales son especialmente idóneos para la comisión de este tipo de defraudaciones. Test sustantivo: Verificación de los asientos y apuntes en libros y registros principales y auxiliares con las documentaciones soporte. Verificaciones profundas de las operaciones procedentes de fuentes no habituales. El examen minucioso y profundo de los documentos soporte es inevitable. 1.7.

Irregularidades con cheques y pagarés de cuentas bancarias

Las sustracciones y apropiaciones de dinero efectivo dentro del circuito de ingresos y pagos a través de cuentas bancarias tienen determinadas circunstancias comunes que merecen destacarse. Test sustantivos: Todo cuanto acontece en las cuentas bancarias tiene su verificación a través de la aplicación de los tests de verificación o tests sustantivos, dirigidos, como se ha dicho, a la formación de evidencia directa. La evidencia directa se obtiene aquí mediante la aplicación de los tests detallados de transacciones y de saldos.

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

201

El procedimiento en que se basan los dos últimos tests dentro del circuito de cobros y pagos a través de cuentas bancarias es la conciliación de los extractos de cuentas cursados por las entidades bancarias con las que la entidad o persona perjudicada opera. La conciliación consiste en verificar los movimientos constantes en el extracto de cuenta del Banco U. o caja de ahorros con los de los registros de Banco U.s de la empresa o persona perjudicada, advirtiendo los constantes en el extracto y que no constan en los registros y, viceversa, los movimientos constantes en los registros de la empresa y no constantes en el extracto, convenientemente separadas las diferencias de los ingresos de las de los pagos y dejando nota informativa de los motivos de las incongruencias, observando si tales discrepancias quedan regularizadas en periodos inmediatos posteriores. Como precaución cabe apuntar que deben tomarse los originales de los extractos, desechándose las reproducciones y copias. La carencia de registros por parte de la empresa o persona perjudicada imposibilita la aplicación del test por imposibilidad material de practicar la conciliación. En tales casos no resta otra solución que el examen material y directo de los documentos obrantes en la empresa, así como de los facilitados por los Banco U.s o cajas de ahorros, viendo su concordancia o no con los extractos. La investigación de los hechos por la vía del examen de cheques, pagarés y demás documentos obrantes en los archivos de los Banco U.s y cajas de ahorros permiten obtener la evidencia directa que se pretende sobre los hechos objeto de investigación. Es precisa la disposición material de los cheques o pagarés para su examen físico. El examen material de los cheques y pagarés habrá de realizarse en las propias dependencias de la entidad bancaria o caja de ahorros al que pertenezcan la o las cuentas por las que fueron extendidos o en las que hubieran sido ingresados. Habrán de ser facilitados por la oficina, sucursal o agencia de la entidad con cargo a la cual hayan sido librados. La revisión profunda del circuito recorrido por cada cheque o pagaré, tanto dentro como fuera de la entidad bancaria o caja de ahorros en cuya oficina hayan sido localizados, permite llegar a determinar los titulares de las cuentas a las que fueron ingresados, los cuales, directa o indirectamente, serán quienes se hayan beneficiado de la cuantía del cheque o pagaré. Aun cuando el auditor o el perito experto en contabilidad no pueda atestiguar sobre la autenticidad de las firmas constantes en los cheques o pagarés, del simple examen visual de estas sí puede deducir razonablemente si las firmas son o no coincidentes con las constantes en las fichas o cartulinas de firmas en poder de la entidad bancaria o caja de ahorros, por lo menos en igualdad de condiciones al reconocimiento por parte de los empleados de la entidad. 1.8.

Sustracción de dinero efectivo

Puede ser ejecutado por persona ajena al responsable de los fondos de la caja (caso del empleado que pasa por delante de la caja que el cajero ha dejado indebidamente por unos instantes abierta mientras se ausenta momentáneamente de su lugar de trabajo y

202

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sustrae dinero o motiva con ese propósito la ausencia del cajero cuando está contando dinero). Solo es detectable por procedimientos de auditoría la falta de dinero, el quantum, no el autor. Es la figura del tipo del delito de hurto. Observaciones sistemáticas y estratégicas inteligentemente propiciadas, ajenas a la actuación auditora, permiten la determinación del autor, pudiendo incluso cogerlo in fraganti. Cuando es el propio responsable de los fondos de caja quien comete la acción se está ante un acto de apropiación, figura del tipo de la apropiación indebida. Test sustantivo idóneo para detectar procedimientos y cuantía: Arqueos de caja sorpresivos. Verificación de comprobantes y justificantes de caja y Banco U.s. 1.9.

Falseamiento de la información

Son determinables mediante la práctica de pruebas de propiedad o congruencia de los valores reflejados por los saldos de los balances con los arrojados por los libros de contabilidad y demás registros. Consiste en una constatación de valores entre balances y libros. La constatación de si los balances y estados financieros presentan razonablemente la situación financiero-patrimonial de la entidad requiere la práctica de una auditoría completa, cuya metodología, como se ha dicho antes, queda fuera del alcance de la presente obra. 2.

APLICACIÓN

DE LOS PROCEDIMIENTOS SEGÚN LAS ÁREAS DE REALIZACIÓN DE

LOS DELITOS

2.1.

Circuito de cobros

2.1.1. Retención de cobros de ventas al contado Test sustantivo: Verificación del número de operaciones y cuantías de los cobros por ventas al contado entregadas al responsable de la caja general o directamente ingresadas a una de las cuentas bancarias de la empresa con las notas de ventas al contado, efectuadas por el empleado presunto autor de la apropiación. Es preceptivo el examen material de las notas de ventas o tiras de caja registradora, viendo la progresividad de la numeración para determinar el número de las operaciones no liquidadas y la cuantía de estas. Por supuesto que la entrega y cobro de géneros sin emisión de comprobante de caja, costumbre generalizada en ciertos comercios al detalle, hace inviable las verificaciones por este medio. La retención de cobros supone siempre una anomalía detectable tanto por el responsable de caja como por el jefe inmediato superior al empleado autor de la retención.

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

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La exigencia diaria de los fondos ingresados y de su control por parte de aquellos evita la comisión del delito. 2.1.2. Ocultación y falseamiento de cobros en dinero efectivo Alcanza a cualquier actuación maliciosa tendente a hacerse con el producto de los cobros en dinero efectivo, ocultando o falseando el hecho de haberse producido el cobro, cualquiera que sea su procedencia. Test sustantivo: Verificación de las documentaciones de cobro extendidas por el presunto autor con el efectivo recaudado. Los documentos de cobro objeto de revisión son: notas de contado; tiras de cajas registradoras; matrices y de recibos; facturas de cargo; cualesquiera otros justificantes o documentos utilizables o utilizados para la realización de los cobros. Verificación de la progresividad en la numeración de los documentos y la concordancia de fechas. Es válida también aquí la observación de 2.1.1. supra, sobre la no emisión de comprobantes de caja. 2.1.3. Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés La detección de ocultación o apropiación de cheques y pagarés resulta de más fácil determinación teniendo en cuenta que los cheques y pagarés ocultados y posteriormente apropiados habrán dejado un rastro por el hecho de su cobro o ingreso en la cuenta del autor de la apropiación. Test sustantivo: Los tests para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior 2.1.2. El test para el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés es el descrito en el epígrafe 1.7. 2.1.4. Ingresos de ventas a crédito no contabilizados La ocultación y falseamiento de cobros en ventas a crédito no resulta de muy difícil localización. Test sustantivo: Revisión de la antigüedad de los saldos reflejados en cuentas personales: clientes y otras cuentas deudoras. Investigación de las causas de la antigüedad superior al periodo de cobro (clientes; cuentas a cobrar). La investigación alcanza las circularizaciones de saldos con los titulares de las cuentas personales afectadas. Las respuestas a tales circularizaciones por parte de los deudores (clientes; otros deudores) pone de manifiesto la discrepancia de saldos y proporciona una vía para la investigación de los hechos hasta llegarse a determinar los cobros ocultados o apropiados y su cuantía.

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2.1.5. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente cancelados mediante la extensión de notas de abono Test sustantivo: Revisión de las cancelaciones por notas de abono y verificación de que tales notas sean reales, es decir, se correspondan con hechos efectivos. Las notas de abono deben corresponderse con devoluciones de géneros, en cuyo caso es preceptiva la comprobación de la realidad de estas, viendo si existe constancia de la entrada o alta en el correspondiente almacén. Pueden corresponder también a errores materiales o de hecho en la extensión de las facturas, como errores aritméticos, errores en la aplicación de descuentos, errores en precios, etc. La revisión exige una verificación con las condiciones del cliente o deudor, viendo la realidad y veracidad del abono emitido. 2.1.6. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente cancelados como incobrables Test sustantivo: Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior (2.1.5). Tras la aplicación del test sustantivo expuesto en el epígrafe anterior procede la verificación de las cancelaciones de créditos incobrables y su correspondiente cargo a pérdidas y ganancias o a la previsión para créditos incobrables, así como el registro del crédito cancelado por traspaso a cuentas de orden de cancelación de créditos incobrables —de existir en la empresa un sistema de cuentas de orden—, observando la apariencia de certeza de la cancelación y la existencia de documentación anterior justificativa del crédito y motivos por los que se cancela, todo ello debidamente autorizado por apoderado o persona que se haya responsabilizado del apunte. La presunción de apropiación de cobros de créditos cancelados como incobrables y total o parcialmente cobrados posteriormente hace obligada la consulta directa al deudor sobre las circunstancias del impago y veracidad del idéntico. La existencia de recibo o carta de pago en poder del deudor dilucida la sospecha y es prueba evidente de la apropiación. 2.1.7. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores no acreditados en sus cuentas personales Supone una variación del caso expuesto en 2.1.4 supra, de apropiación de ingresos de ventas a crédito no contabilizados. La omisión de contabilización supone la no acreditación del cobro a la cuenta del cliente o del deudor. La circularización de saldos como procedimiento del test lleva al descubrimiento de la apropiación o a la formación de la evidencia sobre el hecho ya sospechado.

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2.1.8. Giros y recibos cobrados y no ingresados en caja, constantes como si todavía se hallasen en cartera de cobros Test sustantivo: Realización de un inventario de la cartera de giros y/o recibos al cobro, así como de la cartera de recibos y/o efectos impagados. La aplicación del test mediante la verificación de los inventarios de dichas carteras, seguido de la aplicación de tests detallados de transacciones, hace posible la determinación de la cuantía de la apropiación por constatación de la no coincidencia del saldo de las cuentas de tales carteras (cartera de efectos al cobro, cartera de recibos al cobro, cartera de efectos impagados, cartera de recibos impagados) con los respectivos inventarios, así como con los antecedentes de las documentaciones objeto material de la apropiación y las cuentas utilizadas para perpetrarla. 2.1.9. Apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo Variedad de apropiación de los casos expuestos en 1.7 y 2.1.3 supra. Test sustantivo: Los tests para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior 2.1.3. El test para el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés es el descrito en el epígrafe 1.7. 2.1.10. Falsos descuentos Consiste en la liquidación en caja de menor importe de los cobros, arguyendo la realización de falsos descuentos sobre el importe de facturas y/o de notas de cargo. La inexistencia de normas internas prohibitivas de la realización de otros descuentos que no sean los constantes en factura facilita la realización del delito. Test sustantivo: Verificación de las cuentas de clientes afectadas por los falsos descuentos, en las cuales probablemente se hayan detectado diferencias entre los cargos por facturas y los créditos por los cobros realizados, de menor importe que aquellos. La solicitud de extractos de cuentas a los clientes afectados es procedimiento del test sustantivo de referencia. 2.1.11. Sumas de máquina relativas a cobros, fraudulentas La aplicación del test en el que se ponga de manifiesto la existencia de sumas de máquinas calculadoras fraudulentas suele consistir en revisiones de constatación, no significando que no puedan darse también en revisiones de revelación o de descubrimiento en actuaciones de auditoría financiera o de simple revisión de cuentas. La existencia de listados sumados emitidos por ordenador no constituye ni mucho menos una garantía de que las sumas sean correctas. Falseamientos de la información han sido realizados precisamente mediante el falseamiento intencionado de largas sumas

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de estados informáticos, tanto más difíciles de detectar cuanto más extensos son los listados y sus sumas. Test sustantivo: Verificación de los listados de ordenador comprobando la existencia de todas las hojas que constituyeron el listado inicial y que estén completas. Verificación de la existencia, progresividad de numeración de los listados comprobando que esté completa. Si los listados carecen de numeración esta verificación devendrá imposible. La carencia de numeración en los listados es circunstancia que facilita la comisión del delito. Verificación de las sumas con los documentos afectados. De existir apropiación, la inconcordancia entre las sumas y las cantidades contabilizadas en libros o registros contables será la cuantía de la sustracción. La verificación de sumas de documentaciones y registros constituye parte del procedimiento de los tests sustantivos. 2.1.12. Irregularidades en importes, transcripciones y sumas de los registros de cobros de cajas y Banco U.s Test sustantivo: Verificación directa de los asientos en libros y registros de caja y Banco U.s con los documentos soportes de los idénticos. Aplicación del test expuesto en 2.1.11, relativo a sumas. 2.1.13. Cheques y pagarés ingresados en Banco U.s y devueltos impagados, posteriormente cobrados y apropiados Idénticas características que en 2.1.3 y 2.1.9, si bien en estos casos la apropiación se produce antes de ingresar los cheques y pagarés a las cuentas bancarias y en este con los cheques y talones devueltos impagados que son cobrados y apropiados por el actor. La observancia de la antigüedad de los saldos de clientes y deudores no cancelados sin que se adviertan acciones efectivas dirigidas al cobro de los saldos deudores y la falta de los cheques o pagarés originarios es indicio racional de la sustracción. La consulta al antiguo deudor, dado que ya liquidó su deuda, y la exhibición del cheque o pagaré o el recibo sustitutorio, es prueba suficiente de la evidencia del hecho delictivo. Test sustantivo: Idéntico al indicado en 2.1.3 supra. 2.1.14. Efectos librados a clientes y otros deudores, devueltos impagados, cobrados y apropiados Apropiación de idéntica clase que la referida en 2.1.13, supra, si bien el objeto material son efectos (giros) librados contra cliente o deudores en lugar de cheques y pagarés.

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Test sustantivo: Idéntico procedimiento que en 2.1.13. 2.1.15. Ingresos registrados por menor cantidad Idénticas características que en los falsos descuentos. Test sustantivo: Idéntico que para 2.1.10. 2.2.

Circuito de pagos

2.2.1. Apropiación del importe de falsas compras Test sustantivo: En las revisiones de constatación la formación de la evidencia tendrá lugar a través de la revisión del circuito interno de las compras en las que hayan sido detectadas maniobras fraudulentas. La aplicación del test lleva implícita la verificación de los movimientos de los almacenes afectados, viendo la inexistencia de la entrada de las falsas compras. En las revisiones de descubrimiento o de revelación el hecho delictivo se habrá puesto de manifiesto como consecuencia de la aplicación de los tests detallados de transacciones, con la inconcordancia entre los valores contables y los de almacenes, con la carencia de la correspondiente factura del proveedor inexistente o con la coincidencia de valores con facturas verdaderas de operaciones anteriores o posteriores, poniendo de manifiesto la improcedencia del pago de la falsa operación. 2.2.2. Apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas Test sustantivo: Verificación de las cuentas personales de proveedores. Consulta directa al proveedor o proveedores afectados. 2.2.3. Apropiación del importe de descuentos concedidos u obtenidos de proveedores Test sustantivo: Idéntico test que para 2.2.2. 2.2.4. Fraudes mantenidos en canjes continuados de cheques y pagarés librados por empleados de la empresa La mecánica del fraude consiste en cubrir apropiaciones de fondos con cheques y pagarés librados por el actor contra sus propias cuentas e ingresados en las cuentas bancarias de la empresa y posteriormente devueltos impagados, pretendiéndose con ello que la apropiación pase inadvertida. Test sustantivo:

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Conciliaciones sistemáticas de las cuentas bancarias por parte de personal ajeno al departamento de caja o tesorería. De ordinario las conciliaciones deben hacerlas personal del departamento de contabilidad y el de auditoría interna, cuando existe. El control triangular resultante realizado sistemáticamente evita la comisión de esta modalidad de fraude, por lo que es el procedimiento idóneo para la constatación de tales acciones. 2.2.5. Cheques y pagarés librados y firmados por apoderados y demás personas autorizadas, ficticiamente anulados, posteriormente apropiados y cobrados Test sustantivo: Idénticos que para 2.2.4. 2.2.6. Falsos ingresos bancarios no realizados Test sustantivo: Conciliaciones de cuentas bancarias con los extractos recibidos de Banco U.s, en especial el circuito de ingresos a estas (véase 1.7). 2.2.7. Cheques extendidos al portador para pagos a proveedores u otros acreedores, no entregados a estos, fraudulentamente manipulados y cobrados por mayor cantidad Se evita extendiendo pagarés en vez de cheques y, en todo caso, siempre nominativos a nombre del proveedor o acreedor, con lo que la manipulación deviene, si no imposible, cuando menos improbable por sus dificultades materiales. Test sustantivo: Idéntico que para 1.7. 2.2.8. Pagos de gastos ficticios Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes expuesta en 1.1 y 1.2. 2.2.9. Remuneraciones, sueldos y salarios liquidados con fraude Consiste esta modalidad de fraude en incorrecciones en la confección de las nóminas de pago al personal, en la comisión deliberada de errores en cálculos, sumas deliberadamente incorrectas y demás manipulaciones en la composición cualitativa y cuantitativa de nóminas, consiguiéndose importes mayores que los reales para apropiarlos, contabilizando luego las cifras incorrectas, de superior importe. Dentro de las modalidades de fraudes en nóminas con apoyo informático se dio en Norteamérica en los primeros años de existencia de los ordenadores, consistente en preparar en las aplicaciones informáticas de nóminas los cálculos con fracciones de la unidad monetaria (centavos), extendiendo los cheques nominativos al personal por los sueldos y salarios devengados despreciando fracciones y acumulándolas en una cuenta ficticia que luego era retirada por el actor o actores del fraude.

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Idéntico procedimiento habría de ser posible de perpetrarse en el proceso informático de emisión periódica de cheques nominativos a proveedores con eliminación de las fracciones monetarias. La eliminación generalizada en España de los céntimos y, en general, de las fracciones, ha servido también para eliminar las posibilidades de comisión de esta modalidad de fraude. La vuelta con el euro a las fracciones pudiera volver a utilizarse. La implantación de un sistema único de pago a través de transferencias elimina las posibilidades de comisión del delito. Test sustantivo: Verificación de los cálculos de las nóminas, incluso sumas. Examen del programa informático de aplicación de nóminas (requiere la colaboración del experto en informática). Auditoría de las cuentas concernientes a sueldos y salarios y demás gastos de personal, verificando la corrección de los cargos y la coincidencia con la emisión de cheques emitidos y los importes pagados. 2.2.10. Apropiación de importes de falsas comisiones Las comisiones especiales ajenas a los circuitos normales de ventas y extrañas a los sistemas remunerativos ordinarios a agentes, representantes y vendedores constituyen en todos los casos hechos singulares difíciles de probar. El pago de comisiones singulares o especiales se halla muy próximo al cohecho y al soborno, hechos que muchas veces se hallan, tanto para el que las percibe como para quienes los otorgan, en el límite entre lo legal y lo delictivo, de ahí que sea difícil y en ocasiones imposible conocer si las comisiones satisfechas a un tercero fueron reales o ficticias, habiendo sido en tal caso embolsadas por quien afirma haberse visto obligado a liquidarlas en beneficio de la firma. En el pago de falsas comisiones, generalmente liquidado en dinero efectivo, no suelen existir comprobantes ni justificantes de su liquidación, ni siquiera el nombre o nombres del o de los perceptores de estas, las cuales, como resulta lógico intuir, quedan siempre en el anonimato. Pero incluso habiéndose realizado el pago mediante cheque, incluso en disposición material de dicho cheque por el auditor perito, resulta imposible conocer quién lo haya cobrado, ya que tanto el receptor del cheque como el librador habrán cuidado de que el talón fuera extendido al portador. No existe un procedimiento eficaz para detectar la veracidad o falsedad de tales comisiones singulares o especiales, muchas veces auténticas dádivas, por lo que el auditor raras veces podrá dictaminar sobre ellas. 2.2.11. Duplicaciones de pagos de facturas, recibos, notas de gastos, etc. Consiste en presentar a la firma cheques y talones en pago de facturas, recibos y notas de gastos ya pagados. Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes expuesta en 1.1 y 1.2.

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Test sustantivo: Idéntico a los expuestos en 1.1 y 1.2. 2.2.12. Gastos pagados dos o más veces Test sustantivo: Idéntico a los expuestos en 1.1 y 1.2. 2.2.13. Otras duplicaciones de pagos no especificados Idénticas circunstancias que 2.2.11. Test sustantivo: Idéntico a los expuestos en 1.1 y 1.2. 2.2.14. Notas de gastos liquidadas dolosamente El dolo suele consistir en la apropiación del mayor importe de notas de gastos enmendadas con raspaduras, tachaduras u otras manipulaciones. Suelen ser perpetrado por personal de baja cualificación o muy joven. Test sustantivo: Idéntico a los expuestos en 1.1 y 1.2. 2.2.15. Cheques y pagarés para reposición de caja por importe ficticio Idénticas circunstancias que 2.2.13. Test sustantivo: Verificación directa de la concordancia entre salidas de cuentas bancarias para reposición e ingresos en caja. La utilización en contabilidad de una o más cuentas operativas que recojan los movimientos de fondos entre caja y las cuentas bancarias (por ejemplo «Movimiento de fondos»), el cuadre de tales transacciones es automático por reducción a cero del saldo a fin de período.

CAPÍTULO 3

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

Se pasa a tratar en este capítulo los aspectos de forma a los que se ha hecho referencia en la introducción de la segunda parte. 1.

CONCEPTO

DE DICTAMEN E INFORME PERICIAL

La doctrina jurídica es coincidente en calificar al dictamen de peritos como medio de prueba de carácter científico, referido a conceptos y máximas de experiencia propios de un saber especializado, realizado por una persona ajena al proceso con conocimientos científicos y/o técnicos que el juez no posee y que precisa para, en la fase decisoria del proceso, poder dictar una sentencia ajustada a Derecho. La LEC denomina dictamen al documento que emite el perito. Por su parte la LECrim lo denomina informe. En el presente capítulo se ha respetado la denominación dada por cada una de las dos leyes procesales, de modo que cuando se hace referencia al dictamen se entiende corresponde a la LEC, y cuando al informe a la LECrim Lo mismo se ha seguido en los distintos contenidos del libro En esta parte, para simplificar, se denomina por perito o peritos a los auditores, economistas y titulados mercantiles en funciones de peritos. Dictamen o informe pericial es el documento que emite el perito, en el que deja constancia de la evidencia de los hechos constatados. La LEC no dispone nada respecto a la forma y contenido del dictamen de peritos. Según se avanzó en el apartado 2.5, capítulo 3, Primera Parte, la LECrim dispone que en el informe pericial deberá constar, siempre que sea factible, la información siguiente (LECrim, art. 478): 1. Descripción de la persona o cosa objeto de la pericia, indicándose el estado o modo en que se halle. Este apartado del citado artículo advierte que esta descripción habrá de hacerla el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado a dictado de los peritos y, debe entenderse, alcanza al informe escrito emitido directamente por ellos. 2. Detalle de todas las operaciones practicadas por los peritos y del resultado de estas.

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3. Las conclusiones a que hubieran llegado el perito. 4. Párrafo final. 2.

REGLAS

PARA LA REDACCIÓN DE DICTÁMENES E INFORMES

Se exponen a continuación ciertas pautas relativas a la redacción de dictámenes e informes que el perito habrá de considerar como reglas a tener siempre en cuenta al redactarlos. En ellas se indica si tiene conexión directa o indirecta con otra u otras reglas. De inicio las reglas pueden clasificarse en reglas de fondo y reglas de forma. Son reglas de fondo las que inciden en la esencia misma del dictamen o informe, su contenido. Son reglas de forma las que se refieren a su redactado y modo de presentación. Aun cuando las dos únicas reglas de fondo procedían estar en el Capítulo 1, Aspectos de fondo, dado que las reglas de forma son más numerosas, atendiendo al principio de máxima importancia y para no perder la unicidad de las reglas, se han incluido en este capítulo. Reglas de fondo 1. Veracidad. Calidad de veraz. El dictamen o informe debe estar ajustado a la verdad. La falsedad maliciosa en el dictamen o informe esta sancionada penalmente (6.2. capítulo 1). 2. Objetividad. Calidad de objetivo, exento de toda subjetividad. La LEC alude esas reglas de fondo al prescribir que el perito en la emisión de su dictamen ha de manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad y que ha actuado o actuará con la mayor objetividad, reflejando en aras de esa verdad tanto lo que pueda favorecer como lo que puede perjudicar a cualquiera de las partes (LEC, art. 335.2) (1.4, capítulo 2). Reglas de forma 3. Corrección gramatical. La redacción debe ajustarse por completo a la gramática: ortografía, semántica, sintaxis e incluso la etimología. La redacción de dictámenes e informes requiere construir correctamente las frases con absoluta sujeción a la gramática. A los efectos formales, el sometimiento absoluto a la gramática de la lengua que se esté empleando en la redacción es esencial. Es realmente lamentable la recepción por parte de los destinatarios de un dictamen o informe con faltas de ortografía y sintaxis. La semántica, significado que se da a las palabras, debe cuidarse con esmero. Frases cargadas de anfibologías tergiversan el fondo del dictamen o informe. El ajuste a la sintaxis, de modo que revelen de la forma más clara posible el resultado de lo que se expone respecto a la prueba realizada, es esencial. Empleo de la etimología —interpretación que se da a las palabras al relacionarlas con otras de distinto origen— significa emplear los sintagmas correctos en la construcción de las frases, de modo que revelen de la forma más clara posible los resultados de la prueba realizada. Tiene conexión directa con la sintaxis.

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

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4. Abstención del uso de extranjerismos; ni siquiera de otros idiomas ni dialectos del propio país (en España: castellano, catalán, vasco y gallego). Debe eliminarse el vicio, desafortunadamente muy extendido, de utilizar palabras en inglés. 5. Claridad expositiva. Cualidad de claro. Debe evitarse la anfibología: palabras de doble sentido o viciosas y las cláusulas o modos a los que pueden darse más de una interpretación. Tiene conexión directa con la inteligibilidad. 6. Concisión. Cualidad de conciso. Sinónimo de breve. En razón a esta condición deben evitarse los largos parágrafos discursivos que aburren al lector y dificultan la percepción y comprensión de lo escrito. El exceso de datos es irrelevante. Se plantea aquí la cuestión sobre qué debe prevalecer: un informe corto o un informe largo, cuestión que se dilucida con la prevalencia conjunta de la concisión y la completud. Si el dictamen o informe debe ser extenso para ser completo, debe primar esta condición. 7. Concreción. Cualidad de concreto. Concretar lo que tiene que decirse. Tiene relación directa con claridad y con inteligibilidad. 8. Congruencia del dictamen o informe con la naturaleza y contenido de la prueba interesada. 9. Inteligibilidad. Calidad de inteligible. El lenguaje que el perito está obligado a utilizar en la redacción de dictámenes e informes debe ser inteligible para todos los destinatarios, comenzando por el juez, desde la primera hasta la última página, obviando tecnicismos propios del lenguaje especializado de los expertos, pero impropios de los escritos judiciales. Tiene conexión directa con claridad. Ha de tenerse siempre en cuenta quiénes son los destinatarios del dictamen o del informe que se emite, que son, en primer lugar, el juez; en segundo, los abogados de las partes; y, cuando comparece en el juicio, el fiscal. Para ello, cuidar el lenguaje es primordial. De la claridad e inteligibilidad del dictamen o informe puede influir, si no depender, el resultado de la sentencia. Aun cuando, según se dijo en la Primera parte, 1.5, ni el dictamen ni el informe vinculan en absoluto al juez, de la claridad, precisión e inteligibilidad de uno y otro puede depender el resultado de la sentencia. Un dictamen o informe ininteligible para el juez tendrá que dificultar sobremanera su comprensión hasta el punto de que, basando su juicio en lo expuesto en el dictamen o informe, pudiera hacerle tomar una decisión equivocada en el momento procesal de emitir sentencia. Dictámenes e informes ininteligibles, crípticos para el profano en cuestiones económico-financieras y contables, pueden influir en la sensibilidad del principal receptor, que es siempre el juez. Cuando en el dictamen o informe sea imprescindible referirse a términos técnicos en materia contable, económica o financiera, el perito deberá incluir en el documento que emita, dictamen o informe, una definición previa de los significados, en el sentido de definirlos y especificar la significación de cada término de modo que llegue a la comprensión del juzgador. Por ejemplo: si en el alcance de una prueba se pide al perito que informe sobre los márgenes brutos de varios ejercicios, procederá explicar el significado del concepto de margen bruto para que el juez lo entienda. La frase que en tal

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supuesto sería idónea, entre paréntesis o sin él, podría ser: «El margen bruto en valor absoluto es la diferencia entre el ingreso o las ventas y sus costes variables, y en valor relativo el porcentaje de aquél sobre la cifra de ingresos o ventas». Dentro de la regla de inteligibilidad, conviene hacer un inciso respecto a los valores a utilizar en los dictámenes e informes. En tal sentido procede decir que la información plasmada en ellos en valores absolutos, es decir, en cifras, proporciona una información ciertamente válida pero parcial; para evitarlo y para que la información sea completa conviene dejar informado también en valores relativos, es decir en porcentaje. Siguiendo con el ejemplo de los márgenes, si se debe informar sobre los márgenes brutos deducidos de la contabilidad de una empresa, procederá indicar la cifra en valores absolutos, la cifra de margen, y, además, el tanto por ciento que supone sobre la cifra de ingresos o ventas. Convendría popularizar el lenguaje y vocabulario económico-financiero y contable entre jueces, fiscales, abogados y, en general, entre todos los operadores jurídicos, ya que, a diferencia de otras especialidades, la mayoría de las causas civiles, penales, contencioso-administrativas y laborales tienen un elemento común que es el dinero, pero esto no se ha hecho todavía. 10. Exactitud en la información expuesta. Dada la singularidad de las pruebas periciales contables y económico-financieras que contienen necesariamente cifras, expresiones y referencias numéricas, es obvio que su exactitud aritmética debe ser condición sine qua non. En particular, el perito contable debe ser extremadamente cuidadoso en la elección de la información en la que se basa la prueba. 11. Completud. Calidad de completo. La concisión no debe relevar la completud respecto al alcance de la prueba, es decir, lo solicitado. Tiene conexión directa con concisión. 12. Conectividad respecto de la información oral. Aceptar la información oral facilitada por las partes pero someterla en todo caso a verificación y compulsa documental. 13. Omisión de opinión. A diferencia de los informes de auditoría en los que la opinión del auditor es obligada, en los dictámenes e informes periciales es obligada la omisión de opinión. En este contexto, opinión tiene una relación directa con juicios subjetivos (ver 4. capítulo 1) Procede aclarar aquí una cuestión de matiz en relación a la cuestión de la opinión. Procede distinguir entre la opinión ligada a juicio o juicios subjetivos, de la opinión personal basada en la evidencia obtenida de los hechos que habrá de servirle de base al perito para emitir su dictamen o informe. El perito, para dar respuesta a todos y cada uno de los puntos o extremos de la prueba que se le ha solicitado, debe formarse una opinión profesional sobre los hechos y las circunstancias que los motivaron, pero esa opinión no debe trascender, es decir plasmarse, en el documento que emita. Es una opinión necesaria para él pero no trascendente al dictamen o informe. Así, de pedírsele que informe sobre el grado de fiabilidad de una contabilidad, deberá obtener, como se ha dicho (ver 1.2.2), la necesaria evidencia para formarse él una opinión sobre tal contabilidad, opinión que no ha de trascender al

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

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dictamen o informe, sino que lo que debe es informar que la contabilidad presenta todos los visos de veracidad o es de nula fiabilidad, sin exponer opinión alguna por cuanto, como se ha dicho, se identifica con juicio subjetivo. Resumiendo, el lenguaje que está obligado a utilizar el perito en la redacción de dictámenes e informes debe ser veraz, ajustado a la verdad, objetivo, es decir, carente de subjetividades, correcto en cuanto a su redacción, sin extranjerismos, en un lenguaje fácil, sin tecnicismos, claro, conciso, concreto en cuanto a la exposición de los hechos probados, congruente con lo solicitado, inteligible, exacto en cuanto a la información expuesta y completo, por supuesto que primando la completud a la concisión, conexo con la información oral recibida, compulsada y verificada, y con omisión de opinión que pudiera revelar juicios subjetivos. UNIFICACIÓN

3.

Y NORMALIZACIÓN DE DICTÁMENES E INFORMES1

La unificación y normalización de informes aconseja dar al dictamen o informe emitido en prueba pericial contable una estructura formal, concreta y determinada, construida con las siguientes partes o piezas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Hoja de identificación. Primera página del dictamen o informe. Primera línea de la primera página. Numeración y año. Párrafo de cabecera. Identificación del auditor o auditores en funciones de perito, procedimiento, juzgado y nombramiento. Alcance de la prueba. Antecedentes (solo si el perito considera conveniente hacer una referencia a ellos). Párrafo de indicación de los procedimientos y medios de prueba utilizados, en las causas penales. Dictamen o informe. Conclusiones. Párrafo final o último párrafo. Anexos (si los hay).

La hoja de identificación del dictamen o informe tiene un interés particular en cuanto que en ella se identifica el documento y a quién va dirigido. Consta de forma abreviada los datos de cabecera del informe o dictamen. En la primera línea de la primera página del dictamen o informe se expresará el número de protocolo o del registro del perito, generalmente en la parte izquierda,

1. Ver J. C. BALAGUÉ DOMÉNECH, comunicación titulada «Propuesta de elaboración de una norma técnica reguladora de la emisión de informe-dictamen pericial en pruebas periciales contables o de índole patrimonial y económico-financiera», presentada a la Mesa redonda: «Trabajos de revisión contable que no constituyen auditoría» en el XII Congreso Nacional de Auditores Censores Jurados de Cuentas de España, celebrado en Alicante los días 19, 20 y 21 de octubre del año 2000; Ediciones del Instituto de Auditores Censores Jurados de Cuentas de España, pp. 511 y ss.

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reservándose la derecha para indicar el año de la actuación. De ser más de uno los peritos, convendrá se expresen los números de registro o de protocolo de cada perito. En el párrafo de cabecera o primer párrafo consta la identificación del perito o peritos; nombre, título profesional con el que actúan y número de colegiado; sumario o procedimiento en el que intervienen; número de autos, clase y número de juzgado (1.ª Instancia, Instrucción, juzgado de lo contencioso-administrativo, etc.) y localidad a la que pertenece, parte actora y demandada, y si hubo reconvención, en su caso, se hará también constar la parte que hubo formulado la demanda reconvencional, parte o partes proponentes de la prueba y parte solicitante de ampliación y/o adhesión a la prueba de la contraparte. Cuando el dictamen obedezca a la solicitud de letrado, antes del pleito, para su aportación con el escrito de demanda, en procedimiento civil, la estructura del dictamen diferirá únicamente en el párrafo de cabecera, en el que no constarán los autos, el juzgado ni la clase de procedimiento y en su lugar deberá hacerse constar el nombre de la parte que haya solicitado el dictamen y si lo fuera para su aportación al escrito de contestación a la demanda, una vez interpuesta, o para su aportación, según autoriza la LEC, en otros momentos procesales, se hará constar también los autos, el juzgado y clase de procedimiento, ya que serán conocidos. En ambos casos, y para cumplir con lo dispuesto por la LEC en su art. 335.2, se hará una manifestación bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito. A continuación se situará el párrafo de ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S), en singular, según sea una sola prueba solicitada por una sola de las partes, o en plural, cuando sean varias pruebas solicitadas por ambas partes y/o en los casos de litisconsorcio, en el que tiene lugar la concreción de la o las pruebas. Y en él se deja constancia concreta de la naturaleza y contenido de la prueba que realizar. Se reproducirá en este párrafo copia literal de la prueba solicitada por la o las partes o, en el caso previsto en el último inciso del párrafo anterior, por el letrado. En el apartado ANTECEDENTES se expondrán los que el perito o peritos consideren convenientes. Se omitirá este párrafo si, a criterio del o de los firmantes del dictamen, consideran que su referencia es intrascendente. Si el perito o peritos, con motivo de la prueba pericial contable realizada, disponen o les hubiera sido posible obtener información que consideren necesario poner en conocimiento del juez, de una parte, así como para cubrir posibles responsabilidades que de su omisión pudiera derivarse responsabilidad penal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 460 del CP, de otra (véase Parte primera, capítulo 1, 6.2.1), deberán informar de ello en un párrafo final del apartado ANTECEDENTES o del DICTAMEN o INFORME. En el apartado DOCUMENTACION EXAMINADA se expondrán los medios de prueba examinados.

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

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A continuación, en apartado de título DICTAMEN o INFORME en párrafos numerados irá el dictamen o informe. El dictamen finaliza con un apartado de CONCLUSIONES que consisten en un resumen de lo expuesto en el dictamen. Si en las causas civiles, contencioso-administrativas y laborales, el perito considera que el dictamen es suficientemente explícito, no habiendo lugar a formular conclusiones que, de hacerlas, consistirían en una redundancia de lo expuesto en el dictamen, se obviarán. En tales casos procederá dejar constancia de la ausencia de conclusiones antes del párrafo final o último párrafo. En las causas penales, tras el informe y por imperativo legal (LECrim, art. 478.3.º), habrán de formularse siempre las conclusiones a las que el perito o peritos hayan llegado. Procederá hacer una manifestación sobre que, de conformidad con lo que dispone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el perito jura o promete decir verdad, que ha actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito. En el párrafo final o último párrafo se hará constar que es el dictamen o informe y las conclusiones (en causas civiles, si las hay) a que el perito ha llegado, incluyendo una nota en el sentido que son a reserva de otros antecedentes que pudieran existir fuera del alcance del perito, susceptibles de hacer variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado, y que, en cumplimento con lo dispuesto por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico y firma digitalizada, indicando, en las causas civiles, de no haberlas, que no hay conclusiones. Al final se unirán los anexos (si los hay) a los que se refiere el dictamen o informe. Teniendo en cuenta que, como se ha dicho, la LEC dispone que en la designación judicial se designará un único perito, mientras que la LECrim dispone que serán dos los peritos intervinientes en las pruebas periciales en la jurisdicción penal, o uno solo, excepcionalmente en el caso previsto en la propia Ley, en los modelos de dictamen o informe que se reproducen a continuación, se hace referencia a un único perito en los dictámenes de las pruebas civiles y a dos peritos en los informes de las pruebas penales, debiendo ajustar el informe de actuar uno solo. Las expresiones, términos y literales de los dictámenes e informes que se incluyen son los que habrán de emplearse en este especial tipo de escritos. 4.

DICTAMEN

O INFORME DE PRUEBA PERICIAL CONTABLE E INFORME DE

AUDITORIA

Cuando la prueba solicitada incluye auditoría de cuentas (ver Primera parte, capítulo 3, 2.5.1.), lo que requiere que el perito sea auditor, deberá emitir dos documentos: el dictamen o informe correspondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría, y el informe de auditoría de cuentas practicada; nunca conjuntamente.

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

MODELOS

5.

DE DICTÁMENES E INFORMES

Los peritos adecuarán los modelos de dictámenes que se reproducen a continuación a las circunstancias de cada caso concreto. 5.1.

Modelo de dictamen en prueba pericial contable en causas civiles, contencioso-administrativas o laborales en designación judicial de perito a solicitud de parte

Hoja de identificación DICTAMEN CORRESPONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE PRACTICADA EN JUICIO (clase de juicio).................., o PROCEDIMIENTO ORDINARIO QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO(clase de juzgado, número y localidad).................. INTERPUESTO POR (parte actora).................. CONTRA (parte demandada).................., Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera: (Número protocolo)..................

(Año. Opcional)..................

(nombre y apellidos del perito).................., economista o titular mercantil .................., del Colegio oficial de economistas de .................. o del Colegio de titulares mercantiles de .................., colegiado número .................., o auditor de cuentas o auditor censor jurado de cuentas o economista-auditor de cuentas o titulado mercantil-auditor de cuentas, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) con el número .................., designado perito en el juicio (clase de procedimiento: juicio ordinario, verbal, etc.).................., número (número de autos).................., que se sigue en el juzgado (clase de juzgado: de 1.ª Instancia, de lo contencioso-administrativo, de lo social).................. número .................., de (localidad).................., interpuesto por (parte actora o demandante).................. contra (parte demandada).................., con reconvención por parte de esta última (solo si formuló demanda reconvencional), para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por la parte (actora o demandada proponente de la prueba).................., con adhesión de la (demandada o actora, en su caso).................. o ampliada por la parte (solo si ha habido ampliación de la prueba propuesta por una de las partes respecto a la prueba de la otra).................. .................. o .................. para la práctica de las pruebas periciales contables propuestas por las partes demandante y demandada .................. y admitida(s) por el juzgado .................. o .................. para la práctica de la prueba pericial contable acordada por el juzgado (en caso de que el juez hubiera dispuesto la práctica de la prueba), constante(s) en autos, pasa a emitir el preceptivo dictamen relativo a la(s) prueba(s) solicitada(s). Alcance: 1. ALCANCE DEL ENCARGO Párrafo de concreción de la(s) prueba(s). Expresión sobre la naturaleza y contenido de la(s) prueba(s) que deben realizarse.

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

219

La parte bastante de la prueba interesada por la actora, o por la demandada (en el caso de que sea una sola la parte proponente de la prueba) textualmente dice: (Reproducción literal de la prueba de la parte proponente). o La parte bastante de la prueba de la actora textualmente dice: (de haber propuesto prueba ambas partes o de haber ampliación de prueba de una parte a la prueba propuesta por la otra). (Reproducción literal de la prueba de esta parte). La parte bastante de la prueba de la demandada textualmente dice: (Reproducción literal de la prueba de esta parte). La parte bastante de la ampliación de la prueba de la actora .................. o .................. demandada, propuesta por la demandada .................. o .................. actora dice: (Reproducción literal de la ampliación de prueba). De considerarse conveniente, en un párrafo aparte se hará una breve exposición de los antecedentes del litigio, precedidos del siguiente o parecido texto: Antes de pasar a emitir el dictamen, el auditor, o economista o .................. que suscribe considera conveniente referirse a los siguientes: 2. ANTECEDENTES Exposición de los antecedentes A continuación y en párrafo aparte se dejará constancia de la información que el perito tuviera o le hubiera sido posible obtener con motivo de la prueba realizada que considere necesario poner en conocimiento del juez, de una parte, y para cubrir posibles responsabilidades de su omisión, de otra. Para conocimiento del juzgado, de una parte, así como para evitar responsabilidades inherentes a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante, de otra, el auditor, o economista o .................. que suscribe considera obligado informar de lo siguiente: Exposición de la información que se indica. Párrafo de indicación de los medios de prueba. 3. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA Para la práctica de la(s) prueba(s) requerida(s) el firmante, además de la documentación constante en autos, ha examinado (exposición detallada de los libros de contabilidad y/ o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objeto de examen, identificando los que correspondan a cada parte. En el caso de que no hayan sido facilitados al perito algunos de los libros o documentos solicitados, procederá dejar constancia de ellos en párrafo aparte. De igual forma habrá de procederse en el caso de que alguno o todos los libros de contabilidad exhibidos no estuvieran legalizados por el Registro Mercantil. Se expondrá también brevemente en este párrafo los procedimientos empleados)................... Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente Dictamen: 4. DICTAMEN Respecto a la prueba solicitada por la parte demandante .................. o .................. demandada informa:

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de forma clara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos de la prueba de la parte que la haya propuesto, en el caso de ser única; de haber prueba de ambas partes, se informará primero sobre la prueba de la demandante y después la de la demandada. Primero. Respecto al punto 1: Segundo. Respecto al punto 2: Enésimo. Respecto al punto ..................: Respecto a la prueba solicitada por la parte demandada informa: De la misma forma que para la prueba de la demandante, en párrafos separados con la misma numeración y en la misma forma se expresará lo que concierna a cada uno de los puntos de la prueba de la demandada, de haberla. Enésimo primero. Respecto al punto 1: Enésimo segundo. Respecto al punto 2: Enésimo .................. Respecto al punto .................. Respecto a la ampliación de prueba solicitada por la parte demandante .................. o .................. demandada informa: En apartados separados siguiendo la misma numeración y en la misma forma se expresará lo que concierna a cada uno de los puntos de la ampliación de prueba de una parte propuesta por la otra. En los casos en que el perito hubiera advertido hechos que pudieran ser constitutivos de delito, deberá dejar constancia de tal circunstancia en el Dictamen, concretamente como último punto de este. El literal para tales casos podría ser: Enésimo .................. Tras lo expuesto y antes de dar por concluido el Dictamen, el auditor, o economista o .................. que suscribe se ve en la obligación de informar que ha advertido hechos que pudieran ser calificados de delictivos, de lo que deja constancia para conocimiento del juzgado a fin de salvar su responsabilidad inherente a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante (art. 460 del Código penal).

Se advierte que en tales casos la referencia a la posible existencia de delito debe utilizarse con verbo en tiempo condicional — .................. pudieran ser calificados delictivos .................. o .................. pudiera darse la existencia de delito ..................—. Nunca en presente, que afirma. Como consecuencia de todo lo expuesto, el auditor, o economista o .................. que suscribe pasa a formular la(s) siguiente(s) 5. CONCLUSIÓN/CONCLUSIONES. (En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el perito haya llegado tras el Dictamen). Primera. Segunda. Párrafo final con el que finaliza el dictamen. El perito que suscribe manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dispone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea

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Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito. Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial y la(s) conclusión(nes) a q ue ha llegado, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado, y que en cumplimento con lo dispuesto por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico y firma digitalizada.

En ausencia de conclusiones, Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado, y que en cumplimento con lo dispuesto por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico y firma digitalizada. No hay conclusiones

(Localidad, fecha y firma) 5.2.

Modelo de informe en causas penales

Difiere solo, como se ha dicho, en el párrafo de cabecera y a las conclusiones que habrán de exponerse siempre. Hoja de identificación: INFORME CORRESPONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN QUERELLA INSTADA .................. o .................. DENUNCIA PRESENTADA .................. POR (parte querellante o denunciante).................. CONTRA (parte querellada o denunciada).................. QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN (juzgado, número y localidad).................., NÚMERO DE AUTOS ... Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera: (Número protocolo)..................

(Año. Opcional)..................

.................., (nombre y apellidos de los peritos actuantes), .................. economistas .................. o .................. titulados mercantiles .................. o .................. empresariales, del Colegio de Economistas de .................. o .................. del Colegio de Titulados mercantiles y empresariales .................., El resto es igual que en los dictámenes en las causas civiles, teniendo en cuenta que en esta jurisdicción son informes, y en todos los casos debe haber conclusiones.

222

5.3.

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Modelo de dictamen de prueba solicitada antes de la interposición del pleito, para su aportación con el escrito de demanda o, ya interpuesto, con la contestación o en otros momentos procesales

Hoja de identificación: Se adaptará a las circunstancias del Dictamen, según corresponda a un Dictamen solicitado por la demandante antes de la interposición del pleito, para su aportación con el escrito de demanda, o por la demandada, para aportarlo a la contestación. Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera: (Número protocolo)..................

(Año)..................

(nombre y apellidos del perito actuante).................. economista .................. o .................. titulado mercantil .................. o .................. empresarial, del Colegio de Economistas de .................., o .................. del Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales .... Alcance: 1. ALCANCE DEL ENCARGO (Párrafo de concreción del encargo) La parte bastante del encargo textualmente dice: (reproducción literal) Antecedentes: También en estos dictámenes podrán incluirse los antecedentes de los hechos que se consideren convenientes. Misma estructura que la del modelo expuesto en capítulo 3, 3.1. Párrafo de indicación de los medios de prueba: 2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA Para la realización del encargo requerido, el firmante ha examinado (exposición detallada de los libros de contabilidad y/o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objeto de examen)................... 3. DICTAMEN (En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de forma clara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos del encargo). Primero. Segundo. Como consecuencia de todo lo expuesto, el auditor .................. o .................. economista .................. o .................. que suscribe pasa a formular la(s) siguiente(s) 4. CONCLUSIÓN(ES) (En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el auditor haya llegado tras el dictamen. De no haber conclusiones se omitirá el párrafo). Primera. Segunda. (Localidad, fecha y firma).

Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial

5.4.

223

Modelo de documento que debe emitirse en prueba pericial contable que incluye auditoría de cuentas

Este documento, como se dijo en el epígrafe 4, solo habrá de poder suscribirlo el auditor de cuentas. El dictamen o informe correspondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría es idéntico a los dictámenes expuestos en los modelos 5.1, 5.2 y 5.3, a los cuales se remite; solo variarán la Hoja de identificación y el apartado de Alcance, en el que deberá hacerse constar la parte de prueba que exija la práctica de auditoría. Hoja de identificación: Se reproduce la correspondiente a la demanda en procedimiento civil: procede ajustarse convenientemente en las otras jurisdicciones en que se omite. DICTAMEN E INFORME DE AUDITORÍA DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA ENTIDAD MERCANTIL .................., CERRADO EL .................., CORRESPONDIENTES A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN JUICIO (clase de juicio).................., INTERPUESTO POR (parte actora).................. CONTRA (parte demandada).................., QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO (clase de juzgado, número y localidad)................... 1. Alcance de la(s) prueba(s) .................. Diga el perito si la contabilidad .................. o .................. las cuentas anuales .................. de la empresa .................. refleja(n) fielmente la situación económica, financiera y patrimonial .................. o .................. la imagen fiel .................. El resto del Dictamen o informe es idéntico que en los anteriores, salvo el apartado relativo al punto de la prueba correspondiente a la auditoría, en el que deberá indicarse: Enésimo. Respecto al punto ..................: Dadas las características de este punto de la prueba pericial contable solicitada, la actuación a que este se contrae consiste en una auditoría de las cuentas anuales del ejercicio .................. En documento aparte consta el correspondiente informe de auditoría de cuentas practicada. A continuación irán las conclusiones, si las hay, el párrafo final o último párrafo y los anexos.

CAPÍTULO 4

Control de calidad de dictámenes e informes

PRÁCTICA

1.

DEL CONTROL DE CALIDAD

Finalizada la prueba, redactado el dictamen o informe, antes de considerarlo definitivamente concluido, es absolutamente necesario que el perito someta a un control de calidad el borrador final. El referido control de calidad pasa por someter el borrador del dictamen o informe a revisión por otro u otros expertos del despacho profesional del perito o que compartan despacho con él. Caso de que el despacho no cuente con otros expertos en contabilidad y economía de empresas, o sea unipersonal, al perito no le queda otra opción que practicar el control de calidad por sí mismo. En cualquier caso, y en especial en los dos referidos en el párrafo anterior, convendría que el perito que se hallase en esa circunstancia llegara a acuerdos puntuales con otros peritos judiciales para someterse los borradores definitivos de los dictámenes e informes para la práctica del control de calidad. No siendo posible pretender alcanzar la perfección absoluta en la emisión de los dictámenes e informes —esto es un desideratum—, lo que debería pretenderse es que los dictámenes e informes salgan del despacho de los peritos con la máxima calidad posible. En este sentido merece destacarse que todo es válido para que los dictámenes e informes salgan del despacho del perito con la calidad requerida. Es recomendable que hasta tanto los dictámenes e informes no hayan superado el control de calidad se haga constar en el dictamen o informe un texto escrito en rojo con carácter de provisionalidad que rece: «Borrador no definitivo, sujeto a cambios». ALCANCE

2.

DEL CONTROL DE CALIDAD

El control de calidad debe alcanzar tanto a los aspectos de fondo, expuestos en la introducción a la segunda parte, como a los de forma. En particular, el control de calidad debe contemplar: •

Enfoque general del dictamen o informe; es decir, el documento en su conjunto.

226

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

•

•

Revisión del texto y de las conclusiones, comprobando que se hayan cumplido todos y cada una de las recomendaciones expuestas en las reglas del epígrafe 2, capítulo 3, Segunda Parte. La revisión debe ser exhaustiva. No es caprichoso decir que ha de ser párrafo a párrafo, palabra por palabra. Sometido el dictamen o informe al exhaustivo control de calidad por otro experto o practicado por el perito por sí mismo, es necesario aún que el perito firmante lo relea de nuevo en su totalidad, ocupando ahora, virtualmente, el lugar del destinatario, y haciendo un esfuerzo de abstracción advierta si lo hallaría comprensible de no ser un experto en economía, contabilidad, fiscalidad y finanzas. Si la respuesta es negativa, si se le plantea la duda de si lo es o no, o de advertir la existencia de partes oscuras o anfibológicas, procederá modificar esas partes o redactar de nuevo el dictamen o informe en su totalidad, aunque, generalmente, no suele ser necesario.

Esto podrá conseguirse sometiéndose al test que se ilustra en el siguiente esquema: Solo cuando el dictamen o informe ha pasado por todas y cada una de las pruebas del test podrá eliminarse la nota «Borrador no definitivo, sujeto a cambios».

Control de calidad de dictámenes e informes

227

CASOS PRÁCTICOS

Los casos que se reproducen a continuación son casos reales en los que existe sentencia. La mayoría corresponden a procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, por proceder de ediciones anteriores del libro. Otros son nuevos. Es posible que existan diferencias en la redacción de los dictámenes e informes reproducidos en los casos, especialmente en los antiguos, con los modelos de informes expuestos en el apartado 3.5 de la Segunda parte. Ello es debido a que tales dictámenes e informes fueron emitidos por sus autores con anterioridad a la preparación de los modelos.

CASO 1.

Demanda interpuesta por una empresa vendedora de ordenadores y material informático contra una compañía de seguros con la que aquella tenía concertada una póliza de seguro de robo, por negarse la compañía a pagar la indemnización tras un robo Ambas partes, la demandante y la demandada, solicitaron cada una prueba pericial contable; la demandante para que la practicara un auditor de cuentas; la demandada por un economista actuario. Esta última solicitó, además, ampliación de la prueba propuesta por la demandante. Siendo las pruebas solicitadas por cada parte distintas, los peritos emitieron su informe por separado. El dictamen del perito de la demandante recogía, además, la ampliación de prueba formulada por la demandada. El dictamen del perito designado por la demandante fue el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo)..................

Año ..................

XXXX, Auditor censor jurado de cuentas, ha sido designado perito en el juicio .................. número (sección ...).................. que se sigue en el juzgado número .................. de .................., en demanda de juicio declarativo de menor cuantía interpuesta por la entidad mercantil T., S.L. contra la Compañía de Seguros B.P.S.R, S.A., para la realización de la prueba pericial contable propuesta por la parte actora en su escrito de 2 de diciembre de 19X4 que fue admitida por el juzgado. Por escrito de 19 de enero de 19X5 la demandada solicitó del juzgado ampliación de la prueba de la actora, que fue admitida por el juzgado, ampliación que se correspondía íntegramente con la prueba formulada por la demandada en su escrito de proposición de prueba de 2 de diciembre de 19X4 que debía ser realizada por un economista actuario. El suscrito perito interpreta que por tratarse de una ampliación de la prueba de la parte actora le incumbe a él la práctica de esta, además de la prueba de la actora para la que ha sido designado, por lo que, independientemente de la prueba que practique el perito por ella propuesto sobre idénticos extremos, ha practicado también la referida ampliación. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba interesada por la actora textualmente dice: «Pericial .................. a) El importe en pesetas, correspondientes a la valoración contable de las mercancías existentes en el domicilio de T., S.L., el día 16 de agosto de 19X3.

