Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren [4., neu bearb. Aufl.] 9783814557472

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Stephan Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren

Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren 4., neu bearbeitete Auflage 2016

von RA Stephan Mitlehner, Berlin

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

Literaturverzeichnis ....................................................................................... XIX A. Einleitung ...................................................................................... 1 ............ 1 B. Eigentumsvorbehalt ...................................................................... 6 ............ 7 I.

Begründung des Eigentumsvorbehalts ...................................... 6 1. Vorbehaltseigentum ............................................................. 6 a) Vorbehaltseigentum des Verkäufers ............................. 6 b) Vorbehaltserklärung ...................................................... 8 c) Form ............................................................................. 11 d) Gegenstand ................................................................... 13 e) Zwangsvollstreckung und Insolvenz .......................... 17 f) Verfügung über das Vorbehaltseigentum ................... 18 2. Besitz-, Nutzungs- und Anwartschaftsrecht des Käufers ......................................................................... 21 a) Besitzrecht des Käufers, § 986 BGB ........................... 21 b) Nutzungsrecht des Käufers ......................................... 22 c) Anwartschaftsrecht des Käufers ................................. 23 d) Verfügung über das Anwartschaftsrecht .................... 26 3. Sonderformen des Eigentumsvorbehalts .......................... 31 a) „Nachträglicher“ Eigentumsvorbehalt ....................... 31 b) Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt ......................... 32 c) Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt ....................... 34 d) Erweiterter Eigentumsvorbehalt ................................. 35 e) Verlängerter Eigentumsvorbehalt ............................... 41 4. „Sicherungsabrede“ ............................................................ 42 a) Einfacher, weitergeleiteter, nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt ..................................................... 42 b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt ................................. 43 c) Verlängerter Eigentumsvorbehalt ............................... 44 d) Rechtsfolge im Insolvenzverfahren ............................ 45 5. „Gesicherte“ Forderung .................................................... 46 a) Einfacher Eigentumsvorbehalt .................................... 46 b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt ................................. 47 c) Verfügung über die Kaufpreisforderung .................... 49 6. Nichtigkeit ......................................................................... 51

............ 7 ............ 7 ............ 7 ............ 7 ............ 8 ............ 9 .......... 10 .......... 10 .......... 12 .......... 12 .......... 12 .......... 12 .......... 13 .......... 15 .......... 15 .......... 15 .......... 16 .......... 16 .......... 20 .......... 21 .......... 21 .......... 22 .......... 22 .......... 22 .......... 23 .......... 23 .......... 23 .......... 23 .......... 24

V

Inhaltsverzeichnis

7.

8.

9.

10.

11.

12.

II.

VI

a) Konzernvorbehalt, § 449 Abs. 3 BGB ........................ 51 b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Konzernverrechnungsklausel .................................................... 54 c) Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Zentralregulierung ................................................................... 55 d) Umgekehrter Konzernvorbehalt ................................ 56 e) Nichtigkeit nach § 138 BGB ....................................... 57 Übergang des Vorbehaltseigentums ................................. 58 a) Bedingungseintritt durch Zahlung ............................. 58 b) Teilzahlungen .............................................................. 60 c) Aufrechnung ................................................................ 63 d) Erlass, Verzicht ............................................................ 64 e) Leistung durch Dritte ................................................. 67 f) Vereiteln des Bedingungseintritts .............................. 69 Verlust des Vorbehaltseigentums ..................................... 70 a) Realakte ........................................................................ 70 b) Übereignung durch den Käufer an Gutgläubige ....... 81 c) Ermächtigung des Käufers .......................................... 82 d) Sicherung des Verkäufers ............................................ 88 Begründung des Vorbehaltseigentums im Insolvenzantragsverfahren ................................................................ 92 a) Einfacher Eigentumsvorbehalt ................................... 92 b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt ................................ 95 c) Weitergeleiteter, nachgeschalteter, verlängerter Eigentumsvorbehalt .................................................... 96 Begründung des Vorbehaltseigentums nach Verfahrenseröffnung ......................................................... 98 a) Vertrag mit dem Insolvenzverwalter als Käufer ........ 98 b) Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters des Käufers ................................................................. 100 Anfechtungsanspruch ...................................................... 104 a) Abschluss des Kaufvertrages .................................... 104 b) Erfüllung des Vertrages .............................................. 105 Verfügung über Vorbehaltseigentum, Kaufpreisforderung und Anwartschaftsrecht im Insolvenzantrags- und Insolvenzverfahren .................................... 107

„Verwertung“ des Vorbehaltseigentums .............................. 1. Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens ........................ a) Einfacher, weitergeleiteter und nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt .................................................. b) Erweiterter oder verlängerter Eigentumsvorbehalt ...

.......... 24 .......... 25 .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ..........

26 27 27 28 28 29 30 30 31 31 32 32 35 36 38

.......... 39 .......... 39 .......... 40 .......... 40 .......... 41 .......... 41 .......... .......... .......... ..........

41 42 42 42

.......... 43

110 .......... 44 110 .......... 44 110 .......... 44 118 .......... 46

Inhaltsverzeichnis

2. Insolvenzantragsverfahren ............................................... 119 a) Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Verkäufers ............................................................ 119 b) Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Käufers ................................................................. 120 3. Insolvenz des Verkäufers ................................................. 133 a) Einfacher Eigentumsvorbehalt .................................. 133 b) Weitergeleiteter und nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt ..................................................................... 137 c) Erweiterter und verlängerter Eigentumsvorbehalt .... 139 d) Ermächtigung des Käufers ........................................ 141 e) Wirkung der Freigabe des Vorbehaltseigentums an den Verkäufer ........................................................ 142 4. Insolvenz des Käufers ...................................................... 143 a) Gläubiger und Schuldner des Aussonderungsrechts .......................................................................... 143 b) Anmeldung und Prüfung des Aussonderungsrechts .......................................................................... 151 c) Voraussetzungen des Aussonderungsrechts ............ 160 d) Einreden ..................................................................... 161 e) Aussonderungsgegenstand ........................................ 164 f) Wahlrecht des Verwalters .......................................... 166 g) Nutzungsrecht ........................................................... 175 h) Rechtsfolge des Erfüllungsverlangens ...................... 176 i) Rechtsfolgen der Erfüllungsverweigerung ............... 181 j) Aussonderung ............................................................ 182 k) Freigabe des Besitzes und des Anwartschaftsrechts an der Kaufsache an den Insolvenzschuldner ........... 187 l) Mietkauf- und Leasingverträge ................................. 188 m) Umsatzsteuer ............................................................. 189 5. Eigenverwaltung ............................................................... 190 6. Verwertung bei Doppelinsolvenz .................................... 191 7. Ersatzaussonderung ......................................................... 192 a) Einleitung ................................................................... 192 b) Verfügung des Schuldners vor oder des Insolvenzverwalters nach der Verfahrenseröffnung ................ 198 c) Gegenstand der Ersatzaussonderung ........................ 222 d) „Aussonderungskraft“ des Ersatzaussonderungsanspruchs .................................................................... 224 e) Erfüllung des Ersatzaussonderungsanspruchs ......... 229 8. Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ......................................................................... 238

.......... 47 .......... 47 .......... 47 .......... 51 .......... 51 .......... 53 .......... 54 .......... 55 .......... 55 .......... 55 .......... 55 .......... 59 .......... 62 .......... 63 .......... 65 .......... 65 .......... 70 .......... 70 .......... 73 .......... 73 .......... 75 .......... 76 .......... 76 .......... 77 .......... 77 .......... 77 .......... 77 .......... 80 .......... 89 .......... 92 .......... 94 .......... 98

VII

Inhaltsverzeichnis

9. Insolvenzplanverfahren ................................................... 241 .......... 99 a) Aussonderungsrecht als Regelungsgegenstand ....... 241 .......... 99 b) Ersatzaussonderungsanspruch als Regelungsgegenstand ................................................................. 246 .......... 99 C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession ................... 247 ........ 101 I.

VIII

Begründung der Sicherungsrechte ........................................ 1. Einleitung ......................................................................... a) Vertragsfreiheit .......................................................... b) Rechtsgeschäftliche Treuhand .................................. c) Formen der Sicherungsübertragung ......................... d) Sicherungsübertragung und Verpfändung ............... e) Sicherungspflicht und Sicherungsanspruch ............. 2. Sicherungsvertrag ............................................................ a) Schuldrechtlicher Vertrag ......................................... b) Vertragsparteien ........................................................ c) Vertragsinhalt ............................................................ d) Formfreiheit des Sicherungsvertrages ...................... e) Dokumentationsobliegenheit ................................... f) Übersicherung und Freigabeanspruch ..................... g) Unwirksamkeit von Sicherungsvertragsklauseln, §§ 305c, 307 BGB ...................................................... h) Nichtigkeit des Sicherungsvertrages ........................ i) Übertragung der Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag ........................................................................ j) Beendigung des Sicherungsvertragsverhältnisses .... k) Abgrenzung zu ähnlichen Vertragsverhältnissen .... 3. Gesicherte Forderung ..................................................... a) Bestehende Forderung .............................................. b) Künftige Forderungen .............................................. c) Forderungen Dritter ................................................. d) Forderungen an Dritte .............................................. e) Forderungen Dritter an Dritte ................................. f) Einreden ..................................................................... g) Ausfall der Forderung ............................................... h) Verfügung über die gesicherte Forderung ............... i) Leistungen Dritter auf die gesicherte Forderung .... 4. Sicherungsübereignung und Sicherungszession ............ a) Vollrechtserwerb durch den Sicherungsnehmer ...... b) Anwartschafts- Besitz- und Nutzungsrecht des Sicherungsgebers .................................................

247 247 247 248 260 265 267 269 269 272 273 290 291 294

........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

101 101 101 101 108 109 111 112 112 113 114 122 123 124

297 ........ 126 302 ........ 127 314 318 326 328 328 330 331 336 346 347 348 350 356 360 360

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131 133 137 138 138 139 139 141 143 143 144 144 146 148 148

369 ........ 151

Inhaltsverzeichnis

c) d) e) f)

5.

6.

7.

8.

Sicherungsrecht und Zwangsvollstreckung .............. 371 Verfügung über die Rechte am Sicherungsgut ......... 373 Ermächtigung des Sicherungsgebers ......................... 377 Sicherungsübereignung des Eigentums an beweglichen Sachen ................................................... 386 g) Sicherungszession von Forderungen und Rechten .... 410 h) Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts .... 439 i) Nichtigkeit ................................................................. 445 j) „Enthaftung“ des Sicherungsgutes ............................ 447 Sicherungsübertragung im Insolvenzantragsverfahren .... 449 a) Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers .............................................. 449 b) Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers ................................................. 450 Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers .................................................... 467 a) Sicherungsvertrag ....................................................... 467 b) Gesicherte Forderung ................................................ 468 c) Erfüllung des Sicherungsvertrages ............................ 469 d) Erteilte Ermächtigungen ........................................... 472 e) Anfechtungsansprüche .............................................. 473 Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers ....................................................... 474 a) Sicherungsvertrag ....................................................... 474 b) Gesicherte Forderung ................................................ 480 c) Erfüllung des Sicherungsvertrag ............................... 489 Anfechtungsansprüche im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers ....................................................... 513 a) Gläubigerbenachteiligung .......................................... 513 b) Kongruente Leistung ................................................. 533 c) Inkongruente Leistung .............................................. 537 d) Vorsätzliche Benachteiligung .................................... 543 e) Nahestehende Personen ............................................ 547 f) Zurechnung des Willens und Wissens Dritter ......... 548 g) Bargeschäft ................................................................. 549 h) Unentgeltliche Leistung ............................................ 550 i) Gesellschafterkredite und Kreditsicherung durch Gesellschafter .................................................. 555 j) Maßgeblicher Insolvenzantrag .................................. 569 k) Begriff der Rechtshandlung ....................................... 571 l) Maßgeblicher Zeitpunkt der Rechtshandlung .......... 572 m) Rechtsfolge ................................................................. 592

........ 153 ........ 154 ........ 156 ........ 160 ........ 171 ........ 186 ........ 188 ........ 189 ........ 190 ........ 190 ........ 190 ........ 201 ........ 201 ........ 201 ........ 202 ........ 203 ........ 203 ........ 203 ........ 203 ........ 206 ........ 209 ........ 222 ........ 222 ........ 232 ........ 235 ........ 238 ........ 243 ........ 243 ........ 243 ........ 244 ........ 247 ........ 254 ........ 255 ........ 256 ........ 264

IX

Inhaltsverzeichnis

9.

10. 11. 12. 13.

II.

X

n) Gläubiger und Schuldner des Anfechtungsanspruchs ................................................................... o) Rechtsweg .................................................................. Sicherungsübertragung und Doppelinsolvenz ............... a) Sicherung eigener Schuld .......................................... b) Sicherung fremder Schuld ......................................... c) Anfechtungsanspruch ............................................... Sicherung von Masseverbindlichkeiten durch den Insolvenzverwalter .......................................................... Sicherung an freigegebenem und vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen ............................ Sicherung nach Beendigung des Insolvenzverfahren ..... Verfügung über die gesicherte Forderung, das Sicherungs- und das Anwartschaftsrecht nach Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung ...................... a) Insolvenz des Sicherungsnehmers ............................ b) Insolvenz des Sicherungsgebers ...............................

Verwertung der Sicherheiten ................................................. 1. Rechtsstellung der Sicherungsvertragsparteien vor Eintritt der Ver wertungsreife ........................................ a) Rechtsstellung gegenüber Dritten ............................ b) Ansprüche inter partes .............................................. 2. Verwertung vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens .... a) Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers .............. b) Einwendungen des Sicherungsgebers ....................... c) Rechtsstellung der Sicherungsvertragsparteien nach Eintritt der Verwertungsreife .......................... d) Ausübungs- und Auswahlrecht des Sicherungsnehmers ...................................................................... e) Ablösungsrecht Dritter ............................................. f) Art und Umfang der Verwertung ............................. g) Erlösverrechnung ...................................................... h) Ungerechtfertigte Bereicherung und Haftung des Sicherungsnehmers ............................................. i) Verwertung durch den Sicherungsgeber .................. j) Leistung eines Nichtschuldners ............................... k) Anfechtungsansprüche .............................................. 3. Sicherheitenverwertung im Insolvenzantragsverfahren .......................................................................... a) Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsnehmers ...................................................................... b) Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsgebers ....

599 602 603 603 604 605

........ ........ ........ ........ ........ ........

268 270 270 270 271 271

606 ........ 271 607 ........ 272 612 ........ 275

617 ........ 277 617 ........ 277 618 ........ 277 619 ........ 278 619 619 622 625 625 628

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278 278 279 280 280 283

635 ........ 285 643 647 648 658

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289 291 291 295

669 673 675 676

........ ........ ........ ........

298 302 303 303

679 ........ 306 679 ........ 306 680 ........ 306

Inhaltsverzeichnis

4. Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers ................... 700 a) Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters .............. 700 b) Aussonderungsanspruch des Sicherungsgebers ....... 702 5. Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers ...................... 704 a) Wirkung der Verfahrenseröffnung ........................... 704 b) Verwertungsrecht für beweglicher Sachen ............... 725 c) Verwertungsrecht für Forderungen und Rechte ...... 731 d) Verwertungsrecht bei Anwartschaftsrechten ........... 739 e) Verwertungsrecht bei Masseunzulänglichkeit ......... 742 f) Verwertungsvereinbarung ......................................... 747 g) Sonstige Verwendung beweglicher Sachen ............... 759 h) Verwertung durch den Sicherungsnehmer ............... 762 i) Verwertung durch den Schuldner ............................. 773 j) Verwertung durch den Insolvenzverwalter .............. 778 k) Wirkung der Freigabe durch den Insolvenzverwalter an den Schuldner ....................................... 797 l) Der Erlös .................................................................... 801 m) Erlösverrechnung durch den Sicherungsnehmer ..... 808 n) Erlösabrechnung des Schuldners .............................. 811 o) Erlösabrechnung des Verwalters ............................... 812 p) Erlösabrechnung des Verwalters an mehrere Sicherungsnehmer ...................................................... 842 q) Erlösabrechnung des Verwalters bei Masseunzulänglichkeit ......................................................... 843 r) Tilgungsbestimmung ................................................. 845 s) Wertausgleich bei Nutzung des Sicherungsguts ...... 850 t) Verwertung und Erlösabrechnung bei Eigenverwaltung .................................................................. 851 u) Verwertung und Erlösabrechnung bei Doppelinsolvenz ..................................................................... 852 v) Anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse .............. 854 6. Ersatzabsonderung ........................................................... 858 a) Die bewusste unbewusste Regelungslücke ............... 858 b) Ersatzabsonderungsanspruch .................................... 860 c) Rechtsfolge ................................................................. 867 7. Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ......................................................................... 868 a) Verwertung nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens ............................................................ 868 b) Verwertung nach der Restschuldbefreiung .............. 871

........ 316 ........ 316 ........ 317 ........ 319 ........ 319 ........ 335 ........ 338 ........ 342 ........ 343 ........ 345 ........ 348 ........ 349 ........ 356 ........ 357 ........ 368 ........ 369 ........ 373 ........ 375 ........ 375 ........ 386 ........ 386 ........ 387 ........ 389 ........ 390 ........ 391 ........ 391 ........ 393 ........ 393 ........ 394 ........ 395 ........ 396 ........ 396 ........ 397

XI

Inhaltsverzeichnis

8. Insolvenzplanverfahren ................................................... 873 ........ 398 9. Verwertung und Erlösverwendung bei Drittsicherungsgeber ............................................................... 876 ........ 400 D. Mobiliarpfandrechte ................................................................ 878 ........ 403 I.

Einleitung ............................................................................... 878 ........ 403

II.

Vertragliche Pfandrechte ....................................................... 1. Verpfändungsvertrag ....................................................... 2. Gesicherte Forderung ..................................................... 3. Verpfändung .................................................................... a) Gegenstand ................................................................ b) Dingliches Rechtsgeschäft ........................................ c) Rang des Pfandrechts ................................................ d) Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt .......................................................... 4. Erlöschen des Pfandrechts .............................................. 5. Verpfändung im Insolvenzantragsverfahren .................. 6. Verpfändung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ......................................................................... 7. Anfechtungsanspruch ...................................................... 8. Verpfändung zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten ............................................................. 9. Verpfändung freigegebener oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbener Vermögensgegenstände ........ 10. Verpfändung nach Beendigung des Insolvenzverfahren ..........................................................................

881 881 884 885 885 892 898

Gesetzliche Pfandrechte ........................................................ 1. Einleitung ......................................................................... 2. Gesicherte Forderung ..................................................... 3. Pfandrechtsentstehung .................................................... a) Hinterlegungspfandrecht .......................................... b) Vermieterpfandrecht ................................................. c) Pfandrecht des Gastwirts .......................................... d) Pfandrecht des Pächters und Verpächters ............... e) Werkunternehmerpfandrecht ................................... f) Rang der Pfandrechte des Zivilrechts ....................... g) Pfandrechte des Handelsrechts ................................ h) Sachhaftung für Steuerverbindlichkeiten ................. i) Gutgläubiger Erwerb .................................................

917 917 922 923 923 924 939 940 942 945 946 952 953

III.

XII

........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

404 404 404 405 405 409 413

899 ........ 413 905 ........ 415 907 ........ 416 908 ........ 416 911 ........ 418 914 ........ 420 915 ........ 420 916 ........ 420 ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

421 421 422 422 422 423 428 429 429 430 430 432 433

Inhaltsverzeichnis

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

IV.

V.

j) Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt .......................................................... 954 Erlöschen des Pfandrechts ............................................... 955 Pfandrechtsentstehung im Insolvenzantragsverfahren ........................................................................... 956 Pfandrechtsentstehung im Insolvenzverfahren .............. 957 Anfechtungsansprüche .................................................... 958 Gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten .............................................................. 962 Gesetzliches Pfandrecht an freigegebenem oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen ........... 963 Gesetzliche Pfandrechte nach Beendigung des Insolvenzverfahren ........................................................... 964

Pfändungspfandrecht ............................................................. 966 1. Einleitung ......................................................................... 966 2. Gesicherte Forderung ...................................................... 969 3. Entstehung des Pfändungspfandrechts ........................... 970 a) Einleitung ................................................................... 970 b) Pfändung .................................................................... 974 c) Rang des Pfändungspfandrechts ............................... 985 d) Eigentum des Vollstreckungsschuldners .................. 986 e) Wirksamkeit ............................................................... 989 f) Pfändungsschutz ........................................................ 994 g) Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt .......................................................... 995 4. Erlöschen des Pfändungspfandrechts ............................. 998 5. Pfändungspfandrecht im Insolvenzantragsverfahren .... 999 6. Pfändungspfandrecht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ....................................................................... 1001 7. Anfechtungsansprüche .................................................. 1008 8. Pfändungspfandrecht zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten ............................................................ 1013 9. Pfändungspfandrecht an freigegebenem oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen ......... 1014 10. Pfändungspfandrecht nach Beendigung des Insolvenzverfahren ......................................................... 1015

........ 433 ........ 433 ........ 434 ........ 434 ........ 434 ........ 436 ........ 437 ........ 437 ........ 438 ........ 438 ........ 439 ........ 440 ........ 440 ........ 441 ........ 448 ........ 448 ........ 450 ........ 453

........ 454 ........ 455 ........ 456 ........ 457 ........ 460 ........ 463 ........ 463 ........ 463

Pfandrechtsähnliche Rechte, § 84 InsO, § 110 VVG ......... 1017 ........ 464 1. Einleitung ....................................................................... 1017 ........ 464

XIII

Inhaltsverzeichnis

2. Absonderungsrecht bei Auseinandersetzung von Gemeinschaften und Gesellschaften, § 84 InsO .......... 1018 ........ 465 3. Absonderungsrecht an Haftpflichtversicherungsansprüchen, § 110 VVG ................................................ 1021 ........ 467 4. Wirkung von Freigabe und Verfahrensbeendigung auf die pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechte ..... 1022 ........ 467 VI.

XIV

Verwertung ........................................................................... 1. Vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ................... a) Einleitung ................................................................. b) Verwertungsreife ..................................................... c) Ablösungsrecht Dritter ........................................... d) Durchführung der Verwertung .............................. e) Anfechtungsansprüche wegen der Verwertung des Pfandrechts ........................................................ 2. Verwertung im Antragsverfahren ................................. 3. Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ....................................................................... a) Wirkung der Verfahrenseröffnung ......................... b) Verwertungsrecht des Verwalters ........................... c) Verwertungsrecht des Pfandgläubigers .................. d) Verwertungsrecht bei pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechten, § 84 InsO, § 110 VVG ...... e) Verwertung und Abrechnung durch den Verwalter .................................................................. f) Verwertung und Abrechnung durch den Pfandgläubiger ......................................................... g) Verwertungsvereinbarung ....................................... h) Wirkung der Freigabe des Pfandobjekts an den Schuldner .......................................................... i) Verwertung und Erlösabrechnung bei Eigenverwaltung ................................................................ j) Verwertung und Erlösabrechnung bei Doppelinsolvenz .................................................................. k) Anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse ........... 4. Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ....................................................................... 5. Ersatzabsonderung ........................................................ 6. Insolvenzplanverfahren ................................................. 7. Verwertung und anteilsmäßige Befriedigung bei Verpfändung durch Dritte ......................................

1023 1023 1023 1032 1034 1036

........ ........ ........ ........ ........ ........

468 468 468 471 471 472

1051 ........ 479 1053 ........ 480 1054 1054 1057 1063

........ ........ ........ ........

480 480 481 482

1064 ........ 483 1065 ........ 485 1070 ........ 488 1071 ........ 488 1075 ........ 490 1076 ........ 490 1077 ........ 491 1078 ........ 491 1079 ........ 491 1080 ........ 492 1081 ........ 492 1082 ........ 492

Inhaltsverzeichnis

E. Zurückbehaltungsrechte ......................................................... 1083 ........ 493 I.

Zurückbehaltungsrecht aus Verwendungen ....................... 1084 ........ 493

II.

Kaufmännisches Zu rück behaltungsrecht .......................... 1088 ........ 495

F. Sicherungspool ......................................................................... 1090 ........ 497 I.

Einleitung .............................................................................. 1090 ........ 497

II.

Poolvereinbarungen ............................................................. 1093 1. Poolbeteiligte .................................................................. 1093 2. Organisationsformen ..................................................... 1094 a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts ............................ 1094 b) Drittsicherungsnehmer ............................................ 1095 c) Hinterlegungspool ................................................... 1096 d) Zweck- und Saldoausgleichsvereinbarungen .......... 1097 e) Vollmachtsverträge .................................................. 1098 f) Sicherheitenabgrenzungsverträge ........................... 1099 g) Bruchteilsgemeinschaften ........................................ 1100 3. Koalitionsfreiheit ........................................................... 1101 4. Erfüllung der Poolvereinbarung .................................... 1103 5. Nichtigkeit der Poolvereinbarung ................................. 1105 6. Poolvereinbarung in der Krise des Sicherungsgebers ..... 1107 a) Poolvereinbarung der Sicherungsnehmer ............... 1107 b) Poolvereinbarung unter Beteiligung des Schuldners .......................................................... 1109 c) Poolvereinbarung unter Beteiligung Insolvenzverwalters .................................................................. 1112

........ 498 ........ 498 ........ 498 ........ 498 ........ 499 ........ 500 ........ 500 ........ 500 ........ 500 ........ 501 ........ 501 ........ 502 ........ 503 ........ 504 ........ 504

Verwertung der Sicherungsrechte ....................................... 1114 1. Verwertung der Poolsicherheiten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ................................................. 1114 a) Verwertung und Erlösverteilung ............................. 1114 b) Anfechtungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens .......................................... 1116 2. Verwertung im Insolvenzantragsverfahren .................. 1121 3. Verwertung im Insolvenzverfahren .............................. 1122 a) Aussonderungsrecht des Pools ............................... 1122 b) Absonderungsanspruch des Pools .......................... 1127 4. Verwertung gemischter Pools von Aus- und Absonderungsrechten .................................................... 1133

........ 505

III.

........ 504 ........ 505

........ 505 ........ 505 ........ 506 ........ 508 ........ 508 ........ 508 ........ 511 ........ 513

XV

Inhaltsverzeichnis

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten .................................... 1135 ........ 515 I.

Einleitung ............................................................................. 1135 ........ 515

II.

Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsrechten .................................................................................. 1. Einfacher Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung ................................................................... a) Sicherungsübertragung durch den Käufer ............. b) Sicherungsübertragung durch den Verkäufer ........ 2. Einfacher Eigentumsvorbehalt und Pfandrecht ........... a) Käufer als Pfandschuldner ...................................... b) Verkäufer als Pfandschuldner ................................. 3. Unechter erweiterter Eigen tumsvorbehalt und durch Sicherungsübereignung verlängerter Eigentumsvorbehalt ....................................................... a) Unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung ........................................... b) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung ........................................... c) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Pfandrechte .............................................................. d) Konkurrenz mehrerer verlängerter Eigentumsvorbehalte ...............................................

III.

IV.

XVI

Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten ................................................................ 1. Mehrfache Sicherungsübereignung .............................. a) Bestehendes Eigentum ............................................ b) Künftiges Eigentum ................................................ 2. Sicherungsübereignung und Pfandrechte ..................... a) Sicherungsübereignung und Zubehörhaftung ....... b) Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht ................................................................ c) Sicherungsübereignung und Werkunternehmerpfandrecht ................................................................ d) Sicherungsübereignung und Pfändungspfandrecht ................................................................

1138 ........ 516 1138 1138 1139 1140 1140 1146

........ ........ ........ ........ ........ ........

516 516 516 517 517 518

1151 ........ 519 1151 ........ 519 1155 ........ 520 1157 ........ 521 1158 ........ 521

1159 1159 1159 1161 1167 1168

........ ........ ........ ........ ........ ........

522 522 522 522 524 525

1172 ........ 526 1182 ........ 530 1183 ........ 530

Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten ................................................................ 1184 ........ 530 1. Sicherungszessionen an verschiedene Gläubiger ......... 1184 ........ 530

Inhaltsverzeichnis

2.

3. 4. 5. V.

a) Zession bestehender Forderungen .......................... 1184 b) Zession künftig entstehender Forderungen ........... 1186 Factoring und durch Sicherungszession verlängerter Eigentumsvorhalt ........................................................... 1193 a) Ungleichbehandlung von echtem und unechtem Factoring .................................................................. 1193 b) Gleichbehandlung von echten und unechten Factoring .................................................................. 1198 Sicherungszession und Pfandrechte .............................. 1204 Sicherungszession und Ersatzaussonderungsanspruch .......................................................................... 1207 Sicherungszession, Pfandrechte und Bezugsrecht ....... 1208

Konkurrenz von Pfandrechten ............................................ 1211 1. Prioritätsgrundsatz ........................................................ 1211 2. Gleichrangige Pfandrechte ............................................ 1214 a) Entstehung gleichrangiger Pfandrechte .................. 1214 b) Verwertung gleichrangiger Pfandrechte ................. 1216 3. Kollision der Pfandrechte an künftigen Pfandobjekten ................................................................ 1218 4. Pfandrecht und Ersatzaussonderungsanspruch ............ 1220

........ 530 ........ 531 ........ 535 ........ 535 ........ 537 ........ 539 ........ 541 ........ 541 ........ 542 ........ 542 ........ 543 ........ 543 ........ 543 ........ 544 ........ 545

Stichwortverzeichnis ....................................................................................... 547

XVII

Literaturverzeichnis Balz/Landfermann Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl., 1999 Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch (HGB), Kommentar, 36. Aufl., 2014 Baumbach/Hueck GmbHG, Kommentar, 18. Aufl., 2006; 20. Aufl., 2013 (zit.: Baumbach/Hueck-Bearbeiter, GmbHG) Baur/Stürner Sachenrecht, 18. Aufl., 2009 Beuthien Genossenschaftsgesetz (GenG), Kommentar, 15. Aufl., 2011 Bork Einführung in das neue Insolvenzrecht, 2. Aufl., 1998 Brinkmann Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen, 2011 (zit.: Brinkmann, Kreditsicherheiten) Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., 2014 Bülow Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl., 2012 (zit.: Bülow, Kreditsicherheiten) Bunjes Umsatzsteuergesetz (UStG), Kommentar, 14. Aufl., 2015 (zit.: Bunjes-Bearbeiter, UStG) Burgermeister Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 2. Aufl., 1996 Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., 1991 Canaris Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969 (zit.: Canaris, Systemdenken)

XIX

Literaturverzeichnis

Coing Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973 (zit.: Coing, Treuhand) Danker Die rechtliche Natur der Surrogationsansprüche des § 46 KO, 1921 Eckardt Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 14. Aufl., 2014 Engisch, Karl Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl., 2010 (zit.: Engisch, Einführung) Erman Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Handkommentar, 14. Aufl., 2014 (zit.: Erman-Bearbeiter, BGB) Esser Schuldrecht, Bd. 1, 4. Aufl., 1970, Bd. 2, 4. Aufl., 1971 Flume Allgemeiner Teil des BGB, Bd. II: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992 (zit.: Flume, AT BGB Bd. II) Frotscher Besteuerung bei Insolvenz, 8. Aufl., 2014 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., 2010 (zit.: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht) Gottwald (Hrsg.) Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2015 (zit.: Gottwald/Bearbeiter) Hachenburg GmbHG, Großkommentar, 8. Aufl., 1992 (zit.: Hachenburg-Bearbeiter, GmbHG) Hadding, Walter/Schneider, Uwe H. Gesellschaftsanteil als Kreditsicherheit, 1979 (zit.: Hadding/Schneider-Bearbeiter, Gesellschaftsanteil als Kreditsicherheit) Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl., 2007 Hess/Mitlehner Steuerrecht, Rechnungslegung, Insolvenz, 2001 Hüffer Aktiengesetz, Kommentar, 11. Aufl., 2014 XX

Literaturverzeichnis

Jaeger Konkursordnung (KO), Kommentar, 9. Aufl., 1. – 4. Lfg., §§ 1 – 42 KO, 1977 ff (zit.: Jaeger/Henckel, KO) Konkursordnung (KO), 8. Aufl., Bd. I: §§ 1 – 70, 1958 (zit.: Jaeger/Lent, KO) Jaeger Insolvenzordnung, Großkommentar, Bd. 1, §§ 1 – 55 (2004), Bd. 2, §§ 56 – 102 (2007), Bd. 3, §§ 103 – 128 (2014), Bd. 4, §§ 129 – 147 (2008), Bd. 6, §§ 174 – 216 (2010) (Jaeger-Bearbeiter, InsO) Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Kommentar, 15. Aufl., 2014 (zit.: Jauernig-Bearbeiter, BGB) Klein Abgabenordnung (AO), Kommentar, 12. Aufl., 2014 (zit.: Klein-Bearbeiter, AO) Kölner Schrift zur Insolvenzordnung hrsg. vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 2. Aufl., 2000 (zit.: Bearbeiter, in: Kölner Schrift) Kreft (Hrsg.) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 6. Aufl., 2011; 7. Aufl., 2014 (zit.: HK-InsO/Bearbeiter) Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.) InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblatt. Stand: 05/11) (zit.: Kübler/Prütting/Bork-Bearbeiter, InsO) Kuhn/Uhlenbruck Konkursordnung, Kommentar, 11. Aufl., 1994 Lwowski/Fischer/Langenbucher Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., 2011 (zit.: Bearbeiter, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Kreditsicherung) Marotzke Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., 2001 Maus Steuern im Insolvenzverfahren, 2004 Medicus/Petersen Bürgerliches Recht, 24. Aufl., 2013 XXI

Literaturverzeichnis

Möhlmann Die Berichterstattung im neuen Insolvenzverfahren, 1999 Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Bd. 1 (2015), Bd. 2 (2016); 6. Aufl., Bd. 3 (2012), Bd. 4 (2012), Bd. 5 (2013), Bd. 6 (2013) (zit.: MünchKomm-BGB/Bearbeiter) Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung (InsO), 3. Aufl., Bd. 1 (2013), Bd. 2 (2013), Bd. 3 (2014) (zit.: MünchKomm-InsO/Bearbeiter) Musielak/Voit Zivilprozessordnung, (ZPO), Kommentar, 12. Aufl., 2015 (zit.: Musielak/Voit-Bearbeiter, ZPO) Nerlich/Römermann (Hrsg.) Insolvenzordnung (InsO), Loseblatt-Kommentar, Stand: 3/09 (zit.: Nerlich/Römermann-Bearbeiter, InsO) Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl., 2011 Palandt Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Kommentar, 74. Aufl., 2015 (zit.: Palandt-Bearbeiter, BGB) Prölss/Martin Versicherungsvertragsgesetz (VVG), Kommentar, 29. Aufl., 2015 (zit.: Prölss/Martin-Bearbeiter, VVG) Rau/Dürrwächter Umsatzsteuergesetz (UStG), Loseblatt-Kommentar, 2014 (zit.: Rau/Dürrwächter-Bearbeiter/UStG) Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, 5. Aufl., 2006 Römer/Langheid VVG, Kommentar, 4. Aufl., 2014

XXII

Literaturverzeichnis

Roth/Altmeppen GmbHG, Kommentar, 6. Aufl., 2009; 7. Aufl., 2012 Schmidt, Karsten Insolvenzordnung, 18. Aufl., 2013 Schmidt-Futterer Mietrecht, 11. Aufl., 2013 (zit.: Schmidt-Futterer/Bearbeiter) Schönke/Schröder Strafgesetzbuch (StGB), Kommentar, 28. Aufl., 2010 (zit.: Schönke/Schröder-Bearbeiter, StGB) Scholz GmbHG, Kommentar, 10. Aufl., Bd. 1: 2006, Bd. 2: 2007, Bd. 3: 2009; 11. Aufl., Bd. 1: 2012, Bd. 2: 2014, Bd. 3: 2015 (zit.: Scholz-Bearbeiter, GmbHG) Schröter/Graf v. Westphalen Sicherungspoolverträge der Banken und Warenlieferanten, 1986 Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I 1963, Bd. II 1965, Bd. III 1970, Bd. IV 1976, Bd. V 1982, Bd. VI 1986 (zit.: Serick, Bd.) Serick Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, 1987 (zit.: Serick, Mobiliarsicherheiten) Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung – Neue Rechtsentwicklung, 2. Aufl., 1993 (zit.: Serick, EV/SÜ) Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz, 3. Aufl., 2015 (zit.: Smid, Kreditsicherheiten)

XXIII

Literaturverzeichnis

Soergel Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Kommentar, 13. Aufl., 1999 ff (zit.: Soergel-Bearbeiter, BGB) Staub Handelsgesetzbuch, Großkommentar, Bankvertragsrecht, Bd. 3, 3. Teil, 2. Bearbeitung, 3. Aufl., 1981, (zit.: Staub-Bearbeiter, HGB, Bankvertragsrecht) Staub Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Aufl., 1983 ff (zit.: Staub-Bearbeiter, HGB) Staudinger Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Kommentar, 13. Aufl., 1995 ff (zit.: Staudinger-Bearbeiter, BGB) Spindler/Stilz Aktiengesetz (AktG), Kommentar, 3. Aufl., 2015 (zit.: Spindler/Stilz-Bearbeiter, AktG) Stein/Jonas (Hrsg.) Kommentar zur Zivilprozessordnung (ZPO), 22. Aufl., 2002 ff (zit.: Stein/Jonas-Bearbeiter, ZPO) Uhlenbruck (Hrsg.) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, 12. Aufl., 2003 (zit.: Uhlenbruck-Bearbeiter, InsO (12. Aufl.)) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, 14. Aufl., 2015 (zit.: Uhlenbruck-Bearbeiter, InsO) Weber Kreditsicherheiten, 8. Aufl., 2006 Westermann, Harry Sachenrecht, 5. Aufl., 1966; 7. Aufl., 1998 Wimmer (Hrsg.) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl., 2015 (zit.: FK-InsO/Bearbeiter) Zöller Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, 30. Aufl., 2014 (zit.: Zöller-Bearbeiter, ZPO)

XXIV

Literaturverzeichnis

Aufsätze Ahrens, Martin Lohnabtretung in der Insolvenz nach der Aufhebung von § 114 InsO, NZI 2014, 529 Altmeppen, Holger Zur Insolvenzanfechtung einer Gesellschaftersicherheit bei Doppelsicherung, ZIP 2011, 741 Barnert, Thomas Insolvenzspezifische Pflichten des Insolvenzverwalters gegenüber Aussonderungsgläubigern, KTS 2005, 431 Bechtloff, Jürgen Der Schuldnerschutz bei Verwertung unpfändbarer Sachen aufgrund vertraglicher und gesetzlicher Sicherungsrechte, ZIP 1996, 994 Beck, Rainer Ertragssteuerliches Fiskusprivileg im vorläufigen Insolvenzverfahren – mögliche Auswirkungen des neuen § 55 Abs. 4 InsO, ZIP 2011, 551 Becker-Eberhard, Ekkehard Die causa für die Bestellung von Sicherheiten, in: Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 121 Beiner, Torsten/Luppe, Ulrich Insolvenzanfechtung bei Forderungserwerb aus Sicherungsglobalzession, NZI 2005, 15 Berger, Christian Absonderungsrechte an urheberrechtlichen Nutzungsrechten in der Insolvenz des Lizenznehmers, in: Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 1 Berger, Christian Die Verwertung verpfändeter Aktien in der Insolvenz des Sicherungsgebers, ZIP 2007, 1533 Berger, Christian Verpfändung und Verwertung von Aktien, WM 2009, 577 Berger, Christian Insolvenzanfechtung der Nachbesicherung von Krediten, ZIP 2010, 2078 Berger, Christian Zur Rückwirkung masseschädlicher Genehmigungen in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 89

XXV

Literaturverzeichnis

Berger, Klaus-Peter Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Freigabe von Sicherheiten, ZIP 2004, 1073 Bergjan, Ralf Zivilrechtliche Probleme bei der Übertragung von Kreditportfolien, ZIP 2012, 1997 Berner, Susanne Die Krise des Sicherheitenpools – Treuhandabrede, Umsatzsteuerhaftung und Interessenkollision, KTS 2006, 359 Bitter, Georg Die Doppeltreuhand in der Insolvenz, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 101 Bitter, Georg Das neue Pfändungsschutzkonto (P-Konto) – eine Zwischenbilanz, ZIP 2011, 149 Bitter, Georg Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO bei freiwilligem Rangrücktritt?, ZIP 2013, 2 Bitter, Georg Wirksamkeit von Rangrücktritten und vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperren, ZIP 2015, 345 Bitter, Georg Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei besitzlosen Rechten und bei einer (Doppel-)Treuhand am Sicherungsgut, ZIP 2015, 2249 Bitter, Georg/Alles, Matthias Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 166 Abs. 1 InsO bei verpfändeten globalverbrieften Aktien, KTS 2013, 113 Bitter, Georg/Alles, Matthias Schadensersatzpflichten bei unberechtigter Kündigung von Sanierungskrediten, WM 2013, 537 Bormann, Friedrich W./Bormann, Michael Rechtsnatur und Rechtsschutz der Software, DB 1991, 2641 Bork, Reinhard Vinkulierte Namensaktien in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Aktionärs, in: Festschrift für Wolfram Henckel, 1995, S. 23 Bork, Reinhard Die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, in: Festschrift für Hans-Friedhelm Gaul, 1997, S. 71 XXVI

Literaturverzeichnis

Bork, Reinhard Die Doppeltreuhand in der Insolvenz, NZI 1999, 337 Bork, Reinhard Insolvenzanfechtung des „Stehenlassens“, in: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 279 Bork, Reinhard Wiederaufleben von Sicherheiten nach Anfechtung der Erfüllungsleistung, in: Festschrift für Gerhart Kreft, 2004, S. 229 Bork, Reinhard Die Renaissance des § 133 InsO, ZIP 2004, 1684 Bork, Reinhard Anfechtung bei Rücktritt in den Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 4 ½ InsO, ZIP 2012, 2277 Brand, Marco § 64 Satz 3 GmbHG im Spannungsfeld von aufsteigenden Kreditsicherheiten, ZIP 2012, 1010 Brink, Ulrich Rechtsprobleme des Factors in der Insolvenz seines Kunden, ZIP 1987, 817 Bruns, Alexander Die Dogmatik rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Lichte des § 354a HGB und der UNIDROIT Factoringkonvention, WM 2000, 505 Bülow, Peter Qualifizierte Freigabeklauseln in der Sicherungstreuhand, JZ 1997, 500 Bülow, Peter Einseitiger Verzicht des Verbrauchers auf sein Widerrufsrecht?, ZIP 1998, 945 Bülow, Peter Der Grundsatz der Subsidiarität im Kreditsicherungsverhältnis, ZIP 1999, 985 Bülow, Peter Der erweiterte Eigentumsvorbehalt nach der Insolvenzrechtsreform, DB 1999, 2196 Bülow, Peter Treuhänderischer erweiterter Eigentumsvorbehalt, ZIP 2004, 2420 Canaris, Claus-Wilhelm Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in: Festschrift für Werner Flume, 1978, S. 371

XXVII

Literaturverzeichnis

Canaris, Claus-Wilhelm Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249 Canaris, Claus-Wilhelm Befremdliches zur Barvorschusstheorie beim Factoring?, NJW 1981, 1347 Canaris, Claus-Wilhelm Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs auf Freigabe von Globalsicherheiten gemäß § 242 BGB, ZIP 1997, 813 Christiansen, Julian Die Abtretung aufschiebend bedingter Forderungen – insolvenzfest, KTS 2003, 549 Dieckmann, Albrecht Zur Reform des Ersatzaussonderungsrechts, in: Festschrift für Wolfram Henckel, 1995, S. 95 Dieselhorst, Jochen Zur Dinglichkeit und Insolvenzfestigkeit einfacher Lizenzen, CR 2010, 69 Eckert, Hans-Georg Das Vermieterpfandrecht im Konkurs des Mieters, ZIP 1984, 663 Eckert, Hans-Georg Miete, Pacht und Leasing im neuen Insolvenzverfahren, ZIP 1996, 897 Eckardt, Diederich Vorausverfügung und Sequestration, ZIP 1997, 957 Eckardt, Diederich Kreditsicherung versus Insolvenzanfechtung, ZIP 1999, 1417 Eckardt, Diederich Anfechtung und Aussonderung, KTS 2005, 15 Eckardt, Diederich Insolvenzfester Rechtserwerb an Mietforderungen in der Vermieterinsolvenz in: Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreform, 2011, S. 877 ff. Eckardt, Diederich Surrogationsfragen bei der Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren, in: Festschrift für Eberhard Schilken, 2015, S. 647 ff. Eckardt, Diederich Das „Erwerbsverbot“ des § 91 InsO, in: Festschrift für Wolfram Henckel, 2015, S. 81 ff. Ehlscheid, Dirk Die Ausgleichsansprüche unter Sicherungsgebern, BB 1992, 1290

XXVIII

Literaturverzeichnis

Ehricke, Ulrich Das Erlöschen des Vermieterpfandrechts bei Gewerberaummietverhältnissen im Eröffnungsverfahren, insbesondere durch einen Räumungsverkauf, KTS 2004, 321 Ehricke, Ulrich Der Schuldbefreiungsanspruch in der Insolvenz des Befreiungsgläubigers, KTS 2008, 257 Emde, Raimond Rechtsprobleme beim Kauf unter Beteiligung von Einkaufsverbänden, ZIP 2005, 1579 Ernst, Wolfgang Zur Präzisierung der sogenannten Nachrangklausel im Konflikt mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt, in: Festschrift für Rolf Serick, 1992, S. 87 Esser, Josef Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt, JZ 1968, 281 Feuerborn, Andreas Der Bestimmtheitsgrundsatz bei der Übereignung von Sachgesamtheiten, ZIP 2001, 600 Fischer, Gero Der maßgebliche Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung, ZIP 2004, 1679 Fischer, Gero Aufrechnung und Verrechnung in der Insolvenz WM 2008, 1 Fischer, Gero Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei kongruenter Deckung, NZI 2008, 588 Fischer, Gero Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit – Folgerungen aus der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 153 Fleckner, Andreas M. Besitz und Treuhand, ZIP 2013, 389 Flöther, Lucas F./Wehner, André Die Globalzession im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI 2010, 554 Flume, Werner Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt, NJW 1950, 841

XXIX

Literaturverzeichnis

Flume, Werner Zur Problematik des verlängerten Eigentumsvorbehalts, NJW 1959, 913 Frank, Will Schutz von Pfandrechten an Eigentumsanwartschaften bei Sachpfändung durch Dritte, NJW 1974, 2211 Ganter, Hans Gerhard Die ursprüngliche Übersicherung, WM 2001, 1 Ganter, Hans Gerhard Die Sicherungsübereignung von Windkraftanlagen als Scheinbestandteil eines fremden Grundstückes, WM 2002, 105 Ganter, Hans Gerhard Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Treuhandkonten in der Insolvenz des Treuhänders, in: Festschrift für Gerhart Kreft, 2004, S. 251 Ganter, Hans Gerhard Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung, NZI 2005, 1 Ganter, Hans Gerhard Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren NZI 2007, 549 Ganter, Hans Gerhard Der Surrogationsgedanke bei der Aus- und Absonderung, NZI 2008, 583 Ganter, Hans Gerhard Betriebsfortführung durch den vorläufigen Verwalter trotz Globalzession, NZI 2010, 551 Ganter, Hans Gerhard Wiederaufleben von Sicherheiten nach Tilgung der gesicherten Hauptforderung durch Anfechtung, WM 2011, 245 Ganter, Hans Gerhard Gläubigerbenachteiligung durch Drittzahlung?, NZI 2011, 475 Ganter, Hans Gerhard Das personengebundene Massedarlehen, ZIP 2013, 597 Ganter, Hans Gerhard Die betriebliche Altersversorgung in der Unternehmensinsolvenz, NZI 2013, 769 Ganter, Hans Gerhard Zahlungsvergleiche über globalzedierte Forderungen in der Insolvenz, ZIP 2014, 53

XXX

Literaturverzeichnis

Ganter, Hans Gerhard Zum Begriff der „Unentgeltlichkeit“ nach § 134 InsO in Zwei- PersonenVerhältnissen, NZI 2015, 249 Ganter, Hans Gerhard/Bitter, Georg Rechtsfolgen berechtigter und unberechtigter Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2005, 93 Gaul, Hans-Friedhelm Lex commissoria und Sicherungsübereignung, AcP 168 (1968); S. 351 Gaul, Hans-Friedhelm Neue Verdinglichungstendenzen zur Rechtsstellung des Sicherungsgebers bei der Sicherungsübereignung, in: Festschrift für Rolf Serick, 1992, S. 105 Gaul, Hans-Friedhelm „Prozessuale Betrachtungsweise“ und Prozesshandlungen in der Zwangsvollstreckung, in: Gedächtnisschrift für P. Arens, 1993, S. 89 Gehrlein, Marcus Die Rechtsprechung des BGH zu gegenseitigen Verträgen in der Insolvenz, NZI 2015, 97 Gehrlein, Marcus Verbindungslinien zwischen Eigenkapitalersatz, Insolvenzanfechtung und Deliktshaftung, NZI 2015, 577 Gerhardt, Walter Absolute und relative Unwirksamkeit als rechtliches Steuerungsinstrument im Insolvenzfall, in: Festschrift für Werner Flume, Bd. I, 1978, S. 527 Gerhardt, Walter Der Surrogationsgedanke im Konkursrecht – dargestellt an der Ersatzaussonderung, KTS 1990, 1 Gerhardt, Walter Zur Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren, in: Gedächtnisschrift Arens, 1993, S. 127, 136 Gerhardt, Walter Der IX. Senat des BGH auf dem Weg zur haftungsrechtlichen Anfechtungstheorie oder: „Wertungsfragen“ statt Dogmatik?, ZIP 2004, 1675 Gerhardt, Walter Der Raumsicherungsvertrag, in: Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 149 Gerth, Axel Zur Kündbarkeit der Zweckerklärung von Grundschulden, BB 1990, 78

XXXI

Literaturverzeichnis

Gessner, Timm Zahlungsvergleiche über globalzedierte Forderungen in der Insolvenz, ZIP 2012, 455 Giesen, Richard Das Vermieterpfandrecht in der Insolvenz des Mieters, KTS 1995, 579 Giesen, Richard Mehrfachverfügungen des Sicherungsgebers nach § 930 BGB, AcP 203 (2003) 210 Glenk, Hartmut Unverzichtbares Allerlei – Amt und Haftung des Gerichtsvollziehers, NJW 2014, 2315 Gnamm, Peter Zusammentreffen von Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht, NJW 1992, 2806 Göb, Marc Alexander Aktuelle gesellschaftsrechtliche Fragen in Kriese und Insolvenz, NZI 2009, 467 Gomille, Christian Die Zuweisung der Nutzungen aus der zur Sicherung übereigneten Sache, WM 2010, 1207 Gottwald, Peter Der verlängerte Eigentumsvorbehalt, in: Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 183 Grützmacher, Malte Insolvenzfeste Softwarelizenz- und Softwarehinterlegungsverträge – Land in Sicht?, CR 2006, 289 Graf-Schlicker, Marie-Luise/Linder, Birgit Die Reform des Kontopfändungsschutzes – ein Gewinn für alle Beteiligten, ZIP 2009, 989 Graf v. Westfalen, Friedrich Wirksamkeit des einfachen Eigentumsvorbehalts bei Kollision von Abwehrklauseln in Einkaufs-AGB mit Verkaufs-AGB?, ZIP 1987, 1361 Gravenhorst, Wulf Eigentumsvorbehalt gleich Sicherungsübereignung?, JZ 1971, 494 Gundlach, Ulf Zur „Gegenleistung“ im Sinne des § 46 KO, ZIP 1995, 1789

XXXII

Literaturverzeichnis

Gundlach, Ulf Die sogenannte „Zweite Ersatzaussonderung“, KTS 1997, 453 Gundlach, Ulf Notwendigkeit einer wirksamen Veräußerung für die Ersatzaussonderung, KTS 1997, 211 Gundlach, Ulf Die Ersatzabsonderung, KTS 1997, 553 Gundlach, Ulf/Frenzel, Volkhard/Schmidt, Nikolaus Die Verwertungsbefugnis aus §§ 166 ff InsO, NZI 2001, 119, 122 Gundlach, Ulf/Frenzel, Volkhard/Schmidt, Nikolaus Der Umfang der Ersatzaussonderung, InVo 2002, 81 Haas, Ulrich/Müller, Henning Der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners, ZIP 2003, 49 Habersack, Mathias/Mayer, Christian Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen?, WM 2000, 1678 Habersack, Mathias/Schürnbrand, Jan Der Eigentumsvorbehalt nach der Schuldrechtsreform, JuS 2002, 833 Habersack, Mathias Gesellschafterdarlehen nach MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen, ZIP 2007, 2145 Häcker, Robert Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Insolvenzverwalters für sicherungsübertragene gewerbliche Schutzrechte, ZIP 2001, 995 Häsemeyer, Ludwig Die „Verteilung des Insolvenzrisikos“: Verselbständigung eines heuristischen Hilfsmittels zum Schaden des Schuldrechts und des Insolvenzrechts, KTS 1982, 1 Häsemeyer, Ludwig Anmerkung zu BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZZP 111 (1998), 83 Häsemeyer, Ludwig Das Verfahren bei Masseunzulänglichkeit – eine verselbständigte Variante des Insolvenzverfahrens ? in: Festschrift für Walter Gerhardt, 2004, S. 341 Hager, Johannes Streckengeschäft und redlicher Erwerb, ZIP 1993, 1446

XXXIII

Literaturverzeichnis

Harder, Sirko Ersatzabsonderung und dingliche Surrogation, KTS 2001, 97 Heese, Michael Das U.S.-amerikanische Registerpfandrecht als Modell für deutsche und europäische Reformen?, KTS 2010, 405 Heese, Volker/Stange, Martin Verzugszinsen auf Altmasseverbindlichkeiten trotz Masseunzulänglichkeit?, ZIP 2013, 1206 Henckel, Wolfram Wert und Unwert juristischer Konstruktion im Konkursrecht, in: Festschrift für Friedrich Weber, 1975, 237 ff. Henckel, Wolfram Grenzen der Vermögenshaftung, JuS 1985, 836 Henckel, Wolfram Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten, in: Festschrift für Zeuner, 1995, S. 193 Henckel, Wolfram Anfechtung der Tilgung fremder Schuld, ZIP 2004, 1671 Hennrichs, Joachim Kollisionsprobleme bei der Vorausabtretung künftiger Forderungen, JZ 1993, 225 Hennrichs, Joachim Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht, DB 1993, 1707 Henssler, Martin Treuhandgeschäft, Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), 37 Heublein, Gerrit „Die Ausgleichsansprüche des Aussonderungsberechtigten bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO“, ZIP 2009, 11 Heuer, Ralf Der GmbH-Anteil in der Zwangsvollstreckung, ZIP 1998, 405 Hirte, Heribert Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, 1429 Hirte, Heribert/Knof, Bèla Das Pfandrecht an globalverbrieften Aktien in der Insolvenz, WM 2008, 7 ff. (Teil I), 49 ff. (Teil II).

XXXIV

Literaturverzeichnis

Hirte, Heribert/Knof, Bèla Wem „gehört“ die Lizenz? – Plädoyer für eine Dekonstruktion des Haftungsrechts in der Insolvenz, WM 2011, 889 Hoeren, Thomas Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß: Praktikabilität vor Verfassungsrecht?, NJW 1991, 410 Huber, Herwart Finanzierungsoptionen für ein Kreditinstitut im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI 2014, 439 Huber, Herwart Unternehmenskrise und die besonderen Anforderungen der Rechtsprechung für eine Kreditgewährung, NZI 2015, 447 Huber, Michael Die Abwicklung gegenseitiger Verträge nach der Insolvenzordnung, NZI 1998, 97 Huber, Michael Neues Insolvenzrecht – Eine Einführung mit Fallbeispielen, JuS 1998, 644 Huber, Michael Rücktrittsrecht des Vorbehaltsverkäufers in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers, NZI 2004, 57 Huber, Ulrich Gefahren des vertraglichen Abtretungsverbots für den Schuldner der abgetretenen Forderung, NJW 1968, 1905 Huber, Ulrich Der Eigentumsvorbehalt im Synallagma, ZIP 1987, 750 Huber, Ulrich/Habersack, Mathias GmbH-Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, BB 2006, 1 Jauernig, Othmar Zwangspool von Sicherungsgläubigern im Konkurs, ZIP 1980, 318 Jakobi, Christoph Alexander Der latente Widerspruch zwischen kongruenter Globalzession und inkongruentem AGB-Pfandrecht, ZIP 2006, 2351 Jacoby, Florian Globalzession gerettet – Handlungsbedarf bleibt, ZIP 2008, 385

XXXV

Literaturverzeichnis

Jacoby, Florian Zur Bedeutung des § 133 InsO im System der Insolvenzanfechtungsgründe, KTS 2009, 3 Jacoby, Florian/Mikolajczak, Christian Gläubigerbenachteiligung bei Zahlung mittels Bank und sonstiger Dritter, ZIP 2010, 301 Jungclaus, Martin/Keller, Christoph Die Aufrechnung des Insolvenzverwalters gegen den Anspruch des Gläubigers aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO – Zugleich ein Beitrag zu den Aufrechnungsverboten nach Treu und Glauben, KTS 2010, 149 Junker, Abbo Die Entwicklung des Computerrechts in den Jahren 1991 und 1992, NJW 1993, 824 Kahlert, Günter Fiktive Masseverbindlichkeiten im Insolvenzverfahren: Wie funktioniert § 55 Abs. 4 InsO?, ZIP 2011, 401 Kahlert, Günter Insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbote im Umsatzsteuerrecht – Aktuelle Entwicklungen und Auswirkungen auf die Insolvenzpraxis, ZIP 2013, 500 Kahlert, Günter Ein neuer Schöpfungsakt des V. BFH-Senats zur Umsatzsteuer im Insolvenzverfahren und seine Entschlüsselung, ZIP 2015, 11 Kahlke, Gerhard Nochmals: Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss – Praktikabilität vor Verfassungsrecht?, NJW 1991, 2688 Kast, Christian R./Meyer, Stephan T./Peters, Stephan Software Escrow: The Saga Continues, CR 2004, 147 Kayser, Godehard Von mittelbaren Zuwendungen, Leistungsketten und Empfangsberechtigten, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 221 Kayser, Godehard Die Entkräftung der die Insolvenzanfechtung begründenden Vermutungen und Indizien, WM 2013, 293 Kayser, Godehard Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, ZIP 2015, 449 Kayser, Godehard Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz, WM 2015, 1973

XXXVI

Literaturverzeichnis

Keller, Ulrich Die Voraussetzungen und der rechtliche Rahmen zur Durchführung einer so genannten kalten Zwangsverwaltung, NZI 2013, 265 Kessler, Christian Der Aufrechnungsschutz bei sicherungszedierten Forderungen, NJW 2003, 2211 Kesseler, Christian § 105 InsO und die teilbaren unteilbaren Leistungen, ZIP 2005, 2046 Kesseler, Christian Rangrücktritt bei Grundpfandrechten und Rückgewähransprüche, ZIP 2013, 1806 Kirchhof, Hans-Peter Fraudulös, betrüglich, unlauter – Versuche zur Einschränkung des Vorsatzbegriffs im Sinne von § 133 InsO, in: Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 285 Klinck, Fabian Die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner im Eigenverwaltungs-Eröffnungsverfahren, ZIP 2013, 853 Klinck, Fabian Die Tilgungsbestimmung in der Insolvenz, ZIP 2015, 859 Kollhosser, Helmut Die Verfügungsbefugnis bei sog. Sperrkonten, ZIP 1984, 389 König, Michael Software (Computerprogramme) als Sache und deren Erwerb als Sachkauf, NJW 1993, 3121 Kort, Michael Software – eine Sache?/Zivil- und handelsrechtliche Überlegungen anläßlich des Urteils des BGH vom 14.7.1993 – VIII ZR 147/92 (DB 1993, 1871), DB 1994, 1505 Krämer, Gerd Der Verzicht auf das verbraucherschützende Widerrufsrecht und die Rückbeziehung der vertraglichen Pflichten, ZIP 1997, 93 Kreft, Gerhart Die Wende in der Rechtsprechung zu § 17 KO, ZIP 1997, 865 Kreft, Gerhart Zur Insolvenzfestigkeit gepoolter Bankensicherheiten, in: Festschrift für Norbert Horn, 2006, S. 761

XXXVII

Literaturverzeichnis

Kreft, Gerhart Insolvenzrechtliche Unwirksamkeit – Gedanken zu §§ 88, 96 Abs. 1 Nr. 3, § 103 Abs. 1 InsO, in: Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 297 ff. Kreft, Gerhart Fragen aus Anlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 6. Oktober 2009 – IX ZR 191/05, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 247 Kreft, Gerhart Der Rechtsweg für Insolvenzanfechtungsklagen, ZIP 2013, 241 Krull, Helge Ersatzaussonderung und Kontokorrent, ZInsO 2000, 304 Kuder, Karen Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Insolvenzantragsverfahren nach dem geänderten § 21 InsO, ZIP 2007, 1690 Kupisch, Berthold Befreiungswert und Verfügungswert. Zur Rechtsfolge des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB, in: Festschrift für Niederländer, 1991, S. 305 Lambsdorff, Hans Georg Graf Die Übersicherung des Eigentumsvorbehaltsverkäufers und die Funktion der Freigabeklauseln, ZIP 1986, 1524 Larenz, Karl Zur Bedeutung des „Wertersatzes“ im Bereicherungsrecht, in: Festschrift für Ernst v. Caemmerer, 1978, S. 209 Leible, Stefan/Sosnitza, Olaf Grundfälle zum Recht des Eigentumsvorbehalts, JuS 2001, 556 Leidig, Alexander Volle Kraft zurück? – Die neuerliche Änderung des Bauforderungssicherungsgesetzes, NJW 2009, 2919 Lohkemper, Wolfgang Die Zwangsvollstreckung während der Sequestration und in einem vorläufigen Insolvenzverfahren, ZIP 1995, 1641 Lüke, Wolfgang Die Konkursverwaltervergütung bei der Verwaltung von Mobiliarsicherheiten, KTS 1988, 421 Lutz, Kristian/Schapiro, Leo Ansprüche des Sicherungseigentümers auf Herausgabe seitens Dritter gezogener Nutzungen, ZIP 2008, 1212

XXXVIII

Literaturverzeichnis

Lwowski, Hans-Jürgen Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sicherungsabtretung, ZIP 1981, 453 Lwowski, Hans-Jürgen/Tetzlaff, Christian Übertragung der Befugnis zum Einzug sicherungshalber abgetretener Forderungen auf den vorläufigen Verwalter durch Anordnung des Insolvenzgerichts?, NZI 1999, 395 Lwowski, Hans-Jürgen/Tetzlaff, Christian Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters oder Eigenverwertungsrecht des Sicherungsgläubigers – Die „Schicksalsfrage“ im Rahmen der Verwertung von Unternehmensbeteiligungen und Immaterialgüterrechten, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 381 Marotzke, Wolfgang Zwangsvollstreckung in Gesellschaftsanteile nach Abspaltung der Vermögensansprüche, ZIP 1988, 1509 Marotzke, Wolfgang Die logische Sekunde – ein Nullum mit Dauerwirkung?, AcP 191 (1991) 177 Marotzke, Wolfgang Der Eigentumsvorbehalt im neuen Insolvenzrecht, JZ 1995, 803 Marotzke, Wolfgang Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996), 429 Marx, Kirsten/Salentin, Frank § 13c UStG n. F. – eine Gefahr für Sicherungszessionen als Instrument zur Beschaffung von (Waren)-Krediten und als Sicherheit für Lieferanten, NZI 2005, 258 Maus, Karl-Heinz Umsatzsteuerrechtliche Folgen der Sicherheitenverwertung in der Insolvenz, ZIP 2000, 339 Meier, Patrick Sind Bürgschaften wieder unwiderruflich? ZIP 2015, 1156 Mertens, Bernd Typische Probleme bei der Verpfändung von GmbH-Anteilen, ZIP 1998, 1787 Mikolajczak, Christian Die Haftung des Gesellschafters für doppeltbesicherte Drittdarlehen, ZIP 2011, 1285

XXXIX

Literaturverzeichnis

Mitlehner, Stephan Verwertung sicherungszedierter Forderungen durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2001, 677 Mitlehner, Stephan Prozesskostenhilfe für den Insolvenzverwalter, NZI 2001, 617 Mitlehner, Stephan Der Steuerabzug von Bauleistungen im Insolvenzverfahren, NZI 2002, 143 Mitlehner, Stephan Umsatzsteuer bei Immobiliarverwertung in der Insolvenz, NZI 2002, 534 Mitlehner, Stephan Anfechtungsanspruch bei Absonderungsrechten an Mietforderungen und wegen Mietforderungen, ZIP 2007, 804 Mitlehner, Stephan Anfechtungsanspruch bei antizipierter Sicherungsübertragung, ZIP 2007, 1925 Mitlehner, Stephan Der Anfechtungsanspruch bei Absonderungsrechten nach §§ 110, 114 InsO, NZI 2008, 724 Mitlehner, Stephan Die Verwertung sicherungszedierter Forderungen im Insolvenzantragsverfahren, ZIP 2010, 1934 Mitlehner, Stephan Verwertungsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, ZIP 2012, 649 Mitlehner, Stephan Haftpflichtanspruch und Absonderungsrecht nach § 110 VVG, ZIP 2012, 2003 Mitlehner, Stephan Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Kreditsicherungsrechte, ZIP 2015, 60 Mönning, Rolf-Dieter Verwertung und Nutzung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, in: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 239 Mossler, Patrick Rücktrittsrecht vor Fälligkeit bei solvenzbedingten Zweifeln an der Leistungsfähigkeit des Schuldners (§ 323 Abs. 4 BGB), ZIP 2002, 1831

XL

Literaturverzeichnis

Mühl, Otto Sicherungsübereignung, Sicherungsabrede und Sicherungszweck, in: Festschrift für Rolf Serick, 1992, S. 285 Müller, Gerd Vorausverfügung über gesellschaftsrechtliche Einzelansprüche und Übertragung der Mitgliedschaft, ZIP 1994, 342 Mylich, Falk Kreditsicherheiten für Gesellschafterdarlehen – Stand der Dinge und offene Fragen, ZIP 2013, 2444 Nicolai, Andrea Vermieterpfandrecht und (Raum-)Sicherungsübereignung, JZ 1996, 219 Niesert, Burkhard Das Recht der Aus- und Absonderung nach der neuen Insolvenzordnung, Teil 1: InVo 1998, 85, Teil 2: InVo 1998, 141 Nouvertné, Richard Der Interessenausgleich zwischen Bank und Kreditnehmer bei Financial Covenants, ZIP 2012, 2139 Obermüller, Manfred Der umgekehrte Konzernvorbehalt, in: Festschrift für Herbert Schimanski, 1999, S. 457 Obermüller, Manfred Die „Insolvenzfestigkeit“ des gesetzlichen Löschungsanspruchs und des abgetretenen Rückgewähranspruchs, ZIP 2013, 299 Oechsler, Jürgen Die Sicherungsübertragung von Vorbehaltseigentum und Anwartschaftsrecht in: Festschrift für Helmut Rüßmann, 2013, 317 v. Olshausen, Eberhard Konkursrechtliche Probleme um den neuen § 354a HGB, ZIP 1995, 1950 v. Olshausen, Eberhard Die wundersame Entstehung eines Anspruchs auf Herausgabe von Nutzungen zu Gunsten eines nicht nutzungsberechtigten Sicherungseigentümers, ZIP 2007, 1145 Onusseit, Dietmar Die insolvenzrechtlichen Kostenbeiträge unter Berücksichtigung ihrer steuerrechtlichen Konsequenzen sowie Massebelastungen durch Grundstückseigentum, ZIP 2000, 777

XLI

Literaturverzeichnis

Onusseit, Dietmar Die Freigabe aus dem Insolvenzbeschlag: eine umsatzsteuerliche Unmöglichkeit, ZIP 2002, 1344 Paulus, Christoph G. Konzernrecht und Konkursanfechtung, ZIP 1996, 2141 Pape, Gerhard Prozeßkostenhilfe für Konkursverwalter, ZIP 1988, 1293 Pape, Gerhard Die Umqualifizierung stehengelassener Gesellschafterbürgschaften in Eigenkapitalersatz, ZIP 1996, 1409 Pape, Gerhard Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters bei sicherungshalber abgetretenen Forderungen, NZI 2000, 301 Pape, Gerhard Änderungen im Eröffnungsverfahren durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, NZI 2007, 425 Pape, Gerhard Die Betriebsfortführung in der Insolvenz natürlicher Personen, WM 2013, 1154 Pape, Gerhard Entwicklungstendenzen bei der Eigenverwaltung, ZIP 2013, 2285 Peters, Bernd Wem gehören die Windkraftanlagen auf fremdem Grund und Boden?, WM 2002, 110 Peters, Egbert Die Immobiliarvollstreckung – eine Fundgrube für die Dogmatik der Zwangsvollstreckung, in: Festschrift für Wolfram Henckel, 1995, S. 655 Peters, Klaus Pool-Verträge in der Unternehmenskrise, ZIP 2000, 2238 Redeker, Helmut Wer ist Eigentümer von Goethes Werther?, NJW 1992, 1739 Reinicke, Dietrich/Tiedtke, Klaus Bestimmtheitserfordernis und weite Sicherungsabrede im Bürgschaftsrecht, DB 1995, 2301 Reymann, Christoph Photovoltaikdienstbarkeit und revolvierende Vormerkung – geeignete Kreditsicherungsmittel?, ZIP 2013, 605

XLII

Literaturverzeichnis

Riggert, Rainer Die Raumsicherungsübereignung: Bestellung und Realisierung unter den Bedingungen der Insolvenzordnung, NZI 2000, 241 Riggert, Rainer Der Lieferantenpool im neuen Insolvenzrecht, NZI 2000, 525 Ringstmeier, Andreas/Homann, Stefan Prozesskostenhilfe für den Insolvenzverwalter, ZIP 2005, 284 Pleister, Christian Behandlung von Drittsicherheiten in der Restrukturierung von Konzernen, ZIP 2015, 1097 Saar, Stefan Chr. Zur Rechtsstellung des Schuldners nach § 354a Satz 2 HGB, ZIP 1999, 988 Scheffer, Urban Schweigen auf Angebot als stillschweigende Annahme?, NJW 1995, 3166 Scherer, Inge Zulässigkeit einer „zweiten Ersatzaussonderung“?, KTS 2002, 197 Schilken, Eberhard Die Vollmacht in der Insolvenz, KTS 2007, 1 Schimmelpfennig, Hans-Christoph/Hauschka, Christoph E. Die Zulassung der Ein-Personen-GmbH in Europa und die Änderungen des deutschen GmbH-Rechts, NJW 1992, 942 Schirmer, Andrea Zur Zulässigkeit des umgekehrten Konzerneigentumsvorbehalts, ZInsO 1999, 379 Schmidt, Karsten Zur Akzessorietätsdiskussion bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, in: Festschrift für Rolf Serick, 1992, S. 329 Schmidt, Karsten Eigenkapitalersatz, oder: Gesetzesrecht versus Rechtsprechungsrecht?, ZIP 2006, 1925 Schmidt, Karsten Gesellschafterbesicherte Drittkredite nach neuem Recht, BB 2008, 1966 Schmidt, Karsten Neues über gesetzliche Pfandrechte an Sachen Dritter, NJW 2014, 1 Schmidt, Karsten Dogmatik und Praxis des Rangrücktritts, ZIP 2015, 901

XLIII

Literaturverzeichnis

Schmittmann, Jens M. Umsatzsteuer aus Einzug von Altforderungen nach Insolvenzeröffnung, ZIP 2011, 1125 Schmittmann, Jens M./Dannemann, Dirk Schutzschirmverfahren versus Insolvenzanfechtung, ZIP 2013, 760 Schmittmann, Jens M. Steuerrechtliche Folgen einer Insolvenzanfechtung, NZI 2014, 638 Schopp, Heinrich Verzugszinsen auf Verzugsschaden (§ 288 BGB) bei Zession, MDR 1990, 11 Schürnbrand, Jan Gestaltungsrechte als Verfügungsgegenstand, AcP 204 (2004), 177 Schultz, Volker Die Anfechtbarkeit von Tilgungsbestimmungen, NZI 2014, 1025 Schultze, Thilo/Tögel, Stephan Der Verzicht mit Besserungsabrede in Insolvenz und Plan, ZIP 2011, 1250 Schulze, Götz/Kienle, Florian Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt – eine Kehrtwende des Gesetzgebers?, NJW 2002, 2842 Schwab, Martin Die Auswirkungen des Freigabeklausel-Beschlusses auf den einfachen Eigentumsvorbehalt an Sachgesamtheiten, ZIP 2000, 609 Schwintowski, Hans-Peter/Dannischewski, Johannes Eigenkapitalersetzende Darlehen durch den gesellschaftergleichen Dritten nach § 32a Abs. 3 GmbHG, ZIP 2005, 840 Seibt, Christoph, H. Pflichten der Geschäftsleitung bei Eingehung von Finanzierungsgeschäften in Normal und Krisenzeiten des Unternehmens, ZIP 2013, 1597 Serick, Rolf Zur sicherungsrechtlichen Vorausabtretung der Schlußsaldoforderung – eine grundsätzliche und überfällige konkursrechtliche Erörterung, BB 1978, 873 Serick, Rolf „Befremdliches“ zur Behandlung der Barvorschußtheorie beim FactoringGeschäft, NJW 1981, 794 Serick, Rolf Nochmals: Befremdliches zur Barvorschußtheorie beim Factoring, NJW 1981, 1715

XLIV

Literaturverzeichnis

Serick, Rolf Verarbeitungsklauseln im Wirkungskreis des Konkursverfahrens, ZIP 1982, 507 Serick, Rolf Probleme des Sicherheitenpools der Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners, KTS 1989, 743 Serick, Rolf Der Beschluß des Großen Senats vom 27.11.1997 am Pranger höchstrichterlicher Rechtsfortbildungsblockade, BB 1998, 801 Smid, Stefan Lieferantenpools im neuen Insolvenzrecht, WM 1999, 1141 Smid, Stefan Lieferantenpools im neuen Insolvenzrecht, NZI 2000, 505 Smid, Stefan Vom konkursprozessualen Prioritätsprozess zur Berücksichtigung von Absonderungsrechten im Insolvenzverfahren, in: Festschrift für Hans Gerhard Ganter, 2010, S. 361 Smid, Stefan Vindikationsrechtliche Beziehung zwischen Aussonderungsberechtigten und Insolvenzmasse, NZI 2014, 633 Spliedt, Jürgen D. MoMiG in der Insolvenz – ein Sanierungsversuch, ZIP 2009, 149 Steinhauer, Bettina Kreditsicherheiten als Instrumente der Kreditrisikominderung für syndizierte Unternehmensfinanzierungen, WM 2014, 1264 Stürner, Rolf Aktuelle Probleme des Konkursrechts, ZZP 94 (1981), 263 Stöber, Michael Die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe, ZIP 2013, 2295 Tetzlaff, Christian Die anfängliche Übersicherung, ZIP 2003, 1826 Thole, Christoph Zivilprozessuale Probleme des Absonderungsrechts aus § 110 VVG in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, NZI 2011, 41 Thole, Christoph Das Absonderungsrecht aus § 110 VVG – sprachliche Verwirrungen und offene Fragen, NZI 2013, 665

XLV

Literaturverzeichnis

Thole, Christoph Die Disposition über Insolvenzanfechtungsansprüche im Regelverfahren und im Insolvenzplan, ZIP 2014, 1653 Tiedtke, Klaus Zur Pfändung sicherheitshalber oder anfechtbar abgetretener Forderungen, ZIP 1993, 1452 Tiedtke, Klaus Der erweiterte Eigentumsvorbehalt, in: Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 829 Urlaub, Jasmin/Kamp, Britta Die Vermeidung der Bankenhaftung bei der Vergabe von Sanierungskrediten, ZIP 2014, 1465 Undritz, Sven-Holger Die doppelnützige Treuhand in der Restrukturierungspraxis – Chancen und Risiken, ZIP 2012, 1153 Undritz, Sven-Holger/Degenhardt, J. Ernst Bankensicherheiten im Insolvenzverfahren – die Limitation Language in Zeiten des MoMiG, NZI 2015, 348 Vallender, Heinz Einzelzwangsvollstreckung im neuen Insolvenzrecht, ZIP 1997, 1993 Vogel, A. Olrik Ist die Absicherung des Kautionsversicherers insolvenzfest?, ZIP 2007, 2198 Vortmann, Jürgen Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht, ZIP 1988, 626 Vosberg, Till Die Kautionsversicherung in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2002, 968 Waclawik, Erich Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG in der Insolvenz, ZIP 2010, 146 Wäger, Christoph Umsatzsteuer bei der Verwertung von Kreditsicherheiten und Krediten, WM 2012, 769 Wagner, Eberhard Pfändung der Deckungsgrundlage – ungeklärte Fragen bei der Zwangsvollstreckung in Girokonten, ZIP 1985, 849 Wagner, Eberhard Abtretbarkeit von Geldforderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften und Aufträgen der öffentlichen Hand nach § 354a HGB, NJW 1995, 180

XLVI

Literaturverzeichnis

Wazlawik, Thomas Die gläubigerbenachteiligende Abtretung der Miet-/Pachtzinsforderungen an den Grundpfandgläubiger, NZI 2007, 320 Weber, Hansjörg Der Rückübertragungsanspruch bei der nicht valutierten Sicherungsgrundschuld, AcP 169 (1969), 238 Weber, Helmut/Rauscher, Mario Die Kollision von Vermieterpfandrecht und Sicherungseigentum im Konkurs des Mieters, NJW 1988, 1571 De Weerth, Jan Umsatzsteuer bei der so genannten „kalten Zwangsverwaltung“, NZI 2007, 329 De Weerth, Jan Dreifachumsatz bei Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände im eröffneten Insolvenzverfahren? NZI 2014, 597 De Weerth, Jan Die „neue Welt“ zur Umsatzsteuer bei Insolvenz und insbesondere bei der Sicherungsgutverwertung, NZI 2015, 884 Weitnauer, Hermann Betrachtungen zur causa der Sicherungsübertragung, in: Festschrift für Rolf Serick, 1992, S. 389 Weitnauer, Wolfgang Covenants und AGB-Kontrolle, ZIP 2005, 1443 Wenzel, Frank Der Sanierungs-Pool-Vertrag, WM 1996, 561 Wiegand, Wolfgang Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht, AcP 190 (1990), 112 Wimmer, Klaus Gläubigerautonomie und Insolvenzanfechtung, ZIP 2013, 2038 Windel, Peter A. Die Unbeachtlichkeit von Konzernverrechnungsbefugnissen und wirkungsgleichen Drittaufrechnungsmöglichkeiten im Insolvenzverfahren, KTS 2004, 305 Windel, Peter A. Die Zurechnung der Gläubigerbenachteiligung bei der Vorsatzanfechtung, ZIP 2014, 1823

XLVII

Literaturverzeichnis

Wittig, Arne Die Bedeutung der „Schenkungsanfechtung“ (§ 134 InsO) für das Kreditgeschäft, NZI 2005, 606 Zahn, Herbert Der Leasingvertrag über Mobilien in der Insolvenz des Leasinggebers nach der Novellierung der InsO, DB 1996, 1393 Zahn, Herbert Das Sicherungseigentum der Bank in der Insolvenz der Leasinggesellschaft, ZIP 2007, 365 Zeising, Jörg Nemo subrogat contra se – Wettlauf von Forderungen und Nebenrechten?, JURA 2011, 161 Zoepffel, Dirk Auswirkungen der CRR auf das Kreditsicherungsrecht, WM 2014, 928

XLVIII

A. Einleitung I. Forderungen sind grundsätzlich durch eine Leistung zu erfüllen, § 362 BGB. 1 Sicherungsrechte werden für den Fall der Nichterfüllung der gesicherten Forderung vereinbart,1) sollen also das Kreditrisiko mindern oder ausschließen. Da der Sicherungsfall und die Krise oder Insolvenz des Schuldners zwar nicht stets, aber überwiegend zusammenfallen, bemisst sich der Wert der Sicherungsrechte ganz wesentlich danach, ob und in welchem Umfang sie auch in der Krise und im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners rechtswirksam sind und tatsächlich verwirklicht werden können.2) Daher ist es wesentlich, dass die Sicherungsrechte vor dem Eintritt der Krise wirksam und insolvenzfest begründet wurden. Nach dem Eintritt der Krise des Schuldners ist die Verwertung der Sicherungsrechte an beweglichen Sachen allerdings dadurch gefährdet, dass ein öffentliches Register nicht besteht3) und das Sicherungsgut nur mit erheblichem Aufwand gegen den Zugriff Dritter oder eine vertragswidrige Verwendung des Schuldners gesichert werden kann. Auch die Verwertung der Sicherungsrechte an Forderungen und Rechten ist in der Krise gefährdet, da sie nur möglich ist, wenn die Forderungen oder Rechte ausreichend dokumentiert sind und die Dokumentation vom Sicherungsgeber auch herausgegeben und erläutert wird. Daher kommt dem gerichtlich überwachten und geordneten Insolvenzverfahren, in dem der Verwalter umfassend auf das Vermögen des Schuldners zugreifen kann, §§ 35, 36 Abs. 2, 80 ff., 97 ff., 148 InsO, gerade für die Verwirklichung der Mobiliarsicherungsrechte eine besondere Bedeutung zu. Von gleicher Bedeutung ist aber, dass die Wirksamkeit der geltend gemachten Aus- und Absonderungsrechte der Prüfung durch den Verwalter unterliegen II. Mobiliarsicherheiten sind Sicherungsrechte an dem beweglichen Vermögen,4) 2 also an dem Eigentum an Sachen aus der nur bedingten Übereignung, § 449 BGB, aus der Sicherungsübereignung, §§ 929 ff. BGB, und aus an dem Eigentum bestehenden, beschränkt dinglichen Pfandrechten, § 1204 BGB, § 804 ZPO, sowie an Rechten und Forderungen aus der nur bedingten Zession, §§ 449, 453 Abs. 1 BGB, aus der Sicherungszession, § 398 BGB, sowie aus daran begründeten beschränkt dinglichen Pfandrechten, §§ 1273, 1279 BGB, § 829 ___________ 1) Vgl. Canaris, Systemdenken, S. 101 f. 2) Dies ist seit dem 1.1.2014 für Kreditinstitute auch wegen der Regelungen zur Eigenkapitalausstattung nach den sog. CRD IV (Basel III) von erheblicher Bedeutung, vgl. nur Zoepffel, WM 2014, 928, 933 f. m. w. N. 3) Vgl. dazu nur Henckel, in: Festschrift Weber, S. 237 ff., 247 ff.; Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 3; vgl. auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 387 ff. (zu Art. 9 UCC), S. 473 ff.; krit. zur Registerpublizität für Mobiliarsicherungsrechte Heese, KTS 2010, 405 ff. 4) I. S. d. § 803 Abs. 1 S. 1 ZPO, in Abgrenzung zu Immobiliarsicherungsrechten, § 49 InsO, vgl. dazu insbesondere Eckardt, Grundpfandrechte. Vgl. zur Rechtsgeschichte Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 86 ff.

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A. Einleitung

Abs. 3 ZPO. Anlass der Sicherung ist beim Eigentumsvorbehaltsverkauf das Interesse des Gläubigers an der Sicherung des Rückgewähranspruchs und bei der Sicherungsübertragung5) und der Begründung eines Pfandrecht das Interesse des Gläubigers an der Sicherung einer oder mehrerer, bestehender oder erst künftig entstehender Forderungen des Sicherungsnehmers oder eines Dritten an den Sicherungsgeber oder an einen Dritten oder der Sicherung einer oder mehrerer, bestehender oder erst künftig entstehender Forderungen des Pfandgläubiger an den Pfandschuldner oder an einen Dritten.6) 3 Beim Eigentumsvorbehalt wird die Sicherung des Rückgewähranspruchs nach § 346 BGB durch die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung und die nur bedingte Übereignung, §§ 449 Abs. 1, 158 ff. BGB, also durch ein Vertragsverhältnis bewirkt. Bei der Sicherungsübertragung und der Verpfändung bestehen dagegen stets das die gesicherte Forderung und das das Sicherungsrecht begründende, also zwei selbständige Vertragsverhältnisse nebeneinander. Allerdings ist das Pfandrecht durch die gesicherte Forderung bedingt, § 1252 BGB, also akzessorisch, sodass sich der Bestand der Forderung grundsätzlich unmittelbar auf den Bestand des Sicherungsrechts, also dinglich auswirkt.7) Bei der Sicherungsübertragung ist das Sicherungsrecht dagegen nur durch die Sicherungszweckabrede mit der gesicherten Forderung verbunden.8) Eine der gesetzlich angeordneten Akzessorietät des Pfandrechts entsprechende Wirkung ergibt sich nur, wenn das Sicherungsobjekt durch die Entstehung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt an den Sicherungsnehmer oder von diesem durch die Erfüllung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt an den Sicherungsgeber übereignet oder zediert wird, §§ 158 ff. BGB.9) Daneben besteht beim Eigentumsvorbehalt zwischen den Kaufvertragsparteien und bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber ein Besitzmittlungsverhältnis.10) Schließlich können zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und dem ermächtigten Vorbehaltskäufer oder dem Sicherungsnehmer und dem ermächtigten Sicherungsgeber das der Ermächtigung zu Grunde liegende Auftragsverhältnis11) und zwischen einem Drittsicherungsgeber oder dem Drittverpfänder und dem Schuldner der gesicherten Forderung sowie zwischen einem Drittsicherungsnehmer und dem Gläubiger der ___________ 5) Also Sicherungsübereignung und Sicherungszession. 6) §§ 1204, 1209 BGB. Die Sicherung der Forderung des Pfandgläubigers an Dritte ist nur bei den durch Vertrag begründeten Pfandrechten möglich, §§ 1210 S. 2, 1211 Abs. 2, 1225 BGB. 7) Ausnahme: Sicherung künftiger Forderungen, §§ 1204 Abs. 2, 1209 BGB; Pfändungspfandrecht, § 804 ZPO (str.), vgl. Rz. 969. 8) Vgl. Rz. 251 f., 282 ff. 9) Vgl. Rz. 365 ff. 10) Dem Besitzmittlungsverhältnis liegt wiederum beim Eigentumsvorbehalt der Kaufvertrag (Rz. 21) und bei der Sicherungsübereignung der Sicherungsvertrag zu Grunde (Rz. 394). 11) Vgl. Rz. 82, 377.

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A. Einleitung

gesicherten Forderung das der Drittsicherung jeweils zu Grunde liegende Auftragsverhältnis als weitere selbständige Rechtsverhältnisse bestehen.12) Der Vorbehaltsverkäufer bleibt bis zum Eintritt der Bedingung durch die Er- 4 füllung der Kaufpreisforderung Vorbehaltseigentümer, §§ 449 Abs. 1, 158 ff. BGB, kann bei Nichterfüllung der Kaufpreisforderung von dem Vertrag zurücktreten, § 323 BGB, und Herausgabe des Kaufgegenstandes verlangen, § 346 Abs. 1 BGB. Auch der Sicherungsnehmer erlangt das Eigentum an den zur Sicherung übereigneten Sachen und wird Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechte, allerdings nur zu dem vereinbarten Sicherungszweck.13) Tritt der Sicherungszweck wegen Nichterfüllung der gesicherten und fälligen Forderung ein, kann der Sicherungsnehmer das Sicherungsobjekt nach den Vereinbarungen des Sicherungsvertrages verwerten und die gesicherte Forderung aus dem Erlös befriedigen.14) Das durch Vertrag, Gesetz oder Pfändung begründete Pfandrecht an beweglichen Sachen, Rechten und Forderungen, §§ 1204, 1257, 1273, 1279 BGB, § 804 Abs. 1 ZPO, ist dagegen wie das Grundpfandrecht ein nur beschränkt dingliche, das Eigentum am Pfandobjekt also nur belastendes Recht des Pfandgläubigers, das Pfandobjekt bei Fälligkeit der gesicherten Forderung zu verwerten, um eine gesicherte Forderung aus dem Verwertungserlös zu befriedigen, § 1228 BGB, § 804 Abs. 2 S. 2 ZPO.15) Sind an einem Vermögensgegenstand für mehrere Sicherungsnehmer konkurrierende Rechte begründet, ist grundsätzlich das zuerst wirksam entstandene Recht maßgeblich.16) III. Ist ein Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Vorbehaltsverkäufer bis 5 zum Eintritt der Bedingung durch Erfüllung der Kaufpreisforderung, §§ 449 Abs. 1, 158 ff. BGB, als Eigentümer im Insolvenzverfahren des Käufers ein Aussonderungsrecht, § 47 InsO, und gegebenenfalls das mit Verfahrenseröffnung entstehende Ersatzaussonderungsrecht, § 48 InsO, geltend machen.17) Dem Vorbehaltskäufer steht bei Insolvenz des Verkäufers der Anspruch zu, durch Erfüllung der Kaufpreisforderung den Eintritt der Bedingung für den Eigentumsübergang zu bewirken, § 107 InsO. Der Pfandgläubiger kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Pfandschuldners einen Anspruch auf ab___________ 12) Vgl. Rz. 335, 340. 13) Vgl. Rz. 248 ff., 281 ff. Anders als bei der Sicherungsgrundschuld, § 1192 BGB, erwirbt der Sicherungsnehmer also nicht nur ein beschränkt dingliches Recht an dem Sicherungsobjekt, vgl. Rz. 360. Ein der Sicherungsgrundschuld entsprechendes nicht akzessorisches Mobiliarpfandrecht kann daher nicht begründet werden, vgl. auch Rz. 265. 14) Rz. 250 f., 625 ff. 15) Vgl. Rz. 878 f.; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 20, 84 f.; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, (2009), Einl. zu §§ 1113 ff.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2002), Vorbem. zu §§ 1204 ff. Rz. 16 ff.; Jauernig-Berger, BGB, Vorbem. zu § 1113 Rz. 1, 14; § 1204 Rz. 1. 16) Sog Prioritätsgrundsatz, vgl. Rz. 1135. 17) Vgl. dazu Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 195 ff.

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A. Einleitung

gesonderte Befriedigung,18) § 50 InsO,19) und gegebenenfalls den mit Verfahrenseröffnung entstehenden Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO geltend machen. Der Sicherungsnehmer ist im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers nach § 51 InsO dem Pfandgläubiger gleichgestellt, obwohl er Eigentümer der zur Sicherung übereigneten Sache und Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte ist, kann also wie der Pfandgläubiger nur abgesonderte Befriedigung nach §§ 50 Abs. 1, 166 – 173 InsO, nicht Aussonderung verlangen. Dem Sicherungsgeber steht im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers dagegen ein Aussonderungsrecht zu, wenn der Sicherungszweck entfallen ist.20) Schließlich berechtigen nach § 51 Nr. 2, 3 InsO auch Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273 Abs. 2, 1000 BGB, § 369 HGB, nach § 84 InsO auch Auseinandersetzungsansprüche der Gesellschafter und nach § 110 VVG der versicherte Haftpflichtanspruch zur abgesonderten Befriedigung, obwohl diesen Absonderungsrechten bis zu ihrer Entstehung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein dingliches Sicherungsrecht zu Grunde liegt.21) Ist dem Insolvenzverwalter das Verwertungsund Verwendungsrecht für das Sicherungsobjekt zugewiesen, §§ 166, 173 Abs. 2 InsO, steht dem Absonderungsberechtigten ein schuldrechtlicher Absonderungsanspruch auf Zahlung aus der Insolvenzmasse zu, §§ 170 f., 172 Abs. 1, 168 Abs. 2, 169, InsO.22) Andernfalls können die Berechtigten ihr Absonderungsrecht durch Verwertung des Sicherungsobjekts außerhalb des Insolvenzverfahrens ausüben, § 173 Abs. 1 InsO. Die genannten Sicherungsrechte, aber auch die Aussonderungsrechte23) und die erst mit der Verfahrenseröffnung begründeten Absonderungsrechte sind dem Insolvenzverwalter mitzuteilen, § 28 Abs. 2 InsO, um sicherzustellen, dass der Verwalter die Sicherungsobjekte ermitteln, § 148 InsO, das geltend gemachte Sicherungsrecht prüfen und so die verfügbare freie Masse feststellen, § 152 Abs. 2 S. 3 InsO, die Verwertung aller Sicherungsobjekte sicherstellen, §§ 173 Abs. 2, 190 InsO und gewährleisten kann, dass die gesicherte Forderung nur unter der Beschränkung ___________ 18) Damit wird der insolvenzspezifische Anspruch bezeichnet, aufgrund eines Pfandrechts auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu erlangen, § 50 InsO, vgl. Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 7, 14; Mitlehner, ZIP 2015, 60 ff. m. w. N. Vgl. zur Rechtsgeschichte Smid, in: Festschrift Ganter, S. 361. 19) Damit wird der insolvenzspezifische Anspruch bezeichnet, aufgrund eines Pfandrechts auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu erlangen, § 50 InsO, vgl. Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 7, 14; Mitlehner, ZIP 2015, 60 ff. m. w. N.; Vgl. zur Rechtsgeschichte Smid, in: Festschrift Ganter, S. 361. 20) Vgl. Rz. 702 f. 21) Vgl. dazu Rz. 1017, 1083. 22) Str., vgl. Mitlehner, ZIP 2015, 60 m. w. N.; nach überwiegend vertretener Auffassung soll sich das Absonderungsrecht dagegen kraft dinglicher Surrogation am Erlös fortsetzen, vgl. Rz. 713 ff., 717 m. w. N. 23) Vgl. Rz. 152.

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A. Einleitung

auf den Ausfall am Verfahren, § 52 InsO, oder an der Verteilung der Masse, § 44a InsO, teilnimmt.24)

___________ 24) Weitere Sicherungsrechte sind Grundpfandrechte, also Hypothek, Grund- und Rentenschuld, die im Insolvenzverfahren nach § 49 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, und Personalsicherungsrechte wie Bürgschaft, Forderungsgarantie oder Sicherungsschuldbeitritt (vgl. dazu nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 11 ff.), die auch nach der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung nicht erlöschen, § 301 Abs. 2 InsO, aber im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers nur eine Insolvenzforderung begründen, §§ 38, 43 InsO. Die Sicherung einer Forderung kann schließlich durch die Entstehung einer Aufrechnungslage, §§ 387 ff. BGB, bewirkt werden, die im Insolvenzverfahren jedoch nur nach §§ 95 – 96 InsO bestand hat.

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B. Eigentumsvorbehalt I.

Begründung des Eigentumsvorbehalts

1.

Vorbehaltseigentum

a)

Vorbehaltseigentum des Verkäufers

Der Verkäufer erfüllt den Kaufvertrag durch Übereignung der verkauften Sa- 6 che an den Käufer, also durch die Übergabe oder deren Surrogate und die dingliche Einigung, dass das Eigentum übergehen soll, §§ 362 Abs. 1, 433, 6511), 929 ff. BGB. Entsprechendes gilt für den Rechtskauf, §§ 453, 398 ff. BGB. Beim Eigentumsvorbehalt steht das dingliche Erfüllungsgeschäft nach §§ 929 ff. 7 BGB, genauer die dingliche Einigung über den Eigentumsübergang2) dagegen im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises, §§ 449 Abs. 1, 158 Abs. 1 BGB. Bis zu dem Eintritt dieser Bedingung bleibt der Verkäufer Eigentümer der Sache, also Vorbehaltseigentümer, §§ 449 Abs. 1 Halbs. 1, 158 Abs. 1 BGB. Dementsprechend können auch Rechte und Forderungen nach §§ 453, 449 BGB unter dem Vorbehalt der vollständigen Kaufpreiszahlung verkauft und bedingt zediert werden, §§ 398, 158 Abs. 1 BGB. b)

Vorbehaltserklärung

Der Verkäufer kann sich das Eigentum am Kaufgegenstand durch einseitige Er- 8 klärung vorbehalten,3) jedoch nur, solange eine Übereignung noch nicht stattgefunden hat, also nur vor oder bei Übergabe des Kaufgegenstandes, insbesondere durch Erklärung auf einem Lieferschein, § 929 BGB.4) Die Vorbehaltserklärung muss hinreichend deutlich abgegeben werden5) und einer für die inhaltliche Ausgestaltung von Verträgen zuständigen Person des Käufers zugehen. Der Käufer muss von der Vorbehaltserklärung zumutbar Kenntnis erlangen können.6)

___________ 1) 2) 3)

4) 5) 6)

Zum Anwendungsbereich des § 651 BGB vgl. BGH, v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08, ZIP 2009, 1963. Flume, AT BGB Bd. II S. 731; vgl. auch Rz. 389, 392, 400. Dem vom Verkäufer einseitig erklärten einfachen Eigentumsvorbehalt stehen daher widersprechende Abwehrklauseln des Käufers nicht entgegen, vgl. auch BGH, v. 3.2.1982 – VIII ZR 316/80, ZIP 1982, 447 = NJW 1982, 1749; vgl. auch Lambsdorff, ZIP 1986, 1524 ff.; v. Westphalen, ZIP 1987, 1361; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 728 ff.; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 47 Rz. 20. Die übrigen Formen des Eigentumsvorbehalts setzen dagegen entsprechende Vereinbarungen der Vertragsparteien voraus, vgl. Rz. 31 ff., 40 f.). Zum „nachträglichen Eigentumsvorbehalt“ vgl. Rz. 31. BGH, v. 9.7.1975 – VIII ZR 89/74, BGHZ 64, 395; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 732 ff. Vgl. BGH, v. 25.10.1978 – VIII ZR 206/77, NJW 1979, 213; BGH, v. 30.5.1979 – VIII ZR 232/78, BGHZ 75, 224, 226 = NJW 1979, 2199.

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B. Eigentumsvorbehalt

9 Sind Anhaltspunkte für den Vorbehalt des Eigentums nicht gegeben, ist davon auszugehen, dass der Verkäufer mit Übergabe der Sache in Erfüllung des Kaufvertrages auch unbedingt übereignet.7) 10 Ist weder der Vorbehalt noch die unbedingte Übereignung nachweisbar, kann sich der Käufer nach Übergabe des Kaufgegenstandes auch dann auf die Vermutung des § 1006 BGB berufen, wenn er nur mittelbaren Besitz erlangt hat.8) c)

Form

11 Für die Erklärung des Eigentumsvorbehalts sind bestehende Formvorschriften des Hauptvertrages zu beachten, §§ 126 ff. BGB. So kann der Eigentumsvorbehalt gegenüber Verbrauchern nur schriftlich erklärt werden, §§ 501, 492 Abs. 1, 502 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 BGB. Wird Grundstückszubehör mit der Immobilie verkauft, was im Zweifel der Fall ist, § 311c BGB, muss der Eigentumsvorbehalt zu den Zubehörstücken in der Notarurkunde erklärt sein, § 311b Abs. 1 BGB. 12 Sofern eine bestimmte Form nicht zu beachten ist, kann der Eigentumsvorbehalt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,9) mündlich, aber auch konkludent erklärt werden.10) Hat der Käufer ein verbindliches Angebot unterbreitet, kann der Eigentumsvorbehalt auch durch Schweigen des Käufers auf eine daraufhin vom Verkäufer übersandte Auftragsbestätigung mit Eigentumsvorbehalt zustande kommen, wenn die Auftragsbestätigung dem Angebot entspricht, § 150 Abs. 2 BGB.11) Der Eigentumsvorbehalt könnte sich auch aus entsprechendem Handelsbrauch ergeben, § 346 HGB, der jedoch bislang zutreffend nicht festgestellt wurde, da eine große Verbreitung hierzu nicht ausreichend ist.12)

___________ 7) Ebenso Serick, Bd. I S. 85 f.; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 15. 8) BGH, v. 9.7.1975 – VIII ZR 89/74, BGHZ 64, 395, 396; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 43, 487; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 20. 9) Vgl. nur BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 933 f. m. w. N., dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber); wird einvernehmlich ein Mustervertrag verwendet, sind §§ 305 ff. BGB allerdings nicht anzuwenden, BGH, v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, ZIP 2010, 628 m. Anm. Kaufhold. 10) Vgl. BGH, v. 13.9.2006 – VIII ZR 184/05, NJW 2006, 3488 zur Einbehaltung des KfzBriefes durch den Verkäufer m. Bespr. Fritsche/Würdinger, NJW 2007, 1037; vgl. auch MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 15 f. m. w. N.; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 17. Hat der Verkäufer ein sog. Konsignationslager beim Käufer eingerichtet, ist regelmäßig vereinbart, dass die Sachen erst mit der Entnahme aus dem Lager zur Weiterveräußerung durch den insoweit ermächtigten Käufer an diesen unter Eigentumsvorbehalt verkauft sind, vgl. dazu auch Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 18. 11) Vgl. dazu BGH, v. 14.5.2014 – VII ZR 334/12, ZIP 2014, 1287 m. w. N. 12) BGH, v. 22.9.2003 – II ZR 172/01, ZIP 2003, 2211, 2212 m. w. N., dazu EWiR 2004, 327 (Theis); vgl. MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 15 m. w. N.; StaudingerBeckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 23; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 726; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 59a.

8

I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

d)

Gegenstand

aa) Der Verkäufer kann sich das Eigentum an einzelnen beweglichen Sachen, 13 §§ 90, 449 BGB, die Gegenstand von Rechten sein können13) oder werden (vgl. Rz. 70 ff.), auch an Miteigentumsanteilen, §§ 741, 747, 1008 BGB sowie die Inhaberschaft an Rechten und Forderungen, §§ 453, 449 BGB, die selbständig übertragbar sind, §§ 96, 401 BGB, vorbehalten, nicht an Sach- oder Rechtsgesamtheiten.14) Ausgeschlossen ist der Vorbehalt des Eigentums an Grundstücken, § 925 Abs. 2 14 BGB. Der Immobiliarverkäufer kann sich jedoch das Eigentum am Zubehör nach § 449 BGB vorbehalten, §§ 97, 93 ff. BGB. Unterlässt er dies, geht das Eigentum an dem im Zweifel mitverkauften Zubehör, § 311c BGB, mit dem Eigentum am Grundstück ohne Weiteres über, § 926 BGB. Ob Computerdaten oder Computerprogramme15) Sachen sind, § 90 BGB, kann 15 dahinstehen. Denn der Verkäufer kann sich das Eigentum an den Datenträgern vorbehalten.16) Werden die Daten oder Programme ohne Datenträger geliefert, ___________ 13) Das Eigentum kann also nicht an wesentlichen Bestandteilen einer Sache, eines Grundstücks oder Gebäudes vorbehalten werden, §§ 93 ff. BGB. Wesentliche Bestandteile einer Sache können nicht ohne Zerstörung oder Wesensänderung von der Sache getrennt werden, § 93 BGB. Keine wesentlichen Bestandteile sind auch nicht serienmäßig hergestellte Sachen, wenn sie nicht besonders angepasst und durch eine gleichartige Sache ersetzt werden können und die Kosten der Trennung im Vergleich zum Wert der Sachen zum Zeitpunkt ihrer Verbindung nicht unverhältnismäßig sind, vgl. BGH, v. 11.11.2011 – V ZR 231/10, BGHZ 191, 285 zu einer Wärmekraftanlage. Keine wesentlichen Bestandteile sind daher auch einfache Bestandteile und Sachen, also beispielsweise Motor, Räder oder Reifen eines Kfz (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 93 Rz. 12 f. m. w. N.). Wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind insbesondere mit dem Boden fest verbundene Gebäude, § 94 BGB, keine wesentlichen Bestandteile dagegen nur aufgesetzte oder leicht verankerte Gebäude und Aufbauten oder Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Boden fest verbunden sind, § 95 BGB, also beispielsweise provisorische Hütten, für eine Pachtzeit aufgestellte Scheunen, Maschinenhallen oder bauliche Kleinanlagen, Gleisanlagen oder Baugerüste (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 7, 15, 31, 34, § 95 Rz. 18 ff. m. w. N.). Auch abbaubare Windkraftanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks (so LG Flensburg, v. 26.2.1999 – 6 O 13/98, WM 2000, 2112; str., vgl. Peters, WM 2002, 110, 118: Abbaubare Windkraftanlagen sind jedenfalls dann keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks, wenn sie für eine feste Zeitspanne auf Pachtland errichtet sind; ähnlich schon Ganter, WM 2002, 105 ff.; vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 17 f. m. w. N.: Fundament und Turm sind i. d. R. wesentliche Bestandteile des Grundstücks, Gondel und Rotor als austauschbare Maschinen nicht. Auch Fotovoltaikanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile, vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 32; Reymann, ZIP 2013, 605; vgl. zur Sicherung an Photovoltaikanlagen durch Dienstbarkeiten auch Reymann, ZIP 2013, 605. 14) BGH, v. 11.10.1967 – Ib ZR 144/65, NJW 1968, 392; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 3. 15) Für die zudem Patent- und Urheberrechtsschutz besteht. 16) Vgl. BGH, v. 14.7.1993 – VIII ZR 147/92, ZIP 1993, 1394 = NJW 1993, 2436, dazu EWiR 1994, 35 (J. Schneider); OLG Karlsruhe, v. 7.11.1995 – 3 U 15/95, NJW 1996, 200, 201 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 17.

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B. Eigentumsvorbehalt

ist Kaufrecht anwendbar,17) sodass sich der Verkäufer jedenfalls ein an dem Programm bestehendes und verkauftes Recht vorbehalten kann, §§ 453, 449 BGB.18) 16 bb) Schuldscheine und ähnliche Papiere i. S. d. § 952 BGB, bei denen das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt, folgen dem Eigentumsvorbehalt. Die Übergabe dieser Papiere ist, anders als bei den Inhaber- und Orderpapieren, keine Übereignungsvoraussetzung, sodass auch deren Zurückhaltung für den Eigentumsvorbehalt unerheblich ist. Aus der Zurückhaltung dieser Papiere kann daher nicht geschlossen werden, die Übereignung solle nur bedingt erfolgen.19) e)

Zwangsvollstreckung und Insolvenz

17 Der Verkäufer bleibt bis zum Bedingungseintritt Eigentümer des Kaufgegenstandes. Er kann daher aus dem vorbehaltenen Eigentum in der Zwangsvollstreckung gegen den Käufer die Drittwiderspruchsklage erheben, § 771 ZPO, und im Insolvenzverfahren des Käufers die Aussonderung verlangen, § 47 InsO. f)

Verfügung über das Vorbehaltseigentum

18 Der Verkäufer kann über das Vorbehaltseigentum verfügen, § 931 BGB. Da der Verkäufer schon aufschiebend bedingt über das Eigentum an dem Kaufgegenstand verfügt hat, ist die spätere Übertragung des Eigentums an einen Dritten nach § 931 BGB allerdings gegenüber dem Käufer unwirksam, §§ 161 Abs. 1 S. 1, 933 BGB. Dennoch verfügt der Vorbehaltsverkäufer bis zum Eintritt der Bedingung noch als Berechtigter.20) Wurde dem Erwerber des Vorbehaltseigentums die Kaufsache zuvor antezipiert vom Vorbehaltskäufer zur Sicherung übereig-

___________ 17) Vgl. BGH, v. 18.10.1989 – VIII ZR 325/88, BGHZ 109, 97 = ZIP 1990, 1138, dazu EWiR 1990, 105 (Lehmann). 18) Vgl. Redeker, NJW 1992, 1739; Abbo Junker, NJW 1993, 824, 827; LG Konstanz, v. 10.5.1996 – 1 S 292/95, NJW 1996, 2662; a. A. König, NJW 1993, 3121; Kort, DB 1994, 1505; vgl. auch Bormann/Bormann, DB 1991, 2641. In der Praxis werden zur Sicherung des Verkäufers zudem regelmäßig die Quellcodes einer verkauften Software nicht an den Käufer übergeben, sondern bei einem Treuhänder hinterlegt, sodass sie für den Käufer der Software für die vertragsgemäße Verwendung, insbesondere die Mängelbeseitigung und Entwicklung gesichert sind, ohne dass er unbeschränkten Zugriff erlangt, vgl. dazu Kast/Meyer/Peters, CR 2004, 147; Grützmacher, CR 2006, 289, 294 ff.; vgl. auch Anm. v. Dieselhorst, CR 2010, 69 zu BGH, v. 26.3.2009 – I ZR 153/06, CR 2009, 767. 19) Vgl. auch BGH, v. 21.9.1959 – III ZR 103/58, BGHZ 30, 374, 380; MünchKommBGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 16; a. A. BGH, v. 13.9.2006 – VIII ZR 184/05, NJW 2006, 3488 m. Bespr. Fritsche/Würdinger, NJW 2007, 1037 und Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 17 m. w. N. zur Einbehaltung des Kfz-Briefes durch den Verkäufer. 20) Vgl. Flume, AT BGB, Bd. II, § 39, 3. b), c), S. 705, 707.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

net,21) unterliegt das Eigentum an der Kaufsache nur dann den Beschränkungen aus dem Sicherungsvertrag (dazu Rz. 281 ff.), wenn dort – was zulässig ist (Rz. 278) – vereinbart wurde, dass der Vertrag auch erfüllt ist, wenn der Sicherungsnehmer das Eigentum an dem Sicherungsobjekt von Dritten erwirbt. Ist dies nicht vereinbart, kann der Erwerber ebenso wie bei einem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt (Rz. 37) Vorbehaltseigentümer und Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts an der Kaufsache sein.22) Der Erwerber (Zessionar) des Vorbehaltseigentums erlangt dann das Eigentum 19 an der Kaufsache unter der sich aus § 161 BGB ergebenden auflösenden Bedingung. § 936 Abs. 3 BGB ist entsprechend anwendbar.23) Hat der Erwerber nur das Vorbehaltseigentum erworben, ohne Partei des Kaufvertrages zu werden, ist der Verkäufer nicht berechtigt, durch Vereinbarung mit dem Käufer die Bedingung für den Übergang des Eigentums abzuändern (vgl. Rz. 27 f.). Führt der Käufer den Eintritt der Bedingung nach § 449 Abs. 1 BGB herbei, ist 20 die Übereignung des Vorbehaltsverkäufers an den Zessionar unwirksam, § 161 Abs. 1 BGB. Der Käufer erlangt Eigentum vom Verkäufer. Tritt die Bedingung nicht ein, kann der Vorbehaltsverkäufer (Zedent) oder der Erwerber (Zessionar)24) den Rücktritt vom Vertrag erklären. Der Zedent kann aus dem Vertrag die Herausgabe der Sache an den Zessionar und der Zessionar die Herausgabe der Sache an sich als Eigentümer vom Käufer, §§ 449 Abs. 2, 931 BGB, und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Käufers Aussonderung vom Insolvenzverwalter verlangen (str., vgl. Rz. 145 f.). ___________ 21) Dem liegt der Sachverhalt aus der Entscheidung des BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86 (= ZIP 2008, 842 m. abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2008, 439 = KTS 2008, 518 m. zust. Anm. H. Roth = JZ 2008, 1050 m. Anm. Jacoby, JZ 2008, 1053, 1055, der zwar mit zutreffenden Erwägungen der Urteilsbegründung nicht folgt, dem Ergebnis jedoch für den entschiedenen Einzelfall zustimmt) zu Grunde: V lieferte an K unter Eigentumsvorbehalt Kraftfahrzeuge. Die mit V konzernverbundene Bank (B) räumte K Kredit gegen Sicherungsübereignung der Kraftfahrzeuge und Sicherungszession der Weiterverkaufsforderung ein und bezahlte „im Auftrag und für Rechnung des K“ den jeweiligen Rechnungsbetrag an V. V trat nach dem Zahlungseingang ausdrücklich seine Ansprüche und Rechte, also die Kaufpreisforderung und das Vorbehaltseigentum aus dem Vertrag mit K an B ab. K wurde insolvent. Nach Auffassung des BGH kann B nur einen Absonderungsanspruch geltend machen; ebenso Münch Komm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 96 a, b m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 96 a, b; Oechsler, in: Festschrift Rüßmann, S. 317 ff., III.1.b) bb); dies gilt nach BGH, v. 8.5.2014 – IX ZR 128/12, ZIP 2014, 1345 nicht, wenn der Erwerber das Vorbehaltseigentum im Rahmen eines echten Factoringvertrages erwirbt. 22) A. A. Oechsler, in: Festschrift Rüßmann, S. 317 ff., III.1.b) bb); vgl. zu den insolvenzrechtlichen Folgen Rz. 145 m. w. N. 23) Serick, Bd. II § 23 III 1 S. 254, Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 2; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 144 f.; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 936 Rz. 16 ff.; vgl. auch § 366 Abs. 2 HGB. 24) Wenn ihm das Rücktrittsrecht gesondert übertragen ist, vgl. Rz. 112.

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B. Eigentumsvorbehalt

2.

Besitz-, Nutzungs- und Anwartschaftsrecht des Käufers

a)

Besitzrecht des Käufers, § 986 BGB

21 Der Käufer ist mit der bedingten Einigung und der Übergabe des Kaufgegenstandes nach § 929 S. 1 BGB, oder der bedingten Einigung nach § 929 S. 2 BGB aus dem Kaufvertrag zum Besitz berechtigt, solange der Verkäufer nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist, § 449 Abs. 2 BGB.25) Der Käufer ist dann unmittelbarer Fremdbesitzer und der Verkäufer mittelbarer Eigenbesitzer, § 868 BGB.26) Der Käufer kann das Besitzrecht dem Verkäufer und Dritten gegenüber geltend machen, § 986 Abs. 1 S. 1 BGB.27) Hat der Verkäufer dagegen nur ein sog. Konsignationslager28) beim Käufer mit der Abrede eingerichtet, dass die Sachen erst mit der Entnahme aus dem Lager durch den insoweit ermächtigten Käufer an diesen unter Eigentumsvorbehalt verkauft sind, besteht bis zur Entnahme nur ein Verwahrverhältnis, § 688 BGB, aber keine dinglichen Rechte des Käufers am Lagerbestand. b)

Nutzungsrecht des Käufers

22 Der Käufer ist aus dem Besitz auch zur Nutzung der Kaufsache berechtigt, solange sein Besitzrecht andauert, also solange der Verkäufer nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist, § 449 Abs. 2 BGB (Rz. 116). Dem Käufer stehen daher für die Dauer seines Besitzrechts auch die Nutzungen der Sache zu, vgl. §§ 100, 987 ff. BGB.29) Erzeugnisse und sonstige Bestandteile der Sache verbleiben ohne eine abweichende Vereinbarung dagegen im Vorbehaltseigentum des Verkäufers, § 953 BGB.30) c)

Anwartschaftsrecht des Käufers

23 Der Käufer erwirbt durch die Übergabe31) und die bedingte Einigung über den Eigentumsübergang nach §§ 929 ff., 449, 158 BGB eine Rechtstellung, die als ___________ 25) Vgl. dazu nur Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 40 f. m. w. N. 26) Vgl. Flume, AT BGB Bd. II S. 739; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 722, 727a, 771. 27) BGH, v. 7.12.1977 – VIII ZR 168/76, BGHZ 70, 96, 98; vgl. auch U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f.; ob ein dingliches Besitzrecht aus dem Anwartschaftsrecht folgt, ist str., vgl. Rz. 1139; Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 40 f. m. w. N. 28) Vgl. dazu auch Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 18. 29) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 40 ff., vgl. zum „vertragswidrigen Gebrauch“ durch den Käufer Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 754 f. 30) Vgl. Staudinger-Gursky, BGB, (2011), § 953 Rz. 6 m. w. N. 31) Das Anwartschaftsrecht setzt also bei der Übereignung nach § 929 S. 1 BGB die Übergabe, bei der Übereignung nach § 930 BGB die unbedingte Vereinbarung des Besitzkonstituts und bei der Übereignung nach § 931 BGB die unbedingte Abtretung des Herausgabeanspruchs als Übergabesurrogat voraus, da nur die dingliche Einigung, nicht die Übergabe und deren Surrogate unter der Bedingung der Kaufpreiszahlung stehen (Rz. 7); vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 771.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

Anwartschaftsrecht an dem zu erwerbenden Eigentum am Kaufgegenstand bezeichnet wird.32) Der Inhalt dieses Rechts wird durch die für den Eigentumsübergang vereinbarte Bedingung bestimmt und kann von den Vertragsparteien grundsätzlich geändert werden (vgl aber Rz. 27). Der Anwartschaftsberechtigte ist durch § 161 Abs. 1 BGB gesichert. Dem Käufer 24 steht aus dem Anwartschaftsrecht in der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Verkäufers der Rechtsbehelf der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO33) und im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers der Erfüllungsanspruch aus § 107 InsO (vgl. Rz. 133 ff.) zu. Der Käufer kann das Anwartschaftsrecht auch nicht an den gutgläubigen Er- 25 werber des Vorbehaltseigentum verlieren, solange er die Sache in Besitz hat; § 936 Abs. 3 BGB ist entsprechend anwendbar.34) d)

Verfügung über das Anwartschaftsrecht

aa) Der Käufer kann über das Anwartschaftsrecht ebenso wie über das Voll- 26 recht35), bei Sachen, also nach §§ 929 ff. BGB, als Berechtigter verfügen (vgl. auch Rz. 369, 439 ff.).36) bb) Ist das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten (zur Sicherung) übertragen 27 oder mit einem Pfandrecht belastet, kann die Bedingung für den Vollrechtserwerb durch nachfolgende Vereinbarung von Käufer und Verkäufer nicht ohne Zustimmung des Dritten erweitert werden. Denn der Käufer hat mit der Übertragung oder Belastung des Anwartschaftsrechts seine Verfügungsmacht im Hinblick auf das Widerspruchsrecht nach § 267 Abs. 2 BGB verloren. Durch ___________ 32) Flume, AT BGB Bd. II S. 702 f., 734; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 772 f. m. w. N. mit dem Hinweis, dass sich die dingliche Rechtstellung des Anwartschaftsberechtigten aus § 1007 BGB ergibt, weshalb das Anwartschaftsrecht kein „wesensgleiches Minus“ und keine „Vorstufe“ des Eigentums ist; vgl. auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 215 f., BGH, v. 24.6.1958 – VIII ZR 205/57, BGHZ 28, 16, 21 ff.; vgl. dazu grundlegend auch Serick, Bd. I S. 241 ff.; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 73 ff. m. w. N.; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 39 ff. 33) BGH, v. 11.11.1970 – VIII ZR 242/68, BGHZ 55, 20; Zöller-Herget, ZPO, § 771 Rz. 14 m. w. N., vgl. auch Rz. 372, 988 m. w. N. 34) Serick, Bd. II § 23 III 1 S. 254, Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 2; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 144 f.; a. A. MünchKomm-BGB/Oechsler, § 936 Rz. 16 ff.; vgl. aber auch § 366 Abs. 2 HGB. 35) Also auch ohne Übertragung der Kaufpreisverbindlichkeit, vgl. Rz. 49. 36) BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 100 f.; BGH, v. 19.6.2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844; mit krit. Anm. Würdinger, NJW 2008, 1422; MünchKomm-BGB/ Oechsler, § 929 Rz. 17 m. w. N.; vgl. auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 217 f. m. w. N. Ein nicht bestehendes Anwartschaftsrecht kann nicht gutgläubig erworben werden, da grundsätzlich nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, nicht der Glaube an sonstige Rechte oder Ansprüche. So zutreffend Flume, AT BGB, Bd. II § 42 4. c; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 45 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 932 Rz. 19; Reinicke/Tiedtke, Rz. 894 m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

eine nachträgliche Erweiterung der Bedingung, also einen nachträglich vereinbarten erweiterten Eigentumsvorbehalt, würde dem Dritten das Recht, den Bedingungseintritt für den Vollrechtserwerb durch Leistung herbeizuführen, § 267 Abs. 1 BGB, unzulässig abgeschnitten.37) Der Anwartschaftsberechtigte verfügt damit wegen des Sicherungsrechts des Dritten als Nichtberechtigter, § 185 BGB.38) Der Pfandgläubiger oder Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts ist jedenfalls entsprechend § 1276 BGB vor einer ihm ungünstigen Veränderung der für den Eigentumsübergang vereinbarten Bedingung gesichert.39) 28 Daher ist auch die Aufhebung des Anwartschaftsrechts durch Vereinbarung von Käufer und Verkäufer nach einer (Sicherungs-)Übereignung oder Verpfändung des Anwartschaftsrechts unzulässig.40) 29 cc) Hat der Käufer vor dem Bedingungseintritt das Anwartschaftsrecht entsprechend §§ 929 ff. BGB übertragen, findet bei Bedingungseintritt kein Durchgangserwerb des Vollrechts bei dem Käufer statt.41) 30 Die Insolvenz des Zwischenkäufers lässt den Vollrechtserwerb des Zweiterwerbers daher unberührt. Der Zweiterwerber kann den Eintritt der Bedingung dann entsprechend §§ 1249, 268 BGB herbeiführen42) und erwirbt das Vollrecht ___________ 37) So BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221, 227. 38) Vgl. BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 289, 290 = ZIP 1984, 1456; BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36 (m. Anm. Kübler, S. 39); vgl. Serick, Bd. I S. 251 ff., 253. 39) Vgl. Rz. 266, 288, 431, 443 m. w. N. Dem entspricht auch der Rechtsgedanke des § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der persönliche Schuldner die Haftung nach der Verpfändung nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erweitern kann, wenn ein Drittsicherungsgeber Verpfänder und Eigentümer der Pfandsache ist oder der Verpfänder das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an einen Dritten übereignet hat, vgl. dazu StaudingerWiegand, BGB, (2009), § 1210 Rz. 7 f. 40) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1276 Rz. 5 m. w. N.; Reinicke/Tiedtke, Rz. 907 m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 785; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 54 m. w. N.; vgl. auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 300 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 24 m. w. N., wonach die Aufhebung des Anwartschaftsrechts entsprechend § 1276 Abs. 1 BGB ohne Zustimmung des Grundpfandgläubigers unzulässig ist; a. A. BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36; BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 286 ff., 290 = ZIP 1984, 1456: Überträgt der Anwartschaftsverpflichtete das Eigentum auf Geheiß des Anwartschaftsberechtigten unter Aufhebung des Rechts auf einen die Restschuld des Anwartschaftsberechtigten finanzierenden Sicherungsnehmer, findet ein Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber nicht statt. Ein das Sicherungsgut möglicherweise als Zubehör erfassendes Grundpfandrecht steht der Aufhebung des Anwartschaftsrechts nicht entgegen, da § 1276 BGB auf das Anwartschaftsrecht nicht anwendbar sei. Vgl. auch Rz. 904 m. w. N. 41) Vgl. Rz. 375, 397, 439; vgl. auch Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 83 m. w. N. 42) Vgl. Rz. 68; vgl. ebenso – § 268 BGB analog – Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 57; JaegerWindel. InsO, § 91 Rz. 76.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

direkt vom Vorbehaltsverkäufer.43) Da ein Durchgangserwerb des Zwischenerwerbers nicht stattfindet, fällt das Vollrecht nicht in die Insolvenzmasse des Zwischenerwerbers, sodass auch §§ 81, 91 InsO dem Vollrechtserwerb des Zweiterwerbers nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zwischenerwerbers nicht entgegenstehen.44) 3.

Sonderformen des Eigentumsvorbehalts

a)

„Nachträglicher“ Eigentumsvorbehalt

Der sog. nachträgliche Eigentumsvorbehalt kommt nicht durch einseitige Er- 31 klärung, sondern nur zustande, wenn nach der unbedingten Übereignung des Kaufgegenstandes ein Eigentumsvorbehalt zwischen den Parteien vereinbart wird.45) Dann besteht allerdings – ebenso wie bei einem erweiterten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 37) – regelmäßig Anlass, durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob das Vorbehaltseigentum des Verkäufers oder eine Sicherungsübereignung der Kaufsache an den Verkäufer vereinbart ist.46) b)

Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt

Bei einem weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt verpflichtet sich der Käufer, 32 die Sache selbst nur unter der Bedingung zu verkaufen, dass der Erstverkäufer bis zur Erfüllung seiner Kaufpreisforderung Vorbehaltseigentümer bleibt.47) ___________ 43) So BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 100 f.; vgl. auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193 f., 216 m. w. N.; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 145; StaudingerBeckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 92; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 53; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rz. 34; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 18: Aus § 161 Abs. 1 BGB folgt die Verkehrsfähigkeit des Anwartschaftsrechts; nach § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 konvalesziert die Verfügung über das Anwartschaftsrecht ex tunc, weshalb der Erwerber des Anwartschaftsrechts das Vollrecht unmittelbar erlangt – allerdings hält der BGH § 185 BGB bei dem Anwartschaftsrecht für nicht anwendbar. a. A. Hennrichs, DB 1993, 1707, der eine Vorausverfügung über das Anwartschaftsrecht ausschließt und wegen § 185 BGB für jeden Fall Durchgangserwerb annimmt. Zur Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts entsprechend § 930 BGB vgl. aber Rz. 392 ff. m. w. N. Obwohl kein Durchgangserwerb beim Käufer stattfindet, sollen sich am Anwartschaftsrecht bestehende Sicherungsrechte, etwa nach § 562 BGB oder § 1120 BGB, am Vollrecht fortsetzen, so BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 88; BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 = ZIP 1992, 390, 392 = NJW 1992, 1156 f. zur Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung (vgl. dazu auch Rz. 1175), dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); vgl. auch Serick, Bd. I § 11 III 5 S. 266 f. 44) Vgl. Rz. 439, 463, 498; ebenso Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 74 ff. m. w. N. 45) Vgl. BGH, v. 9.7.1986 – VIII ZR 232/85, ZIP 1986, 1059 = NJW 1986, 2948, dazu EWiR 1986, 915 (Marotzke); vgl. auch Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 21; Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 30; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 30 ff. m. w. N. Vgl. dazu auch Rz. 8. 46) Vgl. Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 34 ff. m. w. N. 47) Vgl. Serick, Bd. I § 5 I 3a S. 79 f.

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B. Eigentumsvorbehalt

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt dies gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.48) 33 Hat der Zweitverkäufer unbedingt verkauft, erwirbt der Zweitkäufer im Zweifel das Anwartschaftsrecht aus dem ersten Kaufvertrag und ist damit berechtigt, beide Verträge durch eine Direktzahlung zu erfüllen. c)

Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt

34 Bei einem nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt verpflichtet sich der Erstkäufer, mit dem Zweitkäufer ebenfalls einen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren.49) Der Erstkäufer verfügt beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt also nicht über das Anwartschaftsrecht, sondern – mit Ermächtigung des Vorbehaltseigentümers – über das Vollrecht aufschiebend bedingt nach §§ 449 Abs. 1, 929 BGB. Das Anwartschaftsrecht des Zweitkäufers ist daher ausschließlich vom Zweitverkäufer vermittelt; der Zweitkäufer kann die Rechte aus seinem Anwartschaftsrecht daher nur gegen den Zweitverkäufer geltend machen. Der Erstverkäufer verliert sein Vollrecht, sobald es ein anderer erwirbt,50) in dieser Vertragsgestaltung also,51) wenn entweder der Erst- oder der Zweitkaufpreis bezahlt wird, da der Zweitverkäufer über das Eigentum verfügt hat. Der Erstverkäufer ist durch den nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt daher nur gesichert, wenn daneben auch ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart ist52) oder die Ermächtigung vorsieht, dass der Gegenwert der Leistung mit der Weiterveräußerung an die Stelle der Eigentumsvorbehaltssache tritt.53) d)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt

35 Die Kaufvertragsparteien können vereinbaren, dass das Eigentum des Verkäufers nicht nur bis zum Ausgleich der Kaufpreisforderung für die verkaufte Sache vorbehalten bleibt, sondern auch den Ausgleich weiterer Forderungen des Lieferanten „sichern“ soll (erweiterter Eigentumsvorbehalt). 36 aa) Die Vertragsparteien können dazu neben der bloßen Kaufpreisforderung, also der unmittelbar für die Kaufsache vereinbarten Gegenleistung, weitere For___________ 48) So Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 16; ebenso BGH, v. 4.3.1991 – II ZR 36/90, ZIP 1991, 665 = NJW 1991, 2286 zu §§ 9, 24 AGBG jedoch ausdrücklich nur für den weitergeleiteten Kontokorrentvorbehalt des Erstverkäufers; dazu EWiR 1991, 733 (Tiedtke). 49) Unterlässt es der Erstkäufer trotz entsprechender Abrede, den nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren, können sich nur Schadenersatzansprüche des Erstverkäufers ergeben, § 280 Abs. 1 BGB. 50) Vgl. BGH, v. 24.3.1971 – VIII ZR 145/69, BGHZ 56, 34; vgl. dazu auch Serick, Bd. I S. 430 ff., der auf eine Vertragsauslegung im Einzelfall verweist. 51) Vgl. aber Serick, Bd. I S. 430 ff. 52) Vgl. auch Serick, Bd. I § 5 I 3a S. 79 f. 53) BGH, v. 24.3.1971 – VIII ZR 145/69, BGHZ 56, 34.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

derungen in das Synallagma des Kaufvertrages einbeziehen. Dann kann sich der Verkäufer durch einseitige Erklärung ein Rücktrittsrecht bis zur Erfüllung auch der weiteren Forderungen vorbehalten, §§ 449, 346 Abs. 1 BGB, und die Übereignung des Kaufgegenstandes unter die aufschiebende Bedingung der Erfüllung der weiteren Forderungen stellen (nachfolgend: echter erweiterter Eigentumsvorbehalt). Der Verkäufer kann dann jedoch, wenn die Zahlung ausbleibt, ebenso wie beim einfachen Eigentumsvorbehalt, nur die Rechte aus §§ 449 Abs. 2, 346 ff. BGB, also das Rücktrittsrecht und den Herausgabeanspruch, geltend machen, müsste aber auch die erhaltenen Leistungen erstatten, § 346 Abs. 1 BGB.54) bb) Die Parteien können aber auch, was im Zweifel durch Auslegung55) zu er- 37 mitteln ist, vereinbaren, dass der Kaufpreis und weitere, nicht synallagmatische Forderungen gesichert werden sollen, was nur durch einen Sicherungsvertrag56) (Rz. 273 ff.) zu erreichen ist,57) der neben dem Kaufvertrag vereinbart und erfüllt wird (nachfolgend: unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt). Die Parteien können diesen Sicherungsvertrag auch vereinbaren, obwohl der Verkäufer Eigentümer ist.58) Denn wenn die Parteien den „erweiterten Eigentumsvorbehalt“ ausschließlich als unechten erweiterten Vorbehalt vereinbaren, ist wegen § 449 Abs. 1 BGB im Zweifel – ebenso wie beim einfachen Eigentumsvorbehalt – die bedingte Übereignung der Kaufsache an den Käufer gewollt.59) Der Übereignungsanspruch des Käufers aus dem Kaufvertrag und der Übereignungsanspruch des Verkäufers als Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag werden dann erfüllt, indem der Verkäufer das Eigentum an dem Kaufgegenstand und Sicherungsobjekt aufschiebend bedingt an den Käufer als Sicherungsgeber überträgt, § 158 Abs. 1 BGB. Das Eigentum verbleibt dann ohne Eigentumswechsel in Erfüllung des Kaufvertrages durch den Verkäufer und des Sicherungsvertrages

___________ 54) Vgl. auch U. Huber, ZIP 1987, 750, 755 ff. 55) Insoweit unklar Serick, Bd. V § 68 III 1. a) S. 680 ff. 56) Dabei handelt es sich um einen gewöhnlichen Sicherungsvertrag, für den die allgemeinen Regeln, auch jene zur Übersicherung (Rz. 294, 306) gelten, ebenso zutreffend Bülow, ZIP 2004, 2420; ders., Kreditsicherheiten, Rz. 1502 f.; a. A. Berger, ZIP 2004, 1073, der die Vereinbarung eines unechten erweiterten Eigentumsvorbehalts für unmöglich hält, da Sachen, die schon im Eigentum des Sicherungsnehmers stehen, nicht Sicherungsobjekt sein könnten. 57) Vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 87; der Sicherungsvertrag kann zwischen den Kaufvertragsparteien auch konkludent vereinbart werden (vgl. Rz. 290), a. A. offenbar Berger, ZIP 2004, 1073. 58) Ebenso Bülow, ZIP 2004, 2420; a. A. Berger, ZIP 2004, 1073, 1078 ff. 59) Dies verkennt Berger (ZIP 2004, 1073, 1079), wenn er meint, es fehle das Interesse des Käufers an einer Sicherungsvereinbarung, die ihn nur durch die schuldrechtliche Treuhandabrede, nicht aber durch ein Anwartschaftsrecht sichere; wie hier Bülow, ZIP 2004, 2420, 2421 f.

17

B. Eigentumsvorbehalt

durch den Käufer als Sicherungsgeber beim Verkäufer als Sicherungsnehmer.60) Der Besitz geht nach § 929 S. 1 BGB in Erfüllung des Kaufvertrages auf den Käufer über, der jedoch in Erfüllung des Sicherungsvertrages den unmittelbaren Besitz nur für den Verkäufer als Sicherungsnehmer mittelt, § 930 BGB (Rz. 392 ff.). Die das Anwartschaftsrecht des Käufers und Sicherungsgebers begründende bedingte Übereignung beruht dann nicht auf § 449 Abs. 1 BGB, sondern ausschließlich auf dem neben dem Kaufvertrag vereinbarten Sicherungsvertrag.61) 38 Auch dann, wenn der Verkäufer neben dem vereinbarten unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt einen einfachen Eigentumsvorbehalt für die Kaufsache erklärt hat, § 449 Abs. 1 BGB,62) kann neben dem Kaufvertrag ein Sicherungsvertrag vereinbart und erfüllt werden. Dann geht das Vorbehaltseigentum aus dem einfachen Eigentumsvorbehalt nach § 929 S. 1 BGB wegen der nur bedingten Einigung, § 449 Abs. 1 BGB, zwar erst mit der Kaufpreiszahlung auf den Käufer über, § 158 Abs. 1 BGB. Der Käufer kann den Sicherungsvertrag jedoch durch antezipierte63) Sicherungsübereignung erfüllen, § 930 BGB (Rz. 392 ff.). Mit dem Eintritt der Bedingung nach § 449 Abs. 1 BGB tritt ex nunc, § 158 Abs. 1 BGB, die Erfüllung des Kauf- und des Sicherungsvertrages ein, aber auch hier (vgl. Rz. 37) ohne einen Durchgangserwerb des Käufers, da das Eigentum an der Kaufsache mit dem Bedingungseintritt nach § 449 Abs. 1 BGB auf ___________ 60) Die Parteien sind sich dann i. S. d. §§ 929, 930 BGB dinglich einig, dass der Verkäufer als Sicherungsnehmer das Eigentum aufschiebend bedingt durch die Erfüllung der gesicherten Forderungen an den Käufer als Sicherungsgeber überträgt und damit sowie mit der Übergabe des unmittelbaren Besitzes vom Verkäufer an den Käufer nach § 929 S. 1 BGB und der zugleich getroffene Einigung, dass der Käufer mit dem Beginn seiner Sachherrschaft für den Verkäufer besitzt, § 930 BGB, der Übereignungsanspruch des Käufers aus dem Kaufvertrag und der Übereignungsanspruch des Verkäufers als Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag erfüllt sind. Es entfällt also, wie bei der Erfüllung durch Aufrechnung, § 387 BGB, nur die dingliche Einigung über eine Hin- und Herübertragung des Eigentums (Rz. 7, 349 ff.). An ihre Stelle tritt hier, wie bei einem Verrechnungsvertrag, die Einigung über die Erfüllungswirkung der bedingten Übereignung für beide Verträge. Deshalb verfügt der Verkäufer als Sicherungsnehmer auch – soweit man dies für die Sicherungsübereignung für konstitutiv erachtet (so Berger, ZIP 2004, 1073, 1076 ff.; dagegen zutr. Bülow, ZIP 2004, 2420, 2421) – über ein vom Käufer als Sicherungsgeber hinreichend abgeleitetes Eigentum, ohne dass ein Durchgangserwerb beim Käufer und Sicherungsgeber erfolgt (Rz. 439, 1151 ff.). 61) Auch sonst kann in dem Sicherungsvertrag die aufschiebend bedingte (Rück-)Übereignung an den Sicherungsgeber vereinbart sein, vgl. Rz. 363. 62) Ist der Sicherungsvertrag zwischen den Kaufvertragsparteien nicht oder nicht wirksam zustande gekommen (vgl. Rz. 277, 297 ff., 474 ff.), kann der Verkäufer Rechte aus einfachem Eigentumsvorbehalt nur beanspruchen, wenn dieser wirksam erklärt worden ist, vgl. BGH, v. 9.2.1994 – VIII ZR 176/92, ZIP 1994, 542, 544 = NJW 1994, 1154, 1155, dazu EWiR 1994, 1071 (Tiedtke); wohl auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 87. 63) Begriff nach Bauer/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rz. 31 Fn. 3. Die Auffassung, es müsse der Begriff „antizipiert“ verwandt werden (so Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1292 Fn. 346, Rz. 1417 Fn. 592) erscheint aufgrund der unklaren Herkunft des Begriffs nicht zwingend.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

der Grundlage des bestehenden Sicherungsvertrages beim Verkäufer verbleibt,64) und ohne eine Änderung der Besitzlage.65) Das Anwartschaftsrecht des Käufers ergibt sich mit dem Eintritt der Bedingung nach § 449 Abs. 1 BGB nicht mehr aus dem Kauf-, sondern aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 37). Dies entspricht einer kausalen Novation.66) Andernfalls ergäbe sich beim Käufer und Sicherungsgeber ein Durchgangserwerb des Eigentums an der Kaufsache, womit der Verkäufer jedoch ungerechtfertigt schlechter als andere Sicherungsnehmer67) und Pfandgläubiger gestellt wäre, da der Käufer ihm das Anwartschaftsrecht an der Kaufsache nicht (antezipiert) zur Sicherung übertragen kann.68) Eine „Umwandlung“69) des Vorbehaltseigentums in fiduziarisches Eigentum findet jedenfalls nicht statt.70) Aber auch die Vorstellung von der „Elastizität des Vorbehaltseigentums“, dem Funktionswandel des Vorbehaltseigentums bei Eintritt des Erweiterungsfalls und der doppelten Sicherungsfunktion der Vorbehaltssache71) verdeckt die notwendige Trennung des echten und des unechten erweiterten Eigentumsvorbehaltes und die Tatsache, dass der unechte erweiterte Eigentumsvorbehalt nur ein Sicherungsvertrag sein kann. Es kommt daher auch nicht zu dem „Eintritt“ eines „Erweiterungsfalls“.72) Im echten erweiterten Vorbehalt ist dergleichen ausgeschlossen. Im unecht erweiterten Eigentumsvorbehalt ergibt ___________ 64) Die Erfüllung von Kauf- und Sicherungsvertrag vollzieht sich dann, wie zu Rz. 36 beschrieben, jedoch nicht mit Vertragsschluss und Übergabe, sondern erst mit dem Eintritt der Bedingung des einfachen Eigentumsvorbehaltes, § 449 BGB; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1502a. 65) Denn der Käufer und Sicherungsgeber ist beim Eigentumsvorbehalt (Rz. 21) ebenso wie bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB (Rz. 397) unmittelbarer Fremdbesitzer, der Verkäufer und Sicherungsnehmer mittelbarer Eigenbesitzer. 66) Vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, § 311 Rz. 8. 67) Sofern man mit der überwiegend vertretenen Meinung annimmt, dass das Anwartschaftsrecht nach § 930 BGB zur Sicherung übertragen werden kann, vgl. Rz. 397 ff. 68) Vgl. Rz. 1151 ff. Die Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts (vgl. dazu auch Rz. 26 ff., 397 ff.) durch den anwartschaftsrechtsberechtigten Käufer an den anwartschaftsrechtsverpflichteten Verkäufer wäre wirksam nur möglich, wenn man § 1256 Abs. 2 BGB für entsprechend anwendbar hält, da sonst Konsolidation eintritt. Für die entsprechende Anwendung der Norm sprechen die sich sonst ergebenden, nicht gerechtfertigten Nachteile des Verkäufer gegenüber konkurrierenden Sicherungsnehmern aus Pfandrechten (Rz. 1141 ff.) und Sicherungsübereignungen (Rz. 1138, 1151 ff.); krit. dazu aber MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929 Rz. 19 a. E. m. w. N., sofern nicht nur eine kausale Novation des Anwartschaftrecht sowie des Verkäufereigentums angenommen werden kann, sondern ein Durchgangserwerb des Eigentums beim Käufer eintritt. 69) Vgl. dazu bei Berger, ZIP 2004, 1073, 1078 ff. m. w. N. 70) So schon zutreffend Serick, Bd. V § 68 III 1. a) S. 680 ff. 71) So Serick, Bd. V § 57 II., III. 3, 4, insbes. S. 77 f. 80 f.; an anderer Stelle (Bd. V § 68 III 1. a) S. 681) weist aber auch schon Serick darauf hin, dass das Vorbehaltseigentum nach dem Eintritt des Erweiterungsfalls „von der ihm nun zukommenden Funktion her mit dem Sicherungseigentum vergleichbar“ sei. 72) Ebenso zutr. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1502a.

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B. Eigentumsvorbehalt

sich allein die Frage, ob der Verkäufer Rechte aus einem erklärten einfachen Eigentumsvorbehalt oder Rechte aus dem Sicherungsvertrag geltend macht. 39 cc) Der echte und der unechte erweiterte Eigentumsvorbehalt können nicht für dieselben Sachen nebeneinander vereinbart werden.73) Ist unklar, ob ein echter oder ein unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt vereinbart sein soll, ist die neben dem Kaufpreis bestehende Forderung im Zweifel nicht in das Synallagma des Kaufvertrages einbezogen, sondern zu ihrer Sicherung ein unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt, also eine Sicherungsübereignung, gewollt, §§ 133, 157 BGB.74) 40 dd) Der erweiterte Eigentumsvorbehalt kommt danach nicht durch einseitige Erklärung zustande. Er setzt eine vertragliche Vereinbarung voraus, der echte erweiterte Eigentumsvorbehalt zur Einbeziehung weiterer Forderungen in das Synallagma, der unechte erweiterte Eigentumsvorbehalt wegen des erforderlichen Sicherungsvertrages.75) e)

Verlängerter Eigentumsvorbehalt

41 Durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt ist der Verkäufer für den Fall, dass das von ihm vorbehaltene Eigentum untergeht, am wirtschaftlichen Surrogat der Sache gesichert.76) Der Verkäufer kann dabei für den Fall der Verarbeitung der Sache durch eine sogenannte Herstellerklausel, die nach zutreffender Auffassung im Zweifel in eine antezipierte Sicherungsübereignung der neu hergestellten Sache umzudeuten ist, § 140 BGB,77) oder durch antezipierte Sicherungszession der durch die Verfügung über die im Vorbehaltseigentum stehenden oder neu hergestellten Sache vom Käufer erworbenen Gegenleistung78) gesichert sein (Rz. 88 ff.). Der Verkäufer kann nur die Rechte aus dem einfachen Eigentumsvorbehalt geltend machen, solange der Käufer noch nicht über das Kaufobjekt verfügt hat. Die Rechte aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt entstehen erst dann, wenn der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum durch die Verfügung des Käufers verloren hat. Die zur Sicherung übereignete neu Sache ___________ 73) Dies ist erheblich für die Ausführungen von HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 108 f. 74) Vgl. BGH, v. 10.2.1971 – VIII ZR 188/69, NJW 1971, 799 = KTS 1971, 213; vgl. dazu auch Serick, Bd. V § 68 II b S. 673, vgl. auch S. 712 ff.; Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rz. 61 f.; Bülow, DB 1999, 2196 m. w. N.; Flume, NJW 1950, 841, 849; Berger, ZIP 2004, 1073; Gottwald/Gottwald, 1. Aufl., § 45 Rz. 16; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 93. 75) Ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 87; deshalb sind auch Forderungen aus Dienstoder Werkleistungen nur dann in den erweiterten Eigentumsvorbehalt einbezogen, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist, vgl. BGH, v. 24.4.1968 – VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1518. 76) Vgl. dazu auch Rz. 88 ff., 247 ff. m. w. N. 77) Vgl. dazu Rz. 77 ff., 79 m. w. N.; Rz. 395 ff. 78) Vgl. dazu Rz. 88, 410 ff.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

und die zur Sicherung zedierte Forderung müssen allerdings bestimmt oder bestimmbar bezeichnet sein;79) wird nicht nur das unmittelbare wirtschaftliche Surrogat zur Sicherung übertragen (eingeschränkter verlängerter Eigentumsvorbehalt, Rz. 90), kann sich die Kollision mit weiteren Sicherungsrechten anderer Gläubiger des Käufers ergeben (Rz. 1155 ff., 1186 ff.). 4.

„Sicherungsabrede“

a)

Einfacher, weitergeleiteter, nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt

Beim einfachen Eigentumsvorbehalt besteht keine Sicherungsabrede, son- 42 dern nur die auf die Erfüllung der Kaufpreisforderung bezogene Bedingung für den Eigentumsübergang auf den Käufer, § 158 BGB. Das Vorbehaltseigentum sichert damit nicht die Kaufpreisforderung, sondern nur den Anspruch des Verkäufers, die Erfüllung des Kaufvertrages zu verweigern und nach dem Rücktritt vom Vertrag Herausgabe des Kaufgegenstands zu verlangen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB.80) Der einfache Eigentumsvorbehalt hat damit auch eine Zurückbehaltungsfunktion.81) Der einfache Eigentumsvorbehalt kann daher weder der Sicherungsübereignung noch einem besitzlosen Pfandrecht gleichgestellt werden. Sicherungseigentum und Pfandrechte bieten dem Sicherungsnehmer eine direkte Sicherung seiner Forderung, indem sie ihm das Recht einräumen, diese nach den Regelungen des Sicherungs- oder Verpfändungsvertrages bei Fälligkeit aus dem Erlös des Sicherungsguts zu befriedigen.82) Dazu ist der Vorbehaltsverkäufer nicht berechtigt, kann aber nach dem Rücktritt neben der Herausgabe auch die Nutzungen verlangen (vgl. Rz. 116, 370). Auch die den Kaufpreis übersteigenden Erlöse aus einem Zweitverkauf verbleiben ihm (Rz. 117). Eine Gleichsetzung des Vorbehaltseigentums mit der Sicherungsübertragung oder dem Pfandrecht widerspräche mithin dem synallagmatischen Prinzip des Kaufvertrages.83) Eine Gleichsetzung mit dem Pfandrecht würde zudem zur Anerkennung eines Verfallpfandrechts führen, das wirksam nicht vereinbart werden kann, § 1229 BGB.84) Gleiches gilt für den weitergeleiteten (Rz. 32) und den nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt (Rz. 34). ___________ 79) Vgl. Rz. 402 ff., 418 ff. 80) BGH, v. 1.7.1970 – VIII 24/69, BGHZ 54, 214, 216 ff.; BGH, v. 7.12.1977 – VIII ZR 168/76, BGHZ 70, 96; ebenso U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f.; Schwab, ZIP 2000, 609, 610; Serick, Bd. I S. 77; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 55 f. m. w. N.; JaegerHenckel, InsO, § 47 Rz. 42 f. m. w. N.; vgl. aber auch Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 2 m. w. N. 81) Schwab, ZIP 2000, 609, 612. 82) Vgl. Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 198, 215 m. w. N. 83) Überzeugend U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f., 755, 757 f. m. w. N.; Flume, AT BGB, 6 II § 39 3b S. 706 f.; ebenso Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 214 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 55 f. m. w. N.; a. A. Gravenhorst, JZ 1971, 494. 84) U. Huber, ZIP 1987, 750, 753.

21

B. Eigentumsvorbehalt

b)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt

43 Der erweiterte Eigentumsvorbehalt setzt eine Sicherungsvereinbarung voraus, wenn nicht nur die Einbeziehung weiterer Forderungen in das Synallagma des Kaufvertrages (echte erweiterte Eigentumsvorbehalt), sondern die antezipierte Sicherungsübereignung der Kaufsache zur Sicherung weiterer Forderungen (unechte erweiterte Eigentumsvorbehalt) vereinbart sein soll (Rz. 35 ff.). c)

Verlängerter Eigentumsvorbehalt

44 Der verlängerte Eigentumsvorbehalt sichert den Verkäufer für den Fall, dass das von ihm vorbehaltene Eigentum wegen der von ihm genehmigten Weiterveräußerung, § 185 BGB, oder kraft Gesetzes, §§ 932 ff., 946 ff. BGB, untergeht, am wirtschaftlichen Surrogat der Sache durch Vorauszession oder Sicherungsübereignung, setzt also neben dem Eigentumsvorbehalt den Abschluss eines Sicherungsvertrages und dessen Erfüllung durch Vorausverfügung über das wirtschaftliche Surrogat voraus (vgl. dazu Rz. 88 ff.). d)

Rechtsfolge im Insolvenzverfahren

45 Da eine Sicherungsvereinbarung nur in der unechten Erweiterung und der Verlängerung des Vorbehaltseigentums, nicht bei einem einfachen und einem echten erweiterten Eigentumsvorbehalt geschlossen wird, ist in der Insolvenz des Käufers nur beim einfachen und echten erweiterten Eigentumsvorbehalt das Aussonderungsrecht, § 47 InsO, in den anderen Fällen ein Absonderungsrecht nach §§ 51 Nr. 1, 50 InsO gegeben, soweit es an Waren aus der Lieferbeziehung beansprucht wird, die bezahlt sind und damit nicht mehr im einfachen Eigentumsvorbehalt stehen können. Dies ist nicht inkonsequent,85) sondern folgt daraus, dass dem einfachen Eigentumsvorbehalt gerade keine Sicherungsabrede zugrunde liegt, mit ihm kein Sicherungs- und Verwertungsrecht vereinbart ist und daher aus ihm nur der Herausgabeanspruch des Eigentümers und kein Verwertungsrecht folgt (vgl. auch Rz. 42). Daher ist auch der Auffassung, das Aussonderungsrecht aus dem Vorbehaltseigentum „wandele“ sich bei der Übertragung des Vorbehaltseigentums auf einen Kreditgeber in ein Absonderungsrecht,86) nicht zu folgen.87) Ist das Sicherungsgut nicht mehr dem einfachen oder nicht dem echten erweiterten, sondern nur (noch) dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt unterworfen, ist auch § 103 InsO unanwendbar.88) ___________ 85) So aber Häsemeyer, Rz. 18.34 ff. 86) So MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 96a f.; ebenso jetzt BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, ZIP 2008, 842 = JZ 2008, 1050 m. Anm. Jacoby = NJW 2008, 1803, dazu EWiR 2008, 439 (Mitlehner). 87) Vgl. Rz. 38, 145 f.; ebenso schon Mitlehner, EWiR 2008, 439. 88) Vgl. Rz. 268, 477; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 34 m. w. N.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

5.

„Gesicherte“ Forderung

a)

Einfacher Eigentumsvorbehalt

Der einfache Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung des Anspruchs auf Rück- 46 gabe der Kaufsache (Rz. 42). Durch das Vorbehaltseigentum wird daher nur eine indirekte Sicherung jener Forderungen bewirkt, deren Erfüllung Bedingung für den Eigentumsübergang ist, § 449 Abs. 1 BGB. Nur in diesem Sinne „sichert“ der Eigentumsvorbehalt indirekt die Kaufpreisforderung und alle sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Nebenforderungen,89) auch wenn die Kaufpreisforderung in ein Kontokorrent einbezogen ist, §§ 356, 355 HGB.90) Ist die Kaufpreisforderung einredebehaftet, hindert dies die Durchsetzbarkeit des gesicherten Herausgabeanspruchs (Rz. 115), den Bestand des Vorbehaltseigentums aber grundsätzlich nicht (vgl. aber Rz. 115, 161 ff.). b)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt

Bei dem echten erweiterten Eigentumsvorhalt sind die in das Synallagma des 47 Kaufvertrages einbezogenen Forderungen erfasst (vgl. auch Rz. 36), bei dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt alle von der vereinbarten Sicherungszweckabrede erfassten Forderungen gesichert (vgl. Rz. 37, 284). Der Konzern-, Kontokorrent-, Saldo-, und Geschäftsverbindungseigentumsvor- 48 behalt sind Ausgestaltungen des erweiterten Eigentumsvorbehalts. Gesichert werden jeweils alle Forderungen konzernverbundener Unternehmen des Verkäufers (dazu Rz. 51 ff.), aus Kontokorrentrechnungen, §§ 355 f. HGB, alle Saldoforderungen oder alle Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen Käufer und Verkäufer. Wird die gesicherte Forderung in ein Kontokorrent eingestellt, bleibt auch das Sicherungsrecht aus dem erweiterten Eigentumsvorbehalt bestehen, § 356 HGB.91) c)

Verfügung über die Kaufpreisforderung

aa) Wird die Kaufpreisforderung vom Verkäufer durch Abtretung, § 398 BGB, 49 oder kraft Gesetzes auf einen Dritten übertragen, §§ 268 Abs. 3, 774, 426 Abs. 2 BGB, geht das Vorbehaltseigentum als Vollrecht nicht kraft Gesetzes nach §§ 401,

___________ 89) Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 449 Rz. 5. 90) Vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 356 Rz. 1; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 89 f. 91) Vgl. Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 34 ff. m. w. N.; Baumbach/HoptHopt, HGB, § 356 Rz. 1. Zum Kontokorrentvorbehalt grundlegend krit. Tiedke, in: Festschrift BGH, Bd. I, S. 829 ff., der den Kontokorrentvorbehalt für unzulässig hält. Vgl. dazu auch Reinicke/Tiedtke, Rz. 911 ff. m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

412 BGB auf den Dritten mit über,92) kann jedoch nach § 931 BGB auf den Zessionar übertragen werden (Rz. 18 ff.), worauf im Zweifel ein schuldrechtlicher Anspruch besteht.93) Solange die Kaufpreisforderung nicht erfüllt ist, besteht das Vorbehaltseigentum fort. Wird es nicht auf den Zessionar der Kaufpreisforderung übertragen, fallen die Kaufpreisforderung und das Vorbehaltseigentum auseinander (vgl. Rz. 20). 50 bb) Übernimmt ein Dritter die Kaufpreisverbindlichkeit vom Käufer durch befreiende Schuldübernahme, §§ 414, 415 BGB,94) geht das Anwartschaftsrecht des Käufers nicht auf den Dritten über, sondern ist gegebenenfalls gesondert zu übertragen (vgl. dazu Rz. 26 ff.). Unterbleibt dies, fallen Verbindlichkeit und Anwartschaft auseinander. § 418 BGB ist auf den einfachen Eigentumsvorbehalt (zum unechten erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt Rz. 354) nicht entsprechend anwendbar.95) 6.

Nichtigkeit

a)

Konzernvorbehalt, § 449 Abs. 3 BGB

51 Der als „Konzernvorbehalt“ erweiterte Eigentumsvorbehalt zur Sicherung der Forderungen Dritter ist seit dem 1.1.1999 nach § 449 Abs. 3 BGB, Art. 33 Nr. 17 EG InsO unzulässig und nichtig, auch wenn er vor dem Stichtag vereinbart worden ist.96) Erfasst sind Sicherungsvereinbarungen (vgl. Rz. 37 f., 39, 43), deren Sicherungszweck Forderungen anderer Unternehmen an den Käufer erfasst. Regelbeispiel ist die Sicherung der Forderungen eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens, § 15 AktG. Unwirksam sind aber auch Vereinbarungen, durch die die Forderungen sonstiger Dritter gesichert werden.97) Eine geltungserhaltende Reduktion der nach §§ 449, 134 BGB nichtigen Klausel durch Umdeutung, § 140 BGB, kommt – ebenso wie bei wucherischen Rechtsge-

___________ 92) BGH, v. 15.6.1964 – VIII ZR 305/62, BGHZ 42, 53, 56 f.; vgl. auch BGH, v. 30.10.1985 – VIII 251/84, BGHZ 96, 182 = ZIP 1986, 95; BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, ZIP 2008, 842, 843 f. (Tz. 16) = JZ 2008, 1050 m. Anm. Jacoby = NJW 2008, 1803, dazu EWiR 2008, 439 (Mitlehner); Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 101 m. w. N. 93) MünchKomm-BGB/Habersack, § 774 Rz. 10. Zur Zulässigkeit von AGB-Klausel über den Wechsel des Vertragspartners vgl. § 309 Nr. 10 BGB. 94) Zu §§ 267, 268 BGB vgl. Rz. 67 ff. 95) So zutr. Staudinger-Rieble, BGB, (2012), § 418 Rz. 15. 96) Vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 22; Tiedtke, in: Festschrift BGH, Bd. I, S. 829, 846 f.; ebenso jetzt wohl auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rz. 6; a. A. Bülow, DB 1999, 2196, 2197; Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 837 Fn. 44. 97) Dazu Tiedtke, in: Festschrift BGH I, 2000, S. 829, 845; Leible/Sosnitza, JuS 2001, 556, 558; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 85.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

schäften – nicht in Betracht. Denn die Umdeutung ist ausgeschlossen, wenn gerade der von den Parteien erstrebte Erfolg missbilligt wird.98) Nach § 449 Abs. 3 BGB sind die schuldrechtliche und die dingliche Vereinba- 52 rung des Konzernvorbehalts nichtig,99) nach dem Wortlaut der Norm und zutreffender Auffassung jedoch nur, „soweit“ die Übereignung der unzulässigen Konzernbedingung unterstellt wird, § 449 Abs. 3 BGB. Nichtig ist also nicht der Schuldrechtliche Vertrag,100) womit nur der dem Konzernvorbehalt zwingend zugrunde liegende Sicherungsvertrag gemeint sein kann (Rz. 37), sondern nur die für den Eigentumsübergang an den Käufer und Sicherungsgeber vereinbarte Bedingung.101) Ist nur der Konzernvorbehalt vereinbart, erwirbt der Käufer daher auch ohne Erfüllung der sich aus dem Konzernvorbehalt ergebenden Bedingung nach §§ 929 ff. BGB ohne Weiteres Eigentum, was dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB entspricht. Die Übrigen vertraglichen Vereinbarungen bleiben entsprechend § 306 Abs. 1 BGB wirksam.102) Ist neben dem nichtigen Konzernvorbehalt auch ein einfacher Eigentumsvor- 53 behalt erklärt, bleibt dieser bestehen.103) Der Käufer erlangt dann das Eigentum am Kaufgegenstand, sobald die dazu wirksam vereinbarten Bedingungen des Kaufvertrages erfüllt sind, § 449 Abs. 1 BGB. Der Käufer ist dann also nicht nur auf den Übereignungsanspruch aus dem Kaufvertrag verwiesen.104) b)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Konzernverrechnungsklausel

Der erweiterte Eigentumsvorbehalt ist entsprechend § 449 Abs. 3 BGB auch 54 dann nichtig, wenn der Verkäufer einem Konzernverbund angehört und neben dem erweiterten Eigentumsvorbehalt zur Sicherung eigener Forderungen eine

___________ 98) Vgl. BGH, v. 28.4.1986 – II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058, dazu EWiR 1986, 1065 (Bunte); Palandt-Ellenberger, BGB, § 140 Rz. 7. 99) So Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 838; Bülow, DB 1999, 2196, 2197; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1550; Erman-Grunewald, BGB, § 449 Rz. 60; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 36 m. w. N., der meint, der Käufer könne deshalb trotz § 449 BGB Eigentum erst erwerben, wenn der Verkäufer die unbedingte Übereignung erklärt habe oder hierzu verurteilt sei, § 894 ZPO. 100) So aber Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 36 m. w. N. 101) Zutr. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 22; vgl. auch Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 155 m. w. N. 102) Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 449 Rz. 8. 103) Ebenso Bülow, DB 1999, 2196, 2197; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 22; BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, ZIP 2008, 842 = JZ 2008, 1050 m. Anm. Jacoby = NJW 2008, 1803, 1804 (Tz. 8); dazu EWiR 2008, 439 (Mitlehner). 104) So aber wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 95.

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B. Eigentumsvorbehalt

Konzernverrechnungsklausel mit dem Käufer vereinbart,105) der Verkäufer also berechtigt ist, alle Zahlungseingänge zunächst auf die – möglicherweise ungesicherten – Forderungen anderer, mit dem Verkäufer konzernverbundenen Unternehmen zu verrechnen.106) Damit entsteht durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt wegen der Verrechnungsklausel eine dem nach § 449 Abs. 3 BGB nichtigen Konzernvorbehalt entsprechende Knebelung des Käufers, sodass der erweiterte Eigentumsvorbehalt, soweit er mittelbar die Sicherung der Forderungen anderer Konzerngesellschaften bewirkt, indem die Zahlungen des Käufers auf diese verrechnet worden sind, entsprechend § 449 Abs. 3 BGB, jedenfalls aber nach § 138 BGB nichtig ist.107) c)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Zentralregulierung

55 Eine der Konzernverrechnung entsprechende Lage kann sich auch bei der Zentralregulierung ergeben.108) Kauft der Zentralregulierer die Forderungen aller Lieferanten eines Käufers, lässt sich diese abtreten und das Vorbehaltseigentum übereignen, § 931 BGB, kann er die sich daraus ergebenden Rechte der Lieferanten gegenüber dem Käufer geltend machen. Ein Verstoß gegen § 449 Abs. 3 BGB ist damit noch nicht gegeben. Vereinbart der Zentralregulierer dagegen mit dem Käufer einen erweiterten Eigentumsvorbehalt, durch den alle bei ihm ___________ 105) Die Konzernverrechnungsklausel selbst ist grundsätzlich wirksam (für AGB allerdings offengelassen von BGH, v. 3.6.1981 – VIII ZR 171/80, NJW 1981, 2257 m. w. N.; vgl. auch Palandt-Grüneberg, BGB, § 387 Rz. 22 m. w. N.; Windel, KTS 2004, 305, 308 m. w. N.). Die aufgrund der Konzernverrechnungsklausel erklärte Aufrechnung einer Konzerngesellschaft mit eigenen Forderungen an den Insolvenzschuldner gegen die Forderungen des Insolvenzschuldners an ein anderes im Konzern verbundenes Unternehmen ist allerdings nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, vgl. BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, NZI 2006, 639; BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, BGHZ 160, 107 = NJW 2004, 3185; vgl. dazu auch ausführlich Windel, KTS 2004, 305 ff.; Fischer, WM 2008, 1. Außerhalb des Insolvenzverfahrens soll eine Verrechnungsabrede keinen Anfechtungsanspruch begründen, so BGH, v. 23.10.2008 – IX ZR 202/07, ZIP 2008, 2272 zu §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 AnfG, dazu auch BGH EWiR 2009, 67 (Holzer). 106) Ebenso Palandt-Grüneberg, BGB, § 387 Rz. 22. Die Sicherung der an den Sicherungsnehmer zedierten ungesicherten Forderungen eines mit ihm konzernverbundenen Unternehmens soll allerdings wirksam sein, so BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117 = DB 2009, 116 = WM 2009, 66, dazu EWiR 2009, 373 (Jenal); vgl. auch Rz. 298. 107) Vgl. dazu auch die Begründung RegE bei Balz/Landfermann, zu Art. 33 EG InsO Nr. 17, S. 686 f. Vgl. dazu auch zum Rechtsmissbrauch durch Verwertung einer Sicherheit ohne eigenes wirtschaftliches Interesse, um einem anderen Gläubiger Sicherung zu verschaffen BGH, v. 20.3.1991 – IV ZR 50/90, ZIP 1991, 573 = NJW 1991, 1946 f., dazu EWiR 1991, 539 (Rehbein); vgl. aber auch BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117, dazu auch EWiR 2009, 373 (Jenal). Da der Zweck des § 449 Abs. 3 BGB gerade darin liegt, den Käufer vor der Knebelwirkung des Konzernvorbehalts zu schützen, kann es für die Anwendung der Norm nicht darauf ankommen, ob die Forderungen Dritter direkt oder durch fortlaufende Zession oder eine Verrechnungsklausel indirekt dem Sicherungszweck des erweiterten Eigentumsvorbehalts unterstellt werden. 108) Vgl. zur Zentralregulierung vgl. Emde, ZIP 2005, 1579 m. w. N.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

gebündelten, von den Lieferanten übernommenen Forderungen gesichert sind, auch Forderungen, für die ein (wirksamer) Eigentumsvorbehalt nicht vereinbart war,109) entsteht für den Käufer eine dem Konzernvorbehalt entsprechende Lage. Denn auch der Zentralregulierer bündelt damit sämtliche, auch ungesicherte Forderungen der Lieferanten. Dies ist mit dem Schutzzweck des § 449 Abs. 3 BGB, eine unabsehbare Bindung und damit eine Knebelung des Käufers zu vermeiden,110) kaum vereinbar. d)

Umgekehrter Konzernvorbehalt

Wird der erweiterte Eigentumsvorbehalt nicht zur Sicherung von Forderungen 56 des Verkäufers und der mit ihm verbundenen Unternehmen gegen den Käufer, sondern zur Sicherung von Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer und die mit dem Käufer verbundene Konzernunternehmen vereinbart (umgekehrten Konzernvorbehalt), ist § 449 Abs. 3 BGB seinem Regelungszweck nach entsprechend anzuwenden,111) jedenfalls dann, wenn er in AGB vereinbart ist.112) Denn die formularmäßigen Erweiterungen des Eigentumsvorbehalts auf andere Forderungen dürfen nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB in AGB dem auf beiderseitigen Leistungsaustausch gerichteten Vertragszweck nicht zuwiderlaufen.113) e)

Nichtigkeit nach § 138 BGB

Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts ist nichtig, § 138 BGB, wenn sie 57 die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Käufers übermäßig beschränkt, insbesondere wenn ein verlängerter oder unecht erweiterter Eigentumsvorbehalt eine anfängliche Übersicherung oder eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Interessen anderer Kreditgeber bewirkt (vgl. Rz. 302 ff.).114) ___________ 109) So im Fall OLG Dresden, v. 21.7.1998 – 14 U 2693/97. 110) Vgl. Begründung RegE bei Balz/Landfermann, zu Art. 33 EG InsO Nr. 17, S. 686 f. Vgl. auch zum Rechtsmissbrauch durch Verwertung einer Sicherheit ohne eigenes wirtschaftliches Interesse, um einem anderen Gläubiger Sicherung zu verschaffen BGH, v. 20.3.1991 – IV ZR 50/90, ZIP 1991, 573 = NJW 1991, 1946 f., dazu EWiR 1991, 539 (Rehbein); vgl. aber auch BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117, dazu auch EWiR 2009, 373 (Jenal). 111) Ebenso Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 838 f.; Leible/Sosnitza, JuS 2001, 556, 558; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 96; a. A. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1244, 1519; ders., DB 1999, 2196; Obermüller, in: Festschrift Schimansky, S. 457, 471; Schirmer, ZInsO 1999, 379, 382; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 22; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 155a. 112) Vgl. ebenso MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 86; Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 839 Fn. 65 m. w. N. 113) BGH, v. 4.3.1991 – II ZR 36/90, ZIP 1991, 665 = NJW 1991, 2285, 2287; dazu EWiR 1991, 733 (Tiedtke). 114) Vgl. BGH, v. 20.3.1985 – VIII ZR 342/83, BGHZ 94, 105, 122 ff. m. w. N. = ZIP 1985, 749, dazu EWiR 1985, 523 (v. Westphalen); Serick, Bd. V § 60 IV S. 277 ff.

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B. Eigentumsvorbehalt

7.

Übergang des Vorbehaltseigentums

a)

Bedingungseintritt durch Zahlung

58 Das Eigentum am Kaufgegenstand geht mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung, also mit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises, § 449 Abs. 1 BGB, auf den Käufer über, § 158 Abs. 1 BGB.115) Der Kaufpreis ist vollständig gezahlt, wenn die vom Käufer geschuldeten Leistungen vollständig erfüllt sind. Dem stehen die Erfüllung durch Aufrechnung, §§ 389, 362 BGB, und der Erlass, §§ 397, 362 BGB, gleich. Die Bedingung tritt – auch beim Wechselgeschäft – erst ein, wenn der Kaufpreis nebst Umsatzsteuer, Zinsen und Nebenkosten bezahlt ist.116) Die Hingabe eines Schecks oder Wechsels erfüllungshalber berührt den Eigentumsvorbehalt nicht.117) Auch bei vereinbarter Erfüllung durch Scheck oder Wechsel tritt die Bedingung erst mit Einlösung des Wechsels oder Schecks ein.118) Hat die Zentralregulierungsgesellschaft allerdings die Bürgschaft für einen Kontokorrentkredit des Käufers übernommen, aus dem die Kaufpreisforderung erfüllt wird, geht das vorbehaltene Eigentum mit vollständiger Erfüllung der Kaufpreisforderung aus dem Kontokorrentkredit auf den Käufer über; die Zentralregulierungsgesellschaft kann dann den Eigentumsvorbehalt wegen der Regressansprüche aus der Bürgenhaftung nicht beanspruchen.119) 59 Auch bei dem erweiterten Eigentumsvorbehalt geht das Eigentum erst mit der vollständigen Erfüllung aller gesicherten Forderungen auf den Käufer über. Für den unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 37 ff.) gelten dazu die Grundsätze der Sicherungsübereignung (vgl. dazu Rz. 318 ff., 365 ff.), wobei hier im Zweifel von der bedingten Übereignung durch den Verkäufer als Sicherungsnehmer an den Käufer als Sicherungsgeber auszugehen ist, § 449 BGB (vgl. Rz. 37). Für den echten erweiterten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 36) gelten dagegen die Grundsätze des einfachen Eigentumsvorbehalts. Das Vorbehaltseigentum geht also bei Erfülllung aller Forderungen auf den Käufer über und entsteht bei Begründung weiterer Verbindlichkeiten nicht neu.120)

___________ 115) Vgl. dazu Flume, AT BGB Bd. II S. 725; dieser Vorgang ist gemeint, wenn ausgeführt wird, das Anwartschaftsrecht des Käufers „erstarke“ zum Vollrecht. 116) Jauernig-Berger, BGB, § 449 Rz. 5. 117) Serick, Bd. I S. 418; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 24. 118) MünchKomm-BGB, H. P. Westermann, § 449 Rz. 24; Honsell, JZ 1986, 757; a. A. BGH, v. 26.2.1986 – VIII ZR 28/85, BGHZ 97, 197, 200 ff. = ZIP 1986, 507 = JZ 1986, 755, dazu EWiR 1986, 455 (W. Groß); vgl. auch BGH, v. 30.10.1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182 = ZIP 1986, 95, dazu EWiR 1986, 1 (Medicus); Roller, ZIP 1985, 239; Serick, Bd. IV § 42 I 5 S. 58 ff. 119) Vgl. OLG Köln, v. 8.4.2011 – 2 U 137/10, ZIP 2011, 2019. 120) Vgl. auch Berger, ZIP 2004, 1073, 1078; vgl. aber auch Schwab, ZIP 2000, 609, 613.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

b)

Teilzahlungen

Inhalt der vereinbarten Bedingung ist im Zweifel die vollständige Zahlung des 60 Kaufpreises, § 449 Abs. 1 BGB.121) Der Verkäufer kann die Annahme einer Teilzahlung ablehnen, § 266 BGB. Nimmt er sie an, bewirkt die Teilzahlungen beim einfachen und echten erweiterten Eigentumsvorbehalt, auch bei einem Gesamtpreis für eine Mehrzahl verkaufter Einzelsachen keinen teilweisen Übergang des Eigentums auf den Käufer.122) Das Eigentum geht erst über, wenn die im Synallagma des Kaufvertrages stehende Gesamtkaufpreisforderung erfüllt ist. Hat der Gläubiger Teilleistungen des Schuldners als Erfüllung angenommen, 61 § 266 BGB, kann er von dem gesamten Vertrag jedoch nur noch zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat, § 323 Abs. 5 S. 1 BGB oder wenn sowohl die Hauptleistung als auch die Gegenleistung nicht teilbar sind.123) Ist der Gesamtrücktritt danach ausgeschlossen, ist die Bedingung der Kaufpreiszahlung für die Teilleistung erfüllt. Jene Teilleistungen, deren Wert der Teilzahlung der teilbaren Lieferung des Lieferanten entspricht, gehen dann in das Eigentum des Käufers über. Durch Teilzahlungen kann es beim Eigentumsvorbehalt ebenso wie bei der Si- 62 cherungsübertragung zur „Übersicherung“ kommen.124) Eine anfängliche „Übersicherung“ kann regelmäßig nur beim unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt eintreten und führt wie bei der Sicherungsübertragung zur Nichtigkeit der Erweiterung, § 138 BGB.125) Tritt die „Übersicherung“ nachträglich ein, kann ein Freigabeanspruch126) bei einem auf der Erklärung des Verkäufers beruhenden einfachen und echten erweiterten Eigentumsvorbehalt regelmäßig nicht durch Auslegung festgestellt werden. Der Käufer hat sich zu entscheiden, den Restkaufpreis zu zahlen oder nach den Regelungen des Rücktrittsrechts die Vorbehaltswaren gegen Erstattung der Anzahlungen herauszugeben.127) Der Eigentumsvorbehaltslieferant kann zur Freigabe nur verpflichtet sein, soweit objektiv eine Übersicherung eingetreten ist und die Ausübung des Zurückbehaltungs___________ 121) Vgl. Berger, ZIP 2004, 1073, 1078; vgl. aber auch Schwab, ZIP 2000, 609, 613. 122) Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 449 Rz. 5. 123) BGH, v. 14.1.2000 – V ZR 386/98, ZIP 2000, 929 = NJW 2000, 1332, 1333 (c) = ZfIR 2000, 447, dazu EWiR 2000, 665 (Gsell). 124) Dabei ist zu beachten, das der Eigentumsvorbehalt nicht nur der Sicherung der Kaufpreisforderung, sondern auch der Sicherung des Rückabwicklungsanspruchs, also des Anspruchs auf Rückgabe der Kaufsache dient, vgl. nur U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f.; Serick, Bd. I S. 77 f. 125) Vgl. BGH, v. 20.3.1985 – VIII ZR 342/83, BGHZ 94, 105, 122 ff. m. w. N. = ZIP 1985, 749, dazu EWiR 1985, 523 (v. Westphalen); Serick, Bd. V § 60 IV S. 277 ff. 126) Der sich für die Sicherungsübereignung und Sicherungszession aus der ergänzender Auslegung des hier nicht gegebenen Sicherungsvertages ergibt, vgl. Rz. 265 und BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1/97, GSZ 2/97, BGHZ 137, 212, 214 ff. = ZIP 1998, 235, dazu EWiR 1998, 155 (Medicus). 127) Vgl. Schwab, ZIP 2000, 609, 613.

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B. Eigentumsvorbehalt

rechts sowie der Verweis des Käufers auf die Rückabwicklung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen.128) Für den unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt besteht dagegen der Freigabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag (vgl. Rz. 37 f., 269). c)

Aufrechnung

63 Die Erfüllung der Kaufpreisforderung und der Bedingung für den Eigentumsübergang tritt auch durch Aufrechnung ein, § 389 BGB. Das Tilgungsbestimmungsrecht steht dem Aufrechnenden zu. Ist die Bestimmung nicht vorgenommen oder ist ihr widersprochen, gelten §§ 366 Abs. 2, 367 BGB entsprechend. d)

Erlass, Verzicht

64 Das Vorbehaltseigentum geht bei Erfüllung der gesicherten Forderung durch Erlassvertrag auf den Käufer über, § 397 BGB. Der Erlass kann auch konkludent vereinbart werden.129) 65 Der Eigentumsvorbehaltsverkäufer soll den Bedingungseintritt auch durch einseitige Erklärung des Verzichts auf den Vorbehalt130) selbst bei vereinbarter Schriftform auch konkludent herbeiführen können.131) 66 Gerät der Eigentumsvorbehaltskäufer in die Krise, ergeht zur Sanierung an die Gläubiger häufig die Aufforderung, einer Umwandlung der Forderung in eine Einlage oder einem Forderungserlass mit Besserungsschein, also einer aufschiebend bedingten Neuverpflichtung für den Fall erfolgreicher Sanierung, oder einem Rangrücktritt zuzustimmen.132) Durch derartige Vereinbarungen tritt ein Verlust des Eigentumsvorbehalts dann ein, wenn mit der Vereinbarung die Kaufpreisforderung erlischt. Dies ist nicht nur bei einem Forderungsverzicht, sondern auch bei der Vereinbarung eines Besserungsscheines der Fall,133) da auch durch den Besserungsschein regelmäßig die Vereinbarung eines neuen Schuldgrundes getroffen wird,134) sodass die im Synallagma stehende Kaufpreisforde___________ 128) Vgl. auch Schwab, ZIP 2000, 609, 614. 129) Vgl. BGH, v. 14.2.1995 – XI ZR 65/94, ZIP 1995, 574 = NJW 1995, 1281; dazu Scheffer, NJW 1995, 3166. 130) Vgl. Staudinger-Bork, BGB, (2015), § 158 Rz. 16 m. w. N.; Serick, Bd. I S. 435 ff. 131) BGH, v. 20.5.1958 – VIII ZR 329/56, NJW 1958, 1231; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 23. 132) Vgl. dazu Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250. In der Überschuldungsbilanz kann eine Forderung schon dann unberücksichtigt bleiben, wenn ein qualifizierter Rangrücktritt erklärt ist, § 39 Abs. 2 InsO, vgl. dazu auch Rz. 163 m. w. N.; vgl. auch Jaeger-Müller, InsO, § 19 Rz. 88 ff., 96 ff. m. w. N.; Uhlenbruck-Mock, InsO, § 19 Rz. 181 f. 133) Vgl. Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 19 Rz. 86; vgl. auch Jaeger-Müller, InsO, § 19 Rz. 97. 134) Vgl. zur Schuldumschaffung Palandt-Grüneberg, BGB, § 311 Rz. 8 ff. m. w. N.; JauernigBerger, BGB, vor § 488 Rz. 8.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

rung untergeht. Damit tritt die Bedingung für den Eigentumsübergang aus dem Kaufvertrag ein. Der Kaufpreisschuldner wird Eigentümer der Vorbehaltssachen. e)

Leistung durch Dritte

Leistet ein Dritter nach § 267 Abs. 1 BGB an den Verkäufer, tritt Erfüllung 67 ein, wenn der Verkäufer die Leistung annimmt, § 267 Abs. 2 BGB, sodass das Eigentum auf den Käufer übergeht, § 449 Abs. 1 BGB. Die Regressansprüche des Dritten ergeben sich dann aus seinem Rechtsverhältnis zum Kaufpreisschuldner.135) Hat der Dritte irrtümlich auf eine vermeintlich bestehende eigene Schuld an den Verkäufer geleistet, ist er nach zutreffender Ansicht nicht berechtigt, die Leistung nachträglich als Drittleistung zu bestimmen.136) Leistet der Dritte als Erwerber des Anwartschaftsrechts entsprechend §§ 1249, 68 268 BGB137) als Bürge, § 765 BGB, oder als Gesamtschuldner, § 426 BGB138) an den Verkäufer,139) geht zwar die Kaufpreisforderung kraft Gesetzes mit den Nebenrechten auf den Dritten über, §§ 774, 426 Abs. 2, 412, 401 ff. BGB, nicht aber das nicht von § 401 BGB erfasste Vorbehaltseigentum des Verkäufers.140) Das Vorbehaltseigentum bleibt aber bestehen, da die Bedingung für den Eigentumsübergang nicht eingetreten ist; die Forderung ist nicht erloschen, sondern kraft Gesetzes auf den Dritten zediert. Dem Zessionar soll jedoch im Zweifel ein Anspruch gegen den Zedenten auf die Übertragung des Vorbehaltseigentums zustehen.141) f)

Vereiteln des Bedingungseintritts

Vereitelt der Vorbehaltseigentümer treuwidrig den Bedingungseintritt, gilt die 69 Bedingung als eingetreten, sodass das Eigentum auf den Käufer übergeht, §§ 162 Abs. 1, 449 Abs. 1 BGB.142) Der Bedingungseintritt wird allerdings nicht i. S. d. § 162 Abs. 1 BGB vereitelt, wenn der Verkäufer vom Käufer oder einem Dritten angebotene Teilzahlungen, die keine vollständige Erfüllung bewirken, ___________ 135) MünchKomm-BGB/Krüger, § 267 Rz. 19 ff. 136) So zutr. MünchKomm-BGB/Krüger, § 267 Rz. 12, 23 m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 4.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 95. 137) Vgl. Rz. 357 f. und Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 57; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 76. 138) Sodass § 267 BGB nicht anwendbar ist, Jauernig-Stadler, BGB, § 267 Rz. 6. 139) Vgl. auch zur Leistung auf die Forderung eines Sicherungsnehmers durch Drittgläubiger entsprechend § 1249 BGB und eines Drittersicherungsgebers entsprechend § 1223 Abs. 2 BGB Rz. 357 f. 140) Vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 268 Rz. 12; MünchKomm-BGB/Roth, § 401 Rz. 14. 141) Vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, § 774 Rz. 10 m. w. N.; vgl. auch Rz. 49. 142) Vgl. BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 293/00, NJW 2002, 1788 (Gläubiger löst einen vorgelegten Scheck nicht ein – vgl. Rz. 57 f.).