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b) La evaluación contable de los gastos ocasionados con motivo de reparaciones urgentes debido al robo sufrido en tal fecha y dicho local comercial. c) La adecuación de los principios contables, aplicados por el perito E.M.F. en su informe de 27/07/X4 (documento núm. 40 de la demanda), así como sus conclusiones». La parte bastante de la ampliación de prueba solicitada por la parte demandada textualmente dice: «Pericial contable, .................. a) Si las facturas emitidas a T.S.L. por el empresario individual J.S.C., que se reseñan, fueron debidamente declaradas fiscalmente tanto por el proveedor como por la entidad cliente: Factura n.º

Fecha

Importe

231

30.06.X3

1.040.750

223

25.06.X3

1.099.975

296

16.07.X3

1.180.475

504

27.09.X3

130.065

345

29.07.X3

1.522.600

332

26.07.X3

3.059.250

315

22.07.X3

3.306.250

368

04.08.X3

1.526.050

b) Si constan practicados los asientos correspondientes a los extractos de las cuentas corrientes de T.S.L. facilitadas al perito, en pago de las facturas reseñadas en el apartado anterior. c) Si se han reseñado tales facturas en los libros oficiales diligenciados en el Registro Mercantil, cuyo testimonio practicado según prueba de libros de comercio 8.ª, de escrito de proposición de prueba, debe ser facilitada al perito. d) Si a la vista del informe pericial emitido por el perito tasador Sr. A.A.C., exprese si está de acuerdo con sus conclusiones. e) Si a la vista del informe emitido por el perito contable Sr. E.M.F., que figura como anexo n.º 28 acompañado al informe de A.A.C., exprese si está de acuerdo con los criterios empleados por el Sr. E.M.F. para la valoración efectuada así como con sus conclusiones, y si todo ello, se adecúa a las normas y principios contenidos en el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1643/90, de 20 de diciembre), así como a usos de los peritos tasadores de seguros, expresando en su caso cuáles son los criterios empleados. f) Efectúe valoración pericial del siniestro objeto de las presentes actuaciones». 2. Documentación examinada Para la práctica de la prueba requerida, el suscrito perito ha examinado la siguiente documentación obrante en autos:

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Informe emitido el 27 de julio de 19X4 por E.M.F., Diplomado en Ciencias empresariales y colegiado del Colegio de Titulados mercantiles y empresariales de .................., acompañado al escrito de interposición de la demanda como documento número 40. Informe emitido por el perito tasador A.A.C. el 3 de noviembre de 19X3, acompañado al escrito de contestación a la demanda como documento número 5. Libros registro de facturas recibidas y emitidas, preceptivos para el registro del IVA, desde el inicio de actividades de la sociedad, el 13 de octubre 19X2, hasta el día del robo, 16 de agosto19X3. Facturas de proveedores correspondientes al período referido en el párrafo anterior. Facturas emitidas a clientes, correspondientes al período referido en los párrafos precedentes. Vista y examinada la expresada documentación, pasa a emitir el siguiente 3. Dictamen Primero. En relación al primer punto —a)— de la prueba de la parte actora, informa: El valor de las mercancías existentes en el domicilio social de T.S.A., calle.................., núms. 14 y 16 bajos, lugar que fue objeto del robo motivo de los presentes autos el día 16 de agosto de 19X3, asciende a 6.018.916 pesetas. La valoración ha sido obtenida sumando todas las facturas de compras a proveedores desde el 13 de octubre de 19X2, fecha de inicio de actividades de la Sociedad, hasta la fecha del robo, el 16 de agosto de 19X3, y restando la valoración a precio de adquisición de todas las mercancías facturadas a clientes entre ambas fechas. La diferencia es precisamente la valoración al coste de los géneros que debía haber en el almacén de la actora el día del siniestro. La referida valoración de las facturas emitidas a clientes a precio coste de adquisición ha sido realizada por muestreo de los valores asignados por el Diplomado en Ciencias empresariales Sr. E.M.F., utilizando para ello su propia documentación de trabajo, a la vez que se verificaban los cálculos por él efectuados, con objeto de dar respuesta al punto c) de la prueba de la actora y al punto e) de la ampliación de prueba de la parte demandada, de las que se deja constancia en el presente documento. Este procedimiento de valoración es el único medio para conocer el valor de los géneros robados y es coherente con la Norma técnica de auditoría 3.2.4.b) del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas (ICAC), del Ministerio de Economía y Hacienda, dispuesta por Resolución de 19 de enero de 1991, modificada por Resolución del ICAC de 1 de diciembre de 19X4, que textualmente dispone: «Para lo no establecido en las normas técnicas publicadas tendrán la consideración de estas los usos o prácticas habituales de los auditores de cuentas, entendidos como los actos reiterados, constantes y generalizados observados por aquellos en el desarrollo de su actividad», y con los procedimientos y técnicas de auditoría de cuentas propuestas en el capítulo 5 del Manual de auditoría del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, en especial en el epígrafe 5.6., apartado A.7., de dicho capítulo, el cual, en síntesis, dispone que para conocer el valor de un inventario en una determinada fecha el procedimiento

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consiste en sumar al inventario inicial el valor de las compras en el período comprendido desde la fecha del mismo hasta la del nuevo inventario y restar el valor de coste de las ventas referidas a dicho período. Según todo ello, el procedimiento empleado para deducir el valor de las existencias a la fecha del siniestro coincide con la técnica de auditoría del Manual de auditoría del Instituto de Censores jurados de cuentas de España y es coherente con la también referida norma técnica 3.2.4.b) del Instituto de Contabilidad y Auditoría (ICAC). La valoración resultante es concordante con la norma 13.ª sobre valoración de existencias, del Plan general de contabilidad español dispuesto por RD 1643/1990, de 20 dediciembre. Segundo. En relación al segundo punto —b)— de la prueba de la parte actora, informa: Los gastos ocasionados con motivo de las reparaciones precisas ascienden a 15,030 pesetas y corresponden a dos facturas, una de M.R., de 21 de agosto 19X3, de 11.040 pesetas, por la colocación de un cristal, y otra de C.R.S.A., de 3.990 pesetas, por un candado. Ambas facturas fueron aportadas a los autos por la actora en el escrito de interposición de la demanda como documentos números 28 y 29. Tercero. En relación al tercer punto —c)— de la prueba de la parte actora, informa: Examinado el informe emitido el 27 de julio 19X4 por el Diplomado en Ciencias empresariales E.M.F., aportado a los autos por la actora con el escrito de interposición de la demanda como documento número 40, se advierte que el principio contable adoptado en la valoración de los materiales existentes en el local de la empresa que fue objeto de robo y del que el E.M.F. deja constancia en la primera página de su informe es el principio de precio de adquisición, que es el que dispone el Plan general de contabilidad español (RD 1643/1990, de 20 de diciembre). El suscrito perito ha verificado los cálculos efectuados por el Sr. E.M.F., según se deja expuesto en el apartado primero del Dictamen, habiendo revisado en primer lugar el valor de las mercancías adquiridas a proveedores, en donde ha hallado los siguientes errores: un exceso de valoración por 229.711 pesetas que corresponde a una factura del proveedor S.S.A., de 25/5/19X3 que, por error, fue registrada dos veces en el libro registro de facturas recibidas (número registro duplicado 243); otro exceso de valoración por 190.605 pesetas, que corresponde a una factura de A.S.A., I.G. (número registro 83), que no corresponde a compra de mercancías. Verificada la valoración a precios de coste de adquisición de los productos vendidos y facturados a clientes sobre una muestra de facturas de venta, el firmante ha hallado un exceso de valoración del coste en una factura del cliente de la actora, la empresa G.S.A., por 300.000 pesetas, registrada en el libro de registro de facturas emitidas con el número 47, habiendo hallado el resto de los valores de coste de la muestra de facturas de venta correctos. Han sido hallados errores de suma en las adquisiciones de mercancías por 154.349 pesetas y en la de las valoraciones a precio de coste de adquisición de las facturas de venta por 97.284 pesetas. Practicados los ajustes procedentes en la valoración del Sr. E.M.F. se ha obtenido la valoración de las mercancías existentes el día del robo que se deja constancia en los apartados primero y noveno del presente Dictamen. En un anexo se deja constancia de los ajustes practicados.

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Cuarto. En relación al primer punto —a)— de la ampliación de prueba solicitada por la demandada, informa: Las facturas emitidas a T.S.L. por el empresario individual D. J.S.C., reseñadas en el escrito de solicitud de ampliación de prueba (véase apartado 1 del presente dictamen) se hallan todas registradas en el libro registro de facturas recibidas de la actora, preceptivo para el registro del IVA, con los números de registro 268, 265, 277, 309, 286, 281, 279, 294, respectivamente. El firmante hace constar que la demandada incurrió en un error al reseñar la factura de este proveedor número 332, de 26/7/19X3, por importe de 3.059.250 pesetas, ya que es de 3.053.250 pesetas. Se ha verificado que el IVA soportado en las referidas facturas se halla incluido en el importe del IVA declarado en la declaración anual del IVA (modelo 390) presentada en la Delegación de Hacienda de .................. el 31 de enero de 19X4. El firmante desconoce si las referidas facturas fueron declaradas fiscalmente por el empresario individual J.S.C. Existe, no obstante, un documento extendido por este proveedor, aportado a los autos junto con el escrito de la actora de proposición de prueba como documento número 45, en el que certifica la emisión por su parte de estas facturas a T.S.L. Quinto. En relación al segundo punto —b)— de la ampliación de prueba solicitada por la demandada, informa: Según información facilitada por F.F.S., Apoderado de la actora, el ordenador con el que procesaban la contabilidad fue también sustraído y con él toda la información grabada en el disco, no pudiendo reconstruirse, razón por la cual no disponen de los libros oficiales de contabilidad, ya que tenían previsto legalizar los listados encuadernados obtenidos del ordenador en la forma que autoriza el artículo 27.2 del vigente Código de Comercio, modificado por la Ley 19/1989, de 25 de julio. Sexto. En relación al tercer punto —c)— de la ampliación de prueba solicitada por la demandada, informa: Por el motivo expuesto en el epígrafe anterior, el suscrito perito no ha podido realizar la verificación que se solicita en la prueba. Séptimo. En relación al cuarto punto —d)— de la ampliación de prueba solicitada por la demandada, el suscrito perito debe advertir que el perito tasador Sr. A.A.C. no llega a emitir en su informe ninguna conclusión; en su consecuencia, si bien cabría limitarse a este hecho para dar una respuesta negativa a este punto de la ampliación de prueba, sin embargo, interpretando que la demandada entiende por «conclusiones» las opiniones vertidas por el Sr. A. en los apartados III y IV de su informe, pasa a informar de lo siguiente: El perito Sr. A.A.C. dice en el apartado III.1.A de su informe que el material sustraído se acredita mediante el aporte de facturas solamente de dos proveedores: S.S.L. y el empresario individual J.S.C.; esa afirmación no es cierta, ya que las facturas con las que se acreditan los valores del material sustraído, relacionado en la lista confeccionada por la actora y aportado con el escrito de interposición de la demanda como documento número 12, corresponden a los siguientes proveedores: S.S.L.; J.S.C.; T.C.S.A. y

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C.E.S.A., por cuyo motivo las cantidades que dicho perito tasador hace constar en el referido apartado III.1.A, asignadas a S.S.L. y a J.S.C., no son correctas. El suscrito perito ha cuidado de averiguar el motivo por el cual T.S.L. adquirió en los meses de junio y julio y primeros quince días de agosto cantidades importantes de géneros, habiendo sido informado por el Apoderado de T.S.L., Sr. F.F.S., que, habiendo decidido incrementar a partir de setiembre de 19X3 la actividad de montaje y posterior venta de ordenadores que ya venían realizando, adquirieron partidas importantes de géneros ya desde finales de junio y en el mes de julio y primeros quince días de agosto de 19X3 para disponer de los materiales precisos en septiembre, al reinicio de las actividades después de las vacaciones; para poder atender el incremento de demanda que preveían habría de registrarse con la nueva orientación del negocio. El firmante ha verificado que a partir del mes de junio de 19X3 y hasta la fecha del robo existen efectivamente compras de importancia a los siguientes proveedores: P.C.I.S.A.; T.C.S.A.; J.S.C.; S.S.L. y C.E.S.A.; que tales compras están amparadas por las correspondientes facturas de dichos proveedores; que tales facturas se hallan registradas en el libro registro de facturas recibidas a efectos de control del IVA obrante en los autos; que las facturas se hallan incluidas en el importe declarado en el Resumen anual del IVA del ejercicio 19X3 (mod. 390), presentado en la Delegación de Hacienda de .................. el 31 de enero de 19X4 y aportado también a los autos, tras todo lo cual no entra a enjuiciar las manifestaciones del Sr. F.S., dejando solo constancia de la documentación verificada en relación a las manifestaciones del Apoderado de la actora a meros efectos informativos. Respecto al comentario sobre el material de oficina sustraído vertido en el apartado III.1.B. del informe del Sr. A., el suscrito perito no se pronuncia por no tener evidencia suficiente sobre su existencia, si bien se remite sobre este punto a lo expuesto en el apartado décimo del presente Dictamen. Respecto a lo expuesto en el apartado III.2 del informe del Sr. A.A.C., manifiesta que es cierto, que las facturas de J.S.C. no están emitidas en papel con membrete impreso sino que están impresas, incluido el membrete, en ordenador, procedimiento que el firmante asegura no es singular ya que lo ha visto utilizar muchas veces por pequeñas empresas y empresarios individuales que no se han preocupado de disponer de facturas impresas por imprentas y que utilizan para tales fines la propia impresora del ordenador que les permite listarlas en papel continuo en blanco que resulta siempre más económico. Es cierto también que las facturas del Sr. J.S.C. núms. 332 y 315, de 26 y 22 de julio de 19X3, de 3.053.250 pesetas y 3.306.250 pesetas, respectivamente, constan como pagadas al contado, circunstancia que no ha podido verificar por inexistencia de contabilidad por el motivo expuesto en el apartado quinto del presente dictamen. Respecto a lo expuesto en el apartado III.3.A, manifiesta que es cierto que los libros registro de facturas recibidas y facturas emitidas no están diligenciados por el Ministerio de Hacienda, sobre lo cual debe informar que el diligenciado de tales libros por Hacienda no es en absoluto preceptivo según la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre el valor añadido.

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Respecto a lo expuesto en el apartado III.3.B y III.3.E, de su informe, sobre cuantías de compras, el suscrito perito se remite a lo manifestado en el párrafo tercero del punto séptimo del presente Dictamen. Respecto a lo expuesto en los apartados III.3.C y III.3.D de su informe, sobre cuantías de ventas, el suscrito perito no se pronuncia. Respecto a las manifestaciones expuestas en el apartado III.4 y también en III.3.B y III.3.C, el firmante no se pronuncia puesto que no es el perito el llamado a enjuiciar las acciones presuntamente dolosas del litigante en el pleito. Respecto a lo expuesto en el apartado IV el suscrito perito asevera que el procedimiento utilizado por el Diplomado en Ciencias empresariales Sr. E.M.F., además de ser el procedimiento idóneo para valorar inventarios de existencias, según se ha dejado expuesto en el apartado primero del presente Dictamen, es el único procedimiento para su cómputo en el caso de estos autos. Este procedimiento es, como asimismo se expone en el referido apartado primero, concordante con los procedimientos y técnicas de auditoría de cuentas utilizados por los auditores. Es acertada la observación del Sr. A. sobre que este método no es seguido jamás por los peritos tasadores de seguros, ya que no es un procedimiento para tasar daños sino de auditoría y para cómputo de valoraciones de existencias que los peritos tasadores no tienen por qué emplear, ya que sus funciones son exclusivamente las de tasar daños dentro del exclusivo ámbito de las funciones previstas por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de julio de 1986, en su artículo 4.º, reproducido en el párrafo trece de este mismo apartado, relativo a las funciones de los peritos tasadores de seguros, excepto en los casos en que la valoración de daños es de la competencia de otros profesionales, cual es el caso de estos autos. En consecuencia el perito tasador Sr. A.C. no está autorizado para enjuiciar procedimientos de trabajo que no pertenecen a su profesión. Los cálculos realizados por el Sr. M.F. fueron realizados con base en las facturas registradas en los libros registro de facturas recibidas y emitidas, no diligenciados, confeccionados a efectos del control del IVA. Todas las inscripciones en dichos libros están amparadas en las facturas recibidas de los proveedores por las compras a ellos realizadas y en las facturas emitidas a clientes por las ventas efectuadas, todas las cuales constan, además, aportadas a los autos. Las manifestaciones vertidas por el Sr. A.A.C. en el apartado IV.c) de su informe no son ciertas, como tampoco lo es que el procedimiento sea, utilizando las propias frase del Sr. A.A.C., una simple «cuenta de la vieja», ni que sea «absolutamente poco o nada riguroso técnicamente», ni que su utilización «siempre ofrece resultados aleatorios». Con tales manifestaciones el Sr. A.A.C. revela su total desconocimiento de las técnicas de auditoría. Categóricamente puede afirmarse que sí es posible recalcular las facturas de venta a su valor de coste, viendo la correlación entre los productos constantes en las facturas de venta con los que constan en las facturas de compra y recalculando en aquellas el coste de adquisición de los productos de cada factura emitida. No se niega que este procedimiento resulta sumamente engorroso y que supone un gran trabajo de cálculo pero que en el caso de T.S.L., en que el número de facturas de ventas y el de compras no eran excesivamente elevados, ya que en el período comprendido entre el 13/10/1992 y el

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16/8/19X3 solo existen 295 facturas de compras y 275 facturas de ventas, el Sr. M. pudo perfectamente, como hizo, recalcular sin demasiado esfuerzo todas las facturas de venta a su precio de coste de adquisición. El suscrito perito, para cumplimentar el punto c) de la prueba propuesta por la actora, ha debido verificar los cálculos efectuados por el Sr. M., utilizando procedimientos estadísticos de auditoría, de todo lo cual deja cumplida respuesta en el epígrafe tercero del presente Dictamen. Por todo lo expuesto el suscrito perito manifiesta su total desacuerdo con el informe del perito tasador Sr. A.A.C. El Sr. A. no llega a conclusión alguna, dejando sin cumplimentar lo dispuesto por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de julio de 1986 en su artículo 4.º, relativo a las funciones de los peritos tasadores de seguros, entre las cuales está la valoración de los daños y la indemnización, el cual textualmente dispone: «Art. 4.º Funciones. Corresponde a los peritos tasadores de seguros el asesoramiento técnico-profesional a los asegurados, .................., la valoración de los daños, la apreciación de las demás circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización..................». Octavo. En relación al quinto punto —e)— de la ampliación de prueba solicitada por la demandada, informa: El suscrito perito está totalmente de acuerdo con el procedimiento empleado por el Diplomado en Ciencias empresariales Sr. E.M.F., por cuanto, aun sin ser auditor de cuentas, utilizó para la valoración procedimientos y técnicas empleados por los auditores. En cuanto a su valoración, cabe afirmar que el Sr. E.M.F. aplicó las normas y principios contables contenidos en el Plan General de contabilidad español dispuesto por RD 1643/1990, de 20 de diciembre, en concreto el principio de precio de adquisición. En cuanto a si se cumplieron los usos de los peritos tasadores de seguros, el firmante manifiesta que el Diplomado Sr. E.M.F. no es perito tasador de seguros; la intervención en las valoraciones de profesionales distintos a los peritos tasadores de seguros está prevista en la antes citada Orden de 10 de julio de 1986, que en su artículo 4.º dispone: «Art. 4.º Funciones. Corresponde a los peritos tasadores de seguros .................. sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros profesionales por su propia normativa con rango legal o reglamentario». Está pues claro que la referida disposición legal está contemplando los casos en que para la valoración de siniestros deban intervenir otros profesionales distintos de los peritos tasadores o más cualificados, cual es el caso de la valoración objeto de autos, para la cual la actora solicitó, acertadamente, los servicios de un Diplomado en Ciencias empresariales, cuyas funciones se hallan reguladas por el Real Decreto 871/1977, de 26 de abril, por el que se aprueba el Estatuto de Economistas, Profesores y Peritos mercantiles, que alcanza también a los Diplomados y Licenciados en Ciencias empresariales, regulado, para la provincia de Barcelona, por la Resolució del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya de 27 de enero de 1992, sobre el Estatut del Col•legi de Titulats Mercantils i Empresarials de Barcelona, Título II, capítulo 1.º, art. 6.b). Noveno. En relación al punto sexto y último —f)— de la prueba de la parte demandada, informa: Si bien el suscrito perito está de acuerdo, como ha dejado dicho, con el procedimiento empleado por el Sr. E.M.F. en la determinación del valor de los géneros sus-

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traídos, no lo está en cuanto al valor obtenido de dichos bienes. Efectuados por el firmante los cálculos por idéntico procedimiento que el empleado por el Sr. E.M.F., ha obtenido una valoración de 6.018.916 pesetas. La diferencia con la valoración del Sr. E.M.F. la ha dejado expuesta en el apartado tercero del presente Dictamen, al que se remite. Décimo. El suscrito perito no ha podido verificar el valor de la maquinaria, material de oficina y dinero efectivo sustraídos que la actora ha valorado en 422.310 pesetas. No obstante debe advertir que de la relación valorada preparada por la actora y aportada a los autos con el escrito de interposición de la demanda como documento número 12 debe reducirse en todo caso en 243.500 pesetas, correspondientes a un ordenador 486 50 Mhz. 120 mb, valorado en 113.700 pesetas; un monitor color 0,28, valorado en 26.000 pesetas, y una impresora marca .................., valorada en 103.800 pesetas, cuyo valor se halla incluido en la valoración de las mercancías adquiridas a proveedores e incluido en el de los géneros existentes el 16/8/X3. El firmante no ha podido verificar si el fax 120, constante en dicha relación, valorado en 57.250 pesetas, se halla también incluido en la valoración de las mercancías adquiridas a proveedores y, en consecuencia, en el valor total de los géneros robados. Expuesto lo que antecede, el suscrito perito pasa a formular las siguientes: 4. Conclusiones Primera. El valor total de las mercancías existentes el 16 de agosto de 19X3, día en que se produjo el robo, calculado en la forma expuesta en el Dictamen, es de 6.018.916 pesetas. Segunda. El suscrito perito no ha podido verificar la existencia del material de oficina y dinero sustraídos que la actora valora en 422.310; sin embargo, por los motivos expuestos en el apartado Décimo del Dictamen, en todo caso deben excluirse las máquinas allí citadas que ascienden a 300.750 pesetas, resultando un valor por tal concepto de 121.560 pesetas, sobre el cual el suscrito perito no puede pronunciarse por ausencia de la evidencia necesaria de su existencia. Este es el Dictamen que emite el suscrito perito y las Conclusiones a que ha llegado según su leal saber y entender, de los que deja constancia en el presente documento que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. (localidad).................. (fecha)................... Firma del auditor

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Anexo único Cómputo del valor de las mercancías en existencia el día del robo, 16/8/19X3. Valor mercancías adquiridas al costo Cifras según informe Sr. E.M.F. (1)

35.369.805

Valor de coste Valor existenmercancías ven- cias mercancías al 16/8/X3 didas -20.482.431

5.887.374

Ajustes. Factura de S.S.L., de 25/5/X3 duplicada en el libro registro de facturas recibidas (fra. n.º 243) (2)

-229.711

-229.711

Factura de A.S.A., de 17/12/92, que no procede incluir por no corresponder a compra de mercancías (fra. n.º 83) (3)

-190.605

-190.605

Error valoración al coste de la factura del cliente G.S.A. de 12/1/X3 (fra. n.º 47) (4)

+300.000

+300.000

-420.316

+300.000

-120.316

Cifras ajustadas (6) = (1) - (5)

34.949.489

-29.182.431

5.767.058

Cifras obtenidas de la pericial (7)

35.103.838

-29.084.922

6.018.916

+154.349

+97.509

+251.858

Total ajustes (5) = (2) + (3) + (4)

Diferencia (8) = (7) - (6)

Facturas T.S.L. registradas en el libro registro de facturas emitidas. 4.º trimestre 19X2 y 1.er trimestre 19X3

12.831.221 ptas.

2.º trimestre 19X3

3.575.835 “

3.er trimestre 19X3

19.646.228 “

4.º trimestre 19X3

703.269 “

subtotal 4.º trimestre 19X4. Factura Canarias Total

36.756.553 ptas. 2.600.926 “ 39.357.479 ptas.

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Base imponible del IVA declarado en la declaración anual del IVA (mod. 390, p. 2) Diferencia con la cifra deducida del libro registro de facturas emitidas

Cifra de ventas declarada en la declaración del Impuesto de sociedades del ejercicio 19X3

36.756.213 ptas. 340 “

39.357.479 ptas.

CASO 2.

Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una cooperativa fabricante de juguetes, con reconvención por parte de esta última Prueba interesada por la demandada, consistente en verificar la corrección de las contabilizaciones en la cuenta a nombre de la actora en la contabilidad de aquella y sobre la corrección de provisionar saldos de dudoso cobro, prueba ampliada por la actora en la verificación de determinados asientos contables y otras comprobaciones. El auditor perito verificó las cuentas de ambas sociedades en sus respectivas contabilidades. El dictamen del auditor perito designado fue el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo)..................

Año ..................

X.X., Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., designado perito en el juicio declarativo de menor cuantía número .................. que se sigue en el juzgado de 1.ª Instancia número .................. de .................., instado por la entidad mercantil L, S.L. contra C.S.I.J., S.C.L., con reconvención por parte de esta, para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por la demandada y ampliada por la actora, admitida por el juzgado, constante en autos, pasa a emitir el Dictamen relativo a la prueba solicitada. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba de la parte demandada textualmente dice: «Pericial contable, consistente en que, por un solo perito, auditor de cuentas, se emita informe sobre el siguiente objeto: Si los movimientos consistentes en apuntes al debe y haber que se contienen en la ficha contable aportada a la contestación a la demanda y reconvención como doc. n.º 158, compuesto de doce hojas y que contiene la cuenta n.º 43000000904 referida a L, S.L. son correctos desde el punto de vista técnico-contable. Además, deberá confirmar los siguientes extremos: 1) Si es cierto que la cuenta contiene en su primera hoja tres únicos movimientos al debe que arrojan un saldo de 912.700 ptas. a fecha 31.12.X1, cuyo saldo sirve de arranque a la segunda hoja y posteriores, cuyos movimientos se inician el 2.7.X2 y siguen ininterrumpidamente hasta el 30.3.X4. 2) Si los apuntes contables que aparecen en las hojas n.º 2 a 12, ambas inclusive, se corresponden con otros tantos documentos que se acompañan al escrito de demanda como doc. n.º 159 a 463, cuyos apuntes llevan un número manuscrito junto a los mismos (del 1 al 321) que se corresponde con el que aparece en la parte derecha y debajo del número del

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documento propiamente dicho, ejemplo: doc. n.º 159-1, 160-2, etc., explicando si los apuntes contables producidos son coherentes con el contenido de los documentos que les sirven de soporte. 3) Si con fecha 2.1.X3 hay reflejado un apunte al haber de 13.774.126 ptas. bajo el concepto "S/Fra. Comisiones 1040" del que no aparece el doc. correspondiente en su sitio, es decir entre los doc. 251/X2 y 252/X4, porque figura aportado como doc. n.º 93 de nuestro escrito (o sea, es el doc. n.º 93 de orden general y n.º 94 de apunte contable). 4) Si con fecha 30.11.X3 hay reflejado un apunte al haber de 15,405.773 ptas. bajo el concepto "Comisiones Oper. Importac. 94", que no tiene soporte documental alguno. 5) Si en ambos casos, es decir en los mencionados en los apartados 3 y 4 anteriores, los dos apuntes practicados eran al haber de L., S.L., es decir, si reducían el saldo adeudado al proveedor. 6) Si con fecha 31.12.X3 hay reflejado un apunte al haber de 7.808.843 ptas. bajo el concepto "Traspaso a dudoso cobro" que redujo el saldo adeudado por L., S.L. a C, S.L. de 18.853.070 ptas. a 11.044.227 ptas.; y cuyo apunte no tiene soporte documental. 7) Si el hecho de efectuar el apunte a que se refiere el apartado anterior significa que la cantidad de 7.808.843 ptas. está efectivamente pagada por el cliente a que se refiere la cuenta o, por el contrario, significa que el proveedor-acreedor considera prudente provisionar esta cantidad en su balance con el fin de adoptar medidas de precaución ante eventuales fallidos o incobrables, o por causa de reducir sus saldos negativos al final del ejercicio mediante este artificio contable. En suma, si con arreglo a la práctica contable el hecho de que determinado saldo sea trasladado a una cuenta "de dudoso cobro" significa que, posteriormente, no pueda volver a integrar el saldo adeudado por el cliente si el acreedor lo considera susceptible de cobro o reclamación por cualquier vía».

La parte bastante de la prueba de la parte actora textualmente dice: «Que conferido traslado del escrito solicitando prueba pericial, esta parte estima que la prueba pericial propuesta por el litigante adverso debe ampliarse a otros extremos cuyo esclarecimiento resulta indispensable para fallar con acierto el actual juicio. Estos extremos son los siguientes: 1.º Emita dictamen sobre si el documento n.º 158 aportado por la adversa es correcto desde el punto de vista técnico contable, compruebe la documentación de la sociedad y emita dictamen sobre si dicha cuenta se corresponde con la que figura en los libros oficiales de comercio que, debidamente sellados por el Registro Mercantil, tiene la obligación de llevar la Sociedad. 2.º Emita dictamen sobre si el asiento n.º 92 del documento n.º 158 al debe negativo de 1.088.067 ptas. corresponde a un abono efectuado a L., S.L. y, en su caso compruebe soporte documental de este y emita informe sobre dicho asiento. 3.º En cuanto al asiento reflejado en el haber de 31/12/X3 de 7.808.843 ptas. a saldo de dudoso cobro, no es más cierto que se trata de un abono motivado por las mismas circunstancias que el asiento de 1.088.067 ptas. de fecha 30/12/X2. 4.º En cuanto a la aclaración del extremo solicitada en el punto siete por la demandada, emita dictamen el perito, indicando si no sería más cierto que una práctica contable como la expuesta en dicho apartado tuviera como única finalidad reducir la base imponible de la Sociedad y falsear por consiguiente la declaración del Impuesto de sociedades para dicho ejercicio, dado que está claramente establecido los motivos y circunstancias para dotar la

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cuenta de saldos de dudoso cobro, no dándose en el presente supuesto ninguno de los condicionantes para ello. 5.º Compruebe los libros de comercio de L., S.L. y emita dictamen sobre el saldo de la cuenta con C, S.L. Dicha prueba deberá ser practicada por un solo perito, auditor de cuentas».

2. Documentación examinada Para la práctica de la prueba requerida, el firmante ha examinado la siguiente documentación: Libros de contabilidad de C.S.I.J., S.C.L. legalizados por el Registro Mercantil de .................. Libros de contabilidad de L., L., legalizados por el Registro Mercantil de Barcelona. Cuenta corriente número 43000000904, correspondiente a la cuenta cliente, abierta a nombre de L., S.L., en la contabilidad de C.S.I.J., S.C.L., cuya copia fue aportada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención con el número de referencia 158, constantes en los autos. Documentación soporte de los apuntes de la cuenta número 43000000904, aportados por la demandada con los números de referencia 159 a 463, constantes en los autos. Cuenta corriente número 40000000458, correspondiente a la cuenta proveedor, abierta a nombre de L., S.L. en la contabilidad de C.S.I.J., S.C.L., cuya copia fue aportada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención con el número de referencia 1, constantes en los autos. Cuentas corrientes número 4070000 y 4001037, correspondientes a la cuenta proveedor, abierta a nombre de C.C.S.I.J., S.C.L. en la contabilidad de L., S. L. Cuenta corriente número 4309030, correspondiente a la cuenta cliente, abierta a nombre de C.S.I.J., S.C.L. en la contabilidad de L, S. L. Documentaciones constantes en los autos que han sido consideradas de interés examinar a los efectos de la prueba solicitada. Vista y examinada la documentación de referencia, el suscrito perito pasa a emitir el siguiente 3. Dictamen En el presente dictamen las sociedades L., S.L. y C.S.I.J., S.C.L., actora y demandada y a la vez demandante reconvencional, se denominan por L. y C, respectivamente. Respecto a la prueba propuesta por la parte demandada, informa: Primero. Respecto al primer punto: Los movimientos inscritos en el debe y en el haber de la cuenta corriente número 43000000904, correspondiente a la cuenta cliente abierta a nombre de L. en la contabilidad de C, constituida por doce hojas, aportada con el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, identificado como documento n.º 158, se advierten correctos según la operativa contable excepto dos apuntes, contabilizados uno el 30/11/X3, por importe de 15,405.773 pesetas, por el concepto de «Comisiones operac. importac.» y otro contabilizado el 31/12/X3, por importe de 7.808.843 pesetas, por el concepto de «Traspaso a dudoso cobro», de los cuales no existe soporte documental, por lo que, dada la cuantía de ambos apuntes, siendo, precisamente, los de mayor

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

importancia de los varios que motivan la no coincidencia entre los saldos de las cuentas de la actora y la demandada, según se deja expuesto en el apartado Decimocuarto del Dictamen, se consideran ambos incorrectos, según la citada operativa contable que exige que de todos los apuntes contabilizados en libros exista soporte documental, sin excepción. Del primer apunte, correspondiente a comisiones devengadas por L., procedía haberse contabilizado en razón a una factura de esta. Del segundo apunte, relativo al traspaso a una cuenta de dudoso cobro, requiere la existencia de un documento firmado por el administrador de la empresa autorizando el traspaso y su contabilización. Segundo. Respecto al extremo referenciado con el número 1, informa: Es cierto que la cuenta refleja en su primera hoja tres únicos movimientos con fecha 31/12/19X1, por importes de 13.059 pesetas, 837.850 pesetas y 61.791 pesetas, que totalizan el importe del saldo a fin de 19X1 y que asciende a 912.700 pesetas que consta como saldo de apertura del año 19X2 y como tal consta en la segunda hoja de la cuenta corriente, desarrollándose la cuenta a partir de este saldo, cuyos movimientos se inician el 2/7/19X2 y siguen, ininterrumpidamente hasta el 30/3/19X4. Tercero. Respecto al extremo referenciado con el número 2, informa: Los apuntes contabilizados en las hojas 2 a 12, ambas inclusive, de la referida cuenta corriente 43000000904, se corresponden con los documentos aportados a los autos con el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, identificados como documentos n.º 159 a 463. Los referidos apuntes se hallan, además, identificados en las hojas de cuenta corriente con un número escrito a mano que coincide con el inscrito en los citados documentos en la parte inferior derecha de cada uno de ellos y que van del 1 al 321. Los referidos documentos constituyen el soporte documental de los apuntes constantes en la cuenta, con la excepción expuesta en el apartado primero del Dictamen. Cuarto. Respecto al extremo referenciado con el número 3, informa: El día 2/1/19X3 consta contabilizado en las varias veces citada cuenta 43000000904 de la contabilidad de C un apunte en el haber, por importe de 13.774.126 pesetas, por el concepto de «S/fra. comisiones 1040», cuyo documento se halla aportado a los autos con el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, referenciado como documento n.º 93 y corresponde a la factura de L. de diciembre 19X2, según indica en la columna «Descripción» a «Fra. gestiones de importación». Esta factura consta contabilizada por L. en la cuenta 4070000 C cuenta proveedor en 31/12/19X2. Quinto. Respecto al extremo referenciado con el número 4, informa: El día 30/11/19X3 consta contabilizado en la cuenta 43000000904 de la contabilidad de C un apunte en el haber, por importe de 15,405.773 pesetas, por el concepto de «Comisiones operac. importac. X3». Según se ha dejado expuesto en el apartado primero del Dictamen, de este apunte no hay soporte documental. Sin embargo, el documento soporte de esta operación es una factura extendida por L. a C con fecha 29 de diciembre 19X4, por idéntico concepto que la referida en el apartado anterior: Fra. gestiones importación año 19X3», por importe de 26.680.000 pesetas. Esta factura consta contabilizada por L. en la cuenta 4309030 C, cuenta cliente, con fecha 29 de diciembre 19X4 y es, como ya se indica en el referido apartado primero, uno de los

Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ...

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apuntes que motivan la no coincidencia entre las cuentas de la actora y la demandada, según se expone en el apartado Decimocuarto. Sexto. Respecto al extremo referenciado con el número 5, informa: El apunte de 13.774.126 pesetas, contabilizado en la cuenta corriente número 43000000904, correspondiente a la cuenta cliente abierta a nombre de L. en la contabilidad de C, referido en el apartado cuarto del presente Dictamen, se halla acreditado, es decir, como se ha dejado indicado, contabilizado en el haber de la cuenta, en la fecha allí indicada, 2/1/19X3, rebajando el saldo deudor en aquella fecha, 16.453.814 pesetas, dejándolo reducido a 2.679.688 pesetas. Asimismo, el apunte de 15,405.773 pesetas, referido en los apartados primero y quinto del presente Dictamen, se halla acreditado en la misma cuenta, en la fecha indicada, 30/11/19X3, es decir, contabilizado en el haber, rebajando el saldo en aquella fecha, 13.752.349 pesetas, pasando a ser de deudor a acreedor en 1.653.424 pesetas. Séptimo. Respecto al extremo referenciado con el número 6, informa: El día 31/12/19X3 consta contabilizado un apunte en el haber de la referida cuenta número 43000000904, por importe de 7.808.843 pesetas, por el concepto de «Traspaso a dudoso cobro», como se ha dejado expuesto en el apartado primero del Dictamen sin soporte documental, que redujo el saldo deudor de la cuenta de 18.853.070 pesetas a 11.044.227 pesetas. Octavo. Respecto al extremo referenciado con el número 7, informa: El hecho de acreditar en el haber de una cuenta deudora de un cliente u otro deudor, por considerarla de dudoso cobro, el saldo de realizabilidad incierta por traspaso a una cuenta de título «Créditos dudoso cobro» o similar, no significa que el deudor lo haya pagado, lo cual ya se deduce del propio concepto del traspaso, ni que con motivo del traspaso a la referida cuenta el acreedor no deba efectuar cuantas acciones judiciales o extrajuidiciales considere necesarias para conseguir cobrar del deudor en mora. Con el traspaso del saldo dudoso a la referida cuenta de «Créditos dudoso cobro», en la práctica contable ya no se vuelve a trasladar a la cuenta de cliente ordinario, como indica el referenciado extremo, sino que permanece en la referida cuenta de dudoso cobro con tal calificación. Este traspaso no supone ningún artificio contable, sino que, por el contrario, obedece al cumplimiento de un principio de contabilidad, de acuerdo con lo que establece el Plan general de contabilidad español. Respecto a la conveniencia de provisionar los saldos de dudosa realizabilidad, el suscrito perito se remite a lo expuesto en el apartado duodécimo del Dictamen. Respecto a la prueba de la parte actora, informa: Noveno. Respecto al extremo referenciado con el número 1: Según se informa en el apartado primero del Dictamen, los apuntes contables contabilizados en el debe y en el haber de la cuenta corriente número 43000000904, correspondiente a la cuenta cliente abierta a nombre de L. en la contabilidad de C, constituida por doce hojas, aportada con el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, identificado como documento n.º 158, han sido realizados siguiendo las prácticas contables y, en su consecuencia, son correctos según la operativa

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

técnico Contable, con la excepción expuesta en el citado apartado primero del Dictamen. Examinados los libros de contabilidad de la compañía C, constituidos por listados de ordenador, están legalizados no por el Registro Mercantil sino por la Direcció General d’Ocupació i Cooperació – Registro de cooperativas, de la Conselleria de Treball i Afers Socials de la Generalitat Valenciana, como es preceptivo para este tipo de entidades y se advierte reúnen todos los requisitos formales que dispone el vigente Código de comercio. En dichos libros el suscrito perito ha verificado lo siguiente: 1, la referida cuenta corriente es una subcuenta de la cuenta general 430. Clientes; 2, la cuenta corriente 43000000904 – L.L., se halla relacionada en los balances de comprobación con sumas y saldos de fin de los ejercicios 19C1, 19X2, 19X3 y 19X4, cerrados el 31 de diciembre; 3, el saldo de la cuenta de mayor 430. Clientes, dentro del que se halla incluida la referida cuenta 43000000904, son los que constan en los balances de fin de los citados ejercicios constitutivos de las cuentas anuales de dichos ejercicios; 4, los referidos saldos están incluidos en los asientos de cierre y apertura de libros en el libro Diario de cada uno de los citados ejercicios. Décimo. Respecto al extremo referenciado con el número 2: El apunte de 1.088.067 pesetas, contabilizado el 31/12/19X2 en negativo en el debe de la cuenta 43000000904, corresponde a una factura emitida por C a L. que por ser negativa se trata de un abono, motivo de su anotación en el debe de la cuenta con signo negativo. Verificado el apunte contable con la correspondiente factura, una anotación en ella indica que corresponde a «Diferencias entrega Vasco X», indicando, además, que corresponden a: «albarán 30574, de fecha 30-12-X2». En las columnas «Descripción», «Cantidad», «Precio», «% dto» e «Importe» consta el detalle de los artículos (juguetes), la cantidad con signo negativo, el precio unitario, el porcentaje de descuento aplicado y el importe, también con signo negativo, respectivamente. Esta factura de abono consta en los autos. Undécimo. Respecto al extremo referenciado con el número 3: El apunte acreditado en el haber de la varias veces citada cuenta corriente 43000000904 – L. cuenta cliente, de importe 7.808.843 pesetas, no corresponde a ningún abono sino que es un apunte de traspaso a la cuenta 43500000904 abierta en la contabilidad de C a nombre de L., cuenta de dudoso cobro, subcuenta de la cuenta principal (mayor) 435 – Clientes de dudoso cobro. Duodécimo. Respecto al extremo referenciado con el número 4: Como principio de valoración de las cuentas a cobrar subsiste el criterio del valor neto de realización, calculado por aplicación de las reducciones estimadas sobre el valor nominal de los créditos. Una de las circunstancias que mayor incidencia tiene en la reducción del valor de los saldos de las cuentas a cobrar es la posible insolvencia de los deudores. El tratamiento contable de las insolvencias se concreta en un reconocimiento a posteriori de las pérdidas cuando el saldo resultó ser definitiva e indubitablemente incobrable o, alternativamente, en la constitución de una provisión, motivada por una situación de hecho o calculada

Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ...

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antes de que esta se presente, en previsión de posibles insolvencias genéricas de las cuentas a cobrar. La primera de las opciones apuntadas no se considera aceptable según los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados por hallarse en contradicción con el principio de prudencia valorativa. No es considerado correcto esperar a la calificación definitiva de los saldos como incobrables por cuanto en la práctica suele transcurrir mucho tiempo desde que la deuda ha vencido hasta la situación de insolvencia definitiva del deudor; de otra parte la falta de cobro no va unida a situaciones jurídicas concretas de insolvencia, por lo que el riesgo estimado debe plasmarse contablemente desde que este surge, aun cuando no exista una situación de insolvencia definitiva y determinada. Como consecuencia de lo expuesto, los principios de contabilidad disponen la separación de los créditos de realizabilidad incierta de los créditos considerados realizables, traspasando los primeros a una cuenta, la 435, de título «Clientes dudoso cobro» y constituyendo paralelamente provisiones para cubrir los riesgos por insolvencias que permitan presentar adecuadamente el valor neto de realización de las cuentas a cobrar. La aplicación del principio contable de prudencia valorativa a estas situaciones supone la imputación como pérdida las dotaciones a las provisiones por insolvencias en el ejercicio en que se efectúen tales dotaciones. Las dotaciones para cobertura del riesgo de insolvencias de deudores se hallan reconocidas como deducibles por el Impuesto de sociedades (Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de sociedades. Artículo 12. Correcciones de valor. Pérdidas de valor de los elementos patrimoniales). Según todo lo expuesto, no es cierto, como aduce la actora en el extremo 4.º de la prueba solicitada, que el provisionar las cuentas de dudosa realizabilidad tenga como única finalidad reducir la base imponible del Impuesto de sociedades, falseando con ello la liquidación del impuesto. El suscrito perito considera oportuno hacer constar que, al margen de todo lo expuesto en los anteriores párrafos del presente apartado, no deja de causar extrañeza la dotación practicada por C para la provisión de créditos de dudoso cobro por una cantidad que no se corresponde con el saldo adeudado por L., como hubiera sido lo normal según el principio de prudencia valorativa antes apuntados. Decimotercero. Respecto al extremo referenciado con el número 5, informa: En los libros de contabilidad de L. el suscrito perito ha verificado lo siguiente: 1, la cuenta corriente 4070000 correspondiente a la cuenta proveedor abierta a nombre de C en la contabilidad de L., es una subcuenta de la cuenta principal (mayor) 407. Proveedores; 2, en 31 de diciembre de 19X2, el saldo de la cuenta 4070000. C, cuenta proveedor, fue traspasado a una nueva cuenta abierta a nombre de C con el número de código 4001037, de la cuenta 400 Proveedores; 3, las referidas cuentas 4070000 y, a partir del 31/12/19X2, la 4001037, se hallan relacionadas con sus respectivos saldos en los balances de sumas y saldos de los ejercicios 19X2, 19X3 y 19X4; 4, La cuenta corriente 4309030 correspondiente a la cuenta cliente abierta a nombre de C en la contabilidad de L., es una subcuenta de la cuenta principal (mayor) 430 Clientes. 5, el

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saldo de las cuentas principales (mayor) 407 y 400 Proveedores y 430 Clientes, a fin de los indicados ejercicios, son los que constan en los balances de fin de estos, lo que evidencia la bondad de la información contable constante en libros. 6, Los libros de contabilidad de los ejercicios 19X2, 19X3 se hallan legalizados por el Registro Mercantil de Barcelona, por lo que reúnen todos los requisitos formales que dispone el vigente Código de comercio. Los del ejercicio 19X4 no están legalizados. Decimocuarto. Para obtener la evidencia necesaria, suficiente y competente que le permitiera formarse una opinión sobre las respectivas cuentas corrientes abiertas a nombre de la actora y de la demandada en sus respectivas contabilidades y poder informar sobre los extremos 1.º y 5.º de la prueba de la parte actora, a los que se refieren los apartados noveno y decimotercero del Dictamen, el suscrito perito ha verificado, conciliando partidas, la concordancia entre los apuntes de las cuentas 4070000, que fue traspasada a la 4001037, a nombre de C, como proveedor y la cuenta 4309030 también a nombre de C, como cliente, en la contabilidad de L., con los que constan contabilizados en la cuenta 43000000904 a nombre de L., como cliente, y en la cuenta 40000000458, también a nombre de L., como proveedor, en la contabilidad de C, habiendo constatado la concordancia de los apuntes entre una y otra cuenta a excepción de unos pocos apuntes que constan en las cuentas de la contabilidad de C que no constan en las de L. y viceversa, otros que constan en la contabilidad de L. y no constan en la de C Al final del Dictamen, en tres anexos, se deja constancia de las diferencias y las partidas que las motivan. La determinación de tales diferencias entre las cuentas de las contabilidades de ambos litigantes, de las que se deja constancia en los citados anexos, aun cuando no forman parte del objeto del proceso, han sido determinadas por el firmante con el único fin de obtener la evidencia citada al principio, y a este fin, exclusivamente, han sido establecidas, habiendo considerado conveniente aportarlas al Dictamen. Este es el Dictamen que emite el suscrito perito, según su leal saber y entender, del que deja constancia en el presente documento que somete a la consideración del superior criterio del Juzgado. No hay conclusiones. (localidad).................. (fecha).................. Firma del auditor Anexo 1 Situación según cuentas contabilidad de C. Cuenta 43000000904 – L. (cuenta cliente). Debe Saldo 30/3/1995

10.733.491

Giro de L. a cuenta factura comisiones, que procede cargar en contabilidad C. cta. 40000000458 – L. cta. proveedor

-5.000.000

Haber

Saldo 10.733.491

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Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ...

Debe Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C)

Haber

5.733.491

Saldo 5.733.491D

Cuenta 40000000458 – L. (cuenta proveedor) Debe Sumas y saldo 13/12/95

Haber

-1.145.054

Giro de L. a cuenta factura comisiones, erróneamente cargado en la contabilidad de C en la cuenta 43000000904 – L. cta. cliente

5.000.000

Crédito de L. frente a C (deuda de C. a L.)

3.854.946

Saldo

987.679

2.132.733 H

987.679

2.867.267 D

Cuenta 43500000904 – L. Cuenta cliente dudoso cobro Debe

Haber

Saldo

Saldo 31/12/95

7.808.843 D

Cuenta consolidada (suma saldos de las tres cuentas) Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C)

16.409.601D

Anexo 2 Situación según cuentas contabilidad de L. Cuenta 4001037 – C. cta. Proveedor Debe Sumas y saldo al 24/5/X95

10.301.190

Haber 39.761.666

Partidas contabilizadas por C no contabilizadas por L. 1/12/X4. Factura

15,660

23/12/X4. Gastos recibos impagados

21.020

30/12/X4. “ “ “

vto. 15/12

27.855

Saldo 29.460.476H

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Debe 7/1/X5. 20/1/X5. 2/2/X5.

Haber

“ “ “

Saldo 696

“ “ “

1.770

“ “ “

1.238

30/3/X5. Factura (abono) Totales y saldo

- 507.346 10.301.190

39.322.559

29.021.369H

Cuenta 4309030 – C. cta. Cliente Debe

Haber

Saldo 29/12/X5

Saldo 22.789.749D

Cuenta consolidada (suma saldos de las tres cuentas) Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C) Cuenta consolidada (suma saldos de las dos cuentas)

6.231.620H

Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C) Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C) según contabilidad de C.

16.409.601D

Crédito de C frente a L. (deuda de L. a C) según contabilidad de L.

6.231.620D

Diferencia

10.177.981D

Justificación de la diferencia entre la situación según la contabilidad de C y la de L. La indicada diferencia procede de que C contabilizó en la cuenta 43000000904 – L. cta. cliente, en concepto de comisiones devengadas por L. en el año 1994, el importe de 15,405.773 pesetas, sin que tal cantidad obedezca a ninguna factura de cargo de L. esta, por su parte, contabilizó por idéntico concepto 26.680.000 pesetas, importe de su factura de 29/12/95; de un apunte de importe 73.370 pesetas contabilizada por L. que corresponde a una factura de C que no tiene contabilizada; por una diferencia de 108 pesetas existente entre el importe contabilizado por C de un pago efectuado por cuenta de L., por 2.240.847 pesetas y el contabilizado por idéntico concepto por L., por importe de 2.240.955 pesetas y por la devolución por C de un giro de L. por importe de 1.022.985 pesetas, que fue contabilizado por C y que L. no contabilizó.

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Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ...

Los cálculos de los que se deduce la referida diferencia entre ambas cuentas son los siguientes: Importe comisiones del año 1994 contabilizadas por L. en la cuenta 4309030 – C. cta. cliente

26.680.000

Importe comisiones del año 1994 contabilizado por C. en la cuenta 4300000904 – L. cta. proveedor

-15,405.773

Diferencia comisiones

11.274.227

11.274.227

Factura de C contabilizada por L. en la cuenta 4001037 – C. cta. proveedor, no contabilizada por C.

– 73.370

Diferencia importe contabilizado por L., 2.240.955 pesetas y el contabilizado por C, 2.240.847, correspondiente a un pago efectuado por C por cuenta de L.

108

Devolución por C de un giro de L., contabilizado por C en la cuenta 40000000458 L. cta. proveedor, no contabilizado por L.

1.022.985

Diferencia

10.177.980

CASO 3.

Demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de una sociedad de obras públicas contra la propia sociedad quebrada y otra sociedad vinculada Prueba interesada por la demandada, consistente en la verificación de la constancia en libros de determinadas operaciones y facturas, prueba ampliada por la actora en otras verificaciones. (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo)..................

Año ..................

X.X. Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., designado perito en el juicio declarativo de menor cuantía número .................., que se sigue en el juzgado de 1.ª Instancia número .................. (sección ..................), de .................., instado por la sindicatura de la quiebra de E.V., S. A. (EVSA) contra las sociedades ACE, S.A. (ESA) y contra la propia sociedad quebrada EV, S.A. (EVSA), para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por la parte demandada, ampliada por la actora y admitida por el juzgado, constante en autos, pasa a emitir el preceptivo Dictamen relativo a la prueba solicitada. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba interesada por ACE, S.A., textualmente dice: «Pericial. Para que por un solo perito con la titulación de Censor Jurado de Cuentas, designado en la forma prevista en los arts. 614 y ss. de la LEC, y a la vista de los Libros de comercio de la sociedad E.V., S.A., especialmente los apuntes de los años 19X6 y 19X7, así como de cuanta otra documentación contable suficientemente acreditada estime conveniente, emita dictamen sobre los siguientes extremos: A) Si en la contabilidad de EVSA se han recogido cantidades que correspondan a cualquier tipo de gasto, inversión o coste que esa sociedad haya efectuado para la obra "Complementarias de los Ensanches y Pavimentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 en los términos municipales de .................., .................., .................. y .................. (Penva 0)" que le fue adjudicada por la Diputación Provincial de V el 30 de abril de 19X6. En caso de que existan tales gastos, se determine en cómputo global, a cuánto han ascendido estos. B) Si desde el 30 de abril de 19X6 la Sociedad EVSA ha contabilizado alguna cantidad en concepto de «beneficios», derivados de la ejecución de obra antes mencionada.

Demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de una sociedad de obras ...

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C) Si aparece en los Libros el reflejo contable del abono a favor de ACE, S.A., de las facturas de esta Sociedad que a continuación se relacionan: Factura n.º 1/X6/1826, de fecha 17 de septiembre de 19X6, por trabajos realizados según certificación n.º 1 de julio de la obra: Complementarias de los Ensanches y Pavimentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 en los términos municipales de.................., .................., .................. y .................. (Penva 0). Factura n.º 1/9X6/2026, de fecha 11 de octubre 19X6, por los trabajos realizados según certificación n.º 2 de agosto 19X6, en la misma obra. Factura n.º 1/X6/2286, de fecha 22 de noviembre 19X6, por los trabajos realizados según certificación n.º 3 de octubre 19X6, de la misma obra». La parte bastante de la prueba de la parte actora textualmente dice: «Segunda. .................. esta representación no se opone a la práctica de la prueba pericial contable interesada, por un solo perito .................. con la única precisión en cuanto al alcance del examen de la contabilidad de E.V., S.A. de que la verificación del pretendido abono de las facturas referidas en la letra C) del escrito de la proponente se extienda no solo a su reflejo contable en los Libros de comercio, sino a un documento justificativo del efectivo pago de las cantidades que se manifiestan han sido facturadas». 2. Documentación examinada Para la práctica de la prueba requerida, el firmante, además de la documentación constante en autos, ha examinado los libros de contabilidad, de la sociedad E.V., S.A., en lo sucesivo denominada por su anagrama EVSA, correspondientes al ejercicio económico de 19X6 que le han sido facilitados por la parte demandante, la Sindicatura de la quiebra de EVSA, constituidos por cuatro libros diario, correspondientes a los períodos 1 de enero 31 de marzo; 1 de abril a 31 de junio; 1 de julio a 30 de septiembre y 1 de octubre a 31 de diciembre. No le ha sido facilitado el libro de inventarios y cuentas anuales, libro asimismo obligatorio, según disponen los artículos 25 y 28 del vigente Código de comercio; en su lugar le han sido exhibidos cuatro libros de balances de comprobación de sumas y saldos, conteniendo cada uno de ellos el balance de comprobación de fin de cada trimestre natural del referido ejercicio 19X6. Ninguno de los libros exhibidos está legalizado por el Registro Mercantil, habiendo con ello incumplido la demandada lo dispuesto por el artículo 27 del Código de comercio. Se halla en la última hoja de todos los libros la diligencia de ocupación efectuada por los órganos de la quiebra. No le han sido facilitados los libros de contabilidad del ejercicio 19X7 por inexistencia de estos. Por el despacho de los auditores que auditaron las cuentas de EVSA le han sido facilitadas al firmante, a su requerimiento, varias cuentas del ejercicio 19X7, relacionadas con las citadas certificaciones, obtenidas directamente del ordenador. Estas cuentas, no correspondiendo a ningún libro oficial legalizado, no tienen función probatoria, habiéndolas utilizado solo como elementos informativos, con las debidas reservas. Certificaciones de obras números 1, 2, 3 y 4 correspondientes a las obras «Complementarias de los Ensanches y Pavimentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11

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en los términos municipales de.................., .................., .................. y .................. (Penva 0)», emitidas por EVSA. Extractos de la cuenta bancaria 0015-4520-00-0010020712 a nombre de EVSA, en el Banco U. M., Sucursal C, correspondientes al período 4 de enero 19X6 hasta 6 de mayo de 19X7, día en que el Banco U. M cerró la cuenta por traspaso a morosos, facilitados por el Departamento de Recuperaciones de dicho Banco U.. Documentos de abono de los anticipos efectuados por el Banco U. M a EVSA sobre las certificaciones de obra números 1, 2 y 4, emitidas por EVSA, de cancelación de dichos anticipos al cobro de las certificaciones y de cobro de las transferencias dispuestas por la antes citada Diputación, facilitados por el Departamento de Recuperaciones del Banco U. M. Escrito dirigido al juzgado por la Intervención de fondos de la Diputación Provincial de V, firmada por el Interventor D. G.F.D., cumplimentando el requerimiento de información hecha por el juzgado sobre las antes referidas certificaciones de obras. Este escrito es el de mayor importancia de los examinados a los efectos del conocimiento de las fechas y forma de los pagos de las certificaciones de obra por parte de la citada Diputación. Facturas de cargo de A.C.E., S.A., en lo sucesivo denominada por su anagrama ESA, a EVSA números 1/X6/1826, de 17 de setiembre 19X6, 1/X6/2026, de 11 de octubre19X6 y 1/X6/2286, de 22 de noviembre19X6 por los trabajos realizados en la referida obra, obrante en los autos. Antes de pasar a emitir el dictamen, el auditor que suscribe, para conocimiento del juzgado, de una parte, así como para evitar responsabilidades inherentes a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante, de otra, considera obligado informar de lo siguiente: En primer lugar debe manifestar que el firmante ha hallado dificultades en la obtención de datos y documentaciones necesarias para la realización de la pericia, dado que, con ocasión de la quiebra de EVSA y posterior desahucio del local en donde tenía las dependencias administrativas, ciertas documentaciones contables soporte de los asientos de la contabilidad al parecer se extraviaron. De otra parte, no le ha sido facilitado el libro o libros de subcuentas (mayor) del año 19X6, por lo que las verificaciones de cuentas se hacen altamente dificultosas. La falta de legalización de los libros de contabilidad los invalida por completo a efectos probatorios, por lo que la información obtenida exclusivamente de tales libros no puede considerarse válida en tanto no pueda ser verificada por otros medios ajenos a la entidad a la que pertenecen. En la prueba de referencia, el auditor que suscribe ha verificado las contabilizaciones en los libros de contabilidad de EVSA referentes a las certificaciones de obra emitidas por EVSA, habiéndolas verificado con las documentaciones y los extractos de cuentas facilitados por el Banco U. M se ha hecho referencia en el apartado 2, habiéndolas hallado de conformidad. Examinado por el firmante el contrato de ejecución de obra suscrito entre EVSA y ESA, aportado a los autos por EVSA con su escrito de contestación a la demanda, de 11 de noviembre 19X8, como documento n.º 10, a fin de conocer la fecha a partir de

Demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de una sociedad de obras ...

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la cual la obra debió ser ejecutada por ESA y tener un conocimiento más preciso de los hechos para poder dar respuesta al primer extremo de la prueba propuesta por la citada demandada, advierte que tal contrato carece de fecha, lo que lo invalida a los efectos documentales de la pericia. Verificado el circuito administrativo-contable de las certificaciones de obra ejecutada, relativas a las obras de referencia, para comprobar su concordancia con las facturas emitidas por ESA a cargo de EVSA por subcontratación de la obra por esta a aquella, se han examinado las documentaciones concernientes al cobro de las certificaciones por parte de EVSA, habiendo comprobado que las certificaciones 1 y 2 fueron anticipadas por el Banco U. M y posteriormente cobradas por EVSA mediante transferencias dispuestas por la Diputación Provincial de V. a la cuenta de EVSA en el Banco U. M, en cuyo momento se cancelaron los anticipos. Esta operativa es anterior a la fecha de la declaración de quiebra de EVSA. El escrito cursado al juzgado por la Intervención de fondos de la Diputación Provincial de V, en lo sucesivo denominada por la Diputación, confirma los pagos de las certificaciones números 1 y 2 a EVSA. Verificada el circuito administrativo-contable de la certificación n.º 4, la operativa fue la misma que la de las certificaciones 1 y 2, pero sobre ella ha de hacerse la siguiente consideración importante: La referida certificación n.º 4 fue emitida el 28/11/19X6 por la obra ejecutada hasta el 30/10/19X6. El importe de la certificación era de 16.841.664 ptas., correspondientes: 14.518.676 ptas. importe de la certificación sin IVA y 2.322.988 ptas. al IVA. El 23/12/19X6 el Banco U. M anticipó a EVSA el importe de la certificación, 16.841.664 ptas., que fue abonado en su cuenta el mismo día, cargando en concepto de intereses por el período que se preveía iba a durar el préstamo, 23/12/ X6-22/3/X7, 336.833 ptas. Posteriormente, el 14/5/19X7, la Diputación dispuso una transferencia a la cuenta de EVSA en el Banco U. M, de 16.260.917 ptas., deduciendo en concepto de retención por tasas 580.747 ptas. que corresponden al 4% del importe de la certificación sin IVA. Este pago ha sido confirmado por la Diputación en el escrito dirigido al juzgado. La transferencia fue recibida por el Banco U. M el 23/6/19X7. Con anterioridad a ese día, el 7/5/19X7 fue declarada la quiebra de EVSA. El 6/5/19X7 el Banco U. M cerró la cuenta de EVSA, traspasando el saldo deudor a favor del Banco U. M a una cuenta de mora. A partir de dicha fecha el Banco U. M no ha facilitado más información. Según información facilitada por un empleado del Banco U. M, la transferencia recibida el 23/6/19X7 de la Diputación fue aplicada a la cancelación del anticipo concedido a EVSA el 23/12/19X6 sobre dicha certificación. Habiéndose producido con posterioridad a esa fecha la declaración de quiebra y antes de la recepción de la transferencia de la Diputación, el Banco U. M no podía aplicar dicha transferencia a la cancelación del anticipo, ya que ello va en perjuicio de la masa de acreedores de la quiebra. De lo que se informa para que la Sindicatura de la quiebra de EVSA pueda reclamar al Banco U. M la restitución del importe de la citada transferencia. Verificado asimismo el circuito administrativo-contable de la certificación n.º 3, se ha comprobado que se emitió el 25/10/19X6 por la obra ejecutada hasta el 30/9/19X6.

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

El importe de la certificación era de 60.443.659 ptas., correspondientes: 52.106.603 ptas. al importe de la certificación sin IVA, y 8.337.056 ptas. al IVA. La operativa en esta certificación fue distinta a la de las certificaciones 1, 2 y 4. Según consta en el escrito de la Intervención de fondos de la Diputación, esta certificación fue liquidada en dos pagos; el primero el 11/4/19X7 a la cuenta de EVSA en la Caja de Ahorros y M. P. de O, por 28.624.767 pesetas, que corresponden a 29.647.080 pesetas, parte de la certificación n.º 3, con deducción de 1.022.313 pesetas en concepto de 4% de tasas, y el segundo el 29/4/19X7 a la cuenta de la misma Caja por 29.734.628 pesetas, que corresponden 30.796.579 pesetas, resto de la certificación n.º 3, con deducción de 1.061.951 pesetas en concepto de 4% de tasas. El importe bruto, sin deducciones, suma 60.443.659 pesetas, importe de la certificación n.º 3. Estos cobros por parte de EVSA no han podido ser verificados en la contabilidad de EVSA. Con la emisión de la certificación n.º 4 quedaba pendiente de certificar 15,373.897 ptas. Según el escrito de la Intervención de fondos de la Diputación, el 24 de junio 19X7 concedió a EVSA la autorización de cesión de la obra a favor de ESA, formalizada por escritura de 18 de abril de 19X7 que consta aportada por la actora a los autos como documento n.º 1 en el escrito de interposición de la demanda. Según se indica en el escrito de la Diputación, el referido importe de 15,373.897 pesetas corresponde a la certificación n.º 5 emitida ya por ESA, una vez concedida la autorización de cesión, y fue liquidado a ESA por la Diputación el 6/4/19X9. No indica el escrito a qué entidad bancaria se transfirió el dinero. Según consta en el escrito de la Intervención de fondos de la Diputación, el 20 de diciembre de 19X6 aprobó un presupuesto adicional para la misma obra por importe de 13.315,196 pesetas, sobre el cual, según indica el escrito de la Intervención, el 6 de abril de 19X9, fecha del escrito, se hallaba pendiente de aprobación del reconocimiento de crédito para su posterior pago a ESA, de lo que se deja constancia a fin de que la actora realice las acciones que correspondan cerca de la Diputación para que le sean liquidadas. Expuesto lo que antecede pasa a emitir el siguiente 3. Dictamen Respecto a la prueba solicitada por la codemandada informa: Primero. Respecto al extremo A): De la documentación constante en autos y de las contabilizaciones en el libro diario de la contabilidad de EVSA se observa que, a medida que iba realizándose la obra, EVSA iba emitiendo certificaciones de obra ejecutada. Según se ha indicado antes, EVSA emitió en total cuatro certificaciones de obra con cargo a la Diputación Provincial de V. En la medida en que EVSA iba emitiendo las certificaciones, ESA iba facturando a EVSA la obra ejecutada. Las facturas de ESA a cargo de EVSA constantes en autos, son las siguientes:

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Importe n.º

fecha

sin IVA

Importe IVA

incluido IVA

1/X6/1826

17/ 9/19X6

1.515,478

242.476

1.757.954

1/X6/2026

11/10/19X6

21.872.869

3.499.659

25.372.528

1/X6/2286

22/11/19X6

50.022.339

8.003.574

58.025.913

73.410.686

11.745.709

85.156.395

Totales

Las tres facturas constan contabilizadas en la contabilidad de EVSA. El firmante no ha constatado que ESA emitiera factura a cargo de EVSA por los trabajos a que se refiere la certificación n.º 4, de 20 de noviembre 19X6. El firmante desconoce si EVSA aportó, además, materiales y mano de obra a la obra de referencia, ya que de la contabilidad de EVSA, llevada según el Plan General de Contabilidad Español, el cual responde al sistema de contabilidad financiera, no informa de las imputaciones de costes a obras, no puede deducirse. El sistema de contabilidad financiera (o contabilidad general) registra los hechos económicos, transformados en hechos contables a partir de su registro, de forma global, agregada, por lo que no pueden deducirse de ella costes individualizados por obras. Solo los sistemas de contabilidad analítica, que el firmante desconoce si EVSA llevaba, permiten obtener información desagregada sobre costes. Segundo. Respecto al extremo B) informa: Los beneficios no se contabilizan, ya que en el sistema de contabilidad financiera, que es al que responde el Plan General de Contabilidad Español y al que se ha hecho mención en el párrafo anterior, el resultado global, esto es, el beneficio o la pérdida del ejercicio, se obtienen por diferencia entre las ventas de bienes y servicios y el coste de estas, determinados por las compras del ejercicio incrementadas o reducidas en las diferencias positivas o negativas entre los inventarios de principio y fin de ejercicio y menos los gastos de explotación de dicho ejercicio, más los rendimientos por otros conceptos (financieros, etc.). Solo los sistemas de contabilidad analítica de costes permiten conocer, como se ha dicho, los costes y beneficios desagregados de cada operación. No obstante lo expuesto, del examen de las documentaciones constantes en autos: certificaciones 1, 2 y 3 emitidas por EVSA y facturas de ESA cargadas a EVSA por la subcontratación de las obras a que se contraen las certificaciones, no se deduce la existencia de margen o beneficio alguno. Por los motivos expuestos estas consideraciones se hacen con las oportunas reservas. El firmante desconoce, por no haber podido comprobarlo y de la contabilidad de EVSA, aun cuando sin valor probatorio alguno tampoco se deduce si a la finalización de las obras hubo o no entre ESA y EVSA algún tipo de compensación económica en concepto de beneficios.

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Tercero. Respecto al extremo C) informa: Las facturas emitidas por ESA con cargo a EVSA núms. 1/X6/1826, de 17/9/19X6 y 1/X6/2026, de 11/10/19X6, se hallan ambas contabilizadas en la contabilidad de EVSA. La factura 1/X6/2286, de 22/11/19X6, no ha sido hallada contabilizada. No se ha podido comprobar la contabilización del pago de las dos primeras facturas de ESA, ya que EVSA traspasó los importes de ambas facturas a la cuenta efectos comerciales a pagar, no habiendo hallado la contabilización del pago de dichos efectos. Al parecer, los cargos a la cuenta efectos comerciales a pagar con abono a las cuentas bancarias por los pagos efectuados se hacían por importes que agrupaban varios efectos, por lo que no hay modo de comprobar los pagos de efectos concretos. Respecto a la ampliación de prueba solicitada por la parte actora informa: Cuarto. De las contabilizaciones de las facturas referidas en el apartado anterior — Tercero— no se han podido verificar los pagos con los justificantes soportes por no haber sido facilitados por la Sindicatura de la quiebra de EVSA, según se le ha manifestado al firmante por no hallarse en su poder, ni por ESA, a pesar de haber sido requerido por el firmante la exhibición de las referidas documentaciones. Por idéntico motivo no se le ha facilitado justificante del pago de la tercera factura, número 1/X6/2286, de 22/11/19X6. Como consecuencia de todo lo expuesto, el auditor que suscribe pasa a formular las siguientes 4. Conclusiones Primera. La ausencia de legalización de los libros oficiales de contabilidad de EVSA los invalida a los efectos de la pericia, siendo solo válidas las informaciones en ellos registradas que han podido ser contrastadas con otras informaciones obtenidas de terceros, cuales son las facilitadas por el Banco U. M y por la Intervención de fondos de la Diputación provincial de V. Teniendo pues en cuenta las circunstancias apuntadas: invalidación a efectos probatorios de los libros de contabilidad no legalizados, invalidación a efectos de la pericia del contrato de subcontratación de obra por parte de EVSA a ESA, al auditor que suscribe se le han planteado dudas razonables en relación a la operación de subcontratación de la obra de referencia en el sentido de si por EVSA fueron aportadas o no materiales y personal a dicha obra, todo lo cual ni en un caso ni en otro ha quedado totalmente probado a través de la poca documentación, así como de los libros que se le han facilitado. Segunda. Por las razones expuestas en el apartado segundo del presente dictamen, el firmante no puede pronunciarse sobre si EVSA obtuvo o no algún beneficio en la subcontratación de las obras «Complementarias de los Ensanches y Pavimentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 en los términos municipales de .................., .................., .................. y .................. (Penva 0)»; no obstante, de la documentación examinada, concretamente de las certificaciones de obra emitidas por EVSA a la Diputación Provincial de V y de las facturas de cargo de ESA a EVSA, no se deduce que haya obtenido beneficio alguno en la operación. De lo que deja constancia con las debidas reservas. Este es el Dictamen que emite el suscrito auditor en funciones de perito judicial y las conclusiones a que ha llegado, según su leal saber y entender, de los que deja cons-

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tancia en el presente documento, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado (localidad).................., (fecha).................. Firma del auditor

CASO 4.

Demanda interpuesta por una entidad bancaria contra dos personas, con fundamento en una póliza de afianzamiento mercantil suscrita por ellas de las operaciones de una sociedad mercantil La prueba interesada por las demandadas consistía en verificar si los intereses, comisiones y gastos se ajustaban a lo pactado en la póliza. El dictamen emitido por el auditor perito es el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo)..................

Año ..................

X.X., Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., designado perito en el juicio ordinario número .................., que se sigue en el juzgado de 1.ª Instancia número .................. (sección ..................) de .................., instado por Banco U., S.A. contra D. P. F. S. y la sociedad F.G., S.A. para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por la parte demandada y admitida por el juzgado, constante en autos, pasa a emitir el preceptivo Dictamen relativo a la prueba solicitada. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba textualmente dice: «Pericial contable, consistente en que por un auditor de cuentas, entregándole el Banco U. A., S.A., la documentación del apartado anterior y la aportada en la demanda, acredite si el cálculo de intereses, comisiones y gastos partida por partida, y con el detalle de los números deudores, es conforme con lo pactado en la póliza de crédito para la negociación de letras de cambio y otras operaciones bancarias y, a su vez, coincide con la cantidad por la que se presenta Juicio Ejecutivo».

El referido «..................apartado anterior..................» a que hace referencia el texto de proposición de prueba se refiere a otro medio de prueba solicitado, la documental, en cuyo apartado segundo dice textualmente: «Se dirija de oficio a Banco U. A, S.A., sito en .................., calle .................. que expida certificación detallando el cálculo de los intereses, de las comisiones y gastos cargado en las cuentas de la sociedad F.G., S.A., partida por partida; con el detalle de los números deudores para el cálculo de los intereses diarios». 2. Documentación examinada Para la práctica de la prueba requerida, el firmante, además de la documentación constante en los autos, ha examinado la siguiente documentación facilitada por Banco U. A, S. A., en lo sucesivo denominado «el Banco U.»:

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Certificación extendida por una apoderada del Banco U., sobre el tipo de interés nominal para descubiertos y excedidos en cuentas y porcentaje de la comisión sobre saldos de descubierto, comunicados al Banco U. de España. Extractos (dos) de movimiento de la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX, XXXXX XX XXXXX, a nombre de F.G., S.A., cerrados al 28 de junio 19X6 y 10 de diciembre de 19X6. Listado especificativo del saldo de la referida cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXX, XXXX XX, a cada período de liquidación de intereses, intereses (deudores) a favor del Banco U. y a favor de los demandados (acreedores); retención; comisiones y total cargado en la cuenta, al 1/7/19X6, 1/8/19X6, 1/9/19X6 y 1/10/19X6. Nota de adeudo del Banco U. en la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXO, de fecha 19/9/19X6, de la retrocesión de la suma de los importes de varios efectos que fueron descontados con anterioridad por el Banco U. y abonado su líquido en la indicada cuenta corriente y que el Banco U., en la referida fecha, pasó a efectos en gestión de cobro, y las remesas correspondientes a los efectos que habían sido descontados y abonados en cuenta, entre los que se hallaban los pasados al cobro, y de los gastos por intereses, correo y timbres adeudados en la misma cuenta. Han sido examinadas también las siguientes documentaciones facilitadas por F. G., S.A.: Subcuenta 5720013 – Banco U. A., cta. cte. de la cuenta de mayor 572 – Banco U.s e instituciones de crédito, C/C. vista en pesetas, de la contabilidad de F. G., S.A., que corresponde a la cuenta XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX en la contabilidad del Banco U., período 1/1/19X6 a 31/12/19X6. Siendo la demanda interpuesta por el Banco U. consecuencia de la póliza de afianzamiento mercantil suscrita por los demandados de las operaciones de la sociedad F. G., S.A. por el importe del saldo de la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX, acreditado por el Banco U. de la referida sociedad, en estado legal de suspensión de pagos, las documentaciones examinadas corresponden y la prueba pericial contable está referida a las operaciones entre el Banco U. y F. G., S.A. Vista y examinada la documentación de referencia, el suscrito perito pasa a emitir el siguiente 3. Dictamen. Respecto al único punto de la prueba solicitada por la parte demandada informa: Primero. Han sido verificados los cálculos de los números deudores y acreedores constantes en las hojas «Escala liquidación cuenta» aportados por el Banco U. A los autos, habiéndolos hallado todos correctos (para una mejor comprensión de lo que en la terminología financiera se denomina por «números», al final del dictamen, como un anexo, se exponen las aclaraciones pertinentes). Segundo. Han sido verificados los cálculos de intereses adeudados a la antes referida cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX, que se deducen de los números deudores y acreedores correspondientes a los períodos de liquidación, habiendo hallado pequeñas diferencias tanto a favor del Banco U. como en su contra,

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posiblemente debidas al cálculo con decimales, los cuales, por su escasa cuantía, se consideran irrelevantes, considerando los intereses también correctos. Tercero. El desglose de los importes de intereses, comisiones, la preceptiva retención a cuenta del Impuesto de sociedades, el total adeudado por el Banco U. por el concepto de intereses y comisiones bajo el concepto (abreviado) de «Ints.-com cta.» son los siguientes: (cifras en pesetas) Fecha liquidación

Intereses

Intereses acreedores

(1)

(2)

RetenComición sión deudores impuesto (3)

(4)

Comisión

TOTAL Mantenimiento

CARGADO

(5)

(6)

(7)

1/7/96

0

941

0

1.318

900

3.159

1/8/96

4

14.143

1

10.974

0

25.114

1/9/96

45

1.153

11

0

0

1.119

1/10/96

16

54.106

4

75.749

900

129.843

Los intereses acreedores, a favor del cliente del Banco U. F. G., S.A. (columna 2), están calculados al 0,1% anual. Los intereses deudores, a favor del Banco U. (columna 3), están calculados al 27% anual. Esta tasa de interés sobre números deudores, resultantes de descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuentas de crédito, es la que consta en la Certificación de fecha 28 de abril 19X9 que le ha sido facilitada al firmante por el Banco, extendida por una apoderada del mismo, y es el que el Banco U. tenía comunicado al Banco U. de España. La retención sobre los intereses acreedores (columna 4) a cuenta del Impuesto de sociedades practicado por el Banco U. está calculada, de conformidad con la legislación vigente, al 25% sobre los intereses acreedores. El importe de la comisión cargada (columna 5) corresponde al 2% sobre el mayor saldo descubierto contable en el período de liquidación, con un máximo del 140% del importe adeudado por intereses correspondiente al exceso, es decir, la cantidad menor de ambas. Esta comisión consta también en la Certificación de fecha 28 de abril 19X7. El Banco U. no cargó comisión en la liquidación del 1/9/19X6. La comisión de mantenimiento cuenta es una cantidad fija cargada por el Banco U. por tal concepto de 900 pesetas. El Banco U. no cargó esta comisión en las liquidaciones del 1/8/19X6 y 1/9/19X6, habiéndola cargado en las liquidaciones del 1/7/19X6 y 1/10/19X6. Cuarto. Solicitado al Banco U. por el perito que suscribe la póliza de crédito para la negociación de letras de cambio y otras operaciones bancarias que se citan en el escrito de proposición de la prueba pericial, se le ha indicado la inexistencia de tal póliza.

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Demanda interpuesta por una entidad bancaria contra dos personas, con ...

Solicitada dicha póliza al representante legal de F. G., S.A., le ha confirmado la inexistencia. Quinto. Verificados movimientos y saldos de la cuenta corriente abierta a nombre del Banco U. en la contabilidad de F. G., S.A. y las relaciones de movimientos y los extractos de cuenta emitidos por el Banco U. y efectuadas las correspondientes conciliaciones entre los saldos de ambas cuentas, han sido hallados de conformidad. El saldo al 9 de noviembre de 19X6, 4.820.752 pesetas, coincide con la cantidad demandada en el presente pleito. Sexto. Cumplimentado el único punto de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, antes de finalizar el Dictamen, el perito que suscribe considera conveniente hacer las siguientes manifestaciones: Verificado el movimiento de la cuenta corriente en la forma referida en el apartado quinto anterior, se advierte que el referido saldo de 4.820.752 pesetas reclamado en el juicio objeto de la presente prueba pericial es consecuencia del adeudo en la cuenta el 19 de septiembre de 19X6 de una partida de 6.354.358 pesetas, correspondiente a la retrocesión de 80 efectos, incluidos en 9 remesas de fechas 28/5/X6, 18/6/X6, 21/6/ X6, 27/7/X6, 23/7/X6, 31/7/X6 (2), 6/8/X6 y 13/8/X6, y que fueron abonadas por el Banco U., las cinco últimas en la varias veces referida cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX, las 4 primeras en otra cuenta que el firmante no ha podido comprobar, posiblemente la XXXXX XXXXX XX XXXXXXXX y que el Banco U. en la referida fecha de 19/9/19X6 pasó al cobro, con cuyo adeudo el saldo de la cuenta que al 19/9/19X6 era de 153.357 pesetas acreedoras (a favor de F. G., S.A.) pasó a ser deudora (a favor del Banco U.) por 6.201.001 pesetas. Con posterioridad al 19/9/X6 y como consecuencia del abono en la cuenta, entre otros, de varios de los efectos pasados a gestión de cobro, incluidos en el adeudo de 6.354,358 pesetas y cobrados, el referido saldo de 6.201.001 pesetas quedó disminuido al 9/11/19X6 a 4.820.752 pesetas, cantidad reclamada. Posteriormente, al 9/11/19X6 el Banco U. efectuó en la referida cuenta corriente los siguientes abonos de nuevos efectos pasados a gestión de cobros, incluidos en el adeudo de 6.354,358 pesetas, que fueron cobrados por el Banco U. de los librados: 14/11/96

210.239 ptas.

21/11/96

71.418 ptas.

23/11/96

22.613 ptas.

30/11/96

32.820 ptas.

10/12/96

313.673 ptas.

Con tales abonos, el 10/12/19X6 (una semana antes de la interposición de la demanda) el saldo había quedado reducido a 4.423.759 pesetas. El perito que suscribe desconoce, por falta de otra información, si a la fecha de interposición del juicio ejecutivo el referido saldo de 4.423.759 pesetas todavía había disminuido como conse-

266

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

cuencia de abonos de efectos cobrados por el Banco U. de los pasados a gestión de cobro. En todo caso, el saldo de la cuenta a la fecha de la demanda, 16/12/19X6, no era 4.820.752 pesetas, sino, como máximo, 4.423.759 pesetas, menor. Este es el Dictamen que emite el suscrito perito, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de modificar el criterio sostenido, del que deja constancia en el presente documento que somete la consideración del superior criterio del juzgado. No hay conclusiones. (localidad).................. (fecha).................. Firma del auditor (No se reproduce el anexo) Anexo único Fórmula de determinación de los números bancarios: Fórmula del interés simple: C = capital n = tiempo (días) i = tasa de interés anual (%) I = montante a interés simple o interés total

I=

Cni 360.100

=

N = números =

Cn

x

100

i 360

Cn 100

El montante a interés simple o interés total es igual al capital multiplicado por el tiempo (días) y multiplicado por la tasa de interés anual (%) dividido por 360 (días) y multiplicado por 100, y es también igual a los números (deudores, a favor del Banco U. o acreedores a favor del cliente del Banco U. o cuenta correntista) multiplicados por la tasa de interés anual (%) dividido por 360 días. Los números se obtienen multiplicando el capital por el tiempo y dividiéndolo por 100.

CASO 5.

Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un mayorista de la misma actividad, con reconvención por su parte Prueba interesada por la demandada, consistente una verificación de las compras y ventas efectuadas por la actora en un período de cinco años. El dictamen que emitió el auditor perito es el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo)..................

Año ..................

X.X., Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., designado perito en el juicio declarativo de menor cuantía número .................., que se sigue en el juzgado de 1.ª Instancia número .................. (Sección ..................) de .................., instado por la entidad mercantil J., S.L., contra la también mercantil CAE, S.A., con reconvención por parte de esta, para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por la parte demandada y admitida por el juzgado, constante en autos, pasa a emitir el preceptivo Dictamen relativo a la prueba solicitada. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba textualmente dice: «Pericial, consistente en que por un perito Censor Jurado de Cuentas inscrito en el ROAC del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, designado en la forma prevista en los artículos 614 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista tanto de la documentación aportada junto al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional como de las que pueda obrar en los archivos y libros de comercio de las compañías C.A.E., S.A., y J., S.L., emita dictamen acerca de los siguientes extremos: a) Relación de compras de la compañía J., S.L. a la compañía C.A.E., S.A. durante los años 19X2, 19X3, 19X4, 19X5 y 19X6. b) Relación de ventas a grandes superficies de la compañía J., S.L. de los productos adquiridos por esta a la compañía C.A.E., S.A. durante los años 19X2, 19X3, 19X4, 19X5 y 19X6. c) Relación de ventas a pequeños comerciantes de la compañía J., S.L. de los productos adquiridos por esta a la compañía C.A.E., S.A. durante los años 19X2, 19X3, 19X4, 19X5 y 19X6».

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

2. Documentación examinada Para la práctica de la prueba requerida, el firmante, además de la documentación constante en autos, ha solicitado tanto a la demandante como a la demandada la documentación necesaria para poder dar respuesta a los extremos de la prueba propuesta. La parte demandada ha facilitado la documentación solicitada de que disponía. El suscrito perito ha examinado los siguientes libros registros y documentaciones facilitados por C.A.E., S.A., en lo sucesivo denominada por «C» o «la demandada», indistintamente: Libros diarios legalizados, correspondientes a los ejercicios 19X3, 19X4, 19X5, 19X6 y listados del diario, no encuadernados, del ejercicio 19X6. Libros auxiliares de registro de facturas emitidas, correspondientes a los ejercicios 19X4, 19X5 y listados del registro, no encuadernados, del ejercicio 19X6. Cuentas números 12000130 y 12000131 abiertas a nombre de J., S.L. en la contabilidad de C para el registro separado de facturas de cargos y de notas de abono, respectivamente, efectuados por esta a aquella, correspondientes al período 1 de enero 19X2 a 31 de mayo 19X6. Estado deducido de los movimientos de las cuentas anteriores, agrupados por facturas de cargos y abonos, correspondiente al período 1 de enero 19X2 a 31 de julio 19X6 (fecha de la última operación). 160 facturas de cargo y notas de abono, objeto de muestreo de las partidas registradas en el estado anterior. Relaciones de facturas emitidas por C a J., S.L., y a otros clientes, por géneros servidos por J., S.L., por cuenta de C, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive. Relaciones de facturas emitidas por C a clientes por géneros servidos por J., S.L. por cuenta de C, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive. Relaciones de notas de abono emitidas por C, a J., S.L. por géneros distribuidos a clientes de C por J., S.L. por cuenta de C y que habían sido facturados a J., S.L., correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive. Relaciones de notas de abono emitidas por C a J., S.L., por devoluciones de géneros que le habían sido facturados, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive. Relaciones de notas de abono emitidas por C a J., S.L., por devoluciones de géneros en mal estado que le habían sido facturados, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive. La demandante J., S.L., no ha facilitado la documentación que le ha sido solicitada, limitándose a enviar parte de la documentación constante en los autos y que no había sido requerida por el firmante. Según información facilitada al suscrito perito por D. T.E.V., letrado de J., S.L., confirmada por la actora por su fax de 4 de los corrientes, esta no dispone de la cifra de ventas desagregada, es decir, distribuida por productos, información necesaria para cumplimentar el extremo tercero —c)— de la prueba, manifestando que no está obligada por la legislación vigente en materia de contabilidad a disponer de esta información, lo que es cierto, motivo por el cual no ha podido facilitarla. Sin embargo, el firmante debe hacer constar que, respecto a la cifra de compras de J., S.L. a C, a través de la cuenta corriente de cliente que se supone J., S.L., ha de

Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un ...

269

tener abierta a nombre de C, sí hubiera podido conocer la compra neta, deducidos descuentos, referida al año 19X6, y facilitarla. El firmante hace constar que en la práctica de la prueba pericial no ha verificado el cien por cien de la información disponible, sino que se ha limitado a efectuar las revisiones que ha considerado convenientes, utilizando para ello métodos y procedimientos de auditoría generalmente aceptados, consistentes en el examen mediante la realización de pruebas selectivas, aplicando técnicas de muestreo estadístico. Antes de informar del resultado de la prueba pericial solicitada, con el exclusivo propósito de dejar constancia de la operativa contable relativa a la información utilizada por el firmante en la práctica de la prueba para una mejor comprensión del Dictamen, considera conveniente hacer una referencia a los siguientes... 3. Antecedentes J., S.L., en los años 19X2 a 19X6, en el que se produjo la suspensión de las relaciones comerciales, actuaba como distribuidor de C dentro de su área de mercado. Su intervención en la venta consistía en distribuir sus productos entre sus clientes directos, pequeños comerciantes, y distribuir, entregar y reponer las existencias de tales productos a clientes directos de C calificados de grandes superficies. C servía los pedidos de géneros formulados por J., S.L., y le facturaba por los géneros servidos. Parte de los géneros recibidos por J., S.L., de C eran distribuidos por J., S.L., por cuenta de C a grandes superficies (grandes almacenes, supermercados, etc.) clientes de C a los que C facturaba directamente. Seguidamente C emitía notas de abono a J., S.L., por el valor de los géneros entregados por esta a grandes superficies por orden de C, incrementado en un porcentaje convenido con C en concepto de comisión de intermediación. En el año 19X5 C modificó el sistema de emisión de los abonos. En dicho año C pasó a emitir las notas de abono a J., S.L. por el valor de los géneros entregados por esta a grandes superficies sin incremento alguno. Posteriormente J., S.L., extendía una factura de cargo en concepto de comisión con base en un porcentaje previamente convenido con C por la reposición de los productos por cuenta y orden de C. Finalmente J., S.L., liquidaba a C las facturas emitidas por esta, con deducción de los abonos por los géneros servidos a grandes superficies por orden de C y otros abonos por devoluciones de géneros, deduciendo también, a partir del cambio de sistema en 19X5, las notas de cargo por comisiones de intermediación. Vistos y examinados los libros de contabilidad oficiales y auxiliares y las documentaciones relacionados en el apartado 2 del Dictamen, hecha la referencia a los precedentes antecedentes y tras las comprobaciones pertinentes, el suscrito perito pasa a emitir el siguiente 4. Dictamen Primero. En relación al primer extremo —a)— de la prueba solicitada, informa: El suscrito perito ha utilizado únicamente la información facilitada por la demandada, no habiendo podido ser contrastada con la de la actora por no haberle sido facilitada por esta.

270

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Los importes de las facturaciones de C a J., S.L. (compras de J., S.L., a C) en el período 19X2 a 19X6, ambos inclusive, excluido el IVA, fueron los siguientes: (cifras en pesetas) Año

Facturación deducido IVA

19X2

37.776.351

19X3

46.375.052

19X4

32.490.373

19X5

25.064.732

19X6

12.263.861

TOTAL

153.970.369

Estas cifras de facturación corresponden a las ventas totales a J., S.L., cuyos productos unos fueron destinados a la venta por J., S.L., a pequeños comerciantes, clientes directos suyos, y otros fueron distribuidos a clientes de C calificados de grandes superficies y por cuenta de esta y facturados directamente por C a dichos clientes. Los importes de las facturaciones directas de C a estos clientes fueron abonados por C a J., S.L. Se produjeron también devoluciones de géneros a C que fueron abonados por esta. Según se indica en el apartado 3, C extendió notas de abono a J., S.L. por los siguientes conceptos: abonos por géneros distribuidos a clientes de C por J., S.L., por cuenta de C y que habían sido facturados a J., S.L.; abonos por devoluciones de géneros; abonos por devoluciones de géneros en mal estado. De los años 19X2 y 19X3 C no dispone de información sobre abonos por los tres referidos conceptos, disponiendo solo de los importes de los abonos totales. De los años 19X4, 19X5 y 19X6 sí dispone de información sobre los abonos detallados. Unos y otros son los siguientes:

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Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un ...

(cifras en pesetas)

Año

Abonos por géneros dis- Abonos por Abonos por devoluciodevoluciotribuidos nes de por J., S.L. nes de génegéneros ros por cuenta de C.

Abonos totales en mal estado

19X2

36.394.049

19X3

44.073.225

19X4

30.129.737

370.002

1.585.828

32.085.567

19X5

19.926.560

1.147.691

736.040

21.810.291

19X6

8.718.794

12.354

31.295

8.762.443

El suscrito perito considera necesario advertir que no es posible calcular la facturación neta, la cual se obtiene por diferencia entre la facturación total menos los abonos, ya que en el caso de C, según se ha expuesto en el apartado 3, en los abonos de los años 19X3, 19X4 y parte de 19X5 se incluyó un incremento por el concepto de compensación a J., S.L., por su intermediación en la distribución de productos a los clientes de C grandes superficies. Si este incremento hubiera sido un porcentaje fijo, hubiera sido fácil calcular el importe de los abonos de cada año sin el referido incremento, lo cual hubiera permitido determinar la facturación neta en la forma antes indicada, pero, según información facilitada por personal de contabilidad de C, el porcentaje con el que fueron calculados los incrementos en los abonos era variable, en razón al porcentaje de descuento que tenía asignado cada uno de los clientes a los cuales J., S.L., sirvió los productos por cuenta de C. Por todo ello las cifras de facturación antes indicadas deben tomarse con la referida reserva. Segundo. En relación al segundo extremo —b)— de la prueba solicitada, informa: Según se ha dejado expuesto en el apartado 3 y también en el apartado primero del Dictamen, J., S.L., no facturaba directamente a los clientes calificados de grandes superficies; su intervención en la venta a estos clientes se limitaba a distribuir entre ellos los productos adquiridos a C, reponiéndoles las existencias, pues C les facturaba directamente, abonando a J., S.L., el importe de los productos distribuidos y repuestos, abonos que, según se ha dicho también, durante los años 19X2, 19X3, 19X4 y parte de 19X5 eran incrementados en un porcentaje en compensación de su intermediación en las ventas. Tercero. En relación al tercer y último extremo —c)— de la prueba solicitada, informa: Según se expone en el apartado 2 del Dictamen, la actora no ha facilitado la documentación necesaria para poder cumplimentar este extremo de la prueba pericial solicitada. No obstante, de la información facilitada por C, en razón a la facturación de C

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

a J., S.L., deducidos los abonos por géneros servidos a clientes por cuenta de C y abonos por devoluciones de géneros, indirectamente se ha podido determinar la venta probable que J., S.L., debió efectuar a sus clientes pequeños comerciantes, pero solamente referida al año 19X6, ya que en los años anteriores no es posible deducirlas por las razones expuestas en el apartado primero del Dictamen sobre los abonos. Es la que se deduce de la siguiente estadística: (cifras en pesetas, sin IVA) Precios de tarifa (sin descuento) Facturación de C a J, S.L., en el año 19X6

Según facturas (con descuento)

16.371.768

12.263.861

-11.382.404

-8.718.794

-16.792

-12.354

-41.728

-31.295

-11.440.924

-8.762.443

4.930.844

3.501.418

Abonos de C a J, S.L. por productos distribuidos a clientes de C grandes superficies Abonos de C a J, S.L. por devolución de géneros Abonos de C a J, S.L. por devolución de géneros en mal estado Total abonos Venta probable de J, S.L. a pequeños comerciantes en el año 19X6 de productos adquiridos a C en el año 19X6 de productos adquiridos a C

Según la estadística precedente, las ventas que presumiblemente debió hacer J., S.L. en el año 19X6 a sus clientes pequeños comerciantes están entre 4,93 millones de pesetas, caso improbable que supondría haber vendido los productos a precio de tarifa, sin hacer ningún descuento, con lo que su margen comercial hubiera sido precisamente el descuento aplicado por C en sus facturas, y 3,50 millones de pesetas, caso no menos improbable que supone a haber facturado a sus clientes al mismo precio que le facturó C, con lo que su margen comercial hubiera sido nulo. Entre las indicadas cifras, máxima y mínima, está la venta probable de J., S.L., a sus clientes pequeños comerciantes. Este es el Dictamen que emite el suscrito perito, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir, fuera de su alcance, susceptibles de modificar el criterio sostenido, del que deja constancia en el presente documento que somete la consideración del superior criterio del juzgado. No hay conclusiones. (localidad).................. (fecha).................. Firma del auditor

CASO 6.

Cláusula suelo Prueba interesada por la actora, consistente en el cálculo de las cuotas de un préstamo hipotecario aplicando el tipo de interés Euribor, incrementado en determinados puntos, y el cálculo del exceso de intereses abonados en aplicación de la «cláusula suelo», para un período determinado. (Se omite la hoja de identificación) (Número de protocolo).................. XX, economista, ADE, designado perito en el Procedimiento Ordinario n.º XX7XXXX que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil n.º .... de...., interpuesto por CD, contra BANCO U. C, para la práctica de la prueba pericial propuesta por el Sr. CD en el escrito de demanda, pasa a emitir el preceptivo dictamen sobre la prueba realizada. En el presente dictamen, CD se identifica por «la actora» y BANCO U. C por «el Banco U.» 1. ALCANCE .DE ENCARGO La parte bastante de la prueba interesada por la actora, textualmente dice: «... dejamos anunciado la intención de esta parte de valerse de un dictamen pericial, por lo que interesa se proceda a nombrar perito judicial con titulación de economista en la especialidad de empresariales, a fin de que se proceda a calcular las cuotas del préstamo hipotecario aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor, incrementados en 1,30 puntos. Así mismo proceda a calcular el exceso de intereses efectivamente abonados por mi representado en aplicación de la denominada «cláusula suelo». En ambos casos desde la formalización del contrato de préstamo hasta la interposición de la presente demanda, a la vista de la documentación que necesite al efecto y que deberá serle facilitada por la parte demandada». 2. ANTECEDENTES Según la escritura de préstamo se trata de un préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por importe de 138.000 euros, para la compra de una vivienda. Los intereses para la amortización del préstamo son los siguientes: durante los doce primeros meses del préstamo, el Banco U. Aplicó un interés fijo del 2,90% (escritura de préstamo, cláusula Tercera, Intereses ordinarios). Finalizado ese primer período inicial se subdividió el préstamo en períodos anuales y en cada uno de los períodos el Banco U. Aplicó el tipo de interés de referencia interbancario a un año, Euribor, incrementado en 1,30 puntos; se pactó que el tipo de interés aplicable en ningún caso sería inferior al 3,50% ni superior al 10% (cláusula Tercera bis. Tipo de interés variable). En lo sucesivo, esta limitación de los tipos de interés variables de no ser inferior al 3,50%, se denomina según se conoce por «cláusula suelo». Los tipos de interés de cada período anual resultantes, es decir, tipos

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

de referencia Euribor incrementados en 1,30 puntos, o el 3,50%, se hallaban bonificados en razón a determinados parámetros referidos en la escritura (cláusula Tercera bis. Bonificación de intereses) pero no cuantificados ni por el Banco U. ni por la actora. 3. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA Para la práctica de la prueba requerida, el perito que suscribe ha examinado de la documentación obrante en autos: Escrito de demanda; de este, escritura de préstamo hipotecario, autorizada por el notario de ..., D. ..., número ... de su protocolo, aportado por la actora en el escrito de demanda como Documento n.º uno. Escrito de contestación a la demanda por el Banco U.; de este, el cuadro de amortización del préstamo, identificado como «con cláusula suelo», con aplicación de la «cláusula suelo», aportado como Documento n.º 2, y cuadro, de los recibos, según el Banco U., efectivamente cobrados de la actora. Ha examinado también el cuadro de amortización que hubiera correspondido sin aplicación de la «cláusula suelo», identificado por el Banco U. «Simulación sin limitación suelo», aportado como Documento n.º 3. 4. DICTAMEN Para dar cumplimiento a la prueba pericial solicitada, el perito que suscribe ha calculado el cuadro de amortización del préstamo, con aplicación de la «cláusula suelo» definida en el apartado 2. ANTECEDENTES, y el cuadro de amortización sin aplicación de la «cláusula suelo», de los que se obtienen los intereses de la cuotas pagadas con aplicación de dicha «cláusula suelo» y los que hubiera supuesto sin aplicación de la «cláusula», ambos desde la formalización del contrato de préstamo, 29 setiembre 2004, hasta 29 noviembre 2013, determinándose por diferencia el exceso de intereses pagado por aplicación de la «cláusula». Aun cuando en la solicitud de prueba se indica que el cálculo del exceso de intereses debía hacerse desde la formalización del contrato de préstamo hasta la interposición de la demanda, se ha computado hasta el 29 noviembre 2013, fecha en que, se supone, el Banco U. canceló la cuenta, a partir de cuya fecha no hubo más pagos de cuotas ni, en consecuencia, intereses, por parte de la actora. Se adjunta como anexo 1 Tabla de los tipos de referencia, del Banco U. de España, en las que constan los tipos de referencia interbancario a 1 año, Euribor, (columna 8 de la Tabla). Respecto a los tipos de interés con los que el perito que suscribe ha operado, debe significar que en la escritura de préstamo se contemplan distintas bonificaciones en puntos porcentuales que EL BANCO U. habría de aplicar sobre los tipos de interés en razón a una escala clasificada en grupos que estaban condicionadas a que se dieran determinados condicionamientos previstos. En ningún lugar del escrito de contestación a la demanda consta la cuantificación de tales bonificaciones sobre los tipos de interés efectuadas por EL BANCO U., por lo que el perito que suscribe se ha visto en la imposibilidad de determinar cuáles fueron las bonificaciones hechas por EL BANCO U. y los tipos de interés resultantes hechas las bonificaciones que aplico en los cuadros de amortización con «cláusula suelo», documento n.º 2 aportado con el escrito de con-

Cláusula suelo

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testación a la demanda, calificado de «con cláusula suelo», y en el cuadro de simulación sin «cláusula suelo», documento n.º 3. Por tal motivo, el perito que suscribe no ha tenido otra alternativa para la confección de los cuadros de amortización con y sin «cláusula suelo» más que operar con los tipos de interés de EL BANCO U. indicados en los Documento n.º 2, considerando que el calificativo de «con cláusula suelo» permite presuponer que los tipos de interés son los de referencia Euribor incrementados en 1,30 puntos, o, en su caso, 3,50% de la «cláusula suelo» y en el Documento n.º 3, «Simulación», son aquellos reducidos, en todo caso, en las correspondientes bonificaciones. El perito que suscribe solicitó a EL BANCO U. por correo certificado con acuse de recibo, le facilitara información relativa a: tipos de interés de referencia Euribor correspondientes a cada uno de los períodos a los que están referidos los cuadros de amortización aportados como documentos núms. 2 y 3; tipos de interés resultantes incrementados los tipos de referencia. EURIBOR en 1,3 puntos, pactado, calculados para cada uno de los referidos períodos; bonificaciones aplicadas y tipos de interés bonificados resultantes, finalmente utilizados para la obtención de los cuadros de amortización. A la fecha de emisión del presente Dictamen no ha recibido respuesta de EL BANCO U. En su consecuencia le ha sido imposible, como ha dicho, determinar las bonificaciones y los tipos de interés bonificados resultantes. Se adjunta a como anexo 2, cuadro con los tipos de interés de referencia interbancaria a 1 año, Euribor; los referidos tipos de interés de referencia Euribor, incrementados en 1,30 puntos; el tipo de interés de limitación, 3,5, «cláusula suelo»; información sobre la prevalencia o no de la «cláusula suelo», según que el tipo de referencia Euribor fuese inferior o superior a 3,50%, y, finalmente, los tipos bonificados aplicados por EL BANCO U. en el cuadro de amortización del préstamo con «cláusula suelo», que se supone son los tipos de las columnas 5 o 6 bonificados. Se adjunta asimismo como anexo 3, cuadro de simulación, con los tipos de interés de referencia interbancaria a 1 año, Euribor, y los referidos tipos de interés de referencia Euribor, incrementados en 1,30 puntos, sin «cláusula suelo», y tipos bonificados aplicados por EL BANCO U. en el cuadro de amortización del préstamo «Simulación» sin «cláusula suelo», que se supone son los tipos de la columnas 5 Se adjunta como anexo 4 los cuadro de amortización con y sin la «cláusula suelo». La diferencia de intereses pagados que se obtienen del cuadro de amortización con la «cláusula suelo» y los obtenidos del cuadro de amortización sin la «cláusula» son los siguientes: Intereses pagados con aplicación de la «cláusula suelo»

45.702.51 €

Intereses correspondientes sin la aplicación de la «cláusula suelo»

42.030.24 €

Exceso de intereses pagados con aplicación de la «cláusula suelo» y los que hubiesen correspondido sin la «cláusula suelo»

3.672.27 €

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Se advierte que las cifras de ambos cuadros de amortización, con «cláusula suelo» y sin «cláusula suelo», confeccionados por el perito que suscribe difieren muy poco de las cifras de los mismos cuadros de amortización aportados por EL BANCO U. con el escrito de contestación a la demanda, como Documentos núms. 2 y 3 El perito que suscribe manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dispone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito. Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgador, y que en razón a lo dispuesto por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico y firma digitalizada. No hay conclusiones (localidad).................. (fecha).................. (nombre del perito economista)

CASO 7.

Demanda de una entidad bancaria a tres sociedades mercantiles, en acción de reclamación de cantidad y de nulidad por simulación de préstamos e hipotecas, y, subsidiariamente, por causa ilícita y fraude de acreedores (Se omite la hoja de identificación) Número protocolo..................

Año ..................

X.X., economista, en funciones de perito judicial, ha sido requerido por D. F. S., administrador único de las sociedades B.C. SL y C.I.SL, y M.N. SL para la actuación profesional a la que se contrae el presente documento, para su aportación a los autos del juicio ordinario n.º XXX/20XX, que se sigue en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º XX, de XX, interpuesto por el Banco. B, S.A. contra las tres. 1. OBJETO DEL ENCARGO La actuación objeto del encargo formulado textualmente dice: «En su calidad de economista y experto judicial, solicitamos de usted un dictamen pericial y para su aportación al procedimiento ordinario n.º XXX/20XX interpuesto por el Banco U. B, S.A. contra nuestra firma así como contra las codemandadas C.I. SL. y M.N., SL., que se sigue en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º XX, de XX, con el siguiente alcance: El alcance de la actuación objeto del encargo es la anunciada en el escrito de contestación a la demanda, consistente en: Primero.- Determinar la necesidad de financiación de B.C., SL. Segundo.- La existencia de los créditos recibidos de (según interpreta el perito que suscribe, por un error gramatical, en el aludido escrito de demanda consta "por" en vez de "de") las otras codemandadas para continuar con su actividad e inversiones. Concretamente, dentro de este segundo punto, solicitamos: Revisión de las cuentas corrientes entre B.C., SL y M.N., SL en la contabilidad de ambas sociedades, en el período que va desde su formalización hasta el cierre de la cuenta con motivo de la constitución de una hipoteca a favor de M.N., SL. Revisión de la cuenta corriente entre B.C., SL y C.L., SL en la contabilidad de ambas sociedades, en el período que va desde su formalización hasta el cierre de la cuenta con motivo de la constitución de una hipoteca a favor de C.I., SL. Asimismo solicitamos: Tercero.- En su opinión de experto, si de los vínculos entre las tres sociedades codemandadas puede considerarse o no, según la doctrina del levantamiento del velo aludida por la actora, la existencia de grupo de empresas.

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Cuarto.- Verifique si las manifestaciones hechas por la parte actora en el escrito de demanda respecto a la composición del accionariado de las tres sociedades son veraces». 2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA Para la práctica de la prueba pericial requerida el firmante, ha examinado los siguientes libros y documentaciones de las tres sociedades demandadas, B.C., SL, M.N., SL y C.I., SL, en lo sucesivo B.C., M.N. y C.I. Escritos de demanda y su contestación y anexos de ambos. De la Sociedad B.C.: Libros oficiales de contabilidad: Diario e Inventarios y cuentas anuales, correspondientes a los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, legalizados por el Registro Mercantil de XX, y de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 no legalizados. Se deja constancia de que el libro de Inventarios y cuentas anuales lleva por título «Inventarios» y en él se hallan transcritos únicamente los balances de sumas y saldos de los cuatro trimestres de cada año pero no se hallan incluidas las cuentas anuales (según Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas que es el que, por su dimensión, corresponde utilizar las tres sociedades: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria, y, opcionalmente, el estado de flujos de efectivo). Subcuenta 4100033, en la que consta la cuenta corriente mantenida con M.N. de la cuenta del mayor 410. Acreedores por prestación de servicios, de los indicados ejercicios 2005 a 2013 y 2014, de los cuales, como luego se dirá, se aportan copias bastanteadas al presente dictamen como anexos. Subcuenta 4100003, en la que consta la cuenta corriente mantenida con C.I. de la cuenta del mayor 410. Acreedores por prestación de servicios, de los indicados ejercicios 2005 a 2013 y 2014, de los cuales se aportan copias bastanteadas al presente dictamen como anexos. Documentos soporte originales de las contabilizaciones en las cuentas 4100003 y 4100033, formados por recibos y documentos de transferencias bancarias, de los cuales se aportan copias bastanteadas al presente dictamen como anexos. Contratos de préstamos hipotecarios suscritos entre B.C. y M.N., B.C. y C.I. Cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de mayo, de los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, incluida certificación electrónica del Registro, y 2013, de cuya última no le ha sido exhibido al firmante la correspondiente certificación electrónica del Registro. De la Sociedad M.N.: Libros oficiales de contabilidad: Diario e Inventarios y cuentas anuales, correspondientes a los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, legalizados por el Registro Mercantil de XXX, y de los ejercicios 2011. 2012, 2013, sin legalizar. Se deja constancia de que el libro de Inventarios y cuentas anuales lleva por título «Inventarios» y en él se hallan transcritos únicamente los balances de sumas y saldos de los cuatro trimestres de cada año pero no se hallan incluidas las cuentas anuales (según Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas que es el que, por su dimensión, corresponde utilizar las tres sociedades: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria, y, opcionalmente, el estado de flujos de efectivo).

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Subcuenta en la que consta la cuenta corriente mantenida con B.C., S.L. de los indicados ejercicios 2005 a 2013 y 2014. Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de administrador y modificación de artículo estatutario, de 6 de XX de 2004, autorizada por el notario del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo. Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de órgano de administración y modificación de artículo estatutario, de 16 de XX de 2006, autorizada por el notario del Colegio deXXX, D. O. M. F, n.º XXX de su protocolo. Escritura de reducción de capital de B. C-, de 19 de XXde 2012, autorizada por el notario del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo. Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de administradores y traslado de domicilio, de 16 de enero de 2014, autorizada por el notario del Colegio de XXX D. B. L., n.º XXX de su protocolo. Cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de XXX, de los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, incluida certificación electrónica del Registro, y 2013, de cuyas últimas no le ha sido exhibido al firmante la correspondiente certificación electrónica del Registro. De la Sociedad C.I.: Escritura de aumento de capital, de 8 de febrero de 2002, autorizada por el notario del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo. Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de administrador y modificación de artículo estatutario, de 6 de julio de 2004, autorizada por el notario del Colegio de XXX, D.B.L.A., n.º XXX de su protocolo. Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente 3. DICTAMEN Primero. Respecto al punto primero de la prueba solicitada expone: La necesidad de financiación por parte de B.C. se hace evidente dado lo exiguo de los fondos propios para afrontar la financiación en la que se aplicó, cuestión que se pone de manifiesto a través de la lectura del balance de las cuentas anuales de la sociedad que el firmante ha examinado, y que solucionó mediante préstamos continuados obtenidos de las otras dos codemandadas: C.I. y M.N. Segundo. Respecto al punto segundo de la prueba solicitada: Se ha constatado la existencia de los créditos recibidos por B.C. de M.N. contabilizados en la cuenta 4100033 a nombre de M.N., de la contabilidad de B.C., en el período comprendido entre el 28 de febrero del 2005 hasta el 30 de abril del 2011, fecha de constitución de una hipoteca por parte de M.N. a favor de B.C. Se adjunta como anexo 1 copia de la indicada cuenta corriente compulsada con la correspondiente subcuenta del mayor y con los saldos que constan en el balances de sumas y saldos de la contabilidad de M.N., y como anexo 2 las copias también compulsadas de los documentos soporte de las contabilizaciones en la referida subcuenta. No se incluyen las copias de las facturas de cargo por intereses pasadas por M.N. a B.C. ni de los documentos justificativos de los pagos de tales intereses.