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B. Eigentumsvorbehalt

zurückweist, § 266 BGB, um die Wirkungen des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB zu vermeiden.143) 8.

Verlust des Vorbehaltseigentums

a)

Realakte

70 aa) Das Vorbehaltseigentum kann durch die Verbindung mit einem Grundstück untergehen, § 946 BGB.144) Verliert der Eigentümer der verbundenen Sache sein Eigentum, gehen die daran bestehenden Sicherungsrechte unter, § 949 S. 1 BGB, also auch das Vorbehaltseigentum des Verkäufers, aber auch die am Anwartschaftsrecht des Käufer bestehenden Sicherungsrechte Dritter.145) 71 Ist der Käufer der Baustoffe Eigentümer des Grundstücks, geht das Eigentum nach § 946 BGB mit der Verbindung über, das Vorbehaltseigentum also unter, sodass sich zwar Ansprüche nach §§ 951, 812 BGB ergeben, ein verlängerter Eigentumsvorbehalt – ebenso wie Ersatzaussonderungsrechte – aber ins Leere gehen. Dem Lieferanten verbleibt gegebenenfalls eine Sicherung durch §§ 648, 648a BGB oder das auch seine Forderungen sichernde Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen.146) 72 Wird das Baumaterial dagegen von dem Verkäufer an einen Bauunternehmer und von dem Bauunternehmer an den gutgläubigen Grundstückseigentümer ___________ 143) Vgl. MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, BGB, § 162 Rz. 7 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 16.9.2005 – V ZR 244/04, NJW 2005, 3417 f. m. w. N. 144) Mit einem Grundstück verbundene Sachen können wesentliche Bestandteile des Grundstücks sein, insbesondere mit dem Boden fest verbundene Gebäude, § 94 BGB. Kein wesentliches Bestandteil ist aber auch eine nicht serienmäßig hergestellte Sache, wenn sie nicht besonders angepasst und durch eine gleichartige Sache ersetzt werden kann und die Kosten der Trennung im Vergleich zum Wert der Sache zum Zeitpunkt ihrer Verbindung nicht unverhältnismäßig sind, vgl. BGH, v. 11.11.2011 – V ZR 231/10, BGHZ 191, 285 zu einer Wärmekraftanlage. Keine wesentlichen Bestandteile sind daher auch nur aufgesetzte oder leicht verankerte Gebäude und Aufbauten oder Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Boden fest verbunden sind, § 95 BGB, also beispielsweise provisorische Hütten, für eine Pachtzeit aufgestellte Scheunen, Maschinenhallen oder bauliche Kleinanlagen, Gleisanlagen oder Baugerüste (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 7, 15, 31, 34, § 95 Rz. 18 f. m. w. N.). Zu Windkraftanlagen vgl. Ganter, WM 2002, 105 ff. Abbaubare Windkraftanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks (so LG Flensburg, v. 26.2.1999 – 6 O 13/98, WM 2000, 2112; str., vgl. Peters, WM 2002, 110, 118: Abbaubare Windkraftanlagen sind jedenfalls dann keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks, wenn sie für eine feste Zeitspanne auf Pachtland errichtet sind; vgl. auch MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 17 f. m. w. N.: Fundament und Turm sind i. d. R. wesentliche Bestandteile des Grundstücks, Gondel und Rotor als austauschbare Maschinen nicht. Auch Fotovoltaikanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile, vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 32, vgl. zur Sicherung an Photovoltaikanlagen durch Dienstbarkeiten aber auch Reymann, ZIP 2013, 605. 145) Vgl. zu Sicherungsrechten am Vorbehaltseigentum Rz. 18 ff. und am Anwartschaftsrecht Rz. 26, 439 ff. 146) Vgl. dazu Leidig, NJW 2009, 2919.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

geliefert und damit geleistet, ist zwar ein Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch des Lieferanten gegen den Grundstückseigentümer nicht gegeben, § 651 BGB. Denn auch der folgende Einbau des Materials durch den Unternehmer beruht auf den Leistungsbeziehungen, sodass Bereicherungsansprüche des Verkäufers gegen den Grundstückseigentümer aus § 951 BGB, aber auch aus § 812 BGB ausgeschlossen sind.147) Der Verkäufer kann sich für diesen Fall aber durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt sichern, mit dem die Forderung des Bauunternehmers an den Grundstückseigentümer zur Sicherung abgetreten wird.148) Ist der den Einbau vornehmende Unternehmer dagegen nicht berechtigt und der Bauherr bösgläubig oder sind die Baustoffe abhanden gekommen, ergeben sich Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche des Lieferanten gegen den Grundstückseigentümer nach §§ 951 Abs. 1, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 823 Abs. 1 BGB.149) bb) Das vom Verkäufer vorbehaltene Eigentum kann durch Verbindung und 73 Vermischung mit anderen beweglichen Sachen untergehen, §§ 947 f. BGB. Werden bewegliche Sachen miteinander dergestalt verbunden, dass sie wesent- 74 liche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, § 93 BGB,150) oder untrennbar vermischt oder vermengt, werden die bisherigen Eigentümer, also auch der Lieferant als Vorbehaltseigentümer Miteigentümer der einheitlichen Gesamtsache §§ 947 Abs. 1, 948 BGB. Dann steht jedem Miteigentümer ein Anspruch auf Herausgabe der neuen Sache an alle Eigentümer zu, §§ 1011, 432 BGB und im Insolvenzverfahren ein Aussonderungsrecht gleichen Inhalts, § 47 InsO. Bei Miteigentum des Gemeinschuldners ist die Auseinandersetzung nach § 749 BGB durchzuführen, § 84 Abs. 1 InsO.151) Der Lieferant erlangt Alleineigentum, wenn der überwiegende Teil der einheit- 75 lichen Sache von ihm stammt, §§ 947 Abs. 2, 948 BGB. Im Insolvenzverfahren steht ihm dann ein Aussonderungsrecht an der einheitlichen Sache zu, § 47 InsO. Bleibt der Eigentümer der verbundenen, vermischten oder vermengten Sache 76 Miteigentümer oder wird er Alleineigentümer der neuen Sache, setzen sich die Sicherungsrechte Dritter daran fort, § 949 S. 2, 3 BGB. Verliert der Eigen___________ 147) Vgl. BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 180; BGH, v. 27.5.1971 – VII ZR 85/69, BGHZ 56, 228, 240 ff. m. w. N.; BGH, v. 9.7.1990 – II ZR 10/90, ZIP 1991, 176, 177 m. w. N., dazu EWiR 1991, 49 (Quack); BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 934 m. w. N., dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber); Serick, Bd. IV § 54, 3a; PalandtBassenge, BGB, § 951 Rz. 5 ff.; vgl. aber auch BGH, v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 300 = ZIP 1990, 35, dazu EWiR 1990, 357 (Brüggemeier); Staudinger-Gursky, BGB, (2011), § 951 Rz. 14. 148) Vgl. auch zu § 48 InsO Rz. 211. 149) Staudinger-Gursky, BGB, (2011), § 951 Rz. 15; vgl. auch U. Huber, NJW 1968, 1905, 1907 ff. 150) Vgl. dazu Rz. 13 m. w. N. 151) Vgl. Rz. 1018; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 30 m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

tümer der verbundenen, vermischten oder vermengten Sache sein Eigentum, gehen auch die daran bestehenden Sicherungsrechte Dritter unter, § 949 S. 1 BGB. 77 cc) Das vom Verkäufer vorbehaltene Eigentum kann durch Verarbeitung, § 950 BGB, untergehen. Stellt der Käufer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache her, erwirbt er Eigentum an der neu hergestellten Sache, wenn der Wert der Verarbeitung oder Umbildung nicht erheblich geringer als der Wert des verarbeiteten oder des umgebildeten Stoffes ist, § 950 Abs. 1 S. 1 BGB.152) Mit dem Eigentumserwerb des Herstellers erlöschen die am Stoff bestehenden Rechte, § 950 Abs. 2 BGB, also auch das Vorbehaltseigentum. Daher wird in der Praxis vereinbart, dass der Vorbehaltslieferant als Hersteller i. S. d. § 950 BGB gilt (sog. Herstellerklausel), um zu erreichen, dass er bei Verarbeitung der Vorbehaltswaren originär, mithin aussonderungsfähig Eigentum auch an der neu hergestellten Sache erwirbt.153) 78 Nach Auffassung des BGH ist Hersteller, in wessen Namen und wirtschaftlichem Interesse die Herstellung erfolgt, was „nach der Verkehrsanschauung und vom Standpunkt des objektiven Beobachters“ zu ermitteln sei.154) Danach soll der Eigentumsvorbehaltslieferant Hersteller sein, wenn vereinbart ist, dass der unmittelbar die Verarbeitung ausführende Käufer die neue Sache für den Lieferanten, also fremdwirkend, mit dessen Stoffen herstellt, so dass der Lieferant ohne Durchgangserwerb des Käufers Eigentum auch an der neuen Sache erlangt.155) Werden die Stoffe mehrerer Lieferanten verarbeitet, erwerben diese Miteigentum nach dem Anteil der Stoffwerte.156) 79 Nach zutreffender Auffassung ist § 950 Abs. 1 BGB jedoch nicht abdingbar.157) Dafür spricht insbesondere die dingliche Zuordnungsfunktion der Norm.158) Wer Hersteller ist, ist ausschließlich nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Danach ist wesentlich, wer das Produktions-, Verwendungs- und Absatzrisiko ___________ 152) Vgl. dazu BGH, v. 22.5.1995 – II ZR 260/94, NJW 1995, 2633; BGH, v. 5.4.1971 – VIII ZR 99/69, BGHZ 56, 88; OLG Celle, v. 8.6.2009 – 5 W 73/08, ZIP 2009, 1386 zum Aussonderungsrecht wegen Lohnveredelung der vom Schuldner gelieferten Stoffe. 153) Vgl. BGH, v. 3.3.1956 – IV ZR 334/55, BGHZ 20, 159, 163; BGH, v. 19.10.1966 – VIII ZR 152/64, BGHZ 46, 117; Serick, Bd. IV S. 138 ff. 154) So BGH, v. 27.9.1990 – I ZR 244/88, BGHZ 112, 243, 249 f., dazu EWiR 1991, 85 (Schricker); BGH, v. 3.3.1956 – IV ZR 334/55, BGHZ 20, 159. 155) BGH, v. 28.6.1954 – IV ZR 40/54, BGHZ 14, 114, 117; BGH, v. 3.3.1956 – IV ZR 334/55, BGHZ 20, 159, 163; BGH, v. 19.10.1966 – VIII ZR 152/64, BGHZ 46, 117; vgl. Serick, Bd. IV § 44 III 6 b S. 154 ff; Soergel-Henssler, BGB, § 950 Rz. 20 m. w. N. 156) Vgl. nur Soergel-Henssler, BGB, § 950 Rz. 21 f.; vgl. auch Rz. 1158. 157) BGH, v. 2.12.2005 – V ZR 35/05, NJW 2006, 990 (Tz. 10); Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 31; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 36 ff., 50 f.; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 106; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 36; Serick, Bd. IV S. 151 ff., 154 ff.; a. A. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 53 Rz. 15 m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1490. 158) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 950 Rz. 6 m. w. N.; vgl. auch Serick, Bd. IV S. 151 ff.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

trägt.159) Ein Außenstehender kann danach nur als Hersteller gelten, wenn er in erheblichem Maße am Produktions- und Absatzrisiko teilnimmt und ihn Fehlschläge unmittelbar treffen.160) Eine Herstellerklausel ist daher ohne Rechtswirkung. Sie kann allerdings in eine wirksame antezipierte Sicherungsübereignung der neu hergestellten Sache umgedeutet werden, § 140 BGB.161) Die Voraussetzungen des § 140 BGB sind erfüllt, da die Verarbeitungsklausel nicht zum erwünschten Erfolg führt, die Sicherungsübereignung zulässig ist und regelmäßig dem Willen der Parteien entspricht. Dabei ist die Verarbeitungsklausel in eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung umzudeuten, da auch der Eigentumsvorbehalt mit Tilgung der Kaufpreisforderung entfällt.162) Die Umdeutung der Herstellerklausel in eine Sicherungsübereignung hat jedoch zur Folge, dass der Lieferant in der Insolvenz des Käufers kein Aussonderungsrecht, sondern nur einen Absonderungsanspruch geltend machen. dd) Wird die Verbindung der beweglichen Sache mit dem Grundstück oder einer 80 anderen Sache nachträglich – etwa durch den Lieferanten – wieder aufgehoben oder die bewegliche Sache der neu hergestellten Sache wieder entnommen, lebt der Eigentumsvorbehalt nicht wieder auf.163) b)

Übereignung durch den Käufer an Gutgläubige

Das Vorbehaltseigentum kann durch wirksame Übereignung der Sache an gut- 81 gläubige Dritte untergehen, §§ 929 ff. 932 ff. BGB, 366 HGB.164) Dem Vorbe___________ 159) Vgl. Serick, Bd. IV S. 155; Palandt-Bassenge, BGB, § 950 Rz. 2, 6 ff.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 27 ff., 34, 40; Erman-Ebbing, BGB, § 950 Rz. 10. 160) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 34. 161) So zutr. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 108; Serick, ZIP 1982, 507 m. w. N.; vgl. auch Serick, Bd. IV S. 190 ff., 233, Bd. V S. 409 ff., Bd. VI S. 419 ff., 422; Häsemeyer, Rz. 18.32; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 45; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 36. 162) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 45 m. w. N. Ist mit einem Sicherungseigentümer die Verarbeitungsklausel vereinbart (Rz. 77), kommt nur die Umdeutung in eine antezipierte Sicherungsübereignung des neu hergestellten Gegenstandes ohne auflösende Bedingung in Betracht, da dann die Sicherungsübereignung dem Ausgangsrecht entspricht, vgl. Staudinger-Wiegend, BGB, (2011), § 950 Rz. 46. 163) OLG Stuttgart, v. 3.9.1986 – 3 U 297/85, ZIP 1987, 1129; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 946 Rz. 10. 164) Vgl. aber Rz. 85. Beim gutgläubigen Erwerb vom Nichteigentümer genügt es zur Übergabe nach §§ 929, 932 ff. BGB, dass der Besitz auf Geheiß des Veräußerers von einem Dritten, der unmittelbarer Besitzer ist, an den Erwerber übertragen wird (vgl. PalandtBassenge, BGB, § 932 Rz. 4; zum Kettengeheißerwerb BGH, v. 22.3.1982 – VIII ZR 92/81, ZIP 1982, 849, 850). Der Verkäufer muss nicht mittelbarer Besitzer sein (BGH, v. 30.10.1961 – VII ZR 218/60, BGHZ 36, 56, 60 f.; BGH, v. 14.3.1974 – VII ZR 129/73, NJW 1974, 1132; Serick, Bd. I § 10 II 3 S. 222 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, [2011], § 932 Rz. 24; J. Hager, ZIP 1993, 1446, 1449 ff.; Palandt-Bassenge, BGB, § 932 Rz. 4 m. w. N.; a. A. wohl BGH, v. 8.12.1992 – XI ZR 44/92, ZIP 1993, 98, 100, dazu EWiR 1993, 253 [Kollhosser]).

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B. Eigentumsvorbehalt

haltsverkäufer bleibt der Anspruch nach § 816 Abs. 1 BGB. Der Vorbehaltsverkäufer kann sich darüber hinaus nur durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt sichern, wobei dann auch eine Ermächtigung an den Käufer erteilt ist, also ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten regelmäßig nicht eintritt (Rz. 84 f.). Ist das Vorbehaltseigentum dadurch untergegangen, dass ein gutgläubiger Dritter das Eigentum wirksam erworben hat, lebt das Vorbehaltseigentum nicht auf, wenn der Vorbehaltskäufer das Eigentum an der Sache wieder erlangt.165) c)

Ermächtigung des Käufers

82 aa) Um die im Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen für den Käufer verwendbar und verkehrsfähig zu halten, dem Käufer also die rechtmäßige Verwendung des Kaufgegenstandes in seinem Geschäftsbetrieb zu ermöglichen, lässt sich der Käufer regelmäßig vom Verkäufer ermächtigen, über den Kaufgegenstand im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr durch Verbindung mit einem Grundstück oder mit anderen beweglichen Sachen, Vermischung mit beweglichen Sachen, Verarbeitung oder Veräußerung zu verfügen, § 185 BGB. Der Ermächtigung liegt im Innenverhältnis regelmäßig ein Auftragsverhältnis zugrunde, denn die Ermächtigung ist abstrakt, weshalb ebenso wie bei der Vollmacht Außen- und Innenverhältnis zu unterscheiden sind.166) Der Verkäufer erteilt diese Ermächtigung in der Regel nur, wenn seine Kaufpreisforderung zugleich am wirtschaftlichen Surrogat gesichert wird. Mit der Ermächtigung vereinbaren die Parteien daher regelmäßig – zumindest konkludent – die Sicherungsübertragung der neuen Sache oder der erworbenen Forderung an den Verkäufer (dazu Rz. 88 ff.).167) 83 bb) Die Ermächtigung ist ausdrücklich zu erteilen. Erwirbt der Käufer die Sachen unter Eigentumsvorbehalt erkennbar zum Weiterverkauf, etwa als Händler, ist er jedoch im Zweifel auch konkludent zur Weiterveräußerung im ordentlichen Geschäftsbetrieb ermächtigt, § 185 Abs. 2 BGB.168) 84 cc) Der Ermächtigte darf nur in dem von dem Auftrag im Innenverhältnis und kann nur in dem von der Ermächtigung im Außenverhältnis gedeckten Umfang als Berechtigter verfügen.169)

___________ 165) Vgl. Rz. 80. Hat der Erstkäufer die Sache an den Gutgläubigen nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft und übergeben, geht das Vorbehaltseigentum des Erstverkäufers allerdings nicht unter, solange der gutgläubige Zweitkäufer kein Eigentum erlangt, vgl. Rz. 34. 166) Vgl. nur Palandt-Ellenberger BGB Einf. vor § 182 Rz. 3, § 185 Rz. 7; Staudinger-Schilken, BGB, (2014), Vor § 164 Rz. 66 ff. 167) Vgl. MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 59. 168) Palandt-Weidenkaff, BGB, § 449 Rz. 13. 169) Vgl. dazu auch Rz. 216, 377 ff. m. w. N.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

Ist die Verfügung, z. B. eine Verarbeitung, von der Ermächtigung, z. B. zum 85 Verkauf, nicht gedeckt, verfügt der Käufer als Nichtberechtigter. Verbindet der Käufer die durch Verarbeitung neu hergestellte Sache mit einem Grundstück, § 946 BGB (vgl. Rz. 70), verletzt er den zu der Ermächtigung bestehenden Vorbehalt der Sicherung des Verkäufers, wenn der Verkäufer nicht durch eine wirksame Vorauszession gesichert ist. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet dann gegebenenfalls persönlich für den Sicherungsverlust, § 823 BGB.170) Ist bei einer Verfügung nach §§ 929 ff. BGB zwischen dem Käufer und einem Zweiterwerber ein wirksames Abtretungsverbot vereinbart, §§ 399 BGB, § 354a HGB,171) verfügt der Käufer bei der mit einem durch Vorauszession verlängerten Eigentumsvorbehalt verbundenen Ermächtigung außerhalb der Ermächtigung und damit als Nichtberechtigter. Wegen des vereinbarten Abtretungsverbots ist auch zu vermuten, dass der Zweitkäufer bösgläubig ist, also nicht gutgläubig Eigentum an der Vorbehaltsware nach §§ 932 ff. BGB erwerben kann, sodass der Erstverkäufer Vorbehaltseigentümer bleibt.172) dd) Der Verkäufer ist zum Widerruf der Ermächtigung berechtigt, § 183 BGB. 86 Der Widerruf wirkt ex nunc. Bereits wirksam vorgenommene und vollzogene Verfügungen des Käufers bleiben die eines Berechtigten. Die vom Eigentumsvorbehaltsverkäufer erteilte Weiterverarbeitungs- oder Weiterveräußerungsermächtigung kann allerdings – entsprechend § 490 Abs. 1 BGB – nur widerrufen werden, wenn die Sicherung des Verkäufers durch den Käufer andernfalls gefährdet wird, da sie regelmäßig den Interessen des Käufers, nicht denen des Verkäufers dient.173) ee) Fehlt die Ermächtigung, ist sie berechtigt widerrufen oder wird sie über- 87 schritten (vgl. auch Rz. 213 f.), kann das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum nur nach §§ 946 ff. BGB oder durch den gutgläubigen Eigentumserwerb Dritter nach §§ 932 ff. BGB untergehen, wenn sich der Vorbehaltskäufer als ___________ 170) BGH, v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 300 = ZIP 1990, 35, dazu EWiR 1990, 357 (Brüggemeier). 171) Durch Vereinbarung begründete Abtretungsverbote, § 399 BGB, sind grundsätzlich wirksam und mit § 307 BGB auch dann vereinbar, wenn sie der Vorauszession eines verlängerten Eigentumsvorbehalts entgegenstehen, so BGH, v. 13.7.2006 – VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486 m. Anm. v. Westphalen, NJW 2006, 3487 und krit. Anm. Piekenbrock, NJW 2007, 1247. 172) Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 48; BGH, v. 18.6.1980 – VIII ZR 119/79, ZIP 1980, 634, 636 = NJW 1980, 2245; BGH, v. 22.3.1982 – VIII ZR 92/81, NJW 1982, 2371 = ZIP 1982, 849; BGH, v. 18.6.1986 – VIII ZR 165/85, ZIP 1986, 1052, dazu EWiR 1986, 981 (Henckel). 173) Vgl. BGH, v. 14.4.1969 – VIII ZR 173/67, NJW 1969, 1171; Serick, Bd. I § 8 II 5. S. 162 ff. m. w. N.; MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 183 Rz. 16; Palandt-Ellenberger, BGB, § 183 Rz. 2; vgl. auch ders., § 168 Rz. 6; vgl. auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.621 m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

Eigentümer der Sache geriert.174) Der gute Glaube des Zweiterwerbers an eine bestehende Ermächtigung des Erstkäufers zur Weiterveräußerung wird nur bei Handelsgeschäften geschützt, § 366 Abs. 1 HGB.175) Der Zweiterwerber ist jedoch auch insoweit bösgläubig, wenn er nach den Umständen mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt des Erstverkäufers rechnen muss und weiß, dass die damit bestehende Vorauszession wegen eines vereinbarten Abtretungsverbotes ins Leere geht (vgl. Rz. 85).176) Der Berechtigte kann die Verfügung allerdings auch genehmigen, § 184 BGB.177) d)

Sicherung des Verkäufers

88 aa) Hat der Käufer im Rahmen der Ermächtigung wirksam verfügt, verliert der Verkäufer das Vorbehaltseigentum, §§ 946 ff., §§ 929 ff., 185 Abs. 1 BGB.178) Er erteilt die Ermächtigung daher in der Regel nur, wenn ihm zugleich zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung die durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung entstandene neue Sache übereignet (Sicherungsübereignung) oder die durch den Verkauf der gelieferten oder der neu entstandenen Sache erworbene Forderung zur Sicherung abgetreten (Sicherungszession), also ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart wird.179) Dabei wird keine dingliche Surrogation, sondern ein Sicherheitentausch bewirkt.180) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Geschäftsverkehr grundsätzlich unbedenklich.181) Der Eigentumsvorbehalt kann einstufig durch Sicherungsübereignung der neuen Sache oder Sicherungszession der durch die Weiterveräußerung der Vorbehaltssache erworbenen Forderung verlängert sein. Er kann aber auch mehrstufig durch Sicherungsübereignung der neuen Sache und Sicherungszession der durch deren Verkauf erworbenen Forderung oder Sicherungsübereignung der aus der in erster Stufe sicherungsübereigneten Sache neu hergestellten ___________ 174) Wird vom Nichtberechtigten nur ein vorgeblich bestehendes Anwartschaftsrecht übertragen, kann dies nicht gutgläubig erworben werden, da grundsätzlich nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, nicht der Glaube an sonstige Rechte oder Ansprüche, so zutreffend Flume, AT BGB, Bd. II § 42 4. c; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 45 m. w. N.; Reinicke/Tiedtke, Rz. 894 m. w. N. 175) Vgl. zu dem hier nicht erörterten Fall der Einziehungsermächtigung Rz. 379 f. 176) BGH, v. 22.9.2003 – II ZR 172/01, ZIP 2003, 2211, dazu EWiR 2004, 327 (Theis). 177) Vgl. dazu Rz. 219 f., 452, 492 und zum Anfechtungsanspruch daraus Rz. 576, 589. 178) Das Vorbehaltseigentum lebt nicht auf, wenn es zur Rückabwicklung einer wirksamen Verfügung des Käufers kommt, es sei denn, der Käufer hat mit dem Zweitkäufer einen weitergeleiteten (Rz. 32) oder einen nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt (Rz. 34) vereinbart. 179) Vgl. dazu Rz. 41, 44. Zur Sicherung durch sog. Herstellerklauseln vgl. Rz. 77 ff. 180) So zutreffend BGH, v. 30.4.1959 – VII ZR 19/58, BGHZ 30, 149, 152. 181) BGH, v. 20.3.1985 – VIII ZR 342/83, BGHZ 94, 105, 112 = ZIP 1985, 749, dazu EWiR 1985, 523 (v. Westphalen); BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 933 f. m. w. N., dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber).

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

Sachen und Sicherungszession der aus deren Verkauf erworbenen Forderung vereinbart sein.182) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist allerdings nur wirksam, wenn das vereinbarte Sicherungsobjekt hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist (Rz. 402 ff., 418 ff.) bb) Wird der verlängerte Eigentumsvorbehalt wegen der Ermächtigung zur 89 Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung der Sache vereinbart (Rz. 73 ff., 77 ff.), kann die Sicherungsübertragung auf den Wert der im Vorbehaltseigentum des Lieferanten stehenden Sache beschränkt (eingeschränkter verlängerter Eigentumsvorbehalt) oder die Sicherungsübereignung der neuen Gesamtsache oder die Sicherungszession der aus deren Verkauf erzielten Forderung vereinbart sein (uneingeschränkter verlängerter Eigentumsvorbehalt). Ist ein eingeschränkter verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart und der 90 Lieferant durch Sicherungsübereignung der neuen Sache oder Sicherungszession der Weiterverkaufsforderung jeweils bis zur Höhe des Wertes der Vorbehaltsware gesichert, ist die Vereinbarung hinreichend bestimmt und der Kaufpreis maßgeblich, den der Eigentumsvorbehaltsverkäufer für die Sache mit dem Käufer vereinbart hatte.183) Wird durch uneingeschränkten verlängerten Eigentumsvorbehalt die durch 91 Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung neu hergestellte Gesamtsache zur Sicherung übereignet oder der gesamte Erlös aus dem Verkauf der neuen Gesamtsache zur Sicherung zediert, kann sich die Kollision mit anderen Sicherungsrechten ergeben (vgl. Rz. 1158, 1190). Dann besteht auch die Gefahr der Unwirksamkeit wegen anfänglicher Übersicherung (Rz. 62).184) Da der Käufer zum Vertragsbruch gegenüber anderen Vorbehaltsberechtigten gezwungen wird, ist eine derartige Vereinbarung jedenfalls in AGB nach § 307 BGB unwirksam (vgl. auch Rz. 1190).185) 9.

Begründung des Vorbehaltseigentums im Insolvenzantragsverfahren

a)

Einfacher Eigentumsvorbehalt

Der einfache Eigentumsvorbehalt kann sowohl im Insolvenzantragsverfahren 92 über das Vermögen des Verkäufers als auch in dem Antragsverfahren über das Vermögen des Käufers uneingeschränkt erklärt werden. Ist ein vorläufiger Verwalter nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO für 93 das Vermögen des insolventen Verkäufers bestellten, bedarf die Lieferung ___________ 182) Vgl. auch eingehend Flume, NJW 1959, 913. 183) BGH, v. 23.10.1963 – VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149; BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 933 f. m. w. N., dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber). 184) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 43. 185) So zutr. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 950 Rz. 44 m. w. N.; vgl. zur Kollision mit der Factoringzession Rz. 1193 ff.

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B. Eigentumsvorbehalt

unter der Vorbehaltserklärung seiner Zustimmung, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO. Denn in der Übergabe der Kaufsache unter Eigentumsvorbehalt zur Erfüllung eines Kaufvertrages liegt nicht nur ein Verpflichtungsgeschäft,186) sondern eine, wenn auch bedingte Verfügung des Verkäufers, § 929 S. 1 BGB. Mit der Lieferung wird das Besitz- und Anwartschaftsrecht des Käufers begründet und sein Erfüllungsanspruch insolvenzfest § 107Abs. 1 InsO. Daher hat die Auslieferung zu unterbleiben, wenn der Käufer bereits eine Anzahlung erbracht hat, § 60 InsO.187) Wird die Lieferung an den Anzahlungskäufer dennoch ausgeführt, können sich nach der Verfahrenseröffnung Anfechtungsansprüche ergeben, wenn die weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO erfüllt sind (Rz. 105). 94 Ist die Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO im Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Käufers getroffen, kann gegebenenfalls nur durch Lieferung an den Verwalter wirksam geleistet werden, wenn dieser ausnahmsweise entsprechend ermächtigt worden ist, §§ 24 Abs. 1, 82 InsO. b)

Erweiterter Eigentumsvorbehalt

95 Für den echten erweiterter Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 36) gilt das zum einfachen Eigentumsvorbehalt gesagte, für den unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt (Rz. 37) das zur Sicherungsübereignung ausgeführte (dazu Rz. 449 ff.). c)

Weitergeleiteter, nachgeschalteter, verlängerter Eigentumsvorbehalt

96 aa) Ein weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt (Rz. 32) oder ein nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 34) kann auch im Antragsverfahren, gegebenenfalls nur mit Zustimmung des nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO bestellten vorläufigen Verwalters oder mit dem nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO bestellten vorläufigen Verwalter vereinbart werden. 97 bb) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt kann ebenso wie die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession gegebenenfalls nur mit Zustimmung des nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO bestellten vorläufigen Verwalters oder mit dem nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO bestellten vorläufigen Verwalter vereinbart werden (vgl. Rz. 449 ff.). Die Ermächtigung des Käufers hat im Antragsverfahren über das Vermögen des ermächtigten Käufers bestand ___________ 186) Ob dies von §§ 24, 81 InsO erfasst (so Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 177 f. m. w. N.) oder nicht erfasst ist (so HK-ÎnsO/Kirchhof, § 21 Rz. 17, 18 m. w. N.), ist streitig (vgl. Rz. 458 m. w. N.). 187) Denn die Auslieferung würde für den Käufer das Anwartschaftsrecht und den Anspruch auf die vollständige Durchführung des Vertrages auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 107 Abs. 1 InsO begründen, der Masse jedoch nur noch die ausstehende Restzahlung sichern. Unterbleibt die Auslieferung, verfällt die Anzahlung des Käufers der Masse und begründet für diesen nur eine Insolvenzforderung, § 38 InsO. Der Kaufgegenstand kann neu verwertet werden.

40

I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

(Rz. 450), im Insolvenzantragsverfahren des ermächtigenden Verkäufers dagegen nicht, sobald die vorläufige Verwaltung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet ist, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO (Rz. 449). 10.

Begründung des Vorbehaltseigentums nach Verfahrenseröffnung

a)

Vertrag mit dem Insolvenzverwalter als Käufer

Der Eigentumsvorbehalt kann durch einen Vertrag zwischen einem Verkäufer 98 und dem Insolvenzverwalter als Käufer begründet werden. Dies gilt uneingeschränkt für den einfachen Eigentumsvorbehalt, für den weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt (Rz. 32) und den nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 34), aber auch für den verlängerten Eigentumsvorbehalt (Rz. 41, 89 ff.), da auch der Verwalter zur Sicherungsübertragung der Masse berechtigt ist (vgl. Rz. 606). Der erweiterte Eigentumsvorbehalt kann mit dem Insolvenzverwalter als 99 Käufer dagegen wirksam nur vereinbart werden, soweit die nach der Verfahrenseröffnung begründeten, aus der Masse nach § 55 InsO zu erfüllenden Forderungen entweder bei dem echten erweiterten Eigentumsvorbehalt in das Synallagma des Kaufvertrages (vgl. Rz. 36) oder bei dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt in die Sicherungszweckabrede einbezogen (vgl. Rz. 37) und gesichert werden, § 91 InsO (Rz. 480 ff., 606). b)

Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters des Käufers

aa) Kommt das Rechtsgeschäft mit dem Insolvenzverwalter dadurch zustan- 100 de, dass der Verwalter in das zwischen dem Verkäufer und dem Schuldner geschlossene Vertragsverhältnis nach § 103 InsO eintritt (vgl. Rz. 166 ff., 176 ff.), hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Käufers den einfachen Eigentumsvorbehalt und den gegebenenfalls wirksam vereinbarten weitergeleiteten (Rz. 32) und den nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 34), ebenso wie in den von ihm selbst geschlossenen Verträgen (s. o.) zu beachten. Denn diese Abreden sind Teil des synallagmatischen Vertragsverhältnisses. bb) War ein echter erweiterter Eigentumsvorbehalt (Rz. 36) mit dem Schuld- 101 ner vereinbart, kann der Insolvenzverwalter Eigentum nur durch Erfüllung aller in das Synallagma einbezogenen Forderungen erwerben. Der Verwalter muss daher die Erfüllung eines solchen Vertrages ablehnen, § 60 InsO.188)

___________ 188) Hat der Verwalter den echten erweiterten Vorbehalt nicht erkannt, kann er die Erfüllungswahlerklärung gegebenenfalls wegen Irrtums oder Täuschung unverzüglich anfechten, §§ 119, 121, 123 f. BGB, vgl. nur MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 206 ff. m. w. N.

41

B. Eigentumsvorbehalt

102 cc) War ein unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt (Rz. 37) oder ein verlängerten Eigentumsvorbehalt (Rz. 41, 89 ff.) oder beides mit dem Schuldner vereinbart, bewirkt die Erklärung des Insolvenzverwalters, er wähle die Erfüllung des Kaufvertrages, nicht, dass damit auch die Verpflichtungen des Schuldners aus der unechten Erweiterung oder der Verlängerung des Eigentumsvorbehaltes aus der Masse zu erfüllen sind. Denn die Erfüllungswahl nach § 103 InsO bezieht sich nur auf den gegenseitigen Vertrag,189) also den Kaufvertrag, nicht auf die daneben vereinbarten Sicherungsverträge, auf die § 103 InsO nicht anwendbar ist (vgl. Rz. 477). Daher ist der Verwalter aber auch nicht ohne besondere Vereinbarung i. S. d § 48 InsO berechtigt, über die Kaufsache zu verfügen (vgl. Rz. 178, 217). 103 dd) Bei Doppelinsolvenz kann der Insolvenzverwalter des Käufers vom Verwalter des Verkäufers gegebenenfalls Erfüllung nach § 107 Abs. 1 InsO verlangen. Darüber hinaus hat der Vertrag zwischen den Verwaltern nur bestand, wenn beide Verwalter Erfüllung wählen.190) 11.

Anfechtungsanspruch

a)

Abschluss des Kaufvertrages

104 Der Abschluss des Kaufvertrages und der einfache Eigentumsvorbehalt begründen regelmäßig keine Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO, sofern der Wert der nach dem Kaufvertrag auszutauschenden Leistungen kein grobes Missverhältnis aufweist, das den den Vertragsparteien einzuräumenden Beurteilungsspielraum überschreitet, § 134 InsO.191) Der Abschluss des Kaufvertrages bewirkt allerdings eine Benachteiligung der Gläubiger des Verkäufers, wenn dem Käufer damit die Möglichkeit verschafft wird, eine Insolvenzforderung zu verrechnen; unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO (Rz. 533 ff.) ist die Verrechnung dann mit Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen des Verkäufers unwirksam, § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. b) Erfüllung des Vertrages 105 Die Erfüllung des Vertrages kann die Gläubiger des Verkäufers benachteiligen, wenn dieser erst nach Leistung einer Anzahlung und Eintritt der Krise den Besitz am Kaufgegenstand an den Käufer überträgt; denn erst mit der Übergabe erlangt der Käufer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Sicherung seiner Anzahlung durch § 107 Abs. 1 InsO (Rz. 93). Die Gläubiger des Verkäufers werden auch dann benachteiligt, wenn er den Käufer ohne Sicherung durch einen ___________ 189) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 70 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 55 m. w. N. 190) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 162 m. w. N. 191) Vgl. nur HK-InsO/Thole, § 134 Rz. 14 m. w. N.

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I. Begründung des Eigentumsvorbehalts

verlängerten Eigentumsvorbehalt zur Verfügung über die oder Verarbeitung der Kaufsache ermächtigt. Der Verwalter des Verkäufers kann dann unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO (vgl. Rz. 533 ff.) Anfechtungsansprüche gegen den Käufer geltend machen. Die Gläubiger des Käufers können durch die Erfüllung des Kaufvertrages be- 106 nachteiligt sein, wenn er die Kaufpreisforderung durch Zahlung erfüllt, obwohl er zur Verrechnung mit einer sonst nicht mehr durchsetzbaren Forderung berechtigt war, § 215 BGB,192) oder der Verwalter nach Eröffnung des Verfahrens berechtigt gewesen wäre, das Eigentum ohne die Erfüllung der Kaufpreisforderung zu verwerten, § 135 InsO (Rz. 555 ff.). Hat die Erfüllung der Kaufpreisforderung einen Anfechtungsanspruch begründet, kann der Verkäufer, wenn er den Anfechtungsanspruch erfüllt hat und die Kaufpreisforderung nach § 144 Abs. 1 InsO wieder besteht, entsprechend § 144 Abs. 2 S. 2 InsO auch die Übereignung der Kaufsache verlangen (vgl. Rz. 598) 12.

Verfügung über Vorbehaltseigentum, Kaufpreisforderung und Anwartschaftsrecht im Insolvenzantrags- und Insolvenzverfahren

Nach Einleitung des Insolvenzantragsverfahrens oder Eröffnung des Insolvenz- 107 verfahrens über das Vermögen des Käufers kann der Verkäufer die Kaufpreisforderung (vgl. Rz. 50) und das Vorbehaltseigentum (vgl. Rz. 18 ff.) auf einen Dritten übertragen, der dann Aussonderungsberechtigt ist (str., vgl. Rz. 145). Übernimmt der Dritte dagegen die Verbindlichkeit des Käufers (Rz. 49), kann er die Übertragung des Anwartschaftsrechts nicht verlangen, §§ 24 Abs. 1, 81, 91 InsO.193) Nach Einleitung des Insolvenzantragsverfahrens oder Eröffnung des Insolvenz- 108 verfahrens über das Vermögen des Verkäufers kann der Käufer über die Verbindlichkeit (vgl. Rz. 49) und sein Anwartschaftsrecht verfügen (Rz. 26 ff.). Übernimmt der Dritte nur das Anwartschaftsrecht, etwa als Sicherungsnehmer, ohne dem Kaufvertrag bei zu treten, kann er neben dem Käufer den Erfüllungsanspruch aus § 107 Abs. 1 InsO (Rz. 136) geltend machen, da er entsprechend §§ 1249, 268 BGB zur Erfüllung der Kaufpreisforderung berechtigt ist (Rz. 357 f.). Dies gilt auch, wenn der Erstkäufer die Sache noch in Besitz hat, § 930 BGB. Denn für § 107 Abs. 1 InsO ist allein maßgeblich, dass der Verkäufer bei Eröffnung seines Insolvenzverfahrens den Besitz an den Käufer übertragen hatte (Rz. 133, 136). Eine Änderung der für den Eigentumsübergang vereinbarten Bedingung, also 109 des Anwartschaftsrechts, ist nach einer Anordnung der vorläufigen Insolvenz___________ 192) Vgl. zur Gläubigerbenachteiligung bei Leistung des späteren Insolvenzschuldners trotz Aufrechnungslage BGH, v. 12.7.2007 – IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2086 (Tz. 13 ff.) m. w. N. 193) Vgl. Rz. 451.

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B. Eigentumsvorbehalt

verwaltung im Antragsverfahren und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verkäufers durch Minderung der „gesicherten“ Forderung (vgl. Rz. 449) und nach einer Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung im Antragsverfahren und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Käufers durch Erhöhung der „gesicherten“ Forderung (vgl. Rz. 459) ausgeschlossen, §§ 24, 81, 91 InsO. II.

„Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

1.

Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens

a)

Einfacher, weitergeleiteter und nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt

110 aa) Der einfache Eigentumsvorbehalt bietet dem Verkäufer nicht das Recht, sich bei Fälligkeit der gesicherten Forderung aus der Kaufsache zu befriedigen. Das Vorbehaltseigentum sichert vielmehr nur den Anspruch des Verkäufers auf die Gegenleistung durch das Recht, Erfüllung zu verweigern, und Herausgabe des Kaufgegenstands zu verlangen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB.194) Bei weitergeleitetem Eigentumsvorbehalt (Rz. 32) kann der Erstverkäufer die Erfüllung verweigern und Herausgabe vom Zweitkäufer verlangen, wenn seine Kaufpreisforderung nicht erfüllt ist. Bei nachgeschaltetem Eigentumsvorbehalt (Rz. 34) kann der Erstverkäufer die Erfüllung nur dann verweigern und Herausgabe vom Erstkäufer nur verlangen, wenn sowohl der Erst- als auch der Zweitkäufer die Kaufpreisforderung nicht erfüllt haben. Dann muss der Zweitverkäufer seinen Herausgabeanspruch gegen den Zweitkäufer durchsetzen oder den Anspruch an den Erstverkäufer zedieren. 111 bb) Zur Geltendmachung und Durchsetzung der Herausgabe sind regelmäßig Auskünfte des Käufers erforderlich. § 259 BGB begründet keinen Auskunftsanspruch, sondern setzt ihn voraus.195) Befindet sich der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seiner Rechte im Ungewissen, soll sich aber aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch ergeben, wenn der Verpflichtete, anders als der Berechtigte, in der Lage ist, die Auskunft unschwer zu erteilen.196) Unzulässig ist die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches zur Ausforschung.197) 112 cc) Für die Fälligkeit des Herausgabeanspruchs des Vorbehaltseigentümers genügt der bloße Zahlungsverzug (§ 455 Abs. 1 BGB a. F.) nicht mehr.198) Er___________ 194) BGH, v. 1.7.1970 – VIII 24/69, BGHZ 54, 214, 216 ff.; U. Huber, ZIP 1987, 750 ff., 752 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 62 f. m. w. N. 195) Palandt-Grüneberg, BGB, § 259 Rz. 1, 4 f. 196) BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476. 197) BGH, v. 6.6.1979 – VIII ZR 255/78, BGHZ 74, 379; BGH, v. 26.2.1986 – IVa ZR 87/84, BGHZ 97, 188, 193; BGH, v. 7.12.1988 – IVa ZR 290/87, NJW-RR 1989, 450. 198) § 455 Abs. 1 BGB a. F. ist nur noch auf Kaufverträge anwendbar, die bis zum 31.12.2001 geschlossen wurden, Art. 229 § 5 EGBGB.

44

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

forderlich ist der wirksame Rücktritt von dem Vertrag, § 449 Abs. 2 BGB. Der Herausgabeanspruch ergibt sich dann aus §§ 449 Abs. 2, 346 Abs. 1 BGB. Der Rücktritt ist vom Verkäufer als Vertragspartei zu erklären, § 349 BGB. Ist die Kaufpreisforderung abgetreten (vgl. dazu Rz. 50 f.), kann der Zessionar den Rücktritt nur erklären, wenn das Rücktrittsrecht gesondert auf ihn übertragen ist.199) Der Rücktritt kann grundsätzlich erst nach Fälligkeit und erfolgloser Fristset- 113 zung erklärt werden, § 323 Abs. 1 BGB.200) Vor Fälligkeit der Forderung ist der Rücktritt nur möglich, wenn der Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen offensichtlich ist, § 323 Abs. 4 BGB.201) Der Gläubiger ist sonst nicht berechtigt, die Frist vor Eintritt der Fälligkeit zu setzen; dies gilt auch dann, wenn bereits vor der Fälligkeit erste Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungsbereitschaft des Schuldners bestehen.202) Die Fristsetzung ist nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 BGB203) entbehrlich und kann in AGB nicht wirksam abbedungen werden, §§ 309 Nr. 4, 307 Abs. 1 BGB.204) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der 114 ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzuge der Annahme ist, § 323 Abs. 6 BGB. dd) Der Vorbehaltseigentümer kann seinen Herausgabeanspruch grundsätzlich 115 nicht geltend machen, wenn der Kaufpreisforderung eine Einrede entgegensteht und die Ausübung des Rücktrittsrechts hindert, da die einredebehaftete Forderung nicht i. S. d. § 323 BGB wirksam ist.205) Ist eine nur vorübergehende (dilatorische) Einrede gegen die Kaufpreisforderung begründet, kann der Rücktritt erklärt werden, sobald die Einrede beseitigt ist. Ist eine dauerhafte (peremptorische) Einrede gegen die Kaufpreisforderung gegeben, ist die Kaufpreisforderung, mit ihr der Rücktritt und damit der Herausgabeanspruch des Verkäufers ___________ 199) Vgl. BGH, v. 30.10.1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182, 196 = ZIP 1986, 95, dazu EWiR 1986, 1 (Medicus); MünchKomm-BGB/Ernst, § 323 Rz. 162. 200) Vgl. dazu BGH, v. 14.6.2012 – VII ZR 148/10, ZIP 2012, 1463 m. w. N.; PalandtGrüneberg, BGB, § 323 Rz. 12 ff.; ders., § 286 Rz. 9 ff., 13 f. 201) Dazu BGH, v. 14.6.2012 – VII ZR 148/10, ZIP 2012, 1463, 1464 (Tz. 17) m. w. N.; Mossler, ZIP 2002, 1831 ff. 202) BGH, v. 14.6.2012 – VII ZR 148/10, ZIP 2012, 1463, 1464 (Tz. 16) m. w. N. 203) Vgl. dazu BGH, v. 14.6.2012 – VII ZR 148/10, ZIP 2012, 1463, 1465 (Tz. 21 ff.) m. w. N. 204) So zutreffend Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833 ff., 835 Fn. 13; a. A. Schulze/Kienle, NJW 2002, 2842, 2844. 205) Vgl. dazu Palandt-Grüneberg, BGB, § 323 Rz. 11; ders., § 286 Rz. 9 ff., 13 f.; MünchKommBGB/Ernst, § 286 Rz. 21; nach Staudinger-Löwisch/Feldmann, BGB, (2014), § 286 Rz. 13 steht die Einrede dem Verzug und dem Rücktritt nur entgegen, wenn sie geltend gemacht ist.

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B. Eigentumsvorbehalt

dauerhaft nicht durchsetzbar.206) Der Erfüllungsanspruch des Käufers bleibt aber bestehen.207) Die Verjährung der Forderung hindert den Rücktritt des Vorbehaltseigentümers allerdings nicht, § 216 Abs. 2 S. 2 BGB.208) 116 ee) Ist der Rücktritt wirksam erklärt, sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, § 346 BGB. Der Käufer hat die Kaufsache und gegebenenfalls Nutzungen, § 347 Abs. 1 BGB, herauszugeben und Wertersatz zu leisten, § 346 Abs. 2, 3 BGB.209) Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen ist nicht zu leisten, wenn der Käufer Verbraucher ist, §§ 474 Abs. 2, 439 Abs. 4, 346, 13 BGB. Der Verkäufer hat etwaige Anzahlungen herauszugeben § 346 Abs. 1 BGB und Verwendungen zu erstatten, § 347 Abs. 2 BGB. Die wechselseitigen Ansprüche müssen allerdings nur Zug um Zug erfüllt werden, § 348 BGB. 117 Erzielt der Verkäufer bei der Zweitverwertung der zurückgegebenen Sache einen Erlös, der seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag übersteigt, hat er diesen Übererlös nicht an den Käufer herauszugeben, sofern nicht abweichendes vereinbart ist.210) Denn nach der wirksamen Ausübung des Rücktrittsrechts macht der Verkäufer nicht mehr die Kaufpreisforderung, sondern nur noch die Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis des synallagmatischen Kaufvertrages geltend, nicht die Befriedigung der Kaufpreisforderung aus dem Verwertungserlös der Kaufsache.211) b)

Erweiterter oder verlängerter Eigentumsvorbehalt

118 Die Verwertung des echten erweiterten Eigentumsvorbehalts (Rz. 36) erfolgt nach den für den einfachen Eigentumsvorbehalt dargestellten Regelungen. Rechte aus einem unechten erweiterten (vgl. Rz. 37 ff.) oder einem verlängerter Eigentumsvorbehalt (Rz. 41) werden wie jede Sicherungsübereignung und Sicherungszession nach den Regelungen des Sicherungsvertrages verwertet (vgl. Rz. 625 ff.). Dabei wird die Verwertungsreife (vgl. Rz. 626) im Zweifel entsprechend § 323 BGB zu bestimmen sein.

___________ 206) Vgl. auch Rz. 162 f. 207) Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, § 286 Rz. 10; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, (2014), § 194 Rz. 20; U. Huber, ZIP 1987, 750, 754. 208) Sind nur noch verjährte Zinsforderungen unbezahlt, findet § 216 Abs. 2 BGB keine Anwendung, § 216 Abs. 3 BGB; vgl. aber §§ 367 Abs. 1, 497 Abs. 3 BGB. 209) Vgl. dazu BGH, v. 19.11.2008 – VIII ZR 311/07, ZIP 2009, 81. 210) Vgl. BGH, v. 16.5.2002 – III ZR 330/00, NJW 2002, 2316 f. zu einer Verwertungsvereinbarung zwischen Vorbehaltseigentümer und Sicherungsnehmer; vgl. auch JaegerHenckel, InsO, § 47 Rz. 43; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 21. 211) So zutr. U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f.

46

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

2.

Insolvenzantragsverfahren

a)

Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Verkäufers

Wird über das Vermögen des Eigentumsvorbehaltslieferanten das Insolvenzan- 119 tragsverfahren eingeleitet, bewirkt dies keine Änderung der Rechtslage. b)

Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Käufers

aa) Ist ein Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Käufers eingelei- 120 tet, kann der Verkäufer seine Rechte ebenso wie vor Einleitung des Verfahrens durchsetzen, sofern keine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, 3, 5 InsO getroffen ist. Der Verkäufer ist jedoch nach dem Insolvenzantrag entsprechend § 112 InsO nicht mehr berechtigt, wegen der vor dem Insolvenzantrag eingetretenen Voraussetzungen nach § 323 BGB den Rücktritt von dem Vertrag zu erklären, wenn der Kaufgegenstand an den Käufer übergeben ist (vgl. Rz. 112 ff., 166).212) bb) Ist eine vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet, ist auch Aussonde- 121 rungsgut, das im Besitz des Schuldners steht, von der Beschlagnahme erfasst und vom Verwalter sicherzustellen.213) Hat der Vorbehaltsverkäufer den Rücktritt vom Kaufvertrag vor dem Insol- 122 venzantrag und damit auch entsprechend § 112 InsO wirksam erklärt und sind die Voraussetzungen für seinen Herausgabeanspruch gegeben, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB, kann die Eigentumsvorbehaltsware nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters des Käufers oder bei Übertragung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter nur durch diesen an den Vorbehaltseigentümer herausgegeben werden.214) Unterbleibt die Herausgabe, kann der Lieferant auch einen bereits titulierten Herausgabeanspruch nicht durchsetzen, wenn zugleich Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagt oder einstweilen eingestellt sind, § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO.215) Ist ein Rücktritt noch nicht erklärt, hat der Kaufvertrag vorläufig bestand. Da der 123 Verkäufer nach dem Insolvenzantrag entsprechend § 112 InsO nicht mehr berechtigt ist, wegen der vor dem Insolvenzantrag eingetretenen Fälligkeit und Fristsetzung von dem Vertrag zurückzutreten,216) und § 103 InsO im Antragsverfahren auch dann nicht anwendbar ist, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis

___________ 212) 213) 214) 215)

Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 66; HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 31 f. Vgl. BGH, v. 14.12.2000 – IX ZR 105/00, NJW 2001, 1496, 1497. Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 471a f. m. w. N. Vgl. Gottwald/Vuia, § 14 Rz. 105; Kübler/Prütting/Bork-Pape, InsO, (2007), § 21 Rz. 43; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 21 Rz. 72; HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 42; UhlenbruckVallender, InsO, § 21 Rz. 28; a. A. HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 12; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 54; Lohkemper, ZIP 1995, 1641, 1650. 216) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 66; HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 32, 30 f.

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B. Eigentumsvorbehalt

auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen wurde,217) muss auch das Rücktrittsrecht des Verkäufers bis dahin suspendiert sein, wenn die Kaufsache geliefert ist, § 107 Abs. 2 S. 1 InsO. Aus dem damit fortbestehenden Kaufvertrag ist der vorläufige Insolvenzverwalter daher auch weiter zum Besitz berechtigt, kann also auch die Herausgabe der im Besitz des Schuldners stehenden Gegenstände an den Vorbehaltslieferanten verweigern und sie auch weiter zu nutzen.218) 124 cc) Nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO219) kann das Insolvenzgericht anordnen, das Gegenstände, deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Aussonderungsgläubiger nicht eingezogen und zur Unternehmensfortführung des Schuldners eingesetzt werden können, sofern sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind. Die Anordnung kann nur ergehen, wenn der Vorbehaltseigentümer zuvor die Voraussetzungen für den Herausgabeanspruch nach §§ 449 Abs. 2, 346 BGB geschaffen und etwaige Ermächtigungen widerrufen hat, da es der Anordnung sonst nicht bedarf.220) Unzulässig ist jedoch eine formularmäßige Pauschalanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO, die auf die erforderliche Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen im Einzelfall verzichtet.221) 125 Beschließt das Gericht die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO, dürfen im Vorbehaltseigentum stehende Gegenständen des Anlagevermögens aufgrund der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO nur genutzt werden, da deren Verbrauch nicht dem bisherigen bestimmungsgemäßen Gebrauch, auf den für § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO abgestellt werden muss, entspricht. Ist die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO getroffen, soll dem Vorbehaltseigentümer wegen der Nutzung allerdings ein Zins entsprechend §§ 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1 Halbs. 2, 169 S. 2 InsO, jedoch erst nach dem Ablauf von drei Monaten nach der gerichtlichen Anordnung zustehen.222) der dann nur aus der noch offenen Kaufpreis___________ 217) Vgl. nur Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 44 ff. m. w. N. Eine Aufforderung nach § 103 Abs. 2 S. 2 InsO an den vorläufigen Verwalter bleibt daher ohne Wirkung, so zutr. BGH, v. 8.11.2007 – IX ZR 53/04, ZIP 2007, 2322. Der Verkäufer ist also erst nach Eröffnung des Verfahrens berechtigt, den Verwalter nach § 103 Abs. 2 S. 2 InsO zu einer Erklärung aufzufordern, die dieser erst unverzüglich nach der Gläubigerversammlung nach § 103 InsO abzugeben hat. 218) Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 47; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 65; UhlenbruckVallender, InsO, § 21 Rz. 38g ff., § 22 Rz. 48 m. w. N.; HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 32, § 22 Rz. 16; wohl auch Gottwald/Vuia, § 14 Rz. 105; a. A. Lohkemper, ZIP 1995, 1641, 1646 ff. Ob dies mit Art. 14 GG vereinbar ist, wurde von BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 145 (Tz. 45) m. w. N. ausdrücklich offengelassen. 219) Die Regelung ist mit der Systematik der InsO unvereinbar, so zutr. MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 2a; Ganter, NZI 2007, 549; Pape, NZI 2007, 425, 429 f.; Heublein, ZIP 2009, 11. 220) So zutr. Heublein, ZIP 2009, 11. 221) So BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141. 222) Vgl. dazu eingehend Rz. 690, 816 ff.; vgl auch BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 143 (Tz. 28 ff.) m. w. N.; ebenso Vorinstanz KG, v. 11.12.2008 – 23 U 115/08, ZIP 2009, 137; Ganter, NZI 2007, 549, 553; Heublein, ZIP 2009, 11, 13 f.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

forderung als Berechnungsgrundlage ermittelt werden kann (Rz. 817). Auch § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1 Halbs. 3, S. 2 InsO soll auf Aussonderungsrechte entsprechend anwendbar sein,223) wobei dann entsprechend § 172 Abs. 1 InsO nur der durch außergewöhnliche Abnutzung entstehende Wertverlust bei den Gegenständen des Anlagevermögens auszugleichen ist.224) Dem ist jedoch nicht zu folgen. Denn der Wertausgleich ist nach dem Wortlaut der Norm nur geschuldet, wenn und soweit der Wertverlust die Sicherung eines Absonderungsberechtigten beeinträchtigt, § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 2 InsO.225) Gegenstände des Umlaufvermögens können dagegen nicht nur genutzt, son- 126 dern auch verbraucht werden.226) Dann sind gegebenenfalls Ansprüche des Aussonderungsberechtigten nach § 48 InsO oder Absonderungsansprüche aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt gegeben. Zahlungsansprüche des Aussonderungsberechtigten entsprechend § 21 Abs. 2 127 Nr. 5 S. 1 Halbs. 2, 3 InsO sind allerdings ausgeschlossen, wenn der Verwalter nach der Verfahrenseröffnung Erfüllung wählt, §§ 103, 107 Abs. 2 InsO, oder durch den Verbrauch des Aussonderungsguts der Ersatzabsonderungsanspruch aus § 48 InsO oder ein Absonderungsanspruch aus verlängertem Eigentumsvorbehalt gegeben ist, § 51 InsO.227) Denn der Aussonderungsberechtigte kann durch Zahlungsansprüche entsprechend § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1 Halbs. 2, 3 InsO nicht besser gestellt werden, als er ohne die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO stünde. Der Zahlungsanspruch des Aussonderungsberechtigten entsprechend § 21 Abs. 2 128 Nr. 5 S. 1 Halbs. 2, 3 InsO ist aus der dem vorläufigen Insolvenzverwalter verfügbaren Masse zu erfüllen. Nach Eröffnung des Verfahrens kann dieser Zahlungsanspruch, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet ist, nur in den Fällen der vorläufigen Verwaltung i. S. d. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO nach § 55 Abs. 2 InsO ausgeglichen werden. Ist nur die vorläufige Verwaltung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordnet, kann der Zahlungsanspruch nicht nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO geltend gemacht werden.228) Dann sollen die ___________ 223) So Ganter, NZI 2007, 549, 553. 224) So Ganter, NZI 2007, 549, 553; ebenso wohl Heublein, ZIP 2009, 11, 12. 225) So zutr. OLG Braunschweig, v. 31.3.2011 – 1 U 33/10, ZIP 2011, 1275 m. w. N.; ebenso schon Ganter, NZI 2007, 549, 553; a. A. Heublein, ZIP 2009, 11, 12 mit der Begründung, S. 2 beschränke nach dem Wortlaut nicht den auch für Aussonderungsberechtigte bestehenden Wertausgleichanspruch, sondern nur den der Absonderungsberechtigten, was nicht überzeugt. 226) So zutr. Ganter, NZI 2007, 549, 551; a. A. HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 32; UhlenbruckVallender, InsO, § 21 Rz. 38j; BGH, v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, ZIP 2012, 779, 781 = NZI 2012, 369, 371 (Tz. 23). 227) Ebenso wohl HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 33 zu § 169 InsO für Umlaufvermögen. 228) So zutr. KG, v. 11.12.2008 – 23 U 115/08, ZIP 2009, 137, 138; dem folgend BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 145 (Tz. 46) m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO begründete Verbindlichkeit aber entsprechend § 55 InsO zu erfüllen sein.229) Vorzugswürdig erscheint die entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 InsO.230) Kostenbeiträge nach §§ 170 f., 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 3 InsO sind von dem Aussonderungsberechtigten nicht zu tragen.231) 129 Wird die Anordnung nicht getroffen, bleibt es bei der bisherigen Rechtslage (Rz. 120 ff.). 130 dd) Ist der insolvente Käufer durch den Verkäufer zur Weiterveräußerung oder Verarbeitung der Eigentumsvorbehaltsware ermächtigt, verliert der Schuldner die ihm daraus eingeräumte Befugnis durch den Eintritt der wirtschaftlichen Krise oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Anordnung gerichtlicher Sicherungsmaßnahmen nicht.232) Die Befugnis des Käufers zur Weiterveräußerung oder Verarbeitung endet erst mit dem ausdrücklichen Widerruf durch den Verkäufer.233) Solange die Ermächtigung des Käufers nicht widerrufen ist, sind der Schuldner und der vorläufige Verwalter aus der Ermächtigung berechtigt, über die Sachen weiter zu verfügen. Der Lieferant ist dann nur durch einen gegebenenfalls vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt oder eine Verarbeitungsklausel insolvenzfest234) gesichert. Ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO besteht nicht, da der Schuldner oder der vorläufige Verwalter aufgrund der Ermächtigung nicht gegenüber dem Vorbehaltseigentümer unberechtigt verfügen.235) ___________ 229) So HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 31; dem folgend KG, v. 11.12.2008 – 23 U 115/08, ZIP 2009, 137, 138 m. w. N.; dazu EWiR 2009, 311 (M. Köster). 230) Vgl. auch Jaeger-Gerhardt, InsO, § 25 Rz. 12. 231) HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 34; BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 153, 72, 79 = ZIP 2003, 632, dazu EWiR 2003, 425 (R. Schumacher); unklar insoweit BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739 m. Abl. Anm. Mitlehner, ZIP 2010, 1934 m. w. N. 232) So zutreffend BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 198 ff. = ZIP 2000, 895, 897 m. w. N., dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt) zur KO; BGH, v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010 (Tz. 16), dazu EWiR 2006, 501 (Homann); Serick, Bd. V, S. 381 § 62 IV m. w. N.; ebenso jetzt MünchKomm-BGB, Roth, § 398 Rz. 54; offengelassen in BGH, v. 8.3.2007 – IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924; eine Änderung dieser Rechtsprechung wird aber erwogen von BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739 (Rz. 20); dagegen Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1935. 233) Vgl. Rz. 86, 217, 683, 704; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1935; ebenso Gottwald/ Adolphsen, § 41 Rz. 18; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 46 m. w. N.; unklar Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 20, 23. 234) Durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt tritt nur ein Sicherheitentausch ein, sodass eine Gläubigerbenachteiligung ausgeschlossen ist, wenn sich das Sicherungsrecht auf die gerade durch die Eigentumsvorbehaltsware begründeten Forderungen oder den entsprechenden Wertanteil der neuen Sache beschränkt, § 129 Abs. 1 InsO; vgl. Rz. 530 f.; vgl. auch BGH, v. 14.5.1975 – VIII ZR 254/73, BGHZ 64, 312, 314 ff.; vgl. auch BGH, v. 19.10.1966 – VIII ZR 152/64, BGHZ 46, 117, zur nicht erweiterten Verarbeitungsklausel. 235) Vgl. dazu Rz. 213 ff.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Der Lieferant hat es damit in der Hand, seine Rechte am Aussonderungsgut 131 durch den Widerruf der erteilten Ermächtigung und den dann gegebenen Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO zu sichern. Wegen der Gefährdung seiner Rechte ist er mit dem Eintritt der Krise jederzeit zu diesem Widerruf berechtigt, vgl. § 490 Abs. 1 BGB (Rz. 86, 382). Auch nach dem Widerruf der dem Käufer erteilten Ermächtigung ist der vor- 132 läufige Insolvenzverwalter allerdings berechtigt, Eigentumsvorbehaltswaren des Umlaufvermögens weiter zu veräußern oder zu verarbeiten, wenn er dazu durch die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO (Rz. 126)236) ermächtigt ist.237) 3.

Insolvenz des Verkäufers

a)

Einfacher Eigentumsvorbehalt

aa) Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröffnet, 133 kann der Verwalter die Kaufpreiszahlung vom Käufer verlangen. Da in Fällen des Eigentumsvorbehaltsverkaufs der Vertrag von keiner Partei vollständig erfüllt ist, solange die Kaufpreisforderung noch besteht, § 103 InsO (vgl. Rz. 166 ff.), könnte der Insolvenzverwalter des Verkäufers die Erfüllung ablehnen. Dann würde der Masse das Eigentum am Kaufgegenstand sowie etwaige Anzahlungen des Käufers verbleiben. Der Verwalter könnte vom Käufer die Herausgabe der gegebenenfalls schon gelieferten Kaufsache verlangen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB. Der Käufer könnte wegen etwaiger Anzahlungen nur noch eine Insolvenzforderung geltend machen. Sein Anwartschaftsrecht wäre vereitelt.238) Mit § 107 Abs. 1 InsO wurde daher eine Insolvenzsicherung für den Käufer geschaffen. Er kann die Erfüllung des Kaufvertrages vom Insolvenzverwalter verlangen, wenn er im Besitz der Kaufsache ist. Der mittelbare Besitz des Käufers reicht auch aus, wenn der Verkäufer den Besitz mittelt.239) Nach § 161 Abs. 1 S. 2 BGB sind den Bedingungseintritt vereitelnde Verfügungen des Insolvenzverwalters unwirksam. Damit sind der Erfüllungsanspruch und etwaige Anzahlungen des Käufers für den Insolvenzfall gesichert. ___________ 236) Seit Einführung des § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ist davon auszugehen, dass das Aussonderungsrecht beeinträchtigende Einzelanordnungen des Gerichts nach § 22 InsO nicht mehr zulässig sind, vgl. Rz. 687, 689 m. w. N. 237) Sehr str., vgl. Rz. 126 m. w. N. Der vom Insolvenzgericht entsprechend ermächtigte vorläufige Verwalter ist zur Verwertung oder zu der Zustimmung zur Verwertung des Schuldners im Antragverfahren allerdings berechtigt, wenn der Nachweis des Aussonderungsrechts nicht ausreichend erbracht oder für den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht gesichert überprüft werden kann und es sich um verderbliche Waren handelt, vgl. auch Rz. 689 m. w. N. und BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632, 635 = WM 2003, 694, dazu EWiR 2003, 425 (Schumacher); ebenso Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 22 Rz. 9; HKInsO/Kirchhof, § 22 Rz. 16, 19. 238) Vgl. BGH, v. 9.7.1986 – VIII ZR 232/85, BGHZ 98, 160, 168 = ZIP 1986, 1059, dazu EWiR 1986, 915 (Marotzke). 239) Vgl. OLG Düsseldorf, v. 16.1.2013 – I-3 U 1/12, ZIP 2013, 327.

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B. Eigentumsvorbehalt

134 Nach dem Wortlaut und dem Zweck des § 107 Abs. 1 InsO muss eine bedingte Übereignung, also ein bestehendes Anwartschaftsrecht des Käufers (Rz. 23) gegeben sein, da die Norm dem Schutz des Anwartschaftsberechtigten dienen soll240) und § 107 Abs. 1 S. 1 InsO den „Verkauf“ unter Eigentumsvorbehalt, also die bedingte Übereignung i. S. d. §§ 449 Abs. 1, 158, 929 BGB, ausdrücklich in Bezug nimmt.241) Insolvenzfest ist – ebenso wie bei § 106 InsO –,242) nur der Eigentumsverschaffungsanspruch,243) dessen Erfüllung der Käufer selbst herbeiführen kann, indem er den Bedingungseintritt durch Erfüllung der Kaufpreisforderung bewirkt.244) Wegen weitergehender Vereinbarungen verbleibt es – wie bei § 106 InsO – beim Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO, da der Masse durch § 107 Abs. 1 S. 1 InsO nicht alle Leistungspflichten aus dem Vertrag, sondern nur die Pflicht zur Übereignung der Kaufsache oktroyiert werden soll, um das Anwartschaftsrecht zu sichern, § 107 Abs. 1 S. 2 InsO.245) 135 bb) Hat der Käufer Erfüllung verlangt, § 107 Abs. 1 InsO, und nimmt man über die bloße Übereignung hinaus weitere Leistungspflichten der Masse an,246) ist die dann durch das Erfüllungsverlangen des Käufers begründete Masseforderung bei bestehender Masseunzulänglichkeit allerdings wie eine oktroyierte Masseverbindlichkeit zu behandeln, die nur im Rang nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu befriedigen ist. Der die Erfüllung des Vertrages verlangende Käufer hat insoweit das Insolvenzrisiko der Masse zu tragen. Denn § 107 Abs. 1 InsO gibt dem Käufer das Recht, selbst Erfüllung zu fordern, nicht aber einen Anspruch gegen den Verwalter, die Erfüllung nach § 103 InsO zu wählen. 136 cc) Hat der Käufer das Anwartschaftsrecht an einen Sicherungsnehmer übertragen, kann der Dritte neben dem Käufer die Erfüllung nach § 107 Abs. 1 InsO verlangen, auch wenn er nicht Partei des Kaufvertrages geworden ist. Denn auch er ist zur Erfüllung der Kaufpreisforderung berechtigt (Rz. 357 f.). Dies gilt auch, wenn der Dritte, etwa nach der Sicherungsübereignung des Anwartschaftsrechts nach § 930 BGB (Rz. 397 ff., 439 ff.), nicht im Besitz der Kaufsache ist. Denn § 107 Abs. 1 InsO setzt nur voraus, das der Verkäufer den Besitz ___________ 240) Ebenso Marotzke, JZ 1995, 803, 805 ff. 241) Vgl. auch HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 3, 6. 242) Vgl. dazu BGH, v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, BGHZ 79, 103, 110 = ZIP 1981, 250; BGH, v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275, 281, dazu EWiR 1986, 251 (Locher); BGH, v. 22.9.1994 – V ZR 236/93, ZIP 1994, 1704, zur Auflassungsvormerkung, dazu EWiR 1995, 277 (Mönning); BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 242/97, BGHZ 138, 179 f. = ZIP 1998, 836 = NJW 1998, 2134. 243) Ebenso Marotzke, JZ 1995, 803, 805 ff. 244) Vgl. HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 8. 245) Ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 76; a. A. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 107 Rz. 14 für Leistungspflichten, ohne deren Erfüllung die Übereignung ohne Wert bleiben würde. 246) So MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 107 Rz. 14 für Leistungspflichten, ohne deren Erfüllung die Übereignung ohne Wert bleiben würde.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

an der Sache vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen an den Käufer übertragen hatte.247) b)

Weitergeleiteter und nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt

Ist bei weitergeleitetem Eigentumsvorbehalt (Rz. 32) die Kaufpreisforderung 137 des Erstverkäufers und des Zweitverkäufers nicht erfüllt, kann der Zweitkäufer neben dem Erstkäufer vom Insolvenzverwalter des Erstverkäufers Erfüllung nach § 107 Abs. 1 InsO verlangen, solange der Verkäufer das Vorbehaltseigentum nicht verloren hat. Denn der Zweitkäufer ist neben dem Erstkäufer Anwartschaftsberechtigter,248) wobei auch hier ausreicht, dass der Verkäufer den Besitz an den Erst- oder den Zweitkäufer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen übertragen hatte.249) Ist auch über das Vermögen des Zweitverkäufers das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Zweitkäufer den Erfüllungsanspruch in beiden Verfahren geltend machen. Ist ein nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt vereinbart (Rz. 34), keiner der 138 Verträge erfüllt und das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erstverkäufers eröffnet, kann der Erstkäufer Erfüllung nach § 107 Abs. 1 InsO verlangen. Dem Zweitkäufer steht der Anspruch auf Erfüllung des Erstkaufvertrages nach § 107 InsO nicht zu, da er das Anwartschaftsrecht aus dem ersten Kaufvertrag nicht erworben hat,250) sodass es zwingend zum Durchgangserwerb beim Erstkäufer kommen muss. Dessen bedarf es aber auch nicht, da der Zweitkäufer seinen Erfüllungsanspruch gegen den Zweitverkäufer, also den Anspruch geltend machen kann, dass der Erstkäufer die Erfüllung nach § 107 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter des Erstverkäufers verlangt. Der Zweitkäufer kann dann den Eigentumserwerb des Erstkäufers durch Erfüllung der Kaufpreisforderung des Erstverkäufers erwirken (Rz. 68). Eine Zahlung auf die Kaufpreisforderung des Zweitverkäufers geht dagegen ins Leere. Denn der insolvente Erstverkäufer kann damit, anders als ausserhalb des Verfahrens (Rz. 34), sein Vorbehaltseigentum nicht verlieren, da der Zweitverkäufers hier nicht über das von ihm schon erworbene Anwartschaftsrecht, sondern nur über das künftige, von ihm also noch nicht erworbene Eigentum an der Kaufsache (künftiges Vermögen i. e. S., Rz. 386) verfügt hat,251) seine Ermächtigung mit der Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen des Erstverkäufers aber ihre Wirkung verlor (Rz. 141) und mit der Zahlung an den Zweitverkäufer gerade nicht die Bedingung für den Eigentumsübergang aus dem Erstkaufvertrag erfüllt wird, sodass das Vorbe___________ 247) 248) 249) 250) 251)

Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 6. Vgl. dazu Rz. 32 f. Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 6; Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 48. Vgl. dazu Rz. 34 f. und Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 49. Vgl. Rz. 34. Anderes gilt, wenn der Erstkäufer das von ihm schon erworbene Anwartschaftsrecht auf Dritte überträgt, vgl. Rz. 136.

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B. Eigentumsvorbehalt

haltseigentum auch nicht der Insolvenzmasse des Erstverkäufers entzogen werden kann, §§ 81, 91 InsO.252) Der Zweitkäufer kann den Anspruch nach § 107 Abs. 1 InsO allerdings auch bei Insolvenz des Zweitverkäufers nicht geltend machen.253) Denn er hat beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt, solange keiner der Verträge erfüllt ist, kein Anwartschaftsrecht am Eigentum, sondern nur ein Anwartschaftsrecht an künftigem Eigentum i. e. S. erworben (Rz. 386). Der Gesetzgeber des § 107 Abs. 1 InsO wollte aber nur den Fall regeln, dass der Verkäufer Eigentümer ist und der Käufer bereits ein Anwartschaftsrecht am Eigentum erworben hatte (Rz. 134).254) Nicht beabsichtigt und auch aus der Norm nicht ersichtlich ist, dass der Insolvenzverwalter verpflichtet sein sollte, Massevermögen für den Erwerb des Eigentums aufzuwenden, um den Anspruch nach § 107 Abs. 1 InsO erfüllen zu können.255) Der Zweitkäufer ist auch nicht schutzwürdiger als andere Erwerber künftigen Vermögens i. e. S., die nach der Verfahrenseröffnung ebenfalls keine Rechte an einem Vermögensgegenstand erwerben können, den der Schuldner bis zur Verfahrenseröffnung noch nicht erworben hatte (Rz. 512). Dem entsprechend kann der Zweitkäufer den Anspruch nach § 107 Abs. 1 InsO selbst dann nicht geltend machen, wenn der Insolvenzverwalter des Erstkäufers/Zweitverkäufers in den Kaufvertrag mit dem Erstverkäufer nach § 103 InsO eingetreten ist und ihn erfüllt. Der Zweitkäufer ist daher, wenn der Insolvenzverwalter des Zweitverkäufers Nichterfüllung des Zweitkaufvertrages wählt, § 103 InsO, zur Herausgabe der Kaufsache an den Insolvenzverwalter des Zweitverkäufers verpflichtet. c)

Erweiterter und verlängerter Eigentumsvorbehalt

139 aa) § 107 Abs. 1 InsO ist nach dem Zweck der Norm nicht nur auf den einfachen, sondern auch auf den echten erweiterten Eigentumsvorbehalt anwendbar,256) jedoch nur für die an den Käufer bereits übergebenen Kaufgegenstände. Werden dagegen Rechte aus einem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt geltend gemacht, ist § 107 Abs. 1 InsO nicht anzuwenden, wenn der Kaufvertrag erfüllt ist und nur noch Rechte aus dem Sicherungsvertrag gegeben sind.257) ___________ 252) Vgl. Rz. 512 m. w. N. Anderes gilt, wenn der Zweitverkäufer das Anwartschaftsrecht aus dem Erstkaufvertrag an den Zweitkäufer übertragen hat, vgl. Rz. 497, was beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt aber gerade nicht vereinbart ist, Rz. 34. 253) A. A. wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 103. 254) Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 17. 255) Vgl. Rz. 134; ebenso wohl HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 5, 8. 256) Ebenso für jeden „erweiterten Eigentumsvorbehalt“ HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 4; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 107 Rz. 8; Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 39 ff.; vgl. auch BGH, v. 9.7.1986 – VIII ZR 232/85, ZIP 1986, 1059, dazu EWiR 1986, 915 (Marotzke). 257) Vgl. Rz. 37 ff. Unklar insoweit Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 107 Rz. 5, da nicht klar zwischen dem echten und dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt unterschieden wird.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

bb) Der Auffassung, auch der verlängerte Eigentumsvorbehalt sei vom Begriff 140 des Eigentumsvorbehalts in § 107 Abs. 1 InsO erfasst,258) kann nicht gefolgt werden.259) Ist ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart und ist die Eigentumsvorbehaltsware vom Ersterwerber noch nicht verkauft, werden Rechte aus einfachem Eigentumsvorbehalt geltend gemacht, sodass § 107 Abs. 1 InsO anwendbar ist. Bestehen dagegen nur noch Rechte aus der Verlängerung des Eigentumsvorbehalts, also aus antezipierter Sicherungszession oder Sicherungsübereignung, da die unter dem Eigentumsvorbehalt stehende Sache durch den Käufer vor der Eröffnung des Verfahrens wirksam weiter veräußert oder verarbeitet ist, hat der Verkäufer sein Vorbehaltseigentum am Kaufgegenstand verloren, §§ 929, 185, 946 ff. BGB. Der Erstverkäufer hat dann durch den mit seiner Ermächtigung eingetretenen Eigentumsübergang den Kaufvertrag erfüllt. Damit bestehen auch für den Käufer jene Risiken, die mit § 107 Abs. 1 InsO vermieden werden sollen, nicht mehr. Für die Anwendung des § 107 Abs. 1 InsO ist daher kein Raum.260) d)

Ermächtigung des Käufers

Eine dem Käufer erteilte Ermächtigung erlischt mit Eröffnung des Insolvenz- 141 verfahrens über das Vermögen des Verkäufers § 80 InsO.261) e)

Wirkung der Freigabe des Vorbehaltseigentums an den Verkäufer

Gibt der Insolvenzverwalter das Vorbehaltseigentum an den Insolvenzschuld- 142 ner und Verkäufer frei, kann der Schuldner über das Vorbehaltseigentum ohne die Beschränkungen des § 81 InsO ebenso wie vor der Verfahrenseröffnung verfügen. Bewirkt die Freigabe, dass der Verwalter des Verkäufers den Anspruch des Käufers nach § 107 Abs. 1 InsO nicht mehr erfüllen kann, haftet er gegebenenfalls nach § 60 InsO. 4.

Insolvenz des Käufers

a)

Gläubiger und Schuldner des Aussonderungsrechts

aa) Ist ein einfacher Eigentumsvorbehalt erklärt, kann die Aussonderung der 143 im Vorbehaltseigentum stehenden gekauften Sache oder des gekauften Rechts verlangt werden, § 47 InsO, wenn der Herausgabeanspruch des Verkäufers be___________ 258) So Uhlenbruck-Berscheid, InsO (12. Aufl.), § 107 Rz. 3; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 107 Rz. 8. 259) Ebenso jetzt wohl HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 4; Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 107 Rz. 5 m. w. N. 260) Vgl. auch Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 46 f. 261) Vgl. auch Rz. 701; ebenso zutreffend Schilken, KTS 2007, 1, 14 f.; Jaeger-Jacoby, InsO, § 117 Rz. 21 m. w. N.; HK-InsO/Marotzke, § 117 Rz. 8 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 145.

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B. Eigentumsvorbehalt

gründet ist, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB, und der Insolvenzverwalter des Käufers nicht in das Vertragsverhältnis eintritt, § 103 InsO, oder durch Zahlung des Kaufpreises den Eigentumsübergang herbeiführt.262) 144 Schuldner des Aussonderungsrechts ist der Insolvenzverwalter des Käufers. Gläubiger des Aussonderungsrechts ist der Vorbehaltseigentümer, § 47 InsO. 145 Hat der Vorbehaltsverkäufer über das Vorbehaltseigentum verfügt (vgl. Rz. 18), kann der Erwerber die Aussonderung verlangen. Dies gilt auch, wenn der Erwerber das Vorbehaltseigentum im Rahmen eines echten Factoringvertrages erwirbt.263) Hatte der Käufer die Kaufsache allerdings zuvor an den die Kaufpreisschuld finanzierenden Erwerber des Vorbehaltseigentums antezipiert zur Sicherung übereignet,264) soll der Erwerber aus dem vom Vorbehaltseigentümer erworbenen „abgeleiteten“ Vorbehaltseigentum nur abgesonderte Befriedigung verlangen können.265) Dem ist nicht zu folgen,266) da dadurch §§ 449 Abs. 2, 346 BGB umgangen würden und die Übertragung des Vorbehaltseigentums dessen Rechtsnatur unberührt lässt.267) Dafür, dass der Erwerber des Vorbehaltseigentums nur abgesonderte Befriedigung verlangen kann, ist geltend gemacht worden, dass der Erwerber der Treuhandbindung aus dem zugleich bestehenden Sicherungsvertrag unterliege, was auch für das Vorbehaltseigentum beachtlich sei.268) Dieser Einwand würde die Beschränkung des Erwerbers auf die abgesonderte Befriedigung indes nur dann rechtfertigen, wenn in dem Sicherungsvertrag – was zulässig ist (Rz. 278) – vereinbart wurde, dass der Sicherungsvertrag auch erfüllt ist, wenn der Sicherungsnehmer das Eigentum von ___________ 262) Vgl. dazu Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 195 ff. m. w. N. 263) So zutr. BGH, v. 8.5.2014 – IX ZR 128/12, ZIP 2014, 1345, dazu EWiR 2014, 491 (Mitlehner). 264) Dem liegt der Sachverhalt aus der Entscheidung des BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86 = ZIP 2008, 842 zu Grunde: V lieferte an K unter Eigentumsvorbehalt Kraftfahrzeuge. Die mit V konzernverbundene Bank (B) räumte K Kredit gegen Sicherungsübereignung der Kraftfahrzeuge und Sicherungszession der Weiterverkaufsforderung ein und bezahlte „im Auftrag und für Rechnung des K“ den jeweiligen Rechnungsbetrag an V. V trat nach dem Zahlungseingang ausdrücklich seine Ansprüche und Rechte, also die Kaufpreisforderung und das Vorbehaltseigentum aus dem Vertrag mit K an B ab. K wurde insolvent. Nach Auffassung des BGH kann B nur einen Absonderungsanspruch geltend machen. 265) So Münch Komm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 96 a, b; ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 96 a, b; ebenso nun BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86 = ZIP 2008, 842 m. abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2008, 439 = KTS 2008, 518 m. zust. Anm. H. Roth = JZ 2008, 1050 m. Anm. Jacoby JZ 2008, 1053, 1055 (der zwar mit zutreffenden Erwägungen der Urteilsbegründung nicht folgt, dem Ergebnis jedoch für den entschiedenen Einzelfall zustimmt); Oechsler, in: Festschrift Rüßmann, S. 317 ff., III.1.b) bb); MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 55a m. w. N. 266) Daher ergeben sich aus der Entscheidung des BGH auch keine Widersprüche der geltenden Rechtslage, so aber Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 25 m. w. N. 267) Vgl. Rz. 18 ff., 38, 42, 45; vgl. auch Mitlehner, EWiR 2008, 439; a. A. BGH, v. 27.3.2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86 = ZIP 2008, 842. 268) So Oechsler, in: Festschrift Rüßmann, S. 317 ff., III.1.b) bb).

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Dritten erwirbt; nur dann ist das Eigentum von den Regelungen des Sicherungsvertrages erfasst. Ist dies nicht vereinbart, kann der Erwerber ebenso wie bei einem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt (Rz. 38) Vorbehaltseigentümer und Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts an der Kaufsache sein und die Aussonderung der Kaufsache aus dem Vorbehaltseigentum verlangen. Hat der Erwerber des Vorbehaltseigentums und Sicherungsnehmer dann eine 146 Zahlung an den Verkäufer erbracht, ist maßgeblich, ob er seine Zahlung auf den vom Vorbehaltskäufer geschuldeten Kaufpreis – also auf eine fremde Schuld – erbracht und damit die Kaufpreissumme an den Vorbehaltskäufer kreditiert oder ob er die Zahlung auf den Forderungskaufvertrag mit dem Verkäufer – also auf die eigene Schuld – geleistet hat. Wurde kein Zahlungszweck bestimmt, hat er im Zweifel die eigene Schuld aus dem Forderungskaufvertrag mit dem Verkäufer erfüllt, da ein Fremdtilgungswille erkennbar gemacht sein muss.269) Dann geht das Vorbehaltseigentum mit der Kaufpreisforderung auf ihn über, sodass er im Insolvenzverfahren des Käufers aussonderungsberechtigt ist, wenn nichts Abweichendes vereinbart wurde (s. o.). Erfüllt der Dritte dagegen die für ihn fremde Kaufpreisschuld des Vorbehaltskäufers, geht das Vorbehaltseigentum auf den Vorbehaltskäufer, § 449 Abs. 1 BGB, und aufgrund der im Sicherungsvertrag vorgenommenen antezipierten Sicherungsübereignung als Sicherungseigentum an den Sicherungsnehmer über. Dann kann der Dritten nur das Absonderungsrecht aus der Sicherungsübereignung geltend machen. bb) Sind bei weitergeleitetem Eigentumsvorbehalt270) und Insolvenz des Zweit- 147 käufers die Kaufpreisforderung des Erstverkäufers und des Zweitverkäufers nicht erfüllt, kann der Zweitverkäufer Aussonderung verlangen, wenn er wegen der Insolvenz vom Vertrag zurückgetreten ist. Der Erstverkäufer kann Aussonderung nur verlangen, wenn er wirksam den Rücktritt im Vertragsverhältnis zum Erstkäufer/Zweitverkäufer erklärt hat. Hat der Zweitkäufer die Kaufpreisforderung des Zweitverkäufers erfüllt, kann der Erstverkäufer dennoch Aussonderung im Insolvenzverfahren des Zweitkäufers verlangen, wenn er gegenüber dem Erstkäufer zum Rücktritt berechtigt ist, § 449 Abs. 2 BGB. Denn das Vorbehaltseigentum geht beim weitergeleiteten Vorbehalt erst mit der Erfüllung der Kaufpreisforderung des Erstverkäufers über. Entsprechendes gilt, wenn ein Insolvenzverfahren sowohl über das Vermögen der Erstkäufer als auch über das Vermögen der Zweitkäufer (Doppelinsolvenz) eröffnet ist. cc) Ist ein nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt271) vereinbart, die Kaufsache 148 an den Zweitkäufer bereits übergeben, aber keiner der Verträge erfüllt, ist das Aussonderungsrecht des Erstverkäufers bei Insolvenz des Erstkäufer gegeben, ___________ 269) Vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, § 267 Rz. 3; vgl. dazu auch MünchKomm-BGB, Krüger, § 267 Rz. 11 ff., 13. 270) Vgl. dazu Rz. 32 f. 271) Vgl. dazu Rz. 34.

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B. Eigentumsvorbehalt

§ 47 InsO, da er sein Vorbehaltseigentum dann noch nicht verloren hat. Der Erstverkäufer kann sein Vorbehaltseigentum auch durch eine Kaufpreiszahlung des Zweitkäufers an die Insolvenzmasse des Zweitverkäufers, anders als ausserhalb des Verfahrens (Rz. 34), nur nach §§ 932 ff. BGB verlieren (vgl. Rz. 138). Der Zweitkäufer kann vom Insolvenzverwalter des Erstkäufers/Zweitverkäufers zudem keine Erfüllung des Zweitkaufvertrages nach § 107 Abs. 1 InsO verlangen (Rz. 138), da der Zweitverkäufer nur über das von ihm noch nicht erworbene, also künftige Eigentum i. e. S. (Rz. 386) verfügt hat (Rz. 34), seine Ermächtigung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen ihre Wirkung verliert (Rz. 178) und mit der Zahlung an die Insolvenzmasse des Zweitverkäufers gerade nicht die Bedingung für den Eigentumsübergang aus dem Erstkaufvertrag erfüllt wird.272) Lehnt der Insolvenzverwalter des Erstkäufers/Zweitverkäufers die Erfüllung des Zweitkaufvertrages ab, § 103 InsO, ist der Zweitkäufer zur Herausgabe der Kaufsache an den Insolvenzverwalter des Erstkäufers/Zweitverkäufers verpflichtet, sodass dieser den Aussonderungsanspruch des Erstverkäufers erfüllen kann. Kommt es zum gutgläubigen Erwerb des Zweitkäufers nach § 107 InsO, da auch der Insolvenzverwalter keine Kenntnis vom Vorbehaltseigentum des Erstverkäufers hat,273) bleiben dem Erstverkäufer die Ansprüche nach § 48 InsO oder etwaige Ansprüche aus einem daneben vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 34). Bei Insolvenz des Zweitkäufers steht dem Zweitverkäufer das Aussonderungsrecht zu, solagen er Anwartschaftsberechtigt ist; ist der Erstverkäufer allerdings vom Erstkaufvertrag zurückgetreten, sodass der Herausgabeanspruch gegen den Erstkäufer begründet ist, kann der Erstverkäufer das Aussonderungsrecht nach Abtretung des Herausgabeanspruchs des Erstkäufers/Zeitverkaufers direkt im Verfahren des Zweitkäufers geltend machen (Rz. 185). Bei Insolvenz des Erstund des Zweitkäufers (Doppelinsolvenz) gilt entsprechendes. 149 dd) Ist ein erweiterter Eigentumsvorbehalt vereinbart, ist bei echtem erweiterten Vorbehalt (Rz. 36) stets ein Aussonderungsrecht gegeben. Beim unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt kann das Aussonderungsrecht dagegen nur gegeben sein, wenn der Verkäufer daneben den einfachen Eigentumsvorbehalt erklärt hat und die Kaufpreisforderung für das Aussonderungsobjekt noch nicht erfüllt ist, § 449 Abs. 1 BGB.274) Hat sich der Verkäufer das Eigentum an der Kaufsache dagegen nicht gesondert vorbehalten,275) kann er ausschließlich den Absonderungsanspruch aus dem vereinbarten unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt geltend machen, § 51 InsO. ___________ 272) Vgl. Rz. 512 m. w. N. Anderes gilt, wenn der Zweitverkäufer das Anwartschaftsrecht aus dem Erstkaufvertrag an den Zweitkäufer übertragen hat, vgl. Rz. 497, was beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt aber gerade nicht vereinbart ist, Rz. 34. 273) Vgl. Jaeger-Jakoby, InsO, § 107 Rz. 49. 274) Vgl. Rz. 38. 275) Vgl. Rz. 37.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

ee) Bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt (Rz. 41) kann der Verkäufer 150 dementsprechend ausschließlich Aussonderung verlangen, solange der Käufer noch nicht über das vom Verkäufer vorbehaltene Eigentum verfügt hat. Denn ein Absonderungsanspruch entsteht erst und nur dann, wenn der Verkäufer sein Vorbehaltseigentum durch eine berechtigte Verfügung des Käufers verloren und der Käufer das zur Sicherung an den Verkäufer antezipiert übertragene Sicherungsobjekt erworben hat (Rz. 88). Hat der Käufer unberechtigt verfügt, bleibt dem Verkäufer der Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO (Rz. 213). b)

Anmeldung und Prüfung des Aussonderungsrechts

aa) Der Verwalter hat mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle im Besitz 151 des Schuldners stehenden Gegenstände, also auch die im Dritteigentum stehenden Sachen, durch Inbesitznahme sicherzustellen, §§ 148 ff. InsO.276) Zwar sind Gegenstände, bei denen noch nicht abschließend geprüft werden konnte, ob Aussonderungsrechte bestehen, in die Liste der Vermögensgegenstände mit entsprechendem Vermerk aufzunehmen, §§ 151, 153 InsO. Für die Aufnahme zweifelsfrei auszusondernder Gegenstände besteht dazu jedoch kein Bedürfnis,277) auch nicht zur Prüfung der Fortführungsaussichten, da Aussonderungsgut für die Fortführung nur zur Verfügung steht, wenn es mit den Mitteln der Masse erworben wird, § 55 InsO. Auch offenbart das Vermögensverzeichnis nur ohne diese Gegenstände, welche Vermögensgegenstände tatsächlich als Haftungsmasse zur Verfügung stehen und welche Gegenstände dem Schuldner fehlen, um eine Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen. bb) Es obliegt zunächst dem Gläubiger, sein Aussonderungsrecht gegenüber 152 dem Verwalter geltend zu machen. Geboten erscheint hierzu die entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 InsO.278) Nach dem Wortlaut der Norm sind zwar nur Absonderungsberechtigte, nicht auch Aussonderungsberechtigte erfasst. Auch in der Begründung zum Regierungsentwurf ist der Eigentumsvorbehalt jedoch als eines der „Sicherungsrechte“ angeführt, über deren Bestand der Verwalter so schnell wie möglich unterrichtet werden soll.279) Entsprechend § 28 Abs. 2 InsO sind daher die im Vorbehaltseigentum stehende Sache und die für den Bestand des Aussonderungsrecht erheblichen offenen Kaufpreisforderungen im Einzelnen darzulegen.280) Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schuld___________ 276) BGH, v. 14.12.2000 – IX ZR 105/00, NJW 2001, 1496, 1497 = ZIP 2001, 299; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 126 f.; vgl. zu den Pflichten des Insolvenzverwalters ausführlich Barnert, KTS 2005, 431 ff. m. w. N. 277) Hess/Mitlehner, S. 38; ebenso zutr. Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 151 Rz. 3 a. E. m. w. N.; a. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 127; Möhlmann, S. 161. 278) Vgl. BGH, v. 5.10.1994 – XII ZR 53/93, ZIP 1994, 1700, 1701, dazu EWiR 1994, 1117 (H.-G. Eckert); HK-InsO/Kirchhof, § 28 Rz. 8, Jaeger-Schilken, InsO, § 28 Rz. 13 m. w. N. 279) Vgl. Balz/Landfermann, Begr. RegE zu § 28 InsO, S. 241 f. 280) Vgl. BGH, v. 22.1.2009 – IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 zu § 174 Abs. 2 InsO.

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B. Eigentumsvorbehalt

ner Aufzeichnungen unterlassen oder diese vernichtet hat. Eine Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung kommt auch dann nicht in Betracht, da es dem Lieferanten obliegt, geeignete Nachweise zu sichern.281) 153 cc) Der Gläubiger kann aber gegenüber dem Insolvenzverwalter einen Auskunftsanspruch geltend machen, der sich als Annex des Aussonderungsrechts ergibt.282) Die Ansprüche des Aussonderungsberechtigten gegen den Verwalter gehen dabei jedoch nicht über jene Ansprüche hinaus, die ihm gegen den Schuldner außerhalb des Verfahrens zustehen,283) da der Verwalter auch hier die Pflichten des Schuldners allenfalls so erfüllen muss, wie sie bei Verfahrenseröffnung bestehen, § 80 InsO. Der Verwalter kann dann den Schuldner befragen, §§ 97, 101 InsO, und die Geschäftsunterlagen sichten, § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Die Auskunft ist allgemeine Verwalterpflicht, jedoch nur im Rahmen des Zumutbaren zu erfüllen. Es muss also eine noch sinnvolle Relation zwischen Arbeitsund Zeitaufwand des Insolvenzverwalters und dem schutzwürdigen Sicherungsinteresse des Aussonderungsberechtigten gewahrt sein.284) 154 Der Verwalter ist insbesondere dann, wenn der Aussonderungsberechtigte das Aussonderungsgut nicht näher bezeichnet, nicht verpflichtet, ohne Anlass Prüfungen vorzunehmen und etwaige Aussonderungsrechte zu suchen oder umfangreiche Nachforschungen anzustellen oder grundsätzlich die in den letzten Monaten vor der Insolvenz angelieferten Waren auf etwaige Aussonderungsrechte zu prüfen.285) Gleiches gilt auch für die Aussonderungsrechte eines Sicherungspools, da auch der Sicherungspool den Aussonderungsgegenstand genau bezeichnen muss.286) Bei der Ermittlung etwaiger Sicherungsrechte haftet der Verwalter nach den Maßstäben des § 285 BGB.287)

___________ 281) Vgl. Martinek/Oechsler, in: Bankrechtshandbuch, Bd. II, § 97 Rz. 45; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 231 ff.; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 29; Gottwald/ Adolphsen, § 44 Rz. 22; MünchKomm-InsO/Ganter Vor §§ 49 – 52 Rz. 144; BGH, v. 17.5.1978 – VIII ZR 11/77, NJW 1978, 1632; Serick, Bd. V § 71 Bd. IV 2a S. 893; a. A. wohl Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 277. 282) Vgl. dazu nur MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 460 ff. 283) Zutr. Smid, NZI 2014, 633, 635 f. 284) BGH, v. 7.11.1977 – VIII ZR 154/76, BGHZ 70, 86 = NJW 1978, 538, 539; OLG Köln, v. 14.7.1982 – 2 U 20/82, ZIP 1982, 1107; vgl. auch BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 f. = ZVI 2004, 105, dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape). 285) Vgl. BGH, v. 9.5.1996 – IX ZR 244/95, ZIP 1996, 1181 = NJW 1996, 2233, dazu EWiR 1996, 753 (Uhlenbruck); OLG Düsseldorf, v. 2.6.1987 – 23 U 150/86, ZIP 1988, 450, 452, dazu EWiR 1988, 391 (Haug); OLG Köln, v. 14.7.1982 – 2 U 20/82, ZIP 1982, 1107; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 469; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 130 ff. 286) Vgl. Rz. 1122; vgl. auch OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, ZIP 1986, 104, dazu EWiR 1986, 281 (Chr. Junker); OLG Köln, v. 14.7.1982 – 2 U 20/82, ZIP 1982, 1107. 287) OLG Köln, v. 19.4.2001 – 12 U 151/00, ZIP 2001, 1821, dazu EWiR 2002, 379 (U. Schäfer).

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Ist dem Gläubiger nicht bekannt, ob noch Vermögensgegenstände in der Insol- 155 venzmasse vorhanden sind, an denen Aussonderungsrechte bestehen könnten, ist er grundsätzlich nicht berechtigt, die Insolvenzmasse zu besichtigen und etwaiges Aussonderungsgut herauszusuchen und selbst zu inventarisieren.288) Der Verwalter kann aber, wenn der Gläubiger zuvor die die Auskunftspflicht begründenden Voraussetzungen geschaffen, also den Aussonderungsgegenstand und die offenen Forderungen im Einzelnen bereits entsprechend § 28 Abs. 2 InsO bezeichnet hat, seiner Auskunftspflicht auch genügen, indem er den Aussonderungsberechtigten entsprechend § 167 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 InsO das Aussonderungsgut besichtigen oder ihn in die Bücher und Geschäftspapiere einsehen lässt. Dass eine entsprechende Regelung für Aussonderungsrechte nicht getroffen wurde, beruht allein darauf, dass diese Rechte massefremdes Vermögen betreffen und § 167 InsO nicht Teil der allgemeinen Regelungen in §§ 28, 47 – 52 InsO, sondern der Verwertungsregelungen zu den mit Absonderungsrechten belasteten Massegegenstände ist. Mit § 167 InsO sollte aber die Rechtsprechung zur Auskunftspflicht aufgegriffen und konkretisiert werden.289) Ein gleichartiges Regelungsbedürfnis besteht auch für Auskunftspflichten zu Aussonderungsgut. Denn der Aussonderungsberechtigte hat ebenso wie der Absonderungsberechtigte das Interesse, seine Rechte aus § 47 InsO durch § 167 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 InsO effektiv wahrnehmen zu können.290) Anhaltspunkt für eine bewusste Regelungslücke fehlen. Daher erscheint, ebenso wie zu § 28 InsO (vgl. Rz. 151), auch die entsprechende Anwendung des § 167 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 InsO auf den Aussonderungsberechtigten geboten. Sind Aussonderungsrechte entsprechend § 28 Abs. 2 InsO geltend gemacht, 156 kann der Verwalter den Berechtigten daher entsprechend § 167 Abs. 1 S. 2 InsO auch darauf verweisen, durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu nehmen.291) Insbesondere durch die mit § 167 Abs. 1 S. 2 InsO geschaffene Regelung ist der Insolvenzverwalter nachhaltig entlastet und nicht mehr an die strengen Maßstäbe zur Auskunftspflicht des Verwalters nach der Rechtsprechung des BGH,292) gebunden.293) ___________ 288) 289) 290) 291)

OLG Köln, v. 2.4.1987 – 12 U 169/86, ZIP 1987, 653, 654, dazu EWiR 1987, 701 (Lenzen). Vgl. Begr. RegE zu § 167 InsO bei Balz/Landfermann; S. 412 f. Vgl. auch Begr. RegE, a. a. O. Vgl. BGH, v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061 = NJW 2000, 3777, 3779 f.; vgl. auch BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 f., dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape). 292) Nach bisheriger restriktiver Rechtsprechung des BGH konnte der Insolvenzverwalter den Gläubiger nur bei nachhaltiger Unzumutbarkeit auf eine Besichtigung des Sicherungsguts oder eine Sichtung der Geschäftsunterlagen des Gemeinschuldners verweisen, vgl. nur BGH, v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061 = NJW 2000, 3777, 3779 f.; dazu EWiR 2001, 177 (Johlke/Schröder); BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476. 293) A. A. offenbar BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 = ZVI 2004, 105, dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape).

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B. Eigentumsvorbehalt

157 dd) Der Insolvenzverwalter hat die Berechtigung des Aussonderungsverlangens zu prüfen, wozu ihm eine angemessene Zeit einzuräumen ist.294) Die Prüfung und Aussonderung ist Teil der Pflichten zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Sicherung des Schuldnervermögens. Bei der Prüfung des Aussonderungsrechts steht dem Insolvenzverwalter die Vermutung des § 1006 Abs. 1 BGB zur Seite,295) bei Ehegatten die widerlegliche Vermutung des § 1362 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei eingetragenen Lebenspartnerschaften ist § 1362 Abs. 1 S. 2, 3 und Abs. 2 BGB entsprechend anwendbar, § 8 Abs. 1 S. 2 LPartG. Die Vermutungsregelung gilt bei allen Güterständen.296) Sie gilt jedoch darüber hinaus – insbesondere bei nicht eingetragenen, nicht ehelichen Lebensgemeinschaften – nicht, auch nicht entsprechend.297) 158 Die Anerkennung zweifelhafter Aussonderungsrechte ist eine bedeutsame Rechtshandlung i. S. d. § 160 Abs. 1 S. 1 InsO und bedarf daher der Unterrichtung, § 161 S. 1 InsO und der Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, § 160 InsO.298) 159 Die irrtümliche Anerkennung eines Aussonderungsrechts führt nicht zum Eigentumsverlust des tatsächlich Berechtigten. Die unechte Freigabe an den, der das Aussonderungsrecht behauptet, ist mithin nicht die Ausübung eines Gestaltungsrechts. Anderes soll gelten, wenn der Verwalter die Sache irrtümlich an einen Käufer herausgibt, der die Sache vor Eröffnung des Verfahrens gutgläubig vom Schuldner nach §§ 930, 933 BGB erworben hatte.299) c)

Voraussetzungen des Aussonderungsrechts

160 Der Vorbehaltseigentümer kann die Aussonderung unter den auch außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Voraussetzungen verlangen, § 47 InsO, also dann, wenn sein Herausgabeanspruch begründet ist, § 449 Abs. 2 BGB (vgl. Rz. 112 ff.). Für den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossenen ___________ 294) Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 127 m. w. N. Ein Prüfzeitraum von zwei Monaten im Rahmen mittlerer Insolvenzverfahren ist angemessen, AG Bonn, v. 4.8.1994 – 18 C 389/94, ZIP 1994, 1880, dazu EWiR 1994, 1169 (Giesen); vgl. auch FK-InsO/Imberger, § 47 Rz. 78 m. w. N. Allerdings kann ein erheblich längerer Zeitraum angemessen sein, wenn ein umfangreiches Verfahren betroffen oder die Prüfung der Aussonderungsrechte nur unter Auswertung des Buchwerkes des Schuldners möglich ist und dieses Buchwerk erst gesichtet, geordnet und geprüft werden muss, ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 127. 295) BGH, v. 9.5.1996 – IX ZR 244/95, ZIP 1996, 1181 f., dazu EWiR 1996, 753 (Uhlenbruck); OLG Hamburg, v. 12.10.1983 – 8 U 52/83, ZIP 1984, 348, 350. 296) Vgl. MünchKomm-BGB(4)/Wacke, § 1362 Rz. 15. 297) BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 92/05, ZIP 2007, 352 = NJW 2007, 992, dazu EWiR 2007, 171 (M. Ahrens). 298) Vgl. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 129. 299) Vgl. BGH, v. 29.9.1959 – VIII ZR 95/58, KTS 1959, 188 = WM 1959, 1313; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 457; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 129.

62

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

nicht erfüllten Kaufvertrag vertritt der BGH in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung300) die Auffassung, dass die noch nicht erfüllten gegenseitigen Ansprüche mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung erlöschen, sondern nur entsprechend § 320 BGB nicht gegen die Masse durchsetzbar sind, §§ 38 f., 87 InsO.301) Das Aussonderungsrecht setzt damit wegen §§ 986, 449 Abs. 2 BGB, 47 InsO den wirksamen Rücktritt des Verkäufers von dem Kaufvertrag voraus, § 449 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Rz. 112 ff., 182),302) wobei § 112 InsO (dazu Rz. 120, 123), nicht aber § 41 InsO303) entsprechend anzuwenden ist. d)

Einreden

Der Insolvenzverwalter kann einem geltend gemachten Aussonderungsrecht alle 161 bestehenden Einreden gegen die Kaufpreisforderung (vgl. Rz. 115), gegen die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 51 ff.), aber auch die Anfechtungseinrede nach §§ 129 ff. InsO entgegenhalten.304) ___________ 300) Vgl. BGH, v. 5.5.1977 – VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379, 380 = NJW 1977, 1345. Danach hatte die Erklärung des Insolvenzverwalters, die Vertragserfüllung abzulehnen, die Gestaltungswirkung, dass die Kaufpreisforderung erlosch und ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung entstand. Zugleich verlor der Käufer das vertragliche Besitzrecht und das durch den Eigentumsvorbehalt begründete Anwartschaftsrecht, so dass er selbst bei Zahlung des Kaufpreises nicht mehr das Eigentum an der Kaufsache erwerben konnte (vgl. BGH, v. 27.11.1981 – V ZR 144/80, ZIP 1982, 189 = NJW 1982, 768, 769; BGH, v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, NJW 1967, 2203, 2205). Der BGH hat später die Auffassung vertreten, die vertraglichen Erfüllungsansprüche würden bereits mit Eröffnung des Konkursverfahrens erlöschen und nur, wenn der Verwalter Erfüllung des Vertrages verlange, nach Eröffnung des Verfahrens neu entstehen, vgl. BGH, v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926, dazu EWiR 1995, 691 (Uhlenbruck); zu Sukzessivlieferungen BGH, v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, ZIP 1997, 688, 689, dazu EWiR 1997, 517 (M. Huber). 301) BGH, v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093, 1094 f. = BGHZ 150, 353, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot); vgl. auch BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, KTS 2003, 631; dazu auch krit. Christiansen, KTS 2003, 549; vgl. dazu auch ausführlich MünchKomm-InsO/ Kreft, § 103 Rz. 15 ff. m. w. N., und ders., Rz. 22 m. w. N.: Der Gläubiger könne daher auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens die Erfüllung des Vertrages vom Schuldner verlangen. Eine Umgestaltung des Vertrages vollziehe sich erst, wenn der Vertragspartner seine Forderungen wegen Nichterfüllung durch Anmeldung zur Insolvenztabelle geltend macht. Dies trifft zu, wenn der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat und nur noch die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis geltend machen kann. 302) Ebenso M. Huber NZI 2004, 57, 62; ebenso wohl auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 62a; a. A. Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 43: Das Aussonderungsrecht folgt aus § 985 BGB. HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 32. Ebenso, allerdings noch zu § 455 BGB a. F. (vgl. Rz. 112); U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f: Der Verkäufer kann deshalb zugleich die Kaufpreisforderung und die Aussonderung geltend machen; vgl. zur Rechtslage nach § 449 BGB n. F. Rz. 182. 303) MünchKomm-InsO/Bitter, § 41 Rz. 12 m. w. N. 304) Auch der Schuldner bleibt berechtigt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, vgl. BGH, v. 15.3.2013 – V ZR 201/11, ZIP 2013, 890, dazu EWiR 2013, 323 (Derleder).

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B. Eigentumsvorbehalt

162 Hat die Vereinbarung der Kaufpreisforderung die Gläubiger des Käufers benachteiligt und einen der Tatbestände der §§ 130 ff. InsO erfüllt (Rz. 533 ff.), kann die damit begründete Einrede nach § 146 Abs. 2 InsO nicht nur vorübergehend (dilatorisch), sondern dauerhaft (peremptorisch) geltend gemacht werden. Denn die Einrede besteht für die Dauer des Verfahrens, also regelmäßig bis zur vollständigen Abwicklung des pfändbaren Schuldnervermögens. 163 Ist die Kaufpreisforderung einem Gesellschafterdarlehen gleichzustellen, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO,305) ist ebenso eine peremptorische Einrede jedenfalls gegeben,306) solange feststeht, dass nachrangige Forderungen i. S. d. § 39 InsO im Insolvenzverfahren des Käufers keine Befriedigung erwarten können (Rz. 765). Dann kann der Verkäufer schon den Rücktritt von dem Vertrag nicht erklären (Rz. 115) und damit auch nicht sein Aussonderungsrecht, §§ 47 InsO, 449 Abs. 2, 346 BGB, geltend machen, da seine Forderung in der Insolvenz nicht durchsetzbar besteht, solange die Insolvenzmasse nicht ausreicht, alle Ansprüche nach §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 1 – 4, 54, 55 InsO zu decken, §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 174 Abs. 3, 135, 146 Abs. 2 InsO. Gleiches gilt, wenn für die Kaufpreisforderung ein Rangrücktritt vereinbart ist, § 39 Abs. 2 InsO.307) Das Besitzrecht des Insolvenzverwalters aus dem Kaufvertrag hat dagegen Bestand, § 449 Abs. 2 BGB. Darüber hinaus ist dem Insolvenzverwalter des Käufers aber auch die Leistung, also die Kaufpreiszahlung, wegen der peremptorischen Einrede dauerhaft unmöglich, sodass der Verwalter von der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei wird und das Vorbehaltseigentum entsprechend § 162 Abs. 1 BGB auf die Masse übergeht.308) ___________ 305) Hat die Kaufpreisforderung Eigenkapitalersatzfunktion i. S. d. §§ 32a GmbHG, 135 InsO a. F. erlangt oder ist ein Rangrücktritt für die Kaufpreisforderung zur Sanierung des Schuldners erklärt, gilt Entsprechendes, § 39 Abs. 2 InsO a. F.; vgl. Baumbach/HueckFastrich, GmbHG (20), § 30 Anh. Rz. 56; a. A. Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 210 f. m. w. N. 306) BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997 zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; ebenso schon BGH, v. 28.11.1994 – II ZR 77/93, NJW 1995, 457, 458; OLG Hamm, v. 25.6.1992 – 27 U 257/91, GmbHR 1992, 753, dazu EWiR 1992, 897 (v. Gerkan); OLG Bamberg, v. 20.2.2003 – 1 U 26/02, GmbHR 2003, 1130; Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 60, 123, 127 m. w. N.; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG (18), § 32a Rz. 31, 38. Entsprechendes gilt auch für Kredite einer Schwestergesellschaft vgl. BGH, v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, dazu EWiR 2001, 379 (v. Gerkan). 307) Vgl. auch Jaeger-Gerhardt, InsO, § 25 Rz. 12; Uhlenbruck-Brinkmann InsO § 39 Rz. 52 ff. m. w. N.; vgl. aber auch K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen, InsO § 39 Rz. 23 m. w. N. Ist für die Kaufpreisforderung ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart, § 39 Abs. 2 InsO, kann dieser nach dem Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch eine Vereinbarung mit dem Schuldner wirksam aufgehoben werden, § 328 Abs. 2 BGB, so BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638, 643 (Tz. 46 ff.) m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901, dazu auch Bork, EWiR 2015, 219. 308) Im Ergebnis ebenso BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997, dazu EWiR 2009, 241 (Schodder); vgl. auch Esser, Bd. 1 § 35 I S. 222, 225; vgl. zu § 39 Abs. 2 InsO Rz. 765 m. w. N.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

e)

Aussonderungsgegenstand

Aussonderungsobjekt ist die im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehende, 164 unter einfachem, weitergeleiteten309) oder echtem erweiterten (vgl. Rz. 36) Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache. Wird die Aussonderung aus einem neben dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt erklärten einfachem Eigentumsvorbehalt geltend gemacht (Rz. 38), kann aufgrund des Zahlungsverhaltens des Schuldners trotz der Regelung des § 366 BGB unklar sein, welche Einzelgegenstände noch im Vorbehaltseigentum und welche im Sicherungseigentum des Verkäufers stehen. Wegen des Verwertungsrechtes des Insolvenzverwalters für Absonderungsgut, § 166 InsO, bedarf es dann im Einzelfall der Feststellung, welcher Einzelgegenstand auszusondern ist und an welchem Einzelgegenstand nur die Erlösansprüche aus dem Absonderungsanspruch bestehen, § 170 InsO. Gelingt dem Lieferanten die Abgrenzung und Bestimmung einzelner auszusondernder Sachen nicht, verbleibt ihm hier310) die Möglichkeit, auf die Bedingung nach § 449 BGB zu verzichten (Rz. 65) und sich nur auf die Rechte aus dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt zu berufen, also für alle Gegenstände die abgesonderte Befriedigung nach §§ 51, 166 ff. InsO zu verlangen. Sind der Schuldner und ein Dritter Miteigentümer der Vorbehaltssache, vgl. 165 § 947 f. BGB (dazu Rz. 73 ff., 1100 ff.), kann der Dritte Einräumung des Mitbesitzes und die Auseinandersetzung der Gemeinschaft verlangen, § 84 Abs. 1 InsO (Rz. 1018). Der Dritte hat auch dazu sein Miteigentum nachzuweisen.311) Ist der Schuldner nicht Miteigentümer, können mehrere Miteigentümer Herausgabe an alle Miteigentümer verlangen, §§ 1011, 432 BGB.312) Für die Aussonderung soll es dann genügen, dass das Miteigentum selbst nachgewiesen wird; der jeweilige Anteil des Miteigentums müsse dann nicht beziffert angegeben und nachgewiesen werden.313) f)

Wahlrecht des Verwalters

Zum Konkursrecht war noch streitig, ob § 17 KO auf den Kauf unter Eigen- 166 tumsvorbehalt anwendbar ist, da die Erfüllung durch einseitiges Handeln des Käufers, die Kaufpreiszahlung, herbeizuführen war.314) Nun ist klargestellt, ___________ 309) Rz. 32; vgl. zum nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt Rz. 148. 310) Insoweit ergeben sich hier nicht die gleichen Abgrenzungsprobleme wie bei der Poolbildung mehrerer Eigentumsvorbehaltslieferanten, vgl. dazu Rz. 1134. 311) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 45. 312) Vgl. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 29 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 1018, 1100, 1124 f. 313) So BGH, v. 3.6.1958 – VIII ZR 326/56, NJW 1958, 1534 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 45 f. 314) Vgl. BGH, v. 9.7.1986 – VIII ZR 232/85, BGHZ 98, 160, 168 f. = ZIP 1986, 1059, dazu EWiR 1986, 915 (Marotzke); Serick, Bd. I § 13 III S. 354 ff.; Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rz. 52 ff.; krit. dazu HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 77 m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

dass bei Insolvenz des Käufers dem Verwalter das Wahlrecht nach § 103 InsO zusteht, § 107 Abs. 2 InsO.315) 167 aa) Hat der Verkäufer den Rücktritt vom Kaufvertrag bereits vor dem Eingang des Insolvenzantrages wirksam erklärt, §§ 449 Abs. 2, 323 BGB, 112 InsO (vgl. Rz. 122), kann der Verwalter die Erfüllung des Vertrages nicht durchsetzen. Dann ist bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Herausgabeanspruch des Verkäufers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis gegeben. Der Insolvenzverwalter ist zur Aussonderung verpflichtet, § 47 InsO (Rz. 182 ff.).316) Diesem Herausgabeanspruch entgegenstehende, im Insolvenzantragsverfahren getroffen Anordnungen des Insolvenzgericht nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 5 InsO (vgl. dazu Rz. 122, 124 ff.) verlieren mit der Verfahrenseröffnung ohne Weiteres ihre Wirkung.317) 168 bb) Ist der Rücktritt bei Verfahrenseröffnung nicht oder nicht wirksam318) erklärt, hat der Kaufvertrag bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens also Bestand, kann der Verkäufer den Verwalter319) auffordern, sein Wahlrecht nach § 103 Abs. 2 S. 2 InsO auszuüben. Der Verwalter hat die Erklärung erst unverzüglich nach dem Berichtstermin abzugeben, § 107 Abs. 2 S. 1 InsO, sofern kein erheblicher Wertverfall zu besorgen ist, § 107 Abs. 2 S. 2 InsO, und der Schuldner eine bewegliche Sache „unter Eigentumsvorbehalt gekauft“ und in Besitz hat. Eine bedingte dingliche Einigung, also ein bestehendes Anwartschaftsrecht (Rz. 7, 23), ist hier, anders als zu § 107 Abs. 1 InsO (vgl. Rz. 134) allerdings nicht zu verlangen, da der Verwalter nicht nur bei bestehendem Anwartschaftsrecht, sondern schon aus dem Kaufvertrag Erfüllung nach § 103 InsO verlangen kann.320) Da der Insolvenzverwalter mit dem Recht, Erfüllung des Vertrages zu verlangen, nur ausgeschlossen ist, wenn der Vertragspartner ihn zu der Erklärung erfolglos aufgefordert hat, § 103 Abs. 2 InsO, muss das Rücktrittsrecht des Lieferanten bis dahin suspendiert sein, kann von ihm also nicht wirksam ausgeübt werden.321) 169 cc) Der Verwalter kann die Erfüllung des Vertrages wählen, § 103 Abs. 1 InsO, oder ablehnen, § 103 Abs. 2 InsO. Die Erklärung des Verwalters ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit Zugang bei dem Vertrags___________ 315) 316) 317) 318)

Vgl. auch HK/InsO-Marotzke, § 103 Rz. 77 m. w. N. Ebenso Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 11 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 66. HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 67, § 25 Rz. 3 a. E.; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 25 Rz. 1, 10. Der Rücktritt kann insbesondere entsprechend § 112 InsO nach dem Insolvenzantrag nicht wirksam erklärt werden, vgl. Rz. 120 ff. 319) Eine Aufforderung nach § 103 Abs. 2 S. 2 InsO an den vorläufigen Verwalter bleibt ohne Wirkung, BGH, v. 8.11.2007 – IX ZR 53/04, ZIP 2007, 2322. 320) Ebenso zutreffend Marotzke, JZ 1995, 803, 812 f. 321) Vgl. auch Rz. 123 sowie §§ 106, 254 Abs. 2, 301 Abs. 2 S. 1 InsO, vgl. Marotzke, JZ 1995, 803, 811 f.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 26 f. m. w. N.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

partner wirksam wird, § 130 BGB, und nicht einseitig widerrufen werden kann.322) Der Insolvenzverwalter kann allenfalls in Fällen des Irrtums, der Täuschung oder Drohung seine Erklärung nach §§ 119, 123 BGB anfechten.323) Darüber hinaus kann die Erklärung des Insolvenzverwalters unwirksam sein, wenn sie offensichtlich insolvenzzweckwidrig ist und sich die Insolvenzzweckwidrigkeit dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weitere begründete Zweifel aufdrängen muss.324) Gibt der Insolvenzverwalter keine Erklärung ab, hat auch sein Schweigen auf die Aufforderung des anderen Vertragsteils die Ablehnung der Erfüllung zur Folge, § 103 Abs. 2 S. 2, 3 InsO.325) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist grundsätzlich formfrei wirksam.326) 170 Dies gilt auch dann, wenn das zu genehmigende Vertragsverhältnis formbedürftig ist, also beispielsweise ein Grundstück nebst Zubehör zum Gegenstand hat. Die Erklärung des Verwalters bewirkt dann nur den Eintritt der Insolvenzmasse in einen bereits formwirksam von dem Schuldner geschlossenen Vertrag und bedarf daher selbst der Form des § 311b BGB nicht.327) Es genügt allerdings, wenn der Insolvenzverwalter durch schlüssiges Verhalten 171 erklärt, die Erfüllung des Vertrages zu verlangen oder diese abzulehnen.328) Auch für die konkludente Erfüllungswahl ist aber ein Verhalten erforderlich, aus dem der Verkäufer berechtigt schließen kann, dass der Verwalter die Vertragserfüllung will. So soll sich die konkludente Erfüllungswahl des Verwalters daraus ergeben, dass er im Vorbehaltseigentum des Lieferanten stehende Sachen aus einem Konsignationslager entnimmt329) Die Geltendmachung einer Gegenforderung der Insolvenzmasse durch den Verwalter – beispielsweise nach § 437 BGB – kann dagegen grundsätzlich nicht genügen.330) Auch in der Weiterveräußerung der Sachen, die noch im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehen, liegt ___________ 322) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 127 f. 323) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 129. 324) BGH, v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093, 1095 m. w. N., dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot). 325) So zutreffend MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 158. 326) Vgl. Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 103 Rz. 113 f.; HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 129; Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 190. 327) So Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 190; ebenso schon Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rz. 116. 328) Vgl. nur Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 170 ff., 190 m. w. N. 329) So BGH, v. 13.2.2014 – IX ZR 313/12, ZIP 2014, 736 f., dazu EWiR 2014, 389 (Dahl/Schmitz); vgl. dazu auch Rz. 12. 330) Zutreffend OLG Stuttgart, v. 22.2.2005 – 10 U 242/04, ZIP 2005, 588; MünchKomm-InsO/ Huber, § 103 Rz. 156 m. w. N.; a. A. OLG Celle EWiR § 17 KO 2/2000, 641 f. m. abl. Anm. Schmitz. Der Geltendmachung einer Forderung kann der Erklärungsgehalt, Erfüllung zu wählen, auch deshalb nicht beigelegt werden, da der Verwalter häufig zum Zeitpunkt der Geltendmachung überhaupt noch nicht abschließend überprüft haben kann, ob der Anspruchsgegner seine Leistungen nach dem Vertragsverhältnis vollständig erfüllt hat und die Voraussetzungen des § 103 InsO gegeben sind.

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B. Eigentumsvorbehalt

kein konkludentes Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters gegenüber dem Vorbehaltseigentümer.331) Denn wegen der gegebenen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten des Verwalters wird allein aus dem Verkauf der Gegenstände ein rechtsgeschäftlicher Wille gegenüber dem Erstverkäufer nicht erkennbar. So hat der Verwalter auch nach dem Verkauf die Möglichkeit, die nachträgliche Zustimmung des Berechtigten einzuholen, § 185 Abs. 2 BGB, später in das zugrunde liegende Vertragsverhältnis einzutreten, § 103 InsO, oder den Erlös nach § 48 InsO auszusondern. Hinzu kommt, dass insbesondere bei eilbedürftigen Verwertungen nicht unterstellt werden kann, dass dem Verwalter die Aussonderungsrechte des Lieferanten bereits gesichert bekannt sind.332) Deshalb kann die Erfüllungswahl auch nicht allein wegen einer Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung der Sache durch den Verwalter angenommen werden.333) In der Verarbeitung oder Veräußerung von Vorbehaltsware liegt auch dann kein konkludentes Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters, wenn der Verkäufer zuvor die Herausgabe der Vorbehaltsware verlangt hat.334) Dagegen spricht regelmäßig schon, dass der Verwalter bei der Aufforderung des anderen Teils erst unverzüglich nach dem Berichtstermin zu erklären hat, ob er die Erfüllung verlangt, § 103 Abs. 2 S. 2 InsO. Zudem muss auch die konkludente Erklärung nach § 103 InsO dem Vorbehaltseigentümer zugehen, was bei der bloßen Weiterveräußerung an Dritte oder Verarbeitung der Ware regelmäßig nicht der Fall ist. Auch eine vorsorgliche Anfrage des Verwalters an den Lieferanten nach ___________ 331) Vgl. OLG Düsseldorf, v. 24.1.2003 – 16 U 112/02, ZIP 2003, 1306, dazu EWiR 2003, 645 (Mitlehner): Der Verkäufer hatte Geräteteile an einen Subunternehmer des späteren Gemeinschuldners zum Einbau in eine Großfertigungsanlage geliefert und am 31.8.2000 in Rechnung gestellt. Danach wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers eröffnet. Die von dem Verkäufer gelieferten Teile machten 56 % des Gesamtwertes der Anlage aus, die der Insolvenzverwalter durch Vertrag vom 21.12.2000 an den vormaligen Kunden des Gemeinschuldners veräußerte. Der Lieferant verlangte zunächst Kaufpreiszahlung, §§ 103, 55 InsO, in der Berufung hilfsweise Ersatzaussonderung des Erlösanteils, §§ 47, 48 InsO. Durch die Verwertungshandlung hatte der Verwalter nicht konkludent Erfüllung des Vertrages gewählt. Vgl. auch BGH, v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, ZIP 1998, 298, dazu EWiR 1998, 321 (Undritz); ebenso MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 157 m. w. N.; HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 129 ff., 133 f.; vgl. aber auch zur konkludenten Erfüllungswahl des Verwalters gegenüber einem Dritten durch dessen Belieferung BGH, v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, ZIP 2013, 1729, dazu EWiR 2013, 685 (Tintelnot)-Heizkörperfall. 332) So zutreffend BGH, v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, ZIP 1998, 298 ff. = NJW 1998, 992 f. m. w. N., dazu EWiR 1998, 321 (Undritz); OLG Düsseldorf, v. 24.1.2003 – 16 U 112/02, ZIP 2003, 1306; dazu EWiR 2003, 645 (Mitlehner); OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, NJW-RR 1986, 721; a. A. OLG Celle, v. 28.10.1987 – 3 U 11/87, ZIP 1988, 384 = NJW-RR 1988, 1145, dazu EWiR 1988, 177 (Graf Lambsdorff); OLG Celle, v. 28.11.1984 – 13 U 52/84, WM 1985, 926. 333) Ebenso MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 157 m. w. N.; a. A. MünchKomm-InsO/ Ganter, § 48 Rz. 25 m. w. N.; Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 181 f. 334) Ebenso MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rz. 157; a. A. OLG Celle, v. 28.10.1987 – 3 U 11/87, ZIP 1988, 384 = NJW-RR 1988, 1145; ebenso offenbar Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 103 Rz. 120.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

§ 168 InsO darf dieser nicht als Erfüllungswahl verstehen.335) Das unwiderrufliche Gestaltungsrecht der Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter ist daher nur bei eindeutigem Verhalten des Verwalters, das auf die mit § 103 InsO verbundenen Rechtsfolgen im Einzelfall gerichtet ist anzunehmen.336) dd) Bei weitergeleitetem Eigentumsvorbehalt337) ist das Wahlrecht des Insol- 172 venzverwalters bei Insolvenz des Erstkäufers auch gegeben, wenn die Kaufsache bereits an den Zweitkäufer übergeben ist. Der Zweitkäufer kann zwar nach § 107 Abs. 1 InsO Erfüllung verlangen, wegen des weitergeleiteten Eigentumsvorbehalts jedoch nur bei Erfüllung der Kaufpreisforderungen des insolventen Zweitverkäufers und des Erstverkäufers. Auch in diesem Fall ist nämlich der Insolvenzverwalter des Erstkäufers nicht verpflichtet, in das zwischen dem Erstverkäufer und dem insolventen Erstkäufer bestehende Vertragsverhältnis einzutreten, §§ 107 Abs. 2, 103 InsO. ee) Erklärt sich der Verwalter nicht, entsteht ein Schwebezustand. Der Insol- 173 venzverwalter kann, solange er eine Erklärung gegenüber dem Vorbehaltseigentümer noch nicht abgegeben hat und dieser noch nicht berechtigt war, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, das Vollrecht an der Eigentumsvorbehaltsware durch einfache Kaufpreiszahlung erwerben, ohne in das dem Rechtsgeschäft zugrunde liegende Vertragsverhältnis nach § 103 InsO ausdrücklich einzutreten. Denn die Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis sind zwar nicht durchsetzbar, aber erfüllbar, also auch die Kaufpreisforderung. Mit deren Zahlung tritt beim einfachen Eigentumsvorbehalt die Bedingung für den Eigentumsübergang ein, § 449 Abs. 1 BGB. Damit kann der Verwalter vermeiden, möglicherweise nach dem Vertrag bestehende weitere Verpflichtungen aus der Masse erfüllen zu müssen. Da mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die dem Insolvenzschuldner erteil- 174 ten Verarbeitungs- oder Weiterveräußerungsermächtigungen erlöschen,338) soll der Verwalter vor der Kaufpreiszahlung oder dem Eintritt in das Vertragsverhältnis nicht berechtigt sein, über das Vorbehaltsgut zu verfügen und im Rahmen der Betriebsfortführung die Eigentumsvorbehaltsware zu verarbeiten oder weiter zu veräußern. Der Lieferant soll bei der Verarbeitung oder Veräußerung den Bereicherungsausgleich nach § 951 Abs. 1, 812 BGB und Schadensersatz nach § 823 BGB gegen die Insolvenzmasse, § 55 InsO, verlangen können.339) Dem ist nicht zu folgen. Denn der Verwalter hat die Möglichkeit, un___________ 335) OLG Düsseldorf, v. 24.1.2003 – 16 U 112/02, ZIP 2003, 1306; dazu EWiR 2003, 645 (Mitlehner). 336) BGH, v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, ZIP 1998, 298, 299; ebenso schon OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, NJW-RR 1986, 721, 724. 337) Vgl. dazu Rz. 32. 338) Vgl. Rz. 178. 339) So Niesert, InVo 1998, 85, 90; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 27 a. E.; vgl. auch Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 16.

69

B. Eigentumsvorbehalt

verzüglich nach dem Berichtstermin für all jene Eigentumsvorbehaltswaren, die er verwertet hat, nachträglich den Vertragseintritt nach § 103 InsO zu erklären, mit der Folge, dass die vom Insolvenzschuldner bereits vereinbarten Preise aus der Masse geschuldet sind, § 55 InsO. Lehnt er die Erfüllung ab, ist die Veräußerung durch den Verwalter nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt, sodass der Lieferant durch den Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO gesichert ist;340) Haftungs- und Bereicherungsansprüche des Aussonderungsberechtigten gegen die Masse sind damit ausgeschlossen.341) g)

Nutzungsrecht

175 Ist der Herausgabeanspruch des Vorbehaltseigentümers bis zur Verfahrenseröffnung nicht begründet (Rz. 168), folgt aus § 107 Abs. 2 S. 1 InsO, dass der Insolvenzverwalter die Vorbehaltsware, ohne in das Vertragsverhältnis einzutreten, auch bis zum Berichtstermin nutzen darf, sofern hierdurch kein wesentlicher Wertverlust eintritt.342) Der Aussonderungsberechtigte kann dann keine Nutzungsentschädigung aus der Masse verlangen.343) Denn der Vorbehaltsverkäufer kann einen Anspruch auf die Nutzungen erst geltend machen, wenn der Herausgabeanspruch nach § 346 BGB begründet ist (Rz. 116, 168). Der Verwalter ist allerdings nach dem Berichtstermin nicht entsprechend § 172 InsO zur Verwendung von Eigentumsvorbehaltsware berechtigt, da § 107 Abs. 2 S. 1 die Aussonderung nur vorübergehend suspendiert.344) Zudem ist eine unbewusste Gesetzeslücke nicht ersichtlich. h)

Rechtsfolge des Erfüllungsverlangens

176 aa) Mit der vorbehaltlosen Erklärung des Verwalters, die Erfüllung des gegenseitigen Vertrages zu verlangen, besteht das gegenseitige Vertragsverhältnis mit den vormals zwischen Schuldner und Lieferanten getroffenen Abreden gegen___________ 340) Ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 48. 341) Vgl. dazu Rz. 197 m. w. N. 342) Ebenso Marotzke, JZ 1995, 803, 812; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 16 m. w. N.; HKInsO/Marotzke, § 107 Rz. 33; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 47; kritisch aber im Erg. wohl ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 65 m. w. N.; M. Huber, NZI 2004, 57, 62 meint, dass dies aus der neue Rechtsprechung des BGH zu § 103 InsO folgt, wonach der Erfüllungsanspruch auch nach der Verfahrenseröffnung besteht, nur nicht durchsetzbar ist (Rz. 145), sodass das Besitzrecht des Verwalters über das Vermögen des Käufers aus dem Kaufvertrag bestand hat. 343) Ebenso zutr. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 65 m. w. N.; HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 34. Insoweit gilt für den Aussonderungsberechtigten das Gleiche wie für den Absonderungsberechtigten, dem ebenso erst ab dem Berichtstermin Zinsforderungen zustehen, § 169 InsO. 344) Vgl. HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 33 f.; Marotzke, JZ 1995, 803, 812; Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 452 ff.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 27.

70

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

über der Insolvenzmasse fort.345) Der Vertrag ist also mit der Masse abzuwickeln, §§ 103, 55 InsO.346) Der Verwalter kann insbesondere bestehende Mängelgewährleistungsansprüche geltend machen, §§ 434, 435, 437 ff. BGB.347) Der Verkäufer kann die Kaufpreiszahlung fordern und unter den Voraussetzungen des § 323 BGB den Rücktritt erklären (Rz. 112 ff.) und die Herausgabe des Kaufgegenstandes nach § 449 Abs. 2 BGB verlangen. Die Rückabwicklung erfolgt dann nach den allgemeinen Regeln (vgl. Rz. 116 ff.). Von der Erfüllungswahl erfasst sind nur die im Synallagma des Kaufvertrages 177 stehenden Vereinbarungen,348) also auch die gegebenenfalls getroffenen Vereinbarungen zu einem weitergeleiteten (Rz. 32), einem nachgeschalteten (Rz. 34) oder zu einem echten erweiterten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 36), nicht die Vereinbarungen zu einem unechten erweiterten oder zu einem verlängerten Eigentumsvorbehalt, da insoweit keine synallagmatische Verknüpfung besteht, sondern Sicherungsverträge gegeben sind (vgl. Rz. 37 ff., 43 f.),349) auf die § 103 InsO nicht anwendbar ist (Rz. 477). Für die durch einen unechten erweiterten und einen verlängerte Eigentumsvorbehalt vom Verkäufer erworbenen Ansprüche und Rechte gelten mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausschließlich die Regelungen für die Sicherungsübertragung (Rz. 704), auch wenn der Verwalter die Erfüllung des Kaufvertrages verlangt (vgl. Rz. 477). Dementsprechend bestehen auch die vom Lieferanten mit dem verlängerten 178 Eigentumsvorbehalt erteilten Ermächtigungen nicht fort, da die Ermächtigung Teil des mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbarten, nicht von § 103 InsO erfassten Sicherungsvertrages ist (vgl. Rz. 704). bb) Verlangt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages unter einem 179 Vorbehalt oder einer Bedingung, liegt darin die Erfüllungsablehnung mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrages.350) Auch wenn die Wahlrechtserklärung des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO nicht eine vertragliche Annahmeerklärung sein sollte, folgt dies jedenfalls aus dem Rechtsgedanken des ___________ 345) Vgl. dazu BGH, v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, ZIP 2013, 1729: Hat der Verwalter zunächst Erfüllung gewählt, hat er an den Vertragspartner auch dann Schadensersatz wegen Schlecht- und Nichterfüllung – gegebenenfalls durch Verrechnung – aus der Masse zu leisten, wenn sich der Vertragspartner mit der Zahlung in Verzug befindet; § 320 BGB setzt voraus, dass der zur Einrede Berechtigte selbst erfüllungsbereit ist. 346) Dann ist allerdings auch die volle Umsatzsteuer aus dem Gesamtumsatz als Masseverbindlichkeit zu erfüllen, wenn keine Teilleistungen nach § 13 Abs. 1 Nr. 1a S. 2, 3 UStG gesondert vereinbart wurden und nicht der Leistungsempfänger Steuerschuldner ist, § 13a, b UStG. Vgl. nur BFH, v. 30.4.2009 – V R 1/06, ZIP 2009, 1677 m. w. N. 347) BGH, v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 = ZIP 2009, 176, dazu EWiR 2009, 75 (Grunewald). 348) Vgl. nur MünchKomm-InsO/M. Huber, § 103 Rz. 55. 349) A. A. wohl Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 65 m. w. N. 350) Vgl. BGH, v. 11.2.1988 – IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250 = ZIP 1988, 322, dazu EWiR 1988, 285 (Marotzke); MünchKomm-InsO/M. Huber, § 103 Rz. 159 f.

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B. Eigentumsvorbehalt

§ 150 Abs. 2 BGB.351) Die Erfüllungswahl unter Vorbehalten oder Bedingungen eröffnet dem Insolvenzverwalter insbesondere dann, wenn die Erfüllung eines Vertrages aus der Insolvenzmasse nur noch für Teilleistungen von Bedeutung, § 105 InsO jedoch nicht anwendbar ist, die Möglichkeit, seine Erklärung auf Teile des Vertragsverhältnisses zu beschränken. Der Vertragspartner ist dann allerdings nicht aus dem alten Rechtsgeschäft gebunden und kann die Erklärung des Insolvenzverwalters zurückweisen.352) 180 cc) Sind vom Eigentumsvorbehaltsverkäufer teilbare Leistungen353) geschuldet und vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur teilweise erbracht, kann der Eigentumsvorbehaltsverkäufer seine Forderungen für die vor der Eröffnung des Verfahrens erbrachten Teilleistungen nicht gegen die Masse, sondern nur als Insolvenzgläubiger geltend machen, §§ 105 S. 1, 38 InsO, auch wenn der Verwalter in das Vertragsverhältnis eintritt, §§ 103, 107 Abs. 2 InsO. Denn § 105 S. 1 InsO wird durch § 107 Abs. 1 InsO nicht verdrängt, sondern ergänzt.354) Als Insolvenzgläubiger verbleiben dem Verkäufer jedoch die Aussonderungsrechte aus dem Eigentumsvorbehalt, soweit diese noch geltend gemacht werden können, § 323 Abs. 5 S. 1 BGB.355) Wenn das Eigentum noch nicht übergegangen ist, steht dem auch § 105 S. 2 InsO nicht entgegen. Die Regelung in § 105 S. 2 InsO beschränkt sich auf die insolvenzrechtliche Zuordnung schuldrechtlicher Ansprüche zu §§ 38, 55 InsO. Eine Regelung zu den zu diesen Ansprüchen bestehenden Sicherungsrechten enthält die Norm nicht.356)

___________ 351) Vgl. zu § 150 Abs. 2 BGB BGH, v. 14.5.2014 – VII ZR 334/12, ZIP 2014, 1287 m. w. N. 352) Dazu Kesseler, ZIP 2005, 2046 ff. 353) Vgl. dazu BGH, v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 = ZIP 2002, 1093, 1094, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot). 354) Ebenso wohl HK-InsO/Marotzke, § 105 Rz. 15; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 71; a. A. Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 105 Rz. 19; ders., § 107 Rz. 8; FK-InsO/Wegener, § 105 Rz. 4 mit der Begründung, die Nichterfüllung der vor der Verfahrenseröffnung fällig gewordenen Teilleistung würde bei dem Eigentumsvorbehalt dazu führen, dass das Eigentum auf den Verwalter nicht übergehen würde. Warum dies der Anwendung des § 105 InsO entgegenstehen soll, erschließt sich nicht. § 105 InsO gilt allerdings neben § 103 InsO nur für Teilleistungen, die an den Schuldner erbracht worden sind und nicht für Teilleistungen, die der Schuldner an Dritte erbracht hat, vgl. dazu BGH, v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, ZIP 2013, 1729, dazu EWiR 2013, 685 (Tintelnot)-Heizkörperfall. 355) Die Erörterung, ob der Bedingungseintritt durch Zahlung eines reduzierten Kaufpreises erreicht werden kann, (vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 105 Rz. 15 m. w. N.), was aus den genannten Gründen abzulehnen ist, ist regelmäßig von allenfalls geringer Bedeutung, da die Erfüllungswahl nur für einen Kaufvertrag mit einfachem, weitergeleitetem, nachgeschaltetem und nur dem echten erweiterten Eigentumsvorbehalt ausgeübt werden kann (vgl. Rz. 177). Die Rechte aus dem unechten erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt sind nach §§ 166 ff. InsO abzuwickeln. 356) Ebenso Uhlenbruck-Berscheid, InsO, (12. Aufl.), § 105 Rz. 44.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

i)

Rechtsfolgen der Erfüllungsverweigerung

Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages aus der Masse ab, ist die Aus- 181 sonderung außerhalb des Insolvenzverfahrens nach allgemeinem materiellen Recht durchzuführen, §§ 35, 47 InsO, wenn die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs gegeben sind (vgl. Rz. 160 ff.). Der Verkäufer muss also wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten sein, § 449 Abs. 2 BGB, wobei die Rücktrittserklärung mit dem Aussonderungsverlangen verbunden werden kann.357) Der Kaufpreis gilt allerdings nicht mit der Verfahrenseröffnung als fällig. § 41 InsO ist nicht entsprechend anwendbar.358) j)

Aussonderung

Ist der Rücktritt vor dem Insolvenzantrag gegenüber dem Schuldner oder später 182 gegenüber dem Verwalter wirksam erklärt, sind ebenso wie außerhalb des Insolvenzverfahrens die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, § 346 BGB. Der Insolvenzverwalter hat die Kaufsache herauszugeben, § 346 Abs. 1 BGB. Der Verkäufer kann Ansprüche auf Wertersatz und Schadensersatz gemäß §§ 346 Abs. 2, 3, 325, 281 BGB nur als Insolvenzgläubiger zur Tabelle geltend machen, §§ 103 Abs. 2 S. 1, 87, 38, 174 InsO, da § 103 InsO auf Rückabwicklungsschuldverhältnisse entsprechend anzuwenden ist.359) Der Verkäufer hat etwaige Anzahlungen herauszugeben, § 346 Abs. 1 BGB, und Verwendungen zu erstatten, § 347 Abs. 2 BGB, ist dabei aber berechtigt, diese mit etwaigen Insolvenzforderungen im Rahmen der §§ 94 – 96 InsO zu verrechnen.360) Die wechselseitigen Ansprüche müssen allerdings nur Zug um Zug erfüllt werden, §§ 348, 298, 300 BGB.361) Der Vorbehaltseigentümer kann daher den Kaufpreisanspruch nicht mehr neben dem Aussonderungsrecht geltend machen.362) Ist in dem Insolvenzverfahren Masseunzulänglichkeit eingetreten, steht dies dem Herausgabeanspruch des Aussonderungsberechtigten nicht entgegen.363) Die Herausgabe der Sache kann grundsätzlich nur der Verwalter vornehmen, 183 da er alle im Besitz des Schuldners stehenden Sachen, also auch jene Dritter, ___________ 357) So zutr. M. Huber, NZI 2004, 57, 62; im Erg. ebenso wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 62a; HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 20; a. A. Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 43. 358) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 41 Rz. 6; MünchKomm-InsO/Bitter, § 41 Rz. 12. 359) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 33 m. w. N. 360) Ebenso zutreffend BGH, v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11, ZIP 2013, 526, 527 (Tz. 10 f., 12) m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rz. 35; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 26 m. w. N.; ebenso jetzt Gottwald/M. Huber, § 35 Rz. 33, 36; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 72; vgl. auch M. Huber, NZI 2004, 57, 62. 361) Vgl. dazu ausführlich M. Huber, NZI 2004, 57 ff.; zu Zug-um Zug-Verpflichtungen vgl. auch HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 37, 70 f. 362) Anders noch nach § 455 BGB a. F. (vgl. Rz. 112), vgl. U. Huber, ZIP 1987, 750, 752 f. 363) Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 7 ff., 32.

73

B. Eigentumsvorbehalt

zunächst sicherzustellen hat.364) Das Verfolgungsrecht des Aussonderungsberechtigten (§ 44 KO) wurde beseitigt. Der Aussonderungsberechtigte ist also nicht zur Selbsthilfe berechtigt und nicht befugt, das Aussonderungsgut eigenmächtig in seinen Besitz zu bringen.365) 184 Der Herausgabeanspruch des Aussonderungsberechtigten ist dort zu erfüllen, wo sich das Aussonderungsgut befindet. Der Verwalter ist nicht verpflichtet, den Gegenstand an den Eigentümer zu übersenden.366) Das Aussonderungsgut muss bis zur Herausgabe zwar gegen Schäden geschützt werden,367) kann vom Verwalter aber jederzeit an den Schuldner freigegeben oder gar nicht erst in Besitz genommen werden, um derartige Kosten von der Masse abzuwenden.368) Dann hat der Aussonderungsberechtigte den Herausgabeanspruch nicht gegen den Verwalter, sondern gegen den Schuldner geltend zu machen.369) 185 Hat ein Dritter unmittelbaren Besitz am Aussonderungsgut, ist die Herausgabe in den Besitzmittlungsverhältnissen abzuwickeln. Wenn der Dritte die Sache vom Insolvenzschuldner erlangt hat und diesem den Besitz mittelte, ist also nur der Insolvenzverwalter, nicht der Aussonderungsgläubiger, berechtigt, die Herausgabe vom Dritten zu verlangen und – nach Prüfung – auszusondern. Der Dritte darf die Sache dann allenfalls auf Geheiß des Verwalters an den Aussonderungsberechtigten herausgeben.370) 186 Ein Kostenerstattungsanspruch gegen den Aussonderungsberechtigten besteht nicht, da es zu den allgemeinen Pflichten des Insolvenzverwalters gehört, festgestelltes Aussonderungsgut sicherzustellen und zur Abholung bereitzustellen.371) Grundsätzlich unzulässig ist daher eine Vereinbarung, mit der sich der Insolvenzverwalter von dem Aussonderungsberechtigten eine Vergütung an die ___________ 364) BGH, v. 14.12.2000 – IX ZR 105/00, ZIP 2001, 299 = NJW 2001, 1496, 1497, vgl. auch Rz. 151 m. w. N. 365) Vgl. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 26; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 6. 366) MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 463 f. 367) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 463; Häsemeyer, Rz. 13.02; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 47 Rz. 126. 368) OLG Hamburg, v. 14.12.1995 – 10 U 103/94, ZIP 1996, 386, dazu EWiR 1996, 323 (G. Pape); Häsemeyer, Rz. 11.27; Jaeger/Lent, KO, § 43 Rz. 57 f. 369) BGH, v. 5.10.1994 – XII ZR 53/93, ZIP 1994, 1700, 1702, dazu EWiR 1994, 1117 (H.-G. Eckert). 370) Ebenso zum Absonderungsrecht BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 = ZIP 2006, 814, dazu EWiR 2006, 471 (Schmidt). 371) So schon BGH, v 25.5.1983 – IVa ZR 199/81, ZIP 1983, 839; BGH, v. 26.5.1988 – IX ZR 276/87, ZIP 1988, 853, dazu EWiR 1988, 701 (Eickmann); BGH, v. 5.10.1994 – XII ZR 53/93, ZIP 1994, 1700, dazu EWiR 1994, 1117 (H.-G. Eckert); OLG Köln, v. 2.4.1987 – 12 U 169/86, ZIP 1987, 653, 654, dazu EWiR 1987, 701 (Lenzen); Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 135; ebenso Lüke, KTS 1988, 421, 431; Gottwald/Adolphsen, § 40 Rz. 121; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 467 ff.; a. A. LG Bayreuth, v. 22.3.1972 – S 15/72, KTS 1972, 269; LG Stuttgart, v. 30.6.1980 – 10 O 126/80, KTS 1980, 421.

74

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Insolvenzmasse für die Prüfung des Aussonderungsrechts und Durchführung der Aussonderung versprechen lässt, da der Insolvenzverwalter diese Leistung ohnehin für alle Aussonderungsberechtigten mit der Masse kostenfrei zu erbringen hat.372) Nur dann, wenn der Insolvenzverwalter mit der Masse weitere über die allgemeinen Verwalterpflichten hinausgehende Leistungen für den Aussonderungsberechtigten übernimmt,373) kann hierfür ausnahmsweise und selbstverständlich ausschließlich eine Vergütung für die Insolvenzmasse vereinbart werden.374) Darüber hinaus muss ein Erstattungsanspruch angenommen werden, wenn der Insolvenzverwalter gerade für das Aussonderungsgut Aufwendungen im offenkundigen Interesse des Aussonderungsberechtigten tätigt, um Schäden oder Gefahr vom Aussonderungsgut abzuwenden, was aus §§ 347 S. 2, 994 Abs. 2, 683 BGB folgen soll.375) Vorzugswürdig erscheint, die Aufwendungsersatzansprüche immer, aber auch nur dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen der §§ 677 ff. BGB,376) oder der §§ 994 ff. BGB377) begründet sind. Darüber hinaus bestehen Ansprüche nicht. k)

Freigabe des Besitzes und des Anwartschaftsrechts an der Kaufsache an den Insolvenzschuldner

Gibt der Insolvenzverwalter den Besitz an der nach § 449 BGB gekaufte Sache 187 und das daran bestehende Anwartschaftsrecht an den Insolvenzschuldner und Käufer frei, kann der Schuldner darüber ohne die Beschränkungen des § 81 InsO ebenso wie vor der Verfahrenseröffnung verfügen (Rz. 26), hat aber auch den Herausgabeanspruch des Verkäufers gegebenenfalls zu erfüllen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB.378) Vereitelt der Käufer die Herausgabe, haftet der Verwalter nach § 60 InsO. Allerdings ist ein Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO gegeben, wenn der Schuldner die frei gegebene Sache veräußert hat, da die Gegenleistung dann als Neuerwerb in die Masse fällt, sodass der Anspruch nach § 48 InsO vom Verwalter erfüllt werden kann.379) ___________ 372) Im Ergebnis ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 468, 470; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 135. 373) Wenn der Verwalter das Aussonderungsgut beispielsweise zum Aussonderungsberechtigten transportiert vgl. Rz. 184; ebenso wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 470; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 136 f. m. w. N. 374) BGH, v. 26.5.1988 – IX ZR 276/87, ZIP 1988, 853, dazu EWiR 1988, 701 (Eickmann); OLG Köln, v. 2.4.1987 – 12 U 169/86, ZIP 1987, 653, 654, dazu EWiR 1987, 701 (Lenzen); OLG Karlsruhe, v. 19.12.1980 – 15 U 180/80, ZIP 1981, 257, 259; Lüke, KTS 1988, 421, 430 ff. 375) K. Schmidt-Thole, InsO, § 47 Rz. 96 m. w. N. 376) So Häsemeyer, Rz. 11.27. 377) So Smid, NZI 2014, 633, 636 ff. 378) Auch der Schuldner bleibt aber berechtigt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, vgl. BGH, v. 15.3.2013 – V ZR 201/11, ZIP 2013, 890, dazu EWiR 2013, 323 (Derleder). 379) Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 39.

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B. Eigentumsvorbehalt

l)

Mietkauf- und Leasingverträge

188 § 107 Abs. 2 InsO380) ist auf Mietkauf- und Leasingverträge mit Kaufoption entsprechend anwendbar.381) § 107 Abs. 2 InsO setzt die bedingte Übereignung, also ein bestehendes Anwartschaftsrecht des Käufers, gerade nicht voraus, sondern nur den Besitzübergang.382) Mit der Neuregelung des § 107 InsO sollte zum einen der vertragstreue Käufer bei Insolvenz des Verkäufers, aber auch die Insolvenzmasse des Käufers geschützt werden, um die Betriebsfortführung bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung zu ermöglichen, vgl. §§ 107 Abs. 2 S. 1, 157, S. 1 InsO. Eine dem Regelungsgehalt des § 107 Abs. 2 InsO entsprechende Gefährdungslage ergibt sich indes nicht nur bei Eigentumsvorbehaltsgeschäften, sondern auch bei Mietkauf- und Finanzierungsleasingverträgen mit Kaufoption des Leasingnehmers. Auch in diesen Fällen verbleibt das Vollrecht zunächst beim Verkäufer oder Leasinggeber. Erst mit vollständiger Zahlung aller Raten geht das Eigentum auf den Mieter oder Leasingnehmer über. Derartige Verträge entsprechen ihrer Struktur nach dem Abzahlungskauf,383) sodass § 107 Abs. 2 InsO entsprechend anzuwenden ist. m)

Umsatzsteuer

189 Für die Umsatzbesteuerung ergeben sich beim echten erweiterten oder einfachen Eigentumsvorbehalt384) keine Besonderheiten. Bei der Umsatzbesteuerung nach vereinbarten Entgelten kann auch der Vorbehaltskäufer die Vorsteuer mit Rechnungslegung und Lieferung geltend machen, § 15 UStG. Kommt es nach einem Rücktritt zur Rücklieferung, ist die Vorsteuer zu korrigieren, § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG.

___________ 380) § 108 InsO ist dagegen auf Mietkauf- und Finanzierungsleasingverträge mit Kaufoption des Leasingnehmers für bewegliche Sachen nicht entsprechend anzuwenden; vgl. HKInsO/Marotzke, § 108 Rz. 7, 43 f.; Eckert, ZIP 1996, 897; M. Huber, NZI 1998, 97; ders., JuS 1998, 644 ff., 744 ff.; Zahn, DB 1996, 1393; Jaeger-Jacoby, InsO, § 108 Rz. 4, 26, 129. 381) So zutreffend Marotzke, JZ 1995, 803, 814; HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 37 f.; a. A., da die bloße Erwerbsoption noch kein dingliches Anwartschaftsrecht verschaffe, MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 107 Rz. 7; vgl. auch Jaeger-Jacoby, InsO, § 107 Rz. 13; Pape, in: Kölner Schrift, S. 531, 561 f. Rz. 46; MünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rz. 3. 382) Zutreffend Marotzke, JZ 1995, 803, 812, vgl. auch Rz. 168 m. w. N. 383) BGH, v. 28.11.1994 – VIII ZR 315/93, ZIP 1995, 132 = NJW 1995, 519, dazu EWiR 1995, 209 (Graf v. Westphalen); vgl. vgl. auch BGH, v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, BGHZ109, 368, 375 = ZIP 1990, 180, 183 = NJW 1990 1113, 1115, dazu EWiR 1990, 173 (Ackmann). 384) Ist der Vorbehaltslieferant aus der Sicherungszession oder der Sicherungsübereignung bei unechtem erweiterten oder verlängerten Eigentumsvorbehalt zur Verwertung berechtigt, § 173 InsO, und macht er von seinen Verwertungsrechten Gebrauch, gelten allerdings die entsprechenden Besonderheiten für die Verwertung von Sicherungsgut (vgl. Rz. 671 f., 769).

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

5.

Eigenverwaltung

Wird in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeord- 190 net, dass der Schuldner unter der Aufsicht eines Sachwalters berechtigt ist, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit Abweichendes nicht geregelt ist, § 270 Abs. 1 InsO.385) Nach § 270 Abs. 1 S. 2 InsO hat der Schuldner dann das Aussonderungsrecht zu erfüllen. Etwaige Anfechtungsansprüche sind vom Sachwalter geltend zu machen, § 280 InsO.386) 6.

Verwertung bei Doppelinsolvenz

Ist das Verfahren über das Vermögen des Käufers und des Verkäufers eröffnet, 191 kann der Insolvenzverwalter des Käufers Erfüllung verlangen, wenn er im Besitz der Kaufsache ist und die Bedingung für den Eigentumsübergang herbeiführt, § 107 Abs. 1 InsO (Rz. 133). Er muss dazu nicht Erfüllung des Vertragsverhältnisses nach § 103 InsO wählen. Der Insolvenzverwalter des Verkäufers kann andernfalls Aussonderung verlangen, §§ 47, 48 InsO. 7.

Ersatzaussonderung

a)

Einleitung

Hat der Verkäufer das Vorbehaltseigentum aufgrund einer Verfügung des Schuld- 192 ners oder des Insolvenzverwalters verloren, soll sich das Aussonderungsrecht mit Eröffnung des Verfahrens an der dafür erworbenen Gegenleistung fortsetzen, § 48 InsO.387) aa) Nach den Motiven zur Konkursordnung wurde als unbillig empfunden, wenn 193 der Insolvenzverwalter Aussonderungsgut verwertet und wirtschaftliche Surrogate zur Masse zieht, da der Aussonderungsberechtigte dann rechtlos gestellt würde.388) Aussonderungsgut sei nicht der Haftungsmasse des Schuldners, sondern der des Aussonderungsberechtigten ebenso zuzuordnen wie die vom Schuldner anfechtbar weggegebenen Gegenstände haftungsrechtlich dem Schuldner und nicht dem Anfechtungsgegner zugeordnet werden. Deshalb müsse das wirtschaftliche Surrogat auch bei Verwertung des Guts durch den Insolvenzverwalter dem Aussonderungsberechtigten zustehen. Diese Zuordnung entspreche dem System der Vermögenshaftung.389) Allerdings komme dem Gesetzgeber ein Ermessen zu, inwieweit er dieses Prinzip verwirklichen wolle. Von diesem Ermessen habe er Gebrauch gemacht und sei bei Schaffung des § 48 InsO ___________ 385) Vgl. dazu Pape, ZIP 2013, 2285. 386) Vgl. dazu Schmittmann/Dannemann, ZIP 2013, 760, 761 ff. 387) Zur Ersatzaussonderung, grundlegend Gerhardt, KTS 1990, 1 ff. Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 96 ff. 388) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 4. 389) So Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 5 ff.

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B. Eigentumsvorbehalt

dem von Gerhardt390) entwickelten Surrogationsgedanken gefolgt.391) Damit finden die Ansprüche aus § 48 InsO ihre Rechtfertigung letztlich in Billigkeitserwägungen,392) nicht in einem am Surrogat bestehenden dinglichen Recht. 194 Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, setzt die Aussonderung allerdings ein dingliches Recht393) an einem Vermögensgegenstand voraus, § 47 InsO.394) Daher soll auch § 48 InsO für den vormaligen Vorbehaltseigentümer ein dem entsprechendes Ersatzrecht an der Gegenleistung mit „Aussonderungskraft“ begründen (Rz. 224 ff.).395) Daher hat der Verwalter nach § 48 S. 1 InsO die Gegenleistung durch Abtretung herauszugeben (vgl. Rz. 225, 229 ff.). Durch § 48 S. 1 InsO wird also nicht nur ein bestehender zivilrechtlicher Anspruch „verstärkt“,396) sondern für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens – und nur für diesen Fall der Vollstreckung – ein dingliches Recht an einem Vermögensgegenstand des Schuldners fingiert und ein gesetzlicher Anspruch auf dessen Herausgabe begründet.397) Aber auch durch § 48 S. 2 InsO wird letztlich ein dingliches Recht an der Gegenleistung fingiert, soweit sie herausgabefähig in der Masse vorhanden ist (vgl. aber Rz. 226 ff., 232 ff.).398) 195 bb) Soweit der Ersatzaussonderungsanspruch wegen einer Verfügung des Schuldners durch § 48 InsO begründet wird, handelt es sich allerdings um ein systemwidriges Recht.399) Die unberechtigte Verfügung des Käufers begründet außerhalb des Insolvenzverfahrens lediglich schuldrechtliche Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche des Vorbehaltseigentümers, §§ 951, 812 ff., 816, 823 BGB. Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist die Gegenleistung der privatautonomen Entscheidung des Schuldners und dem Zugriff seiner Gläubiger in der Einzelvollstreckung ausgesetzt. Eine dingliche Surrogation, also die dingliche Zuordnung der Gegenleistung an den Vorbehaltseigentümer findet nicht statt. ___________ 390) KTS 1990, 1, 3, 6 f. 391) So Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 7 ff.; vgl. auch Grundlach, KTS 1997, 453; ders., KTS 1997, 453 ff.; Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 434 ff. zur erstaunlichen Entstehungsgeschichte der Norm; Harber, KTS 2001, 97; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 1. 392) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 3 m. w. N.; krit. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 5; vgl. auch ders., a. a. O., Rz. 4 m. w. N. und Häsemeyer, Rz. 11.19. 393) Vgl. H. Westermann, Sachenrecht, S. 7 f. 394) Vgl. dazu auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 40 f., 42 m. w. N.; Eckardt, KTS 2005, 15, 21 m. w. N. 395) Häsemeyer, Rz. 11.19; Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 2; vgl. Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 101 ff.; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 7. 396) So aber Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 48 Rz. 1. 397) Vgl. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 41 f. m. w. N. 398) Nach Häsemeyer, Rz. 11.19., wird dem vormals dinglich Berechtigten im Ergebnis ein verdecktes Vorrecht verschafft. 399) Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 6 ff.; Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 2; Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 101 ff., 112 ff.; vgl. auch Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 436 f.; Häsemeyer, Rz. 11.19.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Das Postulat, das wirtschaftliche Surrogat des Aussonderungsguts sei nicht Teil 196 der insolvenzrechtlichen Haftungsmasse,400) rechtfertigt daher nicht, die Ersatzaussonderung auch für Verfügungen des Schuldners vor der Verfahrenseröffnung anzuordnen. Es ist schon unverständlich, warum die Haftungsmasse des Schuldners im Insolvenzverfahren anders als in der Einzelzwangsvollstreckung bestimmt werden soll.401) Zudem kann eine überzeugende Abgrenzung der Haftungsmasse auch für das Insolvenzverfahren nur nach der dinglichen Zuordnung einer Sache oder eines Rechts gelingen.402) Das Aussonderungsgut selbst ist dem Dritten dinglich zugeordnet und daher kein Teil der Haftungsmasse des Schuldners.403) Die Gegenleistung aus der Verwertung des Aussonderungsguts ist dagegen Bestandteil der Haftungsmasse des Schuldners, da sie ihm dinglich zugeordnet ist. Er ist Inhaber des Anspruches auf die Gegenleistung. Eine davon abweichende Abgrenzung der wirtschaftlichen Surrogate oder der wirtschaftlichen Surrogate der wirtschaftlichen Surrogate, die der Haftungsmasse unterliegen zu denen, die der Haftungsmasse nicht mehr unterliegen sollen, erscheint nicht sinnvoll möglich. Der Erörterung, was aus Billigkeitserwägungen der Haftungsmasse zuzuordnen sei und was nicht, droht daher die Beliebigkeit.404) § 48 InsO ist auch mit dem insolvenzrechtlichen Grundsatz, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens die bestehende schuldrechtliche und dingliche Sach- und Rechtslage hinzunehmen ist,405) unvereinbar, soweit Verfügungen des Schuldners vor der Verfahrenseröffnung erfasst werden.406) Da es ___________ 400) Vgl. Gerhardt, KTS 1990, 1 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 5 ff., vgl. auch Ganter, NZI 2008, 583, 584, 587 m. w. N.: § 48 InsO ist ein gesetzlich angeordneter Fall haftungsrechtlicher Surrogation, Ausdruck eines Billigkeitsgedanken und dogmatisch nicht zwingend geboten. 401) Ebenso Häsemeyer, Rz. 11.19. 402) Vgl. auch zum Anfechtungsrecht Rz. 514 ff. 403) Vgl. Gerhardt, KTS 1990, 1; H. Westermann, Sachenrecht, S. 7 f. 404) Die Beliebigkeit der Abgrenzung erweist sich auch in der Unterscheidung zwischen dem Eigentumsverlust des Aussonderungsberechtigten durch Veräußerung, der zur Ersatzaussonderung berechtigt, und dem Eigentumsverlust durch Verarbeitung, der keine Ersatzaussonderungsansprüche begründet (vgl. Rz. 210), vgl. dazu nur Gerhardt, KTS 1990, 1, 5 f. 405) Vgl. dazu Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 245 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 80 Rz. 43; vgl. auch Eckardt, KTS 2005, 15 ff., 20 ff., 21 m. w. N. 406) Es ist auch nicht begründbar, warum der, der sein Eigentum durch eine Verfügung des Schuldners verlor, bei der Durchführung eines Insolvenzverfahrens als einem Gesamtvollstreckungsverfahren zur Sicherung der Gläubigergleichbehandlung schutzwürdiger als in der Einzelzwangsvollstreckung konkurrierender Gläubiger oder schutzwürdiger als der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs aus einer vom Schuldner begangenen Sachbeschädigung oder des Gläubigers aus § 816 BGB sein soll, vgl. Häsemeyer, Rz. 11.19. Zudem beeinträchtigt der Anspruch aus § 48 InsO regelmäßig nicht mehr die wirtschaftlichen Interessen des Schuldners, sondern die der Insolvenzgläubiger, weshalb auch eine Ausweitung auf Parallelfälle (§ 816 BGB) abzulehnen ist, ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 8; vgl. auch Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 48 Rz. 3; Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95 ff.; Niesert, InVo 1998, 141, 142.

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B. Eigentumsvorbehalt

der dinglichen Zuordnung und dem Vollstreckungsrecht entspricht, dass die Gläubiger „Nutzen“ aus der unberechtigten Verfügung des Schuldners ziehen, bedarf der Ersatzaussonderungsanspruch daher der insolvenzrechtlichen Rechtfertigung.407) Sein Anwendungsbereich ist im Hinblick auf die weiteren insolvenzrechtlichen Regelungen zur Bestimmung der insolvenzrechtlichen Haftungsmasse daher jedenfalls teleologisch auf Rechtshandlungen des Schuldners zu reduzieren, die dieser im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag oder danach vorgenommen hat (Rz. 201). 197 cc) Der Vorbehaltsverkäufer kann neben dem Anspruch aus § 48 InsO die Ansprüche nach § 346 BGB geltend machen (Rz. 182), soweit diese nicht durch die Gegenleistung gedeckt sind. Aus den den Anspruch nach § 48 InsO begründenden Rechtshandlungen können dagegen weitere, außerhalb des Insolvenzverfahrens gegebene Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche des Vorbehaltseigentümers nach §§ 812 ff., 816, 823 BGB (Rz. 195), nicht mehr gegen den Schuldner, § 38 InsO, oder gegen die Masse, § 55 InsO, geltend gemacht werden; diese Ansprüche sind also von § 48 InsO ausgeschlossen.408) Neben § 48 InsO kommen damit nur Haftungsansprüchen gegen Dritte, §§ 830, 840 BGB, dagegen Haftungsansprüche gegen den Schuldner, § 38 InsO, gegen die Masse, § 55 InsO, oder gegen den Verwalter nach § 60 Abs. 1 InsO nur dann in Betracht, wenn sie auf weiteren, nicht den Anspruch nach § 48 InsO begründenden Handlungen des Schuldners oder des Verwalters beruhen.409) Der Anspruch nach § 48 InsO ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Aussonderungsberechtigte wegen der Verfügung – etwa aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt – die abgesonderte Befriedigung aus der Gegenleistung nach §§ 51, 50, 166 ff., 170 InsO beanspruchen kann (Rz. 206, 222, 1207). b)

Verfügung des Schuldners vor oder des Insolvenzverwalters nach der Verfahrenseröffnung

198 aa) Der Ersatzaussonderungsanspruch ist gegeben, wenn der Schuldner vor oder der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens unberechtigt das Aussonderungsgut veräußert hat, § 48 S. 1 InsO. 199 (1) Von § 48 InsO sind uneingeschränkt alle unberechtigten Verfügungen des Schuldners vor der Verfahrenseröffnung erfasst. Der Zweck der Ersatzaussonderung soll darin liegen, den als unbillig empfundenen Verfall des wirtschaftlichen Surrogats des Eigentums an die Masse zu vermeiden. Die Ersatzaussonderung soll – ebenso wie der Anfechtungsanspruch nach §§ 129 ff. InsO – der ___________ 407) A. A. wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 3 m. w. N. 408) A. A. offenbar Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 39, § 48 Rz. 85 m. w. N. 409) Weitergehend Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 85 m. w. N.; vgl. zu Bereicherungsansprüchen wegen unwirksamer Verfügungen des Schuldners BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 12 ff.), ZIP 2015, 2282.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Bestimmung einer als zutreffend bewerteten Haftungsmasse für das Insolvenzverfahren dienen (vgl. Rz. 193). Der Tatbestand des § 48 InsO ist nur dadurch begrenzt, dass die Gegenleistung bei Eröffnung des Verfahrens noch „unterscheidbar“ in der Masse vorhanden sein muss (vgl. Rz. 226). Außerhalb des Insolvenzverfahrens wird die Haftungsmasse zwar auch durch Anfechtungsansprüche nach dem AnfG, nicht aber durch einen § 48 InsO entsprechenden Ersatzanspruch bestimmt. Die Minderung der Haftungsmasse durch § 48 InsO bedarf daher einer insolvenzrechtlichen Rechtfertigung. Diese Rechtfertigung kann sich allenfalls daraus ergeben, dass der Aussonderungsberechtigte in der Krise einem besonderen und typischen Risiko des Rechtsverlustes ausgesetzt ist. § 48 InsO erfasst allerdings unbefristet alle früheren Verfügungen des Schuld- 200 ners. Andere, die insolvenzrechtliche Haftungsmasse bestimmende, generelle Sachverhalte erfassende Sonderregelungen sind dagegen befristet. So enthält insbesondere § 88 InsO eine gegenüber dem allgemeinen Vollstreckungsrecht abweichende, die insolvenzrechtliche Haftungsmasse bestimmende Regelung, jedoch nur für einen durch die Rückschlagsperre begrenzten Zeitraum. Nur für den letzten Monat vor dem Insolvenzantrag soll der Sonderzugriff einzelner Gläubiger auf das Schuldnervermögen nach § 88 InsO generell ausgeschlossen sein, da der Eintritt der Krise nur für diesen Zeitraum unwiderleglich vermutet wird.410) Auch in § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist die gesetzliche Beweisvermutung insolvenzzweckwidrigen Handelns auf den letzten Monat vor dem Insolvenzantrag begrenzt (Rz. 537). Daher erscheint es geboten, auch den ausschließlich insolvenzrechtlich begrün- 201 deten Sonderzugriff des Aussonderungsberechtigten nach § 48 InsO auf eine ihm dinglich nicht zugeordnete Gegenleistung durch teleologische Reduktion des § 48 InsO auf jene Verfügungen zu beschränken, die der Schuldner frühestens einen Monat vor oder erst nach Einreichung des Insolvenzantrages vorgenommen hat, wenn dieser Insolvenzantrag später zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt, § 139 InsO. Damit würde ebenso wie in den Fällen der §§ 88, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung Bezug genommen und ebenso wie bei §§ 88, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ein nicht zu rechtfertigender unbegrenzter Eingriff in die außerhalb der Insolvenz geltende, grundlegend abweichende Rechtslage vermieden. Damit wird auch dem durch die entsprechende Anwendung des § 112 InsO (vgl. Rz. 120 ff.) begründeten Schutzbedürfnis des Aussonderungsberechtigten Rechnung getragen. Eine weitergehende Rückwirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist im Anwendungsbereich des § 48 InsO nach dem mutmaßlichen Schutzzweck der Norm411) dagegen nicht zu rechtfertigen. ___________ 410) Vgl. dazu nur MünchKomm-InsO/Breuer, § 88 Rz. 2 f. 411) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 2.

81

B. Eigentumsvorbehalt

202 Hat der Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Aussonderungsgut verfügt, ist der Ersatzaussonderungsanspruch jedenfalls entsprechend § 48 InsO begründet; der Anspruch kann von dem Verwalter auch erfüllt werden, da die Gegenleistung als Neuerwerb in die Masse fällt, § 35 Abs. 1 InsO (Rz. 187).412) 203 (2) Soweit Verfügungen des Insolvenzverwalters Ersatzaussonderungsansprüche begründen, bestehen die ausgeführten Bedenken nicht. Gleiches gilt für Verfügungen des vorläufigen Verwalters, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen ist, § 22 InsO.413) 204 bb) Schuldner oder Verwalter müssen über das Aussonderungsgut (vgl. Rz. 164 f.) verfügt haben. Der unberechtigt veräußerte Gegenstand muss zum Zeitpunkt der Verfügung also aussonderungsfähig – vor Verfahrenseröffnung fiktiv aussonderungsfähig – gewesen sein.414) Daher ist die Ersatzaussonderung ausgeschlossen, wenn der Käufer nicht über die im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehende Sache, sondern nach deren Verarbeitung über die neu hergestellte Sache, § 950 BGB, als Berechtigter verfügt.415) 205 Hat der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Gegenleistung i. S. d. § 48 InsO durch Abtretung verfügt, begründet dies keinen – sog. zweiten – Ersatzaussonderungsanspruch an der für diese Verfügung erlangten Gegenleistung.416) Denn die Gegenleistung ist vor der Verfahrenseröffnung Teil der allgemeinen Haftungsmasse,417) also Teil des allgemeinen Vermögens des Schuldners, sodass der Schuldner darüber wirksam verfügen kann und seine Verfügung über die Gegenleistung nicht i. S. d. § 48 InsO unberechtigt ist.418) ___________ 412) Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 39. 413) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 23: ebenso jetzt MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 75 c m. w. N. Ist dem vorläufigen Verwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht übertragen, verfügt nicht er, sondern der Schuldner. 414) Vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 4 m. w. N. 415) So zutr. BGH, v. 15.6.1989 – IX ZR 167/88, ZIP 1989, 933, dazu EWiR 1989, 1017 (Graf Lambsdorff). Mit der wirksamen Verfügung über die neue Sache ergeben sich lediglich schuldrechtliche Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB oder – bei schuldhaftem Verhalten – aus § 823 BGB. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Lieferant nur als Insolvenzgläubiger teilnehmen. 416) So zutr. BGH, v. 15.6.1989 – IX ZR 167/88, ZIP 1989, 933, dazu EWiR 1989, 1017 (Graf Lambsdorff); vgl. auch BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 9), ZIP 2015, 2282; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 39; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 10; K. SchmidtThole, InsO, § 48 Rz. 24; Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 116 f.; ebenso offenbar auch Gundlach, KTS 1997, 453 ff., 458 f.; a. A. Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 37; Gerhardt, KTS 1990, 1, 5 f., der ein Ersatzaussonderungsrecht annimmt, jedoch die Unterscheidbarkeit in Frage stellt; dem folgend MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 77 m. w. N.; Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93, 9. 417) So Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 10 a. E. m. w. N. 418) A. A. offenbar MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 77 m. w. N.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Daher ist der Ersatzaussonderungsanspruch auch ausgeschlossen, wenn der 206 spätere Insolvenzschuldner vor der Verfahrenseröffnung über die Gegenleistung durch Sicherungszession, insbesondere durch Globalzession verfügt hat. Das sich aus dem mit einem Dritten vereinbarten Sicherungsvertrag ergebende Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers ist keine Gegenleistung einer unberechtigten Verfügung über Aussonderungsgut i. S. d. § 48 InsO.419) Daher ist auch der Anspruch nach § 48 InsO ausgeschlossen und nur ein Absonderungsanspruch nach §§ 51, 50, 166 ff., 170 InsO gegeben, wenn die Gegenleistung durch verlängerten Eigentumsvorbehalt antezipiert an den aussonderungsberechtigten Vorbehaltseigentümer zur Sicherung zediert worden ist.420) Hat dagegen der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens über die 207 Gegenleistung i. S. d. § 48 InsO verfügt, soll der dadurch begründete Anspruch auf eine Gegenleistung der zweiten Ersatzaussonderung unterliegen.421) Dafür spricht, dass der Ersatzaussonderungsanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung des Verwalters über die Gegenleistung nach § 48 InsO schon entstanden war. Für Verfügungen des vorläufigen Verwalters, dem die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen war, § 22 Abs. 1 InsO, gilt dies allerdings nicht. § 48 InsO soll dann aber entsprechend anzuwenden sein.422) Ein Fall der Ersatzaussonderung, nicht der zweiten Ersatzaussonderung ist ge- 208 geben, wenn der Schuldner oder der Verwalter über ein dingliches Surrogat (vgl. Rz. 221) verfügt. cc) Die Ersatzaussonderung setzt die Veräußerung durch Rechtsgeschäft 209 voraus.423) Eine Veräußerung ist nicht gegeben, wenn das Aussonderungsgut nur verpfändet wird.424) Dann bleibt die Aussonderung der mit dem – gegebenenfalls vom Aussonderungsberechtigten abzulösenden – Pfandrecht belasteten Sache möglich, da der Aussonderungsberechtigte durch die Verpfändung

___________ 419) Verpfändung und Pfändung der Gegenleistung schließen den Ersatzaussonderungsanspruch dagegen nicht aus, vgl. Rz. 230. 420) Vgl. zur Konkurrenz von Sicherungszession und Ersatzaussonderung auch Rz. 1207. 421) Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 10 m. w. N.; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 74 f. m. w. N.; HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 16; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 38; K. Schmidt-Thole, InsO, § 48 Rz. 24 m. w. N.; a. A. Scherer, KTS 2002, 197, 206 f.: Die zweite Ersatzaussonderung müsse bei Verfügungen des Verwalters ebenso wie bei Verfügungen des Schuldners ausgeschlossen sein, da ein identischer Sachverhalt vorliege; Harder, KTS 2001, 97, 109 ff. mit Verweis auf Serick, Bd. III S. 271 f. und Bd. V S. 347 f., 366 f.: Die zweite Ersatzaussonderung sei ausgeschlossen, da entsprechend der Regeln des Vollstreckungsrechts eine dingliche Surrogation gegeben sei; beides überzeugt nicht. 422) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 75c m. w. N. 423) Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 7 ff. m. w. N. 424) Vgl. Rz. 230; vgl. zur Sicherungsübereignung Rz. 222.

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B. Eigentumsvorbehalt

sein dingliches Recht nicht verliert.425) Auch die Nutzung des Aussonderungsgegenstandes durch den Schuldner oder die Insolvenzmasse ist keine Veräußerung, sodass sich aus § 48 InsO kein Nutzungsersatzanspruch des Ersatzaussonderungsberechtigten ergeben kann (vgl. Rz. 116, 125, 175). 210 Keine Veräußerung i. S. d. § 48 InsO sind Realakte, also Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, durch die der Lieferant Alleineigentum verliert und gegebenenfalls Miteigentum erlangt.426) Erwirbt der spätere Schuldner vor Eröffnung des Verfahrens durch Verarbeitung originär Eigentum an der Sache, §§ 946 ff. BGB, bleibt dem Lieferanten nur der Bereicherungsanspruch nach §§ 951, 812 BGB als Insolvenzforderung, § 38 InsO, wenn er damit sein Eigentum verliert (Rz. 221). Ist zugunsten des Vorbehaltseigentümers eine Herstellerklausel vereinbart, kann er allerdings den sich daraus im Zweifel ergebenden Absonderungsanspruch geltend machen (Rz. 77 ff.). 211 Nimmt der spätere Schuldner als Vorbehaltskäufer die Verbindung oder Vermischung mit einem Grundstück oder mit beweglichen Sachen seines Vertragspartners vor, kann dem Realakt jedoch eine Übereignung an den Besteller vorausgehen, so dass eine Veräußerung i. S. d. § 48 InsO gegeben ist.427) Für diesen Fall des Werklieferungsvertrages zwischen Käufer und Besteller geht das Eigentum nicht durch die Verbindung, sondern bereits durch die Veräußerung an den Besteller des Werkes unter, so dass Ersatzaussonderungsrechte begründet sind, wenn die Verfügung unberechtigt aber wirksam war.428) Wird die im Vorbehaltseigentum stehende Sache dagegen in ein im Eigentum des Käufers stehendes Grundstück eingebaut, geht das Eigentum nach § 946 BGB an den Käufer über und der Ersatzaussonderungsanspruch – ebenso wie der verlängerte Eigentumsvorbehalt – ins Leere.429) 212 Nimmt der Insolvenzverwalter die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Vorbehaltswaren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor, liegt ___________ 425) Vgl. auch Rz. 221; insoweit a. A. offenbar MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 38 ff. m. w. N., jedoch mit der zutreffenden Feststellung, dass jedenfalls eine ersatzaussonderungsfähige Gegenleistung nicht gegeben ist. 426) BGH, v. 15.6.1989 – IX ZR 167/88, ZIP 1989, 933, 934 = NJW 1989, 3213, dazu EWiR 1989, 1017 (Graf Lambsdorff); Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 9; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 48 Rz. 25; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 9; Serick, ZIP 1982, 507, 516; vgl. auch BGH, v. 3.12.1987 – VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293 = ZIP 1988, 175 = NJW 1988, 1210, dazu EWiR 1988, 241 (M. Wolf); Gerhardt, KTS 1990, 1, 5; ebenso schon BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 180. 427) Vgl. dazu auch Rz. 70 ff. Beispiel: Der Bauunternehmer kauft unter Eigentumsvorbehalt des Baustofflieferanten Steine, lässt diese zum Grundstück seines Auftraggebers, des Bauherrn, liefern und verbindet sie dort mit dem Grundstück des Bauherrn, § 946 BGB, vgl. Rz. 72. 428) So BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 180. 429) Vgl. Rz. 71 ff.; vgl. auch Serick, ZIP 1982, 507, 516 ff.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

darin keine konkludente Erfüllungswahl, § 103 InsO.430) Sofern der Verwalter Erfüllung nicht ausdrücklich verlangt, ergeben sich lediglich die Bereicherungsansprüche aus §§ 951, 812 BGB an die Masse, § 55 InsO, die bei Masseunzulänglichkeit jedoch nur nachrangig zu erfüllen sind, § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Daneben kann zwar ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter begründet sein, § 60 InsO,431) wenn er die Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO ausdrücklich ablehnt. Die Haftung des Verwalters setzt jedoch insbesondere voraus, dass er Kenntnis von dem an der verarbeiteten Ware bestehenden Eigentumsvorbehalt hatte, das Aussonderungsrecht zum Zeitpunkt der Verarbeitung vom Gläubiger also entsprechend § 28 Abs. 2 InsO (Rz. 152) hinreichend substantiiert geltend gemacht worden ist.432) dd) Das Aussonderungsgut muss vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 213 Schuldner oder danach vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden sein. Nach dem Zweck der Norm ist dazu ausschließlich auf die durch den Lieferanten erteilte rechtsgeschäftliche Ermächtigung, § 185 BGB,433) genauer auf den damit zwingend verbundenen Auftrag im Innenverhältnis (vgl Rz. 84, 218) abzustellen.434) Besteht eine vom Vorbehaltseigentümer erteilte Ermächtigung nebst Auftrag 214 (vgl. Rz. 84 ff.), ist die Veräußerung berechtigt. Dann ergibt sich ein Recht an der Gegenleistung nicht aus § 48 InsO, sondern gegebenenfalls nur aus dem dann regelmäßig vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt (Rz. 77 ff., 88 ff, 197). Die Verfügung ist dagegen unberechtigt, wenn der Ermächtigungsauftrag des 215 Vorbehaltseigentümers fehlt, da er nicht erteilt wurde, die Bedingungen dieses Auftrages nicht erfüllt, die Ermächtigung also im Innenverhältnis überschritten wurde oder wenn der Ermächtigungsauftrag widerrufen oder erloschen ist (Rz. 84 f.).435) Ein Verstoß gegen die Bedingungen der Veräußerungsermächtigung, also 216 des Ermächtigungsauftrages im Innenverhältnis ist regelmäßig gegeben, wenn der Ermächtigte Sonderverkäufe zu Schleuderpreisen,436) Verfügungen zuguns___________ 430) Vgl. OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, NJW-RR 1986, 721, 724; a. A. OLG Celle, v. 28.10.1987 – 3 U 11/87, ZIP 1988, 384 = NJW-RR 1988, 1145 m. w. N., dazu EWiR 1988, 177 (Graf Lambsdorff); Serick, ZIP 1982, 507, 515; vgl. auch Rz. 160 ff. 431) Vgl. OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, NJW-RR 1986, 721, 724. 432) Vgl. BGH, v. 9.5.1996 – IX ZR 244/95, ZIP 1996, 1181 = NJW 1996, 2233 – Maschinenfall, dazu EWiR 1996, 753 (Uhlenbruck). 433) Zutreffend MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 27 ff., 30 m. w. N. 434) Vgl. dazu MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 27 f. m. w. N. 435) Vgl. Rz. 84 ff.; der Ersatzaussonderungsanspruch ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Verfügung wegen des Verstoßes gegen den Ermächtigungsauftrag unwirksam ist, vgl. Rz. 218. 436) BGH, v. 28.10.1988 – V ZR 14/87, ZIP 1989, 12, 13 m. w. N., dazu EWiR 1989, 123 (Köndgen).

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B. Eigentumsvorbehalt

ten verbundener Unternehmen oder andere Insichgeschäfte,437) oder die Weiterveräußerung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes durchführt,438) Der Ermächtigungsauftrag ist auch verletzt, wenn die Weiterveräußerung einer unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache vorgenommen wird, obwohl mit dem Zweiterwerber ein wirksames Abtretungsverbot439) vereinbart wurde, wobei dann auch die Ersatzaussonderung scheitern kann (vgl. Rz. 231 f.).440) 217 Die Weiterveräußerungsermächtigung nebst Auftrag erlischt durch Widerruf (vgl. Rz. 86 f.) und sonst nur mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. Rz. 178).441) Da für die Berechtigung nach § 48 InsO ausschließlich auf den rechtsgeschäftlichen Ermächtigungsauftrag abzustellen ist, hat es der Lieferant daher in der Hand, seine Rechte nach § 48 InsO durch den Widerruf der Ermächtigung nebst Auftrag zu sichern (Rz. 131, 213). Dann ist auch die Verfügung des vorläufigen Insolvenzverwalters aufgrund einer Anordnung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO zwar dem Schuldner und Dritten gegenüber rechtmäßig, aber ohne den Ermächtigungsauftrag des Vorbehaltseigentümers i. S. d. § 48 InsO unberechtigt. Entsprechendes gilt für die Verfügungen des Verwalters nach Eröffnung des Verfahrens. 218 ee) Die Veräußerung muss wirksam sein,442) da nach § 48 InsO der Ersatzaussonderungsanspruch auf die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung gerichtet ist. Die Rechtsfolge des § 48 InsO setzt also eine im Synallagma stehende Forderung des Schuldners oder der Masse auf eine Gegenleistung aus ___________ 437) So bei der Weiterveräußerung im Sale-and-lease-back-Geschäft, vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, § 185 Rz. 9 m. w. N.; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 131 ff., 134 m. w. N.; vgl. auch Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 48 Rz. 15. 438) Die Kreditwürdigkeit des Käufers ist dabei jedoch unbeachtlich, BGH, v. 16.3.1977 – VIII ZR 215/75, BGHZ 68, 199, 201 ff. 439) Vgl. dazu Rz. 85, vgl. auch BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 181 f.; BGH, v. 18.6.1986 – VIII ZR 165/85, ZIP 1986, 1052, 1054, dazu EWiR 1986, 981 (Henckel); BGH, v. 3.12.1987 – VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293 = ZIP 1988, 175 = NJW 1988, 1210, dazu EWiR 1988, 241 (M. Wolf); Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 48 Rz. 15. 440) Dagegen kann sich der Lieferant allenfalls durch einen weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt sichern (vgl. Rz. 32, 164) und ist im Übrigen auf Schadensersatzansprüche verwiesen; vgl. dazu OLG Celle, v. 1.10.2003 – 9 U 100/03, EWiR 2004, 117 f. (G. Pape), wonach der Verwalter trotz bestehenden verlängerten Eigentumsvorbehalts entsprechend § 31 BGB nach § 60 InsO neben der Masse als Gesamtschuldner auf den vollen Veräußerungserlös haften soll. 441) BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 197 f., 199 f. = ZIP 2000, 895, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); Serick, Bd. V § 62 II 2 S. 329 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 30 m. w. N. 442) So zutr. BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 9), ZIP 2015, 2282; MünchKommInsO/Ganter, § 48 Rz. 43 m. w. N.; HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 7; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 40 f.; a. A. Serick, Bd. I § 13 II 4 S. 349; Jaeger/Lent, KO, § 46 Rz. 3; Kübler/ Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 48 Rz. 12; ebenso wohl Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 18 m. w. N.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

der unberechtigten Veräußerung des Aussonderungsguts voraus (Rz. 222). Der Ersatzaussonderungsanspruch ist daher ausgeschlossen, wenn der Schuldner ohne Ermächtigung verfügt hat oder die Veräußerungsermächtigung auch im Außenverhältnis überschreitet und der Erwerber bösgläubig ist,443) wenn also beispielsweise nach dem objektiven Verhalten des Erstkäufers bei der Weiterveräußerung und objektiven, dem Drittabnehmer erkennbaren Kriterien die Verfügung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes durchgeführt wird.444) Verfügungen des vorläufigen Verwalters sind dagegen auch ohne die Ermächtigung des Schuldners durch den Vorbehaltseigentümer wirksam, wenn ihnen eine entsprechende Ermächtigung des Insolvenzgerichts zugrunde liegt.445) Ist die Veräußerung unwirksam, soll dem Aussonderungsberechtigten nach 219 überwiegend vertretener Auffassung446) ein Wahlrecht zustehen, vom Zweiterwerber die Herausgabe der Sache nach § 985 BGB oder vom Insolvenzverwalter nach einer Genehmigung der Verfügung die Ersatzaussonderung zu verlangen.447) Mit der Genehmigung448) der Veräußerung nach § 185 BGB entfalle – ebenso wie in den von § 816 BGB erfassten Fällen (vgl. Rz. 673 f. m. w. N.) – nicht das Merkmal der unberechtigten Verfügung und damit der Ersatzaussonderungsanspruch, sondern nur die Unwirksamkeit der Verfügung i. S. d. § 48 InsO. Obwohl die Genehmigung nach § 185 Abs. 2 S. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung zurückwirke, § 184 Abs. 1 BGB, bleibe die Verfügung die eines Unberechtigten.449) Dem ist nicht zu folgen. Denn für ein derartiges Wahlrecht besteht kein Be- 220 dürfnis. Der Aussonderungsberechtigte kann seine Ansprüche als Eigentümer direkt gegen den Zweiterwerber geltend machen, sofern dieser nicht gutgläubig ___________ 443) Dies setzt voraus, dass der Erwerber weis, dass der Schuldner über fremdes Eigentum verfügt; beim Handelsgeschäft muss er dann auch wissen, dass der Schuldner ohne Ermächtigung handelt, vgl. Rz. 87 m. w. N. 444) Vgl. Rz. 85, 87, 216; vgl. auch BGH, v. 16.3.1977 – VIII ZR 215/75, BGHZ 68, 199, 201 ff. 445) Vgl. Rz. 124 ff.; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 23. 446) Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 18 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 43; Henckel, JuS 1985, 836, 840; Gerhardt, in: Gedächtnisschrift Arens, S. 127, 136; Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 115; Gundlach, KTS 1997, 211, 215; vgl. auch Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 17; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 41 ff.; Kübler/Prütting/ Bork-Prütting, InsO (2015), § 48 Rz. 13; a. A. Häsemeyer, Rz. 11.22; ders., KTS 1982, 1, 18 ff. 447) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 43 m. w. N. 448) Wobei er zur Zeit der Genehmigung noch Verfügungsberechtigter sein muss, vgl. BGH, v. 23.5.1989 – IX ZR 135/88, BGHZ 107, 340 = ZIP 1989, 995, dazu EWiR 1989, 967 (Leptien); vgl. dazu auch Rz. 452, 492, zur Wirkung der Genehmigung beim Anfechtungsanspruch vgl. Rz. 576. 449) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 43 m. w. N.; Dieckmann, in: Festschrift Henckel, S. 95, 115; vgl. auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 33 ff.

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B. Eigentumsvorbehalt

erworben hat, und ist dadurch hinreichend geschützt.450) Zutreffend und berechtigt ist zwar der Hinweis, dass die Genehmigung nach § 185 BGB die dingliche Verfügungsbefugnis,451) die Berechtigung i. S. d. § 48 InsO dagegen das Innenverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Schuldner betrifft (vgl. Rz. 213 ff., 84 ff.).452) Die Berechtigung des Verfügenden ergibt sich jedoch bei der Genehmigung der Verfügung nach § 185 BGB ebenso wie bei der Genehmigung nach § 177 BGB für das Innenverhältnis im Zweifel aus der Genehmigung selbst, mit der im Zweifel das ohne Auftrag ausgeführte Geschäft gebilligt wird.453) Widerspricht der die Verfügung nach § 185 BGB genehmigende Berechtigte zugleich ausdrücklich der Berechtigung des Verfügenden im Innenverhältnis, bestehen erheblich Zweifel, dass dies mit §§ 241 Abs. 2, 242 BGB vereinbar ist.454) Daher wird mit der Genehmigung nicht nur die Verfügung wirksam, sodass der Herausgabeanspruch gegen den Dritten nach § 985 BGB nicht mehr geltend gemacht werden kann, sondern es bleibt auch der Ersatzaussonderungsanspruch des Lieferanten gegen die Masse ausgeschlossen, da die Verfügung dann auch berechtigt vorgenommen worden ist.455) 221 ff) Der Aussonderungsberechtigte muss durch die Veräußerung sein dingliches Recht verloren haben. Da in den Fällen dinglicher Surrogation (§§ 1048 Abs. 1 S. 2, 1247, 1287, 1370, 1473, 1646, 2019, 2041, 2111 BGB) ein Aussonderungsanspruch am Surrogat besteht, ist nicht § 48 InsO, sondern § 47 InsO anwendbar.456) Hat der Schuldner oder der Insolvenzverwalter das Aussonderungsgut ___________ 450) Ebenso Häsemeyer, Rz. 11.22; ders., KTS 1982, 1, 18 ff. 451) Denn die Genehmigung ist abstrakt, weshalb ebenso wie bei der Vollmacht Außen- und Innenverhältnis zu unterscheiden sind, vgl. nur Palandt-Ellenberger, BGB, Einf. vor § 182 Rz. 3, § 185 Rz. 7. 452) So Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 17. 453) Ebenso zutr. BGH, v. 14.2.1985 – IX ZR 145/83, ZIP 1985, 529, 536; Palandt-Ellenberger, BGB, § 177 Rz. 8. 454) Vgl. Fallbeispiele bei Palandt-Grüneberg, BGB, § 242 Rz. 33, 43, 57. 455) Dem steht die in diesem Zusammenhang regelmäßig zitierte Entscheidung des BGH vom 6.11.1990 (BGH, v. 6.11.1990 – VI ZR 99/90, ZIP 1991, 17 = NJW 1991, 95, dazu EWiR 1991, 561 [Plander]) nicht entgegen. Zwar bleiben danach Schadensersatzansprüche des Grundpfandgläubigers aus § 823 BGB wegen des Entfernens von Zubehörstücken auch dann erhalten, wenn der Grundpfandgläubiger in die Veräußerung der Zubehörstücke einwilligt, da die Einwilligung im Zweifel nicht als Verzicht auf deliktische Ansprüche ausgelegt werden kann. Der Schadensersatzanspruch des Grundpfandgläubigers ergab sich jedoch nicht aus der Weiterveräußerung, sondern durch die zuvor vorgenommene Entfernung der Zubehörstücke, also durch einen weiteren selbständigen Sachverhalt. Der BGH hat daher zutreffend festgestellt, die Genehmigung der Weiterveräußerung könne nicht zugleich als Genehmigung des Entfernens der Zubehörstücke ausgelegt werden. Grundlegend anders als in den Fällen des § 48 InsO stand die Genehmigung der Weiterveräußerung also der Begründung der Schadensersatzansprüche durch die Wegnahme des Zubehörs nicht entgegen. 456) Gerhardt, KTS 1990, 1, 4; Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 48 Rz. 5; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 10.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

antezipiert zur Sicherung übereignet, hat der Aussonderungsberechtigte das dingliche Recht nicht verloren, da der Sicherungsnehmer dann im Zweifel nur das Anwartschaftsrecht, nicht aber das Eigentum von dem noch nicht berechtigen Vorbehaltskäufer erworben hat (Rz. 402). Hat der Sicherungsnehmer das Eigentum dagegen wirksam gutgläubig zur Sicherung erworben, §§ 932 ff. BGB, verliert der Aussonderungsberechtigte sein Eigentum nur dann nicht, wenn das Aussonderungsgut nur aufschiebend bedingt zur Sicherung übereignet wurde und die gesicherte Forderung noch nicht entstanden ist (Rz. 366), sodass die Aussonderung möglich bleibt. Hat der Aussonderungsberechtigte das dingliche Recht durch die Sicherungsübereignung verloren, ist allerdings auch ein Ersatzaussonderungsanspruch ausgeschlossen (Rz. 222). c)

Gegenstand der Ersatzaussonderung

Auszusondern ist die durch die unberechtigte Veräußerung des Aussonde- 222 rungsgegenstandes erworbene Gegenleistung § 48 S. 1 InsO. Gegenleistung ist jede von einem Dritten an den Schuldner oder die Insolvenzmasse geschuldete oder erbrachte Leistung, die sich unmittelbar aus der für § 48 InsO erforderlichen rechtsgeschäftlichen Verfügung über den Aussonderungsgegenstand ergeben hat.457) § 48 InsO setzt damit voraus, dass der Schuldner oder die Masse aus der unberechtigten Veräußerung des Aussonderungsguts eine im Synallagma stehende Forderung als Gegenleistung erworben haben.458) Hat der Aussonderungsberechtigte sein Eigentum durch wirksame Sicherungsübereignung459) des Aussonderungsgutes verloren (vgl. Rz. 221), wird daher eine ersatzaussonderungsfähige Gegenleistung nicht begründet. Denn weder die auf das der gesicherten Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis vom Sicherungsnehmer erbrachte Leistung, noch der sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers sind Gegenleistungen der Sicherungsübereignung i. S. d. § 48 InsO.460) Eine Ersatzaussonderung ist dann ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn der Schuldner die Gegenleistung für das Aussonderungsobjekt vor der Verfahrenseröffnung an Dritte abgetreten hat; begründet diese Abtretung einen Anfechtungsanspruch, ist auch die zu seiner Erfüllung nach § 143 InsO an die Insolvenzmasse erbrachte Leistung keine ___________ 457) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 68 m. w. N.; Gundlach, ZIP 1995, 1789, 1793; vgl. auch OLG Stuttgart, v. 24.10.2001 – 9 U 28/01, ZIP 2001, 2183 zu Kontogutschrift als „Gegenleistung“ für Scheck. 458) A. A. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 68 m. w. N., der jede beliebige Gegenleistung genügen lässt. 459) Zur Verpfändung vgl. Rz. 230. 460) Ebenso zutreffend für die Leistung des Sicherungsnehmers auf die gesicherte Forderung MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 41, 38 ff.; a. A. Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 68 m. w. N.

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B. Eigentumsvorbehalt

Gegenleistung i. S. d. § 48 insO.461) Ist die Gegenleistung – etwa durch verlängerten Eigentumsvorbehalt – zur Sicherung an den Aussonderungsberechtigten zediert, kann er daher nur den Anspruch nach § 170 InsO geltend machen (Rz. 206, 1207). Der Anspruch nach § 48 S. 2 InsO ist nur gegeben, wenn und soweit die Gegenleistung wirksam an den Schuldner oder die Insolvenzmasse geleistet wurde, § 362 BGB.462) 223 Der Ersatzaussonderungsanspruch soll die Gegenleistung einschließlich eines im Erlös gegebenenfalls enthaltenen Gewinnanteils erfassen.463) Dem ist jedenfalls für das Vorbehaltseigentum nicht zu folgen. Herauszugeben ist nur die für das Aussonderungsgut selbst, nicht die für die Gesamtleistung des Erstkäufers an den Zweitkäufer erlangte Gegenleistung.464) Denn der Wert dessen, was für das Aussonderungsgut selbst erlangt ist, kann nur relativ bestimmt werden. Der Wert der für das Aussonderungsgut erlangten Gegenleistung kann daher nicht über dem zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und dem Erstkäufer vereinbarten Kaufpreis liegen,465) da dieser Preis dem Wert der Sache entspricht, den ihr der Vorbehaltsverkäufer selbst beigemessen hat. Ein höherer Wert des Aussonderungsguts, der diesem durch Vertrag zwischen dem Erstkäufer und dem Zweitkäufer beigemessen wurde, kann nicht erheblich sein, da in diesem Preis stets auch Vergütungen für Leistungen des Erstkäufers, insbesondere Vertriebsleistungen oder Aufwendungen für die Sache, enthalten sind.466) Dies liegt auch dem Rechtsgedanken des § 102 BGB zugrunde. Auch der Hinweis, der Verwalter könne in das Vertragsverhältnis eintreten,467) geht fehl, wenn dann weitere Pflichten aus der Masse erfüllt werden müssten. Es ist ___________ 461) Vgl. BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 9 f.), ZIP 2015, 2282. 462) War die Gegenleistung bereits, insbesondere durch verlängerten Eigentumsvorbehalt, vom Schuldner an den Vorbehaltseigentümer zur Sicherung zediert und die dazu erteilte Einziehungsermächtigung widerrufen oder überschritten, besteht kein Ersatzaussonderungsanspruch (Rz. 232), sondern allenfalls ein Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO (Rz. 878 f.). 463) So MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 67 f.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 23 m. w. N.; Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 35; Gundlach, ZIP 1995, 1789, 1795 ff.; JaegerHenckel, InsO, § 48 Rz. 68, 73 ff. m. w. N.; vgl. zu § 816 BGB auch MünchKommBGB/Schwab, § 816 Rz. 37 ff. m. w. N. und Rz. 42 f.: Auch nach § 816 BGB ist nur der Bereicherungsanspruch zu erfüllen; herauszugeben ist also nur der Verkehrswert des Vermögensgegenstandes, über den unberechtigt verfügt worden ist, § 818 Abs. 2 BGB. 464) Ebenso Danker, S. 39; Serick, Bd. I S. 348 ff., Bd. V S. 334; vgl. auch w. N. bei JaegerHenckel, InsO, § 48 Rz. 76 und Gundlach, ZIP 1995, 1789, 1795 und MünchKommBGB/Schwab, § 816 Rz. 42 f. m. w. N. 465) Ebenso zur Auslegung des Begriffs „Wert der Vorbehaltsware“ bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt BGH, v. 23.10.1963 – VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149. 466) Dementsprechend ist der Ersatzaussonderungsanspruch auch dann, wenn das Aussonderungsgut gemeinsam mit anderen Gegenständen veräußert wird, auf den Erlösanteil des Aussonderungsgegenstands beschränkt, BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 185; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 69; Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 35. 467) Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 76 a. E.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

auch nicht zu rechtfertigen, dem Aussonderungsberechtigten einen Pönalebonus für die unberechtigte Veräußerung durch den Schuldner oder für die – möglicherweise ohne Kenntnis von dem Aussonderungsrecht vorgenommene – unberechtigte Verfügung durch den Verwalter zu Lasten der Masse und damit der übrigen Gläubiger zuzuwenden, da § 48 InsO nur einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch begründet.468) Auch der Hinweis, mit der Ersatzaussonderung solle der Eigentumsschutz des Vorbehaltsverkäufers abgerundet werden,469) kann nicht rechtfertigen, diesem mehr zuzuwenden, als er verloren hat. Jedenfalls der Lieferanten hat im Ergebnis auch kein Interesse am Eigentum an der Kaufsache, sondern an der Erfüllung der mit dem Schuldner bereits vereinbarten Kaufpreisforderung.470) Denn er hat das Eigentum an der gelieferten Sache bereits bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises übertragen. Würde der diesen Kaufpreis übersteigende Vergütungsanteil dem Aussonderungsberechtigten zufließen, wäre er ungerechtfertigt bereichert.471) Der Masse muss dann jedenfalls ein Aufwendungsersatzanspruch zustehen.472) Fließt der Masse dagegen nur ein Mindererlös, also ein Erlös zu, der geringer als der zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und dem Schuldner vereinbarte Kaufpreis ist, ist dieser geringere Wert maßgeblich, da nach dem Zweck des § 48 InsO nur die tatsächlich erlangte Gegenleistung herauszugeben ist (vgl. Rz. 193 ff.).473) ___________ 468) Ebenso zutreffend Serick, Bd. I S. 348 ff., Bd. V S. 334; ebenso zu § 816 BGB zutreffend Larenz, in: Festschrift v. Caemmerer, S. 209, 228 f.; Kupisch, in: Festschrift Niederländer, S. 305, 306 ff.; a. A. MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 67 m. w. N. mit der Erläuterung, „mit fremder Leute Gut sollen – ohne deren Einverständnis – eben keine Geschäfte gemacht werden.“ Ganter verkennt dabei, dass der Anspruch nach § 48 InsO verschuldensunabhängig ist, also auch erfüllt werden muss, wenn – was der praktische Regelfall sein dürfte, § 60 InsO – der Verwalter das Aussonderungsrecht zur Zeit der Verfügung nicht kennt, da der Aussonderungsberechtigte sein Recht, warum auch immer, zum Zeitpunkt der Verfügung noch nicht oder nicht hinreichend entsprechend § 28 Abs. 2 InsO (vgl. Rz. 152) angemeldet und nachgewiesen hatte (vgl. auch Rz. 160 ff. und BGH, v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, ZIP 1998, 298 ff. = NJW 1998, 992 f. m. w. N., dazu EWiR 1998, 321 (Undritz); OLG Düsseldorf, v. 24.1.2003 – 16 U 112/02, ZIP 2003, 1306; dazu EWiR 2003, 645 (Mitlehner); OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, NJW-RR 1986, 721). Dann gilt nämlich, dass man den Ertrag fremder (gutgläubiger) Leute Arbeit und Gut nicht zu beanspruchen hat. Deshalb ist der Ersatzabsonderungsanspruch jedenfalls dem Rechtsgedanken des § 28 Abs. 2 S. 3 InsO entsprechend auf den Substanzwert zu beschränken. 469) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 67 m. w. N. 470) Vgl. dazu auch Serick, Bd. I § 13 II 4 S. 348 f., Bd. V, § 62 II 2a S. 332 ff. 471) So zutreffend Serick, Bd. V S. 334; vgl. auch Staudinger-Lorenz, BGB, (2007), § 816 Rz. 32. 472) Vgl. § 28 Abs. 2 S. 3 InsO; ebenso wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 72; vgl. zu § 816 BGB auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 45, 54 m. w. N.: Der Ersatzanspruch folgt aus §§ 994 ff., 999 BGB, da der unberechtigt Verfügende i. d. R. nicht zum Besitz berechtigt war. 473) Vgl. HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 9; ebenso wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 67 m. w. N.; a. A. zu § 816 BGB MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 42 f. m. w. N.: Es ist stets der Verkehrswert des Vermögensgegenstandes, über den unberechtigt verfügt worden ist, geschuldet, § 818 Abs. 2 BGB.

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B. Eigentumsvorbehalt

d)

„Aussonderungskraft“ des Ersatzaussonderungsanspruchs

224 aa) Die unberechtigte aber wirksame Verfügung über das Vorbehaltseigentum bewirkt außerhalb des Insolvenzverfahrens keine dingliche Surrogation,474) also keine dingliche Zuordnung475) der Gegenleistung an den Aussonderungsberechtigten. Dennoch soll auch der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch § 48 InsO begründete Ersatzaussonderungsanspruch „Aussonderungskraft“ haben. Er kann daher nur an bestimmten Gegenständen und Rechten,476) also nur an der noch bestehenden Forderung auf die Gegenleistung oder an der noch unterscheidbar vorhandenen Gegenleistung bestehen. 225 bb) Ein bestimmtes, ersatzweise aussonderungsfähiges, also verkehrs- und damit herausgabefähiges Rechtsobjekt ist gegeben, solange die Forderung auf die Gegenleistung noch nicht erfüllt ist und durch Zession nach § 48 S. 1 InsO an den Berechtigten herausgegeben, also ausgesondert werden kann. Der Anspruch auf Abtretung der Forderung auf die Gegenleistung nach § 48 S. 1 InsO kann daher auch mit „Aussonderungskraft“ erfüllt werden, sodass die Abtretung ebenso wie eine Aussonderung nach § 47 InsO ungeachtet einer etwaigen Masseunzulänglichkeit vorzunehmen ist. 226 cc) Gegenstand des Ersatzaussonderungsanspruchs ist nach § 48 S. 2 InsO aber auch die noch in der Masse „unterscheidbar“ vorhandene Gegenleistung (Rz. 232 ff.). Dass die Gegenleistung noch unterscheidbar in der Masse vorhanden sein muss,477) ist das anspruchsbegründende und anspruchsbegrenzende Merkmal des Tatbestands, das es nur dann rechtfertigt, der Rechtsfolgeanordnung, also dem Anspruch auf Herausgabe der Gegenleistung „Aussonderungskraft“ zuzumessen, wenn als unterscheidbar nur ein dinglich selbständiger Teil des Massevermögens, also ein Vermögensgegenstand erfasst wird, der noch ein bestimmtes, verkehrsfähiges und erst damit herausgabefähiges, also dinglich noch zuordenbares Rechtsobjekt ist.478) Beschreibt das Tatbestandselement „unterscheidbar in der Masse vorhanden ist“ nur die Voraussetzungen der Anspruchsentstehung, könnte man dazu allerdings auch genügen lassen, dass die Gegenleistung zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung oder ihres Zuflusses an die Masse nach der Verfahrenseröffnung, also zur Zeit der Entstehung des An___________ 474) Vgl. z. B. §§ 949 S. 2, 3, 1075, 1247 S. 2, 1287, 1370, 2019, 2041, 2111 BGB – zur Mittelsurrogation § 1646 BGB. 475) Vgl. H. Westermann, Sachenrecht, S. 7 f. 476) Vgl. BGH, v. 8.3.1972 – VIII ZR 40/71, NJW 1972, 872, 873; Gottwald/Adolphsen, § 41 Rz. 2; HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 1; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 5; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 48 Rz. 1; a. A. wegen des zugrunde gelegten Systems der Vermögenshaftung wohl Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 5 f. 477) Was mehr als eine bloße Wertsteigerung im Vermögen des Schuldners voraussetzt, vgl. Gerhardt, KTS 1990, 1, 2. 478) Vgl. dazu auch BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 132/06, ZIP 2008, 469 = NJW 2008, 1152 (Tz. 6).

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

spruchs, unterscheidbar, also aussonderungsfähig im Vermögen der Masse vorhanden ist, sodass es auf deren weitere Verwendung nicht ankommt.479) (1) Die bereits vom Schuldner eingezogene, oder die nach der Verfahrenser- 227 öffnung in die Masse gelangte Gegenleistung ist danach noch unterscheidbar vorhanden, wenn sie so separiert ist, dass an ihr noch selbständige Rechte begründet werden können, wie an dem gesondert verwahrten Bargeld oder Scheck oder einem Zahlungseingang auf einem echten Sondertreuhandkonto,480) sodass die an die Masse geflossene Gegenleistung als solche noch herausgabefähig ist.481) Dann kann der Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 S. 2 InsO auch „Aussonderungskraft“ haben, also an bestimmten Vermögensgegenständen bestehen, auf die Herausgabe „der Gegenleistung“ aus der Masse gerichtet sein und wie das Aussonderungsrecht auch bei Masseunzulänglichkeit vor den Ansprüchen nach §§ 55, 209 InsO (Rz. 182)482) und vor den Ansprüchen nach § 170 InsO (vgl. dazu Rz. 713 ff.) erfüllt werden. (2) Ist die Gegenleistung dagegen ein dinglich unselbständiger Teil des Schuld- 228 nervermögens geworden, der nicht verkehrsfähig, also auch nicht herausgabefähig ist, sodass sich die Gegenleistung des Aussonderungsobjekts nur noch wertmäßig im Vermögen des Schuldners als bloße Wertsteigerung niederschlägt, ist sie nicht mehr i. S. d. § 48 S. 2 InsO unterscheidbar vorhanden,483) sodass der Ersatzaussonderungsberechtigte die Gegenleistung nicht i. S. d. § 48 S. 2 InsO mit „Aussonderungskraft“ aus der Masse herausverlangen, also wie in den von ___________ 479) So im Ergebnis wohl BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116 = ZIP 1999, 626, 628 = NJW 1999, 1709, 1710, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris); vgl. dazu auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 63. 480) Vgl. zu den Anforderungen an dieses Konto nur BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 132/06, ZIP 2008, 469 = NJW 2008, 1152; BGH, v. 10.2.2011 – IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317 = ZIP 2011, 777; vgl. auch Ganter, in: Festschrift Kreft, S. 251 ff. 481) Vgl. aber zu den Einzelfällen Rz. 232 ff. Für Zahlungseingänge auf einem Kontokorrentkonto trifft dies gerade nicht zu (vgl. dazu Rz. 208). Mit Einstellung der Gegenforderung in ein Kontokorrent sind die Einzelansprüche gebunden. Bei Abschluss der Kontokorrentperiode gehen die Einzelpositionen im Kontokorrentsaldo auf und werden durch abstraktes Anerkenntnis des Kontokorrentsaldos ersetzt, BGH, v. 8.7.1982 – I ZR 148/80, BGHZ 84, 371, 376 = ZIP 1982, 932. Die Belastungsbuchungen haben rein deklaratorische Bedeutung, während die Gutschriften regelmäßig ein kontokorrentgebundenes Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen der Bank an den Kunden darstellen. Die Einzelposten sind nicht abtretbar oder pfändbar (BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 128 = ZIP 2002 812, 814 = ZVI 2002, 106, dazu EWiR 2002, 685 [Ringstmeier/ Rigol]; BGH, v. 8.7.1982 – I ZR 148/80, BGHZ 84, 371, 376 = ZIP 1982, 932; vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 355 Rz. 7 m. w. N.; vgl. dazu auch MünchKomm-InsO/ Ganter, § 48 Rz. 63). 482) So BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116 = ZIP 1999, 626 = NJW 1999, 1709, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris); HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 3; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 10; vgl. aber auch Häsemeyer, in: Festschrift Gerhardt, S. 341, 356. 483) Gerhardt, KTS 1990, 1, 2; ebenso BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 10) m. w. N., ZIP 2015, 2282.

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B. Eigentumsvorbehalt

§ 816 BGB erfassten Fällen nur noch einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch nach §§ 38, 55 InsO geltend machen kann (vgl. aber Rz. 236). e)

Erfüllung des Ersatzaussonderungsanspruchs

229 aa) Nach § 48 S. 1 InsO ist die Forderung auf die Gegenleistung (Rz. 222) abzutreten, §§ 398 ff. BGB, jedoch nur bis zur Höhe der durch den einfachen oder den echten erweiterten Eigentumsvorbehalt „gesicherten“ Forderung des Verkäufers.484) Sind vom Schuldner Anzahlungen geleistet oder Verwendungen auf das Aussonderungsgut erbracht worden, ist die Abtretung also nur Zug um Zug gegen deren Erstattung vorzunehmen, §§ 348, 346 Abs. 1, 347 Abs. 2 BGB (Rz. 182). Der Abtretungsanspruch ist, ebenso wie das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO, ungeachtet einer etwaigen Masseunzulänglichkeit zu erfüllen (vgl. Rz. 225).485) 230 Mit der Abtretung gehen auch die Nebenrechte der Forderung auf die Gegenleistung über, § 401 BGB (Rz. 435). Der Ersatzaussonderungsberechtigte muss sich Einwendungen des Zweiterwerbers entgegenhalten lassen, §§ 404, 406 f. BGB (Rz. 651). Wurde die Gegenleistung für den Aussonderungsgegenstand vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner mit Pfandrechten Dritter belastet, ist dem Ersatzaussonderungsberechtigten, anders als im Fall der Sicherungszession,486) die mit dem Pfandrecht belastete Gegenleistung abzutreten. Denn das Pfandrecht geht dann dem erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehenden Ersatzaussonderungsrecht aus § 48 InsO vor (Rz. 1220). 231 Die Ersatzaussonderung nach § 48 S. 1 InsO kann nicht erfüllt werden, wenn die Forderung auf die Gegenleistung nicht abtretbar ist, da mit dem Zweiterwerber ein wirksames Abtretungsverbot vereinbart ist, § 399 BGB487) oder der Zweiterwerber im Kontokorrent abrechnet, § 355 HGB. Denn dann kann, ebenso wie bei dem verlängerten Eigentumsvorbehalt, die Abtretung einer Einzelforderung nicht wirksam werden,488) da die Einzelansprüche mit Einstellung der Gegenforderung in ein Kontokorrent im Kontokorrent gebunden sind. Bei

___________ 484) So zutreffend Serick, Bd. I § 13 II 4 S. 348 f., Bd. V, § 62 II 2a S. 332 ff. 485) HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 3; Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 5f, 10; MünchKommInsO/Ganter, § 48 Rz. 11b. 486) Vgl. dazu Rz. 205 f. 487) Was für Handelsgeschäfte nur eingeschränkt gilt, § 354a HGB; vgl. zum Abtretungsverbot bei verlängertem Eigentumsvorbehalt auch Rz. 84, 86, und zur Wirkung bei der Einziehungsermächtigung Rz. 338. 488) BGH, v. 7.2.1979 – VIII ZR 279/77, BGHZ 73, 259 = NJW 1979, 1206, 1207; Serick, BB 1978, 873, 875; a. A. BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, ZIP 1999, 626 = NJW 1999, 1709, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris).

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Abschluss der Kontokorrentperiode gehen die Einzelpositionen im Kontokorrentsaldo auf und werden durch abstraktes Anerkenntnis des Kontokorrentsaldos ersetzt.489) Ist die Ersatzaussonderung nach § 48 S. 1 InsO ausgeschlossen, kann der Lieferant jedoch die Ersatzaussonderung nach § 48 S. 2 InsO verlangen, sobald die Gegenleistung zur Masse geflossen ist, da die nach § 48 S. 1 InsO erforderliche Abtretbarkeit der Gegenleistung von dem Tatbestand des § 48 S. 2 InsO nicht vorausgesetzt wird.490) bb) Der Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 S. 2 InsO ist durch Heraus- 232 gabe der Gegenleistung bis zur Höhe der durch den Eigentumsvorbehalt „gesicherten“ Forderung491) aus der Insolvenzmasse zu erfüllen,492) wenn und soweit sie zur Zeit der Entstehung des Ersatzaussonderungsanspruchs oder seiner Erfüllung noch in der Masse unterscheidbar vorhanden ist (vgl. Rz. 226). (1) Besteht die Gegenleistung in Bargeld, ist sie unterscheidbar, wenn der Bar- 233 geldbestand getrennt von anderen Geldbeständen verwahrt wird. Bei Vermischung mit anderen Geldbeständen soll der Aussonderungsberechtigte Miteigentum am Gesamtbargeldbestand erwerben, §§ 947, 948 BGB.493) Dem ist nicht zu folgen, da durch § 48 InsO keine dingliche Zurechnung des Surrogats, sondern lediglich ein Herausgabeanspruch begründet wird.494) Wurde die Gegenleistung durch Überweisung oder Bareinzahlung auf ein echtes, 234 aussonderungsfähiges Treuhandkonto495) geleistet, ist sie ersatzaussonderungsfähig. Wurde sie auf ein Geschäftskonto eingezogen, soll die Unterscheidbarkeit allerdings auch dann noch gegeben sein, wenn der Wert der Gegenleistung

___________ 489) Novation, BGH, v. 8.7.1982 – I ZR 148/80, BGHZ 84, 371, 376 = ZIP 1982, 932; BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 128 = ZIP 2002 812, 814 = ZVI 2002, 106, dazu EWiR 2002, 685 (Ringstmeier/Rigol); vgl. auch BGH, v. 25.6.2009 – IX ZR 98/08, ZIP 2009, 1529 m. w. N.; vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 355 Rz. 7 m. w. N. 490) Vgl. Serick, Bd. V S. 570; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 48 Rz. 19 m. w. N. 491) So zutreffend Serick, a. a. O. 492) Sind vom Schuldner Anzahlungen geleistet oder Verwendungen auf das Aussonderungsgut erbracht worden, kann der Verwalter die sich daraus ergebenden Ansprüche also verrechnen, §§ 348, 346 Abs. 1, 347 Abs. 2 BGB, vgl. Rz. 182. 493) So Gundlach/Frenzel/Schmidt, InVo 2002, 81, 83; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 55a, 57. 494) Vgl. auch Rz. 194, 222 f. Im Ergebnis ebenso BGH, v. 3.2.1982 – VIII ZR 316/80, ZIP 1982, 447 = NJW 1982, 1749, 1750; BGH, v. 5.5.1982 – VIII ZR 162/81, ZIP 1982, 845 = NJW 1982, 1751; Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 48 Rz. 22; Gottwald/ Adolphsen, § 41 Rz. 28 mit Hinweis auf § 947 Abs. 2 BGB; ebenso UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 48 Rz. 27. 495) Vgl. zu den Anforderungen an dieses Konto vgl. nur BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 132/06, ZIP 2008, 469 = NJW 2008, 1152 m. w. N.; BGH, v. 10.2.2011 – IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317 = ZIP 2001, 777. vgl. auch Ganter, in: Festschrift Kreft, S. 251 ff.

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B. Eigentumsvorbehalt

durch Buchungsbeleg auf dem Konto identifizierbar ist.496) Wurde der Veräußerungserlös auf ein im Kontokorrent geführtes Geschäftskonto eingezahlt, soll die Ersatzaussonderung bis zur Höhe des in der Zeit danach eingetretenen niedrigsten Tagessaldos begründet sein, wobei es dann nicht darauf ankomme, ob Rechnungsabschlüsse stattgefunden haben.497) Eine spätere Wiederauffüllung des Kontos durch Gutschriften lasse den Anspruch nicht wieder aufleben.498) Mehrere Ersatzaussonderungsberechtigte sollen gegebenenfalls quotal zu befriedigen sein.499) Zwar besteht bei einer Leistung auf ein Kontokorrentkonto die Besonderheit, dass mit dem Rechnungsabschluss der Rechnungsabschlusssaldo lediglich wirtschaftliches Surrogat des vormaligen Zahlungseingangs ist. Der erforderliche Schutz der Interessen des Berechtigten geböte aber, die Kontogutschrift so lange als separat vorhanden gelten zu lassen, wie das Konto eine ausreichende Deckung aufweist. Der Verwalter müsste andernfalls stets Sonderanderkonten für die Gegenleistung einrichten, wollte er die persönliche Haftung vermeiden. Die Wirkung des Kontokorrents sei aber dem Rechtsgedanken des § 356 HGB entsprechend dann unbeachtlich, wenn sie zu wirtschaftlich unsinnigen Ergebnissen führt.500) Dem ist nicht für Zahlungen an das Konto des Schuldners, aber für die Einziehung der Forderung auf die Gegenleistung durch den Insolvenzverwalter wegen der sonst drohenden Pflichtenkollision zu folgen.501) Denn der Verwalter ist zur unverzüglichen Einziehung aller Forderungen im Interesse der Massesicherung verpflichtet, §§ 148, 166 Abs. 2 InsO. ___________ 496) BGH, v. 15.11.1988 – IX ZR 11/88, ZIP 1989, 118, dazu EWiR 1989, 285 (Gerhardt); BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, ZIP 1999, 626 = NJW 1999, 1709, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris); HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 11; a. A. noch BGH, v. 8.3.1972 – VIII ZR 40/71, BGHZ 58, 257, 260 = NJW 1972, 872, 873; vgl. auch BGH, v. 4.10.1990 – IX ZR 270/89, ZIP 1990, 1417 = NJW 1991, 427 zur Ersatzabsonderung bei Scheckzahlung vor Verfahrenseröffnung nach § 46 KO, dazu EWiR 1991, 79 (Johlke). 497) Sog. „Bodensatz“, vgl. BGH, v. 8.5.2008 – IX ZR 229/06, ZIP 2008, 1127; BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116 = ZIP 1999, 626, 628 = NJW 1999, 1709 = JuS 1999, 1022 f. (K. Schmidt), dazu EWiR 1999, 707 (Canaris) mit Verweis auf BGH, v. 15.11.1988 – IX ZR 11/88, ZIP 1989, 118, 119, dazu EWiR 1989, 285 (Gerhardt) und BGH, v. 9.12.1970 – VIII ZR 52/69, KTS 1971, 194 = WM 1971, 71, 74; MünchKommInsO/Ganter, § 48 Rz. 58 ff., 62; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 48 Rz. 36 m. w. N.; a. A. noch BGH, v. 8.3.1972 – VIII ZR 40/71, BGHZ 58, 257, 260 = NJW 1972, 872, 873; BGH, v. 7.2.1979 – VIII ZR 279/77, BGHZ 73, 259 = NJW 1979, 1206, 1207; Gerhardt, KTS 1990, 1, 8 ff.; Krull, ZInsO 2000, 304; vgl. dazu auch Serick, BB 1978, 873; Gottwald/ Adolphsen, § 41 Rz. 31 f. 498) BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116 = ZIP 1999, 626, 628 = NJW 1999, 1709, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris). 499) Vgl. OLG Köln, v. 18.4.2002 – 12 U 95/01, ZIP 2002, 947, dazu EWiR 2002, 633 (Gundlach/ Frenzel); MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 62, 71a. 500) BGH, v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116 = ZIP 1999, 626, 628 = NJW 1999, 1709, 1710, dazu EWiR 1999, 707 (Canaris); vgl. dazu auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rz. 63. 501) Sodass sich hier die gleiche Differenzierung wie bei der sog. zweiten Ersatzaussonderung ergibt, vgl. Rz. 205, 207.

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II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

Dem könnte er nicht mehr in der erforderlichen Weise nachkommen, müsste er stets vor einer Aufforderung an die Gläubiger zur Zahlung an das Kontokorrentanderkonto mit der nach § 60 InsO erforderlichen Sorgfalt prüfen, ob es sich möglicherweise erkennbar um eine durch eine unberechtigte Verfügung des Schuldners begründete Forderung handelt. Dieses Ergebnis wird allerdings auch dann erreicht, wenn man für die „Unterscheidbarkeit“ der Gegenleistung nicht auf den Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auf den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs nach § 48 S. 2 InsO abstellt (Rz. 226). Ist die Gegenleistung unterscheidbar vorhanden, ist sie an den Ersatzausson- 235 derungsberechtigten vorab, also vor der Erfüllung der Ansprüche nach §§ 55, 170 InsO aus der Masse herauszugeben. Sind vom Schuldner Anzahlungen geleistet oder Verwendungen auf das Aussonderungsgut erbracht worden, kann der Verwalter die sich daraus ergebenden Ansprüche aus §§ 348, 346 Abs. 1, 347 Abs. 2 BGB allerdings verrechnen (Rz. 182). Der Ersatzaussonderungsanspruch besteht nur in Höhe des zur Masse geflossenen Nettoerlöses, auch wenn der Umsatzsteueranteil noch unterscheidbar vorhanden ist.502) (2) Ist die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Insolvenzmasse 236 vorhanden, kann der Aussonderungsberechtigte bei einer Verfügung des Schuldners nur eine Insolvenzforderung anmelden, §§ 38, 87 InsO. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, § 22 Abs. 1, 55 Abs. 2 InsO, oder der Insolvenzverwalter über das Aussonderungsgut oder die Gegenleistung nach Eröffnung des Verfahrens verfügt hat, ergibt sich ein Anspruch aus §§ 989 f., 812 ff. BGB gegen die Masse, § 55 Abs. 1 InsO,503) sofern kein Absonderungsanspruch aus verlängertem Eigentumsvorbehalt nach § 170 InsO gegeben ist. Handelte der Verwalter schuldhaft, kommt seine persönlich Haftung in Betracht, § 60 InsO.504) (3) Für die Feststellung einer Masseunzulänglichkeit ist die noch unterscheid- 237 bar vorhandenen Gegenleistungen nicht als Massebestand zu berücksichtigen. Ist die verwaltete Masse nicht ausreichend, den Ersatzaussonderungsanspruch aus den unterscheidbar vorhandenen Gegenleistungen zu erfüllen, steht dem Insolvenzverwalter entsprechend § 208 InsO das Recht zu, Masseunzulänglichkeit zu erklären, so dass der Ersatzaussonderungsberechtigte gerichtlich nur

___________ 502) So BGH, v. 8.5.2008 – IX ZR 229/06, ZIP 2008, 1127. 503) Vgl. BGH, v. 17.9.1998 – IX ZR 300/97, BGHZ 139, 324 = ZIP 1998, 1805, 1807, dazu EWiR 1999, 27 (Marotzke); BGH, v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, ZIP 1998, 298, 300 = NJW 1998, 992 f. m. w. N., dazu EWiR 1998, 321 (Undritz); HK-InsO/Lohmann, § 48 Rz. 3. 504) Vgl. nur BGH, v. 1.12.2005 – IX ZR 115/01, ZIP 2006, 195; vgl. auch HK-InsO/ Lohmann, § 48 Rz. 3.

97

B. Eigentumsvorbehalt

noch die Feststellung seines Zahlungsanspruches erwirken505) und nur noch die quotale Befriedigung des Anspruchs erreichen kann (Rz. 234). 8.

Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens

238 Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe eines Vermögensgegenstandes und die Aufhebung der Sicherungsanordnungen im Antragsverfahren ex nunc. Das Gericht kann allerdings, auch wenn das Verfahren wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse nach § 207 InsO eingestellt worden ist,506) die Nachtragsverteilung für einzelne Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse507) anordnen, §§ 203 f., 211 Abs. 3 InsO, auch wenn diese bei der Verfahrensbeendigung schon bekannt sind.508) Mit der Anordnung besteht die Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach §§ 80 ff. InsO für den betroffenen Vermögensgegenstand fort.509) 239 Der Verkäufer kann dann gegebenenfalls auch seinen Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages weiter geltend machen, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO, oder den Rücktritt erklären und den Herausgabeanspruch gegen den Schuldner durchsetzen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB. 240 Wird dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt, § 300 InsO, kann der Verkäufer die Kaufpreisforderung nicht mehr gegen den Schuldner durchsetzen, §§ 286, 301 Abs. 1 InsO,510) aber vom Vertrag zurücktreten und Herausgabe der Kaufsache verlangen, §§ 449 Abs. 2, 346 BGB. Der Schuldner kann die Kaufpreisforderung allerdings noch erfüllen, § 301 Abs. 2 InsO, und den Eigentumsübergang bewirken, § 449 BGB.

___________ 505) Vgl. zutr. auch BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 330. 506) So BGH, v. 10.10.2013 – IX ZB 40/13, ZIP 2013, 2320, dazu EWiR 2014, 19 (Zimmer). 507) Der Nachtragsverteilung unterliegen daher keine Gegenstände, die vom Verwalter freigegeben sind, BGH, v. 3.4.2014 – IX ZA 5/14, ZIP 2014, 1183 = NZI 2014, 501. 508) Vgl. nur BGH, v. 26.1.2012 – IX ZB 111/10, ZIP 2012, 437, 439 (Tz. 22); BGH, v. 18.12.2014 – IX ZB 50/13, ZIP 2015, 281 = NZI 2015, 180, 182 (Tz. 17). 509) Vgl. nur BGH, v. 26.1.2012 – IX ZB 111/10, ZIP 2012, 437; MünchKomm-InsO/ Hintzen, § 203 Rz. 19 ff.; vgl. zur Anwendbarkeit der §§ 166 InsO nach Anordnung der Nachtragsverteilung vgl. Rz. 868. 510) Diese Wirkung der Restschuldbefreiung ist für jene Forderungen ausgeschlossen, die nach § 302 InsO angemeldet und festgestellt sind.

98

II. „Verwertung“ des Vorbehaltseigentums

9.

Insolvenzplanverfahren

a)

Aussonderungsrecht als Regelungsgegenstand

aa) Das Aussonderungsrecht des Vorbehaltseigentümers aus § 47 InsO kann 241 in einem Insolvenzplan nicht abweichend geregelt werden, § 217 InsO.511) Da mit dem verlängerten und dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt keine Aussonderungsrechte, sondern Absonderungsrechte begründet werden, § 51 InsO, können die sich daraus ergebenden Rechte und Ansprüche den Regelungen des Insolvenzplanes aber unterworfen sein.512) bb) Allerdings kann der Insolvenzplan eine von den Vorschriften der Insol- 242 venzordnung abweichende Regelung der „Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ vorsehen, § 217 InsO. Damit ist eine abweichende Regelung zur Befriedigung der Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers grundsätzlich möglich.513) Wird die Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers im Insolvenzplan her- 243 abgesetzt. kann damit der Eintritt der Bedingung nach § 449 BGB allerdings nicht bewirkt werden, da nach § 217 InsO nicht die Forderung des Insolvenzgläubigers als solche, sondern nur ihre Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners Regelungsgegenstand des Planes sein kann, vgl. §§ 254 Abs. 2 S. 1, 47 InsO. Da etwaigen Planregelungen damit den Bedingungseintritt nach § 449 BGB, also die Erfüllung der Kaufpreisforderung nicht ersetzen können, kann der Verkäufer auch das Vorbehaltseigentum nicht verlieren, sodass er zur Ausübung der Rechte nach § 449 BGB berechtigt bleibt. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages, hat er die Kaufpreis- 244 forderung als Masseverbindlichkeit zu befriedigen, § 55 InsO, die nicht dem Plan unterworfen ist, § 217 InsO.514) Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, § 103 InsO, hat er die Ausson- 245 derung durchzuführen. Dann kann die Planregelung die verbleibende Insolvenzforderungen des Käufers (Rz. 182) erfassen, der aber berechtigt bleibt, etwaige Anzahlungen des Käufers zu verrechnen, soweit dies nach §§ 95 f. InsO zulässig ist. b)

Ersatzaussonderungsanspruch als Regelungsgegenstand

Auch der Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO kann, wenn man ihm 246 „Aussonderungskraft“ beimisst (Rz. 224 ff., 237), nicht Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans sein. Zudem sind nach § 217 InsO nur abweichende Rege___________ 511) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rz. 85 f. m. w. N. 512) Vgl. Rz. 873 ff.; ebenso MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rz. 91 m. w. N.; Gottwald/ Adolphsen, in: Kölner Schrift, S. 1047 f., Rz. 15 f. 513) Ebenso Marotzke, ZZP 109 (1996) 429, 438 Fn. 46; a. A. MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rz. 90. 514) Ebenso MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rz. 90.

99

B. Eigentumsvorbehalt

lungen zur Befriedigung der Ansprüche der Absonderungsberechtigten und der Insolvenzgläubiger, nicht für Ansprüche der Aussonderungsberechtigten und der Massegläubiger zulässig.515) Wegen der enteignenden Wirkung abweichender Planregelungen kommt auch eine entsprechende Anwendung auf andere Gläubiger, die nicht in § 217 InsO ausdrücklich genannt sind, nicht in Betracht.516)

___________ 515) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rz. 81 ff. 516) Vgl. auch BVerfG, v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80 und 2 BvR 486/80, ZIP 1984, 78: Es ist ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG gegeben, wenn Sozialplanabfindungsansprüchen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung das Konkursvorrecht nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO eingeräumt wird. Entsprechendes ist für sich nicht aus dem Gesetz ergebenden Planregelungen anzunehmen.

100

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession I.

Begründung der Sicherungsrechte

1.

Einleitung

a)

Vertragsfreiheit

Die Sicherungsübertragung1) ist als solche nicht gesetzlich geregelt. Sie wird von 247 § 216 BGB, §§ 51, 166 InsO vorausgesetzt. Sie ist Ergebnis der Vertragsfreiheit und beruht auf dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag als causa, § 311 Abs. 1, 145 ff. BGB, und dessen Erfüllung durch Zession oder Übereignung, §§ 398 ff., 929 ff. BGB, ist ohne Gesetzeskollision zulässig2) und bedarf keiner weiteren Rechtfertigung.3) Die Sicherungsübertragung selbst bedarf daher weder „richterlicher Rechtsschöpfung“4) noch gewohnheitsrechtlicher Anerkennung.5) b)

Rechtsgeschäftliche Treuhand

aa) Wesentlicher Teil des Sicherungsvertrages ist die Sicherungszweckverein- 248 barung, aus der ein das dingliche Vollrecht des Sicherungsnehmers schuldrechtlich6) einschränkendes Treuhandverhältnis7) folgt. (1) Nach zutreffender Auffassung des BGH bedarf es dazu keiner über die Si- 249 cherungszweckabrede hinausgehenden ausdrücklichen Vereinbarung.8) Denn soweit mit dem Institut der rechtsgeschäftlichen Treuhand Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verbunden werden, dient der Begriff der Treuhand lediglich dazu, gerade das zu beschreiben, was die Parteien mit der Sicherungs___________ 1) 2) 3) 4) 5)

6) 7)

8)

Also Sicherungsübereignung und Sicherungszession. Vgl. nur Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 20 m. w. N. Ebenso wohl Bülow, JZ 1997, 500, 503; Canaris, ZIP 1997, 813, 829 ff. Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch Bydlinski, S. 501 ff. So aber Serick, Bd. V S. 39 f.; ders., Bd. II S. 71 f.; vgl. auch ders., BB 1998, 801 f.; ebenso bezogen auf Absonderungsrechte MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 13, wohl auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 55; vgl. dazu Bydlinski, S. 213 ff. Also nur mit Wirkung inter partes, § 241 BGB, vgl. nur Jauernig-Mansel, BGB, § 241 Rz. 4, Esser, Schuldrecht, Bd. I AT, § 3 IV S. 14 m. w. N. Zum Begriff grundlegend insbes. Coing, Treuhand. S. 85 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 112, 126 ff., und BGH, v. 10.12.2003 – IV ZR 249/02, BGHZ 157, 178 = NJW 2004, 1382, 1383; Serick, Bd. I § 4 II 2 a. E. S. 58 f., Bd. II § 19 S. 71 ff., S. 80 ff., Bd. IV § 43 III 2 S. 89 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 354 ff. m. w. N.; vgl. auch StaudingerWiegand, BGB, (2004), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 9, 321; Palandt-Ellenberger, BGB, Überbl. v. § 104 Rz. 25; Palandt-Bassenge, BGB, § 903 Rz. 33 ff.; vgl. auch Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101 ff. BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672 m. w. N., dazu EWiR 1998, 155 (Medicus); vgl. zu der Entscheidung auch Staudinger-Bork, BGB, (2015), § 158 Rz. 9 m. w. N.

101

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

zweckabrede ausdrücklich oder konkludent vereinbart, also gewollt haben,9) dass nämlich der Sicherungsnehmer ein dingliches Recht erhält, ohne darüber uneingeschränkt wie ein dinglich Berechtigter verfügen zu dürfen,10) was im Zweifel im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln ist, § 157 BGB 250 (2) Nach dem Sicherungsvertrag ist der Sicherungsnehmer nur berechtigt, die gesicherte Forderung aus dem Verwertungserlös des Sicherungsobjekts zu befriedigen. Er ist aber auch als Treunehmer (Treuhänder, Fiduziar) gegenüber dem Sicherungsgeber als Treugeber (Treugeber, Fiduziant) verpflichtet, über das übertragene Vollrecht nur unter Beachtung dieser schuldrechtlich vereinbarten Bindung zu verfügen. Die dem Sicherungsnehmer verschaffte dingliche Rechtsmacht ist also nur „zu treuen Händen“ übertragen, soweit sie über den vereinbarten Zweck der Treuhandabrede, hier also den Sicherungszweck, hinausgeht.11) 251 Die Sicherungszweckabrede dient damit einerseits dem Sicherungsinteresse des Sicherungsnehmers (Sicherungstreuhand). Denn er ist danach gegenüber dem Sicherungsgeber berechtigt, das Sicherungsobjekt bei Verwertungsreife zu verwerten und den Erlös auf die gesicherte Forderung zu verrechnen, selbst wenn das Sicherungsobjekt schon wieder aufschiebend bedingt an den Sicherungsgeber übereignet ist (Rz. 282). Tritt Verwertungsreife ein (Rz. 626), bleibt das Sicherungstreuhandverhältnis über die Verwertung und Einziehung des Erlöses bis zur Abrechnung des Verwertungserlöses durch den Sicherungsnehmer bestehen. 252 Andererseits folgt aus der Sicherungszweckabrede aber auch ab Beginn des Sicherungsvertragsverhältnisses12) eine Verwaltungszweckabrede, da der Sicherungsnehmer von Beginn an – bedingt durch den Fortfall der gesicherten Forderung, den Ablauf einer vereinbarten Sicherungsfrist oder den Eintritt einer auflösenden Bedingung (Rz. 283) – verpflichtet ist, das Sicherungsobjekt an ___________ 9) Vgl. auch Bülow, JZ 1997, 500, 503; Canaris, ZIP 1997, 813, 829 ff. 10) Vgl. nur BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 132/06, ZIP 2008, 469 = NJW 2008, 1152, dazu EWiR 2008, 209 (H.-G. Eckert); Palandt-Bassenge, BGB, § 903 Rz. 33; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 356 ff.; Serick, Bd. II § 19 I 2 S. 75. 11) Vgl. auch Serick, EV/SÜ, S. 46 ff.; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, (12. Aufl.), § 47 Rz. 54; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 356a f.; vgl. auch Serick, Bd. IV § 43 III 2 S. 89 ff., Bd. II § 19 II S. 80 ff. vgl. auch Serick, Bd. II § 19 I 2 a. E. S. 77; Bd. II S. 95 ff., Bd. III § 35 I 1a S. 268 f., Bd. VI § 73 I 1a S. 50 ff. 12) Serick, EV/SÜ, S. 46 m. w. N. hatte noch ausgeführt, das erst dann, wenn das Sicherungsinteresse des Sicherungsnehmers abnimmt oder entfällt, da die gesicherte Forderung zum Teil oder vollständig befriedigt ist, sich die Sicherungstreuhand für das nicht zur Sicherung erforderliche Sicherungsgut und einen etwaigen Übererlös in eine Verwaltungstreuhand wandelt, da die Zweckabrede (Treuhand) dann überwiegend oder ganz den Interessen des Sicherungsgebers (Treugebers) dient. Diese Beschreibung verdeckt aber, dass hier keine „Umwandlung“ eines Treuhandverhältnisses in ein anderes Treuhandverhältnis stattfindet, sondern von Beginn an bedingte Rechte und Pflichten gegeben sind.

102

I. Begründung der Sicherungsrechte

den Sicherungsgeber zurück zu übertragen.13) Wegen der damit bestehenden bedingten Ansprüche des Sicherungsgebers aus der Verwaltungstreuhand ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, bis zum Eintritt der Verwertungsreife in seinem Besitz stehendes Sicherungsgut (Rz. 388) ordnungsgemäß zu verwahren, Rechte und Forderungen zu erhalten14) und etwaige Ansprüche aus dem Sicherungseigentum nach §§ 812, 816, 823, 826, 985 ff. BGB auch dann geltend zu machen und durchzusetzen, wenn der Erlös nach der Sicherungszweckvereinbarung nicht Haftungsobjekt ist (Rz. 285, 619 f.). Bei Eintritt der Verwertungsreife ist er aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ohne abweichende Vereinbarung auch verpflichtet, das Sicherungsgut zu verwerten, bei der Verwertung den bestmöglichen Erlös zu erzielen und den Erlös nur auf die gesicherte Forderung zu verrechnen.15) Der Sicherungsnehmer ist daher ohne abweichende Vereinbarung auch nicht berechtigt, bei Eintritt der Verwertungsreife verwertbare Sicherungsobjekte unverwertet zurückzuhalten, da dies den Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers beeinträchtigt. Der Sicherungsnehmer ist schließlich nach der Zweckabrede als Verwaltungstreuhänder des Sicherungsgebers verpflichtet, bei nachträglich eingetretener Übersicherungunverzüglich die nicht mehr zur Sicherung erforderlichen Sicherungsobjektean den Sicherungsgeber herauszugeben, da ein Verbleib der Sicherheit beim Sicherungsnehmer dann „ungerechtfertigt“, also ein Verstoß gegen die Sicherungszweckvereinbarung wäre.16) Daher ist er nach Befriedigung der gesicherten Forderung (Zweckfortfall), dem Ablauf einer vereinbarten Sicherungsfrist oder Eintritt eine vereinbarten, die Sicherung auflösenden Bedingung (Rz. 283) dementsprechend als Verwaltungstreuhänder des Sicherungsgebers auch verpflichtet, nicht verwertete Sicherungsobjekte und einen durch die Verwertung des Sicherungsobjekts erzielten Übererlös sowie alle sonstigen Erlöse aus dem Sicherungsob___________ 13) Ebenso wohl BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672 m. w. N., dazu EWiR 1998, 155 (Medicus); vgl. zu dieser Entscheidung auch StaudingerBork, BGB, (2015), § 158 Rz. 9 m. w. N. Diese Beschreibung des Sicherungstreuhandverhältnisses würde grundlegend missverstanden werden, würde man annehmen, das hier zwei Rechtsverhältnisse gegeben sind. Vielmehr ergeben sich aus einem Rechtsverhältnis, nämlich der Sicherungszweckvereinbarung, sowohl das für den Sicherungsfall bedingte Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers als auch seine – insbesondere durch den Zweckfortfall – bedingte Pflicht zur Herausgabe des Sicherungsguts; insoweit missverständlich Ganter, NZI 2013, 769, 772 f. 14) Vgl. Rz. 622. 15) Vgl. Rz. 635, 645, 648, 667. 16) So zutr. BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672 m. w. N., dazu EWiR 1998, 155 (Medicus); ebenso schon BGH, v. 14.5.1996 – XI ZR 257/94, ZIP 1996, 1164 = NJW 1996, 2092 f. m. w. N., dazu EWiR 1996, 1009 (Rehbein). Vgl. dazu auch Staudinger-Bork, BGB, (2015), § 158 Rz. 9 m. w. N. Vgl. auch zum Aussonderungsrecht des Treugebers bei fremdnütziger (Verwaltungs-)Treuhand BGH, v. 19.11.1992 – IX ZR 45/92, ZIP 1993, 213, 214, dazu EWiR 1993, 163 (Paulus).

103

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

jekt,17) die nach der Sicherungszweckvereinbarung nicht als Haftungsobjekt vereinbart waren (Rz. 285), an den Sicherungsgeber herauszugeben, § 241 Abs. 2 BGB, und nicht berechtigt, diesen Übererlös oder sonstige Erlöse mit weiteren, nicht gesicherten Forderungen zu verrechnen, § 399 BGB.18) 253 (3) Allerdings kann auch der Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer aus dem bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB erforderlichen Besitzmittlungsverhältnis (Rz. 394) und aus dem einer Ermächtigung zugrunde liegenden Auftragverhältnis (Rz. 377) verpflichtet sein, das Sicherungsobjekt zu verwahren und zu sichern. 254 bb) Die Besonderheit der Sicherungsübertragung liegt nicht in der schuldrechtlichen Zweckbindung eines dinglich Berechtigten,19) sondern darin, dass der durch die Sicherungszweckabrede vereinbarten schuldrechtlichen Zweckbindung des dinglich berechtigten Sicherungsnehmers (vgl. Rz. 360) in der Vollstreckung und der Insolvenz des Sicherungsnehmers dingliche Wirkung zukommen soll, er bei Insolvenz des Sicherungsgebers aber nur ein Absonderungsrecht geltend machen kann. 255 (1) Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers ergeben sich die der Sicherungszweckbindung entsprechenden Beschränkungen des Sicherungsnehmers heute aus §§ 51 Nr. 1, 166, 172 InsO (Rz. 704 ff.), also aus dem Gesetz.20) Das Recht des Sicherungsgebers, bis zur Verwertungsreife nach § 771 ZPO vorzugehen und bei Insolvenz des Sicherungsnehmers und Zweckfortfall nach § 47 InsO Aussonderung zu verlangen, ergibt sich aus § 161 Abs. 1, 2 BGB, sofern das Sicherungsobjekt zur Sicherungs des bedingten Rückgewähranspruchs des Sicherungsgebers (Rz. 252) vom Sicherungsgeber nur auflösend bedingt übereignet oder an ihn durch den Sicherungsnehmer aufschiebend bedingt rückübereignet ist,21) also aus der bedingten Verfügung und dem Gesetz. 256 (2) Ist nicht ausdrücklich vereinbart, dass das Sicherungseigentum vom Sicherungsgeber auflösend bedingt übertragen oder aufschiebend bedingt erworben ___________ 17) Also insbesondere jene aus Ansprüchen nach nach §§ 812, 816, 823, 826, 985 ff. BGB, vgl. dazu Rz. 370, 619, 622, 640, 804. 18) Vgl. Rz. 658 m. w. N.; vgl. auch Lwowski in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Kreditsicherung S. 135 ff., 146 f. 19) Auch der Gläubiger eines Anspruches auf eine zweckgebundene Leistungen kann über diesen Anspruch jedenfalls nicht ohne Weiteres wirksam verfügen, § 399 BGB (vgl. Rz. 413). Nach § 137 S. 2 BGB kann sich der Berechtigte einseitig verpflichten, über ein Recht nicht zu verfügen, vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 1, 40, vgl. dazu aber auch kritisch MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 137 Rz. 18 ff., 25 ff. 20) Ausserhalb des Insolvenzverfahrens ergeben sich die Beschränkungen des Sicherungsnehmers aus der Sicherungszweckabrede, Rz. 250 ff. 21) Vgl. Rz. 363, 365 ff., 372, 702.

104

I. Begründung der Sicherungsrechte

ist, soll im Zweifel nicht eine auflösend bedingte Sicherungsübertragung,22) sondern nur der bedingte schuldrechtliche Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag gegeben sein (Rz. 364).23) Folgt man dem, bedürfen die aus der schuldrechtlichen Zweckabrede hergeleiteten Rechte des Sicherungsgeber, also sein Schutz vor Zwischenverfügungen des Sicherungsnehmers (Rz. 373), sein Recht, in der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer bis zur Verwertungsreife nach § 771 ZPO vorzugehen (vgl. Rz. 372) und sein Aussonderungsrecht bei Insolvenz des Sicherungsnehmers für den Fall des Zweckfortfalls, § 47 f. InsO (vgl. Rz. 702 f.)24) – aber auch nur diese Wirkungen, nicht die Sicherungsübertragung als solche – noch immer der Rechtfertigung, da diese Rechte aus dem bedingten schuldrechtlichen Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers nicht begründet werden können und entsprechende gesetzliche Regelungen fehlen. Es wird vertreten, diese dinglichen Wirkungen der schuldrechtlichen Siche- 257 rungstreuhandabrede in der Vollstreckung gegen und der Insolvenz des Sicherungsnehmers ergäben sich daraus, dass der Inhalt des dinglichen Rechts am Sicherungsgegenstand durch die schuldrechtliche Sicherungsabrede so stark überlagert sei, dass der Sicherungsabrede in der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer und bei Insolvenz des Sicherungsnehmers eine „quasi dingliche Wirkung“ zukomme.25) Denn das Sicherungsgut soll dem Sicherungsnehmer nicht endgültig „gehören“. Es soll nicht seinen Gläubigern als Haftungsmasse dienen, sondern lediglich seine Forderung sichern.26) Die schuldrechtliche Zweckbindung des Sicherungsnehmers bewirke eine Durchbrechung des Abstraktionsgrundsatzes,27) da die schuldrechtliche Treuhandbindung das Voll___________ 22) BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 353, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); ebenso Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 108 Fn. 12, 149 ff., da § 158 Abs. 2 BGB die Vornahme eines Rechtsgeschäfts voraussetzt; mit Verweis auf die „mustergültige“ Entscheidung des BGH NJW 1984, 1184, 1185 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 199; a. A. Serick, Bd. III S. 391 ff., 399 f., der im Zweifel eine auflösend bedingte Übereignung annimmt; ebenso im Ergebnis wohl K. Schmidt, in: Festschrift Serick, S. 329 ff., 338 ff. 23) BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, BGHZ 137, 212, 235 = ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672 m. w. N., dazu EWiR 1998, 155 (Medicus); vgl. zu dieser Entscheidung auch Staudinger-Bork, BGB, (2015), § 158 Rz. 9 m. w. N.; vgl. zur bedingten Erfüllung des Sicherungsvertrages auch Rz. 364. 24) Vgl. dazu auch Fleckner, ZIP 2013, 389, 395 f. Fn. 62 m. w. N. 25) Vgl. Serick, Bd. III § 35 II 1. S. 291 f.; Gottwald/Adolphsen, in: Kölner Schrift, S. 1052 Rz. 29; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, (12. Aufl.), § 47 Rz. 55; vgl. auch BGH, v. 19.11.1992 – IX ZR 45/92, ZIP 1993, 213 zum Aussonderungsrecht des Treugebers bei fremdnütziger Verwaltungstreuhand, dazu EWiR 1993, 163 (Paulus); vgl. auch weitere Nachweise bei Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 118 ff., 125; Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 3 ff., Vor §§ 49 – 52 Rz. 3; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 4 ff. 26) Vgl. Serick, Bd. III § 25 II 1, § 35 II 2a, Bd. V § 62 II 4 S. 346 ff. und S. 358, und ders., EV/SÜ, S. 50 f., 64 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rz. 5 f.; ebenso wohl MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rz. 9; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, (12. Aufl.), § 47 Rz. 54 f. 27) Vgl. zum Abstraktionsgrundsatzes nur Flume, AT BGB II, S. 152 ff., 173 ff.

105

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

recht dinglich, also mit Wirkung gegen jedermann einschränke.28) Sicherungseigentum sei daher eine Sonderform des Eigentums.29) Nach anderer Auffassung erlangt der Sicherungsnehmer kein „echtes“ Eigentum und mit dem Sicherungsvertrag keine uneingeschränkte Rechtsinhaberschaft, sondern nur ein Sicherungs- und Verwertungsrecht.30) 258 Dem ist so nicht zu folgen.31) Denn es besteht keine Rechtfertigung, den Numerus clausus dinglicher Rechte für den Fall der Sicherungsübertragung zu erweitern. Der Sicherungsnehmer erwirbt auch das uneingeschränkte Eigentum am Sicherungsobjekt (Rz. 360).32) Nach zutreffender Ansicht beruhen die genannten Rechte des Sicherungsgebers dann, wenn das Sicherungseigentum vom Sicherungsgeber nicht auflösend bedingt übertragen oder aufschiebend bedingt erworben ist vielmehr auf einer Analogie; denn der Sicherungsgeber wird in den genannten Fällen nur behandelt, als ob er über ein dingliches Recht an dem Sicherungsobjekt verfügt.33) Tatsächlich ist eine Verschiebung der dinglichen Zuordnung des Sicherungsobjekts von dem Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber aber nicht gegeben.34) Dementsprechend hat der Gesetzgeber auch ___________ 28) So Serick, Bd. I § 4 II 2a. E. S. 58 f.; ders., EV/SÜ, S. 48; vgl. aber auch ders., Bd. II § 19 I 2 S. 76 f.; ebenso MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 40; vgl. auch Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 126 ff. 29) So wohl Staudinger-Wiegand, BGB, (2011) Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 55 ff., 63 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 1 ff. m. w. N.; vgl. aber auch Oechsler, a. a. O., Rz. 40; ebenso wohl Smid, Kreditsicherheiten, S. 84, der meint, durch § 249 HGB werde „das besitzlose Mobiliarpfandrecht“ Sicherungseigentum in den numerus clausus der Sachenrechte erhoben. Dieser Einordnung des Sicherungseigentums ist nicht zu folgen, vgl. dazu nur Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105 ff., 114 ff.; ders., AcP 168 (1968), 351, 357 ff. m. w. N.; vgl. dazu auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 50 m. w. N. 30) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 3 ff., Vor §§ 49 – 52 Rz. 3; Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 198 f.; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 4 ff.; Häsemeyer, Rz. 18.02 f. 31) Vgl. schon Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff. m. w. N. 32) Ebenso überzeugend Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105 ff., 113, 123; ders., AcP 168 (1968), 351, 357 ff. m. w. N. 33) Vgl. schon Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff. m. w. N. 34) So zutreffend Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 118, 123 ff., 126 ff., 142 f. (zur Analogie zu § 1223 BGB) m. w. N. und S. 125 mit Verweis auf U. Huber, Die Rechtstellung des Treugebers gegenüber Gläubigern und Rechtsnachfolgern des Treuhänders in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen des Inst. f. ausl. u. int. Privat- u. Wirtschaftsrecht d. Univ. Heidelberg, (1967) S. 398, 420; vgl. zur weiteren Begründung dieser Analogie auch Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 36 ff., 40, 42 m. w. N. vgl. dazu auch Canaris, in: Festschrift Flume, S. 371, 411 ff., 419 ff.; vgl. aber auch Serick, Bd. II § 19 II S. 80 ff., § 19 IV S. 95 ff., Bd. III § 35 I 1a S. 268 f., Bd. IV § 43 III 2 S. 89 ff.; Bd. VI § 73 I 1a S. 50 ff.; Serick, EV/SÜ S. 49 f. m. w. N. und Serick, Bd. II § 19 I 2 a. E. S. 77: Das Umwandlungsprinzip bewirke die Neuzuordnung dinglicher Rechtsmacht; zur Kritik daran sehr lesenswert Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 123 ff., 125 f. m. w. N.; Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 200, 213; Jaeger-Henkel, InsO, § 51 Rz. 3 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 8 m. w. N.

106

I. Begründung der Sicherungsrechte

in § 51 Nr. 1 InsO nur eine Analogie, also die entsprechende Anwendung der für das Pfandrecht geltenden Regeln angeordnet;35) eine Änderung der Rechtsnatur des Sicherungsrecht wird damit nicht bewirkt (Rz. 265 f.). Die die Analogie rechtfertigende Regelungslücke ist in den genannten Fällen 259 bis heute gegeben und kann durch die entsprechende Anwendung des § 161 Abs. 1 BGB geschlossen werden.36) Die entsprechende Anwendung auf den im Zweifel bestehenden schuldrechtliche Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rz. 256) ist auch nach dem Zweck der Normen gerechtfertigt. Da der Bedingungseintritt nicht zurückwirkt, soll der nur bedingt dinglich Berechtigte mit § 161 BGB vor dem Rechtsverlust durch Zwischenverfügungen geschützt werden.37) Dieses Schutzes bedarf auch der Sicherungsgeber. Denn der Sicherungsnehmer erwirbt das Eigentum an den zur Sicherung übereigneten Sachen und den zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechten schon bei Vertragsschluss insbesondere für den Fall des Zweckfortfall, also bedingt, nur als fremdnütziger Verwaltungstreuhänder (Rz. 252). Da zu Recht anerkannt ist, dass das Treuhandvermögen des fremdnützigen Verwaltungstreuhänders (Sicherungsnehmers) behandelt werden muss, als sei es Eigentum des Treugebers, wenn es von der Zwangsvollstreckung in oder der Insolvenz des Vermögens des Treuhänders betroffen ist,38) ist der Sicherungsgeber als Treugeber in jedem Fall nicht nur aus einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch, sondern stets auch aus dieser schon mit Vertragsschluss bedingt bestehenden fremdnützigen Verwaltungstreuhand des Sicherungsnehmers bedingt berechtigt.39) Diese bedingt bestehende Rechtsposition des Sicherungsgebers entspricht der des Anwartschaftsberechtigten und rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 161 BGB.40) Das mit Abschluss des Sicherungsvertrages bedingt bestehende Verwaltungs___________ 35) Nach § 51 Nr. 1 InsO stehen die Sicherungsnehmer, die aus Sicherungsübereignung und Sicherungszession berechtigt sind, den in § 50 Abs. 1 InsO genannten Pfandgläubigern gleich, werden also im Insolvenzverfahren nur behandelt, als ob sie Gläubiger eines beschränkt dinglichen Pfandrechts wären, vgl. auch Rz. 704 ff. 36) Nach Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 78, soll sich das Widerspruchsrecht des Sicherungsnehmers nach § 771 ZPO dagegen analog § 1223 Abs. 2 BGB ergeben. 37) MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 161 Rz. 1; Flume, AT BGB II, S. 701. 38) Vgl. BGH, v. 19.11.1992 – IX ZR 45/92, ZIP 1993, 213, 214, dazu EWiR 1993, 163 (Paulus). Fleckner ZIP 2013, 389, 395 Fn. 62 m. w. N.; vgl. aber auch Serick, Bd. II § 19 II S. 80 ff., 83 f. 39) Vgl. Rz. 252. Darauf weist auch Fleckner, ZIP 2013, 389, 397 zutreffend hin. 40) Nur insoweit, also zur Begründung der entsprechenden Anwendung des § 161 BGB und der §§ 771 ZPO, 47, 48, 107 InsO ist die Feststellung erheblich, dass das Sicherungsgut dem Sicherungsnehmer nicht endgültig „gehören“ und nicht seinen Gläubigern als Haftungsmasse dienen soll, sondern lediglich seine Forderung sichert, vgl. Serick, Bd. III § 25 II 1, § 35 II 2a, Bd. V § 62 II 4 S. 346 ff. und S. 358, und ders., EV/SÜ, S. 50 f., 64 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rz. 5 f.; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, (12. Aufl.), § 47 Rz. 54 f.

107

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

treuhandverhältnis ist also nur Rechtfertigung der Analogie.41) Der Sicherungsgeber ist damit entsprechend § 161 BGB vor den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch vereitelnden Verfügungen des Sicherungsnehmers geschützt (Rz. 373) und kann bis zur Verwertungsreife ein Recht i. S. d. § 771 ZPO (vgl. Rz. 372) geltend machen.42) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers kann der Sicherungsgeber entsprechend § 161 BGB auch den Anspruch auf Erfüllung des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs entsprechend § 107 Abs. 1 InsO geltend machen, wenn er die zur Sicherung übereigneten Sache besitzt, § 930 BGB, und der Sicherungszweck entfallen ist. Auch sonst kann er nach dem Zweckfortfall entsprechend § 47 InsO Aussonderung unverwerteter Sicherungsobjekte verlangen und den Anspruchs auf Auskehr eines etwaigen Übererlös entsprechend § 48 InsO (vgl. Rz. 702 f.) geltend machen, da die Verrechnung des Übererlöses auf ungesicherte Forderungen widerrechtlich ist (Rz. 252).43) c)

Formen der Sicherungsübertragung

260 aa) Bei der einfachen Sicherungsübertragung wird ein dingliches Recht am Sicherungsgegenstand durch Übereignung oder Zession vom Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer zur Sicherung einer Forderung übertragen. 261 bb) Durch die erweiterte Sicherungsübertragung44) wird der Kreis der gesicherten Forderungen eines Gläubigers (Rz. 328) oder der Kreis der gesicherten Gläubiger erweitert (vgl. Rz. 331 ff., 336 ff.). Eine erweiterte Sicherungsübertragung kann auch bei dem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt gegeben sein, mit dem die Sicherungsübertragung des Kaufgegenstandes zur Sicherung weiterer, nicht in das Synallagma des Kaufvertrages einbezogener Forderungen vereinbart wird (vgl. Rz. 37 f.). 262 cc) Bei der verlängerten Sicherungsübertragung45) wird der Sicherungsnehmer ebenso wie bei dem verlängerten Eigentumsvorbehalt (vgl. Rz. 41) zugleich an der durch Verfügung über den Sicherungsgegenstand begründeten Forderung oder der durch Verarbeitung oder Vermischung des Sicherungsgegenstandes ___________ 41) Nach Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 58 soll sich das Recht des Sicherungsgebers zur Klage nach § 771 ZPO und sein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO dagegen einem allgemeinen Prinzip der Vermögenshaftung entsprechend unmittelbar aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ergeben; vgl. dazu auch Henckel, in: Festschrift Weber, S. 237 ff., 252; vgl. zur haftungsrechtlichen Zuordnung auch Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 5. 42) Vgl. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 77 ff. m. w. N. 43) Vgl. auch Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105 ff., 126 ff., 130 ff. 44) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 12 ff. m. w. N. spricht von „horizontaler“ Ausweitung der Sicherungsübertragung. 45) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 15 ff. m. w. N. spricht von „vertikaler“ Ausweitung der Sicherungsübertragung.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

geschaffenen neuen Sache durch antezipierte Sicherungsübertragung gesichert, wenn vom Sicherungsnehmer zugelassene Verfügungen oder Realakte des Sicherungsgebers zum Untergang des Sicherungsrechts führen, §§ 185 Abs. 1, 398, 929 ff., 932 ff., 946 ff. BGB (vgl. Rz. 375, 377 ff.). dd) Bei der Globalsicherungsübertragung werden eine Vielzahl bestimmter 263 oder bestimmbarer Sachen, Forderungen oder Rechte übertragen. Bei der „revolvierenden“ Globalsicherungsübertragung46) von Sachen (Raumsicherungsübereignung, vgl. Rz. 404 ff.) und Forderungen (Globalzession, vgl. Rz. 419) werden darüber hinaus antezipiert auch alle künftigen Vermögensgegenstände der in dem Sicherungsvertrag bestimmten Art zur Sicherung übertragen. Regelmäßig handelt es sich dabei um Waren und Forderungen des Umlaufvermögens, die der Sicherungsgeber nach der Erwartung der Sicherungsvertragsparteien fortlaufend durch seine Geschäftstätigkeit neu erwirbt,47) ohne dass der Sicherungsnehmer darauf einen Anspruch hat (Rz. 278). Anders als bei der verlängerten Sicherungsübertragung überträgt der Sicherungsgeber bei der „revolvierenden“ Globalsicherung nicht die unmittelbar durch Verfügung über das Sicherungsobjekts erworbene Gegenleistung oder das Eigentum an der durch Verarbeitung der sicherungsübereigneten Sache neu hergestellten Sache sondern nur einen von ihm durch Rechtsgeschäft neu zu erwerbenden Vermögensgegenstand gleicher Art. Es besteht hier also kein Zusammenhang zwischen den zunächst zur Sicherung übertragenen, regelmäßig durch Verfügung des Sicherungsgebers aber entfallenden und den fortlaufend durch Neuerwerb des Sicherungsgebers antezipiert zur Sicherung übertragenen neuen Sicherungsgütern (vgl. auch Rz. 532). ee) Bei der Mantelzessions- und die Mantelsicherungsübereignungsverein- 264 barungen wird zwar der Anspruch des Sicherungsnehmers auf die Zessionsoder Übereignung des Sicherungsobjekts begründet. Der Erfüllungsanspruch ist jedoch abweichend von § 271 Abs. 1 BGB nicht sofort fällig, sondern durch gesonderte Vereinbarung zur Sicherungsübereignung oder Sicherungszession bestimmter Sicherungsobjekte sukzessiv zu erfüllen (Rz. 278).48) d)

Sicherungsübertragung und Verpfändung

Die Sicherungsübertragung wird dem Pfand als Sicherungsmittel vorgezogen, 265 da die Verpfändung einer Sache deren Übergabe, § 1205 BGB, die Verpfändung ___________ 46) Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.134 m. w. N.; in Fällen der weiten Sicherungszweckerklärung (Rz. 254) sollte der Begriff Globalsicherung nicht verwandt werden. 47) Vgl. Rz. 362; vgl. dazu auch BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, BGHZ 183, 1, 10 (Tz. 39) = ZIP 2011, 773; BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 185 f. (Tz. 26) m. Abl. Anm. Mitlehner EWiR 2015, 675. 48) Vgl. Serick, Bd. II § 24 I 2 S. 273 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter § 51 Rz. 126, 175 m. w. N.

109

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

einer Forderung deren Anzeige an den Schuldner, § 1280 BGB, voraussetzt und dies bei der Sicherungsübertragung nach §§ 398 ff., 930, 931 BGB nicht erforderlich, aber auch nicht ausgeschlossen ist, so dass der Sicherungsgeber das Sicherungsgut weiter wirtschaftlich nutzen und darüber verfügen kann. Mit der Sicherungsübertragung wird das Vollrecht an dem Sicherungsobjekt übertragen (Rz. 360), also nicht nur ein beschränkt dingliches Recht daran begründet (Rz. 878 ff.). Das Sicherungsrecht aus der Sicherungsübertragung kann daher schon nach seiner Rechtsnatur nicht dem Pfandrecht gleichgesetzt werden.49) 266 Eine entsprechende Anwendung der gesetzlichen Regelungen zum Pfandrecht auf die Rechtsverhältnisse aus der Sicherungsübertragung kommt daher nicht generell, sondern grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Sicherungsvertrag auch nach seiner Auslegung Regelungslücken enthält, die nicht durch dispositive gesetzliche Regelungen zu den mit der Sicherungsübertragung begründeten Rechtsverhältnissen geschlossen werden können und die pfandrechtliche Norm mit den dinglichen Rechten der am Sicherungsvertrag Beteiligten und den getroffenen vertraglichen Regelungen vereinbar ist.50) Entsprechend anwendbar sind danach § 1229 BGB (Rz. 283),51) § 1234 BGB52) und § 1223 Abs. 2 BGB.53) Da das Anwartschaftsrecht wegen § 161 BGB auch beim Eigentum an Sachen einem Recht am Eigentum entspricht (Rz. 23), kann auf das Anwartschaftsrecht auch § 1276 BGB54) und § 1249 BGB (Rz. 357 f.) entsprechend angewandt werden.55)

___________ 49) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41 m. w. N.; StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 50; grundlegend Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff.; ders., in: Festschrift Serick, S. 105, 151 f. 50) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 227 ff. m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41 m. w. N.; grundlegend Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff.; ders., in: Festschrift Serick, S. 105, 151 f.; Mühl, in: Festschrift Serick, S. 285, 290 f.; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1220 ff., 1222 m. w. N. mit der Auffassung, die pfandrechtlichen Normen seien entsprechend anzuwenden, wenn sie, wie z. B. §§ 1234 Abs. 1 S. 1, 1241 BGB, Konkretisierungen der Grundsätze von Treu und Glauben darstellen. 51) Zutr. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 234 m. w. N.; a. A. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 51 m. w. N.; grundlegend dazu Gaul, AcP 168 (1968), 351 ff.; a. A. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1228. m. w. N., der meint, eine Verfallsklausel sei nur unwirksam, wenn sie nach § 138 BGB nichtig ist. 52) Vgl. Rz. 642; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1222 m. w. N.; nach StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 235 m. w. N. folgt dies schon aus dem Sicherungsvertragsverhältnis; vgl. dazu auch grundlegend Gaul AcP 168 (1968), 351 ff. m. w. N. 53) Vgl. Rz. 357 f. m. w. N. 54) Vgl. Rz. 27, 288, 431, 443. 55) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41 m. w. N., der allerdings auch § 1228 Abs. 2 S. 1 BGB entsprechend anwenden will. Dem ist nicht zu folgen, vgl. Rz. 626.

110

I. Begründung der Sicherungsrechte

e)

Sicherungspflicht und Sicherungsanspruch

Der Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Forderung zu sichern. 267 Wird ein Kredit von einer Gesellschaft ohne übliche Sicherheiten gewährt, kann dies jedoch die Haftung der beteiligten Organe des Kreditgebers begründen.56) Wird ein Kredit an Gesellschafter gewährt, muss der Rückgewähranspruch nach §§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG, 57 Abs. 1 S. 3 AktG vollwertig sein, was durch eine hinreichende Bonität des Gesellschafters, aber auch durch die insolvenzfeste Bestellung von Sicherungsrechten gewährleistet werden kann.57) Auch der Schuldner ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Forderung seines 268 Gläubigers zu sichern. Der Gläubiger hat nur dann einen Anspruch auf den Abschluss eines Sicherungsvertrages, wenn dies vertraglich vereinbart ist (vgl. § 13 Abs. 1 AGB-Bk, § 22 Abs. 1 AGB-Spk).58) Auch wenn eine wesentliche Wertverschlechterung bestehender Sicherheiten eingetreten ist oder einzutreten droht, kann der Gläubiger zwar den Kreditvertrag kündigen, § 490 Abs. 1 BGB, aber den Abschluss eines weiteren Sicherungsvertrages oder die Erweiterung eines bestehenden Sicherungsvertrages auf weitere Sicherungsobjekte nur beanspruchen, wenn dies vereinbart ist (vgl. § 13 Abs. 2 AGB-Bk, § 22 Abs. 1 AGBSpk).59) Ist ein Sicherungsvertrag geschlossen, ist der Sicherungsgeber bei einer antezipierten Sicherungsübertragung grundsätzlich nicht verpflichtet, künftiges Sicherungsgut auch zu erwerben (Rz. 263); die Parteien sind zudem berechtigt, einen Sicherungsvertag zu kündigen (Rz. 321).

___________ 56) BGH, v. 21.3.2005 – II ZR 54/03, ZIP 2005, 981, dazu EWiR 2005, 501 (Jungmann); vgl. aber auch BGH, v. 3.11.2008 – II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; zu Darlehen im Konzern: BGH, v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 = ZIP 2004, 263 („Novemberurteil“); dagegen BGH, v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 („MPS“) m. Bespr. Altmeppen, ZIP 2009, 49, m. w. N. Schon die Kreditgewährung kann die Haftung der Organe einer Gesellschaft begründen, wenn sie nicht vom Unternehmenszweck gedeckt ist, vgl. BGH, v. 15.1.2013 – II ZR 90/11, ZIP 2013, 455. 57) Vgl. Hüffer, AktG, § 57 Rz. 27 m. w. N.; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2009, 49, 50. 58) Vgl. dazu aber OLG Nürnberg, v. 31.7.2012 – 14 U 1737/11, ZIP 2012, 2051: Ist bei Vertragsschluss der Wegfall eines Sicherungsrechts (befristete Bürgschaft) bekannt, berechtigt AGB-SpK. Nr. 22 nicht, eine Nachsicherung zu verlangen. 59) Vgl. auch Rz. 264 zur Mantelsicherungsvereinbarung; Rz. 278 zur Sicherungsübertragung künftig zu erwerbenden Vermögens. Für Verbraucherdarlehen von bis zu 75.000,00 € können Sicherungsrechte, die in dem Vertrag nicht nach Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB angegeben sind, vom Kreditgeber nicht beansprucht werden, § 494 Abs. 6 S. 2, 3 BGB. Ist das Sicherungsrecht dennoch vom Verbraucher bestellt, kann es nach der Darlehensauszahlung nicht nach § 812 BGB kondiziert werden (so zu § 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 7, 494 Abs. 2 S. 6 BGB a. F. BGH, v. 22.7.2008 – XI ZR 389/07, NJW 2008, 3208 m. w. N. zu einer Sicherung durch vollstreckbares Schuldversprechen). Bei Insolvenz des Verbrauchers ist die Sicherheit allerdings wegen § 494 Abs. 2 S. 6 BGB a. F., § 494 Abs. 6 S. 2, 3 BGB n. F. inkongruent gewährt, § 131, 133 InsO (vgl. Rz. 537 ff.).

111

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

2.

Sicherungsvertrag

a)

Schuldrechtlicher Vertrag

269 Causa des Sicherungsrechtsverhältnisses ist nicht das der zu sichernden Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis,60) sondern der Sicherungsvertrag, also die Abrede, das Vollrecht zu einem bestimmten Sicherungszweck zu übertragen.61) Der Sicherungsvertrag kann auch konkludent geschlossen werden62) und durch Insichgeschäft, § 181 BGB,63) oder Allgemeine Geschäftsbedingungen,64) § 305 BGB, zustande kommen.65) 270 Da die von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer geschuldeten Leistungen nicht synallagmatisch verknüpft sind,66) ist der Sicherungsvertrag ein unvoll___________ 60) Die zu sichernde Forderung ist also nur Anlass, nicht causa der Sicherungsübertragung. Daher ist, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht, der Anspruch auf Freigabe oder Rückübertragung des Sicherungsobjekts nicht nach §§ 812 BGB, sondern aus dem Sicherungsvertrag gegeben (vgl. Rz. 667). 61) Vgl. BGH, v. 2.10.1990 – XI ZR 205/89, ZIP 1991, 19, 20 = NJW-RR 1991, 305, dazu EWiR 1991, 53 (Gaberdiel); BGH, v. 13.1.1994 – IX ZR 2/93, BGHZ 124, 375 = ZIP 1994, 309 = NJW 1994, 861, 862; Serick, EV/SÜ, S. 30; ders., Bd. I S. 57 ff., Bd. II S. 44 f., Bd. V S. 11 ff.; Hj. Weber, AcP 169 (1969), 238 ff.; vgl. entsprechend BGH, v. 8.12.1988 – III ZR 107/87, ZIP 1989, 157 = NJW 1989, 1732, zur Sicherungsgrundschuld, dazu EWiR 1989, 157 (Clemente); Staudinger-Wiegand, BGB, (2011) Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 59; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 49 ff.; Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 39 m. w. N.; vgl. auch Weitnauer, in: Festschrift Serick, S. 389 ff.; Becker-Eberhard, in: Festschrift Huber, S. 121 ff. m. w. N.; a. A. BGH, v. 23.9.1981 – VIII ZR 242/80, ZIP 1981, 1188 = NJW 1982, 275, 276 f. 62) BGH, v. 28.10.2003 – XI ZR 263/02, ZIP 2004, 64 = NJW 2004, 158, 159 = ZfIR 2004, 97, dazu EWiR 2004, 343 (M. Weber). 63) Vgl. aber auch Rz. 291. Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist insbesondere für den Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zulässig; Bei Rechtsgeschäften zwischen der Aktiengesellschaft und dem Vorstand kann die Gesellschaft zwar nur vom Aufsichtsrat vertreten werden, § 112 AktG. Auch hier ergeben sich jedoch vergleichbare Risiken in den Fällen bestehender Vorstandsdoppelmandate im Konzern, vgl. nur Hüffer, AktG, § 76 Rz. 21 ff. m. w. N. 64) Wird einvernehmlich ein Mustervertrag verwendet, sind §§ 305 ff. BGB allerdings nicht anzuwenden, BGH, v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 = ZIP 2010, 628 m. Anm. Kaufhold; zur Unwirksamkeit der Sicherungsübertragung durch allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305c, 307 BGB vgl. Rz. 297 ff. 65) Vgl. aber Rz. 290; vgl. auch BGH, v. 4.3.1991 – II ZR 36/90, ZIP 1991, 665 = NJW 1991, 2285, 2287 m. w. N., dazu EWiR 1991, 733 (Tiedtke), und BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 933 f. zum verlängerten Eigentumsvorbehalt, dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber). Nach Nr. 15 Abs. 1 AGB-Bk (Nr. 21, 25 Abs. 1 AGB-Spk) ist Sicherungseigentum an Wechseln und Schecks und nach Nr. 15 Abs. 2 AGB-Bk die Sicherungszession der dem Scheck oder Wechsel zugrunde liegenden Forderung, aber auch der Hilfsrechte vereinbart; vgl. dazu aber BGH, v. 30.10.1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182 = ZIP 1986, 95, dazu EWiR 1986, 1 (Medicus); Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, (8) AGB-Banken Nr. 15 Rz. 2. 66) Vgl. Rz. 278, 281, 622 f.

112

I. Begründung der Sicherungsrechte

kommen zweiseitig verpflichtender Vertrag,67) auf den §§ 320 ff. BGB nicht anwendbar sind.68) Jedenfalls dann, wenn der Sicherungsgeber erkennbar in der Erwartung handelt, 271 ihm oder einem konkreten Dritten werde aus dem Abschluss des Sicherungsvertrages ein Vorteil erwachsen, ist der Sicherungsvertrag aber ein Vertrag i. S. d. § 312 BGB, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und bei Haustürgeschäften zum Widerruf berechtigt.69) Daran ist auch nach der Neufassung des § 312 BGB zum 13.6.2014 festzuhalten.70) b)

Vertragsparteien

Parteien des Sicherungsvertrages sind stets nur der Sicherungsgeber und der 272 Sicherungsnehmer. Nur diese können die Erfüllung der Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag verlangen und im Insolvenzverfahren Aus- oder Absonderungsrechte und Absonderungsansprüche geltend machen. Dritte können dem Sicherungsvertrag aber beitreten oder die Parteistellung des Sicherungsgebers oder des Sicherungsnehmers übernehmen.71) Sind Dritte als Gläubiger oder Schuldner der gesicherten Forderung betroffen, besteht im Zweifel zwischen dem Drittsicherungsnehmer und dem Gläubiger der gesicherten Forderung oder zwischen dem Drittsicherungsgeber und dem Schuldner der gesicherten Forderung jeweils ein Auftragsverhältnis.72) Der Sicherungsgeber kann auch seine vertragliche Pflicht zur Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts durch Dritte erfüllen lassen (Rz. 278), die damit selbstverständlich nicht Partei des Sicherungsvertrageswerden. Gleiches gilt, wenn die Sicherungsvertragsparteien vereinbaren, dass das Sicherungsgut an einen Dritten mit dem Auftrag über___________ 67) Also ein Vertrag, bei dem die beiderseitigen Leistungspflichten nicht in einem Austauschverhältnis stehen, vgl. nur MünchKomm-BGB/Emmerich, vor § 320 Rz. 2 m. w. N. 68) Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 63; Serick, Bd. I S. 61, Bd. II S. 45, Bd. VI S. 645; Esser, Schuldrecht, Bd. I AT, § 4 II 3., S. 18 f.; § 16, S. 104 f. m. w. N.; Weber, Kreditsicherheiten, S. 12; Palandt-Bassenge, BGB, § 1191 Rz. 15; ebenso wohl Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 II Rz. 26; vgl. auch Brünink in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Kreditsicherung S. 61 f.; MünchKomm-BGB/Emmerich, vor § 320 Rz. 2 m. w. N.; Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 31 m. w. N. 69) BGH, v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363 m. w. N. = NJW 2006, 845 f.; dazu Kulke, NJW 2006, 2223; ebenso BGH, v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106, 2109 (Tz. 36); a. A. Weber, Kreditsicherheiten, S. 12; vgl. dazu auch Serick, Bd. 2 § 18 I 5 S. 57 ff. 70) Vgl. BGBl I 2013, 3642. Die dazu von P. Meier, ZIP 2015, 1156 ff. m. w. N. für Bürgschaften angeführte zutreffende Begründung trifft auch für den Sicherungsvertrag zu. 71) Vgl. Rz. 315, 317. Der Insolvenzverwalter kann allerdings nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht durch die Erklärung, Erfüllung des Sicherungsvertrages zu wählen, Partei des Sicherungsvertrages werden, da § 103 InsO auf den Sicherungsvertrag nicht anwendbar ist, vgl. Rz. 477. 72) Vgl. Rz. 335, 340. Ein Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB ist dagegen i. d. R. nicht gegeben, vgl. Rz. 335 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

eignet oder zediert wird, es bis zum Eintritt des Sicherungsfalls oder des Zweckfortfalls für den Sicherungsgeber, den Sicherungsnehmer oder beide unter Beachtung der Sicherungszweckvereinbarung zu verwahren,73) was allerdings nur dann insolvenzfest ist, wenn der Dritte das Sicherungsgut aufschiebend bedingt für den Fall der Verwertungsreife an den Sicherungsnehmer übereignet oder zediert.74) c)

Vertragsinhalt

273 aa) Der Sicherungsvertrag muss die Verpflichtung des Sicherungsgebers zur Übertragung des dinglichen Rechts an dem Sicherungsobjekt auf den Sicherungsnehmer (Rz. 278 ff.) und die Sicherungszweckabrede (Rz. 281 ff.) enthalten. Der Vertrag kann die unbedingte oder die auflösend bedingte oder befristete Sicherung (Rz. 283) einzelner, mehrerer oder aller Forderungen eines oder mehrerer Gläubiger, die auch auf einen Höchstbetrag begrenzt sein können (Rz. 284) und Regelungen zur Vertragskündigung (Rz. 321) enthalten. In dem Vertrag sollte eine Vereinbarung zu den Voraussetzungen zur Ausübung des Verwertungsrechts (Rz. 289, 625) und der Abwicklung der Verwertung durch den Sicherungsnehmer (vgl. Rz. 648 ff.) getroffen sein. Das Recht des Sicherungsnehmers zur Verwertung sowie sein Anspruch auf Herausgabe des Sicherungsgutes bei einer Sicherungsübereignung nach § 930 BGB folgen im Zweifel schon aus dem Eigentum am Sicherungsgut, bedürfen also nicht zwingend der Regelung. Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Herausgabe des Sicherungsobjektes und des Übererlöses nach Zweckfortfall ergibt sich dagegen zwingend aus der Zweckabrede;75) der Herausgabeanspruch kann durch die nur auflösend bedingte Erfüllung des Sicherungsvertrages oder die aufschiebend bedingte Rückübertragung des Sicherungsobjekts an den Sicherungsgeber (vgl. Rz. 363, 365 ff.) gesichert werden. Der Sicherungsnehmer kann den Sicherungsgebers zudem zur Verfügung über das Sicherungsobjekt ermächtigen (Rz. 377 ff.). 274 bb) Der Inhalt des Sicherungsvertrages kann im Wege der Auslegung ermittelt werden, §§ 133, 157 BGB.76) Für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist der Sinn maßgeblich, der sich einem durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartner des Verwenders aus dem objektiven Inhalt der Formularregelung erschließt.77) ___________ 73) Vgl. Rz. 280, 1096. 74) Vgl. auch Rz. 704. Der Dritte hat damit nur die Funktion einer Hinterlegungsstelle, wird also nicht Partei des Sicherungsvertrages. 75) Vgl. Rz. 252, 283, 285. 76) Vgl. grundlegend Flume, AT BGB Bd. II § 16 S. 291 ff. 77) BGH, v. 19.1.1990 – V ZR 249/88, BGHZ 110, 108, 113 = ZIP 1990, 298 m. w. N., dazu EWiR 1990, 339 (Clemente).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Für die Auslegung ausgehandelter Verträge ist der übereinstimmende Parteiwille 275 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses78) maßgeblich, §§ 133, 157 BGB, auch wenn er sich aus dem Wortlaut einer Vertragsurkunde nicht feststellen lässt. Die Vertragsparteien müssen den übereinstimmenden Willen allerdings nachweisbar einander zu erkennen gegeben haben.79) Für die Auslegung kann der verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung berücksichtigt werden, wobei im Zweifel jener Auslegung der Vorzug gebührt, welche die Nichtigkeit des Vertrages vermeidet.80) Für Regelungslücken kann im Zweifel angenommen werden, dass nach dem Parteiwillen dispositives Recht gelten soll. Darüber hinaus muss auch die ergänzende Vertragsauslegung in dem Vertragswerk jedenfalls eine Stütze dadurch finden, dass sich das Ergebnis der Vertragsauslegung als zwingende, selbstverständliche Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergibt, sodass ohne die Ergänzung das Ergebnis des Vertrages in offenem Widerspruch zu dem nach dem Vertragsinhalt tatsächlich Gewollten stehen würde.81) Die Vertragsauslegung82) durch einen nachträglich bekundeten übereinstim- 276 menden Parteiwillens, der bei Vertragsschluss bestanden haben soll, und die ergänzende Vertragsauslegung83) dürfen allerdings keine Ausweitung des Vertragsgegenstandes, hier also der Verpflichtung zur Übertragung von Sicherungsgütern, des Sicherungszwecks oder der Verwertungsrechte des Sicherungsnehmers bewirken.84) Auszuschließen ist dies indes nicht. Denn die nachträgliche Erklärung zu dem übereinstimmenden Parteiwillen bei Vertragsschluss kann auch

___________ 78) BGH, v. 20.9.1993 – II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 285 = NJW 1993, 3193, 3194. 79) So zutr. BGH, v. 21.4.2015 – II ZR 126/14, ZIP 2015, 1677: Über den Parteiwillen ist als innere Tatsache nur dann Beweis zu erheben, wenn auch schlüssig behauptet wird, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Willen einander zu erkennen gegeben haben oder entsprechende Indizien dafür benannt werden. 80) BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214, 2215 (Tz. 11) = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung. 81) Vgl. BGH, v. 25.6.1980 – VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301, 304 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 11.10.2005 – XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 292 = ZIP 2005, 2197 m. w. N.: Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich dananch, was redliche und verständige Parteien bei Kenntnis der planwidrigen Regelungslücke nach dem Vertragszweck und sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten. 82) Vgl. dazu BGH, v. 30.10.1984 – VIII ARZ 1/84, BGHZ 92, 363, 370; BGH, v. 13.11.1996 – VI ZR 62/96, BGHZ 134, 60, 65 m. w. N. 83) Vgl. dazu BGH, v. 17.2.1995 – V ZR 267/93, NJW-RR 1995, 853 f. 84) Vgl. BGH, v. 25.6.1980 – VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301, 304 m. w. N.; BGH, v. 30.10.1984 – VIII ARZ 1/84, BGHZ 92, 363, 370; BGH, v. 17.2.1995 – V ZR 267/93, NJW-RR 1995, 853 f.; vgl. auch Rz. 297.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

die Wirksamkeit eines zu unbestimmten und damit unwirksamen Vertrages herbeiführen.85) 277 cc) Der Inhalt des Sicherungsvertrages, insbesondere die zu übertragenden Sicherungsobjekte und der Sicherungszweck, also auch die zu sichernden Forderungen müssen schon im Hinblick auf den bedingten Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rz. 283) hinreichend bestimmt vereinbart sein,86) da sich aus einem nicht hinreichend bestimmten schuldrechtlichen Vertrag kein durchsetzbarer Anspruch ergeben kann.87) 278 dd) In dem Sicherungsvertrag ist zu vereinbaren, wie der Sicherungsgeber den Vertrag zu erfüllen hat. Regelmäßig wird der Sicherungsgeber verpflichtet, eigene bestehende oder künftig entstehende Vollrechte oder Anwartschaftsrechte am Sicherungsobjekt an den Sicherungsnehmer zu übertragen (Rz. 360 ff.). Der Erfüllungsanspruch ist im Zweifel sofort fällig, § 271 Abs. 1 BGB.88) Hat der Sicherungsgeber (auch) künftig entstehende Sicherungsobjekte zu übertragen, ist er indes auch bei revolvierenden Sicherungsrechten nicht verpflichtet, fortlaufend neues Sicherungsgut anzuschaffen oder herzustellen (vgl. Rz. 263, 540). Es kann auch vereinbart werden, dass der Sicherungsvertrag durch Vermögensgegenstände erfüllt wird, die bereits Eigentum des Sicherungsnehmers sind (Rz. 37 f.) oder von einem Dritter an den Sicherungsnehmer übertragen werden,89) was voraussetzt, dass der Dritte aufgrund eines weiteren Rechtsverhältnisses zum Sicherungsnehmer oder Sicherungsgeber zur Übertragung des Sicherungsobjekts an den Sicherungsnehmer verpflichtet ist.90) ___________ 85) Die entsprechende Erklärung des bei Vertragsschluss bestehenden Willens der Parteien ist indes eine Rechtshandlung i. S. d. § 129 InsO, da die Erklärung des vormals bestehenden Willens eine Auslegung des Vertrages ermöglicht, der ohne die Erklärung möglicherweise unwirksam wäre oder aus dem sich ohne die Erklärung eine andere oder weniger weitreichende Regelung ergäbe. Die Auslegungserklärung über den vormals bestehenden Parteiwillen löst also eine rechtliche Wirkung aus und muss daher nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einen Anfechtungsanspruch begründen können, §§ 132, 133, 138 InsO, (vgl. Rz. 571; vgl. auch HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 12 m. w. N.), so dass die Erklärung des Insolvenzschuldners über den vormals bestehenden Parteiwillen für die Auslegung des Vertrages nicht zu Lasten der Insolvenzmasse berücksichtigt werden darf, § 143 Abs. 1 InsO. 86) Vgl. auch zum Pfandrecht Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 11. 87) Vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, § 286 Rz. 31, MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 28; vgl. auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 77 f. m. w. N.; Weitnauer, in: Festschrift Serick, S. 389, 390 f. 88) Bei der Mantelsicherungsvereinbarung ist der Erfüllungsanspruchs dagegen nicht sofort, sondern erst später fällig, vgl. Rz. 264. Die bloße Nachsicherungsabrede begründet dagegen nur den Anspruch auf Abschluss oder Erweiterung eines Sicherungsvertrages, vgl. Rz. 268. 89) Vgl. Rz. 360. Etwaige Formvorschriften für das Verpflichtungsgeschäft sind dann in dem Rechtsverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Drittem, nicht für den Sicherungsvertrag zu beachten (vgl. Rz. 290). 90) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 318 f. m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Die Verpflichtung zur Sicherungsübereignung einer Sache erstreckt sich im 279 Zweifel auch auf das Zubehör, §§ 311c, 97 BGB,91) das allerdings gesondert übereignet werden muss, da für die Übereignung nach §§ 929 ff. BGB eine § 926 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Regelung fehlt. Soll der Sicherungsnehmer durch weitere selbständige Nebenansprüche, insbesondere durch Ansprüche aus der Nutzung des Sicherungsobjekts oder auf den Zins aus der zedierten Forderung gesichert werden, muss die ausdrücklich vereinbart sein.92) Möglich ist auch die Abrede, dass das Sicherungsgut an einen Dritten als 280 Verwaltungstreuhänder zu übereignen oder zu zedieren ist, sodass der Dritte Eigentümer der Sachen oder Inhaber der Forderungen oder Rechte wird, die zur Sicherung übertragen werden. Dann besteht neben dem Sicherungsvertrag zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer je nach Vereinbarung der Auftrag des Sicherungsgeber, des Sicherungsnehmers oder Beider an den Verwaltungstreuhänder als Hinterlegungsstelle, das Sicherungsgut zu verwahren,93) gegebenenfalls auch zu verwalten. Der Sicherungsgeber hat den Sicherungsvertrag mit der Übertragung des Sicherungsguts an den Dritten allerdings nur erfüllt, wenn dieser auch unwiderruflich angewiesen ist, das Sicherungsgut als Verwaltungstreuhänder für den Sicherungsnehmer bedingt für den Sicherungsfall (Rz. 282) und dann bis zur Herausgabe an den Sicherungsnehmer und für den Sicherungsgeber bedingt für den Zweckfortfall oder den gegebenenfalls vereinbarten Ablauf der vereinbarten Sicherungsfrist oder den Eintritt der auflösenden Sicherungsbedingung (Rz. 283) zu verwahren oder zu verwalten.94) Der Verwaltungstreuhänder wird damit aber nicht etwa Partei des Sicherungsvertrages, sondern ist nur durch den Auftrag an den Inhalt der Sicherungszweckabrede gebunden.95) Die Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag können nur von dessen Vertragsparteien geltend gemacht werden und sind aufgrund der Auftragsverhältnisse vom Dritten dinglich zu erfüllen. Der Sicherungsnehmer erlangt das Sicherungsobjekt aber nur dann insolvenzfest, wenn der Dritte das Sicherungsgut aufschiebend bedingt für den Sicherungsfall an den ___________ 91) Vgl. dazu BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216 (Tz. 13). 92) Vgl. zu Nutzungen Rz. 370, 622, 639 f.; zu Zinsforderungen Rz. 437, 662. 93) Vgl. Rz. 272; vgl. zur doppelnützigen Treuhand Undritz, ZIP 2012, 1153; Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101 m. w. N.; vgl. auch Ganter, NZI 2013, 769, 773 m. w. N. 94) Vgl. dazu auch Rz. 1096. Die Ausführungen von Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101, 103 ff., 116 f. m. w. N., und die Ausführungen des dem folgenden BAG, v. 18.7.2013 – 6 AZR 47/12, ZIP 2013, 2025, 2027 f. (Tz. 22 ff.) überzeugen nicht, soweit dort diverse Treuhandverhältnis konstruiert und ohne einen konkreten Bezug auf die bestehenden Rechtsverhältnisse, Ansprüche, dinglichen Rechte und Rechtsobjekte erörtert werden. 95) Ebenso wohl Ganter, NZI 2013, 769, 773 m. w. N., vgl. auch MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 388e m. w. N.; a. A. aber Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101, 116 m. w. N. Dieser Fall darf nicht mit dem des Drittsicherungsnehmers (Rz. 331) verwechselt oder gar vermengt werden.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Sicherungsnehmer übereignet oder zediert.96) Soll der Dritte im Sicherungsfall auch verwerten, setzt dies ein Auftragsverhältnis zum Sicherungsnehmer voraus. Treugut dieses Rechtsverhältnisses zwischen dem Sicherungsnehmer und dem beauftragten Dritten ist dann allerdings nur der nach der Verwertung erzielte Verwertungserlös bis zur Höhe der gesicherten Forderungen. Denn den Übererlös und sonstige Erträge, die nicht als Haftungsobjekt vereinbart sind (Rz. 285), hat der Sicherungsnehmer nach dem Sicherungsvertrag nicht zu beanspruchen; sie können also vom Verwaltungstreuhänder nur an den Sicherungsgeber herausgegeben werden (Rz. 622, 639 f.). 281 ee) In dem Sicherungsvertrag ist zwingend eine Sicherungszweckabrede zu vereinbaren. Die Sicherungszweckabrede ist Teil des schuldrechtlichen Vertrages, nicht dingliches Rechtsgeschäft,97) kommt also wirksam zustande, wenn über den Sicherungszweck, gegebenenfalls nach Auslegung des Vertrages, §§ 133, 157 BGB, Konsens besteht, § 154 BGB (vgl. Rz. 274 ff.). 282 (1) Sie umfasst die Abrede über die Sicherungsfunktion der Vollrechtsübertragung (vgl. dazu Rz. 360 ff.). Dazu gehört die Abrede, dass der Sicherungsnehmer nur bedingt, also nur bei Eintritt des vereinbarten Sicherungsfall zur Verwertung des Sicherungsobjekts berechtigt ist.98) Als Sicherungsfall, also als Eintritt der Verwertungsreife ist regelmäßig die Fälligkeit der gesicherten Forderung oder der Eintritt des Verzugs vereinbart (Rz. 626). Werden Forderungen des Sicherungsnehmers gegen einen Dritten gesichert (Rz. 336), der Gesellschafter oder eine Gesellschaft des Gesellschafters des Sicherungsgebers ist, kann im Sicherungsvertrag auch die Beschränkung des Verwertungsrechts vereinbart werden, dass der Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht nicht in Anspruch nehmen darf, wenn und soweit mit der Verwertung99) das Nettoreinvermögen des Sicherungsgebers unter seine Stammkapitalziffer sinkt, um die Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG zu vermeiden.100) Eine derartige Vereinbarung beschränkt ___________ 96) Vgl. Rz. 704, vgl. auch zu entsprechenden Treuhandkonten Rz. 652 a. E. m. w. N. 97) Vgl. Becker-Eberhard, in: Festschrift Huber, S. 121 ff. m. w. N. 98) Vgl. Rz. 251, 625 f., vgl. dazu auch BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216 f. (Tz. 18) m. Anm. v. Olshausen, ZIP 2007, 1145; m. Anm. Lutz/ Schapiro, ZIP 2008, 1212. 99) Es ist also nicht nur auf den Zeitpunkt der Bestellung des Sicherungsrechts abzustellen, Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f.; a. A. Scholz-Verse, GmbHG, § 30 Rz. 103 m. w. N. 100) Sog. „Limitation Language“ in sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“-Sicherheiten; dass diese Klausel vereinbart wird, um die Haftung nach § 30 GmbHG zu vermeiden, ist ein für ihre rechtliche Wirkung unbeachtliches Motiv, ebenso Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f. m. w. N.; a. A. wohl OLG Frankfurt/M., v. 8.11.2013 – 24 U 80/13, NZI 2014, 363; vgl. auch Scholz-Verse, GmbHG, § 30 Rz. 102 f.; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 ff.; insofern kann hier nichts anderes als für den Rangrücktritt gelten (Rz. 627), der ebenfalls regelmäßig aus Haftungsgründen, § 64 GmbHG, vereinbart wird; vgl. zur Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG bei sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“Sicherheiten auch Brand, ZIP 2012, 1010.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

allerdings nicht nur die Ausübung des Verwertungsrechts, sondern in der Krise des Sicherungsgebers auch die Haftung des Sicherungsobjekts (Rz. 627, 765). Sie wirkt daher ebenso wie der Rangrücktritt i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO, ist daher wie dieser wie ein Vertrag zu Gunsten Dritter zu werten, § 328 Abs. 2 BGB, und dementsprechend ab Eintritt der bei einer Verwertung eintretenden Kapitalunterdeckung auch nicht mehr kündbar.101) Die Abrede über die Sicherungsfunktion umfasst außerdem die Vereinbarung 283 zu der Bedingung, nach deren Eintritt der Sicherungsgeber den Anspruch auf die Rückgabe des Sicherungsguts und Herausgabe des Übererlöses geltend machen kann.102) Als Bedingung ist regelmäßig der Zweckfortfall der Sicherung (Rz. 324 f.) vereinbart. Daneben kann aber auch eine Befristung oder eine auflösende Bedingung vereinbart sein, §§ 163, 158 Abs. 2 BGB, sodass der Sicherungsgeber den Rückgewähranspruch geltend machen kann, wenn der Sicherungsfall bis zum Fristablauf oder Eintritt der Bedingung nicht eingetreten ist, § 158 Abs. 2 BGB.103) Der bedingte Rückgewähranspruch kann für den Sicherungsgeber durch die Vereinbarung einer nur auflösend bedingten Sicherungsübertragung oder der aufschiebend bedingten Rückübereignung oder Rückzession an ihn gesichert werden (Rz. 363). Dieser bedingte Anspruch des Sicherungsgebers kann bei Abschluss des Sicherungsvertrages entsprechend § 1229 BGB auch nicht wirksam ausgeschlossen werden, da eine derartige Vereinbarung stets auf einen von § 138 BGB erfassten Sachverhalt hinweist und daher zum Schutz des Sicherungsgebers grundsätzlich unwirksam sein muss.104) (2) Aus der Sicherungszweckabrede muss sich die gesicherte Forderung er- 284 geben, die die Bedingung des Zweckfortfalls für den Sicherungsgeber (Rz. 324 f.) und den Umfang des Befriedigungsrechts für den Sicherungsnehmer im Sicherungsfall bestimmt (Rz. 626, 658 ff.). Dazu kann eine enge Zweckabrede zur Sicherung einer oder mehrerer bestimmter Einzelforderungen oder eine weite Zweckabrede zur Sicherung „aller“ Forderungen des Gläubigers wirksam vereinbart werden; denn auch dann ist die gesicherte Forderung bestimmbar (vgl. ___________ 101) Vgl. zum Rangrücktritt BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; zum Begriff des Rangrücktritts Bitter, ZIP 2015, 345; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 39 Rz. 52 ff. 102) Vgl. dazu Rz. 252, 285, 323 ff., 622, 638 ff., 667. 103) Hat ein Dritter Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag zur Sicherung zediert, ist allerdings im Zweifel keine durch den Tod des Schuldners der gesicherten Forderung auflösend bedingte Sicherungszweckvereinbarung gewollt, so BGH, v. 27.10.2010 – IV ZR 22/09, BGHZ 187, 220. 104) Zutr. Gaul, AcP 168 (1968), 351, 374 ff.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 234. m. w. N.; a. A. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 51 m. w. N.; a. A. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1228. m. w. N., der meint, eine Verfallsklausel sei nur unwirksam, wenn sie nach § 138 BGB nichtig ist; danach hat der Sicherungsgeber die Zwangslage im Einzelfall zu beweisen.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

aber Rz. 277, 297).105) Zu der weiten Zweckabrede kann auch ein Höchstbetrag der gesicherten Forderung vereinbart werden. Ersatzforderungen des Sicherungsnehmers aus dem die gesicherte Forderung begründenden Rechtsverhältnis sind nur gesichert, wenn dies vereinbart ist; die Auffassung, dass im Zweifel alle Ansprüche gesichert sind, für die auch der Bürge haftet,106) überzeugt nicht; vielmehr muss auch die Sicherung etwaiger Ersatzforderungen schon im Hinblick auf den bedingten Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers hinreichend bestimmt vereinbart sein (Rz. 277). Wird die Sicherung einer für den Sicherungsgeber fremden Verbindlichkeit vereinbart (Drittsicherungsgeber, Rz. 336), ist im Zweifel nur die zur Zeit der Sicherungsvereinbarung bestehende Forderung gesichert. Die gesicherte Forderung kann daher entsprechend §§ 767 Abs. 1 S. 3, 1210 Abs. 1 S. 2 BGB nicht durch Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner der Forderung ohne Beteiligung des Sicherungsgebers erhöht werden. Ist mit dem Drittsicherungsgeber eine weite Zweckvereinbarung getroffen, ist eine Ausweitung der gesicherten Forderungen ohne dessen Beteiligung jedenfalls nach § 307 BGB unwirksam (Rz. 297).107) Haben mehrere Gläubiger mit dem Sicherungsgeber vereinbart, einer der Gläubiger solle die ihm zustehenden Sicherungsrechte „treuhänderisch“ als Drittsicherungsnehmer auch zur Sicherung der Forderungen der übrigen Gläubiger halten (Rz. 331), ist mit einer solchen Vereinbarung zwar der Sicherungszweck erweitert; den Drittgläubiger ist damit aber noch keine dingliche Mitberechtigung an dem Sicherungsgut eingeräumt.108) 285 (3) Aus der Vereinbarung muss sich auch der Umfang der Haftung des Sicherungsobjekts ergeben, also, ob der Sicherungsnehmer nur den Erlös aus der Sachsubstanz des Sicherungsgegenstandes oder auch den Erlös aus dessen Nutzung109) und Zinsen beanspruchen kann. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Sicherungsnehmer die gesicherten Forderungen nur aus dem Erlös der Sachsubstanz, nicht auch aus der Nutzung des Sicherungsobjekts110) oder etwaiger ___________ 105) Vgl. nur BGH, v. 18.5.1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 27 = ZIP 1995, 1244 = NJW 1995, 2553, dazu EWiR 1995, 971 (Tiedtke); MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 28 m. w. N. 106) So MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 27 m. w. N. mit Hinweis auf die akzessorietät der Bürgschaft. 107) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 28 m. w. N. 108) Vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 f. = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. dazu auch Rz. 1118; vgl. auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.235 ff. m. w. N. 109) Vgl. Rz. 639 f. 110) Im Zweifel ist also der Sicherungsgeber zur geschäftsüblichen Nutzung des Sicherungsobjekts berechtigt, vgl. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, NJW 2007, 216; mit krit. Anm. von v. Olshausen, ZIP 2007, 1145 und Lutz/Schapiro, ZIP 2008, 1212; MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 36 ff., 42 f. m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 221 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1329a

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Zinsen befriedigen kann, da der Sicherungsnehmer auch dann, wenn nach § 929 BGB übereignet wird, im Zweifel nicht zur Nutzung berechtigt sondern zur Verwahrung des Sicherungsobjekt verpflichtet ist (Rz. 250 ff., 622) und es sich bei dem Zins um eine selbständige, gesondert übertragbare Vermögenspositionen handelt.111) Für die Sicherungszession der Lohn- oder Gehaltsforderungen oder sonstiger, an deren Stelle tretender Ansprüche ist zu vereinbaren, ob mehrere Einkommensquellen des Sicherungsgebers in der Verwertung entsprechend § 850e ZPO zusammenzurechnen sind.112) Auch bei der Forderung eines Unternehmers i. S. d. § 2 UStG ist im Zweifel die Sicherungszession der Bruttoforderung vereinbart (Rz. 417). Die Parteien können aber auch vereinbaren, dass der Umsatzsteueranteil nicht für die gesicherte Forderung haftet und gegebenenfalls an den Sicherungsgeber ausgekehrt wird, um ihm die Mittel zum Ausgleich der Umsatzsteuerschuld zu belasssen (vgl. dazu Rz. 664, 671). (4) Fehlt die Sicherungszweckabrede oder lässt sich der Sicherungszweck 286 auch durch Auslegung des Vertrages (Rz. 274 ff.) nicht feststellen,113) ist der Sicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen, § 154 BGB, da dann eine Einigung der Parteien über einen essentiellen Teil des Sicherungsvertrages nicht gegeben ist (Rz. 277).114) Einer dennoch vorgenommenen Übereignung fehlt der Rechtsgrund,115) sodass dem Sicherungsgeber dann ein Bereicherungsanspruch auf Herausgabe des Sicherungsguts zusteht, § 812 BGB. (5) Die Sicherungszweckabrede kann durch den Austausch der zu sichernden 287 Forderungen geändert116) oder auf weitere zu sichernde Forderungen erweitert werden.117) Werden die gesicherten Forderungen erhöht, erhöhen die Parteien des Sicherungsvertrages damit allerdings auch die Voraussetzungen für den Bedingungseintritt zu den sich aus dem Sicherungsvertrag bedingt ergebenden Ansprüchen und Rechten des Sicherungsgebers (Rz. 252, 283 f.); werden sie gemindert, verringert sich der für den Bedingungseintritt erforderliche Aufwand für den Sicherungsgeber (Rz. 282). Die Änderung der Sicherungszweckabrede ist daher ausgeschlossen, wenn der 288 Sicherungsgeber über diese bedingten Ansprüche und Rechte aus dem Siche___________ 111) Vgl. zur Sicherungszession von Zinsansprüchen aber Rz. 437 m. w. N.; vgl. auch Rz. 370, 619, 622, 639 f., 804. 112) Vgl. BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 37/06, NJW-RR 2010, 211: dies ist im Zweifel durch das Prozessgericht im Wege der Auslegung zu ermitteln. 113) Was beispielsweise der Fall ist, wenn die gesicherte Forderung nicht bestimmbar oder unklar ist, ob oder in welchem Umfang sie gesichert sein soll; vgl. auch Rz. 277, 297. 114) Vgl. nur Weitnauer, in: Festschrift Serick, S. 389, 390 f. 115) Vgl. auch Serick, Bd. I § 4 II 2 S. 57 ff., Bd. II § 18 1. S. 44. 116) BGH, v. 8.4.1997 – XI ZR 196/96, ZIP 1997, 929 = NJW 1997, 2046 = ZfIR 1997, 409, dazu EWiR 1997, 583 (Hager); zur Beweislast BGH, v. 17.12.1996 – XI ZR 41/96, NJWRR 1997, 892. 117) Vgl. BGH, v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320 zur Grundschuld.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

rungsvertrag118) oder der Sicherungsnehmer über das Sicherungsgut nachrangig verfügt hat. Denn in diesen Fällen würde das dem Dritten eingeräumte Recht durch die Änderung der Zweckabrede beeinträchtigt oder sogar aufgehoben. Hat der Sicherungsnehmer dem Dritten ein Pfandrecht am Sicherungsobjekt bestellt und die gesicherte Forderung gemindert oder der Sicherungsgeber ein Pfandrecht an den bedingt bestehenden Ansprüchen und Rechten aus dem Sicherungsvertrag bestellt und die gesicherte Forderung erhöht, ist diese Änderung der Zweckvereinbarung gegenüber dem Pfänder daher nach § 1276 BGB, jedenfalls aber entsprechend § 1276 BGB unwirksam (vgl. Rz. 904). Ist der bedingte Anspruch oder das bedingte Recht nicht verpfändet, sondern zur Sicherung übertragen, ist § 1276 BGB entsprechend anzuwenden.119) Andererseits sind der Pfänder und der Sicherungsnehmer des bedingten Anspruchs aus dem Sicherungsvertrag an die zum Zeitpunkt der Verpfändung oder Sicherungszession bestehenden Regelungen der Sicherungszweckvereinbarung gebunden und haben – ohne abweichende Vereinbarung – keinen Anspruch gegen den Sicherungsgeber, dass dieser den Zweckfortfall durch Erfüllung der gesicherten Forderung herbeiführt oder im Sicherungsfall die Verwertung abwendet.120) 289 ff) In dem Sicherungsvertrag sollten daneben weitere Vereinbarungen zur Auswahl bei Mehrfachsicherung (Rz. 644), zur Art der Verwertung (Rz. 648), zur Bestimmung des zu verrechnenden Erlöses (Rz. 658 ff.) sowie Regelungen zur wechselseitigen Auskunft (Rz. 637, 641 f.) getroffen sein. Auch kann eine von § 366 Abs. 2, 367 BGB abweichende Tilgungsbestimmung zur Verrechnung des Verwertungserlöses vereinbart werden, soweit dies zulässig ist, § 497 Abs. 3 BGB (vgl. Rz. 666). Werden die Voraussetzungen und der Umfang des Verwertungsrechts nicht hinreichend bestimmt, kann dies die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages nach § 307 BGB begründen (vgl. Rz. 297 f.). d)

Formfreiheit des Sicherungsvertrages

290 Die Sicherungszweckabrede ist stets formfrei wirksam.121) Auch das Verpflichtungsgeschäft zur Übereignung beweglicher Sachen und Abtretung von ___________ 118) So BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 290 = ZIP 1984, 1456; ebenso schon BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36 (m. Anm. Kübler, S. 39); MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 54; a. A. Serick, Bd. I S. 251 ff., 253; vgl. auch die entsprechende Regelung in § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB. 119) Vgl. Rz. 27, 266, 431, 443; im Ergebnis ebenso BGH, v. 19.4.2013 – V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113. 1114 (Tz. 15 f.) m. w. N. Dem entspricht auch der Rechtsgedanke des § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der persönliche Schuldner die Haftung nach der Verpfändung nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erweitern kann, wenn ein Drittsicherungsgeber Verpfänder und Eigentümer der Pfandsache ist oder der Verpfänder das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an einen Dritten übereignet hat, vgl. dazu StaudingerWiegand, BGB, (2009), § 1210 Rz. 7 f. 120) So zutr. BGH, v. 19.4.2013 – V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113. 1114 (Tz. 14) m. w. N. 121) Vgl. BGH, v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Forderungen oder Rechten ist grundsätzlich formfrei wirksam. Der Sicherungsvertrag ist dagegen formbedürftig, wenn mit ihm etwa die Verpflichtung des Sicherungsgebers zur Sicherungsübertragung des Vermögens, § 311b Abs. 3 BGB,122) des Zubehör als wesentlichem Bestandteil eines Grundstückskaufvertrages, § 311b Abs. 1 BGB123) oder die Verpflichtung zur Sicherungsübertragung des Geschäftsanteils einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, vereinbart wird, wobei der Formmangel des Grundstücks- und des Geschäftsanteilskaufvertrages durch das wirksame Vollzugsgeschäft geheilt wird, §§ 311b Abs. 1 S. 2 BGB, 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG. Wird die formbedürftige Verpflichtung zur Übereignung beweglicher Sachen oder zur Abtretung von Forderungen oder Rechten dagegen gesondert vereinbart,124) kann der Sicherungsvertrag daneben formfrei geschlossen werden.125) e)

Dokumentationsobliegenheit

Aus der Formfreiheit des Vertragsschlusses folgt grundsätzlich, dass die Parteien 291 nicht verpflichtet sind, die Sicherungsvereinbarung zu dokumentieren.126) Der Sicherungsvertrag ist also wirksam, wenn es den Parteien gelingt, auch ohne jede Dokumentation den Mindestinhalt des Vertrages (vgl. Rz. 273) hinreichend bestimmt zu vereinbaren (Rz. 277, 297). Die Vertragsparteien müssen den für den Vertragsschluss maßgeblichen übereinstimmenden Willen allerdings nachweisbar einander zu erkennen gegeben haben.127)

___________ 122) Dies gilt auch bei der Übertragung des Vermögens einer GmbH, vgl. OLG Hamm, v. 26.3.2010 – I – 19 U 145/09, ZIP 2010, 2304 m. w. N., dazu EWiR 2011, 141 (SchmitzDu-Mont). 123) Vgl. BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885, dazu EWiR 1994, 959 (Bülow); vgl. auch BGH, v. 10.10.1996 – IX ZR 294/95, NJW 1997, 250, 252, dazu EWiR 1997, 69 (Borgmann); vgl. aber auch BGH, v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320 zur formfreien Erweiterung der Sicherungszweckvereinbarung; JauernigStadler, BGB, § 311 b Rz. 17 m. w. N. 124) Was insbesondere der Fall sein kann, wenn diese Verpflichtung nicht vom Sicherungsgeber, sondern von einem Dritten übernommen wird Vgl. dazu Rz. 278. 125) Vgl. zur Sicherungsübertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach § 15 GmbHG aber BGH, v. 19.4.1999 – II ZR 365/97, BGHZ 141, 207 = ZIP 1999, 925, wonach ein Treuhandvertrag für den Geschäftsanteil nur formfrei geschlossen werden kann, wenn er vor der Errichtung zustande kommt. Gleiches muss aber für einen Sicherungsvertrag gelten, der vor der Zession des Geschäftsanteils von einem Dritten an den Sicherungsnehmer geschlossen ist. Vgl. dazu auch Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, § 15 Rz. 43 ff., 49 m. w. N. 126) Vgl. ausführlich Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 41 ff. m. w. N. 127) So zutr. BGH, v. 21.4.2015 – II ZR 126/14, ZIP 2015, 1677: Über den Parteiwillen ist als innere Tatsache nur dann Beweis zu erheben, wenn auch schlüssig behauptet wird, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Willen einander zu erkennen gegeben haben oder entsprechende Indizien dafür benannt werden.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

292 Dies gilt grundsätzlich auch, wenn ein Vertreter den Sicherungsvertrag unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB schließt.128) Wird der Sicherungsvertrag zwischen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und deren Alleingesellschafter, der zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft ist, geschlossen, muss das Rechtsgeschäfte für einen außenstehenden Dritten jedoch erkennbar dokumentiert werden, § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG.129) Wird die Dokumentation unterlassen, führt dies in der Regel zwar nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Es ergeben sich dann aber erhöhte Beweisanforderungen an den Gesellschafter, der den wirksamen Abschluss des Rechtsgeschäftes behauptet.130) 293 Wegen der durch § 166 InsO gegebenen Drittwirkung des Sicherungsvertrages (vgl. Rz. 704 ff.) muss jedoch unterstellt werden, dass Sicherungsvereinbarungen ebenso wie die Sicherungsübertragung auch in den nicht von § 35 Abs. 4 GmbHG erfassten Fällen für außenstehende Dritte erkennbar gemacht werden. Denn der Sicherungsnehmer kann sonst seine Rechte nicht geltend machen, § 28 Abs. 2 InsO.131) Deshalb erscheint es vertretbar, jedenfalls bei der Geltendmachung von Absonderungsrechten im Insolvenzverfahren im Rahmen des § 286 ZPO die widerlegbare Beweisvermutung anzunehmen, dass bei fehlender Dokumentation ein Sicherungsvertrag nicht geschlossen ist.132) f)

Übersicherung und Freigabeanspruch

294 aa) Tritt nach Abschluss des Sicherungsvertrages133) eine Übersicherung ein, folgt aus der Sicherungszweckabrede auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ___________ 128) Vgl. dazu Staudinger-Schilken, BGB, (2014), § 181 Rz. 64 ff. m. w. N.; vgl. aber zur Nichtigkeit wegen Missbrauchs der Vollmacht Rz. 303. 129) Vgl. dazu Scholz-U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHG, § 35 Rz. 147 ff., 183 ff. Darüber hinaus haben Handelsgesellschaften Sicherungsrechte allerdings nur für fremde Verbindlichkeiten anzugeben, §§ 251, 268 Abs. 7 HGB. 130) Vgl. auch Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 942, 944 f. In diesen Fällen sind die gleichen Beweisanforderungen zu erheben wie für die Erfüllung der Stammeinlageforderung, vgl. dazu OLG Oldenburg, v. 26.7.2007 – 1 U 8/07, ZIP 2008, 267, 269 m. w. N. zur Stammkapitaleinzahlung des Alleingesellschaftergeschäftsführers. 131) Nach zutreffender Auffassung des BGH trifft den Sicherungsnehmer auch die Darlegungs- und Beweislast für bestehende Sicherungsrechte, wenn er daraus den Einwand fehlender Gläubigerbenachteilgung gegen einen Anfechtungsanspruch nach §§ 129 ff. InsO herleiten will, vgl. BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398, 1400 (Tz. 24). 132) Vgl. Zur Bedeutung der Spezialität und Publizität für den Gesetzgeber der KO vgl. JaegerHenckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 3; zum Anfechtungsanspruch bei nachträglichen Erklärungen des Insolvenzschuldners zum Sicherungsrecht Rz. 276, 571; vgl. auch zum Besitzkonstitut durch Insichgeschäft Rz. 393 m. w. N. und zur Sicherungszession durch Insichgeschäft Rz. 415 m. w. N.; vgl. zum Bestreiten der Echtheit einer Urkunde durch den Insolvenzverwalter BGH, v. 16.11.2012 – V ZR 179/11, ZIP 2013, 384. 133) Ist schon bei Vertragsschluss gewiss, dass im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert des Sicherungsobjekts und dem Wert der gesicherten Forderung bestehen wird, ist der Sicherungsvertrag wegen anfänglicher Übersicherung nichtig, § 138 BGB (vgl. Rz. 306 ff.).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, die Sicherheit zurückzugewähren, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird, wenn also die gesicherte Forderung insgesamt erloschen oder wenn und soweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist (vgl. auch Rz. 325).134) Dem Sicherungsgeber steht dann ein ermessensunabhängiger Freigabeanspruch entsprechend § 237 Abs. 1 BGB bei einem Bewertungsabschlag von maximal 150 % zu.135) Dieser Bewertungsabschlag versteht sich netto ohne Umsatzsteuer.136) Ist das Sicherungsrecht bereits verwertet, kann der Sicherungsgeber bei Übersicherung zwar nicht mehr die Übertragung des Sicherungsgegenstandes verlangen. Ihm steht dann jedoch der Anspruch auf Herausgabe eines etwaigen Übererlöses zu (vgl. Rz. 252, 667). Haben die Parteien dagegen den Freigabeanspruch für den Fall der nachträg- 295 lichen Übersicherung in dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen, ist der Sicherungsvertrag ebenso wie bei anfänglicher Übersicherung bei Eintritt der Übersicherung nichtig, da dann kein Raum für ein durch die Vertragsauslegung gerechtfertigtes abweichendes Ergebnis gegeben ist.137) Deshalb ist auch der Auffassung, auch bei anfänglicher Übersicherung sei der Vertrag nicht nichtig, sondern durch „interessenorientierte Rechtsfindung“ mit einem Freigabeanspruch zu versehen,138) nicht zu folgen. Dergleichen aus § 242 BGB herzuleiten,139) würde die Grenzen zulässiger Vertragsauslegung140) auflösen und jede Vertragsgestaltung – unabhängig vom Parteiwillen – einer allgemeinen Prüfung nach § 242 BGB unterwerfen, was unter anderem mit § 133 BGB nicht vereinbar ist.141) bb) Wird der Sicherungsvertrag ohne die Verwertung des Sicherungsobjekts 296 beendet (vgl. Rz. 318 ff.), kann der Sicherungsgeber die vollständige „Freigabe“ des Sicherungsguts verlangen. Der Sicherungsnehmer ist dann zur Rückübertragung, also Übereignung oder Zession des Sicherungsguts an den Sicherungsgeber verpflichtet, sofern nicht bereits im Sicherungsvertrag die Sicherungsübertragung auflösend bedingt oder die Rückübertragung aufschiebend bedingt vereinbart war (vgl. Rz. 363). Hat allerdings ein Dritter die gesicherte Forde___________ 134) Vgl. BGH, v. 14.5.1996 – XI ZR 257/94, ZIP 1996, 1164 = NJW 1996 2092, 2093 m. w. N., dazu EWiR 1996, 1009 (Rehbein); BGH, v. 30.5.1995 – XI ZR 78/94, BGHZ 130, 59, 69 f.; BGH (GS), v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97; BGHZ 137, 212, 221 = ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671 ff. 135) BGH (GS), v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97; BGHZ 137, 212, 235 = ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671 ff.; dazu Stürner, JZ 1998, 456, und Serick, BB 1998, 801 ff., 891; ebenso BGH, v. 26.4.2005 – XI ZR 289/04, ZIP 2005, 1021, 1022 = ZVI 2005, 414 zur Lohnabtretung; Jauernig-Mansel, BGB, § 138 Rz. 16 m. w. N.; vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 155 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1122 ff. m. w. N. 136) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 156 a. E. 137) Vgl. auch Rz. 381 zur Zahlstellenklausel. 138) So MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 162. 139) So MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 162. 140) Vgl. dazu Rz. 274 ff. 141) Vgl. nur BGH, v. 19.12.2001 – XII ZR 281/99, NJW 2002, 1260, 1262.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

rung nach § 368 BGB erfüllt, ist das Sicherungsobjekt im Zweifel an diesen zu übereignen oder zu zedieren (Rz. 357 f.). g)

Unwirksamkeit von Sicherungsvertragsklauseln, §§ 305c, 307 BGB

297 aa) Bei Vertragsschluss durch Allgemeine Geschäftsbedingungen werden überraschende Zweckvereinbarungen nicht Vertragsbestandteil, § 305c Abs. 1 BGB. Zweifel in der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2 BGB. Ist der Sicherungszweck, also die objektive Hauptregelung (essentialia negotii) des Sicherungsvertrages (Rz. 248 ff.), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht hinreichend bestimmt, ist diese Zweckabrede (vgl. Rz. 277) und damit der Sicherungsvertrag insgesamt unwirksam, §§ 305c, 307 Abs. 1 BGB.142) Der Sicherungsvertrag kann nach § 305c BGB auch unwirksam sein, wenn nicht der Sicherungsgeber, sondern ein Dritter Schuldner der gesicherten Forderung ist (Rz. 336) und der Sicherungszweck in Allgemeinen Geschäftsbedingungen überraschend über den Anlass der Sicherungsvereinbarung hinaus weitere Forderungen sichert oder dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, ohne Mitwirkung des Sicherungsgebers den Umfang der gesicherten Forderungen auszuweiten.143) Eine weite Zweckabrede oder die Erweiterung des Sicherungszwecks sind allerdings wirksam, wenn der Sicherungsgeber die gesicherte Schuld des Dritten bestimmen kann.144) ___________ 142) So jedenfalls BGH, v. 22.6.1989 – III ZR 72/88, ZIP 1989, 968, 970 zu § 9 AGBG zu einer Zession von Lohnansprüchen zur Sicherung „der“ Ansprüche der Bank; ebenso BGH, v. 27.4.1995 – IX ZR 123/94, ZIP 1995, 1175, 1176 = NJW 1995, 2289. Der BGH hat jedoch auch entschieden, dass mit einer Klausel, nach der auch die Ansprüche der Bank aus einer Abtretung gesichert sind, „soweit die Bank diese Ansprüche im Rahmen ihrer bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Kreditnehmer erwirbt“ (vgl. dazu auch Rz. 299), auch die Sicherung einer Leasingforderung an den Sicherungsgeber wirksam vereinbart sei, die der Bank von einer mit ihr verbundenen Leasinggesellschaft zediert worden ist, BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117 = DB 2009, 116 = WM 2009, 66, dazu EWiR 2009, 373 (Jenal). 143) Vgl. BGH, v. 18.5.1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 27 = NJW 1995, 2553 = ZIP 1995, 1244, dazu EWiR 1995, 971 (Tiedtke); BGH, v. 24.6.1997 – XI ZR 288/96, ZIP 1997, 1538 = ZfIR 1997, 543 = NJW 1997, 2677, dazu EWiR 1997, 1105 (Hadding), und BGH, v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, ZIP 1997, 1229 = ZfIR 1997, 401 = NJW 1997, 2320, 2322, dazu EWiR 1997, 673 (Joswig); BGH, v. 13.11.1997 – IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153 = ZIP 1998, 16, dazu EWiR 1998, 165 (Tiedtke); MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 28 m. w. N.; vgl. auch Reinicke/Tiedtke, DB 1995, 2301 ff.; StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 175 f. m. w. N. Ist der Sicherungsgeber auch persönlicher Schuldner der gesicherten Forderung, soll eine weite Sicherungszweckabrede über den Anlass des Vertragsschlusses hinaus nicht gegen § 305c BGB verstoßen, so BGH, v. 17.12.1980 – VIII ZR 307/79, NJW 1981, 756; krit. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (20), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 178 m. w. N. 144) Daher sind weite Zweckabreden zwar mit dem Allein- oder Mehrheitsgesellschafter oder dem Geschäftsführer einer Gesellschaft, also regelmäßig auch mit dem Gesellschafter der GbR, nicht aber mit dem Kommanditisten der KG zur Sicherung einer Schuld der Gesellschaft wirksam, BGH, v. 18.5.1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 27 = NJW 1995, 2553 = ZIP 1995, 1244, dazu EWiR 1995, 971 (Tiedtke).

126

I. Begründung der Sicherungsrechte

bb) Der Sicherungsvertrag kann nach § 307 BGB wegen unangemessener Be- 298 nachteiligung des Vertragspartners des Verwenders unwirksam sein. Daher ist die formularmäßige Sicherungsabtretung aller Ansprüche eines Dar- 299 lehensnehmers aus seinem Arbeitsvertrag nach § 307 BGB nichtig, wenn der Sicherungsnehmer für den Fall der Verwertung der Sicherheit nicht verpflichtet ist, die beabsichtigte Verwertung so rechtzeitig anzukündigen, dass der Schuldner noch Einwendungen gegen die Verwertung vorbringen und sich bemühen kann, die ihm drohenden weitreichenden Folgen einer Offenlegung abzuwenden.145) Gleiches gilt, wenn sich aus dem Sicherungsvertrag nicht ergibt, unter welchen 300 Voraussetzungen der Sicherungsnehmer zur Verwertung des Sicherungsguts berechtigt sein soll.146) Der Sicherungsvertrag ist auch nach § 307 BGB unwirksam, wenn die Höhe der 301 zu sichernden Forderung nicht bestimmt ist, sondern ins Belieben des Schuldners und des Sicherungsnehmers gestellt wird und der Sicherungsgeber nicht Schuldner der gesicherten Forderung ist (Rz. 297).147) h)

Nichtigkeit des Sicherungsvertrages

aa) Die gesicherte Forderung ist nicht causa, sondern Anlass des Sicherungs- 302 vertrages. Dennoch kann die Nichtigkeit des die gesicherte Forderung begründenden Rechtsgeschäfts auch zur Nichtigkeit des Sicherungsvertrages führen, wenn beide Geschäfte nach dem Parteiwillen zu einer rechtlichen Einheit verbunden sind, § 139 BGB.148) So ist, wenn der in der Krise vereinbarte Sanierungskredit sittenwidrig und nichtig ist, § 138 BGB, da mit dem Kredit eine Gläubigergefährdung oder Insolvenzverschleppung bewirkt wird,149) in allerRegel auch ein dazu vereinbartes Sicherungsgeschäft nach § 138 BGB nichtig.150) bb) Der Sicherungsvertrag kann nach § 138 BGB nichtig sein, wenn er durch 303 Rechtsgeschäft eines von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten, die Vertretungsmacht missbrauchenden Vertreters zum Nachteil des Vertretenen ___________ 145) BGH, v. 26.4.2005 – XI ZR 289/04, ZIP 2005, 1021, 1022 m. w. N. = ZVI 2005, 414; vgl. dazu auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1128 m. w. N. 146) BGH, v. 22.6.1989 – III ZR 72/88, ZIP 1989, 968, 970 zu § 9 AGBG zu einer Zession von Lohnansprüchen; vgl. auch Serick, Bd. III § 38 I 2 S. 454 ff. 147) So zutr. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 183 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 29. 148) BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885 m. w. N., dazu EWiR 1994, 959 (Bülow); vgl. auch Serick, Bd. I § 4 II 2 S. 57 ff. 149) Vgl. dazu Urlaub/Kamp, ZIP 2014, 1465, 1468 ff. m. w. N.; Seibt, ZIP 2013, 1597; vgl. auch Huber, NZI 2015, 447. 150) BGH, v. 9.7.1953 – IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228 = NJW 1953, 1665; vgl. zu Schadensersatzpflichten bei unberechtigter Kündigung eines Sanierungskredits Bitter/Alles, WM 2013, 537 ff.

127

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

vereinbart151) oder wenn er in Täuschungs- oder Schädigungsabsicht geschlossen wurde und eine Gläubigergefährdung oder Knebelung des Sicherungsgebers bewirkt.152) Diese besonderen Umstände und alle Tatbestandsmerkmale des § 138 BGB müssen im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsvertrages vorliegen.153) Auch darf der Vertrag keine Auslegung zulassen, die eine sittenwidrige Schädigung ausschließt.154) 304 (1) Wird der Sicherungsvertrag unter Umständen abgeschlossen, die dazu geeignet und bestimmt sind, andere Gläubiger darüber zu täuschen, dass der Schuldner über kein freies Vermögen mehr verfügt, um die anderen Gläubiger dadurch zur Vergabe weiterer Kredite zu verleiten, kann ein Sittenverstoß in Betracht kommen.155) Daher kann auch die Sicherungszession sittenwidrig und unwirksam sein, wenn der Zedent zur Täuschung späterer Kreditgeber über die Gläubigerstellung an bestehenden Forderungen gezwungen wird.156) Es kann genügen, dass der Vertragspartner mit der Möglichkeit gerechnet hat, dass andere Gläubiger geschädigt werden und dies billigend in Kauf nahm.157) 305 (2) Der Abschluss des Sicherungsvertrages kann wegen Sittenwidrigkeit auch nichtig sein, wenn der Sicherungsgeber trotz absehbarer Insolvenzreife sein letztes pfändbares Vermögen zur Sicherung bereits zuvor gewährter Kredite an den Gläubiger überträgt, also eine Nachbesicherung stattfindet, und sich der Gläubiger mindestens grob fahrlässig über die Erkenntnis der drohenden Insolvenz des Schuldners hinweggesetzt hat.158) Hat sich der Schuldner verpflichtet, fast sein gesamtes freies Vermögen zur Sicherung an einen Kreditgeber zu übertragen, § 311b BGB, so dass andere Gläubiger nur geringe Chancen haben, ihre Forderungen zu sichern oder zu realisieren, reicht dies für die Annahme ___________ 151) Vgl. BGH, v. 28.1.2014 – II ZR 371/12, ZIP 2014, 615: Hier hatte der von § 181 BGB befreite Vertreter arglose Untervertreter beauftragt, um das sittenwidrige Insichgeschäft zu verschleiern. 152) Vgl. dazu auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 277 ff. 153) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795 f. m. w. N., dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 154) Vgl. zum uneingeschränkt erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt BGH, v. 8.10.1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303 = ZIP 1987, 85 m. w. N., dazu EWiR 1987, 5 (Meyer-Cording). 155) BGH, v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, NJW 1984, 728 f.; BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630 = NJW 1995, 1668, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt). 156) Vgl. Rz. 1187 ff., 1191; vgl. insbes. zur Kollision mit verlängertem Eigentumsvorbehalt: BGH, v. 9.3.1977 – VIII ZR 178/75, NJW 1977, 2261 f.; BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807 = NJW 1991, 2144, 2147 m. w. N., dazu EWiR 1991, 597 (Gerhardt); vgl. auch zur Zahlstellenklausel Rz. 381. 157) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291, 300 = ZIP 1998, 793, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 158) BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630 = NJW 1995, 1668, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

einer Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrages allerdings nicht aus, § 138 Abs. 1 BGB.159) (3) Steht schon bei Abschluss des Sicherungsvertrages fest, dass in dem noch 306 ungewissen Verwertungsfall der Wert der gesicherten Forderung erkennbar dauerhaft deutlich unter dem Wert der Sicherungsobjekte liegt, sodass zwischen dem Wert der gesicherten Forderung und dem Wert des Sicherungsgegenstandes ein auffälliges Missverhältnis besteht, ist der Sicherungsvertrag wegen anfänglicher Übersicherung160) und der dadurch bewirkten Knebelung des Sicherungsgebers nichtig, § 138 BGB.161) Der realisierbare Wert der Sicherheit ist dazu nach den ungewissen Marktverhältnissen im Fall einer Insolvenz des Schuldners zu ermitteln.162) Die anfängliche Übersicherung kann auch bei der Sicherung an nur einem Siche- 307 rungsgegenstand gegeben sein, wenn dessen Wert den Wert der gesicherten Forderung entsprechend übersteigt.163) Denn der Sicherungsnehmer kann stets auf andere Sicherungsrechte ausweichen. Er hat stets die Möglichkeit, nur ein erstrangiges, das Sicherungsgut nur zum Teil belastendes Sicherungsrecht zu beanspruchen.164) Die Sittenwidrigkeit der anfänglichen Übersicherung setzt neben dem Miss- 308 verhältnis voraus, dass Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäftes mit den guten Sitten unvereinbar sind und auf einer verwerflichen Gesinnung des Sicherungsnehmers beruhen.165) cc) Die Sicherungszweckabrede ist jedenfalls entsprechend § 449 Abs. 3 BGB 309 (vgl. Rz. 51) nichtig, wenn die Sicherung der Ansprüche aller mit dem Sicherungsnehmer verbundenen Unternehmen, also die Sicherung der Forderungen

___________ 159) Vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291, 300 = ZIP 1998, 793 = NJW 1998, 2592, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 160) Die nachträgliche Übersicherung führt dagegen nicht zur Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages, sondern zu einem ermessensunabhängigen Freigabeanspruch des Sicherungsgebers entsprechend § 237 Abs. 1 BGB aus der Sicherungszweckabrede, § 157 BGB (vgl. Rz. 294). 161) BGH, v. 12.3.1998 – IX ZR 74/95, ZIP 1998, 684 = NJW 1998, 2047, dazu EWiR 1998, 627 (Medicus); ausführlich dazu Tetzlaff, ZIP 2003, 1826; Ganter, WM 2001, 1 ff.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.48 m. w. N. 162) Dazu auch BGH, v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248 = NJW 1998, 1561, dazu EWiR 1998, 225 (Gerhardt). 163) Ebenso offenbar BGH, v. 13.1.1994 – IX ZR 2/93, BGHZ 124, 371, 378 = ZIP 1994, 309; a. A. OLG Düsseldorf, v. 25.3.1993 – 6 U 219/92, WM 1993, 784. 164) MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 33 a. E. 165) BGH, v. 12.3.1998 – IX ZR 74/95, ZIP 1998, 684 = NJW 1998, 2047, dazu EWiR 1998, 627 (Medicus).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Dritter oder die Sicherung einer für den Sicherungsgeber fremden Schuld im Konzernverbund vereinbart ist.166) 310 (1) Die Sicherung der Ansprüche aller mit dem Sicherungsnehmer verbundenen Unternehmen ist jedenfalls entsprechend § 449 Abs. 3 BGB nichtig, da dann in gleicher Weise wie bei einem unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt jene Knebelung des Sicherungsgebers bewirkt wird, die mit § 449 Abs. 3 BGB verhindert werden soll.167) Die Sicherungszweckabrede ist auch dann entsprechend § 449 Abs. 3 BGB nichtig, wenn diese Knebelung durch eine Konzernverrechnungsklausel bewirkt wird (Rz. 54). Dafür, dass § 449 Abs. 3 BGB nur dann anwendbar sein soll, wenn nach der getroffenen Vereinbarung ausdrücklich das Eigentum vorbehalten bleibt, also nur ein echter erweiterter Eigentumsvorbehalt vereinbart ist (Rz. 36), sie dagegen nicht für den Fall des unechten erweiterten Eigentumsvorbehalts (Rz. 37) anzuwenden ist, fehlt jeder Anhaltspunkt. Wenn § 449 Abs. 3 BGB danach aber auf den unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt, also die zwischen Käufer und Verkäufer im Zweifel vereinbarte Sicherungsübereignung168) anzuwenden ist, muss sie auch auf jede andere Sicherungsübertragung direkt oder jedenfalls entsprechend anwendbar sein. Da die Sicherungsübertragung als solche nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist (vgl. Rz. 247), kann auch eine Regelungslücke angenommen werden. Dass der Gesetzgeber § 449 Abs. 3 BGB nur für die Sicherungsübereignung an Lieferanten, nicht auch für die gleiche Sicherung anderer Kreditoren einführen wollte, ist nicht erkennbar. 311 (2) Nach Auffassung der Rechtsprechung ist die Sicherung einer für den Sicherungsgeber fremden Schuld im Konzernverbund nicht zu beanstanden. Derartige Sicherungsvereinbarungen seien nicht sittenwidrig, § 138 BGB, da damit weder eine Gläubigergefährdung noch eine Gläubigertäuschung gegeben sei, soweit nicht weitere Umstände hinzukommen, etwa ein kollusives Zusammenwirken der Kreditvertragsparteien. Auch eine Knebelung sei nicht gegeben, wenn der Sicherungsgeber einer Globalzession über die eingezogenen Erlöse frei verfügen kann und diese nicht abzuführen hat, solange die Kreditverhält___________ 166) Der BGH hat allerdings nicht beanstandet, dass auch vom Sicherungsnehmer durch Abtretung erworbene Ansprüche der mit ihm verbundenen Unternehmen gesichert werden, so BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117 = DB 2009, 116 = WM 2009, 66. Die Geltendmachung des Sicherungsrechts kann dann jedoch bei Insolvenz nach § 96 InsO (dazu BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740; vgl. aber auch BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138 dazu EWiR 2010, 123 [Jacoby], Vorinstanz OLG Koblenz, v. 27.11.2008 – 2 U 1397/07, ZIP 2009, 77) unzulässig sein. Für die nach § 96 InsO maßgeblichen Stichtage ist nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungsermächtigung, sondern auf den Zeitpunkt der Forderungsabtretung und der Abgabe der Aufrechnungserklärung abzustellen, BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610 = NJW 2004, 3185 f., dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels). 167) Vgl. Rz. 51 ff. m. w. N. 168) Vgl. Rz. 39.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

nisse ungestört verlaufen.169) Dem ist nicht zuzustimmen. Da aus den angeführten Gründen § 449 Abs. 3 BGB entsprechend auf den umgekehrten Konzernvorbehalt anzuwenden ist (vgl. Rz. 56), gilt dies auch, wenn die Sicherung einer Forderung des Sicherungsnehmers gegen ein mit dem Sicherungsgeber verbundenes Konzernunternehmen vereinbart wird.170) (3) Die Sicherungszweckabrede ist nach § 449 Abs. 3 BGB allerdings nur nichtig, 312 soweit die Sicherung der Forderungen der mit dem Sicherungsnehmer verbundenen Unternehmen vereinbart ist, (vgl. Rz. 52). Der Sicherungsnehmer kann also seine Rechte aus dem Vertrag zur Sicherung eigener Forderungen ausüben. dd) Begründet das nichtige Rechtsgeschäft zugleich Anfechtungsansprüche 313 nach §§ 129 ff. InsO, die ein wirksames Rechtsgeschäft voraussetzen, entfällt die Unwirksamkeit aus §§ 137, 138 BGB dann, wenn die Nichtigkeit nicht durch weitere, über den Anfechtungstatbestand hinausgehende besondere Umstände begründet ist.171) i)

Übertragung der Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag

aa) Der Sicherungsgeber kann den bedingten schuldrechtlichen Anspruch auf 314 die Rückübereignung des Sicherungsobjekt und den bedingten Anspruch auf einen etwaigen Übererlös (Rz. 283) aus dem Sicherungsvertrag – auch zur Sicherung – an einen Dritten abtreten (vgl. auch Rz. 410 ff.) oder verpfänden (Rz. 881). Die Ansprüche sind auch pfändbar (Rz. 970). Der bedingte Anspruch des Sicherungsgebers kann auch bei Erfüllung der gesicherten Forderung durch einen Dritten kraft Gesetzes auf diesen übergehen (Rz. 357 ff.). Der Sicherungsgeber ist dann nicht mehr berechtigt, die Sicherungszweckvereinbarung ohne Mitwirkung des Zessionar zu ändern (Rz. 287). Der Zessionar ist aber auch an die Regelungen der Sicherungszweckvereinbarung gebunden und hat – ohne abweichende Vereinbarung – keinen Anspruch gegen den Sicherungsgeber, dass dieser den Zweckfortfall durch Erfüllung der gesicherten Forderung herbeiführt oder im Sicherungsfall die Verwertung abwendet.172) ___________ 169) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795 f., 797, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); vgl. dazu aber auch Rz. 288. 765. 170) Auch der BGH erachtet offenbar jegliche Beschränkung des Sicherungsgebers im ungestörten Kreditverhältnis als Knebelung und hält dies für unzulässig, vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795 f., 797, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). Eine die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages begründende Knebelung des Sicherungsgebers ergibt sich auch in den von § 449 Abs. 3 BGB erfassten Fällen (dazu Rz. 332 ff.). Eine sittenwidrige Knebelung wäre auch anzunehmen, wenn der Sicherungsgeber bei revolvierenden Sicherungsrechten (Rz. 263) verpflichtet würde, fortlaufend neues Sicherungsgut anzuschaffen oder herzustellen (vgl. Rz. 278). 171) BGH, v. 12.2.1993 – IX ZR 129/92, NJW 1993, 1640, 1641. 172) So zutr. BGH, v. 19.4.2013 – V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113. 1114 (Tz. 14) m. w. N.

131

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

315 Der Sicherungsgeber kann auch alle Rechte und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag und damit das Sicherungsvertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen.173) Dann hat der Dritte aus dem Vertrag alle Rechte zu beanspruchen und alle Pflichten zu erfüllen. Deshalb ist die Vertragsübernahme nur wirksam, wenn der Sicherungsnehmer ausdrücklich zustimmt oder sogar mitwirkt.174) Die gesicherte Verbindlichkeit muss allerdings gesondert Übernommen werden (vgl. Rz. 354). Auf den Gesamtrechtsnachfolger des Sicherungsgebers, etwa den Erben, § 1922 BGB, oder den neuen Unternehmensträger nach einer Verschmelzung, §§ 2 f., 20 f. UmwG, gehen dagegen alle Rechte und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag und dem die gesicherte Forderung begründenden Rechtsverhältnis über; der Sicherungsnehmer kann dann aber ohne Änderung der Sicherungszweckabrede kein Sicherungsrecht an dem vom Gesamtrechtsnachfolger nach dem Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge erworbenen Vermögen erwerben.175) 316 Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffnet, kann das Sicherungsvertragsverhältnis nicht mehr unter Mitwirkung des Schuldners, § 81 InsO, und auch nicht durch dessen Insolvenzverwalter übertragen werden, da das Vertragsverhältnis als solches nicht zwischen dem Sicherungsnehmer und dem Insolvenzverwalter fortbesteht.176) 317 bb) Wird der Sicherungsvertrag durch den Sicherungsnehmer auf einen Dritten übertragen, gilt das zur Vertragsübernahme vom Sicherungsgeber ausgeführte entsprechend.177) Der neue Sicherungsnehmer muss dann in den Sicherungsvertrag eintreten und das gebundene Sicherungseigentum des Sicherungsnehmer als Teil des Sicherungsvertragsverhältnisses (vgl. Rz. 250 f.) sowie die gesicherte Forderung jeweils gesondert erwerben (vgl. Rz. 350 ff.). Wird die gesicherte Forderung nicht zediert, tritt der Zweckfortfall ein (dazu Rz. 325), wenn keine Änderung der Sicherungszweckabrede dahin vereinbart wird, dass die Forderung des bisherigen Sicherungsnehmers gesichert sein soll (Rz. 331). Es soll allerdings auch möglich sein, dass der Dritte das Sicherungsgut erwirbt und sich – ohne Mitwirkung des Sicherungsgebers – nur durch einen Vertrag mit dem Sicherungsnehmer zugunsten des Sicherungsgebers i. S. d. § 328 BGB verpflichtet, die Rückgewähransprüche des Sicherungsgebers nach dem Sicherungsvertrag (Rz. 283) zu erfüllen und das Sicherungsobjekt nur nach den Vereinbarungen des Sicherungsvertrages zu verwerten (Rz. 282, 289).178) ___________ 173) 174) 175) 176) 177)

Vgl. nur Staudinger-Rieble, BGB, (2012), § 414 Rz. 96 ff. m. w. N. Nur Staudinger-Rieble, BGB, (2005), § 414 Rz. 113 f. m. w. N. Vgl. BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120. Vgl. auch Mitlehner, EWiR 2010, 575. Vgl. auch BGH, v. 11.5.2012 – V ZR 237/11, ZIP 2012, 1549, 1550 (Tz. 9) m. w. N. zur Sicherungsgrundschuld. 178) So BGH, v. 11.5.2012 – V ZR 237/11, ZIP 2012, 1549, 1550 (Tz. 10 ff.) m. w. N. zur Sicherungsgrundschuld.

132

I. Begründung der Sicherungsrechte

j)

Beendigung des Sicherungsvertragsverhältnisses

aa) Der zweiseitig verpflichtende Sicherungsvertrag (Rz. 270) begründet den 318 vom Sicherungsgeber regelmäßig sofort zu erfüllenden Anspruch auf Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts179) und den vom Sicherungsnehmer regelmäßig nur durch den Zweckfortfall bedingt zu erfüllenden Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsobjekts.180) Ist in der Sicherungszweckabrede als Bedingung für den Rückübereignungs- und Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers neben dem Zweckfortfall eine Befristung oder eine sonstige auflösende Bedingung vereinbart, ist der Rückübereignungs- und Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers auch gegeben, wenn der Sicherungsfall bis zum Fristablauf oder bis zum Eintritt der Bedingung nicht eingetreten ist, §§ 163, 158 Abs. 2 BGB (Rz. 283). Der Sicherungsnehmer kann diesen Anspruch des Sicherungsgebers allerdings auch vor dem Eintritt der vereinbarten Bedingung erfüllen, wenn damit Rechte Dritter nicht verletzt werden.181) Unterlässt der Sicherungsnehmer dagegen schuldhaft die Erfüllung des Anspruchs des Sicherungsnehmers auf Rückgabe des Sicherungsobjekts trotz Zweckfortfalls, Ablaufs der vereinbarten Frist oder Eintritts der vereinbarten Bedingung, haftet er für den dadurch eintretenden Schaden nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts;182) gleiches gilt, wenn er das Sicherungsobjekt zur Unzeit an den Sicherungsgeber herausgibt, § 280 BGB.183) Das durch den Sicherungsvertrag zwischen den Parteien begründete, als Treu- 319 handverhältnis bezeichnete Rechtsverhältnis (Rz. 248 f.) besteht grundsätzlich bis zur Zweckerreichung, also der Befriedigung der gesicherten Forderung aus dem Verwertungserlös (Rz. 323) oder bis zur Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Sicherungsgebers nach dem Eintritt der dafür vorgesehenen Bedingung, regelmäßig also bis zum Zweckfortfall (Rz. 324) fort. Die Aufhebung der Sicherungszweckabrede und die damit bewirkte Beendigung des Treuhandverhältnisses kann zwar vereinbart werden, bewirkt aber, dass die Treuhandbindung des Sicherungsnehmers (Rz. 250 f.) und der bedingte Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rz. 252) entfällt, sodass der Sicherungsnehmer uneingeschränkt Eigentümer der zur Sicherung übereigneten Sache oder uneingeschränkt ___________ 179) Vgl. Rz. 278. Nur bei der Mantelsicherungsvereinbarung ist der Erfüllungsanspruch des Sicherungsnehmers nicht sofort fällig, Rz. 264. 180) Vgl. Rz. 252, 283, 324 f.; zur Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Sicherungsvertrag vgl. Rz. 704. 181) Vgl. Rz. 288, 357 f., 439. 182) So zutr. BGH, v. 19.4.2013 – V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113. 183) Beispiel: Der Sicherungsnehmer nimmt die Rückübereignung der in unmittelbarem Besitz eines Dritten stehenden Sache nach § 931 BGB zu einer Zeit vor, zu der der Sicherungsgeber (z. B. wegen Krankheit) eine Sicherstellung nicht veranlassen kann. Der Sicherungsnehmer erklärt die Rückabtretung einen Tag vor Eintritt der Verjährung für eine Forderung, zu deren Einziehung der Sicherungsgeber nicht ermächtigt war.

133

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte wird, was zur Verwertung des Sicherungsobjekts gewollt sein kann (Rz. 796). 320 Der Sicherungsvertrag, der als Rechtsgrund für die Beschränkungen des Sicherungsnehmers (Rz. 250) und seines Verwertungsrechts (Rz. 282) sowie den bedingten Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rz. 252, 283) besteht, bis der Sicherungszweck erreicht oder der Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers nach Eintritt der dazu vereinbarten Bedingung erfüllt ist (Rz. 284, 325), kann jederzeit durch Vertrag beendet werden, § 311 Abs. 1 BGB, sofern damit Rechte Dritter nicht verletzt werden (Rz. 288, 357 f., 443). Ebenso kann eine Mantelsicherungsübertragungsvereinbarung (Rz. 264) und eine Nachsicherungsvereinbarung (Rz. 268) durch Vertrag beendet werden. 321 Da der unvollkommen zweiseitig verpflichtende Sicherungsvertrag jeweils bedingte Rechte und Ansprüche der Parteien, also das für den Sicherungsfall bedingte Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers und den bedingten Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers begründet (Rz. 282 f.), die nach dem Sicherungszweck erst mit dem Eintritt der jeweiligen Bedingung geltend gemacht werden sollen, wird in dem Sicherungsvertrag keine Rückwirkung des Bedingungseintritts vereinbart, § 159 BGB. Damit ergibt sich stets ein sogenannter Schwebezustand,184) der jedenfalls für den Sicherungsvertrag einem Dauerschuldverhältnis vergleichbar ist. Die Parteien müssen daher berechtigt sein, den Sicherungsvertrag aus wichtigem Grund, § 314 BGB, unter Einhaltung einer angemessen Frist aber auch durch ordentlichen Kündigung zu beenden.185) Gleiches gilt für eine Mantelsicherungsübertragungs- (Rz. 264) und Nachsicherungsvereinbarung (Rz. 268).186) Von der Rechtsprechung anerkannt ist, dass der Drittsicherungsgeber unabhängig von der Fälligkeit der gesicherten Forderung und des Auftrages gegenüber dem Schuldner zur Kündigung des Sicherungsvertrages berechtigt ist, wenn er die weitere Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Gläubiger und Schuldner nicht beeinflussen kann.187) 322 Die Aufhebung des Sicherungsvertrages (Rz. 320) und seine Kündigung (Rz. 321) wirken indes nur ex nunc. Durch die Beendigung des Sicherungsvertrages ___________ 184) MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 158 Rz. 38. 185) Ebenso MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 52a; vgl. auch Weber, Kreditsicherheiten, S. 14: Die Zweckabrede kann ebenso wie eine unbefristete Bürgschaft gekündigt werden; vgl. auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 36 f., 160 m. w. N. Vgl. aber auch Coing, Treuhand, S. 192 ff. 186) Zur Kündigung eines gesicherten Darlehens vgl. Rz. 627 m. w. N. 187) Vgl. Lwowski/Fischer/Langenbucher-Brünink, Kreditsicherung, S. 102 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 6.5.1993 – IX ZR 73/92, ZIP 1993, 906 = NJW 1993, 1917 – unter III. 2, dazu EWiR 1993, 771 (Bydlinski); BGH, v. 18.11.1991 – II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179, dazu EWiR 1992, 363 (v. Gerkan); Gerth, BB 1990, 78 ff. Das Kündigungsrecht besteht auch, wenn das gewährte Sicherungsrecht eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hat, so BGH, v. 20.9.2010 – II ZR 296/08, ZIP 2010, 2092 m. w. N.