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Respecto a este bloque documental es preciso hacer algunas aclaraciones a fin de evitar que su lectura induzca a errores de interpretación: La cuenta corriente objeto de verificación practicada, correspondiente a la antes referida subcuenta de M.N., obtenida de la contabilidad de B.C., se inicia el 28 de febrero del 2005 con un saldo de 75.164,61 euros, que fue liquidado en 28 de febrero 2005 y 18 de mayo 2005, quedando la cuenta en esa fecha saldada. No le ha sido facilitada al perito que suscribe la cuenta del ejercicio anterior ni de los anteriores. Sobre ello el firmante debe advertir que a la fecha de la demanda, 21 de marzo 2014 la sociedad sólo estaba obligada, según el Código de Comercio, a conservar los libros de contabilidad y documentaciones soporte de las contabilizaciones correspondiente a los últimos cinco ejercicios, 2010 al 2014, no obstante la sociedad conservaba los libros y documentaciones contables desde el año 2005, que son los que ha mostrado al firmante, no teniendo la obligación de guardar ni la de los años 2005 a 2009 ni de los años anteriores, por lo que la cuenta se inicia con el referido saldo de 75.164,61 euros, sobre el que el firmante no se pronuncia. Algunos recibos de B.C. por ingresos de préstamos y cheques recibidos de M.N. incluyen a continuación el documento de ingreso a uno de los Banco U.s con los que B.C. opera. Tales documentos de ingreso a Banco U.s contienen, además del correspondiente al del ingreso del préstamo recibido, ingresos de otros cheques. Las facturas de cargo de intereses llevan anexas un detalle con el cálculo de tales intereses. El firmante no ha verificado los cálculos de los intereses por no constar tal actuación en el encargo recibido. Se ha constatado la existencia de los créditos recibidos por B.C. de C.I. contabilizados en la cuenta 4100003 a nombre de C.I., de la contabilidad de B.C. en el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2012, fecha de constitución de una hipoteca por parte de C.I. a favor de B.C. Se adjuntan como anexo 3 copia de la indicada cuenta corriente compulsada con la correspondiente subcuenta del mayor y con los saldos que constan en el balances de sumas y saldos de la contabilidad de C.I., y como anexo 4 las copias compulsadas de los documentos soporte de las contabilizaciones en la referida cuenta. No se incluyen las copias de las notas de cargo por intereses pasadas por C.I. a B.C., ni de los documentos justificativos de los pagos de los mismos. Tampoco se incluyen las copias de las facturas de cargo mensuales de C.I. a B.C. a que luego se hace referencia, por el arrendamiento de parte del local, ni las facturas de cargo trimestrales de C.I. a B.C. por asesoramiento fiscal y participación en asesoría jurídica y los documentos justificativos de los pagos de los mismos. Respecto a este bloque documental es preciso hacer también algunas aclaraciones a fin de evitar que su lectura induzca a errores de interpretación: La cuenta corriente objeto de la verificación practicada, correspondiente a la antes referida subcuenta de C.I., obtenida de la contabilidad de B.C., se inicia el 7 de enero de 2005 con un saldo de 80.771,57 euros. No le han sido facilitadas al perito que suscribe la cuenta corriente del ejercicio inmediato anterior ni de los anteriores por idéntico

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motivo que el expuesto en M.N. y que por tal razón aquí se omite, sobre cuyo saldo inicial el firmante no se pronuncia. La cuenta registra, aparte de las operaciones financieras, acreditaciones por prestamos recibidos de C.I., y cargos por devoluciones, propias de este tipo de cuentas corrientes, un abono mensual por facturas de C.I. en concepto de arrendamiento de parte del despacho utilizado por B.C. en calle P, n.º XX, X.º, de XXX, así como sus correspondientes cargos también mensuales por los recibos domiciliados por la primera por el importe de tales facturas Registra también abonos por facturas trimestrales de C.I. y sus correspondientes cargos por los pagos, correspondientes al concepto de «Asesoramiento fiscal y participación en Asesoría Jurídica, durante el trimestre ..................», que corresponden, según información verbal recabada del responsable de la contabilidad, a la repercusión de los gastos de tal naturaleza. Por los cargos de los pagos realizados por B.C. a C.I. por devolución de préstamos, además del correspondiente recibo firmado entregado por aquella a esta última, se le ha exhibido al firmante el extracto de cuenta corriente del Banco U. en el que se refleja el pago realizado lo que asevera la veracidad de dicho pago. Algunos recibos de B.C. por ingresos de préstamos cheques recibidos de C.I., incluyen a continuación el documento de ingreso a uno de los Banco U.s con los que B.C. opera. Tales documentos de ingreso contienen, además del correspondiente al del ingreso del préstamo recibido, ingreso de otros cheques. Las facturas de cargo por intereses llevan anexas un detalle con el cálculo de tales intereses. El firmante no ha verificado los cálculos de los intereses por no constar tal actuación en el encargo recibido. Tercero. Respecto al punto tercero de la prueba solicitada y antes de dar contestación al mismo, el firmante considera conveniente hacer las siguientes consideraciones: No se da en nuestro ordenamiento jurídico una definición unitaria y homogénea respecto a lo que debe entenderse en el derecho mercantil español por grupo de empresas que permitan aplicar en caso de litigio lo que se conoce como doctrina del levantamiento del velo, a la que la actora alude. Los puntos de conexión en este aspecto han surgido de la doctrina jurisprudencial. En tal sentido, la jurisprudencia determina la existencia de grupo societario cuando se dan, básicamente, los siguientes condicionamientos: 1. Coincidencia del domicilio social o del domicilio en el que se lleve a cabo de forma efectiva la dirección y administración de las sociedades que constituyen el grupo. 2. Coincidencia del objeto social y de las actividades desarrolladas por las sociedades dentro de este. 3. Identidad de la composición accionarial. 4. Confusión de patrimonios. 5. Confusión de personalidad jurídica o extensión de los efectos contractuales a todas las sociedades del grupo. 6. Infracapitalización, en el sentido de mantenimiento de capitales inferiores a sus actividades. 7. Plantilla única de personal. 8. Apariencia externa en el sentido de si en el tráfico jurídico y ante terceros las tres sociedades tienen la apariencia de una entidad perteneciente a un grupo empresarial unitario. Sobre esto el firmante informa: Examinadas las interrelaciones existentes entre B.C. y las otras dos sociedades demandadas, M.N. e C.I., el resultado es el siguiente:

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1. Los domicilios sociales de B.C., e C.I. están en Calle P, XX, X.º, despacho propiedad de esta última. Hasta el año 2000, concretamente 14 de diciembre 1999, el domicilio social de C.I. era calle V, n.º xxx, X.º. El 15 de diciembre de 1999 tuvo lugar el cambio de domicilio a su ubicación actual. C.I. pasa cada mes una factura de cargo a B.C. por el arrendamiento de parte del local en el que se ubica su domicilio social y actividad. 2. Hasta enero del presente año 2014 el domicilio social de M.N. era también Calle P, XX, X.º. A partir de enero 2014 el domicilio social fue trasladado a Madrid, calle C, n.º xxx. Hasta enero se dio coincidencia de domicilios sociales de las tres sociedades. A partir de entonces sólo se da entre B.C. e C.I. 2. Objeto social. El objeto social de B.C., según resulta del artículo 2.º de los estatutos sociales, según varias de las últimas escrituras que aluden al capital social de esta sociedad y que al firmante le ha sido posible examinar (reducción de capital, constitución de hipoteca, etc.), es el siguiente: «La sociedad tiene por objeto la realización de transacciones sobre valores mobiliarios, acciones, obligaciones, bonos y otros títulos análogos y derechos de suscripción, en interés de la sociedad o actuando por cuenta de otros................... La adquisición por compra o por cualquier otro título, urbanización, segregación, parcelación, construcción, ampliación y reforma de toda clase de fincas y bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, y su explotación, directa o indirecta, bien mediante venta o enajenación de cualquier modo y arrendamiento (salvo financiero) así como la realización de toda clase de obras de construcción y reforma. Tales actividades se entienden con plena y absoluta excusión de toda actividad análoga reservada por leyes especiales a sociedades de determinadas características...................». El objeto social de C.I., según otras tantas escrituras que al firmante le ha sido posible examinar, es: «a) la adquisición, urbanización, parcelación, construcción, ampliación y reforma de toda clase de viviendas y bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos y su explotación directa o indirecta, bien mediante venta o alquiler (salvo financiero) y la realización de toda clase de obras de construcción; b) y la adquisición, tenencia, disfrute y disposición por cualquier título de toda clase de valores mobiliarios, dejando a salvo las actividades reservadas a instituciones de inversión colectiva, agencias de valores y cualesquiera otras de regulación específica». Por su parte, el objeto social de M.N., según resulta del artículo 2.º de los estatutos sociales, también según escrituras que al firmante le ha sido posible examinar, es: «Artículo 2.º. Constituye su objeto social: a) Financiación de operaciones mercantiles y de crédito en los límites establecidos. b) Compraventa de valores mobiliarios y títulos valores de todas clases. c) Fomentar y canalizar inversiones de terceras personas. d) Comprar y vender y en cualquier forma explotar toda clase de fincas rústicas y urbanas. e) Parcelar fincas y crear urbanizaciones. f) Y gestionar la administración de terceros. Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad». En conclusión, los objetos sociales de las tres sociedades son coincidentes.

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3. Composición accionarial. Sobre este punto el firmante pasa a informar de lo siguiente: B.C. tiene un capital social de 457.540,10 euros, constituido por 89.890 participaciones sociales de 5,09 euros cada una. La actora, en el escrito de demanda, afirma que, según la base de datos «e-informa», con la que, al parecer, basó esta parte del escrito, la «práctica totalidad» de las participaciones sociales de B.C. pertenecen al Sr. D.T.S.J. La actora ignora, se advierte, que el Sr. T. S., el 13 de diciembre de 1995 vendió 15.895 participaciones sociales y el 20 de diciembre 1996, 6.500 participaciones sociales de B.C., ambas con anterioridad a la fecha de la póliza de crédito de la que es objeto la demanda, a la sociedad T.M.I. SA. sociedad holandesa, en lo sucesivo T.M.I., lo cual ha sido verificado por el firmante con los correspondientes Vendís emitidos con la intervención de Corredor de Comercio y la declaraciones del Impuesto de Sociedades. Se adjuntan como anexo 5 los documentos constituidos por: copias compulsadas por el firmante con los originales del documento de compraventa mercantil de 15.895 acciones de B.C., entonces S.A., del Vendí, con la intervención del Corredor Colegiado de Comercio D.T.G., y de la Declaración liquidación de inversiones en sociedades no cotizadas, sociedades participadas, sucursales y establecimientos y como anexo 6 los documentos constituidos por copias compulsadas por el firmante con los originales de la formalización de contrato de compraventa efectuada en el exterior entre extranjeros no residentes, de 6.500 acciones de B.C., S.A., por el Corredor Colegiado de Comercio D.T.G. y de la Declaración liquidación de inversiones en sociedades no cotizadas, sociedades participadas, sucursales y establecimientos. Como consecuencia de las aludidas operaciones de compraventa, T.M.I., en la actualidad, debe ser poseedora, si no las ha vendido, de 89.885 participaciones sociales de B.C., 99,9944%, y que las 5 participaciones restantes, 0,0055%, son de D.ª. B.C. La actora enuncia los fundadores de T.M.I., y que en la actualidad tiene como socio único la mercantil holandesa C. R., datos que el firmante no ha podido comprobar si son ciertos. Afirma, de otra parte, la actora que «las sociedades que tienen constituida las hipotecas..................», aludiendo a M.N. e C.I., son sociedades «de titularidad directamente del Sr. T.H. o cuanto menos estrechamente vinculadas a otras sociedades que pertenecen al Sr. T.H.», y que C.I. pertenece en su totalidad al Sr. T. H. Información que, dice, es la que aparece publicada en Registro Mercantil. Sobre esto el firmante informa: C.I., en la actualidad y después del aumento de capital efectuado el 8 de febrero de 2002, tiene un capital social de 16.727.032 euros, dividido en 1.391,600 participaciones sociales numeradas del1 al 1.391,600, ambos inclusive, de valor nominal cada una 12,02 euros. Lo que ha sido verificado por el firmante mediante el examen de la escritura de aumento de capital social de 8 de febrero de 2002, protocolizada por el notario del Colegio de XXX, D. XXX, bajo el número 726 de su protocolo. De las referidas participaciones sociales de C.I., T.M.I., en la actualidad, debe ser poseedora, si no las ha vendido, de 231.315 participaciones números 1 al 85315 y 910001 al 237000, adquiridas al Sr. T. H. el 27 de diciembre de 1995, es decir, con anterioridad a la fecha de la póliza de crédito de la que es objeto la demanda. Se adjuntan como anexo 7 bloque

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documental constituido por copias compulsadas por el firmante con los originales del contrato de compraventa mercantil de las citadas participaciones, intervenido por el corredor colegiado de comercio D. G, póliza original de contrato mercantil de participaciones sociales y declaración liquidación de inversión en sociedades no cotizadas, sociedades participadas, sucursales y establecimientos. Como consecuencia de las aludidas operaciones de venta, T.M.I., en la actualidad, debe ser poseedora, si no las ha vendido, de 1.385.519 participaciones sociales de C.I., 99,563%, perteneciendo las 6.081 participaciones restantes, 0,43697%, a B.C. M.N. tiene un capital constituido por 64.962 participaciones sociales. El 21 de diciembre de 1998, es decir, con anterioridad a la fecha de la póliza de crédito objeto del litigio, el Sr. T. S. vendió 23.951 participaciones sociales de M.N., números 1/1001/15400-29801/39350, ambos inclusive, a T.M.I., lo cual ha sido contrastado por el firmante con los correspondientes vendís con la intervención de corredor de comercio y la declaraciones del Impuesto de Sociedades aportados en el escrito de contestación a la demanda. Se omite la aportación aquí de tales documentos por constar ya en el escrito de contestación a la demanda, al cual el firmante se remite. Tras la aludida operación de venta, T.M.I., en la actualidad debe ser poseedora, si no las ha vendido, de 23.951 participaciones sociales de M.N., 36,869%, C.I. 8.530 participaciones, 13,13%, M.T.H. 31.096 participaciones, 47,867% y I.A.1.385, 2,132%. Del examen de las interrelaciones entre las tres sociedades se advierte que, aun cuando no se da identidad absoluta de socios en las tres, si se da en el socio común a las tres, la sociedad T.M.I., mayoritaria en dos de ellas: B.C. e C.I. Confusión de patrimonios. El firmante ha verificado documentalmente la existencia de patrimonios separados. Ha verificado también que las tres sociedades llevan contabilidades distintas, disponen de cuentas bancarias diferentes, inexistencia de unidad de caja y presentan las cuentas anuales obtenidas de sus respectivas contabilidades para su depósito en el Registro Mercantil por separado. Según ello, no se da confusión de patrimonios. 5. Confusión de personalidad jurídica y/o extensión de los efectos contractuales a todas las sociedades del grupo. A estos efectos cabe referirse a los órganos de administración de las tres sociedades: B.C.: administrador único Sr. D. Francisco Roqueta Sanmartín. M.N.: Por escritura de fecha 16 de enero 2014, examinada por el firmante, fueron elevados a públicos los acuerdos sociales de M.N. relativos al cese del Sr. S. R. F., hasta entonces administrador único de la sociedad, nombrándose administradores solidarios a los Sres. D. V. C. A. y D. A. J. C.I.: administrador único Sr. D. S. R. F. No se da a la fecha del presente dictamen, identidad absoluta de órganos de administración en las tres sociedades ya que solo se da en dos de ellas: B.C. e C.I. 6. Infracapitalización. Este punto viene expuesto en el apartado primero del dictamen al que el firmante se remite. 7. Plantilla de personal. B.C. y C.I. tienen plantillas de personal distintas, por las que liquida a la Tesorería de la Seguridad social por separado. Se adjuntan como anexo

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6 copia de las Relaciones nominales de trabajadores de B.C. del mes de diciembre de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, junto con un listado de identificación del personal constante en clave con las siglas «CAF» en las referidas Relaciones nominales. Asimismo, se adjuntan como anexo 7 copia de las Relaciones nominales de trabajadores de C.I. del mes de diciembre de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, junto con un listado de identificación del personal constante en clave con las siglas «CAF» en las referidas Relaciones nominales. Se adjuntan también como anexos 8 y 9 copia de las páginas de las memorias de las cuentas anuales de B.C. e C.I. correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en las que en el apartado 13. OTRA INFORMACIÓN consta un detalle de la plantilla media de los trabajadores agrupados por categorías de ambas sociedades. Según se le ha informado al firmante y así se hace constar en las memorias de las cuentas anuales, M.N. no tiene personal. Una persona de la plantilla de C.I. desarrolla la contabilidad de las tres sociedades. No se da pues el condicionamiento de plantilla única. y 8. Apariencia externa de las sociedades. El firmante ignora, no puedo determinarlo, si en el tráfico jurídico y ante terceros las tres sociedades se presentan como una entidad perteneciente a un mismo grupo empresarial. El hecho de que se den, como se ha dejado expuesto, algunos de los factores que pudieran hacer presumible la existencia de grupo de empresas, tales condicionamientos, parciales por cuanto no se dan en su globalidad ni, además, en las tres sociedades demandadas, son, por ello, insuficientes para afirmar la existencia de grupo de empresas en el sentido que le da la doctrina del levantamiento del velo, opinión sustentada sobre ella por la doctrina jurisdiccional, especialmente prudente y restrictiva sobre este respecto, moderadora en su aplicación y siempre con carácter excepcional y residual. (En tal sentido: STS, Sala 1.ª, de 23 de diciembre 1997 (RJA 8903), STS, sala 1.ª, de 31 de octubre 1996 (RJA 7728), STS, Sala 1.ª, de 12 de junio 1995 (RJA 4739), SAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 25 de marzo 1998 (RJC 1998, p. 747), SAP de Málaga, de 2 de febrero 1993 (AC 196), SAP Málaga de13 de marzo 1993 (Colex Data), SAP de Almería, de 7 de octubre 1991 (Colex Data) SAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 27 de julio 1998 (AC 6187) SAP de Cantabria (Sección 1.ª) de 28 de enero 1998 (AC 2), SAP de Cantabria de 30 de junio 1998, STS de 31 de octubre 1996, SAP de Granada de 20 de abril 1998, SAP de A Coruña, de 3 de diciembre 1997, SAP de Las Palmas, de 18 de setiembre 1998, SAP Asturias de 28 de mayo 1998, SAP Burgos de 14 de julio de 1998, SAP de Cuenca de 4 de mayo de 1998, entre otras muchas, y que aquí se citan con el único propósito de fundamentar la opinión y el criterio del firmante). Cuarto. Respecto al punto cuarto de la prueba solicitada informa: las manifestaciones hechas por la actora en su escrito de demanda adolecen de veracidad. La composición del accionariado a la fecha de la interposición de la demanda es la que el firmante deja expuesta en el apartado Tercero del presente Dictamen. El firmante manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dispone el artículo 335.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo

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que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito. Este es el Dictamen que emite el suscrito economista según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. No hay conclusiones. XXX a 14 de XXX de 2014 Firma del perito (Se omiten los anexos)

CASO 8.

Demanda por un particular a una entidad bancaria por pretendido enriquecimiento injusto por parte de la demandada Se plantea aquí el dilema probatorio a que hace referencia en el apartado 3, capítulo 1, de la segunda parte, Se omite la hoja de identificación Número XXXXXX XXXXXXXXXX, economista, auditor de cuentas, designado perito en el juicio ordinario n.º XXXX/20XX, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia n.º XX de XXXXXXXXXX, interpuesto por V. B. E. contra Banco U. A, SA para la práctica de la prueba pericial económico-financiera propuesta por Banco U. A SA. en el escrito de contestación a la demanda, pasa a emitir el preceptivo dictamen sobre la prueba realizada. En el presente documento, V. B. I. se identifica por «la actora» y Banco U. A, SA.. por Banco U. A. 1. ALCANCE DE ENCARGO La parte bastante de la prueba interesada por la actora, textualmente dice: «...previo análisis de la documentación obrante en autos y de las gestiones que el mismo (el perito) realice, emita informe sobre los siguientes extremos: 1.º.- Determine el importe de los frutos, rentas, e intereses percibidos —o que hubiese podido percibir— la parte actora V. B. E por la posesión de las fincas registrales n.º XXX y n.º XXX, respectivamente, desde 27-07-1.992 —fecha contrato privado de compraventa— hasta el día 02-03-15, fecha del desalojo y entrega de la posesión de estos inmuebles a mi mandante, o subsidiariamente, desde que cesa la concurrencia de buena fe en la posesión de estos inmuebles (15-04-2005 vista incidente ocupantes y 13-03-2007 interposición demanda reivindicatoria) hasta la entrega de la posesión de bien ocupado 02-03-2015). 2.º.- Determine el importe de los frutos, rentas, e intereses que mi patrocinada Banco U. A., como poseedora legítima de los inmuebles señalados, hubiera podido percibir durante el período indicado, es decir, desde que cesa la concurrencia de buena fe en la posesión de la parte actora, en las fechas indicadas (15-04-2005 y 13-03-2007), hasta la entrega de la posesión de bien ocupado (02-03-2015). 3.º.- Determine el importe de los daños y perjuicios sufridos por Banco U. A por el tiempo que se ha visto privada de la posesión de los inmuebles objeto de esta litis (fincas registrales n.º XXX Y XXX) desde su adjudicación con fecha 21-10-1997 hasta el total desalojo de los mismos con fecha 2-03-2015».

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2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA El perito que suscribe ha examinado la documentación obrante en autos que ha considerado necesaria para la práctica de la prueba requerida, e informes y notas sobre precios medios de viviendas en la misma zona que las fincas registrales n.º XXX y n.º XXX de una firma tasadora y de inmobiliarias de la zona. Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente 4. DICTAMEN Primero. Respecto al Extremo 1 de la prueba solicitada informa: 1. En cuanto a las frutos, rentas, el suscrito perito desconoce, no puede conocer, los importes percibidos por la actora en los periodos a los que hace referencia el extremo 1, y a los que más adelante pasa a referirse, por lo que sólo puede cifrar unos valores estimados de tales rendimientos como los que hubiera podido percibir la actora en circunstancias normales de mercado. De tales conceptos la actora habría podido percibir una renta por la vivienda y la plaza de garaje de objeto del litigio (fincas registrales n.º XXX y XXX), de haberlas tenido alquiladas, como parece desprenderse del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios del Inmueble en el que se halla la vivienda, aportado por Banco U. A con el escrito de contestación a la demanda como documento n.º 3, aunque tampoco puede asegurarse que, de ser cierto que hubiese estado ambas arrendadas, el arrendamiento haya tenido una continuidad en los períodos indicados en el escrito de propuesta de prueba al principio reproducido, a los que pasa a referirse más delante, en este mismo apartado. Para determinar, siempre estimativamente, las rentas que la actora habría o pudiera haber percibido por el arrendamiento de la vivienda y de la plaza garaje, o, en otro caso, del ahorro que haya podido tener de haberlas utilizado para su uso propio, el suscrito perito ha dispuesto de los valores de los alquileres medios de viviendas de las mismas o parecidas características y ubicación, y de la plaza de garaje. Con respecto a la firma registral XXX, vivienda, ha dispuesto de un informe completo, confidencial, de tasación emitido por la Sociedad de tasaciones «Tasaciones I., S.A.», «TI» (CIF XXX), así como de sendos informes y notas sobre precios medios de viviendas en la misma zona de la vivienda de referencia; de las Sociedades inmobiliarias: «G. I. SL» (CIF XXX), «R. M.» (CIF XXX), «I. C, SL.» ICIF XXX) y «E. M. S.L.» (CIF XXX), esta última incluye una estimación del valor de la finca registral XXX, plaza de garaje y una estimación del alquiler. Sobre los valores obtenidos de las referidas inmobiliarias pasa seguidamente a referirse: En cuanto al informe de valoración de «TI», si bien puede considerarse fidedigno, ya que ha sido emitido con todas las garantías, por una firma acreditada dentro de la especialidad, y la valoración corresponde precisamente a la vivienda finca registral XXX, firmado por el representante legal de la Sociedad y por el arquitecto técnico que efectuó la tasación, con anexos constituidos por planos y fotos de la finca, incluye Nota simple informativa del Registro de la Propiedad de XXX, aun cuando por la fecha en que fue emitido el informe, 4/12/2001 cabría considerarlo intempestivo, dada la poca diferencia con los valores estimados disponibles de las otras antes indicadas inmobiliarias, así como a las circunstancias de inestabilidad de precios por las que ha atravesado el sector inmo-

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biliario, se incluye su valoración en los cálculos para hallar el valor estimado medio de la vivienda. «TI», dio el valor de tasación de dos viviendas, el de la referida finca XXX conjuntamente con el de otra vivienda; el de una sola vivienda, precisamente aquella le corresponde un valor estimado de la mitad de la valoración de las dos, valor mitad que asciende a 45.167 €. Considerando una rentabilidad del 6% anual, porcentaje razonable coincidente con la rentabilidad media del mercado de arrendamientos de viviendas, computada sobre el valor estimado, se obtiene un valor estimado de alquiler anual de 2.710 € (45.167 x 6%) y mensual de 226 € (2.719 / 12). En cuanto a los informes de «G.I.» y «R.M.», son dos estimaciones del alquiler, basadas en precios medios de alquiler de pisos en la misma zona que la vivienda de referencia (testigos). El informe de «G.I.» es de fecha 10 de agosto 2016 y no está firmado; el de «R.M.» no lleva fecha y tampoco está firmado. El valor estimado dado por R.M. es de 360 € mes. G.I. da dos valores estimados; 350 y 450 € mes, por lo que se ha procedido a considerar el valor medio, 400 € ((350 + 450)/2). En cuanto al documento de I. C., no se trata de ningún informe sino de una simple nota informativa, en la que constan únicamente precios de alquiler de tres viviendas testigos de la zona (alrededores) de la vivienda de referencia. No lleva fecha ni está firmada. El valor estimado por esta Inmobiliaria es 400 € mes. En cuanto a la información de E. M., empresa inmobiliaria cliente del despacho del perito que suscribe, es una simple nota recibida por correo electrónico el 18/1/2017, en la que para la vivienda estima un valor de mercado de 50.000 €, y un alquiler estimado de 250 € mes, correspondiente a una rentabilidad del 6%, y para la plaza de garaje un valor estimado de 4.500 € y un alquiler estimado de 30 € mes, y una rentabilidad del 8%. Con los valores estimados por las Inmobiliarias del alquiler de la vivienda y de la plaza de garaje a los que se acaba de hacer referencia, se ha calculado el valor estimado medio que se cifra en 327 € mes ((226 + 400 + 360 + 400 + 250)/5) para la vivienda, y 30 € mes por la plaza de garaje, en total 357 € mes (327 € + 30 €). Se incluyen anexo 1 un cuadro con los valores estimados de vivienda y garaje, renta anual y mensual de ambos, de las cinco inmobiliarias, y el valor estimado medio. Dado el carácter de confidencialidad de la información recibida, el suscrito perito ha optado por no incluirlas como anexo. Dado a lo intempestivo del informe de TI, así como de tratarse de meras notas informativas las de las otras Inmobiliaria, el suscrito perito hace constar sus reservas sobre la fiabilidad de tales informaciones. Procede decir, no obstante, que por la similitud de valores, coincidencia en algunos, facilitados por las referidas Sociedades, sin conexión alguna entre sí, de una parte, y la comparativa de valores disponibles de otras localidades del resto de España, de otra, permiten presumir con un grado de verosimilitud aceptable que tanto los valores de compraventa como los alquileres pueden considerarse aceptables. Con tal reserva, pasa a determinar las rentas.

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2. Para el cálculo del importe total de las rentas por alquileres de vivienda y plaza de garaje, por lo que indica el escrito de solicitud de prueba, reproducido al principio, no le queda claro al suscrito perito qué períodos, es decir desde qué fecha, ha de calcular la percepción de las rentas por parte de la actora; si debe ser desde 27/7/1992, fecha del contrato privado de compraventa de la vivienda y la plaza de garaje, hasta el 2/3/2015, fecha del desalojo y entrega de la posesión a Banco U. A, o subsidiariamente, dice dicho escrito, desde que cesa la concurrencia de buena fe en la posesión, 15/4/2005, que es, dice, la fecha de la vista de incidente ocupantes, o, considerando también incluido en el adjetivo subsidiariamente, desde el 13/3/2007, fecha de interposición de la demanda reinvindicatoria, hasta el 2/3/2015, fecha de la entrega de la posesión a Banco U. A. Ante el dilema plantado, respecto la fecha que debe tomarse para el cálculo, el suscrito perito ha optado por efectuar los cálculos en base a los tres indicados períodos, dejando al criterio del juzgador la determinación del período que corresponda. En resumen, los períodos para la determinación del tiempo de obtención de las rentas en base a los que se han efectuado los cálculos, son los siguientes: 27/7/1992 hasta 2/3/2015 15/4/2005 hasta 2/3/2015 13/3/2007 hasta 2/3/2015

Teniendo en cuenta que los importes de los alquileres son, como se ha dicho, valores estimativos, no se han efectuado ajustes anuales por posibles variaciones del Índice de precios al consumo (IPC) que se aplica o suele aplicarse a los alquileres reales. En razón a lo expuesto, El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la vivienda y de la plaza de garaje correspondientes al primer período: desde 27/7/1992 al 2/3/1015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes), es el siguiente: Año 1992.- 327 €, alquiler mensual vivienda, + 30 €, alquiler mensual de la plaza de garaje, = 357 € x 5 meses (1/8/1992 – 31/12/1992) Años 1993 a 2014, 357 € x 12 meses año = 4.284 € año, x 22 años (1/1/1993 a 31/12/2014) Año 2015.- 357 € x 3 meses (1/1/2015 – 1/3/2015) TOTAL

1.785 € 94.248 € 1.071 € 97.104 €

Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el considerado período 27/7/1992 – 2/3/2015, asciende a 97.104 €. El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la vivienda y de la plaza de garaje correspondientes al segundo período, subsidiariamente considerado: 15/4/2005 - 2/3/2015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes), es el siguiente:

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Año 2005.- 327 €, alquiler mensual vivienda, + 30 €, alquiler mensual de la plaza de garaje, = 357 € x 8 meses (1/5/2005 – 31/12/2005)

2.856 €

Años 2006 – 2014, 357 € x 12 meses año = 4.284 € año, x 9 años (2006 - 2014)

38.556 €

Año 2015.- 357 € x 3 meses (1/1/2015 – 1/3/2015) TOTAL

1.071 € 42.483 €

Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el período 15/4/2005 – 2/3/2015, asciende a 42.483 €. El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la vivienda y de la plaza de garaje correspondientes al tercer período, subsidiariamente considerado: 13/3/2007 2/3/2015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes),es el siguiente: Año 2007.- 327 €, alquiler mensual vivienda, + 30 €, alquiler mensual de la plaza de garaje, = 357 € x 9 meses (1/4/2007 – 31/12/2007) Años 2008 – 2014.- 357 € x 12 meses año = 4.284 € año, x 7 años (2006 - 2014) Año 2015.- 357 € x 3 meses (1/1/2015 – 1/3/2015) TOTAL

3.213 € 29.988 € 1.071 € 34.272 €

Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el período 13/3/2007 – 2/3/2015, asciende a 34.272 €. 3. Intereses.- Sobre los alquileres que habría o pudiera haber percibido la actora, procede computar el importe de los intereses que corresponden en cada uno de los períodos subsidiariamente considerados, conviene hacer las siguientes aclaraciones: Desde el inicio de cada uno de los tres períodos, subsidiariamente considerados referidos en el apartado 2, la actora habría o pudiera haber percibido cada mes un alquiler por la vivienda y la plaza de garaje de valor estimado allí indicados. Desde el primer mes de cada período hasta el último, 2/3/2015, el alquiler de cada mes habría o pudiera haber generado unos intereses remuneratorios, y así, en cascada, cada uno de los alquileres de cada uno de los meses siguientes hasta el último de cada período, de los que la actora se habría beneficiado también, además de los alquileres. La fórmula para idónea para el cálculo de los intereses es la del interés simple:

cni 36500

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en donde c = capital; en el presente contexto las rentas o alquileres mensuales de la vivienda y la plaza garaje son, como se ha dicho, constantes: 357 € en total; n = tiempo durante el que están las rentas mensuales pudieron estar generando intereses; se computa desde la primera fecha de cada uno de los períodos subsidiariamente considerados, 27/7/1992, 15/4/2005, 13/3/2007 hasta la fecha final, la misma en todos los períodos, 2/3/2015; e i = tipo de interés legal%. Se ha tomado para los cálculos el tipo de interés legal publicado por el Banco U. de España para el año 2015: 3,5%. Se adjunta como anexo 2 una nota en la que se indica el desarrollo de la fórmula, en razón a los indicados presupuestos. Para el primer período, referido en el escrito de solicitud de prueba, 27/7/1992 – 2/3/2015, los intereses calculados son: 38.714 €. Para el segundo período, referido en el escrito de solicitud de prueba, 15/4/2005 – 2/3/2015, los intereses calculados son: 7.314 €. Para el tercer período, referido en el escrito de solicitud de prueba, 13/3/2007 – 2/3/2015, los intereses calculados son: 4.750 €. Se adjuntan como anexos 3, 4 y 5 cuadros con los cálculos de los intereses para cada período subsidiariamente considerado. Segundo. Respecto al extremo 2.º de la prueba solicitada informa: Los frutos y rentas e intereses que BANCO U. A hubiera podido percibir han de ser calculados con idénticos presupuestos que los considerados para el computo de las rentas e intereses que habría o pudiera haber percibido la actora, y que por estar referidos a dos de los períodos allí considerados: 15/4/2005 y 13/3/2007, son las mismas cuantías que las obtenidas al estimar los referidos alquileres e intereses que la actora habría o pudiera haber percibido percibido en esos mismos períodos informados en el apartado Primero, en contestación al extremo 1.º de la prueba. Según esto, los alquileres que BANCO U. A hubiera podido percibir en los dos períodos referidos períodos: 15/4/2005 y 13/3/2007, hasta 2/3/2015, son los siguientes: Considerando el período 15/4/2005 – 2/3/2015, los alquileres totales que BANCO U. A hubiera podido percibir, se estiman en 42.483 €. Considerando el período 13/3/2007 – 2/3/2015, los alquileres totales que BANCO U. A hubiera podido percibir se estiman en 34.272 €. Considerando el período 15/4/2005 – 2/3/2015, los intereses totales que BANCO U. A hubiera podido percibir se estiman en 7.314 €. Considerando el período 13/3/2007 – 2/3/2015, los intereses totales que BANCO U. A hubiera podido percibir se estiman en 4.750 €. Tercero. Respecto al Extremo 3 de la prueba solicitada informa: El extremo 3.º de la prueba adolece de imprecisión, pues los daños y perjuicios los componen el daño emergente, esto es, la pérdida que Banco U. A haya tenido por los gastos especialmente los judiciales en la reclamación de la posesión entre otros, y el lucro cesante, como ganancia dejada de obtener por el hecho de la privación de dicha posesión. El lucro cesante ha sido ya objeto de estimación en el extremo 2.º, por lo que la mención de los perjuicios junto con los daños es redundante ya que solo debiera referirse

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al daño emergente. Bajo este presupuesto se considera aquí solo la pérdida que Banco U. A haya tenido por los antes referidos conceptos. Para la evaluación del daño emergente el suscrito perito solicitó por correo electrónico el 8 del presente mes al abogado de Banco U. A, Sr. F. L. J., pidiera a Banco U. A todos los gastos por ella pagados con motivo de los procedimientos judiciales para recuperar la posesión de la vivienda y la plaza de garaje: honorarios de abogados y procuradores, tasas judiciales pagadas y demás gastos que Banco U. A haya tenido que desembolsar en este procedimiento así como en anteriores, conexos, correspondientes a idéntica causa, en los que la actora hubiera sido parte. El firmante no recibió contestación a este correo. Posteriormente, el 20 de marzo, cursó a Banco U. A un burofax solicitando la misma documentación, a fin de poder dar cumplida respuesta al extremo 3.ª de la prueba, no habiendo tenido tampoco respuesta alguna a la solicitud. No habiéndole enviado Banco U. A la documentación solicitada no le ha sido posible al suscrito perito evaluar el daño emergente. El perito que suscribe manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dispone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito. Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgador. No hay conclusiones. Barcelona, 27 de XXX de 20XX Nombre de perito

CASO 9.

Denuncia por presunto delito de estafa Este caso corresponde a una prueba pericial contable emitida con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal; se refiere a un préstamo en el que se dan dos de las tres características calificadas por el Código penal anterior como usurario: la habitualidad y la usura encubierta. Aun cuando, como se ha dicho en la segunda parte 2.1.8., la usura no está hoy perseguida penalmente, por su especial interés se incluye este caso. En una situación apurada, unos consortes solicitaron un préstamo a una entidad financiera; esta les puso en contacto con un tercero, presumiblemente de su propia organización, quien les concedió un préstamo en unas condiciones que los cónyuges consideraron abusivas. No conformes los prestatarios con la cantidad recibida, presentaron denuncia ante el juzgado de instrucción. Solicitada por el fiscal una prueba pericial, el informe emitido por el auditor perito es el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número protocolo)..................

Año ..................

X.X., Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., ha sido designado perito en el expediente de diligencias previas número .................. que se sigue en el juzgado de Instrucción núm. .................., de .................., por denuncia de M.A.S., contra la entidad mercantil S., S.A., y contra J.M.M.A., para la práctica de la prueba pericial contable solicitada por el Fiscal que consta en autos. 1. Alcance de la prueba La parte bastante de la prueba solicitada textualmente dice: «..................Interesa se oficie a perito contable y sea designado por ese juzgado a fin de que a la vista de los folios 46 (documento cotejado por la Sra. Letrado de la de ese juzgado) y 65 a 71, informe sobre cuál es el interés resultante de la operación efectuada entre M.E.F. y J.M.M. y cuál era el interés medio vigente en el mercado al tiempo de realizarse la citada operación». 2. Documentación examinada El firmante ha examinado la documentación constante en los autos, en especial los folios números 46 y 65 al 71, el primero correspondiente al contrato celebrado el 9 de octubre de 19X2, el cual, a tenor de las fechas de las letras de cambio que en el mismo se deja constancia, se supone debe ser 9 de octubrede 19X3, los siete últimos relativos

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Denuncia por presunto delito de estafa

a la escritura de hipoteca cambiaria, autorizada por el notario de .................. D. J.R.M. el.................. de octubre de 19X3, bajo el número.................. de su protocolo. Antes de pasar a emitir el dictamen sobre la prueba solicitada, dado que de los citados documentos que constan en los folios 46 y 65 a 71, ni de las declaraciones del denunciante M.A.S, prestatario de la operación, ni de las del denunciado J.M.M., prestamista de ella, no existe evidencia suficiente de cuál es la cantidad realmente satisfecha y cuáles las retenidas en concepto de intereses y gastos, el suscrito perito considera necesario hacer las siguientes consideraciones: Según se desprende del documento del folio 44, constante en autos, los importes constituyentes de la operación fueron los siguientes: Pesetas 1. Importe total de 60 letras de cambio de 32.000 pesetas, libradas por Dña. E.F.C., aceptadas por D. M.A.S. y por D. M.F.R., con vencimientos 2/11/19X3 hasta el 2/11/19X8

1.920.000

2. Descuento aplicado por D. J.M.M. a la compra de las 60 letras referenciadas en 1.

-545.000

3. Importe según D. J.M.M. satisfecho a D.ª E.F.C. por la compra de las 60 letras referenciadas en 1, diferencia entre el nominal de las letras y el descuento [(1)-(2)]

1.375.000

4. Importes retenidos a los prestatarios por el concepto de gastos de la operación. 13/10/93. Gastos notaría, constitución hipoteca (documento constante al folio 48)

37.805

8/10/93. Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (documento constante al folio 49)

28.700

8/10/93. Seguro multirriesgo sobre finca hipotecada (documento constante al folio 50)

7.226

31/10/93. Inscripción hipoteca en Registro de la Propiedad (documento constante al folio 51)

9.996

7/2/94. Pago a S., S. A. por gastos intermediación (documento constante al folio 53)

58.075

Cancelación registral del embargo documento constante al folio 55

7.475

Gastos locomoción (sin justificante)

8.000

Gastos totales

157.277

5. Pagos realizados por el M. por cuenta de los consortes A. y F. 8/10/93. Pago deuda con F. (documento constante en los folios 6 y 47)

657.849

157.277

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Pesetas 6. Pagos realizados por el Sr. M. a los consortes Sres. A. y F. 10/1/1994. Ingreso en cuenta de la Sra. F. de la Caja C (documento constante al folio 52) 7/2/1994. Entrega a Sr. A. (documento constante al folio 54)

50.000 130.000

31/3/1994. Ingreso en cuenta de la Sra. F. de la Caja C (documento constante al folio 56)

4.874

Pagos totales realizados a o por cuenta de los consortes Sres. A. y F.

842.723

Suma total gastos y pagos efectuados Diferencia de la que no existe evidencia suficiente sobre si fue pagada por el Sr. M. a los consortes Sres. A. y F.

842.723 1.000.000 375.000

Resumiendo, la cantidad prestada por el prestamista denunciado Sr. M. a los prestatarios, los consortes Sres. M.A.S. y M.E.F., fue 1.375.000 pesetas. Para cancelar esta deuda se simuló una operación consistente en la libranza de 60 letras de cambio por importe de 32.000 pesetas cada una, libradas por la Sra. F. a cargo de su marido y de su padre, los Sres. M.A.S y M.F.R, por un importe total de 1.980.000 pesetas, letras que fueron descontadas por el Sr. M. por 1.375.000 pesetas, con unos intereses de 545.000 pesetas, correspondientes a una tasa anual del 14%. Del neto de la operación, 1.375.000 pesetas, el Sr. M. dedujo 157.277 pesetas en concepto de gastos de la operación, canceló el embargo que los consortes Sres. A. y F. tenían con la entidad F. por importe de 657.849 pesetas y liquidó el resto a dichos consortes en tres veces: 50.000 pesetas que ingresó el 10/1/1994 en la cuenta de la Sra. F. de la Caja C.; 130.000 pesetas que entregó al Sr. A. el 7/2/1994 y 4.874 pesetas que ingresó el 31/3/1994 también en la cuenta de la Sra. F. de la Caja C. El firmante no tiene la evidencia suficiente sobre si el Sr. M. liquidó a los consortes Sres. A. y F. las 375.000 pesetas restantes y ello por los siguientes motivos: En los folios 29 y 30 consta una manifestación firmada por el denunciante Sr. M.A.S., en presencia de D.ª B.A.V., letrada de D. S.B.C., representante legal de la firma S., S.L., también denunciada en el expediente, quien firma con aquel, sobre la referida cifra de 375.000 pesetas. Dice textualmente que «fueron recibidas por D.ª E.F. en ese instante». No consta la ratificación de la recepción del dinero por parte de la Sra. F. En los folios 44 y 45 consta una manifestación firmada por el denunciado Sr. J.M.M. en el que manifiesta que los consortes A. y F., además del pago de 657.849 pesetas realizado por su cuenta, recibieron 375.000 pesetas en el momento de la compraventa de las letras. En el último de dichos folios el Sr. J.M.M. manifiesta asimismo que el día 8 de octubre de 1989 abonó a la Sra. F. 375.000 pesetas en metálico, incurriendo en manifiesta inexactitud ya que el contrato lleva fecha del 9 de octubre de 1992 pero que

Denuncia por presunto delito de estafa

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en realidad debe de ser de 9 de octubrede 1993, a la vista de la fecha de la escritura de constitución de hipoteca que consta en los folios 65 a 72 que es de 7 de octubre de 1993. En el folio 46, correspondiente al contrato de venta de las letras de cambio por parte de la Sra. F. al Sr. M., firmado por ambas partes, se dice que «..................el precio de esta compraventa se pacta en un millón trescientas setenta y cinco mil pesetas, equivalentes a una tasa de interés nominal del catorce por ciento. D.ª E.F.C. declara haber contado y recibido la antedicha cantidad en dinero efectivo instantes previos a la firma del presente documento»; sin embargo, en los folios 47 al 56 constan los justificantes de pago de todos y cada uno de los gastos de la operación deducidos del importe de la venta y los justificantes de los pagos realizados a los consortes Sres. A. y F., todos de fechas posteriores a la del citado contrato, de lo que se deduce que la Sra. F. no pudo «haber contado y recibido» el importe de 1.375.000 en el momento de la firma de dicho contrato, como en él se afirma. De otra parte, no consta en autos ningún recibo correspondiente al pago de las 375.000 pesetas. En los folios 73 y 74, en los que consta la declaración de D.ª E.F.C., no se menciona el cobro de las 375.000 pesetas que el Sr. M. dijo haberle entregado. En los folios 77 y 78, en los que consta la declaración del denunciante Sr. M.A.S., no se menciona tampoco el referido cobro de las 375.000 pesetas. En los folios 126 y 127, en los que consta nueva declaración del denunciado D. J.M.M., se dice textualmente «que en efectivo únicamente le entregó a los prestatarios 375.000 pts. pero les extendió un recibo por valor de un millón de pesetas que de momento se quedó el declarante (Sr. M.A.S.) para afrontar todos los gastos que había y que eran muchos». Vista y examinada la expresada documentación y efectuadas las precedentes consideraciones, el firmante pasa a emitir el siguiente 3. Informe Primero. En relación al primer punto de la prueba solicitada, sobre cuál es el interés resultante del préstamo efectuado por D. J.M.M. a los consortes Sres. D. M.A.S. y D.ª E.F.C., informa: Del examen de los documentos 46 y 65 a 71 se advierte se trata, como ha dejado expuesto en las consideraciones previas, de una operación de préstamo, para la cual se simuló una operación de hipoteca cambiaria en favor de la esposa del denunciante, Sra. F., tenedora de 60 letras de cambio que sin aparente contraprestación previa hicieron aceptar a su esposo, D. M.A.S., y a su padre, D. M.F.R., por 1.920.000 pesetas, y una posterior operación de descuento de letras mediante la cual el Sr. J.M.M. compró a Dña. E.F.C. las letras de las que era tenedora, por un importe de 1.375.000 pesetas, con un descuento por intereses de 545.000 pesetas. Sin embargo, el cálculo de intereses solicitado por el fiscal obliga a contemplar las dos operaciones, la de hipoteca cambiaria y la de la compra de las letras que aquella garantizaba, en su conjunto, como una sola y única operación.

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

En virtud de ello se ha calculado en primer lugar la tasa de interés que corresponde a la operación de compraventa de las letras de cambio y, de otra parte, las tasas de interés efectivo de la operación global y la correspondiente tasa anual equivalente (TAE). La tasa a la que fueron adquiridas las 60 letras de cambio de 32.000 pesetas cada una, por el Sr. M. a la Sra. F., de valor total de 1.920.000 pesetas, adquiridas por el primero por 1.375.000 pesetas, fue del 14,0086%, redondeado el 14%, tasa que es la que consta en el contrato de compraventa del folio 46. No habiendo podido formarse el suscrito perito evidencia suficiente sobre si las 375.000 pesetas aludidas en las consideraciones previas fueron realmente pagadas por el Sr. M. a los consortes Sres. A. y F., estimando que corresponde al juzgado decidir sobre la aceptación o no de dicho pago, el suscrito perito ha efectuado los cálculos del interés resultante bajo dos supuestos: un primer supuesto para el caso de que el juzgado no acepte las manifestaciones del Sr. M. y considere como no pagadas las 375.000 pesetas y un segundo supuesto para el caso de que el juzgado las acepte, considerándolas pagadas. En el primer supuesto la cantidad pagada por el Sr. M. a los consortes A. y F. sería 1.000.000 de pesetas; en el segundo caso la cantidad pagada sería 1.375.000 pesetas. Sin embargo, al haber diferido el Sr. M. los pagos de 50.000 pesetas durante 91 días con respecto a la fecha del contrato de compraventa de las letras (fecha de pago 10/1/1994), 130.000 durante 118 días (fecha de pago 7/2/1994) y 4.874 durante 172 días (fecha de pago 31/3/1994), también según la fecha de dicho contrato (cómputos en razón al año comercial: 360 días año y 30 días mes), en correcto razonamiento financiero, en razón al cual debe contemplarse una operación de este tipo, para el cómputo de la tasa de interés debe tomarse no la cantidad total pagada, 1.000.000 de pesetas, en el primer supuesto, o 1.375.000 pesetas, en el segundo supuesto, sino el valor actual a la fecha del referido contrato de compraventa, teniendo en cuenta los referidos diferimientos en los pagos realizados (según dispone el Banco U. de España en su Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Según esto, en el primer supuesto, de considerarse no pagadas las 375.000 inciertas, el valor actual de 1.000.000 de pesetas pagadas con pagos diferidos asciende a 992.160 pesetas. Con base en ello, un préstamo de 1.000.000 de pesetas, de valor actual 992.160 pesetas, con devolución de 1.920.000 pesetas, en 60 pagos mensuales, pagaderos por vencido, en cinco años, le corresponde una tasa de interés efectivo de 29,8362%, redondeada el 29,84%, a la cual corresponde una tasa anual equivalente (TAE) de 34,2741%, redondeada el 34,27%. De aceptarse este supuesto, si la citada cantidad de 1.000.000 de pesetas pagada por el Sr. M. hubiera sido liquidada íntegra en el momento de la firma del contrato de compraventa de las letras, las tasas de interés efectivo y TAE hubieran resultado menores. Como aclaración, el firmante considera conveniente informar que la tasa de interés efectivo se obtiene de la tasa de interés nominal anual a efectos de cómputo de la operación y, como sea que los pagos son mensuales, debe dividirse por 12 meses, lo que da una tasa de interés mensual efectivo que satisface los condicionantes de la operación, mientras que la tasa anual equivalente o TAE se corresponde con la tasa anual que correspondería si la operación hubiera sido planteada con pagos anuales en vez de men-

Denuncia por presunto delito de estafa

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suales. La TAE es de obligado cálculo en todas las operaciones financieras, según tiene dispuesto el Banco U. de España, a efectos exclusivamente comparativos, no operativos (Circular del Banco U. de España 8/1990, de 7 de septiembre. Anexo V). En el segundo supuesto, esto es, considerando pagadas por el Sr. M. las 375.000 pesetas en el momento de la firma del contrato de compraventa de las letras, el valor actual de 1.375.000 pesetas pagadas con pagos diferidos asciende a 1.367.160 pesetas. Con base en ello, un préstamo de 1.375.000 pesetas, de valor actual 1.367.160 pesetas, con devolución de 1.920.000 pesetas, en 60 pagos mensuales, pagaderos por vencido, en cinco años, le corresponde una tasa de interés efectivo de 14,2656%, redondeada el 14,26%, a la cual corresponde una tasa anual equivalente (TAE) de 15,2363%, redondeada el 15,24%. De aceptarse este supuesto, si la citada cantidad de 1.375.000 pesetas pagada por el Sr. M. se hubiera liquidado íntegra en el momento de la firma del contrato de compraventa de las letras, las tasas de interés efectivo y TAE hubieran resultado menores. Segundo. En relación al punto segundo, relativo a cuál era el interés medio vigente en el mercado al tiempo de realizarse la citada operación, informa: Efectuada por el firmante la consulta al Servicio de Estudios del Banco U. de España, se le ha informado de lo siguiente: El tipo denominado «Tipo de referencia de préstamos a tres años o más, con garantía hipotecaria» en las sociedades de crédito hipotecario, correspondiente al mes de octubre de 1993, era el 12,37%. El tipo denominado «Índice de referencia de préstamos a tres años o más, sin garantía hipotecaria», para el conjunto de entidades bancarias, correspondiente al mes de octubre de 1993, era el 15,01%. Finalmente, el tipo denominado «Índice de referencia de créditos al consumo», correspondiente al mes de octubre de 1993, el más alto de los tres, era el 17,32%. El suscrito perito considera que el índice solicitado por el fiscal en la prueba debe ser, a efectos comparativos de tasas de interés, el primero de los indicados. Este es el Informe que emite el suscrito perito según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes susceptibles de modificar el criterio sostenido, del que deja constancia en el presente documento que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. Sin conclusiones. (localidad).................., (fecha).................. (Firma del auditor) Seguidamente se dejan expuestos los cálculos realizados para la resolución de este caso. Los cálculos se hicieron con una calculadora financiera; no obstante, a meros efectos didácticos se desarrollan matemáticamente. 1. Cómputo del valor actual de los tres pagos por importes de 50.000 ptas., 130.000 ptas. y 4.874 ptas. durante 91 días (del 9/10/1993 al 10/1/1994), 118 días (del 9/10/1993 al 7/2/1995) y 172 días (del 9/10/1993 al 31/3/1994), respectivamente (año comercial: 360 días año, 30 días mes).

300

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

2. Cálculo de la tasa diaria de interés: (1 + i)30 = (1 + 0,14/12) = log(1 + 0,14/12)i = (1 + 0,14/12)1/30 – 1 =

anti log (1 + 0,14/12) 30

– 1 = 0,0003867126230

3. Diferimiento de los pagos: Los pagos por el concepto de préstamo efectuados por el prestamista a los prestatarios fueron diferidos por aquel, por lo que procede calcular el valor actual de los pagos en razón a tal diferimiento.

50.000

+ 4.874

1 (1+ 0,000386771262)91

1 (1 + (1+ 0,000386771262)172

+ 130.000

1+ (1+ 0,000386771262)118

= 50.000·0,9654277683 + 130.000

0,9555404782 + 4.874 • 0,935661252 = 48.271 + 124.202 + 4.561 = 177.014 ptas. De 375.000 ptas. existen dudas sobre si fueron o no realmente satisfechas por el prestamista a los prestatarios, por lo que no han sido incluidas en el cómputo del valor final de los pagos. 1.er supuesto: No se considera pagadas las 375.000 ptas. Retenido para pago de gastos

157.277 ptas.

Pago prestamista por cancelación de deuda de los prestatarios

657.849 “

Valor actual de los pagos realizados a los prestatarios

177.034 “

Total

922.160 ptas.

Tasa de interés correspondiente a un capital de 1.920.000 ptas., pagadero en 60 cuotas mensuales de 32.000 ptas., a término vencido, de valor actual 992.160 ptas.

301

Denuncia por presunto delito de estafa

(obtenida con una calculadora financiera): 29,8362%, redondeado: 29,84% (evidencia necesaria). Comprobación cálculos (evidencia suficiente):

(1 + 0,298362/12 60 – 1

a60 =

=

0,298362/12 (1 + 0,298362/12)60

3,364772112 0,108523511

= 31,00500591

32.000 x 31,00500591 = 992.160 ptas. Tasa anual equivalente (TAE).

(1 + 0,298362)12

i=

12

–1 =0,3427412, en porcentaje redondeado = 34,27 %

2.º supuesto: Se consideran pagadas las 375.000 ptas. Retenido para pago de gastos

157.277

Pago prestamista por cancelación de deuda de los prestatarios

657.849

Valor actual de los pagos realizados a los prestatarios

177.034

Pago inseguro realizado por el prestamista a los prestatarios

375.000

Total

1.367.160

Tasa de interés correspondiente a un capital de 1.920.000 ptas., pagadero en 60 cuotas mensuales de 32.000 ptas., a término vencido, de valor actual 1.367.160 ptas. (obtenida con una calculadora financiera): 14,2656286 redondeado: 15,27% (evidencia necesaria). Comprobación cálculos (evidencia suficiente):

(1 + 0,142653/12 60 – 1 a60 =

0,142656/12 (1 + 0,142656/12)60

1,032107772 =

0,024157697

= 42,72376487

302

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

32.000 x 42,7237687 = 1.367.160 ptas. Tasa anual equivalente (TAE).

i=

(1 + 0,142656)12 12

–1 = 0,152363112 en porcentaje redondeado = 15,24 %

CASO 10.

Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios Prueba solicitada por la parte denunciada, admitida por el juzgado. El informe emitido por el auditor perito es el siguiente: (Se omite la hoja de identificación) (Número protocolo)..................

Año ..................

X.X., Auditor censor jurado de cuentas, inscrito en el Registro oficial de Auditores de cuentas (ROAC), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas —ICAC— con el número .................., designado perito en el procedimiento abreviado número .................. que se sigue en el juzgado de lo Penal número .................. de .................., por denuncia de C. P. P. contra A. R. O., para la realización de la prueba pericial contable solicitada por la parte denunciada, al principio rechazada por el juzgado por no haber sido propuesta en forma y finalmente admitida, pasa a emitir el preceptivo Informe. 1. Alcance de la prueba La parte denunciada propuso al juzgado la prueba a practicar en tres escritos que a continuación se indican. En el primero, de fecha 19 de diciembre de 19X8, propuso la prueba que textualmente dice: «..................Para un total esclarecimiento de los hechos objeto de la denuncia, interesa al Derecho de esta parte que por el juzgado se acuerde la práctica de una prueba pericial consistente en establecer la revisión de las operaciones realizadas por GIB, S.A. durante el último trimestre de 19X7 y el primer trimestre de 19X8; realización del balance final de la misma, con expresa mención del resultado que arroja la cuenta de pérdidas y ganancias y las cuentas personales abiertas para cada socio».

Posteriormente, en el escrito de conclusiones de fecha 21 de marzo de 19X4, propuso otra prueba cuya parte bastante textualmente dice: «Pericial: Dictamen técnico-contable, a emitir por un perito designado de oficio, entre los titulados acreditados para actuaciones periciales contables, en cuyo Informe se establezca la cantidad supuestamente apropiada por el acusado, como socio factor de la sociedad G.I.B., S.A., de la que era apoderado».

Finalmente en el escrito de 16 de diciembre de 19X4, amplío la prueba en el siguiente sentido: «Pericial: A practicar desde luego y con anterioridad al juicio oral, por dos peritos titulares mercantiles, a cuyo efecto se designa a D. XXX profesor mercantil, con domicilio

304

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

en .................., calle .................. n.º .................., .................., .................., (tfno.: ..................) y a D. YYY, profesor mercantil, domiciliado en .................., calle .................., n.º .................., .................., .................. (tfno.: ..................) a fin de que previo examen de los documentos y comprobantes aportados a esta causa y de cualquier otro, existente en la contabilidad de la parte acusadora, emitan Informe técnico-contable, donde se establezca la cantidad supuestamente apropiada por el acusado, que es mi principal, como socio y factor de la sociedad GIB, S.A., de la que era apoderado, cuya citación se ha de hacer judicialmente a los peritos».

2. Manifestaciones previas Antes de entrar en el contenido del informe, el perito firmante considera necesario hacer las siguientes manifestaciones previas a modo de antecedentes: Se imputan al denunciado la apropiación para su propio interés de ocho talones bancarios de cuenta corriente, cuyos importes, entidades bancarias sobre los que fueron librados, números de talón y de cuentas son los siguientes: Fecha

Banco U.

n.º cuenta

n.º talón

importe

1/12/X7 Banco U. de E (librado por Banco U. F)

-----

990-3

7.641.800

1/12/X7

-----

990-4

4.364.363

17/12/X7 Banco U. C

-----

4687373

3.000.000

11/1/X8 Banco U. S

-----

159863

12.000.000

20/1/X8 Banco U. C

-----

4687479

2.679.982

20/1/8 Banco U. C

-----

4687480

3.245.717

22/ 1/8 Banco U. de E (librado por Banco U. F)

-----

277-1

3.583.549

-----

439097

14.832.879

id.

27/1/X8 Banco U. S

A petición de la parte demandante se oficiaron escritos de requerimiento a los Banco U.s sobre los que fueron librados los talones para que informasen de las entidades bancarias, cuentas y titulares de estas a las que fueron abonados los referidos talones, solicitándose del juzgado (Instrucción n.º ..................) para que en el caso de que dichos Banco U.s no pudieran facilitar los nombres de los titulares de las cuentas en que fueron abonados se oficiase a los Banco U.s en los que hubieran sido practicados tales abonos para que informasen sobre sus titulares. Cursados los oficios a las entidades bancarias de referencia: Banco U. C, Banco U. S y Banco U. de E, el Banco U. C contestó con evasivas; el Banco U. de E., sobre el cual libró los referenciados talones el Banco U. F, indicó que los cheques enumerados en el oficio de requerimiento no correspondían a la cuenta .................. cuyo titular es el Banco U. F, ni a ninguna otra cuenta, y que verificado el extracto del movimiento de la citada cuenta .................. durante el período comprendido entre el 1/12/X7 y el

Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios

305

28/2/X8 no aparecía pagado ningún cheque por los importes referenciados en el oficio. Solo el Banco U. S contestó al requerimiento judicial, informando que el talón n.º 159863, extendido el 11/1/19X8, por importe de 12.000.000 de pesetas fue contabilizado por la sucursal de dicho Banco U. de la localidad de .................. (provincia de S.) el 13/1/19X8, habiendo sido abonado su importe a la cuenta corriente n.º .................. de la que es titular D. R.G.F. (un tercero), que el talón 439097, extendido el 27/1/19X8 por importe de 14.832.879 pesetas, fue contabilizado en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de .................., calle .................., oficina .................. con fecha 29/1/19X8, habiendo sido su importe abonado en la cuenta número .................., de la que es titular D. J.M.J. (un tercero). Aun cuando el juzgado de lo Penal, en su providencia de 25/3/19X6, dispuso la actuación de dos peritos nombrados por la parte denunciada, por el motivo que consta en los autos, el otro perito no ha actuado, por lo que la prueba pericial ha sido practicada íntegramente por el firmante. 3. Documentación examinada Para dar cumplimiento a la prueba solicitada por el denunciado, el firmante solicitó en 8 de marzo de 19X5, en cuyas fechas fue designado para la práctica de la prueba por el Juzgado de Instrucción n.º .................. de .................., se requiriese del administrador de la Sociedad GIB, S.A., la aportación de los libros oficiales de contabilidad que ordena llevar el artículo 25.1 del vigente Código de comercio, los cuales no fueron aportados, por lo que, cumplimentando lo ordenado por el juzgado de lo penal en su providencia de 25/3/19X6, el perito actuante ha tenido que circunscribirse exclusivamente a la documentación obrante en los autos y limitando por mandato judicial el objeto de la pericia exclusivamente a la prueba propuesta por la parte denunciada en su escrito de 21/3/19X4 (folio 148 de los autos). El suscrito perito ha esperado de propósito hasta el último día de plazo para la emisión de su Dictamen a fin de ver si, mientras, los Banco U.s C y de E aportaban nuevos datos sobre los talones de los que se les solicitó información, cosa que no ha sido así. Vistas y examinadas la documentaciones constantes en los autos, el firmante pasa a emitir el siguiente 4. Informe En relación al único punto de la prueba propuesta por la parte denunciada en su escrito de 21/3/19X4, única admitida finalmente por el juzgado de lo Penal por providencia de 25/3/19X6, el perito actuante informa: De todos los talones supuestamente apropiados por el denunciado y que constan relacionados en el apartado 2 del presente informe, solo uno, el talón número 159.863, de 11/1/19X8, por importe de 12.000.000 de pesetas, ha quedado probado que fue ingresado en 13/1/19X8 en la cuenta del Banco U. S n.º .................., de la que es titular R.G.F. según las declaraciones de su padre D. R.G.G. en el juzgado, como pago a cuenta de mayor deuda del denunciado con el primero, según documentación acreditativa de esta que al efecto aportó y que consta en los autos, entre cuya documentación se halla el documento del ingreso bancario en la cuenta de D. R.G.F. (folios 105 y 106 de los autos).

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

Del talón 439097, extendido el 27/1/19X8 por importe de 14.832.879 pesetas, que, según informó el Banco U. S, fue contabilizado en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de .................., calle .................., oficina .................., con fecha 29/1/19X8, habiendo sido su importe abonado en la cuenta número .................., de que es titular D. J.M.J., no existe, en opinión del firmante, evidencia suficiente de que haya existido en relación a este talón la apropiación que se imputa al denunciado, ya que ni de las declaraciones del señor Mollón queda claro el motivo del ingreso en su cuenta, ni dicho señor aportó documentación justificativa del ingreso. De los tres talones números 990-3, 990-4 y 277-1, por importes de 7.641.800 pesetas, 4.364.363 pesetas y 3.583.549 pesetas, respectivamente, librados por el Banco U. F sobre la cuenta n.º .................. en el Banco U. de E., de la que es titular, no ha podido averiguarse lo ocurrido con ellos, ya que el Banco U. de E. no tiene constancia de estos talones, por lo que no existe tampoco evidencia de su apropiación por parte del denunciado. La razón de la falta de constancia de estos talones en el Banco U. de España pudiera ser debida a que el oficio de solicitud de información fue dirigido al Banco U. de E. de Madrid y, siendo el Banco U. F de.................., es probable que la cuenta la tenga en el Banco U. de E. de esta última localidad, al que no se le ofició. Finalmente, de los restantes tres talones números 4687373, 4687479 y 4687480, por importes de 3.000.000 de pesetas, 2.679.982 pesetas y 3.245.717 pesetas, respectivamente, del correspondiente a la cuenta .................. Banco U. C, no ha facilitado ninguna información, por lo que no existe tampoco evidencia de la apropiación de estos talones por parte del denunciado. Tras lo expuesto, el suscrito perito pasa a formular las siguientes 5. Conclusiones Primera. Del único talón del que existe evidencia suficiente de su apropiación por parte del denunciado es el referenciado en el segundo apartado del dictamen, de importe de 12.000.000 de pesetas. Segunda. De los otros talones, a los que hacen referencia los apartados tercero, cuarto y quinto del dictamen no existe evidencia suficiente como para poder afirmar sobre su apropiación por parte del denunciado. 6. Nota final El suscrito perito desea hacer constar en relación a las indagaciones efectuadas sobre los talones de referencia que la cuestión de averiguar su destino final precisa de pesquisas personales en los departamentos de cuentas corrientes de los Banco U.s afectados que el firmante ha realizado en diversas ocasiones con las mismas finalidades y que generalmente han dado resultados satisfactorios. La razón de no haberlas hecho en esta ocasión es debida a haberse limitado al mandato judicial expuesto en la providencia de 25/3/19X6, por la que se le ordenaba limitarse exclusivamente a los datos que constan en autos. Aun cuando el tiempo transcurrido desde la emisión y puesta en circulación de los talones (ocho años) no permite tener demasiadas esperanzas de éxito, el firmante se ofrece para llevar a cabo las acciones personales cerca de los Banco U.s C y de E que permitan la averiguación del destino de los varias veces citados talones, para lo cual,

Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios

307

además de una autorización judicial especial para poder exhibir a los referidos Banco U.s, sería necesario el aplazamiento del juicio oral, ya que tales gestiones requieren tiempo. Este es el Informe que emite el suscrito perito y las Conclusiones a que ha llegado, según su leal saber y entender, de los que deja constancia en el presente documento que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. (localidad).................. (fecha).................. Firma del auditor

JURISPRUDENCIA

En esta parte se incluyen, como se ha dicho al principio, en NOTAS PREVIAS, aquellas sentencias tanto de las audiencias como del Tribunal Supremo que se han considerado más significativas sobre la prueba pericial contable y económica. Se recomienda su lectura por tratarse de un ejercicio singularmente ilustrativo importante para el perito, que constituye una visión de la aplicación por parte de los tribunales de la legislación a casos concretos referentes a la prueba pericial y así como del Tribunal Supremo, en casación. 1.

CIVIL SAP Barcelona de 12 de febrero de 2018, rec. 432/2016

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.o 23 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario n.o 912 /2014, estimaba la demanda interpuesta por Pilar contra BANCO SANTANDER SA declarando como entre la demandante y la entidad BANCO BANIF SA se suscribió contrato de prestación de servicios mediante la cual se suscribieron las adquisiciones por la primera de 204 participaciones preferentes de ROYAL BANK OF SCOTLAND 5,5; 203 participaciones preferentes de SCH FINANCE PREFERENT 5,75; 201 participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS UK y 202 participaciones preferentes de KAUPTHING BANK 6,75 . Que BANCO SANTANDER SA, como sucesor de BANCO BANIF SA ocupa la posición de este en dicha relación contractual. Que BANCO BANIF SA no trasladó a la actora la información precontractual necesaria para conocer la naturaleza de los productos adquiridos. Finalmente la sentencia de instancia declara la resolución contractual del contrato de prestación de servicios condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 562.029,19 EUR con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cargo en cuenta de las inversiones hasta su efectiva devolución; con aplicación de los mismos intereses desde la percepción de los rendimientos y venta de las participaciones preferentes a la demandante, que habría igualmente de devolver a la demandada los títulos de ROYAL BANK OF SCOTLAND; LEHMAN BROTHERS UK y KAUPTHING BANK. Finalmente se imponen las costas causadas a la demandada. Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA que funda en la consideración de la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas y su adecuación para la actora; en la inexistencia de recomendación de compra en las adquisiciones por parte

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de BANIF por inexistencia de la prestación del servicio de asesoramiento por parte del banco sino de una relación de depósito y administración de valores; en que la adquisición la efectuó la demandante siguiendo su propio criterio aun cuando resultaba adecuada para el perfil inversor y necesidades de la demandante; que BANIF informó a la actora de las características y riesgos de la inversión en participaciones preferentes; posteriormente afirma la recurrente la inexistencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento alegado y el daño pretendido y no acreditado que era el que correspondería al régimen de resolución contractual y no de nulidad aplicado por la sentencia de instancia; que el daño alegado de contrario resulta consecuencia de la crisis financiera sucedida tras la inversión ajena a la demandada; interesando sobre esta base la revocación de la resolución de instancia con los efectos consecuentes . Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de Pilar, de contrario, interesó la plena confirmación de aquella. SEGUNDO Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, trataremos de resolver las cuestiones planteadas por la apelante en el orden lógico que ha expresado en su recurso. Así, y en primer lugar, en referencia a la naturaleza del producto adquirido, correspondiente a las participaciones preferentes de ROYAL BANK OF SCOTLAND, SCH FINANCE PREFERENT, LEHMAN BROTHERS UK y KAUPTHING BANK; destacar como la cualidad en un producto financiero no resulta circunstancial sino determinado por sus características, esto es, se debe diferenciar, entre la interpretación de una perspectiva razonable que considere un comportamiento y evolución concretos del valor, y el riesgo inherente al mismo y el calificativo de su riesgo a la hora de efectuar la contratación; en tales términos resulta indiscutible la condición de complejas de las participaciones preferentes comercializadas, lo que reconduce la cuestión a las circunstancias y obligaciones derivadas para los intervinientes en la operación . De este modo, y como destaca la recurrente, en el momento de suscribirse el contrato no se encontraba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, de trasposición de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, mas ello no implica que no se establecieran reglas precisas relativas a la información necesaria en operaciones financieras como la que nos ocupa; así la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, en sus artículos 78 y 79, obligaba a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actuaban en el Mercado de Valores, entre otros, a cumplir los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

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c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Del mismo modo el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16 la obligación de informar a los clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones y en el artículo 4.1 del Anexo el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer mientras que el artículo 5 del mismo Anexo obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación. Esta última exigencia también se hallaba contenida en la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993. Dichos deberes encuentran su enlace preciso en el general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 CC y en el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. TERCERO Analizando, de esta manera, la concreta información facilitada; defiende la demandada como resulta acreditada la prueba sobre esta. Examinando las testificales de Daniel y Horacio, hallamos como el primero alude a la concreción del riesgo relativo sobre la no obtención de beneficios o de quiebra de la entidad, con la mención sobre el posible «...descenso en el valor de la preferente ...», si bien para paliar dicho riesgo, «...era recomendable elegir un emisor con buen rating crediticio, como las entidades financieras...»; el segundo confirma dicha línea informativa al señalar como los productos adecuados al perfil conservador de la demandante corresponderían a los de renta periódica a largo plazo de emisores con calidad crediticia añadiendo como indicó a la demandante la posibilidad de enajenación en mercado secundario. En relación con la documental, la recurrente menciona como los datos exigidos por la CNMV figuran en las órdenes de compra suscritas por la actora e igualmente como la misma Pilar suscribió un documento en el que reconocía su capacidad para evaluar la conveniencia de la operación y su advertencia sobre los riesgos relativos al tipo de interés, circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas, riesgo político y de carácter general de los mercados asociados al producto y, finalmente, sobre los potenciales efectos adversos que podrían conllevar sobre la inversión realizada. Sobre esta última cuestión, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12

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de enero de 2015, con mención de la de 18 de abril de 2013, cuando, en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: «…he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta…»; «… declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo…»; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información documental facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma. Considerado lo anterior y la condición de la demandante que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, sería la de cliente minorista; se impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, lo cual se ha de poner en directa relación con la naturaleza compleja del producto contratado, y como la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, como ya hemos dicho antes, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y depósito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo

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o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. Comprobado lo anterior, hemos de concluir en que la información facilitada a la demandante no puede entenderse completa ni con base a la documentación expresada ni tampoco mediante la transmitida oralmente por los empleados de la demandada; del examen de sus manifestaciones se advierte de riesgos sobre la no obtención de beneficios, quiebra de la entidad, posible descenso en el valor de la preferente más, al mismo tiempo, se establece su remedio en la elección de un emisor con buen rating crediticio, como las entidades financieras, equivalente a los productos de renta periódica a largo plazo de emisores con calidad crediticia y a la posibilidad de enajenación en mercado secundario, lo que no representa un panorama de pérdida real y efectiva como la que se podía dar y, lamentablemente, se produjo. No se examina la capacidad de la demandada para conocer la evolución concreta de los mercados, no sería posible determinar dicha exigencia, en cuanto el mismo Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de diciembre de 2016, ha establecido como no es posible atribuir la responsabilidad a la comercializadora sobre aspectos que no conocía ni estaba en posición de conocer, más si de los concretos, específicos y consustanciales riesgos de inversión, con posibilidad de pérdida que, en el caso analizado, entendemos que no se ha dado por las razones apuntadas. CUARTO Concretada de este modo la defectuosa información fundamento del incumplimiento atribuido a la demandada, habremos de examinar las concretas consecuencias de aquel, elemento nuclear del recurso de la demandada. Sobre este aspecto, la doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 sostiene como, conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá, en primer lugar, la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. También admite el Tribunal Supremo, en sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, ya indicada, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. Sobre esta última circunstancia, la sentencia 244/2013, de 18 de abril, consideraba que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o

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actuales «...constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes… adquiridas…». En consecuencia, entiende el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, en su caso, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. Con la misma rotundidad el Tribunal Supremo considera que no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. Consecuencia obligada de la anterior jurisprudencia será la apreciación de la acción de resarcimiento fundada en el incumplimiento de la obligación de información antes expresada; sobre la cual lo consecuente será la estimación de la demanda formulada sin que se adviertan obstáculos por el canje y venta posteriores, dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa, que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que, ya hemos dicho, en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010. QUINTO Resta por examinar las consecuencias de dicha declaración. La doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 ha señalado como, conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá, en primer lugar, la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, cuestión a la que ya hemos aludido. Nuestro Mas Alto Tribunal define nítidamente el daño en la pérdida del capital invertido con la suscripción del producto financiero complejo inducido por la entidad financiera, al entender que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del producto inadecuadamente infor-

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mado, la pérdida de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004, ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia, antes citada, de 30 de diciembre de 2014, fija para supuestos como el que estamos analizando, la fórmula de cálculo del daño causado, que vendrá determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, considerando la cifra resultante de su venta y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2017, reitera dicha fórmula de cálculo, con mención expresa tanto de la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, cuando declaraba que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional; como de la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre y en aplicación de esta misma regla o criterio y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, que declaraba como «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes», concluye en el descuento de la indemnización de daños y perjuicios declarada, del importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes. En aplicación de dicha doctrina habremos de estimar el recurso entablado revocando la sentencia de instancia en los términos expresados, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia. Igualmente, en el supuesto que nos ocupa, atendidos los términos fijados por las partes en sede de recurso; resulta adecuada la inclusión de la condena al abono de los intereses legales, en cuanto, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011, los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales, los cuales serán computados desde la interpelación judicial. LA SALA ACUERDA Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de 9 de

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febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.o 23 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario n.o 912 /2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la referida resolución, estimando la acción de resarcimiento fundada en el incumplimiento de la obligación de información, con la fórmula de cálculo expresada en el cuerpo de esta resolución, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia, todo ello sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a parte alguna. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. (…) STS de 10 de octubre de 2016, rec. 358/2014 FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes. CUARTO (…) 2.ª) Los motivos segundo y tercero se examinan conjuntamente, porque en ellos subyace el mismo propósito de revisar la valoración probatoria, por considerarla errónea. En concreto se discrepa de la valoración de la prueba pericial conducente a que la sentencia recurrida, como la de primera instancia, se decantara por el informe del Sr. Fulgencio, en perjuicio de la pericial de la parte actora. Constantemente viene declarando esta sala el carácter excepcional del control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal -siempre con apoyo en el artículo 469.1.4.º LEC - en la medida que no todos los errores en la valoración tienen relevancia constitucional (sentencias 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, ambas citadas por la más reciente 382/2016, de 19 de mayo). El hecho de que la revisión de la valoración probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 LEC pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias (sentencia 263/2016, de 20 de abril). En este sentido se ha dicho que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469. 1. 4.° LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE (sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, todas ellas citadas por la sentencia 333/2013, de 23 de mayo ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia, no permite tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio

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(sentencia 333/2013, de 23 de mayo y sentencias 458/2007, de 9 de mayo, 567/2007, de 27 de mayo, que en ella se citan). La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia (por ejemplo, sentencias 202/2013, de 16 de marzo, 795/2013, de 9 de diciembre, 365/2015, de 23 de junio ), ni desvirtuar la valoración conjunta mediante la impugnación de un concreto medio probatorio, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (por ejemplo, sentencias 330/2013, de 25 de junio, 643/2014, de 25 de noviembre, 365/2015, de 23 de junio ). Además, «el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio (STS de 8 de julio de 2009, Rec. 13/2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto» (por todas, sentencia 330/2013, de 25 de junio). Lo anterior enlaza con que, en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» (sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre, ambas citadas por la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre). Por tanto, es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia (como así hicieron los demandantes ahora recurrentes) e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del juez de primera instancia (sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015). Sin embargo, una vez confirmada por el tribunal de instancia la valoración probatoria realizada por el órgano a quo, las conclusiones de aquel no pueden ponerse en cuestión ante esta sala reproduciendo sin más los argumentos de apelación que fueron rechazados, en cuanto que aquí no se juzga el juicio valorativo del juez de primera instancia sino el realizado en apelación. Deteniéndonos en la valoración de la prueba pericial, recientemente recordábamos [(sentencia 702/2015, de 15 de diciembre (Rec. 2006/2013), con cita de otras] lo siguiente: «[L]a modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y ss. de la LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostum-

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bran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. »Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones. »Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: »1°.- Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1998. »2°.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992. »3°.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1965. »4°.- Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1998. »5°.- Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1990. »Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. »La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores».

Y también en torno a la revisión de la valoración de la prueba pericial, la sentencia 320/2016, de 17 de mayo (Rec. 2429/2013) señala que los presupuestos que se han de tomar en consideración son los siguientes: «[...]En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana critica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. »Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: »1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

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»2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793). »3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179). »4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542). »La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: »1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 (/5071). »2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878). »3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109). »4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387). »Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002). »Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/5717). »Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria. »4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose

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de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado».

Conforme al cuerpo doctrinal expuesto, ambos motivos debe ser desestimados, pues la sentencia de la audiencia realiza una valoración razonable de los dictámenes periciales para sentar las conclusiones oportunas en torno a que el aprovechamiento que se les reconoció fue el más ventajoso de los posibles, sin que en esta labor de deducción lógicajurídica haya vulnerado las reglas de la sana crítica, o haya incurrido en arbitrariedad alguna, al descartar aquellos dictámenes que carecen de la objetividad necesaria. Así, en línea con lo que declaró el juzgado y más allá de valorar la prueba en su conjunto, lo determinante es que ciertamente y a falta de pericial judicial, la sentencia recurrida atribuyó razonablemente mayor valor a la pericial del experto urbanista por tratarse de un dictamen motivado, ratificado judicialmente, frente al, a su juicio «apresurado y poco motivado» dictamen elaborado por el perito de la parte actora. Por más que los recurrentes no compartan esas conclusiones probatorias, no es suficiente para que proceda su revisión la mera disconformidad de la parte con las mismas y el planteamiento de conclusiones alternativas, ya que lo que justifica la revisión es únicamente la existencia de un error patente, de una arbitrariedad o ilegalidad en la valoración, que no resulta de los argumentos impugnatorios. STS de 4 de marzo de 2015, rec. 41/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO Decisión de la Sala. La exigencia de exhaustividad en la motivación de las sentencias — La exigencia de la motivación tiene por finalidad permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos; exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada; y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así lo declaran las sentencias de esta Sala núm. 294/2012, de 18 de mayo, y 40/2015, de 4 de febrero, con cita de otras anteriores, y así ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC número 101/92, de 25 de junio. — En el caso objeto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial cumple la exigencia de motivación. Las propias recurrentes contradicen lo afirmado en el epígrafe de los motivos cuando, al desarrollarlos, admiten que la Audiencia Provincial los ha

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abordado (siquiera parcial e incorrectamente, en su opinión), transcriben incluso el fundamento de la sentencia de la Audiencia Provincial que aborda la impugnación a la valoración de los daños, y dedican sendos motivos del recurso de casación a rebatir lo argumentado por la Audiencia Provincial sobre estas cuestiones. Que la Audiencia Provincial no haya aceptado los argumentos de la recurrente, o que haya aceptado las conclusiones fácticas de la prueba pericial practicada a instancias de la demandante, similares a las del perito de designación judicial, frente a las del informe del perito de las demandadas que estas consideran más correctas, no supone infracción procesal alguna. El recurso extraordinario por infracción procesal no establece como motivo de recurso la incorrecta valoración de la prueba. Por tanto, no puede cuestionarse en este recurso la aceptación que la sentencia de la Audiencia Provincial haya hecho de las conclusiones obtenidas en alguno de los informes periciales emitidos y, por el contrario, no haya aceptado las alcanzadas en otros, ni tampoco puede exigirse una motivación extensa sobre tal opción. Recurso de casación formulado por Iberdrola. SEXTO Formulación del primer motivo — El epígrafe del primer motivo de casación es el siguiente: Formulado al amparo del artículo 477-1 [de la LEC], por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concretamente los artículos 1.101, 1.107 y 1.902 del Código Civil, al haber reconocido la sentencia a la contraparte legitimación activa para reclamar la indemnización pese a no haber acreditado su condición de perjudicada por los daños cuya reparación solicita. — El motivo se fundamenta por las recurrentes alegando que se ha concedido una indemnización a la demandada pese a que no ha probado ser la perjudicada por los daños y perjuicios cuya indemnización reclama, puesto que al margen del dictamen pericial admitido indebidamente en la segunda instancia, no existiría en el proceso una sola prueba que acreditara que haya sido la demandante quien haya asumido el sobrecoste de los grupos electrógenos sobre el que basa su reclamación, pues la documentación aportada con la demanda es irrelevante e insuficiente. SÉPTIMO Decisión de la Sala. Petición de principio El motivo del recurso ha de ser desestimado, puesto que incurre en el defecto de petición de principio. La infracción legal denunciada se habría producido, según las recurrentes, porque la sentencia ha reconocido el carácter de perjudicado y, por tanto, la legitimación activa de la demandante con base en una prueba pericial que no debió ser admitida y sin que las demás pruebas aportadas acreditaran mínimamente este extremo. Una vez que al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal estas premisas han quedado desvirtuadas, el motivo de casación se formula sobre una premisa incorrecta y debe ser desestimado. (…)

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DUODÉCIMO Formulación del cuarto motivo del recurso de casación — El epígrafe que encabeza el cuarto motivo de casación es el siguiente: «Por infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, al haberse condenado a mis representadas a indemnizar a la demandante por unos daños cuya entidad y cuantía la sentencia ni siquiera ha entrado a valorar». — Los argumentos que fundamentan el motivo son, sintéticamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial se ha limitado a señalar el importe de la indemnización por el simple motivo de que lo señala el perito judicial en su informe como la diferencia entre el coste de la energía en el mercado eléctrico normal y el coste real de la energía generada en los grupos electrógenos que hubieron de utilizarse ante la negativa de Iberdrola a permitir el acceso a sus redes de distribución, prescindiendo la sentencia de realizar cualquier valoración sobre la entidad, alcance e importe económico del daño, rechazando los argumentos que las demandadas alegaron con fundamento adecuado en el informe de su perito. A continuación, las recurrentes analizan la procedencia de detraer tres partidas que consideran incorrectamente incluidas en la indemnización puesto que las pruebas practicadas, y en concreto el informe pericial aportado a su instancia, justificarían tal exclusión. DÉCIMO TERCERO Decisión de la Sala. El control en casación de la cuantía de la indemnización — Es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba, solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. A tenor de lo expuesto la cuantía de la indemnización no es objeto de casación, como tal, solo puede serlo la base jurídica que da lugar al mismo. Así lo declaran, entre otras, las sentencias de esta Sala núm. 290/2010, de 11 de mayo, y núm. 497/2012, de 3 de septiembre. — La sentencia recurrida estableció como cuantía de la indemnización a pagar por las demandadas el mayor coste de obtención de la energía que la demandante suministró a sus clientes, producida en los grupos electrógenos que hubo que utilizar por la negativa de Iberdrola a permitir el acceso a sus redes, respecto del que hubiera tenido que abonar si hubiera podido adquirirla en el mercado libre nacional. Se trata de un criterio correcto, que no infringe ninguno de los preceptos legales invocados. No tienen cabida en casación cuestiones que afectan a la valoración de las pruebas en las que la Audiencia Provincial ha basado la obtención de la cuantía de este daño, que corresponde además a la soberanía de la instancia, y no pueden las recurrentes pretender sustituir las conclusiones fácticas que sobre las tres partidas cuestionadas adoptó el informe pericial aceptado por la Audiencia, por las alcanzadas por el informe pericial aportado por las propias demandadas, que la Audiencia no consideró aceptables.

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STS de 18 de febrero de 2013, rec. 1219/2010 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO Motivo segundo. Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, al denegarse y resultar impracticada la prueba pericial fiscal y contable. Se desestima el motivo. Plantea el recurrente que en primera y segunda instancia intentó practicar la prueba pericial fiscal y contable a emitir por Deloitte, siéndole denegada en ambas instancias. En un principio la prueba se admitió pero ELSAMEX no aportó a Deloitte toda la documentación que esta requería, suspendiéndose por ello la audiencia previa, en una ocasión, pero no se accedió por el Juzgado a una segunda suspensión, que se pretendía, por falta de documentación para emitir la pericial. Tampoco se admitió la pericial en segunda instancia. De las pruebas practicadas se deduce que la prueba pericial se practicó, si bien el informe se emite en forma de carta, al entender el perito que se efectúa de forma incompleta, al no remitir la actora la totalidad de la documentación que se le reclamó. Examinadas las alegaciones y pericial emitida se aprecia que a través de una pericial contable se pretende dictaminar sobre si las facturas se corresponden con las obras ejecutadas, cuando ello es más propio de una pericial de arquitectura que de una contable. Igualmente, salvo en los casos estimados, no se acredita que la demandada haya abonado facturas que pretenda haber satisfecho la actora-principal, por lo que el complemento que se considera necesario de la pericial, era inútil y de nula trascendencia en el procedimiento (STS, del 6 de junio del 2012. Recurso: 1963/2009), es decir, irrelevante. Pretende el recurrente que la omisión de determinados aspectos de la pericial le sume en la indefensión, cuando lo que resulta de interés es si la obra reclamada y contratada se ejecutó y si había obra no acordada pero sí desarrollada por la demandanteprincipal, y todo ello ha quedado confirmado, en parte, por la pericial de los tres arquitectos (designados por la actora, demandada y por el Juez), lo que aporta material probatorio más que suficiente para decidir con posibilidad de acierto, con posibilidades de defensa para ambas partes y con respeto a las reglas del equilibrio procesal (art. 24 de la Constitución). STS de 2 de noviembre de 2012, rec. 681/2010 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LOS ACCIONISTAS DEMANDANTES 4.4. La valoración de la pericia La jurisprudencia según el que, también ha declarado que nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum —de forma idéntica a otros próximos— cómo el artículo

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389 del Código Civil portugués, según el que «a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal» (el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal; y el 116 del Código de procedimiento italiano, según el que «Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente appprezzamento, salvo che la legge dispoga altrimenti» (el tribunal debe valorar las pruebas según su prudente arbitrio, a menos que la ley disponga otra cosa). Una jurisprudencia sigue tal regla y de ella son muestra las sentencias de 6 de diciembre de 1858 y 14 de septiembre de 1864. Lo dispone de forma clara el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, siguiendo la senda marcada por el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 —«[l]os Jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos»—, establece que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio, que «la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica» (en este sentido, en un caso con ciertas similitudes. La sentencia 320/2012, de 18 de mayo). 4.5. Desestimación del recurso Partiendo de las premisas expuestas, el recurso debe ser desestimado. La sentencia recurrida, excepción hecha de la referencia a la prima de iliquidez a la que no hemos referido anteriormente, detalla los motivos por los que la prueba resulta insuficiente «Don: Marcial y Santiago elaboraron su informe sin observar las prescripciones de la regla 10.b.2 de la norma técnica tantas veces citada sobre valoración de acciones (...) la evolución de la marcha de la sociedad en cuanto a inversión y flujos disponibles no se ha cumplido en los dos primeros ejercicios concluidos tras la emisión de su informe (...) En el recurso se mantiene que si la demandada sigue reinvirtiendo sus beneficios...generará mayores ventas (...) Sin embargo, tales afirmaciones carecen de base probatoria y, en todo caso, implican una sustancial modificación del escenario planteado (...) las divergencias de unos y otros peritos sobre la corrección de la tasa de descuento aplicada, sin que el tribunal aprecie especialmente ilógicos o desacertados los razonamientos críticos con la tasa elegida por los peritos de la parte actora, muestran la falta de fiabilidad (...) Si la propia parte actora y ahora apelante no asume el valor razonable de las acciones conforme al resultado de dicho dictamen no parece que pueda hacerlo el tribunal (...) Tampoco se ha explicado suficientemente, respecto de este informe, el incremento del flujo de tesorería para la empresa (...) no utilizan datos fiables para calcular las correcciones a aplicar sobre el importe de los fondos propios del balance contable, sino simplemente datos aproximativos, como son los de un informe de valoración de marcas publicado en la prensa económica, sin que existan unas mínimas garantías de fiabilidad acerca del mismo (...) Tampoco se considera correcta la aplicación del índice de precios de la vivienda libre por no existir un índice de grandes almacenes o grandes superficies (...)». Podrán o no compartirse las razones por las que la Sala de apelación sostiene la insuficiencia de las pruebas practicadas sobre el valor razonable de las acciones, pero desde luego la valoración en modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria.

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STS de 26 de abril de 2012, rec. 1814/2008 RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL SEGUNDO Motivo primero. Por infracción del art. 218.2 en relación con el 326 (valoración de documentos privados), 348 (valoración de prueba pericial) y 316 (valoración de interrogatorio de partes) todos ellos de la ley procesal civil, porque la sentencia incurre en un error patente en la valoración de las pruebas, de modo que resulta irracional e ilógica, por cuanto que la motivación de la sentencia no considera en conjunto los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, pues, en relación con la cantidad objeto de condena en la segunda instancia correspondiente a «180.000 euros por pago en metálico para adquisición de solar de El Espín, 36.000 euros por pago de trámites y 2.379,62 euros por pago de tasación» que es a lo que condenó en apelación la Audiencia Provincial (aparte de no haber sido reclamada por la reconviniente, como se dijo en los motivos precedentes, resulta que dichas cantidades fueron pagadas, como así resultó acreditado de la prueba pericial económica y del interrogatorio del representante legal de la reconviniente, sin que fuera discutido o impugnado por la reconviniente apelante) . Se desestima el motivo. Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010. Recurso N.o: 2048/2006 debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] (SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional —SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000—, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. (STS 04/12/2007, RC n.o 4051/2000). No puede, por ello, pretender en este motivo del recurso por infracción procesal revisar la valoración de la prueba practicada ya que esta Sala no constituye una tercera instancia, que permita volver a examinar la prueba practicada, como así han reiterado las sentencias de 25 de junio de 2010, 14 de abril de 2011, 5 de mayo de 2011, 2 de junio de 2011, entre otras muchas, anteriores. En concreto, pese a que en el documento n.o 22, folio 897 el auditor de cuentas, en informe acompañado con la contestación a la reconvención, declara que la cantidad que se debía abonar por la finca estaba abonado, ello no coincide con el desglose de partidas que se recoge en la sentencia de la Audiencia, la cual no considera acreditado que se abonaran 180.000 euros, en metálico, 36.000 por trámites y 2.379,62 euros por pago de tasación y no consta error patente en dicha conclusión. Pese a lo alegado en este motivo y en otros inadmitidos, es evidente que la parte reconviniente reclamó las sumas mencionadas en el párrafo anterior como consta en la página 16 de la reconvención y en el recurso de apelación, a los folios 2169, 2173, 2215, cuando hace referencia a la compra de la propiedad de la finca. Dichas sumas fueron

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objeto de reconocimiento de deuda por parte de la parte actora en documento de 26 de julio de 2006. STS de 25 de abril de 2012, rec. 948/2009 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO Segundo motivo del recurso por infracción procesal 2.2. Desestimación del motivo. Consecuentemente con lo expuesto, dando por reproducido lo expuesto en el anterior apartado 26 de esta sentencia, procede rechazar el submotivo. Enunciado de los submotivos 2.º.e) y f) Los submotivos 2.º.e) y f) del segundo motivo del recurso por infracción procesal se enuncian en los siguientes términos: 2°.e)Denegación injustificada de prueba pericial caligráfica, propuesta oportunamente en primera instancia en el acto de la audiencia previa y reiterada en segunda, habiendo formulado la correspondiente protesta. 2°.f)Denegación injustificada de ampliación de prueba pericial económica, propuesta oportunamente en primera instancia y reiterada en segunda, habiendo formulado el correspondiente recurso en primera instancia y denunciando entonces la vulneración del artículo 24 de la CE. En su desarrollo la recurrente afirma que tanto la pericial caligráfica propuesta en la audiencia previa, como la ampliación de la prueba pericial económica fueron denegadas de forma improcedente, con vulneración de lo dispuesto en el art. 338 LEC, ya que su utilidad se puso de manifiesto con la fotocopia aportada y las alegaciones y pretensiones de la contestación a la demanda. Valoración de la Sala 4.1. El derecho a la prueba. Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio, y 842/2010, de 22 de diciembre, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se

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pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. 4.2. La vulneración del derecho a la prueba. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : «[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante lo que se traduce en la «necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) «esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente»». 4.3. Desestimación del motivo. La aplicación de las reglas expuestas conduce de forma inexorable a la desestimación del recurso ya que en relación con la pericial caligráfica: 1) es de conocimiento común que son posible las fotocomposiciones; 2) no es precisa la categórica afirmación de autenticidad de una firma para dotar a un documento de fuerza probatoria; 3) esta fuerza de convicción se refuerza cuando concurre con otros medios de prueba; y 4) además concurre el indicio de la prolongada pasividad de la demandante. Por lo que se refiere a la pericial económica, por cuanto nada más tendría sentencia en el caso de que no se estimase probada la existencia de compraventa. STS de 16 de febrero de 2011, rec. 1540/2007 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba. A) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la

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operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado (SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.o 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.o 1889/2006). La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada. En tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.o 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.o 693/2005). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.o 1417/2005), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación (SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.o 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC n.o 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.o 424/2001, 30 de junio de 2009, RC n.o 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.o 1417/2005). B) La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC, sobre el requisito de motivación de las sentencias, tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC, invocado por la recurrente, pero aquel precepto no contiene normas sobre valoración de prueba por cuanto su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005, dialécticamente resulta posible una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, pero no es este el planteamiento que se hace en el motivo, pues lo que se denuncia es la valoración ilógica de la prueba. C) Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS de 9 de febrero de 2006, RC n.o 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.o 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergi-

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versen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 junio y 19 julio 2002, 21 y 28 febrero 2003, 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). SEXTO Enunciación del motivo segundo. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: Vulneración de las normas de la carga de la prueba. La sentencia infringe los criterios de atribución de la carga de la prueba previstos en el artículo 217.2 LEC y 217.3 LEC, aplicando erróneamente lo previsto en el artículo 217.1 LEC. Se alega, en síntesis, que la recurrente ha acreditado los hechos en que fundó sus pretensiones, pues, como declaró el Juzgado de Primera Instancia, se localizó la causa de los defectos en la fase de fabricación, en un problema de recubrimiento de los comprimidos, es decir una causa en la esfera de responsabilidad y control del fabricante, sin que pueda exigirse a la recurrente una prueba diabólica que precise las circunstancias concretas que produjeron el defecto. Al demandado le corresponde acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda y no ha acreditado ninguno de los hechos que alegó en su demanda El motivo debe ser desestimado. SÉPTIMO La carga de la prueba. A) Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. El artículo 217.2 LEC impone a la demandante acreditar los hechos de los ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda. B) La sentencia impugnada no ha vulnerado esta regla de distribución de la carga de la prueba porque correspondía la recurrente acreditar el incumplimiento de la demandada que alegó en la demanda, en definitiva que la causa de los defectos en el medicamento eran consecuencia del proceso de fabricación y atribuibles a la demandada, dada la implicación de la recurrente en el proceso de fabricación. La mera imposibilidad probatoria de un hecho no significa que se exija a la parte una prueba diabólica y lo acontecido en el litigio es que los peritos no han podido precisar la causa exacta de los defectos del medicamento. La sentencia impugnada considera la posibilidad de que los defectos del medicamento se hayan producido en la fabricación del mismo y sean atribuibles a la fase de recubrimiento, pero considera —y esta es la razón de la desestimación de la demanda— que no debe ser atribuida a ella la responsabilidad porque la recurrente no fue ajena al proceso de fabricación, no se ha concretado exactamente el origen de las causas por

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las que se produce el defecto en el medicamento y la fase de recubrimiento es, según la prueba pericial, una fase crítica en la influyen distintos factores. Esta conclusión no supone una vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba. STS de 9 de marzo de 2010, rec. 1988/2005 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Resumen de antecedentes. La actora, hoy recurrente, presentó demanda de reclamación de cantidad con fundamento en un contrato de compraventa de inmueble y en un contrato, instrumental de aquel, de compraventa de acciones que obligaba a la sociedad demandada. También ejercitó la acción de responsabilidad frente a quien fuera su administrador. Esta última acción se basó en los artículos 133 y 135 y 260.1. 4 y 262.5 LSA. La sentencia de primera instancia, que estimó en parte la demanda frente a la sociedad, desestimó la acción de responsabilidad del administrador porque, en cuanto interesa para el presente recurso, consideró que el informe elaborado por el perito judicial no acreditaba que la sociedad se encontrara incursa en la causa de disolución por haber quedado reducido su patrimonio neto a por debajo de la mitad del capital social. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación en cuanto afectaba a la reclamación contra la sociedad y confirmó la desestimación de la acción de responsabilidad del administrador. Por lo que ahora interesa, la Audiencia entendió que la valoración del informe pericial hecha en la instancia no puede tacharse de ilógica, ni errónea, por lo que no estaba acreditada la causa de responsabilidad alegada, y consideró que no se habían infringido las reglas de distribución de la prueba. Contra esta sentencia la entidad actora interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que afecta exclusivamente a la acción de responsabilidad del administrador basada en los artículos 260.1.4 y 262.5 LSA, que ha sido admitido. SEGUNDO Enunciación del motivo único. El motivo se introduce con la siguiente fórmula: Infracción fundada en el artículo 469.1.2.° LEC en relación con el artículo 218.2 y 348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos. En síntesis, se aduce por la entidad recurrente que la Audiencia no ha efectuado una nueva valoración de la prueba pericial, como exigía lo planteado en el recurso de apelación, y se ha limitado a remitirse a la valoración efectuada por el Juez de instancia. Ha de otorgarse eficacia probatoria al informe elaborado por el perito de designación judicial, del que resulta acreditada la responsabilidad del demandado, y debe tenerse en cuenta la conducta obstruccionista de éste, que no facilitó al perito la documentación necesaria para la elaboración del informe, por lo que una correcta aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba tiene que tener en consideración el principio de facilidad probatoria.

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El motivo debe ser desestimado. TERCERO Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba. El recurso cita como normas procesales infringidas artículos de la LEC cuando nos encontramos ante un juicio de mayor cuantía que se rige por la LEC 1881. No obstante, esta Sala considera que, al haber hecho referencia la sentencia de apelación a algunos preceptos de la LEC, resulta inteligible lo que materialmente se plantea en los motivos del recurso y es posible tener en cuenta la equivalencia de los preceptos procesales citados con los de la LEC 1881, por lo que no hay obstáculo para el examen del recurso en atención al principio de tutela judicial efectiva (STS 10 de diciembre de 2008, RC 2389/2003). Es criterio de esta Sala que la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho manifiesto, en irracionalidad o en arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso será al amparo del artículo 469.1.4.º LEC como deba plantearse (SSTS de 18 de junio de 2006, RC 2506 / 2004, y 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005). El recurrente somete a esta Sala la eficacia probatoria de un informe pericial, que no se ha considerado por la sentencia impugnada como prueba acreditativa del hecho determinante de la responsabilidad del demandado como administrador. La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC, sobre la motivación de las sentencias, tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC, invocado por la recurrente, pero aquel precepto no contiene normas sobre valoración de prueba y su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC n.o 693 / 2005, resulta posible una mera apariencia de motivación que incurra en arbitrariedad, pero no es éste el planteamiento del motivo, ya que el reproche a la Audiencia se concreta por el recurrente en que no ha procedido a revisar a la valoración del informe pericial efectuada por el Juez de instancia. Esta alegación, además de ser ajena a posibles defectos de motivación, no se ajusta al contenido de la sentencia impugnada, pues la Audiencia se pronuncia expresamente sobre la prueba pericial. CUARTO Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba pericial. Doctrina jurisprudencial. Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS 09/02/2006, RC n.o 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.o 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido

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plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de y 19 de julio de 2002, 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS de 3 de marzo de 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001). La valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia impugnada. En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.o 1419 / 1999) que el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica (SSTS de 16 de octubre de 1980 y 10 de febrero de 1994). La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, ha entendido que el informe pericial no acredita que la empresa de la que era administrador el codemandado, hoy parte recurrida, se hallara incursa en causa de disolución, por ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, y explica las causas por las que no otorga credibilidad a dicho informe. El modo de razonar y exponer de la Audiencia —y, en cuanto se confirma por ésta, el razonamiento de la sentencia de primera instancia— no puede tacharse de absurdo e ilógico a la vista del referido informe. Plantea la recurrente la falta de colaboración del administrador codemandado al no aportar la documentación de la que podía y debía disponer, que le fue requerida para la elaboración de la pericia, y entiende que una interpretación del artículo 217 LEC debe tener en consideración el principio de facilidad probatoria. La alegación debe ser rechazada por las siguientes razones: La invocación del artículo 217 LEC en el escrito de interposición es extemporánea, ya que no se denunció su infracción en el escrito de preparación, en el que queda fijada la pretensión objeto del recurso (AATS de 27 de septiembre de 2005, RC n.o 2214/2001, de 14 de febrero de 2006, RC n.o 434/2002, de 16 de diciembre de 2006, RC n.o 834/2006, y de 13 de enero de 2009, RC n.o 956/2006). Las reglas de la carga de la prueba vienen reguladas en la LEC dentro de la sección correspondiente a los requisitos internos de la sentencia y sus efectos, y si bien la denuncia de su vulneración tiene encaje en el motivo del artículo 469.1.2.º LEC, que es el invocado por la recurrente, su infracción —y, en concreto, el de la regla especial de

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facilidad probatoria— no puede mezclarse con cuestiones relativas a la valoración de un medio de prueba. La mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues para ello se requiere sea factible para la parte a la que ha de perjudicar el principio de facilidad probatoria (STS 8 de octubre de 2004, RC 2651 / 1998). Esta circunstancia no está acreditada, ya que el demandado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no admitió en la prueba de confesión tener en su poder los documentos requeridos por el perito y atendió el requerimiento para la aportación de los mismos, aportó una parte y designando la persona que tenía en su poder aquellos que no pudo aportar. Al respecto no se hizo petición alguna por la hoy recurrente, que pudo llamar al proceso a ese tercero, puesto que tenía noticia de existencia en el momento de la proposición de prueba, como lo evidencia una de las preguntas que intentó formular en la prueba de confesión. En suma, la insuficiencia de documentación que se ha puesto de manifiesto por el perito al elaborar el informe pericial no puede perjudicar al demandado en la valoración de la prueba pericial. STS de 4 de febrero de 2009, rec. n.o 462/2003 FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO Carga de la prueba. El recurso extraordinario por infracción procesal se funda, en esencia, en la existencia de tres infracciones que se imputan a la sentencia recurrida. En primer lugar, se consideran infringidas las normas sobre carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC y art. 1214 CC, a la sazón vigente. Se argumenta, en relación con la reclamación de los importes del precio de compraventa de la nave (apartado e]) y al importe de los cheques (apartado c]), que, siendo necesario, para el buen éxito de las dos acciones que se ejercitan, la demostración por la parte actora de la conducta negligente del demandado y de la existencia de nexo causal, la sentencia, aun admitiendo que no se han acreditado suficientemente los hechos, hace recaer las consecuencias negativas de la falta de prueba en el demandado, a pesar de que no es imputable a él el hecho de que la pericial contable solicitada y admitida no se hubiera practicado en forma adecuada. El artículo 1214 CC, aplicable por razones temporales, sólo puede considerarse infringido cuando el tribunal a quo haya invertido en su fallo el principio de distribución de la prueba (SSTS de 20 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1997, 19 de diciembre de 2001 y 25 de noviembre de 2002, entre otras). Se precisa que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el onus probandi [carga de la prueba] según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes (SSTS 11 de marzo de 2004, 18 de octubre de 2004, 20 de julio de 2006, 3 de octubre de 2007, RC n.o 3640/2000, 9 de mayo de 2007, RC n.o 2448/2000). Como corolario, no puede darse la infracción

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cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba (STS 27 de diciembre de 2004, 9 de mayo de 2007, RC n.o 2448/2000). Aplicando esta doctrina, no se aprecia la infracción denunciada. En cuanto a la compraventa, la sentencia llega a la conclusión de que se ha probado que el precio de la compraventa de la nave no repercutió en beneficio de la sociedad. Para ello examina las circunstancias concurrentes en la compraventa en relación con los sujetos intervinientes (observa que figura como compradora una sociedad de la que era administradora única la esposa del demandado) y con las modalidades de pago y tiene en consideración el principio de facilidad probatoria, advirtiendo que el demandado podía haber acreditado fácilmente el pago del precio y su destino. En cuanto al importe de los cheques emitidos a cargo de la sociedad, la sentencia llega a la conclusión, teniendo en cuenta que el demandado podía fácilmente probar el destino de las cantidades obtenidas mediante la emisión de los cheques, que éste no había demostrado la alegación de que algunos no habían sido presentados al cobro y otros habían sido ingresados en cuenta distinta de la entidad actora; de donde se desprende que estima probado que el demandado se había lucrado en su importe. En resolución, la argumentación de la sentencia pone de manifiesto que estima probados los hechos en los que funda su conclusión. Las reglas sobre carga de la prueba no pueden, en consecuencia, considerarse infringidas. Quedan al margen de la infracción denunciada la valoración de la prueba en su conjunto, que no corresponde a las facultades de casación de esta Sala, y la indebida denegación o falta de práctica de la prueba, a la que no se refieren los preceptos citados como infringidos. TERCERO Motivación de la sentencia. La parte recurrente considera infringidos los preceptos que exigen la motivación «suficiente y exhaustiva» de las resoluciones judiciales, contenidos en los arts. 208.2, 209 y 218.2 LEC, art. 372 LEC de 1881, art. 248.3 LOPJ y art. 120.3 CE. La alegación no puede ser aceptada, pues esta Sala tiene declarado lo siguiente: a) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional —SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000—, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial (SSTS 4 de diciembre de 2007, RC n.o 4051/2000, 13 de noviembre de 2008, RC n.o 680/2003, 30 de julio de 2008, RC n.o 1771/2001). b) Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho — STC de 20 de diciembre de 2005—), aun cuando la fundamentación jurídica

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pueda calificarse de discutible —SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001—. c) La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate (SSTS 4 de diciembre de 2007, RC n.o 4051/2000, STS 13 de noviembre de 2008, RC n.o 680/2003, STS 30 de julio de 2008, RC n.o 1771/2001). La suficiencia de la motivación debe examinarse contemplando en su conjunto todas las argumentaciones contenidas en la resolución, pues todas ellas forman una unidad en cuanto están encaminadas en conjunto a justificar la decisión adoptada operando en el terreno lógico bien con carácter principal, bien auxiliar, según integren la línea de decisión o se presenten como razonamientos de carácter complementario, de refuerzo o meramente ilustrativos. En el caso examinado la motivación de la sentencia cumple suficientemente con el canon de suficiencia a tenor de las reglas que acaban de exponerse, pues de su tenor literal, y de la incorporación expresa de los argumentos de la sentencia de primera instancia, se deduce con toda claridad cuáles son las razones que llevan al tribunal a estimar probados los hechos en que se fundan las pretensiones de la parte demandante. No puede en consecuencia estimarse cometida la infracción denunciada. El recurrente las funda, en realidad, en la falta de respuesta a alguna de sus alegaciones no esenciales, por lo que debe considerarse irrelevante; en su discrepancia con algunos de los razonamientos de la sentencia, hecho que resulta indiferente para la suficiencia de su motivación; o en la disconformidad con la valoración probatoria realizada por la sentencia, que sólo puede ser revisada en un recurso por infracción procesal con carácter limitado y por la vía adecuada, que no es la del examen de la suficiencia de su motivación. CUARTO Congruencia de la sentencia. La parte recurrente considera que la sentencia incurre en incongruencia con base en lo dispuesto en el art. 218 LEC (art. 372 LEC 1881). Según la jurisprudencia el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] o hechos en que se funda la pretensión deducida (SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2007, RC n.o 4578/2000, 18 de junio de 2008, RC n.o 599/2001). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos considerados por las partes en sus argumentaciones, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (RC n.o 1851/1999), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada. No se aprecia, en consonancia con esta doctrina, que se haya cometido la infracción denunciada, pues el motivo se funda en que no se ha solicitado la liquidación de la