134

I. Begründung der Sicherungsrechte

können daher dem Sicherungsnehmer das erworbene Sicherungseigentum und die zur Sicherung erworbenen Rechte und Forderungen sowie das Recht zu deren Verwertung und dem Sicherungsgeber der Rückgewähranspruch nicht entzogen werden. Nach Aufhebung oder Kündigung des Sicherungsvertrages sind diese Rechte und Ansprüche vielmehr abzuwickeln. Der Sicherungsgeber kann daher vom Sicherungsnehmer die Rückübertragung des Sicherungsguts nur Zug um Zug gegen Erfüllung der gesicherten Forderung verlangen.188) Der Sicherungsnehmer kann die Erfüllung der gesicherten Forderung nur fordern, wenn diese fällig ist und bei Verwertungsreife das Verwertungsrecht für die bereits wirksam erworbenen Sicherungsobjekte ausüben. Mit der Beendigung des Sicherungsvertrages kann der Sicherungsnehmer allerdings keine weiteren Sicherungsrechte mehr erwerben, da der für die Sicherungsübertragung kausale Vertrag mit der Kündigung beendet wird (Rz. 269). Hatte der Sicherungsgeber den Vertrag vor dessen Beendigung durch antezipierte Verfügungen über künftiges Vermögen i. w. S. erfüllt (Rz. 361), kann der Sicherungsnehmer auch das Vollrecht am Sicherungsobjekt wirksam erwerben189) und verwerten. Aus einer antezipierten Sicherungsübereignung künftigen Eigentums an Sachen i. e. S. (Rz. 395 f., 400) kann der Sicherungsnehmer dagegen nach der Beendigung des Sicherungsvertrages kein Sicherungseigentum mehr erwerben und nach der hier vertretenen Auffassung auch aus einer antezipierten Sicherungszession künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. (Rz. 429) nicht mehr deren Inhaber werden. Denn mit der Beendigung des Sicherungsvertrages entfällt – ebenso wie beim Zweckfortfall (Rz. 325) – auch der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag ex nunc, sodass der Sicherungsgeber nicht mehr verpflichtet ist, die für das dingliche Rechtsgeschäft erforderliche Einigung zu wollen, wenn er das Sicherungsobjekt nach der Beendigung des Sicherungsvertrages erwirbt.190) Dementsprechend entfällt auch der Erfüllungsanspruch des Sicherungsnehmers aus einer Mantelsicherungsübertragungsvereinbarung und ein gegebenenfalls vereinbarter Anspruch auf weitere Sicherungsübertragungen (Rz. 264, 268) ex nunc, wenn diese durch Aufhebung oder Kündigung beendet sind. Wenn durch deren Aufhebung oder Kündigung allerdings eine Untersicherung eintritt, kann der Sicherungsnehmer den gesicherten Kredit nach § 490 BGB kündigen und die erworbenen Sicherungsrechte verwerten. bb) Ist der Sicherungszweck für den Sicherungsnehmer erreicht, indem die ge- 323 sicherte Forderung durch Verrechnung des Verwertungserlöses befriedigt ist (Zweckerreichung),191) hat der Sicherungsgeber gegebenenfalls den Anspruch auf Herausgabe nicht verwerteten Sicherungsguts und eines etwaigen Überer___________ 188) 189) 190) 191)

Vgl. BGH, v. 19.12.1994 – II ZR 10/94, ZIP 1995, 280 f.; Coing, Treuhand, S. 192 ff. Vgl. dazu Rz. 397 ff., 430, 439. Vgl. dazu auch Rz. 362, 396, 434, 464 f., 609 ff., 616. Dazu Rz. 658 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

löses (vgl. Rz. 283, 667). Der Sicherungsvertrag ist dann erst mit Erfüllung dieser Ansprüche beendet.192) 324 cc) Der unvollkommen zweiseitig verpflichtende Sicherungsvertrag geht ins Leere, wenn der Sicherungszweck vor der Erfüllung des Vertrages durch den Sicherungsgeber endgültig nicht mehr erreicht werden kann, da die zu sichernde Forderung nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen wird (anfänglicher Zweckfortfall).193) Dann endet für den Sicherungsgeber, der diesen Zweckfortfall nicht zu vertreten hat, auch die Leistungspflicht aus dem Sicherungsvertrag, §§ 275 Abs. 1, 311a BGB.194) 325 Ist der Sicherungsvertrag vom Sicherungsgeber durch Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts erfüllt, ist sein nur bedingt bestehender Rückgewähranspruch vom Sicherungsnehmer mit dem Ablauf einer gegebenenfalls vereinbarten Sicherungsfrist oder dem Eintritt einer vereinbarten Bedingung vor Eintritt eines Sicherungsfalls (Rz. 283) und sonst erst zu erfüllen, wenn der Sicherungszweck entfallen ist (nachträglicher Zweckfortfall),195) wenn also die gesicherte Forderung isoliert zediert, die gesicherte Verbindlichkeit isoliert übernommen oder erfüllt wurde196) oder wenn eine dauerhafte, die Geltendmachung der gesicherten Forderung ausschließende Einrede gegeben ist.197) Auch dann endet für den Sicherungsgeber, der diesen Zweckfortfall nicht zu vertreten hat, die Leistungspflicht aus dem Sicherungsvertrag, § 275 Abs. 1 BGB.198) Er ist dann nicht mehr verpflichtet, das zur Sicherung übereignete oder zedierte Sicherungsgut bei dem Sicherungsnehmer zu belassen. Er ist auch nicht verpflichtet, weitere Vermögenswerte zur Vertragserfüllung zu übereignen oder zu zedieren, also berechtigt, die antezipierte Verfügung über künftiges Vermögen durch Aufgabe des Übereignungs- oder Zessionswillens zu beenden.199) Der Sicherungsnehmer hat dann den durch den Fristablauf, Bedingungseintritt oder Zweckfortfall bedingten Anspruch des Sicherungsgebers auf Übereignung oder Zession nicht verwerteter Sicherungsobjekte oder auf Herausgabe etwaiger Übererlöse zu erfüllen (Rz. 252, 283). Ist das Sicherungsobjekt vom Siche___________ 192) Rz. 320, ebenso zutr. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 52a. 193) Vgl. BGH, v. 2.2.1984 – IX ZR 8/83, ZIP 1984, 420 = NJW 1984, 1184; Serick, Bd. III S. 394 ff.; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 41, 43, 54; Esser, Schuldrecht, Bd. I § 4 II, S. 19 f. m. w. N.; vgl. auch ders., S. 221 ff. m. w. N. 194) Vgl. Rz. 278, 348, 366; vgl. auch MünchKomm-BGB/Ernst, § 275 Rz. 67 f. 195) Vgl. Esser, Schuldrecht, Bd. I, § 4 II, S. 19 f. m. w. N.; vgl. auch ders., S. 221 ff. m. w. N.; Palandt-Grüneberg, BGB, § 275 Rz. 19. 196) Vgl. zur Zession der gesicherten Forderung Rz. 317, 351; vgl. zur Erfüllung durch Dritte aber Rz. 356 ff.; zur Schuldübernahme Rz. 354 m. w. N. 197) Vgl. Rz. 630, 810, 813 m. w. N.; vgl. dazu auch BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997, dazu EWiR 2009, 241 (Schodder). 198) Vgl. Esser, Schuldrecht, Bd. I, § 4 II, S. 19 f. m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-BGB/ Ernst, § 275 Rz. 67 f. 199) Vgl. dazu auch Rz. 362, 396, 434, 464 f., 609 ff., 616.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

rungsgebers nur auflösend bedingt an den Sicherungsnehmer übertragen oder von diesem bereits aufschiebend bedingt an den Sicherungsgeber rückübereignet oder rückzediert (Rz. 363), ist im Zweifel der Eintritt der Bedingung durch den Zweckfortfalls im o. g. Sinn vereinbart, § 157 BGB.200) Der Sicherungsvertrag und die Treuhandbindung des Sicherungsnehmers sind auch dann erst mit Erfüllung dieser Ansprüche beendet.201) k)

Abgrenzung zu ähnlichen Vertragsverhältnissen

Ob die Vertragsparteien eine – vom Sicherungszweck beschränkte – Sicherungs- 326 übertragung, eine Leistung des Schuldners an Erfüllung statt, § 364 BGB, also mit Erfüllungswirkung, oder eine Leistung des Schuldners nur erfüllungshalber202) vereinbart haben,203) ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, §§ 157, 364 Abs. 2 BGB.204) Dabei soll für ein Sicherungsgeschäft sprechen, dass der Sicherungsnehmer primär Befriedigung der gesicherten Forderung durch Leistung des Schuldners, § 362 BGB, und für ein Erfüllungsgeschäft, dass der Gläubiger primär Befriedigung aus dem ihm übertragenen Gegenstand erlangen soll.205) Werden Sache, Forderungen oder Rechte einer Bank übertragen, die dem Verfügenden Kredit gewährt hat, ist im Zweifel von einer Sicherungsübertragung auszugehen.206) Die Abgrenzung ist wegen der Rechtsprechung des BGH insbesondere beim 327 Factoring erheblich. Danach ist beim echten Faktoringvertrag ein Forderungskauf207) und beim unechten Factoringvertrag ein Sicherungsvertrag,208) nach der hier vertretenen Auffassung dagegen stets ein Sicherungsgeschäft gegeben.209) Daher kann der Factor nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gläubigers stets nur einen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung geltend machen.210) Die Abtretung an ein nicht nach § 10 RDG registriertes ___________ 200) Vgl. dazu BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997, dazu EWiR 2009, 241 (Schodder). 201) Vgl. Rz. 318; zutr. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 52a. 202) Vgl. dazu BGH, v. 19.12.2013 – IX ZR 127/11, ZIP 2014, 231, dazu EWiR 2014, 219 (Habereder). 203) Bei der Inkassozession ist der Zessionar dagegen Auftragnehmer und erwirbt die Forderung nur, um den Inkassoauftrag ausführen zu können, § 667 BGB, vgl. dazu nur StaudingerBusche, BGB, (2012), Einl zu §§ 398 ff. Rz. 110 ff. m. w. N. 204) Vgl. dazu BGH, v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, BGHZ 116, 278, 283 = ZIP 1992, 179, dazu EWiR 1992, 143 (v. Westphalen); BGH, v. 27.4.1995 – IX ZR 123/94, ZIP 1995, 1175 = NJW 1995, 2289. 205) MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 101; vgl. auch zur Subsidiarität im Kreditsicherungsverhältnis eingehend Bülow, ZIP 1999, 985 ff. 206) Ebenso zur Grundschuld BGH, v. 6.3.2014 – V ZB 27/12, ZIP 2014, 817, 818 (Tz. 7). 207) Vgl. dazu Rz. 1194 m. w. N. 208) Vgl. dazu Rz. 1196 m. w. N.; vgl. dazu auch Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 37 ff.; Sinz, in: Kölner Schrift, S. 620 ff. Rz. 69 ff.; MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 164 ff. 209) Vgl. dazu Rz. 1201 ff. m. w. N. 210) Ebenso schon Häsemeyer, Rz. 18.50.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Factoringunternehmen ist daher nach der Rechtsprechung nur beim unechten Factoringvertrag,211) nach der hier vertretenen Auffassung stets nichtig, §§ 2 Abs. 2 S. 1, 3 RDG, § 134 BGB. 3.

Gesicherte Forderung

a)

Bestehende Forderung

328 Sofort fällige Forderungen bedürfen regelmäßig keiner vertraglichen Sicherung. Gesichert werden daher regelmäßig bereits bestehende oder erst neben dem Sicherungsvertrag neu begründete Forderungen, deren Fälligkeit einvernehmlich hinausgeschoben und möglicherweise noch unbestimmt ist.212) Nach dem Sicherungsvertrag kann die Sicherung einzelner, bestimmt bezeichneter Forderungen oder der Forderungen aus einem bestimmt bezeichneten Rechtsverhältnis („enge Zweckvereinbarung“) oder die Sicherung aller Forderungen des gesicherten Gläubigers gegen den Schuldner („weite Zweckvereinbarung“213) vereinbart sein. Die weite Zweckvereinbarung kann auf einen Höchstbetrag214) begrenzt sein. Die Sicherung kann auch für Forderungen vereinbart sein, die der Sicherungsnehmers durch Abtretung erworben hat.215) ___________ 211) Vgl. dazu BGH, v. 21.10.2014 – VI ZR 507/13, ZIP 2014, 2398 m. w. N.; BGH, v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445, dazu EWiR 2013, 87 (Henssler/Michel). 212) Vgl. Rz. 43, 284. Gesichert sein kann auch ein Verbraucherdarlehen, also ein Darlehen, das von einem Unternehmer in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit an Personen vergeben wird, die nicht juristische Personen sind oder den Kredit nicht für eine gewerbliche Tätigkeit aufnehmen, §§ 491 Abs. 1, 13 BGB (vgl. BGH, v. 9.12.2008 – XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 = ZIP 2009, 261, dazu EWiR 2009, 293 [M. Wolters]). Als Verbraucherdarlehen erfasst sind auch Finanzierungshilfen, §§ 499 ff. BGB. Der Verbraucherkreditvertrag bedarf der Schriftform, § 492 BGB, deren Nichtbeachtung jedoch durch Empfang des Darlehens geheilt wird, § 494 Abs. 2 BGB (vgl. OLG München, v. 4.6.2012 – 19 U 771/12, ZIP 2012, 1280 zur Nichtigkeit der Unterschrift auf elektronischem Schreibtablett). Ein Vertragsabschluss in elektronischer Form ist ausgeschlossen, §§ 492 Abs. 1 S. 2, 126 Abs. 3, 126a BGB (a. A. Palandt-Ellenberger, BGB, § 492 Rz. 2). Dem Verbraucher steht binnen Wochenfrist ein Widerrufsrecht zu, §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB, wenn über das Widerrufsrecht schriftlich belehrt wurde, §§ 355 Abs. 2, 495 Abs. 1 BGB, sonst in einer Frist von sechs Monaten, §§ 355 Abs. 2, 495 BGB. 213) Vgl. aber zur Unwirksamkeit weiter Zweckabreden Rz. 297, 309 ff. 214) Vgl. Rz. 284. 215) Vgl. Rz. 350, 487, 518, aber auch Rz. 145 f. Der BGH hatte nicht beanstandet, dass eine Bank auch durch Abtretung erworbene Ansprüche verbundener Unternehmen sichert, so BGH, v. 18.11.2008 – XI ZR 590/07, ZIP 2009, 117 = DB 2009, 116 = WM 2009, 66. Die Geltendmachung des Sicherungsrechts kann dann jedoch bei Insolvenz nach § 96 InsO (dazu BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740; vgl. aber auch BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138 dazu EWiR 2010, 123 [Jacoby], Vorinstanz OLG Koblenz, v. 27.11.2008 – 2 U 1397/07, ZIP 2009, 77) unzulässig sein. Für die nach § 96 InsO maßgeblichen Stichtage ist nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungsermächtigung, sondern auf den Zeitpunkt der Forderungsabtretung und der Abgabe der Aufrechnungserklärung abzustellen, BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610 = NJW 2004, 3185 f., dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Gesichert ist grundsätzlich die Hauptforderung. Die Sicherung erfasst aber auch 329 Nebenansprüche, insbesondere entstandene Zinsforderungen und den Anspruch auf Erstattung der Kosten der Verwertung, wenn Entsprechendes vereinbart ist, §§ 133, 157 BGB (Rz. 284). Daher kann auch die Forderung auf Schadensersatz, insbesondere auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gesichert sein.216) b)

Künftige Forderungen

In der Sicherungszweckvereinbarung kann der Kreis der gesicherten Forderungen 330 auf einzelne oder alle künftig entstehenden Forderungen erweitert werden (Rz. 284).217) c)

Forderungen Dritter

aa) Die Sicherung kann für eine für den Sicherungsnehmer fremde Forderung, 331 also die Forderung eines anderen Gläubigers des Sicherungsgebers vereinbart oder auf derartige Forderungen erweitert sein. Die Sicherung von Forderungen der mit dem Sicherungsnehmer verbundenen 332 Unternehmen kann jedenfalls entsprechend § 449 Abs. 3 BGB im Sicherungsvertrag nicht wirksam vereinbart werden.218) Vereinbart der einem Konzernverbund angehörende Gläubiger und Siche- 333 rungsnehmer mit dem Schuldner und Sicherungsgeber eine Konzernverrechnungsklausel, ist er berechtigt, alle Leistungen des Schuldners zuerst auf die – möglicherweise ungesicherten – Forderungen der konzernverbundenen Unternehmen zu verrechnen. Die Verrechnungsklausel ist wirksam.219) Sind aber die Forderungen des Sicherungsnehmers durch eine weite Zweckvereinbarung gesichert, entsteht durch die Konzernverrechnungsklausel eine Knebelung des Sicherungsgebers, die der des nach § 449 Abs. 3 BGB nichtiger Konzernvorbehalt entspricht, da die Leistungen des Schuldners zuerst die Forderungen Dritter erfüllen, sodass er den Zweckfortfall der Sicherung auch hier nur bei Erfüllung

___________ 216) Vgl. Serick, Bd. II § 18 I 4 S. 53 ff.; vgl. auch Bork, NZI 1999, 337, 339 mit Verweis auf § 26 S. 2 KO. 217) Vgl. BGH, v. 26.4.2005 – XI ZR 289/04, ZIP 2005, 1021, 1022 m. w. N. = ZVI 2005, 414; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 26 f.; BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793; BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76. 218) Vgl. Rz. 309 ff.; ebenso zutreffend Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 28; a. A. offenbar BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795 f. m. w. N.; dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 219) Vgl. BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, BGHZ 160, 107 = ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610 = NJW 2004, 3185, 3186 m. w. N.; ebenso BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. auch Rz. 54, 1118 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

der Forderungen aller Konzerngesellschafter erreichen kann.220) Daher ist auch hier § 449 Abs. 3 BGB auf die Sicherungsübertragung mit weiter Zweckabrede bei gleichzeitiger Konzernverrechnungsklausel entsprechend anzuwenden (Rz. 310). 334 Entsprechend § 449 Abs. 3 BGB ist daher auch hier die Sicherung unwirksam, soweit Forderungen gesichert werden, die ohne Anwendung der Verrechnungsklausel erfüllt wären (Rz. 312). 335 bb) Zwischen dem Drittsicherungsnehmer und dem Gläubiger der gesicherten Forderung besteht im Zweifel ein Auftragsverhältnis. Der Drittsicherungsnehmer ist dann nach der Drittsicherungszweckabrede gegenüber dem Sicherungsgeber berechtigt und aus dem Auftrag gegenüber dem Gläubiger der gesicherten Forderung verpflichtet, das Sicherungsobjekt bei Verwertungsreife zu verwerten oder bei Insolvenz den Absonderungsanspruch geltend zu machen und den Verwertungserlös an den Gläubiger bis zur Befriedigung der gesicherten Forderung herauszugeben, § 667 BGB. Zwischen dem gesicherten Gläubiger und dem Sicherungsgeber besteht dann ohne gesonderte Vereinbarung kein Rechtsverhältnis.221) Ein Sicherungsvertrag zu Gunsten Dritter, § 328 BGB, ist in der Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt. Denn bei einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter erwirbt der Dritte die Ansprüche aus dem Vertrag originär.222) Bei der Sicherung der Forderungen Dritter kommt es den Parteien dem entgegen aber regelmäßig darauf an, dass der Anspruch des Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag, also der Anspruch auf die dingliche Übertragung des Sicherungsguts (Rz. 278) auch an diesen und nicht an den Gläubiger der gesicherten Forderung erfüllt wird.

___________ 220) Vgl. Rz. 310. Die aufgrund einer Konzernverrechnungsklausel erklärte Aufrechnung einer Konzerngesellschaft mit eigenen Forderungen an den Insolvenzschuldner gegen die Forderungen des Insolvenzschuldners an ein anderes im Konzern verbundenes Unternehmen ist jedoch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, vgl. BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740 = NZI 2006, 639, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt); BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, BGHZ 160, 107 = ZIP 2004, 1764 = NJW 2004, 3185, dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels); vgl. dazu auch ausführlich Windel, KTS 2004, 305 ff. Außerhalb des Insolvenzverfahrens soll eine Verrechnungsabrede keinen Anfechtungsanspruch begründen, so BGH, v. 23.10.2008 – IX ZR 202/07, ZIP 2008, 2272 zu §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 AnfG. 221) Ebenso Ganter, NZI 2013, 769, 772 f. m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 388e m. w. N.; a. A. wohl Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101, 116 f. m. w. N.; dem folgend BAG, v. 18.7.2013 – 6 AZR 47/12, ZIP 2013, 2025, 2027 f. (Tz. 22 ff.). Die hier erörterte Sicherung fremder Forderungen durch den Drittsicherungsnehmer darf allerdings nicht mit der Vereinbarung der Sicherungsvertragsparteien, das Sicherungsgut bei einem Dritten zu hinterlegen, (vgl dazu Rz. 280, 1096 m. w. N.) vermengt oder gar verwechselt werden. 222) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328 Rz. 3; Esser, Schuldrecht, Bd. I AT, § 53 I., II.; vgl. aber auch Rz. 317 a. E.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

d)

Forderungen an Dritte

aa) Der Sicherungsvertrag kann auch zur Sicherung einer für den Sicherungs- 336 geber fremden Schuld, also für Forderungen des Sicherungsnehmers an Dritte vereinbart oder auf derartige Forderungen des Sicherungsnehmers erweitert werden (Drittsicherungsgeber),223) was regelmäßig bei konzernverbundenen Unternehmen vereinbart wird, wenn konzernverbundene Sicherungsgeber und Kreditnehmer auseinanderfallen. Da dies dem umgekehrten Konzernvorbehalt entspricht (vgl. Rz. 56), ist auch hier § 449 Abs. 3 BGB entsprechend anzuwenden.224) bb) Da das Sicherungsgut nach dem Sicherungszweck auch bei einem Siche- 337 rungsvertrag zwischen dem Sicherungsnehmer und einem Drittsicherungsgeber nur zur Befriedigung der gesicherten Forderung in Anspruch genommen werden kann, ist auch der Drittsicherungsgeber aus der Sicherungszweckabrede berechtigt, bei Inanspruchnahme der Sicherheit alle Einwendungen und Einreden des Schuldners aus dem die gesicherte Forderung begründenden Rechtsverhältnis gegenüber dem Sicherungsnehmer geltend zu machen, die der Verwertungsreife entgegenstehen.225) Bei Insolvenz des persönlichen Schuldners kann der Drittsicherungsgeber 338 dem Sicherungsnehmer den Erlass oder Teilerlass der gesicherten Forderung allerdings nicht als Einrede entgegenhalten, wenn dieser im Insolvenzverfahren über das Vermögen des persönlichen Schuldners angeordnet wird, also auf der Verwirklichung des Sicherungszweckes beruht. Denn die Rechte des Sicherungsnehmers bleiben auch bei einer Forderungsminderung im Insolvenzplan- und im Restschuldbefreiungsverfahren unberührt, §§ 254 Abs. 2 S. 1, 301 Abs. 2 S. 1 InsO.226) Der Drittsicherungsgeber kann die Verwertung des Sicherungsobjekts auch 339 durch Erfüllung der gesicherten Forderung abwenden. Er leistet dann entsprechend §§ 1249, 268 BGB als Dritter (Rz. 387), sodass die gesicherte Forderung kraft Gesetzes auf ihn übergeht; denn ihm droht bei der Verwertung der Verlust des bedingten Anspruch auf Rückgabe des Sicherungsobjektes oder eines bestehenden Anwartschaftsrechts am Sicherungsobjekt aus dem Sicherungsvertrag. Nach anderer Auffassung kann der Drittsicherungsgeber die gesicherte Forderung dagegen nur nach § 267 BGB erfüllen, ist aber aus dem Sicherungs___________ 223) Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag stehen dann selbstverständlich dem Sicherungsgeber, nicht dem persönlichen Schuldner zu (Rz. 272). Davon zu unterscheiden ist der Fall der Erfüllung des Sicherungsvertrags durch einen Dritten (vgl. Rz. 278, 360), der damit nicht Partei des Sicherungsvertrages wird; vgl. dazu auch Bülow, Kreditsicherheiten Rz. 1201 f. 224) Str., vgl. Rz. 56, 311 m. w. N. 225) Vgl. dazu Rz. 628 ff. 226) Vgl. dazu Rz. 873, 876 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

vertrag berechtigt, die Leistung nur Zug um Zug gegen Abtretung der gesicherten Forderung zu erbringen, sodass die Forderung nicht durch Erfüllung untergeht.227) Erheblich ist dies, wenn die Forderung durch weitere Sicherungsrechte gesichert ist. 340 cc) Zwischen dem Drittsicherungsgeber und dem Schuldner der gesicherten Forderung besteht in der Regel ein Auftragsverhältnis, aus dem sich bei Verwertungsreife ein Anspruch des Drittsicherungsgebers gegen den Schuldner auf Freistellung von der Haftung, § 669 BGB, und nach der Verwertung der Sicherheit ein Rückgriffanspruch auf Erstattung der Aufwendungen ergibt, § 670 BGB.228) 341 (1) Da der Drittsicherungsgeber die weitere Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Gläubiger und Schuldner der gesicherten Forderung nicht beeinflussen kann, haftet das von ihm übertragene Sicherungsobjekt auch bei einer weiten Sicherungszweckabrede i. d. R. nur für die Forderungen, die Anlass für die Drittsicherung gewesen sind (Rz. 284, 297). Der Drittsicherungsgeber ist daher grundsätzlich auch berechtigt, das Auftragsverhältnis zum Schuldner und den Sicherungsvertrag unter Einhaltung einer angemessen Frist, jedoch unabhängig von der Fälligkeit der gesicherten Forderung zu kündigen (Rz. 321). 342 (2) Bei Insolvenz des Schuldners ist der Rückgriffanspruch des Drittsicherungsgebers nach § 670 BGB aus der Befriedigung einer Insolvenzforderung stets Insolvenzforderung, § 38 InsO, auch wenn er erst nach Eröffnung des Verfahrens begründet wird.229) Daher ist der Regressanspruch des Drittsicherungsgebers auch im Umfang des dem Schuldner im Insolvenzverfahren gewährten Erlasses ausgeschlossen, §§ 254 Abs. 2 S. 2, 301 Abs. 2 S. 2 InsO. 343 Ist der Drittsicherungsgeber mittelbar oder unmittelbar Gesellschafter des Schuldners oder ist er eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter des Schuldners maßgeblich beteiligt ist,230) kann der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen gegen den Drittsicherungsgeber einen Anspruch auf Freistellung von der gesicherten Forderung geltend machen, der sich wegen der Insolvenz des Schuldner in einen Zahlungsanspruch wandelt;231)

___________ 227) So Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1199 m. w. N.; vgl. zu den Auskunftsansprüchen des Drittsicherungsgebers und des Schuldners der gesicherten Forderung Rz. 623, 642 m. w. N. 228) Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1195. 229) So zutr. BGH, v. 6.12.2007 – IX ZR 215/06, ZIP 2008, 183. 230) BGH, v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, dazu EWiR 2001, 379 (v. Gerkan); BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 (zur GbR ohne Beteiligung einer natürlichen Person oder Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter). 231) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

der Drittsicherungsgeber kann seinen Aufwendungsersatzanspruch dann nur noch nachrangig geltend machen, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.232) (3) Bei Insolvenz des Drittsicherungsgebers wandelt sich der Freistellungs- 344 anspruch gegen den Drittschuldner aus § 670 BGB in einen Zahlungsanspruch.233) Es können sich auch Anfechtungsansprüche gegen den Sicherungsnehmer nach § 134 InsO ergeben, wenn die gesicherte Forderung gegen den persönlichen Schuldner und damit auch der Regressanspruch des Sicherungsgebers zum Zeitpunkt der wirksamen Entstehung der Sicherheit (vgl. Rz. 490 ff.) nicht werthaltig war (vgl. Rz. 551). dd) Haben mehrere Dritte vollwertige Sicherheiten für eine Forderung des Si- 345 cherungsnehmers gewährt, gehen regelmäßig die anderen Sicherheiten auf den zuerst in Anspruch Genommenen über, §§ 774, Abs. 1 S. 1, 412, 401, 1249, 1142, 1143 Abs. 1, 1225 Abs. 1 BGB (Rz. 357 f.). § 401 BGB erfasst Sicherungsübereignung und Sicherungszession allerdings nicht; diese müssen gesondert übertragen werden (vgl. Rz. 351, 436). Im Zweifel besteht zwischen den Drittsicherungsgebern eine Ausgleichspflicht entsprechend den Regeln über die Gesamtschuld, § 426 BGB.234) e)

Forderungen Dritter an Dritte

In der Sicherungszweckvereinbarung kann auch die Sicherung einer Forderung 346 Dritter an Dritte vereinbart sein, also einer Forderung, deren Gläubiger und Schuldner weder Sicherungsnehmer noch Sicherungsgeber sind. Es ist dann ein Sicherungsvertrag zwischen einem Drittsicherungsgeber und einem Drittsicherungsnehmer gegeben, die im Zweifel jeweils aufgrund eines Auftragsverhältnisses zum Schuldner und Gläubiger der gesicherten Forderung tätig sind. Auch hier ist § 449 Abs. 3 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. Rz. 309 ff.). f)

Einreden

Ist die gesicherte Forderung einredebehaftet, lässt dies die Rechte aus der Si- 347 cherungsübertragung grundsätzlich unberührt,235) hindert aber den Eintritt der Verwertungsreife.236) ___________ 232) Vgl. Rz. 876 ff. 233) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N. 234) Vgl. BGH, v. 29.6.1989 – IX ZR 175/88, BGHZ 108, 179, 182 ff. = ZIP 1989, 1044 = NJW 1989, 2530, dazu EWiR 1989, 863 (Tiedtke); BGH, v. 9.10.1990 – XI ZR 200/89, ZIP 1990, 1545; BGH, v. 24.9.1992 – IX ZR 195/91, ZIP 1992, 1536 = NJW 1992, 3228, 3229, dazu EWiR 1992, 1173 (Selb); Ehlscheid, BB 1992, 1290; vgl. auch StaudingerWiegand, BGB, (2009), § 1225 Rz. 18 ff. 235) Vgl. aber Rz. 630, 813 ff. 236) Vgl. dazu Rz. 626, 765.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

g)

Ausfall der Forderung

348 Besteht die gesicherte Forderung von Anfang an nicht oder entfällt sie– etwa durch Erfüllung – später, ist dies für den Bestand des Sicherungsvertrages unerheblich, da die gesicherte Forderung für die Sicherungsübertragung nicht kausal (vgl. Rz. 269), die Sicherungsübertragung nicht akzessorisch ist (vgl. Rz. 365 ff.). 349 Daher ergibt sich der Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts dann auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB,237) sondern aus dem Sicherungsvertrag. Dieser Anspruch kann schon bedingt erfüllt sein, wenn die Sicherungsübertragung auflösend bedingt oder die Rückübertragung durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber aufschiebend bedingt vereinbart war.238) h)

Verfügung über die gesicherte Forderung

350 aa) Der Gläubiger kann die gesicherte Forderung an Dritte abtreten, §§ 398 ff. BGB, soweit dem §§ 399, 826 BGB nicht entgegenstehen.239) Aus der Sicherungszweckabrede ergibt sich kein Abtretungsverbot i. S. d. § 399 BGB.240) Auch die Abtretung der Kreditforderung einer Bank an einen Dritten, der kein zugelassenes Bankgeschäft i. S. d. §§ 1, 32 KWG betreibt, ist wirksam.241) Die gesicherte Forderung kann auch als Teil eines Kreditportfolios übertragen werden, wozu die von der Zession erfassten Forderungen allerdings bestimmt bezeichnet sein müssen.242) Nichtig ist der unechte Factoringvertrag mit einem Unternehmen, dass nicht nach § 10 RDG registriert ist, §§ 2 Abs. 2 S. 1, 3 RDG, § 134 BGB.243) Der echte Factoringvertrag einer Steuerberatungsgesellschaft mit anderen Steuerberatern zu Honorarforderungen soll dagegen, obwohl der Steuerberatungsgesellschaft eine gewerbliche Inkassotätigkeit untersagt ist, § 57 StBG, nicht nach § 134 BGB nichtig sein.244) Der Erwerber zahlungs___________ 237) A. A. Serick, Bd. I S. 63, Bd. III S. 392. 238) Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 40; vgl. auch BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672, dazu EWiR 1998, 155 (Medicus). 239) Vgl. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472 m. w. N. (zur Grundschuld); vgl. aber auch BGH, v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106. Zur Zulässigkeit von AGB-Klausel über den Wechsel des Vertragspartners vgl. § 309 Nr 10 BGB. Für Verbraucherdarlehen vgl. §§ 492 Abs. 1a S. 3, 492a Abs. 3, § 496 Abs. 2 BGB zu Informationspflichten im Zusammenhang mit der Forderungszession, § 496 Abs. 1 BGB zur Unzulässigkeit des Einwendungsverzichts. 240) BGH, v. 2.10.1990 – XI ZR 205/89, ZIP 1991, 19, 20 m. w. N. zur Grundschuld, dazu EWiR 1991, 53 (Gaberdiel); vgl. auch BGH, v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106, 2107. 241) BGH, v. 19.4.2011 – XI ZR 256/10, ZIP 2011, 1195. 242) Vgl. dazu Bergjan, ZIP 2012, 1997 m. w. N.; in der Praxis treten dabei erhebliche Mängel auf. 243) Vgl. dazu BGH, v. 21.10.2014 – VI ZR 507/13, ZIP 2014, 2398 m. w. N.; BGH, v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445. 244) Vgl. BGH, v. 25.9.2014 – IX ZR 25/14, ZIP 2014, 2349.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

gestörter Forderungen ist bei Erwerb und Einziehung der Forderungen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.245) Wird die gesicherte Forderung von dem Gläubiger wirksam zediert oder geht 351 sie kraft Gesetzes entsprechend §§ 1223 Abs. 2, 1249, 268 Abs. 3 BGB oder nach §§ 774, 426 Abs. 2 BGB auf einen Dritten über (vgl. Rz. 357 f.), geht das Sicherungsrecht aus einer Sicherungsübereignung oder einer Sicherungszession nicht mit der gesicherten Forderung nach §§ 401, 412 BGB auf den Zessionar über, sondern muss ihm gesondert übertragen werden,246) worauf er im Zweifel einen Anspruch haben soll.247) Wird die gesicherte Forderung gepfändet, kann auch der Pfandgläubiger auf 352 den die gepfändete Forderung sichernden Gegenstand aus einer Sicherungszession oder Sicherungsübereignung bei Verwertungsreife nur zugreifen, wenn das Sicherungsrecht gesondert gepfändet ist, §§ 835 ZPO, 401, 412 BGB, (Rz. 984).248) Wird die gesicherten Forderung ohne das Sicherungsrecht übertragen, ist der 353 Sicherungszweck für den Sicherungsnehmer entfallen (Rz. 325). Daher fällt das nur auflösend bedingt an den Sicherungsnehmer übertragene oder das durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber bereits aufschiebend bedingt rückübertragene Sicherungsobjekt dann an den Sicherungsgeber ohne Weiteres zurück. Andernfalls besteht der Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers wegen Zweckfortfalls (vgl. Rz. 252, 283, 324 f.) aus dem Sicherungsvertrag.249) bb) Die gesicherte Verbindlichkeit des Schuldners kann von einem Dritten 354 durch eine befreiende Schuldübernahme übernommen werden, §§ 414 ff. BGB.250) Für die zwischen dem Altschuldner und dem Sicherungsnehmer ver___________ 245) BFH, v. 4.7.2013 – V R 8/10, ZIP 2013, 2316; BFH, v. 26.1.2012, V R 18/08, ZIP 2012, 873; EuGH, v. 27.10.2011 – Rs C-93/10, ZIP 2012, 477. 246) Vgl. nur Jauernig-Stürner, BGB, § 401 Rz. 5; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929 – 936 Rz. 46. 247) So für den Bürgen MünchKomm-BGB/Habersack, § 774 Rz. 10. 248) So zutr. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 82 m. w. N.; Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 20; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 21; a. A. Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 17. 249) Vgl. BGH, v. 2.10.1990 – XI ZR 205/89, ZIP 1991, 19, 20 m. w. N. zur Grundschuld, dazu EWiR 1991, 53 (Gaberdiel); vgl. aber auch OLG Frankfurt/M., v. 23.5.1989 – 5 U 160/88, ZIP 1989, 1133 f. zum guten Glauben des Sicherungsgebers an den Übergang des Sicherungsrechts und den Schadensersatzanspruch bei falscher Mitteilung dazu. 250) Beispiel (nach BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120): Der nachmalige Schuldner übernimmt den Betrieb einer anderen Gesellschaft und vereinbart mit deren Hausbank eine für die Gesellschaft befreiende Schuldübernahme der Betriebsmittelkredite. Zwischen der Bank und der Gesellschaft war die Sicherungsübereignung des Warenlagers mit wechselndem Bestand und eine Globalsicherungszession künftig entstehender Forderungen vereinbart. Nach Insolvenz des Schuldners beansprucht die Bank aus den mit der Gesellschaft geschlossenen Sicherungsverträgen Absonderungsrechte.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

einbarte Sicherungsübertragung ist § 418 BGB entsprechend anzuwenden.251) Danach folgt das Sicherungsrecht der Forderung nur, wenn der Sicherungsgeber einwilligt, §§ 183, 182 BGB. Eine spätere Genehmigung, § 184 BGB, genügt nicht.252) Die Einwilligung des Sicherungsgebers kann auch dann nicht unterstellt werden, wenn er als Altschuldner oder Übernehmer an der Schuldübernahme beteiligt ist.253) Wird die Einwilligung nicht erteilt, kann der Gläubiger Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag nicht geltend machen. 355 Gehen die gesicherten Verbindlichkeiten auf einen Gesamtrechtsnachfolger über, haben die bis zum Übergang bestehenden Sicherungsrechte bestand. Ist vereinbart, dass die Sicherungsübertragung auch der Sicherung künftiger Forderungen gegen den Gesamtrechtsnachfolger dient, werden diese künftigen Forderungen indes durch neue Vermögensgegenstände des Gesamtrechtsnachfolgers nicht gesichert.254) i)

Leistungen Dritter auf die gesicherte Forderung

356 aa) Leistet ein Dritter nach § 267 Abs. 1 BGB an den Gläubiger der gesicherten Forderung, tritt Erfüllung ein, wenn der Gläubiger die Leistung annimmt, § 267 Abs. 2 BGB, sodass die gesicherte Forderung untergeht, § 362 Abs. 1 BGB.255) Das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache oder die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte sind dann wegen des Zweckfortfalls auf den Sicherungsgeber zu übertragen, soweit das Sicherungsobjekt von ihm nicht nur auflösend bedingt übertragen oder vom Sicherungsnehmer bereits aufschiebend bedingt rückübertragen war (Rz. 325). Die Regressansprüche des Dritten ergeben sich dann aus dem Rechtsverhältnis zum persönlichen Schuldner.256) 357 bb) Ein Drittsicherungsgeber (Rz. 336) ist entsprechend § 1223 Abs. 2 BGB ohne weiteres berechtigt, die gesicherte Forderung zu erfüllen, sobald sie für

___________ 251) Vgl. Staudinger-Rieble, BGB, (2012), § 418 Rz. 14 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Bydlinski, § 418 Rz. 2 m. w. N.; § 418 BGB ist auch auf die Vertragsübernahme entsprechend anzuwenden, OLG Hamm, v. 30.8.1989 – 31 U 39/89, NJW-RR 1991, 48, 50; PalandtGrüneberg, BGB, § 418 Rz. 1. 252) Staudinger-Rieble, BGB, (2012), § 418 Rz. 22 m. w. N. (str.). 253) So zutr. Staudinger-Rieble, BGB, (2005), § 418 Rz. 18 ff., 25 m. w. N.; a. A. MünchKommBGB/Bydlinski, § 418 Rz. 6 f. m. w. N. 254) Vgl. BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120. 255) Allerdings soll die Erfüllungswirkung nicht eintreten, wenn der Dritte aufgrund entsprechender Vereinbarung mit dem Gläubiger nur Zug um Zug gegen Abtretung der gesicherten Forderung (vgl. dazu Rz. 350 ff.) leistet, vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1199, 946. 256) Vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 267 Rz. 19 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

den Schuldner erfüllbar ist.257) Hat ein Dritter nachrangig durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers258) an dem Sicherungsobjekt erworben (Rz. 439), ist er entsprechend §§ 1249, 268 BGB berechtigt, die gesicherte Forderung zu erfüllen, wenn der Sicherungsnehmer zur Verwertung berechtigt ist;259) denn dann droht durch die Verwertung des Sicherungsrechts der Verlust des Anwartschaftsrechts.260) Leistet ein Dritter als Sicherungsgeber entsprechend §§ 1223 Abs. 2, 1249, 268 358 BGB, als Bürge, § 765 BGB,261) oder als Gesamtschuldner, § 426 BGB262) auf die durch die Sicherungsübertragung gesicherte Forderung,263) geht zwar die gesicherte Forderung kraft Gesetzes mit den Nebenrechten entsprechend §§ 1225, 1249 S. 2, 268 Abs. 3 BGB oder nach §§ 774, 426 Abs. 2 BGB auf den Dritten über, §§ 412, 401 ff. BGB, nicht aber das Sicherungseigentum und die zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechte, die von § 401 BGB nicht erfasst sind.264) Das Sicherungsrecht bleibt aber bestehen, da die gesicherte Forderung durch die Leistung des Dritten nicht erloschen, sondern kraft Gesetzes auf den Dritten übergegangen ist. Dem Dritten soll dann im Zweifel ein Anspruch gegen den bisherigen Sicherungsnehmer auf die Übertragung des Eigen___________ 257) Rz. 339; ebenso zutr. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1223 Rz. 17 m. w. N.; Serick Bd. II § 19 IV 2 b S. 98; Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 145; im Ergebnis ebenso Bülow, Kreditsicherheiten, S. 430 f. Rz. 1198 m. w. N. Der Regressanspruch des Drittsicherungsgebers gegen den Schuldner der gesicherten Forderung ergibt sich dann aus dem der Drittsicherung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, im Zweifel also aus Auftrag (Rz. 340). 258) Das Anwartschaftsrecht ist ein Recht des Dritten i. S. d. § 268 Abs. 1 BGB, vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 268 Rz. 1 f., 7, und ein Drittrecht i. S. d. § 1249 BGB, vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1249 Rz. 1 m. w. N. 259) Dies ist insbesondere der Fall, wenn über das Vermögen des Sicherungsgebers ein Insol-venzverfahren eröffnet ist, Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 57; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 76. 260) Er erwirbt das Eigentum dann direkt, Rz. 439. 261) Beispiel: Ist die Forderung nicht nur durch Sicherungsübertragung, sondern daneben durch eine Bürgschaft gesichert, kann der Bürge die gesicherte Forderung erfüllen und die nach §§ 412, 401 ff. BGB mit dem Übergang der gesicherten Forderung erworbenen akzessorischen Sicherungsrechte verwerten, um seinen Regressanspruch gegen den Schuldner aus § 670 BGB zu befriedigen. 262) Beispiel: Erfüllt einer der Gesamtschuldner die durch Sicherungsübertragung gesicherte Gesamtschuld in voller Höhe, kann er die nach §§ 412, 401 ff. BGB mit dem Übergang der gesicherten Forderung erworbenen akzessorischen Sicherungsrechte verwerten, um den Gesamtschuldausgleichsanspruch aus § 426 BGB zu befriedigen. 263) Vgl. auch zur Leistung Dritter auf die Forderung des Vorbehaltsverkäufers Rz. 67 f.; zur Leistung auf die Forderung eines Pfandgläubigers durch Dritte nach § 1249 BGB und zur Leistung des Verpfänders bei Sicherung fremder Schuld nach § 1223 Abs. 2 BGB sowie zur Leistung Dritter auf die titulierte Forderung des Vollstreckungsgläubigers nach § 268 Abs. 1 BGB Rz. 1034 f. 264) Vgl. Rz. 435; vgl. auch MünchKomm-BGB/Krüger, § 268 Rz. 12; MünchKomm-BGB/Roth, § 401 Rz. 14.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

tums an der zur Sicherung übereigneten Sache oder auf die Zession der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte zustehen.265) Zwischen mehrerer Drittsicherungsgebern besteht im Zweifel eine Ausgleichspflicht entsprechend den Regeln über die Gesamtschuld (Rz. 345). 359 cc) Hat der Dritte irrtümlich auf eine vermeintlich bestehende eigene Schuld geleistet, ist er nach zutreffender Ansicht nicht berechtigt, die Leistung nachträglich als Drittleistung zu bestimmen.266) 4.

Sicherungsübereignung und Sicherungszession

a)

Vollrechtserwerb durch den Sicherungsnehmer

360 aa) Der Sicherungsvertrag wird durch die Übertragung267) des Vollrechts nach §§ 398 ff., 929 ff. BGB erfüllt (vgl. Rz. 278). Die Erfüllung kann durch eine Verfügung des Sicherungsgebers, aber auch durch die Verfügung eines Dritten bewirkt werden. Selbständige Nebenansprüche sind, soweit dies nach dem Sicherungsvertrag geschuldet ist, gesondert zur Sicherung zu übertragen. Dies gilt insbesondere für Ansprüche auf Nutzung und aus der Nutzung des Sicherungsobjekts (vgl. Rz. 285, 639 f.)268) und Zinsansprüche aus der zur Sicherung zedierten Forderung (vgl. Rz. 437).269) 361 bb) Der Sicherungsgeber kann Vermögensgegenstände, die er bedingt erworben hat,270) sowie bedingt oder befristet bestehende Forderungen oder Rechte, deren Inhaber er ist271) (künftiger Sicherungsobjekte i. w. S.) zur Sicherung übertra-

___________ 265) Vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, § 774 Rz. 10. 266) So zutr. MünchKomm-BGB/Krüger, § 268 Rz. 12 m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 4.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 95. 267) Mit „Übertragung“ des Sicherungsobjekts ist stets sowohl die Übereignung von Sachen als auch die Zession von Forderungen oder Rechten, also das jeweilige dingliche Rechtsgeschäft nach §§ 929 ff., 398 BGB gemeint. 268) So zutr. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216, dazu EWiR 2007, 75 (Büchler); vgl. zum Besitz- und Nutzungsrecht des Sicherungsgebers auch Rz. 329; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1226; Rz. 1329a einerseits und Rz. 1231 andererseits; a. A. offenbar Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 24, 139 m. w. N. 269) Vgl. Staudinger-Busche BGB, (2012), § 401 Rz. 45 m. w. N. 270) Also auch das dem Sicherungsgeber nach der Erfüllung eines ersten Sicherungsvertrages verbleibende, durch den Zweckfortfall bedingt erworbene Eigentum an Sachen oder von ihm entsprechend bedingt erworbene Forderungen oder Rechte sowie das durch die Kaufpreiszahlung vom Käufer bedingt erworbene Eigentum; das damit erworbene Anwartschaftsrecht ist dagegen kein künftiger, sondern ein bestehender Vermögensgegenstand, der ebenfalls zur Sicherung übertragen sein kann (vgl. Rz. 439 ff.). 271) Also auch den durch den Zweckfortfall bedingt bestehenden Anspruch auf Rückübereignung und Auskehr des Übererlöses aus dem Sicherungsvertrag einer ersten Sicherungsübertragung, vgl. Rz. 283 und befristete Forderungen vgl. Rz. 428.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

gen,272) wobei im Zweifel mit dem künftigen Vollrecht auch das daran schon bestehende Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen sein soll;273) dann tritt allerdings auch kein Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber ein (Rz. 439). Der Sicherungsvertrag kann auch durch antezipierte274) Sicherungsübertragung 362 von Sachen, Forderungen und Rechten erfüllt werden, die der Sicherungsgeber zu dem Zeitpunkt, zu dem das dingliche Rechtsgeschäft zur Erfüllung des Sicherungsvertrages vorgenommen wird, noch nicht, auch nicht bedingt oder befristet erworben hat (künftige Sicherungsobjekte i. e. S.). Eine antezipierte Sicherungsübertragung künftiger Sicherungsobjekte i. e. S. ist zwingend bei der verlängerten Sicherungsübertragung gegeben (Rz. 262, 378). Die antezipiere Sicherungsübertragung künftiger Sicherungsobjekte i. e. S. ist regelmäßig aber auch bei der sogenannten revolvierenden Sicherungsübertragung (Rz. 263), also der Raumsicherungsübereignung (Rz. 404) und der Globalzession (Rz. 380, 419) gegeben, soweit davon nicht nur vorhandene, sondern auch künftig zu erwerbende Sachen, Forderungen oder Rechte des Sicherungsgebers erfasst werden. Die Verfügung über künftige Sicherungsobjekte i. e. S. ist erst wirksam, wenn der Sicherungsgeber das Eigentum an der Sache nach §§ 929 ff. BGB, nach §§ 946 ff. BGB275) oder die Forderungen oder Rechte nach § 398 BGB oder durch die Begründung eines Rechtsverhältnisses, aus dem sich die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte ergeben, erwirbt. Nach Auffassung des BGH soll die Zession künftiger Forderungen oder Rechte allerdings schon mit der antezipierten Sicherungszession für den Sicherungsgeber bindend sein (Rz. 433 f.). Die antezipierte Sicherungsübertragung künftigen Vermögens i. e. S. bleibt allerdings ohne Wirkung, wenn der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt erst erwirbt, wenn der Sicherungsvertrag beendet ist (Rz. 322) oder der Sicherungsnehmers den Erfüllungsanspruch aus dem Sicherungsvertrag nicht mehr durchsetzen kann (Rz. 616).

___________ 272) Vgl. zu dieser sog. Anschlusssicherungsübertragung grundlegend Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 145; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 206 ff. m. w. N. 273) Vgl. BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt); BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, ZIP 1992, 390, 392, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990 1541, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Serick, Bd. I S. 257; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 19.6.2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844; a. A. StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 112 ff. 274) Begriff nach Bauer/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rz. 31 Fn. 3. Die Auffassung, es müsse der Begriff „antizipiert“ verwandt werden (so Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1292 Fn. 346, Rz. 1417 Fn. 592) erscheint aufgrund der unklaren Herkunft des Begriffs nicht zwingend. 275) Ist mit einem Sicherungseigentümer die sogenannte Herstellerklausel vereinbart, kommt eine Umdeutung in die antezipierte Sicherungsübereignung des neu hergestellten Gegenstandes in Betracht, vgl. Rz. 77 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

363 cc) Zur Erfüllung des Sicherungsvertrages kann das Sicherungsobjekt unbedingt oder bis zur Begründung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt an den Sicherungsnehmer übertragen werden. Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertragung des Sicherungsobjekt (Rz. 252, 283) kann für den Fall, dass der Sicherungszweck entfallen, eine vereinbarte Befristung der Sicherung abgelaufen oder eine auflösende Bedingung der Sicherung eingetreten ist (Rz. 283), durch eine für diesen Fall auflösend bedingte Übertragung des Sicherungsobjekts durch den Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer, die auch konkludent vereinbart sein kann,276) oder eine aufschiebend bedingte Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber, § 158 BGB, gesichert sein. Diese bedingte Übereignung von Sachen und die bedingte Zession von Forderungen oder Rechten an den Sicherungsgeber entspricht der bedingten Übereignung durch den Eigentumsvorbehaltsverkäufer an den Vorbehaltskäufer (Rz. 7) und begründet auch für den Sicherungsgeber eine Rechtsposition, die als Anwartschaftsrecht bezeichnet werden kann (vgl. Rz. 23, 369). 364 Ob der bedingte schuldrechtliche Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 252) durch die auflösend bedingte Übertragung des Sicherungsobjekt an den Sicherungsnehmer oder eine aufschiebend bedingte Rückübertragung durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber gesichert ist, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden.277) Im Zweifel soll nicht eine auflösend bedingte, sondern eine unbedingte Sicherungsübertragung vorgenommen278) und damit nur der bedingte schuldrechtliche Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertragung des Sicherungsgutes aus der Sicherungszweckabrede gegeben sein. Für den unechten erweiterten Eigentumsvorbehalt ist abweichend davon aber wegen § 449 BGB im Zweifel eine aufschiebend bedingte Übereignung an den Sicherungsgeber (Käufer) anzunehmen (Rz. 37).

___________ 276) Vgl. BGH, v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84, NJW 1986, 977, dazu EWiR 1986, 135 (Heinrichs). 277) BGH, v. 2.2.1984 – IX ZR 8/83, ZIP 1984, 420; BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 353, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 40 m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 195. 278) BGH, v. 2.2.1984 – IX ZR 8/83, ZIP 1984, 420 = NJW 1984, 1184; BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 353, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); ebenso Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 108 Fn. 12, 149 ff., da § 158 Abs. 2 BGB die Vornahme eines Rechtsgeschäfts voraussetzt; mit Verweis auf die „mustergültige“ Entscheidung des BGH NJW 1984, 1184, 1185 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 196 ff.; a. A. Serick, Bd. III S. 391 ff., 399 f., der im Zweifel eine auflösend bedingte Übereignung annimmt.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

dd) Ob mit der nur bedingten Vollrechtsübertragung wegen § 158 BGB Ak- 365 zessorietät im pfandrechtlichen Sinne erreicht wird, ist streitig.279) Entsteht die zu sichernde Forderung nicht, scheitert die Sicherungsübertra- 366 gung, wenn das Sicherungsobjekt durch die Entstehung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt übertragen wurde.280) Gleiches gilt, wenn die Sicherungsübertragung auflösend bedingt durch die vollständige Erfüllung der gesicherten Forderung vorgenommen ist (Rz. 324). Geht die zu sichernde Forderung später unter, fällt das Eigentum mit dem Be- 367 dingungseintritt an den Sicherungsgeber ohne Weiteres zurück, § 158 BGB, wenn die Sicherungsübertragung auflösend bedingt oder die Rückübereignung des Sicherungsobjekts durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber aufschiebend bedingte durch die Erfüllung der gesicherten Forderung vorgenommen worden ist (Rz. 325). Ist nur der schuldrechtliche Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertra- 368 gung des dinglichen Rechts an dem Sicherungsobjekt bei Zweckfortfall aus dem Sicherungsvertrag gegeben,281) bestehen die dinglichen Rechte des Sicherungsnehmers an dem Sicherungsgut fort, auch wenn die gesicherte Forderung bereits erloschen ist, solange der Sicherungsnehmer den Anspruch des Sicherungsgebers auf Übertragung des Sicherungsobjekts nicht erfüllt hat. Der Sicherungsgeber kann diesen Anspruch nach Erfüllung der gesicherten Forderung aber auch in der Insolvenz des Sicherungsnehmers durchsetzen und Aussonderung des Sicherungsobjekts verlangen (Rz. 702). b)

Anwartschafts- Besitz- und Nutzungsrecht des Sicherungsgebers

aa) Ist die Sicherungsübertragung auflösend bedingt oder die Rückübertragung 369 des Sicherungsobjekts von dem Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber aufschiebend bedingt für den Fall der Erfüllung der gesicherten Forderung vereinbart, steht dem Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht an dem Sicherungsobjekt zu, § 161 BGB.282) Der Sicherungsgeber kann über das Anwartschaftsrecht verfügen (Rz. 439 ff.) und ist in der Schwebezeit bei der auflösend bedingten Sicherungsübertragung durch § 161 Abs. 2 BGB und bei der aufschiebend bedingten Rückübertragung des Sicherungsobjekts durch § 161 Abs. 1 BGB gesi___________ 279) Vgl. BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541, 1542 m. w. N.; Serick, Bd. III S. 401 f.; Serick, EV/SÜ, S. 33 f. m. w. N.; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 20, 40; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105; K. Schmidt, in: Festschrift Serick, S. 329; StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 187 ff. m. w. N.; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 30, 32 m. w. N. 280) Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 41. 281) Vgl. Rz. 23 ff., 252, 283, 325, 364. 282) Vgl. Würdinger, NJW 2008, 1422, 1423; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 144 ff. m. w. N.; Staudinger-Bork, BGB, (2015), Vorbem zu §§ 158 – 163 Rz. 53 ff.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 206 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

chert.283) Besteht nur der bedingte schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsobjekts, sind den bedingten Anspruch vereitelnde Zwischenverfügungen jedoch entsprechend § 161 BGB unwirksam (Rz. 259). Auf das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers ist § 936 Abs. 3 BGB entsprechend anwendbar.284) Das Anwartschaftsrecht am Eigentum an einer Sache hat wegen § 161 BGB zwar die Eigenschaften eines Rechts am Eigentum, sodass § 1276 BGB entsprechend anwendbar ist (Rz. 266, 288, 376),285) ist aber nicht wie ein Recht nach § 398 BGB, sondern nach § 929 ff. BGB zu übertragen (Rz. 439). 370 bb) Der Sicherungsgeber bleibt zum Besitz der zur Sicherung übereigneten Sache berechtigt, wenn der Sicherungsvertrag durch die Übereignung nach § 930 BGB erfüllt wird (vgl. dazu Rz. 392 ff.). Ob dem Sicherungsnehmer in dem Rechtsverhältnis zum Sicherungsgeber ein Anspruch auf Wertersatz für die Abnutzung oder auf die Nutzungen des Sicherungsobjekt, also auch auf die vom Sicherungsgeber erworbenen Nutzungsentgelte Dritter zusteht, folgen hier allerdings nicht, wie bei dem Eigentumsvorbehaltskäufer (Rz. 22, 116), aus dem Recht zum Besitz, sondern aus der Sicherungszweckvereinbarung, also dem dort vereinbarten Sicherungsobjekt und seinem Haftungsumfang.286) Ist dazu keine Vereinbarung getroffen, ist der Sicherungsgeber bei einer Sicherungsübereignung nach § 930 BGB im Zweifel zur geschäftsüblichen Nutzung des Sicherungsobjekts berechtigt.287) Die Nutzungen stehen dem Sicherungsgeber im Zweifel aber auch dann zu, wenn das Sicherungsobjekt nach § 929 BGB übereignet, wenn ein Dritter, etwa nach einer Sicherungsübereignung nach § 931 BGB, gegenüber dem Sicherungsnehmer zum Besitz berechtigt ist oder wenn das Besitzrecht des Sicherungsgebers nach der Übereignung nach § 930 BGB wegen des Eintritts der Verwertungsreife und Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den Sicherungsnehmer endet; auch dann kann der Sicherungsnehmer in dem Rechtsverhältnis zum Sicherungsgeber Nutzungen der Sache nicht nach §§ 985 ff. BGB beanspruchen, wenn diese nicht als Siche___________ 283) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 45. 284) Serick, Bd. II § 23 III 1 S. 254; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 2; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 144 f.; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 936 Rz. 16.; vgl. auch § 366 HGB. 285) Vgl. dazu Rz. 266, 288, 431, 443. 286) Vgl. Rz. 285; ebenso wohl v. Olshausen, ZIP 2007, 1145, 1148; ebenso BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, NJW 2007, 216 für die Zeit bis zur Verwertungsreife. Die Auffasung von Lutz/Schapiro, ZIP 2008, 1212, 1215 ff., damit gehe eine Verdinglichung der Zweckabrede einher, ist nicht zutreffend und deren Auffassung, der Anspruch auf die Nutzungen aus der Sache folge zwingend dem Besitzrecht, ist nicht zu folgen. 287) Vgl. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216; mit krit. Anm. von v. Olshausen, ZIP 2007, 1145 und Lutz/Schapiro, ZIP 2008, 1212, dazu auch EWiR 2007, 75 (Büchler); MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 36 ff., 42 f. m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 221 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1329a.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

rungsobjekt im Sicherungsvertrag vereinbart sind, sondern hat dem Sicherungsgeber etwaige Nutzungserlöse zu belassen oder eingezogene Nutzungserlöse ebenso wie den Übererlös an den Sicherungsgeber herauszugeben.288) c)

Sicherungsrecht und Zwangsvollstreckung

aa) In der Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers 371 kann der Sicherungsnehmer aus dem Sicherungseigentum das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO geltend machen,289) solange die gesicherte Forderung besteht.290) Nicht zu folgen ist der Auffassung, dem Sicherungsnehmer stehe als Vollrechtsinhaber in der Vollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers nur ein Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO zu,291) denn er ist Eigentümer des Sicherungsguts (Rz. 258, 360). Die der Gegenmeinung offenbar zugrunde liegenden Vorstellungen, das Sicherungseigentum sei nur ein pfandrechtsähnliches Recht oder der Sicherungsnehmer verfüge nur über „wirtschaftliches Eigentum“ sind abzulehnen.292) Hat der Sicherungsgeber auch das Anwartschaftsrecht am Sicherungsobjekt zur Sicherung übertragen (Rz. 439), hat auch der Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts aus § 161 BGB das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO (Rz. 988). bb) In der Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsneh- 372 mers293) kann der Sicherungsgeber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO geltend machen (Rz. 988). Für die Sicherungsübereignung beruht die Anwendbarkeit des § 771 ZPO bei bestehendem Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers aus der nur auflösend bedingten Übereignung oder der aufschiebend bedingten Rückübereignung des Sicherungsobjekts (Rz. 363) auf § 161 Abs. 1, S. 2 BGB294) und, wenn nur der bedingte schuldrechtliche Übereignungsanspruch des Sicherungsgebers aus dem Siche___________ 288) Vgl. dazu Rz. 252, 285, 622, 639 f.; ebenso wohl v. Olshausen, ZIP 2007, 1145, 1148; a. A. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, NJW 2007, 216; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 43 m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2004), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 231; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1231. 289) BGH, v. 12.5.1992 – VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 206 f. = ZIP 1992, 847 m. w. N. = NJW 1992, 2014, dazu EWiR 1992, 977 (Grunsky); Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 25, 30 m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 252; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 17; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 49. 290) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 30, 32 m. w. N.; MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 54; vgl. auch Serick, Bd. III § 34 III 1 S. 233 ff.; BGH, v. 12.12.2001 – IV ZR 47/01, ZIP 2002, 226 = NJW 2002, 755 und Rz. 986 f. 291) So MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 117 m. w. N. 292) Vgl. dazu Rz. 258 ff., 265. 293) Zur Vollstreckung in das Vermögen des Gläubigers der gesicherten Forderung vgl. Rz. 352. 294) Vgl. Rz. 255. Nach Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 78 f. m. w. N. folgt das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO aus einer Analogie zu § 1223 Abs. 2 BGB.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

rungsvertrag besteht, (Rz. 252, 364) auf der entsprechenden Anwendung des § 161 BGB (str.; vgl. Rz. 259 m. w. N.). Der Sicherungsgeber kann aber, wenn er über ein Anwartschaftsrecht verfügt, auch die titulierte Forderung ablösen, § 268 Abs. 1 BGB (Rz. 357, 1035) und die damit nach § 268 Abs. 3 BGB erworbene Forderung des Vollstreckungsgläubigers mit der gesicherten Forderung des Sicherungsnehmers verrechnen. Hat der Sicherungsgeber das Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen (Rz. 439), stehen dem Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts die Rechte aus §§ 161, 268 BGB zu. d)

Verfügung über die Rechte am Sicherungsgut

373 aa) Der Sicherungsnehmer ist, ebenso wie der Vorbehaltseigentümer (vgl. Rz. 18 ff.) berechtigt, über das Sicherungsgut zu verfügen, auch wenn er das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache oder die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte nur auflösend bedingt erworben oder bereits aufschiebend bedingt an den Sicherungsgeber rückübereignet hat; er verfügt dann als Berechtigter.295) Der Sicherungsvertrag bewirkt kein Abtretungsverbot.296) Die Verfügung ist allerdings bei Eintritt der Bedingung gegenüber dem Sicherungsgeber insoweit unwirksam, als sie die von der Bedingung abhängige Wirkung, also den Eigentumserwerb, vereitelt oder beeinträchtigt, § 161 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies gilt entsprechend § 161 BGB auch, wenn der Sicherungsgeber nur über den bedingten schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübereignung des Sicherungsguts und Auskehr des Übererlöses verfügt (Rz. 259). § 936 Abs. 3 BGB ist auf das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers entsprechend anwendbar.297) Allerdings ist bei Zwischenverfügungen des Sicherungsnehmers ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 161 Abs. 3, 932 ff. BGB möglich.298) 374 Die Verfügung des Sicherungsnehmers ist ohne Einschränkungen wirksam, wenn der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut mit der gesicherten Forderung und den sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Beschränkungen auf einen Dritten überträgt (Rz. 317), wenn die Verwertungsreife eingetreten ist (Rz. 626) oder der Sicherungsgeber der Verfügung zustimmt. Es soll allerdings auch ausreichen, dass sich der Dritte, der das Sicherungsgut erwirbt, durch einen Vertrag mit dem Sicherungsnehmer zugunsten des Sicherungsgebers i. S. d. § 328 ___________ 295) Zur Verfügung des Sicherungsnehmers nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers vgl. Rz. 718. 296) BGH, v. 2.10.1990 – XI ZR 205/89, ZIP 1991, 19, 20 m. w. N. zur Grundschuld, dazu EWiR 1991, 53 (Gaberdiel); vgl. auch BGH, v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106, 2107. 297) Serick, Bd. II § 23 III 1 S. 254; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 2; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 144 f.; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 936 Rz. 16; vgl. auch § 366 HGB. 298) Vgl. dazu MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 161 Rz. 19; vgl. MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 44 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

BGB verpflichtet, dessen Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283) zu erfüllen.299) Überträgt der Sicherungsnehmer nur das Sicherungsgut, kann damit stillschweigend auch die Übernahme der Verpflichtungen des Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag durch den Erwerber vereinbart sein.300) bb) Der Sicherungsgeber kann als Berechtigter über den bedingten schuld- 375 rechtlichen Rückübereignungs- und Übererlösanspruch aus dem Sicherungsvertrag,301) über das Anwartschaftsrecht bei nur auflösend bedingter Sicherungsübertragung oder aufschiebend bedingter Rückübertragung des Sicherungsobjekts302) oder antezipiert über das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache oder über die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte303) verfügen. Darüber hinaus kann der Sicherungsgeber über das Sicherungsgut nur als Nichtberechtigter verfügen, §§ 398, 929 ff., 932 ff. BGB,304) es sei denn, er ist durch den Sicherungsnehmer ermächtigt, § 185 BGB (Rz. 377). Hat der Sicherungsgeber als Nichtberechtigter verfügt, wird die zweite Verfügung allerdings ex nunc wirksam, wenn er durch Rückübertragung des Sicherungsobjekts oder Eintritt der Bedingung (Rz. 363) Eigentum an der Sache erlangt oder wieder Inhaber der Forderung oder des Rechts wird.305) Verkauft der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt unter Eigentumsvorbehalt mit der Anweisung an den Käufer, den Kaufpreis zur Tilgung der gesicherten Forderung an den Sicherungsnehmer zu zahlen, geht das Sicherungseigentum erst mit dem Zahlungseingang über, wenn damit die gesicherte Forderung und der Kaufpreisanspruch erfüllt sind, § 449 Abs. 1 BGB.306) cc) Hat der Sicherungsnehmer über sein Eigentum an der zur Sicherung über- 376 eigneten Sache oder die ihm zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte oder der Sicherungsgeber über seinen bedingten schuldrechtlichen Rückübereignungs- oder Übererlösanspruch aus dem Sicherungsvertrag oder über das Anwartschaftsrecht bei nur auflösend bedingter Sicherungsübertragung oder aufschiebend bedingter Rückübertragung des Sicherungsobjekts verfügt, sind ___________ 299) So BGH, v. 11.5.2012 – V ZR 237/11, ZIP 2012, 1549, 1550 (Tz. 10 ff.) m. w. N. zur Sicherungsgrundschuld. 300) Vgl. BGH, v. 25.9.1996 – VIII ZR 76/95, ZIP 1997, 275 = NJW 1997, 461, 463 zu einer Bankgarantie, dazu EWiR 1997, 209 (Geimer). 301) Vgl. dazu Rz. 314 f. 302) Vgl. dazu Rz. 439 ff. m. w. N. 303) Dann ist eine Verfügung über künftige Sicherungsobjekte i. e. S. gegeben, vgl. Rz. 362. Hat der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt bedingt erworben und auch das Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen, was im Zweifel angenommen wird, verfügt er über ein künftiges Sicherungsobjekt i. w. S., Rz. 361 m. w. N. 304) Vgl. BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214, 2215 (Tz. 8) m. w. N. = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung. 305) Vgl. BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214, 2215 (Tz. 8). 306) Vgl. für diesen Sachverhalt zu § 129 InsO Rz. 528.

155

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

der Sicherungsnehmer und der Sicherungsgeber gegenüber dem jeweiligen Erwerber entsprechend § 1276 BGB verpflichtet, den übertragenen Anspruch oder das übertragene Recht nicht zu beeinträchtigen, also insbesondere keine, dem jeweils berechtigten Dritten nachteilige Änderung der Sicherungszweckabrede zu vereinbaren.307) e)

Ermächtigung des Sicherungsgebers

377 aa) Um dem Sicherungsgeber auch den weiteren wirtschaftlichen Einsatz des Sicherungsguts zu ermöglichen, kann auf die Anzeige der Sicherungszession verzichtet (Rz. 423) und die Sicherungsübereignung nach § 930 BGB vereinbart werden, sodass der Sicherungsgeber zum Besitz der Sache berechtigt bleibt (Rz. 394). Der Sicherungsgeber kann durch den Sicherungsnehmer darüber hinaus ermächtigt werden, über das Sicherungsgut zu verfügen, §§ 929 ff., 398, 185 BGB, oder das Sicherungsgut i. S. d. §§ 946 ff. BGB zu verwenden (Verfügungsermächtigung). Der Ermächtigung liegt im Innenverhältnis regelmäßig ein Auftragsverhältnis zugrunde, denn sie ist wie die Vollmacht abstrakt.308) Die Ermächtigung kann durch Einwilligung, §§ 185 Abs. 1, 183 BGB, aber auch nach der Verfügung durch Genehmigung erteilt werden, §§ 185 Abs. 2 Alt. 1, 184 BGB, was für Ansprüche nach § 816 BGB erheblich ist.309) Dann verfügt der Sicherungsgeber als Berechtigter für den Sicherungsnehmer über das Sicherungsgut, hat aber den Sicherungszweck zu beachten.310) Gleiches gilt, wenn der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber die Verwendung des Sicherungsobjekts i. S. d. §§ 946 ff. BGB gestattet.311) 378 Da das Sicherungsrecht durch den Gebrauch der Ermächtigung nach §§ 185 Abs. 1, 398, 929 ff. BGB und die Gestattung nach § 946 ff. BGB untergeht, wird im Sicherungsvertrag regelmäßig die Sicherungszession der durch die Verfügung begründeten künftigen Forderungen und Rechte oder die Sicherungsübereignung der nach §§ 946 ff. BGB künftig neu entstehenden Sache (Herstellerklausel)312) sowie Zession der durch deren Verkauf begründeten künftigen ___________ 307) Vgl. Rz. 27, 266, 288, 369, 431, 443 m. w. N.; vgl. auch Rz. 903 f. zum Pfandrecht; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 785 m. w. N. zur Verfügung des Vorbehaltskäufers über das Anwartschaftsrecht. 308) Vgl. nur Palandt-Ellenberger, BGB, Einf. vor § 182 Rz. 3, § 185 Rz. 7. 309) Vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 33 ff., Rz. 89 ff. 310) Vgl. Rz. 250 ff., 281 ff.; vgl. auch Serick, EV/SÜ, S. 178; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 14 ff. 311) Vgl. dazu Rz. 70 ff. m. w. N. Ist der Sicherungsgeber bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB aus dem Besitzmittlungsverhältnis zum Besitz berechtigt (Rz. 394), ist er auch ohne Ermächtigung berechtigt, das Sicherungsobjekt Dritten aufgrund schuldrechtlichen Vertrages zur Nutzung zu überlassen, wenn dies im Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich anders vereinbart ist; denn eine Verfügung liegt darin nicht; vgl. zur Verwendung der Nutzungserlöse Rz. 622, 639 f. 312) Vgl. dazu Rz. 77 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Forderung vereinbart und der Sicherungsnehmer damit am wirtschaftlichen Surrogat des Sicherungsguts gesichert (verlängerte Sicherungsübereignung),313) oder eine Globalsicherungsübertragung, also die „revolvierende“ Sicherungsübertragung gleichartiger Sicherungsobjekte314) vorgenommen. Der Sicherungsnehmer ist dann bei dem Verlust des Sicherungsrechts durch Verfügungen nach §§ 932 ff., 946 ff. BGB nicht auf die schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag oder aus §§ 687 Abs. 2, 816, 823 BGB und bei der Verwendung nach §§ 946 ff. BGB nicht auf § 951 BGB verwiesen. bb) Bei der Einziehungsermächtigung macht der Sicherungsgeber die zur Si- 379 cherung abgetretene Forderung als durch die Ermächtigung Berechtigter geltend, ohne Gläubiger zu sein.315) Er kann die Leistungen an sich verlangen, § 362 Abs. 2 BGB, und die Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft gerichtlich geltend machen.316) Der Sicherungszedent kann daher als Ermächtigter auch die Unterbrechung der Verjährung herbeiführen, wobei in einer späteren Umstellung des Klageantrages auf Zahlung an den Zessionar nach Offenlegung der Zession keine Änderung des Streitgegenstandes liegt.317) Durch die Einziehungsermächtigung wird allerdings keine Rechtspflicht des Schuldners zur Leistung an den Ermächtigten begründet. Auch bleibt der Sicherungsnehmer berechtigt, jederzeit die Zession anzuzeigen und die Forderung selbst einzuziehen, sofern sich aus dem Sicherungsvertrag Abweichendes nicht ergibt. Denn die Ermächtigung entzieht dem Berechtigten keine Rechtsmacht.318) Im Innenverhältnis besteht, wie bei der Verwertungsermächtigung, ein Auftragsverhältnis (Rz. 377). Die Einziehungsermächtigung kann unwirksam sein, wenn ein Abtretungsverbot besteht, § 399 BGB, dessen Zweck der Ermächtigung entgegen

___________ 313) Vgl. dazu Rz. 262, 362. 314) Vgl. dazu Rz. 263, 362, 404, 419. 315) Vgl. dazu BGH, v. 11.11.1981 – VIII ZR 269/80, BGHZ 82, 290 = ZIP 1982, 40; BGH, v. 12.2.1998 – I ZR 5/96, NJW 1998, 3205, 3206; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 26; Staudinger-Schilken, BGB, (2014), Vor § 164 Rz. 66 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. §§ 398 f. Rz. 118 ff.; Esser, Schuldrecht, Bd. I AT, § 55 VI; Flume, AT BGB, Bd. II, § 57 1.c); Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 32 ff.; Serick, Bd. III § 35 III Ziff. 1, Bd. V § 62 II Ziff. 4. 316) BGH, v. 23.3.1999 – VI ZR 101/98, NJW 1999, 2111 zur Verjährungsunterbrechung durch Klage des Sicherungsgebers und Offenlegung der Zession im Prozess; BGH, v. 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151 = ZIP 1986, 25 zum fehlenden schutzwürdigen Interesse des vermögenslosen Ermächtigten, dazu EWiR 1986, 203 (Crezelius); BGH, v. 19.9.1995 – VI ZR 166/94, ZIP 1995, 1773 = NJW 1995, 3186 f., dazu EWiR 1995, 1239 (Paulus); BGH, v. 21.12.1989 – VII ZR 84/89, ZIP 1990, 332, 333 zur Sachdienlichkeit der Klageänderung bei Parteiwechsel; BGH, v. 21.12.1989 – VII ZR 49/89, ZIP 1990, 330 = NJW 1990, 1117. 317) BGH, v. 23.3.1999 – VI ZR 101/98, ZIP 1999, 927, dazu EWiR 1999, 679 (Muth). 318) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rz. 23.

157

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

steht, sodass der Schuldner die Erfüllungsleistung an den Ermächtigten verweigern kann.319) 380 Die Forderung geht durch die Einziehung unter, ohne dass ein zur Sicherung geeignetes wirtschaftliches Surrogat entsteht, § 362 Abs. 2 BGB. Die Forderungen des Sicherungsnehmers werden daher regelmäßig durch eine antezipierte Sicherungszession weiterer Forderungen, also durch eine sog. revolvierende Sicherheit (Globalzession) gesichert, bei der nach der Erwartung der Vertragsparteien fortlaufend neue, gleichartige Forderungen an die Stelle der durch die Einziehung erloschenen Forderung als Sicherungsobjekt treten (Rz. 263). 381 Kreditinstitute können den zur Einziehung ermächtigten Sicherungsgeber auch verpflichten, die zur Sicherung zedierte Forderung ausschließlich auf Konten des Sicherungsnehmers als Zahlstelle einzuziehen, um an dem durch die Einziehung entstehenden Guthaben durch das Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Bk, Nr. 21 AGB-Spk auch nach der Einziehung gesichert zu sein (Zahlstellenklausel).320) Eine Umgehung der Freigabe der von konkurrierendem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfassten Debitoren (vgl. Rz. 1186 ff.) und des Freigabeanspruchs bei Übersicherung (vgl. Rz. 294) darf damit allerdings nicht bewirkt werden, beispielsweise indem sich der Sicherungsnehmer die Verfügung über die eingehenden Gelder vorbehält.321) 382 cc) Der Sicherungsnehmer kann die Ermächtigung widerrufen, entsprechend § 490 Abs. 1 BGB jedoch nur, wenn sein Sicherungsrecht andernfalls gefährdet ist, da die Ermächtigung regelmäßig den Interessen des Sicherungsgebers, nicht denen des Sicherungsnehmers dient.322) Die Ermächtigung kann danach insbesondere dann widerrufen werden, wenn der persönliche Schuldner mit den Zahlungen auf die gesicherten Forderungen in Verzug gerät, die Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt ist.323) Der Widerruf der Ermächtigung soll jedoch – anders als die Beendigung der Besitzmittlung nach § 930 BGB (Rz. 636) – nicht nur dann zulässig sein, wenn dies zur Verwirklichung des Sicherungszwecks, also ___________ 319) Vgl. nur BGH, v. 27.2.1992 – IX ZR 57/91, ZIP 1992, 466 = NJW 1992, 1881, 1883 m. w. N., dazu EWiR 1992, 453 (Reithmann); vgl. dazu auch MünchKomm-BGB/Bayreuther § 185 Rz. 36; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.609 f. m. w. N. 320) Vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651 ff. = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. dazu auch Rz. 1118 und Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.247. 321) BGH, v. 9.11.1978 – VII ZR 17/76, BGHZ 72, 316; OLG Frankfurt/M., v. 1.4.1981 – 17 U 128/80, ZIP 1981, 492, 494; Lwowski, ZIP 1981, 453, 458 f. 322) Vgl. auch BGH, v. 14.4.1969 – VIII ZR 173/67, NJW 1969, 1171; Serick, Bd. I § 8 II 5. S. 162 ff. m. w. N.; Palandt-Ellenberger, BGB, § 183 Rz. 2; vgl. auch ders., § 168 Rz. 6; MünchKomm-BGB/Bayreuther § 185 Rz. 26, 34. 323) Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, zur Einziehungsermächtigung Rz. 6.621 f., Rz. 6.1065 f. m. w. N.; vgl. auch Rz. 86.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

der Verwertung der Forderung erforderlich ist.324) Der Widerruf wirkt ex nunc. Bereits wirksam vorgenommene und vollzogene Verfügungen des Sicherungsgebers bleiben die eines Berechtigten. Die Ermächtigung erlischt sonst nur mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. Rz. 701, 704).325) dd) Fehlt die Ermächtigung, ist sie berechtigt widerrufen oder wird sie über- 383 schritten (vgl. auch Rz. 84, 215 f.), kann das Eigentum des Sicherungsnehmers an den zur Sicherung übereigneten Sachen nur nach §§ 946 ff. BGB oder durch den gutgläubigen Eigentumserwerb Dritter nach §§ 932 ff. BGB untergehen, wenn sich der Sicherungsgeber als Eigentümer der Sache geriert.326) Der Drittschuldner kann die zur Sicherung zedierten Forderung nur dann durch Leistung an den Sicherungsgeber mit befreiender Wirkung erfüllen, wenn er diesen für den Forderungsinhaber halten darf, also die Sicherungszession nicht kennt, § 407 BGB.327) Der gute Glaube des Erwerbers an eine bestehende Ermächtigung des Siche- 384 rungsgebers zur Weiterveräußerung wird nur bei Handelsgeschäften geschützt, § 366 Abs. 1 HGB. Der Zweiterwerber ist jedoch auch insoweit bösgläubig, wenn er nach den Umständen mit einer Sicherungsübereignung rechnen muss und weiß, dass die damit bestehende Vorauszession wegen eines vereinbarten Abtretungsverbotes ins Leere geht, wenn er die Gegenleistung an den Sicherungsgeber bereits erbracht hat (vgl. Rz. 85, 87).328) Der Berechtigte kann die Verfügung allerdings genehmigen, § 184 BGB.329) Macht der Sicherungsgeber von der Einziehungsermächtigung unter Verstoß 385 gegen den Ermächtigungsauftrag oder nach deren Widerruf Gebrauch, ergeben sich gegebenenfalls Haftungsansprüche und bei Insolvenz Ersatzabsonderungsansprüche entsprechend § 48 InsO (Rz. 858). Kennt der Drittschuldner den Verstoß gegen den Ermächtigungsauftrag330) oder den Widerruf der Ermächtigung, ___________ 324) So BGH, v. 11.11.1981 – VIII ZR 269/80, BGHZ 82, 283, 290 f. = ZIP 1982, 40 zur Sicherungszession; vgl. auch MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 188 m. w. N. 325) BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 197 f., 199 f. = ZIP 2000, 895, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); Serick, Bd. V § 62 II 2 S. 329 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 145 m. w. N. 326) Wird vom Nichtberechtigten nur ein vorgeblich bestehendes Anwartschaftsrecht übertragen, kann dies nicht gutgläubig erworben werden, da grundsätzlich nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, nicht der Glaube an sonstige Rechte oder Ansprüche, so zutreffend Flume, AT BGB, Bd. II S. 737 f., § 42 4. c; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 45 m. w. N.; Reinicke/Tiedtke, Rz. 894 m. w. N. 327) Ein gutgläubiger Erwerb der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte durch einen gutgläubigen Zessionar ist dagegen ausgeschlossen vgl. Rz. 414. 328) BGH, v. 22.9.2003 – II ZR 172/01, ZIP 2003, 2211, dazu EWiR 2004, 327 (Theis). 329) Vgl. dazu Rz. 219, 492, 674 und zum Anfechtungsanspruch daraus Rz. 576. 330) Beispiel: Der Drittschuldner kennt die Auflage des Sicherungsnehmers an den ermächtigten Sicherungsgeber, die Forderung nur an ein beim Sicherungsnehmer geführtes Konto des Ermächtigten einzuziehen (Zahlstellenklausel), zahlt auf Anweisung des Sicherungsgebers aber dennoch an das bei einem anderen Kreditinstitut geführte Konto des Sicherungsgebers.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

tritt durch die Leistung an den Sicherungsgeber keine Erfüllung ein, § 362 Abs. 2 BGB. Sonst soll für den gutgläubigen Drittschuldner § 171 BGB entsprechend anwendbar sein, sodass dem Sicherungsnehmer der Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB verbleibt.331) f)

Sicherungsübereignung des Eigentums an beweglichen Sachen

386 aa) Gegenstand der Sicherungsübereignung ist das Eigentum an beweglichen Sachen, § 90 BGB, die Gegenstand besonderer Rechte sein können,332) auch wenn sie unpfändbare sind, § 811 ZPO.333) Nach §§ 929 ff. BGB werden auch Wertpapiere übereignet,334) also Urkunden, die ein subjektives Recht derart verkörpern, das es nur vom Inhaber der Urkunde ausgeübt werden kann.335) Sachen, die wesentlicher Bestandteil einer Sache, eines Grundstücks oder Gebäudes sind, §§ 93 ff. BGB336) oder werden (vgl. Rz. 70 ff.), sowie Sachgesamtheiten337) ___________ 331) Vgl. Staudinger-Schilken, BGB, (2014), Vor § 164 Rz. 67; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 135; MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rz. 36; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1454, Rz. 1483 f. 332) Also auch Zubehör, § 97 BGB und Früchte, §§ 99, 101 ff. BGB. 333) BGH, v. 28.11.1960 – VIII ZR 211/59, WM 1961, 243, 244; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 30; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 111; vgl. zur Sicherungszession aber § 400 BGB, Rz. 417. 334) Vgl. dazu Rz. 400. 335) Vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, Vor § 793 Rz. 6 ff. m. w. N. 336) Wesentliche Bestandteile einer Sache können nicht ohne Zerstörung oder Wesensänderung von der Sache getrennt werden, § 93 BGB. Kein wesentlichen Bestandteile sind auch nicht serienmäßig hergestellte Sachen, wenn sie nicht besonders angepasst und durch eine gleichartige Sache ersetzt werden können und die Kosten der Trennung im Vergleich zum Wert der Sachen zum Zeitpunkt ihrer Verbindung nicht unverhältnismäßig sind, vgl. BGH, v. 11.11.2011 – V ZR 231/10, BGHZ 191, 285 zu einer Wärmekraftanlage. Keine wesentlichen Bestandteile sind daher auch einfache Bestandteile und Sachen, also beispielsweise Motor, Räder oder Reifen eines Kfz (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 93 Rz. 12 f. m. w. N.). Wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind insbesondere mit dem Boden fest verbundene Gebäude, § 94 BGB, keine wesentlichen Bestandteile dagegen nur aufgesetzte oder leicht verankerte Gebäude und Aufbauten oder Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Boden fest verbunden sind, § 95 BGB, also beispielsweise provisorische Hütten, für eine Pachtzeit aufgestellte Scheunen, Maschinenhallen oder bauliche Kleinanlagen, Gleisanlagen oder Baugerüste (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 7, 15, 31, 34, § 95 Rz. 18 ff. m. w. N.). Zur Sicherungsübereignung von Windkraftanlagen vgl. Ganter, WM 2002, 105 ff. Abbaubare Windkraftanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks (so LG Flensburg, v. 26.2.1999 – 6 O 13/98, WM 2000, 2112; str., vgl. Peters, WM 2002, 110, 118: Abbaubare Windkraftanlagen sind jedenfalls dann keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks, wenn sie für eine feste Zeitspanne auf Pachtland errichtet sind; vgl. auch MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 17 f. m. w. N.: Fundament und Turm sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks, Gondel und Rotor als austauschbare Maschinen nicht. Auch Fotovoltaikanlagen sind keine wesentlichen Bestandteile, vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, § 94 Rz. 32; vgl. zur Sicherung an Photovoltaikanlagen durch Dienstbarkeiten aber auch Reymann, ZIP 2013, 605. 337) BGH, v. 11.10.1967 – Ib ZR 144/65, NJW 1968, 392, vgl. auch Palandt-Ellenberger, BGB, Überblick vor § 90 Rz. 5.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein, also auch nicht zur Sicherung übereignet werden. Der Sicherungsgeber kann auch künftiges Eigentum an Sachen zur Sicherung übereignen. Ebenso wie bei künftigen Forderungen (Rz. 427 ff.) kann auch hier unterschieden werden zwischen der Sicherungsübereignung künftigen Eigentums i. e. S., das der Sicherungsgeber zum Zeitpunkt der Erfüllung des Sicherungsvertrages noch nicht nach §§ 929 ff., 946 ff. BGB erworben hatte,338) und der Übereignung künftigen Eigentums i. w. S., bei der der Sicherungsgeber insbesondere als Vorbehaltskäufer (Rz. 23) oder Sicherungsgeber einer früheren Sicherungsübereignung (Rz. 369) das Eigentum zum Zeitpunkt der Erfüllung des Sicherungsvertrages bedingt erworben hat.339) Bei der Übereignung künftigen Eigentums i. w. S. erwirbt der Sicherungsnehmer das Eigentum mit dem Eintritt der Bedingung, den er selbst herbeiführen kann (Rz. 357 f.), unmittelbar (vgl. Rz. 397, 439). Ebenso wie bei der Vorauszession künftiger Forderungen findet dagegen zwingend ein Durchgangserwerb bei dem Sicherungsgeber statt, wenn künftiges Eigentum i. e. S. übereignet wird.340) Erwirbt der Sicherungsgeber künftig, etwa als Vorbehaltskäufer, nur bedingt das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache, tritt der Durchgangserwerb zu diesem Zeitpunkt ein; der Sicherungsnehmer erwirbt dann das vom Sicherungsgeber bedingt erworbene Eigentum, also sein Anwartschaftsrecht. Sonst findet der Durchgangserwerb statt, sobald der Sicherungsgeber das Eigentum am Sicherungsobjekt nach §§ 929 ff., 946 ff. BGB erworben hat. bb) Die Sicherungsübereignung ist formfrei wirksam, kann also schriftlich, 387 auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber auch mündlich oder konkludent vereinbart sein.341) cc) Das Sicherungsobjekt kann nach § 929 BGB übereignet werden.

388

Die Sicherungsübereignung nach § 929 S. 1 BGB erfordert die Einigung, dass 389 das Eigentum übergehen soll und die Übergabe der Sache. Die Übergabe kann ___________ 338) Dieser Fall ist auch gegeben, wenn der Sicherungsgeber das künftige, von ihm noch nicht erworbene Anwartschaftsrecht zur Sicherung übereignet, Rz. 442. 339) Mit der Sicherungsübereignung wird im Zweifel auch das vom Sicherungsgeber nur bedingt erworbene Eigentum zur Sicherung übertragen, vgl. BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt); BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, ZIP 1992, 390, 392, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990 1541, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Serick, Bd. I S. 257; MünchKomm-BGB, Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 19.6.2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 112 ff. 340) Künftiges Eigentum i. e. S. kann nur durch antezipieres Besitzkonstitut nach § 930 BGB (str., vgl. Rz. 398 f.), durch antezipierte Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB (Rz. 400) oder antezipierte Einigung nach § 929 S. 2 BGB (Rz. 390) übereignet werden. Künftiges Eigentum i. w. S. kann auch nach § 929 S. 1 BGB übereignet werden, wenn der Sicherungsgeber die Sache besitzt (Rz. 389). 341) Vgl. BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 96/06, ZIP 2008, 1638, 164 (Tz. 17) = NZI 2008, 558 = NJW 2008, 3142 m. w. N.; vgl. aber auch Rz. 290 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

auf Geheiß des Sicherungsgebers durch einen Dritten an den Sicherungsnehmer oder auf Geheiß des Sicherungsnehmers durch den Sicherungsgeber an einen Dritten oder auf Geheiß des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers durch einen Dritten an einen Dritten erfolgen.342) Ausreichen soll auch die Übertragung des mittelbaren Besitzes durch den Eigentümer,343) wenn der Sicherungsgeber als Veräußerer nicht Besitzmittler ist.344) Die Einräumung von Mitbesitz genügt für § 929 BGB nur bei der Übertragung von Miteigentum.345) Die Übereignung nach § 929 S. 1 BGB setzt stets voraus, dass der Sicherungsgeber den Besitz am Sicherungsgut aufgibt.346) 390 Die Sicherungsübereignung kann durch Einigung nach § 929 S. 2 BGB vollzogen werden, wenn der Sicherungsnehmer im Besitz der Sache ist. Nach § 929 S. 2 BGB kann auch künftiges Eigentum antezipiert zur Sicherung übereignet werden.347) Auch bei der Verfügung nach § 929 S. 2 BGB über künftiges Eigentum i. e. S. kommt es zum Durchgangserwerb des Sicherungsgebers (Rz. 396) und bei der Verfügung über künftiges Eigentum i. w. S. zum Direkterwerb des Sicherungsnehmers (Rz. 439). Auch die Übereignung nach § 929 S. 2 BGB setzt stets voraus, dass der Sicherungsgeber den Besitz am Sicherungsgut aufgibt.348) 391 Das Sicherungseigentum kann nach §§ 929, 932 BGB, § 366 HGB gutgläubig erworben werden. 392 dd) Bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB wird die neben der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang nach § 929 BGB erforderliche Übergabe durch ein Besitzkonstitut, ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem neuen Eigentümer (Sicherungsnehmer) ersetzt. Das Besitzmittlungsverhältniss beruht auf einer schuldrechtlichen Vereinbarung, nach der der Sicherungsgeber zum Besitz berechtigt ist und der Sicherungsgeber unter den vereinbarten Voraussetzungen die Herausgabe der Sache verlangen kann, § 868 BGB.349) Es können auch weiter Abreden zur Verwendung und zu etwaigen Ausgleichsansprüchen des Sicherungsnehmers getroffen sein (Rz. 285, 370). Eine Sicherungsübereignung nach § 930 BGB ist auch gegeben, ___________ 342) Vgl. Serick, Bd. II § 20 I 2; BGH, v. 9.11.1998 – II ZR 144/97, ZIP 1998, 2155 = NJW 1999, 425, dazu EWiR 1999, 215 (Medicus); Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 19 m. w. N.; Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 13 f. m. w. N. 343) So BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 288 m. w. N. 344) So Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 12, 16 m. w. N.; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 8; Staudinger-Wiegand, BGB, (2004), § 929 Rz. 62, 97. 345) Jauernig-Jauernig, BGB, § 1008 Rz. 2; Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 17 m. w. N. 346) Vgl. nur Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 20. 347) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 929 Rz. 119 ff. 348) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 929 Rz. 124. 349) Vgl. Rz. 626, 636; vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 112; MünchKomm-BGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

wenn das Besitzkonstitut zu einer Sache vereinbart wird, die bereits Eigentum des Sicherungsnehmers ist oder durch ihn noch von einem Dritten erworben werden muss (Rz. 37 f., 278). Das Sicherungseigentum kann nach §§ 930, 933 BGB erst dann gutgläubig erworben werden, wenn der Sicherungsnehmer auch unmittelbaren Besitz an der Sache erlangt hat.350) (1) Für die Übereignung nach § 930 BGB genügt jede rechtsgeschäftliche 393 Äußerung des Übereignungswillens.351) Erforderlich ist eine erkennbare Ausführungshandlung, wobei die Erkennbarkeit für Personen, die mit den Verhältnissen vertraut sind, ausreichen soll.352) Es soll sogar jede Art der Manifestation ausreichend sein.353) Erkennbar gemacht sein müssen354) alle Merkmale des Übereignungstatbestandes, hinreichend bestimmt also auch die zur Sicherung übereigneten Sachen, was regelmäßig eine für Dritte erkennbare Dokumentation voraussetzt.355) Die Erkennbarkeit ist zwar nicht Wirksamkeitsvoraussetzung, aber Beweisbedingung.356) Denn es obliegt dem, der sich auf die Rechte aus dem Sicherungsgeschäft beruft, die Ausführungshandlung nachzuweisen.357) (2) Erforderlich ist daneben die die Übergabe ersetzende Vereinbarung eines 394 konkreten Besitzmittlungsverhältnisses, § 868 BGB,358) die ebenfalls erkennbar gemacht sein muss.359) Dazu soll es genügen, wenn die Vertragsparteien objektiv Handlungen vornehmen, die geeignet sind, den Besitzübergang herbeizu___________ 350) BGH, v. 27.3.1968 – VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45, 49. 351) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 34; Serick, Bd. II § 20 II 4 S. 131 f.; zur Erkennbarkeit von Insichgeschäften Staudinger-Schilken, BGB, (2014), § 181 Rz. 64 ff. m. w. N. 352) Vgl. BGH, v. 18.11.1963 – VIII ZR 198/62, NJW 1964, 398; BGH, v. 8.6.1989 – IX ZR 234/87, NJW 1989, 2542, 2543, dazu EWiR 1989, 987 (Quack); Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 34; ders., Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 41 ff., Rz. 129 ff.; MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 16, Rz. 5 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rz. 30; Serick, Bd. II § 20 II 2 a) S. 126 ff.: Einer Ausführungshandlung (z. B. Kennzeichnung) bedarf es nur, wenn dies im Sicherungsvertrag vorgesehen ist. 353) Flume, AT BGB, II § 48, 1. 354) Daher ist auch beim Insichkonstitut eine Ausführungshandlung erforderlich, vgl. StaudingerWiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 34, vgl. auch Rz. 291 ff. 355) Vgl. auch BGH, v. 25.1.1990 – IX ZR 101/89, juris. 356) Zutreffend Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 136. 357) Vgl. auch Rz. 291 ff. Nicht ausreichend ist also, wenn bei Insolvenz der X GmbH deren Geschäftsführer erklärt, er habe durch mündliche Vereinbarung sämtliche, in dem Produktionsgebäude der Gesellschaft stehenden Maschinen bereits vor drei Jahren an die YGmbH übereignet. Erforderlich ist vielmehr der Nachweis durch die Y-GmbH, dass diese Übereignung nach außen erkennbar geworden ist, beispielsweise durch Kennzeichnung oder einen Vermerk in den Handelsbüchern. Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 35; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 125. 358) Das Konstitut kann auch durch Insichgeschäft, § 181 BGB, begründet werden, vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 34 f. 359) Daher ist auch beim Insichkonstitut eine Ausführungshandlung erforderlich, vgl. StaudingerWiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 34, vgl. auch Rz. 291 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

führen.360) Zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer muss zumindest Einvernehmen darüber bestehen, dass der Sicherungsgeber die Sache für den Sicherungsnehmer besitzt, § 868 BGB,361) und dem Sicherungsnehmer ein Herausgabeanspruch zusteht.362) Für den Bestand des Besitzmittlungsverhältnisses kommt es auf die Wirksamkeit des die Besitzmittlung begründenden Rechtsverhältnisses indes nicht an,363) da für die Übereignung und die Besitzmittlung allein der Fremdbesitzwille maßgeblich ist, § 868 BGB.364) Der Sicherungsgeber kann den Besitz und der Sicherungsnehmer den Herausgabeanspruch nach dem die Besitzmittlung begründenden Rechtsverhältnis, i. d. R. also nach dem Sicherungsvertrag ausüben (Rz. 282 f., 622, 636). 395 (3) In Betracht kommt auch die Übereignung künftigen Eigentums an einer Sache durch Vereinbarung eines antezipierten Besitzkonstitutes. Dazu kann auch hier365) unterschieden werden zwischen der Übereignung künftigen Eigentums an Sachen i. e. S., deren Eigentum der Sicherungsgeber zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung noch nicht erworben hatte und der Übereignung künftigen Eigentums an Sachen i. w. S., deren Eigentum er zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung bedingt erworben hat.366) 396 Wird das künftige Eigentum an Sachen i. e. S. antezipiert zur Sicherung übertragen, kommt es stets zum Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber.367) Der Rechtserwerb des Sicherungsnehmers tritt dann erst ein, wenn der Sicherungsgeber das Anwartschaftsrecht oder Eigentum und Besitz an der Sache erlangt, § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB,368) sodass der Übereignungs- und Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers auch dann noch gegeben sein muss. Fehlt dieser oder ist er widerrufen, was bis zur Vollendung der Übereignung möglich ist, schei-

___________ 360) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 21, 11 ff. m. w. N., MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 16. 361) Fremdbesitzwillen, vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 11 ff., 25. 362) Vgl. BGH, v. 2.5.1979 – VIII ZR 207/78, NJW 1979, 2308, 2309; im Ergebnis wohl ebenso Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 22 a. E., vgl. auch Rz. 17 m. w. N.; zum Kettengeheißerwerb vgl. BGH, v. 22.3.1982 – VIII ZR 92/81, ZIP 1982, 849, 850. 363) Vgl. Serick, Bd. I S. 64; H. Westermann, Sachenrecht, § 44 III 2; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 12 f.; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 39 m. w. N. 364) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 12 f., 25; vgl. dazu auch BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 112. 365) Vgl. zur Sicherungszession künftiger Forderungen i. e. S. und i. w. S. Rz. 427 ff. 366) Vgl. Rz. 23, 363, 402. 367) Vgl. Rz. 386; vgl. auch BFH, v. 16.5.1995 – VIII R 33/94, NJW 1996, 1079; Serick, Bd. II § 20 II 5 S. 133; Palandt-Bassenge, BGB, § 930 Rz. 12; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 213 f. 368) Vgl. Rz. 386; vgl. auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 33; Serick, Bd. II § 20 II 2 S. 126 ff.; vgl. auch Palandt-Bassenge, BGB, § 930 Rz. 10 ff.; vgl. auch zur Sicherungszession künftiger Forderungen i. e. S. Rz. 429.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

tert der Eigentumsübergang an den Sicherungsnehmer.369) Allerdings muss auch diese Willensänderung gegenüber der anderen Vertragspartei erkennbar zum Ausdruck gebracht werden.370) (4) Zweifelhaft ist, ob der Sicherungsgeber auch bedingt erworbenes Eigentum 397 (künftiges Eigentum i. w. S.), also insbesondere sein Anwartschaftsrecht aus einem Eigentumsvorbehaltskauf oder aus einer ersten Sicherungsübereignung wirksam nach § 930 BGB zur Sicherung übereignen kann (vgl. dazu auch Rz. 402). Nach überwiegend vertretener Auffassung ist dies möglich.371) Der Sicherungsnehmer erwirbt das Eigentum dann mit dem Eintritt der Bedingung, den er selbst herbeiführen kann (Rz. 357 f.), direkt.372) Bis zum Eigentumserwerb durch Erfüllung der dafür bestehenden Bedingung sind nach der Rechtsprechung des BGH der anwartschaftsberechtigte Sicherungsgeber unmittelbarer Fremd___________ 369) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 33, § 929 Rz. 84; Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 17; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 13. 370) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 33; ebenso schon BGH, v. 14.11.1977 – VIII ZR 66/76, NJW 1978, 696 m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 929 Rz. 84 a. E.; Serick, Bd. II § 20 II 2 S. 128 ff.; Flume, AT BGB II S. 606; vgl. auch BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 = ZIP 2004, 2384; vgl. auch Rz. 1165. 371) Wird die Sicherungsübereignung vereinbart, sollen im Zweifel auch Sachen mit übereignet sein, die der Sicherungsgeber nur bedingt erworben hat, an denen er also nur ein Anwartschaftsrecht erworben hat, vgl. BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt); BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, ZIP 1992, 390, 392, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990 1541, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Serick, Bd. I S. 257; MünchKomm-BGB, Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 19.6.2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 112 ff. 372) So BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 100 f.; vgl. zur sog. Anschlusssicherungsübereignung auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193 f., 216 m. w. N.; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 145; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 206; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 92; MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 53; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rz. 34; MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 18: Aus § 161 Abs. 1 BGB folgt die Verkehrsfähigkeit des Anwartschaftsrechts; nach § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 konvalesziert die Verfügung über das Anwartschaftsrecht ex tunc, weshalb der Erwerber des Anwartschaftsrechts das Vollrecht unmittelbar erlangt – allerdings hält der BGH § 185 BGB bei dem Anwartschaftsrecht für nicht anwendbar. a. A. Hennrichs, DB 1993, 1707, der eine Vorausverfügung über das Anwartschaftsrecht ausschließt und wegen § 185 BGB für jeden Fall Durchgangserwerb annimmt. Vgl. dazu auch Rz. 1138, 1163. Am Anwartschaftsrecht bestehende Sicherungsrechte, etwa nach § 562 BGB oder § 1120 BGB, setzen sich am Vollrecht fort, so BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 88; BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 = ZIP 1992, 390, 392 = NJW 1992, 1156 f. zur Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung (vgl. dazu Rz. 1175 ff.), dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); vgl. auch Serick, Bd. I § 11 III 5 S. 266 f. Vgl. zum Direkterwerb bei bestehendem Anwartschaftsrecht auch Rz. 29, 386, 439, 463 und zum Durchgangserwerbs bei der Übertragung künftiger Anwartschaftsrechte Rz. 442. Daher kommt es auch bei der Übereignung künftigen Eigentum i. w. S. dann zwingend zum Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber, wenn ausdrücklich nicht das schon bestehende Anwartschaftsrecht, sondern ausschließlich das künftige Vollrecht mit übertragen wird.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

besitzer, der (spätere) Sicherungsnehmer mittelbarer Fremdbesitzer 1. Grades und der anwartschaftsverpflichtete Vorbehaltsverkäufer oder bisherige Sicherungsnehmer mittelbarer Eigenbesitzer 2. Grades, § 871 BGB.373) 398 Dagegen wird eingewandt, dass ein gleichzeitiger effektiver Fremdbesitzwille einer Person zugunsten zweier verschiedener, schuldrechtlich nicht verbundener Rechtssubjekte unmöglich sei, weshalb nach § 930 BGB auch nur eine antezipierte Übertragung des Eigentums in Betracht komme, die zu dem Zeitpunkt wirksam wird, zu dem der Anwartschaftsberechtigte, hier also den Sicherungsgeber, das Eigentum erwirbt.374) 399 Zutreffend ist, dass der nur anwartschaftsberechtigte Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer selbstverständlich nur den Besitz an der Sache vermitteln kann, über den er selbst verfügt. Solange der Verkäufer oder der erste Sicherungsnehmer noch Eigentümer der Sache ist, vermittelt der Vorbehaltskäufer oder der Sicherungsgeber diesem als Eigentümer und mittelbarem Eigenbesitzer den Fremdbesitz an der Sache. Dem späteren Sicherungsnehmer kann er den Fremdbesitz daneben nur bedingt mit dem Willen, die Sache mit Eintritt der Bedingung für ihn als dem dann mittelbaren Eigenbesitzer und Eigentümer zu besitzen, mitteln. Vermittelt durch die Vertragskette – Verkäufer/erster Sicherungsnehmer – Käufer/Sicherungsgeber – (zweiter) Sicherungsnehmer – steht dem (zweiten) Sicherungsnehmer dann auch ein Herausgabeanspruch gegen den Sicherungsgeber zu, allerdings nur bedingt. Eine Fremdbesitzmittlung des Sicherungsgebers gegenüber dem (zweiten) Sicherungsnehmer als mittelbarem Eigenbesitzer ist damit für die Sache ebenso wie der Herausgabeanspruch des (zweiten) Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber nur durch § 449 Abs. 1 BGB oder den früheren Sicherungsvertrag bedingt gegeben. Wegen des Postulats, die als Anwartschaftsrecht bezeichnete Rechtsposition könne entsprechend §§ 929 ff. BGB übereignet werden,375) ist eine unbedingte Sicherungsübereignung des Anwartschaftsrechts entsprechend § 930 BGB – und damit auch der Direkterwerb des Vollrechts durch den Sicherungsnehmer (vgl. Rz. 29, 387 m. w. N.) – daher nur möglich, wenn Eigenbesitz des zweiten Sicherungsnehmers, Fremdbesitz des Sicherungsgebers und ein Besitzkonstitut für eine „Anwartschaftsache“, also letztlich für die Rechtsposition des Sicherungsgebers aus §§ 158 ff. BGB, fingiert wird.376) Lehnt man dies ab, kann der als Eigentumsvorbehaltskäufer oder der aus einer früheren Sicherungsübereig___________ 373) BGH, v. 24.6.1958 – VIII ZR 205/57, BGHZ 28, 16, 27 m. w. N.; ebenso MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 20; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 B IV 2 b, S. 845; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1322 m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 55 m. w. N. 374) So Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 117, 206 m. w. N. 375) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 929 Rz. 7, 34 f. m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 777, 779 f. 376) Vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 B IV 2b, S. 845.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

nung nach § 930 BGB Anwartschaftsberechtigte seine Gläubiger nur durch antezipierte Sicherungsübereignung des künftigen Eigentums i. e. S. oder Zession der sich aus dem das Anwartschaftsrecht begründenden Rechtsverhältnis ergebenden bestehenden Ansprüche, nicht aber durch Übereignung künftigen Eigentums i. w. S., also des Anwartschaftsrechts aus dem bedingt erworbenen Eigentum nach § 930 BGB sichern. Ein Fall des § 871 BGB ist nicht gegeben. ee) Bei der Sicherungsübereignung der in unmittelbarem Besitz eines Dritten 400 stehenden Sache nach § 931 BGB muss zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer neben der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang die Abtretung des Herausgabeanspruchs an den Dritten als Übergabesurrogat nach § 398 BGB vereinbart sein.377) Auch das Miteigentum an Globalwertpapieren, § 9a DepG, kann nach § 931 BGB an einen Dritten übereignet werden.378) §§ 404, 407 ff. BGB sind anwendbar.379) Nach § 931 BGB ist auch die antezipierte Sicherungsübereignung wirksam möglich,380) wozu das zur antezipierten Sicherungsübereignung nach § 930 BGB Ausgeführte (Rz. 395 ff.) entsprechend gilt.381) Auch bei der Übereignung künftigen Eigentums an Sachen i. e. S. nach § 931 BGB kommt es stets zum Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber, wobei auch die Übereignung nach § 931 BGB scheitert, wenn der Über___________ 377) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 20. Die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB soll sich schon aus der Übergabe eines Kfz-Briefes ergeben, so Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 44; dem folgend OLG Saarbrücken, v. 5.11.1997 – 1 U 131/97 – 41, NJW-RR 1998, 1068. Vgl. zum Eigentumsvorbehalt beim Autokauf auch Rz. 11 m. w. N. 378) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, § 931 Rz. 34 m. w. N.; ebenso BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249 zur Verpfändung. Denn an globalverbrieften Wertpapieren besteht nur mittelbarer Besitz des Inhabers der verbrieften Forderung, § 9a DepG; es erscheint auch für dauerhafte Globalurkunden, § 9a Abs. 3 S. 2 DepG, noch vertretbar, den mittelbaren Besitz des Inhabers der verbrieften Forderung anzunehmen (vgl. Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 10 ff. m. w. N.; Berger, WM 2009, 577, 578 ff. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 116 f.; vgl. dazu auch BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, BGHZ 160, 121 = ZIP 2004, 1568 = NJW 2004, 3340, dazu EWiR 2005, 95 (Pamp); BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, ZIP 2005, 245 = NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)), dazu EWiR 2005, 419 (P. Reiff); a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.), wenn man der Auffassung folgt, dass der Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepG nur für Einzelurkunden, nicht aber für die Globalurkunde vereinbart werden kann (vgl. Berger, WM 2009, 577, 580 f. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 117 f.; Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 11 f. m. w. N.; a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.), sodass die Besitzmittlung, § 868 BGB (vgl. dazu BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)) und damit auch der mittelbare Mitbesitz des Sicherungsgebers an dem Globalwertpapieren gegeben ist (ebenso Berger, WM 2009, 577, 582 ff., 854; a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N. vgl. dazu auch Staub-Canaris, HGB, Bankvertrag, Rz. 2124 f., 2133). Die Sicherungsübereignung an die Depotbank erfolgt dagegen nach § 929 S. 2 BGB. 379) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 22. 380) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 26. 381) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 26, 28.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

eignungswille der Parteien dann nicht mehr besteht; davon ist jedoch nur auszugehen, wenn der Übereignungswille von einer Partei widerrufen und diese Erklärung der anderen Partei auch zugegangen ist.382) Da bei dem Dritten kein doppeltes Besitzmittlungsverhältnis entstehen kann, ergeben sich die zu § 930 BGB erörterten Bedenken (Rz. 398 f.) hier jedoch nicht. 401 Das Sicherungseigentum kann nach §§ 931, 934 BGB, 366 HGB gutgläubig erworben werden. Hat ein Nichtberechtigte eine Sache nach § 930 BGB zur Sicherung übereignet und der Sicherungsnehmer seinerseits sein Sicherungseigentum an einen gutgläubigen Dritten nach § 931 BGB übertragen, kann zwar nicht der Sicherungsnehmer, § 933 BGB, wohl aber der Dritte das Sicherungseigentum gutgläubig erwerben, § 934 BGB,383) da § 934 BGB systemwidrig den gutgläubigen Erwerb eines Anspruchs – des Herausgabeanspruchs – zulässt.384) 402 ff) Die Sicherungsübereignung muss – auch bei einem antezipierten Besitzkonstitut – dem für die dingliche Zuordnung erforderlichen sachenrechtlichen Bestimmtheits- oder Spezialitätsgrundsatz genügen.385) Auch der Inhalt des dinglichen Vertrages kann durch Auslegung ermittelt werden, §§ 133, 157 BGB (vgl. Rz. 274 f.).386) Danach ist im Zweifel anzunehmen, dass der Sicherungsgeber unbedingt übereignet (Rz. 364),387) dass er das Anwartschaftsrecht am Eigentum jener Sachen übereignet, an denen er bei Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts nur ein Anwartschaftsrecht erworben hatte388) und dass mit dem durch Sicherungsübereignung verlängerten Eigentumsvorbehalt die durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung neu entstandene Sache übereignet wird (Rz. 79). Allein aus der Sicherungszweckabrede kann der Gegenstand oder Umfang des Sicherungsguts dagegen nicht hergeleitet oder bestimmt werden.389) ___________ 382) Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 28. 383) BGH, v. 27.3.1968 – VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45; vgl. auch BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 = ZIP 2004, 2384 (FlowTex), dazu auch EWiR 2005, 343 (Zeller). 384) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 934 Rz. 2 ff. m. w. N. 385) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 Rz. 95 ff.; MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 5 ff.; Feuerborn, ZIP 2001, 600 m. w. N. 386) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 929 Rz. 8 m. w. N. 387) BGH, v. 2.2.1984 – IX ZR 8/83, ZIP 1984, 420 = NJW 1984, 1184; BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 353, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); ebenso Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 108 Fn. 12, 149 ff., da § 158 Abs. 2 BGB die Vornahme eines Rechtsgeschäfts voraussetzt; mit Verweis auf die „mustergültige“ Entscheidung des BGH NJW 1984, 1184, 1185 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 196 ff.; a. A. Serick, Bd. III S. 391 ff., 399 f., der im Zweifel eine auflösend bedingte Übereignung annimmt. 388) BGH, v. 27.3.1968 – VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45, 48 f. m. w. N.; BGH, v. 13.9.2006 – VIII ZR 184/05, NJW 3488, 3490 (Tz. 21); Serick Bd. I § 11, III.1. S. 257; JauernigBerger, BGB, § 929 Rz. 51. 389) So zutr. BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

(1) Die zu übereignenden Gegenstände müssen im Zeitpunkt der Einigung über 403 den Eigentumsübergang, also bei Vertragsschluss390) so bestimmt bezeichnet sein, dass jeder außenstehende Dritte, der – nur – die Vereinbarung kennt, die übereigneten Sachen ohne Schwierigkeiten und ohne Beiziehung der Buchhaltung des Sicherungsgebers von anderen Sachen unterscheiden kann.391) Die Raumsicherungsübereignung ist hinreichend bestimmt, wenn nach der 404 Vereinbarung „alle“ in den bestimmt bezeichneten Raum eingebrachten Sachen zur Sicherung übereignet werden.392) Sollen nur Teilmengen aus dem Raum zur Sicherung übereignet werden, müssen die zu übereignenden Sachen durch ein Verzeichnis (Rz. 405), durch eine vereinbarte Markierung (Rz. 406) oder einen hinreichend bestimmten Gattungsbegriff (Rz. 407) konkretisiert werden. Auch danach muss das Sicherungsobjekt erkennbar, also auch für außenstehende Dritte feststellbar und bestimmt bezeichnet sein. Bei der Sicherungsübereignung des Warenlagers mit festem Bestand muss gesichert sein, dass das Sicherungsgut von anderen Waren hinreichend deutlich unterscheidbar ist und bleibt.393) Die Bezugnahme auf ein Verzeichnis der zur Sicherung übereigneten Sachen, 405 in dem das Sicherungsgut hinreichend bestimmt bezeichnet ist (Rz. 607), soll genügen, wenn das Verzeichnis, dass nicht mit dem schriftlichen Sicherungsvertrag körperlich verbunden sein muss, bei Abschluss des Übereignungsvertrages tatsächlich vorlag. Dazu soll genügen, dass die Parteien dieses Verzeichnis ___________ 390) BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, 1586 = NJW-RR 1990, 94, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt); BGH, v. 11.5.1995 – IX ZR 170/94, ZIP 1995, 1078 = NJW 1995, 2348, 2350, dazu EWiR 1995, 837 (Knothe). Vgl. auch BGH, v. 13.6.1956 – IV ZR 24/56, BGHZ 21, 52; BGH, v. 24.6.1958 – VIII ZR 205/57, BGHZ 28, 16, 20, 23; BGH, v. 21.11.1983 – VIII ZR 191/82, ZIP 1984, 34 = NJW 1984, 803 zur Sicherungsübereignung einer Viehherde; BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807 = NJW 1991, 2144, 2146 zur Unwirksamkeit der antezipierten Sicherungsübereignung durch nur allgemeine Aufzeichnungspflicht des Sicherungsgebers für neu hinzukommende Sachen; BGH, v. 13.1.1992 – II ZR 11/91, ZIP 1992, 393 = NJW 1992, 1161, 1163, dazu EWiR 1992, 349 (Serick); BGH, v. 3.6.1996 – II ZR 166/95, ZIP 1996, 1218 = NJW 1996, 2654, 2655, dazu EWiR 1996, 789 (Quack); vgl. auch Serick, Bd. II § 21 III 2 b; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1293 ff. m. w. N. 391) BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, 1586, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt); BGH, v. 13.1.1992 – II ZR 11/91, ZIP 1992, 393 = NJW 1992, 1161, 1163; nach BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437, 1440 (Tz. 27 f.) = NZI 2008, 551 ist die Klausel „Vorräte inklusive Abtretung der Forderungen“ nicht hinreichend bestimmt, da die Begriffe „Vorräte“ und „Forderungen“ ohne weitere Anknüpfungspunkte weder bestimmt noch bestimmbar sind; vgl. auch Serick, Bd. II § 21 II 1 S. 152 f. 392) BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437, 1440 (Tz. 27) m. w. N = NZI 2008, 551; BGH, v. 3.7.2000 – II ZR 314/98, ZIP 2000, 1895 = NJW 2000, 2898, dazu EWiR 2000, 1047 (Medicus); BGH, v. 13.1.1992 – II ZR 11/91, ZIP 1992, 393 = NJW 1992, 1161, dazu EWiR 1992, 349 (Serick); vgl. auch BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200, 206 f. = ZIP 1992, 390, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); Riggert, NZI 2009, 137 m. w. N. 393) BGH, v. 11.5.1995 – IX ZR 170/94, ZIP 1995, 1078 = NJW 1995, 2348, 2350, dazu EWiR 1995, 837 (Knothe); BGH, v. 4.10.1993 – II ZR 156/92, ZIP 1994, 39 = NJW 1994, 133, 134 m. w. N., dazu EWiR 1994, 137 (Serick).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

durch mündliche Abrede oder sogar stillschweigend zum Bestandteil des Übereignungsvertrages gemacht haben, wenn sich die Vertragspartner also bewusst und erkennbar in dem schriftlichen Übereignungsvertrag oder außerhalb des Vertrages über die Merkmale einigen, aufgrund derer die übereigneten Sachen eindeutig festzustellen sind.394) Künftiges Sicherungsgut wird nur erfasst, wenn es vereinbarungsgemäß in das Verzeichnis aufgenommen wird. 406 Ist eine Markierung vereinbart,395) wird künftiges Sicherungsgut von der Sicherungsübereignung nur erfasst, wenn es in den Raum eingebracht und vertragsgemäß markiert wird.396) Der Übereignungsgegenstand ist dann nicht hinreichend bestimmt, wenn eine Vereinbarung fehlt, wie diese Kennzeichnung zu geschehen hat,397) oder wenn die Kennzeichnung unterbleibt. 407 Die Bezugnahme auf einen Gattungsbegriff genügt nur, wenn das Sicherungsgut damit bestimmt oder bestimmbar ist. Unbestimmt ist daher die Sicherungsübereignung, wenn der durch unbestimmten Sammelbegriff bezeichnete Teil einer Sachgesamtheit,398) wenn nur Mengen oder wertmäßig bezeichnete Teile des Warenlagers399) oder Fahrzeuge, Maschinen, Geräte und sonstiges Inventar unter Verweis auf ein Inventarverzeichnis übereignet werden sollen, in dem zur ___________ 394) So BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 96/06, ZIP 2008, 1638, 1640 (Tz. 17) = NZI 2008, 558 = NJW 2008, 3142 m. w. N. 395) Vgl. BGH, v. 13.1.1992 – II ZR 11/91, ZIP 1992, 393 = NJW 1992, 1161, dazu EWiR 1992, 349 (Serick); BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200, 206 f. = ZIP 1992, 390, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); OLG Düsseldorf, v. 17.1.2012 – I-14 U 10/12, ZIP 2012, 992 m. w. N.; Riggert, NZI 2009, 137 m. w. N. 396) Vgl. aber auch BGH, v. 3.6.1996 – II ZR 166/95, ZIP 1996, 1218 = NJW 1996, 2654 – „Pferdefall“, dazu EWiR 1996, 789 (Quack). 397) BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807 = NJW 1991, 2144, 2146, dazu EWiR 1991, 597 (Gerhardt). 398) Bei der Sicherungsübereignung einer Sachgesamtheit mit der Bezeichnung „Handbibliothek Kunst“ lässt sich der Teil einer Gesamtbibliothek nicht hinreichend abgrenzen, das Sicherungsgut also nicht hinreichend bestimmen, wenn es sich dabei nicht um einen organisatorisch gesonderten und als solcher kenntlich gemachten Teilbestand handelt, so zutr. BGH, v. 19.9.1994 – II ZR 161/93, NJW-RR 1994, 1537 f. Eine Drittperson, die die Absprachen der Parteien kennt, kann nicht ohne Weiteres wissen, welche Bücher zu dieser Handbibliothek gehören, da es sich um einen rein funktionalen Begriff handelt, mit dem ohne Rücksicht auf den Inhalt die Bücher zusammengefasst wurden, welche die Mitarbeiter der Abteilung Kunst des Gemeinschuldners bei der täglichen Arbeit benötigt haben. Welche Druckwerke dies sind, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur durch Befragen einzelner Mitarbeiter des Gemeinschuldners ermitteln, was dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt, BGH, v. 13.1.1992 – II ZR 11/91, ZIP 1992, 393 = NJW 1992, 1161, dazu EWiR 1992, 349 (Serick). Vgl. auch BGH, v. 11.5.1995 – IX ZR 170/94, ZIP 1995, 1078 = NJW 1995, 2348, 2350, dazu EWiR 1995, 837 (Knothe) zu einer Sicherheitenfreigabeklausel, in der auf den „Zeitwert“ des Sicherungsobjektes verwiesen wird. 399) Vgl. BGH, v. 13.6.1956 – IV ZR 24/56, BGHZ 21, 52, 55 ff.; BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807 = NJW 1991, 2144, 2146 m. w. N., dazu EWiR 1991, 597 (Gerhardt); aber auch BGH, v. 24.6.1958 – VIII ZR 205/57, BGHZ 28, 16, 19 f.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Konkretisierung nur Gewicht, Gattung oder Ordernummern angegeben sind.400) Unbestimmt ist auch die Raumsicherungsübereignung sämtlicher „Vorräte“401) oder die Sicherungsübereignung nur der „nicht der Unpfändbarkeit gemäß §§ 808 ff. ZPO unterliegenden“ Gegenstände und die Sicherungsübereignung nur der Gegenstände, die „frei von Rechten Dritter“ sind.402) Befinden sich in dem zur Sicherung übereigneten Warenlager mit wechselndem 408 Bestand sowohl Waren, die im Eigentum des Sicherungsgebers stehen, als auch solche, an denen dem Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht zusteht, deren Eigentum er also nur bedingt erworben hat, soll dies den Spezialitätsgrundsatz nicht berühren, da feststeht, welche Waren zur Sicherung übereignet werden und nur offen bleibt, ob von der Sicherungsübereignung das Eigentum oder nur das Anwartschaftsrecht erfasst ist.403) (2) Ist das Sicherungsgut nicht hinreichend bestimmt, ist die Übereignung un- 409 wirksam.404) g)

Sicherungszession von Forderungen und Rechten

aa) Gegenstand der Sicherungszession können bestehende,405) befristete,406) 410 bedingt erworbene407) sowie erst künftig entstehende oder künftig zu erwer___________ 400) So BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 96/06, ZIP 2008, 1638, 1640 (Tz. 19) = NZI 2008, 558 = NJW 2008, 3142 m. w. N. 401) BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437, 1440 (Tz. 27 f.) = NZI 2008, 551 m. w. N.; vgl. dazu auch Riggert, NZI 2009, 137, 138. 402) BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200, 206 = ZIP 1992, 390 = NJW 1992, 1156, 1157 m. w. N., dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); dazu aber auch StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 111; BGH, v. 12.10.1989 – IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, 1586, dazu EWiR 1990, 275 (Gerhardt). Vgl. Rz. zur Sicherungszession aber § 400 BGB, Rz. 417. 403) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 113 m. w. N. 404) Vgl. nur BGH, v. 11.5.1995 – IX ZR 170/94, ZIP 1995, 1078 = NJW 1995, 2348, 2350, dazu EWiR 1995, 837 (Knothe). 405) Dazu zählen auch die betagten Forderungen, deren Fälligkeit zu finanzierungszwecken hinausgeschoben ist, Beispiel: Leasingraten, vgl. BGH, v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, ZIP 1990, 180 = NJW 1990, 1113, dazu EWiR 1990, 173 (Ackmann); vgl. auch PalandtEllenberger, BGB, § 163 Rz. 2 MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 3; vgl. aber zu einem Fall betagt vereinbarter Mietforderungen für bewegliche Sachen BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332. 406) Also Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis, die sukkzesssive erst mit der Sachleistung als entstanden gelten, vgl. § 163 BGB, vgl. zu Mietzinsforderungen BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; zu Dienstvergütungen BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 = ZIP 2006, 1254; zu Unterhaltsansprüchen BGH, v. 14.11.2007 – XII ZR 16/07, BGHZ 170, 195, 200 f.; vgl. auch MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 1; vgl. zum Sonderfall einer betagt vereinbarten Mietforderung für bewegliche Sachen aber BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332, dazu EWiR 2010, 211 (H.-G. Eckert). 407) Vgl. zu den künftigen Forderungen und Rechte i. w. S. Rz. 428, 430 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

bende408) Forderungen409) und Teilforderungen410)sein. Der Sicherungsgeber kann daher auch die bedingt bestehenden Ansprüche auf Rückübertragung des Sicherungsgutes oder auf einen etwaigen Übererlös aus einem bereits bestehenden Sicherungsvertrag (Rz. 252, 283) oder die zur Sicherung zedierten Forderungen, die er gegebenenfalls bereits bedingt erworben hat (Rz. 363), zur Sicherung an einen weiteren Sicherungsnehmer abtreten.411) 411 Nach § 398 BGB können auch bestehende, bedingt erworbene oder künftig zu erwerbende übertragbare Rechte des Sicherungsgebers zur Sicherung zediert werden, § 413 BGB, auch Mitgliedschaftsrechte an Körperschaften,412) also an der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 15 GmbHG, an der Aktiengesellschaft, § 68, 71e AktG,413) soweit sie nicht verbrieft sind (Rz. 416), nicht aber

___________ 408) Vgl. nur BGH, v. 21.4.1988 – IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204; vgl. zu den künftigen Forderungen und Rechten i. e. S. Rz. 428 f. 409) Vgl. zu Steuererstattungs- und Steuervergütungsansprüche § 46 Abs. 1 AO (vgl. dazu aber Rz. 412, 424, 672 f.). 410) Vgl. BGH, v. 8.10.1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 312 m. w. N. = ZIP 1987, 85, dazu EWiR 1987, 5 (Meyer-Cording); vgl. aber auch BGH, v. 13.6.1990 – VIII ZR 130/89, ZIP 1990, 1006, 1008 zur Auslegung einer Vorauszession als Vollabtretung; vgl. aber auch Rz. 418 ff. Ist aus einer teilbaren Forderung eine Teilforderung zur Sicherung zediert, werden zwei selbständige Forderungen, entsprechend § 366 Abs. 2 Alt. 5 BGB im Zweifel gleichrangig begründet, vgl. BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 m. w. N.; vgl. zur Verwertung auch Rz. 654. 411) Vgl. auch OLG Celle, v. 14.7.2010 – 3 U 23/10, ZIP 2010, 1407 zur Abtretung des Übererlösanspruches aus einer erstrangigen Grundschuld; vgl. zur Sicherungszession des aufschiebend bedingten Anspruchs auf Rückgewähr einer Grundschuld BGH, v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZIP 2011, 2364; BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214 = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 m. w. N. zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung; vgl. dazu auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f., 192 m. w. N.; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 69 f. Rz. 179 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; Obermüller, ZIP 2013, 299; Kesseler, ZIP 2013, 1806; vgl. auch zur Vorauszession eines Anspruchs auf Erstattung einer Kaufpreisanzahlung BGH, v. 7.6.1991 – V ZR 17/90, ZIP 1991, 945 = NJW 1991, 2897, dazu EWiR 1991, 907 (Marotzke): Danach soll die Vorauszession des Erstattungsanspruchs nur wirksam sein, wenn auch der Erfüllungsanspruch, also der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums abgetreten war, da es sich bei dem Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung für den Fall der Nichtdurchführung eines Vertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung handele; ebenso BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 92 = KTS 2003, 631 mit krit. Anm. Christiansen, KTS 2003, 549; vgl. zur sog. Anschlusssicherung auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193 f., 216 m. w. N.; Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 145. 412) Vgl. nur BGH, v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 74 = ZIP 1988, 703; ScholzSeibt, GmbHG, § 15 Rz. 228, Hüffer, AktG, § 16 Rz. 7; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 124 Rz. 19. 413) Vgl. Hüffer, AktG, § 16 Rz. 7; vgl. dazu auch ausf. G. Müller, ZIP 1994, 342.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

das Geschäftsguthaben der Genossenschaft.414) Möglich ist auch die Sicherungszession der Mitgliedschaftsrechte an einer Personenhandelsgesellschaft415) und sonstiger Rechte, insbesondere gewerblicher Schutzrechte, soweit sie übertragbar sind.416) Auch Rechtsfrüchte können Gegenstand besonderer Rechte sein, §§ 99, 101 ff. BGB, also auch zur Sicherung zediert werden. bb) Ausgeschlossen von der Abtretung sind Forderungen und Rechte, die 412 nicht ohne Änderung ihres Inhaltes übertragen werden können, § 399 Alt. 1 BGB,417) der nicht pfändbare Teil einer Forderung, § 400 BGB (dazu Rz. 417) sowie unselbständige Nebenrechte, die nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können und nach § 401 BGB mit der Abtretung übergehen (vgl. dazu Rz. 435 f.). Darüber hinaus bestehen weitere gesetzliche Abtretungsverbote, beispielsweise für das Vorkaufsrecht, § 473 BGB, für einzelne Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis, § 717 BGB, und für den Nießbrauch, § 1059 S. 1 BGB. Der geschäftsmäßige Erwerb von Ansprüchen aus einem Steuerrechtsverhältnis ist nur für Kreditinstitute wirksam zulässig, § 46 Abs. 4 AO. Nichtig ist aber die Inkassozession an ein nicht nach § 10 RDG registriertes Unternehmen, §§ 2 Abs. 2 S. 1, 3 RDG, § 134 BGB.418) Der echte Factoringvertrag einer Steuerberatungsgesellschaft mit anderen Steuerberatern zu Honorarforderungen soll dagegen, obwohl der Steuerberatungsgesellschaft eine gewerbliche Inkassotätigkeit untersagt ist, § 57 StBG, nicht nach § 134 BGB nichtig sein.419) Die Abtretung kann auch durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuld- 413 ner der Forderung ausgeschlossen oder durch einen Zustimmungsvorbehalt

___________ 414) Als Geschäftsguthaben in der Genossenschaft wird nur der bilanzmäßig erfasste vermögensrechtliche Kern der Mitgliedschaft bezeichnet, der während der Mitgliedschaft nicht ausgezahlt, § 22 Abs. 4 S. 1 GenG, nicht an die Genossenschaft verpfändet, § 22 Abs. 4 GenG, und mit der Mitgliedschaft nur auf andere Genossen der Genossenschaft übertragen werden kann, § 76 Abs. 1 GenG, vgl. nur Beuthien, GenG, § 7 Rz. 5, § 22 Rz. 15, § 76 Rz. 2 m. w. N. Die Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche aus §§ 19, 73, 91 GenG können aber zur Sicherung zediert werden. 415) Vgl. MünchKomm-BGB/Roth, § 413 Rz. 9 m. w. N.; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 105 Rz. 70 f.; John, in: Hadding/Schneider, Geschäftsanteile als Kreditsicherheit, S. 83 ff. m. w. N.; vgl. zu dem umstr. Erfordernis einer Zustimmung der Mitgesellschafter Rz. 887 m. w. N. 416) Vgl. § 15 PatG, § 22 GebrMG, § 30 GeschmMG, §§ 27, 29 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG, §§ 31 ff. UrhG; vgl. MünchKomm-BGB/Roth, § 413 Rz. 5 f. m. w. N.; vgl. auch Häcker, ZIP 2001, 995; Berger, in: Festschrift Hans-Peter Kirchhof, S. 1 ff. 417) Beispiel: Kontokorrentabrede, vgl. Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 28, 55 m. w. N. Die Kreditforderung einer Bank kann allerdings auch an einen Dritten zediert werden, der kein oder kein nach § 32 KWG zugelassenes Bankgeschäft betreibt, BGH, v. 19.4.2011 – XI ZR 256/10, ZIP 2011, 1195. 418) Vgl. dazu BGH, v. 21.10.2014 – VI ZR 507/13, ZIP 2014, 2398 m. w. N.; BGH, v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445, dazu EWiR 2013, 87 (Henssler/Michel). 419) Vgl. BGH, v. 25.9.2014 – IX ZR 25/14, ZIP 2014, 2349, dazu EWiR 2015, 147 (Fölsing).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

des Schuldners eingeschränkt werden, § 399 Alt. 2 BGB;420) Eine dennoch vorgenommene Zession ist in beiden Fällen absolut unwirksam.421) Ein Abtretungsverbot kann sich aus der Zweckbindung einer Leistung,422) dagegen nicht aus einem Sicherungsvertrag ergeben.423) Für die Ansprüche aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften können sich Einschränkungen für die Zession aus der Satzung ergeben; die Zession vinkulierter Aktien bedarf der Zustimmung des Vorstandes oder, bei entsprechender Satzungsbestimmung, des Aufsichtsrates oder der Hauptversammlung, § 68 Abs. 2 AktG. Ein Abtretungsverbot kann bis zur und auch noch mit der Begründung der Forderung wirksam vereinbart werden. Dem steht auch eine Vorauszession der Forderung nicht entgegen, da die Forderung dann schon bei ihrer Entstehung mit dem Zessionsverbot behaftet ist, die Vorauszession die einzelne Forderung aber erst mit ihrer Entstehung ergreifen kann.424) Der Schuldner der abzutretenden Forderung kann die Zession aber genehmigen oder ihr zustimmen; die Zession wird dann ex nunc wirksam, da die Erklärung des Drittschuldners eine Vertragsänderung bewirkt.425) Die Genehmigung oder Zustimmung wird im Zweifel nur für eine Zession erklärt;426) bei mehreren Zessionen hat der Drittschuldner ein Wahlrecht, ob und welche der Verfügungen er billigt.427) Die Abtretung bleibt, auch wenn ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB vereinbart ist, wirksam, wenn das die Forde___________ 420) Vgl. BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 181 f.; BGH, v. 18.6.1986 – VIII ZR 165/85, ZIP 1986, 1052, 1054, dazu EWiR 1986, 981 (Henckel); BGH, v. 3.12.1987 – VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293 = ZIP 1988, 175 = NJW 1988, 1210, dazu EWiR 1988, 241 (M. Wolf). Durch Vereinbarung begründete Abtretungsverbote sind grundsätzlich wirksam und mit § 307 BGB auch dann vereinbar, wenn sie der Vorauszession eines verlängerten Eigentumsvorbehalts entgegenstehen, so BGH, v. 13.7.2006 – VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486 m. Anm. v. Westphalen, NJW 2006, 3487 und krit. Anm. Piekenbrock, NJW 2007, 1247; BGH, v. 9.2.1990 – V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 245 f. = ZIP 1990, 439; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 56 m. w. N. Ein die Zession einschränkender Zustimmungsvorbehalt ist allerdings nicht insolvenzfest, bindet den Verwalter also nicht, (a. A. BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1076 = JZ 1998, 255 m. Anm. Wagner), da für den Verwalter nach zutreffender Auffassung § 851 Abs. 2 ZPO entsprechend anwendbar ist, vgl. BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34, vgl. Rz. 711. 421) BGH, v. 9.2.1990 – V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 243 m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 65 m. w. N. 422) Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, § 399 Rz. 5; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 32; MünchKomm-BGB/Roth, § 399 Rz. 14; vgl. auch § 14 Abs. 3 AGB-Bk, § 21 Abs. 2 AGB-Spk. 423) BGH, v. 2.10.1990 – XI ZR 205/89, ZIP 1991, 19, 20 m. w. N. zur Grundschuld, dazu EWiR 1991, 53 (Gaberdiel); vgl. auch BGH, v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106, 2107. 424) BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 179; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 59 m. w. N. 425) BGH, v. 29.6.1989 – VII ZR 211/88, BGHZ 108, 172, 176 m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 63 m. w. N. 426) BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1073 = NJW 1997, 3434, 3435; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 62 m. w. N. 427) BGH, v. 12.11.1970 – VII ZR 34/69, BGHZ 55, 34, 37; OLG Koblenz, v. 23.5.1991 – 5 U 1492/90, WM 1992, 73, 74; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 63 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

rung begründende Rechtsverhältnis ein beiderseitiges Handelsgeschäft oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, § 354a S. 1 HGB.428) Der Schuldner der abgetretenen Forderung kann dann jedoch mit befreiender Wirkung auch an den Zedenten zahlen, § 354a S. 2 HGB, und hat damit ein Wahlrecht, an wen er befreiend leistet.429) Forderungen und Rechte können nicht gutgläubig erworben werden.430) An- 414 deres gilt nur für Forderungen, die nicht nach § 398 BGB, sondern durch Übergabe eines Wertpapiers nach §§ 929 ff. BGB übertragen werden, also dem Recht am Papier folgen (Rz. 416).431) cc) Forderungen und Rechte werden durch Abtretungsvertrag übertragen, 415 §§ 398, 413 BGB, also durch das Angebot, dass die Forderung oder das Recht von dem Zedent (bisheriger Gläubiger) auf den Zessionar (neuer Gläubiger) übergeht und dessen Annahme, §§ 145 ff. BGB. Das Abtretungsangebot kann nur von dem Inhaber der Forderung oder des Rechts an den Zessionar abgegeben werden.432) Die Abtretungserklärung an einen Dritten ist daher unwirksam.433) Zulässig ist jedoch eine Blankozession zwischen dem Zedenten und einem vollmachtlosen Vertreter des noch unbekannten Zessionars.434) Die Sicherungszession kann auch durch Insichgeschäft, § 181 BGB, vorgenommen werden. Auch hier ist jedoch – gegebenenfalls über § 35 Abs. 4 GmbHG hinaus – eine Manifestation des Rechtsgeschäftes – jedenfalls als Beweisbedingung – erforderlich (vgl. Rz. 292, 393). Dieser Manifestation muss insbesondere die abgetretene Forderung hinreichend bestimmt zu entnehmen sein.435) Der Abtretungsvertrag ist formfrei wirksam.436) Angebot und Annahme können 416 auch konkludent erklärt werden.437) Der Abtretungsvertrag kann auch durch ___________ 428) Die Norm ist auf andere Vertragsparteien nicht entsprechend anzuwenden, BGH, v. 13.7.2006 – VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486 f. m. w. N. 429) Vgl. Rz. 653 m. w. N. 430) Vgl. nur Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 398 ff. Rz. 26 m. w. N.; auch Flume, AT BGB, Bd. II S. 737 f., § 42 4. c; so kann ein GmbH-Geschäftsanteil, der aufschiebend bedingt zediert ist, bei einer weiteren Zession durch den Ersterwerber nicht gutgläubig von einem Dritten (Zweiterwerber) erworben werden, OLG München, v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, ZIP 2011, 612 m. w. N. 431) Vgl. aber Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 398 ff. Rz. 27 zur Rechtscheinhaftung bei nicht bestehenden Forderungen. 432) BGH, v. 29.5.1991 – VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 365 f. = ZIP 1991, 872, dazu EWiR 1991, 769 (Wiedemann). 433) Streitig, Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 6. 434) Vgl. BGH, v. 31.10.1956 – V ZR 177/55, BGHZ 22, 128, 131; vgl. aber auch MünchKommBGB/Roth, § 398 Rz. 30 ff. 435) Vgl. BGH, v. 25.1.1990 – IX ZR 101/89, juris. 436) BGH, v. 21.11.1996 – I ZR 139/94, NJW 1997, 729, 730, dazu EWiR 1997, 405 (Koller). 437) Vgl. BGH, v. 12.10.1999 – XI ZR 24/99, ZIP 1999, 2058 = NJW 2000, 276, dazu EWiR 2000, 213 (Lorenz).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

allgemeine Geschäftsbedingungen zustande kommen.438) Für eine durch Hypothek oder Grundschuld gesicherte Forderungen bedarf die Zession jedoch der Schriftform, §§ 1154, 1192, 126 BGB;439) bei der durch Hypothek gesicherten Forderung ist daneben auch der Übergabe des Hypothekenbriefes oder die Eintragung der Zession im Grundbuch erforderlich, §§ 398, 873, 1154, 1192 BGB (Rz. 426). Durch Inhaberpapiere verbriefte Forderungen, § 793 BGB, werden durch Übergabe der Urkunde, §§ 929 ff. BGB oder nach § 398 BGB übertragen.440) Dies gilt grundsätzlich auch für die in einer Globalurkunde verbrieften Forderungen, § 9a DepG (vgl. Rz. 386, 400). Über die durch Orderpapier verbrieften Forderungen wird durch Indossament und Begebungsvertrag verfügt, vgl. Art. 11 WG, Art. 14 ScheckG.441) 417 dd) Der Inhalt des Abtretungsvertrages kann durch Auslegung ermittelt werden, §§ 133, 157 BGB.442) Erst künftig entstehende Forderungen sind von der Sicherungszession nur erfasst, wenn dies in dem Sicherungsvertrag besonders zum Ausdruck gebracht ist.443) Sind künftiger Forderungen und Rechte i. w. S. zediert (Rz. 430), ist im Zweifel auch das Anwartschaftsrecht an einer Forderung oder einem Recht abgetreten.444) Die Sicherungszession erfasst im Zweifel die Bruttoforderung, also die Forderung einschließlich des Umsatzsteueranteils.445) Die Abtretung einer Gesamtschuldforderung erfasst im Zweifel die Forderung gegen alle Gesamtschuldner.446) Sind die Forderungen des Sicherungsge___________ 438) Vgl. nur BGH, v. 20.9.2012 – IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358, 2359 (Tz. 9 ff.) m. w. N. zur Lohnabtretung. 439) BGH, v. 31.10.1956 – V ZR 177/55, BGHZ 22, 128, 132; Palandt-Bassenge, BGB, § 1154 Rz. 1, 14. Die Unterschrift auf einem elektronischem Schreibtablett genügt dem Schriftformerforderniss i. S. d. §§ 126, 126a BGB nicht, vgl. OLG München, v. 4.6.2012 – 19 U 771/12, ZIP 2012, 1280. 440) Vgl. nur BGH, v. 14.5.2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270, 1272 (Tz. 17 ff.) m. w. N. 441) Vgl. auch BGH, v. 11.4.1988 – II ZR 272/87, BGHZ 104, 145, 149 f. m. w. N. = ZIP 1988, 833; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 4 f.; Palandt-Sprau, BGB, § 793 Rz. 9. 442) Vgl. dazu ausführlich Rz. 274 f. 443) Was auch durch Auslegung ermittelt werden kann, §§ 133, 157 BGB. Vgl. BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630 = NJW 1995, 1668; 1669, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); BGH, v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, NJW-RR 2003, 1690 = NZI 2004, 109. 444) Vgl. auch Rz. 408; ebenso Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 70 m. w. N. 445) Vgl. nur BGH, v. 17.3.1988 – III ZR 101/87, NJW-RR 1988, 1012. Nur die Nettoforderung ist zediert, wenn Schuldner der Umsatzsteuer nicht der Zedent, sondern der Schuldner der abgetretenen Forderung ist, §§ 13a, b UStG. Dies gilt insbesondere für Werklohnforderungen des Bauunternehmers, wenn der Schuldner der zedierten Forderung selbst als Unternehmer Leistungen i. S. d. § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG erbringt, § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG. Darüber hinaus ist der Leistungsempfänger nach §§ 48 EStG bei Bauleistungen zum Steuerabzug berechtigt, wenn der Zedent keine Freistellungsbescheinigung vorgelegt hat, Vgl. dazu ausführlich Mitlehner, NZI 2002, 143 m. w. N., und BFH, v. 13.11.2002 – I B 147/02, ZIP 2003, 173 = ZfIR 2003, 111 = NZI 2003, 169 m. Anm. Mitlehner. 446) OLG Hamm, v. 22.9.1997 – 6 W 14/97, NJW-RR 1998, 486.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

bers aus dem Geschäftsverkehr, insbesondere aus Lieferung und Leistung gegen alle Drittschuldner zur Sicherung zediert, sind damit die entsprechenden Forderungen eines Gesamtrechtsnachfolgers des Sicherungsgebers auch dann nicht erfasst, wenn die Sicherungszession auch zur Sicherung von Forderungen gegen einen Gesamtrechtsnachfolger des Sicherungsgebers vereinbart war.447) Sind nur die Todesfallansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag zediert, ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln, ob auch der Anspruch auf den Rückkaufwert von der Abtretung erfasst ist.448) Die Abtretung ist nach § 400 BGB allerdings auf den jeweils pfändbaren Teil der zedierten Forderung der Höhe nach beschränkt, was insbesondere für unpfändbare Lohn- und Gehaltsansprüche erheblich ist. Die Abtretung als solche bleibt aber wirksam.449) ee) Die zur Sicherung zedierte Forderung muss zum Zeitpunkt des Forde- 418 rungsüberganges (Rz. 426 ff.) hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein.450) Aus der Sicherungszweckabrede kann der Gegenstand oder Umfang des Sicherungsguts allerdings nicht hergeleitet oder bestimmt werden.451) Auch im Übrigen gilt das zur Sicherungsübereignung Ausgeführte (Rz. 402 ff.) grundsätzlich entsprechend. Danach ist insbesondere die Globalzession aller Forderungen des Sicherungs- 419 gebers aus Lieferung und Leistung, die auch auf hinreichend bestimmt bezeichnete

___________ 447) BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120. 448) BGH, v. 13.6.2007 – IV ZR 330/05, NJW 2007, 2320: Haben die Parteien mit der Beschränkung das Ziel verfolgt, nur so zu erlangende Steuervorteile in Anspruch zu nehmen, ist der Rückkaufwert nicht erfasst. Vgl. dazu auch OLG Hamburg, v. 8.11.2007 – 9 U 123/07, ZIP 2008, 33. 449) Vgl. BAG, v. 21.11.2000 – 9 AZR 692/99, NJW 2001, 1443; vgl. insbes. BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 37/06, NJW-RR 2010, 211: § 850f Abs. 1 ZPO ist dann entsprechend anwendbar; BGH, v. 18.11.2009 – IV ZR 39/08, NJW 2010, 374, 375 f. (Tz. 27); Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 400 Rz. 9 m. w. N., zur teleologischen Reduktion des § 400 BGB Busche, a. a. O., Rz. 11 ff. und Palandt-Grüneberg, BGB, § 400 Rz. 3. 450) Vgl. BGH, v. 22.6.1989 – III ZR 72/88, ZIP 1989, 968, 971: Zession „sonstiger“ Ansprüche gegen „Dritte“ ist nicht hinreichend bestimmt; vgl. auch BGH, v. 12.10.1999 – XI ZR 24/99, ZIP 1999, 2058 = NJW 2000, 276, dazu EWiR 2000, 213 (Lorenz); Serick, Bd. V § 58 VII S. 187; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 11 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 64 f. m. w. N.; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1381 ff., 1384; StaudingerBusche, BGB, (2012), § 398 Rz. 53 ff. Ist ein durch Angabe der Kontonummer bestimmtes Kontoguthaben zur Sicherung abgetreten, soll die Abtretung allerdings auch das Guthaben eines anderen Kontos erfassen, wenn das Guthaben des zedierten Kontos dorthin umgebucht worden ist, BGH, v. 19.10.1999 – XI ZR 292/98, ZIP 1999, 1960, dazu EWiR 2000, 565 (Fischer). 451) So zutr. BGH, v. 24.9.2007 – II ZR 237/05, ZIP 2008, 120.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Drittschuldner beschränkt sein kann,452) grundsätzlich wirksam.453) Bei der Zession von Teilforderungen muss der zedierte Teil bestimmt oder bestimmbar sein.454) Erst künftig entstehende Forderungen sollen nach Auffassung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Zession hinreichend bestimmbar sein, wenn sie irgendwie zweifelsfrei kenntlich gemacht sind und erst zum Zeitpunkt ihrer Entstehung neben dem Gläubiger auch deren Schuldner, Rechtsgrund und Höhe ermittelt werden kann.455) Daher ist die Abtretung künftiger Lohnund Gehaltsansprüche456) und bei dem verlängerten Eigentumsvorbehalt die Abtretung der Forderungen des Vorbehaltskäufers aus der Weiterveräußerung in Höhe des „Wertes der Vorbehaltsware“457) hinreichend bestimmt. 420 Die zedierten Forderungen und Rechte müssen allerdings auch für den Drittschuldner, für andere Gläubiger,458) und im Fall der Insolvenz auch für den ___________ 452) Vgl. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297, 305 = ZIP 2008, 183, 186 (Tz. 27) m. w. N.; BGH, v. 15.3.1978 – VIII ZR 180/76, BGHZ 71, 75, 78: Die mit der Globalzession abgetretene Forderung muss so bestimmt sein, dass es nur noch ihrer Entstehung bedarf, um den Forderungsübergang ohne weiteres und zweifelsfrei wirksam werden zu lassen. Die Teilglobalzession aller künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb bis zur Höhe der zu sichernden Forderung ist allerdings dann nicht hinreichend bestimmt und damit unwirksam, wenn dem Sicherungsnehmer monatlich Listen über den Bestand der Forderungen übergeben werden, da ein ständiger Wechsel des Forderungsbestandes gegeben ist und nicht festgestellt werden kann, welche Forderungen nachrücken, also von der Zession erfasst sind, OLG Hamm, v. 6.11.2007 – 27 U 28/07, ZIP 2008, 1110, 1111 m. w. N.; vgl. auch Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 65 m. w. N. 453) Vgl. dazu auch Rz. 294 f., 306. 454) Vgl. BGH, v. 16.12.1957 – VII ZR 402/56, BGHZ 26, 178, 182 ff. zur unbestimmten Zession einer Teilforderung; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 61, 65. Die Abtretung nur des pfändbaren Anteils eines Lohn-, Gehalts- oder eines dem entsprechenden Anspruchs wegen § 400 BGB ist hinreichend bestimmt (anders Rz. 362 zur Sicherungsübereignung), BAG, v. 24.4.2002 – 10 AZR 42/01, NJW 2002, 3121, 3122. Eine Zusammenrechnung mehrerer Einkommensquellen kommt entsprechend § 850e ZPO dann in Betracht, wenn dies im Sicherungsvertrag vereinbart ist, BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 37/06, NJW-RR 2010, 211; vgl. dazu auch Rz. 285, 651; vgl. auch zur Teilzession eines Schadensersatzanspruchs vgl. auch OLG Hamburg, v. 30.3.1999 – 7 U 161/97, ZIP 1999, 1628. Nach BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 m. w. N. sind allerdings bei der Sicherungszession einer Teilforderung die damit begründeten selbständigen Forderungen im Zweifel entsprechend § 366 Abs. 2 Alt. 5 BGB gleichrangig, damit also auch bestimmbar; vgl. zur Verwertung auch Rz. 654. 455) Vgl. BGH, v. 9.6.1960 – VII ZR 228/58, BGHZ 32, 361, 364 f.; vgl. auch BGH, v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, BGHZ 70, 86, 89 m. w. N.; BGH, v. 20.11.1980 – VII ZR 70/80, BGHZ 79, 16, 20, 21 = ZIP 1981, 153 = NJW 1981, 816; BGH, v. 8.10.1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 312 = ZIP 1987, 85, dazu EWiR 1987, 5 (MeyerCording); BGH, v. 12.10.1999 – XI ZR 24/99, ZIP 1999, 2058 = NJW 2000, 276, dazu EWiR 2000, 213 (Lorenz); Serick, Bd. V § 58 VII S. 187; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 11 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 64 f. m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1384; krit dazu Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83 f. 456) Vgl. BGH, v. 20.9.2012 – IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 f. (Tz. 8) m. w. N. 457) BGH, v. 23.10.1963 – VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149. 458) Vgl. BGH, v. 25.1.1990 – IX ZR 101/89, juris.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Verwalter feststellbar sein, §§ 166 Abs. 2, 28 Abs. 2 InsO. Die hinreichend bestimmte, auch für Dritte zumindest erkennbare Bezeichnung des Abtretungsgegenstandes ist daher – auch und gerade beim Insichgeschäft (Rz. 415) – mittelbar Wirksamkeitsvoraussetzung der Zession, jedenfalls aber – ebenso wie bei dem Insichbesitzkonstitut – Beweisbedingung.459) Insbesondere für den Vorbehaltsverkäufer und den Sicherungseigentümer können 421 sich Nachweisschwierigkeiten für die Bestimmung der durch verlängerten Eigentumsvorbehalt oder verlängerte Sicherungsübereignung zur Sicherung zedierten Forderung ergeben, wenn es sich bei den im Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum stehenden Sachen um Gattungssachen handelt und der Käufer auch über Sachen gleicher Art, aber anderer Provenienz verfügt oder die im Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum stehenden Sachen vor der Verfügung verarbeitet hat.460) Denn dann kann eine Zuordnung der durch die Weiterveräußerung erworbenen Forderung zu den im Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum stehenden Sachen ausgeschlossen sein. Soll dieses Nachweisrisiko durch die Sicherungszession der Gesamtforderungen aus dem Verkauf aller Sachen der Gattung oder aller neu hergestellten Sachen ausgeschlossen werden, drohen allerdings die Kollision mit Sicherungsrechten Dritter (Rz. 1186 ff.) und die Unwirksamkeit wegen anfänglicher Übersicherung (Rz. 306). Werden die von dem verlängerten Eigentumsvorbehalt oder der verlängerten 422 Sicherungsübereignung erfassten Sachen von dem Sicherungsgeber als Teil einer Sachgesamtheit zu einem Einheitspreis verkauft, sodass die das Sicherungsgut betreffenden Kaufpreisanteile nicht individualisierbar sind, geht die Sicherungszession daher ins Leere, da die abgetretene Forderung dann nicht bestimmbar ist.461) ff) Die Zession kann offen und still erfolgen. Zur Erleichterung des Siche- 423 rungsgeschäfts wird typischerweise eine stille Zession vereinbart. Bei der stillen Zession unterbleibt die Anzeige an den Schuldner, der daher weiter an den Zedenten befreiend leisten kann, § 407 Abs. 1 BGB. Der Zedent wird dann regelmäßig zur Einziehung im Rahmen seiner gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ermächtigt, §§ 185, 362 Abs. 2 BGB (vgl. Rz. 379). Die offene Zession ist erforderlich, wenn die Anzeige der Zession an den Schuld- 424 ner der zedierten Forderung oder des Rechts Wirksamkeitsvoraussetzung ist,

___________ 459) Vgl. dazu Rz. 292, 393 f. 460) Vgl. dazu auch Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 125 m. w. N. 461) BGH, v. 19.3.2009 – IX ZR 39/08, NZI 2009, 379, 380 (Tz. 10 f.) m. w. N =ZIP 2009, 817 zum Verkauf von Sicherungsgut im Rahmen einer Unternehmensveräußerung zu einem Einheitspreis.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

so bei der Zession der von § 411 BGB erfassten Forderungen, von Steuer-462) oder Lebensversicherungsansprüchen.463) Die Benachrichtigung des Drittschuldners ist in den Fällen des § 411 S. 1 BGB durch öffentliche oder beglaubigte Urkunde vorzunehmen, § 411 S. 2 BGB. Geht dann die Abtretungsanzeige erst nach Anordnung der Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO oder erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers dem Finanzamt oder der Versicherungsgesellschaft zu, kann der Sicherungsnehmer die Forderung nicht mehr wirksam erwerben, §§ 81, 24 Abs. 1 InsO (Rz. 452, 489).464) 425 Bei der offenen Zession wird der Schuldner aufgefordert, an den Zessionar zu leisten. Der Zedent kann nur noch auf Leistung an den Zessionar klagen.465) Der Drittschuldner kann mit befreiender Wirkung nur noch an den Zessionar leisten, § 407 Abs. 1 BGB, und ist zur Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Zedenten nicht mehr berechtigt, § 406 BGB (Rz. 651 f., 793 f.). Nach § 354a S. 2 HGB kann der Drittschuldner allerdings mit befreiender Wirkung auch an den Zedent zahlen, wenn die Abtretung trotz eines vereinbarten Abtretungsverbots nach § 354a S. 1 HGB wirksam ist.466) 426 gg) Die mit dem Vertrag zedierte bestehende Forderung oder das bestehende Recht sowie die unselbständigen Nebenrechte, § 401 BGB (Rz. 412) gehen mit dem wirksamen Abschluss des Abtretungsvertrages auf den Zessionar unmittelbar über, § 398 BGB. Besteht für die zur Sicherung abzutretende Forderung eine Hypothek oder Grundschuld, tritt die Wirkung der Abtretung erst mit schriftlicher Benennung des Zessionars in der Abtretungsurkunde, mit der ___________ 462) Die Abtretung von Steuererstattungs- und Steuervergütungsansprüchen ist nur wirksam, wenn die Zession der Finanzbehörde auf amtlichen Vordrucken angezeigt ist, § 46 Abs. 2, 3 AO. Vgl. BFH, v. 22.3.1994 – VII R 117/92, NJW 1995, 278, dazu EWiR 1994, 1161 (Weiß). Die Abtretung kann wirksam nur nach Entstehung des Steuererstattungs- oder Steuervergütungsanspruchs vorgenommen, § 46 Abs. 2 AO (vgl. auch BFH, v. 6.6.2000 – VII R 104/98, DStR 2000, 1559 = BStBl II 2000, 491) und nur von dem Zedenten angezeigt werden, der sich allerdings des Zessionars als Boten oder Vertreter bedienen kann, BFH, v. 22.3.1994 – VII R 117/92, NJW 1995, 278, 279. 463) Die Anzeige ist bei der Abtretung von Lebensversicherungsansprüchen nach § 13 Abs. 4 AGB LV1986, § 14 Abs. 4 ALB1994, § 13 Abs. 4 ALB2008, § 9 Abs. 4 ALB2012 Wirksamkeitsvoraussetzung i. S. d. § 399 Halbs. 2 BGB. Solange die Anzeige fehlt, ist die Zession nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam, BGH, v. 31.10.1990 – IV ZR 24/90, BGHZ 112, 387 = ZIP 1991, 31, dazu EWiR 1991, 133 (Baukelmann); Prölss/Martin-Reiff/ Schneider, VVG, ALB2012 § 9 Rz. 39 m. w. N.; Kollhosser, ZIP 1984, 389, 393; JauernigStürner, BGB, §§ 399, 400 Rz. 6. 464) Vgl. auch BFH, v. 6.2.1996 – VII R 116/94, ZIP 1996, 641, dazu EWiR 1996, 505 (Braun). 465) Vgl. dazu BGH, v. 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151 = ZIP 1986, 25, dazu EWiR 1986, 203 (Crezelius); BGH, v. 21.12.1989 – VII ZR 49/89, ZIP 1990, 330 = NJW 1990, 1117; BGH, v. 19.9.1995 – VI ZR 166/94, ZIP 1995, 1773 = NJW 1995, 3186 f., dazu EWiR 1995, 1239 (Paulus). 466) Vgl. dazu Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 354a Rz. 2 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Übergabe des Hypothekenbriefes und bei der Buchhypothek erst mit der Eintragung im Grundbuch ex nunc, also nicht rückwirkend ein, §§ 398, 873, 1154, 1192 BGB. hh) Bei der Abtretung künftiger Forderungen und Rechte wird zwischen 427 der Abtretung künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. und der Abtretung künftiger Forderungen und Rechte i. w. S. unterschieden. (1) Künftige Forderungen und Rechte i. w. S. sind gegeben, wenn der Rechts- 428 grund der zedierten Forderungen oder Rechte zur Zeit der Sicherungszession schon angelegt ist, der Zedent also seine Forderungen oder Rechte aus einem bestehenden Vertragsverhältnis zediert, aber noch ungewiss ist, ob der Gegenstand der Sicherungszession entsteht,467) oder wenn der Zedent Forderungen oder Rechte abtritt, die er durch ein schon vorgenommenes Verfügungsgeschäft bedingt oder befristet erworben hat.468) Künftige Forderungen und Rechte i. e. S. sind gegeben, wenn deren Rechtsgrund zur Zeit der Sicherungszession noch nicht angelegt ist, wenn der Sicherungsgeber also Forderungen oder Rechte zediert, die er erst durch ein künftiges oder erst künftig wirksam werdendes Rechtsgeschäft begründen oder durch ein künftiges Verfügungsgeschäft nach § 398 BGB von einem Dritten erwerben soll,469) sodass er das Sicherungsobjekt zum Zeitpunkt der Sicherungszession noch nicht erworben hat.470) Ein Anwartschaftsrecht des Zedenten besteht nur für künftige Forderungen und Rechte i. w. S., nicht aber für künftige Forderungen i. e. S.471) ___________ 467) Daraus soll sich ein obligatorisches Anwartschaftsrecht ergeben, vgl. Müller, ZIP 1994, 342, 346 m. w. N. Eine künftige Forderung i. w. S. ist der bedingte Anspruch auf Rückübereignung des Sicherungsobjektes oder Herausgabe des Übererlöses aus einem bestehenden Sicherungsvertrag (Rz. 252, 283), vgl. Serick, Bd. IV § 47 I 2 b) S. 260. Eine künftige Forderung i. w. S. ist auch der Anspruchs des Grundstückseigentümers auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld, vgl. Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f. m. w. N.; vgl. dazu auch Eckardt, Grundpfandrechte, S. 69 f. Rz. 179 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; künftiger Forderungen i. w. S. sind auch die befristeten Forderungen aus bestehenden Dauerschuldverhältnissen (vgl. Rz. 500 ff. m. w. N.), die, anders als die betagten Forderungen (vgl. Rz. 491) erst mit der vom Zedenten an den Drittschuldner zu erbringenden Gegenleistung entstehen, vgl. StaudingerBusche, BGB, (2012), § 398 Rz. 64, 71 m. w. N.; von Serick, Bd. IV § 47 I 2 b) S. 262 wurde allerdings noch ausdrücklich offen gelassen, ob die befristeten Forderungen den künftigen Forderungen i. e. S. oder i. w. S. zuzuordnen sind. Ist die zedierte Forderung dagegen nur einredebehaftet, ist keine künftige, sondern eine bestehende Forderung gegeben, vgl. Serick, Bd. IV § 47 I 2 c) S. 262 f.; vgl. auch Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 64, 71 ff. m. w. N. 468) Dieser Fall entspricht also der Sicherungsübereignung künftigen Eigentums an Sachen i. w. S. durch antezipiertes Besitzkonstitut, vgl. Rz. 361, 395, 397. 469) Dieser Fall entspricht also der Sicherungsübereignung künftigen Eigentums an Sachen i. e. S. durch antezipiertes Besitzkonstitut, vgl. Rz. 361, 396. 470) Vgl. Serick, Bd. IV § 47 I 2 a), S. 260; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 64, 75 m. w. N. 471) Serick, Bd. IV § 47 I 3 S. 264 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 73 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

429 (2) Die Abtretung künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. wird erst mit deren Entstehung wirksam, § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB.472) Daher kommt es mit der Entstehung künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. zum Durchgangserwerb beim Zedenten.473) Die Zession geht ins Leere, wenn das die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte begründende Rechtsverhältnis nicht entsteht oder vor der Entstehung der Forderung oder des Rechts übertragen wird.474) Der Sicherungszessionar ist auch durch den Sicherungsvertrag nicht verpflichtet, fortlaufend neue sicherungszedierte Forderungen oder Rechte begründende Verträge zu schließen. 430 Die Abtretung künftiger Forderungen und Rechte i. w. S. wird wirksam, wenn die Bedingung für den Erwerb der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte nach § 398 BGB eintritt oder die vom Sicherungszedenten an den Drittschuldner der zedierten befristeten Forderung zu erbringende Gegenleistung erbracht ist. Dann kommt es mit dem Bedingungseintritt oder der Gegenleistung an den Drittschuldner der befristeten Forderung allerdings nicht zum Durchgangserwerb beim Sicherungszedenten; der Sicherungszessionar erwirbt die zedierten Forderungen oder Rechte direkt.475) Denn bei der Zession künftiger Forderungen und Rechte i. w. S. verfügt der Zedent schon über ein Anwartschaftsrecht oder die bedingte oder befristete Forderung, die im Zweifel übertragen werden (Rz. 417). ___________ 472) BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 179; BGH, v. 15.3.1978 – VIII ZR 180/76, BGHZ 71, 75; BGH, v. 19.9.1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206 f. = ZIP 1983, 1326; BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630 = NJW 1995, 1668, 1671 m. w. N., dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808 = NJW 2003, 2171 m. w. N., dazu EWiR 2003, 533 (Hölzle); vgl. auch BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, KTS 2003, 631, und dazu krit. Christiansen, KTS 2003, 549 ff. 473) BFH, v. 16.5.1995 – VIII R 33/94, NJW 1996, 1079; Serick, Bd. IV § 47 IV S. 317 ff., 343 f.; Müller, ZIP 1994, 342, 346 f.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 75 m. w. N.; a. A. Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1419 m. w. N., der meint, die Zession bewirke, dass ausschließlich der Zessionar den zedierten Anspruch i. S. d. § 194 BGB geltend machen kann, dabei aber unbeachtet lässt, dass sich die Forderung aus dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergibt, dass mit der Zession nicht übertragen wird, sodass die Forderung zunächst in der Person des Zedenten als Partei des kausalen Rechtsverhältnisses entstehen muss; vgl. auch Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 9 m. w. N.; Münzberg, JZ 1989, 253; Marotzke, AcP 191 (1991) 177 f. mit grundlegender Kritik zur Rechtsfigur des „Durchgangserwerbs“; ders., ZIP 1988, 1509; vgl. dazu auch Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83 f. mit grundlegender Kritik an der Vorauszession künftiger Forderungen i. e. S.; vgl. auch Rz. 1186 ff. 474) Vgl. nur BGH, v. 16.5.1988 – II ZR 375/87, BGHZ 104, 351, 352 = ZIP 1988, 1546 = JZ 1989, 252, dazu EWiR 1988, 1207 (Frey); Münzberg, JZ 1989, 253. 475) So BGH, v. 18.12.1967 – V ZB 6/67, BGHZ 49, 197, 205 mit Verweis auf BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 97 ff.; BGH, v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, NJWRR 2003, 1690, 1691; Serick, Bd. IV § 47 IV 4 S. 330 f.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 73 m. w. N.; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 9 m. w. N.; Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 12 m. w. N.; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 84 f.; vgl. zur antezipierten Übereignung des künftigen Eigentums an Sachen Rz. 342.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Sind Forderungen oder Rechte zur Sicherung zediert, die der Sicherungszedent 431 bedingt erworben hat, ist der aus der Bedingung berechtigte bisherige Inhaber der Forderung oder des Rechts gegenüber dem Sicherungszedenten durch § 161 BGB und dieser entsprechend § 1276 BGB476) gegenüber dem Sicherungszessionar gehindert, den Bedingungseintritt zu vereiteln (Rz. 376, 443). Unterlässt der Sicherungszedent die für den Bedingungseintritt notwendige Rechtshandlung, kann sie gegebenenfalls vom Sicherungsnehmer vorgenommen werden.477) Die Sicherungszession künftiger Forderungen und Rechte i. w. S. geht aller- 432 dings ins Leere, wenn der Sicherungsgeber das die zedierten Forderungen oder Rechte begründende Rechtsverhältnis beispielsweise durch Übertragung auf Dritte478) oder durch Vertragsaufhebung beendet.479) Der Sicherungszessionar ist zu derartigen Rechtshandlungen auch grundsätzlich berechtigt, da er durch den Sicherungsvertrag nicht verpflichtet wird, bestehende, sicherungszedierte Forderungen oder Rechte begründende Rechtsverhältnisse bis zur Befriedigung des Sicherungsnehmers aufrecht zu erhalten.480) (3) Das der Vorauszession zugrunde liegende Verfügungsgeschäft soll nach 433 Auffassung des BGH schon vor der Entstehung der zedierten Forderung mit dem Abschluss des dinglichen Zessionsvertrages insoweit bindend sein, als der Zedent den späteren Erwerb der Forderungen oder Rechte durch nachfolgende weitere Abtretungen nicht vereiteln kann (Rz. 1186). Auch in den Fällen der Abtretung künftiger Forderungen i. e. S. soll eine Willensübereinstimmung der Parteien des Sicherungsvertrages zum Zeitpunkt der Vollendung des

___________ 476) Vgl. Rz. 27, 266, 288, 443 zur Sicherungsübertragung und Rz. 903 f. zum Pfandrecht. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der persönliche Schuldner die Haftung nach der Verpfändung nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erweitern kann, wenn ein Drittsicherungsgeber Verpfänder und Eigentümer der Pfandsache ist oder der Verpfänder das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an einen Dritten übereignet hat, vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1210 Rz. 7 f. 477) Vgl. Rz. 357 f. 478) Beispiel: Abtretung der den zedierten Anspruch begründenden Beteiligung an einer Gesellschaft oder Übereignung der den zedierten Miet- oder Pachtanspruch begründenden Miet- oder Pachtsache an einen Dritten, § 566 BGB. 479) Vgl. BGH, v. 19.9.1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206 = ZIP 1983, 1326; BGH, v. 16.5.1988 – II ZR 375/87, BGHZ 104, 351, 352 = ZIP 1988, 1546 = JZ 1989, 252, dazu EWiR 1988, 1207 (Frey); BGH, v. 14.7.1997 – II ZR 122/96, ZIP 1997, 1589 = NJW 1997, 3370, dazu EWiR 1997, 1033 (Schultz); vgl. auch BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N., dazu EWiR 2005, 691 (Mordhorst); vgl. aber auch BGH, v. 5.12.2007 – XII ZR 183/05, ZIP 2008, 177 = NJW 2008, 1153, 1156 (Tz. 33); zu § 404 BGB Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 74 m. w. N.; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 9. 480) Vgl. Rz. 268; diese Frage darf nicht verwechselt werden mit der Entziehung bestehender Sicherungsobjekte, vgl. Rz. 431.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Rechtserwerbs durch Entstehung der abgetretenen Forderung daher nicht erforderlich sein.481) 434 Das überzeugt nicht. Denn grundsätzliche muss die dingliche Einigung noch bestehen, wenn die Vorauszession wirksam wird (Rz. 429 f.).482) Da der Sicherungszessionar allerdings bedingt erworbene Forderungen oder Rechte mit dem Bedingungseintritt direkt erwirbt, wenn ihm die bestehenden bedingten Forderungen oder Rechte, also das Anwartschaftsrecht, zediert sind (Rz. 417), kann auch hier zwischen der Vorauszession künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. und i. w. S. unterschieden werden. Nur dann – aber auch immer dann –, wenn die zur Sicherung abgetretene Forderung zum Zeitpunkt der Sicherungszession noch nicht oder nicht in der Person des Verfügenden bestand (künftige Forderung i. e. S.), muss – ebenso wie die Verfügungsbefugnis (vgl. Rz. 464) – der übereinstimmende Wille der Parteien zur Abtretung der Forderungen oder Rechte jedenfalls noch zu dem Zeitpunkt gegeben sein, zu dem die zedierten Forderungen oder Rechte in der Person des Zedenten bedingt begründet oder von diesem bedingt erworben werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat es der Verfügende Sicherungsgeber nämlich – ebenso wie beim antezipierten Besitzkonstitut – in der Hand, ob die ihm noch nicht zustehende aber schon antezipiert abgetretene Forderung entsteht oder auf ihn übergeht. Er kann die Zession der Forderung – z. B. nach § 399 BGB(Rz. 413) – noch vereiteln, da wegen des Durchgangserwerbs zunächst er, nicht der Zessionar, Inhaber der Forderung wird und werden muss; denn die Vorauszession kann die einzelne Forderung erst mit ihrer Entstehung ergreifen.483) Bis zu diesem Zeitpunkt ist auch noch keine von § 161 BGB oder entsprechend § 1276 BGB erfasste und geschützte Rechtsposition des Zessionars entstanden (Rz. 431). Die Bindung an das Verfügungsgeschäft und dessen Wirksamkeit fallen daher bei der Vorauszession künftiger Forderungen und Rechte i. e. S. zusammen.484) 435 ii) Mit der Sicherungszession gehen unselbstständige Nebenrechte der zedierten Forderung und des zedierten Rechts über, § 401 BGB. Diese Nebenrechte

___________ 481) So BGH, v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, ZIP 2009, 2347 = NJW-RR 2010, 192, dazu EWiR 2010, 121 (Wilkens/Siepmann); so ohne Begründung auch Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 71; unklar insoweit aber Busche, a. a. O., Rz. 75; Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 11; dagegen zutr. schon Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85. 482) Vgl. dazu Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83 ff. Ebenso für den Übereignungswillen bei antezipierter Übereignung nach §§ 930, 931 BGB Rz. 396, 400; dazu ebenso auch StaudingerWiegand, BGB, (2011), § 930 Rz. 33, § 931 Rz. 28, § 929 Rz. 84. 483) BGH, v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 176, 179; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 59 m. w. N. 484) A. A. BGH, v. 19.9.1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206 = ZIP 1983, 1326; BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N.; vgl. zur Kollision bei mehrfacher Vorauszession künftiger Forderungen oder Rechte i. e. S. Rz. 1186 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

können nicht wirksam gesondert abgetreten,485) ihr Übergang nach § 401 BGB kann aber durch Vertrag wirksam ausgeschlossen werden.486) § 401 BGB erfasst auch in der Norm nicht ausdrücklich genannte unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte,487) die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind.488) Mit der Forderung gehen außerdem die Vorzugsrechte im Fall der Zwangsvollstreckung und Insolvenz auf den Zessionar über; § 401 Abs. 2 BGB.489) Nicht von § 401 BGB erfasst sind nicht akzessorische Sicherungsrechte, also 436 Sicherungsrechte aus einer Sicherungsgrundschuld und Ansprüche auf Rückgewähr einer vorrangigen Grundschuld,490) Rechte aus Sicherungsübereignung und Sicherungszession,491) aus Vorbehaltseigentum,492) und Kautionen.493) Diese Sicherungsrechte müssen gesondert übertragen werden, worauf gegebenenfalls ein vertraglicher Anspruch besteht.494) Auch selbständige Nebenrechte gehen nur durch gesondert vereinbarte Abtre- 437 tung über.495) Insbesondere bereits fällige496) Zinsansprüche gehen daher, da sie die Hauptforderung qualitativ erweitern, nur bei ausdrücklicher Vereinbarung auf den Zessionar der Hauptforderung über. Nach der Sicherungszession fällig werdende Zinsansprüche sollen dagegen im Zweifel mit der Hauptforderung zur Sicherung zediert sein.497) ___________ 485) Vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 242/97, BGHZ 138, 179 = ZIP 1998, 836 = NJW 1998, 2134. 486) So MünchKomm-BGB/Habersack, § 774 Rz. 10 m. w. N. 487) So ist der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auszahlung des Kaufpreises ebenso wie gegen einen von beiden Parteien mit der Zahlungsabwicklung beauftragten Treuhänder als unselbständiges Nebenrecht der Kaufpreisforderung von § 401 BGB erfasst, vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 13, 14) m. w. N.; vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 242/97, BGHZ 138, 179 = ZIP 1998, 836 = NJW 1998, 2134. 488) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 13) m. w. N.; MünchKommBGB/Roth, § 401 Rz. 7 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2011), § 401 Rz. 28; vgl. auch Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 180 ff., 189 ff. 489) Vgl. dazu insbes. Rz. 488 m. w. N. und Rz. 352, 358, 718. 490) BGH, v. 17.3.1988 – IX ZR 79/87, BGHZ 104, 26 = ZIP 1988, 633, dazu EWiR 1988, 583 (Gaberdiel). 491) BGH, v. 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 86, 1182, dazu EWiR 1986, 675 (Alisch). 492) BGH, v. 15.6.1964 – VIII ZR 305/62, BGHZ 42, 53, 56. 493) OLG Frankfurt/M., v. 23.5.1989 – 5 U 160/88, ZIP 1989, 1133, dazu EWiR 1989, 859 (Ott). 494) BGH, v. 11.1.1990 – IX ZR 58/89, BGHZ 110, 41, 43 = ZIP 1990, 222, dazu EWiR 1990, 247 (Merz); BGH, v. 31.1.1995 – XI ZR 30/94, NJW-RR 1995, 589. 495) So bedarf der Entschädigungsanspruch nach §§ 3, 4 Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (ESAEG) der gesonderten Zession, BGH, v. 18.3.2008 – XI ZR 454/06, BGHZ 176, 67. 496) Vgl. dazu BGH, v. 18.5.1961 – VII ZR 39/60, BGHZ 35, 172, 173 f.; dazu Schopp, MDR 1990, 11. 497) So Staudinger-Busche BGB, (2012), § 401 Rz. 46 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Roth, § 401 Rz. 11.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

438 jj) Mit der Abtretung geht das Eigentum an Schuldurkunden auf den Zessionar über, § 952 Abs. 1 BGB. Der Zedent ist zur Auskunft und Urkundsauslieferung verpflichtet, § 402 BGB. Er hat auf Verlangen eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen, § 403 BGB, was nach § 411 S. 1 BGB erforderlich ist. h)

Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts

439 aa) Das Anwartschaftsrecht wird nach allgemein vertretener Auffassung wie das Vollrecht übertragen.498) Hat der Sicherungsgeber nicht das künftige Vollrecht, sondern ein bereits bestehendes Anwartschaftsrecht aus einer früheren Sicherungsübereignung, Sicherungszession (vgl. Rz. 396) oder einem Eigentumsvorbehaltskauf (Rz. 23) zur Sicherung übertragen, erwirbt der Sicherungsnehmer das Vollrecht mit dem Eintritt der für den Eigentumsübergang vereinbarten Bedingung direkt. Ein Durchgangserwerb findet nicht statt.499) Allerdings setzen sich die zur Zeit der Sicherungsübertragung am Anwartschaftsrecht bestehenden Sicherungsrechte Dritter, etwa nach § 562 oder § 1120 BGB, am Vollrecht fort.500) 440 Der Sicherungsgeber kann auch den durch den Zweckfortfall bedingten Anspruch auf Rückübereignung oder Rückzession oder den bedingten Übererlösanspruch aus dem Sicherungsvertrag zur (nachrangigen) Sicherung zedieren, sodass diese Ansprüche im nachrangigen Sicherungsfall vom Sicherungsnehmer geltend gemacht werden können, wenn der Zweckfortfall im ersten Sicherungsrechtsverhältnis eingetreten ist. 441 Die Sicherungszession des Anwartschaftsrechts an einer Forderung nach §§ 398 ff. BGB und die Sicherungsübereignung des Anwartschaftsrechts an Sachen entsprechend §§ 929, 931 BGB erscheint unbedenklich, unterliegt jedoch beachtlichen Zweifeln, wenn das Anwartschaftsrecht aus einer nach § 930 BGB vor___________ 498) Vgl. zum Anwartschaftsrecht am Eigentum an Sachen nur BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 100 f.; BGH, v. 19.6.2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844; mit krit. Anm. Würdinger, NJW 2008, 1422; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 932 Rz. 17 m. w. N.; vgl. auch Henckel, in: Festschrift Zeuner, S. 193, 217 f. m. w. N. Ein nicht bestehendes Anwartschaftsrecht kann nicht gutgläubig erworben werden, da grundsätzlich nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, nicht der Glaube an sonstige Rechte oder Ansprüche. So zutreffend Flume, AT BGB, Bd. II § 42 4. c; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 45 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 932 Rz. 19; Reinicke/Tiedtke, Rz. 894 m. w. N. 499) So BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88, 97 ff.; vgl. dazu auch MünchKommBGB/Oechsler, § 936 Rz. 18 m. w. N.; vgl. auch Rz. 30, 386, 397, 399, 430, 1160, 1184. 500) So BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 88; vgl. dazu auch MünchKommBGB/Oechsler, § 936 Rz. 17; BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 = ZIP 1992, 390, 392 = NJW 1992, 1156 f. zur Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung (vgl. dazu Rz. 1172 ff.), dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); vgl. auch Serick, Bd. I § 11 III 5 S. 266 f.; vgl. dazu auch Rz. 885, 917, 1140 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

genommenen Sicherungsübereignung entsprechend § 930 BGB an einen Dritten zur Sicherung übertragen werden soll. Hält man das dazu erforderliche Besitzkonstitut für das zur Sicherung zu übertragende Anwartschaftsrecht für ausgeschlossen, kommt nur die Sicherungsübertragung des bedingten Rückgewähroder des Übererlösanspruchs aus dem ersten Sicherungsvertrag oder die antezipierte Sicherungsübertragung des Vollrechts in Betracht (vgl. dazu Rz. 399). bb) Der Sicherungsgeber kann auch ein noch nicht erworbenes, künftiges 442 Anwartschaftsrecht501) antezipiert zur Sicherung übertragen.502) Dann findet indes zwingend ein Durchgangserwerb des Anwartschaftsrechts beim Sicherungsgeber statt, sodass Drittsicherungsrechte grundsätzlich entstehen können. Auch die antezipierte Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts setzt voraus, dass die Willensübereinstimmung der Parteien (vgl. Rz. 396, 400, 433 f.) und die Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers (Rz. 464 f., 512) noch gegeben sind, wenn der Sicherungsgeber das Anwartschaftsrecht erwirbt (vgl. Rz. 396, 429). cc) Der Anwartschaftsberechtigte kann nach der Sicherungsübertragung des 443 Anwartschaftsrechts eine Erweiterung der Sicherungszweckabrede mit dem Anwartschaftsverpflichteten, also einem Vorbehaltseigentümer oder einem früheren Sicherungsnehmer, dem Anwartschaftserwerber gegenüber nicht wirksam vereinbaren; dennder Anwartschaftsberechtigte verfügt damit wegen des Sicherungsrechts als Nichtberechtigter, § 185 BGB;503) jedenfalls ist § 1276 BGB ist auf die Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts entsprechend anzuwenden.504) Der Anwartschaftsberechtigte ist daher gegenüber dem Anwartschaftserwerber auch nicht berechtigt, das Anwartschaftsrecht nach der Sicherungs-

___________ 501) Dies entspricht dann der künftigen Forderung i. e. S. (vgl. Rz. 428) und kann daher entsprechend bezeichnet werden. 502) Denn das Anwartschaftsrecht an Sachen entsteht auch für den Sicherungsgeber erst, wenn der Sicherungsgeber die Sache bedingt durch Kauf unter Eigentumsvorbehalt erworben oder ihm aus anderem Rechtsgrund ein bedingter Übereignungsanspruch an der Sache insbesondere durch Abschluss eines Sicherungsvertrages mit bedingter Rückübereignung an den Sicherungsgeber zusteht (vgl. Rz. 23, 369); Das Anwartschaftsrecht an Forderungen entsteht erst, wenn der Sicherungsgeber die Forderung bedingt erworben hat, wenn also eine künftige Forderung i. w. S. gegeben ist (vgl. Rz. 428). 503) Vgl. BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 289, 290 = ZIP 1984, 1456; BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36 (m. Anm. Kübler, S. 39); vgl. Serick, Bd. I S. 251 ff., 253. 504) Vgl. Rz. 27, 266, 288, 376, 431. Dem entspricht auch der Rechtsgedanke des § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der persönliche Schuldner die Haftung nach der Verpfändung nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erweitern kann, wenn ein Drittsicherungsgeber Verpfänder und Eigentümer der Pfandsache ist oder der Verpfänder das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an einen Dritten übereignet hat, vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1210 Rz. 7 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

übertragung durch Vereinbarung mit dem Anwartschaftsverpflichteten aufzuheben.505) 444 dd) Der Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts ist berechtigt, den Eintritt der nach dem das Anwartschaftsrecht begründenden Vertragsverhältnis für den Vollrechtserwerb bestehenden Bedingung bei Insolvenz des Sicherungsgebers entsprechend §§ 1249, 268 BGB herbeizuführen (Rz. 357).506) i)

Nichtigkeit

445 Die Sicherungsübertragung bleibt ohne Wirkung, wenn die Übertragung selbst, also die Übereignung oder die Zession, nichtig ist. Die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages (dazu Rz. 302 ff.) führt dagegen nicht ohne Weiteres, sondern nur bei Fehleridentität507) zur Nichtigkeit der Sicherungsübertragung, § 139 BGB.508) Allerdings soll „eine stillschweigend vereinbarte Gültigkeitsbeziehung“ zwischen Sicherungsübereignung und Kausalvertrag bestehen, so dass die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts regelmäßig aus § 139 BGB folgt.509) 446 Die Sicherungsübertragung kann danach insbesondere nichtig sein, wenn sie durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers aufschiebend bedingt ist, §§ 137 S. 1, 139 BGB,510) oder wenn der Sicherungsgeber, dessen unmittelbar bevorstehende Insolvenz wahrscheinlich ist, sein gesamtes vorhandenes und künftig pfändbares Vermögen zur Sicherung an einen Gläubiger überträgt, ohne das ihm von dem Gläubiger neue ge___________ 505) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1276 Rz. 5 m. w. N.; Reinicke/Tiedtke, Rz. 907 m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 785; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 300 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 24 m. w. N., wonach die Aufhebung des Anwartschaftsrechts entsprechend § 1276 Abs. 1 BGB ohne Zustimmung des Grundpfandgläubigers unzulässig ist; vgl. auch MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 54 m. w. N.; a. A. BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36; BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 286 ff., 290 = ZIP 1984, 1456: Überträgt der Anwartschaftsverpflichtete das Eigentum auf Geheiß des Anwartschaftsberechtigten unter Aufhebung des Rechts auf einen die Restschuld des Anwartschaftsberechtigten finanzierenden Sicherungsnehmer, findet ein Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber nicht statt. Ein das Sicherungsgut möglicherweise als Zubehör erfassendes Grundpfandrecht steht der Aufhebung des Anwartschaftsrechts nicht entgegen, da § 1276 BGB auf das Anwartschaftsrecht nicht anwendbar sei. Vgl. auch Rz. 904 m. w. N. 506) Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 57; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 76. 507) Ebenso BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Jauernig-Berger, BGB, § 930 Rz. 39; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 14; vgl. ausführlich Serick, Bd. III S. 3 ff. 508) BGH, v. 5.10.2001 – V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Westermann, § 44 III 2; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 168 m. w. N, vgl. auch Serick, Bd. I S. 65, Bd. III, S. 24 ff. 509) So BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885, dazu EWiR 1994, 959 (Bülow). 510) Vgl. BGH, v. 18.2.1993 – IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521 = NJW 1993, 1640 m. w. N., dazu EWiR 1993, 389 (Paulus).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

sicherte Kreditmittel zugeführt werden, § 138 BGB,511) so dass es auf die Einschränkungen der Anfechtung durch § 140 Abs. 3 InsO nicht ankommt. Begründet das Rechtsgeschäft zugleich Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO, die ein wirksames Rechtsgeschäft voraussetzen, entfällt die Unwirksamkeit aus §§ 137, 138 BGB, wenn die Nichtigkeit nicht durch weitere, über den Anfechtungstatbestand hinausgehende besondere Umstände begründet ist.512) j)

„Enthaftung“ des Sicherungsgutes

aa) Ist der Sicherungsvertrag wirksam zustande gekommen und erfüllt, das Si- 447 cherungsgut also wirksam übereignet oder zediert, tritt dessen „Enthaftung“ ein, wenn der Sicherungszweck entfallen, also die zu sichernde Forderung nicht zur Entstehung gelangt, erloschen, ohne das Sicherungsrecht übertragen wurde oder ihr eine dauerhafte Einrede entgegensteht, eine vereinbarte Sicherungsfrist ohne Eintritt des Sicherungsfalls abgelaufen ist oder der Sicherungsnehmer auf das Sicherungsrecht verzichtet hat (Rz. 318, 324 f.), sodass der Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht nicht mehr ausüben darf. Die Sicherungstreuhand besteht dann allerdings als für den Sicherungsnehmer fremdnützige Verwaltungstreuhand fort, bis er den Anspruch des Sicherungsgebers auf Herausgabe des Sicherungsobjekts erfüllt hat (Rz. 252, 319). bb) Zur „Enthaftung“ des Sicherungsguts kommt es auch, wenn der Siche- 448 rungsnehmer das Sicherungsrecht nicht mehr ausüben kann, da der Sicherungsgeber wirksam über das Sicherungsobjekt verfügt hat, wenn also die zur Sicherung übereigneten Sachen wirksam veräußert, §§ 185, 932 ff. BGB, § 366 HGB (Rz. 375, 377 ff.), oder verarbeitet, verbunden oder vermischt sind, §§ 946 ff. BGB, wobei sich in dem zuletzt genannten Fall Rechte am Surrogat ergeben können, §§ 947 Abs. 1, 948, 950 BGB (vgl. auch Rz. 70 ff.). Dies gilt auch im Fall der Raumsicherungsübereignung. Denn der Sicherungsnehmer verliert das Sicherungseigentum nicht allein dadurch, dass die in den Sicherungsraum einmal eingebrachten Sachen aus dem Sicherungsraum später wieder entnommen werden, es sei denn, die Übereignung ist für diesen Fall auflösend oder die Rückübereignung aufschiebend bedingt vereinbart (Rz. 363). Im Zweifel obliegt es allerdings dem Sicherungsnehmer, später nachzuweisen, dass ein Gegenstand vormals in den Sicherungsraum eingebracht worden war.

___________ 511) BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); vgl. aber auch BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); OLG Brandenburg, v. 25.11.2004 – 11 U 220/98, ZInsO 2005, 43. 512) BGH, v. 12.2.1993 – IX ZR 129/92, NJW 1993, 1640, 1641; BGH, v. 23.4.2002 – XI ZR 136/01, ZIP 2002, 1155.

189

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

5.

Sicherungsübertragung im Insolvenzantragsverfahren

a)

Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers

449 Die Einleitung des Insolvenzantragsverfahrens hindert den Sicherungsnehmer nicht, Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte vorzunehmen (vgl. Rz. 450). Nur wenn Sicherungsanordnungen nach §§ 21, 22 InsO (vgl. Rz. 451 f.) beschlossen sind (vgl. Rz. 462), sind Verfügungen des Schuldners,513) beispielsweise die Rückübereignung des Sicherungsobjekts, ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO, oder ohne weiteres § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO, entsprechend § 81 InsO absolut unwirksam, § 24 Abs. 1 InsO.514) Der Sicherungsnehmer kann dann auch verfügungsänliche Rechtshandlungen, also auch eine Änderung der Sicherungszweckabrede nicht mehr wirksam vornehmen, § 81 InsO (Rz. 459). Erteilte Ermächtigungen erlöschen, § 81 InsO.515) Der ermächtigte Sicherungsgeber hat aber einen Anspruch auf die Bestätigung der Ermächtigung durch den Schuldner und den vorläufigen Insolvenzverwalter (Rz. 472). Auch Leistungen an den Sicherungsnehmer sind nach einer Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 82 InsO wirksam, § 24 Abs. 1 InsO.516) Im Übrigen gelten die Beschränkungen des Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 281 ff.) auch für den vorläufigen Verwalter, § 161 Abs. 1 S. 2 BGB. § 161 BGB ist auf den bedingten schuldrechtlichen Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers entsprechend anzuwenden (Rz. 259). b)

Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers

450 aa) Ist das Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers eingeleitet, §§ 13 ff. InsO, ist er nicht gehindert, Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte vorzunehmen. Er kann also gesicherte Forderungen begründen, einen Sicherungsvertrag vereinbaren oder einen bestehenden Vertrag erweitern oder erfüllen. Der in der Krise vereinbarte Sanierungskredit kann allerdings sittenwidrig und nichtig sein, § 138 BGB, wenn er eine Gläubigerge___________ 513) Vgl. dazu Rz. 451 ff. 514) Vgl. HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 3. 515) BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517, dazu EWiR 2012, 731 (Höpfner); BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565, dazu EWiR 2012, 671 (Flitsch); BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 41/14, ZIP 2014, 2251 = NZI 2014, 1000; MünchKommBGB/Bayreuther, § 185 Rz. 22: Die Ermächtigung ist „akzessorisch“, reicht also nur soweit und solange der Ermächtigende Verfügen kann. 516) Der Drittschuldner soll jedoch trotz insolvenzbedingter Verfügungsbeschränkungen des wahren Gläubigers eine Leistung mit befreiender Wirkung gegen Vorlage eines qualifizierten Legitimationspapiers, § 808 BGB (Kapitallebensversicherungsschein, § 11 Abs. 1 S. 1 AVB) an den Inhaber des Papiers erbringen können, so BGH, v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZIP 2010, 890 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

fährdung oder die Insolvenzverschleppung bewirkt.517) Dem Sicherungsgeber erteilte Ermächtigungen bleiben jedenfalls bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen, solange sie nicht ausdrücklich widerrufen sind (Rz. 382). Dritte können grundsätzlich uneingeschränkt Rechte an dem Vermögen des Schuldners erwerben. § 91 InsO518) ist im Antragsverfahren nicht anwendbar, § 24 Abs. 1 InsO.519) Wird das Insolvenzverfahren später eröffnet, können sich aus der Vornahme solcher Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte indes Anfechtungsansprüche ergeben, §§ 129 ff. InsO (Rz. 513 ff.). bb) Hat das Insolvenzgericht eine Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO 451 getroffen, sind §§ 81, 82 InsO entsprechend anzuwenden, § 24 Abs. 1 InsO. Danach sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO,520) oder ohne weiteres, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO,521) entsprechend § 81 InsO absolut unwirksam.522) Verfügungen i. S. d. § 81 InsO sind alle Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner als Berechtigter durch Übertragung, Belastung, Änderung oder Aufhebung unmittelbar auf bestehende dingliche Rechte einwirkt,523) durch die die Rechtstellung des bisherigen Inhabers des Rechts also übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird; keine Verfügung ist daher die Begründung eines Rechts.524) Als Verfügungen i. S. d. § 81 InsO gelten aber auch Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner auf bestehende Rechtsverhältnisse entsprechend einwirkt525) und „verfügungsähnliche“ Rechtshandlungen des Schuldners, die eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung haben.526) ___________ 517) Vgl. dazu Urlaub/Kamp, ZIP 2014, 1465, 1468 ff. m. w. N.; Seibt, ZIP 2013, 1597; vgl. auch Huber, NZI 2015, 447 m. w. N.; vgl. zu Schadensersatzpflichten bei unberechtigter Kündigung eines Sanierungskredits Bitter/Alles, WM 2013, 537 ff. 518) Vgl. dazu Rz. 489 ff.; vgl. grundlegend zu § 91 InsO Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff. 519) Vgl. nur BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 27) m. w. N., dazu EWiR 2010, 123 (Jacoby). 520) Vgl. dazu BGH, v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84, 93 f. (Tz. 24). 521) Vgl. dazu BGH, v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84, 95 (Tz. 28). 522) Vgl. HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 3. 523) Vgl. BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 26) m. w. N., dazu EWiR 2010, 123 (Jacoby). 524) Verfügung i. e. S. vgl. nur Flume, AT BGB Bd. II S. 140 f.; MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rz. 3; der Erwerb eines Rechts ist nur für den Erwerber Verfügung über den damit erfüllten Anspruch, die Annahme einer Leistung also nur für den Gläubiger eine Verfügung über die damit erfüllte Forderung, vgl. Flume, AT BGB Bd. II S. 144 f.; MünchKommBGB/Bayreuther, § 185 Rz. 3. 525) Str., vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 4 m. w. N.; HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 5, 8; Häsemeyer Rz. 10.06. 526) Vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 4 f., 6, 8 m. w. N.; HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 8; Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff. 90 f.; vgl. auch BGH, v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZIP 2014, 32, 34 (Tz. 21) m. w. N. = NZI 2014, 156, 158 und BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 20 f.) m. w. N. zur verfügungsähnlichen Wirkung der Leistungsbestimmung des Schuldners.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

452 (1) Unwirksam sind daher die Verfügungen des Schuldners zur Erfüllung eines bestehenden Sicherungsvertrages, also alle Rechtshandlungen des Schuldners zur Vollendung des dinglichen Rechtsgeschäfts zur Übertragung des Sicherungsobjektes an den Sicherungsnehmer, auch die Übergabe von Urkunden (Rz. 416), die Anzeige der Abtretung (Rz. 424) oder die Eintragung der Abtretung im Grundbuch (Rz. 426)527) zur Vollendung der Sicherungszession528) sowie die dazu erteilte Ermächtigung Dritter, § 185 BGB,529) oder die Genehmigung des Rechtsgeschäfts eines Dritten, §§ 182, 184 BGB.530) Unwirksam sind aber auch die der Sicherungsübertragung nachfolgenden Verfügungen des Schuldners über das bestehende Anwartschaftsrecht am Sicherungsgut (Rz. 369, 375, 439 ff.) sowie über die bedingt bestehenden schuldrechtlichen Ansprüche auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts und auf den Übererlös aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283) durch deren Übereignung, Zession, Belastung, Änderung oder Aufhebung. Der Sicherungsübertragung nachfolgende Verfügungen des Sicherungsnehmers über das Sicherungsobjekt sind unwirksam, § 161 BGB, wenn sie ohne Ermächtigung oder Genehmigung des Sicherungsgebers vorgenommen werden (Rz. 373 f.).531) Nach der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist die vom ___________ 527) Vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 3 m. w. N.; HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 17; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 8, 10. 528) Vgl. zu „rechtsgeschäftsänliche Handlungen“ wie Mahnungen oder Fristsetzungen HKInsO/Kayser, § 81 Rz. 8; einschränkend Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 5 m. w. N.; vgl. BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 20) m. w. N. m. Anm. Eckardt, EWiR 2014, 523 zur Tilgungsbestimmung des Schuldners nach § 267 BGB und MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 5, die den Anwendungsbereich des § 81 InsO hier nach dem des § 80 InsO bestimmen. Nach BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 26) m. w. N., war eine Zession allerdings wirksam, obwohl als Bedingung für den Forderungserwerb die Andienung der Forderung durch den Schuldner vereinbart war, dazu EWiR 2010, 123 (Jacoby). 529) BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517; BGH, v. 12.7.2012, – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565; BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 41/14, ZIP 2014, 2251 = NZI 2014, 1000; MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rz. 22: Die Ermächtigung ist „akzessorisch“, reicht also nur soweit und solange der Ermächtigende Verfügen kann. 530) BGH, v. 23.5.1989 – IX ZR 135/88, BGHZ 107, 340 = ZIP 1989, 995, dazu EWiR 1989, 967 (Leptien); BGH, v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 = ZIP 2007, 2273; Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 5; § 91 Rz. 112 m. w. N.; ebenso MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 50; vgl. ders. aber auch zu Rz. 49: Verfügt der Schuldner als Nichtberechtigter über einen Vermögensgegenstand und erwirbt diesen nach der Verfahrenseröffnung, soll § 91 InsO, nicht § 81 InsO entgegenstehen; vgl. zur Genehmigung einer Verfügung Flume, AT BGB Bd. II S. 145, 909 m. w. N. 531) Der Sicherungsnehmer kann durch die Übertragung des Sicherungsobjekts an einen anderen Gläubiger auch dessen Sicherungsrechte „aufladen“. Beispiel: Der übersicherte übereignet dem untersicherten Sicherungsnehmer mit Zustimmung des Schuldners von beiden Sicherungsverträgen erfasstes Eigentum an einem der Sicherungsobjekte. Ein „Aufladen“ des Sicherungsrechts durch Übertragung ungesicherter, aber nach dem Sicherungszweck gesicherter Forderungen eines Gläubigers an den Sicherungsnehmer ist dagegen ohne die Mitwirkung des Schuldners wirksam möglich (Rz. 488, 719), kann aber nach der Verfahrenseröffnung keinen wirksamen Sicherungsanspruch begründen, § 91 InsO (Rz. 487); zum „Aufladen“ eines Sicherungsrechts durch Erweiterung der Sicherungszweckvereinbarung vgl. Rz. 459; zum Anfechtungsanspruch wegen des „Aufladens“ eines Sicherungsrechts vgl. Rz. 517, 577, 1119.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Schuldners dazu erteilte Ermächtigung unwirksam; auch eine Genehmigung kann er dem Sicherungsnehmer nicht mehr wirksam erteilen, § 81 InsO.532) (2) Nimmt der Schuldner Realakte vor, sind diese nach § 81 InsO unwirksam, 453 wenn sie aufgrund einer früheren Verfügung des Schuldners unmittelbar auf ein dingliches Recht oder ein Rechtsverhältnis einwirken und zu einem Eigentumsverlust des Schuldners führen.533) Tritt die rechtliche Wirkung des Realaktes dagegen ohne eine zugrunde liegende Verfügung des Schuldners kraft Gesetzes ein, steht § 81 InsO seiner rechtlichen Wirkung nicht entgegen.534) (3) Nimmt der Sicherungsgeber und Insolvenzschuldner die Übereignung 454 oder Zession des Sicherungsobjekts durch einen Dritten an, ist die darin liegende Verfügung535) in dem Rechtsverhältnis zu dem Leistenden wirksam, wenn dieser gutgläubig ist, §§ 24 Abs. 1, 82 InsO. Der Sicherungsnehmer kann an dem Vermögensgegenstand dann allerdings kein Sicherungsrecht erwerben, § 81 InsO, sofern das Sicherungsobjekt nicht von einer antezipierten Sicherungsübertragung wirksam erfasst ist (Rz. 463 ff.).536) Dies gilt auch dann, wenn der Dritte das Sicherungsgut nach der Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 ___________ 532) BGH, v. 23.5.1989 – IX ZR 135/88, BGHZ 107, 340 = ZIP 1989, 995, dazu EWiR 1989, 967 (Leptien); Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 5; § 91 Rz. 112 m. w. N.; MünchKommInsO/Breuer, § 91 Rz. 50. 533) So das Einbringen einer Sache in den vereinbarten Sicherungsraum; zum „Einbringen“ beim Vermieterpfandrecht vgl. auch Flume, AT BGB Bd. II S. 110; auch das das Vermieterpfandrecht begründende „Einbringen“ ist zwar Realakt (Rz. 926), wird aber als verfügungsänliche Rechtshandlung von § 81 InsO erfasst, vgl. BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 192 (Tz. 10); MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 9; JaegerWindel, InsO, § 91 Rz. 34. Ist wegen der Wirkung der Verarbeitung nach §§ 946 ff. BGB eine Herstellerklausel vereinbart, scheitert die darin gegebenenfalls liegende antezipierte Sicherungsübereignung (Rz. 79) an § 81 InsO, wenn der Schuldner die Verarbeitung nach den Anordnungen nach §§ 21, 22 InsO ausführt. Vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 28 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 19; HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 40; Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 94. 534) Der Verlust des Eigentums des Schuldners an Sachen durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung nach §§ 946 ff. BGB ist daher weder von § 81 InsO noch von § 91 InsO erfasst, vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 6, § 91 Rz. 26; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 18; HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 9, § 91 Rz. 39; grundlegend dazu Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 85 ff. mit der Feststellung, dass § 91 InsO kein „Erwerbsverbot“ anordne, sondern den Eintritt der rechtlichen Wirkungen hindere, die auf einer Verfügung des Schuldners beruhen („Verfügungstheorie“). 535) Vgl. nur Flume, AT BGB Bd. II S. 144. 536) § 82 InsO bewirkt nur die schuldbefreiende Erfüllung der Verbindlichkeit des gutgläubigen Dritten und ist daher nur in dem Rechtsverhältnis zwischen dem Insolvenzschuldner und dem leistenden Drittschuldner anwendbar (vgl. BGH, v. 12.7.2012, – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565 (Tz. 6); Jaeger-Windel, InsO, § 82 Rz. 2; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 82 Rz. 3). § 81 InsO ist dagegen in dem Sicherungsrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner als Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer anzuwenden, vgl. auch BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565; BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517; vgl. zu Erwerbshandlungen des Schuldner aber Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 6 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Nr. 2, 22 InsO nicht an den Schuldner und Sicherungsgeber, sondern direkt an den Sicherungsnehmer leistet.537) Zieht der Schuldner eine wirksam zur Sicherung zedierte Forderung ein, geht diese unter, § 362 Abs. 1 BGB; dem Sicherungsnehmer bleibt der Anspruch entsprechend § 48 InsO (Rz. 858). 455 Erbringt der Sicherungsgeber und Insolvenzschuldner durch eine Verfügung i. e. S. eine Leistung auf ein Vertragsverhältnis, dessen Gegenleistung zur Sicherung zediert ist,538) ist diese Verfügung in dem Rechtsverhältnis zum Leistungsempfänger unwirksam, § 81 InsO, sodass der zur Sicherung zedierten Forderung unverändert die Einrede nach § 320 BGB entgegensteht. Erfüllt der Sicherungsgeber und Insolvenzschuldner dagegen eine Leistungspflicht auf ein Vertragsverhältnis, dessen Gegenleistung zur Sicherung zediert ist, ohne damit in dem Rechtsverhältnis zum Leistungsempfänger eine Verfügung i. e. S. vorzunehmen,539) kann diese „Wertauffüllung“ als verfügungsähnliche und damit unwirksame Rechtshandlung i. S. d. § 81 InsO in dem Rechtsverhältnis zum Sicherungsnehmer genügen, da dem Gegenleistungspflichtigen damit die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB genommen und damit auf die zur Sicherung zedierte Forderung unmittelbar eingewirkt wird.540) 456 Die Zahlung des Kaufpreises für das zur Sicherung übereignete oder zedierte Sicherungsobjekt an dessen Verkäufer ist für den leistenden Sicherungsgeber als Kaufpreisschuldner keine Verfügung i. e. S.541) Dennoch sind auch Zahlungen und Tilgungsbestimmungen des Schuldners – wohl als verfügungsähnliche Rechtshandlung – nach § 81 InsO unwirksam.542) Gleiches gilt für die Kredittilgung. Daher kann der Schuldner als Sicherungsgeber nach der Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO auch nicht mehr wirksam den Eintritt der Be___________ 537) Vgl. BGH, v. 12.7.2012, – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565, 1566 (Tz. 7); BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 41/14, ZIP 2014, 2251 = NZI 2014, 1000. 538) Beispiel: Der Schuldner erfüllt nach Sicherungszession der Kaufpreisforderung und der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO den Kaufvertrag durch Übereignung der gekauften Sache an den Käufer. 539) Dazu kommt es bei Leistungen des Schuldners in Dauerschuldverhältnissen, deren Gegenleistung, also eine befristete Forderung (Rz. 500 ff.), zur Sicherung zediert ist. Beispiel: Der Schuldner belässt auch nach der Zession der Mietzinsforderung und der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO eine Mietsache dem Mieter oder ein verzinstes Darlehen dem Darlehensnehmer. Der Schuldner erbringt nach der Zession der Vergütungsansprüche und der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO Dienstleistungen an den Dienstherrn. 540) Denn nach BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 21) m. w. N. sind mit gleicher Begründung auch Zahlungen und Tilgungsbestimmungen des Schuldners nach § 81 InsO unwirksam. Die Erfüllungsleistung begründet bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO, vgl. zum Anfechtungsanspruch wegen Wertauffüllung des Sicherungsrechts Rz. 520 m. w. N. 541) Vgl. nur Flume, AT BGB Bd. II S. 144 f. 542) Vgl. BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 20) m. w. N. m. Anm. Eckardt, EWiR 2014, 523; Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 4, 14 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

dingung für den Erwerb eines nach § 449 BGB bedingt erworbenen, antezipiert zur Sicherung übertragenen Vollrechts durch Zahlung des Kaufpreises bewirken. (4) Nimmt der Sicherungsgeber und Insolvenzschuldner von dem Sicherungs- 457 nehmer die Leistung zur Erfüllung des die gesicherte Forderung begründenden Vertrages an,543) ist die darin liegende Verfügung des Insolvenzschuldners544) in dem Rechtsverhältnis zum Leistenden wirksam, wenn dieser gutgläubig ist, §§ 24 Abs. 1, 82 InsO. Der Sicherungsnehmer kann wegen dieser Forderung aber das Sicherungsrecht nicht beanspruchen, § 81 InsO; denn die Annahme der Waren- oder Geldkreditleistung durch den Schuldner bewirkt dann zugleich eine Verfügung des Schuldner als Sicherungsgeber i. S. d. § 81 InsO über sein Anwartschaftsrecht am Sicherungsobjekt oder seine bedingt bestehenden Ansprüche auf Rückgabe und Übererlös aus dem Sicherungsvertrag, also den Verlust der sogenannten Nichtvalutierungseinrede, wenn das Sicherungsobjekt noch nicht werausschöpfend belastet ist.545) Der Sicherungsnehmer kann für die Forderung das vereinbarte Sicherungsrecht erst Recht nicht beanspruchen, wenn er bösgläubig ist, die Leistung zur Erfüllung des die gesicherte Forderung begründenden Rechtsverhältnisses also ohne Erfüllungswirkung erbracht ist, § 82 InsO. Hat der Insolvenzschuldner die Verbindlichkeit eines Dritten gesichert, liegt in der Valutierung des Geld- oder Warenkredits dagegen keine Verfügung des Schuldners, da er an dieser Erfüllungshandlung nicht durch Annahme der Leistung beteiligt ist. Dann kann der Schuldner aber den Regressanspruch gegen den Dritten (Rz. 340) und der Verwalter nach der Verfahrenseröffnung gegebenenfalls auch Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO geltend machen.546) (5) Bloße Verpflichtungsgeschäfte547) des Schuldners sind nicht vom Wort- 458 laut und nach Auffassung des BGH548) auch nicht vom Anwendungsbereich ___________ 543) Gemeint ist also die Valutierung der Darlehenssumme zur Erfüllung des Darlehensauszahlungsanspruchs des Schuldners bei einem gesicherten Geldkredit oder die Lieferung weiterer Kaufobjekte zur Erfüllung des mit dem Schuldner geschlossenen Kaufvertrages durch den durch unecht erweiterten Eigentumsvorbehalt gesicherten Verkäufer (Rz. 37). 544) Vgl. nur Flume, AT BGB Bd. II S. 144. 545) Vgl Rz. 252, 283, 294, 318, 363 ff., 369. Ebenso wohl HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 5; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 6, 43 m. w. N.: Die Valutierung von Sicherungsrechten ist nur von § 91 InsO erfasst, hindert die Entstehung des Sicherungsrechts also erst nach der Verfahrenseröffnung; ebenso BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703, 705 (Tz. 12); Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 91 f. 546) Vgl. insbes. Rz. 551, 554. 547) Verpflichtungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, durch die Leistungspflichten i. S. d. § 241 BGB begründet werden, ohne damit auf die Rechtstellung des Inhabers eines Rechts einzuwirken, vgl. Flume, AT BGB Bd. II S. 141. 548) BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 26); BGH, v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84, 93 f. (Tz. 24); HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 6; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 4 f.; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 24 Rz. 13; ebenso uneingeschränkt HK-InsO/Kirchhof, § 24 Rz. 11 nur für den Fall des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO; wohl offen gelassen von Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 7 f., 23.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

des § 81 InsO erfasst. Im Antragsverfahren vereinbarte masseschädliche Verpflichtungsgeschäfte sind dann nur nach §§ 129 ff. InsO (Rz. 513 ff.) zu berichtigen, wenn das Verfahren eröffnet wird. Nach anderer Auffassung ist § 81 InsO dagegen auf Verpflichtungsgeschäfte uneingeschränkt entsprechend549) oder dann anzuwenden, wenn ausdrücklich ein Verpflichtungsverbot550) oder die „starke“ Verwaltung nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 InsO angeordnet ist.551) Die Streitfrage kann hier für Rechtsgeschäfte des Schuldners erheblich sein, die die Begründung oder Erweiterung einer Zweckvereinbarungen des Sicherungsvertrages, die Begründung weiterer gesicherter Forderungen oder die Begründung weiterer Vertragsverhältnisse bewirken, deren Gegenleistungen von einer antezipierten Sicherungszession erfasst sind. 459 Vereinbart der Sicherungsnehmer mit dem Schuldner die Sicherung weiterer bestehender, aber bisher ungesicherter Forderungen durch Änderung der Sicherungszweckabrede,552) bewirkt auch diese Änderung des Sicherungsvertrages die Änderung des Anwartschaftsrecht oder der bedingten schuldrechtlichen Rückübertragungs- und Übererlösansprüche des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag,553) wenn das Sicherungsrecht nicht schon ohne die weiteren Forderungen wertausschöpfend belastet war.554) Die Erweiterung der Sicherungszweckabrede ist daher, wenn sie das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers (Rz. 369) ändert, Verfügung i. S. d. § 81 InsO. Aber auch die Änderung der Bedingung für die schuldrechtlichen Rückübertragungs- und Übererlösansprüche, die wegen des Treuhandverhältnisses entsprechend § 161 BGB gesichert sind (Rz. 252, 259), ist jedenfalls eine verfügungsähnliche Rechtshandlung,555) ___________ 549) Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 177 f.; § 24 Rz. 5 m. w. N. Dafür spricht, dass die gegen eine entsprechende Anwendung des § 81 InsO angeführten Gründe nur für Verpflichtungsgeschäfte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zutreffen (vgl. etwa HKInsO/Kayser, § 81 Rz. 6; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 5), einer entsprechenden Anwendung im Antragsverfahren also nicht entgegenstehen. 550) HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 19. 551) HK-InsO/Kirchhof, § 24 Rz. 11. 552) Dieser Sachverhalt kann unter dem Stichwort des „Aufladens“ eines Sicherungsrechts mit neuen, zuvor ungesicherten Forderungen erfasst werden; dazu zählt auch das ohne Änderung des Sicherungsvertrages bewirkte „Aufladen“ eines Sicherungsrechts durch Übertragung ungesicherter Forderungen eines Gläubigers an den Sicherungsnehmer, was nur nach § 91 InsO nach der Verfahrenseröffnung unwirksam ist (Rz. 487) sowie die Übertragung des Sicherungsobjekts an einen anderen Sicherungsnehmer, dessen Sicherungsobjekt den Wert der gesicherten Forderungen nicht deckt, was wegen der erforderlichen Mitwirkung des Schuldners schon nach § 81 InsO unwirksam ist (vgl. Rz. 452, 1108); vgl. zum Anfechtungsanspruch wegen des „Aufladens“ eines Sicherungsrechts Rz. 517, 577, 1119. 553) Vgl. Rz. 457 m. w. N. 554) A. A. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 8 m. w. N.: von § 91 InsO erfasst. 555) Vgl. dazu auch Rz. 27, 266, 288, 369, 376, 431, 443; a. A. wohl Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 6, 8 m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

und damit von § 81 InsO erfasst.556) Die Erweiterung der Zweckabrede zur Sicherung weiterer, noch nicht bestehender, also künftiger Forderungen wird dagegen erst dann von § 81 InsO erfasst, wenn diese Forderungen durch eine Leistung werthaltig begründet werden (dazu Rz. 457). Daher ist auch die Erweiterung der Zweckabrede zur Sicherung der Verbindlichkeiten Dritter nur dann nach §§ 24 Abs. 1, 81 InsO unwirksam, wenn diese Verbindlichkeiten schon bestehen, nicht aber, wenn die Sicherung künftiger Verbindlichkeiten Dritter vereinbart wird; dann ist auch die Valutierung des gesicherten Kredits an den Dritten nicht von § 81 InsO erfasst (Rz. 457), begründet aber den Regressanspruch gegen den Dritten (Rz. 340) und nach der Verfahrenseröffnung gegebenenfalls Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO.557) Vereinbart der Schuldner mit dem Sicherungsnehmer für einen wirksam gesi- 460 cherten Kredit ein höheres Kreditlimit oder einen neuen, durch ein bestehendes Globalsicherungsrecht gesicherten Kredit, ist diese Ausweitung der von einem bestehenden Sicherungsvertrag erfassten gesicherten Forderung grundsätzlich masseunschädlich, muss also nicht von § 81 InsO erfasst sein. Erst wenn der Schuldner die Kreditvaluta annimmt wird über das Anwartschaftsrecht und die bedingten Ansprüche des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag verfügt (Rz. 457). Entsprechendes gilt für den durch unecht erweiterten Eigentumsvorbehalt (Rz. 37) gesicherten Warenkredit. Begründet der Schuldner weitere Sicherungsobjekte, indem er mit einem Dritten 461 ein Vertragsverhältnis vereinbart, dessen Gegenleistung von einer antezipierten Sicherungszession künftigen Vermögen i. e. S. erfasst ist (Rz. 362), begründet er durch das Verpflichtungsgeschäft das Sicherungsobjekt,558) worin keine Verfügung i. e. S. liegt.559) Dies ist auch masseunschädlich, wenn die Erfüllung dieses Vertragsverhältnisses durch den Schuldner von § 81 InsO erfasst wird (Rz. 455 f.). cc) Die Anordnung nach §§ 21, 22 InsO ist entsprechend § 27 Abs. 2 Nr. 3, 462 Abs. 3 InsO mit Erlass des Beschlusses des Insolvenzgerichts wirksam.560) Daher haben nur jene Verfügungen des Schuldners bestand, für die zu diesem

___________ 556) Vgl. zu verfügungsähnlichen Rechtshandlungen auch HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 8; vgl. zur verfügungsähnlichen Wirkung der Leistungsbestimmung des Schuldners BGH, v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZIP 2014, 32, 34 (Tz. 21) = NZI 2014, 156 m. w. N.; BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 20 f.) m. w. N.; vgl. dazu auch Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff. 90 f. 557) Vgl. insbes. Rz. 551, 554. 558) Vgl. Rz. 429, 434. 559) Vgl. nur Flume, AT BGB Bd. II S. 140 f. 560) Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 95 ff. m. w. N.; HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 59.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Zeitpunkt alle Rechtshandlungen vorgenommen sind, um den Verfügungstatbestand zu vollenden, was für gestreckte Verfügungstatbestände erheblich ist.561) 463 (1) Eine gestreckte Verfügung ist gegeben, wenn der Schuldner das von ihm nur bedingt erworbene Eigentum an einer Sache durch antezipiertes Besitzkonstitut oder von ihm nur bedingt erworbene Forderungen oder Rechte oder bereits durch Rechtsgeschäfte begründete aber nur bedingt oder befristet bestehende Forderungen durch Vorauszession (künftigen Vermögensgegenstände i. w. S.)562) vor der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zur Sicherung übertragen hat. Hat der Schuldner neben dem künftigen Vollrecht das bestehende Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen, steht dem Vollrechtserwerb § 81 InsO nur dann nicht entgegen, wenn der Sicherungsnehmer oder ein Dritter die Bedingung für den Erwerb des Vollrecht nach der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO erfüllt, sodass der Sicherungsnehmer das Eigentum, die Forderungen oder Rechte dann direkt erwirbt.563) Wenn der Direkterwerb des Vollrechts dagegen eine Rechtshandlung des Schuldners erfordert, kann er nicht mehr erwirkt werden, § 81 InsO (Rz. 455 f.). Gleiches gilt für die Wertauffüllung der zur Sicherung zedierten befristeten Forderungen (Rz. 455). 464 (2) Das verfügende Rechtsgeschäft und der Verfügungserfolg fallen auch auseinander, wenn der Schuldner noch nicht, auch nicht bedingt erworbenes künftiges Eigentum an Sachen oder noch nicht durch Zession erworbene Forderungen und Rechte oder Forderungen und Rechte aus einem noch nicht begründeten Rechtsverhältnis (künftigen Vermögensgegenstände i. e. S.)564) durch antezipiertes Besitzkonstitut oder Vorauszession vor der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zur Sicherung übertragen hat und diese Vermögensgegen___________ 561) Beispiel: Die Anzeige der Sicherungszession bei der Lebensversicherungsgesellschaft (Rz. 424) oder die Übergabe des Hypothekenbriefes bei der Sicherungszession der durch eine Briefhyphothek gesicherten Forderung (Rz. 416, 426); vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 3 m. w. N.; HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 17; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 8, 10; ebenso die Genehmigung des Rechtsgeschäfts eines Dritten durch den Schuldner und Rechtshandlungen des Schuldner, die den Bedingungseintritt und damit die Vollendung einer aufschiebend bedingten Verfügung über das Sicherungsobjekt bewirken, vgl. Rz. 452 m. w. N. 562) Vgl. dazu Rz. 361, 386, 397 ff., 428, 430 ff. 563) Vgl. Rz. 439, vgl. dazu auch Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 84 f.; im Ergebnis ebenso BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 136/11, ZIP 2012, 1256, 1257 (11 f.) m. w. N., für die Vorauszession allerdings mit der Begründung, dass eine nachfolgende Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 Abs. 1, 2 InsO der Wirksamkeit der früheren Vorauszession grundsätzlich nicht entgegenstehe, da der Verfügungstatbestand der Abtretung nach § 398 BGB auch bei der Zession künftiger Forderungen oder Rechte mit Abschluss des dinglichen Rechtsgeschäfts, nicht erst bei Eintritt des Verfügungserfolges erfüllt sei, sodass es ohne Wirkung bleibt, wenn der Zedent die Verfügungsmacht nach der Zession verliert; dagegen zutr. schon Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 84 f.; vgl. dazu auch Rz. 465 m. w. N. 564) Vgl. dazu Rz. 362.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

stände erst nach dieser Anordnung erwirbt.565) Auch dann soll § 81 InsO der Wirksamkeit einer Sicherungszession nach § 398 BGB nicht entgegenstehen, wenn der Schuldner den Verfügungstatbestand der Zession vor der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO vollständig erfüllt hat (vgl. Rz. 433 f.). Denn die Verfügungsmacht des Sicherungsgebers müsse auch bei der Zession künftiger Forderungen i. e. S. nur bis zur Erfüllung des dinglichen Verfügungstatbestandes nach § 398 BGB und nicht bis zum Eintritt des Verfügungserfolges gegeben sein.566) Die nachfolgende Anordnungen nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 Abs. 1, 2 InsO hindere die Sicherungsübertragung daher nicht. Für die antezipierte Sicherungsübereignung gelte dies nicht, da der Übereignungstatbestand nach §§ 929 ff. BGB auch eine Übergabe erfordert.567) Nach anderer zutreffender Auffassung müssen die allgemeinen Voraussetzungen 465 einer wirksamen Übereignung und Zession nach §§ 930 f., 398 BGB,568) also auch die Verfügungsmacht, noch bei Vollendung des Rechtserwerbs vorliegen.569) Bei der Sicherungsübereignung künftigen Eigentums an Sachen i. e. S. durch antezipiertes Besitzkonstitut oder antezipierte Zession des Herausgabeanspruchs nach §§ 930, 931 BGB ist der Verfügungstatbestand erst mit dem Eigentums___________ 565) Vgl. zum Durchgangserwerb beim antezipierten Besitzkonstitut Rz. 396, bei der Vorauszession Rz. 429. 566) So BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 136/11, ZIP 2012, 1256, 1257 (11 f.) m. w. N.; vgl. auch Rz. 465 m. w. N.; BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 140 f. (Tz. 25 f.) m. w. N. dazu EWiR 2010, 123 (Jacoby); ebenso schon BGH, v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 = ZIP 1997, 737, 738 m. w. N. zu § 37 KO, dazu EWiR 1997, 943 (Henckel); BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363, 265 (Tz. 6); BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297, 305 = ZIP 2008, 183, 186 (Tz. 27) m. w. N.; ebenso Serick, Bd. IV § 49 I 2. b) S. 390; vgl. auch BGH, v. 16.5.1988 – II ZR 375/87, ZIP 1988, 1546 = JZ 1989, 252 m. Anm. Münzberg, dazu EWiR 1988, 1207 (Frey); vgl. auch BGH, v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, ZIP 2009, 2347 = NJW-RR 2010, 192: Die Vorauszession ist mit Vollendung des Verfügungstatbestandes für den Zedenten bindend, auch wenn die zedierte Forderung erst später entsteht, vgl. dazu aber Rz. 433 f. m. w. N.; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, § 24 Rz. 9 m. w. N.; allerdings kann der Sicherungsnehmer nach der Verfahrenseröffnung unstr. keine Rechte an künftigem Vermögen i. e. S. erwerben, § 91 InsO, vgl. Rz. 512. 567) So BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337 (Tz. 17) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 568) Also der Fremdbesitzwille des Sicherungsgebers nach § 930 BGB (Rz. 396) und der Einigungswille des Sicherungsgebers nach § 931 BGB (Rz. 400) oder nach § 398 BGB (Rz. 429). Bei einer Sicherungsübereignung nach § 929 BGB ist der Verfügungstatbestand erst mit Übergabe erfüllt, sodass dann der Zeitpunkt von Verfügung und Verfügungserfolg zusammenfallen, vgl. BGH, v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 = ZIP 1997, 737, 738 m. w. N. 569) So Jaeger-Gerhardt, InsO, § 24 Rz. 6; Häsemeyer, Rz. 7.38a m. w. N.; ders., ZZP 111 (1998), 83, 84 f.; vgl. auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 167 ff.; ebenso Eckardt, ZIP 1997, 957, 959 ff., der nun aber in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 98 f. m. w. N., davon abrückt, alle auf Rechtshandlungen des Schuldners zurückzuführenden Erwerbsvorgänge unter § 81 InsO zu subsummieren (a. a. O., S. 99, Fn. 86).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

erwerb durch den verfügenden Sicherungsgeber570) und bei der Sicherungsübertragung eines künftigen Anwartschaftsrechts am Eigentum i. e. S. mit dem Erwerb dieses Rechts durch den verfügenden Sicherungsgeber abgeschlossen.571) Aber auch bei der Vorauszession muss dann – aber auch immer dann –, wenn die abgetretenen Forderungen oder Rechte zum Zeitpunkt der Zession noch nicht oder nicht in der Person des Zedenten bestanden haben (künftige Forderung i. e. S.), die Willensübereinstimmung der Parteien des Abtretungsvertrages (vgl. Rz. 429) und die Verfügungsbefugnis des Zedenten jedenfalls zu dem Zeitpunkt, zu dem er die zedierten Forderungen oder Rechte erwirbt, noch bestehen.572) Denn der Verfügungstatbestand ist erst mit dem Erwerb des Verfügungsobjekts durch den Verfügenden abgeschlossen, § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB.573) Der Verfügende kann daher bis zu dem Erwerb des Verfügungsobjekts nicht nur den Fremdbesitzwillen für Sachen, sondern auch den Einigungswillen für die Verfügungen nach §§ 398, 931 BGB aufgeben. Er kann insoweit nicht gebunden sein. Denn er hat es bis zum Erwerb des künftigen Sicherungsobjekts i. e. S. auch in der Hand, ob er das Eigentum oder die Forderungen oder Rechte erwirbt. Der Verfügende Sicherungsgeber kann den Erwerb der Forderungen oder Rechte noch vereiteln, da wegen des zwingenden Durchgangserwerbs574) zunächst er, nicht der Sicherungsnehmer als Erwerber oder Zessionar Eigentümer der Sache und Inhaber der Forderungen oder Rechte wird und werden muss.575) Deshalb muss auch der Verlust der Verfügungsmacht durch jede der nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO vorgesehenen Anordnungen zur Unwirksamkeit der Vorausverfügung führen, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO,576) ___________ 570) Vgl. Rz. 396. Hat der Sicherungsgeber dagegen nicht antezipiert das Eigentum, sondern ein bestehendes Anwartschaftsrecht übertragen; ist die Verfügungen über ein bestehendes Recht gegeben (Rz. 439). 571) Nur für die Sicherungsübereignung ebenso BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337 (Tz. 17) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368; vgl. auch Serick, Bd. II § 20 II 2 a) S. 126 ff. 572) Vgl. Rz. 427 ff., 434, 1187 m. w. N.; unklar Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 75; a. A. BGH, v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, ZIP 2009, 2347 = NJW-RR 2010, 192: Die Vorauszession sei mit Vollendung des Verfügungstatbestandes für den Zedenten bindend, auch wenn die zedierte Forderung erst später entsteht, vgl. dazu auch Rz. 433 f. m. w. N. 573) Vgl. dazu auch Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 84 f. 574) Vgl. Rz. 386, 396, 400, 429. 575) Daher scheitert auch die Vorauszession des Auseinandersetzungsguthabens eines Gesellschafters, wenn dieser vor der Entstehung des Anspruchs seinen Geschäftsanteil auf einen Dritten überträgt, vgl. BGH, v. 16.5.1988 – II ZR 375/87, ZIP 1988, 1546 m. w. N., dazu EWiR 1988, 1207 (Frey); vgl. dazu ausführlich Müller, ZIP 1994, 342, 351 ff. m. w. N.; nach BGH, v. 14.7.1997 – II ZR 122/96, NJW 1997, 3370 hat die Vorauszession bei Übertragung der Beteiligung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge allerdings Bestand. 576) So zutreffend Eckardt, ZIP 1997, 957 ff.; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 24 Rz. 6f, 28 f.; Häsemeyer, Rz. 7, 38a; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 21 Rz. 57; Serick, Bd. II § 20 II 2 a) S. 126 ff. zum antezipierten Besitzkonstitut, und Bd. IV § 49 I 2. b) S. 390 zur Vorauszession.

200

I. Begründung der Sicherungsrechte

wenn der Sicherungsgeber dass antezipiert zur Sicherung übertragene Eigentum oder Anwartschaftsrecht oder die antezipiert zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte zum Zeitpunkt der Anordnung noch nicht erworben hatte, der Verfügungstatbestand also noch nicht abgeschlossen war. cc) Ist die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners auf den vor- 466 läufigen Insolvenzverwalter übertragen, § 22 Abs. 1 InsO, kann dieser an der Insolvenzmasse Kreditsicherheiten bestellen, wenn dies im Ausnahmefall zu einer Neukreditierung der Insolvenzmasse erforderlich und im Rahmen der vorläufigen Verwaltung zulässig, also vom Zweck der vorläufigen Verwaltung, die vorläufige Massesicherung und Masseverwaltung sicher zu stellen, gedeckt ist.577) 6.

Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers

a)

Sicherungsvertrag

Nach der Verfahrenseröffnung578) kann der Schuldner den Sicherungsvertrag we- 467 der ändern noch aufheben, § 80 InsO. § 103 InsO ist auf den Sicherungsvertrag, der kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 320 BGB ist (Rz. 270), nicht anwendbar.579) § 108 Abs. 2 InsO ordnet allerdings an, dass das Darlehensverhältnis, also der bestehende Darlehensvertrag uneingeschränkt fortbesteht und von dem Insolvenzverwalter zu erfüllen ist, soweit das Darlehen zu Verfügung gestellt wurde.580) Damit haben nicht nur die Hauptpflichten, sondern auch die Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag Bestand, sodass der Verwalter berechtigt ist, auch vereinbarte Sicherungsansprüche aus dem Darlehensvertrag geltend zu machen (Rz. 268). Denn Abweichendes ergibt sich aus der Norm nicht. b)

Gesicherte Forderung

Das vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangene Darlehensverhältnis besteht 468 nach der Verfahrenseröffnung für die Masse fort, sofern das Darlehen valutiert ist, § 108 Abs. 2 InsO. Die Norm wird entsprechend auf gestundete Forderungen anzuwenden sein. Sie gilt nicht nur für Bankkredite, sondern erfasst auch Privatdarlehen.581) Weder Darlehensnehmer noch Darlehensgeber sind berechtigt, die vorzeitige Darlehenstilgung zu verlangen.582) ___________ 577) Vgl. dazu HK-InsO/Kirchhof, § 22 Rz. 38, 43 m. w. N. 578) Die Anordnung der Verfahrenseröffnung ist zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem der Insolvenzrichter den Eröffnungsbeschluss unterschreibt, § 27 Abs. 2 Nr. 3 Abs. 3 InsO, vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 27 Rz. 23, 30 m. w. N. 579) So zutr. allgem. zu unvollkommen zweiseitigen Verträgen Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 67; a. A. zum Sicherungsvertrag MünchKomm-InsO/M. Huber, § 103 Rz. 80. 580) Vgl. nur Jaeger-Jakoby, InsO, § 108 Rz. 18 ff., 22, 251 m. w. N. 581) Zutr. MünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rz. 206. 582) Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 47 Rz. 23; Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 108 Rz. 63 m. w. N.; vgl. auch Serick, Bd. III § 35 II 2 b.

201

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

c)

Erfüllung des Sicherungsvertrages

469 Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers kann die vereinbarten Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag geltend machen, § 80 InsO. Er kann also Erfüllung verlangen, wenn das Darlehen valutiert ist, § 108 Abs. 2 InsO. Die Leistung zur Erfüllung des Sicherungsvertrages kann nur noch an den Insolvenzverwalter erbracht werden, § 80 InsO; Leistungen an den Schuldner befreien nur noch nach § 82 InsO.583) Wird der Sicherungsvertrag nicht erfüllt, ist der Verwalter zur außerordentlichen Kreditkündigung berechtigt, § 490 Abs. 1 BGB. Er ist aber auch an die Beschränkungen aus dem Sicherungsvertrag gebunden (Rz. 282 ff.), ist also insbesondere zur Verwertung des Sicherungsobjekt nur berechtigt, wenn Verwertungsreife eingetreten ist (Rz. 626), sofern nichts Abweichendes vereinbart worden ist. 470 Ist das Darlehen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers valutiert, § 108 Abs. 2 InsO, und der Sicherungsvertrag nach § 930 BGB durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts erfüllt, bleibt nach der Verfahrenseröffnung das Besitzmittlungsverhältnis (Rz. 394), aber auch das die Besitzmittlung begründende Rechtsverhältnis584) bestehen. Denn der Insolvenzverwalter kann zwar bei der gewöhnlichen Nutzungsüberlassung beweglicher Sachen das Wahlrecht nach § 103 InsO ausüben,585) ist hier aber durch § 161 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB und § 108 Abs. 2 InsO gebunden (Rz. 255, 259, 467). Der Sicherungsgeber hat daher einen Anspruch auf Erfüllung der durch § 161 BGB gesicherten Rechte und Ansprüche und der Ansprüche aus dem Darlehensvertragsverhältnis, und damit auch auf den Fortbestand der Nutzungsüberlassung586) entsprechend § 107 Abs. 1 InsO.587) 471 Der Sicherungsgeber kann schuldrechtliche Ansprüche grundsätzlich nur als Insolvenzgläubiger geltend machen, §§ 38, 87 InsO. Das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers ist jedoch nach § 161 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB (Rz. 369) gesichert, entsprechend § 161 InsO aber auch der bedingte schuldrechtliche Rückgewähr- und Übererlösanspruch aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 259). Entfällt der Sicherungszweck (Rz. 324 f.), kann der Sicherungsgeber daher auch ___________ 583) Der Drittschuldner soll jedoch trotz insolvenzbedingter Verfügungsbeschränkungen des wahren Gläubigers eine Leistung mit befreiender Wirkung gegen Vorlage eines qualifizierten Legitimationspapiers, § 808 BGB (Kapitallebensversicherungsschein, § 11 Abs. 1 S. 1 AVB) erbringen können, so BGH, v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZIP 2010, 890 m. w. N. 584) Vgl. Rz. 348 f.; 329. 585) Vgl. HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 19. 586) Der Anspruch des Sicherungsgebers auf die Begründung der dem Besitzkonstitut nach § 868 BGB zugrunde liegenden Nutzungsüberlassungsabrede ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag, wenn dessen Erfüllung nach § 930 BGB vereinbart ist (Rz. 329). Auf den Sicherungsvertrag ist § 103 nicht anwendbar (Rz. 413). 587) Vgl. zu § 107 Abs. 1 InsO Rz. 123 ff. und zum Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers Rz. 595.

202

I. Begründung der Sicherungsrechte

dann, wenn nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts vereinbart ist, bis zur Verwertung entsprechend §§ 107 Abs. 1, 47 InsO Aussonderung des Sicherungsobjekts und nach der Verwertung Ersatzaussonderung eines etwaigen Übererlöses entsprechend § 48 S. 2 InsO verlangen (vgl. dazu Rz. 256, 259, 369, 702 f.). d)

Erteilte Ermächtigungen

Eine vom Sicherungsnehmer erteilte Ermächtigung erlischt mit Eröffnung des 472 Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers, § 81 InsO.588) Da der Verwalter des Sicherungsnehmers die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nur so ausüben kann, wie sie vereinbart sind (Rz. 467), er die Ansprüche des Sicherungsgebers zu erfüllen hat (Rz. 470) und die im Interesse des Sicherungsgebers erteilte Ermächtigung grundsätzlich nur entsprechend § 490 Abs. 1 BGB bei einer Gefährdung der Sicherungsrechte widerrufen werden darf (Rz. 382), hat der Sicherungsgeber grundsätzlich auch einen Anspruch auf erneute Ermächtigung durch den Insolvenzverwalter, wenn die Voraussetzungen zu deren Widerruf nicht gegeben sind. e)

Anfechtungsansprüche

Die Gläubiger können benachteiligt, § 129 InsO, und Anfechtungsansprüche 473 nach §§ 130 ff. InsO insbesondere begründet sein, wenn für die gesicherte Forderung nicht marktgerechte geringe Zinsen oder lange Laufzeiten vereinbart wurden,589) wenn ein bestehendes Sicherungsrecht freigegeben oder auf bereits vereinbarte Sicherungsrechte verzichtet wird und dies nicht oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen war, §§ 131, 133 InsO, was insbesondere bei Drittsicherungsgebern erheblich sein kann.590) 7.

Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers

a)

Sicherungsvertrag

Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers eröff- 474 net,591) kann der Schuldner einen Sicherungsvertrag, also insbesondere die Si___________ 588) BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517, dazu EWiR 2012, 731 (Höpfner); BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565, dazu EWiR 2012, 671 (Flitsch); BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 41/14, ZIP 2014, 2251 = NZI 2014, 1000; MünchKomm-BGB/ Bayreuther, § 185 Rz. 22: Die Ermächtigung ist „akzessorisch“, reicht also nur soweit und solange der Ermächtigende Verfügen kann. 589) Was nach § 108 Abs. 2 InsO auch den Insolvenzverwalter bindet. 590) Vgl. zu §§ 129 ff., ausf. Rz. 513 ff. 591) Die Anordnung der Verfahrenseröffnung ist zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem der Insolvenzrichter den Eröffnungsbeschluss unterschreibt, § 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 InsO, vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 27 Rz. 23, 30 m. w. N.

203

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

cherungszweckabrede nicht mehr wirksam zu Lasten der Insolvenzmasse vereinbaren oder erweitern, § 80 InsO. 475 aa) Hatte der Insolvenzschuldner als Sicherungsgeber vor der Verfahrenseröffnung ein bindendes Angebot abgegeben, § 145 BGB, soll dies nach der Verfahrenseröffnung wirksam bleiben, § 153 BGB.592) Nimmt der Sicherungsnehmer das Angebot an, kann er jedoch keine Erfüllung des Sicherungsvertrages verlangen, §§ 87, 81, 91 InsO.593) Der Verwalter kann das Angebot aber bestätigen,594) und den Vertrag erfüllen, was jedoch nur zur Sicherung eines Massedarlehen zulässig ist, § 60 InsO. Ein Angebot des Sicherungsnehmers bleibt nur bindend, wenn die Auslegung ergibt, dass er das Angebot auch in Kenntnis der Insolvenz abgegeben hätte, § 133 BGB.595) 476 Auch wenn der Schuldner den Sicherungsvertrag vor der Verfahrenseröffnung als Sicherungsgeber aufschiebend bedingt geschlossen hatte, § 158 Abs. 1 BGB, kann der Sicherungsnehmer, selbst wenn er trotz § 80 InsO die Wirksamkeit des Vertrages erwirken kann,596) keine Erfüllung verlangen, §§ 87, 81, 91 InsO. Denn für das Verpflichtungsgeschäft ist nur § 160 BGB, nicht aber § 161 BGB anwendbar. 477 bb) Hatte der Schuldner den Sicherungsvertrag, der kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 320 BGB ist (Rz. 270), vor der Verfahrenseröffnung wirksam geschlossen, ist § 103 InsO nicht anwendbar,597) sodass der Verwalter in das Vertragsverhältnis auch nicht eintreten und die Insolvenzmasse nicht zur Vertragspartei machen kann. Der Verwalter kann aber die bestehenden Ansprüche des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag geltend machen und die vom Schuldner erworbenen Rechte ausüben, § 80 InsO (Rz. 704). Der Sicherungsnehmer kann dagegen schuldrechtliche Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag, also auch den Anspruch auf Erfüllung durch Sicherungszession oder Sicherungsübereignung nur noch als Insolvenzforderung, §§ 38, 45, 87 InsO, nach ___________ 592) Vgl. Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 82 f.; MünchKomm-BGB/Busche, § 153 Rz. 2; BGH, v. 14.9.2001 – V ZR 231/00, NJW 2002, 213, 214: Ein unwiderrufliches formgerechtes und durch Vormerkung gesichertes Verkaufsangebot des Schuldners ist bindend und kann in der Annahmefrist auch noch nach der Verfahrenseröffnung angenommen werden. 593) Vgl. aber Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 82 f. für die von § 103 InsO erfassten Verträge. 594) Vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 81 Rz. 42; vgl. auch Jaeger/Henckel, KO, § 7 Rz. 40: Die Angebotsannahme gilt entsprechend § 150 Abs. 2 BGB als geändertes Angebot; a. A. StaudingerBork, BGB, (2015), § 153 Rz. 15. 595) Vgl. MünchKomm-BGB/Busche, § 153 Rz. 7 a. E.; vgl. zur Massezugehörigkeit eines übertragbaren Vertragsangebots an den Schuldner auch BGH, v. 26.2.2015 – IX ZR 174/13, ZIP 2015, 694 m. w. N. 596) Insoweit unklar MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 158 Rz. 38 ff.; Palandt-Ellenberger, BGB, Einf. v. § 158 Rz. 8 m. w. N. 597) So zutr. für unvollkommen zweiseitige Verträge Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 67, 121; a. A. MünchKomm-InsO/M. Huber, § 103 Rz. 80.

204

I. Begründung der Sicherungsrechte

§§ 174 ff. InsO598) und den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nur aus den bis zur Verfahrenseröffnung wirksam erworbenen Sicherungsrechten geltend machen, § 51 Nr. 1 InsO. Da der Verwalter nicht nach § 103 InsO Partei des Sicherungsvertrages werden 478 kann, ist auch die Übertragung aller sich unmittelbar aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten des Sicherungsgebers auf einen Dritten (Rz. 315 f.) durch Rechtsgeschäft zwischen dem Insolvenzverwalter, dem Sicherungsnehmer und dem Dritten ausgeschlossen. Die Vertragsübernahme kann auch nicht zwischen dem Insolvenzschuldner, dem Sicherungsnehmer und dem Dritten wirksam vereinbart werden, da dieses Rechtsgeschäft gegenüber der Insolvenzmasse unwirksam ist, § 80 InsO, und der Sicherungsgeber als Insolvenzschuldner die Ansprüche und Rechte aus dem Sicherungsvertrag nicht wirksam auf den Dritten übertragen kann, § 81 InsO. Übernimmt ein Dritter die gesicherte Verbindlichkeit als eigene Schuld, § 414 BGB, ist diese nur gesichert, wenn ein neuer Sicherungsvertrag zwischen dem bisherigen Sicherungsnehmer und dem Dritten zustande kommt599)und von dem Dritten erfüllt wird. Für den Insolvenzschuldner tritt entsprechend § 418 BGB Enthaftung ein (Rz. 325, 354). cc) Hatte der Schuldner als Drittsicherungsgeber eine fremde Verbindlichkeit 479 gesichert (Rz. 336), kann der Verwalter die Erfüllung des dem regelmäßig zugrunde liegenden entgeltlichen Auftrags gegenüber dem Dritten ablehnen, § 103 InsO,600) und den Freistellungsanspruch gegen den Dritten geltend machen (Rz. 340), der sich wegen Insolvenz des Sicherungsgebers in einen Zahlungsanspruch wandelt.601) Haben mehrere Drittgläubiger mit dem Sicherungsgeber vereinbart, einer der Gläubiger solle die ihm zustehenden Sicherungsrechte „treuhänderisch“ auch zur Sicherung der Forderungen der übrigen Gläubiger als Drittsicherungsnehmer halten (Rz. 331), ist mit einer solchen Vereinbarung nur der Sicherungszweck erweitert; den Drittgläubiger ist damit aber noch keine dingliche Mitberechtigung an dem Sicherungsgut eingeräumt.602)

___________ 598) Vgl. nur HK-InsO/Kayser, § 87 Rz. 6 m. w. N.; zu der Geltendmachung von Ansprüchen nach der Verfahrensbeendigung vgl. Rz. 612 ff., 868 ff. 599) Im Urteil des OLG Köln, v. 17.3.2010 – 2 U 65/09, ZIP 2010, 1137 blieb der Sachverhalt insoweit unklar, dazu auch EWiR 2010, 575 (Mitlehner). 600) HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 23. 601) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N. 602) Vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 f. = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. dazu auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.235 ff. m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 284, 1118, 1128.

205

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

b)

Gesicherte Forderung

480 aa) Das Sicherungsrecht kann wegen einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO, also einer vor der Verfahrenseröffnung begründeten Forderung an den Insolvenzschuldner als Sicherungsgeber vereinbart sein. Es soll auch wegen der nachrangigen Forderungen i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO geltend gemacht werden können.603) Betagte Forderungen, also Forderungen, deren Fälligkeit hinausgeschoben ist, entstehen mit dem Vertragsschluss (Rz. 491) und gelten auch in Ansehung des Absonderungsrechts mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des persönlichen Schuldners als fällig, § 41 InsO.604) 481 Besteht die gesicherte Insolvenzforderung bei Verfahrenseröffnung aufschiebend bedingt, kann sie entsprechend § 42 InsO am Verfahren teilnehmen, vgl. §§ 77 Abs. 3 Nr. 1, 191 InsO.605) Tritt die Bedingung nach der Eröffnung des Verfahrens ein, soll § 91 InsO dem Absonderungsrecht zur Sicherung dieser Forderung nicht entgegenstehen.606) Für befristete, nach der Eröffnung des Verfahrens entstehende gesicherte Zinsforderungen, §§ 163, 158 BGB, 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO,607) soll der Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht geltend machen können.608) Für die regelmäßig befristeten Mietforderungen besteht für unbewegliche Mietgegenstände die Sonderregelung des § 109 InsO, die auf Mietverträge über bewegliche Sachen nicht anwendbar ist.609) 482 Ergibt sich die gesicherte Forderung aus einem durch Dritte zu genehmigenden Rechtsgeschäft und wird die Genehmigung erst nach der Verfahrenseröffnung erteilt, gilt die gesicherte Forderung als vor der Verfahrenseröffnung entstanden und damit wirksam gesichert, § 184 Abs. 1 BGB.610) Ergibt sich die ge___________ 603) 604) 605) 606)

607)

608) 609)

610)

206

Vgl. dazu aber unten Rz. 765, 810, 848 m. w. N. Vgl. nur MünchKomm-InsO/Bitter, § 41 Rz. 14. Vgl. HK-InsO/Eickmann, § 42 Rz. 5. So BGH, v. 13.3.2008 – IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885 = NZI 2008, 371 zum Aufwendungsersatzanspruch des Kautionsversicherers, §§ 675, 670 BGB, unter Verweis auf BGH, v. 6.11.1989 – II ZR 62/89, ZIP 1990, 53, 55 und BGH, v. 9.5.1960 – II ZR 95/58, WM 1960, 720 zum Bürgenregressanspruch, § 774 BGB; ebenso Vogel, ZIP 2007, 2198, 2201; vgl. auch Rz. 810, 848; die abgesonderte Befriedigung kann indes erst mit Bedingungseintritt verlangt werden, Rz. 812. Vgl. dazu Rz. 810, 848. Aufschiebend befristete gesicherte Ansprüche aus Miet- Pachtund Dienstverträgen sind für die Zeit nach der Verfahrenseröffnung bis zum Ablauf der Frist einer zulässigen Kündigung der Verträge ohnehin aus der Masse auszugleichen, §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 108 Abs. 1 S. 1, 109, 113 InsO, bedürfen daher allenfalls für den Fall der Masseunzulänglichkeit der Sicherung, vgl. dazu auch Mitlehner, ZIP 2007, 804; ders., NZI 2008, 724. BGH, v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, BGHZ 134, 199 = ZIP 1997, 120 = NJW 1997, 522, dazu EWiR 1997, 227 (Henckel); vgl. auch Rz. 848. Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 109 Rz. 3; vgl. zum Sonderfall einer betagt vereinbarten Mietforderung für bewegliche Sachen aber BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332, dazu EWiR 2010, 211 (H.-G. Eckert). Vgl. Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff.

I. Begründung der Sicherungsrechte

sicherte Forderung dagegen aus einem vom Insolvenzschuldner zu genehmigenden Rechtsgeschäft, kann die Genehmigung von diesem nicht mehr erteilt werden, §§ 81 InsO, 184 Abs. 2 BGB, die gesicherte Forderung also nicht mehr entstehen.611) bb) Der Insolvenzschuldner kann nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 483 weitere, von der Sicherungszweckabrede erfasste und an den vor der Verfahrenseröffnung wirksam erworbenen Sicherungsrechten gesicherte Verbindlichkeiten nicht mehr wirksam begründen.612) Nach der Verfahrenseröffnung vom Schuldner geschlossene Verträge begründen keine Insolvenzforderung, § 38 InsO, und keine Verbindlichkeiten der Masse, §§ 53, 55, 80 InsO.613) cc) Ergibt sich die gesicherte Forderung aus einem vor der Verfahrenseröffnung 484 geschlossenen gegenseitigen Vertrag i. S. d. § 320 BGB,614) also insbesondere aus einem Kauf- oder einem entgeltlichen Darlehensvertrag,615) der bei Verfahrenseröffnung weder von dem Insolvenzschuldner noch seinem Vertragspartner erfüllt ist, ist das Wahlrecht des Verwalters nach §§ 103 ff. InsO gegeben. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, können weitere gesicherte Ansprüche nicht entstehen.616) Wählt der Verwalter nach § 103 InsO Erfüllung, ist der Vertrag aus der Masse zu erfüllen, § 55 Abs. 1 InsO, und die Forderung nur durch einen neu zu vereinbarenden Sicherungsvertrag sicherbar (vgl. Rz. 606). Leistet ein Gutgläubiger617) nach der Verfahrenseröffnung zur Erfüllung des 485 die gesicherte Forderung begründenden Vertragsverhältnisses an den Schuldner, tritt zwar Erfüllung ein, § 82 InsO.618) Die damit gegebenenfalls bewirkte Verfügung über die Einrede fehlender Valutierung und über die Bedingung des Rückgewähr- und Übererlösanspruchs aus dem Sicherungsvertrag ist aber nach § 81 InsO (Rz. 457), jedenfalls aber nach § 91 InsO unwirksam,619) sodass der Sicherungsnehmer wegen der erst nach Verfahrenseröffnung zur Valutierung ___________ 611) Vgl. auch HK-InsO/Kayser, § 81 Rz. 8. 612) Vgl. BGH, v. 6.7.2006 – IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276 = ZIP 2007, 543 = NZI 2006, 637 zur Sicherung der nach Verfahrenseröffnung anfallenden Prämienansprüche des Kautionsversicherers. 613) Vgl. aber zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch Schuldner in der Eigenverwaltung nach § 270b Abs. 3 InsO Klinck, ZIP 2013, 853. 614) Vgl. zur Behandlung von Vertragsangeboten vor der Verfahrenseröffnung Rz. 475 m. w. N. 615) Vgl. nur Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 64; HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 19. 616) Gleiches gilt, wenn sich die gesicherte Forderung aus einem Geschäftsbesorgungsverhältnis ergibt, § 116 InsO. 617) Wird die Leistung von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erbracht, ist sie nach § 82 InsO nur wirksam, wenn alle Gesellschafter gutgläubig sind, BGH, v. 12.11.1998 – IX ZR 145/98, ZIP 1998, 2162. 618) Vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 82 Rz. 2; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 82 Rz. 3. 619) Vgl. BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565, dazu EWiR 2012, 671 (Flitsch); BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517, dazu EWiR 2012, 731 (Höpfner).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

der gesicherten Forderung erbrachten Leistungen keine abgesonderte Befriedigung aus den bis zur Verfahrenseröffnung erworbenen Sicherungsrechten beanspruchen kann. Ihm bleibt ein ungesicherter Zahlungsanspruch gegen den Schuldner. 486 dd) Ist eine Forderung an Dritte620) durch den Insolvenzschuldner als Drittsicherungsgeber gesichert, kann sie zwar nach der Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers bei einer weiten Sicherungszweckvereinbarung durch Vereinbarung zwischen dem Sicherungsnehmer und dem Dritten erhöht und auch durch Leistung an den Dritten werthaltig gemacht werden.621) Auch dies ist aber wegen der damit gegebenenfalls bewirkten Verfügung über die Einrede fehlender Valutierung und über die Bedingung des Rückgewährund Übererlösanspruchs aus dem Sicherungsvertrag nach § 91 InsO gegenüber der Masse unwirksam.622) 487 ee) Erwirbt der Sicherungsnehmer nach der Verfahrenseröffnung von einem ungesicherten Insolvenzgläubiger eine erst durch die Zession von der Sicherungszweckabrede erfasste Forderung, kann er wegen dieser Forderung keine abgesonderte Befriedigung verlangen, §§ 81, 91 InsO.623) Denn auch damit verliert der Sicherungsgeber die Nichtvalutierungseinrede und das Anwartschaftsrecht oder den bedingten Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts und den Übererlös aus dem Sicherungsvertrag.624) Die Nichtvalutierungseinrede und das Anwartschaftsrecht oder der bedingte Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts aus dem Sicherungsvertrag sind jedoch „Gegenstände“ der Insolvenzmasse, § 35 InsO, deren Entzug durch den Sicherungsnehmer oder Dritte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 81 InsO (Rz. 452, 459), jedenfalls aber nach § 91 InsO625) unwirksam ist. ___________ 620) Vgl. Rz. 336 ff. 621) Vgl. auch Rz. 457, 460. 622) Vgl. BGH, v. 15.7.2004 – IX – ZR 224/03, BGHZ 160, 107, 109 f.; BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740, 1741, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt); HK-InsO/ Kayser, § 91 Rz. 26. 623) Vgl. Rz. 459. Dieser Sachverhalt wird unter dem Stichwort des „Aufladens“ eines Sicherungsrechts mit neuen, bisher ungesicherten Forderungen erfasst; dazu zählt auch das durch Erweiterung der Sicherungszweckabrede bewirkte „Aufladen“ eines Sicherungsrechts (Rz. 459) sowie die Übertragung des Sicherungsobjekts an einen anderen Sicherungsnehmer, dessen Sicherungsobjekte den Wert der gesicherten Forderungen nicht erreicht, was wegen der erforderlichen Mitwirkung des Schuldners schon nach § 81 InsO unwirksam ist, (vgl. Rz. 452, 1108); vgl. zum Anfechtungsanspruch wegen des „Aufladens“ eines Sicherungsrechts Rz. 517, 577, 1119. 624) Dem entsprechend BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703 = NZI 2008, 304 zur Abtretung einer Grundschuld an einen bis dahin ungesicherten Gläubiger. 625) So BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703 = NZI 2008, 304 = WM 2008, 602 zum Verlust der Nichtvalutierungseinrede durch Abtretung einer Grundschuld an den bis dahin ungesicherten Gläubiger; HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 26; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 31; vgl. auch Gerhardt, in: Festschrift Huber, S. 1231, 1235 f.

208

I. Begründung der Sicherungsrechte

Der Sicherungsnehmer bleibt aber berechtigt, die gesicherte Forderung zu ze- 488 dieren.626) Der Zessionar kann dann die Forderung anmelden oder die Ansprüche aus der Forderungsanmeldung des Zedenten geltend machen und am Verfahren teilnehmen, §§ 76 f. InsO.627) Etwaige Absonderungsansprüche aus §§ 169 ff. InsO gehen ebenso wie die Sicherungsrechte auf den Zessionar der Insolvenzforderung nur über, wenn sie gesondert übertragen werden, sind also weder von § 401 Abs. 1 BGB noch von § 401 Abs. 2 BGB erfasst. Denn der Zessionar kann sie – ebenso wie außerhalb des Verfahrens – nur erwerben, wenn das nach § 173 Abs. 1 InsO vom Sicherungsnehmer zu verwertende Sicherungsobjekt nach §§ 398 ff., 929 ff. BGB oder der Absonderungsanspruch aus §§ 169, 170 InsO und die Ersatzansprüche aus §§ 168 Abs. 2, 172 Abs. 1 InsO nach §§ 398 ff. BGB zediert werden (Rz. 436). Mit dem „Vorzugsrecht“ in § 401 Abs. 2 BGB sind also nur der Rang der zedierten Forderung und die zur Sicherung bestehenden, auch von § 401 Abs. 1 BGB erfassten akzessorischen Sicherungsrechte gemeint. Dass § 401 Abs. 2 BGB abweichend von § 401 Abs. 1 BGB auch das Absonderungsrecht oder den Absonderungsanspruch aus der Sicherungsübertragung628) erfasst,629) ergibt sich dagegen weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte und kann auch nicht aus dem Zweck der Norm hergeleitet werden. Denn die Rechte und Ansprüche aus der Sicherungsübertragung entsprechen nicht dem Pfandrecht (Rz. 265). Gegen die Anwendbarkeit des § 401 Abs. 2 BGB auf die Rechte und Ansprüche aus der Sicherungsübertragung sprechen daher die gleichen Gründe wie gegen die Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. c)

Erfüllung des Sicherungsvertrag

aa) Der Sicherungsnehmer kann „nach der Eröffnung des Insolvenzverfah- 489 rens“630) Eigentum an Vermögensgegenständen der Masse nicht mehr erwerben, wenn der Erwerb auf einer Verfügung des Schuldners vor, § 91 InsO,631) oder ___________ 626) Vgl. Rz. 718; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rz. 106; Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 177 Rz. 14; der Sicherungsnehmer kann sich auch darauf beschränken, den Ausschüttungsanspruch aus der Masse, §§ 187, 190 InsO, abzutreten. 627) Vgl. Jaeger-Gerhardt, InsO, § 76 Rz. 16. 628) Vgl zum Begriff des Absonderungsrecht Rz. 719; zum Begriff des Absonderungsanspruch Rz. 714. 629) A. A. ohne Begr. MünchKomm-BGB/Roth, § 401 Rz. 16; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 401 Rz. 25. 630) Die Anordnung der Verfahrenseröffnung ist zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem der Insolvenzrichter den Eröffnungsbeschluss unterschreibt, § 27 Abs. 2 Nr. 3 Abs. 3 InsO, vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 27 Rz. 23, 30 m. w. N. 631) Grundlegend dazu Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 85 ff. mit der Feststellung, dass § 91 InsO kein „Erwerbsverbot“ anordne, sondern den Eintritt der rechtlichen Wirkungen hindere, die auf einer früheren Verfügung des Schuldners beruhen („Verfügungstheorie“).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 81 InsO,632) oder auf einer Zwangsvollstreckungshandlung beruht, die in dem Monat vor dem Insolvenzantrag oder danach vorgenommen worden ist, §§ 88 f. InsO.633) Verfügt der Sicherungsgeber erst am Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird vermutet, dass die Verfügung nach der Verfahrenseröffnung vorgenommen ist, § 81 Abs. 3 S. 1 InsO.634) Der trotz §§ 81, 91 InsO noch nach Eröffnung wirksame Rechtserwerb begründet jedenfalls Anfechtungsansprüche nach § 147 InsO.635) Denn mit §§ 81, 91, 88 f., 147 InsO soll ein vollständiger Schutz der Masse vor den weiteren Wirkungen früherer und der Wirkung künftiger Verfügungen des Schuldners und vor den Vollstreckungshandlungen Dritter erreicht werden, um die Masse als Sondervermögen bilden zu können.636) Wenn nach § 140 Abs. 1 InsO für den Anfechtungsanspruch auf den Eintritt der rechtlichen Wirkungen abzustellen ist, für §§ 81, 91 InsO jedoch auf die Vollendung des Verfügungstatbestandes abzustellen wäre, ergäbe sich eine Schutzlücke, da nur für Rechtshandlungen, deren Wirkungen i. S. d. § 140 InsO vor Eröffnung des Verfahrens eintreten, Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO geltend gemacht werden können, soweit nicht ein von § 147 InsO erfasster Fall gegeben ist.637) Daraus folgt, dass von §§ 81, 91 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 27 InsO, alle Sachverhalte erfasst sein müssen, in denen die rechtlichen Wirkungen i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO nicht vor, sondern nach der Verfahrenseröffnung eintreten,638) und die rechtlichen Wirkungen i. S. d. §§ 81, 91 InsO auch dann als „nach der Verfahrenseröffnung“ eingetreten gelten, wenn sie mit oder durch die Ver-

___________ 632) Vgl. dazu ausf. Rz. 451 ff. m. w. N. 633) Vgl. dazu ausf. Rz. 1001 ff. 634) § 81 Abs. 3 S. 1 InsO ist auf § 91 InsO nicht entsprechend anwendbar, Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 16. 635) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 35, § 147 Rz. 9 m. w. N. 636) Vgl. Jaeger-Gerhardt, InsO, § 24 Rz. 5; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 5 f.; vgl. dazu auch Rz. 607 ff., 612 ff.; Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff. stellte allerdings fest, die mit §§ 81, 89, 91 InsO vorgeblich geschaffene „Käseglocke“ (dazu a. a. O., S. 83) sei löchrig wie ein Schweitzer Käse (a. a. O., S. 90). 637) BGH, v. 4.3.1999 – IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 107 = ZIP 1999, 628, dazu EWiR 1999, 509 (Gerhardt); Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 14. 638) Ebenso wohl BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 193 (Tz. 17); vgl. auch BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337, 339 (Tz. 18, 30 f.) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 26; Nerlich/RömermannWittkowski/Kruth, InsO, (2012), § 91 Rz. 25a; ebenso für den Anwendungsbereich des § 88 InsO Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 40 f. Soweit die Anwendung der §§ 91, 81 InsO nicht möglich erscheint, ist diese Schutzlücke durch die entsprechende Anwendung des § 147 InsO zu schließen, Rz. 588 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

fahrenseröffnung und deren Rechtswirkungen639) eintreten.640) Andernfalls bleibt nur die entsprechende Anwendung des § 147 InsO (Rz. 572 ff., 588 ff.). bb) Der Sicherungsvertrag641) ist vor der Verfahrenseröffnung vom Sicherungs- 490 geber erfüllt, wenn alle Rechtshandlungen zur Übereignung oder Zession des vereinbarten Sicherungsobjekts642) vorgenommen worden sind. Der Sicherungsnehmer muss das vereinbarte Sicherungsobjekt also vor der Verfahrenseröffnung grundsätzlich so erworben haben, dass keine weitere Verfügung des Schuldners, § 81 InsO (dazu Rz. 451 ff.) und keine Handlung Dritter erforderlich ist, um die Verfügung des Schuldners zu vollenden, § 91 InsO. Nach Auffassung des BGH kann § 91 Abs. 1 InsO auch noch eingreifen, wenn der Verfügungstatbestand bereits abgeschlossen, aber der Rechtserwerb bei Eröffnung des Verfahrens noch nicht vollendet ist.643) Maßgeblich sei aber, ob der Sicherungsnehmer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers eine „gesicherte Rechtsposition“ erlangt hat, die § 91 Abs. 1 InsO standhält.644) ___________ 639) Daher führt auch die Vorauszession kontokorrentgebundener Forderungen und des kausalen Schlusssaldos aus dem Kontokorrent nicht zu einem Rechtserwerb des Sicherungsnehmers, wenn die Kontokorrentabrede erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt; so zutr. BGH, v. 25.6.2009 – IX ZR 98/08, BGHZ 181, 362 = ZIP 2009, 1529 m. w. N., dazu EWiR 2009, 777 (Junghans); vgl. auch BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZIP 2002, 812, 814 m. w. N.; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 60 (bei Fn. 227 – 229) m. w. N.; vgl. aber auch Rz. 234 zu § 48 InsO. 640) Ebenso BGH, v. 25.6.2009 – IX ZR 98/08, BGHZ 181, 362, 365 (Tz. 10) m. w. N.; JaegerWindel, InsO, § 91 Rz. 60 (bei Fn. 226); vgl. auch Rz. 792 ff. 641) Der Sicherungsvertrag ist kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 320 BGB (Rz. 268), sodass § 103 InsO nicht anwendbar ist, vgl. Rz. 477. Allerdings hat der Insolvenzverwalter ohnehin kein Interesse an der Erfüllung eines Vertrages zur Sicherung einer Insolvenzforderung, § 60 InsO. 642) So kann beispielweise bei einer nachrangigen Sicherungszession der bedingte aber bestehende Anspruch auf Rückübetragung der sicherungszedierten Forderung, also eine künftige Forderung i. w. S. (vgl. dazu Rz. 428), aber auch die erstrangig bereits sicherungszedierte Forderung selbst, also eine künftige Forderung i. e. S. (Rz. 429) Zessionsgegenstand sein. Dies war in dem von BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214 = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 entschiedenen Fall nicht aufgeklärt worden, was zur Zurückverweisung führte. 643) Vgl. BGH, v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZIP 2011, 2364 (Tz. 9) m. w. N.; vgl. dazu auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f., 192 m. w. N.; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 69 f. Rz. 179 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; Obermüller, ZIP 2013, 299; Kesseler, ZIP 2013, 1806. 644) So BGH, v. 10.11.2011, – IX ZR 142/10, ZIP 2011, 2364, 2365 (Tz. 12 f.): Dies sei der Fall, wenn die Verfügungsfreiheit des Schuldners über das der Verfügung zugrunde liegende Rechtsverhältnis gehindert sei; ebenso argumentiert der BGH zur bedingten Sicherungsübertragung unbedingter Forderungen und Rechte und zur unbedingten Sicherungsübertragung bedingter Forderungen und Rechte (Rz. 498), vgl. zur Sicherungszession künftiger Forderungen i. e. S. aber Rz. 464, 512 m. w. N.; vgl. dazu auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f., 192 m. w. N.; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 69 f. Rz. 179 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; Obermüller, ZIP 2013, 299; Kesseler, ZIP 2013, 1806; vgl. auch BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214, 2216 (Tz. 17) = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144; HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 8 f., 17, der zur Rz. 7 klarstellt, dass die dort vertretenen Ergebnisse auf insolvenzrechtlichen Wertungen beruht.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

491 (1) Hat der Sicherungsgeber eine betagte Forderung645) zur Sicherung zediert, entsteht die Forderung bereits mit Abschluss des Vertrages, so dass § 91 InsO dem daran vor der Verfahrenseröffnung begründeten Sicherungsrecht nicht entgegensteht.646) 492 (2) Hängt der wirksame Erwerb des Sicherungsobjekts durch den Sicherungsgeber und die wirksame Übertragung an den Sicherungsnehmer von der Genehmigung eines Dritten ab, § 184 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB, soll das Sicherungsrecht auch dann wirksam erworben werden, wenn der Dritte die Genehmigung erst nach der Verfahrenseröffnung erklärt; § 91 InsO soll dem wegen der Rückwirkung der Genehmigung, § 184 Abs. 1 BGB, nicht entgegenstehen.647) Erwirbt der Sicherungsgeber allerdings das Sicherungsobjekt, kann ein Sicherungsrecht daran nach § 81 InsO (Rz. 452), jedenfalls aber nach § 91 InsO nicht erworben werden.648) Auch eine für die Sicherungsübertragung erforderliche Genehmigung649) kann vom Insolvenzschuldner nach der Verfahrenseröffnung nicht wirksam erteilt werden, §§ 184 Abs. 2 BGB, 80, 81 InsO.650) 493 Ist dagegen ein Abtretungsverbot nach § 399 Halbs. 2 BGB vereinbart (Rz. 413), liegt in der Billigung der dennoch vom Gläubiger vorgenommenen Zession der Forderung durch den Drittschuldner keine Zustimmung oder Genehmigung

___________ 645) Dies sind Forderung aus einem Rechtsverhältnis, das kein Dauerschuldverhältnis ist, da kein sukzessiver Leistungsaustausch, sondern der Finanzierungszweck einer hinausgeschobenen Fälligkeit von Einzelraten im Vordergrund steht, vgl. nur MünchKommBGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 3. 646) Für Leasingraten so BGH, v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, ZIP 1990, 180 = NJW 1990, 1113, dazu EWiR 1990, 173 (Ackmann); BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 62/12, ZIP 2013, 1082, 1085 (Tz. 29) m. w. N.; vgl. auch Palandt-Ellenberger, BGB, § 163 Rz. 2 MünchKommBGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 3; vgl. aber zu einem Fall betagt vereinbarter Mietforderungen für bewegliche Sachen BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332. 647) BGH, v. 15.1.2009 – IX ZR 237/07, NZI 2009, 244, 245 m. w. N.; vgl. auch JaegerWindel, InsO, § 91 Rz. 106: Dies folge als Umkehrschluss aus § 184 Abs. 2 BGB. Vgl. auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 33; Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff., der jedoch einen Anfechtungsanspruch entsprechend § 147 InsO annimmt; a. A. Esser, Bd. 2 § 104 II 4 S. 375; Staudinger-Lorenz, BGB (2007), § 816 Rz. 32 m. w. N.; Folgt man der Auffassung des BGH, ist jedenfalls ein Anfechtungsanspruch entsprechend § 147 InsO zuzulassen, vgl. dazu Rz. 576, 589 ff., ebenso Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff., vgl. dazu auch Rz. 219, 673. 648) So MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 49; HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 37. 649) Wenn etwa ein insoweit Nichtberechtigter Sicherungsnehmer das Sicherungsgut an einen weiteren Sicherungsnehmer übertragen hat, sodass die Genehmigung des Sicherungsgeber nach §§ 185, 184 Abs. 1 BGB für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts erforderlich ist, § 161 BGB, vgl. Rz. 373 f. 650) BGH, v. 23.5.1989 – IX ZR 135/88, BGHZ 107, 340 = ZIP 1989, 995, dazu EWiR 1989, 967 (Leptien); BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 27) m. w. N.; JaegerWindel, InsO, § 91 Rz. 105 ff. m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

i. S. d. §§ 182, 184 BGB, sondern eine Vertragsänderung; die Verfügung über die Forderung wird daher erst mit dem Änderungsvertrag wirksam.651) (3) Ist für die wirksame Übertragung des Sicherungsobjekts an den Sicherungs- 494 nehmer die Anzeige an einen Dritten erforderlich (Rz. 424), kann diese nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder vom Schuldner, § 81 InsO, noch von dem Sicherungsnehmer oder einem Dritten nachgeholt werden, § 91 InsO, sodass die Verfügung scheitert.652) Entsprechendes gilt, wenn das dingliche Rechtsgeschäft zur Erfüllung des Sicherungsvertrages sonstige Rechtshandlungen, etwa die Übergabe einer Urkunde (Rz. 416) oder eine Eintragung im Grundbuch, (Rz. 426) erfordert, um den Rechtserwerb zu vollenden.653) (4) Der Sicherungsvertrag kann nach der Verfahrenseröffnung auch nicht 495 mehr durch einen Dritten mit Gegenständen der Insolvenzmasse erfüllt werden. Denn mit der Verfahrenseröffnung werden nicht nur vom Schuldner erteilte Vollmachten nach § 117 InsO, sondern auch von ihm erteilte Ermächtigungen, §§ 185, 183 BGB, unwirksam, § 80 InsO.654) Der Schuldner kann auch keine neue Ermächtigung erteilen, § 80 InsO. Der Dritte hat das Massevermögen vielmehr an den Verwalter herauszugeben, §§ 28 Abs. 3, 80, 148 InsO. Wegen § 161 BGB kann auch ein übersicherter Sicherungsnehmer, sein Sicherungsrecht nicht wirksam an einen ungesicherten oder unzureichend gesicherten Sicherungsnehmer übertragen, §§ 81, 91 InsO.655) cc) Der Schuldner kann vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Erfül- 496 lung des Sicherungsvertrages ein bestehendes Recht bedingt oder ein nur bedingt bestehendes Recht unbedingt übertragen haben. (1) Hat der Schuldner ein bestehendes Recht an einem Sicherungsobjekt an 497 den Sicherungsnehmer bedingt übertragen, kann der Sicherungsnehmer das Sicherungsobjekt wegen § 161 Abs. 1 S. 2 BGB656) auch dann erwerben, wenn die Bedingung erst nach der Verfahrenseröffnung eintritt.657) Hat der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt allerdings aufschiebend bedingt für den Fall der Valutierung der gesicherten Forderung übertragen (Rz. 324), kann der Sicherungsnehmer durch die Valutierung der Forderung nach der Verfahrenseröffnung das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache oder die zur Si___________ 651) BGH, v. 29.6.1989 – VII ZR 211/88, BGHZ 108, 172, 176 m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 399 Rz. 63 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 206 f. 652) Vgl. Windel, InsO, § 91 Rz. 41, 62 m. w. N. 653) Vgl. HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 27; Windel, InsO, § 91 Rz. 41, 62 m. w. N. 654) Vgl. Rz. 704. 655) Vgl. zu dem damit gegebenenfalls bewirkten „Aufladen“ eines Sicherungsrechts mit ungesicherten Forderungen auch Rz. 452, 459, 487 und zum Sicherungspool Rz. 1108. 656) Vgl. dazu MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 161 Rz. 14. 657) Vgl. auch BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 92 = KTS 2003, 631 mit krit. Anm. Christiansen, KTS 2003, 549; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 19.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

cherung zedierten Forderungen oder Rechte nicht erwerben. Der Verwalter kann die Annahme der Leistung des Sicherungsnehmers verweigern, § 103 InsO. Eine nach § 82 InsO wirksame Leistung an den Schuldner oder Leistungen an einen Dritten zur Erfüllung des die gesicherte Forderung begründenden Vertrages können zwar den Bedingungseintritt bewirken. Der Sicherungsnehmer kann aber wegen der erst nach der Verfahrenseröffnung erbrachten Leistung keinen Anspruch auf die abgesonderte Befriedigung aus dem Sicherungsobjekt geltend machen, wenn mit der Leistung der Insolvenzmasse die Nichtvalutierungseinrede, also ein Vermögenswert der Masse, entzogen wird, §§ 81, 91 InsO.658) Der Sicherungsnehmer hat dann zwar das Sicherungsrecht erworben, kann es jedoch nur zur Befriedigung der bis zur Verfahrenseröffnung valutierten Forderung verwerten und nur insoweit den Absonderungsanspruch geltend machen. 498 (2) Hat der Schuldner dagegen unbedingt das von ihm nur bedingt erworbene Eigentum oder bedingt erworbene Forderungen oder Rechte zur Sicherung übertragen,659) also über künftiges Vermögen i. w. S.660) verfügt, kann der Sicherungsnehmer, anders als bei der Sicherungsübertragung künftiger Sachen, Rechte oder Forderungen i. e. S. (dazu Rz. 512),661) nach Auffassung des BGH662) das Eigentum oder die Forderungen oder Rechte wirksam erwerben, auch wenn der Eintritt der jeweiligen Bedingung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers herbeigeführt wird, sofern der ___________ 658) Vgl. Rz. 457, 485 m. w. N. 659) Sicherungsübertragung bedingter Rechte oder Forderungen kommt es insbesondere bei der nachrangigen Sicherungszession oder Sicherungsübereignung (vgl. Rz. 314 ff.), wenn also der Schuldner eine bei der Verfahrenseröffnung noch im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehende Sache oder das an ihn vom erstrangigen Sicherungsnehmer aufschiebend bedingt rückübereignete Sicherungsgut aus einer früheren Sicherungsübertragung zur Sicherung an einen weiteren Sicherungsnehmer vor der Verfahrenseröffnung übertragen hat; Gleiches gilt für die Fälle auflösend bedingter Rückabtretuung oder Rückübereignung (sog. Anschlusssicherungsübertragung, vgl. Rz. 397, 430 m. w. N. Der Sicherungsgeber überträgt allerdings kein bedingtes, sondern ein unbedingtes Recht, wenn er nicht dass künftige Vollrecht, sondern das bestehende Anwartschaftsrecht am Vollrecht zur Sicherung überträgt, vgl. dazu Rz. 439 ff.; vgl. zur Sicherungsübertragung künftigen Eigentums und künftiger Rechte oder Forderungen i. e. S. Rz. 362, 386, 396, 429, 433 f. m. w. N. 660) Vgl. Rz. 361, 375, 397 ff., 430, 433 f. 661) Daher ist wesentlich, bei einer nachrangigen Sicherungszession festzustellen, ob der bestehende aber bedingte Anspruch auf Rückübetragung der sicherungszedierten Forderung, also eine künftige Forderung i. w. S. oder die erstrangig bereits sicherungszedierte Forderung selbst, also eine künftige Forderung i. e. S. (Rz. 512) Zessionsgegenstand ist, was in dem von BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214 = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 entschiedenen Fall nicht aufgeklärt worden war und daher zur Zurückverweisung führte. 662) Auch HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 8, 17.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Sicherungsnehmer den Nichteintritt der Bedingung nicht verhindern oder den Eintritt der Bedingung nicht erwirken kann (vgl. Rz. 433 f.).663) Nach anderer Auffassung ist diese Verfügung des Schuldners dagegen nicht 499 schon mit dem Abschluss des Verfügungstatbestandes, sondern erst dann wirksam, wenn auch die Bedingung noch vor der Verfahrenseröffnung eintritt; wird die Bedingung erst nach der Verfahrenseröffnung erfüllt, scheitert der Erwerb an § 91 InsO, da die von § 161 Abs. 1 S. 2 BGB erfasste bedingte Verfügung über ein bestehendes Recht nicht einer unbedingten Verfügung über ein bedingtes Recht, die nicht von § 161 Abs. 1 S. 2 BGB erfasst ist, gleichgesetzt werden kann.664) Dem ist für den Fall zuzustimmen, dass der Sicherungsgeber unbedingt über das künftige Vollrecht verfügt hat; hat der Sicherungsgeber allerdings das schon bestehende Anwartschaftsrecht unbedingt zur Sicherung übertragen, kann der Sicherungsnehmer trotz §§ 81, 91 InsO auch das Vollrecht direkt erwerben (vgl. Rz. 439), wenn der Direkterwerb des Vollrechts nicht auf einer Rechtshandlung des Schuldners beruht665) und man die Übertragung eines Anwartschaftsrechts als Verfügungsobjekt für zulässig und wirksam hält (vgl. Rz. 398 f.).666) dd) Der Sicherungsgeber kann vor der Verfahrenseröffnung befristete Forde- 500 rungen, also solche aus Dauerschuldverhältnissen, zur Sicherung abgetreten haben, § 163 BGB (Rz. 428, 430 ff.). Bei Eröffnung des Insolvenzverfahren haben jedoch nur die befristete Forderungen des Insolvenzschuldners begründenden ___________ 663) BGH, v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 = ZIP 2011, 2364 = NZI 2012, 17: Danach ist die Sicherungszession des aufschiebend bedingten Anspruchs auf Rückgewähr einer Grundschuld dann wirksam, wenn eine Revalutierung der Grundschuld ohne Zustimmung des Sicherungsnehmers vor der Verfahrenseröffnung nicht oder nicht mehr in Betracht kommt; vgl. dazu auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f., 192 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; Obermüller, ZIP 2013, 299; Kesseler, ZIP 2013, 1806; vgl. auch BGH, v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05, ZIP 2006, 1141, 1142 (Tz. 13, 17) m. w. N. zu § 1179a BGB: ebenso BGH, v. 11.10.2012 – IX ZR 30/10, ZIP 2012, 2214 = NZI 2012, 883 = WM 2012, 2144 m. w. N. zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung; vgl. dazu auch Staudinger-Wolfenstein, BGB, (2014), Vorbem. §§ 1191 Rz. 155 f., 192 m. w. N.; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 69 f. Rz. 179 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209p; Kesseler, ZIP 2013, 1806; vgl. auch BGH, v. 7.6.1991 – V ZR 17/90, ZIP 1991, 945 = NJW 1991, 2897, dazu EWiR 1991, 907 (Marotzke): Danach soll die Vorauszession eines Anspruchs auf Erstattung einer Kaufpreisanzahlung, der erst nach Verfahrenseröffnung entsteht, wirksam sein, wenn auch der Erfüllungsanspruch, also der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums vor Verfahrenseröffnung abgetreten war, da es sich bei dem Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung für den Fall der Nichtdurchführung eines Vertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung handele; ebenso BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 92 = KTS 2003, 631 mit krit. Anm. Christiansen, KTS 2003, 549; vgl. auch HK-InsO/ Kayser, § 91 Rz. 8, 17; vgl. auch MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 23 m. w. N.; HKInsO/Lohmann, § 51 Rz. 31 m. w. N. 664) So Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 57 f. 665) Vgl. Rz. 463; ebenso wohl BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, 141 (Rz. 27) m. w. N.; BGH, v. 7.6.1991 – V ZR 17/90, ZIP 1991, 945 = NJW 1991, 2897. 666) Ebenso Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 74.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Miet-, Pacht-, Dienst- und Darlehensverträge nach §§ 108 ff. InsO Bestand. Alle sonst in Betracht kommenden, befristete Forderungen begründende Rechtsverhältnisse bestehen nicht über den Tag der Verfahrenseröffnung fort, sodass Sicherungsgut nicht entstehen kann, § 91 InsO.667) 501 Die befristeten Forderungen entstehen nicht schon mit Abschluss des Vertrages, sondern erst mit Inanspruchnahme der jeweiligen Gegenleistung, da sie als Entgelt für eine sukzessive Leistung, also beispielsweise eine Gebrauchsüberlassung oder Dienstleistung zu entrichten sind.668) Der Sicherungsnehmer kann daher an diesen Forderungen, soweit sie für Leistungen nach der Verfahrenseröffnung zu beanspruchen sind, grundsätzlich kein Absonderungsrecht erwerben, §§ 81, 91 InsO.669) 502 Für die Absonderungsrechte an Forderungen des Schuldners aus Miet- und Pachtverträgen ist mit § 110 InsO eine dies durchbrechende Regelung getroffen worden,670) durch die das Absonderungsrecht auch noch an den nach der Verfahrenseröffnung entstehenden befristeten Forderungen des Insolvenzschuldners geltend gemacht werden kann.671) Dies gilt auch für Leasing und Mietkaufverträge.672) Nach § 108 Abs. 1 S. 2 InsO sollen auch Vertragsverhältnisse mit ___________ 667) Vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 52 ff. m. w. N.; vgl. ebenso für Gewinnbezugsrechte aus einer Immobilien-GbR BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337 (Tz. 16 ff.) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 668) Zu Mietzinsforderungen BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 62/12, ZIP 2013, 1082, 1085 (Tz. 28) m. w. N.; zu Dienstvergütungen BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 = ZIP 2006, 1254; BGH, v. 20.9.2012 – IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358, 2359 (Tz. 13 f.) m. w. N.; zu Unterhaltsansprüchen BGH, v. 14.11.2007 – XII ZR 16/07, BGHZ 170, 195, 200 f.; vgl. auch MünchKommBGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 1; vgl. zum Sonderfall einer betagt vereinbarten Mietforderung für bewegliche Sachen aber BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332, dazu EWiR 2010, 211 (H.-G. Eckert). 669) Vgl. zu Mietforderungen Eckardt, in: Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreform, S. 877 ff. m. w. N. 670) So zutr. BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 = ZIP 2006, 1254; BGH, v. 12.10.2006 – IX ZR 109/05, ZIP 2006, 2276 = NZI 2007, 39; BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196, 200 f. (Tz. 12); BGH, v. 11.5.2010 – IX ZR 139/09, ZIP 2010, 1186, 1187 (Tz. 15), dazu EWiR 2010, 499 (Loof); ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 10 m. w. N.; Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 78; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 56; 67; Eckardt, in: Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreform, S. 877, 882 m. w. N. Die entsprechende Regelung in § 114 InsO a. F. ist nur noch auf Insolvenzverfahren anzuwenden, deren Eröffnung vor dem 1.7.2014 beantragt worden war, Art. 103h EGInsO. 671) Vgl. aber Rz. 584 ff. Von § 114 InsO a. F. waren auch Abfindungsansprüche aus dem Dienstverhältnis erfasst, so BGH, v. 11.5.2010 – IX ZR 139/09, ZIP 2010, 1186. Der Sicherungsnehmer sollte die Absonderung nach § 114 Abs. 1 InsO a. F. auch dann für die Lohnansprüche von zwei Jahren nach der Verfahrenseröffnung beanspruchen können, wenn die Ansprüche vorrangig gepfändet waren, § 114 Abs. 3 InsO a. F. (so BGH, v. 12.10.2006 – IX ZR 109/05, ZIP 2006, 2276 = NZI 2007, 39) oder wenn der Schuldner erst nach der Verfahrenseröffnung ein neues Arbeitsverhältnis beginnt (so BGH, v. 20.9.2012 – IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358, 2360 [Rz. 15 ff.] m. w. N.). 672) Vgl. BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 62/12, ZIP 2013, 1082, 1084 (Tz. 24) m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherung übertragen sind. Die Regelung soll insbesondere den Bestand refinanzierter Leasingverträge bei Insolvenz des Leasinggebers sichern und nicht nur den Fall der Sicherungsübereignung des Leasingobjekts an die Finanzierungsgesellschaft des Leasinggebers sondern auch den Fall der Sicherungszession der Leasingforderung erfassen.673) Ist die Leasingforderung als befristete und nicht als betagte Forderung (Rz. 491) vereinbart, geht die Sicherungszession mit der Verfahrenseröffnung allerdings ins Leere, § 91 InsO.674) Da die Bindung des Verwalters an den Leasingvertrag nach § 108 Abs. 1 S. 2 InsO nicht den Leasingnehmer, sondern nur die störungsfreie Abwicklung der Rechtsgeschäfte des Refinanzierers sichern soll, hat der Verwalter unter den weiteren Voraussetzungen des § 103 InsO nach zutreffender Auffassung allerdings auch hier das Wahlrecht, die weitere Erfüllung des Leasingvertrages abzulehnen, wenn keine zu sichernde Forderung des gesicherten Refinanzierers mehr besteht.675) Gleiches muss gelten, wenn eine befristete Leasingforderung vereinbart und nur die Leasingforderung zur Sicherung zediert ist, sodass der Refinanzierer keine weiter Sicherung erwerben kann.676) Für Absonderungsrechte an den Zinsforderungen des Schuldners aus einem 503 Darlehensvertrag fehlt eine § 110 InsO entsprechende Regelung. Daher kann der Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht an jenen Zinsforderungen, die ab dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und danach entstehen, nicht wirksam erwerben, § 91 InsO.677) Dies folgt aus dem auch hier zutreffenden Rechtsgedanken der §§ 101 Nr. 2 Halbs. 2, 99 Abs. 2, Abs. 3 BGB. Danach kann der Berechtigte wiederkehrende Erträge, beispielsweise Zinsen, nur pro rata temporis beanspruchen; auf die Fälligkeit kommt es dann nicht an, § 101 Nr. 2 Halbs. 1 BGB.678) ee) Hatte der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung die durch einen gegen- 504 seitigen Vertrag i. S. d. § 320 BGB begründete Forderung an den Sicherungsnehmer zur Sicherung zediert und den Vertrag durch eine Vorleistung erfüllt, hat der Sicherungszessionar das Sicherungsrecht an der Forderung wirksam er___________ 673) Vgl. nur Jaeger-Jacoby, InsO, § 108 Rz. 201, 206 m. w. N. 674) Ebenso wohl HK-InsO/Marotzke, § 108 Rz. 32 m. w. N. 675) Vgl. nur Jaeger-Jacoby, InsO § 108 Rz. 213 ff. m. w. N.; HK-InsO/Marotzke, § 108 Rz. 35 m. w. N. 676) § 108 Abs. 1 S. 2 InsO ist dagegen anzuwenden, wenn eine noch bestehende gesicherte Forderung des Refinanzierers nicht nur durch die Sicherungszession der befristeten Leasingforderung sondern auch durch die Sicherungsübereignung des Leasingobjekts gesichert ist. 677) Vgl. BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 339 (Tz. 28) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 678) Vgl. dazu auch MünchKomm-BGB/Stresemann, § 101 Rz. 8.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

worben. Hatte der Schuldner die durch einen gegenseitigen Vertrag noch zu erwerbende Sachleistung des Vertragspartners, also die durch Kaufvertrag zu erwerbenden Forderungen oder Rechte antezipiert zur Sicherung zediert oder das zu erwerbende Eigentum an einer beweglichen Sache antezipiert zur Sicherung übereignet und diesen Vertrag durch eine Vorleistung erfüllt, kann der Sicherungsnehmer an dem Sachleistungsgegenstand ein Sicherungsrecht nur erwerben, wenn dieser Gegenstand vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Schuldner zediert oder übereignet ist, §§ 81, 91 InsO; hatte der Schuldner ein Anwartschaftsrecht an diesen Vermögensgegenständen erworben und zur Sicherung übertragen, erwirbt der Sicherungsnehmer mit der Leistung des Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Vollrecht allerdings direkt (Rz. 498 f.). Hatte der Vertragspartner des Schuldners die Sachleistung durch unbedingte Zession oder unbedingte Übereignung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Sicherungsgeber erbracht, ist das Sicherungsrecht daran begründet, auch wenn der Schuldner seine Leistung, also regelmäßig den Kaufpreis, noch nicht oder nicht vollständig erbracht hat; der Vertragspartner des Schuldners kann dann seine Forderung nur noch nach §§ 174 ff. InsO verfolgen, § 87 InsO. 505 ff) War der gegenseitige Vertrag bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar wirksam zustande gekommen, aber weder von dem Sicherungsgeber noch von seinem Vertragspartner vollständig erfüllt, § 103 InsO,679) bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der Rechtsprechung des BGH680) keine materiell-rechtliche Umgestaltung und kein Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche. Die Eröffnung des Verfahrens hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllung danach nur zur Folge, dass die ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, § 105 InsO, nicht mehr durchsetzbar sind,681) was nach zutreffender Auffassung auf §§ 38, 87 InsO beruht.682) 506 (1) Lehnt der Verwalter die Erfüllung dieses Vertrages ab, kann das Sicherungsobjekt aus diesem Vertragsverhältnis nicht mehr erworben werden, § 320 BGB. Die Erklärung des Verwalters bindet den Schuldner auch nach der Been___________ 679) Vgl. dazu auch Rz. 166 ff. m. w. N. 680) Vgl. dazu Rz. 160 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rz. 41 f.; Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 22 m. w. N. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH sind durch den Vertragseintritt die durch die Verfahrenseröffnung zunächst erloschenen Vertragsverpflichtungen der Parteien neu begründet worden, vgl. BGH, v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236 = ZIP 1989, 171, dazu EWiR 1989, 283 (G. Pape); vgl. dazu auch MünchKommInsO/Kreft, § 103 Rz. 41; Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 20 f. 681) BGH, v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 = ZIP 2002, 1093, 1094, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot); vgl. dazu grundlegend Kreft, in: Festschrift Fischer, S. 297 ff.; vgl. dazu auch Rz. 164 m. w. N. 682) HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 86.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

digung des Verfahrens.683) Ein möglicherweise aus dem Vertragsverhältnis vom Schuldner erworbenes und von der antezipierten Sicherungsübertragung erfasstes Anwartschaftsrecht geht damit grundsätzlich ins Leere. Denn auch der Vertragspartner hat keinen durchsetzbaren Anspruch auf die den Bedingungseintritt bewirkende Leistung des Schuldners, §§ 103 Abs. 2 S. 1, 87 InsO.684) Der Sicherungsnehmer ist auch dann, wenn er das Anwartschaftsrecht an der Gegenleistung zur Sicherung erworben hatte, nur berechtigt, die für den Bedingungseintritt erforderliche Geldleistung entsprechend §§ 1249, 268 BGB685) an den Vertragspartner des Schuldners zu erbringen. §§ 1249, 268 BGB berechtigen nur zu einer Geldzahlung. Der Sicherungsnehmer kann also in das Vertragsverhältnis des Sicherungsgebers mit dem Dritten über diese Geldleistung hinaus, die den Eintritt der Bedingung für den Vollrechtserwerb herbeiführen soll, vgl. § 449 BGB, nicht eingreifen. Schließt der Verwalter mit dem Vertragspartner des Sicherungsgebers einen neuen Vertrag, können an der daraus erworbenen Forderung oder der damit erworbenen beweglichen Sache der Masse keine Sicherungsrechte aus einer vor der Verfahrenseröffnung vereinbarten antezipierten Sicherungsübertragung erworben werden, § 91 InsO. (2) Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des die zur Sicherung zedierten 507 Forderungen oder Rechte begründenden Vertrages oder des Vertrages zum Erwerb des Eigentums an der antezipiert zur Sicherung übereigneten Sache oder zum Erwerb der antezipiert zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte, sind alle vertraglichen Ansprüche aus der Masse zu erfüllen, § 55 InsO,686) aber auch zur Masse zu beanspruchen, § 103 Abs. 1 InsO.687) Deshalb soll ein Absonderungsrecht an der durch diesen Vertrag begründeten Forderung aus einer antezipierten Sicherungszession auch nach der neuen Rechtsprechung des BGH zu § 103 InsO nicht geltend gemacht werden können.688) Dem ist im Ergebnis auch für den Fall zuzustimmen, in dem sich vor der Verfahrenseröffnung aus dem nicht erfüllten Vertrag schon ein von der Sicherungsübertragung erfasstes Anwartschaftsrecht an den mit dem Vertrag zu erwerbenden Forde___________ 683) 684) 685) 686)

Zutr. Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 223 ff., 233 f. m. w. N. Vgl. auch Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 22 f., 31 ff., 223 ff. m. w. N. Vgl. dazu Rz. 357 f. Dann ist allerdings auch die volle Umsatzsteuer aus dem Gesamtumsatz als Masseverbindlichkeit zu erfüllen, wenn keine Teilleistungen nach § 13 Abs. 1 Nr. 1a S. 2, 3 UStG gesondert vereinbart wurden und nicht der Leistungsempfänger Steuerschuldner ist, § 13a, b UStG. Vgl. nur BFH, v. 30.4.2009 – V R 1/06, ZIP 2009, 1677 m. w. N. 687) Vgl. Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 22, 28 ff., 298 ff. m. w. N. 688) Ebenso BGH, v. 9.3.2006 – IX ZR 55/04, ZIP 2006, 859 = NZI 2006, 350; vgl. BGH, v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093 = NJW 2002, 2783 = NZI 2002, 375, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot); Kreft, ZIP 1997, 865, 870; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rz. 13, 41 f.; Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 344 ff., 356 ff. m. w. N.; K. Schmidt-Ringstmeier, InsO, § 103 Rz. 45 ff. m. w. N.; krit. dazu HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 49 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

rungen, Rechten oder dem Eigentum an der Sache ergab.689) Denn die Gegenleistung kann erst nach der Erfüllung des Vertrages und nur vom Verwalter aus der Masse verlangt werden, § 103 Abs. 1 InsO, also erst dann, wenn die Einrede des Vertragspartners aus § 320 BGB und damit eine Belastung des Sicherungsobjekts durch eine vollständige Leistung aus der Masse ausgeräumt ist. Es wäre auch mit dem Rechtsgedanken der §§ 81, 91 InsO (Rz. 489) unvereinbar, dennoch ein wirksames Sicherungsrecht an der durch Leistung der Masse durchsetzbar gewordenen Forderung oder dem durch Leistung der Masse unbedingt gewordenen Vollrechtserwerb zuzulassen.690) 508 Daher kommt hier auch der Gesichtspunkt der Wertauffüllung nicht zum Tragen, wenn der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung Teilleistungen erbracht hat691) Denn § 103 InsO ist nur auf nicht teilbare Leistungen anzuwenden, § 105 InsO (Rz. 510). Deshalb ordnet § 103 Abs. 1 InsO auch die gesamte Gegenleistung der Insolvenzmasse zu. Dies ist auch richtig, da der Sicherungsnehmer nicht Vertragspartner ist. Er ist also –abgesehen von den von §§ 1249, 268 BGB erfassten Fällen bloßer Geldleistungen692) – nicht berechtigt, in das die zur Sicherung zedierte Forderung begründende oder das den Anspruch des Sicherungsgebers auf die Zession oder die Übereignung des Sicherungsobjekts begründende Rechtsverhältnis einzugreifen. Er kann weder vom Sicherungsgeber, § 81 InsO, noch von dessen Insolvenzverwalter, § 91 InsO, die Werthaltigmachung seines Sicherungsguts verlangen. Die Forderung des insolventen Sicherungsgebers aus dem von § 103 InsO erfassten Vertrag ist daher für den Sicherungsnehmer ohne Wert, sodass er auch keinen anteiligen Wert beanspruchen kann. 509 (3) Ist der Erfüllungsanspruch des Vertragspartners des Sicherungsgebers nach §§ 106 Abs. 1, 107 Abs. 1 InsO insolvenzfest,693) soll allerdings auch die

___________ 689) Auch der bedingte Rechtserwerb ist nur wirksam, wenn der Bedingungseintritt weder vom Schuldner noch vom Insolvenzverwalter bewirkt worden ist, Rz. 463, 498 f. 690) Die Änderung der Rechtsprechung des BGH zu § 103 InsO und zu den Wirkungen der Verfahrenseröffnung auf nicht erfüllte Vertragsverhältnisse hat hier insoweit eine für den Gesetzgeber nicht vorhersehbare Regelungslücke geschaffen; ebenso wohl Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 360 m. w. N. 691) So aber Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 30, 59, 363 f. 692) Vgl. dazu Rz. 506. 693) Für das Vertragsverhältnis besteht im Übrigen – also soweit nicht der Erfüllungsanspruch betroffen ist –, das Wahlrecht des Verwalters aus § 103 InsO neben §§ 106, 107 InsO fort, vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 107 Rz. 10.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Sicherungszession der sich aus dem von §§ 106, 107 InsO erfassten Rechtsverhältnis ergebenden Forderung Bestand haben.694) (4) Sind die von dem Drittschuldner geschuldeten Leistungen teilbar,695) lassen 510 sich also die an den Insolvenzschuldner bereits erbrachten Leistungen gesondert feststellen und bewerten,696) kann der Insolvenzverwalter auch nur wegen der noch ausstehenden Leistungen des Drittschuldners Erfüllung verlangen, § 105 S. 1 InsO. Die für die Insolvenzmasse zu beanspruchende Leistung ist dann ebenso wie in den von § 103 InsO erfassten Fällen nicht wirksam von einer Vorauszession oder einer antezipierten Sicherungsübereignung erfasst, §§ 81, 91 Abs. 1 InsO (Rz. 507). Auch wenn der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Sukzessivlieferungsvertrag mit einem Drittschuldner geschlossen und als Verkäufer die Forderungen oder als Käufer die Kaufsachen daraus zur Sicherung übertragen hat, kann der Sicherungsnehmer wirksam ein Absonderungsrecht nur an jenen Forderungen oder Sachen erwerben, die der Drittschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch an den Schuldner geleistet hatte, §§ 91, 105 InsO (Rz. 507).697) (5) Entsprechendes gilt für die Sicherungsübertragung von Forderungen oder 511 Sachen aus Wiederkehrschuldverhältnissen.698) gg) Sind zur Erfüllung des Sicherungsvertrages vor der Eröffnung des Insolvenz- 512 verfahrens antezipiert noch nicht bestehende Eigentums- oder Anwartschaftsrechte an Sachen, Forderungen oder Rechten oder Forderungen oder Rechte des Sicherungsgebers aus einem noch nicht wirksam begründeten Rechtsverhältnis zur Sicherung übertragen, war also die zur Sicherung abgetretene Forderung oder das Recht zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Rz. 489) noch nicht entstanden (künftige Forderung i. e. S.) oder die – durch ___________ 694) So BGH, v. 9.3.2006 – IX ZR 55/04, ZIP 2006, 859, 861 (Tz. 14 f.) = NZI 2006, 350 zu § 106 Abs. 1 InsO. Entsprechendes müsste für § 107 Abs. 1 InsO (Rz. 133 f.) gelten. Beispiel: Der Sicherungsgeber hat eine Kaufpreisforderung aus einem Grundstückskaufvertrag nach Eintragung der Auflassungsvormerkung für den Käufer oder eine Kaufpreisforderung aus einem Kaufvertrag, mit dem er eine Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft und übergeben hat, zur Sicherung zediert. 695) Was regelmäßig bei Bauleistungen der Fall ist, vgl. BGH, v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336, 342 f. = ZIP 1995, 926 f., dazu EWiR 1995, 691 (Uhlenbruck). 696) Vgl. BGH, v. 22.2.2001 – IX ZR 191/98, BGHZ 147, 28, 33 = ZIP 2001, 1380, dazu EWiR 2001, 1107 (Tintelnot); MünchKomm-InsO/Kreft, § 105 Rz. 14; Für die vom Insolvenzschuldner zu erbringenden teilbaren Leistungen ist dagegen stets § 103 InsO anzuwenden, vgl. dazu BGH, v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, ZIP 2013, 1729, dazu EWiR 2013, 685 (Tintelnot) – Heizkörperfall, vgl. dazu auch Rz. 180 m. w. N. 697) Vgl. zu § 105 InsO auch HK-InsO/Marotzke, § 105 Rz. 2 ff. m. w. N., 8; ebenso schon zu §§ 15, 17 KO; BGH, v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, ZIP 1989, 171, dazu EWiR 1989, 283 (G. Pape); vgl. auch BGH, v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, BGHZ 135, 25, 26 = ZIP 1997, 688, 689, dazu EWiR 1997, 517 (M. Huber); vgl. auch zu der dem entsprechenden Zession befristeter Forderungen Rz. 500 ff. 698) Vgl. ausführlich dazu HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 111 ff. m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

antezipiertes Besitzkonstitut – übereignete Sache noch nicht, auch nicht bedingt ins Eigentum des Schuldners gelangt (künftiges Eigentum i. e. S.),699) geht die Vorausverfügung mit der Verfahrenseröffnung ins Leere,700) was sich nach zutreffender Auffassung aus § 81 InsO (Rz. 465),701) nach anderer Ansicht aus § 91 InsO ergibt.702) Denn der Sicherungsnehmer kann ein Absonderungsrecht nicht erwerben, wenn das vorgesehene Sicherungsobjekt nach der Verfahrenseröffnung in das Eigentum der Masse fällt, §§ 81, 91 InsO § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB. Daher kann der Sicherungsnehmer auch keinen Anspruch an dem vor der Verfahrenseröffnung antezipiert zur Sicherung abgetretenen Übererlösanspruch (Rz. 283) geltend machen, wenn der Übererlösanspruch erst nach der Verfahrenseröffnung entsteht.703) Er kann auch aus der Vorauszession kontokorrentgebundener Forderungen und des kausalen Schlusssaldos aus dem Kontokorrent kein Sicherungsrecht erwerben, wenn die Kontokorrentabrede erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt.704) 8.

Anfechtungsansprüche im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers

a)

Gläubigerbenachteiligung

513 aa) Der Anfechtungsanspruch ist nur begründet, wenn durch die Erfüllung des Tatbestandes der §§ 130 ff. InsO eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger i. S. d. § 38 InsO zurechenbar705) eingetreten ist, § 129 Abs. 1 InsO.

___________ 699) Anders als bei der bedingten Sicherungsübertragung oder der unbedingten Übertragung bedingt erworbener Sachen, Rechte oder Forderungen i. w. S. (dazu Rz. 498 f.) ist hier der Rechtsgrund für den Erwerb des Sicherungsrechts durch den Sicherungsgeber nicht angelegt (vgl. Rz. 386, 396, 429, 433). 700) Vgl. BGH, v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368 = ZIP 1990, 180, dazu EWiR 1990, 173 (Ackmann); BGH, v. 20.12.1988 – XI ZR 50/88, BGHZ 106, 236, 241; BGH, v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 145 = ZIP 1997, 737, dazu EWiR 1997, 943 (Henckel); BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 934, dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber); BGH, v. 20.3.2003 – XI ZR 166/02, NJW 2003, 2171; BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808 = NJW 2003, 2171 m. w. N. zur Vorauszession, dazu EWiR 2003, 533 (G. Hölzle); vgl. aber auch BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, KTS 2003, 631. 701) Vgl. nur Jaeger-Gerhardt, InsO, § 24 Rz. 6 f. m. w. N. 702) Vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 62, 104 m. w. N., HK-InsO/Kayser, § 91 Rz. 17 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 20.9.2012 – IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 f. (Tz. 12 ff.) m. w. N. 703) So zutr. OLG Hamm, v. 25.11.2010 – I-27 U 191/09, ZIP 2011, 188, dazu EWiR 2011, 159 (Rendels/Körner) zum Übererlösanspruch des Eigentümers aus einer erstrangigen Grundschuld. 704) So zutr. BGH, v. 25.6.2009 – IX ZR 98/08, BGHZ 181, 362 = ZIP 2009, 1529 m. w. N., dazu EWiR 2009, 777 (Junghans); vgl. auch BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZIP 2002, 812, 814 m. w. N.; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 60 (bei Fn. 227 – 229) m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 489, aber auch Rz. 234 zu § 48 InsO. 705) Vgl. dazu Windel, ZIP 2014, 1823.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Die Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn durch eine Rechtshandlung die 514 Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt706) und dadurch der Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt oder erschwert wird, oder der Zugriff dadurch verzögert wird, dass der weggegebene Vermögenswert gegen einen minder leicht oder weniger rasch Verwertbaren getauscht wird, sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger i. S. d. § 38 InsO ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtung also günstiger gestaltet hätte.707) Die Gläubigerbenachteiligung setzt stets voraus, dass der Sicherungsgeber Leistungen aus seinem pfändbaren Vermögen erbringt; dazu zählen auch Leistungen aus einem zweckgebundenen Darlehen708) oder einer geduldeten Kontoüberziehung.709) Eine Vorteilsausgleichung findet dabei zwar nicht statt.710) Die Gläubigerbenachteiligung ist aber regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Vermögensgegenstand, dessen Weggabe den Anfechtungsanspruch begründen würde, vor der Verfahrenseröffnung wieder an den Schuldner zurückgegeben worden ist,711) wenn gleichwertige Vermögensgegenstände ausgetauscht werden (Rz. 530)712) oder ___________ 706) Vgl. dazu Kreft, in: Festschrift Ganter, S. 247 ff., 253 ff. m. w. N.: Grundsätzlich besteht ein Gleichklang von Pfändbarkeit, Insolvenzbeschlag und Anfechtbarkeit; die Aktivmasse ist also nur verkürzt, wenn dem Vermögen des Schuldners ein pfändbarer Vermögensgegenstand i. S. d. § 35 InsO entzogen wird. 707) Vgl. nur BGH, v. 27.5.2003 – IX ZR 169/02, ZIP 2003, 1506, 1508 m. w. N.; BGH, v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 350 m. w. N.; BGH, v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 234 (Tz. 18) m. w. N.; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 37 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 77 ff. 708) Vgl. BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824, 825 f. (Tz. 15 ff.) m. w. N. zur Gläubigerbenachteiligung durch mittelbare Zuwendung eines zweckgebundenen Kreditbetrages, mit krit. Anm. Ganter, NZI 2011, 475; vgl. auch Kayser, in: Festschrift Ganter, S. 221; vgl. auch BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 f. 709) Vgl. dazu aber BGH, v. 6.10.2009 – IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 = ZIP 2009, 2009 = NZI 2009, 764 = WM 2009, 2046 m. w. N., wonach der aus der nur geduldeten Kontoüberziehung erlangte Zahlbetrag zwar unpfändbar sei, dies der Gläubigerbenachteiligung aber nicht entgegenstehe; ebenso K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 129 Rz. 4, 49 m. w. N., der meint, der BGH habe sich mit der Entscheidung zutreffend von einer einzelgegenständlichen Betrachtungsweise abgekehrt und auf die bloße Änderung des Gesamtwertes der Aktiv- und Passivmasse abgestellt; dagegen Kreft, in: Fetschrift Ganter, S. 247 ff., 255 f. m. w. N. mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch die Anweisung des Kunden und der Abruf der Zahlung aus einem überzogenen Konto einen pfändbaren Anspruch begründet, sodass der Gleichklang von Pfändbarkeit, Insolvenzbeschlag und Anfechtbarkeit gewahrt bleibt; vgl. zum Abrufrecht beim Dispositionskredit auch Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 199 ff. 710) Vgl. nur BGH, v. 12.7.2007 – IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 (Tz. 11) m. w. N. 711) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 174a, 178 m. w. N., § 142 Rz. 13a, 18a; vgl. aber auch BGH, v. 10.9.2015 – IX ZR 215/13, ZIP 2015, 2083: Die Gläubiger werden benachteiligt, wenn Geld vom Konto des Schuldners an einen Dritten überwiesen und von diesem planmäßig Bargeld in gleicher Höhe an den Schuldner zurückgezahlt wird; der Dritte ist dann zum Wertersatz verpflichtet; er kann sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, vgl. ebenso schon BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 (Tz. 30 ff.). 712) Vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 108d m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

wenn die Insolvenzmasse zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens und der Forderungen der Insolvenzgläubiger i. S. d. § 38 InsO ausreicht und nur nachrangige Forderungen i. S. d. § 39 InsO ungedeckt bleiben.713) 515 Die Anfechtungsansprüche nach §§ 132 Abs. 1, 133 Abs. 2 InsO setzen eine unmittelbare, mit Vornahme der Rechtshandlung im Vermögen des Schuldners eintretende, alle übrigen Anfechtungsansprüche nur eine mittelbare, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz des Anfechtungsanspruchsprozesses eintretende Benachteiligung der Insolvenzgläubiger voraus.714) Auch die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung kann sich bei dem gleichzeitigen Abschluss mehrerer Verträge danach beurteilen, ob die Verträge einem einheitlichen wirtschaftlichen Zweck dienen.715) 516 Eine Gläubigerbenachteiligung kann durch die Erfüllung und die Sicherung einer Forderung, also auch durch alle ein Sicherungsrecht begründenden Rechtsgeschäfte und dadurch bewirkt werden, dass der Sicherungsgeber die ihm aus dem Sicherungsvertrag zustehenden Rechte und Ansprüche aufgibt, mindert oder an Dritte überträgt.716) 517 bb) Der Abschluss des Sicherungsvertrages bewirkt die Gläubigerbenachteiligung, wenn dem keine für die Insolvenzgläubiger wirtschaftlich gleichwertige „Gegenleistung“ gegenübersteht. Keine die Gläubigerbenachteiligung ausschließende Gegenleistung ist insbesondere das bloße Stehenlassen, also die Prolongation eines bereits gewährten Kredits.717) Die Sicherung eines Neukredits benachteiligt die Gläubiger dagegen regelmäßig nicht, es sei denn, der Zugriff der Gläubiger wird dadurch erschwert, dass der mit Sicherungsrechten belastete Vermögensgegenstand für die Gläubiger leichter oder schneller verwertbar gewesen wäre als die gewährte Darlehenssumme.718) ___________ 713) So BGH, v. 7.2.2013 – IX ZR 146/12, ZIP 2013, 637; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 62 m. w. N. 714) Vgl. nur HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 42 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 91 ff., 118 ff., 140 f., 144. 715) Vgl. OLG Frankfurt/M., v. 14.7.2010 – 17 U 239/09, ZIP 2011, 392. 716) Bringt sich der Sicherungsnehmer wegen § 166 Abs. 1 InsO vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in den Besitz des Sicherungsobjektes, begründet der damit bewirkte Entzug der der Masse sonst nach §§ 170, 171 InsO verbleibenden Erlösteilbeträge keine Gläubigerbenachteiligung, da diese nur den Feststellungs- und Verwertungsaufwand der Masse kompensieren, vgl. BGH, v. 20.11.2003 – IX ZR 259/02, ZIP 2004, 42; vgl. aber auch BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, NZI 2007, 394, 395 f. (Tz. 21 ff.) m. w. N. m. krit. Anm. de Weerth zum Anfechtungsanspruch wegen einer Umsatzsteuerzahllast der Masse; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 120 m. w. N. 717) Vgl. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 41) m. w. N.; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1930 m. w. N.; Berger ZIP 2010, 2078; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 123a, 151. 718) Beispiel: Der Schuldner vereinbart mit dem Kreditgeber ein Darlehen, dass an ein für die Gläubiger unerreichbares Auslandskonto zu valutieren ist und übereignet als Sicherheit seine im Inland stehenden Produktionsmaschinen.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Die Gläubigerbenachteiligung kann auch dadurch bewirkt werden, dass der Si- 518 cherungsgeber die ihm aus einem bestehenden Sicherungsvertrag zustehenden Rechte aufgibt oder mindert. Die Gläubiger werden daher durch jede Erweiterung der Sicherungszweckabrede auf ungesicherte Forderungen, Übertragung des Sicherungsrechts an einen ungesicherten Gläubiger oder die Übertragung der Forderung eines ungesicherten Gläubigers an den Sicherungsnehmer benachteiligt.719) Denn der Sicherungsgeber erhöht damit den erforderlichen Aufwand, um seinen Anspruch auf Freigabe oder Rückübertragung des Sicherungsgutes oder einen Übererlös zu realisieren (Rz. 283), verliert oder mindert damit also den Wert seiner Nichtvalutierungseinrede.720) cc) Die Glaubigerbenachteiligung kann durch Leistungen aus dem pfändbaren 519 Vermögen des Sicherungsgebers zur Erfüllung des Sicherungsvertrages bewirkt werden (Rz. 514).721) Die Gläubigerbenachteiligung ist daher regelmäßig gegeben, wenn der Sicherungsgeber Sicherungsgut aus seinem pfändbaren Vermögen nach §§ 398, 929 ff. BGB an den Sicherungsnehmer zur Sicherung übereignet oder zediert. (1) Die Gläubigerbenachteiligung ist aber auch dann gegeben, wenn der Siche- 520 rungsgeber aus seinem pfändbaren Vermögen Leistungen an Dritte erbringt, um das bereits zur Sicherung übertragene Sicherungsobjekt werthaltig zu machen,722) indem er Einreden, insbesondere die Einrede aus § 320 BGB durch Leistungen ausräumt oder den Eintritt einer der Übereignung oder Zession des Sicherungsguts entgegenstehenden Bedingung, § 449 BGB, durch Leistung

___________ 719) Vgl. BGH, v. 11.3.2004 – IX ZR 160/02, ZIP 2004, 1060; vgl. zum „Aufladen“ des Sicherungsrechts Rz. 452, 459, 487, 1119; vgl. auch zur Sicherung verrechenbarer Forderungen BGH, v. 12.7.2007 – IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2086 (Tz. 13 ff.) m. w. N. 720) Vgl. BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703 = NZI 2008, 304 = WM 2008, 602 zur Masseschmälerung durch den Verlust der Nichtvalutierungseinrede durch Zession einer Sicherungsgrundschuld; krit. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 44 ff. m. w. N.; aber auch Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 25; vgl. auch BGH, v. 25.9.1972 – VIII ZR 216/71, BGHZ 59, 230, 234 ff. zum Erwerb einer ungesicherten Forderung durch den Sicherungsnehmer in der Krise; vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel) zur Erweiterung der Sicherungszweckabrede auf ungesicherte Forderungen in der Krise, vgl. dazu Rz. 1118. 721) Dem entsprechend BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 zur Gläubigerbenachteiligung durch Aufwertung einer Insolvenzforderung zur Masseverbindlichkeit. 722) Vgl. BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398, 1400 (Tz. 18) m. w. N.; BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 187 (Tz. 35 ff.) m. w. N.; BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

herbeiführt oder durch Herstellung oder sonstige Aufwendungen den Wert der zur Sicherung übereigneten Sachen oder den Wert einer Forderung steigert.723) 521 (2) Wird zur Erfüllung des Vertrages ein bereits wertausschöpfend belasteter Gegenstand zur Sicherung übertragen, kann die Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich nicht eintreten.724) 522 Die Gläubiger werden allerdings benachteiligt, wenn der Schuldner ein an dem Sicherungsobjekt bestehendes vorrangiges Sicherungsrecht ablöst, um damit nachrangige, wirksam begründete Sicherungsrechte werthaltig zu machen oder die bei der Übertragung zugunsten eines Dritten bestehenden Belastungen im Nachhinein vertragsgemäß ablöst725) oder wenn das weitere Sicherungsrecht nach § 114 InsO a. F. vor dem anfechtbar erlangten Sicherungsrecht seine Wirkung verliert.726) Gleiches gilt, wenn der Sicherungsgeber eine zuvor zur Sicherung übertragene Sache, eine Forderung727) oder ein Recht,728) oder der Eigentumsvorbehaltskäufer die Kaufsache in anfechtbarer Weise an einen Dritten wirksam so überträgt, dass das vorrangige Sicherungsrecht untergeht.729) Dem Sicherungsnehmer soll dann nach der Erfüllung des Anfechtungsanspruchs allerdings ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB gegen die Insolvenzmasse nach § 55 InsO zustehen.730) ___________ 723) Vgl. zur Wertauffüllung des Sicherungsobjekts BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398, 1400 (Tz. 18) m. w. N.; BGH, v. 14.2.2013 – IX ZR 94/12, ZIP 2013, 588, 589 (Tz. 12) m. w. N.; zur Werthaltigmachung von Globalsicherungszedierten Forderungen; BGH, v. 20.12.2012 – IX ZR 21/12, ZIP 2013, 223, 224 (Rz. 16 f.) zur Wertauffüllung eines Lebensversicherungsvertrages durch Prämienzahlungen; vgl. auch BGH, v. 28.2.2008 – IX ZR 177/05, ZIP 2008, 650 = NZI 2008, 302; vgl. auch OLG Köln, v. 17.3.2010 – 2 U 65/09 – ZIP 2010, 1137 zur Sicherungszession der Handelsmargen und dazu Serick, Bd. V S. 377 ff., § 62 V 3.b). 724) Vgl. BGH, v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509; aber auch HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 56 m. w. N. 725) BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 129/06, ZIP 2009, 1285, dazu EWiR 2009, 631 (Flitsch/Sippel); vgl. auch BGH, v. 3.5.2007 – IX ZR 16/06, ZIP 2007, 1326 = NZI 2007, 457, dazu EWiR 2007, 579 (Wazlawik); BGH, v. 13.2.2014 – IX ZR 133/13, ZIP 2014, 528 = NZI 2014, 397. Vgl. dazu auch Rz. 676, 1120. 726) Vgl. BGH, v. 12.10.2006 – IX ZR 109/05, ZIP 2006, 2276 = NZI 2007, 39. 727) Vgl. dazu BGH, v. 29.9.2011 – IX ZR 74/09, NZI 2011, 855: Die vorrangige Globalzession steht der Gläubigerbenachteiligung der den Anfechtungsanspruch begründenden nachfolgenden Zession nicht entgegen, solange die Globalzession nicht offengelegt ist, da der Drittschuldner dann befreiend an den Zweitzessionar leisten kann, §§ 408 f. BGB. 728) So zutr. BGH, v. 5.4.2001 – IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239 zur Anfechtungseinrede nach §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 129 ff. InsO; ebenso BGH, v. 9.10.2003 – IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 175 ff. m. w. N. 729) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 164 f., 179 ff. m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 23.11.2006 – IX ZR 126/03, ZIP 2007, 588; vgl. zu derartigen Verfügungen des Sicherungsgebers aber auch Rz. 195 ff., 218 ff., 375. 730) So BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 12 ff.), ZIP 2015, 2282; vgl. auch Rz. 597.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Eine Gläubigerbenachteiligung ist auch gegeben, wenn das weitere Sicherungs- 523 recht zur Zeit der Leistung nicht wirksam war.731) Die Verfügung über eine gepfändete Sache oder ein gepfändetes Recht benachteiligt daher die Gläubiger, wenn das Pfändungspfandrecht zur Zeit der Verfügung zwar bestand, aber wegen der Aussetzung der Vollziehung nicht verwirklicht, also nicht durchgesetzt werden konnte.732) Ist der Gläubiger durch anfechtbare Sicherungszession von Mietforderungen 524 und nicht anfechtbar bestellte Grundpfandrechte gesichert, bewirkt die Einziehung der sicherungszedierten Mietzinsansprüche die Gläubigerbenachteiligung, solange die Zwangsverwaltung nicht angeordnet ist.733) Denn ohne die Beschlagnahme des Mietzins durch Anordnung der Zwangsverwaltung, § 148 ZVG, unterliegen die Miet- und Pachtzinsen dem Haftungsverband der Grundschuld wegen §§ 1123 Abs. 2, 1124 BGB nur bedingt.734) Dem entsprechend werden die Gläubiger auch durch eine Sicherungszession an den Grundpfandgläubiger benachteiligt, wenn die Zession den Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Zwangsverwalter auf Herausgabe eines Verwaltungsüberschusses nach vorbehaltloser Rücknahme des Zwangsverwaltungsantrags durch den Grundpfandgläubiger erfasst, §§ 161 Abs. 4, 29 ZVG735) Gleiches gilt, wenn Erzeugnisse, Bestandteile oder Zubehör anfechtbar an den Grundpfandgläubiger zur Sicherung übereignet sind. Auch diese Sachen sind zwar vom Haftungsverband des Grundpfandrechts erfasst, § 1120 BGB. Der Gläubiger kann sein Grundpfandrecht an den Erzeugnissen, Bestandteilen oder dem Zubehör aber nicht mehr geltend machen, wenn vor deren Beschlagnahme nach ___________ 731) Vgl. zur Gläubigerbenachteiligung durch Direktzahlung des Untermieters an den nicht gesicherten Hauptvermieter auf Weisung des Zwischenmieters auch BGH, v. 20.1.2011 – IX ZR 58/10, ZIP 2011, 438, dazu EWiR 2011, 287 (Koza). 732) BGH, v. 20.11.2008 – IX ZR 130/07, ZIP 2009, 83 für eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung der Finanzverwaltung, für die die Aussetzung der Vollziehung angeordnet war. 733) Gleiches gilt für die vom Haftungsverbund bedingt erfassten wiederkehrenden Leistungen, § 1126 BGB und Versicherungsforderungen, § 1127 BGB, deren Inanspruchnahme durch den Grundpfandgläubiger ebenfalls die Beschlagnahme voraussetzt (vgl. nur StaudingerWolfsteiner, BGB, (2014), § 1126 Rz. 4, § 1127 Rz. 16), nicht aber für die Ansprüche aus der Gebäudeversicherung, § 1128 BGB, die dem Grundpfandgläubiger auch ohne eine Beschlagnahme haften (vgl. nur Staudinger-Wolfsteiner, BGB, (2014), § 128 Rz. 8). 734) So zutr. BGH, v. 8.12.1988 – IX ZR 12/88, NJW-RR 1989, 200; BGH, v. 17.9.2009 – IX ZR 106/08, ZIP 2010, 38, 40 f. (Tz. 17 ff.) dazu EWiR 2010, 191 (Eckardt); ebenso Wazlawik, NZI 2007, 320; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 86 m. w. N; Mitlehner, ZIP 2007, 804, 806 m. w. N.; a. A. noch BGH, v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35 m. Bespr. Mitlehner, S. 804; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rz. 158; vgl. auch Uhlenbruck-Hirte/Ede, InsO, § 129 Rz. 375 m. w. N. 735) Vgl. BGH, v. 10.10.2013 – IX ZB 197/11, NZI 2013, 1046, 1047 (Tz. 9) m. Anm. Mitlehner = ZIP 2013, 2331; vgl. dazu aber auch § 12 ZwVwV. Darin liegt auch kein Sicherheitentausch, da das Sicherungsrecht aus der Sicherungszession in keinem Zusammenhang mit dem Grundpfandrecht steht und der Anspruch des Grundstückseigentümers auch von jedem anderen Gläubiger hätte gepfändet werden können; vgl. dazu auch Rz. 1009, 1007.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

§§ 20, 21 ZVG Enthaftung nach §§ 1120 f. BGB eingetreten ist.736) Daher bewirkt auch die den Anfechtungsanspruch nach §§ 130 ff. InsO begründende Sicherungsübereignung an den Grundpfandgläubiger eine Gläubigerbenachteiligung, wenn die übrigen Gläubiger in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft auf diese Vermögenswerte hätten zugreifen und damit die Enthaftung nach § 1121 BGB hätten bewirken können. 525 Ist das Sicherungsobjekt durch mehrere Sicherungsrechte desselben Sicherungsnehmers jeweils wirksam wertausschöpfend belastet, ist die Gläubigerbenachteiligung nur gegeben, wenn sie durch alle Sicherungsrechte kumulativ begründet ist. Ist der Anfechtungstatbestand nur für die Bestellung eines der Sicherungsrechte erfüllt, ist die Gläubigerbenachteiligung daher nicht gegeben, wenn das nicht anfechtbar begründete Sicherungsrecht das Sicherungsobjekt wirksam und wertausschöpfend erfasst.737) 526 (3) Die Erfüllung des Sicherungsvertrages durch die Übertragung unpfändbarer Vermögenswerte des Sicherungsgebers schließt die Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich aus.738) Hat der Schuldner indes seine Arbeitskraft eingesetzt, um zur Sicherung zedierte pfändbare Forderungen auf Arbeits- oder Dienstentgelte zu schaffen, tritt eine Gläubigerbenachteiligung durch die Sicherungszession ein. Denn der Anfechtungsanspruch folgt nicht aus dem Einsatz der Arbeitskraft sondern aus der Sicherungszession der sich aus dem Arbeits- oder Dienstvertragergebenden pfändbaren Ansprüche auf die Gegenleistung, § 400 BGB.739) 527 dd) Die Gläubiger können auch durch Ablösezahlungen und die unberechtigte Verrechnung von Verwertungserlösen benachteiligt werden.740) 528 (1) Erbringt der Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer eine Leistung, um die Freigabe eines insolvenzbeständig erworbenen und noch bestehenden Sicherungsrechts zu bewirken, tritt eine Gläubigerbenachteiligung nicht ein, wenn die Zahlung die Freigabe tatsächlich bewirkt741) und die Leistung des Schuldners nicht den Erlös übersteigt, den der Absonderungsberechtigte bei der Ver-

___________ 736) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 Rz. 931 m. w. N. 737) Vgl. aber zur Gläubigerbenachteiligung durch die Auswahl einzelner Sicherungsobjekte zur Verwertung auch Rz. 676, 1120. 738) Vgl. nur HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 53 ff. m. w. N. 739) So zutr. Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 47; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rz. 92. 740) Vgl. dazu auch Rz. 676 m. w. N. 741) Vgl. nur Uhlenbruck-Hirte/Ede, InsO, § 129 Rz. 213 ff. m. w. N. Die Zahlung kann die Freigabe aber insbesondere dann nicht bewirken, wenn nachrangige Sicherungsrechte bestehen; dann kann ein Anfechtungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger oder gegen den durch die Zahlung begünstigten nachrangigen Sicherungsnehmer gegeben sein, vgl. dazu Rz. 314 a. E.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

wertung hätte erzielen und auf die gesicherte Forderung verrechnen können.742) Dementsprechend tritt keine Gläubigerbenachteiligung ein, wenn der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt unter Eigentumsvorbehalt mit der Anweisung an den Käufer verkauft, den Kaufpreis zur Tilgung der gesicherten Forderung an den Sicherungsnehmer zu zahlen; das Sicherungseigentum geht dann erst mit dem Zahlungseingang auf den Käufer über, § 449 Abs. 1 BGB.743) Die Gläubiger werden aber benachteiligt, wenn das Sicherungsrecht zum Zeitpunkt der Zahlung nicht wirksam oder anfechtbar erworben oder zur Zeit der Zahlung bereits untergegangen war, da der Sicherungsnehmer aus dem Übererlös aus bereits verwertetem Sicherungsgut an andere Gläubiger744) oder der Sicherungsgeber eine Zahlung in Höhe der sicherungszedierten Forderung erst nach deren Einziehung und damit aus seinem pfändbaren Vermögen an den Sicherungsnehmer erbringt.745) Die Zahlung aus dem Verwertungserlös benachteiligt die Gläubiger auch dann, wenn sie, ohne, dass eine Sicherungszession besteht, nur aufgrund einer Verwertungsvereinbarung geleistet wird, mit der der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber die Verwertung eines Warenlagers unter der Auflage „gestattet“, dass dieser sicherstellt, dass der Erlös zum Sicherungsnehmer fließt.746) Denn die vereinbarte Zweckbindung zur Erlösverwendung kann allenfalls ein Abtretungsverbot begründen, § 399 Alt. 2 BGB (Rz. 413), hindert aber nicht die Zwangsvollstreckung der übrigen Gläubiger in den Verwertungserlös, § 851 Abs. 2 ZPO. Die inkongruente Verwertungsabrede bewirkt eine Gläubigerbenachteiligung auch dadurch, dass sich der Sicherungsnehmer unentgeltlich des Geschäftsbetriebes des Sicherungsgebers bedient, um sein Sicherungseigentum zu verwerten.747) (2) Eine aus dem pfändbaren Vermögen des Sicherungsgebers erbrachte, die 529 Gläubiger benachteiligende Leistung ist auch gegeben, wenn der Sicherungs___________ 742) BGH, v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511; BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZIP 2012, 1301, 1304 (Tz. 22) m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 79, 188, § 130 Rz. 26 ff. 743) BGH, v. 19.3.2009 – IX ZR 39/08, ZIP 2009, 817, 818 = NZI 2009, 379, 380 (Tz. 13 f.) m. w. N. 744) BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel) zur Auszahlung des Übererlöses an die nur durch eine Treuhandabrede mit dem Sicherungsnehmer gesicherten Drittgläubiger, vgl. dazu auch Rz. 1118. 745) So zutr. BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, NZI 2015, 320, 321 (Tz. 11) m. w. N.; BGH, v. 19.1.2006 – IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959, 960. Das Sicherungsrecht war in beiden Fällen wegen der Verwertung des Sicherungsobjekts durch den Sicherungsgeber untergegangen, da er die zur Sicherung zedierte Forderung in sein pfändbares Vermögen eingezogen hatte, ohne dass daraus ein Ersatzabsonderungsanspruch entstanden war. 746) A. A. BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZIP 2012, 1301, 1304 f. (Tz. 26), der meint, mit der Vereinbarung sei ein die Gläubigerbenachteiligung ausschließendes Treuhandverhältnis begründet. 747) Vgl. dazu auch Rz. 1117 f., 1128.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

nehmer Vermögensgegenstände verwertet, zu deren Verwertung er nicht berechtigt war oder an denen er kein wirksames Sicherungsrecht erworben hatte und den daraus erzielten Erlös, also einen Übererlös, oder sonstige Einnahmen auf Forderungen verrechnet, die nach der Sicherungszweckvereinbarung nicht gesichert sind. Denn der Sicherungsnehmer hat diese Übererlöse nach dem Sicherungsvertrag an den Sicherungsgeber ohne Verrechnungsbefugnis auszukehren,748) entzieht dem Vermögen des Sicherungsgebers mit der Verrechnung also den Rückgewähr- und Übererlösanspruch; die Verrechnung ist daher unwirksam, wenn die Möglichkeit zur Verrechnung nach §§ 130 ff. InsO anfechtbar begründet worden war, § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO.749) 530 ee) Durch einen sog. Sicherheitentausch werden die Gläubiger grundsätzlich nicht nicht benachteiligt.750) Durch den Austausch der Sicherungsrechte an einem Sicherungsobjekt, etwa dem Tausch eines Pfändungspfandrechts gegen die Sicherungsübereignung der Pfandsache, ist die Gläubigerbenachteiligung allerdings nur ausgeschlossen, wenn das erste Sicherungsrecht wirksam und insolvenzfest entstanden war und das zweite Sicherungsrecht durch Rechtsgeschäft begründet wird. Wird das zweite Sicherungsrecht dagegen im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkt, liegt kein die Gläubigerbenachteiligung ausschließender Sicherheitentausch vor, da sich der Gläubiger dann gerade an dem pfändbaren Vermögen des Schuldners sichert.751) Bei einem Austausch der Sicherungsobjekte ist die Gläubigerbenachteiligung nur ausgeschlossen, wenn das neue Sicherungsobjekt tatsächlich gegen das alte Sicherungsobjekt ausgetauscht wird, das neue Sicherungsobjekt weder höherwertiger noch für die Gläubiger leichter oder schneller verwertbar ist als das alte Sicherungsobjekt752) und der Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht an dem neuen Sicherungsobjekt wirksam vor oder spätestens mit dem Verlust des Sicherungsrechts an dem alten Sicherungsobjekt erwirbt. Voraussetzung ist also stets, dass das Sicherungsrecht an dem alten Sicherungsobjekt noch besteht, wenn das Sicherungsrecht an dem neuen Sicherungsobjekt wirksam begründet wird.753) Dies ist auch der Fall, wenn der Erwerb des neuen Sicherungsobjekts unmittelbar kausal mit dem Verlust des alten Sicherungsguts verbunden ist, wenn also der Sicherungsnehmer das neue Sicherungsobjekt Zug um Zug gegen den Verlust des alten Si___________ 748) Vgl. dazu Rz. 667, 669 m. w. N.; vgl. dazu auch BGH, v. 19.3.2009 – IX ZR 39/08, ZIP 2009, 817. 749) § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist auf die Verrechnung jedenfalls entsprechend anwendbar, vgl. nur MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, § 96 Rz. 28 a. E. m. w. N. 750) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 108d m. w. N. 751) Vgl. dazu Rz. 1009. 752) Vgl. Rz. 514; vgl. auch BGH, v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 350 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 103, 244. 753) So BGH, v. 19.6.2006 – IX ZR 154/03, NZI 2006, 700, 701 (Tz. 16); vgl. auch JaegerHenckel, InsO, § 129 Rz. 103, 244.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

cherungsobjekts erwirbt, oder das neue, von dem Sicherungsrecht erfasste Sicherungsobjekt als Surrogat aus dem alten Sicherungsobjekt zur Entstehung gebracht wird.754) Diese Voraussetzungen sind insbesondere beim verlängerten Eigentumsvorbehalt (Rz. 41) oder der verlängerten Sicherungsübereignung (Rz. 262) erfüllt, da der Erwerber des Vorbehalts- oder Sicherungseigentums die Erfüllun der durch Vorauszession zur Sicherung abgetretenen Forderung als Gegenleistung für die Übereignung schuldet und diese Forderung schon mit dem Kaufvertrag begründet und mit der Übereignung werthaltig ist.755) Ein Sicherheitentausch soll allerdings auch gegeben sein, wenn die wirksam und insolvenzfest zur Sicherung zedierte Forderung durch Zahlung auf das vom Sicherungsnehmer für den Sicherungsgeber geführte Konto untergeht und der Sicherungsnehmer an dem dadurch begründeten Anspruch des Sicherungsgebers auf und aus der Gutschrift aus dem Kontovertrag ein – antezipiert – vereinbartes Pfandrecht erwirbt.756) Die Gläubigerbenachteiligung tritt dagegen ein, wenn das erste Sicherungsrecht 531 nicht wirksam oder anfechtbar begründet worden war757) oder wenn das neue Sicherungsobjekt höherwertiger oder für die Gläubiger leichter oder schneller verwertbar (Rz. 514) oder pfändbares Vermögen des Schuldners geworden ist, bevor der Sicherungsnehmer daran ein wirksames Sicherungsrecht erworben hat. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Vorbehalts- oder Sicherungseigentum nach §§ 946 ff. BGB untergeht und der Sicherungsnehmer weder nach §§ 946 ff. BGB noch durch eine antezipierte Sicherungsübereignung ein Sicherungsrecht an der neuen oder der neu hergestellten Sache (Rz. 79) erworben hat, sondern nur aus einer Vorauszession an dem Erlös aus der Verfügung über die vermischten, vermengten oder neu hergestellten Sachen gesichert ist.758) Gleiches gilt, wenn die zur Sicherung zedierte Forderung vom Sicherungsgeber erst auf ein Drittkonto oder in Bar eingezogen wird und der Forderungserlös

___________ 754) Beispiel: §§ 946 ff. BGB, vgl. Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1929 m. w. N. 755) Vgl. BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 934, dazu EWiR 2001, 117 (M. Huber); a. A. Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 208: Es ist kein echter Sicherheitentausch gegeben, da der Vorbehaltsverkäufer oder Sicherungsnehmer kein Sicherungsrecht im Tausch gegen ein anderes Sicherungsrecht aufgibt; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 103, 205 ff. m. w. N. 756) BGH, v. 5.4.2001 – IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239 f. = ZIP 2001, 885, 887, dazu EWiR 2001, 883 (Wagner); BGH, v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183, dazu EWiR 2003, 29 (Huber); BGH, v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509; BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 184 (Tz. 13, 17); BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398, 1399 (Tz. 12). 757) Vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel), vgl. dazu auch Rz. 1118; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 121 m. w. N. 758) Vgl. dazu Serick, ZIP 1982, 507, 508 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

dann an das bei dem Sicherungsnehmer geführte und an ihn verpfändete Konto fließt (Rz. 528). 532 Bei revolvierenden Sicherungsrechten an dem vom Sicherungsgeber fortlaufend neu erworbenen Sicherungsgut, das von einem Vertrag über die Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand oder einem Globalzessionsvertrag erfasst wird (Rz. 263), ist dagegen ein Sicherheitentausch nicht gegeben, da kein Austausch von Sicherungsrechten oder Sicherungsobjekten vorgenommen wird.759) b)

Kongruente Leistung

533 Nach § 130 InsO ist der Anfechtungsanspruch gegeben, wenn ein Insolvenzgläubiger für seine Forderung in den letzten drei Monaten vor oder nach dem Insolvenzantrag zwar eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, auf die er einen fälligen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch hatte, dem Sicherungsnehmer aber die bestehende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO760) oder der Insolvenzantrag bekannt oder den Umständen nach bekannt war, § 130 Abs. 1, 2 InsO. 534 Die Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn vom Schuldner innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Verbindlichkeiten nicht erfüllt werden können.761) Ist ein Verhalten des Schuldners nach außen erkennbar, in dem sich typisch ausdrückt, dass er nicht zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten in der Lage ist (Zahlungseinstellung), ist die Zahlungsunfähigkeit zu vermuten, § 17 Abs. 2 S. 2 InsO.762) Für die Zahlungsunfähigkeit sind alle „ernsthaft eingeforderten“ fälligen Forderungen,763) fällige Darlehensforderungen aber auch dann zu berücksichtigen, wenn deren Rückzahlung nicht konkret gefordert ist.764) Gestundete Verbindlichkeiten oder solche, die von einem sog. Stillhalteabkommen erfasst sind, sollen für die Feststellung der Zahlungseinstellung außer Betracht bleiben, nicht aber dazu gegebenenfalls vereinbarte Raten-

___________ 759) So zutr. Jakobi, ZIP 2006, 2351, 2354 f.; Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1929; vgl. dazu auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 268 ff., S. 293 ff.; ebenso wohl BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 41) m. w. N.; a. A. noch BGH, v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183 f. 760) Vgl. BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, NZI 2015, 320, 322 (Tz. 18) m. w. N. 761) BGH, v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426, dazu EWiR 2005, 767 (Bruns). 762) BGH, v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 (Tz. 11); BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 (21); HK-InsO/Thole, § 130 Rz. 18 m. w. N. 763) Vgl. nur BGH, v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666, dazu EWiR 2007, 665 (J.-S. Schröder). 764) BGH, v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10, ZIP 2013, 79, dazu EWiR 2013, 183 (Knof).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

zahlungen, deren Nichterfüllung die Zahlungseinstellung begründen kann.765) Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit kann allein auf einer Forderung, auch allein auf der Forderung des späteren Anfechtungsgegners beruhen.766) Die Leistung einzelner, auch größerer Zahlungen des späteren Insolvenzschuldners steht der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen.767) Auch Sanierungsbemühungen des Schuldners sind unerheblich, wenn sie ungeeignet sind, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.768) Die Zahlungsunfähigkeit wird auch durch eine Patronatserklärung nicht ausgeschlossen.769) Die Zahlungseinstellung kann durch Indiztatsachen erwiesen werden770) und ist insbesondere gegeben, wenn der spätere Insolvenzschuldner erklärt, nicht zahlen zu können,771) Gehälter der Arbeitnehmer nur schleppend772) oder Sozialversicherungsbeiträge über mehrere Monate verspätet zahlt,773) schon zum Zeitpunkt der Rechtshandlung Forderungen der Gläubiger fällig sind, die der spätere Insolvenzschuldner bis zur Verfahrenseröffnung nicht ausgleichen kann,774) oder wenn der Schuldner infolge ständig verspäteter Erfüllung seiner Verbindlichkeiten einen Verbindlichkeitenrück___________ 765) So BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 (Tz. 25 f.) m. w. N.; vgl aber auch BGH, v. 22.5.2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 zur Aussetzung der Vollziehung einer Steuerforderung, die damit nicht mehr ersthaft eingefordert ist, dazu auch EWiR 2014, 717 (Ries); vgl. aber zu § 133 InsO Rz. 545. 766) Vgl. BGH, v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416, 1417 (Tz. 12) m. w. N. = NZI 2011, 589, dazu EWiR 2001, 571 (Henkel); ebenso schon BGH, v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930 m. w. N.; BGH, v. 25.9.1997 – IX ZR 231/96, ZIP 1997, 1926, 1927; BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZIP 2002, 87, 89. 767) BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZIP 2002, 87, 90 f., dazu EWiR 2002, 219 (G. Wagner); BGH, v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800 m. w. N., dazu EWiR 2004, 25 (Gerhardt); BGH, v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416, 1417 (Tz. 12) = NZI 2011, 589, dazu EWiR 2001, 571 (Henkel). 768) BGH, v. 8.12.2011 – IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137, dazu EWiR 2012, 147 (Freudenberg/ Wolf). 769) BGH, v. 19.5.2011 – IX ZR 9/10, ZIP 2011, 1111, dazu EWiR 2011, 575 (Hirte/Ede). 770) BGH, v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 = NZI 2011, 589; vgl. aber auch BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 149/14, ZIP 2015, 1549 zur fehlenden Indizwirkung bei nur geringfügigen Verbindlichkeiten; vgl. dazu ausf. Kayser, WM 2013, 293, 295 f. 771) Vgl. BGH, v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 16.4.2015 – IX ZR 6/14, ZIP 2015, 937 = NZI 2015, 470 (Tz. 4) m. w. N.: Die bloße Bitte um Ratenzahlung genügt als Indiz nur, wenn sie vom Schuldner mit der Erklärung verbunden wird, die fällige Verbindlichkeit sonst nicht begleichen zu können; vgl. dazu auch die grundlegende und zutreffende Anm. von Ganter, NZI 2015, 471. Dazu auch EWiR 2015, 417 (Brenner); vgl. dazu auch Rz. 545 m. w. N. 772) BGH, v. 14.8.2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706, 708 (Tz. 20), dazu EWiR 2008, 533 (Dörrscheidt). 773) BGH, v. 7.5.2015 – IX ZR 95/14, ZIP 2015, 1234; BGH, v. 7.11.2013 – IX ZR 49/13, ZIP 2013, 2318, dazu EWiR 2014, 51 (Laroche). 774) Vgl. BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 (Tz. 27] m. w. N.; BGH, v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 = NZI 2011, 589; BGH, v. 17.8.2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015, 2016 (Tz. 9) = NZI 2013, 932 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

stand vor sich hergeschoben hat und demzufolge ersichtlich am Rande seines wirtschaftlichen Abgrunds operiert.775) Zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz nicht erforderlich. Es genügt die Vorlage einer Handels- oder Steuerbilanz bei entsprechendem Vortrag zu den aus diesen Bilanzen nicht erkennbaren, für die Liquidität erheblichen Sachverhalten.776) Richtet sich der Anfechtungsanspruch gegen den Geschäftsführer einer Gesellschaft, gelten die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung als bewiesen, wenn er die Pflichten zur Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher verletzt hat und dem Verwalter wegen dieser Beweisvereitelung die Darlegung von Einzelheiten nicht möglich ist.777) Die einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort und kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnimmt, was vom Anfechtungsschuldner darzulegen und zu beweisen ist.778) 535 Für die Kenntnis des Anfechtungsschuldners ist nur die Kenntnis der erheblichen Tatsachen erforderlich, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit ergibt; ob der Anfechtungsschuldner daraus die zutreffenden Schlüsse gezogen oder die zutreffenden rechtlichen Wertungen vorgenommen hat, ist unerheblich.779) Ein Gläubiger, der nach einem Insolvenzantrag mit dem späteren Insolvenzschuldner eine Raten- oder Vergleichszahlungsvereinbarung trifft und darauf Leistungen erhält, kann nicht vermuten, dass auch die Forderungen der übrigen Gläubiger befriedigt werden.780) 536 Für § 130 Abs. 1 InsO genügt die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Insolvenzantrag schließen lassen, § 130 Abs. 2 InsO.781) Für nahestehende Personen i. S. d. § 138 InsO wird diese Kenntnis vermutet, § 130 Abs. 3 InsO.782)

___________ 775) BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 229 (Tz. 21) m. w. N.; BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, NZI 2015, 320, 322 (Tz. 19) m. w. N. 776) BGH, v. 12.7.2007 – IX ZR 210/04, ZIP 2007, 1913; vgl. aber auch BGH, v. 26.3.2015 – IX ZR 134/13, ZIP 2015, 1077 = NZI 2015, 511 (Tz. 6). 777) BGH, v. 24.1.2012 – II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 zu § 64 GmbHG, dazu EWiR 2012, 523 (Podewils). 778) BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 231 (Tz. 33 ff.), dazu EWiR 2013, 175 (Bremen); BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 (Tz. 24) m. w. N.; BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZIP 2002, 87, 90 f.; vgl. dazu auch Fischer, in: Festschrift Ganter, S. 153. 779) So zutr. BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185 = ZIP 2002, 87. 780) BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 233 (Tz. 42 a. E.); BGH, v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 112 = ZIP 2001, 2235, dazu EWiR 2002, 207 (Malitz). 781) Vgl. dazu Kayser, WM 2013, 293. 782) Vgl. ausf. Jaeger-Henckel, InsO, § 130 Rz. 107 ff. m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

c)

Inkongruente Leistung

aa) Hat der Insolvenzgläubiger die Sicherheit oder sonstige Leistungen in dem 537 letzten Monat vor oder nach dem Insolvenzantrag erlangt, besteht der Anfechtungsanspruch nach § 131 InsO, wenn er die Sicherung einer Forderung, den Abschluss oder die Änderung des Sicherungsvertrages, seine Erfüllung oder Wertauffüllung oder einen Verwertungserlös nicht, nicht zu der Zeit oder nicht in der Art „zu beanspruchen“ hatte, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.783) Damit wird für inkongruente Leistungen, die im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag oder danach erbracht worden sind, die unwiderlegliche Vermutung insolvenzzweckwidrigen Handelns begründet.784) Nicht „zu beanspruchen“ hat der Sicherungsnehmer, was er ohne einen ent- 538 sprechenden durchsetzbaren vertraglichen785) oder gesetzlichen Anspruch erlangt.786) Dies gilt auch, wenn der vertragliche Anspruch durch eine nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar Rechtshandlung erworben wurde.787) In dem Anspruch auf Befriedigung ist ein Anspruch auf Sicherung nicht enthalten.788) Der Sicherungsnehmer hat die Sicherung auch dann nicht zu beanspruchen, wenn der Anspruch auf Einräumung der Sicherheit zuvor nicht hinreichend bestimmt vereinbart war (vgl. auch Rz. 277), also Art, Umfang oder Auswahl des Sicherungsguts offenlässt,789) was insbesondere auf den allgemeinen Sicherungsanspruch der Banken aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Bk, Nr. 22 Abs. 1 AGB-Spk, ___________ 783) Auch die Kreditkündigung durch den Schuldner kann die Inkongruenz der darauf vom Schuldner erbrachten Leistung begründen, vgl. BGH, v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZIP 2009, 1235 = NZI 2009, 471; vgl. BGH, v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZIP 2009, 1124 = NJW 2009, 2307 m. w. N., dazu EWiR 2009, 513 (Hofmann/Würdinger); vgl. auch BGH, v. 7.5.2013 – IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 zur Vereinbarung vorzeitiger Kreditrückzahlung; BGH, v. 7.2.2013 – IX ZR 138/11, ZIP 2013, 1284 zur Drohung des Rechtsanwalts mit der Mandatsniederlegung zur Unzeit, um die Haftungsübernahme des Schuldner für Gebührenansprüche zu erwirken. 784) Vgl. nur Begr. RegE zu § 146 InsO bei Balz/Landfermann, S. 369. 785) Vgl. auch Rz. 314 a. E., 268. 786) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rz. 19 ff.; K. Schmidt-Ganter/Weinland, InsO, § 131 Rz. 82 m. w. N.; HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 8; Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 3 ff., 29 ff., 39 m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1927 f. zur Inkongruenz bei antezipierter Sicherungsübertragung. Nicht zu beanspruchen ist auch, was durch Zwangsvollstreckung erwirkt wurde, vgl. Rz. 1010 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 7.3.2013 – IX ZR 216/12, ZIP 2013, 838 zur Inkongruenz wegen Druckzahlung nach Drohung des Gläubigers mit einem Insolvenzantrag „zwischen den Zeilen“. 787) BGH, v. 8.12.2011 – IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137; BGH, v. 19.12.2013 – IX ZR 127/11, ZIP 2014, 231. 788) BGH, v. 10.1.2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174, 176 (Tz. 21); BGH, v. 18.3.2010 – IX ZR 59/09, ZIP 2010, 841, 843 (Tz. 16); BGH, v. 1.6.2006 – IX 159/04, ZIP 2006, 1362 (Tz. 9), dazu EWiR 2006, 663 (Stiller); HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 21 m. w. N. 789) Vgl. BGH, v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 250 m. w. N., dazu EWiR 1998, 225 (Gerhardt); krit. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 37 m. w. N.; vgl. dazu auch § 494 Abs. 6 S. 2, 3 BGB n. F. und dazu Rz. 268.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

aber auch die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession nach Nr. 15 AGB-Bk, Nr. 21 AGB-Spk zutrifft.790) Bloße Erwartungen der Beteiligten genügen nicht, die Inkongruenz einer Leistung auszuschließen.791) Ein unlauteres oder „verdächtiges“ Handeln oder Zusammenwirken, ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten ist für die Inkongruenz nicht erforderlich.792) 539 Inkongruenz ist danach gegeben, wenn eine ungesicherte Forderung ohne vertraglichen Anspruch gesichert,793) oder der Sicherungsnehmer eine ungesicherte Forderung durch Zession erwirbt und einem bestehenden Sicherungsrecht unterstellt.794) Inkongruent ist auch die Erfüllung des Sicherungsvertrags durch die Sicherungsübertragung (weiterer) Sicherungsobjekte,795) ohne dass dem eine Neukreditierung gegenübersteht, also jede Nachbesicherung bestehender, an