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cuenta corriente al pago de cuyo saldo se condena a la parte demandada. En efecto, la sentencia, acertadamente, considera que las reclamaciones por el total de los descubiertos formuladas por la parte demandante comportan implícitamente la pretensión de liquidación de la cuenta corriente entre el demandado y la sociedad, cuya continuidad carecería de sentido a la vista de dichas reclamaciones y del conjunto de circunstancias concurrentes. STS de 3 de marzo de 2008, rec. 5785/2000 FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO Desestimación del motivo tercero sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de distribución. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 632 LEC. El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida desestima la indemnización de daños y perjuicios porque no se justifica por qué no se imputa a la actividad los costes fijos proporcionales que superaron el margen de contribución; pero esta estimación, a su juicio, es errónea, pues el perito judicial parte de que el margen de pérdida puede fijarse en el margen de contribución, independientemente de la ponderación de los costes fijos, dado que éstos no pueden deducirse durante los primeros años por falta de adaptación derivada de la rigidez de estructuras. Aun cuando la sentencia se limita a criticar las conclusiones del dictamen pericial en que se funda el pronunciamiento de primera instancia manifestando que no le resulta convincente la forma de calcular el margen de contribución obtenido con los productos objeto de concesión (es decir, el margen bruto menos gastos comerciales) despreciando la repercusión de los costes fijos, resulta evidente que con ello la sentencia recurrida proclama la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, y que esta conclusión probatoria se basa en el conjunto de pruebas periciales y de otra índole obrantes en el proceso acerca de los ingresos obtenidos mediante la distribución del producto objeto del contrato, de la tendencia a la baja de las ventas de dicho producto en relación con las ventas totales de la compañía y de la elevada proporción de los costes fijos imputables a los productos distribuidos. La parte recurrente pretende contradecir esta conclusión fáctica fundándose exclusivamente en la explicación que el perito da para despreciar a efectos indemnizatorios los gastos fijos proporcionales en el cálculo del margen de contribución, cuyo acierto, a su juicio, obligaría a la Sala a aceptar sus conclusiones; pero resulta evidente que, por razonable que pueda resultar la apreciación del perito, no es suficiente para justificar una modificación de la conclusión probatoria obtenida en la instancia con fundamento en el conjunto de elementos de justificación obrantes en el proceso, que conducen a la sentencia recurrida a entender que no se ha demostrado que el cese en la distribución,

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decidido unilateralmente por la concesionaria, no pueda constituir el cese en la comercialización de una línea de productos con un margen de contribución reducido o incluso negativo, sin la correlativa prueba de que los costes fijos no pueden reducirse o compensarse mediante sustitución de actividades. Se pretende, en resolución, que, excediendo nuestras potestades de casación, revisemos la valoración de la prueba pericial efectuada por la sentencia recurrida sin demostrar que las conclusiones obtenidas son manifiestamente contrarias a las reglas del discurso racional o de la economía y prescindiendo de los restantes elementos probatorios. SAP Girona de 7 de febrero de 2008, Rec. 397/2007 SEXTO.- El recurso continúa invocando infracciones procesales, tales como, la no aportación de la pericial con el escrito de demanda e imputando a la Sentencia falta de exhaustividad y congruencia. El motivo impugna la pericial acordada a practicar por perito economista auditor de cuentas, que recayó en D. Pedro Antonio y el mismo debe ser desestimado. En efecto, parte de la responsabilidad que se imputaba a los administradores solidarios se basaba en la venta de 62 viviendas unifamiliares pareadas, 4 apartamentos, 4 locales comerciales y 4 garajes construidos en Ibiza por la mercantil Portmany Village, S.L. constituida para dicha promoción, todo ello a espaldas del socio y parte actora Brickassets, S.L. y para ello era preciso conocer tanto la contabilidad de la empresa Portmany Village, S.L. como los contratos de venta realizados, lo cual impedía confeccionar la pericial en cuestión antes de la demanda, por carecer de documentos que sólo tenían en su poder los demandados. Pues bien, la de lo actuado se desprende la dificultad con que contó el perito judicial para poder confeccionar su peritaje, que tuvo que acudir al auxilio judicial para que fuera requerida la entidad Aulomi Consultores, S.L., encargada de la contabilidad de Portmany Village, S.L., todo lo cual tiene fiel reflejo en el informe donde el meritado perito hace constar de manera expresa que la empresa no ha aportado la totalidad de la documentación requerida y que la no aportada es precisamente la más importante para profundizar en los análisis efectuados (conclusión 6.º a folio 962). Todo ello lo puso, asimismo, el perito de manifiesto en el momento de la emisión de su dictamen en el acto del juicio (minuto 46:11). Pues bien, no se equivoca la sentencia cuando para cifrar el importe de los daños y perjuicios ocasionados al socio demandante tiene en cuenta aquella peritación a la que pretende restar eficacia procesal y por ello probatoria el recurso. Téngase en cuenta que la pericia práctica lo fue judicial y no de parte y que a pesar de la actitud ciertamente obstruccionista por la entidad contable de Portmany Village, S.L., arroja un resultado muy concreto que confirman las sospechas de la demanda, que además, no fue contradicha de contrario. La demanda estimó de manera aproximada los beneficios dejados de percibir en la suma de 691.186€ según un estudio de viabilidad original aportado de documento n. o 11 de la demanda (folio 93) y aplicando sobre el mismo la cuota del 30% que correspondía a la entidad actora como socio en Portmany Village, S.L., aunque sospechaba

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que los beneficios podían ser mucho mayores en razón al hecho notorio de los precios del mercado inmobiliario en los años 2003 y 2004 por lo que solicitaba la mayor suma que podía acreditarse en el seno del presente proceso y es por ello por lo que no puede imputarse a la demanda falta de rigor ni a la Sentencia incongruencia entre lo pedido y lo otorgado. Tampoco existe incongruencia en la Sentencia en lo concerniente al lucro cesante de los ejercicios 2003 y 2004 y que el perito define como el beneficio que se hubiera obtenido si se hubieran efectuado las ventas a precio de mercado (folio 961), pues basta con leer la demanda para observar como en la misma no se reclamaba únicamente los beneficios existentes y no repartidos, sino que se pedían los beneficios totales obtenidos, así como aquellos otros que su ausencia fueren imputables a la negligencia de los administradores y en tal sentido en el apartado fáctico 7.º de la demanda se hacía mención a todo ello y al resultado de la pericial contable a fin de cuantificar de manera precisa y técnica los beneficios realmente obtenidos por Portamany Village, S.L. así como el lucro cesante realmente sufrido por la demandante (folio 16). SÉPTIMO.- El recurso, esta vez con el título de «motivo de fondo», sigue impugnando la pericial contable practicada contraponiéndola con el criterio sustentado por la sociedad contratada por los propios demandados y ya mencionada anteriormente, esto es, la entidad Aulomi Consultores, S.L., que formuló las cuentas de la entidad Portmany Village, S.L. en el ejercicio 2004 durante el año 2006 y que acceden al Registro Mercantil una vez presentada la demanda rectora del presente recurso. Pues bien, la pretensión de dar mayor validez a dicha entidad de parte, no es de recibo y ello tanto por atentar a las más elemental prudencia cuanto porque el perito judicial consideró sobrevalorada la partida de obra en curso a fecha 30-12-2004 de más de 490.000€, al entender del perito en que el contable no le justificaba como dicha cantidad se podía imputar a una obra que ya estaba acabada (minuto 41:37). Lo más significativo es las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004 se confeccionaron una vez presentada la demanda lo cual ha merecido la impugnación expresa por la entidad actora, tal y como acredita con el documento n.o 1 aportado con el recurso que recoge demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 31 Julio 2006 (folio 1096). En dicha demanda se impugna la Junta de 20 abril 2006 por la irregular convocatoria de la misma y por el contenido concreto de los acuerdos adoptados a propósito de la formulación y aprobación de las Cuentas Anuales. En conclusión las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004 fueron aprobados en 2006, tras la presentación de la demanda de la que trae causa el presente recurso lo que supuso la estimación de la demanda por parte de la Sentencia impugnada, todo ello en base a la jurisprudencia del TS reiterada al exigir, tanto para la prosperabilidad de la acción social como para la de la individual, aquí ejercitada, la prueba no sólo del daño directo a la sociedad, los accionistas o los acreedores sino también la de la falta de diligencia del administrador demandado y, por supuesto, la de la relación de causalidad entre ésta y aquél (SSTS 26 Oct. 2001 en recurso núm. 2032/96, 19 Nov. 2001 en recurso núm. 2250/96, 25 Feb. 2002 en recurso núm. 2766/96, 14 Nov. 2002 en

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recurso núm. 1199/97, 20 Dic. 2002 en recurso núm. 1727/97, 24 Dic. 2002 en recurso núm. 1753/97,y 4 Abril 2003 en recurso núm. 2512/97 ). OCTAVO.- Sigue el recurso impugnando la pericial contable en el apartado del beneficio neto habido a 31 diciembre 2004, y ello por negarse la existencia de los mismos, con lo que se niega la conclusión de la Sentencia acerca de la existencia de doble contabilidad por parte de los codemandados. Es cierto que la pericial no menciona de manera expresa la existencia de doble contabilidad, pero sí que realiza un cálculo de los beneficios que se darían en el caso de haberse vendido las viviendas a precio real de mercado, siendo el Juzgador a quo el que alude a la doble contabilidad con base en el documento n.o 14 de la demanda (folio 102). Es cierto también que el perito contable no valoró el meritado documento que contiene apuntes contables imputados al codemandado Sr. Mariano donde hace constar los términos «escrituras» y «pagos en B, Venta» y que, como se dijo anteriormente, la perito calígrafo Inma Lidón atribuyó el misma a dicho demandado sin género de duda ninguna. El precio de mercado de las viviendas enajenadas a espaldas del socio actor, su pudo conocer por las hipotecas constituidas por la entidad BBVA respecto de las viviendas 36 y 57 y que fueron valoradas a efectos de crédito hipotecario por Valtecnic SA según encargo de dicha entidad bancaria. Pues bien, dicha valoración se hizo para cada vivienda en la sumas de 201.542,50 y 256.922€ frente a los 162.273,27€ consignado en la escritura de venta de fecha 28 Agosto 2003 firmada ante el Notario de Blanes D. Rafael Luque Doncel, en la que compareció por la vendedora Portmany Village, S.L. el codemandado Sr. Imanol siendo compradores D. Luis Alberto y Dª Carina, aportada de documento n.o 13 de la demanda a folio 97). De las cuarenta y dos escrituras aportadas a los autos, en cuarenta se consignó siempre aquel importe de 162.273,27€, lo que evidencia que se hizo constar precios muy por debajo del mercado en los años 2003 y 2004. Es precisamente por la diferencia entre el precio de venta que se hizo constar por los demandados y el real de mercado, unido al reiterado documento manuscrito confeccionado por el codemandado Sr. Imanol por lo que el Juzgador de instancia alude a la llevanza de doble contabilidad que es sinónimo de contabilidad incorrecta. Es por todo ello que no puede pretenderse una indebida valoración de las pruebas practicadas. STS de 9 de octubre de 2007, rec. 3819/2000 FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO Entre otros requisitos, el derecho a la proposición y práctica de pruebas, que halla su expresión en el recurso de casación a través del cauce previsto en el artículo 1692.3.º LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales, exige la debida diligencia por la parte, pues, tratándose de un derecho constitucional de configuración legal, la

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garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, F. 2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, F. 4; 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 96/2000, de 10 de abril, F. 2); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional (SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 109/2002, de 6 de mayo, F. 3; 70/2002, de 3 de abril, F. 5; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 78/2001, de 26 de marzo, F. 3), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3; 96/2000, de 10 de abril, F. 2; 218/1997, de 4 de diciembre, F. 3; 164/1996, de 28 de octubre, F. 2; y 89/1995, de 6 de junio, F. 6), ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso —con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia— o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (STC 96/2000, de 10 de abril, F. 2). Tratándose de diligencias para mejor proveer, rige en principio la regla general según la cual la práctica de diligencias para mejor proveer es facultad exclusiva del juez (SSTS de 6 de abril de 1981, 11 de noviembre de 1987, 27 de abril de 1989, 14 de febrero de 2006, 7 de marzo de 2006, 21 de marzo de 2006, 13 de julio de 2006, 20 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006, 9 de febrero 2007 y 26 de febrero de 2007, entre otras). No obstante, los principios constitucionales antes recogidos determinan que estas diligencias no pueden ser denegadas sin justificación razonable y una vez acordadas han de ser sometidas a la regulación legal y practicadas con arreglo a ella (STC 205/1988, de 7 de noviembre; y SSTS, 31 de marzo de 1989, 11 de abril de 1989, 7 de julio de 1989, 22 de febrero de 2006 y 3 de mayo de 2006, entre otras); pero esto no obsta a que pueda prescindirse de su práctica cuando, incluso habiendo sido acordadas, como ocurre en el caso enjuiciado, la parte interesada se opone a ella por considerarla perjudicial y lo aprecia así el órgano jurisdiccional, aunque posteriormente la parte cambie de criterio, una vez fallado el pleito, pretendiendo hacer valer la omisión de su práctica por vía de los recursos devolutivos. En el caso examinado no concurren, pues, los requisitos necesarios para que pueda entenderse que la parte que solicita la práctica de la diligencia para mejor proveer que, en definitiva, no fue practicada, actuó con la debida diligencia; antes al contrario, su conducta revela la existencia de una actitud contraria a la buena fe procesal. En efecto, no fue ella quien propuso la expresada prueba, sino la contraparte; en la primera instancia, cuando pudo instar del Juzgado la realización de la diligencia para mejor proveer pendiente, renunció a la adhesión a la misma y la calificó en términos enérgicos de dilatoria, perjudicial y contraria al principio de igualdad de partes («ociosa, innecesaria, y provocadora de retrasos gravemente perjudiciales tan solo para esta parte»), como

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recoge detalladamente la sentencia recurrida. Por otra parte, a diferencia de lo que esta Sala ha observado en otros supuestos (v. gr., STS de 22 de febrero de 2006), la falta de práctica de la diligencia no se debió a la inactividad del Tribunal o a un cambio de criterio derivado de un prejuicio sobre la prueba ya practicada, sino a las dificultades objetivas de la misma, a la falta de colaboración de las partes y especialmente a la oposición formulada por la parte que ahora pretende sufrir indefensión por la omisión de una prueba cuya práctica, de modo contradictorio con sus propios actos, había considerado gravemente perjudicial en el momento en que podía instarla ante el órgano de primera instancia. CUARTO El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se han infringido los arts. 1767 del Código civil [CC] y 256 del Código de comercio [CCom]. El motivo se funda, en síntesis, en que el banco demandado manipuló dolosa e indebidamente las cuentas corrientes para obtener un beneficio ilícito, según resulta de los elementos probatorios obrantes en los autos que detalladamente expone y valora. El motivo debe ser desestimado. QUINTO La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 22 de mayo de 2007, entre las más recientes). Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, 5 de enero de 2007). Este principio no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que

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se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas). En el caso examinado resulta evidente que la parte recurrente pretende una revisión de la actividad probatoria realizada por el tribunal de instancia, apoyándose en la que su vez efectuó el Juzgado, como demuestra el hecho de que se sientan afirmaciones fácticas absolutamente incompatibles con las conclusiones que razonada y detalladamente obtiene el tribunal de instancia, en el sentido de que se ha probado, no sólo mediante prueba directa, sino también mediante un cúmulo de indicios, que los actores no solo conocieron las operaciones realizadas por el banco y las consintieron, sino que eran quienes las ordenaban, y que existió una confusión de patrimonios entre la sociedad y los demandantes a los cuales pertenecían respectivamente las cuentas objeto de las operaciones. SEXTO El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: Al amparo del art. 1692. 4 LEC por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver cuestiones objeto de debate. Se ha infringido la doctrina legal sentada por el Alto Tribunal en cuanto al consentimiento, presunto o tácito, según viene recogido en las STS de 7 de diciembre de 1966, 3 de junio de 1968, 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1986, 28 [?] de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990. El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida conculca la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito, pues este no se ha demostrado y las operaciones realizadas llevadas a cabo por el banco tienen un componente evidentemente intencional y fueron realizadas en perjuicio y sin conocimiento de los recurrentes. El motivo debe ser desestimado. STS de 20 de julio de 2007, rec. 1927/2000 FUNDAMENTOS DE DERECHO SEXTO. El tercero de los motivos del recurso, en base al artículo 1692, 4 LEC denuncia la infracción del artículo 1214 del Código civil en relación con el artículo 632 LEC referidos a la valoración del informe pericial efectuado por la Sala sentenciadora, por ser contrario a las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha venido repitiendo que la prueba pericial es de libre valoración por el juzgador, de forma que no puede ser atacada en casación, excepto cuando las consecuencias de la misma lleven a un resultado ilógico o absurdo o que sea contradictorio en sí mismo, de manera que como dice la sentencia de 8 de abril de 2005, «al tratar del control casacional de la valoración de la prueba pericial, esta Sala ha declarado que, por fundarse la misma en las reglas de la sana crítica, aquél sólo es jurídicamente posible cuando el proceso deductivo realizado por el Tribunal de instancia sea ilógico, omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales»

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(confirmada, entre muchas otras, en sentencias 8 mayo 1998, 7 febrero 2001, 23 junio, 19 julio 2004 y 27 febrero 2006). La doctrina de esta Sala aparece perfectamente sistematizada en la sentencia de 29 abril 2005, donde se señala que «Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia de 15 abril 2003), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) veda el error patente —error de hecho notorio—, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1994,18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002; 21 y 28 febrero 2003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001)». Pues bien, examinada la valoración del dictamen pericial que obra en los autos efectuada por la sentencia recurrida, se comprueba que la apreciación de dicho dictamen no es arbitraria, puesto que se razona de modo perfectamente coherente en relación con el valor de las conclusiones en él contenidas, y no es ilógica, porque se limita a señalar que las cuentas no reflejaban los resultados patrimoniales de la sociedad LIDO YARIN SA y que ello llevaba a la nulidad de la propuesta de la distribución del resultado económico en los años impugnados. En consecuencia, debe rechazarse el tercer motivo del recurso. SÉPTIMO. La estimación del primero de los motivos del recurso de casación formulado por la recurrente LIDO YARIN SA determina la estimación en parte del recurso. Tomando la Sala funciones de instancia, se declara caducada la acción de impugnación de los acuerdos sociales relativos a la modificación de los estatutos de la mencionada sociedad, efectuada en la Junta General de 20 de abril de 1995. Asimismo, al ser estimado parcialmente este recurso, procede la no imposición de las costas. Al ser estimada la alegación relativa a la incongruencia de la sentencia de apelación, no se imponen las costas de primera instancia porque la demanda no se estima en su totalidad y ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 523.1 de la LEC y tampoco

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las de la segunda instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 710.2 de la LEC, porque debería haber prosperado el recurso de la sociedad demandada. SAP Alicate de 28 de junio de 2007, rec. 206/2007 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO.La parte demandante ha solicitado indemnización por daños, limitada al lucro cesante, para cuya acreditación aportó informe pericial. En dicho informe se indica que el lucro cesante ocasionado por la «interrupción» de un contrato vendrá determinado por el margen de contribución que dejará de ingresar la editorial por la venta de cada uno de los libros que amparan los contratos. El margen de distribución es la diferencia entre los ingresos por ventas y los costes variables imputables a los libros vendidos. Para determinar el margen de distribución de los años restantes de los contratos (según la vigencia de cada uno), la pericial ha tomado la información histórica de los últimos tres ejercicios y se ha promediado, obteniendo un margen de contribución promedio, para cada libro, que se ha multiplicado por los años de vida pendientes de cada uno de los contratos, desde diciembre del 2004. Niega la parte demandada, apoyada en el informe acompañado como documento número dos de la contestación, que la editorial haya podido sufrir perjuicio alguno, manifestado en un lucro cesante. Para rebatir esta afirmación baste con comprobar que, hasta la ruptura de las relaciones entre las partes, los demandados seguían percibiendo cantidades en concepto de derechos de autor, signo inequívoco de que se seguían produciendo ventas, como, dicho sea de paso, se ha acreditado suficientemente, y de que la sociedad obtenía beneficios como consecuencia de ellas; beneficios o ganancias que, obviamente, se hubieran seguido produciendo de no mediar la impertinente resolución instada por aquéllos y su parejo incumplimiento contractual. En principio, la metodología empleada por el perito se estima adecuada, ya que se calcula la ganancia dejada de obtener, particularmente para cada libro, por la diferencia, en definitiva, entre los ingresos que se obtenían por su venta, disminuidos con los gastos, y multiplicado todo ello por los años que, de no haberse producido la resolución del contrato, éste se habría mantenido vigente. Ahora bien, de lo que se trata es de ver si la parte demandante ha logrado la prueba suficiente de que, durante el tiempo fijado en el informe de vigencia de los contratos, la parte demandante ha dejado de obtener, con toda seguridad, la ganancia que le habría deparado la venta de los libros en cuestión; es decir, la acreditación indubitada de que toda la ganancia, millonaria, dicha en el informe era seguro que se obtuviera por la editorial, y que el único motivo por el que ha dejado de ingresarla en su patrimonio ha sido debido al incumplimiento, ya acreditado, de los autores. En este aspecto es donde este Tribunal encuentra una quiebra del contenido del informe presentado por la parte actora. Y ello porque, como se ha dicho, el perito ha tomado en consideración, de modo libérrimo en definitiva (porque ha sido la propia

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editorial la que dispone de toda la documentación contable de todos los años de vinculación contractual con los demandados), los tres últimos ejercicios para hallar lo que denomina «margen de contribución promedio». Margen que proyecta sobre los años de vida pendientes de cada libro. Este método obvia un dato que se estima fundamental por este Tribunal y que no es otro que la caída generalizada de ventas de los libros editados que se había producido en los últimos años, y que es puesta de manifiesto por la pericial acordada en el seno del procedimiento. Efectivamente, este informe pone de manifiesto una disminución sufrida por las ventas de libros de música de un 31,59% comparando el ejercicio 2002 con el ejercicio 2004. Ello responde a un menor esfuerzo por la editorial en los recursos dedicados a la venta de ese tipo de libros, pues de otro modo no puede entenderse que, aumentando los gastos comerciales generales, los gastos comerciales específicos de música sufrieran una disminución del 50,06% en el periodo 2002-2004, con un incremento en el ejercicio 2003, pero que se ve superado por la fuerte disminución del ejercicio 2004. Los gastos de transporte también tuvieron una fuerte disminución. En conclusión, según el informe, la editorial tuvo una disminución importante de las ventas de los libros de música, de los gastos específicos de música y de los gastos de transporte en el periodo comprendido entre el ejercicio 2002 y el 2004. Y, lo más importante, la secuencia es claramente a la baja. Es importante reseñar también que, según el informe pericial al que aludimos, y como conclusión, los libros de música editados han tenido, durante los ejercicios 2002, 2003 y 2004, una difusión comercial inadecuada. Esa difusión comercial inadecuada es claramente imputable a la editorial, y puede verse influenciada por la situación financiera claramente deficitaria de la sociedad, reflejada con total nitidez en la conclusión contenida en el informe económico, confeccionado al efecto de un expediente de extinción de empleo, por un economista auditor, fechado el 18 de diciembre del 2003, folio 328 del procedimiento, en el que se dice que «la falta de pedidos de ediciones y el consecuente descenso de la facturación, unido a un elevado importe de los gastos de personal y del resto de gastos, ha provocado la escasez de liquidez en la empresa, y la generación de pérdidas, lo que obliga a reorientar la empresa hacia la producción de aquéllas líneas editoriales que tradicionalmente han generado beneficios, y dejar de lado las ediciones de menos éxito, con la consecuente reducción de la producción, y en acorde del resto de gastos relacionados con la misma, resultando necesaria una reducción importante de la plantilla con la finalidad de superar la negativa situación económica que atraviesa». En dicho informe se pone de manifiesto una deficitaria situación financiera de la empresa, que podría abocar a una situación de suspensión de pagos. Pues bien, con estos antecedentes, este Tribunal no considera debidamente acreditado, por las razones expuestas, que la sociedad haya dejado de ingresar en su patrimonio la cantidad que pretende como lucro cesante, pues el cálculo se basa en un promedio que no tiene en cuenta la situación financiera de la sociedad ni la tendencia, claramente a la baja, que la editorial ha tenido en dedicar esfuerzos a la venta de libros de música y que se ha reflejado en una disminución anual importante en los ingresos por ventas.

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Asumir, desde esta perspectiva, el informe de la parte demandante supondría indemnizar por daños cuya cuantificación no se estima correctamente efectuada, por obviar datos (sobre todo, descenso continuado de ventas como consecuencia de una incorrecta labor de difusión comercial) que se estiman de extraordinaria importancia. Ahora, bien, dicho lo anterior, tampoco puede negarse un dato objetivo: la editorial demandante estaba, hasta el momento del incumplimiento de los demandados, recibiendo beneficios como consecuencia de la venta, considerada en su conjunto, de los libros editados; beneficios que, aún con la propia dinámica de descenso de ventas que se ha puesto de manifiesto, se seguirían produciendo. Este lucro cesante sí que estima este Tribunal que habrá de ser indemnizado. Las bases de la indemnización, e importes procedentes, se expondrán en el siguiente fundamento de derecho. QUINTO.La indemnización por lucro cesante se referirá, por separado, a cada uno de los libros objeto de los diferentes contratos de edición. La parte demandante así lo ha solicitado, reseñándose en el anexo II del Informe Pericial acompañado a la demanda. El número de referencia identifica al contrato, según el Anexo 1 del Informe pericial judicial (folios 850 y ss.). Se tomará, como punto de partida, el margen de contribución del año 2004, según el referido anexo del informe pericial presentado con la demanda. Los Años remanentes, es decir, «de vida» de los libros de no mediar el incumplimiento, se contarán no desde el 31 de diciembre del 2004, como pretende la parte demandante, a la vista del informe acompañado como documento número 103 de la demanda, sino desde el 31 de diciembre del 2005, pues, de un lado, en el primer párrafo del folio 10 del procedimiento se dice que «...se solicitará que la fecha efectiva de resolución de los contratos sea la de presentación de la demanda, esto es, enero de 2006», y, de otro, y tal como se puso de manifiesto por la letrada de los demandados en el acto del juicio al interrogar al perito de la demandante, y resulta igualmente de la documental acompañada a la demanda como documentos número 99 y 100, la Editorial efectuó liquidaciones de derechos de autor de los demandados por el ejercicio 2005, en que se siguieron produciendo ventas, con lo cual es obvio que en ese ejercicio no pudo existir lucro cesante. Por tanto, se minorará un año remanente, de cada contrato, de los expresados en el informe de la parte demandante. Sobre la cuantía que constituye el punto de partida se aplicará, por cada año remanente (de vigencia del contrato) la variación de ventas 03/04, del informe pericial judicial, folios 850 y ss. Al aplicar esta variación de ventas entre esos dos ejercicios, se ha obtenido por el perito un tanto por ciento de disminución, o aumento, de las ventas, que será el que se proyecte, de modo anual, sobre los años que quedarían «de vida» al contrato. Ahora bien, como se ha dicho, en el ejercicio 2005 sí se produjeron ventas, con lo que el hipotético lucro cesante que resultaría de aplicar ese porcentaje al «primer año» no se tendrá en cuenta, comenzándose el cómputo a partir del segundo año, para lo que se aplicará el porcentaje sobre la cifra de ese primer año. Lógicamente, los libros

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que, según dicho informe, tenían un año de vida remanente, no «producirán» lucro cesante alguno. En todo caso, y con relación a los libros cuya variación de ventas en ese periodo fue positiva, se ha tenido en cuenta, como tope indemnizatorio por lucro cesante, la cantidad solicitada por la parte demandante. En el caso de libros vendidos por primera vez en el ejercicio 2004, en que no se ha podido establecer por tanto esa variación de ventas, se aplicará el porcentaje de disminución del 15,795%, que es el resultado de dividir entre dos el porcentaje total de disminución de ventas de libros de música, establecido en el informe pericial judicial (folio 842). (…) TOTAL..................................................................................289.128,86 €. Se determinará el lucro cesante de que deba responder cada uno de los codemandados, según sus derechos de autor contractuales, y de conformidad con el porcentaje que resulta de la proporción expuesta en el párrafo segundo (folio 103) del informe pericial acompañado a la demanda; de modo que al Sr. Inocencio le corresponden 115.651,54 € y a la Sra. Marí Luz, 173.477. STS de 31 de mayo de 2007, rec. 2054/2000 FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO Aunque en este litigio se había pedido la nulidad de los acuerdos tomados en dos Juntas generales extraordinarias de la sociedad LOGAMAR, SA, los motivos del recurso de casación se refieren únicamente al valor que debe atribuirse a un peritaje pedido por los actores como medio de prueba, referido a diversos extremos discutidos en el procedimiento y con relación a las propias auditorías presentadas en las Juntas impugnadas; la parte demandada solicitó la ampliación de la pericia a otros extremos. El Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n. o 1 de Molina de Segura aceptó la práctica de esta prueba mediante auto de 19 junio 1996 y no quedando tiempo material para su práctica, se acordó, en su caso, para mejor proveer. Las partes propusieron los nombres de tres peritos cada una y al no haber acuerdo sobre la designación del perito, se procedió a la nominación del mismo por insaculación, recayendo la misma en D. Antonio Ayuso Gómez, quien procedió a realizar el informe pericial, según consta en los autos, con las conclusiones que allí constan. Una vez entregado el informe pericial, se efectuó una comparecencia, en la que las partes discutieron ampliamente con el Perito, planteando cuestiones sobre todos los puntos y conclusiones de la pericia. La demandada formuló alegaciones respecto al alcance e importancia de la prueba pericial, en cuyo trámite entendió que era nula y que le producía indefensión. Ciertamente, en la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Molina de Segura, se dice que el informe de los auditores presentados por la sociedad debe prevalecer sobre la prueba pericial, porque la imparcialidad de los expertos no ha sido puesta en tela de juicio, mientras que se ha

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dudado de la del perito; esta opinión no se mantiene en la sentencia de la Audiencia de Murcia, ahora recurrida, en la que se afirma que se han tenido en cuenta todas las pruebas aportadas, que no hay motivo alguno para dudar de la objetividad del perito y que de todos los documentos obrantes en los autos «se infiere que, efectivamente, las cuentas anuales presentadas por los Administradores no reflejan la situación económica y financiera de la mercantil[...]». Hay que tener en cuenta asimismo que según consta en la diligencia de la vista en el recurso de apelación, la sociedad recurrente y en aquel momento, apelante, se limitó a mantener su postura contra el fundamento cuarto de la sentencia de 1.ª Instancia en relación con que «el auditor debe ser designado por el Registro mercantil», aludiendo a una serie de incongruencias que se contenían en los fundamentos 2.º y 3.º, pero no aludió a la problemática planteada por el informe del perito judicial, obviamente, porque la sentencia de 1.ª Instancia le fue favorable en este aspecto. Examinados estos precedentes, debemos entrar a examinar el recurso de casación, que hemos de considerar dividido en tres motivos: el primero y el segundo se formulan al amparo del artículo 1692, 3.º LEcv y se denuncia en ellos, a) la infracción del artículo 613 LEcv entendiendo que el objeto del reconocimiento judicial eran exclusivamente los libros contables de LOGAMAR, SA y los documentos que enumera la resolución judicial que fija el alcance de la pericia, pero que ha utilizado documentos que no obraban en autos ni en la contabilidad de la empresa; b) la infracción del artículo 632 LEcv, en relación con las sentencias de 25 noviembre 1991 y 10 julio 1992, porque la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia contiene «valoraciones ilegales o irracionales o ilógicas», porque se limita a «elevar a sentencia las conclusiones de la prueba pericial» que no era imparcial. Estos dos motivos se van a examinar conjuntamente. TERCERO Hay que partir del resumen efectuado en el Fundamento anterior para contestar los razonamientos de la recurrente. La discusión se centra en el valor de la prueba por haber utilizado el perito documentos que no constaban en los autos y ello desemboca en una cuestión fundamental cual es la de si se produce indefensión a la parte que ahora reclama. El artículo 24.2 Constitución Española, que no ha sido alegado por la recurrente de forma directa, aunque se refiere a la indefensión en el primero de los motivos de su recurso, establece que todos tiene derecho «[...] a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa», de manera que se produce indefensión cuando se deniega de forma ilegítima la práctica de una determinada prueba que sea esencial para el resultado final del proceso, como ha reiterado la doctrina de esta Sala (sentencias de 10 junio 1991, 7 octubre 1999, 4 marzo 2004, 4 y 30 abril 2007, entre otras). Por tanto, lo que ahora hemos de examinar es si se ha producido la indefensión que se alega por el hecho de que el perito haya utilizado unos documentos nuevos, añadidos a los que según el Juez, debían ser objeto de examen en la prueba pericial. Respecto de esta última cuestión debe ponerse de relieve lo siguiente: 1.º- El dictamen pericial se encabeza con la siguiente expresión: «[...] una vez estudiados los documentos contenidos en la demanda y recabado de las partes toda cuanta documentación pudieran aportar al respecto[...]».

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2.º- De lo anterior se deduce que el perito nombrado recabó la colaboración de ambas partes contendientes y no se sabe cuáles fueron los documentos aportados por la ahora recurrente, quien, sin embargo, no ha efectuado ninguna observación sobre esta cuestión. Pero además, resulta lógico que en el curso de la realización del peritaje, el perito recabe información de ambas partes, para poder formular las conclusiones adecuadas a su pericia, que no puede ser considerada como un ejercicio tan aislado como pretende la recurrente, so pena de llegar a conclusiones irreales o absurdas, desconectadas del propio objeto del dictamen. 3.º- La cuestión de la indefensión alegada por la ahora recurrente se refiere siempre a la práctica de la prueba y no a su valoración, que como establecen los artículos 632 LEcv y ahora el 348 LEcv 2000, deben ser apreciadas por los tribunales con arreglo a las normas de la sana crítica. 4.º- Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1693 Lecv, la infracción de normas o garantías procesales que produzcan indefensión requiere que «se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda», cosa que no ha ocurrido en el presente litigio. CUARTO A todos los anteriores argumentos debe añadirse, además, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta exclusivamente el resultado de la prueba pericial acordada por el Juez de 1.ª Instancia, sino que, según se ha trascrito ya en el Fundamento segundo de esta sentencia, valora en su conjunto la prueba relativa al examen de las cuentas de la sociedad, de manera que las propias salvedades introducidas por los Auditores contratados por la sociedad, combinadas con las conclusiones del dictamen pericial, le permiten llegar a los resultados que ahora impugna la recurrente, no tanto por los defectos formales que pudieran existir, sino porque la valoración efectuada por la Sala de instancia no resulta conveniente para sus intereses, lo que se demuestra claramente en el momento en que no puso de relieve este defecto formal en la segunda instancia, actuando ella misma como apelante (sentencia de 29 marzo 2006, entre otras). Además, debe también considerarse que la hipotética estimación del recurso en este punto en nada favorecería los intereses de la recurrente, ya que de estimarse los dos primeros motivos del recurso, se deberían mandar reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera cometido la falta, lo que significa una nueva emisión de dictamen, eliminando los documentos que se dicen de parte, lo que no parece ser tampoco el interés de la parte recurrente. QUINTO Respecto de la argumentación contenida en el motivo segundo sobre la violación del artículo 632 LEcv en relación a la valoración de la prueba pericial, debe recordarse ahora la doctrina de esta Sala que, en interpretación de lo dicho en el mencionado artículo 632, ha venido manteniendo que «la apreciación de la prueba pericial corresponde a los tribunales que ostenten funciones de instancia, sin que este Tribunal cuando actúa en función de casación, [...] pueda cambiar la misma, salvo que se constate que la valoración impugnada sea, total o parcialmente, arbitraria o palmariamente equivo-

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cada[...]» (sentencia de 25 enero 2007, así como, entre muchas otras, las de 20 marzo 2007 y la de 17 noviembre 2006, con las sentencias allí citadas). Y lo mismo se dice en las sentencias que se dicen infringidas, ya que la de 29 enero 1991 afirma que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica; la de 25 noviembre 1991 dice que no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, y la de 10 julio 1992 dice que al no estar establecidas las reglas de la sana crítica por ninguna norma legal, «sólo cuando las conclusiones carezcan de lógica serán revisables en casación, pues este recurso no es instancia». Por todas estas razones deben ser rechazados los motivos primero y segundo del presente recurso de casación. En base al artículo 1692, 3.º LECiv . SEXTO Al amparo del artículo 1692, 4.º LEcv, se denuncia en este tercer motivo la utilización de documentos extrajudiciales, concretamente, fotocopias, que la parte recurrente no tuvo la oportunidad de conocer ni de someterlos a contradicción con todas las garantías procesales. Esta cuestión ha sido ya en parte respondida en los anteriores Fundamentos de derecho. Resta ahora por añadir que la denuncia efectuada en este nuevo motivo afectaría solamente al primero de los puntos del informe pericial, relativo a la propiedad de un vehículo marca Mercedes, fotocopia que aparece aportada como anexo al dictamen y que consta en los autos, de modo que fue el documento en cuestión conocido por la parte recurrente y discutido ampliamente en la comparecencia del perito. Ello excluye claramente la indefensión alegada, por lo que debe también rechazarse este tercer motivo del recurso. SAP Madrid de 16 de mayo de 2007, rec. 30/2006 DÉCIMO.- La actora ha probado la clientela adquirida como distribuidora, y, además, en exclusiva, así debe inferirse del resultado de la prueba testifical y documental, en gran parte emitida por la propia apelante, entendiendo, desde luego, la exclusividad referida a la actividad de distribución del producto, concedida a la demandante para la Comunidad Valenciana, y por la que se ha establecido un parque de maquinaria que supera las trescientas unidades, cuando era inapreciable el número inicial conseguido por el anterior concesionario. Otra cosa es que el resarcimiento por este concepto deba adaptarse íntegramente a las conclusiones periciales, cuando la jurisprudencia deniega con firmeza la indemnización por clientela en la resolución del contrato de distribución, y admite solo el resarcimiento del daño debido a la falta de preaviso y no el que deriva de la resolución misma; porque si no son aplicables ni por analogía los arts. 28 y 30 de la LCA y solo cabe atender a lo dispuesto en el art. 1124 CC, la indemnización por clientela, que es un efecto dañoso propio de la resolución y no de la falta de preaviso, queda absorbido por el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por ésta, que es un concepto resarcible distinto.

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UNDÉCIMO.- A la improcedencia de la condena por lucro cesante y por otros conceptos indemnizatorios, están referidas las alegaciones Cuarta y Quinta del recurso, siendo su premisa que, fue la propia demandante quien resolvió el contrato sin causa alguna para ello y la cuantía de la indemnización es desorbitada y desproporcionada, y sin fundamento. Aduce la apelante en su desarrollo, que el cálculo de lucro cesante debe hacerse con extremada cautela, como la jurisprudencia ha repetido hasta la saciedad, y la prueba aportada para acreditarlo debe valorarse con el máximo rigor, debiéndose tener en cuenta, en este caso, que las demandantes han seguido desarrollando sus actividades obteniendo beneficios, y que la cuantificación pericial del lucro cesante de cada ejercicio es desproporcionadamente alta, y extrapolar a futuro los ingresos anteriores no es una técnica admisible para su cálculo, pues no acredita ni el hecho mismo de que la actividad se hubiera desarrollado, ni tampoco el volumen de la actividad que se hubiera producido en su caso; pero es la base del dictamen pericial que se acoge en la sentencia apelada, cuando es arbitrario e injusto hacer el cálculo sobre la base de tres años, que carece de toda explicación, y no se debe olvidar que las demandantes distribuían productos de otras marcas, mientras que la de la apelante representaba sólo el 55 o el 60% de su actividad total; por lo que ni es procedente la indemnización por liquidación de existencias, ni por los despidos producidos, como tampoco por las inversiones pendientes amortizar, ya que las actores permanecen en la explotación de su negocio. DUODÉCIMO.- Conviene precisar que, para la determinación del resarcimiento, en la sentencia recurrida se acogen las conclusiones periciales que se aportaron al juicio a instancias de la parte actora (fs. 109 y sigs. y 994 y sigs.), sin que, por su parte, la demandada instara informe técnico alguno, en una materia que exige la más alta cualificación, y que, ineludiblemente, lo exige por su propia naturaleza. Por lo tanto, no cabe objeción alguna a la valoración del resultado de la que se aporta, y que, conforme a lo dispuesto el art. 348 de la LEC, en la sentencia apelada se aprecia según las reglas de la sana crítica; y, desde luego, las ponderadas y contundentes conclusiones de los informes periciales no se desvirtúan con las simples alegaciones, de base simplemente crítica antes que técnica, expuestas en el recurso contra su resultado. Es verdaderamente sorprendente que una relación negocial de la extremada complejidad y envergadura económica, como la que es objeto del litigio, haya sido simplemente verbal, y que, cuando no sólo son necesarios sino imprescindibles conocimientos científicos, técnicos y prácticos para valorar su contenido, las circunstancias relevantes de su desarrollo, y las consecuencias directamente vinculadas con lo pactado, la parte apelante, no obstante tener conocimiento de los resultados hallados por la contraria, sin aportar otro informe que menoscabara el efecto rotundamente demostrativo de aquellos, pretenda objetarlos con lo que no pasa de ser una simple crítica al método y a los datos que se valoran. No hay, por tanto, error alguno en la valoración de la prueba que se practica en el juicio, especialmente de la pericial, aunque será procedente modificar su apreciación, y, por ello, en este sentido las alegaciones Cuarta y Quinta del recurso son rechazables.

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DÉCIMO TERCERO.- Como enseña la STS de 16 diciembre 2003, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgado de instancia, según las reglas de la sana crítica. Y, como indican las STS de 8 de julio de 2002 y de 27 de febrero de 1993, la jurisprudencia admite la posibilidad de que el Juzgador prescinda de un informe pericial, cuando no lo considere adecuado para resolver la cuestión litigiosa, y el elenco probatorio obrante en autos le brinde medios para alcanzar dicha resolución. Con observancia de estas directrices, estimando acreditado que la resolución unilateral del contrato estuvo justificada por la alteración sustancial de su contenido jurídico, que, sin una anticipación razonable y comunicándola menos de un mes antes de ponerla en práctica, decidió imponer por su sola voluntad la demandada ahora apelante, queda demostrado que de ello derivó para las actoras un quebranto económico, que se debe cuantificar, no como efecto de la resolución misma, sino en exclusiva relación con la falta de preaviso. Como consecuencia, la indemnización por lucro cesante, que, como se anticipaba, incluye la pretendida indemnización por clientela, para la distribuidora de maquinaria, sólo puede ser equivalente a lo que pericialmente se informa como «margen de contribución media anual» que asciende a la cantidad de 185.956,55 Euros, sin que proceda multiplicarla por tres, ya que, racionalmente y atendiendo a los principios que inspiran dispuesto en cuanto a plazos para el contrato de agencia (arts. 25 y 28), no cabe extender a más de una anualidad el efecto de la falta de preaviso, para la recuperación del volumen de negocio perdido y para el posible aprovechamiento de la clientela. Con iguales premisas, para la empresa de repuestos la cantidad no puede ser superior a 149.685, 85 Euros. En cambio, no es admisible el resarcimiento por el inmovilizado material pendiente de amortizar, pues, en principio, ninguna vinculación tiene con la falta de preaviso ni se ha demostrado que se acometiera por su carencia; como tampoco es admisible resarcimiento por existencias, ni por gastos de personal, las primeras porque no se demuestra obstáculo alguno para su comercialización por las actoras, ni hay prueba de que, no obstante la falta de preaviso, se hubieran dejado de adquirir; en cuanto los gastos de personal, su exclusión viene determinada atendiendo al único concepto resarcible que se admite, ya que, con toda evidencia, tales gastos son derivados de la resolución del contrato, pero estas consecuencias dañosas no son admisibles en el contrato de distribución, cuando el empresario pudo y debió ponderar la precariedad de su posición negocial, antes de contratar a sus empleados. Como consecuencia, con admisión parcial del recurso, procede la revocación también parcial de la sentencia, en la que las indemnizaciones en ella establecidas, se reducirán a las cantidades anteriormente expuestas.

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STS de 31 de enero de 2007, rec. 937/2000 FUNDAMENTOS DE DERECHO NOVENO La valoración de la prueba pericial sólo es susceptible de ser revisada en casación en supuestos excepcionales en los que se demuestre que conduce a consecuencias incompatibles con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva por implicar inferencias contrarias al Ordenamiento jurídico o, en el terreno de los hechos, incluir elementos de manifiesta arbitrariedad o falta de lógica (SSTS, entre las más recientes, de 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006 y 21 de junio de 2006). Los documentos privados deben ser valorados para inferir la fuerza probatoria que puede resultar de su contenido en relación con los demás medios probatorios obrantes en el proceso (SSTS 27 de octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2006, entre otras muchas). DÉCIMO En el caso examinado se advierte cómo la sentencia impugnada no se limita a deducir de la prueba pericial sobre la contabilidad de la parte demandante la existencia de la deuda, sino que combina las conclusiones que se infieren del dictamen del perito —cuyo crédito valora en relación con las declaraciones tributarias de la propia actora, el plazo dilatado a través del cual se han confeccionado los documentos contables, y las manifestaciones del interventor judicial en el proceso de suspensión de pagos—, con las facturas presentadas por la parte demandante, con la prueba acerca de la existencia de un contrato de suministro entre las partes, con la prueba testifical acerca de los transportes realizados, y con la existencia de un reconocimiento de deuda inicialmente alegado por la parte demandada, pero posteriormente adverado por un perito calígrafo, entre otros extremos. Resulta, pues, que ha existido una apreciación de un conjunto diverso de medios probatorios, que impide afirmar que la valoración de los hechos se haya efectuado fundándose únicamente en la contabilidad de la recurrente y, por ende, no puede afirmarse que la sentencia haya incurrido en una vulneración de las reglas de la sana crítica ni tampoco de los preceptos acerca del valor de los documentos privados y, particularmente, los libros de los comerciantes. STS de 12 de julio de 2002, rec. 314/1997 FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO El motivo tercero se funda en infracción del «Art. 108 de la Ley de SA de 1951, en relación con la Disposición Transitoria Nueve del vigente texto legal y 203 del Tr. de la LSA en relación con el 6.3 del CC y de la doctrina legal contenida en las sentencias de 14 de Mayo de 1985 y 21 de Diciembre de 1992».

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Según la parte recurrente, la Junta de 28 de enero de 1994 aprobó las cuentas de los ejercicios 88 a 92 cuando las cuentas anteriores se encontraban impugnadas, «por lo que difícilmente existe la necesaria continuidad y coherencia», habiéndose presentado las correspondientes a los ejercicios 1988 a 1990, sujetas a la LSA de 1951, sin la correspondiente censura de cuentas, omisión que no puede subsanarse, como hace la sentencia recurrida, mediante un informe pericial contable practicado en otro procedimiento y que revisó cuentas que por entonces no estaban formuladas por los administradores; a lo que se añade que las cuentas aprobadas por la Junta de 1994 fueron preparadas y formuladas en menos de un mes a finales de 1993, que por lo tanto un informe elaborado a principios de ese año no podía auditar unas cuentas entonces inexistentes y, en fin, que la sentencia recurrida «ha confundido lo que es una censura o auditoría de cuentas con lo que es un informe pericial sobre la contabilidad de la Sociedad». Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 108 LSA de 1951 se caracterizaba por su rigor en cuanto al requisito de la censura de cuentas, siendo exponentes de ese rigor, por ejemplo, las sentencias de 4 de abril y 31 de octubre de 1984. Pero tal rigor no dejaba de tener sus excepciones en los casos de inexistencia de dualidad de administradores y accionistas, caso frecuente en las sociedades anónimas sin accionariado múltiple o con capital modesto, cuya administración fuera desempeñada por todos los accionistas, o bien cuando por el reducido número de socios no era factible la designación como censores de dos accionistas que no fueran administradores (SSTS 4-3-85 y 5-7-86, ésta con cita de las de 31-5-57, 7-2-67 y 30-1-74). Es más, también estaba muy presente en la jurisprudencia sobre dicho precepto la consideración del interés real que los accionistas minoritarios hubieran mostrado por la censura de cuentas. Así, la sentencia de 25 de enero de 1968 interpretó el abandono de los socios minoritarios como renuncia o decaimiento de su derecho cuando el tercer censor fue nombrado por dos miembros de la minoría extemporáneamente, sin haberse hecho el nombramiento regular de dos propietarios y dos suplentes en la junta general; la de 16 de diciembre de 1971 hizo recaer sobre la minoría disidente que nombró al censor jurado las consecuencias de la pasividad de éste al no haberse presentado a examinar las cuentas ni rendir informe alguno; y la de 21 de diciembre de 1992 rechazó la nulidad del acuerdo impugnado por haberse probado que no había mediado actitud opositora ni obstruccionista de la sociedad sino constatada pasividad del actor-recurrente. En esta misma línea, especial relevancia tiene la sentencia de 20 de mayo de 1986, que ante un caso de pasividad de un accionista minoritario en el nombramiento de censor jurado y «exceso de celo» de la sociedad al nombrar suplentes a dos censores jurados, rechazó la nulidad de los acuerdos destacando el principio general de que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 del Código Civil), y el derecho de información —como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1969— no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social». Pues bien, aunque el caso examinado no coincida en sus datos de hecho con los resueltos por las sentencias anteriormente reseñadas, sí hay que concluir que la excepcionalidad de la situación se daba en grado sumo y, desde luego, con alcance mucho

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mayor que el de la imposibilidad material de nombramiento de los censores. Prueba de ello son las siguientes circunstancias a valorar en conjunto: A) A consecuencia de las actuaciones penales y civiles promovidas anteriormente por el mismo grupo minoritario de accionistas hoy recurrentes, la sociedad demandada había sido objeto de un exhaustivo análisis contable desde su misma fundación, apareciendo comprendidos los ejercicios 1988/89 y 1989/90 en el informe pericial de un auditor independiente presentado en el anterior proceso de impugnación de acuerdos sociales, informe perfectamente conocido por los hoy recurrentes y al que se ajustaron las cuentas presentadas para su aprobación en la Junta de 1994. B) Los hoy recurrentes, pese a ser quienes promovieron la aprobación de las cuentas como requisito necesario para votar sobre la ampliación de capital, ninguna actividad desplegaron en orden al regular nombramiento de dos censores accionistas por la junta general ni al eventual nombramiento por la minoría de otro efectivo y su suplente que pertenecieran al Instituto de Censores Jurados de Cuentas. C) La propia situación de inconciliable enfrentamiento del sector minoritario con el mayoritario, expresivamente descrito en las resoluciones judiciales penales que, obrantes en autos, dejan malparado al primero, hacía difícilmente realizable el nombramiento regular de los censores de cuentas conforme al art. 108 LSA de 1951. D) Los hechos probados según la sentencia recurrida son rotundos en orden a que todos los requerimientos de información de los hoy recurrentes fueron debidamente atendidos, algo que por demás corroboran los documentos notariales unidos a las actuaciones. E) Pese a estar exenta la sociedad de someter sus cuentas de los ejercicios posteriores a la verificación de un auditor, dos de los hoy recurrentes interesaron del Registrador Mercantil, al amparo del art. 205.2 LSA-TR 1989, el nombramiento de un auditor para que revisara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1993, pero esa solicitud, de fecha 14 de enero de 1994, no se presentó en el Registro hasta el siguiente día 19, es decir tan sólo nueve días antes del señalado para la Junta, de modo que inevitablemente el nombramiento de auditor iba a producirse después, como efectivamente así sucedió el 10 de febrero de 1994, esto es trece días después de celebrada la Junta (folios 497 a 501 de los autos). Así las cosas, en modo alguno cabe apreciar la infracción denunciada en el motivo, porque la sentencia recurrida, al confirmar el criterio del juzgador del primer grado en virtud de las mayores garantías que para los accionistas representaba el informe pericial («auditoría» dice la sentencia) obrante en el procedimiento civil anterior porque a la postre suponía «un procedimiento más garantista y ajustado a la legalidad vigente», captó muy atinadamente la esencia del derecho salvaguardado por el art. 108 LSA de 1951, el de información a los accionistas, que por otra parte la sociedad siempre se mostró dispuesta a cumplir.

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Si a todo ello se une, en lo jurídico, que según el referido art. 108 el informe del censor tenía unas limitaciones siempre recalcadas por la jurisprudencia de esta Sala (así, SSTS 16-12-71 y 21-12-92), en tanto, como ya se ha dicho, las cuentas de la sociedad demandada habían sido exhaustivamente revisadas desde su fundación por expertos independientes en el seno de actuaciones judiciales, con todas las garantías que ello comportaba para el sector minoritario; y en lo fáctico, que los hoy recurrentes nunca mostraron el más mínimo interés real por la censura de las cuentas, reservándose su omisión como una baza a jugar en la segunda junta en contra del grupo mayoritario, forzoso será concluir que no procede apreciar la infracción denunciada, pues, como ya declaró la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1968, en el proceso de impugnación de acuerdos sociales se ventilan los intereses generales de la sociedad, no intereses particulares en contra de ésta, desprendiéndose de todo lo razonado hasta ahora, tanto al tratar de este motivo tercero como de los dos anteriores, que el verdadero interés que movía a los hoy recurrentes no era el de la regularidad de las cuentas sociales, sino oponerse a todo trance al aumento del capital social. STS 10 de junio de 2000, rec 2401/1995 FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO.— Se aporta infringido el artículo 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo tercero), para denunciar quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, alegando que el Banco de Santander SA interesó prueba pericial contable al objeto de determinar el contenido y alcance de las relaciones bancarias mantenidas entre los litigantes, con referencia expresa a asientos contables, listados, fichas y cualquier otra documentación que se estimase precisa, obrante en dicha entidad bancaria. Se argumenta que tal manera de proponer la prueba no se acomoda al precepto que exige que el objeto de la pericial debe fijarse con precisión y claridad, y también por referirse a documentación que no obraba en las actuaciones. La prueba referida no cabe tacharla de imprecisa, obscura o vaga ya que su objeto estaba bien expresado, el referir a documentación de indudable influencia en el pleito, como exige el artículo 610 y no es obstáculo para su práctica que se proyecte a documentación que no figura incorporada al proceso y sí en las oficinas de la entidad; así como que se ponga la misma a disposición del perito todos los documentos precisos para que pueda emitir el informe de la manera más completa y detallada, en aras de la objetividad que debe de presidirla. Las partes recurrentes cumplieron con el artículo 612 de la Ley Procesal Civil, respecto a aportar su opinión sobre la pertinencia de la prueba de referencia que el Juez admitió, conforme autoriza el artículo 613, representando acto discrecional que precisa ponderar el objeto y transcendencia de la pericial al proceso. Tratándose de prueba admitida no cabe recurso alguno (arts. 567 y 614), lo que veda el acceso de la cuestión a casación, al no generarse indefensión desde el momento que los recurrentes pudieron

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proponer la prueba pericial que tuvieran por conveniente sobre el mismo objeto de la solicitada por la parte demandada. El motivo se rechaza, y con mayores razones al reconocer los que recurren que la documentación (soportes contables) fueron exhibidos en las propias oficinas del Banco e incorporados al ramo de prueba por testimonio, por lo que no se trata de una prueba practicada sobre un objeto oculto, ocultado y menos inexistente. CUARTO.— En este motivo se dice cometido quebrantamiento formal, al amparo del número 3.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse infringido su precepto 613, en cuanto dispone que el Juez designará para la práctica del reconocimiento pericial uno o tres peritos, no autorizando el artículo a designar dos (número par). En el caso de autos se nombró un perito para cada ramo de prueba, con lo que el artículo ha quedado cumplido, al tratarse de dictámenes independientes. Los recurrentes parecen entender mal la prueba pericial, como si se tratase prueba blindada que se impone al Juez, y esto no es así, pues, como las demás pruebas, están sujetas, por mandato del artículo procesal 632, a la libre apreciación y valoración de los juzgadores. Si se trata de dictámenes plurales pueden atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, como seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes (S. de 27 diciembre 1.958), para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. El motivo se desestima. 2.