___________ 790) Vgl. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 184 (Tz. 17) m. w. N.; BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78, dazu EWiR 1999, 169 (Haas); BGH, v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 278 f., dazu EWiR 1993, 161 (Onusseit); zum Pfandrecht der Banken BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1562 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. auch K. Schmidt-Ganter/Weinland, InsO, § 131 Rz. 65 m. w. N.; HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 22 m. w. N.; vgl. aber auch Rz. 912 zum AGB-Pfandrecht der Banken und Rz. 959 zu gesetzlichen Pfandrechten; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 32 m. w. N. Gleiches gilt für den Sicherungsanspruch nach § 15 VOEnergie v. 26.10.2006. 791) Mitlehner, ZIP 2008, 189 f.; daher auch zutr. BGH, v. 14.10.2010 – IX ZR 160/08, ZIP 2010, 2460 (Tz. 6) m. w. N. und BGH, v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZIP 2011, 1576 m. w. N. zur Inkongruenz der Rückführung des ungekündigten Kontokorrentkredits; a. A. offenbar BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 185 f. (Tz. 26) m. w. N.; BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398 (Tz. 14) dazu EWiR 2015, 675 (Mitlehner) zur Globalzession und BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, ZIP 2011, 773 zur Sicherungszession durch verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt, dazu EWiR 2011, 475 (Knof). 792) Zutr. BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 [Tz. 18] m. w. N.; Kirchhof, in: Festschrift Fischer, S. 285 ff.; Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1929 m. w. N.; a. A. zum Erfordernis des „Verdächtigen“: Jakobi, ZIP 2006, 2351, 2355 ff. 793) Vgl. BGH, v. 18.3.2010 – IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841, 843 (Tz. 16) m. w. N. mit Bespr. Berger, ZIP 2010, 2078 mit der Feststellung, die Nachbesicherung im Zwei-PersonenVerhältnis ergebe einen Anfechtungsanspruch nach §§ 131, 133 InsO, die Nachbesicherung im Drei-Personen-Verhältnis einen Anfechtungsanspruch nach § 134 InsO (vgl. Rz. 550). Vgl. auch BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. auch BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703 zur Masseschmälerung durch den Verlust der Nichtvalutierungseinrede durch Zession einer Sicherungsgrundschuld; krit. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 44 ff. m. w. N. 794) BGH, v. 25.9.1972 – VIII ZR 216/71, BGHZ 59, 230, 234 ff. 795) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 799, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

den Sicherungsgeber ausgereichter Kredite,796) und die Verrechnung nach dem Sicherungsvertrag nicht zu beanspruchender Einnahmen oder eines Übererlöses (vgl dazu Rz. 667, 669) durch den Sicherungsnehmer, § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO.797) Bei sog. revolvierenden Sicherungsrechten, also insbesondere der Globalzes- 540 sion,798) aber auch bei der Sicherungszession aus einem erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt799) soll die fortlaufende Schaffung neuen, von der antezipierten Sicherungsübertragung erfassten Sicherungsguts dagegen kongruent sein, da die Parteien des Sicherungsvertrages von der fortgesetzten gewerblichen Tätigkeit des Sicherungsgebers ausgehen könnten und daher die fortlaufende Entstehung neuer, von der Globalvorauszession erfasster Forderungen der berechtigten Erwartung der Beteiligten entspreche.800) Gleiches muss danach auch für das von der Raumsicherungsübereignung erfasste Sicherungsgut und dessen Werthaltigmachung gelten. Dem ist nicht zu folgen. Denn bei den revolvierend begründeten Sicherungsrechten hat der Sicherungsnehmer gerade keinen durchsetzbaren vertraglichen Anspruch auf die Schaffung neuen Sicherungsguts (Rz. 263), sodass wegen der fortlaufenden Entstehung neuen Sicherungsguts nur eine inkongruente Sicherung gegeben sein kann.801) Dies gilt erst recht, wenn das Sicherungsgut, also insbesondere die von der Vorauszession erfasste Forderung gar nicht durch den von den Sicherungsvertragsparteien erwarteten laufenden Geschäftsbetrieb, sondern durch den Verkauf von Anlagevermögen, also die Liquidation dieses Geschäftsbetriebs begründet wird.802) bb) Hat der Insolvenzgläubiger die Sicherheit oder sonstige Leistungen inner- 541 halb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag erlangt, besteht ___________ 796) Das bloße Stehenlassen eines kündbaren Kredits steht der Neukreditierung nicht gleich BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297, 311 = ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 41) m. w. N.; BGH, v. 7.11.2013 – IX ZR 248/12, ZIP 2013, 2368 = NZI 2014, 68, 69 (Tz. 10); vgl. auch Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1930 m. w. N.; Berger ZIP 2010, 2078 ff. m. w. N. Allerdings kann auch eine Vorratssicherung künftiger Forderungen inkongruent sein, vgl. K. Schmidt-Ganter/Weinland, InsO, § 131 Rz. 60 m. w. N. Zur Sicherung fremder Verbindlichkeiten durch den Schuldner vgl. Rz. 551 zu § 134 InsO. 797) Vgl. dazu auch Rz. 529; § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist auf die Verrechnung jedenfalls entsprechend anwendbar, vgl. nur MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, § 96 Rz. 28 a. E. m. w. N. 798) So BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183 m. Abl. Anm. Mitlehner; vgl. auch HK-InsO/Kreft, § 133 Rz. 17, 19, 23 f. m. w. N.; HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 23 m. w. N.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.135 f., 6.348, 6.619. 799) So BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, ZIP 2011, 773, dazu EWiR 2011, 475 (Knof). 800) So BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, BGHZ 183, 1, 10 (Tz. 39) = ZIP 2011, 773; BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 185 f. (Tz. 26) m. Abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2015, 675. 801) Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1927 ff.; ders., ZIP 2008, 189; vgl. dazu auch Jacoby, ZIP 2008, 385, 389 ff., 391; vgl. dazu auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 268 ff., S. 293 ff. 802) Mitlehner EWiR 2015, 675, 676; a. A. offenbar ohne Begründung BGH, v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZIP 2015, 1398 (Tz. 14).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

der Anfechtungsanspruch nach § 131 InsO, wenn der Insolvenzgläubiger den Abschluss oder die Änderung des Sicherungsvertrages oder seine Erfüllung inkongruent erlangt und der Schuldner objektiv Zahlungsunfähig war (Rz. 534) oder der Anfechtungsschuldner die objektive Gläubigerbenachteiligung kannte, § 131 Abs. 1 Nr. 2, 3 InsO, er also weiß, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, die Forderungen aller Gläubiger in absehbarer Zeit zu befriedigen.803) 542 Für § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO genügt die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Gläubigerbenachteiligung schließen lassen, § 131 Abs. 2 S. 2 InsO.804) Für nahestehende Personen i. S. d. § 138 InsO wird die Kenntnis vermutet, § 131 Abs. 2 S. 2 InsO.805) d)

Vorsätzliche Benachteiligung

543 aa) Ist der Abschluss oder die Änderung des Sicherungsvertrages oder seine Erfüllung in den letzten zehn Jahren vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Rechtshandlung des Schuldners vorgenommen oder in dieser Zeit eine sonstige Leistung durch Rechtshandlung des Schuldners aus dessen Vermögen an den Sicherungsnehmer oder den Gläubiger erbracht worden, kann sich der Anfechtungsanspruch nach § 133 Abs. 1 InsO ergeben.806) § 133 InsO ist damit auch auf Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners in den letzten drei Monate vor und nach dem Insolvenzantrag anwendbar, was für den Anfechtungsanspruch wegen der Sicherung einer Forderung an Dritte,807) deren Gläubiger nicht Insolvenzgläubiger i. S. d. §§ 130, 131 InsO ist, von Bedeutung sein kann. 544 (1) Die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners ist gegeben, wenn er zum Zeitpunkt, zu dem die rechtlichen Wirkungen seiner Rechtshandlung eintreten, § 140 InsO (Rz. 572), weiß, dass er seine Gläubiger absehbar nicht ___________ 803) 804) 805) 806)

Vgl. nur HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 32 m. w. N. Vgl. dazu ausf. Kayser, WM 2013, 293. Vgl. ausf. Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 75 f. m. w. N. Vgl. dazu insbes. BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 231 (Tz. 33 ff.); ausf. Windel, ZIP 2014, 1823. Nach dem Regierungsentwurf vom 29.9.2015 (vgl. Beilage 2 zu ZIP 2015, Heft 40) soll allerdings die Frist in § 133 Abs. 1 InsO auf 4 Jahre verkürzt werden, was einen weiteren Anreiz zur Insolvenzverschleppung schaffen kann; zudem soll der Anfechtungsanspruch bei kongruenter Sicherung oder Deckung nur noch gegeben sein, wenn der Schuldner zahlungsunfahig ist. Schließlich soll die gesetzliche Vermutung geschaffen werden, dass der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte, wenn er mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder sonst eine Zahlungserleichterung gewährt hat. Diese gesetzliche Vermutung eröffnet den Beteiligten indes die Möglichkeit, den Anfechtungsanspruch durch Vereinbarung der Ratenzahlung faktisch auszuschließen und zugleich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu verschleppen. Die Vorschläge des Regierungsentwurfs verkennen damit grundlegend, dass mit §§ 129 ff. InsO kein Haftungsanspruch begründet, sondern der Insolvenzzweck verwirklicht werden soll, vgl. nur Eckardt, KTS 2005, 15 m. w. N. 807) Vgl. dazu Rz. 336 ff.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

wird befriedigen können,808) ihm die unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung der Gläubiger also bewusst ist, da er diese als Folge der Rechtshandlung erkannt hat, er die Benachteiligung der Gläubiger aber dennoch billigend in Kauf nimmt.809) Für die Kenntnis des Schuldners genügt, dass er die den Tatbestand erfüllenden Tatsachen kennt; unerheblich ist, ob er dazu auch die zutreffende rechtliche Bewertung vorgenommen hat.810) Zum Zeitpunkt der Rechtshandlung müssen keine Verbindlichkeiten bestehen, also keine Gläubiger vorhanden sein.811) Die Gläubigerbenachteiligungsabsicht wird vermutet, wenn der Schuldner weiß,812) dass er zahlungsunfähig813) ist oder zahlungsunfähig zu werden droht,814) § 133 Abs. 1 S. 2 InsO.815) Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn vom Schuldner unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit816) fälligen Verbindlichkeiten und der bei deren Fälligkeit voraussichtlich vorhandenen liquiden Mittel innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Verbindlichkeiten nicht erfüllt werden können.817) Auch bei prolongiertem Darlehen kann die Zahlungsunfähigkeit drohen, wenn die in der Zeit der Stundung geführten Umschuldungsverhandlungen keine sicheren Erfolgsaussichten bieten.818) Dementsprechend sind Sanierungsbemühungen des Schuldners unerheblich, ___________ 808) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 17; Uhlenbruck-Ede/Hirte, InsO, § 133 Rz. 47. 809) Vgl. nur BGH, v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 = NZI 2007, 512 (Tz. 8); MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 23 m. w. N. Die Gläubigerbenachteiligungsabsicht soll allerdings nicht gegeben sein, wenn ein Unternehmensgründer in der objektiv unberechtigten Hoffnung auf einen Geschäftserfolg nahezu das gesamte Vermögen einer Kapitalgesellschaft zur Sicherung an einen Kreditgeber der Gesellschaft überträgt, so BGH, v. 5.3.2009 – IX ZR 85/07, ZIP 2009, 922, dazu EWiR 2009, 485 (Wallner); die Gläubigerbenachteiligungsabsicht kann auch dann fehlen, wenn der Schuldner einen Dritten zu einer Direcktzahlung an den Gläubiger anweist, vgl. BGH, v. 17.7.2014 – IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 = NZI 2014, 762. 810) BGH, v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 (Tz. 10) m. w. N. = NZI 2009, 847. 811) Vgl. nur BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 (Tz. 5) m. w. N., dazu EWiR 2010, 25 (Heublein); Jaeger-Henckel, InsO, § 133 Rz. 45 m. w. N. 812) Vgl. dazu BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 (Tz. 10) m. w. N.; BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 (Tz. 19) m. w. N. 813) Vgl. dazu Rz. 534 m. w. N. 814) Vgl. BGH, v. 22.5.2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289, 1291 (Tz. 15 ff.) zur drohenden Zahlungsunfähigkeit bei Aussetzung der Vollziehung einer Steuerforderung. 815) Vgl. BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 587 = NZI 2015, 320, 322 (Tz. 16); BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 229 (Tz. 15, 20) m. w. N.; BGH, v. 18.3.2010 – IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841, 844 (Tz. 19) m. w. N.; zur Indizwirkung der Leistungen an Angehörige BGH, v. 16.4.2015 – IX ZR 68/14, ZIP 2015, 1447; BGH, v. 10.7.2014 – IX ZR 50/12, ZIP 2014, 1639, 1641 (Tz. 29) m. w. N. = NZI 2014, 811. 816) BGH, v. 5.12.2013 – IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 = NZI 2014, 259. 817) BGH, v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 (Tz. 11) = NZI 2009, 847. 818) So zutr. BGH, v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10, ZIP 2013, 79.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

wenn sie ungeeignet sind, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.819) Ein unlauteres oder „verdächtiges“ Handeln oder Zusammenwirken oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten ist nicht erforderlich.820) 545 (2) Die Kenntnis des Anfechtungsschuldners von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Insolvenzschuldners muss ebenfalls erst dann gegeben sein, wenn die die Gläubiger benachteiligende Wirkung der den Anfechtungsanspruch begründenden Rechtshandlung i. S. d. § 140 InsO (Rz. 572) eingetreten ist.821) Die Kenntnis wird im Rahmen der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, § 286 ZPO,822) regelmäßig vermutet, wenn der Anfechtungsschuldner Kenntnis von der eingetretenen oder der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der objektiven Gläubigerbenachteiligung hat, § 133 Abs. 1 S. 2 InsO.823) Ratenzahlungsvereinbarungen und deren Erfüllung durch den Schuldner stehen der Kenntnis des Anfechtungsschuldners von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht nur entgegen, wenn sie sich im Rahmen der Gepflogenheiten des üblichen Geschäftsverkehrs halten;824) Dies gilt allerdings nicht, wenn weitere Umstände auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hindeuten.825) Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen.826) Kennt der Anfechtungsschuldner die Zahlungseinstellung (Rz. 534), ist ihm auch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners be___________ 819) BGH, v. 8.12.2011 – IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137; vgl. dazu auch BGH, v. 21.3.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894 (Tz. 11) m. w. N.; BGH, v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1801 m. w. N.; vgl. zur Bedeutung von Sanierungsbemühungen MünchKomm-InsO/ Kayser, § 133 Rz. 37 m. w. N.; vgl. zur Bedeutung eines Sanierungsplans OLG München, v. 16.12.2014 – 5 U 1297/13, NZI 2015, 611. 820) Vgl. BGH, v. 18.2.1993 – IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522; BGH, v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800; BGH, v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 f. (Tz. 8, 19); zutr. ebenso Kirchhof, in: Festschrift Fischer, S. 285 ff.; Jaeger-Henckel, InsO, § 133 Rz. 21 ff. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 13b m. w. N.; ausführlich Fischer, NZI 2008, 588 m. w. N.; Bork, ZIP 2004, 1684, 1691. 821) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 20; Uhlenbruck-Ede/Hirte, InsO, § 133 Rz. 58. 822) Vgl. BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 (Tz. 8, 10) m. w. N. 823) Vgl. dazu BGH, v. 20.11.2008 – IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189; vgl. dazu ausf. Kayser, WM 2013, 293, 295 ff. 824) BGH, v. 16.4.2015 – IX ZR 6/14, ZIP 2015, 937 = NZI 2015, 470 = WM 2015, 933 (Tz. 3 f.); BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 308/14, ZIP 2015, 2180 (Tz. 3). 825) Vgl. BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228; BGH, v. 16.4.2015 – IX ZR 6/14, ZIP 2015, 937 = NZI 2015, 470 = WM 2015, 933 (Tz. 3 f.); BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 308/14, ZIP 2015, 2180 (Tz. 3); vgl. dazu auch Rz. 534. 826) BGH, v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, NZI 2009, 847 = ZIP 2009, 2253, 2254 (Tz. 10) und (Tz. 11): Kann der spätere Insolvenzschuldner über längere Zeit ständig in beträchtlichem Umfang die Verbindlichkeit an den Anfechtungsschuldner nicht ausgleichen und ist diesem bewusst, dass es weitere Gläubiger mit offenen Forderungen gibt, begründet dies ein Beweisanzeichen für die nach § 133 Abs. 1 InsO erforderliche Kenntnis im Sinne eines Erfahrungssatzes; vgl. auch BGH, v. 17.8.2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015, 2016 (Tz. 17) = NZI 2013, 932 m. w. N.; BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 423 (Tz. 27); BGH, v. 25.9.1997 – IX ZR 231/96, ZIP 1997, 1926, 1927.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

kannt, § 17 Abs. 2 S. 2 InsO. Die Kenntnis von der objektiven Gläubigerbenachteiligung ist mutmaßlich gegeben, wenn der Anfechtungsschuldner die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kennt827) und weiß, dass der spätere Insolvenzschuldner noch andere Gläubiger hat828) und die anfechtbare Rechtshandlung sein Vermögen mindert.829)Der Anfechtungsschuldner muss daher auch wissen, dass die Leistung unmittelbar oder mittelbar (Rz. 571) aus dem Vermögen des späteren Insolvenzschuldners stammt.830) Die nach diesen Erfahrungssätzen gegebenen Vermutungen können nur durch den Nachweis entge___________ 827) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit genügt, dass der Anfechtungsschuldner tatsächliche Umstände kennt, aus denen sich bei zutreffender rechtlicher Beurteilung, die er nicht vorgenommen haben muss, die (drohende) Zahlungsunfähigkeit ergibt und bei deren Kenntnis sich ein redlicher, nicht durch den Gedanken an seinen eigenen Vorteil beeinflussten Gläubiger nicht der Erkenntnis verschließen kann, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist, so treffend BGH, v. 19.2.2009 – IX ZR 62/08, BGHZ 180, 63, 67 f. = ZIP 2009, 526 m. w. N.; BGH, v. 10.7.2014 – IX ZR 50/12, ZIP 2014, 1639, 1641 (Tz. 29) m. w. N. = NZI 2014, 811; vgl. auch BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 423 (Tz. 37). 828) Was zu vermuten ist, wenn der spätere Insolvenzschuldner einen Gewerbebetrieb unterhält, vgl. BGH, v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 111 f. = ZIP 2001, 2235; BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 190 = ZIP 2002, 87; BGH, v. 13.5.2004 – IX ZR 190/03, ZIP 2004, 1512, 1514; BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 229 (Tz. 15); BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, NZI 2015, 320, 323 (Tz. 29) m. w. N. 829) Vgl. BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, NZI 2015, 320, 323 (Tz. 28 ff.) m. w. N.; BGH, v. 19.9.2013 – IX ZR 4/13, ZIP 2013, 2113; BGH, v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2255 (Tz. 17) m. w. N.; BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 423 (Tz. 36 f.) m. w. N.; BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 (Tz. 10) m. w. N. hebt hervor, dass dies nur Indiztatsache ist; es müsse darauf abgestellt werden, ob sich diese Indiztatsachen unter einer „Gesamtbetrachtung der ihm (dem Anfechtungsgegner) bekannten Umstände, insbesondere der Art der Forderung, der Person des Schuldners und des Zuschnitts seines Geschäftsbetriebs als ausreichendes Indiz für eine solche Kenntnis (i. S. d. § 133 Abs. 1 S. 2 InsO) darstellt“; ebenso zur gebotenen Gesamtwürdigung von Indiztatsachen BGH, v. 8.1.2015 – IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 = NZI 2015, 369, dazu EWiR 2015, 323 (Vosberg/Klawa); vgl. BGH, v. 18.12.2008 – IX ZR 79/07, ZIP 2009, 573 zur Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz aus entsprechender Vertragsgestaltung; vgl. auch BGH, v. 20.11.2008 – IX ZR 188/07, NZI 2009, 168 zur Kenntnis der Zahlungseinstellung bei Kenntnis von Vollstreckungsversuchen Dritter gegen den Schuldner; BGH, v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929 zur Kenntnis von der Zahlungseinstellung bei Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. BGH, v. 7.3.2013 – IX ZR 216/12, ZIP 2013, 838 zur Kenntnis bei einer Drohung des Gläubigers mit einem Insolvenzantrag „zwischen den Zeilen“. Vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 133 Rz. 47 ff., 51 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 19 ff., 24 ff.; krit. Jacoby, KTS 2009, 3, 14 ff., der den Anfechtungsanspruch ausschließt, wenn der Anfechtungsschuldner „schutzwürdig“ ist, da die Leistung des späteren Insolvenzschuldners der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“ entspricht (vgl. § 64 S. 2 GmbHG) oder der Anfechtungsschuldner zur Vornahme der Rechtshandlung gegenüber dem Schuldner verpflichtet war. All dem ist nicht zu folgen, da mit §§ 129 ff. InsO keine Haftung begründet, sondern der Insolvenzzweck verwirklicht werden soll, vgl. nur Eckardt, KTS 2005, 15. 830) BGH, v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZIP 2013, 1826, 1827 f. (Tz. 21, 30); HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 28 m. w. N. Leistet der Schuldner über das Bankkonto eines Dritten, kann sich der Anfechtungsschuldner der Möglichkeit einer Rechtshandlung des späteren Insolvenzschuldners und der Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht verschließen, BGH, v. 24.10.2013 – IX ZR 104/13, ZIP 2013, 2262 = NZI 2014, 66 = NJW 2014, 465.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

genstehender konkreter Umstände widerlegt werden.831) Ist die Zahlungseinstellung eingetreten, wirkt sie grundsätzlich fort und kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen, also gegenüber allen Gläubigern wieder aufnimmt,832) was vom Anfechtungsschuldner darzulegen und zu beweisen ist.833) Hat der Anfechtungsschuldner nach einem Insolvenzantrag mit dem späteren Insolvenzschuldner eine Raten- oder Vergleichszahlungsvereinbarung getroffen und darauf Leistungen erhalten, kann er allerdings nicht vermuten, dass auch die Forderungen der übrigen Gläubiger befriedigt worden sind.834) 546 bb) Wurde die die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung nicht kongruent,835) sondern inkongruent vorgenommen (vgl. dazu Rz. 537 ff.), hatte der Sicherungsnehmer also die Sicherung einer Forderung, den Abschluss oder die Änderung des Sicherungsvertrages, seine Erfüllung oder Wertauffüllung oder einen Verwertungserlös nicht, nicht zu der Zeit oder nicht in der Art zu beanspruchen, begründet dies im Rahmen des § 133 InsO ein starkes Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners und die Kenntnis des Sicherungsnehmers hiervon,836) wenn ernsthafte Zweifel an der Liquiditätslage des Schuldners begründet sind.837) Denn auch für § 133 InsO ist die Erfahrung erheblich, dass ein Schuldner im Geschäftsverkehr regelmäßig nicht bereit ist, anderes oder mehr zu gewähren als das, was er nach Vertrag oder Gesetz zu leisten verpflichtet ist; tut er dies doch, müssen dafür im Allgemeinen besondere Gründe vorliegen.838) § 131 InsO schließt die Berücksichtigung der ___________ 831) BGH, v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 = NZI 2007, 512; BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 423 (Tz. 36). Der Hinweis in BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 (Tz. 8) m. w. N., es bestehe dazu keine schematische, nur widerlegliche Beweisvermutung, trifft zwar zu, hindert aber nicht, die Kenntnis des Anfechtungsgegners sehr wohl zu vermuten, wenn das Gericht eine der immer wiederkehrenden, typischen Fallgestaltungen festgestellt hat. 832) Vgl. nur BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 233 (Tz. 42 a. E.). 833) BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 231 (Tz. 33 ff.); BGH, v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 [Tz. 24] m. w. N.; BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZIP 2002, 87, 90 f.; vgl. dazu auch Fischer, in: Festschrift Ganter, S. 153. Der Nachweis der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners genügt dazu nicht, vgl. BGH, v. 15.3.2012 – IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735. 834) BGH, v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228, 233 (Tz. 42 a. E.); BGH, v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 112. 835) Für kongruente Rechtshandlungen gelten die vorstehenden Ausführungen unter aa), vgl. auch BGH, v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 = NZI 2015, 320, 323 (Tz. 22) m. w. N. 836) So zutr. BGH, v. 13.6.2007 – IX ZR 330/05, NJW 2007, 2320, 2323 f. (Tz. 37, 47) m. w. N.; BGH, v. 18.6.2009 – IX ZR 7/07, ZIP 2009, 1434; Bork, ZIP 2004, 1684, 1688 f. m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 29 ff. m. w. N. 837) So BGH, v. 7.11.2013 – IX ZR 248/12, ZIP 2013, 2368 = NZI 2014, 68. 838) So zutreffend BGH, v. 8.10.1998 – IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011 (II.2.a); ebenso wohl auch BGH, v. 7.11.2013 – IX ZR 248/12, ZIP 2013, 2368 = NZI 2014, 68, 69 (Tz. 12); vgl. auch BGH, v. 7.3.2013 – IX ZR 216/12, ZIP 2013, 838 zur Drohung des Gläubigers mit einem Insolvenzantrag „zwischen den Zeilen“.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

Inkongruenz im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO daher nicht aus.839) e)

Nahestehende Personen

Ist der Anfechtungsschuldner eine nahestehende Person des Insolvenzschuld- 547 ners i. S. d. § 138 InsO, ergeben sich Beweisvermutungen zu dessen Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei Vornahme der den Anfechtungsanspruch begründenden Rechtshandlung, §§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2, 132 Abs. 3, 133 Abs. 2 S. 1 InsO. f)

Zurechnung des Willens und Wissens Dritter

Die Regelungen in § 166 Abs. 1, 2 BGB sind auf Sachverhalte, aus denen sich der 548 Anfechtungsanspruch nach §§ 129 ff. InsO ergibt, entsprechend anwendbar.840) Wird der Anfechtungsanspruch gegenüber einer Körperschaft des öffentlichen Rechts geltend gemacht, soll dagegen die Kenntnis des zuständigen Bediensteten der zuständigen Behörde maßgeblich sein, die dieser hat oder aus der eigenen Behörde oder anderen Behörden, mit denen eine Zusammenarbeit erfolgt, haben könnte, wenn er sich der Kenntnisnahme nicht verschlossen hätte.841) g)

Bargeschäft

Hat der Sicherungsnehmer unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung an 549 den Schuldner erbracht (sog. Bargeschäft), begründet die Rechtshandlung des Schuldners den Anfechtungsanspruch nur, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind, § 142 InsO.842) Bei Inkongruenz ist § 142 InsO nicht ___________ 839) So zutr. MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rz. 30 m. w. N.; HK-InsO/Thole, § 133 Rz. 29. Nach Jaeger-Henkel, InsO, § 133 Rz. 35 – 39 m. w. N. ist dies zweifelhaft; die Beweiswürdigung nach § 286 ZPO könne nicht typisiert, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalls vorgenommen werden. 840) Vgl. BGH, v. 12.3.2009 – IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726 = NZI 2009, 384 m. w. N. (zu § 166 Abs. 1 BGB); BGH, v. 1.4.2004 – IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957, 960 (zu § 166 Abs. 2 BGB); BGH, v. 10.1.2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 zur Zurechnung der Kenntnis der Rechtsanwälte des Schuldners; BGH, v. 9.6.2011 – IX ZR 102/09, ZIP 2011, 1418 zur Kenntnis von Aufsichtsratsmitgliedern; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 27 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 130 Rz. 123 ff., 146 ff., § 133 Rz. 42, 49. 841) Vgl. BGH, v. 30.6.2011 – IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 = ZIP 2011, 1523, 1524 f. (Tz. 14 ff.) m. w. N., dazu EWiR 2011, 577 (Eckardt); BGH, v. 26.6.2014 – IX ZR 200/12, ZIP 2014, 1497; zur Zurechnung der Kenntnis des Vollstreckungsbeamten der Finanzverwaltung BGH, v. 14.2.2013 – IX ZR 115/12, ZIP 2013, 685. 842) Nach dem Regierungsentwurf vom 29.9.2015 (Beilage 2 zu ZIP 2015, Heft 40) soll der Anfechtungsanspruch bei Bargeschäften nur noch begründet sein, wenn der Schuldner „unlauter“ handelt, sein Verhalten also ein über die Gläubigerbenachteiligungsabsicht i. S. d. § 133 Abs. 1 InsO hinausgehendes Unwerturteil rechtfertigt, etwa da er in der Absicht handelt, seine Gläubiger zu schädigen; auch dieser Vorschlag des Regierungsentwurfs verkennt, dass mit §§ 129 ff. InsO kein Haftungsanspruch begründet, sondern der Insolvenzzweck verwirklicht werden soll, vgl. nur Eckardt, KTS 2005, 15 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

anwendbar.843) Die Kreditsicherung kann dann ein Bargeschäft sein, wenn die Sicherung in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Gewährung des Kredits steht. Das bloße Stehenlassen eines kündbaren Kredits stellt allerdings keine die Sicherung ausgleichende Gegenleistung dar, da das bloße Unterlassen einer Kreditrückforderung nicht die Zuführung eines neuen Vermögenswerts bewirkt.844) Für ein Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO genügt es auch nicht, wenn bei revolvierenden Sicherungsrechten die Ermächtigung an den Sicherungsgeber, das Sicherungsgut im Geschäftsverkehr zu verwerten, mit der Erwartung verknüpft ist, der Sicherungsgeber werde fortlaufend neues Sicherungsgut in diesem Geschäftsbetrieb schaffen, da eine Verknüpfung wie in den Fällen von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben ist.845) Nimmt der Schuldner eine Darlehensrückzahlung aus seinem Vermögen gegen Freigabe einer dem Wert der Zahlung entsprechenden Sicherheit vor, ist ein Bargeschäft,846) indes tatsächlich auch schon keine Gläubigerbenachteiligung gegeben (Rz. 528). h)

Unentgeltliche Leistung

550 Für den Anfechtungsanspruch nach § 134 InsO ist allein maßgeblich, ob der Empfänger einer Leistung eine Gegenleistung erbracht hat.847) Der Tatbestand des § 134 InsO enthält keine subjektiven Merkmale, erfordert also auch kein Einvernehmen, dass die Leistung unentgeltlich erbracht sein soll.848) 551 aa) Abschluss und Erfüllung des Sicherungsvertrages und die Wertauffüllung bestehender Sicherungsrechte849) sind vom Sicherungsgeber ohne eine Gegenleistung des Sicherungsnehmers erbracht, wenn die Sicherung einer wertlosen Forderung des Sicherungsnehmers bewirkt oder verbessert wird.850) Maßgeblich ist die Werthaltigkeit der Forderung zur Zeit der Vollendung des Rechts___________ 843) Vgl. nur BGH, v. 23.9.2010 – IX ZR 212/09, ZIP 2010, 2009, 2012 (Tz. 26) m. w. N.; HK-InsO/Kreft, § 142 Rz. 8 f. 844) BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 41) m. w. N.; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1930 m. w. N.; vgl. auch Rz. 517. 845) So zutr. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 42) m. w. N.; ebenso Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1929 ff. m. w. N.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 291 ff; vgl. dazu auch Rz. 532. 846) So BAG, v. 21.2.2008 – 6 AZR 273/07, ZIP 2008, 1184, 1189 (Tz. 48) m. w. N. 847) Vgl. zum Begriff der Unentgeltlichkeit ausf. Ganter, NZI 2015, 249. 848) Bei der Sicherung fremder Verbindlichkeiten kommt es daher nicht auf die Kenntnis des Sicherungsnehmers von der Wertlosigkeit seiner Forderung gegen den Dritten an, so zutr. BGH, v. 3.3.2005 – IX ZR 441/00, ZIP 2005, 767 = ZVI 2005, 269 = NJW 2005, 1867, dazu EWiR 2005, 737 (Haas/Panier); dazu Wittig, NZI 2005, 606; BGH, v. 22.1.2009 – IX ZR 66/07, NZI 2009, 235, 237; a. A. offenbar Jaeger-Henckel, InsO, § 134 Rz. 26; wohl auch MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rz. 40 im Hinblick auf die Vorstellungen der Beteiligten über den Wert der Leistungen. 849) So zutr. OLG Frankfurt/M., v. 2.3.2011 – 19 W 5/11, ZIP 2011, 1067 zu Prämienzahlungen auf einen zur Sicherung zedierten Lebensversicherungsvertrag. 850) Vgl. nur BGH, v. 18.4.2013 – IX ZR 90/10, ZIP 2013, 1131 (Tz. 6) m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

erwerbs i. S. d. § 140 InsO (Rz. 572)851) Die gesicherte Forderung ist insbesondere wertlos, wenn sie sich gegen einen zahlungsunfähigen Dritten richtet852) oder wenn ihr eine dauerhafte Einrede, insbesondere die Einrede der Verjährung, entgegensteht.853) Dann gibt der Sicherungsnehmer nichts auf, was er nicht schon verloren hätte; dass der Sicherungsnehmer zuvor an den persönlichen Schuldner eine Leistung erbracht854) oder davon abgesehen hat, die Forderung geltend zu machen, ist unerheblich.855) Der Unentgeltlichkeit der Leistung steht auch nicht entgegen, wenn der Sicherungsgeber mit der Sicherungsvereinbarung ein eigenes „wirtschaftliches“ Interesse verfolgt.856) Verwertet der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut, obwohl zu der gesicherten Forderung ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart war, § 39 Abs. 2 InsO, der nach dem Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch eine Vereinbarung mit dem Schuldner wirksam aufgehoben werden kann (Rz. 627), hat er die ihm zur Erfüllung dieser Forderung zugeflossenen Leistungen, also auch einen etwaigen Sicherheitenerlös, ohne Gegenleistung i. S. d. § 134 InsO erlangt.857) Gleiches ___________ 851) Vgl. nur BGH, v. 18.4.2013 – IX ZR 90/10, ZIP 2013, 1131, 1132 (Tz. 9) m. w. N.; BGH, v. 3.3.2005 – IX ZR 441/00, ZIP 2005, 767, 768; vgl. aber auch Serick, Bd. III § 32 I 4 S. 148. 852) Denn dann ist auch der Aufwendungsersatzanspruch des Sicherungsgebers gegen den persönlichen Schuldner aus § 670 BGB (Rz. 340) wertlos; vgl. BGH, v. 17.10.2013 – IX ZR 10/13, ZIP 2013, 2208, 2209 (Tz. 6 f.) m. w. N.; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1930 m. w. N.; Berger, ZIP 2010, 2078, 2080 ff. m. w. N.; die Forderung ist allerdings nicht wertlos, wenn ein weiteres werthaltiges Sicherungsrecht besteht, auf das der Schuldner zur Befriedigung seines Aufwendungsersatzanspruchs zugreifen kann, BGH, v. 3.4.2014 – IX ZR 236/13, ZIP 2014, 977; vgl dazu aber auch Rz. 345, 358. 853) Vgl. BGH, v. 22.1.2009 – IX ZR 66/07, NZI 2009, 235, 237 (Tz. 21); vgl. auch BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 147 zum Anspruch auf Löschung einer Vormerkung. Wenn die gesicherte Forderung verjährt ist, kann der Sicherungsnehmer die Sicherheit zwar verwerten, § 214 Abs. 2 S. 2 BGB, hat das Sicherungsrecht jedoch für eine nicht durchsetzbare Forderung erlangt, § 214 Abs. 1 BGB; a. A. zur Erfüllung einer verjährten Forderung aber Jaeger-Henckel, InsO, § 134 Rz. 12; MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rz. 26. 854) Vgl. BGH, v. 3.3.2005 – IX ZR 441/00, ZIP 2005, 767 = ZVI 2005, 269 = NZI 2005, 323 = NJW 2005, 1867: Der Sicherungsgeber hatte die von ihm gesicherte Verbindlichkeit eines verbundenen Unternehmens befriedigt, das schon bei Begründung des Sicherungsrechts zahlungsunfähig war; dazu EWiR 2005, 737 (Haas/Panier); dazu Wittig, NZI 2005, 606; vgl. auch BGH, v. 5.2.2004 – IX ZR 473/00, ZIP 2004, 917 f.; dazu Henckel, ZIP 2004, 1671, 1674 m. w. N.; BGH, v. 30.3.2006 – IX ZR 84/05, ZIP 2006, 957 = NZI 2006, 399 = WM 2006, 1156 (Casch-Pool-System II); BGH, v. 22.1.2009 – IX ZR 66/07, ZIP 2009, 428 = NZI 2009, 235, 237, dazu EWiR 2009, 417 (Dahl); vgl. auch MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rz. 31a f., 33 ff.; Jaeger-Henckel, InsO, § 134 Rz. 26; HK-InsO/Thole, § 134 Rz. 8 f. 855) So zutr. BGH, v. 7.5.2009 – IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 = NZI 2009, 435 = NJW 2009, 2065 mit Verweis auf BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297, 311 (Tz. 41) = ZIP 2008, 183, 188 (Tz. 41) m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rz. 33a; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2007, 1925, 1930 m. w. N. 856) BGH, v. 30.3.2006 – IX ZR 84/05, ZIP 2006, 957; Jaeger-Henckel, InsO, § 134 Rz. 26; MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rz. 33a m. w. N. 857) So zutr. BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638, 643 (Tz. 46 ff.) m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; vgl dazu auch Rz. 556.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

gilt, wenn der Sicherungsnehmer verwertet hat, ohne dazu berechtigt zu sein (Rz. 282, 625 ff., 765). 552 bb) Überträgt der spätere Insolvenzschuldner einen mit Sicherungsrechten wertausschöpfend belasteten Vermögenswert ohne Gegenleistung, aber unter Übernahme der Verpflichtung an einen Dritten, die gesicherte Forderung auszugleichen, wird mit der Erfüllung der gesicherten Forderung eine unentgeltliche Leistung von dem Sicherungsgeber an den Dritten erbracht.858) 553 cc) Bei Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter soll für den Insolvenzverwalter des Gesellschafters bei der Geltendmachung einer Forderung i. S. d. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F., 30 f., 32a GmbHG a. F., aber auch bei einer Forderung des Gesellschafters i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO859) die Gegeneinrede nach §§ 134, 146 Abs. 2 InsO und daraus ein Anspruch auf „Entsperrung“, also auf Berücksichtigung der (eigenkapitalersetzenden) Forderung als Insolvenzforderung nach § 38 InsO gegeben sein, da der Gesellschafter bei der (eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterleistung oder dem Stehenlassen einer entsprechenden Leistung860) vereinbarungsgemäß keine wirtschaftlich werthaltige Gegenleistung erlangt.861) Da die Gläubiger der Gesellschaft das Risiko tragen, dass der Gesellschafter insolvent wird und in der Krise kein weiteres Eigenkapital zuführt, hätten sie auch das Risiko zu tragen, dass eine (eigenkapitalersetzende) Gesellschafterleistung an die Insolvenzmasse des Gesellschafters zurückzugewähren ist.862) Der für die Gesellschaft zu beachtende Grundsatz der Kapitalerhaltung stehe dem Anfechtungsanspruch des Gesellschafterinsolvenzverwalters nicht entgegenstehen.863) Der Eigenkapitalschutz geht danach nur zu Lasten des Gesellschafters, nicht aber seiner Gläubiger. 554 Hat die Gesellschaft dem Gesellschafter für Forderungen i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein Sicherungsrecht an ihrem Vermögen bestellt, kann der Gesellschafter das Absonderungsrecht aus der Sicherung dieser Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nicht geltend machen, ___________ 858) BGH, v. 4.3.1999 – IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 103 = ZIP 1999, 628, dazu EWiR 1999, 509 (Gerhardt); BGH, v. 13.2.2014 – IX ZR 133/13, ZIP 2014, 528 = NZI 2014, 397 m. w. N., dazu EWiR 2014, 325 (Baumert). 859) Vgl. dazu auch Rz. 556. 860) Sodass sich der Anfechtungsanspruch nach § 134 InsO aus einer Unterlassung ergibt, § 129 Abs. 2 InsO, vgl. Rz. 571. 861) So Bork, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 279, 287 ff.; ebenso BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 m. w. N., dazu EWiR 2009, 549 (Brinkmann); vgl. auch JaegerHenckel, InsO, § 129 Rz. 70. 862) So BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2226 (Tz. 17), dazu EWiR 2009, 273 (Runkel/J. M. Schmidt); BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080, 1081 (Tz. 24). 863) So BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080, 1081 (Tz. 25); ebenso schon BGH, v. 15.12.1994 – IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184, 193 ff. = ZIP 1995, 134, 138 f.; Bork, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 279, 281; a. A. Hachenburg-Ulmer, GmbHG, § 2 Rz. 135; vgl. auch Scholz-Verse, GmbHG, § 30 Rz. 6.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

§§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 146 Abs. 2 InsO (Rz. 765, 767). Dieser Anfechtungsanspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft hat auch bei Doppelinsolvenz, also bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch über das Vermögen des Gesellschafters bestand. Denn die Umqualifikation der Gesellschafterforderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 InsO in einen Anspruch i. S. d. § 38 InsO durch § 134 InsO ist für den Anfechtungsanspruch wegen der Sicherung dieser Forderung nicht erheblich, da es sich bei der Sicherung des Gesellschafters um eine Leistung aus dem Vermögen der Gesellschaft handelt, sodass eine Gegeneinrede des Gesellschafters aus dem Anfechtungsrecht nicht begründet sein kann.864) i)

Gesellschafterkredite und Kreditsicherung durch Gesellschafter

aa) Die bisher geltenden §§ 32a, b GmbHG, 129a, 172a HGB und die sog. 555 Rechtsprechungsgrundsätze zu eigenkapitalersetzenden Leistungen in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG sind durch die Neuregelung in §§ 135, 143 Abs. 3 InsO n. F. i. V. m. §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO n. F.865) ersetzt.866) Die Neuregelung bewirkt unter anderem, dass die Regelungen für Gesellschafterkredite und deren Sicherung zweifelsfrei für alle Gesellschaften i. S. d. § 39 Abs. 4 InsO anwendbar sind.867) Die Änderungen sind am 1.11.2008 in Kraft getreten.868) Für alle vor dem 1.11.2008 eröffneten Verfahren bleibt es bei der alten Rechtslage, Art. 103d S. 1 EGInsO. Dies gilt trotz der Neuregelung in § 30 Abs. 1 S. 3 GmbH n. F. nach zutreffender Auffassung auch für die entsprechende Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG a. F.869) Für die seit dem 1.11.2008 eröffneten Insolvenzverfahren gelten die bisherigen Regelungen im Übrigen für Rechtshandlungen, die vor dem 1.11.2008 vorgenommen sind, fort, wenn sie für den Gesellschafter günstiger sind, Art. 103d S. 2 EGInsO.870) ___________ 864) A. A. Bork, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 279, 297 in Fn. 68. 865) Art. 9 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl I, 2026 „MoMiG“. 866) Vgl. Beil. zu ZIP Heft 23/2007; Beil. zu NZI Heft 11/2008; vgl. dazu auch grundlegend Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145. 867) Zur Anwendbarkeit des Eigenkapitalrechts auf eine GbR, der keine natürliche Person als Gesellschafter angehört vgl. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NZI 2009, 338 = NJW 2009, 997, dazu EWiR 2009, 241 (Schodder); zur Anwendbarkeit des Eigenkapitalrechts auf die AG vgl. BGH, v. 26.4.2010 – II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443, dazu EWiR 2010, 641 (Nikoleyczik/Olk); BGH, v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 = ZIP 1984, 572. 868) Vgl. Beil. zu NZI Heft 11/2008. 869) So zutr. BGH, v. 28.5.2013 – II ZR 83/12, ZIP 2013, 1718 (Tz. 10); BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 = ZIP 2009, 615 = DB 2009, 670 = NJW 2009, 1277 = WM 2009, 609 – „Gut Buschow“; Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), Vorb. §§ 32a, b Rz. 3 m. w. N.; a. A. Hirte, WM 2008, 1429, 1435; ob dies jedenfalls für Sachverhalte vor dem 1.11.2008 gilt, auch wenn das Insolvenzverfahren nach dem 1.11.2008 eröffnet wurde, ist streitig, vgl. K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1930, 1933 m. w. N.; Göb, NZI 2009, 467 m. w. N. 870) Vgl. HK-InsO/Landfermann, II EGInsO Art. 103d Rz. 3; die damit verbundene Rückwirkung soll mit Art. 14 GG vereinbar sein, vgl. BGH, v. 22.3.2010 – II ZR 12/08, ZIP 2010, 978.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

556 bb) Der Anfechtungsanspruch nach § 135 InsO setzt weder eine Eigenkapitalersatzfunktion des Gesellschafterkredits871) noch eine Krise der Gesellschaft voraus.872) Der Anfechtungsanspruch nach § 135 InsO erfasst alle Kredite und Drittsicherheiten, die ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, an der er mit ___________ 871) Vgl. dazu Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f. Nach § 32a GmbHG a. F., § 135 InsO a. F. kann die Absonderung nicht geltend gemacht werden, wenn persönlicher Schuldner und Sicherungsgeber eine Kapitalgesellschaft und persönlicher Gläubiger und Sicherungsnehmer deren Gesellschafter oder eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist, sind und die gesicherte Forderung eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hat, (BGH, v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, dazu EWiR 2001, 379 [v. Gerkan]; vgl. auch BGH, v. 16.12.1991 – II ZR 294/90, NJW 1992, 1167 f. = ZIP 1992, 242, dazu EWiR 1992, 279 [Joost]; vgl. BGH, v. 19.9.1996 – IX ZR 249/95, ZIP 1996, 1829 = NJW 1996, 3203, 3205, dazu EWiR 1996, 1087 [Fleck]; BGH, v. 11.1.2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328, 330 (Tz. 21) = NZI 2011, 198 m. w. N.; zum Nachweis der Kreditunwürdigkeit vgl. nur BGH, v. 11.12.1995 – II ZR 128/94, ZIP 1996, 273, dazu EWiR 1996, 171 [v. Gerkan] und BGH, v. 4.12.1995 – II ZR 281/94, ZIP 1995, 275, dazu EWiR 1996, 217 [Fleck]; dazu Pape, ZIP 1996, 1409; BGH, v. 28.2.2005 – II ZR 103/02, ZIP 2005, 660; vgl. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NZI 2009, 338 = NJW 2009, 997; BGH, v. 24.9.2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400 zur Anwendbarkeit auf die Stille Gesellschaft; vgl. dazu auch ausführlich Scholz-K. Schmidt, GmbHG, (10. Aufl.) §§ 32a, b Rz. 32 ff., 145 ff., 61 m. w. N.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840), wobei als eigenkapitalersetzend nicht nur Darlehensforderungen, sondern auch Forderungen aus anderem Rechtsgrund behandelt werden, wenn sie vom Gesellschafter gestundet wurden, § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a. F. (BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009. 471; vgl. dazu Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 120 ff.; Roth/ Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 190 ff. m. w. N.). Unerheblich ist, ob die Forderung schon bei ihrer Bestellung oder erst später durch „Stehenlassen“ eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hat. (St. Rspr. vgl. BGH, v. 18.11.1991 – II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, dazu EWiR 1992, 363 [v. Gerkan]; vgl. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NZI 2009, 338 = NJW 2009, 997; BGH, v. 19.12.1994 – II ZR 10/94, ZIP 1995, 280 f.). Der Gesellschafter kann die Qualifikation seiner Leistung als Eigenkapital nur durch den unverzüglichen Insolvenzantrag oder die Liquidation der Gesellschaft abwenden (vgl. auch ScholzK. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 47 ff.). Dies gilt auch für den Anfechtungsanspruch nach § 135 Nr. 1 InsO a. F., der auch durch Unterlassen begründet werden kann, § 129 Abs. 2 InsO, wobei dann für die Anfechtung auf den Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem die Rechtsfolgen des Unterlassens nicht mehr abwendbar gewesen sind, § 140 InsO (vgl. nur HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 5). Für den Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter aus § 135 InsO a. F. ist der Eigenkapitalcharakter unwiderleglich zu vermuten, wenn das Gesellschafterdarlehen zu einem früheren Zeitpunkt Eigenkapitalersatzcharakter erlangt hatte (BGH, v. 30.1.2006 – II ZR 357/03, ZIP 2006, 466). Hat der Gesellschafter bewegliches Sicherungsgut in seinen Besitz gebracht oder einen Verwertungserlös bereits erzielt und zur Befriedigung einer eigenkapitalersetzenden Forderung eingezogenen, ist das Sicherungsgut oder dieser Verwertungserlös nach §§ 135, 143 Abs. 1 S. 1 InsO a. F. (vgl. dazu Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 70 ff. m. w. N.) oder nach den fortgeltenden „Rechtsprechungsgrundsätzen“ entsprechend §§ 30, 31 GmbHG a. F., danach allerdings nur bis zur Höhe der Unterbilanz, an die Insolvenzmasse herauszugeben (vgl. dazu Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 77 ff., 79 m. w. N.). Auch § 32a GmbHG a. F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. sind insolvenzrechtliche Regelungen und daher auf im europäischen Ausland gegründete Kapitalgesellschaften anwendbar, wenn das Hauptinsolvenzverfahren in Deutschland eröffnet ist, BGH, v. 21.7.2011 – IX ZR 185/10, ZIP 2011, 1775 („PIN“). 872) BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 = NZI 2015, 657, dazu EWiR 2015, 547 (Berjasevic).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

mehr als 10 % beteiligt ist,873) gewährt hat. Der Anfechtungsanspruch ist auch bei Darlehen eines Dritten, dem eine Rechtsposition eingeräumt ist, die in ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch nahekommt,874) bei einer atypisch stillen Gesellschaft bei entsprechender Ausgestaltung des Innenverhältnisses zum Geschäftsinhaber875) und auf Darlehensansprüche ausgeschiedener Gesellschafter anwendbar.876) Der Anfechtungsanspruch nach § 135 InsO soll auch bei Darlehen Dritter begründet sein, die mit dem Schuldner den Rangrücktritt ihrer Forderung i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO vereinbart haben.877) Dem ist allenfalls zuzustimmen, wenn der Dritte im Einzelfall auch einen dem Gesellschafter vergleichbaren Einfluss ausüben kann,878) was regelmäßig nicht der Fall ist.879) Andernfalls greift § 134 InsO (Rz. 551). Dass die Begründung des Anfechtungsanspruchs nach § 135 InsO nicht vom Willen der Vertragsparteien des Rangrücktritts umfasst war,880) ist für § 135 InsO allerdings ebenso wie für die anderen Anfechtungstatbestände unerheblich. cc) Von dem Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 1 InsO sind alle Forde- 557 rungen des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst, die an die Gesellschaft bestehen, für die keine natürliche Person die persönliche Haftung zu tragen hat, § 39 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 InsO.881) Durch den Verzicht auf die Eigenkapitalersatzfunktion des Gesellschafterkredits unterliegen nun alle Forderungen eines Gesellschafters aus Darlehen und aus sonstigem Rechtsgrund, die einem Darlehen entsprechen, einschließlich rückständiger Zinsen und sonstiger Nebenforderungen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, auch wenn sie in der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

___________ 873) § 32a GmbHG a. F. ist auf den Aktionär mit unternehmerischem Interesse bei einer Beteiligung von 15 % anwendbar, BGH, v. 26.4.2010 – II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443. 874) So zutr. zum Pfänder eines Geschäftsanteils BGH, v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f.; BGH, v. 4.5.2011 – II ZR 173/10, ZIP 2011, 1411. Entsprechendes gilt für Berechtigte aus dem Nießbrauchrecht am und der Sicherungszession des Geschäftsanteils. 875) Vgl. BGH, v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, ZIP 2012, 1869. 876) BGH, v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86; vgl. auch Kayser, WM 2015, 1973. 877) So Bork, ZIP 2012, 2277; a. A. Bitter, ZIP 2013, 2; K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen, InsO, § 39 Rz. 23 a. E. 878) A. A. Bork, ZIP 2012, 2277, 2278, 2281. 879) Vgl. Bork, ZIP 2012, 2277, 2278. 880) Dies führen Bitter, ZIP 2013, 2; K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen, InsO, § 39 Rz. 23 a. E. als maßgeblich an. 881) Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147 f., 2150.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

an einen unbeteiligten Dritten zediert worden sind, §§ 404, 412 BGB.882) Von § 135 Abs. 1 InsO sind auch alle § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellten Forderungen eines Gesellschafters, also auch jene i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO erfasst.883) Für die Forderungen aus Gebrauchsüberlassungen durch den Gesellschafter ist die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO geschaffen worden.884) Nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO können sich Anfechtungsansprüche wegen der in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag oder danach gewährten Sicherungsrechte und nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO885) wegen der im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach erbrachten Zahlungen zur Befriedigung einer Forderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergeben.886) 558 Hat die Kapitalgesellschaft in den letzten zehn Jahren vor oder nach dem Insolvenzantrag ihrem Gesellschafter die Sicherung eines Gesellschafterdarlehens gewährt, das bis zur Verfahrenseröffnung nicht verwertet ist, kann der Gesellschafter das Sicherungsrecht im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nicht geltend machen, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter kann dann die Übereignung und Herausgabe oder Zession des Sicherungsguts verlangen, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, oder, soweit er zur Verwertung berechtigt ist, § 166 InsO, den Anfechtungsanspruch als Einrede gegen den Abrechnungsanspruch des Sicherungsnehmers nach § 170 InsO geltend machen, § 146 Abs. 2 InsO.887) Hatte der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut vor der Verfahrenseröffnung verwertet und den Erlös verrechnet, ist allerdings nicht nur der Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wegen der im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach erbrachten Zahlungen zur Be___________ 882) Vgl. BGH, v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582, 585 (Tz. 25); BGH, v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86; vgl. auch Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149. Bisher konnte dem Zessionar eines Gesellschafterdarlehens die Einrede aus § 32a GmbHG nur dann entgegengehalten werden, wenn das Darlehen schon zum Zeitpunkt der Zession eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hatte, § 404 BGB. Vgl. BGH, v. 2.2.2006 – IX ZR 67/02, ZIP 2006, 578, 579 (Tz. 12). Hat ein Dritter die Verbindlichkeit der Gesellschaft aus einem eigenkapitalersetzenden Darlehen übernommen, ist auch die von der Gesellschaft gegenüber dem Schuldübernehmer als Gegenleistung anerkannte Verbindlichkeit eigenkapitalersetzend, BGH, v. 11.1.2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328, 330 f. (Tz. 24) = NZI 2011, 198. 883) Vgl. BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080, 1081 (Tz. 25). 884) Bisher konnte der Verwalter der insolventen Kapitalgesellschaft auch dem Zessionar künftiger Mietforderungen die Einrede der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung nach § 404 BGB entgegenhalten, BGH, v. 5.12.2007 – XII ZR 183/05, ZIP 2008, 177. 885) Vgl. zur Rückführung von Überbrückungsdarlehen BGH, v. 16.1.2014 – IX ZR 116/13, ZIP 2014, 785; zur Rückführung von Staffel-Darlehen BGH, v. 7.3.2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734; vgl. zur Kontokorrenteinrede BGH, v. 16.1.2014 – IX ZR 116/13, NZI 2014, 309. 886) Vgl. Rz. 677; vgl. zur Abgrenzung von § 135 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO insbes. BGH, v. 18.7.2013 – IX ZR 219/11, ZIP 2013, 1579, 1580 f. (Tz. 13 ff.) m. w. N.; vgl. dazu und zur Kritik an der Entscheidung nur Mylich, ZIP 2013, 2444 m. w. N.; HK-InsO/ Kleindiek, § 135 Rz. 9 ff. m. w. N. 887) Vgl. auch Rz. 593 zu dem Fall, dass bei Verfahrenseröffnung schon verwertet ist.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

friedigung einer Forderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, sondern der Anspruch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben (vgl. Rz. 677). Hat die Gesellschaft dem Gesellschafter oder einer Gesellschaft des Gesell- 559 schafters (Schwestergesellschaft) Vermögen zur Sicherung übereignet oder zediert, kommen neben § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO grundsätzlich auch Anfechtungsansprüche nach §§ 130 ff. InsO,888) nach § 134 InsO (Rz. 553 f.) und Ansprüche nach §§ 30 f. GmbHG in Betracht.889) Bei Insolvenz des Gesellschafters können sich Anfechtungsansprüche gegen die Gesellschaft aus § 134 InsO ergeben (Rz. 550 ff.); diese stehen dem Anfechtungsanspruch wegen etwaiger Sicherungsrechte nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO allerdings nicht entgegen (Rz. 554). Möglich sind auch Haftungsansprüche gegen mittelbare oder unmittelbare Ge- 560 sellschafter, Mittäter, Gehilfen und Anstifter wegen existenzvernichtenden Eingriffs, §§ 826, 830 BGB. Dieser Haftungsanspruch ist gegeben, wenn der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich das Vermögen entzogen worden ist, das sie zur Deckung der Verbindlichkeiten benötigt und damit die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführt oder vertieft wurde.890) Dazu genügt neben der Erfüllung der objektiven Voraussetzungen bedingter Vorsatz; es genügt also, das die Beteiligten wissen, dass durch die Maßnahmen der Gesellschaft das für die Deckung der Verbindlichkeiten erforderliche Vermögen entzogen wird und dies billigend in Kauf nehmen; ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich.891) dd) Hat der Gesellschafter als Drittsicherungsgeber892) eine Verbindlichkeit 561 der Gesellschaft gesichert, die gegenüber einem Dritten aus Darlehen oder einer dem entsprechenden Leistung besteht,893) ergibt sich der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter nach § 135 Abs. 2 InsO, wenn im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach Zahlungen zur Befriedigung der Forderung des Dritten aus dem Vermögen der Gesellschaft erbracht worden sind, § 143 Abs. 3 InsO (dazu Rz. 593). Daneben können wegen der Leistung aus dem ___________ Vgl. auch Spliedt, ZIP 2009, 149, 154 m. w. N. Vgl. dazu auch Gehrlein, NZI 2015, 577. Vgl. nur BGH, v. 21.3.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, 895 f. (Tz. 20) m. w. N. Vgl. BGH, v. 21.3.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, 896 (Tz. 21) m. w. N. Einer vom Gesellschafter gestellten Sicherheit stehen Garantie- oder Patronatserklärung oder der Schuldbeitritt des Gesellschafters gleich, vgl. nur Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 161 m. w. N.; § 135 Abs. 2 InsO ist auch dann anwendbar, wenn der Drittsicherungsgeber erst später Gesellschafter wird, vgl. BGH, v. 20.2.2014 – IX ZR 164/13, ZIP 2014, 584 = NZI 2014, 321, dazu EWiR 2014, 215 (Spliedt). 893) Vgl. BGH, v. 27.11.1989 – II ZR 310/88, ZIP 1990, 95, 96 = NJW 1990, 980 zur vom Gesellschafter gewährten Sicherheit für den Regress aus der Sicherheit eines Dritten, die der Dritte zur Sicherung der Forderung eines Vierten gegen die Gesellschaft bestellt hat. Vgl. auch BGH, v. 27.9.1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 182 f. 888) 889) 890) 891) 892)

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Vermögen der Gesellschaft auch Anfechtungsansprüche gegen den Gläubiger nach §§ 130 ff. InsO gegeben sein. 562 Besteht die gesicherte Forderung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, kann der Sicherungsnehmer die persönliche Forderung im Insolvenzverfahren nur geltend machen, wenn und soweit er bei der Sicherheitenverwertung ausfällt, § 44a InsO.894) Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft hat nach § 44a InsO gegen den Gesellschafter einen Anspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit,895) der sich wegen Insolvenz der Gesellschaft in einen Zahlungsanspruch wandelt.896) Wird der Gesellschafter von dem Dritten in Anspruch genommen, kann er seinen Regressanspruch897) nur nachrangig geltend machen, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.898) 563 ee) Ist die Kreditverbindlichkeit der Gesellschaft an dem Vermögen der Gesellschaft und dem Vermögen des Gesellschafters, also doppelt gesichert, ergibt sich der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter nach § 135 Abs. 2 InsO, wenn der Sicherungsnehmer in dem letzten Jahr vor oder nach dem Insolvenzantrag die gesicherte Forderung an die Gesellschaft in Ausübung seines Verwertungswahlrechts899) durch Verwertung der aus dem Vermögen der Gesellschaft erbrachten Sicherheit befriedigt hat.900) 564 Ist bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens keines der Sicherungsrechte verwertet, kann der Sicherungsnehmer trotz der am Vermögen des Gesellschafters bestehenden Sicherungsrechte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft Erfüllung des Absonderungsanspruchs nach §§ 50 f., 166 ff. InsO verlangen, sofern nicht eine Primärhaftung der Gesellschaftersicherheit entsprechend § 44a InsO anzunehmen ist (Rz. 562). Dann ist allerdings der mit der Verfahrenseröffnung entstehende Anfechtungsanspruch ge___________ 894) Vgl. dazu Rz. 877. 895) Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann die Gesellschaft daraus allerdings keinen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter herleiten (so wohl zutreffend Roth/ Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, Anh. §§ 32a, b Rz. 60; ebenso K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968 ff.). Nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu §§ 30, 31 GmbH a. F. stand der Gesellschaft dagegen schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Freistellungsanspruch gegen den die eigenkapitalersetzende Sicherheit gewährenden Gesellschafter von der persönlichen Verbindlichkeit zu (vgl. BGH, v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, ZIP 1992, 108 = NJW 1992, 1166, dazu EWiR 1992, 277 [Hunecke]; BGH, v. 20.7.2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806, 1807 [Tz. 16]; Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 180; Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 140 m. w. N.). 896) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N. 897) Insbesondere aus §§ 426 Abs. 2, 670, 774, 1143, 1225 BGB, vgl. auch Rz. 340. 898) Vgl. zu § 32a Abs. 1 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 181 ff. m. w. N. 899) Vgl. dazu Rz. 643. 900) Vgl. dazu auch Rz. 593.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

gen den Gesellschafter nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben.901) Denn die Sicherung aus dem Vermögen der Gesellschaft bewirkt nicht nur die Sicherung der Forderung des Drittgläubigers, sondern auch die Sicherung des künftigen, bereits bedingt bestehenden Regressanspruchs des Gesellschafters an die Gesellschaft für den Fall seiner Inanspruchnahme. Damit ist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls eine § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellte bedingte Forderung des Gesellschafters gegeben,902) die am Vermögen der Gesellschaft mittelbar903) i. S. d. § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gesichert ist. Der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter ist dann gegeben, wenn das Sicherungsrecht am Vermögen der Gesellschaft in den letzten zehn Jahren vor der Verfahrenseröffnung bestellt wurde (vgl. Rz. 677). Für den Anfechtungsanspruch unerheblich ist, wenn das mit dem Sicherungsrecht am Vermögen der Gesellschaft gesicherte Darlehen des Dritten und die Sicherungsrechte am Vermögen des Gesellschafters schon früher begründet worden sind. Nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 S. 1 InsO ist der mit der Verfahrenser- 565 öffnung entstehende Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter zunächst auf die Freistellung von dem Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers gerichtet, allerdings entsprechend § 143 Abs. 3 S. 2 InsO beschränkt auf den Wert der vom Gesellschafter geleisteten Sicherheit.904) Nach der Verwertung der von der Gesellschaft gewährten Sicherheit schuldet der Gesellschafter Wertersatz in gleicher Höhe, § 143 Abs. 1 InsO. Hält man § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf Sachverhalte dieser Art für nicht an- 566 wendbar, würde der Gesellschafter insolvenzzweckwidrig905) aus seiner Haftung frei, wenn die gesicherte Forderung nach der Verfahrenseröffnung aus dem Verwertungserlös der aus dem Vermögen der Gesellschaft erbrachten Sicherheit erfüllt wird, da § 129 Abs. 1 InsO seinem Wortlaut nach eine Rechtshandlung – für § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO also eine Leistung aus dem Vermögen der Gesellschaft – erfordert, die vor der Verfahrenseröffnung vorgenommen worden ist. Damit ergibt sich eine Regelungslücke, die der Gesetzgeber bei der „Verlagerung“ der die Gesellschafterleistungen regelnden Vorschriften in das Insolvenzrecht offensichtlich nicht bedacht hatte. Diese Regelungslücke recht___________ 901) Vgl. dazu auch Rz. 677. 902) Für § 32a Abs. 1 GmbHG a. F. war anerkannt, dass auch Kreditsicherheiten als dem Darlehen entsprechende Gesellschafterleistung und der Schuldbeitritt als Sicherung erfasst sind, vgl. Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 219, 128; vgl. auch JaegerHenckel, InsO, § 135 Rz. 6. 903) Vgl. dazu Rz. 351. Die mittelbare Sicherung bewirkt eine für den Anfechtungsanspruch ausreichende mittelbare Zuwendung, Rz. 571, vgl. dazu nur HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 28. 904) Vgl. zu §§ 30 f. GmbHG a. F. BGH, v. 20.7.2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806, 1807 f. (Tz. 17). 905) Vgl. Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

fertigt auch die entsprechende Anwendung des § 147 InsO,906) sodass mit der Erfüllung der gesicherten Forderung aus der Verwertung der von der Gesellschaft bestellten Sicherung auch nach Verfahrenseröffnung der Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO gegeben ist.907) 567 ff) Ist ausschließlich eine Verbindlichkeit des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft gesichert, ergibt sich der Anspruch auf Freistellung des von der Gesellschaft gewährten Sicherungsguts von dem Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers aus dem der Drittsicherung dann zugrunde liegenden Vertragsverhältnis,908) der sich bei Insolvenz der Gesellschaft in einen Zahlungsanspruch wandelt.909) 568 gg) Ausgeschlossen sind die Ansprüche aus § 135 InsO bei bestimmten Sanierungskrediten i. S. d. §§ 135 Abs. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 S. 2 InsO910) und dann, wenn der nicht geschäftsführende Gesellschafter mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist, §§ 135 Abs. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO.911) Für den Anfechtungsanspruch nach § 135 InsO ist der besondere Gerichtsstand der Mitgliedschaft gegeben, § 22 ZPO.912) j)

Maßgeblicher Insolvenzantrag

569 Für die Anfechtungsansprüche nach §§ 130 – 136 InsO bemessen sich die Fristen, innerhalb derer ein den Anfechtungsanspruch begründender Sachverhalt liegen kann, nach dem Zeitpunkt des Insolvenzantrages, vgl. § 139 Abs. 1 InsO. 570 Sind mehrere Insolvenzanträge gestellt, so ist der erste zulässige und begründete Antrag für die Berechnung der Fristen maßgeblich, auch wenn das Verfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet worden ist, § 139 Abs. 2 S. 1 InsO. Der frühere Antrag kann indes nur dann maßgeblich sein, wenn zwischen dem ___________ 906) Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196. Die Auffassung, § 147 InsO sei eine Sonderregelung und schon deshalb nicht analogiefähig (so Altmeppen, ZIP 2011, 741, 746 m. w. N.; Mikolajczak, ZIP 2011, 1285, 1290), ist zwar historisch belegt, aber nach überzeugender Auffassung falsch, Engisch, Einführung, S. 196. 907) Nach OLG Hamm, v. 29.12.2010 – I 8 U 85/10, ZIP 2011, 343 soll der Anfechtungsanspruch nach § 135 InsO dagegen ausgeschlossen sein; vgl. dazu abl. Anm. Altmeppen, ZIP 2011, 741 m. w. N., der einen Anspruch des Sicherungsnehmers gegen die Gesellschaft erst nach Verwertung der vom Gesellschafter bestellten Sicherung aus § 44a InsO annimmt. Nach OLG Hamm, v. 7.4.2011 – I – 27 U 94/10, ZIP 2011, 1226 ist dagegen der Anfechtungsanspruch entsprechend § 135 Abs. 2 InsO gegeben. Nach Auffassung von Mikolajczak, ZIP 2011, 1285, 1291 f. soll ein Bereicherungsanspruch der Masse gegen den Gesellschafter nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben sein. 908) Vgl. dazu Rz. 340. 909) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N. 910) Ebenso §§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbH a. F. 911) Ebenso §§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbH a. F. 912) Vgl. nur Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 135 Rz. 28 f. m. w. N.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

früheren und dem die Verfahrenseröffnung bewirkenden Antrag ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht oder wenn eine einheitliche Insolvenz gegeben ist, die dem früheren Insolvenzantrag zugrunde liegenden Insolvenzgründe also bis zum Zeitpunkt des späteren zur Verfahrenseröffnung führenden Antrages fortbestehen. Der frühere Antrag ist dagegen nicht maßgeblich, wenn der den Antrag begründende Insolvenzgrund beseitigt war.913) Ein rechtskräftig abgewiesener Insolvenzantrag wird nur berücksichtigt, wenn er mangels Masse abgewiesen wurde, § 139 Abs. 2 S. 2 InsO, und eine einheitliche Insolvenz gegeben ist, dann aber zeitlich unbeschränkt.914) § 139 Abs. 2 S. 2 InsO ist nicht entsprechend anzuwenden, wenn der frühere Antrag für erledigt erklärt oder zurückgenommen wurde,915) es sei denn, die Antragsrücknahme oder Antragserledigung war rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB, wurde also beispielsweise vorgenommen, um einen Sachverhalt der Anfechtung zu entziehen.916) k)

Begriff der Rechtshandlung

Der Anfechtungsanspruch kann durch jede selbständige Rechtshandlung und 571 Unterlassungen, § 129 Abs. 2 InsO, begründet werden. Selbständige Rechtshandlungen sind jene, die unmittelbar und ohne weitere Ereignisse eine rechtliche Wirkung erzeugen.917) Der Begriff der Rechtshandlung ist weit und umfasst jedes Handeln, dass eine rechtliche Wirkung auslöst, also insbesondere rechtsgeschäftliche, rechtsgeschäftsähnliche918) und Prozesshandlungen sowie Realakte.919) Rechtshandlungen, die keine unmittelbare sondern nur eine mittelbare Zuwendung aus dem Vermögen des Schuldner bewirken, indem die direkte Leistung an den Empfänger durch Einschaltung einer Mittelsperson erbracht ___________ 913) Vgl. BGH, v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 (Tz. 11) m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 145/08, ZIP 2009, 921 = NZI 2009, 377 zu einem prozessual überholten zeitlich früheren Insolvenzantrag. 914) Vgl. BGH, v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 (Tz. 11) m. w. N.; HKInsO/Kreft, § 139 Rz. 11 f.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 139 Rz. 12. 915) Vgl. BGH, v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 180 = NJW 2002, 515 f.; BGH, v. 8.12.2005 – IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290 = NJW 2006, 1348 m. w. N.; unverständlich die Ausführungen dazu bei BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 145/08, NZI 2009, 377 (Tz. 10). 916) So zutr. Jaeger-Henckel, InsO, § 139 Rz. 14 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 139 Rz. 9a m. w. N.; HK-InsO/Kreft, § 139 Rz. 12 m. w. N. 917) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 918) Z. B. Tilgungsbestimmungen des Schuldners; vgl. dazu BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZIP 2014, 1037, 1038 (Tz. 21) m. w. N.; vgl. auch Rz. 451 ff. zu § 81 InsO; Rz. 276 a. E. zum Anfechtungsanspruch wegen Erklärung des Schuldners zur Vertragsauslegung. 919) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 10; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 11, vgl. auch BGH, v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 234; BGH, v. 12.7.2007 – IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 (Rz. 11); BGH, v. 23.10.2008 – IX ZR 202/07, ZIP 2008, 2272, 2274 (Tz. 20), dazu EWiR 2009, 67 (Holzer); BGH, v. 9.7.2009 – IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1675 (Tz. 21 ff.): Bierbrauen als Rechtshandlung für Anfechtungsanspruch wegen § 76 AO.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

wird, sind so zu behandeln, als habe der Dritte an den Schuldner und dieser an den Empfänger geleistet.920) Der Abschluss von Grund- und Erfüllungsgeschäft, also Sicherungsvertrag und Sicherungsübertragung,921) die die Entstehung eines Sicherungsobjekts bewirkenden Handlungen,922) die „Wertauffüllung“ zur Sicherung zedierter Forderungen oder Rechte923) oder zur Sicherung übereigneter Sache und die Entstehung der gesicherten Forderung sind jeweils selbständige Rechtshandlungen.924) Mehrere Rechtshandlungen des Schuldners sind auch dann anfechtungsrechtlich selbständig zu behandeln, wenn sie gleichzeitig vorgenommen wurden oder sich wirtschaftlich ergänzen.925) l)

Maßgeblicher Zeitpunkt der Rechtshandlung

572 aa) Die den Anfechtungsanspruch begründende Rechtshandlung muss innerhalb der in §§ 130 – 136 InsO genannten, nach dem Zeitpunkt des Insolvenzantrages zu berechnenden Fristen, § 139 Abs. 1 InsO, ausgeführt worden sein. Eine von §§ 129 ff. InsO erfasste Rechtshandlung gilt in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten, § 140 Abs. 1 InsO. Die rechtlichen Wirkungen einer Rechtshandlung treten ein, wenn sie die Gläubigerbenachteiligung bewirkt (Rz. 513 ff.).926) 573 Ist das Sicherungsrecht durch mehraktige Rechtsgeschäfte begründet, ist für die Anfechtung auf den Zeitpunkt der Vornahme des letzten Teilaktes abzu-

___________ 920) BGH, v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 236 (Tz. 25) m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 6.10.2009 – IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 = ZIP 2009, 2009 m. w. N. mit Bespr. von Jakoby/Mikolajczak, ZIP 2010, 301, dazu auch EWiR 2009, 651 (Bork); Kreft, in: Festschrift Ganter, S. 247 ff.; vgl. auch BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 = NZI 2011, 400 m. w. N. zur Gläubigerbenachteiligung durch mittelbare Zuwendung eines zweckgebundenen Kreditbetrages mit krit. Anm. Ganter, NZI 2011, 475; vgl. auch Kayser, in: Festschrift Ganter, S. 221. 921) BGH, v. 24.5.2007 – IX ZR 105/05, NZI 2007, 452, 454 (Tz. 27) m. w. N.; HK-InsO/ Kreft, § 129 Rz. 13, MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 57 ff.; vgl. auch Jaeger/Henckel, KO, § 29 Rz. 71 ff., § 30 Rz. 114. 922) Vgl. BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2227 (Tz. 25) m. w. N. 923) Vgl. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 = ZIP 2008, 183, 187 (Tz. 35 ff.) m. w. N.; BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435. 924) Zum Begriff der Rechtshandlung nach §§ 1 Abs. 1, 3 AnfG vgl. BGH, v. 11.3.2010 – IX ZR 104/09, ZIP 2010, 793 m. w. N., dazu EWiR 2010, 379 (M. Huber). 925) BGH, v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 234 (Tz. 18) m. w. N. = ZIP 2008, 125, dazu EWiR 2008, 211 (Ch. Keller); vgl. aber auch Rz. 514 a. E. 926) So BGH, v. 24.5.2007 – IX ZR 105/05, ZIP 2007, 1274 = NZI 2007, 452, 454 (Tz. 28) m. w. N., dazu EWiR 2007, 667 (Homann).

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I. Begründung der Sicherungsrechte

stellen.927) Selbständige Handlungen werden von mehraktigen Rechtshandlungen danach abgegrenzt, dass die selbständigen Rechtshandlungen unmittelbar und ohne weitere Ereignisse eine rechtliche Wirkung erzeugen, was bei Teilakten einer mehraktigen Rechtshandlung nicht zutrifft.928) Maßgeblich ist also der Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung (Rz. 577, 328 ff., 350 ff.),929) der Sicherungsvereinbarung (Rz. 577, 269 ff., 287) oder der Zeitpunkt, zu dem das dingliche Rechtsgeschäft zur Erfüllung des Sicherungsvertrages (Rz. 578, 580, 361 f.) oder die Verfügung über das Sicherungsgut (Rz. 363 ff.)930) oder dessen Wertauffüllung (Rz. 579, 582 f., 520) wirksam sind.931) Ist die den Anfechtungsanspruch begründende Rechtshandlung bedingt oder 574 befristet, hat der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht zu bleiben, § 140 Abs. 3 InsO, so dass für die Anfechtung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts abgestellt werden muss.932) § 140 Abs. 3 InsO ist daher auf die bedingte oder befristete Übereignung oder Zession eines bestehenden Sicherungsobjekts anwendbar (vgl. Rz. 283, 463, 497). Keine bedingte Rechtshandlung i. S. d. § 140 Abs. 3 InsO ist aber die antezi- 575 pierte Sicherungsübereignung erst künftig zu erwerbenden Eigentums und die Vorauszession erst künftig entstehender Forderungen oder Rechte (Rz. 362, 464, 512). Die Sicherungsübertragung und der Erwerb des zur Sicherung übereigneten Eigentums oder der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte durch den Sicherungsgeber sind vielmehr jeweils Teilakte der antezipierten Si___________ 927) BGH, v. 2.4.1998 – IX ZR 232/96, ZIP 1998, 830 für geschmacksmusterrechtliche Anwartschaftsrechte; BGH, v. 14.5.1975 – VIII ZR 254/73, BGHZ 64, 312, 313 zum verlängerten Eigentumsvorbehalt; BGH, v. 19.9.1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206 f. m. w. N. = ZIP 1983, 1326, und BGH, v. 16.5.1988 – II ZR 375/87, ZIP 1988, 1546 f. zur Vorausabtretung eines Auseinandersetzungsguthabens, dazu EWiR 1988, 1207 (Frey); BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 122/99, NZI 2000, 364, 365; BGH, v. 26.4.2001 – IX ZR 53/00, ZIP 2001, 933 = ZfIR 2001, 499 = NJW 2001, 2477, 2479, dazu EWiR 2001, 695 (Marotzke); BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808 = NJW 2003, 2171 m. w. N., dazu EWiR 2003, 533 (G. Hölzle); HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 928) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 929) Vgl. Rz. 577; a. A. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793; BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76. Ausdrücklich offengelassen für das Pfandrecht in BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 193; vgl. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 17. 930) Vgl. zur Bezugsrechtsbestimmung bei Lebensversicherungsverträgen BGH, v. 27.9.2012 – IX ZR 15/12, NJW 2013, 232. 931) Vgl. dazu auch Rz. 462 ff., 490 ff. 932) Daher soll bei der Sicherungszession eines für den Fall des Rücktritts entstehenden Kaufpreisrückzahlungsanspruchs auf den Zeitpunkt des Abtretungsvertrages, nicht auf den Zeitpunkt abzustellen sein, zu dem das Rückabwicklungsschuldverhältnis und mit ihm der zedierte Kaufpreisrückzahlungsanspruch entsteht, § 140 Abs. 3 InsO, so BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, ZIP 2009, 228, 229 = WM 2009, 237 = NZI 2009, 165, allerdings zu einem Fall, in dem der Sicherungsnehmer eine Rechtstellung erlangt hatte, die ihm weder vom Schuldner noch von einem Dritten entzogen werden konnte, vgl. Rz. 497.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

cherungsübertragung als mehraktiger Rechtshandlung.933)Aber auch die den Anfechtungsanspruch begründende unbedingte Übereignung oder Zession eines vom Sicherungsgeber bedingt oder befristet erworbenen Sicherungsobjekts (Rz. 498) ist nicht von § 140 Abs. 3 InsO erfasst, sodass die Sicherungsübertragung erst dann i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO wirksam ist, wenn die Bedingung oder der Termin eingetreten ist.934) 576 Bei genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften gilt die Rechtshandlung erst mit der Genehmigung als vorgenommen, auch wenn diese zurückwirkt, § 184 Abs. 1 BGB.935) 577 bb) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH soll es auf den Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung indes nicht ankommen.936) Dies überzeugt nicht. Denn die Begründung und jede Erhöhung der gesicherten Forderung hat die gleiche Wirkung wie die Abtretung einer ungesicherten Forderung an den Sicherungsnehmer oder die Erweiterung der Sicherungszweckabrede auf ungesicherte Forderungen (vgl. Rz. 517 f.). In all diesen Fällen wird das Sicherungsrecht durch die neu zu sichernden Forderungen „aufgeladen“ und der Rückgewähr- oder Übererlösanspruch des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283) gemindert oder sogar entzogen.937) Erst damit tritt aber die die Gläubiger benachteiligende Rechtswirkung der Sicherungsübertragung ein, da erst mit der Entstehung der gesicherten Forderung oder der Erweiterung des Sicherungszwecks in den für den Sicherungsgeber schon mit Abschluss des Sicherungsvertrages bestehenden bedingten Rückübertragungs- und Übererlösanspruch (Rz. 283) und in das mit seiner Erfüllung gegebenenfalls bestehende Anwartschaftsrecht am Sicherungsgut (Rz. 396) eingegriffen und ihm die Nichtvalutierungseinrede entzogen wird.938) Daher kann auch die rechtliche Wirkung der Sicherungsübertragung i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO nicht vor der Entstehung ___________ 933) BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808 = NJW 2003, 2171 f. m. w. N., dazu EWiR 2003, 533 (G. Hölzle). 934) Ebenso MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 51a m. w. N. 935) BGH, v. 20.9.1978 – VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102; BGH, v. 19.12.2002 – IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 490; unklar BGH, v. 29.5.2008 – IX ZR 42/07, ZIP 2008, 1241, 1242 (Tz. 10 f.); Fischer, ZIP 2004, 1679, 1681 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 30 Rz. 82 ff., § 140 Rz. 33 ff.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 8; HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4; vgl. auch Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff., der daher zutreffend für die Genehmigung nach der Verfahrenseröffnung einen Anfechtungsanspruch entsprechend § 147 InsO annimmt. Vgl. dazu auch Rz. 588 ff. 936) So BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793; BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76. Ausdrücklich offengelassen für das Pfandrecht in BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 193; vgl. dazu Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 17. 937) Vgl. zum „Aufladen“ des Sicherungsrechts auch Rz. 452, 459, 487, 1119. 938) Vgl. dazu auchRz. 294, 324. Diese Entziehung des bedingten Anspruchs aus dem Sicherungsvertrag oder des bedingten Rechts am Sicherungsobjekt aus dem Vermögen des Sicherungsgebers beruht dann auch nicht auf einer bedingten Rechtshandlung i. S. d. § 140 Abs. 3 InsO.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

der gesicherten Forderung und nicht vor dem wirksamen Abschluss der die gesicherte Forderung erfassenden Sicherungszweckabrede eintreten. Daher ist für § 140 Abs. 1 InsO gegebenenfalls auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die vom Sicherungszweck erfasste Forderung erhöht oder vom Sicherungsnehmer durch Zession erworben oder der Sicherungszweck auf weitere ungesicherte Forderungen wirksam erweitert oder das bestehende Sicherungsrecht an einen ungesicherten Gläubiger übertragen wird.939) cc) Für die Erfüllung des Sicherungsvertrages durch Sicherungsübereig- 578 nung ist neben der Erfüllung des Übereignungstatbestandes zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber nach §§ 929 ff. BGB auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Sicherungsgeber das Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache erworben, zu dem er also den jeweiligen Erwerbstatbestand der §§ 929 ff., 947 f., 950 BGB abgeschlossen hat.940) Für den Erwerb des Anwartschaftsrechts und des Vollrechts ist jeweils gesondert auf deren Entstehungszeit abzustellen, wobei der Erwerb des Anwartschaftsrechts durch den Sicherungsgeber nur erheblich ist, wenn es auch zur Sicherung übereignet wurde (vgl. auch Rz. 397 ff., 439 ff.). Der Sicherungsvertrag ist indes erst dann erfüllt, wenn der Sicherungsnehmer 579 das Sicherungseigentum auch werthaltig, also auch so erworben hat, dass er es nach den Regelungen des Sicherungsvertrages im Sicherungsfall zur Befriedigung der gesicherten Forderung verwerten kann; erst dann treten auch die die Gläubiger des Sicherungsgebers benachteiligenden rechtlichen Wirkungen der Sicherungsübereignung ein.941) Daher kommt es für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts nach § 140 Abs. 1 InsO gegebenenfalls auch darauf an, wann der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt hergestellt oder eine etwaige Bedingung für den Erwerb des Sicherungsguts, § 449 BGB (vgl. Rz. 582), oder die Ablösung etwaiger, an dem Sicherungsgut bestehender vorrangiger Sicherungsrechte Dritter durch Leistung aus seinem allgemeinen Vermögen bewirkt hat (vgl. Rz. 583). dd) Für die Erfüllung des Sicherungsvertrags durch Sicherungszession ist neben 580 der Zession der Forderungen oder Rechte durch den Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer auch die Entstehung der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte, also der wirksame Abschluss des die zedierte Forderung begründenden Vertrages zwischen dem Sicherungsgeber und dem Drittschuld___________ 939) Vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 8; Uhlenbruck-Ede/Hirte, InsO, § 140 Rz. 61. 940) Vgl. nur BGH, v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, dazu EWiR 1998, 225 (Gerhardt); Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 204 ff. m. w. N. 941) Vgl. BGH, v. 14.2.2013 – IX ZR 94/12, ZIP 2013, 588 = NZI 2013, 344, 345 (Tz. 12) m. w. N., dazu EWiR 2013, 325 (St. Krüger).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

ner,942) oder die Vollendung des dinglichen Rechtsgeschäfts zwischen dem Sicherungsgeber und einem Drittzedenten nach § 398 BGB erforderlich; zudem kann die wirksame Abtretung der Forderungen oder Rechte die Anzeige an den Drittschuldner oder eine sonstige weitere Rechtshandlung als weiteren Teilakt voraussetzen.943) Dann ist für die Anfechtung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die letzte, die wirksame Zession bewirkende Rechtshandlung vorgenommen ist.944) 581 (1) Für den Anfechtungsanspruch wegen der Sicherungszession von Kontoguthaben ist danach auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Anspruch auf die Gutschrift einer Zahlung auf dem Bankkonto entstanden ist, der sich nach der Gutschrift in dem Anspruch des Kunden aus der Gutschrift fortsetzt.945) Sind Ansprüche aus einem Kontokorrent zur Sicherung zediert, ist für die Anfechtung der Zession – ebenso wie für die Anfechtungsansprüche wegen der Verrechnung von Zahlungseingängen gegenüber der Bank – nicht auf den Zeitpunkt der Kontogutschrift, sondern auf den Zeitpunkt des jeweiligen Kontokorrentrechnungsabschlusses abzustellen, da die Guthabenbuchungen vor dem Rechnungsabschluss nur unselbständige Rechnungsposten darstellen.946) 582 (2) Bei der Sicherungszession einredebehafteter Forderungen, tritt die Gläubigerbenachteiligung und damit die rechtliche Wirkung i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO erst ein, wenn der Sicherungsgeber seine Leistung an den Drittschuldner erbracht hat, §§ 320 f. BGB. Ist der Anfechtungstatbestand erst nach der Sicherungszession und dem Abschluss des die zedierte Forderung begründenden Vertrages zwischen dem Sicherungsgeber und dem Dritten, aber vor dessen Erfüllung durch den Sicherungsgeber erfüllt, mag der Sicherungsnehmer also ein insolvenzfestes Absonderungsrecht an einer einredebehafteten Forderung erworben haben, nicht jedoch an einer werthaltig verwertbaren Forderung. Anfechtbare Rechtshandlung ist dann nicht die mehraktige Vorauszession, sondern die Beseitigung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages, § 320 BGB, die erst mit vollständiger Erfüllung des die zedierte Forderung begründenden Ver___________ 942) Der Entstehungstatbestand der vorauszedierten Forderung muss also vollständig erfüllt sein (vgl. dazu aber Rz. 433 ff.), so BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630, 634, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630 = NJW 1995, 1668, 1671 m. w. N., dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); BGH, v. 17.9.2009 – IX ZR 106/08, ZIP 2010, 38, dazu EWiR 2010, 191 (Eckardt); Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 204 ff. m. w. N. 943) Vgl. dazu Rz. 416, 426 m. w. N. 944) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 945) So BGH, v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082 m. w. N., dazu EWiR 1997, 33 (Gerhardt). 946) So BGH, v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, ZIP 2009, 2347, 2350 (Tz. 20 ff.) für sicherungszedierte Kontokorrentforderungen; ebenso BGH, v. 18.3.2010 – IX ZR 111/08, ZIP 2010, 1137 für globalverpfändete Kontokorrentforderungen; vgl. auch BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZIP 2002, 812, 814 m. w. N.; BGH, v. 25.6.2009 – IX ZR 98/08, ZIP 2009, 1529.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

trages947) durch den späteren Insolvenzschuldner erreicht wird. Der Anfechtungsgegner hat daher, da die einredebehaftete Forderung ohne Wert ist, die anfechtbar werthaltig und einredefrei gemachte Forderung oder die vom Dritten darauf erlangte Zahlung als Wertersatz herauszugeben, § 143 Abs. 1 InsO.948) (3) Bei der Sicherungszession mit einem vorrangigen Sicherungsrecht belaste- 583 ter Forderungen oder Rechte tritt dementsprechend die Gläubigerbenachteiligung und damit die rechtliche Wirkung i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO erst ein, wenn der Sicherungsgeber eine Leistung zur Ablösung des vorrangigen Sicherungsrechts erbracht hat. Gleiches gilt bei der unbedingten Sicherungszession vom Sicherungsgeber bedingt erworbener Forderungen (vgl. Rz. 575, 498); auch dann ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Sicherungsgeber eine Leistung erbracht hat, um den Bedingungseintritt zu bewirken. (4) Sind befristete Forderungen des Sicherungsgebers aus Dauerschuldver- 584 hältnissen, also aus Rechtsverhältnissen zediert, bei denen nicht nur eine hinausgeschobene Fälligkeit der Gegenleistung zu Finanzierungszwecken vereinbart ist,949) sondern eine sukzessiv erbrachte Gegenleistung im Vordergrund steht, entsteht der Anspruch des Sicherungsgebers auf die Gegenleistung i. S. d. § 140 InsO jeweils sukzessive mit Erbringung seiner Leistung.950) Dafür spricht, dass der Berechtigte im Zweifel nach §§ 101 Nr. 2 Halbs. 2, 99 Abs. 2, Abs. 3 BGB auch wiederkehrende Erträge, beispielsweise Zinsen, nur pro rata temporis beanspruchen kann; auf die Fälligkeit kommt es dann nicht an, § 101 Nr. 2 Halbs. 1 BGB. Mietzinsforderungen sind in der Regel befristete Forderungen, §§ 163, 158 585 BGB, entstehen also i. S. d. § 140 InsO nicht bereits mit Abschluss des Mietvertrages, sondern jeweils monatlich neu.951) Entsprechendes gilt für die Vorausabtretung des Arbeitseinkommens.952) ___________ 947) Vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, § 320 Rz. 8. 948) Ebenso Eckardt, EWiR 2008, 689 f. m. w. N. Im Ergebnis ebenso zutreffend Beiner/Luppe, NZI 2005, 15, 23; entsprechend argumentierte Henckel zur Anfechtung der Verpfändung zur Sicherung künftiger Forderung, vgl. Jaeger/Henckel, KO, § 30 Rz. 79; Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 17. 949) BGH, v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368, 375 = ZIP 1990, 180, 183 = NJW 1990 1113, 1115, dazu EWiR 1990, 173 (Ackmann). 950) Ebenso für Gewinnbezugsrechte aus einer Immobilien-GbR BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 339 (Tz. 30 f.) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368 m. w. N., dazu EWiR 2010. 297 (Riedemann). 951) BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; BGH, v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36 (Tz. 9); BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 62/12, ZIP 2013, 1082, 1085 (Tz. 28 f.) m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 14, 9b; MünchKomm-InsO/Eckert, § 110 Rz. 11 ff.; Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 9; Eckardt, in: Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreform, S. 877, 880 f., 883 f. m. w. N.; vgl. zum Sonderfall einer betagt vereinbarten Mietforderung für bewegliche Sachen aber BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332. 952) So zutr. BGH, v. 11.12.1986 – IX ZR 78/86, ZIP 1987, 305 = NJW 1987, 1269, dazu EWiR 1987, 209 (Balz); BGH, v. 26.6.2008 – IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488, 1489 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 14, 9c; Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 10.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

586 Wegen der Absonderungsrechte an den nach Eröffnung des Verfahrens begründeten Mietzinsansprüche kann der Anfechtungsanspruch in den von § 110 InsO erfassten Fällen entsprechend § 147 InsO geltend gemacht werden. Nicht zu folgen ist der Auffassung, dieser Anfechtungsanspruch sei durch § 110 InsO ausgeschlossen. 587 Ergeben sich zu der zur Sicherung zedierten Forderung Zinsansprüche, entstehen diese bei Darlehen im Zweifel entsprechend § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB pro rata temporis, sonst nach Vertrag oder Gesetz, § 288 BGB. Für § 140 Abs. 1 InsO ist daher auch hier, ebenso wie bei Mietzinsen, auf den sukzessiven Leistungsaustausch abzustellen.953) 588 ee) Nach dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 InsO soll der Anfechtungsanspruch nur wegen einer vor der Verfahrenseröffnung vorgenommenen Rechtshandlung gegeben sein. Die nach § 140 Abs. 1 InsO maßgebliche rechtliche Wirkung der Rechtshandlung kann jedoch auch nach der Verfahrenseröffnung eintreten. Für nach der Verfahrenseröffnung i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO vorgenommene Rechtshandlungen ist daher der Anfechtungsanspruch in den vom Gesetzgeber erkannten Fällen nach § 147 InsO gegeben. Mit §§ 81, 91, 88f, 147 InsO soll jedoch ein vollständiger Schutz der Masse als Sondervermögen erreicht werden.954) Daraus folgt, dass alle Rechtshandlungen, die nach der Verfahrenseröffnung trotz §§ 81, 91 InsO wirksam vorgenommen werden können, deren rechtlichen Wirkungen i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO aber erst nach der Verfahrenseröffnung eintreten,955) einen Anfechtungsanspruch entsprechend § 147 InsO begründen müssen (vgl. auch Rz. 489 m. w. N.). 589 Für die nicht von § 140 Abs. 3 InsO erfassten Fälle der unbedingten Übertragung von Sicherungsrechten an bedingt erworbenen Sachen oder bedingten Forderungen oder Rechten kann die nach § 140 Abs. 1 InsO maßgebliche Wirkung der Rechtshandlung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintreten, ohne dass diese Verfügungen nach §§ 81, 91 InsO unwirksam sind (Rz. 498). Auch wenn dem Schuldner der zur Sicherung zedierten Forderung ein Anspruch auf Erfüllung gegen die Insolvenzmasse zusteht, was in den Fällen der §§ 106, 107 Abs. 1 InsO und regelmäßig auch in den von § 110 InsO erfassten Sachverhalten der Fall ist, muss die zur Sicherung zedierte Forderung nach der Verfahrenseröffnung aus der Masse werthaltig gemacht werden (Rz. 509). Da___________ 953) BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514 (Tz. 10); im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt/M., v. 28.3.2007 – 23 U 297/05, ZIP 2007, 1670, dazu EWiR 2008, 81 (Mitlehner); a. A. KG, v. 4.3.2009 – 26 U 168/08, ZIP 2009, 2256, dazu EWiR 2009, 649 (Mitlehner). 954) Vgl. Jaeger-Gerhardt, InsO, § 24 Rz. 5; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 5 f. 955) Ebenso wohl BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 193 (Tz. 17); vgl. auch BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 337, 339 (Tz. 18, 31) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rz. 26; Nerlich/RömermannWittkowski/Kruth, InsO, (2012), § 91 Rz. 25a; ebenso für den Anwendungsbereich des § 88 InsO Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 40 f.

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I. Begründung der Sicherungsrechte

mit wird zugleich mittelbar nach der Verfahrenseröffnung eine Leistung aus der Insolvenzmasse an den Absonderungsgläubiger erbracht. Gleiches tritt ein, wenn das Absonderungsrecht des Gläubigers einer Kapitalgesellschaft, dessen Forderung zugleich am Vermögen des Gesellschafters gesichert ist, nach §§ 170, 171 InsO aus der Insolvenzmasse erfüllt werden muss, sodass der Gesellschafter nach der Verfahrenseröffnung entgegen § 135 Abs. 2 InsO frei wird (Rz. 566).956) Steht dem Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers dann weder § 91 InsO noch § 44a InsO entgegen, wäre die mittelbare Leistung aus der Masse an den Gesellschafter wegen § 129 Abs. 1 InsO der Anfechtung entzogen. Gleiches gilt bei genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften, wenn die Genehmigung erst nach der Verfahrenseröffnung erteilt wird.957) Denn für § 91 InsO gilt das Rechtsgeschäft wegen der Rückwirkung der Genehmigung als vor der Verfahrenseröffnung wirksam vorgenommen, § 184 Abs. 1 BGB (vgl. Rz. 492), die Rechtshandlung nach § 140 InsO dagegen erst mit der Genehmigung (Rz. 576).958) Vom Wortlaut des § 147 InsO sind diese Fälle nicht erfasst. Mit der Norm soll 590 jedoch nur bewirkt werden, dass die nach §§ 81, 82, 89, 91 InsO wirksamen Verfügungen grundsätzlich Bestand haben. In den von § 81 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 InsO erfassten Fällen wird dagegen ein Anfechtungsanspruch gegeben.959) Denn in diesen Fällen kann der Zweck des Anfechtungsanspruchs, eine insolvenzzweckwidrige Minderung des Schuldnervermögens in der Krise zu korrigieren,960) erfüllt sein. Es ist indes nicht ersichtlich, warum dies für die o. g. Verfügungen über bedingte Ansprüche und Rechte und für Fälle der oktroyierten Wertauffüllung und Schuldbefreiungen im Fall der Doppelsicherung einer Gesellschaftsverbindlichkeit sowie den Genehmigungsfällen nicht zutreffen soll, wenn man diese nach §§ 81, 91 InsO für wirksam hält. Für diese Fälle kann auch eine unbeabsichtigte Regelungslücke festgestellt 591 werden. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber für diese, mit dem Rechtsgedanken der §§ 1, 81, 87, 89, 91. 96 InsO unvereinbaren Zuwendungen aus der Insolvenzmasse den Anfechtungsanspruch ausschließen wollte. Daher

___________ 956) Vgl. Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196 zu OLG Hamm, v. 29.12.2010 – I-8 U 85/10, ZIP 2011, 343; a. A. dazu Altmeppen, ZIP 2011, 741, 746. 957) Daher nimmt auch Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff., zutreffend für die Genehmigung nach der Verfahrenseröffnung einen Anfechtungsanspruch entsprechend § 147 InsO an. 958) BGH, v. 20.9.1978 – VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102; BGH, v. 19.12.2002 – IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 490; unklar BGH, v. 29.5.2008 – IX ZR 42/07, ZIP 2008, 1241, 1242 (Tz. 10 f.); Fischer, ZIP 2004, 1679, 1681 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 30 Rz. 82 ff., § 140 Rz. 33 ff.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 8; HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 959) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 147 Rz. 1. 960) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kirchhof, Vor §§ 129 – 147 Rz. 2 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

erscheint die entsprechende Anwendung des § 147 InsO961) in den genannten Fällen möglich und geboten.962) m)

Rechtsfolge

592 aa) Ist der Anfechtungstatbestand erfüllt, besteht ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgabe des durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußerten, weggegebenen oder aufgegebenen Vermögensgegenstandes, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO.963) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung i. S. d. § 134 InsO kann sich bis zu dem Zeitpunkt auf seine Entreicherung berufen, zu dem er weiß oder wissen muss, dass die Gläubiger des Leistenden durch die Leistung benachteiligt werden, § 143 Abs. 2 InsO.964) Ist der Anfechtungsanspruch dem Grunde nach belegt, kann wegen der näheren Einzelheiten und Detailfragen ein Auskunftsanspruch des Verwalters gegen den Anfechtungsschuldner gegeben sein.965) Für die Verjährung des Anfechtungsanspruchs gelten die allgemeinen Regelungen, § 146 Abs. 1 InsO, § 195 BGB.966) Die Verjährung beginnt frühestens mit der Entstehung des Anfechtungsanspruchs, also der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.967) Soweit es für den Beginn der Verjährung auf die Kenntnis des Anspruchsberechtigten ankommt, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, ist die Kenntnis des Insolvenzverwalters, nicht die des Schuldners maßgeblich.968) Die Verjährungsfrist wird nach § 204 BGB durch Geltendmachung des Wertersatzanspruches ___________ 961) Vgl. Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196. Die Auffassung, § 147 InsO sei eine Sonderregelung und schon deshalb nicht analogiefähig (so Altmeppen, ZIP 2011, 741, 746 m. w. N.), ist zwar historisch belegt, aber nach überzeugender Auffassung falsch, Engisch, Einführung, S. 196. 962) Ebenso HK-InsO/Kreft, § 147 Rz. 9 m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 147 Rz. 4a. ebenso Berger, in: Festschrift Ganter, S. 89 ff., für die Genehmigung nach der Verfahrenseröffnung. 963) Vgl. BGH, v. 21.9.2006 – IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 = NZI 2007, 42, 43; krit. dazu Gerhardt, ZIP 2004, 1675 m. w. N.; vgl. auch K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 129 Rz. 8 f. m. w. N. und eingehend Jaeger-Henckel, InsO, § 143 Rz. 3 ff. zu dinglicher, schuldrechtlicher und haftungsrechtlicher Theorie des Anfechtungsanspruchs; vgl. dazu auch Kayser, ZIP 2015, 449; vgl. zu den steuerrechtlichen Folgen der Erfüllung des Anfechtungsanspruchs Schmittmann, NZI 2014, 638 m. w. N.; vgl. auch Rz. 595. 964) Vgl. dazu BGH, v. 10.9.2015 – IX ZR 215/13, ZIP 2015, 2083; BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 (Tz. 30 ff.). 965) Vgl. BGH, v. 13.8.2009 – IX ZR 58/06, ZIP 2009, 1823 (Tz. 7); BFH, v. 10.2.2011 – VII B 183/10, ZIP 2011, 883, (Tz. 8); HK-InsO/Kreft § 129 Rz. 94 m. w. N.; vgl. auch BFH, v. 19.3.2013 – II R 17/11, ZIP 2013, 1133. 966) Vgl. zu § 146 InsO a. F. BGH, v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, 895 (Tz. 15 ff.). 967) Nach BGH, v. 11.4.2013 – IX ZR 268/12, ZIP 2013, 1088 gilt dies auch dann, wenn der Anspruch schon in einem früheren Insolvenz-, Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverfahren entstanden, dort aber verjährt war. 968) Vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 146 Rz. 8b f.; vgl. dazu auch BGH, v. 15.3.2011 – II ZR 301/09, ZIP 2011, 858; BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 1/13, ZIP 2015, 1303, dazu EWiR 2015, 577 (Egerlandt).

264

I. Begründung der Sicherungsrechte

auch für den Herausgabeanspruch und umgekehrt durch Geltendmachung des Herausgabeanspruchs auch für den Wertersatzanspruch gehemmt.969) Die Einrede der Anfechtung kann auch nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben werden, § 146 Abs. 2 InsO.970) Ist der Verwalter nicht zur Verwertung nach §§ 166 ff. InsO berechtigt, kann 593 er die Rückübereignung und gegebenenfalls die Herausgabe des Sicherungsguts verlangen, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, wenn das Sicherungsobjekt anfechtbar erworben wurde. Gleiches gilt, wenn der gesicherten Forderung die Einrede der Anfechtung entgegensteht, §§ 146 Abs. 2, 129 ff. InsO. Wurde die durch das anfechtbar erlangte Sicherungsrecht gesicherte Forderung anfechtbar befriedigt, besteht wegen der Zahlung der Deckungsanfechtungsanspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO. Hat der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut bereits verwertet, ist der Anfechtungsanspruch auf Wertersatz gerichtet, § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB.971) Der Anfechtungsschuldner hat dann auch Nutzungsersatz zu leisten und schuldet ab Eröffnung des Verfahrens Zins, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 291, 288 BGB.972) Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung (§ 134 InsO) kann dem Anfechtungsanspruch die Einrede des Wegfalls der Bereicherung entgegenhalten, § 143 Abs. 2 InsO.973) Der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter aus § 135 Abs. 2 InsO ist nach § 143 Abs. 3, S. 1, 2 InsO durch Zahlung in Höhe der aus dem Vermögen der Gesellschaft erbrachten Leistung bis zum Wert des Sicherungsrechts oder durch Übertragung des Sicherungsrechts an die Masse zu erfüllen, § 143 Abs. 3 S. 3 InsO. Die Erfüllung des Anfechtungsanspruchs durch Übertragung des Sicherungsrechts kann den Gesellschafter indes nur befreien, wenn das Sicherungsrecht noch lastenfrei und werthaltig zur Masse gelangt. Besteht an Sicherungsgut, dessen Übereignung oder Zession einen Anfechtungsanspruch begründet hat, ein nachrangiges, wirksam und insolvenzfest begründetes Sicherungs- oder Pfandrecht, kann dessen Gläubiger allerdings nicht den Rang des Anfechtungsschuldners erwerben, § 91 InsO.974) ___________ 969) BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 245/06, ZIP 2008, 2136; vgl. auch BGH, v. 21.2.2008 – IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888. 970) Vgl. dazu BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080. 971) Vgl. BGH, v. 21.9.2006 – IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 = NZI 2007, 42. 972) Vgl. BGH, v. 1.2.2007 – IX ZR 96/04, ZIP 2007, 488. Nach dem Regierungsentwurf vom 29.9.2015 soll ein Zinsanspruch des Anfechtungsgläubigers nur noch nach § 291 BGB gegeben sein, was die Anfechtungsschuldner bei gegenüber dem Verwalter unkooperativen Insolvenzschuldner und bei Sachverhaltsverschleierungen begünstigt; vgl. Beilage 2 zu ZIP 2015, Heft 40; auch dies ist abzulehnen. 973) Dies gilt auch für Rechtsnachfolger, § 145 InsO, vgl. BGH, v. 28.6.2012 – IX ZR 98/11, ZIP 2012, 1617. 974) Vgl. zum Grundpfandrecht BGH, v. 13.7.1995 – IX ZR 81/94, NJW 1995, 2846, 2848; KG v. 20.1.2014 – 20 U 308/12, NZI 2014, 360 m. w. N.

265

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

594 Ist der Verwalter zur Verwertung des Sicherungsguts nach §§ 166 ff. InsO berechtigt und der Anfechtungsanspruch durch die Begründung der gesicherten Forderung, Abschluss oder Erweiterung des Sicherungsvertrages oder Übertragung des Sicherungsobjekts begründet, kann er den Anfechtungsanspruch dem Erlösanspruch aus § 170 InsO nach § 146 Abs. 2 InsO als Einrede auch nach Ablauf der Verjährungsfristen entgegenhalten und, soweit erforderlich, wegen der sich aus § 169 InsO ergebenen Risiken negative Feststellungsklage erheben.975) 595 Bei Insolvenz des Anfechtungsgläubigers und des Anfechtungsschuldners (Doppelinsolvenz) soll dem Insolvenzverwalter des Anfechtungsgläubigers ein Aussonderungsrecht in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Anfechtungsschuldners zustehen, soweit die Rückgewähr des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in Natur möglich ist, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO.976) Ist dagegen nur noch der Wertersatzanspruch gegeben, kann der den Anfechtungsanspruch geltend machende Insolvenzverwalter Befriedigung nur als Insolvenzgläubiger beanspruchen, § 38 InsO.977) 596 bb) Erst mit Erfüllung des Anfechtungsanspruchs978) leben die Forderung des Anfechtungsschuldners wieder auf, § 144 Abs. 1 InsO, auch wenn sie sich ge-

___________ 975) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 146 Rz. 66, 69 ff. m. w. N. 976) So BGH, v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 358 ff. = ZIP 2003, 2307; HKInsO/Kreft, § 129 Rz. 73; HK-InsO/Kleindiek, § 143 Rz. 35; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rz. 20a; Jaeger-Henckel, InsO, § 143 Rz. 83 ff., und Rz. 3 ff., 77 ff. m. w. N.; im Erg. auch K. Schmidt-Thole, InsO, § 47 Rz. 67 f. m. w. N. Danach ist auch § 771 ZPO auf den Anfechtungsanspruch im Zwangsvollstreckungsverfahren entsprechend anwendbar, vgl. BGH, v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 358 ff. = ZIP 2003, 2307. Dies ist allerdings kaum mit der zutreffenden Entscheidung des BGH, v. 21.9.2006 – IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 = NZI 2007, 42, 43, in Einklang zu bringen, nach der der Anfechtungsanspruch ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch ist (a. A. BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2226 (Tz. 15) m. w. N.; vgl. zum Theorienstreit über die Rechtsnatur des Anfechtungsanspruchs eingehend Gerhardt, ZIP 2004, 1675 m. w. N. und Jaeger-Henckel, a. a. O.; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 67 ff.); wie hier zutreffend und mit überzeugenden Gründen auch Eckardt, KTS 2005, 15, 20 ff.: Solange der Gesetzgeber den Anfechtungsanspruch als schuldrechtlichen Anspruch ausgestaltet hat, können sich aus diesem keine Aus- oder Absonderungsrechte ergeben. Häsemeyer, Rz. 21.16 m. w. N.: Es ist nicht begründbar, warum der Anfechtungsgläubiger besser stehen soll, als etwa der, der durch Fehlüberweisung einen Geldbetrag an den Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugewandt hat und mit Verfahrenseröffnung auf die Quote verwiesen ist; vgl. auch BGH, v. 10.5.1978 – VIII ZR 32/77, BGHZ 71, 296; Haas/Müller, ZIP 2003, 49 ff. m. w. N. 977) BGH, v. 24.6.2003 – IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 203 f. = ZIP 2003, 1554, dazu EWiR 2004, 347 (Haas/H. Müller); BGH, v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 242 f.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rz. 20a; dazu eingehend Gerhardt, ZIP 2004, 1675; a. A. HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 73: Der Wertersatzanspruch kann nach §§ 48, 55 InsO gegen die Masse des Zweitverfahrens geltend gemacht werden. 978) Vgl. BGH, v. 8.1.2015 – IX ZR 300/13, ZIP 2015, 483, dazu EWiR 2015, 253 (Bürk).

266

I. Begründung der Sicherungsrechte

gen Dritte richtet,979) der Insolvenzschuldner also Drittsicherungsgeber war. Eine noch unterscheidbar in der Masse vorhandene Gegenleistung ist herauszugeben; darüber hinaus kann der Anfechtungsschuldner die Forderung auf Rückgewähr der Gegenleistung als Insolvenzgläubiger geltend machen, §§ 144 Abs. 2, 38, 39, 87 InsO. War der Vermögensgegenstand, den der Anfechtungsschuldner zurückzugeben 597 oder für den er Wertersatz zu leisten hat, allerding vor der Verfahrenseröffnung an einen Sicherungsnehmer übereignet oder zediert, soll dem Sicherungsnehmer, wenn die den Anfechtungsanspruch begründende Verfügung des Schuldners (vgl. Rz. 522) ihm gegenüber unwirksam war, nach Erfüllung des Anfechtungsanspruchs ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB gegen die Insolvenzmasse nach § 55 InsO zustehen; der Anfechtungsschuldner kann sich gegenüber dem Sicherungsnehmer dann auf die Entreicherung berufen, § 818 Abs. 3 BGB.980) Wurde eine gesicherte Forderung anfechtbar befriedigt,981) kann der Anfech- 598 tungsschuldner für den Anspruch aus § 144 Abs. 2 S. 2 InsO auch sein Absonderungsrecht aus einer noch bestehenden, nicht anfechtbar erworbenen Sicherungsübertragung geltend machen. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Gesellschafter oder der Insolvenzverwalter des Gesellschafters das Sicherungsrecht wegen Insolvenz der Gesellschaft nicht geltend machen kann.982) Hat der Sicherungsnehmer sein Sicherungsrecht allerdings verloren, da das Sicherungsgut nur auflösend bedingt übertragen oder aufschiebend bedingt rückübertragen (vgl. Rz. 363) und die Bedingung durch die anfechtbar erbrachte Zahlung eingetreten war, oder weil er das Sicherungsobjekt wegen der Zahlung wieder an den Sicherungsgeber übertragen hatte, leben diese nicht akzessorische Sicherungsrechte nicht nach § 144 Abs. 1 InsO mit der gesicherten Forderung wieder auf.983) Vielmehr kann in diesen Fällen nur ein Anspruch des Anfechtungs___________ 979) Vgl. BGH, v. 8.1.2015 – IX ZR 300/13, ZIP 2015, 483; BGH, v. 22.11.2012 – IX ZR 22/12, ZIP 2013, 81, dazu EWiR 2013, 181 (Luttmann); vgl. auch Ganter, WM 2011, 245, 250 f.; Bork, in: Festschrift Kreft, S. 229, 245 ff. 980) So BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 12 ff.), ZIP 2015, 2282, zu einem Fall, in dem der Schuldner die von einer Globalzession erfasste Forderung unberechtigt an einen Dritten zediert hatte; der Dritte hat die Forderung eingezogen, sodass die zur Sicherung zedierte Forderung erloschen und nur noch ein Anspruch des Sicherungszessionars nach § 816 Abs. 2 BGB gegen den Dritten begründet war; die unberechtigte Zession hatte jedoch auch einen Anfechtungsanspruch gegen den Dritten begründet, den dieser an die Masse erfüllt hatte. 981) Wozu es nur kommen kann, wenn die Befriedigung der Forderung nicht aus der Verwertung des Sicherungsobjekt bewirkt wurde und trotz der Sicherung durch die Befriedigung eine Gläubigerbenachteiligung eingetreten war. 982) Vgl. Rz. 554, 558. 983) So Begr. RegE zu § 144 InsO bei Balz/Landfermann, S. 387; ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 144 Rz. 14 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

schuldners auf Sicherungsübereignung oder Sicherungszession der von ihm aufgegebenen Sachen, Forderungen oder Rechte gegeben sein.984) War das Sicherungsrecht von einem Dritten nur mit einer befristeten oder auflösend bedingten Zweckvereinbarung (Rz. 283) übertragen, entfällt der Anspruch des Anfechtungsschuldners aus § 144 Abs. 1 InsO allerdings, wenn zum Zeitpunkt der Erfüllung des Anfechtungsanspruchs die Frist abgelaufen oder die Bedingung eingetreten ist.985) n)

Gläubiger und Schuldner des Anfechtungsanspruchs

599 aa) Gläubiger des abtretbaren986) Anfechtungsanspruchs ist der Insolvenzverwalter des Schuldners, aus dessen Vermögen etwas veräußert, weggegebenen oder aufgegebenen worden ist, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO.987) Hat ein persönlich haftender Gesellschafter aus seinem Vermögen eine den Anfechtungstatbestand im Übrigen erfüllende Leistung an einen Gläubiger der Gesellschaft erbracht, soll der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft entsprechend § 93 InsO berechtigt sein, wegen der Leistung einen Anfechtungsanspruch gegen den Leistungsempfänger geltend zu machen.988) Wird auch über das Vermögen des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet (Doppelinsolvenz), steht der Anfechtungsanspruch ausschließlich dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters zu, wobei auch dann der früher gestellte Insolvenzantrag maßgeblich sein soll.989) Beschließt die Gläubigerversammlung oder der Gläubigerausschuss, dem Verwalter die Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs trotz hinreichender Erfolgsaussicht zu untersagen, ist der Beschluss nach § 78 Abs. 1 InsO anfechtbar.990) Im Eigenverwaltungsverfahren nach §§ 270 ff. ___________ 984) Ebenso zutr. HK-InsO/Kreft, § 144 Rz. 3 m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 144 Rz. 10d; Ganter, WM 2011, 245, 250 f.; Bork, in: Festschrift Kreft, S. 222, 238 ff. 985) Vgl. OLG Bamberg, v. 12.5.2015 – 4 U 205/14, NZI 2015, 607; vgl. auch Bork, in: Festschrift Kreft, S. 229, 246 ff. 986) BGH, v. 10.1.2013 – IX ZR 172/11, ZIP 2013, 531, dazu EWiR 2013, 329 (D. Schulz); BGH, v. 17.2.2011 – IX ZR 91/10, ZIP 2011, 1114, dazu EWiR 2011, 433 (M. Huber); vgl. dazu auch Thole, ZIP 2014, 1653. 987) Bei der Freigabe eines anfechtbar belasteten Gegenstandes aus der Masse soll sich der Verwalter den Anfechtungsanspruch für die Masse vorbehalten können, vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 225. 988) So BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 = ZIP 2008, 2224 = NZI 2009, 45; ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 228 m. w. N. 989) So BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 = ZIP 2008, 2224. 990) Vgl. dazu Wimmer ZIP 2013, 2038. Daneben muss aber auch eine Beschwerde entsprechend § 579 ZPO zulässig sein, wenn der Beschluss nur durch Mitwirkung eines Gläubigers gefasst worden ist, der von der Abstimmung, etwa als Anfechtungsschuldner oder mit diesem Verbundener, ausgeschlossen war, vgl. dazu auch Uhlenbruck-Knof, InsO, § 77 Rz. 6 ff., 11 m. w. N.

268

I. Begründung der Sicherungsrechte

InsO sind etwaige Anfechtungsansprüche vom Sachwalter geltend zu machen, § 280 InsO.991) bb) Schuldner des Anfechtungsanspruchs ist, wer aus dem Vermögen des spä- 600 teren Insolvenzschuldners etwas durch unmittelbare oder durch mittelbare Zuwendung992) erlangt hat. Hat eine Gesellschaft die durch den Gesellschafter gesicherte Verbindlichkeit aus eigenem Vermögen erfüllt, kann bei Insolvenz der Gesellschaft neben dem Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter aus § 135 Abs. 2 InsO auch ein Anfechtungsanspruch gegen den Gläubiger nach §§ 130 f., 133 InsO gegeben sein. Ist das Sicherungsgut auf Anweisung des Gläubigers von dem späteren Insolvenzschuldner an einen Dritten anfechtbar herausgegeben, ist der Gläubiger, nicht der Dritte Leistungsempfänger und Anfechtungsschuldner.993) Ist das Sicherungsgut auf Anweisung des Schuldners von einem Drittschuldner anfechtbar an den Sicherungsnehmer übertragen,994) können der Sicherungsnehmer und der Drittschuldner jeweils als Gesamtanfechtungsschuldner in Anspruch genommen werden, wenn der Anfechtungstatbestand jeweils erfüllt ist.995) Der Anfechtungsanspruch kann auch gegen den Gesamtrechtsnachfolger, 601 § 145 Abs. 1 InsO, und unter den Voraussetzungen des § 145 Abs. 2 InsO auch ___________ 991) Vgl. dazu Schmittmann/Dannemann, ZIP 2013, 760, 761 ff. 992) Vgl. BGH, v. 12.2.2004 – IX ZR 70/03, ZIP 2004, 862, 863, dazu EWiR 2004, 713 (Mitlehner); HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 93; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rz. 20, 21 ff.; JaegerHenckel, InsO, § 130 Rz. 45 ff., 143 Rz. 99 f. 993) Vgl. BGH, v. 12.3.2009 – IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726 = NZI 2009, 384 m. w. N.; BGH, v. 5.2.2004 – IX ZR 473/00, ZIP 2004, 917 f. m. Bespr. Henckel, ZIP 2004, 1671; vgl. auch BGH, v. 19.2.2009 – IX ZR 16/08, NZI 2009, 381 zur Abgrenzung mittelbarer Zuwendungen von Leistungsketten; dazu Kayser, in: Festschrift Ganter, S. 221; der Gläubiger soll sogar dann Anfechtungsschuldner sein, wenn ein Dritter die Leistung des späteren Insolvenzschuldners nicht nur als Inkassoermächtigter sondern als Inkassozessionar entgegengenommen hat, so BGH, v. 3.4.2014 – IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 = NZI 2014, 650; vgl. auch BGH, v. 22.11.2012 – IX ZR 22/12, ZIP 2013, 81 zur Insolvenz des Leistungsmittlers. 994) Beispiel: Der Schuldner weist als Käufer den Verkäufer an, die Kaufsachen an den Sicherungsnehmer zur Erfüllung des Kauf- und Sicherungsvertrages zu leisten; der Schuldner weist den Drittschuldner an, Zahlung zur Erfüllung der Geldschuld an den Sicherungszessionar zu leisten. 995) Vgl. BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 = ZIP 2008, 190; dem entsprechend ist der Anfechtungsanspruch gegen den vom Schuldner mit der Forderungseinziehung als Verwaltungstreuhänder beauftragte auch dann begründet, wenn dieser die Einnahmen weisungsgemäß an einzelne Gläubiger ausgekehrt hat, vgl. BGH, v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZIP 2012, 1038; OLG München, v. 26.3.2015 – 24 U 3722/14, NZI 2015, 555; vgl. zum Anfechtungsanspruch gegen Leistungsmittler BGH, v. 24.1.2013 – IX ZR 11/12, ZIP 2013, 371; zur Lkw-Maut BGH, v. 10.10.2013 – IX ZR 319/12, ZIP 2013, 2210; zum Anfechtungsanspruch des Verwalters der Organgesellschaft gegen die Finanzverwaltung BGH, v. 19.1.2012 – IX ZR 2/11, ZIP 2012, 280; zum Anfechtungsanspruch gegen Zwangsverwalter OLG Dresden, v. 30.7.2014 – 13 U – 461/14, ZIP 2014, 1642.

269

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

gegen Einzelrechtsnachfolger geltend gemacht werden, wenn eine Leistungskette und keine mittelbare Zuwendung gegeben ist.996) o)

Rechtsweg

602 Für die Klage zur Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs ist der Zivilrechtsweg gegeben.997) Es gilt der allgemeine Gerichtsstand, nicht der nur für Passivverfahren des Verwalters anwendbare § 19a ZPO.998) Ansprüchen aus § 135 InsO sind am Sitz der Gesellschaft einzuklagen § 22 ZPO. Hat der Schuldner des Anfechtungsanspruchs seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat i. S. d. EuInsVO, ist das Gericht des Mitgliedsstaates zuständig, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO.999) Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsklauseln aus dem der den Anfechtungsanspruch begründenden Rechtshandlung zugrunde liegenden Vertragsverhältnis sind für den gesetzlichen Anfechtungsanspruch unbeachtlich.1000) 9.

Sicherungsübertragung und Doppelinsolvenz

a)

Sicherung eigener Schuld

603 Ist der Sicherungsgeber auch persönlicher Schuldner, geht § 108 Abs. 2 InsO bei Doppelinsolvenz ins Leere, da der Darlehensvertrag, § 103 InsO, und der Kontokorrentkredit, § 116 InsO, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers enden. Gestundete Forderungen gelten als fällig, § 41 Abs. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers kann für die Dauer des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers keine weiteren Sicherungsrechte erwerben (Rz. 489). Der Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers kann bei Zweckfortfall Aussonderung verlangen (Rz. 471).

___________ 996) Vgl. BGH, v. 19.2.2009 – IX ZR 16/08, NZI 2009, 381; vgl. auch BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 59/07, NJW 2008, 3780 (Tz. 11). 997) Vgl. nur HK-InsO/Kreft § 129 Rz. 98 m. w. N.; a. A. allerdings BAG, v. 27.2.2008 – 5 AZB 43/07, ZIP 2008, 1499; GS v. 27.9.2010 – GmS-OGB 1/09, BGHZ 187, 105 = ZIP 2010, 2418 für Anfechtungsansprüche gegen Arbeitnehmer, dagegen zutr. Kreft, ZIP 2013, 241, 242 ff. m. w. N. 998) Vgl. nur HK-InsO/Kreft § 129 Rz. 99 m. w. N. 999) EuGH, v. 12.2.2009 – C-339/07, NZI 2009, 199; vgl. auch EuGH GA v. 10.9.2013 – Rs C-328/12, ZIP 2013, 2066; EuGH, v. 11.6.2015 – Rs C-649/13, ZIP 2015, 1299 = NZI 2015, 663; OLG Naumburg, v. 6.10.2010 – 5 U 73/10, ZIP 2011, 677 für einen Anspruch nach § 135 InsO, vgl. dem entsprechend auch BGH, v. 11.1.2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 = NZI 2011, 198 zur Forderungsfeststellungsklage, §§ 179 f. InsO; UhlenbruckEde/Hirte, InsO, § 143 Rz. 154 ff. m. w. N. 1000) BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 49/12, ZIP 2013, 1539 (Tz. 8 f.) m. w. N.; HK-InsO/Kreft § 129 Rz. 102 m. w. N.

270

I. Begründung der Sicherungsrechte

b)

Sicherung fremder Schuld

Hatte der insolvente Sicherungsgeber die gegenüber dem insolventen Sicherungs- 604 nehmer bestehende Verbindlichkeit Dritter gesichert (Rz. 336), sind nicht §§ 116, 41 InsO, aber § 108 Abs. 2 InsO anwendbar. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers kann abgesonderte Befriedigung erst verlangen, wenn Verwertungsreife eingetreten ist (Rz. 626). Der Verwalter des Sicherungsgebers hat den Absonderungsanspruch nach § 170 InsO erst bei Verwertungsreife zu erfüllen,1001) wenn und soweit keine Einwendungen begründet sind, und kann gegen den Dritten den Freistellungsanspruch geltend machen, § 670 BGB (Rz. 340), der sich wegen Insolvenz des Sicherungsgebers in einen Zahlungsanspruch wandelt.1002) c)

Anfechtungsanspruch

Ist ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers und des 605 Sicherungsgebers eröffnet, ergeben sich die Anfechtungsansprüche ebenso wie in den Einzelverfahren. Ist die Rückgewähr des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in Natur möglich, § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, soll dem Insolvenzverwalter des Anfechtungsgläubigers ein Aussonderungsrecht in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Anfechtungsschuldners zustehen. Ist dagegen nur noch der Wertersatzanspruch gegeben, kann der Anfechtungsanspruch nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden, § 38 InsO.1003) Hat ein persönlich haftender Gesellschafter aus seinem Vermögen eine den Anfechtungstatbestand im Übrigen erfüllende Leistung an einen Gläubiger der Gesellschaft erbracht, steht bei Doppelinsolvenz der Anfechtungsanspruch ausschließlich dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters zu, wobei der früher gestellte Insolvenzantrag maßgeblich sein soll.1004) 10.

Sicherung von Masseverbindlichkeiten durch den Insolvenzverwalter

Nach Eröffnung des Verfahrens kann der Insolvenzverwalter im Rahmen der 606 Masseverwaltung – gegebenenfalls mit Zustimmung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses nach § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO – Massedarlehen oder im Rahmen einer Betriebsfortführung Lieferantenkredite in Anspruch nehmen, § 55 Abs. 1 InsO.1005) Er kann in dem Massekreditvertrag allerdings keine Vereinbarungen treffen, die mit seinen Pflichten gegenüber den Insol___________ 1001) Vgl. dazu auch Rz. 812. 1002) Vgl. nur BGH, v. 16.9.1993 – IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656; BGH, v. 7.6.2000 – IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248 (II. 2. a); Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 162 m. w. N. 1003) Vgl. auch Rz. 554 m. w. N. 1004) So BGH, v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 = ZIP 2008, 2224. 1005) Vgl. auch Rz. 98; vgl. zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch Schuldner in der Eigenverwaltung nach § 270b Abs. 3 InsO vgl. nur Klinck, ZIP 2013, 853.

271

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

venzgläubigern kollidieren. Rechte der Gläubiger kann er nicht einschränken, §§ 57, 157 InsO. Er ist auch nicht berechtigt, dem Massekreditgeber das Recht einzuräumen, in die Befugnis zur Verwaltung der Masse nach § 80 InsO unmittelbar einzugreifen. Ergeht eine dem Kreditgeber missliebige Entscheidung des Gerichts nach §§ 56, 59 InsO oder der Gläubiger nach §§ 56a, 57 InsO, begründet dies grundsätzlich kein Kreditkündigungsrecht.1006) Eine entsprechende Vereinbarung ist unwirksam, § 138 Abs. 1 BGB; daneben kommt die Haftung des Verwalters nach §§ 60, 61 InsO und des Kreditgebers nach § 826 BGB in Betracht, wenn ein entsprechendes Kündigungsrecht für den Fall der Nichtbestellung oder Abberufung eines bestimmten Verwalters vereinbart ist.1007) Die Kreditgeber können wegen der Möglichkeit einer Masseunzulänglichkeit vom Insolvenzverwalter allerdings im Darlehensvertrag Kreditsicherheiten vereinbaren und andernfalls den Vertragsabschluss mit dem Verwalter ablehnen (Rz. 267 f.). Die Sicherung von Massegläubiger wird von § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO mitumfasst.1008) Das die Massegegenstände durch die Eröffnung des Verfahrens bereits beschlagnahmt sind, steht der Entstehung von Sicherungsrechten an diesen Gegenständen nicht entgegen,1009) sondern macht diese erst möglich, §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO. Wenn das Verfahren bei Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 3 InsO abzuwickeln ist, obliegt die Verwertung dieser Sicherungsrechte dem Insolvenzverwalter und dem Sicherungsnehmer entsprechend §§ 166, 173 InsO, bei Verfahrenseinstellung nach § 207 InsO dem Sicherungsnehmer aus dem Vertrag (vgl. dazu Rz. 742 ff.). 11.

Sicherung an freigegebenem und vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen

607 aa) Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, einzelne Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse an den Schuldner freizugeben,1010) sodass der Insolvenzbeschlag daran entfällt, § 32 Abs. 3 InsO.1011) Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens daran wirksam begründete Sicherungsrechte haben Bestand und können auch nach der Freigabe verwertet werden (Rz. 799 f.). Der Verwalter kann auch künftigen Neuerwerb des Schuldners aus einer selbständigen Tä___________ 1006) Zutr. Ganter, ZIP 2013, 597 ff., 604. 1007) Zutr. Ganter, ZIP 2013, 597, 602 f.; nach Pape, ZIP 2013, 2285, 2290 ist der Verwalter, der entsprechende Vereinbarungen trifft, i. S. d. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO ungeeignet; a. A. H. Huber, NZI 2014, 439, 445 f. m. w. N. mit dem hier verfehlten Hinweis, „Change-of Contol-Klauseln“ seien in der Kreditpraxis üblich; vgl. zu § 826 BGB aber auch BGH, v. 15.10.2013 – VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466. 1008) Ebenso MünchKomm-InsO/Görg/Janssen, § 160 Rz. 21; vgl. auch Uhlenbruck-Zipperer, InsO, § 160 Rz. 26; Jaeger-Henckel, InsO, § 53 Rz. 26. 1009) Ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 88a; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 25. 1010) Vgl. zur Freigabeerklärung und ihren Wirkungen Rz. 797 ff. m. w. N. 1011) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 28 ff. m. w. N.

272

I. Begründung der Sicherungsrechte

tigkeit freigeben, dies allerdings nur, wenn der Schuldner dazu eine Gegenleistung an die Insolvenzmasse erbringt, § 35 Abs. 2 InsO.1012) Aus den durch die freigegebene selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Forderungen hat der Schuldner die mit der Tätigkeit begründeten Neuverbindlichkeiten sowie den Ausgleichsanspruch der Insolvenzmasse zu erfüllen.1013) Er kann diesen Neuerwerb auch zur Sicherung der Neugläubiger und des Zahlungsanspruchs der Insolvenzmasse einsetzen, indem er entsprechende Sicherungsverträge schließt. Die Aufhebung der nach § 35 Abs. 2 InsO vorgenommenen Freigabe kommt nur durch entsprechenden Beschluss des Insolvenzgericht in Betracht und wirkt ex nunc.1014) bb) Der Sicherungsnehmer kann einen Nachbesicherungsanspruch aus dem Dar- 608 lehensvertrag (Rz. 268) und den Anspruch auf Erfüllung des Sicherungsvertrages (Rz. 278), der vor der Verfahrenseröffnung geschlossen wurde, nicht geltend machen, wenn die Verträge gekündigt sind (Rz. 321 f.). Aber auch dann, wenn die Verträge ungekündigt fortbestehen, kann der Nachsicherungsanspruch und der Erfüllungsanspruch aus dem Sicherungsvertrag zur Sicherung einer Insolvenzforderung für die Dauer des Verfahrens nur noch nach §§ 174 ff. InsO geltend ge___________ 1012) Vgl. dazu Pape, WM 2013, 1145. Der Ausgleichsanspruch der Masse soll – allein zur Verfahrensvereinfachung (vgl. BT-Drucks. 16/3227 S. 17) – entsprechend § 295 Abs. 3 InsO ermittelt werden, § 35 Abs. 2 S. 2 InsO (vgl. dazu BGH, v. 9.2.2012 – IX ZR 75/11, ZIP 2012, 533, 536 [Tz. 28 a. E.]; BGH, v. 9.6.2011 – IX ZB 175/10, ZIP 2011, 1326, 1327 [Tz. 7 ff.]). Die Regelung in § 295 Abs. 3 InsO ist verfehlt, da sie die tatsächlichen Einkünfte des Schuldners unbeachtet lässt. Den Schuldner bei unzureichendem Gewinn aus der Haftung für den fiktiv ermittelten Zahlbetrag zu entlassen, ist zwar sachgerecht, ihm zugleich den den Zahlbetrag übersteigenden Gewinn zu belassen (so BGH, v. 13.6.2013 – IX ZR 38/10, NZI 2013, 797, 799 f. [Tz. 21, 22] m. Anm. Ahrens; BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 43/12, NZI 2014, 461) aber insolvenzzweckwidrig. Da § 35 Abs. 2 S. 2 InsO der auch sonst zulässigen „erkauften Freigabe“ an den Schuldner, vgl. § 32 Abs. 2 InsO, entspricht, bei der der Insolvenzverwalter einen Vermögensgegenstand wirksam unter einer Auflage an den Schuldner freigibt (vgl. nur Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 86), ist auch hier die Möglichkeit anzuerkennen, dass der Verwalter die selbständige Tätigkeit des Schuldners unter einer von § 35 Abs. 2 S. 2 InsO abweichenden Auflage freigibt (vgl. aber Harder, NZI 2013, 521, 525 m. w. N. zu sog. Abwicklungsvereinbarungen), beispielsweise unter der Auflage, dass der Schuldner aus seinem tatsächlich erzielten Nettoüberschuss den entsprechend § 850c, 850e, 850i ZPO zu ermittelnden pfändbaren Betrag an die Insolvenzmasse als Ausgleichszahlung abzuführen hat, § 36 Abs. 1 S. 2 InsO, womit unhaltbare Ergebnisse vermieden werden können (im Ergebnis wohl ebenso Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 105 m. w. N.). Dem Schuldner obliegt dann lediglich, das pfändbare Einkommmen entsprechend §§ 850c, 850e, 850i ZPO abzurechnen, wobei die im Vollstreckungsverfahren gegebenenfalls nach § 850i ZPO erforderliche gerichtliche Entscheidung durch die Auflage des Verwalters ersetzt werden kann. Auch damit besteht ein Zahlungsanspruch der Masse an den Schuldner, dessen Nichterfüllung eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners begründet, §§ 290 Abs. 1 Nr. 5, 295 Abs. 2 InsO (vgl. nur Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 105 m. w. N.). 1013) Vgl. nur BGH, v. 9.2.2012 – IX ZR 75/11, ZIP 2012, 533, 536 (Tz. 14, 28); BFH, v. 8.9.2011 – V R 38/10, ZIP 2012, 88 zur Umsatzsteuer. 1014) BSG, v. 10.12.2014 – B 6 KA 45/13, ZIP 2015, 1079 mit zust. Anm. G. Kayser.

273

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

macht werden, § 87 InsO (Rz. 704). Denn mit § 87 InsO ist nicht nur die Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche einschließlich etwaiger Sicherungsansprüche gegen die Insolvenzmasse, sondern auch gegen den Insolvenzschuldner für die Dauer des Verfahrens abschließend geregelt (Rz. 613 ff.).1015) 609 cc) Sind Sachen aus der Insolvenzmasse freigegeben oder vom Schuldner durch die nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebene selbständige Tätigkeit erworben, an denen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein wirksames Sicherungsrecht entstanden war (Rz. 451 ff., 489 ff.), kann daran nach der Freigabe oder deren Erwerb durch den Schuldner auch aus der vor der Verfahrenseröffnung vorgenommenen Sicherungsübereignung künftigen Eigentums für die Dauer des Verfahrens kein Sicherungseigentum erworben werden. Denn dies würde voraussetzen, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Freigabe oder des Neuerwerbs der Sache noch übereignen will,1016) was der Sicherungsnehmer für die Dauer des Verfahrens nicht beanspruchen kann und der Schuldner regelmäßig nicht beabsichtigt.1017) 610 Sind absonderungsfreie Forderungen aus der Insolvenzmasse freigegeben oder durch die nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebene selbständige Tätigkeit des Schuldners von diesem erworben worden, soll der Sicherungsnehmer diese aus einer vor der Verfahrenseröffnung vorgenommenen antezipierten Sicherungszession nach Auffassung des BGH1018) auch zur Sicherung seiner Insolvenzforderungen erwerben. 611 Dem ist nicht zu folgen.1019) Denn auch die Sicherungszession künftiger Forderungen i. e. S. ist nach der hier vertretenen Auffassung nur wirksam, wenn der Zessionswille der Parteien auch dann noch besteht, wenn die Forderung in der Person des Sicherungsgebers entsteht (Rz. 429, 434). Die Zession dieser Forderungen ist aber vom Sicherungsnehmer für die Dauer des Verfahrens nicht zu beanspruchen und vom Sicherungsgeber nicht gewollt. Hinzu kommt, dass der BGH § 400 BGB i. V. m. § 89 Abs. 1 InsO übergangen hat. Denn das Vollstreckungsverbot nach § 89 Abs. 1 InsO erfasst nach zutreffender Auffas___________ 1015) Vgl. nur HK-InsO/Kayser, § 87 Rz. 1, 6 m. w. N.; Jaeger-Windel, InsO, § 87 Rz. 10 ff. m. w. N. 1016) Also den Übereignungs- und Besitzmittlungswillen hat, vgl. Rz. 396. 1017) Vgl. auch Rz. 616. Beispiel: Der Schuldner hatte vor der Verfahrenseröffnung einen Raumsicherungsübereignungsvertrag zur Sicherung der Insolvenzforderungen geschlossen und bringt nach der Freigabe der selbständigen Tätigkeit neue Warenbestände in den selben Raum; er hat dabei nicht mehr den Willen, mit dem Einbringen der Waren den Sicherungsvertrag zu erfüllen, da er dann nicht mehr über diese Waren verfügen könnte; denn für das Sicherungsrecht ist Verwertungsreife eingetreten, § 41 InsO (Rz. 626). 1018) BGH, v. 18.4.2013 – IX ZR 165/12, ZIP 2013, 1181 = KTS 2014, 443 m. Abl. Anm. Roth. 1019) Ebenso insbes. Uhlenbruck-Sternal, InsO, § 301 Rz. 33 m. w. N.; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 105 m. w. N.; Roth, KTS 2014, 443, 447, 457 ff.

274

I. Begründung der Sicherungsrechte

sung für die Dauer des Verfahrens auch an den Schuldner freigegebene Vermögensgegenstände (Rz. 1014),1020) mithin auch die vom Schuldner durch die nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebene selbständige Tätigkeit erworbenen Forderungen. Die vom Schuldner durch die freigegebene Tätigkeit erworbenen Forderungen sind also für die Dauer des Verfahrens i. S. d. § 400 BGB unpfändbar und damit auch der Vorauszession für die Dauer des Verfahrens entzogen. § 400 BGB ist auch nach seinem Schutzzweck, den Erhalt des notwendigen Lebensunterhalts des Schuldners und seiner Familie zu sichern,1021) anwendbar. Die zu § 14 KO für die Unanwendbarkeit des § 400 BGB angeführten Gründe1022) treffen wegen der Erstreckung auf den Neuerwerb, § 35 Abs. 1 InsO, und Einführung der Restschuldbefreiung, § 286 InsO, für die Insolvenzordnung nicht mehr zu. Denn die durch die freigegebene Tätigkeit erworbenen Forderungen dienen zuerst der Befriedigung des Ausgleichsanspruches der Masse, § 35 Abs. 2 S. 2 InsO und der Neuverbindlichkeiten des Schuldners.1023) Aus dem danach verbleibenden Überschuss der Tätigkeit hat der Schuldner die Kosten seiner Lebensführung zu decken. Dies wäre nicht möglich, wenn Insolvenzgläubiger aus einer antezipierten Sicherungszession auf durch die freigegebene Tätigkeit erworbene Forderungen des Schuldners in voller Höhe zugreifen könnten.1024) Damit wäre nicht nur der Unterhalt des Schuldners und seiner Familie, sondern auch die im öffentlichen Interesse liegende Restschuldbefreiung, also eines der Verfahrensziele1025) gefährdet, da die Nichterfüllung des Zahlungsanspruchs der Masse eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners begründet, §§ 290 Abs. 1 Nr. 5, 295 Abs. 2 InsO.1026) 12.

Sicherung nach Beendigung des Insolvenzverfahren

aa) Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, 612 oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustim___________ 1020) So zutreffend BGH, v. 12.2.2009 – IX ZB 112/06, ZIP 2009, 818 = NZI 2009, 382, dazu EWiR 2009, 545 (Kexel). 1021) Vgl. nur Staudinger-Busche, BGB (2012), § 400 Rz. 1 m. w. N. 1022) Vgl. BGH, v. 10.2.1994 – IX ZR 55/93, BGHZ 125, 116, 121 f.=ZIP 1994, 474, 476 f.; ebenso nun Jaeger-Windel, InsO, § 89 Rz. 59 m. w. N. zu § 89 InsO; vgl. dazu auch Roth, KTS 2014, 443, 458. 1023) BGH, v. 9.2.2012 – IX ZR 75/11, ZIP 2012, 533, 536 (Tz. 28 a. E.); BGH, v. 9.6.2011 – IX ZB 175/10, ZIP 2011, 1326, 1327 (Tz. 7 ff.). 1024) Im Erg, ebenso Roth, KTS 2014, 443, 458; Uhlenbruck-Sternal, InsO, § 301 Rz. 33 m. w. N.; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 105 m. w. N. 1025) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, Vor §§ 286 – 303 Rz. 6 ff., 22 m. w. N. 1026) Vgl. BGH, v. 13.6.2013 – IX ZR 38/10, NZI 2013, 797, 799 (Tz. 20) m. Anm. Ahrens; BGH, v. 13.3.2014 – IX ZR 43/12, NZI 2014, 461.

275

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

mung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe und die Aufhebung der Sicherungsanordnungen im Antragsverfahren ex nunc. 613 bb) Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt, kann der Sicherungsnehmer einen etwaigen Sicherungsanspruch aus dem vor der Verfahrenseröffnung geschlossenen Darlehensvertrag oder einen Erfüllungsanspruch aus dem vor der Verfahrenseröffnung geschlossenen Sicherungsvertrag uneingeschränkt geltend machen, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO, wenn der Darlehensund der Sicherungsvertrag nicht gekündigt sind (Rz. 321 f.). 614 Da der Sicherungsnehmer Erfüllung des Sicherungsanspruchs und des Sicherungsvertrages verlangen kann, sofern die Verträge nicht gekündigt sind, kann er dann an dem beim Schuldner bei Beendigung des Insolvenzverfahrens vorhandenen und danach erworbenem Vermögen auch ein Sicherungsrecht aus einer antezipiert vorgenommenen Sicherungsübereignung oder Sicherungszession künftigen Vermögens i. e. S. (Rz. 396, 429) grundsätzlich erwerben, da die für die Dauer des Verfahrens bestehenden Erwerbshindernisse dann entfallen sind. Der Sicherungsgeber kann dann aber auch von den auch sonst grundsätzlich gegebenen Rechten (Rz. 321) Gebrauch machen. 615 cc) Hat der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt, sind Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger auch nach der Aufhebung des Verfahrens bis zum Ablauf der Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO unzulässig, § 294 Abs. 1 InsO. Dieses Vollstreckungsverbot entspricht dem des § 89 InsO,1027) sodass nach § 400 BGB auch an den in dieser Zeit erworbenen Forderungen des Schuldners keine Sicherungsrechte aus einer antezipierten Sicherungszession begründet werden können (vgl. Rz. 611 m. w. N.). Wurde dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt, § 300 InsO, ist keiner der schuldrechtlichen Ansprüche der Insolvenzgläubiger i. S. d. §§ 38 ff., 87 InsO mehr durchsetzbar.1028) Diese Wirkungen der Restschuldbefreiung sind nur für Forderungen ausgeschlossen, die nach § 302 InsO angemeldet und festgestellt sind.1029) Daher kann der Sicherungsnehmer einen schuldrechtlichen Sicherungsanspruch aus einem vor der Verfahrenseröffnung geschlossenen Darlehensvertrag (Rz. 268) oder einen Erfüllungsanspruch aus einem vor der Verfahrenseröffnung geschlossenen Sicherungsvertrag (Rz. 278) nicht mehr geltend machen, §§ 201 Abs. 3, 215 Abs. 2 S. 2, 286, 301 Abs. 1 InsO. 616 Da die schuldrechtlichen Ansprüche nicht mehr durchsetzbar sind, kann der Sicherungsnehmer dann aber auch aus einer vor der Verfahrenseröffnung vorgenommenen antezipierten Verfügung des Sicherungsgebers über künftig zu ___________ 1027) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, § 294 Rz. 14. 1028) Vgl. nur Uhlenbruck-Sternal, InsO, § 301 Rz. 4, 16 m. w. N. 1029) Vgl. dazu BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185 = NZI 2014, 568.

276

I. Begründung der Sicherungsrechte

erwerbendes Eigentum oder künftig zu erwerbende Forderungen oder Rechte kein Sicherungsrecht mehr erwerben, da der Sicherungsgeber dann nicht mehr verpflichtet ist, den Sicherungsvertrag zu erfüllen, sodass er auch den für die Sicherungsübertragung erforderlichen Übereignungs- und Zessionswillen (Rz. 396, 429, 434) aufgeben kann.1030) Wird die Restschuldbefreiung erteilt, ist diese Aufgabe des Übereignungs- und Zessionswillens des Sicherungsgebers im Zweifel konkludent erklärt und nur im Ausnahmefall eine ausdrückliche Erklärung der Willensänderung zu verlangen.1031) Nach der Restschuldbefreiung kann der Sicherungsnehmer daher seine Insolvenzforderungen nur aus Sicherungsrechten befriedigen, die er schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam erworben hatte, § 301 Abs. 2 InsO. Nach einem Insolvenzplanverfahren gilt Entsprechendes § 223 Abs. 1 S. 1 InsO. 13.

Verfügung über die gesicherte Forderung, das Sicherungs- und das Anwartschaftsrecht nach Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung

a)

Insolvenz des Sicherungsnehmers

Der Sicherungsnehmer ist erst nach den Anordnungen nach §§ 21 Abs. 1 Nr. 2 617 InsO (Rz. 449), sonst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehindert, über die gesicherte Forderung oder das Sicherungsobjekt zu verfügen, §§ 24 Abs. 1, 81, 91 InsO. Der Sicherungsgeber kann die gesicherte Verbindlichkeit sowie seine bedingten Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag und an dem Sicherungsgut auch nach der Insolvenz des Sicherungsnehmers an Dritte übertragen. b)

Insolvenz des Sicherungsgebers

Auch der Sicherungsgeber ist erst nach den Anordnungen nach §§ 21 Abs. 1 618 Nr. 2 InsO (Rz. 451), sonst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehindert, über die gesicherte Verbindlichkeit oder seine bedingten Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag und an dem Sicherungsgut zu verfügen, §§ 24 Abs. 1, 81, 91 InsO. Der Sicherungsnehmer kann über die gesicherte Forderung und über das Sicherungsobjekt nach den Regelungen des Sicherungsvertrages verfügen, wenn ihm das Verwertungsrecht zugewiesen ist, § 173 Abs. 1 InsO (Rz. 719). Ist dem Verwalter das Verwertungsrecht zugewiesen, § 166 InsO, kann der Sicherungsnehmer über die gesicherte Forderung und den Absonderungsanspruch nach § 170 InsO, aber nur bedingt über das Sicherungsobjekt verfügen (Rz. 718). ___________ 1030) Im Ergebnis ebenso Ahrens, NZI 2014, 529, 533 f., der dafür anführt, dass die antezipierte Sicherungszession schon nach § 294 Abs. 2 InsO nichtig ist und die Rechte aus der Sicherungszession nicht zur Befriedigung unvollkommener Verbindlichkeiten ausgeübt werden dürfen. 1031) Sonst muss die Änderung des Übereignungs- und Zessionswillens erkennbar zum Ausdruck gebracht werden, vgl. Rz. 396, 434.

277

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

II.

Verwertung der Sicherheiten

1.

Rechtsstellung der Sicherungsvertragsparteien vor Eintritt der Verwertungsreife

a)

Rechtsstellung gegenüber Dritten

619 Ist der Sicherungsvertrag vom Sicherungsgeber durch die Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts erfüllt (Rz. 278, 360 ff.), hat der Sicherungsnehmer die sich aus dem Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache und aus der Inhaberschaft der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte ergebenden Rechte und Ansprüche gegen Dritte, also den gegebenenfalls bestehenden deliktischen Anspruch gegen den Schädiger wegen Verletzung des Eigentums, § 823 BGB,1032) die gegen einen unberechtigten Drittbesitzer bestehenden Ansprüche aus §§ 985 ff. BGB und die Ansprüche gegen den Nichtberechtigten Dritten nach §§ 812, 816 BGB1033) geltend zu machen (Rz. 251 f.). Auch der Ersatz eines nur bei dem Sicherungsgeber eingetreten Schadens kann vom Sicherungsnehmer nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden.1034) 620 Ist ein Recht zur Sicherung zediert, kann der Sicherungsnehmer die sich daraus ergebenden Ansprüche und Rechte geltend machen, soweit sie übertragbar sind.1035) Ist der Anteil an einer Personengesellschaft wirksam zur Sicherung zediert (Rz. 411), kann der Sicherungsnehmer die Gesellschafterrechte ausüben, haftet aber auch für etwaige Einlageverbindlichkeiten.1036) Ist der Anteil an einer Kapitalgesellschaft wirksam zur Sicherung zediert (Rz. 411), kann der Sicherungsnehmer die Gesellschafterrechte ebenso ausüben, haftet aber für etwaige Einlageverbindlichkeiten,1037) kann bei Insolvenz der Gesellschaft seine Ansprüche an die Gesellschaft nur nach § 39 InsO geltend machen und ist gegebenenfalls Anfechtungsansprüchen nach § 135 InsO ausgesetzt. ___________ 1032) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 236 ff.; a. A. offenbar Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung S. 24 f.; MünchKomm-BGB/ Wagner, § 823 Rz. 170. 1033) Vgl. dazu MünchKomm-BGB/Schwab, § 812 Rz. 258. 1034) BGH, v. 9.2.1995 – III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 377 = ZIP 1995, 469; BGH, v. 9.2.2006 – I ZR 70/03, NJW 2006, 1662; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 82 m. w. N.; ebenso jetzt Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 19; vgl. auch Erman-H. P. Westermann, BGB, § 398 Rz. 33 m. w. N. 1035) Vgl. dazu auch Rz. 888, 1048; anders als der Pfandgläubiger ist der Sicherungsnehmer allerdings Inhaber der Beteiligung und unterliegt daher als Gesellschafter in dem Verhältnis zur Gesellschaft grundsätzlich nicht den Beschränkungen eines Pfandgläubigers. 1036) Vgl. Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 124 Rz. 19 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 209l f., Serick, Bd. II, § 29 V, S. 483 ff.; Hadding/Schneider-John, Geschäftsanteile als Kreditsicherheiten, 83, 93 ff. 1037) Vgl. Hüffer, AktG, § 16 Rz. 7; Scholz-Seibt, GmbHG, § 15 Rz. 228 ff.; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 51 Rz. 209e ff., Serick, Bd. II, § 29 IV, S. 469 ff.; Hadding/Schneider-Mühl, Geschäftsanteile als Kreditsicherheiten, 129, 147 ff., 152 f.

278

II. Verwertung der Sicherheiten

Der Sicherungsgeber kann gegen Dritte die sich bei aufschiebend bedingter 621 Sicherungsübertragung bis zum Bedingungseintritt aus dem Eigentum und sonst aus dem Anwartschaftsrecht (Rz. 372) und dem Besitz1038) ergebenden Rechte geltend machen.1039) Bei der Sicherungszession einer Beteiligung haftet er als Treugeber neben dem Sicherungsnehmer für etwaige Einlageverbindlichkeiten. b)

Ansprüche inter partes

Der Anspruch des Sicherungsnehmers auf Erfüllung des Sicherungsvertrages 622 durch Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts ist im Zweifel sofort fällig, § 271 BGB. Ist der Sicherungsvertrag vom Sicherungsgeber erfüllt (Rz. 278, 360 ff.), hat der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf Einsichtnahme in die für das Sicherungsobjekt vorhandenen Urkunden, § 810 BGB, soweit ihm diese nicht zu übergeben sind, §§ 402, 952 BGB. Sind Sachen nach §§ 930, 931 BGB zur Sicherung übereignet, hat der Sicherungsnehmer – andernfalls der Sicherungsgeber – einen Anspruch auf deren Besichtigung, § 809 BGB. Ist der Sicherungsgeber zum Besitz berechtigt, §§ 930, 868 BGB, kann er das Sicherungsobjekt nutzen (Rz. 370); ist das Sicherungsobjekt dem Sicherungsnehmer übergeben, § 929 BGB, hat er es im Zweifel entsprechend §§ 1215 – 1217 BGB zu verwahren, wenn in dem Sicherungsvertrag keine abweichende Vereinbarung getroffen ist (Rz. 285). Hat der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber eine Ermächtigung zum Verbrauch oder zur Weiterveräußerung der Sache oder zur Einziehung einer Forderung erteilt, ist der Sicherungsgeber aus dem der Ermächtigung zugrunde liegenden Auftragsverhältnis zur Auskunft verpflichtet und hat die Ermächtigung unter Beachtung der Sicherungsinteressen des Sicherungsnehmers auszuüben.1040) Hat der Sicherungsnehmer Ansprüche aus dem Eigentum gegen einen Schädiger nach § 823 BGB, gegen einen unberechtigten Drittbesitzer nach §§ 985 ff. BGB oder Ansprüche gegen den Nichtberechtigten nach §§ 812, 816 BGB durchgesetzt (Rz. 619), ist auch der daraus vom Sicherungsnehmer erzielte Erlös nur nach den Regelungen des Sicherungsvertrages zu verwenden. Gleiches gilt, wenn derartige Erlöse dem Sicherungsgeber zufließen. Bei Zweckfortfall sind diese Erlöse also an den Sicherungsgeber herauszugeben, wenn sie nicht als Haftungsobjekt vereinbart sind (Rz. 285, 639 f., 667, 804). Darf der Sicherungsnehmer die gesicherte Forderung nach dem Sicherungsvertrag nur aus der Verwertung der Sachsubstanz des Sicherungsobjekts befriedigen (Rz. 285), darf er daher auch nur den Ersatzanspruch für den ___________ 1038) Vgl. dazu auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 772 f. m. w. N. mit dem Hinweis, dass sich die dingliche Rechtstellung des Anwartschaftsberechtigten aus § 1007 BGB ergibt, weshalb das Anwartschaftsrecht kein „wesensgleiches Minus“ und keine „Vorstufe“ des Eigentums ist. 1039) Vgl. nur MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 449 Rz. 51; Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 41 ff.; Palandt-Sprau, BGB, § 823 Rz. 12 f. 1040) Vgl. Rz. 377 f., 379 m. w. N.; vgl. dazu auch Lwowski/Fischer/Langenbucher-Brünink, Kreditsicherung, S. 98 f. m. w. N.

279

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Verlust der Sachsubstanz, §§ 823, 989 BGB, oder der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte, §§ 812, 816 BGB, auf die gesicherte Forderung verrechnen. Ergeben sich aus dem Sicherungseigentum oder den zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechten Nutzungs-, Ersatz- oder Bereicherungsansprüche wegen der von Dritten gezogenen oder möglichen Nutzungen oder sonstige Erlöse, §§ 987, 812, 816 BGB, sind sie vom Sicherungsnehmer zwar geltend zu machen (Rz. 619), aber an den Sicherungsgeber als Übererlös abzuführen, es sei denn, sie sind im Sicherungsvertrag als weiteres Sicherungsobjekt vereinbart.1041) 623 Der Erfüllungsanspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts besteht dagegen nur bedingt für den Fall des Zweckfortfalls (Rz. 252) oder der dazu vereinbarten Befristungen oder Bedingungen (Rz. 283). Hat der Sicherungsgeber die Verbindlichkeit Dritter gesichert, hat er an den Sicherungsnehmer auch einen Auskunftsanspruch über das die gesicherte Forderung begründende Rechtsverhältnis und über gegebenenfalls bestehende weitere Sicherungsrechte; daran besteht wegen des bedingten Rückgewähranspruchs (Rz. 252), des Kündigungsrechts (Rz. 321) und etwaiger Ausgleichsansprüche gegen Mitsicherungsgeber regelmäßig auch ein berechtigtes Interesse (Rz. 345). Der Anspruch an den Sicherungsnehmer muss jedenfalls dann neben dem Auskunftsanspruch aus dem Auftragsverhältnis zum Schuldner der gesicherten Forderung (Rz. 340) begründet sein, wenn der Schuldner der gesicherten Forderung keine oder keine ausreichende Auskunft erteilt und dem Sicherungsnehmer die Auskunft unschwer möglich ist, § 242 BGB.1042) Unzulässig ist aber die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches zur Ausforschung.1043) 624 Der Sicherungsvertrag, das durch die Zweckabrede begründete Treuhandrechtsverhältnis und eine Mantelsicherungsübertragungsvereinbarung können einvernehmlich oder durch Kündigung (vgl. Rz. 319 ff.), die Ermächtigung durch Widerruf (vgl. Rz. 382) und das Besitzrecht des Sicherungsgebers nach §§ 930, 868 BGB durch Ausübung des Herausgabeanspruchs des Sicherungsnehmers bei einer Gefährdung des Sicherungszwecks (Rz. 626) oder Eintritt der Verwertungsreife (vgl. Rz. 636) beendet werden. 2.

Verwertung vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens

a)

Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers

625 aa) Das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers folgt aus dem Eigentum am Sicherungsgut (Rz. 360). Die Voraussetzungen seiner Ausübung ergeben sich ___________ 1041) Vgl. Rz. 251 f., 285, 370, 639 f., 667, 804. 1042) BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476. 1043) BGH, v. 6.6.1979 – VIII ZR 255/78, BGHZ 74, 379; BGH, v. 26.2.1986 – IVa ZR 87/84, BGHZ 97, 188, 193; BGH, v. 7.12.1988 – IVa ZR 290/87, NJW-RR 1989, 450.

280

II. Verwertung der Sicherheiten

aus der Sicherungszweckabrede des Sicherungsvertrags.1044) Ist eine Vereinbarung nicht zu ermitteln, § 157 BGB, können die Regelungen zur Pfandverwertung punktuell entsprechend angewandt werden.1045) bb) Die Ausübung des Verwertungsrechts setzt den Eintritt des Sicherungsfalls, 626 also die Verwertungsreife des Sicherungsrechts voraus. Verwertungsreife ist im Zweifel gegeben, wenn die gesicherte Forderung fällig und durchsetzbar ist,1046) sofern nicht weitere Voraussetzungen, insbesondere der Verzug des Schuldners mit der Erfüllung der gesicherten Forderung vereinbart wurde, § 286 BGB.1047) Ist die gesicherte Forderung in ein Kontokorrent eingestellt, § 355 HGB, kann der Sicherungsnehmer aus der Sicherheit auch dann Befriedigung suchen, wenn sich das Guthaben aus dem Kontokorrent und die gesicherte Forderung decken, § 356 Abs. 1 HGB. Die Gefährdung des Sicherungszwecks durch den Sicherungsgeber begründet dagegen keinesfalls die Verwertungsreife,1048) sondern allenfalls das Recht des Sicherungsnehmers zur Kündigung eines Besitzmittlungsverhältnisses bei der Sicherungsübereignung nach §§ 930 f. BGB1049) oder zum Widerruf einer erteilten Ermächtigung (Rz. 382). Eine gesicherte Darlehensforderung ist nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit 627 oder nach der Kündigung des Darlehensvertrages fällig, wenn keine feste Laufzeit vereinbart ist, § 488 Abs. 3 BGB.1050) Die ordentliche Kündigung des Kre___________ 1044) Vgl. Rz. 250 f., 282 f., 289. 1045) Vgl. Rz. 266; vgl. auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 226 ff. m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 51; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1220 ff. 1046) Verwertungsreife tritt also nicht ein, wenn der Schuldner Einwendungen gegen die gesicherte Forderung (Rz. 628 ff.) geltend machen kann; ebenso Lwowski/Fischer/LangenbucherLwowski, Kreditsicherung, S. 135 ff. m. w. N.; a. A. offenbar MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 48, der die Fälligkeit der gesicherten Forderung entsprechend § 1228 Abs. 2 S. 1 BGB ausreichen lässt. 1047) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 48; Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 25; Palandt-Bassenge, BGB, § 930 Rz. 30; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl. (1994), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 121, 141; Staudinger-Wiegand, BGB, (2004), Anh. zu §§ 929 ff. Rz. 225. 1048) Ebenso MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 48; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 230. 1049) Ebenso MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 43 m. w. N. 1050) Banken sind zur Kündigung eines Girokontos auch ohne sachlichen Grund berechtigt, so BGH, v. 15.1.2013 – XI ZR 22/12, ZIP 2013, 304; vgl. aber zum Pfändungsschutzguthabenkonto Rz. 994. Die Vereinbarung, dass dem Kreditgeber ein ordentliches oder sogar ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt wird, das der Schuldner bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen trifft oder bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen unterläßt (sog. Financial Covenants, vgl. dazu Nouvertné, ZIP 2012, 2139 m. w. N.; vgl. auch Weitnauer, ZIP 2005, 1443 zur AGB-Kontrolle), kann unwirksam sein, §§ 138, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGH, v. 3.4.1998 – V ZR 6/97, ZIP 1998, 1049 zu Vertragsstrafevereinbarungen) und auch Haftungsrisiken des Kreditgebers begründen, § 826 BGB.

281

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

dites ist für den Darlehensnehmer nach § 489 BGB zulässig.1051) Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig, § 489 Abs. 4 BGB. Darlehensnehmer und Darlehensgeber können den Darlehensvertrag auch durch außerordentliche Kündigung nach § 490 BGB1052) und sonst nur beenden, wenn dies vereinbart ist.1053) Die fristlose Kündigung wegen Nichterfüllung eines unberechtigten Nachsicherungsverlangens ist unwirksam.1054) Bei mehreren Darlehensnehmern soll es genügen, wenn der wichtige Kündigungsgrund für einen der Darlehensnehmer gegeben ist,1055) was zweifelhaft ist, wenn die übrigen Darlehensnehmer hinreichend Sicherheit bieten, da eine Gesamtschau aller wirtschaftlichen Umstände maßgeblich ist.1056) Auch nach der Kündigung bestehen Schutz- und Informationspflichten gegenüber dem Schuldner fort.1057) Die Wirkung einer vom Darlehensgeber ausgesprochenen wirksamen Kreditkündigung hat auch dann Bestand, wenn der Kündigungsgrund später entfällt.1058) Besteht für die gesicherte Forderung eine Stundungsvereinbarung, kann diese widerrufen und die Forderung damit fällig werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners erheblich verschlechtert haben oder die gesicherte Forderung aus anderen Gründen in erheblicher Weise gefährdet ist.1059) Eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung kann allerdings nach dem Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner aufgehoben werden, da sie dann einem Vertrag zugunsten Dritter entspricht, vgl. § 328 Abs. 2 BGB.1060) Hat der Schuldner die Forderung des Sicherungsnehmers gegen einen Dritten gesichert, der Gesellschafter oder eine Gesellschaft des Gesellschafters des Schuldners ist, ist das Verwertungsrecht des Siche___________ 1051) Vgl. aber zu Schadensersatzpflichten bei unberechtigter Kündigung eines Sanierungskredits Bitter/Alles, WM 2013, 537 ff. 1052) Vgl. auch §§ 313 Abs. 3, 314, 321 BGB. 1053) Vgl. Nr. 18 Abs. 2, 19 Abs. 3 AGB-Bk = Nr. 26 Abs. 2 AGB-Spk und dazu Baumbach/ Hopt-Hopt, HGB, (8) AGB-Banken Nr. 18 f., (8a) AGB-Spark Nr. 26. 1054) Vgl. OLG Nürnberg, v. 31.7.2012 – 14 U 1737/11, ZIP 2012, 2051 zu AGB-SpK. Nr. 22, 26; bei Nichterfüllung eines berechtigten Nachbesicherungsverlangens ist die fristlose Kündigung nach Androhung aber zulässig, vgl. MünchKomm-BGB/Berger, § 490 Rz. 11. 1055) So MünchKomm-BGB/Berger, § 490 Rz. 3. 1056) Vgl. MünchKomm-BGB/Berger, § 490 Rz. 5: Ausnahmsweise sind Teilkündigungen eines Kontokorrentkredites zulässig. BGH, v. 4.5.1999 – XI ZR 137/98, ZIP 1999, 1093 = NJW 1999, 2269 f., dazu EWiR 1999, 781 (Steiner); zu deren Grenzen vgl. BGH, v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, ZIP 2006, 175, dazu EWiR 2006, 321 (Hensen). 1057) Daher hat der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber Ersatz entstandener Schäden zu leisten, wenn er eine unwirksame Sicherungszession offenlegt, obwohl er deren Unwirksamkeit hätte erkennen müssen, vgl. BGH, v. 14.6.1994 – XI ZR 210/93, ZIP 1994, 1350 = NJW 1994, 2754, dazu EWiR 1995, 25 (Häuser). 1058) Vgl. nur MünchKomm-BGB/K. P. Berger, § 490 Rz. 21. 1059) BGH, v. 23.11.2006 – IX ZR 126/03, ZIP 2007, 588, 589 (Tz. 17) m. w. N. 1060) So zutr. BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638, 642 (Tz.35 ff.) m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901.

282

II. Verwertung der Sicherheiten

rungsnehmers in gleicher Weise ausgeschlossen, wenn er sich im Sicherungsvertrag verpflichtet hat, das Sicherungsrecht nicht in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit mit der Verwertung das Nettoreinvermögen des Sicherungsgebers unter seine Stammkapitalziffer sinkt (Rz. 282).1061) Eine derartige Vereinbarung beschränkt nicht nur die Ausübung des Verwertungsrechts sondern in der Krise des Sicherungsgebers die Haftung des Sicherungsobjekts. Sie wirkt daher ebenso wie der Rangrücktritt i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO, ist daher entsprechend einem Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 Abs. 2 BGB, ab Eintritt der bei einer Verwertung eintretenden Kapitalunterdeckung nicht mehr kündbar1062) und im Insolvenzverfahren beachtlich.1063) b)

Einwendungen des Sicherungsgebers

aa) Die Verwertungsreife ist ausgeschlossen, wenn die gesicherte Forderung 628 nicht durchsetzbar ist.1064) Denn der Sicherungsnehmer soll im Zweifel nur vor Bonitätsrisiken des persönlichen Schuldners geschützt werden. Die Sicherungsübertragung soll dem persönlichen Schuldner und Sicherungsgeber dagegen Einwendungen gegen die Forderung nicht abschneiden. Im Streitfall ist die Entstehung der gesicherten Forderung vom Sicherungsnehmer und ihre Erfüllung vom Sicherungsgeber dazulegen und zu beweisen.1065) Der Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung können insbesondere die Einrede der Stundung der Forderung oder die sich aus einem Rangrücktritt,1066) einem Besserungsschein ___________ 1061) Sog. „Limitation Language” in sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“-Sicherheiten; dabei ist nach zutreffender Auffassung nicht auf den Abschluss des Sicherungsvertrages, sondern auf den Zeitpunkt der Verwertung abzustellen, ebenso Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f. m. w. N.; a. A. wohl OLG Frankfurt/M., v. 8.11.2013 – 24 U 80/13, NZI 2014, 363; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 ff. Auch zur Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG ist daher bei sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“-Sicherheiten regelmäßig nicht auf den Zeitpunkt der Sicherungsvereinbarung (so aber Brand, ZIP 2012, 1010, 1012 f.), sondern den der Verwertung abzustellen. 1062) Vgl. zum Rangrücktritt BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; zum Begriff des Rangrücktritts Bitter, ZIP 2015, 345; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 39 Rz. 52 ff. 1063) Im Erg. ebenso Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f. m. w. N.; a. A. wohl OLG Frankfurt/M., v. 8.11.2013 – 24 U 80/13, NZI 2014, 363; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 ff. Dass das Motiv für die Vereinbarung darin liegt, die Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG zu vermeiden, ist ebenso wie beim Rangrücktritt, mit dem die Haftung nach § 64 GmbH vermieden werden soll, unerheblich. Verwertet der Sicherungsnehmer dennoch, hat er den Erlös an die Masse herauszugeben, § 91 InsO (Rz. 669). 1064) Ebenso Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 135 ff. m. w. N.; a. A. offenbar MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 41, 48, der die Fälligkeit der gesicherten Forderung entsprechend § 1228 Abs. 2 S. 1 BGB ausreichen lässt. 1065) Vgl. BGH, v. 17.1.2007 – VIII ZR 135/04, ZIP 2007, 667. 1066) Vgl. dazu BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/ Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; Bitter, ZIP 2015, 345; UhlenbruckHirte, InsO § 39 Rz. 52 ff. m. w. N.

283

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

oder einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht ergebenden Einwendungen entgegenstehen.1067) 629 Ist die Verwertungsreife nur für den Eintritt des Verzuges vereinbart, ist dessen Eintritt bereits durch das bloße Bestehen der Einrede ausgeschlossen.1068) Besteht zu der gesicherten Forderung eine Aufrechnungslage, endet der Verzug dagegen erst, wenn die Aufrechnung auch erklärt wird, die Forderung also erloschen ist, § 389 BGB.1069) Auch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes muss erklärt werden,1070) es sei denn, der Gläubiger berücksichtigt das bestehende Zurückbehaltungsrecht schon von sich aus, verlangt also nur Leistung Zug um Zug, § 274 BGB.1071) 630 Kann der Sicherungsgeber zu der gesicherten Forderung dauerhafte (peremptorische) Einreden1072) geltend machen, kann er mit der Erfüllung der gesicherten Forderung nicht mehr in Verzug geraten. Die Verwertungsreife kann nicht mehr eintreten. Dem Sicherungsgeber muss dann nach § 275 Abs. 1 BGB – vgl. auch § 1254 BGB – ein Anspruch auf Rückgabe des Sicherungsgegenstandes zustehen, obwohl die gesicherte Forderung nur einredebehaftet ist, also noch besteht.1073) 631 Beim Raten- oder Abzahlungskredit, §§ 358 Abs. 2, 359 BGB, kann der Verbraucher, wenn Darlehens- und Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit darstellen, die Rückzahlung des Kredits verweigern, wenn ihm gegenüber dem Verkäufer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, §§ 320, 437 BGB. Der Sicherungsnehmer ist dann gehindert, das Sicherungsrecht zu verwerten. Führt das Leistungsverweigerungsrecht zur Rückabwicklung des Vertrages, §§ 323, 437, 346 ff. BGB, entfällt die gesicherte Forderung nachträglich, so dass die Sicher___________ 1067) Vgl. Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 136. 1068) BGH, v. 18.1.1991 – V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236 m. w. N. = ZIP 1991, 319, dazu EWiR 1991, 441 (H. Wiedemann). 1069) Vgl. auch Jauernig-Stadler, BGB, § 280 Rz. 37. 1070) Jauernig-Stadler, BGB, § 280 Rz. 36. 1071) Vgl. BGH, v. 16.3.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 319, 323. 1072) Beispiel: In – durch Sicherungszession der Ansprüche aus Rückdeckungsversicherungen gesicherten – Versorgungszusagen für Geschäftsführer findet sich regelmäßig die Regelung, dass die Ansprüche aus der Versorgungszusage ausgeschlossen sind, wenn der Geschäftsführer Anlass zur fristlosen Kündigung gibt. Dies ist bei Insolvenzverschleppung der Fall, sodass der Gesellschaft dann ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht zu den Ansprüchen des Geschäftsführers aus der Versorgungszusage zusteht, vgl. BGH, v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, ZIP 2008, 267; vgl. auch §§ 821, 853 BGB. 1073) Vgl. Rz. 325; Palandt-Grüneberg, BGB, § 286 Rz. 10; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, (2014), § 194 Rz. 20; vgl. auch BGH, v. 8.7.1981 – VIII ZR 326/80, ZIP 1981, 1095; ebenso BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 f. (Tz. 17) m. w. N. = NJW 2007, 216 zur dauerhaften Einrede gegen einen Herausgabeanspruch; BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997, dazu EWiR 2009, 241 (Schodder); vgl. auch Esser, Bd. 1 S. 222, 225.

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II. Verwertung der Sicherheiten

heit an den Sicherungsgeber zurückzugeben ist oder bei auflösend bedingter Übertragung ohne Weiteres wieder auf den Sicherungsgeber übergeht. Entsprechendes gilt beim Widerruf eines Verbrauchervertrages, §§ 355 ff. BGB. Steht der gesicherten Forderung die Einrede der Verjährung entgegen, bleibt 632 das Sicherungsrecht aus der Sicherungsübereignung und der Sicherungszession allerdings bestehen und der Sicherungsnehmer zur Verwertung des Sicherungsguts berechtigt, § 216 Abs. 2 S. 1 BGB,1074) da auch der verjährte Anspruch besteht, § 214 BGB.1075) Hat der Schuldner erst nach Eintritt der Verjährung für den verjährten Anspruch eine Sicherheit gewährt, kann auch diese nicht zurückgefordert werden, § 214 Abs. 2 S. 2 BGB, bei Insolvenz jedoch Anfechtungsansprüche nach § 134 InsO begründen (Rz. 551). § 216 findet keine Anwendung auf verjährte gesicherte Ansprüche auf Zinsen 633 und andere wiederkehrende Leistungen, § 216 Abs. 3 BGB. Wegen dieser Ansprüche kann die Sicherheit also, sofern die Ansprüche verjährt sind, nicht mehr in Anspruch genommen werden. Etwaige frühere Zahlungen sind allerdings bei Leistungen ohne Zweckbestimmung zuerst auf diese Ansprüche anzurechnen, §§ 366 Abs. 2, 367 BGB. Für den Verbraucherkredit, §§ 491 ff. BGB, sind zwar Teilzahlungen abweichend von § 367 BGB zuletzt auf die Zinsforderung anzurechnen, § 497 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Verjährung der Zinsforderung ist jedoch mit Eintritt des Verzuges gehemmt, vgl. § 497 Abs. 3 S. 3 BGB. bb) Der Sicherungsgeber kann der Verwertung darüber hinaus gegebenenfalls 634 entgegenhalten, dass der Sicherungsvertrag oder die Sicherungsübertragung unwirksam sind oder in dem Sicherungsvertrag eine das Verwertungsrecht einschränkende Abrede getroffen ist (vgl. Rz. 282). c)

Rechtsstellung der Sicherungsvertragsparteien nach Eintritt der Verwertungsreife

aa) Mit Eintritt der Verwertungsreife und Einleitung der Verwertung des Si- 635 cherungsobjekts endet das bestehende Treuhandverhältnis nicht.1076) Denn der Sicherungsnehmer bleibt aus der Sicherungszweckabrede schuldrechtlich verpflichtet, das Sicherungsobjekt bestmöglich zu verwerten und einen etwaigen Übererlös an den Sicherungsgeber herauszugeben (Rz. 252). In Ansehung des Interesses des Sicherungsgebers an einem möglichst hohen Verwertungserlös, also einer möglichst hohen Befriedigung der gesicherten Forderung und der Herausgabe eines Übererlöses bleibt der Sicherungsnehmer trotz der eigen___________ 1074) § 216 Abs. 2 S. 1 gilt für alle nicht akzessorischen Sicherungsrechte, vgl. BGH, v. 5.10.1993 – XI ZR 180/92, ZIP 1993, 1703 = NJW 1993, 3318, 3320, dazu EWiR 1993, 1163 (v. Feldmann); zur fehlenden Akzessorietät der Sicherungsübertragung vgl. aber Rz. 324. 1075) Vgl. BGH, v. 17.2.2000 – VII ZR 51/98, NJW 2000, 1331. 1076) Vgl. Rz. 319 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

nützigen Sicherungstreuhand auch in der Verwertung als Treuhänder fremdnützig gebunden (Rz. 250 ff., 667).1077) 636 bb) Dem Sicherungsnehmer steht aus dem Eigentum an der zur Sicherung übereigneten Sache und als Gläubiger und Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechte nach der Sicherungszweckabrede des Sicherungsvertrages Rz. bei Verwertungsreife im Zweifel das Recht zu, das Sicherungsobjekt zu verwerten1078) und den Erlös mit der gesicherten Forderung zu verrechnen (Rz. 251, 282, 667). Dazu kann er die Herausgabe der nach §§ 930, 931 BGB zur Sicherung übereigneten Sachen von deren Besitzer verlangen, § 985 BGB,1079) den weiteren Gebrauch der Sache bis zur Herausgabe untersagen (vgl. aber Rz. 638 ff.), eine Sicherungszession offenlegen, Herausgabe der für das Sicherungsobjekt vorhanden Schuldurkunden verlangen, §§ 402, 952 Abs. 1 BGB, und dem Sicherungsgeber erteilte Ermächtigungen widerrufen (vgl. Rz. 382). Ist der Sicherungsnehmer – gegebenenfalls nach der Herausgabe durch den Sicherungsgeber, § 930 BGB, oder den Dritten, § 931 BGB – im Besitz der zur Sicherung übereigneten Sache, darf er diese allerdings nicht selbst für eigene Zwecke nutzen, sondern hat sie im Zweifel entsprechend §§ 1215 ff. BGB zu verwahren, sofern nicht Abweichendes vereinbart ist (Rz. 639 f.). Auch zur entgeltlichen Nutzungsüberlassung ist er nur im Rahmen der Verwertung und nur berechtigt, wenn dies im Sicherungsvertrag ausdrücklich vereinbart ist (Rz. 285). 637 Der Anspruch des Sicherungsnehmers auf Auskunft über den Standort der nach §§ 930, 931 BGB zur Sicherung übereigneten Sachen und über die daran bestehenden Besitzverhältnisse ergibt sich aus dem der Besitzmittlung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, § 868 BGB (Rz. 394), im Zweifel also aus § 666 BGB. Der Anspruch des Sicherungsnehmers auf Auskunft über den Standort der zu den sicherungszedierten Forderungen und Rechten vorhandenen Unterlagen und dem Stand der Forderungsbeitreibung ergibt sich im Zweifel aus § 402 BGB (Rz. 438) und, wenn dem Sicherungsgeber eine Einziehungsermächtigung erteilt war, aus dem der Ermächtigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (Rz. 377, 379), im Zweifel also ebenfalls aus § 666 BGB. §§ 259 f. BGB begründet den Auskunftsanspruch nicht, sondern setzt ihn voraus.1080) ___________ 1077) Vgl. Coing, Treuhand, S. 79 ff., 85 ff., 89; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 373, 386; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 63 ff., 69 ff., 75 ff., 1220 ff.; vgl. auch BGH, v. 5.10.1999 – XI ZR 280/98, NJW 2000, 352 f.; BGH, v. 20.6.2000 – IX ZR 81/98, ZIP 2000, 1433, 1435 = ZfIR 2001, 33 = NJW 2000, 3273, 3274 m. w. N., dazu EWiR 2000, 1001 (Joswig); vgl. auch BGH, v. 9.1.1997 – IX ZR 1/96, ZIP 1997, 367 = NJW 1997, 1063, 1064 m. w. N., dazu EWiR 1997, 899 (Henckel). 1078) BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, WM 1979, 1326; BFH, v. 23.7.2009 – V R 27/07, ZIP 2009, 2285, 2287. 1079) Befindet sich das Sicherungsgut im Drittbesitz (Kfz-Werkstatt) und gerät der Dritte in Insolvenz, soll sowohl der Sicherungseigentümer als auch der Sicherungsgeber Aussonderungsberechtigt sein, Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 18 m. w. N. 1080) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Krüger, § 259 Rz. 1 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Befindet sich der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seiner Rechte im Ungewissen, soll sich aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch ergeben, wenn der Verpflichtete, anders als der Berechtigte, in der Lage ist, die Auskunft unschwer zu erteilen.1081) Unzulässig ist die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches zur Ausforschung.1082) cc) Der Sicherungsgeber kann auch nach dem Eintritt der Verwertungsreife 638 die sich aus der Sicherungszweckabrede ergebenden Rechte geltend machen (Rz. 252, 283). (1) Das Recht zur Nutzung des Sicherungsobjekts steht dem Sicherungsgeber 639 im Zweifel zu, wenn er zum Besitz des Sicherungsobjekts berechtigt ist, §§ 868, 930 BGB.1083) Das Recht des Sicherungsgebers zur Nutzung und sein Anspruch auf die Nutzungen des Sicherungsobjekts sollen jedoch entfallen, wenn die Verwertungsreife eingetreten1084) oder wenn der Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmer geltend gemacht ist.1085) Da der Sicherungsnehmer vom Sicherungsgeber Herausgabe des Sicherungsobjekts nach § 985 BGB verlangen kann, soll er ebenso wie der Vorbehaltseigentümer (Rz. 22, 116) auch berechtigt sein, die Ansprüchen nach §§ 987, 990, 812 BGB gegen den Sicherungsgeber geltend zu machen.1086) Dem kann so nicht gefolgt werden. Denn der Sicherungsnehmer darf seine 640 Rechte als Eigentümer aus §§ 985 ff. BGB gegenüber dem Sicherungsgeber auch nach Eintritt der Verwertungsreife und der Fälligkeit des Herausgabeanspruchs nur nach dem Sicherungsvertrag, der weiter Bestand hat, ausüben (Rz. 250 ff.).1087) Er kann dem Sicherungsgeber zwar nach dem Eintritt der Verwertungsreife den weiteren Gebrauch des Sicherungsobjektes untersagen, um dessen Verbrauch, Beschädigung oder weitere Abnutzung zu verhindern (Rz. 636). Er kann dagegen etwaige Gebrauchsvorteile oder gezogene oder ___________ 1081) BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476. 1082) BGH, v. 6.6.1979 – VIII ZR 255/78, BGHZ 74, 379; BGH, v. 26.2.1986 – IVa ZR 87/84, BGHZ 97, 188, 193; BGH, v. 7.12.1988 – IVa ZR 290/87, NJW-RR 1989, 450. 1083) Vgl. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216; mit krit. Anm. von v. Olshausen, ZIP 2007, 1145 und Lutz/Schapiro, ZIP 2008, 1212; MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 36 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Schwab, § 812 Rz. 259 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 221 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1329a; vgl. zum Besitz- und Nutzungsrecht des Sicherungsgebers auch Rz. 370. 1084) MünchKomm-BGB/Schwab, § 812 Rz. 261 m. w. N.; dagegen zutr. Gomille, WM 2010, 1207, 1211. 1085) So BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216, 217 (Tz. 19 a. E.). 1086) So Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1231; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 231; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 43 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Schwab, § 812 Rz. 261 f.; Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 24, 139 m. w. N. 1087) Ebenso zutr. schon Gomille, WM 2010, 1207, 1211 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

mögliche Erlöse aus der Nutzung des Sicherungsobjekts nur beanspruchen, wenn nach dem Sicherungsvertrag auch die Nutzungen als Sicherungsobjekt vereinbart sind (Rz. 285). Nur dann kann er deren Herausgabe bei Verwertungsreife verlangen und den Anspruch nach § 987 BGB mit dem Herausgabeanspruch geltend machen, um auch daraus die gesicherte Forderung zu befriedigen (Rz. 370, 622). Soweit seine Ansprüche nach §§ 985 ff. BGB über das im Sicherungsvertrag Vereinbarte hinausgehen, sind sie vom Sicherungsvertrag dagegen ausgeschlossen. Denn wegen der Sicherungszweckabrede beruht der Anspruch des Sicherungsgebers auf die Nutzungen der Sache nicht, wie bei dem Eigentumsvorbehaltskäufer (Rz. 22, 116), auf seinem Recht zum Besitz, sondern auf dem Sicherungsvertrag. Ist der Sicherungsnehmer nach dem Sicherungsvertrag nur zur Verwertung der und Befriedigung aus dem Erlös der Sachsubstanz des Sicherungsobjekts berechtigt, kann ihm daher kein Anspruch auf gezogene oder mögliche Nutzungen nach § 987 BGB gegen den Sicherungsgeber zustehen,1088) und zwar auch nicht nach dem Eintritt der Verwertungsreife oder der Geltendmachung des berechtigten Herausgabeverlangens zur Verwertung. Der Sicherungsnehmer kann dann allenfalls den Schadensersatzanspruch wegen der Verschlechterung oder des Verlustes der Sachsubstanz geltend machen, § 989 BGB. Stehen dem Sicherungsnehmer Nutzungsersatzansprüche gegen Dritte aus § 987 BGB zu, hat er sie dann als Verwaltungstreuhänder (Rz. 252) durchzusetzen und den Erlös ebenso wie den Übererlös an den Sicherungsgeber herauszugeben (Rz. 622). 641 (2) Sobald der Sicherungsnehmer im Besitz der zur Sicherung übereigneten Sachen ist, hat der Sicherungsgeber einen Anspruch auf Auskunft über deren Zustand und einen Anspruch auf Besichtigung, § 809 BGB, beispielsweise um das Sicherungsgut von Sachverständigen taxieren zu lassen. Dieser Anspruch ist im Hinblick auf etwaige Haftungsansprüche insbesondere bedeutsam, wenn der Sicherungsnehmer nach dem üblichen Zeitablauf keine Verwertung vornimmt, sodass ein von dem Verwertungsrecht nicht gedeckter Eigengebrauch und Wertverfall zu besorgen ist (Rz. 645, 670). (3) Auch ohne eine ausdrückliche vertragliche Regelung besteht entsprechend § 1234 BGB,1089) jedenfalls aber aus dem Sicherungsvertrag und der Zweckbindung des Sicherungsnehmers, also aus der mit Vertragsschluss bedingt bestehenden fremdnützigen Verwaltungstreuhand (Rz. 252) auch ein Anspruch des Sicherungsgebers auf Ankündigung der und Auskunft über die beabsichtigten Verwertung, also über die Art und den Zeitpunkt ihrer Durchführung. Wegen der in Betracht kommenden Haftungs- und Übererlösansprüche ist der Sicherungsnehmer schließlich aus der Zweckbindung auch verpflichtet, dem Si___________ 1088) So zutr. BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216, 217 (19 ff.). 1089) Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1222 m. w. N.; nach Staudinger-Wiegand, BGB, (2011) Anh zu §§ 929 – 931 Rz. 235 m. w. N. folgt dies schon aus dem Sicherungsvertragsverhältnis.

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II. Verwertung der Sicherheiten

cherungsgeber Auskunft über deren Verlauf sowie den vereinnahmten Erlös zu erteilen und Rechnung zu legen.1090) dd) Auch ein Drittsicherungsgeber hat gegen den Sicherungsnehmer aus dem 642 Sicherungsvertrag einen Anspruch auf Auskunft über die Entstehung und die Höhe der gesicherten Forderung (Rz. 623). Der persönliche Schuldner hat den Auskunftsanspruch zur Verwertung des Sicherungsobjekts gegen den Drittsicherungsgeber aus dem der Drittsicherung zugrunde liegenden Vertrag, regelmäßig also nach § 666 BGB (Rz. 340). Ist die notwendige Auskunft dort nicht zu erlangen, hat er aber auch gegen den Gläubiger aus dem die gesicherte Forderung begründenden Rechtsverhältnis einen Anspruch auf Auskunft über den Bestand und die Verwertung der von Dritten gewährten Sicherungsrechte, wenn dem Gläubiger die Auskunft unschwer möglich ist, § 242 BGB.1091) Unzulässig ist aber die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches zur Ausforschung.1092). Der Schuldner hat an der Auskunft auch ein berechtigtes Interesse, da sich der Verwertungserlös auf die Höhe der verbleibenden Verbindlichkeit unmittelbar auswirkt und sich aus Art der Verwertung oder der Aufgabe der Drittsicherungsrechte auch für ihn Ansprüche gegen den Gläubiger oder den Dritten ergeben können. d)

Ausübungs- und Auswahlrecht des Sicherungsnehmers

aa) Dem persönlichen Gläubiger und Sicherungsnehmer steht es grundsätzlich 643 frei, ob er das aus dem Sicherungsvertrag gegebene Verwertungsrecht bei Verwertungsreife ausübt oder ungeachtet des Sicherungsrechts die gesicherte Forderung geltend macht, sie gegebenenfalls tituliert und aus dem Titel vollstreckt. Die Inanspruchnahme des Sicherungsobjekts ist daher insoweit subsidiär.1093) Der Sicherungsnehmers soll jedoch nicht berechtigt sein, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner zu stellen, wenn seine Forderungen zweifelsfrei vollständig dinglich gesichert sind, da dann kein Rechtschutzinteresse gegeben sei, § 14 Abs. 1 S. 1 InsO.1094) Dies kann allerdings nicht gelten, wenn der Sicherungsgeber die Verwertung der Sicherungsrechte erschwert oder vereitelt, indem er beispielsweise Auskünfte über das Siche___________ 1090) Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1215 ff. m. w. N.; Lwowski/Fischer/LangenbucherLwowski, Kreditsicherung, S. 146 f. m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 Rz. 71 f. m. w. N. 1091) BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476. 1092) BGH, v. 6.6.1979 – VIII ZR 255/78, BGHZ 74, 379; BGH, v. 26.2.1986 – IVa ZR 87/84, BGHZ 97, 188, 193; BGH, v. 7.12.1988 – IVa ZR 290/87, NJW-RR 1989, 450. 1093) Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 72 f.; Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 137 f.; vgl. aber auch Rz. 645. 1094) So BGH, v. 29.11.2007 – IX ZR 12/07, NZI 2008, 182; HK-InsO/Kirchhof, § 14 Rz. 27 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia, § 14 Rz. 27 f.; Häsemeyer 7.03; nach JaegerGerhardt, InsO, § 14 Rz. 7 ist der so Gesicherte schon kein Gläubiger i. S. d. § 14 InsO.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

rungsgut nicht, nicht in angemessener Frist, unvollständig oder falsch erteilt. Denn dann steht die Befriedigung des gesicherten Gläubigers nicht zweifelsfrei fest. Vielmehr droht dem Gläubiger dann wegen der Gefährdung der Sicherungsrechte der Ausfall seiner Forderung, in deren Ansehung er persönlicher Gläubiger i. S. d. § 14 InsO ist.1095) Deshalb obliegt auch dem Schuldner die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gläubiger volle Befriedigung aus dem Sicherungsrecht erwarten kann.1096) 644 Sind einem Sicherungsnehmer mehrere Sicherungsrechte bestellt oder mehrere Vermögensgegenstände zur Sicherung übertragen, steht ihm grundsätzlich ein Wahlrecht zu, aus welcher der Sicherheiten er Befriedigung verlangt.1097) Er darf bei der Auswahl des zu verwertenden Sicherungsrechts oder Sicherungsobjekts jedoch nicht willkürlich zum Schaden der Sicherungsgeber handeln,1098) beispielsweise, indem er ohne eigenes wirtschaftliches Interesse ein nur ihm übertragenes Sicherungsobjekt verwertet und ein anderes, nachrangig belastetes Sicherungsobjekt freigibt, um das Sicherungsrecht des nachrangigen Sicherungsnehmers werthaltig zu machen.1099) 645 Der Sicherungsnehmer ist nach Eintritt der Verwertungsreife allerdings verpflichtet, die Verwertungsentscheidung zu treffen, ob und welche Sicherungsrechte und Sicherungsobjekte er verwerten und welche er gegebenenfalls freigeben will; denn der Sicherungsgeber hat aus dem vereinbarten Sicherungszweck einen Anspruch auf bestmöglich, aber auch unverzügliche Verwertung, wenn die gesicherte Forderung absehbar nicht erfüllt werden kann.1100) Der Sicherungsnehmer ist also nicht berechtigt, die Verwertung zu verschleppen, die gesicherte Forderung durch Zins und Kosten anwachsen zu lassen und damit eine höhere Einnahme aus dem Kreditgeschäft zu realisieren. Tut er dies, hat er den beim Sicherungsgeber dadurch eintretenden Schaden zu ersetzen, § 280 BGB. 646 bb) Auch wenn ein Dritter Sicherungsgeber ist, steht dem Gläubiger grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob er den Schuldner der gesicherten Forderung oder ___________ 1095) Ebenso wohl Uhlenbruck-Wegener, InsO, § 14 Rz. 87; FK-Schmerbach, InsO, § 14 Rz. 33. 1096) So zutr. BGH, v. 5.5.2011 – IX ZB 250/10, NZI 2011, 632. 1097) Vgl. dazu krit. Bülow, ZIP 1999, 985 ff. 1098) BGH, v. 20.6.2000 – IX ZR 81/98, ZIP 2000, 1433 = ZfIR 2001, 33 = NJW 2000, 3273, 3274 m. w. N., dazu EWiR 2000, 1001 (Joswig). 1099) Vgl. BGH, v. 20.3.1991 – IV ZR 50/90, ZIP 1991, 573 = NJW 1991, 1946 f., dazu EWiR 1991, 539 (Rehbein), zu einem Fall, in dem eine erstrangige Grundschuld zugunsten eines nachrangigen Grundpfandgläubigers freigegeben wurde und der Kreditgeber Befriedigung aus einem weiteren Sicherungsrecht suchte. 1100) Ebenso wohl Lwowski/Fischer/Langenbucher-Lwowski, Kreditsicherung, S. 138, 146; vgl. auch MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. § 929 – 936 Rz. 49 m. w. N.; unklar dazu Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1217 f. m. w. N.; vgl. zur Verwertungsobliegenheit im Insolvenzverfahren Rz. 772.

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II. Verwertung der Sicherheiten

den Sicherungsgeber in Anspruch nimmt.1101) Auch der Drittsicherungsgeber, der mehrere Sicherungsrechte bestellt oder mehrere Vermögensgegenstände zur Sicherung übertragen hat, hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Auswahl der zu verwertenden Sicherheit. Er hat auch keinen Einfluss auf die Tilgungsreihenfolge, deren Bestimmung in den Grenzen missbräuchlicher Rechtsausübung nur dem Schuldner obliegt und die sich im Zweifel aus § 366 BGB ergibt.1102) Gleiches gilt, wenn die Forderung durch mehrere Drittsicherungsgeber gesichert ist.1103) Gegenüber dem Bürgen ist der Sicherungsnehmer allerdings nicht berechtigt, auf weitere Sicherungsrechte zu verzichten, § 776 BGB.1104) Dies gilt auch für weitere Sicherungsrechte aus Sicherungsübereignung und Sicherungszession.1105) e)

Ablösungsrecht Dritter

Ein Dritter kann die gesicherte Forderung nach § 267 Abs. 1 BGB erfüllen, 647 wenn der Gläubiger die Leistung annimmt, § 267 Abs. 2 BGB (Rz. 356). Ein Drittsicherungsgeber ist allerdings entsprechend § 1223 Abs. 2 BGB, und ein nachrangige Sicherungsnehmer entsprechend §§ 1249, 268 BGB berechtigt, die gesicherte Forderung zu erfüllen (Rz. 357 f.). Hat der Dritte irrtümlich auf eine vermeintlich bestehende eigene Schuld geleistet, ist er nach zutreffender Ansicht nicht berechtigt, die Leistung nachträglich als Drittleistung zu bestimmen (Rz. 359).1106) f)

Art und Umfang der Verwertung

aa) Zu Art und Umfang der Verwertung des Sicherungsgegenstands sind die 648 Vereinbarungen des Sicherungsvertrages maßgeblich,1107) die im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln sind.1108) § 1246 BGB1109) ist daher nicht entsprechend ___________ 1101) BGH, v. 21.4.1998 – IX ZR 258/97, BGHZ 138, 321 = ZIP 1998, 949, zu II 2 c, dazu EWiR 1998, 567 (Deimel); BGH, v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, BGHZ 124, 86 = ZIP 1994, 46 zu II 5 b, dazu EWiR 1994, 281 (Lüke). 1102) Vgl. BGH, v. 27.4.1993 – XI ZR 120/92, ZIP 1993, 910 = NJW 1993, 2043, dazu EWiR 1993, 653 (Steiner). 1103) Vgl. dazu Rz. 345 m. w. N. 1104) Vgl. dazu BGH, v. 4.6.2013 – XI ZR 505/11, NJW 2013, 2508. 1105) MünchKomm-BGB/Habersack, § 776 Rz. 6 m. w. N. 1106) So zutr. MünchKomm-BGB/Krüger, § 267 Rz. 12, 23 m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 4.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 95. 1107) Vgl. BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, ZIP 1980, 40, 41; vgl. auch MünchKommBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 49 m. w. N.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 226 ff. 1108) BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, ZIP 1980, 40, 42; vgl. dazu auch Rz. 274 ff. 1109) Vgl. BGH, v. 5.5.2011 – IX ZR 144/10, ZIP 2011, 1419 = BGHZ 189, 299 zur Haftung des vorläufigen Verwalters nach § 60 InsO wegen verweigerter Zustimmung zur abweichenden Verwertung nach § 1246 BGB.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

anwendbar. Der Sicherungsnehmer ist danach verpflichtet, das Sicherungsobjekt nur nach den Regelungen des Sicherungsvertrages bestmöglich zu verwerten und die Verwertung einzustellen, sobald die gesicherte Forderung erfüllt ist (vgl. Rz. 252).1110) 649 bb) Die Verwertung beweglicher Sachen ist im Zweifel nur durch die Veräußerung des Sicherungsgegenstandes aus freier Hand zulässig.1111) Im Sicherungsvertrag kann aber auch vereinbart sein, dass der Sicherungsnehmer Sachen in anderer Weise, etwa durch deren Verwendung nach §§ 946 ff. BGB oder Tausch verwerten darf; eine Verfallsvereinbarung ist allerdings entsprechend § 1229 BGB unwirksam (Rz. 283). Nutzungen der Sache kann der Sicherungsnehmer daher als Sicherungsgut nur dann verwerten, wenn dies im Sicherungsvertrag vereinbart ist; andernfalls stehen die Nutzungen der Sache dem Sicherungsgeber zu (Rz. 638 ff.). 650 cc) Forderungen sind im Zweifel entsprechend §§ 1282, 1228 Abs. 2 BGB durch Einziehung zu verwerten.1112) Der Verkauf der Forderung aus freier Hand ist daher nur zulässig, wenn dies vereinbart wurde. Ein Teilverzichtsvergleich zwischen Sicherungsnehmer und Drittschuldner ist ohne abweichende Vereinbarung mit dem Sicherungsgeber nur zulässig, wenn der Sicherungsnehmer den vollen Nominalbetrag der sicherungszedierten Forderung als Erlös an- und abrechnet, § 280 BGB.1113) Hat der Sicherungsgeber den pfändbaren Anteil seiner Lohn-, Gehalts- oder an deren Stelle tretenden Ansprüche zediert und verfügt er über mehrere Einkommensquellen, kommt eine Zusammenrechnung aller Einkommensquellen entsprechend § 850e ZPO in Betracht, wenn sich dies aus dem Sicherungsvertrag ergibt, was im Streitfall durch das zuständige Prozessgericht festzustellen ist.1114) § 850f Abs. 1 ZPO ist entsprechend anzuwenden.1115) 651 Dem Drittschuldner stehen die Rechte aus §§ 404, 406, 407 – 410 BGB zu (vgl. dazu auch Rz. 792 f.). Der Drittschuldner kann dem Zessionar alle zum Zeitpunkt der Abtretung objektiv bestehenden Einwendungen entgegenhalten, § 404 BGB. Er ist zur Aufrechnung mit Gegenforderungen an den Zessionar, aber auch mit Gegenforderungen an den Zedenten gegenüber dem Zessionar berechtigt, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der Gegenforderung von der Abtretung Kenntnis hatte, oder dass die Gegenforderung erst nach der Kenntnis von der Zession und vor der zedierten Hauptforderung fällig ist, § 406 ___________ 1110) Vgl. dazu auch Rz. 1040, 1049. 1111) BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, ZIP 1980, 40, 41. 1112) So Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 16; vgl. auch BGH, v. 11.7.1995 – VI ZR 409/94, NJW-RR 1995, 1369, und Rz. 274 f. zur Verwertung von Lohnforderungen m. w. N. 1113) Vgl. zur Forderungsverwertung durch den Insolvenzverwalter Rz. 791 ff. 1114) BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 37/06, NJW-RR 2010, 211 m. w. N.; a. A. wohl BAG, v. 24.4.2002 – 10 AZR 42/01, NJW 2002, 3121, 3122. 1115) BGH, v. 19.5.2009 – IX ZR 37/06, ZIP 2009, 2120 = NJW-RR 2010, 211.

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II. Verwertung der Sicherheiten

BGB.1116) Er kann, um eine doppelte Inanspruchnahme zu vermeiden, die Leistung verweigern, solange der Zessionar die Abtretungsurkunde nicht herausgibt, § 410 Abs. 1 BGB, wobei streitig ist, ob er trotz der quittungsähnlichen Funktion der Herausgabe das Original oder eine Kopie der Urkunde auszuhändigen hat.1117) Die Zahlung des Drittschuldners bewirkt die Erfüllung der zur Sicherung ze- 652 dierten Forderung, §§ 362, 366 f. BGB. Der Drittschuldner kann dazu eine Tilgungsbestimmung treffen, § 366 Abs. 1 BGB. Er kann bis zur Offenlegung der Zession befreiend an den Zedenten, danach nur noch befreiend an den Zessionar leisten, §§ 407 ff. BGB, es sei denn, dem Zedenten ist eine Einziehungsermächtigung erteilt und noch nicht widerrufen, § 362 Abs. 2 BGB. Ist die Ermächtigung widerrufen, kann der Drittschuldner dennoch entsprechend §§ 407, 408 BGB oder § 173 BGB an den Ermächtigten befreiend leisten, solange ihm der Widerruf der Ermächtigung nicht bekannt ist.1118) Der Drittschuldner kann die Erfüllung auch durch Hinterlegung bewirken, § 378 BGB, wenn er auch den richtigen Gläubiger als Empfangsberechtigten benannt hat.1119) Der Gläubiger, der bei der Hinterlegung nicht als Berechtigter benannt sein muss, hat aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB einen Anspruch gegen die Prätendenten auf Zustimmung zur Herausgabe der hinterlegten Sache oder des hinterlegten Betrages durch die Hinterlegungsstelle, wenn ihm der Anspruch gegen den hinterlegenden Schuldner zustand.1120) Ist eine Forderung aus einem Rechtsverhältnis zur Sicherung zediert, in dem die Abwicklung der Zahlungen über Treuhandkonten vereinbart ist, bewirken Zahlungen auf das Notaranderkonto oder auf das Konto eines sonstigen mit der Zahlungsabwicklung beauftragten Doppeltreuhänders beider Parteien dagegen ohne entsprechende Vereinbarung keine Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB.1121) Hat der Notar oder Doppeltreuhänder den bei ihm hinterlegten Betrag zweckwidrig verwendet, hat er einen verschuldensunabhängigen Herausgabeanspruch in gleicher Höhe nach § 667 BGB zu erfüllen.1122) Ist in dem die zur Sicherung abgetretene Forderung begründenden Rechtsver- 653 hältnis ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB vereinbart (Rz. 413), bleibt die Abtretung gleichwohl wirksam, wenn das Rechtsverhältnis ein beiderseitiges Handelsgeschäft oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen ___________ 1116) Vgl. dazu auch Rz. 793 f.; vgl. MünchKomm-BGB/Roth, B§ 398 Rz. 118 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Schlüter, § 387 Rz. 15; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 406 Rz. 18. 1117) Ausdrücklich offengelassen von BGH, v. 23.8.2012 – VII ZR 242/11, ZIP 2012, 2213 f. (Tz. 15 f.) m. w. N. 1118) Vgl. MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 47 m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 135. 1119) Vgl. BGH, v. 17.11.2005 – IX ZR 174/04, ZIP 2006, 91 (Tz. 7) m. w. N. 1120) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 9) m. w. N. 1121) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 12) m. w. N. 1122) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 15) m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, § 354a S. 1 HGB.1123) Der Schuldner der abgetretenen Forderung kann jedoch mit befreiender Wirkung auch an den bisherigen Gläubiger zahlen, § 354a S. 2 HGB. Der Drittschuldner hat damit ein Wahlrecht, an wen er befreiend leistet.1124) Der Drittschuldner ist nach § 354a HGB auch berechtigt, Erfüllung sowohl gegenüber dem Zedenten als auch gegenüber dem Zessionar durch Aufrechnung mit Gegenforderungen herbeizuführen. § 406 BGB ist dann nicht anzuwenden mit der Folge, dass der Drittschuldner auch dann mit einer Gegenforderung an den Zedenten aufrechnen kann, wenn er diese in Kenntnis der Abtretung erwirbt oder wenn sie nach der Kenntnis des Drittschuldners und später als die abgetretene Forderung fällig wird.1125) 654 Ist aus einer teilbaren Forderung eine Teilforderung zur Sicherung zediert, werden zwei selbständige Forderungen im Zweifel gleichrangig begründet und können vom Dritten im Zweifel nach § 366 Abs. 2 Alt. 5 BGB befriedigt werden.1126) Hat der Drittschuldner nach einer stillen Teilforderungszession eine Teilzahlung erbracht, kann er die Tilgung auch unverzüglich nach der Anzeige der Zession entsprechend §§ 366, 121 BGB bestimmen.1127) 655 Gerät der Drittschuldner in Insolvenz, kann der Sicherungsnehmer die zur Sicherung zedierte Forderung zur Tabelle anmelden. Hatte der Drittschuldner für die zur Sicherung zedierte Forderung an den Zedenten ein Sicherungsrecht bestellt, kann nur der Sicherungsgeber den Absonderungsanspruch, §§ 50 f. InsO, bei einer Kaufpreisforderung aus einer Lieferung unter Eigentumsvorbehalt das Aussonderungsrecht, §§ 47 f. InsO, geltend machen, es sei denn, dass Sicherungsrecht oder das Vorbehaltseigentum ist an den Sicherungsnehmer der gesicherten Forderung übertragen worden.1128) Hatte der Drittschuldner die Leistung hinterlegt, ist das Rücknahmerecht unpfändbar, § 377 BGB, und soll deshalb auch insolvenzfrei sein, weshalb nur der Drittschuldner den Verzicht auf die Rücknahme nach § 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB erklären kann.1129) 656 dd) Sind Rechte zur Sicherung zediert, kann der Sicherungsnehmer diese im Zweifel durch Verkauf verwerten. Zur Einziehung der sich aus dem Recht ergebenen Erträge ist er nur bei entsprechender Vereinbarung im Sicherungsver___________ 1123) Die Norm ist auf andere Vertragsparteien nicht entsprechend anzuwenden, BGH, v. 13.7.2006 – VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486 f. m. w. N. 1124) Dazu Saar, ZIP 1999, 988; Bruns, WM 2000, 505; Wagner, NJW 1995, 180; v. Olshausen, ZIP 1995, 1950. 1125) BGH, v. 26.1.2005 – VIII ZR 275/03, ZIP 2005, 445 m. w. N. (str.). 1126) BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 m. w. N. 1127) BGH, v. 11.5.2006 – VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 = ZIP 2006, 1636; BGH, v. 24.1.2008 – VII ZR 17/07, ZIP 2008, 699; vgl. dazu krit. Gottwald, in: Festschrift Gero Fischer, S. 183, 186, wohl auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 181a. 1128) Vgl. Rz. 49, 351, 436. 1129) Vgl. MünchKomm-InsO/Peters, § 35 Rz. 424 f.

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trag berechtigt (Rz. 285). Ist eine Beteiligung an einer Personengesellschaft zur Sicherung übertragen, ist er im Zweifel zur Kündigung der Gesellschaft, §§ 725 BGB, 135 HGB, und Einziehung der Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche berechtigt.1130) Entsprechendes gilt bei der Verwertung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft.1131) ee) Ist ein Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen, kann der Siche- 657 rungsnehmer sein Verwertungsrecht nur durchsetzen, wenn er die Bedingung für den Vollrechtserwerb herbeiführt (vgl. Rz. 68, 357). Geschieht dies nicht, kann der Anwartschaftsverpflichtete unter den jeweils vereinbarten Voraussetzungen (Rz. 110 ff., 625 ff.) vorrangig verwerten, wobei für das Anwartschaftsrecht an Vorbehaltseigentum ohne gesonderte Vereinbarung ein Übererlösanspruch gegenüber dem Vorbehaltseigentümer nicht besteht. g)

Erlösverrechnung

Nach Abschluss der Verwertung ist der Sicherungsnehmer aus der Sicherungs- 658 zweckabrede verpflichtet, den Verwertungserlös abzurechnen und berechtigt, ihn mit den nach der Sicherungszweckabrede gesicherten Forderungen zu verrechnen (Rz. 252, 284). Gleiches gilt für die Ersatzansprüche aus dem Sicherungseigentum oder den zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte, soweit sich diese aus dem vereinbarten Haftungsobjekt ergeben (vgl. Rz. 622, 285). aa) Erlös ist die dem Sicherungsnehmer tatsächlich zugeflossene Gegenleistung 659 für das Sicherungsobjekt,1132) also regelmäßig die Kaufpreiszahlung für die Sachsubstanz der verwerteten Sachen, Forderungen oder Rechte und die Leistungen des Drittschuldners auf die zur Sicherung zedierte Forderung, an ihn gezahlte Nutzungsentgelte und Zinsen, wenn diese zur Sicherung übertragen waren (Rz. 662). Verwertet der Sicherungsnehmer das Sicherungsobjekt durch Verkauf, hat er 660 nur den Erlös auf die gesicherte Forderung zu verrechnen, der ihm tatsächlich zufließt. § 1238 Abs. 2 BGB kann nicht entsprechend angewandt werden,1133) da der Sicherungsnehmer aufgrund des Sicherungsvertrages verwertet. Er hat dabei aber die Interessen des Sicherungsgebers zu wahren, § 241 Abs. 2 BGB und ist bei pflichtwidrigem Handeln zum Schadensersatz verpflichtet, § 280 BGB. Ihn trifft daher nicht die Garantiehaftung des § 1238 Abs. 2 BGB; er haftet aber wie ein Beauftragter, § 667 BGB, für die Durchsetzbarkeit des Verwertungserlösanspruchs und ist verpflichtet, bei der Verwertung übliche Sicherungsrechte zu vereinbaren oder einen Eigentumsvorbehalt zu erklären, § 449 ___________ 1130) Vgl. auch zur Pfandverwertung Rz. 1048. 1131) Vgl. auch Rz. 411. 1132) Vgl. dazu auch Rz. 801 ff. 1133) Ebenso wohl MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. § 929 – 936 Rz. 41, 49 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

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BGB.1134) Hat der Erwerber Verzugszins oder einen mit dem Sicherungsgeber vereinbarten Stundungszins auf den Kaufpreis zu zahlen, kann der Sicherungsnehmer diese Leistungen nur beanspruchen, wenn sie von der Sicherungsübertragung als Sicherungsobjekt erfasst sind; andernfalls sind sie wie der Übererlös (Rz. 667) an den Sicherungsgeber herauszugeben. Ist die zur Sicherung zedierte Forderung durch Einziehung zu verwerten, hat der Sicherungsgeber das Bonitätsrisiko des Drittschuldners zu tragen, kann also auch nur die Verrechnung der Leistung auf die gesicherte Forderung verlangen, die der Sicherungsnehmer vom Drittschuldner unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt, § 276 BGB, erlangt. Der Sicherungsnehmer ist aber insbesondere nicht berechtigt, gegenüber dem Drittschuldner ohne Zustimmung des Sicherungsgebers den Verzicht oder Teilverzicht zu erklären oder die Verjährung eintreten zu lassen, § 280 BGB (Rz. 650). Für die zur Sicherung zedierte Forderung angefallenen Zinsen sind als Erlös auf die gesicherte Forderung zu verrechnen, wenn sie als Sicherungsgut von der Sicherungszession erfasst sind (Rz. 437). Andernfalls gebühren sie dem Sicherungsgeber. Gleiches gilt für Nutzungserlöse aus der zu Sicherung übereigneten Sache (Rz. 622, 639 f.). bb) Für die Lieferung sicherungsübereigneter Sachen durch den Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer ist der Sicherungsnehmer außerhalb eines Insolvenzverfahrens als Leistungsempfänger Schuldner der Umsatzsteuer, § 13b Abs. 2 Nr. 2 UStG, kann also nur den Nettoerlös mit den gesicherten Forderungen verrechnen.1135) Ist eine zur Sicherung zedierte Forderung verwertet, bleibt der Sicherungsgeber – mit Ausnahme der in §§ 13a, b UStG genannten Fälle, insbesondere dem Fall der Bauleistungen an andere Bauunternehmer, § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG – Schuldner der Umsatzsteuer und ist verpflichtet, die Umsatzsteuer aus der zur Sicherung abgetretenen Bruttoforderung aus seinem sonstigen Vermögen abzuführen. Der Sicherungsnehmer kann daher den Bruttoerlös auf die gesicherten Forderungen verrechnen, es sei denn, Abweichendes wurde vereinbart.1136) Der Sicherungsnehmer haftet jedoch als Abtretungsempfänger ab Fälligkeit der in der abgetretenen Forderung enthaltenen Umsatzsteuer für deren Abführung, §§ 13c UStG, 191, 44 AO (vgl. Rz. 671 f.). cc) Der Sicherungsnehmer kann den Erlös zur Befriedigung mit den nach dem Sicherungszweck gesicherten Forderungen einschließlich gesicherter Nebenansprüche verrechnen (Rz. 284). ___________ 1134) Vgl. auch MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. § 929 – 936 Rz. 49 m. w. N. 1135) Er kann die Umsatzsteuerschuld dann allerdings mit dem eigenen Vorsteueranspruch verrechnen und hat daher im Ergebnis nur die Umsatzsteuer aus der Lieferung an den Erwerber des Sicherungsguts abzuführen; vgl. aber zur Umsatzbesteuerung bei Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rz. 720, 769 f., 834 f. m. w. N. 1136) Vgl. Rz. 285, 417, vgl. auch Marx/Salentin, NZI 2005, 258 ff.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Deckt der Verwertungserlös die gesicherten Forderungen nicht, steht dem 666 Schuldner das Tilgungsbestimmungsrecht zu, § 366 Abs. 1 BGB, dass er nur bis zu dem Eingang des Erlöses beim Sicherungsnehmer wirksam ausüben kann, da mit dem Erlöseingang Erfüllung eintritt.1137) Verwertet der Sicherungsnehmer dagegen eine zur Sicherung zedierte Forderung durch Einziehung, soll dem Sicherungsgeber das Tilgungsbestimmungsrecht für die gesicherte Forderung nicht zustehen. Denn nur der aktiv leistende Schuldner sei zur Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB berechtigt, nicht auch der, dessen Verbindlichkeit durch Zwangsvollstreckung oder eine dem vergleichbare Einziehung der sicherungszedierten Forderung befriedigt wird.1138) Ist keine Tilgungsbestimmung getroffen, ergibt sich die Anrechnung des Erlöses auf die gesicherte Forderung aus §§ 366 Abs. 2, 367 BGB.1139) Für Verbraucherverbindlichkeiten ist, um die sich durch § 367 Abs. 1 BGB ergebende Schuldturmproblematik zu vermeiden, eine Zahlung zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf die Hauptleistung und erst zuletzt auf die Zinsen, für die die Verjährung gehemmt ist, anzurechnen, § 497 Abs. 3 BGB.1140) dd) Fließt dem Sicherungsnehmer aus einer Verwertung oder aus sonstigen 667 Rechtsgründen (vgl. Rz. 619 ff.) ein Erlös oder Ertrag aus dem Sicherungsgut zu, der nach der Sicherungszweckvereinbarung nicht auf gesicherten Forderungen verrechnet werden kann, da die nach dem Vertrag gesicherten Forderungen schon erfüllt oder nicht entstanden sind (Rz. 284), ist ein Übererlös gegeben, den der Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber herauszugeben hat. Der Sicherungsnehmer ist nicht berechtigt, den von ihm dann nur noch in fremdnütziger Verwaltungstreuhand verwahrten Übererlös (Rz. 252) mit anderen, nach der Sicherungszweckabrede nicht gesicherten Forderungen zu verrechnen, da die in dem Sicherungsvertrag vereinbarte Zweckabrede ein vertragliches Verrechnungsverbot begründet.1141) Denn die Verrechnung des Übererlöses mit ___________ 1137) Vgl. BGH, v. 25.11.2003 – XI ZR 379/02, ZIP 2004, 554, 556 m. w. N., dazu EWiR 2004, 533 (Medicus). 1138) So BGH, v. 3.6.2008 – XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625 (Tz. 22) m. w. N. – ausdrücklich offengelassen für die Sicherungsübereignung. 1139) Offengelassen von BGH, v. 3.6.2008 – XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625 (Tz. 32 f.) m. w. N. (str.). 1140) Vgl. dazu auch Palandt-Weidenkaff, BGB, § 497 Rz. 1. 1141) So zutreffend BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885 f., dazu EWiR 1994, 959 (Bülow); ebenso Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 233; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 Rz. 72; MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 111; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.654 f.; ebenso wohl Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1215, 1223; a. A. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929 – 936 Rz. 52; zum Aufrechnungsverbot bei Treuhand auch BGH, v. 23.2.1995 – IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1426 m. w. N.; BGH, v. 29.11.1990 – IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 94 m. w. N., dazu EWiR 1991, 241 (Heinrichs); aber auch BGH, v. 4.3.1993 – IX ZR 151/92, ZIP 1993, 602 = NJW 1993, 2041, dazu EWiR 1993, 553 (Serick); BGH, v. 21.1.1999 – I ZR 209/96, NJW-RR 1999, 1192 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

weiteren, nicht vom Sicherungszweck erfassten Forderungen ist dann weder vereinbart noch gewollt, §§ 133, 157 BGB. Dass damit Wirkungen eintreten sollen, die denen des § 1247 BGB entsprechen,1142) kann dem Verrechnungsverbot nicht entgegenstehen. Gleiches gilt für Erlöse oder Erträge, die dem Sicherungsnehmer zufließen, aber nicht als Haftungsobjekt vereinbart waren (Rz. 285), sodass er diese Einnahmen auch nicht auf die nach der Sicherungszweckvereinbarung gesicherten Forderungen verrechnen darf (Rz. 622); derartige Einnahmen hat er vielmehr wie den Übererlös an den Sicherungsgeber auszukehren. Schließlich hat der Sicherungsnehmer auch Sicherungsgut, dass nach dem Zweckfortfall unverwertet geblieben ist, unverzüglich an den Sicherungsgeber herauszugeben (Rz. 252, 323 ff.). 668 Ist der Übererlösanspruch zur Sicherung an einen weiteren Sicherungsnehmer zediert, gilt § 406 BGB. h)

Ungerechtfertigte Bereicherung und Haftung des Sicherungsnehmers

669 aa) Verwertet der Sicherungsnehmer, obwohl wegen Rangrücktritts mit der gesicherten Forderung keine Verwertungsreife eingetreten war, hat der Sicherungsgeber einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 816 BGB.1143) Gleiches gilt, wenn er bei einer befristeten oder auflösend bedingten Sicherungszweckabrede wegen Fristablaufs oder Eintritts der Bedingung vor der Verwertungsreife (Rz. 283 f.) oder wegen einer das Verwertungsrecht einschränkenden Vereinbarung (Rz. 282, 765)1144) nach dem Sicherungsvertrag nicht zur Verwertung berechtigt war oder Nutzungen eingezogen hat, die nicht zur Sicherung übertragen waren (Rz. 285, 639 f.). Hat ein vermeintlicher Drittschuldner an den Sicherungsnehmer auf eine vermeintlich zur Sicherung zedierte, tatsächlich nicht bestehende Forderung geleistet,1145) richtet sich sein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Sicherungsnehmer als ___________ 1142) So MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 52. 1143) Vgl. BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638, 643 (Tz. 43 ff.) m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901: Die Leistung zur Erfüllung einer Forderung, zu der ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart war, der nach dem Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner wirksam aufgehoben werden kann, § 328 Abs. 2 BGB, ist nach § 812 BGB zu erstatten; § 814 BGB steht nur entgegen, wenn der Schuldner die Zahlungssperre kennt; zu § 134 InsO vgl. Rz. 551. 1144) Bei der Verwertung von Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens kommt daneben eine Haftung der Beteiligten wegen Existenzvernichtung nach §§ 826, 830 BGB in Betracht, wenn die Verwertung die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführt oder vertieft, vgl. dazu BGH, v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, NZI 2013, 500 = ZIP 2013, 894 m. Anm. Stöber, ZIP 2013, 2295 m. w. N. 1145) Beispiel: Irrtümliche Doppelüberweisung; vgl. zur Kondiktion bei Fehlüberweisung auch BGH, v. 16.6.2015 – XI ZR 243/13, ZIP 2015, 1622; vgl. zur Änderung der Tilgungsbestimmung des Leistenden bei Erfüllung einer nicht an ihn bestehenden Verbindlichkeit eines Dritten vgl. Rz. 675.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Leistungsempfänger, § 812 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch, wenn ein Kreditinstitut die Forderung nach offengelegter Sicherungszession eingezogen und einem für den Sicherungszedenten geführten Konto gutgeschrieben hat.1146) Daher haftet der Sicherungnehmer auch für den Erstattungsanspruch des Drittschuldner, wenn sich die Überzahlung daraus ergibt, dass in dem Zahlbetrag falsch ausgewiesene und nicht geschuldete Umsatzsteuer auf die Forderung enthalten war; denn der Drittschuldner hat dann auch bei Insolvenz des Rechnungsausstellers keinen Erstattungsanspruch gegen den Fiskus.1147) bb) Verletzt der Sicherungsnehmer die Pflicht zur schonenden und bestmög- 670 lichen Verwertung des Sicherungsguts,1148) ist er dem Sicherungsgeber zum Ersatz des sich daraus ergebenden Schadens verpflichtet, § 280 BGB.1149) Entsprechendes gilt, wenn das Sicherungsgut beim Sicherungsnehmer einen vermeidbaren Wertverfall erleidet (Rz. 645, 650, 660 f.). Verfügt der Sicherungsnehmer über ein durch Vertrag begründetes nachrangigen Sicherungsrecht, haftet er für den eintretenden Schaden, wenn er ohne Aussicht auf einen Verwertungserlös eine „Lästigkeitsprämie“ fordert und dadurch eine aussichtsreiche Verwertung vereitelt.1150) Ein nachrangiger Pfändungspfandgläubiger ist aus dem Vollstreckungsrechtsverhältnis allerdings nicht in gleicher Weise verpflichtet, auf sein Pfandrecht zu verzichten.1151) Der Sicherungsnehmer ist schließlich auch zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers nach dem Zweckfortfall, dem Ablauf einer vereinbarten Sicherungsfrist

___________ 1146) Vgl. BFH, v. 5.6.2007 – VII R 17/06, ZIP 2007, 1698, 1700: Dies gilt ungeachtet der Regelung in § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO, wonach Sicherungsgut dem Sicherungsgeber zugerechnet wird, auch im Steuerrecht. Erbringt der Drittschuldner die Zahlung dagegen an ein Konto der Bank als Zahlstelle des Gläubigers, richtet sich sein Anspruch aus § 812 BGB an den Kontoinhaber als Zahlungsempfänger, vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 72 m. w. N. 1147) Vgl BFH, v. 30.6.2015 – VII R 30/14, ZIP 2015, 1984 m. Anm. Kahlert. 1148) BGH, v. 5.10.1999 – XI ZR 280/98, NJW 2000, 352 f.; BGH, v. 20.6.2000 – IX ZR 81/98, ZIP 2000, 1433, 1435 = ZfIR 2001, 33 = NJW 2000, 3273, 3274 m. w. N., dazu EWiR 2000, 1001 (Joswig); vgl. auch BGH, v. 9.1.1997 – IX ZR 1/96, ZIP 1997, 367 = NJW 1997, 1063, 1064 m. w. N., dazu EWiR 1997, 899 (Henckel). 1149) Der Sicherungsnehmer ist dem Sicherungsgeber auch zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er eine unwirksame Sicherungszession offenlegt, obwohl er deren Unwirksamkeit hätte erkennen müssen, vgl. BGH, v. 14.6.1994 – XI ZR 210/93, ZIP 1994, 1350 = NJW 1994, 2754, dazu EWiR 1995, 25 (Häuser). 1150) Vgl. OLG Schleswig, v. 23.2.2011 – 5 W 8/11, ZIP 2011, 1254 m. w. N.; a. A. wohl Eckardt, EWiR 2015, 383; für vertraglich begründete nachrangige Sicherungsrechte wurde dies von BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 301/13, ZIP 2015, 1131, 1133 (Tz. 13) ausdrücklich offengelassen. Zur Nichtigkeit entsprechender Verwertungsabreden mit nachrangigen Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren vgl. Rz. 748, 1031 m. w. N. 1151) Ebenso zur Zwangssicherungshypothek BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 301/13, ZIP 2015, 1131; m. zust. Anm. Eckardt, EWiR 2015, 383; vgl. auch Rz. 748.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

oder dem Eintritt einer die Sicherung beendenden Bedingung (Rz. 283, 324 f.) nicht oder verspätet erfüllt, §§ 280 ff. BGB.1152) 671 cc) Obwohl bei der Verwertung einer sicherungszedierten Forderung der Sicherungsgeber – mit Ausnahme der in §§ 13a, b UStG genannten Fälle, insbesondere dem Fall der Bauleistungen an Bauunternehmer, § 13b Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 S. 2 UStG – Steuerschuldner bleibt, haftet der Sicherungsnehmer als Abtretungsempfänger dafür, dass die in der abgetretenen Forderung enthaltene und festgesetzte Umsatzsteuer bei deren Fälligkeit abgeführt wird, soweit sie in dem von ihm vereinnahmten Betrag enthalten ist, §§ 13c Abs. 1 UStG, 191, 44 AO. Bei Insolvenz des Zedenten kann sich die von § 13c UStG vorausgesetzte Steuerfestsetzung aus der Voranmeldung, dem Jahressteuerbescheid oder der Feststellung zur Insolvenztabelle ergeben.1153) Die mit § 13c UStG begründete Garantiehaftung des Zessionars ist allerdings beschränkt auf die Umsatzsteuer, die im vereinnahmten Betrag enthalten ist, § 13c Abs. 2 S. 1 UStG. Der Sicherungsnehmer haftet daher nur, wenn und soweit er die sicherungszedierten Forderungen auch vereinnahmt, § 13c Abs. 1 S. 1 UStG, und nicht erstattet hat.1154) Er soll die Forderungen allerdings auch dann i. S. d. § 13c UStG vereinnahmt haben, wenn und soweit die zur Sicherung zedierte Forderung nach einer stillen Zession1155) durch den späteren Insolvenzschuldner, den nach § 21 Abs. 1 InsO bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter1156) oder den nach § 166 Abs. 2 InsO berechtigten Insolvenzverwalter eingezogen und an den Sicherungsnehmer ausgekehrt wird.1157) Ist nur eine Teilforderung, etwa der Nettobetrag der Forderung,1158) zediert und vereinnahmt oder nur ein Teilbetrag der zedierten Forderung vereinnahmt, tritt die Haftung für die sich daraus anteilig ergebende Umsatzsteuer ein.1159) Hat der Abtretungsempfänger und Sicherungsnehmer die Forderung allerdings an einen Dritten abgetreten (Zweitabtretung), gilt sie

___________ 1152) So zutr. BGH, v. 19.4.2013 – V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, dazu EWiR 2013, 577 (Clemente). 1153) So BFH, v. 21.11.2013 – V R 21/12, ZIP 2014, 737, 739 (Tz. 18 ff.) m. w. N.; vgl. auch Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 34, 37 m. w. N. 1154) So BFH, v. 21.11.2013 – V R 21/12, ZIP 2014, 737, 738 f. (Tz. 17) m. w. N. zur Erstattung der vom Zessionar eingezogenen Forderung an den Insolvenzverwalter nach § 143 InsO; vgl. auch Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 55 m. w. N. 1155) Vgl. dazu BFH, v. 21.11.2013 – V R 21/12, ZIP 2014, 737, 738 (Tz. 16) m. w. N.; Rau/ Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 48. 1156) So BFH, v. 20.3.2013 – XI R 11/12, ZIP 2013, 1289, dazu EWiR 2013, 495 (Schmittmann). 1157) Vgl. nur Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 51, 48; Bunjes-Leonard, UStG, § 13c Rz. 33. 1158) So Schreiben des BMF, v. 24.5.2004 Tz. 2.1.7; vgl. dazu Rau/Dürrwächter-Stadie, UStG, (2014), § 13c Rz. 49. 1159) Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 49.

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II. Verwertung der Sicherheiten

allerdings in voller Höhe als von ihm vereinnahmt, § 13c Abs. 1 S. 3 UStG.1160) Die Sicherung eines zur Refinanzierung des Sicherungsnehmers beteiligten Dritten durch Zweitabtretung der zur Sicherung zedierten Forderung birgt daher erhebliche Haftungsrisiken für den Zessionar der Erstabtretung; der Zessionar der Zweitabtretung haftet dagegen nach § 13c UStG nicht.1161) Der Zedent haftet neben dem Zessionar als Gesamtschuldner, auch wenn er nicht Leistungsempfänger war, § 37 Abs. 2 S. 3 AO.1162) Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Haftung des Sicherungsnehmers nach § 13c UStG dagegen ausgeschlossen, wenn die zur Sicherung zedierte Forderung durch den Insolvenzverwalter nach § 166 Abs. 2 InsO verwertet wird, da dem Sicherungszessionar dann nur noch der schuldrechtliche Anspruch nach § 170 Abs. 1 InsO gegen die Masse zusteht, sodass er weder die zedierte Forderung noch deren Erlös vereinnahmt (vgl. dazu Rz. 714).1163) Stellt sich heraus, dass ein zur Sicherung zedierter Steuererstattungs- oder 672 Steuervergütungsanspruch nicht bestand, kann die Finanzverwaltung auch von dem Sicherungszessionar die Erstattung der ihm zugeflossenen Steuererstattung oder -vergütung verlangen, § 37 Abs. 2 AO.1164) Der Zessionar haftet in gleicher Weise bei einer Umsatzsteuerberichtigung nach § 17 UStG, wenn der Berichtigungsanspruch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zedenten zur Tabelle festgestellt ist.1165) Zahlt die Finanzverwaltung allerdings unter Außerachtlassung der Sicherungszession an ein Konto, dass vom Zessionar als Kreditinstitut für den Zedenten geführt wird, nimmt der Zessionar die Zahlung auch dann nur als Zahlstelle für den Zedenten entgegen, wenn das Konto zwar gekündigt, aber noch nicht abgerechnet ist; der Zessionar ist dann nicht zur Erstattung verpflichtet.1166) In gleicher Weise kann die Erstattung ___________ 1160) Vgl. dazu aber Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 56 m. w. N.: Diese Regelung verstößt gegen das Übermaßverbot und ist daher nur anwendbar, wenn und soweit der Dritte Zahlungen vereinnahmt. 1161) Vgl. Rau/Dürrwachter-Stadie, UStG (2014), § 13c Rz. 56 m. w. N. 1162) Vgl. dazu BFH, v. 21.11.2013 – V R 21/12, ZIP 2014, 737, 739 (Tz. 24 ff.) m. w. N.; Klein-Ratschow, AO, § 37 Rz. 100 ff. 1163) Im Erg. ebenso Wäger, WM 2012, 769, 776, allerdings mit dem für die Haftungsnorm des § 13c UStG nicht überzeugenden Hinweis, die Haftung entfalle, da der Verwalter den Umsatzsteueranteil der Forderung nach § 171 InsO einbehalte. Warum dies nach dem herrschenden Verständnis der §§ 170 f. InsO die Haftung des Sicherungsnehmers – etwa bei Masseunzulänglichkeit – ausschließen soll, ist im Hinblick auf die Behandlung von zum Teil vereinnahmten Beträgen (s. o.) unverständlich; vgl. auch Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 37 m. w. N. 1164) BFH, v. 14.2.1989 – VII R 55/86, ZIP 1990, 109; BFH, v. 5.6.2007 – VII R 17/06, ZIP 2007, 1698, 1699 (Tz. 18) m. w. N. 1165) So BFH, v. 19.8.2008 – VII R 36/07, ZIP 2009, 39; a. A. zutreffend BFH, v. 13.7.2006 – V B 70/06, ZIP 2006, 1779, dazu EWiR 2007, 283 (Mitlehner). 1166) BFH, v. 10.11.2009 – VII R 6/09, ZIP 2010, 315 in Abgrenzung zu BFH, v. 28.1.2004 – VII B 139/03, BFH/NV 2004, 762, BFH, v. 6.6.2003 – VII B 262/02, BFH/NV 2003, 1532.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

einer Investitionszulage vom Zessionar verlangt werden; bei Insolvenz des Zedenten kann sich der Erstattungsanspuch aus dem Aufhebungs- oder Änderungsbescheid, § 218 Abs. 1 AO oder, wenn dieser wegen § 251 Abs. 2 S. 1 AO nicht mehr ergehen kann, auch aus der Feststellung des Erstattungsanspruchs zur Insolvenztabelle ergeben.1167) i)

Verwertung durch den Sicherungsgeber

673 aa) Hat der Sicherungsgeber als Nichtberechtigter über ein Sicherungsobjekt verfügt, soll der Sicherungsnehmer berechtigt sein, diese Verfügung auch konkludent zu genehmigen, §§ 185, 184 BGB, und den Bereicherungsanspruch gegen den Dritten direkt geltend zu machen, § 816 Abs. 1 BGB.1168) Da die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Verfügung zurückwirke, § 184 Abs. 1 BGB, stehe § 91 InsO einer erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilten Genehmigung durch den Berechtigten nicht entgegen (vgl. dazu Rz. 492, 589 ff.).1169) Hat der Schuldner die zur Sicherung zedierte Forderung unberechtigt an einen Dritten zediert, der sie wirksam einzieht, ergibt sich der Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Dritten aus § 816 Abs. 2 BGB. Hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen der unberechtigten Zweitzession gegen den Dritten einen Anfechtungsanspruch durchgesetzt (Rz. 522), soll allerdings ein Bereicherungsanspruch des Sicherungsnehmers aus § 812 BGB gegen die Masse nach § 55 InsO gegeben sein (Rz. 597).1170) 674 bb) Zieht der Sicherungsgeber die zur Sicherung zedierte Forderung ohne Einziehungsermächtigung oder nach deren Widerruf ein, kann der gutgläubige Drittschuldner mit befreiender Wirkung leisten, § 407 Abs. 1 BGB. Dem Sicherungsnehmer steht der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB zu. Leistet der Drittschuldner an den Sicherungsgeber, obwohl die Zession offengelegt war, § 407 Abs. 1 BGB, kann der Zessionar die Leistung genehmigen, §§ 362 Abs. 2, 185 BGB, und einen Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB gegen den Zedenten geltend machen1171) oder vom Drittschuldner Erfüllung fordern. Ein Bereicherungsanspruch des Drittschuldner gegen den Zedenten kann dann nach §§ 814 f. BGB ausgeschlossen sein. Zieht der Sicherungsgeber die Leistungen des Drittschuldners auf ein für ihn vom Sicherungsnehmer geführtes Guthabenkonto ein, ist der Anspruch der kontoführenden Bank aus § 816 Abs. 2 BGB durch das Pfandrecht nach § 14 Abs. 1 AGB-Bk, § 21 Abs. 1 AGB___________ 1167) So BFH, v. 16.4.2013 – VII R 44/12, ZIP 2013, 1871 m. w. N. 1168) Vgl. dazu auch Rz. 219, 452. 1169) So BGH, v. 15.1.2009 – IX ZR 237/07, NZI 2009, 244, 245 m. w. N.; vgl. auch JaegerWindel, InsO, § 91 Rz. 106: Dies folge als Umkehrschluss aus § 184 Abs. 2 BGB. Vgl. auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 33; a. A. Esser, Bd. 2 § 104 II 4 S. 375; Staudinger-Lorenz, BGB (2007), § 816 Rz. 32 m. w. N. 1170) So BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 12 ff.), ZIP 2015, 2282. 1171) So MünchKomm-BGB/Schwab, § 816 Rz. 89 ff. m. w. N. (str.).

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II. Verwertung der Sicherheiten

Spk gesichert,1172) was bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch Anfechtungsansprüche begründen kann.1173) Zieht der Geschäftsführer einer GmbH die von der Gesellschaft zur Sicherung zedierte Forderung auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft ein, haftet er nach § 64 GmbHG nicht, wenn schon vor Insolvenzreife der Gesellschaft die Sicherungszession vereinbart und die Forderung von der Gesellschaft erworben und werthaltig gemacht war.1174) j)

Leistung eines Nichtschuldners

Wird die Leistung auf eine bestehende Forderung nicht von dem Drittschuld- 675 ner, sondern von einem Nichtschuldner auf eine vermeintlich eigene Schuld erbracht, ist er nicht berechtigt, die Tilgungsbestimmung nachträglich zu ändern, § 267 BGB.1175) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zahlungsempfängers kann er daher den Bereicherungsanspruch als Insolvenzforderung geltend machen, § 38 InsO und ist nur im Rahmen der §§ 95, 96 InsO berechtigt, durch Zession seines Bereicherungsanspruchs an den tatsächlichen Schuldner eine Aufrechnungslage zu schaffen. k)

Anfechtungsansprüche

aa) Die vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des 676 Sicherungsgebers vorgenommene Verwertung kann mit der Verfahrenseröffnung Anfechtungsansprüche gegen den Sicherungsnehmer begründen, wenn die Gläubiger durch die Verwertung benachteiligt, § 129 Abs. 1 InsO, und die weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO erfüllt sind (Rz. 533 ff.). Eine Gläubigerbenachteiligung (Rz. 513 ff.) kann sich durch die Verwertung insbesondere ergeben, wenn das Sicherungsgut auf der Grundlage einer Vereinbarung mit dem Schuldner unter seinem Wert verwertet1176) oder eine Leistung aus dem Vermögen des Schuldners auf ein nicht werthaltiges, nachrangiges Sicherungsrecht vereinbart und erbracht wurde.1177) Die Gläubiger können auch benachteiligt werden, wenn der Sicherungsnehmer an mehreren Sicherungsob___________ 1172) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 1173) Vgl. nur HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 22 m. w. N. 1174) BGH, v. 23.6.2015 – II ZR 366/13, ZIP 2015, 1480, dazu EWiR 2015, 565 (Kleindiek). 1175) Vgl. Häsemeyer, Rz. 10.20; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 90 m. w. N.; MünchKommBGB/Krüger, § 267 Rz. 12, 23; ebenso schon Esser, Bd. 2 § 102 II 1 S. 349; a. A. PalandtGrüneberg, BGB, § 267 Rz. 3 m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 4.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 95. 1176) Vgl. dazu BGH, v. 9.1.1997 – IX ZR 1/96, ZIP 1997, 367 = NJW 1997, 1063, 1064 m. w. N., dazu EWiR 1997, 899 (Henckel). 1177) Vgl. dazu auch Rz. 528, vgl. auch BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 zur Leistung auf „Schornsteinhypotheken“ aus der Insolvenzmasse; die Leistung an den nachrangigen Sicherungsnehmer ist allerdings nicht insolvenzzweckwidrig, wenn sie aus dem Vermögen des erstrangigen Sicherungsnehmers erbracht wird, vgl. BGH, v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13, ZIP 2014, 978 = NZI 2014, 450; vgl. dazu auch Rz. 670 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

jekten gesichert ist und jenes Objekt unverwertet läßt, an dem ein nachrangiges Sicherungsrecht eines anderen Gläubigers besteht,1178) oder wenn er Erlöse unberechtigt verrechnet (vgl. Rz. 527 ff., 669). Ist der Insolvenzschuldner nach einer stillen Teilforderungszession Inhaber einer der Teilforderungen geblieben, werden seine Gläubiger durch die spätere Tilgungsbestimmung des Drittschuldners, diese mit einer Teilleistung getilgt zu haben (Rz. 654), benachteiligt. Gleiches gilt für eine Änderung der Tilgungsbestimmung nach der Leistung eines Scheinschuldners auf eine vermeindlich eigene Schuld (Rz. 675). Da bei der Tilgungsbestimmung oder deren Änderung durch den Drittschuldner regelmäßig keine Rechtshandlung des Insolvenzschuldners als Sicherungsgeber i. S. d. § 133 InsO gegeben ist, können Anfechtungsansprüche nur nach §§ 130 f. InsO begründet sein, wozu auf den Zeitpunkt der Erklärung des Drittschuldners abzustellen ist, § 140 Abs. 1 InsO (Rz. 572).1179) Ist für die zur Sicherung zedierte Forderung zwischen dem Sicherungsgeber und dem Drittschuldner ein Abtretungsverbot vereinbart, § 399 BGB (Rz. 413), bewirkt die Leistungen des Drittschuldners an den Zessionar nur dann keine Gläubigerbenachteiligung, wenn er nach § 354a HGB erfüllt, da das Abtretungsverbot dann ins Leere geht (Rz. 653). Eine Gläubigerbenachteiligung tritt auch ein, wenn der Sicherungsnehmer Sicherungsobjekte verwertet hat, die nicht wirksam an ihn übereignet oder zediert oder nicht wirksam auf einen die Verwertung ausführenden Dritten übertragen worden sind (Rz. 280) oder für die wegen Unwirksamkeit des Sicherungsvertages, wegen nachträglicher Übersicherung oder Fortfalls des Sicherungszwecks ein Rückgabeanspruch bestand (Rz. 324), sodass die Verwertung des Sicherungsobjekts und Einziehung des Erlöses durch den Sicherungsnehmer ohne Gegenleistung vorgenommen ist, § 134 InsO; die Verrechnung des Erlöses aus der Verwertung eines nicht zur Sicherung übertragenen Vermögensgegenstandes (Rz. 285) und die Verrechnung eines Übererlöses (Rz. 667) mit einer nicht von der Sicherungszweckvereinbarung erfassten Forderung ist nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gegenüber der Insolvenzmasse unwirksam, wenn die weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO erfüllt sind. Die mit der Verwertung vor einer Verfahrenseröffnung bewirkte „Entziehung“ ___________ 1178) Vgl. Rz. 644. Beispiel: Dem Sicherungsnehmer sind eine Maschine und ein Lkw zur Sicherung übereignet. An der Maschine hat ein mit dem Sicherungsnehmer verbundenes Unternehmen nachrangig ein Pfändungspfandrecht erworben. Verwertet der Sicherungsnehmer nur den Lkw und reicht dessen Erlös zur Befriedigung der gesicherten Forderung aus, werden die Gläubiger durch diese Verwertungsentscheidung benachteiligt; denn der Pfändungspfandgläubiger erlangt nur durch diese Verwertungsentscheidung ein werthaltiges Sicherungsrecht an der Maschine, vgl. auch Rz. 528 f., 1119 f. 1179) Der Auffassung von Schultz, NZI 2014, 1025, 1028 f., der im Rahmen einer „wertenden Betrachtung“ meint, die Tilgungsbestimmung sei Teil der Erfüllungshandlung und könne daher einen Anfechtungsanspruch nicht begründen, ist schon im Hinblick auf § 140 Abs. 1 InsO nicht zu folgen.

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II. Verwertung der Sicherheiten

der Erlösüberschüsse der Masse nach §§ 170, 171 InsO benachteiligt die Gläubiger dagegen nicht.1180) Hatte der Gesellschafter als Sicherungsnehmer eine gesicherte Gesellschafter- 677 darlehensforderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft aus der Verwertung des von der Gesellschaft zur Sicherung übereigneten oder zedierten Sicherungsguts befriedigt, ist nach der Rechtsprechung des BGH mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ein Anfechtungsanspruch nicht nur nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, sondern nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben; der Anfechtungsanspruch ist also auch dann begründet, wenn der Gesellschafter ein in den letzten zehn Jahren erworbenes Sicherungsrecht mehr als ein Jahr vor dem Insolvenzantrag verwertet und den Erlös auf das Gesellschafterdarlehen verrechnet hat (vgl. Rz. 557).1181) Hatte ein Dritter der Kapitalgesellschaft einen Kredit gewährt, den der Gesellschafter als Drittsicherungsgeber aus seinem Vermögen gesichert hat (Rz. 561), besteht in Höhe der in dem letzten Jahr vor oder nach dem Insolvenzantrag aus dem Vermögen der Gesellschaft durch Zahlung oder Verwertung eines weiteren Sicherungsrechts am Vermögen der Gesellschaft1182) an den Drittgläubiger erbrachten Leistung ein Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter nach §§ 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 3 S. 1 InsO.1183) Der Anfechtungsanspruch nach § 135 ___________ 1180) Vgl. BGH, v. 20.11.2003 – IX ZR 259/02, ZIP 2004, 42; vgl. aber auch BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, NZI 2007, 394, 395 f. (Tz. 21 ff.) m. w. N. m. krit. Anm. de Weerth zum Anfechtungsanspruch wegen einer Umsatzsteuerzahllast der Masse; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 120 m. w. N. 1181) BGH, v. 18.7.2013 – IX ZR 219/11, ZIP 2013, 1579, 1580 f. (13 ff.) m. w. N.; Kayser, WM 2015, 1973, 1977; vgl. dazu und zur Kritik an der Entscheidung nur HK-InsO/ Kleindiek § 135 Rz. 9 ff. m. w. N. 1182) Vgl. zur Doppelsicherung auch Rz. 563. 1183) Dies entspricht §§ 32b GmbHG, 135 InsO a. F. (vgl. dazu Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 185 ff.). Daneben haftete der Gesellschafter allerdings gegenüber der Gesellschaft entsprechend §§ 30, 31 GmbHG a. F., in Höhe der Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens, allerdings begrenzt auf den Wert der Gesellschaftersicherheit (so BGH, v. 6.7.1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438 = NJW 1998, 3273, 3274 m. w. N., dazu EWiR 1998, 747 [v. Gerkan]; BGH, v. 20.7.2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806, 1807 f. [Tz. 17]). Die Verjährung dieses Anspruchs beginnt frühestens mit der Verwertung der von der Gesellschaft gestellten Sicherheit als dem Zeitpunkt der Auszahlung (BGH, v. 20.7.2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806, 1808 [Tz. 22]) und endet nach 5 Jahren, da § 146 InsO nicht anwendbar ist, BGH, v. 31.5.2011 II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410. Nach anderer Auffassung (Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 178 m. w. N.) besteht eine Primärhaftung der Gesellschaftersicherheit und nur eine Ausfallhaftung der am Gesellschaftsvermögen bestellten Sicherheit entsprechend § 32a Abs. 2 GmbHG a. F. (vgl. auch Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 139 f. m. w. N.). Wird die Gesellschaft in Anspruch genommen, geht das vom Gesellschafter bestellte Sicherungsrecht nicht nach § 401 BGB, sondern allenfalls bei entsprechender Vereinbarung in Höhe der Leistung der Gesellschaft von dem Sicherungsnehmer auf die Gesellschaft zur Sicherung des Anspruches entsprechend §§ 30, 31 GmbHG a. F. über (BGH, v. 14.10.1985 – II ZR 280/84, NJW 1986, 429, 430).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Abs. 2 InsO ist auch gegeben, wenn der Gesellschafter die Freigabe der von ihm gestellten Sicherheit dadurch bewirkt hat, dass er auf eine aus anderem Rechtsgrund gegenüber der Gesellschaft bestehende eigene Verbindlichkeit nicht an die Gesellschaft, sondern an den von ihm gesicherten Gläubiger der Gesellschaft durch eine Direktzahlung geleistet hat.1184) Daneben kann ein Anfechtungsanspruch nach §§ 129 ff. InsO gegen den Zahlungsempfänger gegeben sein, der durch § 135 Abs. 2 InsO nicht ausgeschlossen ist. 678 bb) Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmer eröffnet, können unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO Anfechtungsansprüche gegeben sein, wenn er die Verwertung unterlassen und das Sicherungsgut an den Sicherungsgeber frei gegeben oder eine unwirksame Leistung an den Sicherungsgeber nach § 185 BGB genehmigt hat, obwohl der Schuldner der damit nach § 816 BGB erworbenen Forderung (Rz. 673 ff.) selbst zahlungsunfähig ist. 3.

Sicherheitenverwertung im Insolvenzantragsverfahren

a)

Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsnehmers

679 Im Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsnehmers (vgl. auch Rz. 449 ff.) ergeben sich dessen Beschränkungen aus §§ 21, 22, 24, 81, 82 InsO. Gegebenenfalls hat der vorläufige Verwalter die gesicherte Forderung zu realisieren und dazu bestellte Sicherungsrechte zu verwerten. b)

Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsgebers

680 aa) Solange dem Sicherungsgeber eine Verwendungs- oder Einziehungsermächtigung erteilt und noch nicht widerrufen ist und das Insolvenzgericht noch keine Anordnungen nach §§ 21 f. InsO getroffen hat, kann der Schuldner das Sicherungsgut auch im Insolvenzantragsverfahren im Rahmen der bestehenden vertraglichen Ermächtigungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb verwenden und verwerten. Denn der Schuldner verliert die ihm gegebenenfalls eingeräumte Ermächtigung zur Einziehung der abgetretenen Forderung oder der Verwendung sicherungsübereigneter Vorräte nicht ohne Weiteres durch den Eintritt einer wirtschaftlichen Krise, durch einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah___________ 1184) Vgl. BGH, v. 4.7.2013 – IX ZR 229/12, ZIP 2013, 1629 für den Fall, dass der Gesellschafter eine nach § 135 InsO anfechtbare Leistung an die Gesellschaft erstattet, indem er die Zahlung auf ein im Soll geführtes Bankkonto der Gesellschaft zahlt, für das er eine Sicherheit gestellt hatte, sodass diese „Rückzahlung“ den Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 2 InsO begründen kann; ebenso schon zu §§ 32b, 31 GmbHG BGH, v. 14.3.2005 – II ZR 129/03, ZIP 2005, 659: Der Gesellschafter hatte eine gegen ihn bestehende Darlehensforderung der GmbH durch Überweisung auf ein im Debet geführtes Geschäftskonto der Gesellschaft, für das er eine eigenkapitalersetzende Bürgschaft übernommen hatte, getilgt.

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II. Verwertung der Sicherheiten

rens oder die Anordnung gerichtlicher Sicherungsmaßnahmen,1185) sondern erst und nur mit dem ausdrücklichen und wirksamen Widerruf der Ermächtigung durch den Sicherungsnehmer (Rz. 86, 130, 382). Allerdings kann der Schuldner von einer ihm erteilten Ermächtigung regelmäßig dann keinen Gebrauch machen, wenn das Sicherungsrecht durch die Verfügung ersatzlos untergeht (Rz. 216, 383). Verfügt er dennoch, ergeben sich die Ansprüche des Sicherungsnehmers für den Fall der Verfahrensaufhebung aus § 816 BGB (Rz. 696 f.) und bei Eröffnung des Verfahrens entsprechend § 48 InsO (Rz. 698, 385, 858). bb) Ist im Antragsverfahren keine Anordnung nach §§ 21 f. InsO getroffen 681 und die Verwertungsreife gegeben (Rz. 626 ff.), ist der Sicherungsnehmer nach dem Sicherungsvertrag auch zur Verwertung berechtigt; er kann eine erteilte Verwendungs- und Verwertungsermächtigung wegen Eintritts der Krise widerrufen (vgl. Rz. 382), dem Schuldner also das Recht, über den Sicherungsgegenstand zu verfügen oder ihn zu nutzen,1186) entziehen und das Sicherungsgut in seinen Besitz nehmen oder eine Sicherungszession offenlegen und die zedierte Forderung einziehen. Dem Schuldner steht als Sicherungsgeber dann nur noch der Abrechnungs- und Übererlösanspruch aus dem Sicherungsvertrag zu (Rz. 667). Beschränkt sich der Sicherungsgeber zur Sicherung seiner Rechte auf den Wi- 682 derruf erteilter Ermächtigungen, da noch keine Verwertungsreife eingetreten ist (vgl. Rz. 626), kann er damit jedenfalls den Anspruch wegen einer unberechtigten Verfügung über das Sicherungsgut nach § 816 BGB für den Fall der Verfahrensaufhebung (Rz. 696 f.) und den Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO für den Fall der Verfahrenseröffnung (Rz. 698) sichern.1187)

___________ 1185) So zutreffend BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895, 897 m. w. N., dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); BGH, v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010 (Tz. 16); ebenso jetzt MünchKomm-BGB, Roth, § 398 Rz. 54; Serick, Bd. V, § 64 II Ziff. 1a m. w. N.; eine Änderung dieser Rechtsprechung wird erwogen von BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739 (Rz. 20), dagegen Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1935. 1186) Vgl. dazu aber Rz. 638 ff. 1187) Vgl. Mitlehner, ZIP 2001, 677, 679; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 38f, § 22 Rz. 52; aber auch BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof) und dazu Rz. 687 a. E.; vgl. zu § 48 InsO auch Rz. 213 ff. Der Widerruf der Ermächtigung kann zwar den Insolvenzzweck, die funktionale Einheit des Schuldnervermögens möglichst zu erhalten und einem geordneten Verfahren der Sanierung oder der Verwertung zuzuführen, § 1 InsO, gefährden. Dies rechtfertigt jedoch nicht, dem Sicherungsnehmer die Sicherung seiner Rechte durch den Widerrruf erteilter Ermächtigungen im Insolvenzantragsverfahren grundsätzlich zu versagen. Vielmehr ist es Sache der übrigen Gläubiger und vor allem des Schuldners selbst, durch einen rechtzeitigen Insolvenzantrag das Insolvenzantragsverfahren einzuleiten, Sicherungsanordnungen des Gerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO zu veranlassen und dadurch die funktionale Einheit des Schuldnervermögens zu erhalten.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

683 cc) Der vorläufige Insolvenzverwalter kann zur Verwendung und Verwertung von Vermögensgegenständen des Schuldners berechtigt sein, wenn er dazu durch besondere Anordnung des Insolvenzgerichts nach §§ 22 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 2, Abs. 1 S. 1 InsO (Rz. 694 f.) oder durch die Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 1, 22 Abs. 1, 80 InsO (Rz. 696) ermächtigt ist.1188) 684 Die Anordnungen des Gerichts nach §§ 21, 22 InsO betreffen – mit Ausnahme der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 5 InsO – nur das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und vorläufigem Verwalter, nicht das Verhältnis des Schuldners zu einem Sicherungsnehmer.1189) Bei einer Sicherungsanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 2 InsO kann der Schuldner daher mit der Zustimmung des vorläufigen Verwalters ebenso wie zuvor verfügen (Rz. 680). Auch durch die Sicherungsanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO kann dem vorläufigen Verwalter nur jene Verfügungsmacht verschafft werden, über die der Schuldner zum Zeitpunkt der Verfügung des Verwalters verfügt.1190) Schuldner und vorläufiger Verwalter können also über das Sicherungsgut nur im Rahmen einer bestehenden Ermächtigung berechtigt verfügen (Rz. 680). Verfügen sie ohne oder außerhalb der Ermächtigung, ergeben sich die Ansprüche des Sicherungsnehmers für den Fall der Verfahrensaufhebung aus § 816 BGB (Rz. 696 f.) und bei Eröffnung des Verfahrens entsprechend § 48 InsO (Rz. 698). 685 Da die Anordnungen des Insolvenzgerichts nach §§ 21 f. InsO – mit Ausnahme der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 5 InsO – auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber (Insolvenzschuldner) und Sicherungsnehmer – also auf die bestehenden Rechte und Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag – nicht einwirken, bleibt der Sicherungsnehmer trotz dieser Anordnungen berechtigt, sein Verwertungsrecht aus dem Sicherungsvertrag nach dem Eintritt der Verwertungsreife geltend zu machen und auszuüben. 686 Der damit im Fall der Verwertungsreife gegebene Konflikt zwischen den Rechten des Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag und der durch die Sicherungsanordnung des Gerichts bewirkten Sequestration des Schuldnervermögenskann dann nur durch eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ___________ 1188) Vgl. AG Duisburg, v. 6.7.1999 – 60 IN 82/99, ZIP 1999, 1366 = NZI 1999, 421; vgl. auch BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895, 897, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); OLG Köln, v. 29.12.1999 – 11 W 81/99, NZI 2000, 267, 268 m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2001, 677, 679; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 29 ff.; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 111 f.; a. A. Lwowski/Tetzlaff, NZI 1999, 395. 1189) So BGH, v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, ZIP 2007, 827 = NZI 2007, 338, 339 (Tz. 13) m. w. N. 1190) Vgl. Mitlehner, ZIP 2001, 677 f.; ebenso wohl Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 38f; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rz. 55; vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 245 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 80 Rz. 43; insoweit unklar BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 81 = ZIP 2003, 632, dazu EWiR 2003, 425 (R. Schumacher).

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II. Verwertung der Sicherheiten

gelöst werden.1191) Wird die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO erlassen, kann der vorläufige Verwalter auch über die von § 166 InsO erfassten Vermögensgegenstände des Sicherungsnehmers verfügen (Rz. 689 ff.). Soweit die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO 687 nicht gegeben sind,1192) kann ein Vollstreckungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO zur Massesicherung angeordnet werden. Der Sicherungsnehmer kann dann trotz Verwertungsreife zwar einzelne Rechte, insbesondere den Anspruch auf Herausgabe des Sicherungsobjekts oder der zur Forderungseinziehung erforderlichen Unterlagen nicht gegen den Schuldner durchsetzen, § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO.1193) Er kann aber unverändert seine Rechte aus dem Sicherungsvertrag unter den allgemeinen Voraussetzungen geltend machen, Ermächtigungen widerrufen und gegebenenfalls auch eine Sicherungszession offenlegen und Zahlung von Drittschuldner an sich verlangen. dd) Die Verwertung der Insolvenzmasse ist unter Mitwirkung des vorläufigen 688 Verwalters nur zulässig, wenn dies dem Zweck der vorläufigen Verwaltung, also der Erhaltung und Verwaltung einer gegebenenfalls sanierungsfähigen Unternehmenseinheit, § 1 InsO,1194) oder der Massesicherung dient.1195) Daher sind Verfügungen über das Umlaufvermögen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners und die Einziehung der Forderungen als Maßnahmen der Masseverwaltung grundsätzlich zulässig.1196) Die Mitwirkung an einer rein liquidierenden Verwertung des Anlagevermögens ist dem vorläufigen Verwalter dagegen regelmäßig nicht gestattet, es sei denn, ohne die Verwertung drohen erheblicher Wertverfall oder Verlust durch Abhandenkommen von Sachen, die Verjährung von Forderungen des Anlagevermögens (z. B. aus Darlehen) oder es drohen den Wert des Vermögensgegenstandes aufzehrende Aufwendungen oder Verwendungen.1197) Denn durch diese Verwertungen wird das Schutzgut des § 159 InsO, also die freie Entscheidung der Gläubiger über den Fortgang des Insolvenzverfahrens, § 157 InsO, nicht beeinträchtigt. ___________ 1191) Vgl. zu § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Rz. 689 ff. 1192) Vgl. dazu BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof). 1193) Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 106; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 28. 1194) Vgl. Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 106 ff.; HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 29 ff., 50; Mitlehner, ZIP 2001, 677 ff.; AG Duisburg, v. 6.7.1999 – 60 IN 82/99, ZIP 1999, 1366 = NZI 1999, 421; vgl. auch BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895, 897, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); vgl. auch Begr. RegE zu § 21 bei Balz/Landfermann, S. 228 f. 1195) Vgl. BGH, v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, NZI 2007, 338, 339 (Tz. 12) m. w. N.; HK-InsO/ Kirchhof, § 22 Rz. 14 ff. 1196) Vgl. HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 29 ff., § 22 Rz. 14 ff. m. w. N.; krit. dazu JaegerGerhardt, InsO, § 22 Rz. 96 ff., 113 m. w. N. 1197) Zutreffend BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2242, dazu EWiR 2003, 425 (Schumacher); ebenso Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 37 ff., 104 ff., 113 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

689 (1) Nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO kann das Insolvenzgericht für die von § 166 InsO erfassten Vermögensgegenstände (Rz. 725 ff., 731 ff, 739) anordnen, dass diese vom Absonderungsgläubiger nicht eingezogen werden dürfen und zur Unternehmensfortführung des Schuldners eingesetzt werden können, sofern sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind.1198) Der vorläufige Verwalter kann aber auch dann, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, zur Einziehung von Forderungen durch eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ermächtigt werden, wenn deren Verjährung oder Uneinbringlichkeit droht;1199) Gleiches gilt, wenn die vom Gläubiger mitgeteilte Sicherungszession der Forderungen nicht prüffähig belegt ist.1200) Unzulässig ist eine formularmäßige Pauschalanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO, die auf die erforderliche Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen im Einzelfall verzichtet.1201) Der Anordnung bedarf es jedoch nur, wenn der Sicherungsnehmer zuvor etwaige Ermächtigungen widerrufen, die erforderlichen Verfügung von einer bestehenden Ermächtigung nicht gedeckt oder die Voraussetzungen für den Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers gegeben sind.1202) Besteht eine wirksame Ermächtigung des Schuldners, genügen die Anordnungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO, wenn die für das Verfahrenziel erforderlichen Verfügungen des Schuldner oder des vorläufigen Verwalters von der Ermächtigung gedeckt sind (vgl. Rz. 680, 383 ff.). Mit der die Rechte des Sicherungsnehmers ausschließenden Ermächtigung das Verwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ist der Sicherungsnehmer ebenso wie nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr berechtigt, die von der Anordnung erfassten Vermögensgegenstände selbst einzuziehen und zu verwerten.1203) Bei Gegenständen des Umlaufvermögens umfasst die gerichtliche Ermächtigung nicht nur deren Nutzung, sondern auch deren Verbrauch.1204) Daher können auch Forderungen vom vorläufigen Verwalter eingezogen werden, § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 3 InsO. Gegenstände des Anlagevermögens können indes aufgrund einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO grundsätzlich nur genutzt, nicht aber verbraucht werden, da der Verbrauch nicht dem bisherigen bestimmungsgemäßen Gebrauch, auf den für § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO abgestellt werden muss, entspricht (vgl. aber Rz. 688). ___________ 1198) Vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 29 m. w. N. 1199) Vgl. BGH, v. 15.3.2012 – IX ZR 249/09, ZIP 2012, 737. 1200) Vgl. dazu den Sachverhalt zu der zutr. Entscheidung des AG Charlottenburg, v. 16.3.2015 – 36a IN 891/15, ZIP 2015, 1507. 1201) So BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, dazu EWiR 2010, 155 (Voss); Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 38; Kübler/Prütting/Bork-Pape, InsO, (2007), § 21 Rz. 40m. 1202) Vgl. Heublein, ZIP 2009, 11. 1203) Vgl. Rz. 706; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1936 [1.2]. 1204) So zutr. Ganter, NZI 2007, 549, 551; a. A. HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 32; UhlenbruckVallender, InsO, § 21 Rz. 38j; vgl. auch BGH, v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, ZIP 2012, 779, 781 f. = NZI 2012, 369, 371 (Tz. 23).

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II. Verwertung der Sicherheiten

Ist die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO getroffen, steht dem Siche- 690 rungsnehmer für Gegenstände des Anlagevermögens Zins entsprechend § 169 S. 2, 3 InsO, allerdings erst nach dem Ablauf von drei Monaten nach der gerichtlichen Anordnung zu, § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1 Halbs. 2 InsO.1205) Daneben kann der Sicherungsnehmer für Gegenstände des Anlagevermögens 691 den Ausgleich eines durch deren Nutzung eintretenden Wertverlustes entsprechend § 172 Abs. 1 InsO verlangen, §§ 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1 Halbs. 3, S. 2 InsO, wobei nur der durch außergewöhnliche Abnutzung entstehende Wertverlust auszugleichen ist.1206) Für Gegenstände des Umlaufvermögens sind, wenn der Schuldner oder der 692 Verwalter unberechtigt, also ohne oder ausserhalb einer vom Sicherungsnehmers erteilten Ermächtigung über das Sicherungsgut verfügen (Rz. 680, 867), für den Fall der Verfahrensaufhebung Ansprüche nach § 816 BGB (Rz. 696 f.) und für den Fall der Verfahrenseröffnung Ersatzabsonderungsansprüche entsprechend § 48 InsO (Rz. 698) gegeben. Eingezogene Forderungen hat der Verwalter dagegen entsprechend §§ 170 f. InsO abzurechnen, § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 3 InsO.1207) Die Ansprüche des Sicherungsnehmers entsprechend §§ 169, 172 Abs. 1, 170 693 Abs. 1 InsO sollen unverzüglich, also gegebenenfalls noch im Antragsverfahren erfüllt werden.1208) Dies setzt allerdings voraus, dass der Sicherungsnehmer zuvor die gesicherte Forderung, ein wirksames Sicherungsrecht und den Eintritt der Verwertungsreife nachgewiesen hat, § 28 Abs. 2 InsO (Rz. 778 ff.).1209) Wegen etwaiger Ausgleichsansprüche der Masse für den Fall einer Überzahlung der Ansprüche nach §§ 169, 172 Abs. 1 InsO (Rz. 826, 850) muss der vorläufige Verwalter zudem berechtigt sein, einen Sicherungseinbehalt zu tätigen. Sind Einreden nach §§ 146 Abs. 2, 129 ff. InsO für den Fall der Verfahrenseröffnung absehbar, muss dem Verwalter ein Zurückbehaltungsrecht zustehen, da der Sicherungsnehmer bei Verfahrenseröffnung zur sofortigen Rückzahlung verpflichtet wäre, §§ 273, 242 BGB.1210) (2) Das Gericht kann das allgemeine Verfügungsverbot gegen den Schuldner 694 und die vorläufige Verwaltung nach §§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO oder – wie bisher – nach §§ 21 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO ___________ 1205) Vgl. zu § 169 InsO Rz. 816 ff. und BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 143 (Tz. 28 ff.) (ebenso Vorinstanz: KG, v. 11.12.2008 – 23 U 115/08, ZIP 2009, 137, dazu EWiR 2009, 311 [M. Köster]); Ganter, NZI 2007, 549, 553; Heublein, ZIP 2009, 11, 13 f. 1206) So Ganter, NZI 2007, 549, 553; ebenso wohl Heublein, ZIP 2009, 11, 12; vgl. zu § 172 Abs. 1 InsO auch Rz. 850. 1207) Vgl. BGH, v. 7.2.2016 – IX ZB 286/11, ZIP 2013, 468 = WM 2013, 472 f. (Tz. 15). 1208) Vgl. zur Erfüllung nach Aufhebung des Verfahrens Rz. 697 f. und zur Erfüllung nach Verfahrenseröffnung Rz. 699. 1209) Ebenso HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 31 und Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 38e zu dem Anspruch entsprechend § 170 InsO m. w. N. 1210) Vgl. nur Jauernig-Mansel, BGB, § 242 Rz. 39.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

die gesonderte Anordnung treffen, dass der vorläufiger Verwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis berechtigt ist, Forderungen des Schuldners einzuziehen (Rz. 687).1211) Die Leistung des Drittschuldners an den Schuldner ist dann nur wirksam, wenn der Drittschuldner gutgläubig ist, §§ 24 Abs. 1, 82 InsO. Der Drittschuldner soll jedoch trotz insolvenzbedingter Verfügungsbeschränkungen des wahren Gläubigers gegen Vorlage eines qualifizierten Legitimationspapiers, § 808 BGB eine Leistung mit befreiender Wirkung erbringen können.1212) Sind die Forderungen zur Sicherung zediert, bleiben die Rechte des Sicherungsnehmers von diesen Anordnungen aber unberührt, wenn daneben keine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO erlassen ist (Rz. 685). 695 Ordnete das Gericht das allgemeine Verfügungsverbot gegen den Schuldner und die vorläufige Verwaltung nach §§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO oder nach §§ 21 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 22 Abs. 2 InsO an, dass dem Schuldner untersagt ist, Geschäftsunterlagen und bewegliche Sachen des Anlagevermögens an Dritte herauszugeben und der vorläufige Verwalter ermächtigt wird, diese sicherzustellen, kann es durch den vorläufigen Verwalter oder den Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters zur Verwertung von Anlagevermögen kommen, wenn ohne die Verwertung erheblicher Wertverfall oder Verlust durch Abhandenkommen von Sachen oder den Wert des Vermögensgegenstandes aufzehrende Aufwendungen oder Verwendungen drohen (Rz. 688). Der vorläufige Verwalter kann auch zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes des Schuldners Umlaufvermögen verwerten oder dessen Verwertung durch den Schuldner zustimmen (Rz. 688). Wird dabei über Sicherungsgut verfügt, bestehen die Ansprüche des Sicherungsnehmers aus § 816 BGB (Rz. 696 f.) oder entsprechend § 48 InsO (Rz. 698), wenn er zu der Verfügung keine Ermächtigung erteilt oder eine bestehende Ermächtigung widerrufen hatte oder die Verfügung von der Ermächtigung nicht gedeckt, die Ermächtigung also durch die Verfügung missbraucht worden ist (vgl. Rz. 694). Ein Missbrauch der Ermächtigung ist hier allerdings ausgeschlossen, wenn der Sicherungsnehmer durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt oder eine verlängerte Sicherungsübereignung wirksam und insolvenzfest (Rz. 530 f.) gesichert ist (vgl. Rz. 680, 206, 214). 696 ee) Wird die Sicherungsmaßnahme nach § 25 Abs. 1 InsO aufgehoben, ein Insolvenzverfahren also nicht eröffnet, hat der vorläufige Verwalter vor der Aufhebung seiner Bestellung die Kosten und die von ihm begründeten Verbindlichkeiten aus der verwalteten Masse auszugleichen, § 25 Abs. 2 InsO. Das Gericht hat die Befugnisse des Verwalters daher gegebenenfalls auf die Abwick___________ 1211) Vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 31 m. w. N. Der vorläufige Verwalter kann für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche auch Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen, OLG Köln, v. 21.5.2004 – 18 W 24/04, ZIP 2004, 2450 f.; vgl. dazu auch Mitlehner, NZI 2001, 617 m. w. N. 1212) BGH, v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZIP 2010, 890 m. w. N., dazu EWiR 2010, 363 (Wittmann) zur Leistung auf einen Kapitallebensversicherungsschein, § 11 Abs. 1 S. 1 AVB.

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II. Verwertung der Sicherheiten

lung der Ansprüche nach § 25 Abs. 2 InsO zu beschränken. § 25 Abs. 2 InsO ist nach zutreffender Auffassung für den vorläufigen Verwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in Ansehung der Massekosten i. S. d. § 54 InsO sowie für die Erfüllung von Ansprüchen der Sicherungsnehmer entsprechend anzuwenden, ebenso, wenn der Eröffnungsbeschluss auf eine Beschwerde später aufgehoben wird.1213) Hat der vorläufige Verwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis noch 697 aufgrund entsprechender Einzelermächtigung des Insolvenzgerichts ohne Ermächtigung durch den Sicherungsnehmer Sicherungsgut verwertet, ist der Anspruch des Sicherungsnehmers nach § 816 BGB daher entsprechend § 25 Abs. 2 InsO von dem vorläufigen Verwalter aus der verwalteten Masse zu erfüllen.1214) War die Verfügung von einer bestehenden Einziehungsermächtigung gedeckt, sind die Verfügungen des Schuldners oder des vorläufigen Verwalters i. S. d. § 816 BGB berechtigt, sodass Bereicherungsansprüche ausgeschlossen sind. Da die Verfügung allerdings regelmäßig nur dann von der Ermächtigung gedeckt ist, wenn deren Gebrauch nicht missbräuchlich ist (Rz. 383 ff., 692, 694 f.), ist der Sicherungsnehmer auch nicht rechtlos gestellt.1215) Werden Aufwendungen für das Sicherungsgut zwingend erforderlich, kann der vorläufige Verwalter Aufwendungsersatz nach § 683 BGB beanspruchen und verrechnen.1216) Gleiches gilt für etwaige Ansprüche des Sicherungsnehmers entsprechend §§ 169, 170 f., 172 InsO aus einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO.1217) Leisten Drittschuldner nach Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen an den zuvor noch zur Einziehung ermächtigten vorläufigen Verwalter, sind §§ 24 Abs. 1, 82 InsO entsprechend anzuwenden. Hat der Drittschuldner entsprechend § 82 InsO befreiend an den vorläufigen Verwalter geleistet, besteht allerdings nur ein für die Gläubiger pfändbarer Bereicherungsanspruch des Schuldners gegen den vorläufigen Verwalter, auch wenn dieser die Zahlung auf ein Treuhandkonto eingezogen hat.1218) ___________ 1213) Vgl. HK-InsO/Kirchhof, § 25 Rz. 9, 4, 10 m. w. N. 1214) Vgl. dazu BGH, v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, ZIP 2007, 627 = NZI 2007, 338. Ein Anspruch entsprechend § 48 InsO ist dann nicht gegeben, da dieser nur mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht, vgl. Rz. 192 ff. 1215) Im Übrigen ist der untätige Sicherungsnehmer, der eine erteilte Einziehungsermächtigung nicht widerruft, auch nicht schutzwürdig, vgl. Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1936 (1.4), 1938 (IV.); a. A. offenbar BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739. 1216) Vgl. BGH, v. 21.10.1999 – III ZR 319/98, BGHZ 143, 9, 16 = ZIP 2000, 79, dazu EWiR 2000, 215 (Kohler). 1217) BGH, v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, NZI 2007, 338, 339 (Tz. 16 f.) = ZIP 2007, 827, dazu EWiR 2007, 499 (Voss). 1218) So BGH, v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 für Leistungen eines Drittschuldners an den Insolvenzverwalter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, dazu EWiR 2011, 529 (Römermann).

313

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

698 ff) Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, endet die Wirkung der im Antragsverfahren getroffenen Sicherungsanordnungen nach §§ 21, 22 InsO ohne Weiteres.1219) Die von dem nach § 22 Abs. 1 InsO bestellten vorläufigen Verwalter begründeten Verbindlichkeiten gelten dann als Masseverbindlichkeit § 55 Abs. 2 InsO. War die Ermächtigung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO angeordnet, hat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Sicherungsnehmers aus § 21 Abs. 2 Nr. 5 S. 1, 2, 3 InsO, also die Ansprüche entsprechend §§ 169, 170 f., 172 Abs. 1 InsO, die bis zur Eröffnung des Verfahrens nicht erfüllt worden sind, nach der Verfahrenseröffnung zu befriedigen, allerdings nicht entsprechend § 55 Abs. 2 InsO,1220) sondern ebenso wie die nach der Verfahrenseröffnung begründeten Absonderungsansprüche aus §§ 169, 170, 172 InsO, also im Rang vor den Verbindlichkeiten i. S. d. § 55 InsO (Rz. 716 f.). Denn auch durch die Zahlungsansprüche aus § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO soll der Verlust des Sicherungsguts kompensiert werden, der durch das Insolvenzverfahren, also die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der die Rechte des Sicherungsnehmers ausschließenden Ermächtigung das Verwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO, und eine Verfügung unter Mitwirkung des Verwalters eintritt (vgl. Rz. 713). Deshalb sind auch §§ 169, 170, 172 Abs. 1 InsO entsprechend anzuwenden. War keine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO erlassen worden, soll dem Sicherungsnehmer grundsätzlich ein Absonderungsanspruch entsprechend § 170 InsO zustehen, wenn der Verwalter aufgrund einer gesonderten Sicherungsanordnung des Gerichts nach § 22 Abs. 2 InsO zur Sicherung zedierte Forderungen eingezogen hat.1221) Auch dem ist nicht zu folgen; denn wegen § 48 InsO ist schon keine Regelungslücke gegeben.1222) War der Schuldner nicht oder nicht mehr zur Einziehung der Forderungen ermächtigt (vgl. Rz. 680), wird die Verwertung des Sicherungsguts nur noch aufgrund der gerichtlichen Einzelanordnung, jedoch nicht mehr nach dem Sicherungsvertrag gerechtfertigt und deshalb i. S. d. § 48 InsO unberechtigt vorgenommen.1223) Dem Sicherungsnehmer steht dann bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens der ___________ 1219) HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 67, § 25 Rz. 3 a. E.; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 25 Rz. 1, 10. 1220) So aber BGH, v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, ZIP 2012, 779, 781 = NZI 2012, 369, 371 (Tz. 24 ff.); HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 32 f.; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 38k; vgl. auch Jaeger-Gerhardt, InsO, § 25 Rz. 12; KG, v. 11.12.2008 – 23 U 115/08, ZIP 2009, 137, 138 m. w. N.; BGH, v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 143 (Tz. 46). 1221) So BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof); vgl. dazu auch Ganter, NZI 2010, 551; Flöther/Wehner, NZI 2010, 554. 1222) Vgl. Rz. 858 f.; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1935; vgl. dazu auch Ganter, NZI 2010, 551; Flöther/Wehner, NZI 2010, 554; ebenso wohl noch BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 79 = ZIP 2003, 632. 1223) Vgl. Rz. 864 f.; vgl. auch BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895, 897 m. w. N.; ebenso offenbar BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 81 = ZIP 2003, 632; BGH, v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, NZI 2007, 338, 339 (Tz. 13).

314

II. Verwertung der Sicherheiten

Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO zu.1224) § 48 InsO wird damit nur verdrängt, soweit §§ 169, 170, 172 Abs. 1 InsO nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO anwendbar sind (Rz. 867). Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO können vom vorläufigen Insolvenzverwalter dann nicht abgesetzt werden.1225) Dessen bedarf es auch nicht. Werden Aufwendungen für das Sicherungsgut zwingend erforderlich, kann der Verwalter für die Masse in solchen Fällen Aufwendungsersatz nach § 683 BGB beanspruchen,1226) dessen Höhe in Fällen der Sicherung durch Verwertung im Zweifel entsprechend §§ 170 f. InsO ermittelt werden kann. War die Einziehung von einer bestehenden Ermächtigung gedeckt, ist sie i. S. d. § 48 InsO berechtigt, sodass Ersatzabsonderungsansprüche ausgeschlossen sind. Da die Verfügung allerdings regelmäßig nur dann von der Ermächtigung gedeckt ist, wenn deren Gebrauch nicht missbräuchlich ist (vgl. Rz. 383 ff., 692, 694 f.), ist der Sicherungsnehmer auch hier nicht rechtlos gestellt.1227) Wurde die zur Sicherung zedierte Forderung dagegen vom Schuldner unberechtigt an einen Dritten zediert und von dem Dritten wirksam eingezogen, kann der Sicherungsnehmer den Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB außerhalb des Insolvenzverfahrens gegen den Dritten geltend machen (Rz. 673).1228) In Verfahren, die auf einem Insolvenzantrag aus der Zeit nach dem 1.1.2011 699 beruhen, hat der Insolvenzverwalter „Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis,1229) die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind,“ nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als

___________ 1224) §§ 170 f. InsO sind dann nicht anwendbar, vgl. Rz. 867, ebenso zutr. UhlenbruckVallender, InsO, § 22 Rz. 52 m. w. N., an der abw. Auffassung des Verf. in ZIP 2001, 677, 679 wird nicht festgehalten; vgl. auch BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895, 897, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); Serick, Bd. V § 62 Nr. 3 c. 1225) Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 115; in BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2242 unter III. 2. b) cc) ausdrücklich offengelassen für den Fall der ausnahmsweise berechtigten Verwertung durch Notverkauf. 1226) Vgl. BGH, v. 21.10.1999 – III ZR 319/98, BGHZ 143, 9, 16 = ZIP 2000, 79, dazu EWiR 2000, 215 (Kohler). 1227) Im Übrigen ist der untätige Sicherungsnehmer, der eine erteilte Einziehungsermächtigung nicht widerruft, auch nicht schutzwürdig, vgl. Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1936 (1.4), 1938 (IV.), a. A. offenbar BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739. 1228) Vgl. dazu BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 12 ff.), ZIP 2015, 2282. 1229) Vgl. Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 39 m. w. N.; zur Berichtigung der Umsatzsteuer nach § 17 UStG bei Anordnung der vorläufigen Verwaltung nach § 22 Abs. 1 InsO BMF-Schreiben, v. 12.4.2013 – IV D 2 – S 7330/09/10001:001 (2013/0336253), ZIP 2013, 851 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 769 ff., 834 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Masseverbindlichkeit auszugleichen, § 55 Abs. 4 InsO, Art. 103e EGInsO.1230) Führt der vorläufige Verwalter eingezogene, zur Sicherung zedierte Forderungen an den Zessionar ab, haftet der Zessionar allerdings für die im Zahlbetrag enthaltene Umsatzsteuer nach § 13c UStG (Rz. 671) anteilig auch dann, wenn der Verwalter vereinbarungsgemäß nur den Nettobetrag an den Sicherungszessionar ausgekehrt hat.1231) 4.

Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers

a)

Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters

700 Das vom Insolvenzschuldner als Darlehensgeber eingegangene Darlehensverhältnis besteht für die Masse fort, wenn das Darlehen an den Darlehensnehmer ausgezahlt ist, § 108 Abs. 2 InsO. Auch die Rechte und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag haben grundsätzlich Bestand (Rz. 467 ff.). Tritt Verwertungsreife ein, hat der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers daher die gesicherte Forderung einzuziehen und die dazu bestehenden Sicherungsrechte nach dem Sicherungsvertrag zu verwerten, § 80 InsO.1232)Dies gilt auch, wenn die gesicherte Forderung von dem Sicherungsnehmer an einen Dritten zur Sicherung zediert ist, § 166 Abs. 2 InsO (dazu Rz. 350, 731 ff.). Ist der Insolvenzschuldner Drittsicherungsnehmer (Rz. 331), besteht der im Zweifel bestehende Auftrag zum gesicherten Gläubiger fort1233) und ist gegebenenfalls aus der Masse zu erfüllen. Hatte der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt in Erfüllung des Sicherungsvertrages an einen Dritten übereignet oder zediert und der Insolvenzschuldner dem Dritten für den Sicherungsfall den Auftrag zur Verwertung erteilt, endet dieser mit der Verfahrenseröffnung, § 115 InsO, sodass der Dritte das Sicherungsobjekt bei Verwertungsreife an den Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers herauszugeben hat. Der Dritte bleibt aus dem fortbestehenden Auftrag des Sicherungsgebers aber verpflichtet, das Sicherungsobjekt nur bei Verwertungsreife an den Verwalter des Sicherungsnehmer herauszugeben und ___________ 1230) Vgl. dazu BFH, v. 24.9.2014 – V R 48/13, ZIP 2014, 2451 m. krit. Anm. Kahlert, ZIP 2015, 11; vgl. dazu auch BMF-Schreiben, v. 20.5.2015 – IV A 3 – S 0550/10/10020-05 (2015/0416027), ZIP 2015, 1093 m. w. N.; BMF-Schreiben, v. 12.4.2013 – IV D 2 – S 7330/09/10001:001 (2013/0336253), ZIP 2013, 851 m. w. N. zu § 17 UStG; de Weerth, NZI 2015, 884, 885 ff. m. w. N.; vgl. zur Verrechnung von Steuerforderungen Kahlert, ZIP 2013, 500, 509 m. w. N.; vgl. auch Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 39 m. w. N. Die Regelung des § 55 Abs. 4 InsO ist mit den Grundzügen der Insolvenzordnung unvereinbar, § 1 InsO; vgl. zu Reichweite und Mängeln der Regelung Kahlert, ZIP 2011, 401; Beck, ZIP 2011, 551. 1231) So BFH, v. 20.3.2013 – XI R 11/12, ZIP 2013, 1289, dazu EWiR 2013, 495 (Schmittmann). 1232) Der Verwalter hat dabei § 450 BGB zu beachten. 1233) Vgl. Rz. 335; § 115 InsO ist nur anwendbar, wenn der Insolvenzschuldner Auftraggeber ist; § 103 InsO ist nicht anwendbar, da der vom Schuldner erteilte Auftrag ein unvollkommen Zweiseitiger Vertrag ist, vgl. nur Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 67.

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II. Verwertung der Sicherheiten

nach dem Zweckfortfall den Aussonderungsanspruch an den Sicherungsgeber zu erfüllen (vgl. Rz. 280). Wird auch das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffnet (Doppelinsolvenz), endet auch das Auftragsverhältnis zwischen dem insolventen Sicherungsgeber als Auftraggeber und dem Dritten, § 115 InsO. Dann kann der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers ebenso wie dieser nur dann einen insolvenzfesten Anspruch auf abgesonderte Befriedigung geltend machen, wenn der Dritte das Sicherungsobjekt vereinbarungsgemäß schon ausserhalb der Krise für den Sicherungsfall bedingt an den Sicherungsnehmer übereignet oder zediert hatte.1234) Eine dem Sicherungsgeber erteilte Ermächtigung erlischt mit Eröffnung des 701 Insolvenzverfahrens schon wegen §§ 80, 81 InsO.1235) Dennoch kann der Sicherungsnehmer auch nach dem Widerruf einer Veräußerungs- oder Verwendungsermächtigung (Rz. 382) und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen sein Recht am Sicherungsgut verlieren. Denn auch dann kann das Eigentum an einer zur Sicherung übereigneten Sache nach §§ 946, 947, 948 BGB,1236) aber auch durch eine Verfügung nach §§ 932 ff. BGB1237) wirksam auf Dritte übergehen und eine zur Sicherung zedierte, vom Sicherungsgeber nach Beendigung der Ermächtigung eingezogene Forderung nach § 407 BGB1238) untergehen, wenn der Erwerber der Sachen und der Drittschuldner der Forderung in gutem Glauben an das Eigentum des Sicherungsgebers und die Inhaberschaft der Forderung war (Rz. 383 ff.); ein guter Glaube an den Bestand der Ermächtigung genügt für die Einziehung der Forderung entsprechend § 171 BGB (Rz. 385), für die Verfügung über Sachen jedoch nur bei Handelsgeschäften, § 366 HGB (Rz. 384). b)

Aussonderungsanspruch des Sicherungsgebers

Der Sicherungsgeber kann bei Insolvenz des Sicherungsnehmers bis zur Ver- 702 wertung Aussonderung verlangen, wenn der Sicherungszweck entfallen, also ___________ 1234) Vgl. Rz. 280, 704 a. E. 1235) Vgl. dazu Rz. 472; vgl. auch Schilken, KTS 2007, 1, 14 f.; Jaeger-Jacoby, InsO, § 117 Rz. 21 m. w. N.; HK-InsO/Marotzke, § 117 Rz. 8 f. m. w. N. 1236) Denn § 91 InsO steht dem Eigentumsverlust nach §§ 946 ff. BGB nicht entgegen, vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 26; vgl. dazu auch grundlegend Eckardt, in: Festschrift Henckel S. 81 ff., 85, 90; der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmer kann nach der Verwendung nach §§ 946 ff. BGB die sich danach ergebenden Ansprüche aus § 951 BGB geltend machen, vgl. Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 26. 1237) Denn § 91 InsO steht auch dem Eigentumsverlust nach §§ 932 ff. BGB nicht entgegen, vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 93; vgl. dazu auch grundlegend Eckardt, in: Festschrift Henckel, S. 81 ff., 85, 90; der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmer kann nach der nach §§ 932 ff. BGB wirksamen Verfügung den Bereicherungsanspruch nach § 816 BGB geltend machen, Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 95. 1238) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 94.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

die gesicherte Forderung nicht entstanden oder befriedigt ist (Rz. 324 f.).1239) Ist das Sicherungsobjekt aufschiebend bedingt an den Sicherungsgeber rückübereignet oder zediert oder von dem Sicherungsgeber nur auflösend bedingt an den Sicherungsnehmer übereignet oder zediert worden (Rz. 363, 365 ff.), ergibt sich das Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers nach § 47 InsO auch aus § 161 Abs. 1 S. 2 BGB.1240) Aber auch dann, wenn nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers vereinbart ist, verfügt der Sicherungsnehmer mit dem Fortfall des Sicherungszwecks nur noch als fremdnütziger Verwaltungstreuhänder über das Sicherungsobjekt, sodass ebenso wie in anderen Fällen fremdnütziger Verwaltungstreuhand das Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers als Treugeber nach § 47 InsO gegeben ist.1241) 703 Daher kann der Sicherungsgeber nach der Verwertung wegen eines etwaigen Übererlöses, den er nach dem Sicherungsvertrag beanspruchen kann (Rz. 667), nicht nur einen Anspruch nach § 38 InsO, sondern einen Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 S. 2 InsO geltend machen. Denn der Sicherungsnehmer und dessen Insolvenzverwalter handeln unberechtigt i. S. d. § 48 InsO (Rz. 213 ff.), wenn sie unter Verstoß gegen die nach der Verwertung und Befriedigung der gesicherten Forderung verbleibende Verwaltungstreuhandabrede einen Übererlös aus der Verwertung des aussonderungsfähigen Sicherungsobjekts einbehalten oder auf ungesicherte Forderungen verrechnen.1242) Gleiches gilt, wenn der Sicherungsnehmer oder dessen Verwalter das Sicherungsobjekt verwertet hat, obwohl wegen Rangrücktritts mit der gesicherten Forderung keine Verwertungsreife eingetreten1243) oder der Sicherungsnehmer nach dem Sicherungsvertrag nicht zur Verwertung berechtigt war (Rz. 282, 634) oder Nutzungen eingezogen hat, die nicht zur Sicherung übertragen waren (Rz. 639 f., 285).

___________ 1239) Vgl. BGH, v. 28.6.1978 – VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141, 146; BGH, v. 13.5.1981 – VIII ZR 117/80, BGHZ 80, 296, 299 = ZIP 1981, 716; Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 47 Rz. 23; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 80 f.; Serick, Bd. III § 35 II 2; JaegerHenckel, InsO, § 47 Rz. 68, 73; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 369a, 375 ff. m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 16 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 10.2.2011 – IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317, 320 f., Rz. 13, 16 zum Treuhandkonto. 1240) Vgl. Rz. 255. Für die nach § 930 BGB zur Sicherung übereigneten Sachen kommt auch die entsprechende Anwendung des § 107 Abs. 1 InsO in Betracht, dessen Zweck (Rz. 133 f.) auch für den Sicherungsgeber und dessen Rechte aus dem Sicherungsvertrag zutrifft (vgl. Rz. 252, 283). 1241) Vgl. Rz. 256 ff., 259; im Ergebnis ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 68; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 369a, 375 ff. m. w. N.; vgl. auch Fleckner, ZIP 2013, 389. 1242) Vgl. Rz. 252 m. w. N.; vgl. insbesondere BGH, v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, ZIP 1998, 235 = NJW 1998, 671, 672 m. w. N., dazu EWiR 1998, 155 (Medicus). 1243) Vgl. dazu 627 a. E., vgl. dazu aber auch Rz. 553 f. zu § 134 InsO bei Doppelinsolvenz.

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II. Verwertung der Sicherheiten

5.

Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers a) Wirkung der Verfahrenseröffnung aa) Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der zweiseitig verpflichtender 704 Sicherungsvertrag bestand; § 103 InsO ist auf den Sicherungsvertrag, der kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 320 BGB ist, nicht anwendbar.1244) Der Sicherungsnehmer kann jedoch die schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag für die Dauer des Verfahrens nicht mehr gegen den Schuldner und nur noch nach § 87 InsO gegen die Masse geltend machen.1245) Auch bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB sind die Ansprüche aus dem dem Besitzkonstitut zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (Rz. 394) mit der Verfahrenseröffnung nicht mehr gegen die Masse durchsetzbar, §§ 38, 87 InsO. Der Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers (Rz. 636) ist für die vom Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 InsO erfassten Vermögensgegenstände suspendiert (Rz. 708). Ist dagegen der Sicherungsnehmer zur Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt, § 173 Abs. 1 InsO, kann er bei Verwertungsreife den Herausgabeanspruch als Eigentümer der zur Sicherung übereigneten Sachen gegen Dritte geltend machen und die zur Sicherung übertragenen Sachen, Forderungen oder Rechte ebenso wie außerhalb des Verfahrens nach den bestehenden Regelungen des Sicherungsvertrages verwerten. Vom Sicherungsnehmer erteilte Ermächtigungen können, soweit sie nicht widerrufen sind (Rz. 382 ff.), vom Schuldner als ermächtigtem Sicherungsgeber nicht mehr ausgeübt werden, §§ 80, 81, 82 InsO; Der Verwalter bedarf der Ermächtigung nicht, da er nach § 166 InsO ermächtigt und sonst nicht zur Verwertung berechtigt ist. Daher kann es wohl dahinstehen, ob die Ermächtigung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt.1246) Die Ansprüche und Rechte des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283) können nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, § 80 InsO. Dies gilt, wenn der Insolvenzschuldner Drittsicherungsgeber ist, auch für dessen Ansprüche aus dem Auftragsverhältnis zum Schuldner der gesicherten Forderung (Rz. 340). Hatte der Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt in Erfüllung des Sicherungsvertrages an einen Dritten übereignet oder zediert, endet mit der Verfahrenseröffnung zwar das zum Dritten bestehende Auftragsverhältnis (Rz. 280), §§ 115, 116 InsO. Diese Wirkung tritt indes nur ex nunc ein, beseitigt also nur die Be___________ 1244) Vgl. Rz. 268, 477; ebenso zutr. allgem. zu unvollkommen zweiseitigen Verträgen JaegerJacoby, InsO, § 103 Rz. 67; a. A. zum Sicherungsvertrag aber MünchKomm-InsO/ M. Huber, § 103 Rz. 80. 1245) Vgl. dazu Rz. 477. Vgl. aber zur Abgrenzung der Sicherungsrechtsverhältnisse zu anderen Vertragsverhältnissen Rz. 326 f. 1246) So BGH, v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 197 f., 199 f. = ZIP 2000, 895, dazu EWiR 2000, 643 (Eckardt); Serick, Bd. V § 62 II 2 S. 329 ff.; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 48 Rz. 30 m. w. N.; vgl. dazu auch BGH, v. 24.3.2011 – IX ZR 180/10, ZIP 2011, 820, 823 = NZI 2011, 341, 344 (Tz. 50).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

fugnis des Beauftragten, weitere Geschäfte für den Schuldner auszuführen,1247) hindert ihn aber nicht, die dem Sicherungsnehmer zuvor bedingt eingeräumten Rechte am Sicherungsgut zu beachten, wenn und soweit sie vereinbart sind. Das Sicherungsrecht des Sicherungsnehmers ist in diesen Fällen aber nur dann insolvenzfest erworben, wenn der Dritte das Sicherungsgut außerhalb der Krise aufschiebend bedingt für den Sicherungsfall an den Sicherungsnehmer übereignet oder zediert hat (Rz. 280). 705 Das Recht zur Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse geht auf den Insolvenzverwalter über, §§ 35, 80 InsO. Der Verwalter hat daher die Ansprüche des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag gegen den Sicherungsnehmer (Rz. 283, 669) und den Anspruch auf Herausgabe der Massegegenstände gegen den Schuldner geltend zu machen, § 148 InsO, den er aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschusses im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durchsetzen kann.1248) Die Insolvenzmasse umfasst das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens „gehört“ und das er während des Verfahrens erlangt, § 35 Abs. 1 InsO. Zur Masse gehören auch die mit beschränkt dinglichen Pfandrechten i. S. d. § 50 InsO behafteten Vermögensgegenstände des Schuldners1249) und die vom Verwalter durch ein auf die Masse bezogenes Rechtsgeschäft oder aus einem zur Masse gehörenden Recht oder als Ersatz für einen Massegegenstand erworbenen Vermögensgegenstände.1250) Sind Vermögensgegenstände des Schuldners zur Sicherung übereigneten oder zedierten,1251) ist der Sicherungsnehmer nach § 51 Nr. 1 InsO zwar dem Pfandgläubiger gleichgestellt, kann also im Insolvenzverfahren entsprechend § 50 InsO nur die abgesonderte Befriedigung1252) aus dem Sicherungsobjekt nach Maßgabe der §§ 166 – 173 InsO, nicht die Aussonderung nach § 47 InsO beanspruchen. Die entsprechende Anwendung des § 50 Abs. 1 InsO und der §§ 166 ff. InsO auf die zur Sicherung über___________ 1247) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 115 Rz. 4 m. w. N. 1248) Vgl. BGH, v. 26.4.2012 – IX ZB 273/11, ZIP 2012, 1096. 1249) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 7. 1250) Sog. Verwaltungssurrogation, vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 105; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 123; Häsemeyer, Rz. 9.28, die darauf beruht, dass mit der Insolvenzmasse ein Sondervermögen gebildet ist, über das der Verwalter als Partei kraft Amtes verfügt, sodass auch hier der Rechtsgedanke des § 2041 BGB zutrifft, vgl. Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rz. 37 m. w. N.; Häsemeyer, Rz. 9.28; vgl. dazu auch Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 651 ff. m. w. N. 1251) Zur Abgrenzung der Sicherungsübertragung von einer Vollrechtsübertragung vgl. Rz. 289 f.; zur entsprechenden Abgrenzum beim sog. unechten Factoring vgl. Rz. 326 f., 1193 ff. m. w. N. 1252) Mit abgesonderter Befriedigung wird in § 50 InsO das insolvenzspezifische Recht bezeichnet, aufgrund eines Pfandrechts auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus einem bestimmten Massegegenstand Befriedigung zu erlangen, vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 7, vor §§ 49 – 52 Rz. 7 ff.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 18.01; HK-InsO/ Lohmann, § 49 Rz. 1.

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II. Verwertung der Sicherheiten

eigneten Sachen und die zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechte bewirkt jedoch nach zutreffender Auffassung keine Änderung der Rechtsnatur und keine Änderung der dinglichen Zuordnung dieser Rechte am Sicherungsgut.1253) Die zur Sicherung übereigneten oder zedierten Vermögensgegenstände können der Insolvenzmasse dennoch zugerechnet werden, wenn sie von dem umfassenden Verwertungs- und Verwendungsrecht des Verwalters nach §§ 166, 172, 173 Abs. 2 S. 2 InsO erfasst sind, da die dinglichen Rechte des Sicherungsnehmers dann ausschließlich vom Verwalter ausgeübt werden können;1254) andernfalls bleibt das Verwertungs- und Verwendungsrecht, also die umfassende Ausübung des dingliche Recht des Sicherungsnehmers am Sicherungsobjekt (Rz. 360) im Rahmen der Sicherungsvereinbarung unberührt, § 173 Abs. 1 InsO. Die zur Sicherung übereigneten oder zedierten Vermögensgegenstände können der Insolvenzmasse dann nicht zugerechnet werden (Rz. 720). bb) Für zur Sicherung übereigneten Sachen, die im Besitz des Insolvenzver- 706 walters stehen1255) und für zur Sicherung zedierte Forderungen1256) wird dem Sicherungsnehmer mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das sonst aus dem Sicherungsvertrag gegebene Verwertungsrecht entzogen, § 166 Abs. 1, 2 InsO.1257) Das Einziehungs- und Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers geht „umfassend“ auf den Verwalter über.1258) Der Sicherungsnehmer ist auch nicht berechtigt, vom Verwalter die Herausgabe des Sicherungsguts zu verlangen.1259) Der Verwalter ist schließlich zu jeder in Betracht kommenden Verwertung befugt.1260) Die Wirkung des § 166 InsO geht damit weit über die der rechtsgeschäftlichen Ermächtigung des Sicherungsgebers durch den Sicherungsnehmer nach §§ 185, 183, 362 Abs. 2 BGB hinaus (vgl. Rz. 377 ff.).1261) Die gleiche Wirkung tritt durch den Beschluss des Insolvenzgerichts nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO ein, mit dem dem Verwalter das Verwertungsrecht entsprechend § 166 InsO zugewiesen wird. Für die von §§ 166 Abs. 1, 173 Abs. 2 S. 2 InsO erfassten Sachen ist der ___________ 1253) Das Sicherungseigentum erfährt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens also keine aus dem Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber begründete „Umwandlung“ nach einem allgemeinen „Umwandlungsprinzip“, so aber Serick, Bd. 2 § 19 I 2 a. E. S. 77; vgl. zur Kritik daran Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 123 ff. m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 3; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 8 m. w. N. 1254) Vgl. dazu Rz. 708 f. 1255) Vgl. Rz. 725 ff. 1256) Vgl. dazu aber Rz. 731 ff., 734 f. 1257) Vgl. auch Pape, NZI 2000, 301, 302. 1258) BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 12) m. w. N. 1259) Daher kann auch kein Besitzmittlungsverhältnis zu den von § 166 Abs. 1 InsO erfassten, zur Sicherung übereigneten Sachen zwischen dem Verwalter und dem Sicherungsnehmer bestehen, § 868 BGB, vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung nur BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f. = ZIP 2004, 2384; MünchKomm-BGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N. 1260) BGH, v. 18.10.2012 – IX ZR 10/10, ZIP 2013, 35, 36; vgl. dazu auch Rz. 786 ff., 790 f., 806. 1261) Vgl. auch BGH, v. 18.10.2012 – IX ZR 10/10, ZIP 2013, 35, 36.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Verwalter nicht nur ausschließlich zur Verwertung, sondern auch ausschließlich zur sonstigen Verwendung umfassend berechtigt, § 172 InsO. §§ 166, 172, 173 Abs. 2 S. 2 InsO sind nicht abdingbar.1262) 707 Zweck der §§ 166, 172 InsO ist es, die sofortige Zerschlagung des von Sicherungsrechten erfassten Vermögens des Schuldners mit der Verfahrenseröffnung zu verhindern und sicher zu stellen, dass die organisatorische Einheit des Unternehmens des Schuldners erhalten bleibt, um den Beteiligten die Möglichkeit zu erhalten, das weitere Verfahrensziel der wirtschaftlichen Sanierung des Vermögens des Schuldners durch eine zeitweilige oder dauerhafte Fortführung seines Unternehmens zu erreichen, § 1 S. 1 InsO.1263) 708 (1) Der Insolvenzverwalter ist nach §§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1, 80, 166, 172 InsO nicht nur gegenüber dem Insolvenzschuldner und gegenüber etwaigen Drittschuldnern ermächtigt, sondern auch gegenüber dem Sicherungsnehmer ausschließlich berechtigt, umfassend über das seinem Verwertungsrecht unterliegende Sicherungsobjekt zu verfügen und es umfassend zu verwenden.1264) Relative Veräußerungsverbote hindern das Verwertungsrecht nicht, § 80 Abs. 2 InsO.1265) Der Insolvenzverwalter verwendet und verwertet das Sicherungsobjekt dabei, ebenso wie die mit Pfandrechten belastete Vermögensgegenstände des Schuldners originär für die Masse, nicht für den Absonderungsgläubiger. Dies gilt auch für die Verwertung nach § 170 Abs. 2 InsO, wenn also der Verwalter dem Absonderungsgläubiger das Sicherungsobjekt überlässt, um es für die Masse zu verwerten.1266) Denn der Sicherungsnehmer ist in den von § 166 InsO erfassten ___________ 1262) BGH, v. 24.3.2009 – IX ZR 112/08, ZIP 2009, 768. 1263) Vgl. nur Begr. RegE bei Balz/Landfermann, S. 410 f.; HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 4 f.; dem dienen auch die Regelungen in §§ 157 f., 159, 169 S. 1 InsO. 1264) Dafür, dass auch der Gesetzgeber diese weitreichende Wirkung des § 166 InsO regeln wollte spricht auch, dass der 2007 neu eingeführte § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO (BGBl I v. 17.4.2007, 509) eine dem entsprechende Anordnung durch das Insolvenzgericht vorsieht. 1265) § 851 Abs. 2 ZPO ist entsprechend anwendbar, vgl. BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34. 1266) Nach § 170 Abs. 2 InsO gibt der Verwalter den Massegegenstand nicht aus dem Insolvenzbeschlag frei, sondern überlässt ihn dem Gläubiger nur zur besseren Verwertung für die Insolvenzmasse (Rz. 778). Der Absonderungsberechtigte verwertet dann also im Auftrag des Insolvenzverwalters. Deshalb ist der Gläubiger auch verpflichtet, nicht nur die Feststellungspauschale, sondern auch die Umsatzsteuer an die Masse abzuführen, § 170 Abs. 2 InsO (Rz. 841). Wird das Sicherungsobjekt dagegen außerhalb des Insolvenzverfahrens verwertet, schuldet der die Verwertung durchführende Sicherungsnehmer nach der hier vertretenen Auffassung auch dann die Umsatzsteuer, wenn die Verwertung nach der Verfahrenseröffnung vorgenommen wird, vgl. Rz. 770. Dem entspricht auch, dass das durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession begründete Sicherungsgut von dem Insolvenzverwalter im Wege der „Übernahme“ durch den Gläubiger nach § 168 Abs. 3 S. 1 InsO nur verwertet werden kann, indem eine schuldrechtliche Vereinbarung über die – verrechenbare – Leistung des Sicherungsnehmers und die Gegenleistung des Insolvenzverwalters, also die Aufhebung der Beschränkungen der §§ 166, 172 InsO und der Sicherungszweckabrede sowie die Übergabe der Sache, vereinbart und erfüllt wird, um dem Sicherungsnehmer uneingeschränktes Eigentum zu verschaffen (vgl. dazu Rz. 319, 796, 840).

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II. Verwertung der Sicherheiten

Fällen von der Ausübung dieser Rechte ausgeschlossen.1267) Da der Sicherungsnehmer auch nicht berechtigt ist, vom Verwalter die Herausgabe des Sicherungsguts zu verlangen (Rz. 706), kann der Verwalter auch nicht Besitzmittler und der Sicherungsnehmer nicht mittelbarer Besitzer des Sicherungsguts1268) oder Auftraggeber der Verwertung sein.1269) Der Insolvenzverwalter kann das Sicherungsobjekt daher gar nicht als Vertreter des Sicherungsnehmers verwerten (Rz. 838). Die durch die Verwertung des Sicherungsgutes erworbene Forderung und die darauf zu erbringende Gegenleistung, also der Verwertungserlös (Rz. 801 ff.), sind daher ebenso wie bei der Verwertung mit Pfandrechten belasteten Eigentums des Schuldners Massevermögen.1270) Dem Sicherungsnehmer bleibt der schuldrechtliche Zahlungsanspruch nach §§ 170 Abs. 1 S. 2, 172 Abs. 1 InsO an die Masse (Rz. 713 ff.). Dem Verwalter ist damit nach §§ 166, 172 InsO für die seinem Verwertungs- 709 recht unterliegenden Sicherungsobjekte die Ausübung der wesentlichen, sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte1271) übertragen, ohne dass ein Wechsel der dinglichen Zuordnung des Sicherungsobjekts, wie beispielsweise in §§ 947 ff. BGB, ausdrücklich angeordnet ist.1272) Der Sicherungsnehmer bleibt daher dinglich Eigentümer der zur Sicherung übereigneten Sachen und Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen und Rechte; nur die Ausübung seiner Rechte ist suspendiert.1273) Dennoch entspricht die mit der Verfahrenseröffnung oder der Anordnung nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO durch §§ 51 Nr. 1, 50, 166, 172 InsO eintretende Wirkung einer Änderung der dinglichen Zuordnung eines Sicherungsobjektes durch eine Verfügung nach §§ 398, 929 ff. BGB. Es erscheint daher vertretbar, den durch §§ 51 Nr. 1, 50, 166, 172 InsO herbeigeführten umfassenden und den Sicherungsnehmer ausschließenden Wechsel der Verwendungs- und Verfügungsmacht über das Sicherungsobjekt als modifizierte Änderung der dinglichen Zuordnung des Sicherungsobjekts zu be___________ 1267) BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 12) m. w. N. 1268) Vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung nur BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f. = ZIP 2004, 2384; MünchKommBGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N. 1269) Vgl. zur Besitzmittlung beim Auftrag BGH, v. 13.12.2013 – V 58/13, NJW 2014, 1524, 1525 (Tz. 14 f.). 1270) Sog. Verwaltungssurrogation, vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 105; UhlenbruckHirte, InsO, § 35 Rz. 123; Häsemeyer, Rz. 9.28, vgl. dazu auch Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 651 ff. m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2015, 60, 63 m. w. N.; vgl. auch Rz. 705. 1271) Vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, § 903 Rz. 5 f. m. w. N.; vgl. auch Staudinger-Seiler, BGB, (2001), § 903 Rz. 2, 9 ff., 11 ff. 1272) Ebenso zur Ermächtigung Flume, AT BGB Bd. II S. 902 m. w. N. 1273) Das Sicherungseigentum des Sicherungsnehmers erfährt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens also keine aus dem Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber begründete „Umwandlung“ nach einem allgemeinen „Umwandlungsprinzip“, so aber Serick, Bd. 2 § 19 I 2 a. E. S. 77; vgl. zur Kritik daran vgl. Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 123 ff. m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 3; MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rz. 8 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

schreiben.1274) Auch hier trifft der Gedanke zu, dass die Masse durch §§ 51 Nr. 1, 80, 166, 173 Abs. 2 S. 2, 172 InsO nur behandelt wird, als ob das Eigentum oder die Inhaberschaft an den vom Verwertungsrecht des Verwalters erfassten Sicherungsobjekten mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die von ihm verwaltete Masse übertragen worden wäre.1275) Es wird also, wie in anderen Fällen, vgl. §§ 1006, 1362 BGB,1276) die Eigentümerstellung der Masse nur fingiert, wenn das Sicherungsobjekt von § 166 Abs. 1, 2 InsO oder der gerichtlichen Anordnung nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO erfasst ist.1277) 710 Die fingierte Eigentümerstellung des Verwalters beginnt mit der Verfahrenseröffnung oder dem Fristablauf nach einer Anordnung nach § 173 Abs. 2 InsO und endet mit der Freigabe des Sicherungsobjektes an den Schuldner, der Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens oder mit der Verwertung des Sicherungsobjekts durch den Verwalter. 711 Die modifizierte Änderung der dinglichen Zuordnung der vom Verwalter zu verwertenden Sicherungsobjekte rechtfertigt es auch, §§ 398 ff., 929 ff. BGB1278) auf die Entstehung des Verwertungsrechts durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Anordnung nach § 173 Abs. 2 InsO sowie dessen Aufhebung durch die Freigabe an den Insolvenzschuldner und die Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens entsprechend anzuwenden, soweit dies dem Regelungszweck entspricht. Daher können beispielsweise Leistungen des Drittschuldners an den Sicherungsnehmer nur entsprechend §§ 408, 407 Abs. 1, 412 BGB, 82 Abs. 1 S. 1 InsO mit befreiender Wirkung erbracht werden.1279) Allerdings geht § 166 InsO der Regelung des § 354a S. 2 HGB vor.1280) Auch ___________ 1274) Es erfolgt also keine „Aufspaltung“ des Eigentums, (vgl. zur ähnlichen Fragestellung zur Begründung des Sicherungseigentums Rz. 257 m. w. N.), da die das Eigentum an der Sache und die Inhaberschaft an den Forderungen oder Rechten bestimmenden Befugnisse dem Verwalter vollständig übertragen sind, Rz. 708. 1275) So Gaul, in: Festschrift Serick, S. 105, 123 ff., 125 für die dem Sicherungsgeber im Vollstreckungsverfahren gegen den Sicherungsnehmer zugebilligten Rechte mit Verweis auf U. Huber, Die Rechtstellung des Treugebers gegenüber Gläubigern und Rechtsnachfolgern des Treuhänders in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen des Inst. f. ausl. u. int. Privat- u. Wirtschaftsrecht d. Univ. Heidelberg, (1967), S. 398, 420; vgl. auch Gaul, in: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 40 mit der zutreffenden Feststellung: „Was sich in der Insolvenz ändert, ist nicht die Rechtszuständigkeit, sondern nur die Bewertung der unveränderten Rechtszuständigkeit unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten.“ Vgl. dazu auch Rz. 258 ff. 1276) Vgl. auch § 1256 Abs. 2 BGB; die angeführten Normen betreffen zwar andere Regelungszwecke als §§ 166, 172 InsO, belegen aber, dass das Eigentum an anderer Stelle auch gegenüber dem wahren Eigentümer fingiert wird. 1277) Insoweit unklar Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 1; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 9 m. w. N. 1278) Nach BGH, v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 ist auch § 82 InsO für Leistungen eines Drittschuldners an den Insolvenzverwalter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entsprechend anzuwenden. 1279) So zutr. BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 f. m. w. N. 1280) A. A. wohl Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 49 a. E. m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

sind von der Freigabe einer Forderung durch den Verwalter entsprechend § 401 BGB unselbständige Nebenrechte erfasst.1281) Andererseits stehen der Wirkung des § 166 InsO und der Freigabe von Forderungen Abtretungsverbote nicht entgegen, da § 399 BGB nach dem Regelungszweck auf die Freigabe nicht entsprechend anwendbar ist.1282) Auch ein die Zession einschränkender Zustimmungsvorbehalt nach § 399 BGB bindet nicht,1283) da nach zutreffender Auffassung § 851 Abs. 2 ZPO für den Verwalter entsprechend anwendbar ist.1284) Die beschriebene modifizierte Änderung der dinglichen Zuordnung rechtfer- 712 tigt auch, dass nur der Insolvenzverwalter die dem Eigentümer zustehenden Ansprüche gegen Dritte in Ansehung der Sicherungsobjekte für die Dauer des Verwertungsrechts entsprechend geltend machen kann, soweit seine Befugnisse nach §§ 166, 172 InsO betroffen sind. Der Verwalter kann danach beispielsweise die Ansprüche und Rechte eines Eigentümers gegen den unmittelbaren Besitzer entsprechend §§ 985 ff., 1004 BGB geltend machen, in der Zwangsvollstreckung gegen den unmittelbaren Besitzer die Klage entsprechend § 771 ZPO erheben und in der Insolvenz des unmittelbaren Besitzers das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO geltend machen, wenn er in der Besitzmittlungskette zur Verwertung berechtigt ist (vgl. Rz. 728). Geht die zur Sicherung übereignete Sache durch Zerstörung unter, verliert der Verwalter allerdings den Besitz, § 856 BGB,1285) und damit das Verwertungsrecht; etwaige Schadensersatzansprüche an den Schädiger sind dann vom Sicherungsnehmer zu verfolgen, § 173 Abs. 1 InsO, und gegebenenfalls an die Masse abzuführen (vgl. Rz. 619, 622). (2) Dem Sicherungsnehmer, der mit der Verfügung des Verwalters sein Eigen- 713 tum am Sicherungsobjekt verliert, verbleibt der den Eigentumsverlust kompensierende Anspruch nach § 170 Abs. 1 InsO.1286) Ganter meint, wegen der Verwertung des Sicherungseigentums ergäbe sich ein Anspruch des Sicherungs___________ 1281) Vgl. BGH, v. 6.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194. 1282) So zur Freigabe zutr. BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 23/08, ZIP 2009, 874 (zu § 7 Nr. 3 AHB). 1283) A. A. BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1076 = JZ 1998, 255 m. Anm. Wagner). 1284) Vgl. BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34. 1285) Vgl. H. Westermann, Sachenrecht, § 16, S. 76 f. 1286) Gläubiger des Absonderungsanspruchs ist also nur, wer als Partei des Sicherungsvertrages durch die Verwertung ein dingliches Recht verloren hat. Haben dagegen mehrere Drittgläubiger nur mit dem Sicherungsgeber vereinbart, einer der Gläubiger oder ein Dritter solle die ihm zustehenden Sicherungsrechte „treuhänderisch“ auch zur Sicherung der Forderungen der übrigen Gläubiger als Drittsicherungsnehmer halten (Rz. 336), ist mit einer solchen Vereinbarung zwar der Sicherungszweck erweitert; den Drittgläubiger ist dann aber keine dingliche Mitberechtigung an dem Sicherungsgut eingeräumt, vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 f. = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. dazu auch Rz. 1118 und Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.235 ff. m. w. N., sodass sie keinen Absonderungsanspruch geltend machen können, vgl. Rz. 1128. Entsprechendes gilt, wenn der Sicherungsvertrag vereinbarungsgemäß durch Übereignung oder Zession des Sicherungsobjekts an einen Dritten erfüllt worden ist, vgl. Rz. 280, 704 a. E.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

nehmers nach §§ 667, 681 S. 2 BGB, der mit § 51 InsO zu einem Absonderungsrecht verstärkt werde, sodass § 170 Abs. 1 S. 2 InsO einen Spezialfall der Ersatzabsonderung als schuldrechtlichem Surrogationsanspruch regele.1287) Dem wohl entsprechend hat der BGH zu einer vom Verwalter nach § 166 Abs. 2 InsO eingezogenen Forderung ausgeführt, „Das Absonderungsrecht der Klägerin setzt sich an dem eingezogenen Forderungsbetrag fort, soweit er noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist. Ansonsten entsteht eine Masseverbindlichkeit gem. § 170 Abs. 1 S. 2, § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 InsO, sobald der Sicherungsfall für die Klägerin eintritt.“1288) Dem Absonderungsberechtigten soll also nach der Verwertung des Sicherungsobjekts durch den Insolvenzverwalter mittels Surrogation ein dingliches Recht an dem Verwertungserlös zustehen; der Verwalter soll deshalb auch verpflichtet sein, den Verwertungserlös unterscheidbar von der sonstigen Masse zu verwahren und an den Sicherungsnehmer nach § 170 InsO herauszugeben,1289) ohne zur Aufrechnung oder Zurückbehaltung wegen etwaiger Gegenansprüche der Masse berechtigt zu sein.1290) Die dingliche Surrogation wird auch für erforderlich gehalten, um sicher zu stellen, dass der Anspruch des Sicherungsnehmers aus § 170 Abs. 1 InsO Masseinsolvenzfest ist, also nicht an den wirtschaftlichen Risiken der Masseverwaltung teilnimmt.1291) Dafür wird angeführt, dass dem Sicherungsnehmer in den von § 166 InsO erfassten Fällen ebenso wie in der Einzelzwangsvollstreckung, im Regelfall aber auch in der Pfandverwertung nach § 1235 BGB eine Verwertung seines Sicherungsrechts durch Dritte oktroyiert werde, § 383 Abs. 3 BGB, sodass seine Ansprüche hier wie dort besonders schutzbedürftig sind und daher auch hier der Sicherung bedürften, indem dem Absonderungsberechtigten ein

___________ 1287) So MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 67a m. w. N.; ebenso offenbar Häsemeyer, Insolvenzrecht Rz. 18.70b. 1288) BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, BGHZ 170, 196, 205 (Tz. 19) = ZIP 2009, 228, 230 = NZI 2009 165; in BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101, 114 (Tz. 38) = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof) heißt es dementsprechend, bei dem Anspruch aus § 170 InsO handele es sich nicht nur um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, vielmehr setze sich das Absonderungsrecht „am Erlös fort“; in BGH, v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1, 15 heißt es sogar, dass sich das Absonderungsrecht aus verlängertem und erweitertem Eigentumsvorbehalt „im Wege der dinglichen Surrogation gemäß § 1247 S. 2 BGB an dem Erlös fortgesetzt hat“. 1289) So BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, ZIP 2009, 228, 230 (Tz. 17) = NZI 2009 165; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 170 Rz. 10 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 170 Rz. 38 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 55; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther, InsO, (2015) § 170 Rz. 4; im Ergebnis ebenso jetzt Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 657 f. m. w. N. 1290) So FK-InsO/Wegener, §§ 170, 171 Rz. 14 m. w. N.; ebenso Jungclaus/Keller, KTS 2010, 149, 152 f., 157 f., die allerdings für Einzelfälle Ausnahmen von dem Verbot zulassen wollen. 1291) Vgl. grundlegend Eckardt, in: Festschrift Schilken S. 647, 657 f. m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

durch dingliche Surrogation erworbenes dingliches Sicherungsrecht an dem Verwertungserlös entsprechend § 1247 S. 2 BGB eingeräumt wird.1292) Dem ist nicht zu folgen. Schon nach dem Wortlaut des § 170 Abs. 1 S. 2 InsO 714 ist der Absonderungsgläubiger aus dem verbleibenden Erlös zu befriedigen, was dafür spricht, dass dem Sicherungsnehmer nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO ein schuldrechtlicher Absonderungsanspruch1293) auf Zahlung aus der Masse zusteht, § 241 Abs. 1 BGB, dessen Höhe sich nach § 170 Abs. 1 InsO bestimmt.1294) Dafür spricht auch, dass der Insolvenzverwalter mit dem Verwertungsrecht aus §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO nicht nur gegenüber dem Insolvenzschuldner und etwaigen Drittschuldner ermächtigt, sondern auch gegenüber dem Sicherungsnehmer ausschließlich berechtigt ist, allein über das Sicherungsobjekt zu verfügen, als sei es Eigentum der Masse (Rz. 709). Der Verwalter kann das Sicherungsobjekt daher gar nicht im Auftrag des Absonderungsgläubigers, sondern nur aufgrund der gesetzlich zugewiesenen ausschließlichen Verwertungs- und Verwendungsbefugnis nach §§ 166, 172 InsO im Rahmen der Masseverwaltung für die Insolvenzmasse verwerten, § 159 InsO (vgl. Rz. 705, 770), weshalb der Verweis auf §§ 667, 681 S. 2 BGB nicht überzeugt.1295) Deshalb sind, soweit das Verwertungsrecht nach §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO besteht, auch Ansprüche des Absonderungsgläubigers nach § 816 BGB und entsprechend § 48 InsO ausgeschlossen.1296) Der Verwalter ist daher selbstverständlich auch zur Aufrechnung mit Ansprüchen der Masse gegen den Absonderungsgläubiger berechtigt1297) und hat auch die durch die Verwertung des Sicherungsgutes an-

___________ 1292) Eckardt, in: Festschrift Schilken S. 647, 657 f. m. w. N. 1293) In Abgrenzung zum Absonderungsrecht am Sicherungsobjekt, das der zur Verwertung berechtigte Sicherungsnehmer ausüben kann, § 173 Abs. 1 InsO, vgl. Rz. 719. 1294) Vgl. auch Mitlehner, ZIP 2015, 60, 63. Der Anspruch unterscheidet sich damit von dem nach § 48 InsO gegebenen Ersatzanspruch; a. A. Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93 ff., 103. Für jene Vermögensgegenstände, zu deren Verwertung der Sicherungsnehmer berechtigt ist, § 173 Abs. 1 InsO, tritt die beschriebene modifizierte Änderung der dinglichen Zuordnung selbstverständlich nicht ein, vgl. dazu Rz. 633. 1295) Der Verwalter handelt dabei auch nicht als „Diener zweier Herren“. Deshalb überzeugt auch die dem nahekommende Auffassung des BMF (Schreiben v. 30.4.2014, BStBl I 2014, 816, II. 2. = ZIP 2014, 995 = NZI 2014, 600 m. krit. Anm. de Weerth, NZI 2014, 597 m. w. N.), der Verwalter verwerte nach § 166 Abs. 1 InsO wie ein Kommissionär (§ 383 HGB) nicht, vgl. § 384 Abs. 2 HGB. Die Rechtsstellung des Absonderungsgläubigers entspricht auch sonst nicht der des Kommittenten, der beispielsweise auch die Zession der Forderung aus dem Verwertungsgeschäft verlangen kann, § 392 HGB, was nach §§ 166 ff. InsO nicht erforderlich und ausgeschlossen ist. 1296) Vgl. Rz. 865, vgl. dazu grundlegend Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 654 ff. m. w. N. 1297) Ebenso zu § 48 InsO Rz. 229, 235; a. A. FK-InsO/Wegener, §§ 170, 171 Rz. 14 m. w. N.; Jungclaus/Keller, KTS 2010, 149, 152 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

fallende Einkommenssteuer als Masseverbindlichkeit zu erfüllen, § 55 InsO.1298) Der Sicherungsnehmer haftet danach allerdings auch nicht für die in einer zur Sicherung zedierten Forderung enthaltene Umsatzsteuer nach § 13c UStG,1299) da er weder die zedierte Forderung noch deren Erlös unmittelbar erlangt.1300) 715 Auch die Annahme, der Absonderungsgläubiger erwerbe entsprechend § 1247 BGB kraft Surrogation ein dingliches Recht am Erlös, überzeugt nicht. Dagegen spricht schon, dass der Regelungszweck des § 1247 S. 2 BGB auf die Verwertung durch den Insolvenzverwalter nicht zutrifft. Denn der Gerichtsvollzieher und die anderen, nach § 383 Abs. 3 BGB zur öffentlichen Versteigerung Berechtigten werden bei der Durchführung der Verwertung, anders als der nach § 166 InsO umfassend ermächtigte, in eigenem Namen und für Rechnung der Masse als Partei kraft Amtes handelnde Insolvenzverwalter (Rz. 705 ff.), gerade nicht selbst Inhaber von Ansprüchen, also auch nicht Inhaber des Erlösanspruches, sondern verwerten die Pfandsache kraft Hoheitsakt im Auftrag des Pfandgläubigers in dessen Namen für diesen und übertragen das Eigentum des Pfandschuldners unmittelbar auf den Ersteigerer (Rz. 1042, 1050).1301) Deshalb kann der Verwertungserlös dinglich auch nicht dem Gerichtsvollzieher oder den anderen, nach § 383 Abs. 3 BGB zur öffentlichen Versteigerung Berechtigten, sondern allein den Beteiligten, also dem Pfandgläubiger und dem Eigentümer der Pfandsache zugeordnet werden. Darin liegt der Kern der Regelung des § 1247 BGB.1302) Für das Insolvenzverfahren ist der Anspruch auf die Gegenleistung für das Sicherungsobjekt und der eingezogene Erlös dagegen der von dem Insolvenzverwalter verwalteten Insolvenzmasse so zugewiesen, als sei die Masse Eigentümer des Sicherungsobjekts gewesen (Rz. 709). Der Verwalter erwirbt daher auch den durch die berechtigte Verfügung über das Sicherungsobjekt begründeten Anspruch auf die Gegenleistung als Anspruch der Insolvenzmasse,1303) sodass auch die zur Erfüllung dieses Anspruchs erbrachte Gegenleistung, also regelmäßig die Kaufpreisleistung, Eigentum der Insolvenzmasse

___________ 1298) Vgl. BFH, v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481; vgl. dazu aber auch Rz. 834; dem entsprechend ist der Zwangsverwalter Schuldner der durch die Verwaltungserlöse begründeten Umsatzsteuer (so BFH, v. 18.10.2001 – V R 44/00, BFHE 196, 372; BFH, v. 28.6.2011 – XI ZB 18/11, ZIP 2011, 2018 = NZI 2011, 737) und Einkommenssteuer (so BFH, v. 10.2.2015 – IX R 23/14, ZIP 2015, 1503 = NZI 2015, 672), § 34 Abs. 3 AO. 1299) Vgl. zu § 13c UStG Rz. 671 m. w. N. 1300) Im Erg. ebenso Wäger, WM 2012, 769, 776; Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 37 m. w. N. 1301) Mitlehner, ZIP 2015, 60, 63 Fn. 33; daher ist auch der Vergleich der abgesonderten Befriedigung mit der Klage auf vorzugsweise Befriedigung, § 805 ZPO, (vgl. MünchKommInsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 2 m. w. N.) nicht zutreffend. 1302) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1247 Rz. 4 m. w. N. 1303) Ebenso für Rechtsgeschäft des durch Rechtsgeschäft Ermächtigten Flume, AT BGB Bd. II S. 904.

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II. Verwertung der Sicherheiten

wird.1304) Deshalb ist auch nicht erkennbar, wie sich ein dingliches Recht des Absonderungsgläubigers an allen Zwischenschritten der Verwertung ergeben soll.1305) Es wäre jedenfalls für Umlaufvermögen auch mit dem Zweck des § 166 InsO (Rz. 707) unvereinbar, wenn an dem Anspruch auf die Gegenleistung für das Sicherungsobjekt und an dem zur Masse geflossenen Erlös ein dingliches Recht des Absonderungsberechtigten bestehen würde. Es besteht, soweit ersichtlich, einvernehmen, dass der den Eigentumsverlust 716 kompensierende Anspruch des Sicherungsnehmers nach § 170 Abs. 1 InsO Masseinsolvenzfest ist, also nicht an den wirtschaftlichen Risiken der Masseverwaltung und dem Risiko der Masseunzulänglichkeit teilnehmen soll.1306) Dazu bedarf es jedoch nicht der nach überwiegend vertretener Auffassung angenommenen dinglichen Surrogation und nicht der entsprechenden Anwendung des § 1247 BGB.1307) Dass der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO nicht von § 209 InsO erfasst ist folgt schon daraus, dass der Absonderungsgläubiger nicht Massegläubiger ist, § 53 InsO.1308) Denn sein Anspruch an die Masse beruht nicht, wie jener aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, auf einem Rechtsgeschäft, sondern auf der gesetzlichen Anordnung in §§ 166, 170 InsO, ist also oktroyiert.1309) Dass der Anspruch des Absonderungsgläubigers nach § 170 InsO im Rang vor den nach § 209 InsO zu erfüllenden Ansprüchen befriedigt werden muss, ergibt sich indes aus dem gesetzlichen Regelungszusammenhang der §§ 170, 173 Abs. 1 InsO und den §§ 50 ff., 166 ff. InsO zu entnehmenden Wertungen.1310) Nach § 50 InsO können die zur abgesonderten Befriedigung Berechtigten ihre gesicherte Forderung aus dem Erlös des Sicherungsobjekts befriedigen, sollen also nur dessen Verwertungsrisiko, nicht aber das allgemeine wirtschaftliche ___________ 1304) Vgl. Mitlehner, ZIP 2015, 60, 63. Dieser Vorgang wird als Verwaltungssurrogation bezeichnet, (vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 105; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 123; Häsemeyer Rz. 9.28) und beruht darauf, dass mit der Insolvenzmasse ein Sondervermögen gebildet ist, über das der Verwalter als Partei kraft Amtes verfügt, sodass auch hier der Rechtsgedanke des § 2041 BGB zutrifft, vgl. Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rz. 37 m. w. N.; Häsemeyer, Rz. 9.28; vgl. dazu auch Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 651 ff. m. w. N. 1305) Darauf verweist zutreffend schon MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 67a m. w. N. 1306) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 67a m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 53 Rz. 31; HK-InsO/Lohmann, § 51 Rz. 12; Häsemeyer, Insolvenzrecht Rz. 18.70b; Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 648 f. m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2015, 60, 64. 1307) Vgl. dazu Rz. 713, 715; vgl. auch Mitlehner, ZIP 2015, 60, 63. 1308) Vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 80, § 53 Rz. 31; der Absonderungsanspruch ist daher auch dann, wenn der Erlös nicht unterscheidbar in der Masse vorhanden ist, nicht nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 InsO (so aber BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, ZIP 2009, 228, 230 (Tz. 18) = NZI 2009 165), sondern stets nach § 170 Abs. 1 InsO zu erfüllen. 1309) Das hebt Eckardt, in: Festschrift Schilken, S. 647, 657 f. zutreffend hervor. 1310) Vgl. Mitlehner, ZIP 2015, 60, 64; vgl. dazu auch Canaris, Systemdenken, S. 100 ff., Engisch, Einführung, S. 95 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Risiko der Masseverwaltung tragen. Auch der Absonderungsgläubiger soll daher gegenüber den nach § 173 Abs. 1 InsO Absonderungsberechtigten gerade nur das nach §§ 170 Abs. 1 S. 1, 171 InsO vorgesehene Vermögensopfer leisten, nicht mehr. § 170 Abs. 1 S 1 InsO schließt also ein weiteres, von den nach § 173 Abs. 1 InsO Absonderungsberechtigten nicht zu tragendes Sonderopfer des Absonderungsgläubigers, also auch die Übernahme des Masseinsolvenzrisikos aus.1311) Dies belegen auch die ihm eingeräumten Ansprüche nach §§ 168, 169, 172 Abs. 1 InsO.1312) Der Absonderungsanspruch muss daher gegenüber den Ansprüchen aus § 209 InsO vorrangig sein.1313) Der Rang vor § 209 InsO verschafft dem Absonderungsgläubiger im Ergebnis auch eine bessere Insolvenzsicherung als die von der überwiegend vertretenen Auffassung angenommene dingliche Surrogation. Denn danach kann dem Absonderungsgläubiger nur noch ein Anspruch nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 InsO zustehen, wenn der Verwertungserlös bei Eintritt der Verwertungsreife nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden ist,1314) also nicht mehr Gegenstand eines dinglichen Rechts sein kann.1315) 717 Der Erlösverlustausgleichsanspruch, § 168 Abs. 2 InsO (Rz. 788), der Zinsanspruch, § 169 InsO (Rz. 816 ff., 826) und der Wertverlustausgleichsanspruch, § 172 Abs. 1 InsO (Rz. 850) sind Ausgleichsansprüche des Absonderungsgläubigers, die eine Minderung des Absonderungsanspruchs wegen abweichender oder verspäteter Verwertung oder Abnutzung kompensieren sollen. Dies sprich dafür, das auch diese Ansprüchen Teil des Absonderungsanspruchs sind, also nicht wie eine Masseverbindlichkeit, §§ 53, 55 InsO, sondern im Rang des § 170 Abs. 1 InsO erfüllt werden müssen. 718 (3) Soweit dem Insolvenzverwalter durch § 166 InsO oder durch den Beschluss des Insolvenzgerichts nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO das Verwertungsrecht zugewiesen ist, ist der Sicherungsnehmer nicht gehindert, unbedingt als Berechtigter über die gesicherte Forderung (Rz. 350, 488) oder seinen Zahlungsanspruch aus §§ 51 Nr. 1, 168, 169, 170 Abs. 1, 172 Abs. 1 InsO zu verfügen. Er kann auch antezipiert über das Sicherungseigentum oder die zur Sicherung zedierten Forderungen verfügen (vgl. Rz. 373 f.), was indes nur und erst dann wirksam wird, wenn das Insolvenzverfahren ohne Verwertung und Verzicht i. S. d. §§ 52, ___________ 1311) Vgl. Mitlehner, ZIP 2015, 60, 64. 1312) Darauf weist zutreffend BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 69/14, ZIP 2014, 2248, 2250 (Tz. 19) m. w. N. hin. 1313) Eine klarstellende gesetzliche Regelung des Vorrangs wäre indes wünschenswert. 1314) So BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, BGHZ 170, 196, 205 (Tz. 19) = ZIP 2009, 228, 230 = NZI 2009 165; nach der hier vertretenen Auffassung kommt es auf die Unterscheidbarkeit nicht an, da der Anspruch an die Insolvenzmasse stets nach § 170 InsO gegeben ist. 1315) Vgl. zu dem problematischen Kriterium der Unterscheidbarkeit auch Rz. 224 ff., 233 f. zu § 48 InsO.

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II. Verwertung der Sicherheiten

190 Abs. 1 InsO aufgehoben, eingestellt oder das Sicherungsobjekt aus dem Insolvenzbeschlag an den Schuldner frei gegeben wird, vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB.1316) Verfügt der Sicherungsnehmer über das Sicherungsrecht, kann der neue Eigentümer des Sicherungsguts nur die Rechtsposition erlangen, die der frühere Sicherungsnehmer innehatte. Insbesondere kann durch die Verfügung nach Eröffnung des Verfahrens keine Sicherung weiterer Insolvenzforderungen bewirkt werden, § 91 InsO (vgl. Rz. 495). Die Verfügung des Sicherungsnehmer ist im Zweifel als Verfügung über die Ansprüche aus §§ 51 Nr. 1, 168, 169, 170 Abs. 1, 172 Abs. 1 InsO und die nur bedingt für den Fall der Beendigung des Verfahrens oder die Freigabe an den Schuldner bestehenden Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag und an dem Sicherungseigentum, also über jene Ansprüche, über die der Sicherungsnehmer tatsächlich verfügt, auszulegen. Tritt der Sicherungszessionar die von § 166 Abs. 2 InsO erfasste Forderung an den Drittschuldner ab, findet allerdings eine Konfusion nicht statt,1317) da dann eine nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unwirksame Aufrechnungslage der vom Verwalter geltend gemachten sicherungszedierten Forderung mit dem zedierten Abrechnungsanspruch des Sicherungsnehmers nach § 170 InsO gegeben ist.1318)Übergeht der Sicherungsnehmer das Verwertungsrecht des Verwalters aus § 166 InsO, ist er der Masse zum Schadensersatz verpflichtet, §§ 823 Abs. 2 BGB, 166 InsO.1319) cc) Für zur Sicherung übereignete Sachen, die nicht im Besitz des Insolvenz- 719 verwalters stehen,1320) für zur Sicherung zedierte Forderungen, deren Verwertungsreife eingetreten ist,1321) und für zur Sicherung zedierte Rechte1322) ist dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht nach § 166 InsO nicht zugewiesen. In diesen Fällen bleibt das Verwertungs- und Verwendungsrecht, also die umfassende Ausübung des dinglichen Rechts des Sicherungsnehmers am Sicherungsobjekt im Rahmen der Sicherungsvereinbarung unberührt, § 173 Abs. 1 InsO. Er kann dann das Sicherungsrecht unter den auch außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Regeln verwerten (vgl. aber Rz. 625 ff.). Da der Sicherungsvertrag in der bei Verfahrenseröffnung geltenden Fassung bestand hat (Rz. 477, 704), ist der Sicherungsnehmer dabei an die sich daraus ergebenden ___________ 1316) A. A. wohl Smid, WM 1999, 1141, 1149 unter Verweis auf § 91 InsO. 1317) So BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 19/08, ZIP 2009, 1077, 1078 (Tz. 14 bis 17) m. w. N. = NJW-RR 2009, 1059, dazu EWiR 2009, 551 (Loof). 1318) § 96 InsO steht der Konfusion allerdings nicht entgegen, wenn und sobald die Forderung von dem Insolvenzverwalter an den Schuldner freigegeben oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung der Forderung und ohne Verzicht nach § 190 Abs. 1 InsO aufgehoben ist. 1319) BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632; BGH, v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390; BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 18) m. w. N.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.712. 1320) Vgl. Rz. 725 ff. 1321) Str., vgl. dazu Rz. 734 f. 1322) Vgl. Rz. 737.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Pflichten und Beschränkungen (Rz. 283), aber auch an die sich aus dem Insolvenzrecht ergebenden Beschränkungen (Rz. 765, 778, 809) gebunden. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche und Rechte des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283 ff.) uneingeschränkt geltend machen, § 80 InsO. 720 Bleibt das Verwertungs- und Verwendungsrecht, also die umfassende Ausübung des dinglichen Rechts des Sicherungsnehmers am Sicherungsobjekt im Rahmen der Sicherungsvereinbarung unberührt, § 173 Abs. 1 InsO, können die zur Sicherung übereigneten oder zedierten Vermögensgegenstände nicht der Insolvenzmasse zugerechnet werden (Rz. 705). Denn die Gleichstellung des Sicherungsnehmers mit dem Pfandgläubiger in § 51 Nr. 1 InsO bewirkt nur, dass der Sicherungsnehmer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die abgesonderte Befriedigung nach §§ 166 ff. InsO, also nicht die Aussonderung nach § 47 InsO verlangen kann. Das dingliche Rechts am Sicherungsobjekt wird damit aber nicht etwa zu einem beschränkt dinglichen Pfandrecht; auch die dingliche Zuordnung des Sicherungsobjekts wird damit nicht geändert (Rz. 705, 709). In den von §§ 173 Abs. 1 InsO erfassten Fällen beschränkt sich die Wirkung der mit § 51 InsO angeordneten Analogie für das Sicherungsrecht (Rz. 709) vielmehr darauf, dass für den Sicherungsnehmer auch die übrigen Regelungen der Insolvenzordnung zum Absonderungsrecht gelten. Der Sicherungsnehmer unterliegt also wie der Pfandgläubiger den Beschränkungen der §§ 52, 190 InsO und wird durch §§ 223 Abs. 1 S. 1, 301 Abs. 2 InsO gesichert. Das durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession übertragene Sicherungsgut ist also, wenn das Verwertungsrecht dem Sicherungsnehmer zugewiesen ist, § 173 Abs. 1 InsO,1323) insolvenzfrei;1324) nur die Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag sind dann Teil der Masse und vom Verwalter geltend zu machen, § 80 InsO. Der Auffassung, auch das vom Sicherungsnehmer zu verwertende Sicherungsgut1325) sei bis zur Verwertung Teil der Insolvenzmasse1326) ist daher nicht zu ___________ 1323) Erst wenn das Gericht dem Verwalter das Verwertungsrecht nach § 173 Abs. 2 InsO zuweist, findet mit Ablauf der in dem Beschluss bestimmten Frist die modifizierte Änderung der Zuordnung an die Masse statt (Rz. 705, 709). 1324) Anders die nur mit beschränkt dinglichen Rechten belasteten Vermögensgegenstände, die selbstverständlich stets Teil der Insolvenzmasse sind, Rz. 705, 878. Das vom Sicherungsnehmer zu verwertende Sicherungsgut gehört auch nach der Beurteilung des Gesetzgebers nicht zu der durch § 166 InsO geschützten „technisch-organisatorischen Einheit des Schuldnervermögens;“ vgl. Rz. 707; vgl. dazu auch BGH, v. 11.7.2002 – IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 = NJW 2002, 3475. 1325) Dies kann darauf beruhen, dass die Sache ausnahmsweise nach §§ 929, 931 BGB zur Sicherung übereignet ist oder darauf, dass für die nach § 930 BGB zur Sicherung übereignete Sache vor der Verfahrenseröffnung Verwertungsreife eingetreten war und der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut zum Zwecke der Verwertung aus dem Vermögen des Schuldners schon entnommen hatte. 1326) Vgl. BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 12) m. w. N. und Rz. 638 f. m. w. N.; BFH, v. 23.7.2009 – V R 27/07, ZIP 2009, 2285 mit Abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2010, 225 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

folgen.1327) Sie beruht offenbar auf der überkommenen aber unzutreffenden Vorstellung, das Sicherungseigentum sei wegen der Zweckbindung des Sicherungsnehmers eine pfandrechtsähnliche Sonderform des Eigentums oder der Auffassung, es erfahre generell mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Umwandlung.1328) Das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers kann in dem gerichtlichen Ver- 721 fahren nach § 173 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergehen (Rz. 772) und entfällt, wenn der Sicherungsnehmer auf das Absonderungsrecht wirksam verzichtet (vgl. Rz. 319, 855), um die uneingeschränkte Feststellung der gesicherten Forderung zu erwirken, §§ 52, 190 Abs. 1 InsO. Verwertet der Verwalter ein Sicherungsobjekt, ohne dazu nach § 166 InsO berechtigt zu sein und ohne das gerichtliche Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO einzuhalten, sind §§ 166 – 172 InsO nicht anwendbar; der Absonderungsberechtigte kann dann nur den Anspruch entsprechend § 48 InsO geltend machen.1329) Der Verwalter kann allerdings einen Ersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer geltend machen und verrechnen, wenn dieser das Sicherungsrecht nicht mitgeteilt hatte, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO; die Höhe des Ersatzanspruchs kann dann entsprechend §§ 170 f. InsO berechnet werden. dd) Ein bei Verfahrenseröffnung rechtshängiges1330) Prozessverfahren, an dem 722 der Schuldner als Prozesspartei1331) beteiligt ist, wird mit der Verfahrenseröffnung ___________ 1327) Die Finanzrechtsprechung nimmt für den Fall der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB bis zur tatsächlichen Verwertung wirtschaftliches Eigentum des Sicherungsgebers, also auch der Masse nur im steuerrechtlichen Sinne an, § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO. Auf dieser Annahme beruht die Rechtsprechung des BFH zum Doppelumsatz bei Verwertung durch den Sicherungsnehmer und zum Dreifachumsatz bei Verwertung durch den ermächtigten Sicherungsgeber (vgl. BFH, v. 23.7.2009 – V R 27/07, ZIP 2009, 2285 mit Abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2010, 225 m. w. N.; vgl. dazu aber auch Rz. 839). Allerdings hat der BFH (a. a. O.) zutreffend erkannt, dass das Sicherungsgut dem Sicherungsgeber auch nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht bis zur Verwertung, sondern allenfalls bis zur Verwertungsreife zugerechnet werden kann (BFH, v. 23.7.2009 – V R 27/07, ZIP 2009, 2285, 2287 [Tz. 36 a. E.]), da dem Sicherungsgeber nur bis dahin das Wirtschafts- oder Sicherungsgut selbst, also die Sachherrschaft zugewiesen ist (vgl. aber zu Nutzungen aus dem Sicherungsobjekt Rz. 622, 636, 639 f.). Aus dem Regelungszusammenhang von § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO und § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO folgt aber, dass die steuerrechtliche Zurechnung des Sicherungsguts zum Sicherungsgeber schon vor der Verwertungsreife ausgeschlossen sein muss, wenn und sobald dem Sicherungsgeber der Besitz entzogen, also immer dann, wenn das Verwertungsrecht im Insolvenzverfahren nach § 173 Abs. 1 InsO dem Sicherungsnehmer zugewiesen ist, vgl. Rz. 727 ff. 1328) Vgl. dazu Rz. 257 f. m. w. N. 1329) A. A. BGH, v. 11.4.2013 – IX ZR 176/11, ZIP 2013, 987 m. w. N.: Zieht der Verwalter eine verpfändete Forderung vor deren Verwertungsreife ein, ohne das Verfahren nach § 172 Abs. 2 InsO zu beachten, kann der Absonderungsberechtigte bei Eintritt der Verwertungsreife nur den Absonderungsanspruch entsprechend §§ 173 Abs. 2, 170 f. InsO geltend machen. Vgl. aber auch BGH, v. 26.1.2012 – IX ZR 191/10, ZIP 2012, 638, 640 (Tz. 21): Zieht der Verwalter eine gepfändete Forderung trotz Verwertungsreife ein, hat der Absonderungsberechtigte den Anspruch entsprechend § 48 InsO. 1330) Vgl. HK-InsO/Kayser InsO, § 85 Rz. 10 ff.; MünchKomm-InsO/Schumacher, vor §§ 85 – 87 Rz. 42 m. w. N. 1331) Vgl. dazu Jaeger-Windel, InsO, § 85 Rz. 9 ff. m. w. N.; HK-InsO/Kayser InsO, § 85 Rz. 13 ff.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

unterbrochen, wenn der Streitgegenstand die Insolvenzmasse betrifft,1332) § 240 ZPO. Wirksam zur Sicherung übereignete oder zedierte Vermögensgegenstände können der Insolvenzmasse nur zugerechnet werden, wenn sie vom Verwertungsrecht des Verwalters nach §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO erfasst sind; andernfalls bleibt das Verwertungsrecht und damit auch das dingliche Recht des Sicherungsnehmers am Sicherungsobjekt unberührt, § 173 Abs. 1 InsO (Rz. 705, 720). Danach kann ein Rechtstreit, den der Sicherungsnehmers gegen Dritte führt, um beispielsweise den Herausgabeanspruch nach einer Sicherungsübereignung nach § 931 BGB durchzusetzen oder eine zur Sicherung zedierte Forderung einzuziehen, nicht nach § 240 ZPO unterbrochen werden, da der Schuldner nicht Partei des Verfahrens ist und der Streitgegenstand nicht die Masse betrifft.1333) Dennoch soll eine Unterbrechung nach § 240 ZPO eintreten, wenn die Zession der streitgegenständlichen Forderung einen Anfechtungsanspruch begründet.1334) Nicht zu folgen ist der ganz überwiegend vertretenen Auffassung, der Sicherungszessionar sei wegen § 166 Abs. 2 InsO verpflichtet, einen begonnenen Rechtstreit für die Insolvenzmasse in Prozessstandschaft fortzuführen.1335) 723 Führt der Schuldner einen Aktivprozess,1336) dessen Streitgegenstand zur Sicherung übertragen ist, hat der Verwalter zu entscheiden, ob er den Prozess aufnimmt und für die Insolvenzmasse fortführt, § 85 Abs. 1 InsO, oder die Aufnahme ablehnt; dann ist das Prozessrechtsverhältnis an den Schuldner frei gegeben und von diesem fortzuführen, § 85 Abs. 2 InsO. 724 Ist bei Verfahrenseröffnung ein Passivrechtstreit des Schuldners anhängig, in dem der Sicherungsnehmer seine Ansprüche aus dem vor der Verfahrenseröffnung begründeten Sicherungsrechtsverhältnis gegen den Schuldner geltend macht,1337) kann das Verfahren sowohl vom Verwalter als auch vom Sicherungsnehmer ___________ 1332) Vgl. OLG Koblenz, v. 8.6.1995 – 5 U 1598/93, ZIP 1995, 1033, dazu EWiR 1995, 827 (Mitlehner); OLG Rostock, v. 18.10.2004 – 3 W 133/03, ZIP 2004, 1523 = ZInsO 2004, 1148, dazu EWiR 2005, 191 (Naraschewski). 1333) Str., vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 33 m. w. N.; vgl. zu § 166 Abs. 2 InsO aber auch Rz. 734 f. 1334) BGH, v. 11.2.2010 – VII ZR 225/07, ZIP 2010, 646; Gleiches muss danach für den Rechtstreit des Sicherungsnehmers mit Dritten um anfechtbar zur Sicherung übereignete Sachen gelten. 1335) Vgl. nur HK-InsO/Landfermann InsO, § 166 Rz. 30 f.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 32 f. m. w. N.; str. ist dazu auch, ob der Rechtsstreit entsprechend § 240 ZPO unterbrochen wird, vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 32 f. m. w. N.; vgl. zu § 166 Abs. 2 InsO aber auch Rz. 734 f. 1336) Vgl. nur HK-InsO/Kayser InsO, § 85 Rz. 47 ff.; Uhlenbruck-Mock, InsO, § 85 Rz. 135 ff. m. w. N. 1337) § 86 InsO ist daher auf die erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehenden gesetzlichen Absonderungsrechte (Rz. 1018 ff.) nicht anwendbar, vgl. Rz. 1064 m. w. N.