PENAL SAP Barcelona de 28 de mayo de 2014, rec. 100/2012

SEGUNDO. (…) — Del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado no NUM012 obrante a los folios 1376 y ss. de las actuaciones y, que, una vez corregido, fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. David Romeo, Herminio Eulogio, Juliana Beatriz y el Sr. Celso Heraclio y esposo de éste última), se acredita que con fecha valor 20.12.06 se detectan reintegros en metálico, previa emisión de cheque o talón, y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 470.000 euros. El propio David Romeo declaró ser titular de un «holding» de empresas formado por «OLIVIA HOTELS, SA», «CLIMA VA, SL» y «ELECTROCLIMAVA, SL», de las cuales él ostenta el 80% de las participaciones, su esposa el 10%, y sus hermanos, Juliana Beatriz y Herminio Eulogio, el 5% cada uno. Él es Administrador de todas ellas. El contable es Don. Celso Heraclio, esposo de Juliana Beatriz, es decir, su cuñado. Juliana Beatriz es apoderada de todas las empresas del grupo y tiene firma en las c/ corrientes de todas ellas.

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Igual que en el apartado 7, la perito examinó los Libros de contabilidad y el Plan de cuentas de las tres empresas y sus cuentas bancarias, así como la información suministrada por las distintas administraciones financieras a la Administración Tributaría en virtud del art. 15 del RD. 338/1990, de 9 de Marzo, cercanas al 20.12.06 en que se firmó el contrato privado de transmisión de terrenos entre la Fundació y OLIVIA (referido en el punto 6) y objetiva que, en dicha fecha 20.12.08 y en el día siguiente, de las cuentas de «CLIMAVA» se efectúa el pago, sin abono en cuenta, de 5 cheques por importe total de 470.000 euros (15.000, 20.000, 60.000, 175.000 y 200.000, folio 1378), cheques cobrados por Herminio Eulogio, Juliana Beatriz, David Romeo y Juliana Beatriz, respectivamente. El cheque por importe de 60.000 euros se ignora quién lo cobró porque la entidad crediticia correspondiente no informó de dicha operación. TERCERO (…) De la lectura de este genérico redactado y las escasas complementaciones que se hacen en esos apartados 8 y 11, este Tribunal considera que «peca» de una insuficiente motivación en lo relativo a la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación propuesta coincidiendo con la pericial denominada Auditoria, obrante a los folios 899 y ss. y emitida por los peritos Sres. Carlos Aníbal, Emiliano Bernardino y Eulalio Jon, previa designa, respectivamente, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abogados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona. (Si bien, en este aspecto este Dictamen no es coincidente con el emitido por el perito Sr. Valentín Ginés, diplomado universitario en arquitectura legal y forense (folios 1654 y ss.)y por el perito Sr. Hilario Daniel, catedrático de arquitectura legal (folios 1743 y ss.), le damos mayor relevancia puesto que su contenido guarda estrecha relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y supone una opinión interdisciplinar, mientras que quienes emiten los dos anteriores son, esencialmente, técnicos y, por ellos sus informes son eminentemente técnicos sin que analicen la modificación en relación a los hechos probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación (también es verdad que no fue éste el encargo que recibieron por el comitente, Ya se ha dicho en el fundamento Previo l de cuestiones previas que son Dictámenes periciales de parte y, por ello, su objeto no fue determinado por la Juez instructora). El dictamen de Valentín Ginés, sobre el asunto que nos ocupa, sólo dice; «en la memoria no se insiste mucho más de forma explícita en ese objetivo («construir un hotel junto al Palau que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones») pero resulta evidente esa finalidad». Discrepamos de dicha opinión porque esa finalidad ha de ser expresa en la memoria y no entendida por deducción, dado que esa «evidencia» lo es para este perito pero puede no serlo para otros y, desde luego, no lo es los peritos emisores del Dictamen nominado «Auditoria» con cuyas consideraciones coincide este Tribunal. El dictamen de Hilario Daniel no aplica el art. 94.1 LUCat en su redacción vigente a la fecha de los hechos (no incluye la modificación hecha por Decreto ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes en materia urbanística que es esencial para la materia enjuiciada) y analiza el interés

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público desde perspectivas distintas a la que es objeto de acusación. Se refiere a dotaciones públicas, cesiones de suelo y aprovechamiento que son propias de la fase de gestión y no de planeamiento pero no estudia ésta fase (donde se centra la acusación) y, por ende, no estudia la sí en la memoria se justifica la construcción de un hotel al servicio del Palau, que es lo esencial. Simplemente lo da por hecho. Por lo demás, la pericial económica obrante a los folios 1588 y ss., no se tiene en cuenta porque versa sobre «el análisis económico sobre el reparto de beneficios y cargas» que corresponde a la fase de gestión y, dentro de ésta a la reparcelación, de ahí que estos dos peritos consideran que su Dictamen es provisional porque ese reparto se hace en la fase de gestión (a la que, en nuestro caso, nunca se llegó). En cualquier caso, no guarda relación con los hechos probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación. Lo mismo cabe decir del Dictamen emitido por el perito Valentín Ginés en su parte de «consecuencias económicas de la modificación del PGM» (folio 1672 y ss. de su Dictamen), con la añadidura de que él declara que no analizó los dos Convenios que son la causa de la modificación). Centrándonos, pues, en la pericial denominada «Auditoria», la misma analiza esta cuestión a los folios 908 a 911 de su Dictamen (apartados 3.4.1 y 3.4.2). Enuncia que la motivación (la Memoria) debe de concretar los hechos determinantes de la decisión y la adecuación de esta decisión con la realidad mediante una conexión y coherencia lógica y con criterios de racionalidad y comienza exponiendo que de un examen detenido del contenido de la Memoria, se observa, respecto de alguno de sus apartados, cumplimientos de la norma que sólo lo son en apariencia por falta de contenido sustantivo y desviaciones en la interpretación de la normativa aplicable. (…) STS de 21 de febrero de 2014, rec. 1265/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO El art. 849.2.º LECrim sirve de plataforma al tercero de los motivos. Se blande un informe pericial, que se quiere contraponer a otro, así como la voluminosa documentación en que se basan. Se desarrolla un meritorio discurso, denso y complejo, tratando de desentrañar y comparar uno y otro dictamen (y en especial la atípica «ampliación» del segundo) para descalificar el que era desfavorable a la defensa en el que la Audiencia se funda para la condena. No hay una pericial exclusiva o varias concordes, único caso en el que sería viable este cauce casacional. Se enfrentan dos informes periciales. No es función de un Tribunal de casación prestarse a reexaminar ambas periciales, divergentes, para confirmar o revocar la estimación del Tribunal de instancia. Ésta se presenta revestida de razonamientos. En verdad no basta como aduce el recurrente con tachar apriorísticamente de parcial a uno e imparcial al otro. Pero en todo caso, no cabe un replanteamiento global en la medida en que la decisión de la Audiencia dista de ser arbitraria o irrazonada. El sentido del art. 849.2.º es muy diferente al que pretende otorgarle el recurrente.

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Veamos. Se efectuó en la fase de instrucción una prueba pericial después de recabar la documentación necesaria. El perito compareció al acto del juicio oral. Al comienzo de tal acto la defensa aportó otra prueba pericial que no es definitiva en cuanto a sus conclusiones: no contradice los hechos probados. Tan solo estima que con la documentación examinada no se puede llegar de forma concluyente a las aseveraciones que se vierten en la otra pericial oficial. Ambos peritos depusieron largamente en el juicio sometiéndose a las preguntas de las partes. El perito que suscribió el informe en que se basa la Audiencia se manifestó con rotundidad. Pudo explicar por qué eran rechazables las objeciones que planteaba la otra perito. En un motivo canalizado a través del art. 849.2.º no cabe el tipo de debate que introduce el recurrente. Lo que hace a fin de cuentas es tratar de «colar» una ampliación de la pericial a través de este motivo: traslada como motivación de su recurso lo que no es más que un nuevo dictamen pericial ampliatorio de la defensa, efectuado tras la sentencia; dictamen que, por otra parte, se ha aportado, también de forma improcedente, junto con el recurso. No es la casación momento hábil para ampliaciones de periciales camufladas de «alegaciones» del recurrente. Ciertamente como dice el recurrente en su escrito de contestación a la impugnación del Fiscal, hay temas que exigen periciales porque los juristas no estamos preparados para examinarlos al carecer de los conocimientos precisos. Así sucede con la contabilidad. Pero las periciales son una prueba más que ha de practicarse en el momento hábil del proceso. No puede prolongarse de esa forma clandestina el debate pericial a la fase de la casación, sustrayendo la anómala ampliación de la pericial a las garantías del plenario y a las posibles réplicas y puntualizaciones del otro perito. Ante estas apreciaciones se derrumba el fundamento del motivo. SEXTO Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de «dilaciones indebidas» no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte. Esa es la segunda de las objeciones que esgrime con toda razón el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión del recurrente. El recurrente ha «recogido el guante» lanzado y en el escrito de contestación a la impugnación se entretiene ya en detallar, aunque sin toda la minuciosidad que cabía, la secuencia cronológica de la causa identificando los periodos de paralización y retrasos más significativos. El recurrente ha cubierto, por tanto, esta exigencia, aunque lo ha hecho en el último instante, si es que no es ya tardío (nótese que no hay trámite para que el Fiscal replique). Ha sucedido algo semejante varias veces a lo largo de este procedimiento (la prueba pericial se aportó al inicio del juicio en el último momento hábil para proponer pruebas; la documental, ya

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precluido el trámite de proposición de pruebas; la ampliación de la pericial, en casación; la atenuante se alega por primera vez también en fase de recurso...). La desmesurada prolongación del proceso que salta a la vista sin necesidad de mayores detalles, ni de detenerse en examinar la causa (basta ver las fechas que aparecen en la sentencia); así como el hecho de que la Acusación Particular no haya hecho cuestión en casación de este tema, llegando a manifestar que abandona la decisión a esta Sala sin preocuparse de rebatir el fondo de la petición del impugnante, invitan a no extremar el rigor que exigiría una estricta técnica casacional y a considerar eludibles las objeciones explicadas y satisfechas las condiciones mínimas indispensables para abordar el fondo del motivo. SÉPTIMO La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6.º CP . A partir de diciembre de 2010 contamos con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modelándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos legales actuales en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 490/2012, de 25 de mayo mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21. A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio. La muy relativa complejidad de esta causa (precisada de una pericial contable) podría disculpar algún retraso pero no justifica tanta demora en su tramitación. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación. El concepto de «dilaciones indebidas» no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no

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pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción. OCTAVO El tiempo que ha precisado la solución de este proceso llama poderosamente la atención. Diez años son muchos para un asunto que no reúne características especiales. No concuerda su duración global con su enjundia, muy relativa. Es verdad que se trata de una cuestión societaria con una vertiente económica que siempre exige exámenes financieros por parte de especialistas. Pero solo hay un acusado. Son muchos los asuntos similares que se ventilan a diario en nuestros Tribunales en tiempos más tolerables. Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén «fuera de toda normalidad»; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años sometido a un proceso es demasiado tiempo. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales. La lentitud y paralizaciones no están vinculadas a la complejidad del asunto: haciendo acopio de variada documentación y con algunas declaraciones testificales y la pericial se podía considerar clausurada la investigación. Deben recogerse los hitos esenciales del procedimiento ampliando con más detalles la exposición del recurrente: El 17 de enero de 2003 se interpone la denuncia que da lugar a la incoación el 14 de febrero siguiente. Entre febrero y mayo se recibe declaración a los denunciantes (tres). El 16 de junio de 2003 se cita nuevamente a los tres denunciantes para que concreten una cuestión que ya se les podía haber preguntado en las declaraciones previas. Se fijan las comparecencias para septiembre. En octubre se presenta querella. Se requiere para que aporten copias (26 de noviembre) lo que se hace el 1 de diciembre. Se da traslado al fiscal para informe el 1 de diciembre. El 16 el Fiscal informa que debe admitirse la querella. No se resuelve hasta el 13 de febrero en que se acuerda que no es necesaria la admisión a trámite pues ya está en marcha el procedimiento: cuatro meses para resolver que no había nada que resolver (¡!). Ha pasado ya un año y sustancialmente tan solo se ha ratificado la denuncia. Por fin el 18 de marzo de 2004 se toma declaración como imputado al acusado (en rigor sería esta la fecha de inicio del cómputo para medir las dilaciones indebidas). Hasta el 15 de diciembre de 2004 el procedimiento está en una situación de impasse solo perturbada por la incidencia de una inhibición rechazada. En esa fecha se da vista

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a las partes para que hagan peticiones, a las que se accederá en resolución de 31 de enero: ya hemos llegado a 2005. Entre abril y octubre de 2005 se produce una nueva paralización. El fiscal solicitará diligencias en escrito de 7 de noviembre de 2005, que no se provee hasta febrero de 2006. En octubre de 2006, de nuevo se ponen de manifiesto las actuaciones a las partes para que insten lo que a su derecho convenga. El procedimiento se paraliza de nuevo sin incidencia alguna hasta julio de 2007 en que se convierte en abreviado. El Fiscal en abril de 2008 solicita una pericial contable. Los preparativos necesarios para esa pericial se prolongan. Se contará con ella en octubre de 2009. Por fin en marzo de 2010 se evacua el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La errónea remisión al juzgado de lo penal para enjuiciamiento en lugar de la Audiencia Provincial causó un retraso de casi dos años (hasta noviembre de 2012) que se sumó a las sucesivas paralizaciones en la instrucción y a la premiosa tramitación de que se ha dado cuenta. Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. De su análisis, aquí se desprende tanto que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación. En esas condiciones ha de admitirse la atenuación y además con el rango de cualificada. Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los aquí señalados (SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo; 1656/2003, de 9 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 993/2010, de 12 de noviembre, o 1108/2011, de 18 de octubre ó 440/2012, de 25 de mayo). El motivo ha de ser estimado. — Valoración de la prueba STS de 28 de noviembre de 2017, rec. 247/2017 FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO (…) ii) De otra parte, en cuanto los acusados no se apropiaran de los importes correspondientes a las llamadas liquidaciones defectuosas, puesto que las provisiones de fondos bien fueron ingresadas en la cuenta bancaria de la Notaría, lo realmente transcendente

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como perjuicio para la Notaría es lo que han venido a denominar «faltante de caja», que sería el importe detraído de la Notaría y que no se hubiera destinado al pago de los impuestos y gastos para los que se habrían realizado por los clientes las provisiones de fondos: 1.490.317,91 euros en el dictamen del Sr. Fulgencio Inocencio ; 1.385.045,44 euros en el cálculo de la Sra. Florinda Olga . Recuerda a STS núm. 3/2016, de 19 de enero con cita de la 458/2014, de 9 de junio y 370/2010, 29 de abril y de otras varias, que solo excepcionalmente la Sala Segunda ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable. La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (art. 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de junio).

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Dado que en autos, además, la Audiencia basa motivadamente sus conclusiones en el dictamen de una de las periciales practicadas, es obvio que este cauce es inadecuado para la modificación valorativa propuesta. (…) Valga recordar, que las falsificaciones originaban un doble quebranto, por una parte al ingresar solamente un diez por ciento de la cuota, les seguía una liquidación complementaria de la administración tributaria por el 90% restante, pero con la correspondiente adición de intereses y eventualmente recargos y sanciones; y por otra, las continuas apropiaciones de cantidades menores facilitadas por el mecanismo falsario que procuraba un transitorio superávit contable. Ya indicamos que las periciales, tanto de TAXO (Florinda Olga), como de Castilla, elaboradas con muy diverso método y a pesar de las deficiencias en la llevanza de la contabilidad de la Notaría, concluyen por parte del primero que a fin de 2017, resulta un saldo faltante estimado de tesorería de 1.385.045.44 euros y en el dictamen del segundo de 1.393.598,97; y que si a esa cantidad, le sumamos las cantidades que por intereses y recargos fueron giradas en las declaraciones complementarias que siguieron a la presentación alterada de la autoliquidación impositiva correspondiente a las escrituras referenciadas, 389.741,37 euros, resulta una cantidad próxima a 1.800.000 euros; algo distante de los 2.103.388,72 atendidas por la Compañía de Seguros la Estrella, con cargo a la póliza colectiva de responsabilidad civil suscrita como tomador por el Consejo General del Notariado. Explicable, desde la sede civil que ahora analizamos, en parte por el defectuoso sistema de llevanza contable, pero especialmente, porque ninguno de los análisis periciales, ha examinado la existencia de intereses y recargos derivados de liquidaciones tributarias complementarias, abonados con fondos de la notaría, correspondientes a protocolos anteriores a 2004. De modo que también por este método, si bien con menor precisión, pero con obvio valor corroborador de especial intensidad, se consolida la convicción de la procedencia de la cifra fijada como perjuicio. Ahora bien, tanto cuando se rebasa o excede lo solicitado por las partes acusadoras, razón por lo que se excluyó la partida de 78.405,65 euros; como cuando media de error notorio que además elude el criterio basamental establecido, el pronunciamiento cuantitativo sobre responsabilidad civil es revisable en casación; y por las mismas razones que de aquella supresión, deben excluirse las establecidas en favor de los sucesivos titulares de la notaria, Sr. Efrain Placido por 83.954,71 euros y del Sr. Isaac Hermenegildo por 99.580,67 euros; pues si las provisiones de fondos se ingresaban en cuentas de la notaría y es con cargo a ingresos recibidos por la notaría, que se hace frente las obligaciones derivadas de aquella provisión de fondos (así los talones invocados para su atención en el primer caso por importe de 19.954,01 euros y 64.000 euros, conforme a la copia que obra en ellos son firmados por el oficial mayor de la notaría, Vicente Ramón), no media perjuicio alguno para la notaría. Luego parcialmente también se estima.

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STS de 9 de septiembre de 2016, rec. 41/2016 FUNDAMENTOS DE DERECHO 2.2.- Tiene razón la defensa cuando critica la deficiente técnica de la sentencia recurrida. La Sala también constata que el juicio histórico acoge una censurable transcripción de dictámenes periciales tal y como fueron elaborados en la instrucción. Su lectura sugiere que el Tribunal a quo hace suyas, de forma absolutamente acrítica, las conclusiones suscritas por algunos de los peritos que dictaminaron en la causa. Sin el más mínimo matiz, los pasajes de distintos informes periciales transmutan su significado procesal y pasan a engrosar un relato fáctico en el que, por momentos, no se distingue bien lo que los Jueces de instancia proclaman como probado —en ejercicio de la función valorativa que les impone el art. 741 de la LECrim— y lo que no son sino opiniones de expertos que, en buena técnica jurisdiccional, nunca deberían incorporarse al factum como afirmaciones apodícticas. Por si fuera poco, algunos de esos informes periciales, a partir de los cuales se ha concluido el carácter típico de la conducta imputada, han sido tan útiles para los Jueces de instancia como innecesarios en el plano conceptual. En efecto, cuando de lo que se trata es de determinar si lo pactado en el año 2010 implicó o no una mejora retributiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de enero de 2005, lo que se pide del órgano jurisdiccional es su valoración acerca de un fenómeno estrictamente jurídico, que no es otro que la novación contractual. El Tribunal a quo incurre en el extendido error de valerse de peritajes jurídicos para resolver aquello que tenía que haber resuelto por sí solo. El análisis comparativo de dos o tres modelos contractuales que se suceden en el tiempo no es nada distinto a un análisis estrictamente jurídico. No debería exigir el apoyo de peritos. La prueba pericial —cfr. art. 456 LECrim— resulta procedente cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el proceso, fueran necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. Y, desde luego, el contraste entre los distintos negocios jurídicos otorgados por los recurrentes debería ser apreciado por quien ha de interpretar si aquéllos implicaron o no una mejora sustancial, pactada ante la incertidumbre que ofrecía el inmediato futuro. La sentencia no responde a un criterio de ordenación sistemática que facilite su análisis casacional. Algunas de sus ideas nucleares, una vez expuestas, se diluyen entre consideraciones carentes de relación entre sí, para volver a aparecer en un momento posterior, obligando al lector a saltos analíticos que no favorecen precisamente el examen sistematizado de las cuestiones que son objeto de recurso. Es probable que la complejidad de los hechos enjuiciados y sus implicaciones económico-contables estén en el origen de algunas de las deficiencias técnicas que se han apuntado. Sea como fuere, la Sala ha concluido que las carencias sistemáticas y analíticas que se detectan en la sentencia recurrida no afectan a su validez estructural como acto jurisdiccional de terminación del proceso.

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SAP Barcelona de 28 de mayo de 2014, rec. 100/2012 SEGUNDO. (…) — Del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado no NUM012 obrante a los folios 1376 y ss. de las actuaciones y, que, una vez corregido, fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. David Romeo, Herminio Eulogio, Juliana Beatriz y el Sr. Celso Heraclio y esposo de éste última), se acredita que con fecha valor 20.12.06 se detectan reintegros en metálico, previa emisión de cheque o talón, y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 470.000 euros. El propio David Romeo declaró ser titular de un «holding» de empresas formado por «OLIVIA HOTELS, SA», «CLIMA VA, SL» y «ELECTROCLIMAVA, SL», de las cuales él ostenta el 80% de las participaciones, su esposa el 10%, y sus hermanos, Juliana Beatriz y Herminio Eulogio, el 5% cada uno. Él es Administrador de todas ellas. El contable es Don. Celso Heraclio, esposo de Juliana Beatriz, es decir, su cuñado. Juliana Beatriz es apoderada de todas las empresas del grupo y tiene firma en las c/ corrientes de todas ellas. Igual que en el apartado 7, la perito examinó los Libros de contabilidad y el Plan de cuentas de las tres empresas y sus cuentas bancarias, así como la información suministrada por las distintas administraciones financieras a la Administración Tributaría en virtud del art. 15 del RD. 338/1990, de 9 de Marzo, cercanas al 20.12.06 en que se firmó el contrato privado de transmisión de terrenos entre la Fundació y OLIVIA (referido en el punto 6) y objetiva que, en dicha fecha 20.12.08 y en el día siguiente, de las cuentas de «CLIMAVA» se efectúa el pago, sin abono en cuenta, de 5 cheques por importe total de 470.000 euros (15.000, 20.000, 60.000, 175.000 y 200.000, folio 1378), cheques cobrados por Herminio Eulogio, Juliana Beatriz, David Romeo y Juliana Beatriz, respectivamente. El cheque por importe de 60.000 euros se ignora quién lo cobró porque la entidad crediticia correspondiente no informó de dicha operación. TERCERO (…) De la lectura de este genérico redactado y las escasas complementaciones que se hacen en esos apartados 8 y 11, este Tribunal considera que «peca» de una insuficiente motivación en lo relativo a la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación propuesta coincidiendo con la pericial denominada Auditoria, obrante a los folios 899 y ss. y emitida por los peritos Sres. Carlos Aníbal, Emiliano Bernardino y Eulalio Jon, previa designa, respectivamente, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abogados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona. (Si bien, en este aspecto este Dictamen no es coincidente con el emitido por el perito Sr. Valentín Ginés, diplomado universitario en arquitectura legal y forense (folios 1654 y ss.)y por el perito Sr. Hilario Daniel, catedrático de arquitectura legal (folios

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1743 y ss.), le damos mayor relevancia puesto que su contenido guarda estrecha relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y supone una opinión interdisciplinar, mientras que quienes emiten los dos anteriores son, esencialmente, técnicos y, por ellos sus informes son eminentemente técnicos sin que analicen la modificación en relación a los hechos probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación (también es verdad que no fue éste el encargo que recibieron por el comitente, Ya se ha dicho en el fundamento Previo l de cuestiones previas que son Dictámenes periciales de parte y, por ello, su objeto no fue determinado por la Juez instructora). El dictamen de Valentín Ginés, sobre el asunto que nos ocupa, sólo dice; «en la memoria no se insiste mucho más de forma explícita en ese objetivo («construir un hotel junto al Palau que pueda mejorar la calidad de sus prestaciones") pero resulta evidente esa finalidad». Discrepamos de dicha opinión porque esa finalidad ha de ser expresa en la memoria y no entendida por deducción, dado que esa «evidencia» lo es para este perito pero puede no serlo para otros y, desde luego, no lo es los peritos emisores del Dictamen nominado «Auditoria» con cuyas consideraciones coincide este Tribunal. El dictamen de Hilario Daniel no aplica el art. 94.1 LUCat en su redacción vigente a la fecha de los hechos (no incluye la modificación hecha por Decreto ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes en materia urbanística que es esencial para la materia enjuiciada) y analiza el interés público desde perspectivas distintas a la que es objeto de acusación. Se refiere a dotaciones públicas, cesiones de suelo y aprovechamiento que son propias de la fase de gestión y no de planeamiento pero no estudia ésta fase (donde se centra la acusación) y, por ende, no estudia la sí en la memoria se justifica la construcción de un hotel al servicio del Palau, que es lo esencial. Simplemente lo da por hecho. Por lo demás, la pericial económica obrante a los folios 1588 y ss., no se tiene en cuenta porque versa sobre «el análisis económico sobre el reparto de beneficios y cargas» que corresponde a la fase de gestión y, dentro de ésta a la reparcelación, de ahí que estos dos peritos consideran que su Dictamen es provisional porque ese reparto se hace en la fase de gestión (a la que, en nuestro caso, nunca se llegó). En cualquier caso, no guarda relación con los hechos probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación. Lo mismo cabe decir del Dictamen emitido por el perito Valentín Ginés en su parte de «consecuencias económicas de la modificación del PGM» (folio 1672 y ss. de su Dictamen), con la añadidura de que él declara que no analizó los dos Convenios que son la causa de la modificación). Centrándonos, pues, en la pericial denominada «Auditoria», la misma analiza esta cuestión a los folios 908 a 911 de su Dictamen (apartados 3.4.1 y 3.4.2). Enuncia que la motivación (la Memoria) debe de concretar los hechos determinantes de la decisión y la adecuación de esta decisión con la realidad mediante una conexión y coherencia lógica y con criterios de racionalidad y comienza exponiendo que de un examen detenido del contenido de la Memoria, se observa, respecto de alguno de sus apartados, cumplimientos de la norma que sólo lo son en apariencia por falta de contenido sustantivo y desviaciones en la interpretación de la normativa aplicable. (…)

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STS 22 de marzo de 2013, rec. 11045/2012 FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO (…) Respecto al informe pericial, sin ignorar la polémica sobre su naturaleza, parece que es un medio de prueba, y además, al menos en la fase sumarial, un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales del órgano instructor, doble naturaleza que se simplificaría a favor de su entidad como medio probatorio, si se tuviera en cuenta que, en definitiva, sirve para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con la prueba testifical o con la inspección ocular y que además de acordada de oficio por el propio Juez puede también ser instada por las partes (STS 1212/2003 de 9.10). Es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propia de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, en su caso, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, describe los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes (STS 224/2005 de 24.2). En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica» (art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria («el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia»), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica —que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común— las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las

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características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS 1102/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11). Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos —como dice la STS 310/95 de 6.3—, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS 2144/2002 de 19.12). Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

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Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim, sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación (STS 936/2006 de 10.11). Ahora bien los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero —como dice la STS 12-7-2002— cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él, por lo que se estima cumplido este razonamiento cuando la Sentencia de instancia concreta como razones de su decisión, que le apartaba de los informes periciales el que «el peritaje haya dejado de atender una multiplicidad de factores económicos...entre ellos las cargas de toda índole a deducir en cualquier empresa de los ingresos», así como que «si hubiese sido necesario un informe pericial que tuviera en cuenta no solo los ingresos sino también los gastos, las necesidades del mercado, la inversión concreta a realizar, las costas financieras de la misma y las que soportaba la sociedad posibilidades reales de la sociedad para hacerlas frente, transcendencia a corto y medio plazo del endeudamiento, etc.» lo cual «supone una fundamentación racional de indecisión de no aceptar las conclusiones del informe pericial». Por su parte, las STS 28-10-97, insiste en que: «El tribunal solo puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo en todo caso argumentarse las razones que le han llevado a disentir del informe de los peritos para de esta forma alejar la sospecha o el peligro de arbitrariedad. De ahí que la pericial no sea una vinculante para los jueces, salvo el supuesto de excepcional de que el Tribunal, asumiendo el dictamen pericial, se aparte de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo, pues en tal supuesto evidentemente se produciría un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o del pensa-

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miento científico. El informe pericial es, en suma, un asesoramiento práctico o científico APRA mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema a los jueces sometido».

Por último las STS 19-9-2003 en un caso de pericial contable, manifiesta que «dado el carácter eminentemente técnico de la prueba pericial contable, solo se permitirá al tribunal apartarse de sus conclusiones cuando haya motivos objetivo que lo permitan o justifiquen». Pues bien en el caso presente, el informe de la perito Sra. Flor Julieta (folios 6638 a 6649), consta de una introducción en la que se establecen las comprobaciones a realizar, documentación que se solicitó para realizar la prueba y la documentación que se aportó, el objetivo y alcance de la prueba, y los resultados de la prueba, distinguiendo el primer periodo 1991 a 1994, el segundo 1995 a 1999, y el tercero 1999 a 2004, la Sala de instancia asume y hace suyo las conclusiones de la perito, el recurrente se limita a analizar el referido informe, cuestionando la forma de su realización, esto es propugna una nueva y distinta valoración de dicha prueba, lo que es ajeno a esta vía casacional, debiendo insistirse en que el informe pericial no es un documento por lo que solo se atenderá en casación un motivo en el que se ataquen las conclusiones del tribunal de instancia en razón a dicho informe cuando: a) el informe sea insostenible desde el punto de vista científico, b) el tribunal se ha apartado de las conclusiones del informe sin ninguna motivación razonable. STS de 30 de enero de 2013, rec. 428/2012 FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO (…) Razonamiento de la Sala suficiente para fundamentar el pronunciamiento absolutorio, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza, más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional (S. 13.7.98 entre otras muchas), para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo, esto es el juicio de no culpabilidad basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobe la participación en él del acusado, sin que por la acusación haya especificado qué pruebas en concreto no valorables acreditan la culpabilidad de los acusados absueltos, ante la ausencia de prueba pericial contable cuya trascendencia pone de manifiesto la Sala de instancia (fundamento jurídico tercero). Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. RECURSO INTERPUESTO POR Florencio

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STS de 25 de septiembre de 2012, rec. 1766/2011 FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2.º LECrim denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba lo que se acreditaría con prueba documental, con la consecuencia de no existir el delito de falsedad en documento mercantil. Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos —entre las últimas STS 762/2004 de 14 de junio, 67/2005 de 26 de enero y 1491/2005 de 1 de diciembre, 192/2006 de 1 de febrero, 225/2006 de 2 de marzo y 313/2006 de 17 de marzo, 835/2006 de 17 de julio, 530/2008 de 15 de julio, 342/2009 de 2 de abril y 914/2010 de 26 de octubre, entre otras—. — Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. — Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal «....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....», quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala —SSTS n.o 1643/98 de 23 de diciembre, n.o 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y n.o 1046/2004 de 5 de octubre—. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental —y sólo esa— estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. — Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. — Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental

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sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración —razonada— en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna —SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre—. — Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia. — Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo —art. 855 LECrim— esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación «adivinar» o buscar tales extremos, como un zahorí —SSTS 465/2004 de 6 de abril, 1345/2005 de 14 de octubre, 733/2006 de 30 de junio, 685/2009 de 3 de junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de diciembre, 92/2010 de 11 de febrero, 259/2010 de 18 de marzo, 86/2011 de 8 de febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de junio, 1175/2011 de 10 de noviembre, 325/2012 de 3 de mayo ó 364/2012 de 3 de mayo—. El recurrente alega que la pericial de los cheques no pudo acreditar la falsedad, porque se han utilizado fotocopias, que asimismo no se ha acreditado que hiciera suyo el importe de los talones de las ventas de los coches con cita del informe del auditor, y que en definitiva, no está acreditado que el recurrente interviniera en las fotocomposiciones mecánicas de los talones. Al respecto hay que decir que es cierto que el informe pericial de los folios 1444 y siguientes concluye diciendo que: «…Las divergencias en las correspondencias gráficas de aquella persona que responde a la titularidad de las solicitudes de compra de los vehículos respecto a los documentos mercantiles acreditativos de los pagos, no han podido ser examinados puesto que hemos hallado montajes mediante fotocomposiciones mecánicas que eliminan las firmas de los autorizantes,

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números de serie, así como las fechas consignadas en los documentos mercantiles acreditativos de los pagos de vehículos…».

Y en cuanto al informe del Auditor contable obrante a los folios 6 y siguientes de las actuaciones, basta consignar que en su conclusión primera se nos dice que existieron 82 operaciones de ventas de vehículos y 6 operaciones de anticipos, ascendiendo en total a 667.030’08 euros el importe del conjunto de las operaciones cuyos cobros no han sido ingresados en las cuentas de Automotor. En esta situación en relación a las falsificaciones han existido otras pruebas a las que se refiere la sentencia en el f.jdco. cuarto el que luego se estudiará, que le llevaron al Tribunal a afirmar la autoría del recurrente (sin olvidar que el delito de falsificación documental no es de propia mano) y en relación a la pericial contable que cita, lo que se acredita es, precisamente, el perjuicio sufrido por Automotor. Procede la desestimación del motivo. SAP Málaga de 31 de marzo de 2011, Rec. 3001/2009 3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical [STC. 217/89, SSTS 2-4-96 (RJ 1996, 3215), 2-12- 98, 10-10-2005, 27-9-2006 (RJ 2006, 6423)], bien entendido que estas declaraciones en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia (STS. 284/96 de 2-4). Sólo en los casos antes citados —planos, croquis, fotografías, etc.— el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción (STC 173/97 de 14-10). Por otra parte, y desde el punto de vista de la necesaria imparcialidad de los peritos, al margen de otras consideraciones derivadas de la cualidad de funcionarios públicos de aquellos, hay que recordar que, si bien está vinculada esta exigencia a la necesidad de que se garantice que la prueba pericial responda exclusivamente a los especiales conocimientos técnicos de su autor, sin embargo está condicionada por el hecho de que los peritos actúan únicamente aportando un eventual elemento probatorio que, por un lado, está sometido en su práctica a las exigencias de la inmediación y contradicción, y, por otro, no tiene carácter tasado, debiendo ser valorado con el conjunto de medios probatorios por el órgano judicial. En este sentido la eventual parcialidad de los peritos por su relación objetiva o subjetiva con el procedimiento sólo adquiere relevancia constitucional en los supuestos en que dicha pericial asume las características de prueba preconstituida y no cuando pueda reproducirse en la vista oral, ya que, en este último caso,

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el órgano judicial, con la superior garantía que implica la inmediación y la posibilidad de contradicción, podrá valorar todas las circunstancias del debate de la misma y sopesar, en su caso, la influencia que en el desarrollo de la prueba pudiera tener un eventual interés del perito con el hecho y con las partes. Con independencia de lo que antecede, la jurisprudencia (Auto del T.C. 111/92 y S.T.S. de 29-2-69) ha establecido y fijado el contenido de lo que sea «interés directo», como interés personal, afectivo, ético o económico. Es por ello, que la mera vinculación laboral de los funcionarios con el Estado que ejercita el ius puniendi no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales. Ahora bien, también el Tribunal Supremo se ha inclinado en otras sentencias — 119/2007, 556/2006 y 1029/2005—, por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: «es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo». Precedía a este argumento de la sentencia n.o 1029/2005, de 26-9, el siguiente: «resulta más que problemático que aquí pueda hablarse de pericial en sentido propio. En efecto, no parece discutible que el perito es un auxiliar experto que suministra al juez conocimientos especializados de carácter científico o técnico, de los que él no dispone, y que son necesarios para formar criterio sobre el thema probandum. Así, en el proceso, es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista. Consecuentemente, no pueden darse por supuestos y deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al caso y su concreta relevancia para la decisión sean valorados contradictoriamente (...)». Y concluía: «Por tanto, el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de la criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de información que el tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo». Ahora bien, aun cuando la sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: «participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos, si son coherentes con el resultado de otros medios de

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prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador». En definitiva —concluye el Tribunal Supremo— se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala. Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas por los funcionarios actuantes pueden ser asumidas por el Tribunal a la vista de la documental obrante en la causa y del resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto es, si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales. (…) A la luz de la jurisprudencia que antecede, no puede este Tribunal menos que considerar legítima la pretensión del Ministerio Fiscal de que se procediera a la admisión como tal prueba de inteligencia policial de los diversos informes que han sido emitidos por los agentes investigadores, con el auxilio de funcionarios de la AEAT (pretensión innecesaria por demás en tanto que los informes forman parte de la causa desde el momento de su respectiva incorporación a la misma). Cuestión distinta es la valoración que nos hayan de merecer atendidas, de un lado, la posibilidad de contraste entre las opiniones emitidas por los funcionarios y la documentación utilizada a tal fin, y, de otro, la manera en que aquellos (citados por el Ministerio Fiscal en calidad de testigos) han depuesto en el acto del juicio. Por lo que respecta al contraste, hemos de traer a colación necesariamente lo sucedido con la ordenación de la documentación que, como piezas de convicción, acompañaba a la causa. En opinión de este Tribunal, lejos de adoptarse las medidas necesarias a fin de preparar el juicio oral y, en concreto, la exhibición de aquellos documentos — prácticamente todos— cuya legitimidad, tanto constitucional —por la procedencia de los registros— como ordinaria ha sido cuestionada por todas y cada una de las defensas, se supeditó su orden a la estructura de la propia investigación, dando por buena la forma en que quedaron a disposición de los agentes investigadores y en que estos los devolvieron al instructor. Como resultado de ello, únicamente acudiendo a los informes policiales, y sólo de manera parcial, dado que no siempre se recoge la reseña de documentos —que, como también se dijo, lo es de los considerados relevantes— podía llegar a consultarse —no sin una previa y penosa búsqueda— el documento original. Si la imposibilidad constatada durante la instrucción de dar traslado a las partes de la documentación es prueba de lo que decimos, es rotundo que el representante del Ministerio Fiscal no pudiese haber pedido del Tribunal la exhibición de documentos por ignorar dónde se encontraban, habiendo debido limitarse a recurrir, en su caso, a la copia del mismo incorporada —cuando existía dicha copia— al informe correspondiente, procedimiento que pudiéndose estimar excepcional, fue acogido como regla

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general con olvido del contenido del artículo 334.1 de la LEC : «Si a la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas». Debido a las dificultades con que el Ministerio Público se encontró como consecuencia de lo dicho, en la mayoría de los casos únicamente pudo preguntar a los testigos por las reseñas de los documentos contenidas en los informes. Así sucedió, por ejemplo, en la sesión de 1-7-10, cuando procedía su representante a interrogar al agente del CNP NUM158 a propósito de los hechos del bloque 3.º (el matrimonio Lucas Vicente Virginia Yolanda). Dado que desconocía la ubicación exacta de la documentación relacionadas con tal bloque, hubo de limitarse a preguntar al testigo por la reseña de los mismos, que efectivamente se contiene en los folios 12389 a 12425, habiendo contestado aquél que efectivamente había visto y analizado esos documentos, admitiendo que no eran todos los incautados, sino los más relevantes. STS de 12 de mayo de 2009, rec. 1536/2008 FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO.- El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El autor de recurso reconduce este motivo por la vía de los informes periciales, alegando como documento literosuficiente el dictamen que consta en autos a los folios 732 a 734 del Rollo de Sala, suscrito por don Eusebio, perito economista. La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que

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valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995, de 6 de marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico». Conviene señalar, en primer lugar, la inoperancia de dicho documento a los efectos pretendidos por el recurrente, por la generalización y poca concreción de sus conclusiones, y sustancialmente, porque ha sido contrarrestado por las pruebas practicadas en el plenario. Comenzando por este último razonamiento, es de ver que la Sala sentenciadora de instancia analiza una amplísima prueba testifical, de donde tiene por acreditado la manera como se opera por los comerciales en tal entidad mercantil, lo que se deduce de las declaraciones del director de la misma, el tesorero, y otros empleados, e incluso de la propia confesión del acusado acerca del percibo de dinero por parte de los clientes, dinero que habría ingresado en metálico a través de tales testigos, sin comprobante o recibo alguno, y sin que tal comportamiento haya sido demostrado por tal acusado (hecho impeditivo de la concurrencia del tipo penal, que a dicha parte corresponde, sin que ello naturalmente suponga inversión alguna de la carga probatoria). En otras palabras, si el sujeto pasivo de la pretensión punitiva ejercitada en el proceso penal, postulase un hecho que impida la constitución criminal del tipo (apropiación indebida), como es la devolución a su principal del dinero en metálico cobrado a los clientes, por encargo de aquél (conducta de un comisionista de ventas, como es el caso), corre a cuenta del mismo la acreditación de tal hecho en tal proceso, sin que el acusador tenga la prueba de probar un hecho negativo, referido a la falta de ingreso de tales cantidades en metálico. En el caso, además, ello se justificó con la declaración de los empleados de la compañía, negando cualquier recibo de dinero por parte del acusado. Es más, ante ello, Vicente pretendió utilizar un documento falso que ponía de manifiesto que tales cantidades, sin IVA, se ingresasen directamente en la compañía, siendo condenado por la elaboración y presentación en juicio de tan apócrifa instrucción mercantil de aquélla. Ello deriva que toda su estrategia defensiva, al invocar un hecho impeditivo, quedara huérfana total de acreditación probatoria. Así las cosas, volvamos sobre el meritado informe pericial, citado como literosuficiente. Pues bien, éste no desmonta lo probado en autos, comenzando por aseverar que «el perito [informante] no puede establecer un modus operandi de las operaciones directas con clientes particulares en general». De los ocho extremos de tal peritaje, siete no son más que generalizaciones; únicamente, la sexta de sus conclusiones es más incisiva, al poner de manifiesto que los listados de caja son manifiestamente incorrectos, al destacarse que «no aportan información de ningún tipo», y termina por afirmar que «el hecho de presentar un libro de caja que presenta saldos negativos, incluso en el cierre del ejercicio, descalifica ese registro contable». A partir de ahí, y revisando «manifestaciones» incluidas en la diligencias previas, la conclusión es que «en los años 2001 y 2002 no garantizaban [los circuitos administrativo-contables] de Miele, SAU el correcto registro de la totalidad de las operaciones realizadas». Pero teniendo en cuenta que no se juzga la contabilidad de MIELE, sino las indebidas apropiaciones del acusado, y sus ardides al mostrar como precio a los clientes, el que no correspondía según las tarifas de la compañía, sino otros superiores, es claro que el documento no puede

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tener la virtualidad probatoria que quiere atribuirle el autor del recurso, pues de tal contabilidad no se deduce que el acusado reintegrara los importes en metálico cobrados a los clientes y no reingresados a la empresa, sino, a lo sumo, la inoperatividad probatoria de tal contabilidad, por cierto no tenida en cuenta en ningún momento por los jueces a quibus como elemento probatorio de su convicción judicial. El motivo, en consecuencia, no puede prosperar. STS de 22 de mayo de 2008, rec. 1166/2007 FUNDAMENTOS DE DERECHO SÉPTIMO (…) Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS 1006/2000 de 5.6). También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral (SSTS 5.11.2003 y 5.6.2000). Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: — existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario. — cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razona-

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miento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico. Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS 1572/200 de 17.10, «El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional». Pues bien el propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente en el que el recurrente lo que critica es precisamente haber acogido las conclusiones de aquellos informes, prueba pericial y que la sentencia no se aparte de las conclusiones fijadas por la resolución del Tribunal de Cuentas, olvidando

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que el Tribunal de instancia puede con soberano criterio y plena libertad de decisión puede llegar a conclusiones distintas pero también, obviamente, aceptar como definitivo lo ya resuelto o informado. Por tanto si lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de estas pruebas conforme a los propios argumentos, ello no significa otra cosa que disentir de la valoración de los hechos que es competencia exclusiva del Tribunal de instancia (STS 10.4.2003) salvo que aquella valoración haya sido arbitraria, ilógica o irracional, impugnación no encuadrable en la vía del art. 849.2 LECrim y que ha sido desestimado en el motivo precedente. STS de 23 de mayo de 2007, rec. 2416/2016 FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Silvio QUINTO El motivo segundo por infracción de Ley (ex art. 849.2 LECrim.) al haber existido error de apreciación en los medios de prueba aportados en las actuaciones, designando los informes periciales y de auditoria contables, la sentencia de la jurisdicción social en cuanto al despido del Sr. Silvio, y la documental con las firmas de los alumnos en la que manifiestan haber pagado las matrículas. El motivo deviene improsperable. Como decíamos en la STS 488/2006: «el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento

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en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS 28.5.99). Por ello esta vía casacional, recuerda la STS 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados «literosuficientes» o «autosuficientes», se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la STS de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y «literosuficiente» capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la STS de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98). Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión,

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están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS 1006/2000 de 5.6). También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral (SSTS 5.11.2003 y 5.6.2000). Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico. Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan

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(artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS 1572/200 de 17.10, «El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional». NOVENO Respecto a la utilización de los medios de prueba pertinentes, cuya vulneración se denuncia en este presente motivo, coincide con el motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim al denegar los siguientes medios de prueba: documental: oficio al Registro de Fundaciones de la Generalitat para que aportara copia de toda la documentación contable de la Fundación Privada Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de LLeida; y pericial para que por perito contable se procediera al estudio de dicha documentación, a fin de dictaminar si en la confección de la contabilidad de dicha Fundación de los años anteriores al curso académico 98-99, se utilizaban o no criterios de caja, si constan contabilizados ingresos en efectivo y si la contabilidad se hacía en base a transacciones globales, y deben, por tanto, ser objeto de un análisis conjunto, solicitud de ambas pruebas que se formuló en el escrito de defensa de 19.4.2006, resultando inadmitidas por Auto de la Audiencia de 6.7.2006, y que fue reproducido como cuestión previa en la vista del juicio oral, resultando nuevamente inadmitida por el Tribunal, formulándose la correspondiente y formal protesta. Estas impugnaciones coinciden, en cuanto a su argumentación, con los motivos primero y tercero del recurso interpuesto con el acusado Silvio, por lo que se dan por reproducidos los Fundamentos Tercero y Cuarto que anteceden, en orden a la necesidad de que concurran unos requisitos materiales o de fondo, que podemos concretar en:

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1.- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS 5.3.99). STS de 4 de junio de 2004, rec. 846/2003 CUARTO Recurso de Blas. …. el Atlético ya convertido en SAD., desde Noviembre de 1992. El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos. El primer motivo, por el cauce del error iuris del art. 849-1.º LECrim denuncia como indebidamente aplicado el art. 251-3.º, estafa mediante simulación de contrato, delito por el que está condenado junto con su padre Jose Manuel. Se trata de una cuestión ya abordada y resuelta en el estudio del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos. Ya hemos dicho que aunque formalmente el Club fue contratante, dada la colusión fraudulenta existente entre padre e hijo para hacer desaparecer la deuda de Jose Manuel, debe estimarse perjudicado al Club. El motivo segundo, por igual cauce que el anterior estima indebidamente aplicados los artículos 110, 112, 115 y 116 del Código Penal. La sentencia condena a Jose Manuel y a su hijo Blas a abonar por mitades al Club el importe del IVA que el Club pagó por la cesión de los cuatro jugadores y que ascendió a 438 millones de ptas. Se argumenta que los contratos calificados de simulados no han sido declarados nulos en la sentencia, y que en definitiva sobre pertenecer los cuatro jugadores concernidos al Club, este descontó en su día el IVA pagado a Promociones Futbolísticas SA, por lo que el acordado reembolso constituiría un enriquecimiento injusto para el Club. El motivo tiene que prosperar por la exclusiva razón de que, en efecto, los contratos declarados simulados en la sentencia en la medida que no se ha acordado su nulidad, siguen siendo válidos, sin que ello suponga una contradicción, porque el engaño/simulación está en compensar una deuda de 2.700 millones de ptas. con la cesión de los derechos económicos y de imagen de unos jugadores cuyo valor en el mercado era prácticamente inexistente, o en todo caso muy inferior a la deuda existente. Por ello el IVA abonado debe mantenerse sin que haya lugar a reembolso alguno. Procede la estimación del motivo. El motivo tercero, por la vía del error facti se dice que la sentencia omitió consignar que la deuda de 2.700 millones de ptas. no era una deuda real, sino meramente contable —error por omisión en los hechos probados—. Como «documentos» acreditativos del denunciado error se refiere a declaraciones testificales, a la pericial de Marcelino y a unos documentos contables indicados in genere. El recurrente incurre en el mismo defecto procesal que ya hemos estudiado al estudiar el motivo undécimo del primer recurso. Se indican in genere los recibos de los pagos complementarios realizados a los jugadores en las campañas 92/93, 93/94, 94/95 y 95/96, con cita de «dos archivadores» y

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de la cuarta carpeta. A ello se unen los contratos federativos, complementarios y adicionales obrantes en las piezas separadas 13 y 14 del Rollo de Sala. Además se indican diversas declaraciones testificales y de imputados, que no tienen la condición de documentos en clave casacional, y finalmente se cita la conclusión del Informe del perito Sr. Marcelino, que fue ratificado en el Plenario el cual afirma la realidad de pagos efectuados a su personal deportivo efectuados en parte de modo no oficial, añadiendo que existe recibidos firmados por importe de 1.794.394.000 ptas. En relación a esta pericia no se deduce con claridad e indubitadamente el error que se denuncia, pues aún aceptando en sede teórica el pago de dicha cantidad, la deuda fijada en sentencia excede en casi mil millones de ptas. y por otra parte —y esto es muy relevante— nada se acredita respecto a quien abonó tales pagos, por lo que nada patentiza la pericial indicada respecto del error que se denuncia, pericial que, además, está severamente contradicha por las pruebas indirectas valoradas por el Tribunal sentenciador. Procede la desestimación del motivo. STS de 9 de octubre de 2003, rec. 2906/2001 FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO Por igual cauce procesal que el motivo precedente (art. 5-4 LOPJ), en el segundo, estima infringidos determinados derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución española (aunque no se cite), denunciando concretamente la ausencia de tutela judicial efectiva en conexión con los derechos a la igualdad de armas procesales, a un proceso con todas las garantías, al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, y ello por haber admitido y tenido en cuenta la Sala de instancia, en la valoración de la prueba, una pericial llevada a cabo con vulneración de los mencionados derechos fundamentales. Antes de dar respuesta a esta pretensión impugnativa, conviene conocer los avatares procesales de la realización de la referida prueba: Durante la instrucción del procedimiento, y en concreto por auto de 15-febrero-95, el Juzgado Central n.o 3 acordó de oficio la práctica de un informe pericial que diese respuesta a una serie de extremos que se reputaban imprescindibles. Por providencia de 15 de marzo siguiente se acordó interesar de la Intervención General del Estado el nombramiento de personal cualificado para la prestación de informe, recayendo después dicho nombramiento en dos funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas. Mediante escrito de 9 de mayo de 1995, la defensa del recurrente solicitó que éste (en prisión provisional en ese momento) pudiera intervenir en el «acto pericial» acordado por el Juez instructor, invocando como apoyo el art. 476 en relación con el art. 467 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el «reconocimiento pericial» no iba a poder reproducirse en el acto del juicio oral. Al no recibirse respuesta del Juzgado se reiteró la petición el 21 de septiembre siguiente. A continuación, en providencia de 8

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de noviembre del mismo año el Juzgado dispuso no facultar a D. Carlos Miguel para intervenir en el acto pericial «dado que no concurría en él la condición de perito». Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 25-enero-96, y frente a este auto se presentó recurso de queja, también rechazado por auto de 28-febrero-96 de la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, estimando que lo único que se le había prohibido al recurrente era la asistencia al «estudio que, del material que ha de ser objeto de la prueba pericial, realicen los peritos antes de emitir su informe», momento éste de dicha emisión en el que sí iba a poder intervenir, por lo que no se le había causado indefensión. Los peritos, al emitir el informe, constataron la importante limitación que les había supuesto no poder contar con la colaboración de los antiguos gestores de PSV/IGS y del «equipo directivo nuevo», la falta de documentación o documentación que no podían entender, desconociéndose extremos como si se llevaba en IGS contabilidad de costes, etc. Tales limitaciones no fueron suplidas en la ratificación del informe, ni en informes ampliatorios posteriores, y a pesar de ello —insiste el recurrente— se admitió el informe como prueba pericial siendo la base de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal que reprodujo en su escrito párrafos completos del mismo. La defensa del recurrente planteó en el juicio oral, y en el momento previsto en el art. 793-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cuestión previa, la necesidad de acordar la nulidad del referido informe pericial. Tal solicitud de nulidad se denegó en la ya citada resolución de 17-abril-2000, ante lo cual la defensa del recurrente efectuó la oportuna protesta. El recurrente se preocupa de matizar el grado de intervención en el acto pericial, pretendiendo ceñir únicamente su participación para completar, en aquellos puntos que los propios peritos considerasen necesarios, los datos precisos para que estos pudiesen formular sus conclusiones, no participar en la redacción y adopción de las que los peritos estimaran oportuno. Realmente se interesaba, de modo limitado, intervenir en las operaciones o reconocimientos que estaban llevando a cabo los peritos judiciales, ejercitando el derecho reconocido en el art. 471 y 476 de la LECrim. Quizás en este punto el recurrente haya interpretado benévolamente, pero en su propio beneficio, los términos de los preceptos que invoca. Ambos, referidos a la situación prevista en el párrafo 2.º del art. 767 de la misma Ley de Ritos, hace que sea necesario esclarecer ciertas cuestiones previas que el motivo sugiere: — naturaleza y características de la prueba pericial. — determinación de cuándo el reconocimiento o informe de los peritos puede tener lugar de nuevo en el juicio oral o cuándo resulta irreproducible en ese acto. — qué alcance debe otorgarse a la expresión «acto pericial» a que se refieren los mentados arts. 471 y 476, así como otros del mismo texto legal (v.g. arts. 470, 474, 477, etc.). — qué posibilidades, distintas a la solicitada, ha tenido el recurrente para contradecir el dictamen pericial.

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En orden a la naturaleza y sentido de la pericia o informe pericial hemos de manifestar que, amén de estimarse medio de prueba en su función de averiguación en el juicio oral de la verdad material delimitada en las pretensiones penales que se ejercitan, en aquellos casos que se interesa y practica a instancias del Instructor, constituye un acto de investigación o preprobatorio de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos, artísticos o culturales del juez, teniendo como finalidad tal diligencia constatar una realidad no captable directamente por los sentidos, en contraste con la prueba testifical o inspección ocular. Las garantías o fiabilidad de los resultados o conclusiones de la diligencia pericial se hallan asentadas en el carácter imparcial y objetivo de los peritos. Poca seguridad iba a tener el Instructor si junto a los peritos designados intervienen las partes personadas en la causa, especialmente los acusados, a modo de fiscalizadores de la labor imparcialmente desarrollada. Las partes acusadoras y acusadas, son parciales, como su misma denominación sugiere y el denunciado o inculpado está exento de decir verdad, y nunca puede ser compelido a comportarse procesalmente con objetividad si ello redunda en su perjuicio. Los peritos pudieron afirmar que su pericia no obtuvo la precisión o corrección deseada por insuficiencias de la documentación, que podían haber aportado o aclarado los antiguos gestores de las distintas sociedades interconectadas; pero nunca solicitaron su auxilio, ni el Instructor estaba autorizado a hacerlo (so pena de violentar el derecho de defensa), requiriéndoles a que colaborasen en la confección de unas diligencias, que podían tornarse, en lo sucesivo, en una prueba en su contra. Así pues, podemos afirmar que la pretensión de actuar en la diligencia, en los términos propugnados por el impugnante, es contraria a la naturaleza y objetivos de la misma. (…) En nuestro caso, dada la naturaleza del objeto de la pericia, no se ciega la repetibilidad de las operaciones periciales, ya que los documentos contables existen y se mantienen en las mismas condiciones, de forma inmutable, desde un principio. Una prueba de la naturaleza de la practicada podría realizarse en la actualidad perfectamente. El objeto de la diligencia pericial es el mismo (aspecto objetivo), aunque los criterios, métodos utilizados o conclusiones objetivas, pudieran ser distintas (aspecto subjetivo), si fueren otros los peritos designados. Tampoco, desde este punto de vista, cabría aceptar la pretensión del acusado Aunque, conforme a lo hasta ahora explicitado, quedara excluida la aplicación de los arts. 471 y 476 LECrim propuesta por el recurrente, sólo a efectos dialécticos cabe abordar las demás cuestiones inicialmente planteadas. Respecto al sentido y alcance de la expresión «acto pericial», es obvio que debe referirse tanto a las operaciones y reconocimientos previos a la emisión del informe, como a la emisión del informe mismo. Sin embargo, los términos en que nuestro texto legal se expresa, exigiendo que el acto pericial lo presida el juez (art. 477 LECrim), se acomoda más a las hipótesis en que las operaciones o análisis previos se llevan a cabo en actuaciones procesales instantáneas o no dilatadas en el tiempo. No cabría pensar que, durante los más de dos años que los

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peritos estuvieron trabajando con la abundantísima documentación contable, el Juez instructor estuviera permanentemente presidiendo la diligencia. Es por ello que, en ciertos supuestos, no debe descartarse que el acto pericial (cuando es meticuloso y complicado el estudio del objeto de la prueba) se entienda referido a la emisión del informe ante el Instructor, en cuyo momento las partes pueden hacer las objeciones, consideraciones o preguntas que tengan por conveniente, que pueden extenderse a las operaciones previas, métodos o criterios utilizados en la elaboración del consiguiente informe. (…) Y finalmente, pudo proponer prueba pericial sobre los mismos extremos, o sobre otros enervatorios de la pericia discutida, oportunidad que sí aprovechó interesando la correspondiente pericia, que fue admitida y practicada. De todo lo dicho no aflora ninguna vulneración del derecho de defensa o ningún otro de naturaleza procesal. Tampoco el efecto reflejo pretendido, ex art. 11 LOPJ, es aplicable con las consecuencias que la denominada «teoría de los frutos del árbol envenenado» conlleva. El motivo no puede prosperar. CUARTO Al amparo del art. 849-2 LECrim se denuncia, en el motivo correlativo, el error padecido por la sentencia recurrida al afirmar en el apartado 6.4 de los hechos probados, tercer y cuarto párrafos (págs. 92 y 93), que los fondos de los cooperativistas fueron al menos parcialmente usados para actividades ajenas a la actividad inmobiliaria para la que habían sido entregados a PSV, extremo sobre el que basa la Audiencia su fallo condenatorio. El error de la sentencia recurrida se demuestra inequívocamente —en opinión del impugnante— del tenor de los diferentes informes periciales practicados en autos, que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Ningún reproche formal puede achacarse al planteamiento, ya que los informes periciales, en determinadas condiciones, merecen según doctrina de esta Sala, la consideración de documentos, a efectos de acreditar un error facti. En este sentido nos dice la S. de 19-junio-2001, «para que los informes periciales puedan tener la consideración de documentos stricto sensu, a efectos casacionales, requieren la concurrencia de las siguientes circunstancias: — que constando un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, se haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido orginario. — que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

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Los aspectos de los diversos dictámenes, que el recurrente aduce en apoyo de su tesis, se contraen a los siguientes: Informe pericial de D. Valentín (fol. 68.677 y ss. de Diligencias; Tomo 182, pág. 42). Todos los proyectos de IGS no vinculados a la promoción de viviendas sociales surgieron o llegaron inicialmente con su propia financiación, distinta de la correspondiente a los proyectos de promoción de viviendas sociales. Los fondos aportados por los cooperativistas o adjudicatarios de viviendas sociales promovidas por IGS, SA o PSV así como los préstamos hipotecarios dispuestos, correspondientes a dichos proyectos, fueron invertidos en viviendas sociales, no en ninguna de las otras actividades empresariales del grupo I.G.S., S.A». Informe pericial de D. Vicente Tomo 89, fol. 24.839 y ss. señala en la pág. 30: «Las ventas de empresas de UGT a IGS no tuvieron influencia alguna en los problemas surgidos en las promociones ni supusieron la utilización a tal fin de recursos procedentes de aportaciones efectuadas por los adquirientes de viviendas». Finalmente, informe de los peritos Sres. Felipe e Claudio, Tomo III del Rollo de Sala, fol. 1.222 y ss. En él se establece: Pág. 41 «...... del análisis efectuado no se puede desprender que existieran utilizaciones o desvíos irregulares de las aportaciones de los cooperativistas». Pág. 69 «....... en las promociones destinadas a PSV se produjo un déficit de financiación de 1.100 millones de pesetas, que fue sufragado no con fondos procedentes de cooperativistas o créditos hipotecarios, sino con otras fuentes obtenidas directamente por I.G.S., fundamentalmente, apelaciones a créditos de sociedades del Grupo». Pág. 87 y ss. «..... del análisis efectuado anteriormente no se puede desprender que hubiera un desvío o utilización irregular de las aportaciones de los cooperativistas, y creemos, a nuestro leal saber y entender, que las causas de la crisis de P.S.V. estuvieran básicamente relacionadas con la falta de obtención de financiación para poder continuar con la construcción de las promociones y que dieron lugar a la fuerte insolvencia de estas sociedades y su posterior liquidación, tras la intervención pública». Aunque las diversas conclusiones periciales que acabamos de reseñar no son exactamente iguales entre ellas, los matices diferenciales no deben influir, a pesar de lo argüido por alguno de los recurridos, para que en esencia, en todas ellas gravite una idea central, cual es, que «en ningún caso los fondos de los cooperativistas se dedicaron a cubrir necesidades económico-financieras del grupo I.G.S., SA, por actividades ajenas a la construcción de las viviendas de PSV». No obstante, presupuesta la regularidad formal en la articulación del motivo, es otro de los requisitos jurisprudenciales exigidos el que se echa en falta para el acogimiento del mismo. Nos referimos a la existencia de pruebas de signo contrario, abiertamente opuestas al criterio sostenido, consistentes en los dictámenes emitidos por los peritos que no intervinieron en la causa a instancias del recurrente, o testimonios de otros acusados o del responsable civil subsidiario. (…)

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— las afirmaciones de los propios peritos, en general, al calificar a tales documentos como única fuente fiable. Las diferencias entre unos y otros informes periciales lo fueron de enfoque e interpretación de cláusulas contractuales en cuanto legitiman el devengo o no de determinados ingresos (esencialmente los llamados «honorarios de gestión»), como contraprestación por la realización de unos determinados servicios. Las diferencias de matiz son exhaustivamente justificadas y explicadas por la Audiencia Nacional, en sus ponderados fundamentos. — el dictamen pericial o conclusiones del informe emitido por los peritos judiciales, funcionarios de la Intervención General del Estado, que el recurrente no menciona y que se contraponen en el particular aspecto combatido, a todos los demás dictámenes que invoca. — la propia asunción por el acusado de tal documentación, cuyo principal artífice fue él mismo y que sirvió para apreciar en su favor una atenuante muy cualificada. Con toda esta base probatoria es obvio que los fragmentos, extraídos de los dictámenes de determinados peritos, carecen de literosuficiencia para acreditar el error valorativo que atribuye al Tribunal. El motivo no puede merecer acogida. SAP Madrid de 8 de mayo de 2003, Rec. 37/2003 Por otra parte, debe igualmente rechazarse la impugnación que gira en torno a la prueba pericial practicada. Al respecto, y en primer lugar, debe señalarse que por mucho que en el folio 150 se haga constar que el informe se emitió a petición de la parte denunciante, no existe razón alguna para admitir la tacha de falta de objetividad. La razón fundamental estriba en que el nombramiento del perito se llevó a efecto por el propio Instructor, mediante providencia de fecha: 19.06.2001, notificada al recurrente el 21 siguiente (folios 124 y 128), sin que se haya interpuesto recurso alguno contra la mencionada resolución. Como tampoco puede aceptarse que los documentos examinados por el perito fueran insuficientes, sobre todo porque en ningún momento se ha puesto de manifiesto que no pudieran llevar a efecto la pericia. Al igual que no puede compartirse que sólo se contó con la documentación facilitada por el querellante. Basta remitirnos al contenido del folio 153, así como a la reseña de documentos tales como los números 4, 7 y 16, que han sido inequívocamente aportados por el recurrente. De la misma manera que no puede servir para hacer perder fiabilidad al informe pericial, tantas veces mencionado, el hecho de que el perito no se pusiera en contacto con el acusado. Era éste quien debiera haberlo hecho, si tenía algo que aclarar o aportar alguna documentación. Por último, señalar que carecen de virtualidad las críticas que se hacen en torno a su elaboración y conclusiones. Resulta bastante incomprensible que el recurrente cuestione su contenido porque se hayan utilizado criterios distintos para la contabilización de las partidas de ingresos y las de gastos, cuando tal sistema no es imputable

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al perito, sino al acusado. No en vano, es una de las primeras críticas que hace el emisor del informe sobre el sistema contable, al inicio de su intervención en el acto del juicio, lo que no demuestra error alguno en el resultado de la pericia, cuando además ha podido el recurrente interrogar al respecto, lo que no hizo. Como tampoco pidió aclaración alguna en el momento de la ratificación del informe pericial, efectuado el día 05.02.2002 (folio 161), ni propuso contrapericia alguna en el escrito de defensa. 3.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO STS de 29 de junio de 2015, rec. 3826/2014

FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO (…) En estas circunstancias y teniendo a la vista dicho dictamen técnico, no cabe concluir que la sentencia impugnada haya infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto dispone que la prueba pericial ha de valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Conviene recordar que un informe pericial no razonado constituye una mera opinión, pues, en definitiva, su fuerza probatoria no reside tanto en la condición, categoría o número de sus autores como en su mayor o menor fundamentación o razón de ciencia [véanse las sentencias de 16 de junio de 2008 (casación 429/05, FJ 2.º B), 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3.º), 17 de noviembre de 2008 (casación 5709/07, FJ 13.º), 1 de diciembre de 2008 (casación 5033/05, FJ 4.º), 16 de febrero de 2009 (casación 1887/07, FJ 7.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08, FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación 3777/12, FJ 3.º)]. Lo esencial en los informes periciales no son las conclusiones a las que llegan sino los razonamientos que conducen a las mismas [sentencias de 27 de febrero de 2001 (casación 6378/96, FJ 2.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08, FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación 3777/12, FJ 3.º)]. El segundo motivo del recurso debe, por tanto, ser desestimado. STS de 2 de marzo de 2015, rec. 645/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO DÉCIMO PRIMERO (…) 3) Justificación de la Sala de Instancia: «La tesis del demandante no puede ser acogida. La Inspección y el TEAC se han atenido a la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio en los términos

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establecidos en la norma tributaria (el art. 12.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades), sin que el mecanismo empleado por la actora para defender su planteamiento (la necesidad de «rehacer» la contabilidad de la sociedad que adquirió por ampararse ésta en criterios discutibles o incorrectos) esté amparado en prueba alguna, más allá de su propia decisión de efectuar esas «correcciones contables» del ejercicio anterior a la adquisición. Resulta especialmente ilustrativo que la parte actora, pudiendo hacerlo, no solicite de la Sala la práctica de prueba alguna (v.gr., la pericial contable) para llevar al Tribunal al convencimiento, siquiera presuntivo o indiciario, de que la contabilidad de la entidad que adquirió era incorrecta y que la «corregida» después por ella respetaba la normativa contable que resulta de aplicación, actividad probatoria que aparece como esencial para determinar si, efectivamente, resultan o no procedentes los beneficios fiscales que pretenden aplicarse (derivados de la dotación a la provisión por depreciación de su participación social en CARVASA INVERSIONES, S.L.), aunque solo sea por el hecho de que tales beneficios (la deducción correspondiente) están legalmente vinculados al correspondiente valor teórico reflejado en la contabilidad de la compañía. Por último, no deja de sorprender a la Sala que en una operación como la que ahora nos ocupa (que asciende a una suma próxima a los 150 millones de euros) el adquirente (GESSINEST CONSULTING, SA) no compruebe en profundidad el valor contable de la compañía que va a adquirir por tan relevante precio, que dé carta de naturaleza a lo que se refleja en la contabilidad efectuada por la propia sociedad adquirida y que solo detecte que los valores tenidos en cuenta eran erróneos (por atender a criterios contables discutibles) después de efectuada la adquisición. Procede, por ello, desestimar este motivo y declarar en este punto las resoluciones recurridas ajustadas a Derecho».

4) Decisión de la Sala: El único problema que este motivo plantea es el de determinar en qué ejercicio debe contabilizarse el ingreso extraordinario que la rectificación contable efectuada en agosto de 2001 provoca. Para la Administración el citado ingreso extraordinario, por efectuarse en el ejercicio 2001, ha de imputarse a éste, en tanto que para la recurrente, y por corresponder al ejercicio 2000, ha de contabilizarse en ese año. Ello acarrea, como se ha dicho, que, en un caso la diferencia entre el valor inicial y final del valor sea positiva en el ejercicio 2001, en tanto que en la tesis de la Administración este resultado sería negativo en el ejercicio 2001, lo que haría improcedente la provisión y la deducción que en el motivo se analiza. No se trata, pues, de resolver sobre si en términos sustantivos la contabilización practicada es correcta o no, porque sobre este extremo no hay discusión entre las partes, sino si dicha rectificación y sus efectos han de incidir en el ejercicio 2000 o en el ejercicio 2001. Para resolver el problema debatido se ha de tener presente, en primer término, que la contabilización del ingreso extraordinario tuvo lugar en el ejercicio 2001, y después de que CARVASA fuese adquirida por GESSINET; en segundo lugar, que tanto el Código de Comercio, artículo 36.2, como el P.G.C. de 1990, exigen que la cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio recoja tanto los ingresos como las pérdidas extraordinarias procedentes de ejercicios anteriores. Ello comporta que el reflejo contable en

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el ejercicio 2001 de un ingreso extraordinario procedente del ejercicio 2000 no se manifiesta contablemente en este ejercicio sino en aquél. Lo razonado exige la desestimación del motivo de casación analizado, pues el ingreso referido hace positivos los resultados del ejercicio 2001, lo que comporta la improcedencia de la provisión regularizada. STS de 16 de mayo de 2013, rec. 5683/2011 FUNDAMENTOS DE DERCHO PRIMERO (…) 7) En todo caso, no ha quedado desvirtuado el conjunto alegatorio y probatorio aportado por la parte recurrente, en su exposición sobre este motivo, en relación con la validez de los motivos económicos que han presidido la operación de fusión por absorción que ahora se examina y que esta Sala comparte plenamente, siendo de destacar, a este respecto, que, de una parte, la contestación a la demanda no aborda con la mínima extensión exigible los detalles de este motivo de nulidad articulado de contrario; y, de otra, que la existencia de motivos económicos válidos es una conclusión a que llega el perito judicial en su dictamen, siguiendo para obtenerla un método que la Sala acepta como pertinente al caso y que debe ser aceptado en cuanto a la existencia de motivos económicos válidos, aspecto éste de la realidad económica que, pese a desembocar en una consecuencia jurídica y entrañar, él mismo, un concepto propiamente jurídico, si bien indeterminado a priori en la totalidad de sus aspectos esenciales, puede ser perfectamente objeto de pericia, tal como se ha razonado por esta Sala en las sentencias de 16 de febrero y 9 de marzo de 2011, sin que el hecho de que, en la exposición de su dictamen, el perito deslice valoraciones u opiniones de carácter o transcendencia jurídica —lo que, por lo demás, es prácticamente inevitable en esta clase de pruebas, atendido su objeto— empañen lo más mínimo la fuerza de las conclusiones del dictamen y, en cuanto a su relevancia procesal, su directo e intrínseco valor probatorio. En definitiva, el dictamen pericial no sólo no es impertinente en este caso y en otros semejantes sino que, antes al contrario, resulta esclarecedor para la comprensión del negocio llevado a cabo desde la óptica en que un informe de esta naturaleza científica y técnica puede sernos útil, esto es, aportándonos conocimientos especializados acerca de las necesidades empresariales, las estrategias perseguidas con los actos realizados y, en suma, completando los limitados conocimientos judiciales —salvo en lo jurídico, bajo el principio iura novit curia— con aportaciones de otra índole que permitan una mejor asimilación del negocio realizado desde la estricta perspectiva económica, que es la que interesa resaltar y donde una prueba pericial resulta necesaria y conveniente. Tales afirmaciones del perito que ha emitido su dictamen a presencia judicial la Sala las considera convincentes, al punto de servir de fundamento a la nulidad de los actos enjuiciados, máxime cuando el desarrollo del dictamen sobre «motivos económicos

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válidos en reestructuración empresarial —AGRIFU, SA—» lleva al Sr. Fermín, le lleva al perito a afirmar que la operación se efectuó por motivos económicos válidos. Si bien es cierto que en la exposición de su dictamen, el perito desliza conceptos y nociones realmente jurídicas, no por ello el dictamen tendría que quedar completamente desacreditado, como de una manera ciertamente lacónica se postula por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, ya que es posible distinguir, en ese concepto jurídico indeterminado de «motivos económicos válidos» un núcleo conceptual verdaderamente jurídico, en tanto que lo incluye la ley como factor determinante del acogimiento del beneficio controvertido, al mismo tiempo que un concepto no jurídico, sino económico o empresarial, que no posee el Tribunal y que resulta de valor transcendental para dirimir la cuestión, pues sólo desde el punto de vista de un profesional, en este caso economista, es accesible el conocimiento acerca de las motivaciones o designios extrafiscales de una operación, lo que se puede examinar de un modo directo, esto es, mediante la averiguación de tales motivos en la medida en que constan expresados por la propia entidad protagonista de la operación societaria, bien indirectamente, analizando la operación en su conjunto y en sus efectos económicos y de la actividad empresarial, a fin de precisar si ésta tenía sentido y finalidad propiamente económica —organizativa, de competencia, de ahorro de costes, etc.—, conclusiones que perfectamente pueden ser objeto de prueba pericial y que, en el presente caso, el perito interviniente ha desarrollado, razonando ampliamente sobre tales puntos, en los folios 13 al final de su dictamen, de suerte que, aun prescindiendo de los folios anteriores, que se limitan a la reseña de normas y jurisprudencia sobre la cuestión, no queda desnaturalizada la cuestión definitiva de su dictamen, siendo de destacar que el escrito de conclusiones del Abogado del Estado omite todo comentario específico o particular sobre cada uno de los puntos a través de los cuales se desarrolla el documento en que se refleja el dictamen. Esta tesis final de la prueba pericial está en plena concordancia con la propia postura de la Inspección, que no se refiere en momento alguno a la ilicitud, invalidez o irregularidad jurídica de la operación examinada, sino que pone el acento en la ausencia de motivos económicos válidos y tal ausencia, a su vez, en la existencia de otras alternativas de negocio jurídico que la Inspección juzga debieron ser aplicadas al caso, aunque en su motivación sólo justifica esa preferencia en la idea de que habrían conducido, como hemos afirmado repetidamente, a una mayor tributación, sin que el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, en trance de valorar la prueba pericial, refute enérgicamente sus conclusiones, pues se limita a constatar que se trata de una simple opinión del perito, algo que, sin que lo contradigamos, no deja de constituir la esencia misma de la prueba pericial cuando tal opinión se funde en conocimientos científicos o técnicos especializados de los que carece el órgano judicial y para cuya ilustración se arbitra la prueba (art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), practicada en este caso con todas las garantías procesales, dejando la salvedad de que la Sala únicamente sigue al dictamen en cuanto a las conclusiones de orden extrajurídico, sin que quede en modo alguno vinculado por las opiniones o manejo de conceptos jurídicos. En otras palabras, no sólo que la operación de fusión se dirige a la reducción de costes y a la simplificación de estructuras societarias (algo que, de suyo, entraña un

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motivo justificativo de la operación a efectos de su tratamiento fiscal), sino que la propia estructura organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia, pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta». SAN de 5 de octubre de 2011 525/2010 FUNDAMENTOS DE DERECHO SEPTIMO.– En relación con el dictamen pericial aportado por la recurrente en sustento de sus tesis es preciso realizar algunas precisiones. En primer lugar recordar que en reiterada doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1987 y 20 de diciembre de 1988, según la cual el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios, sin olvidar que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provistas de fuerza vinculante para el órgano decisorio, por estar éste dotado de facultades de apreciación; y, más singularmente, como la Sentencia de 15 de julio de 1991 subraya, que lo esencial en los dictámenes periciales no son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona fuerza convincente al informe. En este caso, una pericial que formalmente se presenta como realizada por un técnico no contiene sino una sustitución del juzgador en la realización de las valoraciones de contenido estrictamente jurídico que esta Sala debe llevar a cabo. No cabe la pericial de opinión jurídica, no sólo porque la materia de interpretación de las normas es atribución exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial, sino porque tales dictámenes de encargo llegan de ordinario a conclusiones favorables a los intereses de quien los encomienda. La prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción obliga a prescindir de las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpretación jurídica, respecto de cuya materia está rigurosamente excluida la prueba pericial. No sólo porque en materia de interpretación de las normas el órgano jurisdiccional no precisa de auxilio alguno de las partes, sino por la más poderosa razón de que admitir una «pericial jurídica» es tanto como quebrantar el equilibrio entre las partes procesales y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en la medida en que se trata de imponer una determinada solución jurídica o desacreditar otra.

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Con este fundamento la Sala considera que el dictamen acompañado emitido por un profesional de la elección de la entidad actora, es improcedente en su valor probatorio: el hecho de que fuera admitido no impone a esta Sala el aceptar unilateralmente las valoraciones que contiene. Por este conjunto de razones no pueden compartirse las conclusiones expuestas en el dictamen pericial aportado a los autos. SAN de 22 de septiembre de 2011, rec. 344/2008 Las razones por virtud de las cuales esta Sala considera que asiste la razón a la demandante y que, por tanto, procede la aplicación a la operación litigiosa del régimen especial de los arts. 97 y ss. de la LIS son las siguientes: (…) 7) En todo caso, no ha quedado desvirtuado el conjunto alegatorio y probatorio aportado por la parte recurrente, en su exposición sobre este motivo, en relación con la validez de los motivos económicos que han presidido la operación de fusión por absorción que ahora se examina y que esta Sala comparte plenamente, siendo de destacar, a este respecto, que, de una parte, la contestación a la demanda no aborda con la mínima extensión exigible los detalles de este motivo de nulidad articulado de contrario; y, de otra, que la existencia de motivos económicos válidos es una conclusión a que llega el perito judicial en su dictamen, siguiendo para obtenerla un método que la Sala acepta como pertinente al caso y que debe ser aceptado en cuanto a la existencia de motivos económicos válidos, aspecto éste de la realidad económica que, pese a desembocar en una consecuencia jurídica y entrañar, él mismo, un concepto propiamente jurídico, si bien indeterminado a priori en la totalidad de sus aspectos esenciales, puede ser perfectamente objeto de pericia, tal como se ha razonado por esta Sala en las sentencias de 16 de febrero y 9 de marzo de 2011, sin que el hecho de que, en la exposición de su dictamen, el perito deslice valoraciones u opiniones de carácter o transcendencia jurídica —lo que, por lo demás, es prácticamente inevitable en esta clase de pruebas, atendido su objeto— empañen lo más mínimo la fuerza de las conclusiones del dictamen y, en cuanto a su relevancia procesal, su directo e intrínseco valor probatorio. En definitiva, el dictamen pericial no sólo no es impertinente en este caso y en otros semejantes sino que, antes al contrario, resulta esclarecedor para la comprensión del negocio llevado a cabo desde la óptica en que un informe de esta naturaleza científica y técnica puede sernos útil, esto es, aportándonos conocimientos especializados acerca de las necesidades empresariales, las estrategias perseguidas con los actos realizados y, en suma, completando los limitados conocimientos judiciales —salvo en lo jurídico, bajo el principio iura novit curia— con aportaciones de otra índole que permitan una mejor asimilación del negocio realizado desde la estricta perspectiva económica, que es la que interesa resaltar y donde una prueba pericial resulta necesaria y conveniente. Tales afirmaciones del perito que ha emitido su dictamen a presencia judicial la Sala las considera convincentes, al punto de servir de fundamento a la nulidad de los actos enjuiciados, máxime cuando el desarrollo del dictamen sobre «motivos económicos

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válidos en reestructuración empresarial – AGRIFU, S.A.» lleva al Sr. Mario, le lleva al perito a afirmar que la operación se efectuó por motivos económicos válidos. Si bien es cierto que en la exposición de su dictamen, el perito desliza conceptos y nociones realmente jurídicas, no por ello el dictamen tendría que quedar completamente desacreditado, como de una manera ciertamente lacónica se postula por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, ya que es posible distinguir, en ese concepto jurídico indeterminado de «motivos económicos válidos» un núcleo conceptual verdaderamente jurídico, en tanto que lo incluye la ley como factor determinante del acogimiento del beneficio controvertido, al mismo tiempo que un concepto no jurídico, sino económico o empresarial, que no posee el Tribunal y que resulta de valor transcendental para dirimir la cuestión, pues sólo desde el punto de vista de un profesional, en este caso economista, es accesible el conocimiento acerca de las motivaciones o designios extrafiscales de una operación, lo que se puede examinar de un modo directo, esto es, mediante la averiguación de tales motivos en la medida en que constan expresados por la propia entidad protagonista de la operación societaria, bien indirectamente, analizando la operación en su conjunto y en sus efectos económicos y de la actividad empresarial, a fin de precisar si ésta tenía sentido y finalidad propiamente económica —organizativa, de competencia, de ahorro de costes, etc.—, conclusiones que perfectamente pueden ser objeto de prueba pericial y que, en el presente caso, el perito interviniente ha desarrollado, razonando ampliamente sobre tales puntos, en los folios 13 al final de su dictamen, de suerte que, aun prescindiendo de los folios anteriores, que se limitan a la reseña de normas y jurisprudencia sobre la cuestión, no queda desnaturalizada la cuestión definitiva de su dictamen, siendo de destacar que el escrito de conclusiones del Abogado del Estado omite todo comentario específico o particular sobre cada uno de los puntos a través de los cuales se desarrolla el documento en que se refleja el dictamen. Esta tesis final de la prueba pericial está en plena concordancia con la propia postura de la Inspección, que no se refiere en momento alguno a la ilicitud, invalidez o irregularidad jurídica de la operación examinada, sino que pone el acento en la ausencia de motivos económicos válidos y tal ausencia, a su vez, en la existencia de otras alternativas de negocio jurídico que la Inspección juzga debieron ser aplicadas al caso, aunque en su motivación sólo justifica esa preferencia en la idea de que habrían conducido, como hemos afirmado repetidamente, a una mayor tributación, sin que el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, en trance de valorar la prueba pericial, refute enérgicamente sus conclusiones, pues se limita a constatar que se trata de una simple opinión del perito, algo que, sin que lo contradigamos, no deja de constituir la esencia misma de la prueba pericial cuando tal opinión se funde en conocimientos científicos o técnicos especializados de los que carece el órgano judicial y para cuya ilustración se arbitra la prueba (art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), practicada en este caso con todas las garantías procesales, dejando la salvedad de que la Sala únicamente sigue al dictamen en cuanto a las conclusiones de orden extrajurídico, sin que quede en modo alguno vinculado por las opiniones o manejo de conceptos jurídicos. En otras palabras, no sólo que la operación de fusión se dirige a la reducción de costes y a la simplificación de estructuras societarias (algo que, de suyo, entraña un

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motivo justificativo de la operación a efectos de su tratamiento fiscal), sino que la propia estructura organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia, pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta. STJ Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2008, rec. 433/2007 FUNDAMENTOS JURÍDICOS (…) QUINTO.– De la prueba contable práctica se desprende que durante los dos ejercicios que han durado las obras, el actor no solo no ha tenido beneficios, lo que después se verá, sino que ha sufrido directamente pérdidas por valor de 17.551 € en el ejercicio de 2005, y 15.503 € en el ejercicio de 2006. Estas sumas, son cantidades que la administración debe abonar por los daños causados. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2004, el concepto de lucro cesante comprende las siguientes notas que delimitan su ámbito de aplicación y que no aparecen quebrantadas en la cuestión examinada: a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada tales circunstancias. b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización. c) De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 EDJ 1989/983 ) es necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios. De la prueba obrante en las actuaciones y, especialmente de pericial contable practicada se desprende que: «Los ingresos han descendido en más de un 41% con respecto

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a la media de los ingresos de los cinco años anteriores, (se refiere a los años anteriores al inicio de las obras). El informe anterior a este manifestaba una depreciación de la cifra de ventas de más de un 37%, y los ingresos de 2006, solo con respecto a 2005, siguen disminuyendo más de un 6% ... La empresa tiene verdaderos problemas de viabilidad. En valores absolutos, la media de ingresos que comprenden los ejercicios de 2001 a 2004 ejercicios no afectados directamente por las obras es de 316.879 €, y para el propio 2006, la cifra de negocio es de solo 184.682 €... Las compras de mercaderías necesarias para la obtención de los ingresos se comportan de forma simétrica a estos. Los aprovisionamientos descienden cerca de un 39% de los realizados en los 5 años anteriores...». Ello no obstante la empresa tiene como gastos fijos o estructurales «los de personal y costes sociales, reparaciones, conservación, pólizas de seguro, gastos bancarios, tributos, luz, agua, oct... A finales de 2004 empieza un deterioro de la contratación temporal, pero los gastos en valores absolutos se mantienen fijos en 2005, y solo en el 2006 disminuyen como consecuencia del despido de un trabajador que desde 2002 prestaba sus servicios en la empresa». A raíz de lo anterior, y de la prueba contable practicada se desprende que, durante los cuatro ejercicios anteriores a las obras, después de impuestos, la actora tuvo los siguientes beneficios: Año 2001.... 38.993. Año 2001.... 22.225. Año 2003.... 18.953. Año 2004.... 28.057. Lo que promediado dan la suma de 27.057 €, que es la cantidad que la sala considera que deba abonarse por cada uno de los ejercicios durante los cuales se materializaron las obras. Esto determina la suma de 54.114 € que unida a las pérdidas antedichas, dan la cantidad de 87.168 €, con sus intereses al tipo legal desde la fecha de la reclamación administrativa. 4.

SOCIAL STSJ Comunidad de Madrid, de 25 de marzo de 2010, rec. 5990/2009

FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero, sexto, séptimo y octavo. La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

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1.º–Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. 2.º–Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. 3.º–Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia. 4.º–Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. 5.º–Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar. Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se adicione un segundo párrafo en los siguientes términos: «En la cláusula séptima del contrato de trabajo del actor, suscrito en fecha 10 de enero de 2006, se establece un pacto de no competencia postcontractual, en virtud del cual, el trabajador percibiría como compensación el 50% de su salario fijo anual (según lo definido en la cláusula primera de este anexo al contrato) y el 50% de su salario variable anual. Por este concepto, el actor percibió, en marzo de 2005 9.275,96 #, en marzo de 2006 25.000 #, y en abril de 2007 38.000 #», lo que basa en los documentos segundo aportado por la parte actora y primero aportado por la empresa, consistentes en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como de los documentos 6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en nóminas del actor. Se accede a esta pretensión por figurar en el contrato laboral la mencionada cláusula y constar en las nóminas correspondientes a las referidos meses y anualidades que el actor percibió esas cantidades, si bien se precisa que en los años 2005 y 2007 figura con la denominación incentivos y en el año 2007 como retribución variable. En cuanto al ordinal sexto, se pretende por la recurrente que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: «el actor, tenía pactada la percepción de una retribución variable por objetivos, sin que estos fueran fijados por la empresa. Dicha retribución variable ascendía a un 25% de su salario fijo. Igualmente el actor tenía pactado un bono a largo

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plazo de 500.000 euros, por el período de cuatro años, igualmente en función del cumplimiento de objetivos, que tampoco le fueron definidos», lo que basa en los documentos segundo aportado por la parte actora y primero aportado por la empresa, consistentes en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el documento segundo aportado por la empresa, consistente en compromiso de contrato, así como de los documentos 6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en nóminas del actor. No puede prosperar la referida pretensión, pues si bien en el compromiso de contrato figura la existencia de una retribución variable, ese concepto no figura como tal en el contrato laboral aunque sí se hace una mención a la retribución variable en la cláusula que regula el pacto de no competencia, pero ese extremo ya se ha incorporado al ordinal tercero del relato fáctico, como también las cantidades que en concepto de retribución variable o por incentivos le fueron satisfechas en las distintas anualidades, implicando una valoración jurídica el afirmar o negar la existencia de una retribución variable, que en su caso se deberá realizar al examinar los motivos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . También pretende la recurrente que se modifique el ordinal séptimo del relato fáctico, para que se redacte de la siguiente forma: «De la prueba pericial practicada resulta que la evolución de los resultados de la demandada (que según sus cuentas anuales arrojan pérdidas en 2005 y 2007), está condicionada a la estructura financiera de la misma, penalizada por haberse constituido un Fondo de Comercio que a lo largo de los años se observa que no era de fácil recuperación, de hecho tiene amortizaciones anticipadas en los años 2002 y 2003 por importe de 7.000.000 y 6.586.271 euros respectivamente. El Fondo de Comercio de fusión se debe a la diferencia positiva existente entre el valor contable de la inversión de SHS en las sociedades Polar Servicios Informáticos, S.L. y Polar Work Services ETT, S.L. absorbidas en la fusión y el valor de los fondos propios de estas últimas a 1 de enero de 2002. La absorción se realizó en el momento de la burbuja de compras de empresas tecnológicas, 2002, que desencadenó en general y en esta empresa en particular en una sobrevaloración del precio de compra que no se justificaba. Es precisamente la amortización del citado Fondo de Comercio lo que conduce a los resultados de ejercicio negativos, que se mencionan en la carta de despido, sin los cuales, el resultado operativo de los ejercicios cerrados contablemente con pérdidas o sea el Ebidta, pasaría a ser positivo y con unos resultados económicos muy favorables, por cuanto el efecto acumulado de tales amortizaciones es de 11.386.695 euros. Igualmente, el resultado del ejercicio 2005 se ve fuertemente penalizado por un acta de la Inspección de Hacienda por importe de 2.005.692 euros como consecuencia de la desgravación de gastos que Hacienda no consideró como legales. Si a los resultados del ejercicio se les elimina el efecto amortización inmovilizado inmaterial, la empresa habría obtenido unos resultados positivos elevados que se corresponden, prácticamente, con el flujo de caja que genera», lo que basa en el documento 56 aportado por la actora, consistente en informe pericial realizado por economista. No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que ofrece el juez de instancia se basa no solo en la prueba documental sino también en la prueba testifical y aunque es cierto que la prueba pericial efectivamente afirma que el origen de las pérdidas es la

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existencia de ese fondo de comercio y un acta de la inspección de hacienda, no remite a documento concreto al hacerla, impidiendo a esta sala comprobar las afirmaciones. Por último, en cuanto al ordinal octavo, interesa se ajuste al siguiente tenor literal: «De la prueba testifical practicada a instancias de la Demandada y de los documentos 12 a 19 y 23 de su ramo de prueba, se extrae que el cliente principal de la empresa demandada es Telefónica, que viene a suponer entre un 70% y un 80% aproximadamente, del volumen de negocio de la compañía; que la decisión de acometer una reestructuración organizativa, particularmente en los empleados indirectos (directivos) del área de operaciones, que se consideraban excesivos, se adoptó en sesión del Consejo de administración de 31.12.07; que otros directivos han causado baja en la empresa. De la prueba pericial obrante en Autos resulta que la rentabilidad general de las empresas del sector ha descendido, y no solamente en el caso de la demandada, en la que el área que era responsabilidad de D. Arsenio arrojaba unas cifras de Evitad siempre positivas y que superan con holgura el Evitad general de la empresa, lo que nos muestra que la viabilidad del área en cuestión era positiva, tal y como resulta del citado informe pericial. Por otro lado, en 2007, la cifra de negocio de la empresa sin considerar la venta de hardware ascendía a 18.329.255# lo que sobre un promedio de 322 empleados directos supone unos ingresos medios por empleado de 56.923 #, cifra superior en un 17% a la de 2006 (16.170,22 # de facturación sobre una media de 353 empleados directos)», lo que basa en el documento 56 aportado por la actora, consistente en informe pericial realizado por economista. No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que ofrece el juez de instancia se basa no solo en la prueba documental, sino también en la prueba testifical y aunque es cierto que la prueba pericial efectivamente se recoge alguno de los extremos que se pretenden incorporar a ese ordinal ocurre lo mismo que respecto a la anterior pretensión, que se trata de conclusiones a las que llega el técnico que no cita el folio o documento de las que las deduce impidiendo que se puedan comprobar las referidas afirmaciones».

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Prólogo a la séptima edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo a la sexta edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo a la quinta edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de la obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notas previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Textos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRIMERA PARTE ORDENAMIENTO JURÍDICO RELATIVO A LA PRUEBA DE PERITOS CAPÍTULO 1. La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes a las cuatro jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa y laboral). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La prueba pericial contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Definiciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Ordenamiento legal básico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. 2. Prueba documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba de documentos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Prueba de documentos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Libros de contabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. 3. Prueba preconstituida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La prueba pericial contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Apreciación y valoración de la prueba pericial por el juzgador . . . . . . . . Valoración de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. 5.2. Apelación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. Imposibilidad de atacar sentencias en casación . 5.3. Jurisprudencia sobre valoración de la prueba . . . . . . . . . . . .

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El perito contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protección del perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. 6.1.1. Protección del perito en causas criminales . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad penal del perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. 6.2.1. El artículo 460 del Código penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . La intervención el auditor en el ámbito de las jurisdicciones ci6.3. vil, penal, contencioso-administrativa y laboral. . . . . . . . . . . . . Honorarios de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. 6.4.1. El devengo de honorarios de pruebas periciales en los procedimientos civiles, contencioso-administrativos y laborales . . . . . 6.4.1.1. Provisiones de fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.1.1.1. Circunstancia exclusiva para los auditores de cuentas . . . . . . . . . . 6.4.2. Inclusión de la minuta de honorarios en la tasación de costas. . 6.4.3. Impugnación de honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.4. Condena en costas que incluyan honorarios de peritos . . . . . . 6.4.5. Condena en costas pronunciada por tribunales españoles a litigantes extranjeros vencidos en un pleito en España . . . . . . . Carácter supletorio de la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 2. La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La prueba pericial contable en los procesos declarativos ordinarios . . . . . 1.1. Clases de procesos declarativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. El juicio ordinario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1.1. Estructura del juicio ordinario. Fases. . . . . . . . 1.1.2. El juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2.1. Estructura del juicio verbal. Fases . . . . . . . . . . 1.2. Determinación de la cuantía del pleito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Actuación del perito en diligencias preliminares y en prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Actuación del perito en diligencias preliminares . . . . . . . . . . 1.3.2. Actuación del perito en prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . 1.3.2.1. Condiciones para la solicitud de práctica de prueba anticipada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3. Medidas de aseguramiento y custodia de los elementos materiales que hubieren servido de elementos objetivos de la prueba . . 1.4. La prueba pericial contable en los juicios declarativos . . . . . . . . 1.4.1. Dictámenes periciales aportados con la demanda o contestación 1.4.2. Imposibilidad de aportar el o los dictámenes periciales con el escrito de demanda o de contestación. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.4.2.1. Imposibilidad de realización de la prueba pericial contable antes del proceso o, iniciado, en los casos de diferimiento de la aportación del dictamen pericial, cuando es necesaria la colaboración de la contraparte. Soluciones . . . . . . 1.4.3. Efectos de la no aportación de dictámenes de peritos e informes de expertos con el escrito de demanda o de contestación . . . . . 1.4.4. Preclusión de la presentación de dictámenes de peritos . . . . . . 1.4.4.1. Excepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5. Designación judicial de peritos a solicitud de parte . . . . . . . . 1.4.5.1. Proposición de prueba pericial contable y solicitud de designación judicial de perito . . . . . . 1.4.5.2. Designación judicial del perito . . . . . . . . . . . . 1.4.5.2.1. Inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional anterior a la LrLEC . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.2.2. Designación de perito por el órgano jurisdiccional. . . . . . . . . . . . 1.4.5.3. Nombramiento del perito designado, notificación y aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.3.1. Procedimiento de notificación designación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.3.2. Obligación de abstención de actuar por parte del perito designado 1.4.5.3.3. Incompatibilidades exclusivas de los auditores de cuentas . . . . . . . . 1.4.5.3.4. Recusación del perito . . . . . . . . . 1.4.5.3.5. Solicitud de dictámenes a entidades y personas jurídicas . . . . . . . . 1.4.5.3.6. Actuación previa a la práctica de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.4. Práctica de la prueba pericial contable. . . . . . . 1.4.5.4.1. Orden procedimental en la práctica de la prueba pericial contable . . 1.4.5.4.2. Recomendaciones para la práctica de la pericial,. . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.4.3. Presencia de las partes en la práctica de la prueba pericial . . . . . . . . 1.4.5.5. Emisión del dictamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.5.1. Envío del dictamen por medios telemáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.6. Tacha de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5.6.1. Causas de la tacha . . . . . . . . . . . .

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1.5.

1.6. 1.7. 1.8.

1.4.5.6.2. Contradicción y valoración de la tacha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.6. Objeciones respecto a la mayor objetividad de los dictámenes de peritos de designación judicial respecto a los designados por las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.7. Intervención del perito en el juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.8. Otras actuaciones periciales en el procedimiento . . . . . . . . . . 1.4.9. Requerimiento de perito en el reconocimiento judicial . . . . . . La prueba pericial contable en el juicio ordinario . . . . . . . . . . . 1.5.1. Posibilidad de aportación de nuevos dictámenes periciales en la audiencia previa al juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.2. Designación de peritos en la fase de audiencia previa al juicio . 1.5.3. Ampliación de dictámenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.4. Conclusión de la audiencia y señalamiento del juicio . . . . . . 1.5.5. Acuerdo de las partes previo al juicio que pone fin al litigio . . 1.5.6. Sentencia sin celebración de juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.7. Objeto del juicio. Desarrollo y finalización . . . . . . . . . . . . 1.5.8. Diligencias finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.8.1. Designación de perito por el órgano jurisdiccional en diligencias finales. . . . . . . . . . . . . . . 1.5.9. Jurisprudencia menor. Interpretación de las audiencias respecto a la designación judicial de perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prueba pericial contable en el juicio verbal . . . . . . . . . . . . . 1.6.1. Discrepancias judiciales. Una digresión . . . . . . . . . . . . . . . Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos . . Supuestos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.1. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en procedimientos de declaración de nulidad de préstamos usurarios. . . 1.8.2. Determinación de la tasa de interés de préstamos supuestamente usurarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente. . . . . . . . . . . 1.8.3.1. Consideración jurídica y doctrinal . . . . . . . . . 1.8.3.2. Indemnización por daños y perjuicios. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.3. Premisas para el reconocimiento de daños. . . . 1.8.3.4. Marco normativo básico . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.5. Tipología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.5.1. Daño emergente . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.5.2. Lucro cesante . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.5.3. Daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8.3.5.4. Fases para la determinación, evaluación valoración y cuantificación del daño emergente y del lucro cesante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 87 88 89 90 90 90 92 92 92 93 93 93 93 94 94 95 95 95 96 96 99 103 103 105 105 105 106 106 107 116

116

409

Índice

2.

3. 4. 5. 6.

7.

8.

1.8.4. Supuesto de aplicación de la prueba pericial contable en los juicios de «cláusulas suelo» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prueba pericial contable en los procedimientos de ejecución forzosa . La prueba pericial contable en la acción ejecutiva . . . . . . . . . . . 2.1. 2.1.1. La intervención del perito en el procedimiento de apremio. . . . 2.1.1.1. Intervención del perito en la valoración de bienes y derechos embargados . . . . . . . . . . . . 2.1.1.1.1. Designación de perito . . . . . . . . . 2.1.1.1.2. Nombramiento designado y notificación. Abstención . . . . . . . . . . 2.1.1.1.3. Práctica de la valoración . . . . . . . 2.1.1.1.4. Emisión del informe de valoración 2.1.1.1.5. Alegaciones de las partes al informe de valoración y valoración definitiva por el órgano jurisdiccional 2.1.2. Intervención del perito en la rendición de cuentas por el acreedor en la constitución de administración de bienes embargados . . . 2.1.3. Intervención del perito en la evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . Otras intervenciones de los peritos previstas por la LEC . . . . . . . . . . . . El contrainforme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prueba pericial contable en la segunda instancia . . . . . . . . . . . . . . . . Situaciones a que se contrae la prueba en la jurisdicción civil. . . . . . . . . Actuaciones del economista, titulado mercantil, censor jurado 6.1. de cuentas y auditor, en funciones de perito judicial, en los procedimientos declarativo, de ejecución forzosa y especiales . . . . . La prueba pericial contable en los procesos civiles internacionales . . . . . Pruebas periciales contables y/o económico-financieras para su 7.1. aportación al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —CIADI—. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación de dictámenes e informes periciales y otros escritos a juzgados y tribunales de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunicaciones con la Administración de Justicia . . . . . . . . . . 8.1.

CAPÍTULO 3. La prueba pericial contable en la jurisdicción penal . . 1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Importancia de la prueba pericial contable en el acto de emisión de sentencia en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Intervención del perito en las fases del proceso jurisdiccional penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Intervención de peritos en la fase sumarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Designación de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Designación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1.1. Título profesional del perito. . . . . . . . . . . . . .

131 132 133 133 134 134 134 135 135 135 135 136 136 137 137 138 139 140 142 143 144 147 147 147 149 149 149 149 149

410

3.

4.

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

2.1.1.2. Notificación de la designación . . . . . . . . . . . . 2.1.1.3. Juramento del cargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Designación por las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incompatibilidades de actuación de los peritos . . . . . . . . . . . . . 2.2. Recusación de peritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Concreción del objeto y alcance de la prueba. . . . . . . . . . . . . . 2.4. Práctica de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. 2.5.1. Excepción de aplicación de una norma técnica . . . . . . . . . . . Responsabilidad especial del perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Intervención de los peritos en la fase del juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . Nombramiento de peritos y práctica de la prueba en la fase del 3.1. juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Admisión de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Recusación de peritos en la fase de juicio oral . . . . . . . . . . . . . 3.3. Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral . 3.4. Declaraciones de los peritos en el juicio oral . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Delitos a los que se contrae la prueba pericial contable . . . . . . . . . . . . . Delitos. Descripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. 4.1.1. Hurto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Defraudaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2.1. Estafa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2.2. Administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2.3. Apropiación indebida . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3. Insolvencia punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3.1. Alzamiento de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3.2. Grados de participación en el concurso punible 4.1.4. Delitos societarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. . . . . . 4.2.

CAPÍTULO 4. Modalidades y procedimientos de ejecución de los delitos de enriquecimiento en las empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Según su forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Con comprobantes y justificantes contables . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Fraudes urdidos en las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidad principales y/o auxiliares . . . . . . . . . . 1.3. Irregularidades con cheques y pagarés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Sustracción de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Falseamiento de la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Según las áreas de realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. En los circuitos de cobros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. En los circuitos de pagos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. En los circuitos de cobros y pagos (indistinto) . . . . . . . . . . . . . 2.4. Con cuentas de clientes y otros deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Hurtos y fraudes en el circuito de compras de mercancías . . . . .

150 150 151 152 152 152 152 154 154 155 155 155 156 156 157 157 157 158 159 159 161 161 163 164 164 165 166 169 169 169 170 170 170 170 171 171 172 172 172 173

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Índice

Hurtos y fraudes en los circuitos de entradas de mercancías y otros bienes de almacenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hurtos y fraudes en los circuitos de salidas de mercancías de al2.7. macenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustracción (hurto) de mercancías de almacenes . . . . . . . . . . . . 2.8. Sustracción (hurto) y apropiación de bienes diversos. . . . . . . . . 2.9. 2.10. Ventas de propiedades de la empresa mediante maniobras fraudulentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.11. Fraudes cometidos por agentes vendedores . . . . . . . . . . . . . . . 2.12. Fraudes específicos en banco y cajas de ahorro . . . . . . . . . . . . . Consideración especial del delito informático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.

3.

173 173 173 173 174 174 174 174

CAPÍTULO 5. La prueba pericial contable en la jurisdicción contencioso-administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Primera o única instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Fase probatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La prueba pericial contable en diligencias finales. . . . . . . . . . . . 2. Procedimiento abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 177 178 178

CAPÍTULO 6. La prueba pericial contable en la jurisdicción laboral. . 1. La prueba en la jurisdicción social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La prueba pericial contable en los actos preparatorios del juicio . . . . . . . 3. La prueba pericial contable en el juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Presencia del perito en el procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La prueba pericial contable en las diligencias finales . . . . . . . . .

179 179 179 180 180 180

SEGUNDA PARTE METODOLOGÍA CAPÍTULO 1. Aspectos de fondo: La evidencia en la prueba pericial contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto de evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Evidencia necesaria y suficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Naturaleza de la evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Competencia de la evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Suficiencia de la evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Obtención de evidencia suficiente y competente . . . . . . . . . . . 2. Normas de auditoría relativas a la evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Normas españolas sobre evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La evidencia judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El dilema en la prueba pericial contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abstención de juicios subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 187 187 188 189 190 191 191 192 193 195 195

412

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

CAPÍTULO 2. Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aplicaciones de los procedimientos según la forma de comisión de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Utilización de comprobantes y justificantes contables correspondientes a operaciones anteriores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Comprobantes y justificantes falsos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Falsificación de firmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Destrucción o extravío intencionado de comprobantes y justificantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Comprobantes y justificantes con inscripciones deliberadamente erróneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Fraudes urdidos con las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidad principales y/o auxiliares . . . . . . . . . . 1.7. Irregularidades con cheques y pagarés de cuentas bancarias . . . . 1.8. Sustracción de dinero efectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9. Falseamiento de la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aplicación de los procedimientos según las áreas de realización de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Circuito de cobros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Retención de cobros de ventas al contado . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Ocultación y falseamiento de cobros en dinero efectivo . . . . . . 2.1.3. Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés. . . . . . . . . . 2.1.4. Ingresos de ventas a crédito no contabilizados . . . . . . . . . . . 2.1.5. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente cancelados mediante la extensión de notas de abono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.6. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente cancelados como incobrables . . . . . . . . . . . . . 2.1.7. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores no acreditados en sus cuentas personales . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.8. Giros y recibos cobrados y no ingresados en caja, constantes como si todavía se hallasen en cartera de cobros . . . . . . . . . . . 2.1.9. Apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo . . . . . . 2.1.10. Falsos descuentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.11. Sumas de máquina relativas a cobros, fraudulentas . . . . . . . 2.1.12. Irregularidades en importes, transcripciones y sumas de los registros de cobros de cajas y Banco U.s. . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.13. Cheques y pagarés ingresados en Banco U.s y devueltos impagados, posteriormente cobrados y apropiados . . . . . . . . . . . . 2.1.14. Efectos librados a clientes y otros deudores, devueltos impagados, cobrados y apropiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.15. Ingresos registrados por menor cantidad . . . . . . . . . . . . . . .

197 198 199 199 199 200 200 200 200 201 202 202 202 202 203 203 203 204 204 204 205 205 205 205 206 206 206 207

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Índice

2.2.

Circuito de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Apropiación del importe de falsas compras . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Apropiación del importe de descuentos concedidos u obtenidos de proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. Fraudes mantenidos en canjes continuados de cheques y pagarés librados por empleados de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. Cheques y pagarés librados y firmados por apoderados y demás personas autorizadas, ficticiamente anulados, posteriormente apropiados y cobrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.6. Falsos ingresos bancarios no realizados . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.7. Cheques extendidos al portador para pagos a proveedores u otros acreedores, no entregados a estos, fraudulentamente manipulados y cobrados por mayor cantidad . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.8. Pagos de gastos ficticios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.9. Remuneraciones, sueldos y salarios liquidados con fraude. . . . 2.2.10. Apropiación de importes de falsas comisiones . . . . . . . . . . . 2.2.11. Duplicaciones de pagos de facturas, recibos, notas de gastos, etc. 2.2.12. Gastos pagados dos o más veces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.13. Otras duplicaciones de pagos no especificados . . . . . . . . . . . 2.2.14. Notas de gastos liquidadas dolosamente . . . . . . . . . . . . . . 2.2.15. Cheques y pagarés para reposición de caja por importe ficticio .

207 207 207 207 207 208 208 208 208 208 209 209 210 210 210 210

CAPÍTULO 3. Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial . . . . 1. Concepto de dictamen e informe pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reglas para la redacción de dictámenes e informes . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unificación y normalización de dictámenes e informes . . . . . . . . . . . . . 4. Dictamen o informe de prueba pericial contable e informe de auditoria . 5. Modelos de dictámenes e informes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Modelo de dictamen en prueba pericial contable en causas civiles, contencioso-administrativas o laborales en designación judicial de perito a solicitud de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Modelo de informe en causas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Modelo de dictamen de prueba solicitada antes de la interposición del pleito, para su aportación con el escrito de demanda o, ya interpuesto, con la contestación o en otros momentos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Modelo de documento que debe emitirse en prueba pericial contable que incluye auditoría de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . .

223

CAPÍTULO 4. Control de calidad de dictámenes e informes . . . . . . . . 1. Práctica del control de calidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alcance del control de calidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 225 225

211 211 212 215 217 218 218 221

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La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...

CASOS PRÁCTICOS Caso 1. Demanda interpuesta por una empresa vendedora de ordenadores y material informático contra una compañía de seguros con la que aquella tenía concertada una póliza de seguro de robo, por negarse la compañía a pagar la indemnización tras un robo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

Caso 2. Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una cooperativa fabricante de juguetes, con reconvención por parte de esta última . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

Caso 3. Demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de una sociedad de obras públicas contra la propia sociedad quebrada y otra sociedad vinculada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254

Caso 4. Demanda interpuesta por una entidad bancaria contra dos personas, con fundamento en una póliza de afianzamiento mercantil suscrita por ellas de las operaciones de una sociedad mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

Caso 5. Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un mayorista de la misma actividad, con reconvención por su parte . .

267

Caso 6.

Cláusula suelo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

Caso 7. Demanda de una entidad bancaria a tres sociedades mercantiles, en acción de reclamación de cantidad y de nulidad por simulación de préstamos e hipotecas, y, subsidiariamente, por causa ilícita y fraude de acreedores

277

Caso 8. Demanda por un particular a una entidad bancaria por pretendido enriquecimiento injusto por parte de la demandada . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287

Caso 9.

Denuncia por presunto delito de estafa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294

Caso 10. Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios . . . . . .

303

..........................................

309

JURISPRUDENCIA

L

a presente obra (7ª edición) se ha convertido ya en un referente para el estudio de la prueba pericial contable en su más amplio sentido (incluida la prueba pericial económica o económico-financiera).

La obra se estructura en tres partes. La primera estudia el marco regulatorio relativo a la prueba de peritos común a las cuatro jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa y laboral), y la prueba pericial contable dentro de cada una de ellas. La segunda parte aborda la Metodología de la prueba pericial contable atendiendo a los aspectos de fondo y forma. La tercera parte incluye jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las audiencias, ofreciendo una selección de sentencias entre las consideradas más significativas respecto a la prueba pericial y al perito. Cierra la obra una selección de casos reales. Estamos ante un título singularmente idóneo para los profesionales del Derecho a quienes resulta imprescindible el recurso al perito judicial en materia contable y económico-financiera para sostener y probar sus pretensiones ante los Tribunales de Justicia. Es de lectura igualmente imprescindible para economistas, titulares mercantiles, censores jurados de cuentas y auditores.

3652K28539

ISBN: 978-84-9090-338-4

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788490

903384