334

II. Verwertung der Sicherheiten

aufgenommen werden, § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO.1338) Bei sofortigem Anerkenntnis des Verwalters kann der Sicherungsnehmer die Prozessverfahrenskosten nur nach §§ 38, 87 InsO geltend machen, § 86 Abs. 2 InsO. b)

Verwertungsrecht für beweglicher Sachen

aa) Der Insolvenzverwalter ist zur Verwertung sicherungsübereigneter be- 725 wegliche Sachen i. S. d. §§ 90 ff. BGB berechtigt, die sich bei Verfahrenseröffnung in seinem Besitz befinden, §§ 166 Abs. 1, 35 InsO. Darüber hinaus kann sich das Verwertungsrecht des Verwalters aus einem Beschluss des Insolvenzgerichts nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO ergeben (Rz. 721). Ist Zubehör einer Immobilie zur Sicherung übereignet, hindert die Zubehör- 726 haftung, § 1120 BGB, das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO grundsätzlich nicht.1339) Es besteht auch kein allgemeines Wahlrecht des Absonderungsberechtigten, ob das Zubehör nach § 166 InsO oder mit der Immobilie nach § 165 InsO1340) verwertet wird.1341) Der Verwalter ist vielmehr – wie in anderen Fällen auch – verpflichtet, eine etwaige Konkurrenz der Sicherungsrechte zu prüfen und bei der Verwertung nach § 166 InsO zu beachten. Die Zubehörhaftung ist nur gegeben, wenn die Sicherungsübereignung nach Entstehung der Zubehöreigenschaft der Sache vorgenommen wurde (Rz. 1168 ff.). Sind Zubehörsachen von der Haftung nach § 1120 BGB erfasst, können sie dennoch unter den Voraussetzungen des § 1121 BGB wirksam nach § 166 InsO verwertet werden, solange der Grundpfandgläubiger keine Beschlagnahme erwirkt hat, §§ 20, 21 Abs. 1 ZVG. Nach der Beschlagnahme können sie vom Verwalter nur, soweit dies nach § 23 ZVG zulässig ist, oder im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung gesondert verwertet werden, da das Grundpfandrecht dann als vorrangiges Sicherungsrecht zu beachten ist. Von dem Verwertungsrecht sind neben den beweglichen Sachen auch Wertpapiere erfasst,1342) also Urkunden, die ein subjektives Recht derart verkörpern, das es nur vom Inhaber der Urkunde ausgeübt werden kann.1343) Die Sache muss sich im Besitz des Verwalters befinden. Dazu ist unerheblich, 727 ob die tatsächliche Sachherrschaft i. S. d. § 854 Abs. 1 BGB bei Verfahrenseröffnung noch vom Insolvenzschuldner oder schon vom Insolvenzverwalter ausgeübt wird; es genügt, dass der Schuldner zur Herausgabe an den Verwalter ___________ 1338) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 86 Rz. 9 ff. m. w. N.; HK-InsO/Kayser InsO, § 86 Rz. 10 f. 1339) Ebenso Eckardt, Grundpfandrechte, S. 184, Rz. 465 m. w. N.; a. A. offenbar HK-InsO/ Landfermann, § 166 Rz. 13 m. w. N. 1340) Bei der Verwertung der Immobilie durch Zwangsversteigerung kann der Verwalter für das Zubehör eine Feststelllungspauschale von 4 % beanspruchen, § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG. 1341) So MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 165 Rz. 240; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 184 f., Rz. 467 m. w. N.; vgl. auch HK-InsO/Lohmann, § 49 Rz. 7 ff. 1342) Vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 6 a. E. 1343) Vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, Vor § 793 Rz. 6 ff. m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

verpflichtet ist, § 148 InsO. Dies ist auch der Fall, wenn der Schuldner den unmittelbaren Besitz als Besitzmittler für den Sicherungsnehmer ausübt, da dieser nur noch den Absonderungsanspruch nach § 170 InsO geltend machen kann. 728 Der mittelbare Besitz des Verwalters reicht für das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO aus.1344) Der mittelbare Besitz des Verwalters begründet das Verwertungsrecht immer dann, wenn sein Besitzrecht in der Besitzmittlungskette dem unmittelbaren Besitzer näher steht als das Besitzrecht des Sicherungsnehmers.1345) Dies gilt insbesondere, wenn der Schuldner zur Sicherung übereignete Sachen vermietet oder verpachtet hat. Denn solche Miet- und Pachtverhältnisse bestehen mit Wirkung für die Masse fort, auch wenn die Sachen einem Dritten, der ihre Anschaffung finanziert hat, zur Sicherung übereignet sind, § 108 Abs. 1 S. 2 InsO. Dies bestätigt nach zutreffender Auffassung das Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO. Denn ohne dieses Verwertungsrecht könnte der Verwalter die nach § 108 Abs. 1 S. 2 InsO geschuldete Leistung nicht erfüllen.1346) Hat sich der Sicherungsnehmer den Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers gegen den Dritten zur Erfüllung des Sicherungsvertrages zum Zweck der Besitzübertragung abtreten lassen, § 931 BGB,1347) besteht das Verwertungsrecht des Verwalters nur dann, wenn die Zession des Herausgabeanspruchs nicht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem unmittelbaren Besitzer angezeigt worden ist,1348) da der unmittelbare Besitzer ohne die Anzeige den Besitz nicht dem Sicherungsnehmer mitteln kann, § 91 InsO (Rz. 489, 494).1349) Auch an globalverbrieften Wertpapieren besteht nur mittelbarer Besitz des Inhabers der verbrieften Forderung, § 9a DepG; es erscheint noch vertretbar, dies auch für dauerhafte Globalurkunden anzunehmen, § 9a Abs. 3 S. 2 DepG,1350) wenn man der Auffas___________ 1344) Zutr. BGH, v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390; MünchKomm-InsO/ Tetzlaff, § 166 Rz. 15; Bork, in: Festschrift Gaul, S. 71, 75. 1345) So zutr. BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 = ZIP 2006, 814; BGH, v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, NZI 2007, 95; Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 443 f.; Bork, Einführung in das neue Insolvenzrecht, Rz. 254; Smid, Kreditsicherheiten, S. 11 f.; a. A. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.710, da der Verwalter das Sicherungsgut dann nicht für die Geschäftsfortführung benötige, wobei dem Verwalter der Gegenbeweis eröffnet sein soll. Eine Differenzierung nach der „Betriebsnotwendigkeit“ ergibt sich indes nicht aus § 166 InsO und wäre kaum durchführbar; ebenso Zahn, ZIP 2007, 365, 367 ff. m. w. N. und MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 166 Rz. 15a. 1346) So zutr. BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 = ZIP 2006, 814; a. A. Zahn, ZIP 2007, 365, 369 f. 1347) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, § 931 Rz. 18. 1348) Ebenso Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.711. 1349) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, § 931 Rz. 4 m. w. N. 1350) Vgl. Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 10 ff. m. w. N.; Berger, WM 2009, 577, 578 ff. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 116 f.; vgl. dazu auch BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340 = BGHZ 160, 121; BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)); a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

sung folgt, dass der Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepG nur für Einzelurkunden, nicht aber für die Globalurkunde vereinbart werden kann,1351) sodass die Besitzmittlung, § 868 BGB,1352) und damit auch der mittelbare Mitbesitz des Insolvenzschuldner an dem Globalwertpapieren gegeben ist.1353) Das Miteigentum an dem Globalwertpapier kann an einen Dritten dann nur nach § 931 BGB1354) zur Sicherung übereignet werden, sodass auch hier ein Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 Abs. 1 InsO ausgeschlossen ist, sobald die Sicherungsübereignung gegenüber der Depotbank angezeigt wurde (s. o.). Ist das Miteigentum zur Sicherung an die Depotbank übereignet, § 929 S. 2 BGB, ist ein Verwertungsrecht des Verwalters ausgeschlossen. Der Auffassung, dass der Regelungszweck des § 166 InsO (Rz. 707) für diese Wertpapiere grundsätzlich zutrifft und § 166 Abs. 1 InsO daher entsprechend anzuwenden sei, kann nicht gefolgt werden.1355) Zu beachten ist allerdings, dass die sich aus Globalurkunden ergebende Zinsansprüche und die in Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rechte auch nach § 398 BGB übertragen werden können.1356) Wurde der Sicherungsvertrag daher im Einzelfall durch Zession dieser Ansprüche erfüllt, ergibt sich das Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 Abs. 2 InsO. bb) Der Sicherungsnehmer ist zur Verwertung berechtigt, wenn er bei Ver- 729 fahrenseröffnung im Besitz der Sache ist, §§ 173 Abs. 1, 166 Abs. 1 InsO, oder das von § 166 Abs. 1 InsO erfasste Sicherungsobjekt durch den Insolvenzverwalter aus dem Insolvenzbeschlag an den Schuldner freigegeben wurde (Rz. 797 ff.).1357) Das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers besteht nur, ___________ 1351) So Berger, WM 2009, 577, 580 f. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 117 f.; Hirte/ Knof, WM 2008, 49 ff., 11 f. m. w. N.; a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.; vgl. auch Staub-Canaris, HGB, Bankvertrag, Rz. 2124 f., 2133. 1352) Vgl. BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)), vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f. = ZIP 2004, 2384; MünchKomm-BGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N. 1353) Ebenso BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249 zur Verpfändung; Berger, WM 2009, 577, 582 ff., 854; a. A. Rz. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.; vgl. auch Staub-Canaris, HGB, Bankvertrag, Rz. 2124 f., 2133. 1354) Vgl. BGH, v. 14.5.2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270, 1272 (Tz. 14) m. w. N.; StaudingerWiegand, BGB, (2011), § 931 Rz. 34 m. w. N. 1355) Zu verpfändeten Globalurkunden im Ergebnis ebenso Berger, WM 2009, 577, 583 ff. m. w. N.; Berger, ZIP 2007, 1533 ff.; a. A. Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 51 ff.; Bitter/ Alles, KTS 2013, 113, 138 ff. 1356) Vgl. nur BGH, v. 14.5.2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270, 1272 (Tz. 15 ff.) m. w. N. 1357) Ebenso Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 102. In den von §§ 304 ff. InsO erfassten Kleinverfahren ist der Sicherungsnehmer in den vor dem 1.7.2014 beantragten Verfahren grundsätzlich zur Verwertung berechtigt, § 313 Abs. 3 InsO a. F. § 173 Abs. 2 InsO gilt entsprechend.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

wenn und soweit sein Sicherungsrecht vor der Eröffnung des Verfahrens wirksam entstanden, §§ 81, 91 InsO (Rz. 489 ff.), durch die Insolvenz nicht ausgeschlossen (Rz. 765) und ihm nicht in dem Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO entzogen ist. 730 cc) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind Verfügungen des Schuldners über ein Sicherungsobjekt gegenüber der Masse unwirksam, §§ 81, 82 InsO. Der Schuldner ist zur Verwertung nicht berechtigt, es sei denn, das Sicherungsobjekt ist freigegeben (Rz. 797) und der Sicherungsnehmer hat eine entsprechende Ermächtigung erteilt (Rz. 377 ff.) oder es ist die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO angeordnet. Dann übt der Schuldner die sonst dem Verwalter zustehenden Verwertungsrechte aus, §§ 282 Abs. 1, 166 Abs. 1 InsO (Rz. 708 f.). Verwertet der Schuldner nach der Verfahrenseröffnung Sicherungsgut, ohne dazu berechtigt zu sein, können sich Schadensersatzansprüche nach § 283 StGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB ergeben (Rz. 774). c)

Verwertungsrecht für Forderungen und Rechte

731 aa) Der Insolvenzverwalter ist nach § 166 Abs. 2 InsO zur Verwertung der Forderungen berechtigt, die vom Schuldner zur Sicherung zediert worden sind.1358) Das Verwertungsrecht des Verwalters ist dagegen ausgeschlossen, wenn die Forderung zur Erfüllung zediert wurde.1359) Das Verwertungsrecht des Verwalters besteht daher nach Auffassung des BGH nicht, wenn eine Forderung in Erfüllung eines sogenannten echten Factoringvertrages, bei dem es sich um einen Forderungskaufvertrag handele, zediert worden ist.1360) Dem kann nicht gefolgt werden. Denn nach zutreffender Auffassung ist in beiden Fällen eine Sicherungszession gegeben, sodass der Verwalter zur Einziehung berechtigt ist und der Factor einen Absonderungsanspruch nach §§ 51 Nr. 1, 170 f. InsO geltend machen kann.1361) 732 § 166 Abs. 2 InsO soll nach zahlreichen Stimmen in der Literatur1362) auf zur Sicherung zedierte Rechte entsprechend angewandt werden. Dies wird wesentlich mit der erheblichen Bedeutung von Rechten, insbesondere Lizenzrechten1363) begründet.1364) Eine unbewusste Regelungslücke ist indes nicht festzustellen.1365) ___________ 1358) Vgl. nur BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 12 ff.) m. w. N. = NZI 2009, 312. 1359) Was gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist, vgl. Rz. 289 f. 1360) Vgl. zum echten Factoring Rz. 1194 f. m. w. N.; zum unechten Factoring Rz. 1196 f. m. w. N. 1361) Vgl. Rz. 1201 ff. m. w. N. 1362) Vgl. nur bei Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 35 ff. m. w. N.; vgl. auch K. Schmidt-Sinz, InsO, § 166 Rz. 33 ff. m. w. N. 1363) Vgl. dazu auch Hirte/Knof, WM 2011, 889; Berger, in: Festschrift Hans-Peter Kirchhof, S. 1, 11 f. 1364) Vgl. nur Lwowski/Tetzlaff, in: Festschrift Ganter, S. 281 ff. 1365) Darauf weist HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 32 zu Recht hin.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Allerdings erscheint vertretbar, ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters für gewerbliche Schutzrechte nach § 166 Abs. 1 InsO anzunehmen,1366) wenn der Sicherungsgeber bei Verfahrenseröffnung zur Nutzung befugt ist1367) und die Schutzrechte mit den vom Verwertungsrecht erfassten Sachen untrennbar verbunden sind,1368) sodass dann das Verwertungsrecht an den Schutzrechten dem Verwertungsrecht an den Sachen folgt.1369) Der Verwalter kann nach § 166 Abs. 2 InsO nur zur Verwertung der dem 733 Schuldner bei Eröffnung des Verfahrens „gehörenden“ Forderungen berechtigt sein, denn er ist an die bei Verfahrenseröffnung vorgefundene Sach- und Rechtslage gebunden, soweit sich aus den Regelungen der Insolvenzordnung nicht abweichendes ergibt.1370) Das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 2 InsO kann nicht über das Verwaltungsrecht nach § 80 Abs. 1 InsO hinausgehen. Forderungen „gehören“ dem Schuldner i. S. d. §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO, wenn er deren Gläubiger, also selbst berechtigt ist, von einem anderen eine Leistung zu beanspruchen, § 241 BGB. Überträgt der Schuldner die Forderung als Sicherungsobjekt, erlangt zwar der Sicherungszessionar grundsätzlich alle Gläubigerrechte.1371) Er kann die Zession gegenüber dem Drittschuldner jederzeit offenlegen. Er darf die Forderung im Innenverhältnis jedoch nur im Rahmen der Sicherungsabrede und erst dann einziehen, wenn die Verwertungsreife eingetreten ist.1372) Der Sicherungsgeber bleibt zur Geltendmachung der Gläubigerrechte berechtigt, wenn er durch den Sicherungsnehmer entsprechend ermächtigt ist. Dies rechtfertigt es auch eine zur Sicherung zedierte Forderung noch dem Vermögen des Schuldners (Zedenten) als diesem „gehörend“ i. S. d. §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO zuzurechnen, wenn der Schuldner jedenfalls bei Anordnung der Sicherungsmaßnahmen im Antragsverfahren nach §§ 21 f. InsO noch zur Einziehung ermächtigt war. Nach ganz überwiegend vertretener Auffassung soll der Insolvenzverwalter 734 auch dann zur Verwertung der zur Sicherung zedierten Forderung berechtigt sein, wenn vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwertungsreife einge___________ 1366) So Häcker, ZIP 2001, 995, 997 ff.; vgl. auch HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 30 m. w. N. (str.). 1367) So Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 37 m. w. N. 1368) Beispiel: Patentrechte an den vom Schuldner hergestellten Sachen, Urheber- oder Markenrechte an den von ihm vertriebenen Waren oder den daran angebrachten Aufschriften, Zeichen oder Bildern. 1369) Weitergehend aber Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 40 f. m. w. N., der das Verwertungsrecht des Verwalters auch für Beteiligungen annimmt. 1370) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 245 f. m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 80 Rz. 43. 1371) Vgl. Rz. 278, 410; BGH, v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541 = NJW 1991, 353, 354, dazu EWiR 1991, 147 (Serick); Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 23; StaudingerBusche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 90 ff. 1372) Vgl. Rz. 250 ff., 281 ff., 626; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 71.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

treten und deshalb eine etwaige Einziehungsbefugnis vom Sicherungsnehmer widerrufen ist.1373) Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass nach § 191 Abs. 2 InsORegE das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei offengelegter Sicherungszession noch ausdrücklich ausgeschlossen war, die Vorschrift jedoch gestrichen wurde, nachdem der Rechtsausschuss den Einwand erhoben hatte, dass sie offen lasse, bis zu welchem Zeitpunkt die Zessionsanzeige nachgeholt werden könne.1374) 735 Dem ist nicht zu folgen. Schon zur Konkursordnung war anerkannt, dass das Sicherungsgut dem Sicherungsgeber nur bis zur Verwertungsreife zugerechnet werden kann.1375) Ist die Verwertungsreife eingetreten und die Einziehungsermächtigung vor Einleitung der Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff. InsO wirksam widerrufen, „gehört“ die vom Schuldner i. S. d. § 51 InsO zur Sicherung übertragene – also dem Sicherungszedenten zurechenbare – Forderung nicht mehr zu der „technisch-organisatorische Einheit des Schuldnervermögens“1376) i. S. d. §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO,1377) sondern nur noch der durch den Sicherungszweck gebundene Abrechnungs- und Übererlösanspruch des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 283). Deshalb ist der Sicherungsgeber auch nur bis zum Eintritt des Sicherungsfalls berechtigt, seine Rechte in der Zwangsvollstreckung gegen die Sicherungsnehmer nach § 771 ZPO geltend zu machen.1378) Ein Wille des Gesetzgebers, dem Verwertungsrecht des Verwalters mit § 166 InsO Vermögensgegenstände zu unterstellen, die dem Vermögen des Schuldners bei Verfahrenseröffnung nicht mehr zurechenbar sind, die ihm also nicht mehr i. S. d. §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO „gehören“, ist jedenfalls im Gesetz nicht erkennbar zum Ausdruck gebracht.1379) Nach berechtigtem Widerruf der Einziehungsermächtigung und Eintritt der Verwertungsreife vor den Siche___________ 1373) So st. Rspr. seit BGH, v. 11.7.2002 – IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 = NJW 2002, 3475 m. w. N. = NZI 2002, 599, dazu EWiR 2002, 921 (Gundlach/Frenzel); BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2241, dazu EWiR 2003, 425 (Schumacher); BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911, dazu EWiR 2005, 641 (Balle); BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08 – ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 12 ff.) m. w. N.; HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 30; K. Schmidt-Sinz, InsO, § 166 Rz. 19; ebenso schon KG, v. 19.10.1999 – 7 U 6213/99, NZI 1999, 500 = InVo 2000, 232; LG Berlin, v. 25.5.2000 – 9 O 365/99, ZInsO 2000, 459, 460; Pape, NZI 2000, 301, 302, vgl. auch Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rz. 96 ff., 99. 1374) Vgl. Begr. RegE bei Balz/Landfermann, S. 412. 1375) Vgl. BGH, v. 28.6.1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860; Jaeger/Henckel, KO, § 1 Rz. 54; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 1 Rz. 90a; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl. (1994), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 123 f. m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 812 Rz. 258. 1376) A. A. BGH, v. 11.7.2002 – IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 = NJW 2002, 3475. 1377) Vgl. auch BGH, v. 28.6.1978 – VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141 = NJW 1978, 1859, 1860; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl. (1994), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 123 f. m. w. N. 1378) Vgl. Rz. 372; vgl. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 80 m. w. N. 1379) Mitlehner, ZIP 2001, 677, 679 f.

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II. Verwertung der Sicherheiten

rungsanordnungen nach §§ 21 ff. InsO kann daher auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein der Sicherungszessionar zur Verwertung der Forderung berechtigt sein, § 173 Abs. 1 InsO;1380) Der Verwalter kann dann nur noch den Abrechnungs- und Übererlösansprüche des Schuldners geltend machen.1381) Der gegen die hier vertretene Auffassung erhobene Einwand, sie berücksichtige nicht hinreichend den Willen des Gesetzgebers, die Sicherungszession vor und nach ihrer Offenlegung gleich zu behandeln1382) greift nicht durch, da die Offenlegung der Sicherungszession für die Zuordnung unerheblich ist.1383) Das Verwertungsrecht des Verwalters soll ausgeschlossen sein, wenn der Dritt- 736 schuldner seine Leistungspflicht wirksam erfüllt, wenn er nach einer doppelten Sicherungszession an den nicht Berechtigten zweiten Zessionar befreiend geleistet, § 408 BGB,1384) oder durch Hinterlegung der Leistung auf die zur Sicherung zedierte Forderung unter dem Verzicht auf die Rücknahme und Benennung auch des richtigen Gläubigers als Empfangsberechtigten Erfüllung für sich erwirkt hat, § 378 BGB.1385) Dem ist nicht zu folgen. Auch dann ist der Verwalter berechtigt, die Forderung aus der Hinterlegung einzuziehen oder

___________ 1380) Dies wird besonders deutlich, wenn der Sicherungszessionar die zedierte Forderung gegen den Drittschuldner bei Verfahrenseröffnung möglicherweise schon seit langem gerichtlich geltend gemacht hat. § 240 ZPO ist dann nicht anwendbar, da der Schuldner nicht Partei des Rechtstreits ist (Rz. 722). Der Sicherungsnehmer müsste den Rechtstreit fortführen, wenn der Gegener einem Parteiwechsel widerspricht, § 265 Abs. 2 ZPO. Es überzeugt daher nicht, dem Sicherungsnehmer dann mit § 166 Abs. 2 InsO die Aktivlegitimation zu entziehen. Hat der Sicherungsnehmer die Forderung anfechtbar erworben, ist der von ihm begonnene Rechtstreit zur Einziehung der Forderung jedoch nach § 240 ZPO unterbrochen, vgl. BGH, v. 11.2.2010 – VII ZR 225/07, ZIP 2010, 646. Vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 85 Rz. 9. 1381) Mitlehner, ZIP 2001, 677; a. A. BGH, v. 11.7.2002 – IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 = NJW 2002, 3475, dazu EWiR 2002, 921 (Gundlach/Frenzel). 1382) So HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 31; vgl. auch BGH, v. 11.7.2002 – IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 = NJW 2002, 3475, 3477, dazu EWiR 2002, 921 (Gundlach/Frenzel); BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2241, dazu EWiR 2003, 425 (Schumacher); BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911, dazu EWiR 2005, 641 (Balle). 1383) Weder die Offenlegung der Zession (so aber Nerlich/Römermann-Becker, InsO, (2006), § 166 Rz. 39 ff.), die nur für § 407 Abs. 1 BGB von Bedeutung ist, noch Rechtscheintatbestände (so aber Vosberg, ZIP 2002, 968, 972.) sind für die allein objektiv feststellbare, der Insolvenzverwaltung unterliegenden Masse erheblich. Auch § 166 Abs. 1 InsO knüpft erkennbar nicht an den Rechtsschein, sondern an die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit des Verwalters an. Der Besitz an beweglichen Sachen begründet zudem die Vermutung des § 1006 BGB; eine entsprechende Regelung zu Forderungen besteht nicht. 1384) So BGH, v. 15.5.2003 – IX ZR 218/02, ZIP 2003, 1256 1256 = WM 2003, 1367, 1368; BGH, v. 22.10.2015 – IX ZR 171/14 (Tz. 16) m. w. N. (ZIP 2015, 2282): Der Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Dritten aus § 816 Abs. 2 BGB ist vom Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 2 InsO nicht erfasst. 1385) So BGH, v. 17.11.2005 – IX ZR 174/04, ZIP 2006, 91 (Tz. 7, 10) m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Sekundäransprüche gegen den unberechtigten Zahlungsempfänger geltend zu machen, wenn er nach § 166 InsO zur Verwertung berechtigt ist. 737 bb) Der Sicherungsnehmer ist, wenn und soweit ein wirksames Absonderungsrecht begründet ist, §§ 81, 91 InsO, berechtigt, zur Sicherung zedierte Rechte zu verwerten, soweit das Verwertungsrecht nicht dem Verwalter zugewiesen ist (vgl. Rz. 732). Zur Sicherung zedierte Forderungen kann er nach der Freigabe durch den Insolvenzverwalter an den Schuldner ebenso wie außerhalb des Verfahrens verwerten. Nach der hier vertretenen Auffassung kann er auch jene Forderungen verwerten, für die schon bei Verfahrenseröffnung Verwertungsreife eingetreten und eine etwaige Einziehungsermächtigung widerrufen war.1386) 738 cc) Der Schuldner ist nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zu Verfügungen über die zur Sicherung zedierte Forderung oder das Recht berechtigt, §§ 81, 82 InsO, es sei denn, die sicherungszedierte Forderung ist von dem Verwalter an ihn frei gegeben und der Sicherungsnehmer hat ihn zur Verwertung der Forderung oder des Rechts ermächtigt oder es ist die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO angeordnet. Dann übt der Schuldner die sonst dem Verwalter zustehenden Verwertungsrechte aus, §§ 282 Abs. 1, 166 Abs. 2 InsO (Rz. 708 f.). Verwertet der Schuldner nach der Verfahrenseröffnung Sicherungsgut, ohne dazu berechtigt zu sein, können sich Schadensersatzansprüche nach § 283 StGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB ergeben (Rz. 774) d)

Verwertungsrecht bei Anwartschaftsrechten

739 Das Verwertungsrecht für ein zur Sicherung übertragenes Anwartschaftsrecht folgt dem Verwertungsrecht für das Vollrecht.1387) Dafür spricht, dass nach allgemeiner Auffassung das Anwartschaftsrecht wie das Vollrecht übertragen wird (vgl. Rz. 375, 439 m. w. N.), nach herrschender Auffassung an einer Anwartschaftssache auch Besitz bestehen kann (vgl. Rz. 397 ff.) und der Masse andernfalls die Möglichkeit genommen wäre, den Vollrechtserwerb für sich oder den Sicherungsnehmer des Anwartschaftsrechts herbeizuführen. 740 Ist das Anwartschaftsrecht auf das Eigentum an einer Sache zur Sicherung übertragen, folgt das Verwertungsrecht aus § 166 Abs. 1 InsO, ist also für den Verwalter nur gegeben, wenn der Sicherungsgeber auch den Besitz an der Sache hat. 741 Ist das Anwartschaftsrecht an einer Forderung oder an einem Recht zur Sicherung übertragen, folgt das Verwertungsrecht für das Anwartschaftsrecht an der Forderung aus § 166 Abs. 2 InsO, sonst aus § 173 Abs. 1 InsO. ___________ 1386) Vgl. Rz. 735. In den von §§ 304 ff. InsO a. F. erfassten Kleinverfahren ist der Sicherungsnehmer in den vor dem 1.7.2014 beantragten Verfahren grundsätzlich zur Verwertung berechtigt, § 313 Abs. 3 InsO a. F.; § 173 Abs. 2 InsO gilt dann entsprechend. 1387) Ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 39.

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II. Verwertung der Sicherheiten

e)

Verwertungsrecht bei Masseunzulänglichkeit

aa) Sind die Verfahrenskosten noch gedeckt, ist das Verfahren nach Anzeige 742 der Masseunzulänglichkeit fortzuführen, § 208 Abs. 3 InsO. Unzulässig ist nur die Vollstreckung wegen der Altmasseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, § 210 InsO. §§ 207 ff. InsO enthalten allerdings keine Regelung, wer zur Verwertung der Sicherungsrechten der Altmassegläubiger berechtigt ist. §§ 49 ff., 166 ff. InsO sind, auch wenn deren Anwendungsbereich nach dem Wortlaut nicht auf Sicherungsrechte der Insolvenzgläubiger beschränkt ist,1388) für die einen Massekredit sichernden Rechte nicht direkt anwendbar. Dies folgt schon aus der systematischen Stellung der §§ 49 ff. InsO. Der Sicherungsnehmer soll daher nach dem Sicherungsvertrag zur Verwertung 743 berechtigt sein, wenn Verwertungsreife eingetreten ist. Allerdings sei § 173 Abs. 2 InsO entsprechend anwendbar.1389) Nach anderer Auffassung soll der Insolvenzverwalter, wenn dies notwendig erscheint, in den vom Darlehensgeber bereits erfüllten Darlehensvertrag und in den Sicherungsvertrag nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO eintreten und damit bewirken können, dass die gesicherte Altmasseverbindlichkeit zu einer gesicherten Neumasseverbindlichkeit aufgewertet wird.1390) Dagegen spricht indes, dass der Anwendungsbereich des § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO dem des § 103 InsO entspricht,1391) sodass § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO ebenso wie § 103 InsO auf den Sicherungsvertrag nicht anwendbar ist (Rz. 477, 704). Die Erklärung nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO kann auch ebenso wie jene nach § 103 InsO nicht bewirken, dass nach Auszahlung des Darlehens an die Masse und danach festgestellter Masseunzulänglichkeit des Darlehensnehmers die Darlehenssumme nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO bevorrechtigt zu erfüllen wäre.1392) Das Darlehen ist dann gerade nicht nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit für die Masse in Anspruch genommen, § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Selbst wenn man die Aufwertung einer gesicherte Altmasseverbindlichkeit zu einer gesicherten Neumasseverbindlichkeit für möglich hält, ist der Verwalter dazu jedenfalls nicht berechtigt, wenn nicht absehbar ist, ob der Wert des Sicherungsrechts den Wert der gesicherten Forderung erreicht, ob also möglicherweise auch ein ungesicherter Teilwert aufgewertet wird, § 60 InsO. Zudem könnte mit dem Eintritt in die Vertragsverhältnisse keineswegs die mit der Masseunzu-

___________ 1388) Dies beruht allein darauf, dass die Regelungen auch auf Absonderungsrechte zur Sicherung einer Forderung an Dritte anzuwenden sind. 1389) So Jaeger-Henckel, InsO, § 53 Rz. 26; vgl. aber auch Jaeger-Henckel, InsO, Vor §§ 49 – 52 Rz. 10, § 49 Rz. 1. 1390) So Jaeger-Windel, InsO, § 208 Rz. 108. 1391) Vgl. HK-InsO/Marotzke, § 103 Rz. 15; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rz. 25; Jaeger-Windel, InsO, § 209 Rz. 51). 1392) Vgl. nur HK-InsO/Marotzke, § 105 Rz. 13 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

länglichkeit regelmäßig gegebene Verwertungsreife und das damit bestehende Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers beseitigt werden.1393) 744 Geboten erscheint daher, § 282 Abs. 1 S. 1 InsO und damit auch §§ 166 ff. InsO entsprechend anzuwenden.1394) Denn nach der Entstehungsgeschichte der §§ 208 ff. InsO ist anzunehmen, dass eine Regelung des Verwertungsrechts bei gesicherten Altmasseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unbewusst unterblieben ist.1395) Der Zweck der §§ 166 ff. InsO (Rz. 707) trifft ebenso wie in der Eigenverwaltung auch hier zu. Wenn Masseunzulänglichkeit – für die Altmassegläubiger also die Insolvenz der Insolvenzmasse – eintritt, dient das Verfahren für die Dauer der Masseunzulänglichkeit der Befriedigung der Altmassegläubiger nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.1396) Auch in dem masseunzulänglichen Verfahren kann ein sanierungsfähiges Unternehmen vorhanden und die einheitliche Verwertung der in der Verfügungsmacht des Verwalters stehenden Masse geboten sein. Die Abwicklung der Masse durch den Insolvenzverwalter entspricht dann dem Fall der Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO durch den Schuldner. Auch dort ist der Schuldner zur Verwertung berechtigt, §§ 282 Abs. 1 S. 1, 166 InsO. Es besteht kein Grund, bei Abwicklung der unzulänglichen Masse den mit §§ 166 ff. InsO im störungsfreien Insolvenzverfahren und bei der Eigenverwaltung verfolgten Zweck außer Achtund die sofortige Zerschlagung des Massevermögens zu zulassen. 745 bb) Das Verfahren wird eingestellt, sofern dessen Kosten nicht gedeckt sind, § 207 InsO. Dann endet der Insolvenzbeschlag der Masse, § 215 Abs. 2 InsO. Die Insolvenzgläubiger können ihre Insolvenzforderungen unbeschränkt gegen den Schuldner geltend machen, wenn sie zur Tabelle festgestellt sind, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO,1397) und sind ebenso wie vor der Verfahrenseröffnung zur Verwertung der bestehenden Sicherungsrechte berechtigt (vgl. Rz. 625), sofern kein Verzicht erklärt worden ist, § 190 InsO (dazu Rz. 855). 746 Der Sicherungsnehmer kann auch das nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Verwalter zur Sicherung einer Masseverbindlichkeit, § 55 InsO, be___________ 1393) Die Erklärung nach § 209 Abs. 2 InsO kann nämlich nicht bewirken, dass die Wirkung einer wegen der Masseunzulänglichkeit vom Darlehensgeber ausgesprochenen wirksamen Kreditkündigung wieder entfällt (vgl. nur MünchKomm-BGB/K. P. Berger, § 490 Rz. 20 f.), sodass die einmal eingetretene Verwertungsreife Bestand hat. 1394) A. A. Jaeger-Windel, InsO, § 208 Rz. 108; Smid, Kreditsicherheiten, S. 36, der wohl übersieht, dass nach § 282 Abs. 1 S. 1 InsO die Feststellungskostenpauschale nicht beansprucht werden kann. 1395) Vgl. Begr. RegE und Ausschussbericht § 320 Abs. 2 RegE bei Balz/Landfermann, zu § 208 S. 447 f.; vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 208 Rz. 3; HK-InsO/Landfermann, § 208 Rz. 24. 1396) Vgl. HK-InsO/Landfermann, § 208 Rz. 20. 1397) Dies gilt auch, wenn der Schuldner nur dem Rechtsgrund der unerlaubten Handlung widersprochen hat, BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185 = NZI 2014, 568.

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II. Verwertung der Sicherheiten

gründete Sicherungsrecht (Rz. 606) nach den Regelungen des Sicherungsvertrages verwerten, § 206 InsO (Rz. 870, 872). Allerdings bleibt der Verwalter zur Verwertung für Vermögensgegenstände auch nach §§ 166 ff. InsO berechtigt, für die die Nachtragsverteilung angeordnet ist (Rz. 868). f)

Verwertungsvereinbarung

aa) §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO sind für den Schuldner nicht abdingbar.1398) 747 Verwertungsvereinbarungen zwischen dem Sicherungsnehmer und dem Schuldner binden den Insolvenzverwalter daher nicht. Der Verwalter ist daher auch an die Verwertung beschränkende Abreden nicht gebunden, soweit er zur Verwertung berechtigt ist.1399) bb) Der Sicherungsnehmer kann jedoch mit dem Verwalter abweichend von 748 §§ 166 ff. InsO Verwertungsvereinbarungen zum Verwertungsrecht und zum Absonderungsanspruch treffen.1400) Die Parteien haben dabei allerdings stets auch die steuerlichen Belastungen der Masse (Rz. 834 ff.) und die steuerlichen Haftungsrisiken des Sicherungsnehmers (Rz. 671) zu beachten. Eine entsprechende Verwertungsvereinbarung des Verwalters mit einem nachrangigen Sicherungsnehmer1401) ist allerdings nichtig, wenn das Sicherungsgut durch vorrangige Sicherungsrechte bereits wertausschöpfend belastet ist und die Leistung kompensationslos aus der Insolvenzmasse erbracht werden muss.1402) (1) Ist dem Sicherungsnehmer das Verwertungsrecht zugewiesen, § 173 Abs. 1 749 InsO, kann er das Sicherungsobjekt im Rahmen des bestehenden Sicherungsrechtsverhältnisses1403) Zug um Zug gegen die Zahlung einer Ablösezahlung aus der Masse an den Insolvenzverwalter zur Masse „freigeben“.1404) ___________ 1398) BGH, v. 24.3.2009 – IX ZR 112/08, ZIP 2009, 768. 1399) BGH, v. 13.1.2011 – IX ZR 53/09, ZIP 2011, 387. 1400) Vgl. auch Mitlehner, ZIP 2012, 649, 652. 1401) Vgl. zur Entstehung nachrangiger Sicherungsrechte Rz. 314 ff., 397, 430 m. w. N. 1402) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 zur Zahlungsvereinbarung des Verwalters mit dem Gläubiger einer offensichtlich wertlosen Grundschuld. Es ist allerdings nicht zu beanstanden, wenn der vorrangige Sicherungsnehmer aus seinem Vermögen eine Abgeltungszahlung an den nachrangigen Sicherungsnehmer leistet, (so zutr. BGH, v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13, ZIP 2014, 978 = NZI 2014, 450), die zwar über die Insolvenzmasse auf Rechnung des vorrangigen Sicherungsnehmers durch entsprechende Vereinbarung abgewickelt werden kann, aber besser außerhalb des Verfahrens zwischen den Sicherungsnehmern abgewickelt werden sollte. 1403) Es liegt hier nicht ein § 168 Abs. 3 S. 1 InsO entsprechender Fall unter bloßem Austausch der Beteiligten vor, da hier der Sicherungsvertrages mit dem Ziel des Zweckfortfalls abgewickelt, nach § 168 Abs. 3 S. 1 InsO das Sicherungsobjekt dagegen wegen der Wirkungen des § 166 InsO (Rz. 709) durch Verkauf und „Überlassung“ an den Sicherungsnehmer verwertet wird, vgl. Rz. 796. 1404) Vgl. zur abweichenden Rechtslage bei der Verwertungsvereinbarung zu Pfandrechten Rz. 1073.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

750 Dazu ist zu vereinbaren, dass mit der vereinbarten Leistung aus der Insolvenzmasse der Zweckfortfall für das betroffene Sicherungsgut herbeigeführt ist (Ablösezahlung, Rz. 647). Ist in dem Sicherungsvertrag bereits die bedingte Übereignung oder Zession des Sicherungsobjektes an den Sicherungsgeber bei Zweckfortfalls vorgesehen (Rz. 363), erwirbt die Masse mit der Zahlung Eigentum an der sicherungsübereigneten Sache und wird Inhaber der sicherungszedierten Forderungen oder Rechte, § 158 BGB. Dann ist die zur Sicherung übereignete Sache an den Verwalter herauszugeben.1405) Besteht nur ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rz. 283, 368), ist in der Verwertungsvereinbarung auch die durch die Ablösezahlung aufschiebend bedingte Übereignung der Sache oder Zession der Forderungen oder Rechte an die Masse zu vereinbaren. Der vereinbarte Zahlungsanspruch des Sicherungsnehmers ist dann nach § 55 InsO zu erfüllen1406) und kann durch entsprechende Vereinbarungen gesichert werden (Rz. 606).1407) 751 Eine abgesonderte Befriedigung i. S. d. §§ 50 f. InsO (Rz. 705) findet dann nicht statt, da der Sicherungsnehmer gerade darauf verzichtet, seinen Anspruch auf Befriedigung seiner Forderung aus einem Massegegenstand in dem Verfahren nach §§ 50 f., 173 InsO durch Verwertung zu verwirklichen.1408) In dem entgeltlichen Verzicht des Sicherungsnehmers auf das Sicherungsrecht kann aber eine umsatzsteuerpflichtige Leistung der Masse liegen, sodass der Verwalter dann eine Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer zu legen hat.1409) 752 Scheitert die Vereinbarung, ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, das Sicherungsgut zu verwerten oder frei zu geben, §§ 52, 190 InsO. Der Verwalter kann den Verwertungsanspruch nur in dem Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO durchsetzen (Rz. 772). 753 (2) Ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt, § 166 InsO, kann er mit dem Absonderungsberechtigten eine von §§ 170 f. InsO abweichende Abgeltungszahlungen zur Erfüllung des Absonderungsanspruchs aus § 170 Abs. 1 InsO aushandeln, um die Abwicklung konkurrierender Sicherungsrechte zu ___________ 1405) Räumt der Sicherungsnehmer dem Verwalter dagegen ohne weitere Abreden Alleinbesitz an einer zur Sicherung übereigneten Sache ein, ist nach § 166 Abs. 1 InsO zu verwerten. 1406) Vgl. Mitlehner, ZIP 2012, 649, 650, 652, 654 m. w. N.: ders., ZIP 2015, 60, 62 m. w. N.; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 99b; HK-InsO/Landfermann, § 165 Rz. 5 Fn. 8; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 78 f. Rz. 197, S. 161 f., Rz. 417 m. w. N.; ebenso wohl schon de Weerth, NZI 2007, 329 m. w. N.; vgl. auch Rz. 838. 1407) Dies gilt auch, wenn die Beteiligten ohne Einhaltung des gerichtlichen Verfahrens nach § 173 Abs. 2 InsO vereinbaren, dass der Verwalter „entsprechend § 173 Abs. 2 InsO“ zur Verwertung berechtigt sein und nach der Verwertung eine entsprechend § 170 f. InsO zu ermittelnde Zahlung an den Sicherungsnehmer leisten soll, vgl. Mitlehner, ZIP 2015, 60, 62. 1408) Mitlehner, ZIP 2015, 60, 62; ders., ZIP 2012, 649, 652 Fn. 37 m. w. N.; ebenso MünchKommInsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 99b. 1409) Vgl. de Weerth, NZI 2007, 329, 330 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

erleichtern1410) oder in dem Verwertungsverfahren die Mitteilung zu jedem einzelnen Sicherungsobjekt nach § 168 InsO oder spätere Schwierigkeiten bei der Feststellung und dem Nachweis des Verwertungserlös nach der Verwertung von Sachgesamtheiten (Rz. 786), bei abweichender Verwertung (Rz. 806) oder bei der Feststellung und dem Nachweis der Verwertungskosten, § 171 Abs. 2 InsO, (Rz. 829 ff.) oder etwaiger Zinsansprüche des Absonderungsgläubigers, § 169 InsO, (Rz. 816 ff.) zu vermeiden. So kann es bei der Verwertung von Sicherungsgut, an dem abgesonderte Be- 754 friedigung aus Globalsicherungsrechten geltend gemacht ist, für alle Beteiligte erheblichen Aufwand verursachen, jeweils für jedes einzelne Sicherungsobjekt das Verfahren nach § 168 InsO zu betreiben und die Kosten der Verwertung den einzelnen Sicherungsobjekten zuzuordnen. Gleiches gilt, wenn der Verwalter Sicherungsgut mit freiem Vermögen gemeinsam, etwa bei einem Unternehmensverkauf, verwertet. Mit einer Verwertungsvereinbarung kann auch die Erlösfeststellung erleichtert werden, wenn der Verwalter das Sicherungsgut nicht durch den Verkauf, sondern durch die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung nach §§ 946, 947 Abs. 2, 948, 950 BGB verwerten will (Rz. 786, 790). Die Parteien können auch einen von § 171 InsO abweichenden Prozentsatz oder Staffelprozentsatz der tatsächlich zur Masse geflossenen Erlöse als Abgeltung für den Absonderungsanspruch vereinbaren, sollten dann aber wegen § 168 InsO auch einen Mindesterlös festlegen.1411) Sie können auch eine bezifferte Abgeltungszahlung an den Absonderungsgläubiger vereinbaren, sollten dies jedoch nur, wenn die Höhe des Verwertungserlöses und seine Einziehung hinreichend gesichert sind. In diesem Fall findet eine abgesonderte Befriedigung i. S. d. §§ 50 f. InsO 755 (Rz. 705) statt, da der Verwalter nach § 166 InsO verwertet, der Absonderungsgläubiger seinen Absonderungsanspruch nach §§ 170 f. InsO geltend macht, seinen gesetzlichen Anspruch auf Befriedigung seiner Forderung aus einem Massegegenstand also nach §§ 50 f., 170 InsO verwirklicht und nur zur Höhe ___________ 1410) Vgl. dazu Rz. 842; vgl. insbes. zur Verwertung von Grundstückszubehör Rz. 726. 1411) Wird ein Prozentsatz zur Abgeltung der Ansprüche des Absonderungsgläubigers vereinbart, kann dieser ganz erheblich von §§ 171, 168 InsO abweichen; der der Masse verbleibende Resterlös sollte dabei so bemessen sein, dass der Aufwand der Masse zur Ermittlung des Sicherungsobjekts, der bei Forderungen, insbesondere bei Werklohnforderungen im Baugewerbe, aber auch bei nicht auffindbaren, transport- oder reparaturbedürftigen Sachen erheblich sein kann, aber auch der dem Sicherungsnehmer ersparte Aufwand, der höher als der zu erwartende Aufwand der Masse sein kann, im Wege der Schätzung im Einzelfall berücksichtigt wird. Darüber hinaus kann in die Ermittlung der an den Absonderungsgläubigers zu erbringende Abgeltungszahlung auch einfließen, ob der Verwalter, etwa im Rahmen einer Gesamtverwertung mit unbelastetem Vermögen, einen besseren Erlös als der Absonderungsgläubiger erzielen kann; denn der dem Absonderungsgläubiger nicht zugängliche Mehrerlös gebührt der Masse. Daher verbieten sich, hier Regelhafte oder vorgeblich übliche Prozentsätze anzunehmen; maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

des Absonderungsanspruchs aus § 170 InsO eine abweichende Vereinbarung getroffen wird.1412) 756 Scheitert die Vereinbarung, kann der Verwalter, wenn die Verwertung nach § 166 InsO nicht insolvenzzweckmäßig erscheint, das Sicherungsobjekt dem Absonderungsgläubiger zur Verwertung für die Insolvenzmasse überlassen, § 170 Abs. 2 InsO (Rz. 778) oder es an den Schuldner freigeben, sodass das Verwertungsrecht nach § 166 InsO entfällt und der Absonderungsgläubiger die Verwertung außerhalb des Verfahrens ausführen kann, § 173 Abs. 1 InsO.1413) 757 cc) In Betracht kommt auch eine Vereinbarung zwischen dem Absonderungsberechtigten und dem Verwalter, um die Ungewissheit über einen künftigen Verwertungserfolg auszuräumen. Beabsichtigt der Verwalter nämlich einen Vergleich zu einer Forderung oder die Verwertung einer Sache zu einem Erlös, dem der Gläubigerausschusses oder die Gläubigerversammlung nicht zustimmen, § 160 InsO, der aber die Billigung des Absonderungsberechtigten findet, § 168 InsO, kann sich ein Haftungsrisiko für den Verwalter ergeben, § 60 InsO. 758 Stimmen die Gläubiger dann auch der Ablösung des Absonderungsanspruchs auf der Grundlage des vom Absonderungsberechtigten gebilligten und erzielbaren Verwertungserlöses aus der Masse nicht zu oder fehlen dazu die Mittel, kommt eine Verwertungsvereinbarung in Betracht, nach der der Verwalter den Vergleich zu der beizutreibenden Forderung schließt oder den Unterwertverkauf durchführt und sich der Absonderungsgläubiger verpflichten, den Nominalwert oder den von den Gläubigern erwarteten Wert der zu vergleichenden Forderung oder den tatsächlichen oder den von den Gläubigern erwarteten Wert des Sicherungsguts für die Verrechnung auf die gesicherte Forderung und die Ermittlung des der Masse verbleibenden Überschusses nach § 170 InsO oder eines Übererlöses zu Grunde zu legen und diesen Überschuss oder Übererlös der Masse zu belassen oder ihr zuzuführen.1414) Auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung kann der Verwalter die vorgesehene Verwertung oder den beabsichtigten Vergleichs ausführen; denn dann kann kein Schaden der Masse eintreten, § 60 InsO. Ein gegenteiliger Beschluss bindet ihn nicht, § 164 InsO. g)

Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

759 Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, zu deren Verwertung er nach § 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, nutzen, § 172 Abs. 1 S. 1 InsO. Deren ___________ 1412) Vgl. zur Umsatzbesteuerung Rz. 834 ff., 838 f. 1413) Vgl. Rz. 710, 719, 797 ff. Dies birgt allerdings steuerliche Haftungsrisiken der Masse, vgl. Rz. 771, 800. 1414) Der Absonderungsberechtigte ist auch außerhalb des Insolvenzverfahrens und damit auch bei der Verwertung nach § 173 Abs. 1 InsO berechtigt, Sicherungsgut unter seinem Wert zu verwerten, wenn er die damit eintretenden Nachteile des Sicherungsgebers ausgleicht (Rz. 660).

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II. Verwertung der Sicherheiten

Verbrauch ist nicht Nutzung nach § 172 Abs. 1 InsO, aber als Verwertung nach § 166 Abs. 1 InsO zulässig (dazu Rz. 790). Der Verwalter hat nur den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust auszugleichen, soweit die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers, also sein Anspruch nach § 170 Abs. 1 InsO, beeinträchtigt wird, § 172 Abs. 1 S. 2 InsO (Rz. 850). Der Insolvenzverwalter darf nach § 172 Abs. 2 InsO absonderungsbelastete 760 bewegliche Sachen, zu deren Verwertung er nach § 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, auch verbinden, vermischen und verarbeiten, soweit dadurch die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers nicht beeinträchtigt, also nicht der Übergang des Sicherungseigentums an Dritte bewirkt wird, §§ 946 ff. BGB.1415) Er ist also nach § 172 Abs. 2 InsO zur Verbindung oder Vermischung mit Sachen nur berechtigt, wenn das Sicherungsgut nicht Nebensache der Verbindung oder Vermischung ist, §§ 947 Abs. 2, 948 BGB, und nur zur Verarbeitung ermächtigt, wenn der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich geringer als der Stoffwert der zur Sicherung übereigneten Sache ist, § 950 Abs. 1 S. 1 BGB.1416) Die Verbindung mit einem Grundstück, § 946 BGB, die Verbindung oder Vermischung mit einer Hauptsache, § 947 Abs. 2 BGB, und die Verarbeitung mit einem Wert, der nicht erheblich unter dem Stoffwert liegt, § 950 Abs. 1 S. 1 BGB, ist aber als Verwertung der Sache nach § 166 Abs. 1 InsO zulässig (dazu Rz. 790, 806).1417) Setzt sich das Recht des Gläubigers an einer anderen Sache fort, §§ 947 Abs. 1, 761 948 Abs. 1 BGB, hat er die neue Sache insoweit freizugeben, als sie den Wert der bisherigen Sicherheit übersteigt, § 172 Abs. 2 InsO.1418) Da § 172 InsO nur Sachen erfasst, für die dem Verwalter das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO zugewiesen ist, § 172 Abs. 1 S. 1 InsO, ist diese Regelung nur für den Fall der Freigabe des Sicherungsguts nach der Verbindung oder Vermischung erheblich und hat sonst nur klarstellende Bedeutung. Verwertet der Verwalter, kann der Absonderungsgläubiger nach § 170 Abs. 1 InsO ohnehin nur den auf das Sicherungsgut entfallenden Erlösanteil beanspruchen (Rz. 801); einer Freigabe bedarf es dazu nicht. h)

Verwertung durch den Sicherungsnehmer

aa) Der Sicherungsnehmer hat, auch wenn er nach § 173 Abs. 1 InsO zur Ver- 762 wertung berechtigt ist, seine Sicherungsrechte anzumelden, § 28 Abs. 2 InsO. ___________ 1415) Denn § 91 InsO steht dem Eigentumsverlust der Masse nach §§ 946 ff. BGB nicht entgegen, vgl. nur Jaeger-Windel InsO, § 91 Rz. 26. 1416) Vgl. dazu auch Rz. 70 ff. 1417) Ebenso wohl FK-InsO/Wegener, § 172 Rz. 14 a. E. 1418) Vgl. auch Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 149 f., 152; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 172 Rz. 51; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 15; Mönning, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 239.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Dazu ist dem Verwalter die gesicherte Forderung, das Sicherungsobjekt und die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts prüffähig mitzuteilen und zu belegen, § 28 Abs. 2 S. 1, 2 InsO.1419) Nur durch diese Anmeldung wird die Prüfung aller Sicherungsrecht durch den Verwalter und die vollständige Feststellung der verfügbaren freien Masse, § 152 Abs. 2 S. 3 InsO gewährleistet. Durch die Anmeldung wird auch sichergestellt, dass der Verwalter die Verwertung durch den Gläubiger, § 173 Abs. 2 InsO, oder den Verzicht auf das Sicherungsrecht nach § 190 Abs. 1 InsO (Rz. 855) geltend machen und die Ausfallbeschränkung der gesicherten Forderung nach § 52 S. 2 InsO feststellen kann. 763 Dem Sicherungsnehmer obliegt die Mitteilung für Sicherungsobjekte, deren Sicherungsgeber der Insolvenzschuldner ist. Die Mitteilungspflicht besteht entsprechend § 28 Abs. 2 InsO aber auch für Sicherungsrechte, die ein Gesellschafter zur Sicherung der Forderung an die Gesellschaft als Drittsicherungsgeber gewährt hat. Der Insolvenzgläubiger ist dann nur zur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse berechtigt, soweit er bei der Inanspruchnahme der von dem Gesellschafter gestellten Sicherheit ausgefallen ist, §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Damit soll der Insolvenzgläubiger zwar nicht nur nach § 52 InsO, sondern entsprechend §§ 43, 44 InsO am Verfahren, aber nur in Höhe des Ausfalls an der Verteilung teilnehmen (Rz. 876 f.), sodass der Regelungszweck des § 28 Abs. 2 InsO auch in diesem Fall zutrifft. Der Sicherungsnehmer haftet für den durch eine schuldhaft verzögerte oder unterlassene Anmeldung verursachten Schaden, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO.1420) Allerdings kann auch der Drittschuldner einer zur Sicherung zedierten Forderung verpflichtet sein, die ihm angezeigte Sicherungszession dem Verwalter anzuzeigen und ihn über die Leistung an den Sicherungsnehmer zu unterrichten, § 241 BGB.1421) 764 bb) Der Sicherungsnehmer ist auch nach § 173 Abs. 1 InsO nur zur Verwertung nach den Regelungen des Sicherungsvertrages berechtigt. Auch die Verwertung nach § 173 Abs. 1 InsO setzt daher den Eintritt der Verwertungsreife, also im Zweifel die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung voraus (Rz. 626). Die gesicherte Insolvenzforderung gilt nach § 41 InsO als fällig. Dass sie nur noch nach §§ 174 ff. InsO durchsetzbar ist, § 87 InsO, steht der Verwertungsreife nicht entgegen, da mit §§ 51, 50, 173 Abs. 1 InsO auch das Ver___________ 1419) Vgl. Rz. 778 ff.; vgl. dazu auch BGH, v. 22.1.2009 – IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 (zu § 174 Abs. 2 InsO); vgl. zum Bestreiten der Echtheit einer Urkunde durch den Insolvenzverwalter BGH, v. 16.11.2012 – V ZR 179/11, ZIP 2013, 384. 1420) Gibt der Insolvenzgläubiger einer Kapitalgesellschaft Sicherungsrechte am Vermögen des Gesellschafters nicht an, kann sich daraus in Fällen der Doppelbesicherung auch am Vermögen der Gesellschaft (Rz. 563) und der Schuldtilgung durch die Gesellschaft, § 135 Abs. 2 InsO, ein erheblicher Schaden der Masse ergeben, wenn der Verwalter wegen der unterlassenen Anzeige nach § 28 InsO die Ansprüche nach § 135 Abs. 2 InsO nicht mehr geltend machen kann. 1421) So OLG Frankfurt/M., v. 14.12.2012 – 10 U 223/11, ZIP 2013, 160 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

wertungsrecht der Insolvenzgläubiger anerkannt ist, wohl aber alle anderen, auch dem Schuldner zustehenden Einwendungen (Rz. 628) und die sich nach §§ 129 ff. InsO ergebenden Einreden (Rz. 767). Ist eine Forderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO1422) oder eine Forderung i. S. d. 765 § 39 Abs. 2 InsO1423) gesichert, besteht allerdings eine für die Dauer des Insolvenzverfahrens bestehende und damit peremptorische Einrede.1424) Der Sicherungsnehmer kann wegen dieser Forderungen keine abgesonderte Befriedigung beanspruchen;1425) Dies gilt jedenfalls, solange die vorrangigen Ansprüche aus §§ 54, 55, 38, 39 Abs. 1 Nr. 1 – 4 InsO nicht erfüllt werden können. Dann ist der Sicherungsnehmer, ebenso wie außerhalb des Insolvenzverfahrens für den Fall, dass der gesicherten Forderung eine peremptorische Einrede entgegensteht (Rz. 630), nicht zur Verwertung des Sicherungsobjekts berechtigt, sondern zu dessen Herausgabe an den Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers verpflichtet.1426) Nach der hier vertretenen Auffassung gilt dies entsprechend, soweit die abgesonderte Befriedigung wegen Forderungen i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 InsO geltend gemacht wird (Rz. 810). Hat der Insolvenzschuldner die Forderung des Sicherungsnehmers gegen einen Dritten gesichert (Rz. 336), der Gesellschafter oder eine Gesellschaft des Gesellschafters des Schuldners ist, ist das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers in gleicher Weise ausgeschlossen, wenn er sich im Sicherungsvertrag verpflichtet hat, das Sicherungsrecht nicht in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit mit der Verwertung das Nettoreinvermögen des Sicherungsgebers unter seine Stammkapitalziffer sinkt

___________ 1422) Nachrangig ist auch der Darlehensanspruch eines innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag ausgeschiedenen Gesellschafters, BGH, v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86. 1423) Vgl. dazu BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/ Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; zum Begriff des Rangrücktritts Bitter, ZIP 2015, 345; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 39 Rz. 52 ff. 1424) Vgl. dazu auch Rz. 163, 810. 1425) So zutr. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997. Ist eine Forderung mit Eigenkapitalersatzfunktion i. S. d. § 32a GmbHG, § 135 InsO a. F., die für alle bis 1.11.2008 eröffneten Verfahren anwendbar sind, gesichert, ist ebenso eine peremptorische Einrede gegeben, vgl. BGH, v. 28.11.1994 – II ZR 77/93, NJW 1995, 457, 458; OLG Hamm, v. 25.6.1992 – 27 U 257/91, GmbHR 1992, 753, dazu EWiR 1992, 897 (v. Gerkan); OLG Bamberg, v. 20.2.2003 – 1 U 26/02, GmbHR 2003, 1130; ScholzK. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 60, 123, 127 m. w. N.; Baumbach/HueckHueck/Fastrich, GmbHG (18), § 32a Rz. 31, 38. Entsprechendes gilt auch für Kredite einer Schwestergesellschaft, vgl. BGH, v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, dazu EWiR 2001, 379 (v. Gerkan). 1426) So zutr. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

(Rz. 282).1427) Eine derartige Vereinbarung beschränkt allerdings nicht nur die Ausübung des Verwertungsrechts sondern beschränkt in der Krise des Sicherungsgebers die Haftung des Sicherungsobjekts. Sie wirkt daher ebenso wie der Rangrücktritt i. S. d. § 39 Abs. 2 InsO, ist daher entsprechend einem Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 Abs. 2 BGB, ab Eintritt der bei einer Verwertung eintretenden Kapitalunterdeckung nicht mehr kündbar1428) und im Insolvenzverfahren beachtlich.1429) Dass das Motiv für die Vereinbarung darin liegt, die Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG zu vermeiden, ist ebenso wie beim Rangrücktritt, mit dem die Haftung nach § 64 GmbH vermieden werden soll, unerheblich. Verwertet der Sicherungsnehmer dennoch, hat er den Erlös an die Masse herauszugeben, § 91 InsO (Rz. 669). 766 cc) Der Insolvenzverwalter kann im Übrigen die Rechte und Ansprüche des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag geltend machen, § 80 InsO, also insbesondere Auskunft und die Besichtigung des Sicherungsobjektes (Rz. 638 ff.) und die Herausgabe der Sicherungsobjekte, die zur Sicherung nicht oder nicht mehr erforderlich oder nicht wirksam oder nicht insolvenzfest erworben sind sowie Herausgabe eines etwaigen Übererlös an die Masse verlangen (Rz. 667). 767 dd) Erfüllt der Abschluss des Sicherungsvertrages oder dessen Erfüllung einen der Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO, hat der Sicherungsnehmer das Sicherungsobjekt an die Masse heraus zu geben, § 143 Abs. 1 InsO.1430) Gleiches gilt, wenn die Begründung oder der Bestand der gesicherten Forderung einen der Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO erfüllt,1431) sodass

___________ 1427) Sog. „Limitation Language” in sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“-Sicherheiten; dabei ist nach zutreffender Auffassung nicht auf den Abschluss des Sicherungsvertrages sondern auf den Zeitpunkt der Verwertung abzustellen, ebenso Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f. m. w. N.; a. A. wohl OLG Frankfurt/M., v. 8.11.2013 – 24 U 80/13, NZI 2014, 363; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 ff. Auch zur Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG ist daher bei sog. „Upstream-“ und „Cross-stream“-Sicherheiten regelmäßig nicht auf den Zeitpunkt der Sicherungsvereinbarung (so aber Brand, ZIP 2012, 1010, 1012 f.), sondern den der Verwertung abzustellen. 1428) Vgl. zum Rangrücktritt BGH, v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 m. w. N. m. zust. Anm. Bitter/Heim und abl. Anm. K. Schmidt, ZIP 2015, 901; zum Begriff des Rangrücktritts Bitter, ZIP 2015, 345; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 39 Rz. 52 ff. 1429) Im Erg. ebenso Undritz/Degenhard, NZI 2015, 348, 353 f. m. w. N.; a. A. wohl OLG Frankfurt/M., v. 8.11.2013 – 24 U 80/13, NZI 2014, 363; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 ff. 1430) Hat der Sicherungsnehmer einen Vermögensgegenstand anfechtbar erworben, ist ein von ihm begonnener Rechtstreit, der diesen zum Streitgegenstand hat, nach § 240 ZPO unterbrochen, vgl. BGH, v. 11.2.2010 – VII ZR 225/07, ZIP 2010, 646. 1431) Vgl. dazu auch Rz. 554 zu § 134 InsO und Rz. 558, 564, 593 zu § 135 InsO.

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II. Verwertung der Sicherheiten

sich für den Insolvenzverwalter daraus eine peremptorische Einrede ergibt (vgl. Rz. 765, 630), da der Sicherungszweck dauerhaft nicht erreicht werden kann, er also unmöglich geworden und der Verwalter von der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist.1432) Da der schuldrechtliche Anfechtungsanspruch auf Herausgabe des Sicherungsguts aus § 143 InsO1433) das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers nach § 173 Abs. 1 InsO allerdings nicht ausschließt, kann der Verwalter den Anfechtungsanspruch gegebenenfalls durch einstweiligen Rechtschutz sichern, §§ 935 ff. ZPO,1434) wenn er die Verwertung des Sicherungsobjekts durch den Sicherungsnehmer verhindern will. Hat der Sicherungsnehmer verwertet, bleibt der Wertersatzanspruch, § 143 Abs. 1 S. 2 InsO oder der Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr gegen den Erwerber, §§ 143 Abs. 1 S. 1, 145 Abs. 2 InsO.1435) Ist der gegen den Sicherungsnehmer gegebene Anfechtungsanspruch schon vor 768 der Verfahrenseröffnung von einem der Gläubiger geltend gemacht worden, wird der von dem Insolvenzgläubiger geführte Rechtstreit mit der Verfahrenseröffnung unterbrochen, § 240 ZPO, und kann von dem Insolvenzverwalter oder dem Gläubiger nur noch für die Insolvenzmasse fortgeführt werden, § 17 AnfG.1436) ee) Nimmt der Sicherungsnehmer die Verwertung des Sicherungsobjekts erst 769 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor, soll die Verlagerung der Umsatzsteuerschuld auf den Sicherungsnehmer nach § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG nicht eingreifen. Die Verwertung finde nicht außerhalb des Insolvenzverfahrens statt, da auch das im Besitz des Sicherungsnehmers befindliche Sicherungsgut bis zur Verwertung zur Masse gehöre.1437) Deshalb finde erst mit der Verwertung durch den Sicherungsnehmer ein Doppelumsatz statt; die für die Lieferung des Schuldners an den Sicherungsnehmer anfallende Umsatzsteuer sei da-

___________ 1432) Im Ergebnis ebenso BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, BGHZ 179, 278 = ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997 zur Einrede aus § 32a GmbHG a. F., dazu EWiR 2009, 241 (Schodder); vgl. auch BGH, v. 8.7.1981 – VIII ZR 326/80, ZIP 1981, 1095; ebenso BGH, v. 26.9.2006 – XI ZR 156/05, ZIP 2006, 2307 f. (Tz. 17) m. w. N. = NJW 2007, 216 zur dauerhaften Einrede gegen einen Herausgabeanspruch, dazu EWiR 2007, 75 (Büchler). Vgl. auch Esser, Bd. 1 § 35 I S. 222, 225. 1433) Vgl. Rz. 592 f. 1434) Vgl. nur HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 108 m. w. N. 1435) Vgl. dazu HK-InsO/Kreft, § 145 Rz. 1, 8 m. w. N. 1436) Vgl. dazu BGH, v. 15.11.2012 – IX ZR 173/09, ZIP 2013, 131. Nach der Verfahrensaufhebung kann der Anfechtungsanspruch nach § 18 AnfG weiter verfolgt werden; für die Eigenverwaltung vgl. § 280 InsO. 1437) Anders die hier vertretene Auffassung, vgl. Rz. 609.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

her Masseverbindlichkeit, § 55 InsO.1438) Allerdings soll der Masse entsprechend § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, §§ 170 Abs. 2, 171 Abs. 2 S. 3 InsO ein Ausgleichsanspruch gegen den Sicherungsnehmer zustehen.1439) 770 Dem ist nicht zu folgen (Rz. 720 m. w. N.). § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG (51 UStDV a. F.) ist direkt anwendbar. Denn die Norm erfasst die Lieferungen des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer außerhalb des Insolvenzverfahrens. Ist der Verwalter nicht nach § 166 Abs. 1 InsO zur Verwertung berechtigt, ist die Lieferung des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer mit der Übergabe des Sicherungsobjekts zwingend vor und damit außerhalb des Insolvenzverfahrens ausgeführt (Rz. 720). Weiter ist zwingend Verwertungsreife eingetreten, wenn der Sicherungsgeber auch persönlicher Schuldner ist, § 41 InsO. Dem Insolvenzverwalter steht damit unabhängig vom Zeitpunkt der Verwertung nur noch der schuldrechtliche Abrechnungs- und Übererlösanspruch zu (Rz. 283). Deshalb kann das Sicherungsobjekt nach der Herausgabe an den Sicherungsnehmer und Verwertungsreife vor der Verfahrenseröffnung nicht mehr „zur Masse“ gehören.1440) Entsprechendes gilt bei der Verwertung nach einer Freigabe des Sicherungsobjekts durch den Insolvenzverwalter an den Schuldner. Die Verwertung durch den Sicherungsnehmer erfolgt dann, auch wenn sie von ihm nach der Verfahrenseröffnung vorgenommen wird, zwingend außerhalb des Insolvenzverfahrens i. S. d. § 13b Abs. 2 Nr. 2 UStG (vgl. Rz. 607 ff., 797 ff.). Es ist auch nicht erkennbar, wie die Verwertungshandlung des Siche-

___________ 1438) So BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 11 f.) m. w. N. unter kritikloser Übernahme der – unzutreffenden – Rechtsprechung des des BFH zum sogenannten Doppelumsatz (vgl. dazu Rz. 720 m. w. N.), vgl. BFH, v. 23.7.2009 – V R 27/07, ZIP 2009, 2285 (mit abl. Anm. Mitlehner, EWiR 2010, 225 m. w. N.); BFH, v. 19.7.2007 – V B 222/06, ZIP 2007, 1998: § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG (§ 13b Abs. 2 Nr. 2 UstG n. F.) ist nicht entsprechend anwendbar, da der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BFH zum Doppelumsatz kannte und dennoch nur Lieferungen des Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer „außerhalb des Insolvenzverfahrens“, nicht Lieferungen „durch den Insolvenzverwalter“ erfasst habe. Ebenso Frotscher, S. 262 f. und MünchKommInsO/Schüppen/Ruh, Ins Steuerrecht, Rz. 172a ohne nähere Begründung; ebenso BMFSchreiben, v. 30.4.2014, BStBl I 2014, 816 (II. 1.) = ZIP 2014, 995, in dem in irritierender Weise der Fall einer Veräußerung durch den Verwalter für den Sicherungsnehmer ohne „Ausübung“ des Verwertungsrechts aus § 166 InsO erörtert wird – wozu es praktisch nicht kommen kann. 1439) So BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 11 f.) m. w. N. m. krit. Anm. de Weerth; HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 f. m. w. N.; a. A. dazu MünchKomm-InsO//Tetzlaff, § 170 Rz. 25a, mit der unbelegten Mutmaßung, der Gesetzgeber habe gewollt, dass die Masse Umsatzsteuerzahllasten aus der Sicherheitenverwertung zu tragen hat. 1440) So aber BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 m. krit. Anm. de Weerth, dazu EWiR 2007, 537 (Flitsch); vgl. auch Rz. 720.

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II. Verwertung der Sicherheiten

rungsnehmers den Tatbestand des § 55 InsO für die damit veranlasste Umsatzsteuerschuld erfüllen kann.1441) Gibt der Verwalter Sicherungsgut an den Schuldner aus dem Insolvenzbeschlag 771 frei, übernimmt er wegen der Rechtsprechung des BFH, auch wenn der Anspruch entsprechend § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, §§ 170 Abs. 2, 171 Abs. 2 S. 3 InsO gegeben ist (Rz. 800), für die Umsatzsteuerzahllast jedenfalls das Bonitätsrisiko des Sicherungsnehmers, wenn dieser später verwertet.1442) ff) Führt der Sicherungsnehmer die Verwertung nicht durch, kann ihm durch 772 Beschluss des Insolvenzgerichts eine Frist zur Verwertung bestimmt werden, § 173 Abs. 2 S. 1 InsO,1443) nach deren Ablauf der Verwalter zur Verwertung berechtigt ist, § 173 Abs. 2 S. 2 InsO. Der Verwalter führt die Verwertung auch dann nach §§ 167 – 172 InsO für die Insolvenzmasse1444) aus, sodass auch die Wirkungen des § 166 InsO (Rz. 708 f.) eintreten und §§ 168 ff. InsO ohne Einschränkung anzuwenden sind.1445) Denn andernfalls wäre der Sicherungsnehmer, der möglicherweise schuldlos an der Verwertung gehindert war, schutzlos gestellt. Es besteht auch kein Grund, dem Insolvenzverwalter dann die „Fest-

___________ 1441) Vgl. Mitlehner, NZI 2002, 534 f., 537; ders. in Anm. zu BFH, v. 19.8.2008 – NZI 2009, 195, 198 ff.; vgl. auch Onusseit, ZIP 2002, 1344, 1348 m. w. N. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber nach dem vom Sicherungsnehmer zu bestimmenden Zeitpunkt der Verwertung willkürlich die Masse mit der Umsatzsteuer belasten und den Sicherungsnehmer entlasten wollte. Dies wäre auch bedenklich. 1442) Vgl. Mitlehner, NZI 2002, 534 f., 537. 1443) Hat der Drittschuldner in den von § 313 Abs. 3 InsO a. F. erfassten Fällen oder wenn der Sicherungsnehmer nach Verwertungsreife und Widerruf einer Ermächtigung zur Verwertung der Forderung berechtigt ist, eine zur Sicherung zedierte Forderung durch Zahlung an die Insolvenzmasse mit befreiender Wirkung erfüllt, bevor der Sicherungsnehmer das Absonderungsrecht angezeigt hat, § 28 Abs. 2 InsO, ist eine Fristsetzung zur Verwertung durch das Insolvenzgericht nicht mehr (vgl. auch BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911) möglich; das Absonderungsrecht kann dann nur noch entsprechend §§ 173 Abs. 2 S. 2, 170 f. InsO befriedigt werden. Der Sicherungsnehmer hat dann die Kosten der Feststellung und Verwertung entsprechend §§ 170, 171 InsO zu tragen, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO; a. A. LG Baden-Baden, v. 2.9.2011 – 1 S18/11, wonach dem Sicherungsnehmer wegen § 313 Abs. 3 InsO ein uneingeschränkter Bereicherungsanspruch nach § 816 BGB gegen die Masse zustehen soll; dieser ist indes bei Masseunzulänglichkeit nur im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu erfüllen. 1444) Der Verwalter verwertet dann nicht etwa im Auftrag des Sicherungsnehmers für diesen; insoweit unklar Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 173 Rz. 14, 17 a. E. 1445) Grundsätzlich ebenso wohl Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 198 m. w. N.; MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rz. 27 m. w. N.; a. A. aber HK-InsO/Landfermann, § 173 Rz. 6, der meint, es seien nur §§ 170 – 172 InsO anwendbar; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 173 Rz. 14 ff., der meint, es seien nur §§ 167 – 169, 170, 171 InsO anzuwenden, nicht aber § 172 InsO; vgl. auch BGH, v. 11.4.2013 – IX ZR 176/11, ZIP 2013, 987 dazu EWiR 2013, 523 (Mitlehner), wonach jedenfalls §§ 170 f. InsO uneingeschränkt anzuwenden sind.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

stellungspauschale“ (Rz. 828) zu versagen,1446) da der Verwalter selbstverständlich auch hier das Sicherungsrecht zu prüfen hat. Es überzeugt auch nicht, dem Verwalter die Nutzung nach § 172 Abs. 1 InsO zu versagen.1447) Die vom Sicherungsnehmer unterlassene Verwertung wirkt sich allerdings auf etwaige Zinsansprüche nach § 169 InsO aus, da er jedenfalls bis zum Ablauf der vom Insolvenzgericht nach § 173 Abs. 2 InsO bestimmten Frist nicht an der Verwertung gehindert war (vgl. Rz. 819). i)

Verwertung durch den Schuldner

773 aa) Hat der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung verwertet, können sich Ersatzabsonderungsansprüche entsprechend § 48 InsO ergeben (Rz. 858 ff.). Der Sicherungsnehmer soll auch berechtigt sein, die unberechtigt, also ohne oder nach dem Widerruf einer Einziehungsermächtigung vom Schuldner noch vorgenommene Einziehung der zur Sicherung zedierte Forderung zu genehmigen, §§ 362 Abs. 2, 185, 184 BGB, und den Ersatzabsonderungsanspruch geltend zu machen (str., vgl. Rz. 864, 219). 774 bb) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen sind Verfügungen des Schuldners über von ihm zur Sicherung übereignete bewegliche Sachen unwirksam, § 81 InsO (Rz. 451). Hat der Schuldner dennoch zur Sicherung übereignete Sachen aus seinem Besitz verwertet, §§ 35, Abs. 1, 166 Abs. 1 InsO, ist er verpflichtet, den Erlös als Neuerwerb an die Insolvenzmasse abzuführen, § 148 InsO. Der Verwalter kann den Erlös dann zur Erfüllung der Ansprüche nach §§ 170 f. InsO verwenden, wenn er die Verfügung des Schuldners genehmigt, § 185 Abs. 2 BGB. Hat der Schuldner einen Übererlös eingenommen und an den Sicherungsnehmer ausgezahlt, ergibt sich ein Herausgabeanspruch der Masse gegen den Sicherungsnehmer und ein Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner in Höhe des Übererlösbetrages, § 283 StGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB, zu dessen Durchsetzung gegebenenfalls die Nachtragsverteilung anzuordnen ist.1448) 775 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens können Verwertungserlöse und Zahlungen auf die zur Sicherung zedierten Forderungen nur noch durch den gutgläubigen Drittschuldner mit befreiender Wirkung an den Schuldner geleistet werden, ___________ 1446) Ebenso Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 198; a. A. MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 173 Rz. 28; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 173 Rz. 18, die meinen, es könnten gar keine Feststellungskosten anfallen, damit aber den Grund der Pauschale verkennen, vgl. Rz. 778. 1447) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 173 Rz. 6; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 173 Rz. 29 m. w. N.; a. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 173 Rz. 17 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 639 f. 1448) Vgl. BGH, v. 25.9.2014 – IX ZR 156/12, ZIP 2014, 2305, dazu EWiR 2014, 785 (Mitlehner), vgl. zur Nachtragsverteilung auch Rz. 868.

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II. Verwertung der Sicherheiten

§ 82 InsO.1449) Der Schuldner hat auch diese Einnahmen an die Masse abzuführen, §§ 35 Abs. 1, 148 InsO; die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend. Hat der Schuldner nicht von § 166 InsO erfasste, zur Sicherung zedierte For- 776 derungen oder Rechte verwertet, ist er ebenso verpflichtet, den Erlös als Neuerwerb an die Insolvenzmasse herauszugeben, §§ 35 Abs. 1, 148 InsO. Der Verwalter hat dann die Ansprüche des Absonderungsberechtigten entsprechend § 170 InsO oder entsprechend § 48 InsO so zu erfüllen, als hätte er die Verwertung selbst vorgenommen (vgl. Rz. 867). Die rechtmäßige Verwertung von Sicherungsgut durch den Schuldner und die 777 Fortführung eines dazu rechtshängigen Prozessverfahrens kommt allerdings in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut oder den Rechtstreit an den Schuldner nach § 85 Abs. 2 InsO1450) frei gegeben hat und der Schuldner durch den Sicherungsnehmer zur Verwertung ermächtigt ist oder das Verfahren nach §§ 270 ff. InsO im Wege der Eigenverwaltung des Schuldners abgewickelt wird, § 282 InsO (Rz. 851). j)

Verwertung durch den Insolvenzverwalter

aa) Ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt, kann er die Verwertung nach 778 § 166 InsO selbst ausführen oder verwerten, indem er das Sicherungsobjekt „dem Gläubiger zur Verwertung überlässt“, § 170 Abs. 2 InsO. Der Gläubiger verwertet nach § 170 Abs. 2 InsO als Beauftragter des Verwalters für diesen. Der Verwalter überlässt dem Gläubiger daher auch nur das Sicherungsobjekt zur besseren Verwertung für die Insolvenzmasse; er gibt den Massegegenstand damit also nicht aus dem Insolvenzbeschlag frei und „überträgt“ dem Gläubiger auch nicht etwa das Verwertungsrecht aus § 166 InsO.1451) Der Absonderungsberechtigte verwertet dann im Auftrag des Insolvenzverwalters. Deshalb ist er auch verpflichtet, nicht nur die Feststellungspauschale, sondern auch die Umsatzsteuer an die Masse abzuführen, § 170 Abs. 2 InsO (Rz. 841). Der Absonderungsberechtigte hat seinen Anspruch gegenüber dem Verwalter anzumelden. Der Absonderungsberechtigte hat dazu unverzüglich nach der Verfahrenseröffnung den Sicherungsgegenstand, die Art und den Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung prüffähig zu bezeichnen, § 28 Abs. 2 S. 2 InsO. Wer die Mitteilung schuldhaft unterlässt oder ___________ 1449) Vgl. dazu auch Rz. 454, 457. Der Drittschuldner soll jedoch trotz insolvenzbedingter Verfügungsbeschränkungen des wahren Gläubigers eine Leistung mit befreiender Wirkung gegen Vorlage eines qualifizierten Legitimationspapiers, § 808 BGB (Kapitallebensversicherungsschein, § 11 Abs. 1 S. 1 AVB) erbringen können, so BGH, v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZIP 2010, 890 m. w. N. 1450) Vgl. nur HK-InsO/Kayser, § 85 Rz. 61. 1451) A. A. offenbar Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 170 Rz. 20 m. w. N., der ausführt, der Verwalter übertrage bei der Verwertung nach § 170 Abs. 2 InsO seine Verwertungsbefugnis; dem kann nicht gefolgt werden, vgl. Rz. 708.

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verzögert, haftet für den daraus entstehenden Schaden, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO. Allein diese Obliegenheit des Sicherungsnehmers rechtfertigt es, der Insolvenzmasse für die Feststellung des Absonderungsanspruchs pauschal nur vier v. H. zuzuweisen, § 171 Abs. 1 InsO und, anders als für die Verwertung, § 171 Abs. 2 InsO, den Nachweis höherer Kosten auszuschließen. Die gesicherte Forderung ist prüffähig und substantiiert nach Entstehungsgrund und Höhe anzugeben und durch geeignete Beweismittel zu belegen, auch wenn der Absonderungsberechtigte nicht am Verfahren teilnimmt. Der Gläubiger ist insoweit nicht berechtigt, den Verwalter auf die Auskunftspflicht des Schuldners nach § 97 InsO zu verweisen. Der aus einer Sicherungsübereignung Absonderungsberechtigte hat die zur Sicherung übereigneten Gegenstände genau zu bezeichnen und die Entstehung des Absonderungsrechts daran nachzuweisen. Dies gilt auch für das Sicherungseigentum aus erweitertem und verlängertem Eigentumsvorbehalt, auch wenn dieser aus einer sog. Herstellerklausel (vgl. Rz. 77) folgt. Zur Ermittlung der Einzelheiten kann der Insolvenzverwalter den Absonderungsberechtigten grundsätzlich auf die Besichtigung des Absonderungsguts oder die Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners verweisen, § 167 Abs. 1 S. 2 InsO. Für die Sicherungszession ist die von der Zession erfasste Forderung bestimmt anzugeben und die Entstehung des Absonderungsrechts daran nachzuweisen. Für den verlängerten Eigentumsvorbehalt setzt dies einen gestuften Nachweis des zunächst vorhandenen Eigentumsvorbehaltes und der von ihm erfassten Sache und der dem Verkauf dieser Sache zuzuordnenden einzelnen Forderung des Vorbehaltskäufers voraus. Auch zur Ermittlung der dazu erforderlichen Einzelnachweise kann der Verwalter den Gläubiger auf die Einsichtnahme in die Geschäftsbücher des Schuldners verweisen, § 167 Abs. 2 S. 2 InsO. Allerdings kann auch der Drittschuldner verpflichtet sein, die ihm offengelegte Sicherungszession dem Verwalter anzuzeigen und den Sicherungsnehmer über die Leistung an den Verwalter zu unterrichten, § 241 BGB.1452) Der Insolvenzverwalter kann dem Absonderungsgläubiger die Besichtigung von Sachen und die Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners nach § 167 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 InsO indes nur gestatten, wenn der Gläubiger zunächst die die Auskunftspflicht begründenden Voraussetzungen geschaffen, also den Absonderungsgegenstand im Einzelnen bereits bezeichnet hat, § 28 InsO. Auch § 167 InsO gibt nicht jedem Gläubiger den Anspruch, die gesamte Insolvenzmasse sowie die Geschäftsbücher des Schuldners nach durch ihn nicht näher bestimmbaren, nur möglicherweise bestehenden Absonderungsrechten zu durchsuchen.1453) ___________ 1452) So OLG Frankfurt/M., v. 14.12.2012 – 10 U 223/11, ZIP 2013, 160 m. w. N. 1453) A. A. offenbar BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 327 m. w. N. zum Vermieterpfandrecht.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Sind Sicherungsrechte geltend gemacht, entspricht die Auskunftspflicht des 783 Insolvenzverwalters grundsätzlich der des Schuldners. Er kann hierzu beim Schuldner anfragen, § 97 InsO, und hat sich bei prüffähigen Hinweisen auf bestehende Sicherungsrechte über deren Bestand zu vergewissern und dazu auch Nachforschungen anzustellen. Dem Verwalter obliegt es allerdings nicht, ohne konkreten Anlass nach möglicherweise bestehenden Sicherungsrechten zu forschen, § 28 InsO.1454) Der Verwalter ist auch nicht verpflichtet, ohne nähere Bezeichnung der Absonderungsgegenstände zeitraubende Nachforschungen in den Büchern und im Warenlager des Schuldners zu betreiben.1455) Insbesondere durch die mit § 167 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 InsO geschaffene Regelung ist der Insolvenzverwalter indes nachhaltig entlastet, da er, auch wenn die Erfüllung des Auskunftsanspruchs des Absonderungsberechtigten zumutbar ist,1456) auf § 167 Abs. 1 S. 2 Abs. 2 S. 2 InsO verweisen kann.1457) Der Verwalter haftet bei der Ermittlung etwaiger Sicherungsrechte nach den Maßstäben des § 285 BGB.1458) bb) Der Verwalter hat geltend gemachte Absonderungsrechte umfassend zu 784 prüfen, § 60 InsO. Zugunsten des Insolvenzverwalters gilt die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB, die vom Sicherungsgläubiger zu widerlegen ist.1459) Bei Ehegatten gilt die widerlegliche Vermutung des § 1362 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei eingetragenen Lebenspartnerschaften ist § 1362 Abs. 1 S. 2, 3 und Abs. 2 BGB entsprechend anwendbar, § 8 Abs. 1 S. 2 LPartG. Die Vermutungsregelung gilt bei allen Güterständen.1460) Sie gilt jedoch darüber hinaus – insbesondere bei nicht eingetragenen, nichtehelichen Lebensgemeinschaften – nicht, auch nicht entsprechend.1461) Ist der Sicherungsnehmer nicht in der Lage, sein Absonderungsrecht zu beweisen, da beispielsweise der Schuldner Aufzeichnungen unterlassen oder diese vernichtet hat, kommt eine Beweislastumkehr wegen

___________ 1454) Vgl. Jaeger-Schilken, InsO, § 28 Rz. 20 m. w. N. 1455) OLG Köln, v. 14.7.1982 – 2 U 20/82, ZIP 1982, 1107. 1456) Vgl. zur früheren Rechtslage nur BGH, v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061 = NJW 2000, 3777, 3779 f., dazu EWiR 2001, 177 (Johlke/Schröder); BGH, v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, NJW 2002, 2476; vgl. aber auch BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 = ZVI 2004, 105, dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape). 1457) A. A. BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 f. = ZVI 2004, 105, für Auskunft an Vermieter über den Verbleib der Pfandsachen im Antragsverfahren und nach Verfahrenseröffnung. 1458) OLG Köln, v. 19.4.2001 – 12 U 151/00, ZIP 2001, 1821, dazu EWiR 2002, 379 (U. Schäfer). 1459) BGH, v. 9.5.1996 – IX ZR 244/95, ZIP 1996, 1181 = NJW 1996, 2233, 2234, dazu EWiR 1996, 753 (Uhlenbruck); OLG Hamburg, v. 12.10.1983 – 8 U 52/83, ZIP 1984, 348. 1460) Vgl. MünchKomm-BGB/Weber-Monecke, § 1362 Rz. 14. 1461) BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 92/05, ZIP 2007, 352 = NJW 2007, 992, dazu EWiR 2007, 171 (M. Ahrens).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Beweisvereitelung nicht in Betracht, da es dem Sicherungsnehmer obliegt, geeignete Nachweise zu sichern.1462) 785 cc) Die Verwertung der Masse soll erst vorgenommen werden, nachdem die Gläubiger im Berichtstermin über die Verfahrensabwicklung entschieden haben, §§ 159, 157 InsO, um diese Gläubigerentscheidung nicht zu präjudizieren. Der Verwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen, wenn die Verwertung nach § 166 InsO für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung ist, §§ 160 ff. InsO. Stimmt der Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung der Verwertung nicht zu, kann der Verwalter die vorgesehene Verwertung oder einen beabsichtigten Vergleich auf Verlangen des Absonderungsgläubigers nur ausführen, wenn der Absonderungsgläubiger die dadurch eintretenden Nachteile der Masse aufgrund einer Verwertungsvereinbarung ausgleicht, sodass kein Masseschaden entsteht, §§ 60, 164 InsO (vgl. Rz. 757). 786 dd) Der Verwalter hat dem absonderungsberechtigten Gläubiger die beabsichtigte Verwertung und den zu erwartenden Erlös (Rz. 801) mitzuteilen und ihm Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger bessere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstandes hinzuweisen, § 168 Abs. 1 InsO, um für den Gläubiger und die Insolvenzmasse die bestmögliche Verwertung zu erreichen, eine zügige Verwertung sicherzustellen, den Gläubiger vor Schaden, aber auch den Verwalter vor späterem Streit über den Wert des Sicherungsobjekts zu schützen.1463) Sollen Sachgesamtheiten verwertet werden, an denen nur zum Teil Absonderungsrechte oder Sicherungsrechte verschiedener Gläubiger bestehen, hat der Insolvenzverwalter den Kaufpreisanteil des jeweiligen Sicherungsobjekts zu ermitteln und nach § 168 InsO mitzuteilen.1464) Der Verwalter hat den Absonderungsgläubiger zwar nicht vor der Einziehung einer Forderung,1465) jedenfalls aber entsprechend § 168 InsO1466) auch zu einem be___________ 1462) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 144; BGH, v. 17.5.1978 – VIII ZR 11/77, NJW 1978, 1632; Serick, Bd. V § 71 Bd. IV 2 a S. 893; Martinek/Oechsler, in: Bankrechtshandbuch, Bd. II, § 97 Rz. 45; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 22; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 231 ff.; a. A. wohl Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 277. 1463) Vgl. Begr. RegE zu § 193 InsO bei Balz/Landfermann; S. 414 f.; vgl. auch UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 168 Rz. 15. 1464) Vgl. dazu Rz. 753, 788; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 12 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 36. 1465) Vgl. nur HK-InsO/Landfermann § 168 Rz. 2 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 5 m. w. N. 1466) Denn es besteht eine entsprechende Regelungslücke; auch der bereits dargelegte Zweck des § 168 InsO trifft hier zu; denn der Verwalter muß auch bei der Forderungseinziehung die Möglichkeit haben, die spätere Behauptung des Gläubigers, es hätte eine bessere Verwertungsmöglichkeit gegeben, abzuschneiden, vgl. Begr. RegE zu § 193 InsO bei Balz/Landfermann; S. 414; der gegen eine entsprechende Anwendung des § 168 InsO erhobene Einwand der Lästigkeit des Verfahrens nach § 168 InsO (MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 10) überzeugt nicht, denn es bleibt die Möglichkeit der Verwertungsvereinbarung, dazu Rz. 753 f.

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II. Verwertung der Sicherheiten

absichtigten Teilverzichtsvergleich mit einem Drittschuldner (Rz. 791) und bei einem Verkauf der Forderung zu einem Teilwert anzuhören.1467) Eine weitere, wiederhohlende Information des Absonderungsgläubigers ist nicht erforderlich, wenn der vom Verwalter zunächst mitgeteilte Kaufinteressent sein Angebot nachbessert.1468) Der Verwalter ist also nicht verpflichtet, ein Bieterverfahren unter Beteiligung des Absonderungsberechtigten durchzuführen. Hat der Verwalter die Mitteilung nach § 168 InsO bei einer Verwertung von Sachgesamtheiten für einen Pauschalpreis versäumt, muss der Teilkaufpreis des Sicherungsobjekts durch Sachverständigen ermittelt werden.1469) Weist der Gläubiger eine bessere Verwertungsmöglichkeit in der Wochenfrist 787 oder rechtzeitig vor der Verwertung nach, ist diese vom Verwalter zu prüfen und nur nach pflichtgemäßem Ermessen, also nicht zwingend1470) wahr zu nehmen, § 168 Abs. 2 InsO. Möglich ist dazu auch die „Übernahme“ des Sicherungsguts durch den Gläubiger, § 168 Abs. 3 S. 1 InsO (Rz. 796)1471) oder die Überlassung des Sicherungsgegenstandes an den Gläubiger zur Verwertung für die Masse, § 170 Abs. 2 InsO (Rz. 778). Günstiger ist eine Verwertung auch, wenn Kosten erspart werden, § 168 Abs. 3 InsO. Für den Vergleich des vom Verwalter erzielbaren Erlöses mit dem vom Gläubiger vorgelegten Angebot ist allerdings nicht nur der jeweilige Preis maßgeblich. Zu bewerten sind auch die Angebotsbedingungen, also insbesondere etwaige Nebenkosten der Lieferung und Leistung und die Fälligkeit der Kaufpreisforderung, aber auch der Erfüllungsort,1472) der Zeitpunkt des Gefahrübergangs und die Regelungen zu Ge___________ 1467) Vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 6. 1468) Vgl. nur BGH, v. 22.4.2010 – IX ZR 208/08, ZIP 2010, 1089 m. w. N.; HK-InsO/ Landfermann § 168 Rz. 5 m. w. N. 1469) Die persönliche Haftung des Verwalters kommt dann in Betracht, wenn er den Anspruch des Absonderungsgläubigers nicht aus der Masse erfüllen kann oder wenn der Insolvenzmasse durch die Entstehung des Ausgleichsanspruchs nach § 168 InsO ein Schaden entstanden ist, den der Verwalter zu vertreten hat, § 60 f. InsO; sie ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Absonderungsanspruch zum Zeitpunkt der Verwertung noch nicht ordnungsgemäß angezeigt war und deshalb nicht berücksichtigt werden konnte, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO, vgl. dazu BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 96/06, ZIP 2008, 1638, dazu EWiR 2008, 693 (Frind). 1470) So zutr. BGH, v. 4.7.2013 – IX ZR 264/12, ZIP 2013, 1927 = WM 2013, 1723 zu einem Fall, in dem der Verwalter die Gesamtverwertung der Masse zur Sanierung der Zerschlagung und Einzelverwertung vorgezogen und einen geringeren Erlös für das einzelne Sicherungsobjekt hingenommen hatte; ebenso HK-InsO/Landfermann § 168 Rz. 11 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 22 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 753 f. 1471) Auch dann muss die Verwertung jedoch „günstiger“ sein, ebenso zutr. HK-InsO/ Landfermann § 168 Rz. 12 m. w. N.; a. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 16 m. w. N., der ein gleichartiges Angebot des Gläubigers für ausreichend hält. Zutr. weist MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 39 darauf hin, dass der Verwalter nicht verpflichtet ist, das nur gleichartigem Gebot des Gläubigers anzunehmen, da dann kein Ersatzanspruch nach § 168 InsO begründet sein kann. 1472) Vgl. zum Streit um Transportkosten der Masse OLG Nürnberg, v. 11.12.2013 – 12 U 1530/12, ZIP 2014, 280, 284 B.II.5.c) m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

währleistungsansprüchen.1473) Denn der Absonderungsgläubiger hat keinen Anspruch darauf, dass der Verwalter höhere Haftungsrisiken der Masse in Kauf nimmt, um einen höheren Preis für den Absonderungsgläubiger zu realisieren. Erheblich ist auch die Bonität des vom Gläubiger benannten Kaufinteressenten. Bestehen daran Zweifel, ist das Angebot in keinem Fall günstiger und muss nicht berücksichtigt werden;1474) denn der Gläubiger hat es in der Hand, Zweifel an der Bonität seines Bieters durch das Angebot von Sicherungsrechten bis hin zur persönlichen Bürgschaft auszuräumen. Er kann auch sonst Nachteile des von ihm vorgelegten Angebots durch eigene Leistungen, etwa die Freistellung der Masse von Gewährleistungspflichten verbessern,1475) wenn er dazu selbst über die erforderliche Bonität verfügt. 788 Hat der Verwalter das Sicherungsgut unter dem vom Absonderungsgläubiger vorgelegten Gebot verwertet, steht dem Absonderungsberechtigten der verschuldensunabhängige Nachteilausgleichsanspruch nach § 168 Abs. 2 InsO zu, wenn ihm ein Absonderungsanspruch zusteht und wenn und soweit er wegen der ungünstigen Verwertung mit einer gesicherten Forderung ausgefallen ist.1476) Der Anspruch ist auch gegeben, wenn der Verwalter das Sicherungsgut durch öffentliche Versteigerung verwertet hat.1477) Der Anspruch setzt allerdings voraus, dass der Gläubiger den Absonderungsanspruch dem Verwalter vor der Verwertung in einer den Anforderungen des § 28 Abs. 2 InsO genügenden Form (Rz. 778 ff.) mitgeteilt hat. Der Absonderungsgläubiger hat zudem nachzuweisen, dass bei anderer Verwertung tatsächlich ein besserer Erlös realisiert worden wäre.1478) Eigene Gewinninteressen des Gläubigers aus einer Weiterveräußerung sind von dem Anspruch nicht umfasst.1479) Der Anspruch auf den Ausgleich des Erlösverlustes nach § 168 Abs. 2 InsO ist Teil des Absonderungsanspruchs nach § 170 Abs. 1 InsO, da der Absonderungsgläubiger so gestellt werden soll, als habe der Verwalter den für den Gläubiger besten Erlös

___________ 1473) Ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 12 m. w. N.; HK-InsO/Landfermann, § 168 Rz. 7 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 26 ff. 1474) Vgl. dazu Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 12 m. w. N. 1475) Darauf weist MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 28 f. hin. 1476) Ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 22 a. E. m. w. N. 1477) OLG Celle, v. 20.1.2004 – 16 U 109/03, ZIP 2004, 725 = NZI 2004, 265, dazu EWiR 2004, 715 (Blank). Der Verwalter hat in diesen Fällen das Gebot des Sicherungsgläubigers als Steigerungsgebot und Mindestwert bei der öffentlichen Versteigerung anzusetzen, HK-InsO/Landfermann § 168 Rz. 13. 1478) Vgl. nur HK-InsO/Landfermann § 168 Rz. 11 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 23 m. w. N. Der Gläubiger hat also das verbindliche Angebot und dessen Bedingungen, aber auch die Bonität des anderen Kaufinteressenten zum Zeitpunkt der Verwertung nachzuweisen. 1479) Vgl. nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 22 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

erzielt; er ist daher nicht nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO,1480) sondern wie der Anspruch aus § 170 Abs. 1 InsO vorrangig zu erfüllen (Rz. 717). ee) Hatte der Schuldner wegen des Sicherungsgegenstandes ein Prozessver- 789 fahren begonnen, wird dieses mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen, § 240 ZPO, wenn das Sicherungsgut massebefangen ist,1481) was für die von dem Verwalter nach § 166 InsO zu verwertenden Gegenstände zutrifft (Rz. 705). Der Verwalter kann einen Aktivprozess für die Masse aufnehmen und fortsetzen, § 85 Abs. 1 InsO. Lehnt er die Aufnahme des Rechtstreits ab, § 85 Abs. 2 InsO, bewirkt dies eine Freigabe des Streitgegenstandes aus dem Insolvenzbeschlag an den Schuldner.1482) ff) Der Verwalter kann zur Sicherung übereignet Sachen freihändig, also ins- 790 besondere durch den Verkauf an einen Dritten verwerten, § 166 Abs. 1 InsO. Er hat dabei § 450 BGB zu beachten. Für die Sachverwertung kommen aber grundsätzlich auch alle anderen Verfügungen oder Rechtshandlungen in Betracht, die den uneingeschränkten Übergang des Eigentums am Sicherungsobjekt an einen Dritten oder den Sicherungsnehmer bewirken,1483) sofern die Rechte des Absonderungsgläubigers aus §§ 168 ff. InsO gewahrt werden. Er kann die Sache also auch Verarbeiten1484) oder Tauschen, wenn sichergestellt ist, dass die jeweilige Gegenleistung, also der Erlös (Rz. 806), festgestellt und dem Absonderungsgläubiger nach § 168 Abs. 1 InsO mitgeteilt werden kann. gg) Zur Sicherung zedierte Forderungen kann der Verwalter durch Einzie- 791 hung,1485) § 166 Abs. 2 Alt. 1 InsO, oder in anderer Weise, also auch durch deren

___________ 1480) So aber BGH, v. 4.7.2013 – IX ZR 264/12, ZIP 2013, 1927 = WM 2013, 1723; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 9 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 35. 1481) Vgl. OLG Koblenz, v. 8.6.1995 – 5 U 1598/93, ZIP 1995, 1033, dazu EWiR 1995, 827 (Mitlehner); OLG Rostock, v. 18.10.2004 – 3 W 133/03, ZIP 2004, 1523 = ZInsO 2004, 1148, dazu EWiR 2005, 191 (Naraschewski). 1482) Vgl. nur HK-InsO/Kayser, § 85 Rz. 61 f.; vgl. auch Rz. 722 ff., 798 ff. 1483) Also insbesondere Tausch oder Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung nach §§ 946 f. BGB (vgl Rz. 70 ff. 806), nicht Miete oder Sachdarlehen, da die Masse damit das Eigentum jedenfalls nicht endgültig verliert und nicht Schenkung, da dann keine Gegenleistung vereinbart ist. 1484) Ebenso wohl FK-InsO/Wegener, § 172 Rz. 14; a. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 7 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 12 m. w. N. hält nur § 172 InsO für anwendbar, verkennt damit aber, dass auch eine verwertende Verarbeitung nach § 166 InsO möglich ist. 1485) Vgl. dazu auch Rz. 650 ff. m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Verkauf verwerten, § 166 Abs. 2 Alt. 2 InsO.1486) Der Verwalter ist nach der Anhörung des Absonderungsgläubigers entsprechend § 168 Abs. 1 InsO (Rz. 786) auch berechtigt, mit dem Drittschuldner einen Teilverzichtsvergleich zu schließen, soweit dies nicht insolvenzzweckwidrig ist.1487) Vereinbart der Verwalter mit dem Drittschuldner nicht nur einen Vergleich zur Anspruchshöhe, § 166 Abs. 2 Alt. 1 InsO, sondern ausnahmsweise einen Novationsvergleich, also eine Schuldumschaffung,1488) ist ein Verwertungsgeschäft nach § 166 Abs. 2 Alt. 2 InsO gegeben,1489) das ebenfalls zulässig ist, wenn sichergestellt wird, dass die jeweilige Gegenleistung, also der Erlös (Rz. 801 ff., 806), festgestellt und dem Absonderungsgläubiger nach § 168 Abs. 1 InsO mitgeteilt werden kann. 792 Der Verwalter kann die Forderung an den Drittschuldner nur so geltend machen, wie sie vereinbart ist.1490) Dem Drittschuldner stehen wegen der Wirkung des § 166 InsO (vgl. Rz. 708 f.) die Rechte aus §§ 404, 406 – 410 BGB auch gegenüber dem Verwalter zu (vgl. dazu Rz. 651 ff.). Der Verwalter ist daher bei der Geltendmachung der vertraglichen Ansprüche auch an eine zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner vereinbarte Schiedsabrede, § 404 BGB1491)

___________ 1486) Da für die Verwertung durch den Verwalter § 851 Abs. 2 ZPO entsprechend anwendbar ist, vgl. BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34, kann der Verwalter die Forderung auch dann durch deren Verkauf und Abtretung verwerten, wenn für die Forderung ein Abtretungsverbote nach § 399 Alt. 2 BGB besteht; a. A. aber noch BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1076. Wegen des Zessionsverbots hat der Absonderungsgläubiger dann aber regelmäßig kein Sicherungsrecht an der Forderung erworben (Rz. 412 f.). Der Verwalter kann zur Verwertung der Forderung auch Dritten eine Einziehungsermächtigung erteilen, vgl. BGH, v. 18.10.2012 – IX ZR 10/10, ZIP 2013, 35. 1487) Vgl. dazu BGH, v. 19.12.2009 – IX ZR 22/07, NZI 2009, 312 (Rz. 4); Mitlehner, ZIP 2012, 649, 657 Fn. 89; Ganter, ZIP 2014, 53, 55 ff.; K. Schmidt-Sinz, InsO, § 168 Rz. 3; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 9, § 166 Rz. 67; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 5; ebenso zu §§ 92 f. InsO: Jaeger-Müller, InsO, § 92 Rz. 33, § 93 Rz. 52. 1488) Vgl. dazu BGH, v. 23.6.2010 – XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652 (Tz. 15) m. w. N.; MünchKomm-BGB/Habersack, § 779 Rz. 34 m. w. N.; Ganter, ZIP 2014, 53, 57 m. w. N. 1489) A. A. Gessner, ZIP 2012, 455 ff.; Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 158; dagegen Mitlehner, ZIP 2012, 649, 657 Fn. 89; Ganter, ZIP 2014, 53, 56 ff.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 9; zum Erlös der Verwertung nach § 166 Abs. 2 Alt. 2 InsO vgl. Rz. 806. 1490) Vgl. nur BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34, 37 (Tz. 30 f.); der Drittschuldner kann allerdings kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB i. V. m. § 3 GwG ausüben, so zutr. OLG Dresden, v. 16.9.2014 – 4 U 681/14, NZI 2015, 487 m. Anm. Kaetzler, NZI 2015, 455. 1491) So BGH, v. 25.4.2013 – IX ZR 49/12, ZIP 2013, 1539 m. w. N.; dies gilt nicht für andere Ansprüche, etwa jene aus §§ 129 ff. InsO, BGH, a. a. O. Tz. 9 m. w. N. und die Ansprüche aus § 103 InsO, vgl. Gehrlein, NZI 2015, 97, 106 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

und an sonstige Verwertungshindernisse gebunden.1492) Erfüllt die Begründung des Verwertungshindernisses allerdings den Tatbestand der §§ 129 ff. InsO, kann der Verwalter die Gegeneinrede der Anfechtung erheben oder, je nach Fallgestaltung, einen Anfechtungsanspruch nach §§ 129 ff. InsO geltend machen. Für Leistungen des Drittschuldners an den Schuldner gilt § 82 InsO.1493) Der Drittschuldner hat nach der öffentlichen Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung entsprechend § 82 InsO darzulegen und zu beweisen, dass er von der Verfahrenseröffnung keine Kenntnis hatte.1494) Für Leistungen des Drittschuldners an den Sicherungsnehmer ist § 407 BGB und bei der Verfahrenseröffnung nach Offenlegung der Sicherungszession § 408 BGB entsprechend anzuwenden, es sei denn, die Zession war nach § 81 InsO unwirksam.1495) Hat der Drittschuldner in Kenntnis der Insolvenzeröffnung und des Einziehungsrechts nach § 166 Abs. 2 InsO unberechtigt an den Sicherungsnehmer geleistet, kann Erfüllung entsprechend § 407 BGB nicht eintreten.1496) Weiß er zwar von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hat aber entsprechend §§ 407 Abs. 1, 408, 412 BGB keine Kenntnis, dass die Forderung nur zur Sicherung abgetreten war, ist dies vom Verwalter zu widerlegen.1497) Hat der Drittschuldner nicht befreiend geleistet, steht dem Verwalter das Wahlrecht zu, von dem Drittschuldner weiter Erfüllung zu verlangen oder die Leistung zu genehmigen, §§ 362 Abs. 2, 185 BGB, und den Sicherungsnehmer, für den das Verrechnungsverbot aus § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO besteht, nach § 816 Abs. 2 BGB in Anspruch zu nehmen.1498) Hat der Drittschuldner nach einer stillen Teilforderungszession auf die Forderung Teilleistungen wirksam erbracht, soll er nach ___________ 1492) Vgl. OLG Hamm, v. 5.7.2013 – I-20 U 260/12, ZIP 2013, 1922 zum gesetzlichen Kündigungsverbot für Direktlebensversicherungen; bestätigt von BGH, v. 5.12.2013 – IX ZR 165/13, ZIP 2014, 86. Der Verwalter ist aber entsprechend § 851 Abs. 2 ZPO zur Kündigung und Verwertung einer Lebensversicherung berechtigt, wenn die sich ergebenden Ansprüche pfändbar sind, vgl. BGH, v. 1.12.2011 – IX ZR 79/11, ZIP 2012, 34. Danach hindern auch Abtretungsverbote nach § 399 Alt. 2 BGB die Verwertung einer Forderung durch Abtretung durch den Verwalter nicht; a. A. aber noch BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1076. 1493) Vgl. dazu Rz. 454, 457. Der Drittschuldner soll jedoch trotz insolvenzbedingter Verfügungsbeschränkungen des wahren Gläubigers eine Leistung mit befreiender Wirkung gegen Vorlage eines qualifizierten Legitimationspapiers, § 808 BGB (Kapitallebensversicherungsschein, § 11 Abs. 1 S. 1 AVB) erbringen können, so BGH, v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZIP 2010, 890 m. w. N. 1494) Bei der Leistung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts müssen alle Gesellschafter gutgläubig sein, vgl. BGH, v. 12.11.1998 – IX ZR 145/98, ZIP 1998, 2162. 1495) Vgl. BGH, v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565, 1566 (Tz. 7). 1496) Zutr. BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 17 ff.) m. w. N. = NZI 2009, 425 = NJW 2009, 2304; a. A. Häcker, NZI 2002, 409, 412 f.; vgl. auch Kuder, ZIP 2007, 1690, 1695 zu § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO. 1497) So BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 20 – 24). 1498) Vgl. Rz. 809; vgl. auch Rz. 718 zur Frage der Konfusion bei Zession durch den Sicherungsnehmer an den Drittschuldner.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Offenlegung der Teilforderungszession außerhalb der Insolvenz zur nachträglichen Tilgungsbestimmung berechtigt sein.1499) Ist der Insolvenzschuldner allerdings Inhaber einer der Teilforderungen geblieben, ist die Bestimmung des Drittschuldners, diese getilgt zu haben, nach der Verfahrenseröffnung gegenüber dem Insolvenzverwalter unwirksam, § 91 InsO.1500) Denn dazu kann nichts anderes als für den Fall der Änderung der Tilgungsbestimmung nach einer Leistung auf eine vermeindlich eigene Schuld gelten (Rz. 675), die jedenfalls nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr wirksam erklärt oder vereinbart werden kann.1501) Ein nach § 399 BGB vereinbartes Abtretungsverbot bleibt nach § 354a HGB (Rz. 653) auch bei Insolvenz ohne Wirkung. Das Erfüllungswahlrecht nach § 354a Abs. 1 S. 2 HGB kann der Drittschuldner allerdings nicht mehr ausüben, wenn der Verwalter zur Verwertung berechtigt ist, § 166 Abs. 2 InsO.1502) 793 Der Drittschuldner ist nach §§ 406 BGB, 354a HGB grundsätzlich zur Aufrechnung berechtigt. Nach § 94 InsO hat eine vor der Verfahrenseröffnung gegebene Aufrechnungslage auch bestand. Der Drittschuldner kann aber mit einer nach Offenlegung der Sicherungszession gegen den Zedenten erworbene Forderung auch gegenüber dem Insolvenzverwalter1503) nicht aufrechnen, § 406 BGB.1504) Hat der Schuldner seine zur Sicherung zediere Forderung nach Kenntnis von der Abtretung der Gegenforderung zurückerworben1505) soll er allerdings trotz § 406 BGB zur Aufrechnung berechtigt sei.1506) § 406 BGB greift nicht ein, wenn durch die Rückabtretung der Forderung vom Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber wieder eine Aufrechnungslage entstanden ist.1507) ___________ 1499) Vgl. dazu Rz. 654 m. w. N.; vgl. zum Anfechtungsanspruch Rz. 676. 1500) Vgl. dazu auch Gottwald, in: Festschrift Fischer, S. 183, 186; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 51 Rz. 181a. 1501) Vgl. Häsemeyer, Rz. 10.20; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 90 m. w. N. 1502) A. A. Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 49 m. w. N.; v. Olshausen, ZIP 1995, 1950, 1954, 1962 f.; offengelassen von Häsemeyer, Rz. 10.20 m. w. N. 1503) Beispiel 1: Der Sicherungsgeber (SG) erwirbt eine Forderung gegen D und tritt diese zur Sicherung an den Sicherungsnehmer (SN) ab. Die Sicherungszession wird D angezeigt. Nach der Anzeige erwirbt D eine Gegenforderung an SG. 1504) Vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, § 406 Rz. 5. 1505) Beispiel 2: D tritt seine Gegenforderung gegen SG an DD ab. Nachdem DD von SG Zahlung verlangt, tritt SN die Hauptforderung wieder an SG ab. SG erklärt gegenüber DD die Aufrechnung. Der Aufrechnung scheint § 406 BGB entgegen zu stehen, da SG als Schuldner bei dem Erwerb der Forderung gegen D durch die Rückabtretung bereits Kenntnis von der Abtretung der Forderung des D an DD hatte. 1506) Vgl. BGH, v. 13.2.2003 – VII ZR 267/01, NJW 2003, 1182; mit zust. Anm. v. Kesseler, NJW 2003, 2211 und Kohler, EWiR 2003, 401; ebenso Palandt-Grüneberg, BGB, § 406 Rz. 6; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 406 Rz. 18; vgl. auch HK-InsO/Kayser, § 94 Rz. 25. 1507) Beispiel 3: Nachdem D eine Gegenforderung an SG erworben hatte, tritt SN die Hauptforderung an SG ab. SG erklärt gegenüber D die Aufrechnung.

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II. Verwertung der Sicherheiten

Wird nach Offenlegung der Sicherungszession und nachfolgender Entstehung 794 der Forderung des Drittschuldners gegen den Sicherungsgeber das Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffnet,1508) ist die Entstehung des Einziehungsrechts des Insolvenzverwalters nach § 166 BGB wegen der Wirkungen der Verfahrenseröffnung auf die zur Sicherung zedierte Forderung (vgl. Rz. 706 ff.) zwar entsprechend § 412 BGB nicht anders als die Rückabtretung der Forderung durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber zu beurteilen. Dennoch bewirkt die Verfahrenseröffnung nicht, dass der Drittschuldner zur Aufrechnung mit seiner Gegenforderung berechtigt ist, da er mit der Eröffnung des Verfahrens keine Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse, also auch nicht die Aufrechnungslage wirksam erwerben kann, §§ 91, 96 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO.1509) Der Verwalter kann gegenüber dem Drittschuldner auch die Unwirksamkeit 795 der Aufrechnung gegenüber der Masse nach §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 129 ff. InsO geltend machen, da die Sicherungszession die Gläubigerbenachteiligung nicht ausschließt (Rz. 522) und die Forderung wegen § 166 Abs. 2 InsO als Anspruch der Insolvenzmasse geltend gemacht wird, soweit das Verwertungsrecht des Verwalters besteht (vgl. Rz. 706 ff.). Da die Verrechnung jedoch nur gegenüber der Masse, nicht aber gegenüber dem Absonderungsgläubiger unwirksam ist, kann diesem aus der nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO durchgesetzten Forderung auch kein Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO zustehen. hh) Der Verwalter kann das Sicherungsgut auch durch „Übernahme“ des Si- 796 cherungsgegenstandes durch den Gläubiger nach § 168 Abs. 3 S. 1 InsO verwerten. Da der Sicherungsnehmer mit Erfüllung des Sicherungsvertrages bereits Eigentümer der Sache oder Inhaber der zedierten Forderung ist (Rz. 360), muss zur „Übernahme“ eine schuldrechtliche Vereinbarung über die – mit der gesicherten Forderung verrechenbare – Leistung des Sicherungsnehmers und die Gegenleistung des Insolvenzverwalters, also die Aufhebung der Beschränkungen der §§ 166, 172 InsO (vgl. Rz. 706) und der Sicherungszweckabrede

___________ 1508) Beispiel 4: Nachdem SG seine Hauptforderung gegen D erworben, diese zur Sicherung an SN abgetreten, die Abtretung offengelegt und D danach seine Gegenforderung an SG erworben hatte, wird über das Vermögen des SG das Insolvenzverfahren eröffnet. 1509) Im Ergebnis ebenso KG, v. 15.1.2008 – 7 U 110/07, NZI 2008, 440, 442, allerdings mit der Auffassung, durch die Verrechnungsvereinbarung mit der gegenüber dem Zessionar nach § 406 BGB nicht aufrechenbaren Gegenforderung, § 38 InsO, habe der Verwalter die sicherungszedierte Forderung in anderer Weise i. S. d. § 166 Abs. 2 InsO verwertet und habe auch den verrechneten Teil der Forderung nach § 170 InsO gegenüber dem Absonderungsberechtigten abzurechnen. Allerdings hätte in Betracht gezogen werden müssen, ob die Verrechnung nicht unwirksam, § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, jedenfalls aber insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam war, vgl. dazu BGH, v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84, 99 f. (Tz. 42) = ZIP 2007, 2273 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

(Rz. 319) sowie die Übergabe der Sache vereinbart und erfüllt werden, um dem Sicherungsnehmer uneingeschränktes Eigentum zu verschaffen.1510) k)

Wirkung der Freigabe durch den Insolvenzverwalter an den Schuldner

797 aa) Der Verwalter kann den Sicherungsgegenstand1511) aus der Insolvenzmasse an den Schuldner freigeben, § 32 Abs. 3 InsO.1512) Die Freigabe ist auch bei Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person zulässig.1513) Die Freigabe erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung des Verwalters gegenüber dem Schuldner, die auch konkludent abgegeben und nicht widerrufen werden kann, den Willen dauernden Verzichts auf die Massezugehörigkeit bekunden muss und die Überführung des Massegegenstandes in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners bewirkt.1514) Der Freigabe von Forderungen oder Rechten stehen Abtretungsverbote nicht entgegen. Denn § 399 BGB ist nach dem Sinn und Zweck der Norm auf die Freigabe nicht entsprechend anwendbar.1515) 798 Auch die Erklärung des Verwalters nach § 85 Abs. 2 InsO, einen Aktivprozess der Masse nicht aufzunehmen, bewirkt die Freigabe des prozessualen Streitgegenstandes, gegebenenfalls also auch einer zur Sicherung zedierten Forderung oder einer zur Sicherung übereigneten Sache, die Gegenstand eines Herausgaberechtsstreits ist.1516) § 85 Abs. 2 InsO ist auf Passivprozesse der Masse nicht anwendbar. Dennoch kommt auch dort eine Freigabe des Streitgegenstandes in Betracht.1517) 799 bb) Die Freigabe bewirkt die Aufhebung des Insolvenzbeschlages für das Sicherungsobjekt ex nunc.1518) Mit der Freigabe erlangen der Schuldner und der Sicherungsnehmer die Rechtsstellung zurück, die sie vor der Verfahrenseröffnung innehatten (vgl. Rz. 619 ff., 635 ff.). Dies gilt auch für das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers. Mit der Freigabe einer Forderung gehen entsprechend §§ 401, 413 BGB auch unselbständige Nebenrechte in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners über, entsprechend § 401 BGB auch nicht vom Wortlaut ___________ 1510) Zur Verwertung im Wege der „Übernahme“ durch Pfandgläubiger vgl. Rz. 1067. 1511) Vgl. zur Freigabe auch Rz. 607 ff., 710. 1512) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 28 ff. m. w. N. 1513) Vgl. nur BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 18) m. w. N. 1514) BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 18, 20) m. w. N.; Häsemeyer, Rz. 13.14 ff. 1515) So zutr. BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 23/08, ZIP 2009, 874 (zu § 7 Nr. 3 AHB); vgl. Rz. 599 ff. 1516) So BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 19) m. w. N.; vgl. auch Jaeger-Windel, InsO, § 85 Rz. 144 f.; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rz. 23. 1517) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 19) m. w. N. 1518) Vgl. nur Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 99 m. w. N.

368

II. Verwertung der Sicherheiten

erfasste unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind.1519) Für Leistungen eines Drittschuldners an den Insolvenzverwalter gilt § 82 InsO entsprechend.1520) Verwertet der Sicherungsnehmer nach der Freigabe, soll die damit veranlasste 800 Umsatzsteuerschuld allerdings Masseverbindlichkeit sein (Rz. 769 f.). Der Verwalter soll zwar dazu einen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer entsprechend § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, §§ 170 Abs. 2, 171 Abs. 2 S. 3 InsO geltend machen können (Rz. 771);1521) dennoch übernimmt die Insolvenzmasse mit der Freigabe durch den Verwalter für diese Umsatzsteuerschuld das Bonitätsrisiko des Sicherungsnehmers, sobald dieser verwertet.1522) Mit der Freigabe ist die durch die Verwertung des Sicherungsgutes anfallende Einkommenssteuer allerdings nicht mehr als Masseverbindlichkeit zu erfüllen, § 55 InsO.1523) Auch nach der Freigabe des Sicherungsgegenstandes ist der Gläubiger nur zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Masse nach § 52 InsO berechtigt.1524) l)

Der Erlös

aa) Nach der Verwertung ist deren „Erlös“ abzurechnen.1525) Erlös ist stets der 801 Bruttoerlös einschließlich des enthaltenen Umsatzsteueranteils, § 10 Abs. 1 UStG.1526) Der Erlös ist grundsätzlich die für die Sachsubstanz des Sicherungsguts erbrachte, dem Verwertungsberechtigten tatsächlich zugeflossene1527) Gegenleistung, also regelmäßig der Zahlbetrag, den der Erwerber an den Verwer___________ 1519) Vgl. BGH, v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194, 196 (Tz. 13) m. w. N.: Freigabe des Kaufpreisanspruchs bewirkt auch Freigabe des Anspruchs gegen den beauftragten Treuhänder auf Herausgabe des dort Hinterlegten Kaufpreises aus § 667 BGB. 1520) Ebenso BGH, v. 16.12.2010 – IX ZA 30/10, ZIP 2011, 234 zur Freigabe und BGH, v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 für Leistungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, dazu EWiR 2011, 529 (Römermann). 1521) So BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 11 f.) m. w. N. m. krit. Anm. de Weerth; HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 f. m. w. N.; a. A. dazu MünchKomm-InsO//Tetzlaff, § 170 Rz. 25a, mit der Mutmaßung, der Gesetzgeber habe gewollt, dass die Masse Umsatzsteuerzahllasten aus der Sicherheitenverwertung zu tragen hat. 1522) Vgl. Mitlehner, NZI 2002, 534 f., 537. 1523) So BFH, v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481. 1524) BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 23/08, ZIP 2009, 874 (zu § 7 Nr. 3 AHB); Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rz. 10; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 52 Rz. 10. 1525) Vgl. § 170 Abs. 1 InsO, vgl. auch §§ 1247 BGB, 817 Abs. 4, 818, 819 ZPO. 1526) Vgl. BGH, v. 26.6.1991 – VIII ZR 198/90, ZIP 1991, 1149, dazu EWiR 1991, 1063 (Tiedtke); BGH, v. 24.2.1988 – VIII ZR 64/87, ZIP 1988, 521, dazu EWiR 1988, 505 (Weiß); ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 171 Rz. 3 m. w. N. 1527) Ebenso OLG Nürnberg, v. 11.12.2013 – 12 U 1530/12, ZIP 2014, 280, 282 B. II. 2. b) m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 171 Rz. 3.

369

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

tungsberechtigten in Erfüllung eines Kaufvertrages für das Sicherungsobjekt1528) oder den der Drittschuldner an den zur Einziehung der sicherungszedierten Forderung Berechtigten geleistet hat, § 166 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 1 InsO.1529) § 1238 Abs. 2 BGB ist nicht entsprechend anwendbar (Rz. 660). Erlöse sind auch Einnahmen aus Ersatzansprüchen für das Sicherungsobjekt (vgl. Rz. 658, 622, 285). 802 Da der Sicherungsnehmer ohne abweichende Vereinbarung nur den Erlös aus dem Substanzwert des Sicherungsobjekts zur Befriedigung der gesicherten Forderung beanspruchen kann (Rz. 285), hat er keinen Anspruch auf Gegenleistungen des Erwerbers für weitere, im Rahmen der Verwertung erbrachte Sach- oder Dienstleistungen des verwertungsberechtigten Verwalters. Der verwertungsberechtigte Sicherungsnehmer hat dementsprechend auch Gegenleistungen für die von ihm im Rahmen der Verwertung erbrachten weiteren Sach- oder Dienstleistungen nicht als Erlös anzurechnen. 803 Hat der Verwalter die Erfüllung des die zur Sicherung zedierte Forderung begründenden Vertragsverhältnisses verlangt, § 103 InsO, soll dem Absonderungsgläubiger auch bei einer nicht teilbaren Leistung i. S. d § 105 InsO der Erlösanteil zustehen, der auf den noch vom Schuldner vor der Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen beruht.1530) Dem ist nicht zu folgen, da die Erfüllungswahl das unteilbare Vertragsverhältnis insgesamt zu einem Rechtsgeschäft macht, dass – einschließlich etwaiger Gewährleistungs- und Haftungsansprüchen – nach § 55 InsO zu erfüllen ist, sodass auch die dazu synallagmatische, gerade nicht teilbare Forderung nur für die Masse geltend gemacht werden kann, § 91 InsO (Rz. 507). Für eine Wertaufteilung fehlt hier, anders als im Anfechtungsrecht (Rz. 520) die Rechtfertigung. 804 Da der Sicherungsnehmer ohne abweichende Vereinbarung nicht berechtigt ist, das Sicherungsobjekt durch dessen Nutzung zu verwerten (Rz. 285, 639 f., 669 ff.), gebühren auch Nutzungsentgelte aus dem Sicherungsobjekt allein der Masse, § 91 InsO, und sind gegebenenfalls vom Sicherungsnehmer herauszugeben (Rz. 622, 639 f.).1531) Ist auch die Verwertung durch Nutzung des Sicherungsobjekts vereinbart (Rz. 285), kann der Sicherungsnehmer diese im Zweifel nur ab Verwertungsreife und nur bis zu einer Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 S. 2, 22 Abs. 1 InsO, sonst nur bis zur Verfahrenseröffnung beanspruchen, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO (Rz. 462 ff., 489 ff.). Wird eine zur Sicherung zedierte ___________ 1528) Sog. Barerlös, vgl. dazu nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1247 Rz. 7; ein – allerdings verrechenbarer – Barerlös ergibt sich auch bei der Verwertung nach § 168 Abs. 3 InsO (vgl. Rz. 659). 1529) Daher sind Einnahmen der Masse aus Anfechtungsansprüchen nach §§ 129 ff. InsO oder § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (vgl Rz. 795) kein Verwertungserlös; vgl. auch Rz. 222 f. zu § 48 InsO. 1530) So Jaeger-Jacoby, InsO, § 103 Rz. 364. 1531) Die Masse schuldet dagegen gegebenenfalls nur einen Wertverlustausgleich nach § 172 Abs. 1 S. 2 InsO, vgl. dazu Rz. 850.

370

II. Verwertung der Sicherheiten

Forderung durch Einziehung verwertet, ist der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Zinsanspruch gegen den Drittschuldner nur Sicherungsgut, wenn dies vereinbart war (Rz. 285, 437); dann gebührt der bis zu einer Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 S. 2, 22 Abs. 1 InsO, sonst der bis zur Verfahrenseröffnung entstandene Zins dem Sicherungsnehmer. Der erst nach der Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 S. 2, 22Abs. 1 InsO oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Zinsanspruch gebührt dagegen stets der Masse, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO (Rz. 463, 503). Gerät der Erwerber des Sicherungsobjekts mit der Kaufpreiszahlung in Verzug, 805 werden Verzugszinsen zunächst von dem jeweils Verwertungsberechtigten aus dem Verwertungsrechtsverhältnis erworben. Ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt, ist der Verzugszins auf den Kaufpreis für das Sicherungsobjekt nicht Bestandteil des Erlöses i. S. d. § 170 Abs. 1 InsO, da der Zinsanspruch aus dem Verwertungsrechtsgeschäft der Masse entsteht (Rz. 708) und der Absonderungsgläubiger daran keine Rechte erwerben, § 81 InsO (Rz. 455, 463, 503), sondern nur den Zins nach § 169 InsO beanspruchen kann (Rz. 816 ff.). Ist der Sicherungsnehmer zur Verwertung berechtigt, § 173 Abs. 1 InsO, hat er die Verfügung über das Sicherungsobjekt grundsätzlich gegen Barzahlung vorzunehmen; unterlässt er dies, etwa um die Einnahme aus der Verwertung durch den Zinsanspruch zu erhöhen, hat er einen etwaige Stundungs- oder Verzugszins, den der Erwerber an ihn leistet, ebenso wie für das Sicherungsobjekt erlangte Nutzungsentgelte (s. o.) an die Insolvenzmasse herauszugeben. § 1238 Abs. 2 BGB ist hier nicht entsprechend anwendbar,1532) da der Sicherungsnehmer auch im Insolvenzverfahren nur den Erlös auf die gesicherte Forderung anrechnen kann, der ihm für das vereinbarte Haftungsobjekt tatsächlich zufließt (Rz. 285). bb) Als Gegenleistung für die Sachsubstanz des Sicherungsguts kann jedoch 806 auch anderes als eine Geldleistung vereinbart sein. Denn der Sicherungsnehmer kann Sachen auch anders als durch deren Verkauf und Forderungen anders als durch deren Einziehung oder deren Verkauf verwerten, wenn dies im Sicherungsvertrag vereinbart ist (Rz. 648). Auch der Insolvenzverwalter ist nach § 166 Abs. 1 InsO berechtigt, Sachen – wie auch immer – freihändig zu verwerten.1533) Für die Sachverwertung kommen daher grundsätzlich alle Verfügungen1534) und Realakte1535) in Betracht, die den uneingeschränkten Übergang des ___________ 1532) Vgl. zu §§ 1238 Abs. 1, 1239 Abs. 1 S. 1 BGB Rz. 1036, 1038. 1533) Vgl. nur BGH, v. 18.10.2012 – IX ZR 10/10, ZIP 2013, 35. 1534) Vgl. zum Begriff Rz. 451; möglich ist daher auch der Tausch. 1535) Vgl. dazu Rz. 761, 791; erfasst sind also Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung nach §§ 946 ff. BGB (vgl. dazu Rz. 70 ff., 453), wenn damit das Eigentum an der Sache auf einen Dritten übergeht; andernfalls liegt nur eine Verwendung nach § 172 Abs. 2 InsO vor (dazu Rz. 759); keine Verwertung ist daher auch die Nutzung durch Vermietung, § 172 Abs. 1 InsO, und die Schenkung, da dann keine Gegenleistung vereinbart ist.

371

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Eigentums am Sicherungsobjekt an einen Dritten oder den Sicherungsnehmer bewirken.1536) Auch Forderungen darf der Verwalter nach § 166 Abs. 2 Alt. 2 InsO in anderer Weise als durch Einziehung oder Verkauf verwerten (Rz. 786, 791). Geht das zur Sicherung übereignete Eigentum durch die Verfügung oder den Realakt des Verwalters auf einen Dritten über oder die zur Sicherung zedierte Forderung durch Zession des Verwalters auf einen Dritten über oder durch Einziehung oder Novationsvergleich des Verwalters unter, kann der Absonderungsgläubiger an der dafür erworbenen Gegenleistung, an der neu hergestellten Sache oder der neu begründete Forderung unabhängig von der Ausgestaltung der Sicherungsübereignung oder der Vorauszession kein dingliches Recht erwerben, §§ 81, 91 InsO (Rz. 713 ff.).1537) Dem Absonderungsgläubiger steht vielmehr auch dann unverändert der Anspruch aus §§ 168, 170 Abs. 1 InsO zu (Rz. 713 ff.). Die Verwertung ohne eine in Geld geschuldete Gegenleistung ist daher nur zulässig, wenn der zur Verwertung Berechtigte eine prüffähige Bewertung der für die Aufgabe des Eigentums am Sicherungsobjekt erworbenen Gegenleistung, also des Erlöses ermöglicht. Für den Verwalter folgt dies schon aus § 168 Abs. 1 InsO. „Gegenleistung“ ist dann der Vermögenswert, den der zur Verwertung Berechtigte für den Verlust des Sicherungsobjekts erwirbt, also beispielsweise der Wertanteil der neu hergestellten Sache oder der Nominalwert der neu begründeten Forderung.1538) Die Wertbestimmung der Gegenleistung kann auch zum Gegenstand einer Verwertungsvereinbarung gemacht werden, um Schwierigkeiten bei der Wertfeststellung zu vermeiden (Rz. 747 ff.). 807 cc) Ist die zur Sicherung übereignete Sache nach Eröffnung des Verfahrens nicht durch Verfügung, sondern durch ein Haftpflichtereignis, also beispielsweise durch Zerstörung untergegangen,1539) verliert der Verwalter den Besitz1540) ___________ 1536) Vgl. Rz. 786, 790; a. A. offenbar Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 168 Rz. 4 ff., 7 m. w. N., der nur die Verwertung durch Verkauf oder Einziehung, nicht aber durch Verarbeitung für zulässig hält; ebenso wohl MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 172 Rz. 38 ff.; HK-InsO/Landfermann, § 172 Rz. 15. 1537) Was Gessner, ZIP 2012, 455, Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 158 aber wohl auch MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 168 Rz. 9 wohl übergehen. 1538) Vgl. Mitlehner, ZIP 2012, 649, 657 Fn. 89; ebenso Ganter, ZIP 2014, 53, 56 f. Wurde der Absonderungsgläubiger vor der Novation nicht entsprechend § 168 InsO beteiligt, kann er entsprechend § 168 Abs. 2 InsO Wertersatz verlangen (Rz. 788). Nur dann, wenn man in der Schuldumschaffung durch den Verwalter keine Verwertung i. S. d. § 166 Abs. 2 InsO und in der durch die Novation zur Masse erlangten neuen Forderung keinen Verwertungserlös der erloschenen Forderung i. S. d. § 170 Abs. 1 InsO sieht (vgl. Gessner, ZIP 2012, 455; Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 158), würde der Verwalter mit der Schuldumschaffung i. S. d. § 48 InsO unberechtigt verfügen, sodass dann, aber auch nur dann ein Anspruch entsprechend § 48 InsO gegeben wäre. 1539) Hat der Schuldner das Sicherungsobjekt vor der Verfahrenseröffnung zerstört, ergeben sich gegebenenfalls deliktische Ansprüche i. S. d. § 302 Nr. 1 InsO; besteht eine Haftpflichtversicherung des Schuldners, kann der Sicherungsnehmer das Absonderungsrecht nach § 110 VVG beanspruchen, vgl. dazu Rz. 1017 ff. 1540) Vgl. H. Westermann, Sachenrecht, § 16, S. 76 f.

372

II. Verwertung der Sicherheiten

und damit das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO (Rz. 706 ff.). Der Sicherungsnehmer hat dann, ebenso wie außerhalb des Verfahrens (Rz. 619) den gegebenenfalls bestehenden deliktischen Schadensersatzanspruch, § 823 BGB, gegen den Schädiger geltend zu machen und einen sich aus dem Schadensersatz für den Untergang der Sache ergebenden Übererlös an die Masse herauszugeben (Rz. 622). m)

Erlösverrechnung durch den Sicherungsnehmer

aa) Hat der Sicherungsnehmer nach § 173 Abs. 1 InsO oder nach der Freigabe 808 des Sicherungsobjekts an den Schuldner verwertet, kann er den Erlös auf die von der Sicherungszweckabrede erfassten, wirksam und insolvenzfest gesicherten Insolvenzforderungen verrechnen, § 38 InsO (Rz. 480 ff.).1541) Er hat die Verwertung gegenüber dem Insolvenzverwalter ebenso wie gegenüber dem Sicherungsgeber vor der Verfahrenseröffnung abzurechnen, §§ 52, 190 InsO (Rz. 855 f.). Wird die Masse durch die Verwertung des Sicherungsnehmers mit Umsatzsteuer belastet, ist der Sicherungsnehmer entsprechend § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, §§ 170 Abs. 2, 171 Abs. 2 S. 3 InsO verpflichtet, eine Ausgleichszahlung in Höhe dieser Umsatzsteuer an die Masse zu zahlen (Rz. 720, 769, 800).1542) Daher ist § 171 Abs. 2 S. 3 InsO auch für sonstige Steuern, etwa die nach der Verfahrenseröffnung aus der Masse geschuldete KfZ-Steuer für ein zur Sicherung übereignetes Kraftfahrzeug, entsprechend anzuwenden. Der Sicherungsnehmer kann den Verwertungserlös insbesondere nicht auf 809 Forderungen verrechnen, die er vor der Verfahrenseröffnung durch anfechtbare Rechtshandlung, §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 129 ff. InsO,1543) oder erst nach der Eröffnung des Verfahrens erworben, § 96 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO oder werthaltig gemacht hat, § 91 InsO (Rz. 480 ff., 810). Für die nach § 96 InsO maßgeblichen Stichtage ist auf den Zeitpunkt der Forderungsabtretung und der Abgabe der Aufrechnungserklärung abzustellen.1544) Der Sicherungsnehmer hat auch ___________ 1541) Die Regelung der §§ 41 f., 45 f. InsO für betagte, bedingte und ungewisse Forderungen gelten auch für die durch Absonderungsansprüche gesicherten Insolvenzgläubiger; so schon BGH, v. 10.12.1959 – VII ZR 210/58, BGHZ 31, 337; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 52 Rz. 44. 1542) So zutr. BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 11 f.) m. w. N. m. krit. Anm. de Weerth; HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 f. m. w. N.; a. A. dazu MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 170 Rz. 25a, mit der Mutmaßung, der Gesetzgeber habe gewollt, dass die Masse Umsatzsteuerzahllasten aus der Sicherheitenverwertung zu tragen hat. 1543) Dazu BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt); vgl. aber auch BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZIP 2010, 138, dazu EWiR 2010, 123 (Jacoby), Vorinstanz OLG Koblenz, v. 27.11.2008 – 2 U 1397/07, ZIP 2009, 77. 1544) BGH, v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610 = NJW 2004, 3185 f., dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

das Aufrechnungsverbot zum Übererlös zu beachten.1545) Schon aus §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 129 ff., 134, 165 ff. InsO folgt, dass ein außerhalb der Krise bestehendes Aufrechnungsverbot nicht wegen der Krise zum Nachteil der übrigen Gläubiger entfallen kann und eine beliebige Ausweitung des Absonderungsanspruchs auf ungesicherte Forderungen ausgeschlossen ist.1546) Dass dies auf einen Forderungsverzicht hinausläuft,1547) trifft nicht zu, da der Sicherungsnehmer nicht schlechter gestellt ist als andere Gläubiger. Die mit der Verwertung geschaffene Aufrechnungslage ist jedenfalls ohne vertraglichen Anspruch und damit inkongruent (vgl. Rz. 537, 546) entstanden, §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131, 133 InsO. Ist der Übererlös nach der Verfahrenseröffnung entstanden, ist die Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgeschlossen. 810 bb) Die abgesonderte Befriedigung nachrangiger Insolvenzforderungen i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 InsO ist nach zutreffender Auffassung mit Eröffnung des Verfahrens ausgeschlossen.1548) sodass der Sicherungsnehmer wegen dieser Forderungen schon nicht zur Verwertung berechtigt, sondern zur Herausgabe des Sicherungsguts verpflichtet ist (Rz. 765). Auch der Darlehensanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters ist nachrangig, wenn er erst innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag ausgeschieden ist.1549) Gleiches gilt für Forderungen, für die der qualifizierte Rangrücktritt oder eine Verwertungsbeschränkung vereinbart ist (Rz. 282, 627, 765). Der Gläubiger soll aber zur abgesonderten Befriedigung der nachrangigen Kosten für die Teilnahme am Verfahren und Zinsforderungen aus der gesicherten Insolvenzforderung für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO berech-

___________ 1545) Vgl. Rz. 213, 667; a. A. BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885, 2886, dazu EWiR 1994, 959 (Bülow); Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.655 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, § 95 Rz. 15 unter Verweis auf § 95 Abs. 1 InsO. 1546) Ebenso Jaeger-Windel, InsO, § 95 Rz. 16. 1547) So BGH, v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, ZIP 1994, 1347 = NJW 1994, 2885, 2886, dazu EWiR 1994, 959 (Bülow). 1548) So zutr. BGH, v. 26.1.2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 = NJW 2009, 997. Ist eine Forderung mit Eigenkapitalersatzfunktion i. S. d. §§ 32a GmbHG, 135 InsO a. F., die für alle bis 1.11.2008 eröffneten Verfahren anwendbar sind (Rz. 474), gesichert, ist ebenso eine peremptorische Einrede gegeben, vgl. BGH, v. 28.11.1994 – II ZR 77/93, NJW 1995, 457, 458; OLG Hamm, v. 25.6.1992 – 27 U 257/91, GmbHR 1992, 753, dazu EWiR 1992, 897 (v. Gerkan); OLG Bamberg, v. 20.2.2003 – 1 U 26/02, GmbHR 2003, 1130; ScholzK. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 60, 123, 127 m. w. N.; Baumbach/HueckHueck/Fastrich, GmbHG (18), § 32a Rz. 31, 38. Entsprechendes gilt auch für Kredite einer Schwestergesellschaft, vgl. BGH, v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, dazu EWiR 2001, 379 (v. Gerkan). 1549) BGH, v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86.

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II. Verwertung der Sicherheiten

tigt sein.1550) Dem ist nicht zu folgen.1551) Denn die Kosten i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO können nur nach Verfahrenseröffnung entstehen. Auch die Zinsen i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind nach Eröffnung des Verfahrens begründet (Rz. 587).1552) Eine abgesonderte Befriedigung dieser Ansprüche käme jedoch nur in Betracht, wenn das Sicherungsgut bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wertausschöpfend belastet ist (Rz. 848). Damit besteht bei Verfahrenseröffnung aber ein Freigabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag, der der Masse nicht entzogen werden kann, § 91 InsO (vgl. Rz. 487). Auch Sicherungsrechte für Ansprüche i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO sind wegen § 134 InsO nicht durchsetzbar. Daher muss die abgesonderte Befriedigung der Ansprüche nach § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 5, Abs. 2 InsO grundsätzlich ausgeschlossen sein. n)

Erlösabrechnung des Schuldners

Hat der Schuldner nach Freigabe durch den Verwalter aufgrund einer Ermäch- 811 tigung für den Sicherungsnehmer und damit rechtmäßig verwertet,1553) hat er gegenüber dem Sicherungsnehmer und dieser nach den vorgenannten Grundsätzen den Erlös und dessen Verrechnung gegenüber dem Verwalter abzurechnen.1554) o)

Erlösabrechnung des Verwalters

aa) Der Verwalter hat nach der Verwertung des Sicherungsobjektes nach §§ 166, 812 173 Abs. 2 S. 2 InsO, den Anspruch des Absonderungsgläubigers nach § 170 Abs. 1 InsO (Rz. 713 ff.) bis zur Befriedigung der gesicherten Forderung zu erfüllen (Rz. 810). Der Sicherungsnehmer kann den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO allerdings erst geltend machen, wenn die Verwertungsreife gegeben ist (vgl. Rz. 626).1555) Der Verwalter kann dem Absonderungsanspruch alle auch außerhalb der Insol- 813 venz gegebenen Einreden gegen die gesicherte Forderung,1556) gegen die Wirk___________ 1550) BGH, v. 17.7.2008 – IX ZR 132/07, ZIP 2008, 1539 m. w. N., dazu EWiR 2009, 89 (Gundlach/Frenzel); ebenso schon BGH, v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, BGHZ 134, 199 = ZIP 1997, 120 = NJW 1997, 522, dazu EWiR 1997, 227 (Henckel); HK-InsO/Lohmann § 52 Rz. 7; § 50 Rz. 32 m. w. N. 1551) Vgl. auch Mitlehner, EWiR 2007, 569. 1552) Zutr. BFH, v. 30.4.2007 – VII B 252/06, ZIP 2007, 1277; a. A. Henckel, EWiR 1997, 227, 228. 1553) Vgl. aber auch Rz. 774 f. 1554) Vgl. zur Erlösabrechnung bei der Eigenverwaltung Rz. 851. 1555) Vgl. BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, dazu EWiR 2005, 641 (Balle); BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 194/07, ZIP 2009, 228 = NZI 2009, 165, dazu EWiR 2009, 387 (R. Weiß). 1556) Das eine gesicherte Insolvenzforderung nur noch nach §§ 174 ff. InsO geltend gemacht werden kann, steht dem Absonderungsanspruch allerdings nicht entgegen, vgl. nur 764.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

samkeit des Sicherungsvertrags und seine Erfüllung entgegenhalten und die Aufrechnung mit etwaigen Forderungen der Masse gegen den Absonderungsgläubiger erklären.1557) Der Verwalter kann dem Sicherungsnehmer auch vereinbarte Beschränkungen des Verwertungsrechts entgegenhalten (Rz. 282, 627, 765). Ist eine vorübergehende (dilatorische) Einrede, etwa die fehlende Fälligkeit einer gesicherten Forderung an Dritte, gegeben, ist der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO erst zu erfüllen, wenn die Einrede entfallen ist. Ist gegen die gesicherte Forderung dagegen eine dauerhafte (peremptorische) Einrede gegeben, kann kein Absonderungsanspruch geltend gemacht werden (Rz. 810). 814 Erfüllen die Begründung oder der Bestand der gesicherten Forderung einen Anfechtungstatbestand, da die gesicherte Forderung in den letzten drei Monaten kongruent, § 130 InsO oder inkongruent, § 131 InsO, oder in den letzten zehn Jahren in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung, § 133 InsO oder in den letzten vier Jahren unentgeltlich erworben wurde, § 134 InsO, ist die Einrede nach § 146 Abs. 2 InsO zwar nur für die Dauer des Verfahrens gegeben. Für die Insolvenzmasse begründet § 146 Abs. 2 InsO jedoch eine peremptorische Einrede,1558) die auch gegen den Rechtsnachfolger des Sicherungsnehmers geltend gemacht werden kann, § 145 InsO1559) und den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO ausschließt. 815 Ist eine Forderung i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 InsO gesichert, ist der Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nach zutreffender Auffassung mit Eröffnung des Verfahrens ausgeschlossen (Rz. 810). Gleiches gilt nach der hier vertretenen Auffassung aber auch für die Ansprüche i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 InsO (Rz. 810) sowie für Forderungen, für die eine das Verwertungsrecht beschränkende Vereinbarungen getroffen ist (Rz. 282, 627, 765). 816 bb) Solange Sicherungsgut, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO berechtigt ist, nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger nach Ablauf dreier Monate nach Anordnung einer Verfügungsbeschränkung i. S. d. § 21 InsO, spätestens aber vom Berichtstermin an laufend die „geschuldeten Zinsen“ aus der Insolvenzmasse zu zahlen, § 169 InsO. 817 § 169 InsO regelt keine Durchbrechung der §§ 87, 38, 39 InsO. § 169 InsO ergänzt lediglich § 170 Abs. 1 S. 2 InsO, ergänzt also den Erlösanspruch des Absonderungsberechtigten um einen Zinsanspruch, wenn der nach § 170 InsO gegebene Zahlungsanspruch des Sicherungsgläubigers (Rz. 713 ff.) wegen ver___________ 1557) Vgl. Rz. 714 f.; a. A. FK-InsO/Wegener, §§ 170, 171 Rz. 14 m. w. N.; Jungclaus/Keller, KTS 2010, 149, 152 f. 1558) Vgl. auch Rz. 630 sowie zur Einrede aus §§ 1169, 1254 BGB Jaeger-Henckel, InsO, § 146 Rz. 75 f. 1559) Dazu ist unerheblich, ob der Rechtsnachfolger das Sicherungsrecht vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben hat; vgl. auch § 1192 Abs. 1a BGB.

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II. Verwertung der Sicherheiten

zögerter Verwertung verspätet erfüllt wird.1560) Der Zins ist deshalb aus der im Ergebnis nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO tatsächlich an den Sicherungsgläubiger erbrachten Zahlung, also nach Abzug der bei der Masse verbleibenden Erlösteile, § 170 Abs. 1 S. 1 InsO, als Berechnungsgrundlage zu ermitteln, da der Sicherungsgläubiger nicht mehr zu beanspruchen hat und ein von § 169 InsO auszugleichender Zinsschaden des Sicherungsnehmers nur aus diesem Erlös entstanden sein kann. Wäre rechtzeitig verwertet worden, hätte er nur diesen Erlös zinsersparend oder zinsbringend verwenden können.1561) Dafür spricht auch, dass der Zinsanspruch nicht von Absonderungsgläubigern gelten gemacht werden kann, die keine Zahlung auf den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO zu erwarten haben, § 169 S. 3 InsO.1562) Daraus folgt auch, dass sich die Höhe der nach § 169 InsO „geschuldeten Zin- 818 sen“ allenfalls nach § 246 BGB bemessen kann. Höhere Zinsansprüche nach § 288 BGB kommen nicht in Betracht, da der Zinsanspruch nach § 169 InsO, anders als § 288 BGB, nicht auf einem Verschulden des Leistungspflichtigen beruht. Insbesondere kann sich der Sicherungsgläubiger nicht auf höhere Verzugszinsvereinbarungen mit dem Schuldner berufen, da diese für den Verwalter nicht bindend sind, § 103 InsO.1563) Es sind daher die in einem ungestörten Rechtsverhältnis vereinbarten Zinsen, im Zweifel also Zinsen nach § 246 BGB geschuldet.1564) Ist der Verwalter nach § 166 InsO zur Verwertung berechtigt, beginnt die Zins- 819 pflicht nach dem Ablauf dreier Monate nach Anordnung einer Verfügungsbeschränkung i. S. d. § 21 InsO, spätestens vom Berichtstermin an, § 169 InsO, jedoch nicht, bevor die Verwertungsreife eingetreten ist (Rz. 626 ff.), der Berechtigte das Sicherungsrecht und die gesicherte Forderung nach § 28 Abs. 2 InsO prüffähig mitgeteilt und belegt hat und das Sicherungsobjekt verwert-

___________ 1560) So Begründung RegE zu § 169 InsO bei Balz/Landfermann, S. 416. Da § 169 InsO mithin eine Verzinsung des Absonderungsanspruchs aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO und nicht etwa eine Verzinsung der gesicherten Forderung regelt, ist die Formulierung in § 169 InsO, aus der Insolvenzmasse seien laufend die „geschuldeten Zinsen“ zu zahlen, irreführend. 1561) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 14; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 169 Rz. 38 m. w. N.; vgl. aber auch unten Rz. 679. 1562) Vgl. dazu nur Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 169 Rz. 12. 1563) Ähnlich BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215, 226 f. (Tz. 30 f.) = ZIP 2006, 814. 1564) Ebenso jetzt HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 16; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 169 Rz. 5; a. A. MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 169 Rz. 32.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

bar ist.1565) Ist der Verwalter durch Beschluss nach § 173 Abs. 2 InsO zur Verwertung berechtigt, kann die Zinspflicht dementsprechend erst nach dem Ablauf dreier Monate nach dem Ende der nach § 173 Abs. 2 InsO bestimmten Verwertungsfrist beginnen. 820 Ist die Verwertungsreife für den Sicherungsnehmer noch nicht eingetreten, kann der Verwalter das Sicherungsgut zwar verwerten, der Absonderungsberechtigte jedoch noch keinen Auszahlungsanspruch,1566) und damit – mangels Hauptforderung – auch keinen Zinsanspruch nach § 169 InsO geltend machen. 821 Gleiches gilt, solange der Absonderungsgläubiger das Sicherungsrecht und die gesicherte Forderung nicht nachgewiesen hat, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO. Denn der Zahlungsanspruch nach § 170 InsO kann nicht fällig sein, bevor die gesicherte Forderung nachgewiesen ist. 822 Auch solange der Verwertung Hindernisse entgegenstehen, die außerhalb des Verfahrens liegen,1567) also auch den Sicherungsnehmer träfen, wenn ihm das Verwertungsrecht zugewiesen wäre, ist keine verspätete Verwertung i. S. d. § 169 InsO gegeben. Denn der Absonderungsberechtigt soll durch § 169 InsO nicht besser gestellt werden, als er stünde, wenn ihm das Verwertungsrecht nach § 173 Abs. 1 InsO zugewiesen oder kein Insolvenzverfahren eröffnet worden wäre. 823 Daher beginnt die Zinspflicht insbesondere nicht, solange der Verwalter nicht den unmittelbaren Besitz am Sicherungsobjekt erlangt, da der Schuldner die zur Sicherung übereignete Sache nicht herausgibt oder deren Standort verheimlicht. Gleiches gilt, wenn besonders werthaltige, nicht ohne Weiteres marktgängige Geschäftsausstattungen nicht kurzfristig verwertbar sind oder eine vom Verwalter ermittelte Verwertungsmöglichkeit auf den Wunsch des Sicherungsgläubigers, der bessere Verwertungsmöglichkeiten erwartet, unterbleibt. Es wäre mit dem Zweck des § 169 InsO auch unvereinbar, wenn der Insolvenzverwalter gezwungen wäre, unverzüglich nach Ablauf der von § 169 InsO bestimmten Frist das Sicherungsgut an den ersten besten Kaufinteressenten zu verschleudern, um der Zinslast des § 169 InsO zu entgehen. Ein derartiges Vorgehen wäre mit der Verpflichtung des Verwalters, eine bestmögliche Verwertung zu su___________ 1565) Nerlich/Römermann-Becker, InsO, (2006), § 169 Rz. 14; Mitlehner, ZIP 2001, 677, 680; für die Verwertung sicherungszedierter Forderungen ebenso BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2243, dazu EWiR 2003, 425 (Schumacher); für die Verwertung sicherungsübereigneter Sachen ebenso BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215, 219 (Tz. 15) = ZIP 2006, 814 = NZI 2006, 342; wohl auch MünchKommInsO/Tetzlaff, § 169 Rz. 25; a. A. HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 9 ff.; Heublein, ZIP 2009, 11, 13; wohl auch FK-InsO/Wegener, § 169 Rz. 4. 1566) So zutreffend BGH, v. 23.4.2009 – IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075, 1076 (Tz. 10) m. w. N. 1567) Wird die Verwertung dagegen durch Beschluss des Insolvenzgerichts, § 233 InsO, oder der Gläubigerversammlung, §§ 160 f. InsO, verzögert, steht dies der Zinspflicht nicht entgegen.

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II. Verwertung der Sicherheiten

chen, unvereinbar. Ist eine bessere Verwertung zu erwarten, dient das Zuwarten, nicht das Verschleudern des Sicherungsguts den Interessen des Sicherungsnehmers und der Insolvenzgläubiger (vgl. Rz. 848). Auch für die Verwertung absonderungsbelasteter Forderungen kann die Zins- 824 pflicht daher nicht beginnen,1568) bevor die zedierte Forderung fällig und durchsetzbar besteht und für den Verwalter auch tatsächlich durchsetzbar ist, ihm also die gegebenenfalls zur Fälligstellung und gerichtlichen Durchsetzung für eine schlüssige Klage erforderlichen Belege zur Verfügung stehen. Die Zinspflicht endet, sobald der Verwalter die absonderungsbelasteten For- 825 derungen oder Sachen dem Sicherungsnehmer zur Verwertung nach § 170 Abs. 2 InsO überlässt (Rz. 778) oder den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO erfüllt hat. Der Zins soll mit dem Beginn der Zahlungspflicht laufend entrichtet werden, 826 § 169 S. 1 InsO. Da die Berechnungsgrundlage für den Zinsanspruch, also der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO (Rz. 714 ff.), erst mit der Verwertung feststeht, soll eine Schätzung des Wertes des Sicherungsguts vorgenommen werden.1569) Werden Zinszahlungen auf deren Grundlage erbracht, kann es sich jedoch nur um Abschlags- und Vorschusszahlung handeln. Ergibt sich nach der Verwertung, dass der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO höher oder niedriger als der geschätzte Wert ist, sodass mehr oder weniger als der tatsächlich nach § 169 InsO geschuldete Zins gezahlt wurde, hat der Verwalter selbstverständlich bei einer Überzahlung einen Erstattungsanspruch,1570) oder auf einen tatsächlich geschuldeten höheren Zinsanspruch des Absonderungsgläubigers eine Nachzahlung zu erbringen. Da der Zinsanspruch Teil des Absonderungsanspruchs nach § 170 Abs. 1 InsO ist (Rz. 817), muss er wie der Anspruch aus § 170 Abs. 1 InsO nicht nach § 55 InsO1571), sondern vorrangig erfüllt werden (Rz. 717). cc) Der Verwalter ist berechtigt, die Kosten der Feststellung und Verwertung 827 des Sicherungsgegenstandes „vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen“, § 170 Abs. 1 S. 1 InsO, also in der Abrechnung des Absonderungsanspruchs (Rz. 714 ff.) abzusetzen.1572) Die Feststellungs- und die Kostenpauschale ist ___________ 1568) Nerlich/Römermann-Becker, InsO, (2006), § 169 Rz. 14; Mitlehner, ZIP 2001, 677, 680; ebenso jetzt BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, ZIP 2003, 632 = NJW 2003, 2240, 2243, und BGH, v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, NZI 2006, 342; a. A. HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 9 ff. 1569) Vgl. HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 14 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 169 Rz. 38 m. w. N. 1570) A. A. offenbar HK-InsO/Landfermann, § 169 Rz. 14 m. w. N.; MünchKomm-InsO/ Tetzlaff, § 169 Rz. 38 m. w. N. 1571) So aber Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 169 Rz. 11 m. w. N. 1572) Zur Parallelregelung in § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG vgl. Eckardt, Grundpfandrechte, S. 82, Rz. 204 f.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

aus dem Bruttoerlös der Verwertung zu berechnen,1573) da unter dem Erlös stets der Bruttoerlös einschließlich des Umsatzsteueranteils zu verstehen ist, § 10 Abs. 1 UStG.1574) 828 (1) Die Kosten der Feststellung umfassen die Kosten der tatsächlichen Feststellung des Sicherungsgegenstandes, der daran bestehenden Rechte und ihres Ranges (Rz. 1135 ff.) und sind pauschal mit 4 % des Verwertungserlöses anzusetzen, § 171 Abs. 1 InsO (vgl. Rz. 778). Die Feststellungskosten fallen auch bei der Verwertung durch den Absonderungsgläubiger nach § 170 Abs. 2 InsO bei der Verwertung an den Absonderungsgläubiger nach § 168 Abs. 3 InsO, aber auch bei der unberechtigten Einziehung von Forderungen durch den Absonderungsberechtigten nach Eröffnung des Verfahrens an.1575) 829 (2) Als Kosten der Verwertung sind pauschal 5 % des Verwertungserlöses anzusetzen. Für die Verwertungskostenpauschale sind die tatsächlichen Kosten anzusetzen, wenn sie erheblich von der gesetzlichen Pauschale von 5 % abweichen, wenn sie also diesen Prozentsatz um die Hälfte unter- oder um das Doppelte überschreiten.1576) Den Nachweis der höheren oder geringeren Verwertungskosten trägt der, der sich auf die Abweichung beruft.1577) 830 Nach der hier vertretener Auffassung handelt es sich bei den Pauschalen nur um Abzugsposten in der Abrechnung des schuldrechtlichen Absonderungsanspruchs durch den Verwalter nach §§ 170, 171 InsO (Rz. 714). Daher ist dieser Abzug nicht vorzunehmen, wenn und soweit der Erlös die Summe der gesicherten Forderung und der nach § 171 InsO zu berücksichtigenden Abzugsposten übersteigt.1578) 831 Beauftragt der Verwalter für die Verwertung beweglicher Sachen eine Verwertungsgesellschaft,1579) sind die von der Insolvenzmasse zu tragenden Kosten des beauftragten Auktionators Teil der tatsächlich angefallenen Verwertungskosten.1580) Allerdings kann eine derartige Innenprovision zu Lasten der Masse auch durch Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Verwer___________ 1573) Regierungs-Begründung BT-Drucks. 12/2443 S. 181 zu § 170 Abs. 1 S. 1 InsO; ebenso OLG Nürnberg, v. 11.12.2013 – 12 U 1530/12, ZIP 2014, 280, 284 B.II.4 m. w. N.; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 171 Rz. 3 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 170 Rz. 27 m. w. N. 1574) Vgl. Rz. 801; BGH, v. 26.6.1991 – VIII ZR 198/90, ZIP 1991, 1149, dazu EWiR 1991, 1063 (Tiedtke); BGH, v. 24.2.1988 – VIII ZR 64/87, ZIP 1988, 521, dazu EWiR 1988, 505 (Weiß); ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 171 Rz. 3 m. w. N. 1575) BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72 = ZIP 2003, 632; vgl. aber zur unberechtigten Verwertung durch den Verwalter Rz. 721, 858 ff. 1576) Vgl. nur HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 7 m. w. N. 1577) HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 8; Kübler/Prütting/Bork-Flöther, InsO, (2015), § 171 Rz. 7. 1578) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 170 Rz. 12. 1579) Vgl. dazu BGH, v. 11.10.2007 – IX ZB 234/06, ZIP 2007, 2323. 1580) BGH, v. 22.9.2005 – IX ZR 65/04, ZIP 2005, 1974 = ZVI 2005, 616.

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II. Verwertung der Sicherheiten

ter ausgeschlossen werden. Es steht dem Verwerter nämlich frei, mit dem Käufer des Verwertungsguts eine Provisionsabrede zu treffen, was in aller Regel eine angemessene Vergütung des Verwerters ausreichend sichert. Dann entstehen der Insolvenzmasse durch Einschaltung des Verwerters keine Kosten, die im Rahmen des § 171 Abs. 2 InsO berücksichtigt werden müssten. Bei der Einziehung einer Forderung beschränkt sich der Verwertungsaufwand 832 regelmäßig nicht auf die Zahlungsaufforderung an den Drittschuldner, sondern umfasst auch die Vorbereitung der Verwertung. Umfasst sind also der Aufwand zur Ermittlung und Prüfung der Forderung und der dazu vorhandenen Belege sowie deren Aufbereitung. Da die Verwertung der Forderung durch Verkauf mit ganz erheblichen Ab- 833 schlägen verbunden ist, werden die Forderungen überwiegend durch – gerichtliche – Einziehung liquidiert. Für die Einziehung absonderungsbehafteter Forderungen kann der Verwalter wegen § 171 Abs. 2 InsO Prozesskostenhilfe nicht in Anspruch nehmen.1581) Die Prozesskosten müssen daher als Verwertungskosten der Forderungen aus der Masse aufgebracht und nach § 171 Abs. 2 InsO vom Erlös abgesetzt werden, wenn sie endgültig von der Masse zu tragen sind. Zwar hat der Drittschuldner die Prozesskosten zu erstatten, soweit er zur Zahlung verurteilt wird. Die Kostenlast der Insolvenzmasse bleibt jedoch immer dann bestehen, wenn eine zunächst aussichtsreich erscheinende schlüssige Klage i. S. d. § 116 ZPO ganz oder zum Teil abgewiesen wird, weil der Drittschuldner erstmals im Prozess Einreden und Einwendungen erhebt oder nachweist, Beweismittel des Schuldners sich als untauglich erweisen oder wenn der Insolvenzverwalter im Prozess obsiegt, die Kostenerstattungsansprüche gegen den Drittschuldner jedoch nicht durchsetzen kann. dd) Der Verwalter kann nach § 171 Abs. 2 S. 3 InsO die durch die Verwertung 834 des Absonderungsgutes begründete Umsatzsteuerschuld in der Abrechnung absetzen, wenn sie aus der Insolvenzmasse zu zahlen ist.1582) § 13b Abs. 2 Nr. 2 UStG findet auf die Verwertung durch den Verwalter keine Anwendung (vgl. Rz. 769). Bei der Sachverwertung durch Verkauf ist der jeweils geltende gesetzliche Umsatzsteuersatz aus dem Veräußerungserlös der Sache abzusetzen, da die Umsatzsteuer mit Lieferung und Rechnungsstellung durch den Insolvenzverwalter entsteht, §§ 13 Abs. 1 Nr. 1 UStG, 55 InsO. Der Verwalter kann aber auch die durch die Verwertung des Sicherungsgutes anfallende Einkommenssteuer, wenn sie als Masseverbindlichkeit zu erfüllen ist, § 55 InsO,1583) in ___________ 1581) BGH, v. 28.2.2007 – IV ZR 320/04, NZI 2007, 410; andererseits sind Absonderungsgläubiger allerdings wirtschaftlich Beteiligte i. S. d. § 116 ZPO und bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Kostentragung nach § 116 ZPO zu berücksichtigen, so BGH, v. 3.5.2012 – V ZB 138/11, ZIP 2012, 2275, 2276 (Tz. 16) m. w. N.; vgl. zur PKH auch Pape, ZIP 1988, 1293 ff.; Mitlehner, NZI 2001, 617, 622 m. w. N.; Ringstmeier/Homann, ZIP 2005, 284. 1582) Vgl. dazu ausf. Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 18 ff. m. w. N. 1583) BFH, v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481, dazu EWiR 2013, 621 (Schmittmann).

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

der Berechnung entsprechend § 171 Abs. 2 S. 3 InsO absetzen. Denn auch hier1584) ist durch die Änderung der Rechtsprechung des BFH1585) eine Regelungslücke entstanden; dass der Gesetzgeber die Insolvenzmasse mit § 171 Abs. 2 S. 3 InsO nur von der Umsatzsteuerlast, nicht aber von anderen steuerlichen Belastungen, die im Gesetzgebungsverfahren so nicht absehbar waren, insbesondere also nicht von der Einkommensteuerlast freistellen wollte, ist nicht ersichtlich.1586) Die Massebelastung durch Einkommenssteuer wegen der Verwertung ist auch vom Regelungszweck des § 171 Abs. 2 S. 3 InsO erfasst; denn § 171 Abs. 2 S. 3 InsO entspricht dem allgemeinen Grundsatz,1587) dass die Kosten der Verwertung einschließlich der dadurch unmittelbar veranlassten Steuern grundsätzlich aus dem Sicherungsobjekt, also aus dessen Verwertungserlös und nicht aus dem allgemeinen Vermögen des Sicherungsgebers zu decken sind.1588) Daher ist § 171 Abs. 2 S. 3 InsO auch für sonstige Steuern, etwa die nach der Verfahrenseröffnung aus der Masse geschuldete KfZ-Steuer für ein zur Sicherung übereignetes Kraftfahrzeug, entsprechend anzuwenden. 835 Für die Forderungsverwertung gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Die Frage der Umsatzsteuerschuld der Masse war bisher allerdings ohne Bedeutung, wenn die Forderungen durch Einziehung verwertet werden. Denn die Einziehung der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Forderungen führte in keinem Fall zur Umsatzsteuerbelastung der Insolvenzmasse, da in diesen Fällen auch die Umsatzsteuer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens i. S. d. § 38 InsO begründet ist.1589) Eine Umsatzsteuerbelastung der Masse trat nur dann ein, wenn auch die der Umsatzsteuer unterliegende Forde___________ 1584) Vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 171 Abs. 2 S. 2 InsO auf die Umsatzsteuerbelastung der Masse bei der Verwertung durch den Sicherungsnehmer Rz. 769, 800 und dazu BGH, v. 29.3.2007 – IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 = NZI 2007, 394 (Tz. 11 f.) m. w. N. m. Anm. de Weerth; ebenso HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 f. m. w. N.; a. A. dazu MünchKomm-InsO//Tetzlaff, § 170 Rz. 25a, mit der Mutmaßung, der Gesetzgeber habe gewollt, dass die Masse Umsatzsteuerzahllasten aus der Sicherheitenverwertung zu tragen hat. 1585) BFH, v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481. 1586) Vgl. dazu auch HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 f. m. w. N. 1587) Der ebenso in §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 155 ZVG, §§ 788 Abs. Abs. 1 S. 1, 803 Abs. 1 S. 2, 818 ZPO, § 1214 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt. 1588) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 171 Rz. 15 m. w. N.; vgl. auch Mitlehner, NZI 2002, 534, 536. 1589) So zutreffend BFH, v. 4.7.1987 – V R 57/79, BFHE 150, 379 = ZIP 1987, 1134, 1136; BFH, v. 21.9.1993 – VII R 119/91, ZIP 1994, 50 = BStBl II 1994, 83; a. A. und unzutreffend nun BFH, v. 29.1.2009 – V R 64/07, ZIP 2009, 977 = NZI 2009, 447 m. Anm. de Weerth m. w. N. = DStR 2009, 851 für die Umsatzbesteuerung nach vereinnahmten Entgelten (sog. Ist-Besteuerung), § 13 Abs. 1 Nr. 1b UStG und BFH, v. v. 9.12.2010 – V R 22/10, ZIP 2011, 782 zur Umsatzbesteuerung nach vereinbarten Entgelten, § 13 Abs. 1 Nr. 1a UStG, mit. abl. Anm. von Mitlehner, EWiR 2011, 323 und abl. Anm. Schmittmann, ZIP 2011, 1125 m. w. N. Der BFH verkennt grundlegend, dass für § 38 InsO stets auf den Lebenssachverhalt, nicht auf gesetzliche Fiktionen abzustellen ist; vgl. auch de Weerth, a. a. O.

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II. Verwertung der Sicherheiten

rung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurde oder aus einem Vertragsverhältnis stammt, dessen Erfüllung der Verwalter nach § 103 InsO gewählt hat.1590) An diesen Forderungen kann ein Absonderungsrechte zur Sicherung einer Insolvenzforderung aber nicht bestehen (Rz. 507 f.). Dennoch hat der BFH insbesondere in den Entscheidungen vom 22.10.2009 836 und 9.12.2010 die Auffassung vertreten, dass die Umsatzsteuer, die in der vom Insolvenzverwalter eingezogenen, vor der Verfahrenseröffnung begründeten Forderung enthalten ist, in jedem Fall nach § 55 InsO aus der Masse geschuldet sei.1591) Dieser, aus § 17 UStG hergeleiteten, mit dieser Norm aber unvereinbaren Auffassung des BFH, die auch verfassungsrechtlich bedenklich ist, kann nicht gefolgt werden.1592) Sie ist allerdings zu beachten, nachdem die Finanzverwaltung der Auffassung des BFH für alle Insolvenzverfahren folgt, die nach dem 31.12.2011 eröffnet worden sind.1593) Erweist sich die Forderung als uneinbringlich, kann der Insolvenzverwalter einen 837 Umsatzsteuerberichtigungsanspruch geltend machen, § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG, wenn der Schuldner für die Forderung die Umsatzsteuer abgeführt hatte. Dieser Anspruch entsteht zu dem Zeitpunkt, zu dem die Forderung uneinbringlich wird.1594) Tritt die Uneinbringlichkeit nach Verfahrenseröffnung ein, kann die Finanzverwaltung den Masseanspruch nicht mit Insolvenzforderungen verrechnen, § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO.1595) ee) Die Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters sind keine um- 838 satzsteuerpflichtigen Vorgänge.1596) Der Insolvenzverwalter erbringt mit der ___________ 1590) H. M., vgl. nur Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 233, 243 ff. m. w. N. 1591) So BFH, v. 29.1.2009 – V R 64/07, ZIP 2009, 977 = BStBl II 2009, 682; BFH, v. 22.10.2009 – V R 14/08, BStBl 2011, 988 zur Umsatzbesteuerung nach vereinnahmten Entgelten und BFH, v. 9.12.2010 – V R 22/10, ZIP 2011, 782 = BStBl. 2011 II 996 zur Umsatzbesteuerung nach vereinbarten Entgelten mit abl. Anm. von Mitlehner, EWiR 2011, 323 und abl. Anm. Schmittmann, ZIP 2011, 1125 m. w. N.; bestätigt von BFH, v. 11.7.2013 – XI B 41/13, ZIP 2013, 1680; BFH, v. 11.3.2014 – V B 61/13, ZIP 2014, 1237 m. w. N. mit dem Hinweis (Tz. 8), der Senat habe sich mit der geübten Kritik (s. o.) auseinandergesetzt; ebenso Wäger, WM 2012, 769, 774 f.; vgl. auch BFH, v. 19.8.2008 – VII R 36/07, ZIP 2009, 39 = NZI 2009, 195, mit Anm. Mitlehner, NZI 2009, 198 ff. 1592) Vgl. Mitlehner, EWiR 2011, 323 mit Hinweis auf BVerfG, v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80 u. 486/80, ZIP 1984, 78; Schmittmann, ZIP 2011, 1125 m. w. N.; Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 216 ff., 272 ff. m. w. N. 1593) Vgl. BMF-Schreiben, v. 9.12.2011, IV D 2 – S 7330/09/10001, BStBl I, 1273. 1594) So zutr. BFH, v. 13.7.2006 – V B 70/06, ZIP 2006, 1779 zum Vorsteuerberichtigungsanspruch; a. A. BFH, v. 19.8.2008 – VII R 36/07, NZI 2009, 195 m. Anm. Mitlehner, vgl. dazu auch Waclawik, ZIP 2010, 1465. 1595) Sehr str.; a. A. BFH, v. 20.7.2004 – VII R 28/03, ZIP 2004, 2060. 1596) Maus, ZIP 2000, 339, 344; ders., Steuern im Insolvenzverfahren, S. 114 Rz. 320 m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2001, 677, 681; ders., EWiR 2012, 673, ders., ZIP 2012, 649 ff.; de Weerth, NZI 2007, 329, 330; ebenso BFH, v. 18.8.2005 – V R 31/04, ZIP 2005, 2119, dazu EWiR 2005, 841 (Spliedt/Schacht); a. A. Onusseit, ZIP 2000, 777, 779.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Verwertung des Sicherungsguts keine umsatzsteuerbare Leistung an den Sicherungsnehmer.1597) Aufgrund des auf ihn übergegangenen ausschließlichen Verwertungsrechts nach §§ 80, 166 InsO führt der Verwalter vielmehr die Verwertung eines der Insolvenzmasse zurechenbaren Wirtschaftsguts, also ein Eigengeschäft der Masse aus (Rz. 708 ff.). Bei den Kostenbeiträgen nach §§ 170, 171 InsO handelt es sich deshalb auch nicht um einen Aufwendungsersatzanspruch aus einem zwischen Insolvenzmasse und Absonderungsgläubiger bestehenden Auftragsverhältnis, der der Umsatzsteuer unterliegen könnte,1598) sondern nur um Abrechnungsposten zur Ermittlung des nach §§ 170 f. InsO zu errechnenden Abgeltungsanspruchs des absonderungsberechtigten Gläubigers, § 170 Abs. 1 S. 2 InsO (Rz. 714). 839 Dennoch ist der BFH auch hier zu der mit § 3 UStG unvereinbaren Auffassung gelangt, dass der Verwalter mit der Verwertung des Absonderungsguts eine umsatzsteuerbare Leistung an den Absonderungsgläubiger erbringen würde; der Verwalter habe dafür auf die Verwertungskosten, § 171 Abs. 2 InsO, Umsatzsteuer an den Absonderungsgläubiger in Rechnung zu stellen und aus der Masse an den Fiskus abzuführen.1599) Auch diese Auffassung des BFH ist falsch.1600) Nach dem Schreiben des BMF vom 30.4.2014 meint die Finanzverwaltung, dass der Verwalter bei der Verwertung nach § 166 Abs. 1 InsO zwar eine Lieferung aus der Insolvenzmasse an den Erwerber erbringt, dabei aber wie ein Kommissionär (§ 383 HGB) für den Sicherungsnehmer handele; mit der Verwertung ergäben sich eine Lieferung der Masse an den Sicherungsnehmer und eine Lieferung des Sicherungsnehmers an die Masse, die im Saldo umsatzsteuerneutral sind, sowie die Lieferung der Masse an den Erwerber, aus der die Umsatzsteuerschuld nach § 55 InsO zu erfüllen ist, wenn der Schuldner Un-

___________ 1597) BFH, v. 18.8.2005 – V R 31/04, ZIP 2005, 2119, dazu EWiR 2005, 841 (Spliedt/Schacht); de Weerth, NZI 2007, 329, 330; Mitlehner, ZIP 2001, 677, 681; ders., EWiR 2012, 673; ders., ZIP 2012, 649 ff.; Wägert, WM 2012, 769, 771 hält die Annahme einer Leistung des Verwalters an den Sicherungsnehmer immerhin für nicht zwingend. 1598) So aber Onusseit, ZIP 2000, 777, 780; ebenso jetzt BFH, v. 28.7.2011 – V R 28/09, ZIP 2011, 1923 m. abl. Anm. Mitlehner EWiR 2011, 673 f.; vgl. auch Wägert, WM 2012, 769, 771. 1599) So BFH, v. 28.7.2011 – V R 28/09, ZIP 2011, 1923 m. Anm. d`Avoine, ZIP 2012, 58 zur Verwertung von mit Grundschulden belasteten Immobilien mit der ausdrücklichen Feststellung, dass auch an der zutreffenden Entscheidung BFH, v. 18.8.2005 – V R 31/04, ZIP 2005, 2119, dazu EWiR 2005, 841 (Spliedt/Schacht) zu § 170 InsO nicht festzuhalten sei; dazu auch EWiR 2012, 673 (Mitlehner). 1600) Vgl. Mitlehner, EWiR 2011, 673; ebenso Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 44 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 171 Rz. 46; K. Schmidt-Sinz, InsO, § 171 Rz. 30 m. w. N.; ebenso schon de Weerth, NZI 2007, 329, 330 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

ternehmer ist (Dreifachumsatz).1601) Das BMF-Schreiben kommt damit zwar zu dem zutreffenden Ergebnis, dass der Verwalter im Ergebnis nur die Umsatzsteuer aus der Lieferung an den Erwerber des Sicherungsobjekts abzuführen hat; der Begründung, der Verwalter würde wie ein Kommissionär, also wie ein Beauftragter des Absonderungsgläubigers tätig, kann indes nicht gefolgt werden (Rz. 714 ff.), da tatsächlich nur ein Umsatzgeschäft zwischen dem nach § 166 InsO berechtigten Verwalter und dem Erwerber des Sicherungsobjekts gegeben ist.1602) ff) Ist durch „Übernahme“ des Sicherungsgegenstandes durch den Gläubiger 840 nach § 168 Abs. 3 S. 1 InsO verwerten (Rz. 796), ist nur der vereinbarte Wert auf die gesicherte Forderung anzurechnen.1603) Der von dem Absonderungsberechtigten danach durch eine weitere Verwertung erzielte Übererlös verbleibt ihm. Einen Mindererlös aus der weiteren Verwertung hat er zu tragen. Da es sich wegen der Wirkungen des § 166 InsO (Rz. 708 f.) auch bei der Verwertung durch Übergabe an den Sicherungsnehmer unter einer Wertvereinbarung nach § 168 Abs. 3 S. 1 InsO um eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter handelt, kann dieser für die Insolvenzmasse eine Feststellungskosten- und Verwertungskostenpauschale nach § 171 InsO beanspruchen.1604) In der Erfüllung dieser Vereinbarung soll eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung der Masse an den Sicherungsnehmer liegen, sodass der Verwalter, wenn die weiteren Voraussetzungen der Umsatzbesteuerung vorliegen, eine Rechnung für das Sicherungsgut mit ausgewiesener Umsatzsteuer zu legen hat (vgl. Rz. 769 f.). gg) Hat der Verwalter nach § 170 Abs. 2 InsO verwertet, indem er dem Ab- 841 sonderungsgläubiger das Sicherungsobjekt zur Verwertung überlassen hat, erwirbt der Absonderungsgläubiger, da er im Auftrag des Verwalters für die Masse ___________ 1601) Vgl. BMF-Schreiben, v. 30.4.2014, BStBl I 2014, 816 = ZIP 2014, 995 = NZI 2014, 600 m. krit. Anm. de Werth, NZI 2014, 597 m. w. N. Dies ist für die Finanzverwaltung jedenfalls für alle Umsätze, die seit dem 1.7.2014 getätigt worden sind, verbindlich; vgl. aber auch die Kritik an der Annahme eines Dreifachumsatzes von Wägert, WM 2012, 769, 771 f. Auch der Auffassung des BMF (BMF-Schreiben, v. 30.4.2014, BStBl I, 816 (III.) = ZIP 2014, 995 = NZI 2014, 600) und des BFH (BFH, v. 28.7.2011 – V R 28/09, ZIP 2011, 1923) zur Immobiliarverwertung, der Insolvenzverwalter würde bei der sog. „kalten Zwangsverwaltung“ und dem Verkauf der Immobilie aus der Masse als Geschäftsbesorger der Grundpfandgläubiger tätig, fehlt jede rechtliche Grundlage. Der Verwalter kann mit der Verwertung schon deshalb offenkundig keine entgeltliche Geschäftsbesorgungsleistung für den Pfandgläubiger erbringen, da der nur beschränkt dinglich berechtigte Pfandgläubiger nicht das Recht hat, die belastete Immobilie durch Rechtsgeschäfte zu verwerten, vgl. dazu auch Mitlehner, ZIP 2012, 649; de Werth, NZI 2014, 597, 599 f. 1602) Vgl. Rz. 708 f.; ebenso de Werth, NZI 2014, 597, 599; vgl. dazu auch Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 171 Rz. 20, 45 m. w. N.; vgl. auch zur Umsatzbesteuerung bei der Verwertung durch den Sichrungsnehmer Rz. 720. 1603) So zutreffend BGH, v. 3.11.2005 – IX ZR 181/04, ZIP 2005, 2214 = ZVI 2006, 61; zutr. daher auch OLG Karlsruhe, v. 9.10.2008 – 9 U 147/08 – ZIP 2009, 282. 1604) Ebenso BGH, v. 3.11.2005 – IX ZR 181/04, ZIP 2005, 2214, 2215 = ZVI 2006, 61; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 170 Rz. 19 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

verwertet (Rz. 778), auch die Gegenleistung als Anspruch der Masse. Daher hat der Absonderungsgläubiger grundsätzlich die Gegenleistung an die Masse herauszugeben, § 667 BGB, ist aber zur Verrechnung mit dem Anspruch aus § 170 Abs. 1 InsO bis zur Höhe der gesicherten Forderung berechtigt. Die Verrechnung ist allerdings in Höhe eines Betrages, der der Umsatzsteuer und der Feststellungspauschale von 4 % entspricht, ausgeschlossen, § 170 Abs. 2 InsO. Übersteigt der Erlös die gesicherte Forderung, hat der Absonderungsgläubiger auch einen etwaigen Übererlös herauszugeben. p) Erlösabrechnung des Verwalters an mehrere Sicherungsnehmer 842 Beanspruchen mehrere Sicherungsnehmer die abgesonderte Befriedigung, ist die Abrechnung entsprechend der bestehenden Rangverhältnisse (vgl. Rz. 1135 ff.) vorzunehmen. Kann der Verwalter den Rang der Sicherungsrechte nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, ist er berechtigt, den Erlös zu hinterlegen, §§ 372, 378 f. BGB. Erfüllt der Verwalter einen nachrangigen Anspruch, obwohl der vorrangige ordnungsgemäß mitgeteilt war, § 28 Abs. 2 InsO, haftet er, § 60 InsO. Ist der Verwertungserlös ausreichend, sowohl Absonderungsansprüche der Gläubiger einer vorrangigen Sicherheit als auch der Gläubiger einer nachrangigen Sicherheit zu einem Teilbetrag zu befriedigen, sind die Abzugsposten nach §§ 170, 171 InsO in der Abrechnung aus dem Gesamterlösbetrag abzuziehen und der verbleibende Restbetrag erstrangig an den erstrangig Berechtigten und – soweit ausreichend – nachrangig an den nachrangig Berechtigten abzurechnen, da auch für die Verteilung des Verwertungserlöses der Rang der Sicherungsrechte maßgeblich ist.1605) q) Erlösabrechnung des Verwalters bei Masseunzulänglichkeit 843 aa) Hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Masseunzulänglichkeit angezeigt, § 208 InsO, sind etwaige Absonderungsansprüche wegen einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Insolvenzforderung aus §§ 170 Abs. 1, 50 f. InsO im Rang vor den nach § 209 InsO zu befriedigenden Masseverbindlichkeiten, also auch vor den Kosten des Verfahrens, auszugleichen.1606) Ist die Insolvenzmasse auch zur Befriedigung der Absonderungsansprüche unzureichend, muss der Insolvenzverwalter auch in Ansehung dieser Ansprüche die Unzulänglichkeit der Insolvenzmasse erklären können mit der Folge, dass auch der Absonderungsberechtigte nur noch Klage auf Feststellung seiner Ansprüche aus § 170 InsO erheben kann.1607) Hatte der Absonderungsberechtigte das Sicherungsrecht und die gesicherte Forderung nicht rechtzeitig prüffähig mitgeteilt und nachgewiesen, § 28 Abs. 2 InsO, kommt eine Haftung des Verwalters nicht in Betracht. ___________ 1605) Vgl. dazu Smid, Kreditsicherheiten, S. 267 ff. 1606) Vgl. Rz. 716 f. m. w. N. 1607) Vgl. BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 330 m. w. N.

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II. Verwertung der Sicherheiten

bb) Kann das Sicherungsrecht zur Sicherung einer Altmasseverbindlichkeit 844 in Anspruch genommen werden (Rz. 606, 742), ist der Erlös ebenso wie bei der Abwicklung der Eigenverwaltung abzurechnen (Rz. 744), bei einem Verwertungsrecht des Verwalters entsprechend § 166 InsO also entsprechend § 282 Abs. 1 S. 2, 3 InsO. Der Altmassegläubiger soll auch die Befriedigung von Verzugszinsen1608) aus dem Erlös beanspruchen können. r)

Tilgungsbestimmung

aa) Führt der Sicherungsnehmer die Verwertung durch, tritt Befriedigung 845 durch Verrechnung des Verwertungserlöses mit der gesicherten Forderung ein. Dabei soll weder dem Insolvenzverwalter noch Dritten ein Tilgungsbestimmungsrecht zustehen, wenn mehrere Hauptforderungen gesichert sind, da das Bestimmungsrecht des Schuldners nach § 366 Abs. 1 BGB im Fall der Zwangsverwertung durch den Sicherungsnehmer ausgeschlossen ist.1609) bb) Hat der Insolvenzverwalter verwertet, bewirkt die Zahlung an den Ab- 846 sonderungsberechtigten die Erfüllung des Absonderungsanspruchs aus § 170 InsO und die Befriedigung der damit gesicherten Forderung, § 362 BGB.1610) Dem Insolvenzverwalter steht bis zur Tilgung der gesicherten Forderung das Til- 847 gungsbestimmungsrecht zu, wenn mehrere Hauptforderungen gesichert sind, § 366 Abs. 1 BGB. Ein das Bestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB ausschließender Fall der Zwangsverwertung durch den Sicherungsnehmer1611) ist dann nicht gegeben. Der Insolvenzverwalter kann dieses Bestimmungsrecht allerdings nur bis zum Eingang der Zahlung auf den Absonderungsanspruch beim Sicherungsnehmer ausüben. Eine später erklärte Tilgungsbestimmung ist unwirksam.1612) Ist keine Tilgungsbestimmung getroffen, tritt die Tilgung nach § 366 Abs. 2 BGB ein. Sind neben der Hauptforderung Zinsen und Kosten geschuldet und gesichert, 848 ist nach Auffassung der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur auch für die Befriedigung der gesicherten Forderung durch Erfüllung des Absonderungsanspruchs § 367 Abs. 1 BGB anzuwenden, wenn keine abweichende Tilgungsvereinbarung getroffen ist.1613) Eine einseitige, von § 367 Abs. 1 BGB abwei___________ 1608) Vgl. dazu Hees/Stange, ZIP 2013, 1206. 1609) So BGH, v. 3.6.2008 – XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625 (Tz. 22), dazu EWiR 2008, 741 (U. Kulke). 1610) Vgl. aber Rz. 480, 810. 1611) Vgl. BGH, v. 3.6.2008 – XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625 (Tz. 22). 1612) Vgl. BGH, v. 25.11.2003 – XI ZR 379/02, ZIP 2004, 554, 556 m. w. N., dazu EWiR 2004, 533 (Medicus); zum Tilgungsbestimmungsrecht des Verwalters beim Vermieterpfandrecht LG Darmstadt, v. 21.1.2005 – 2 O 296/04, ZIP 2005, 456 = ZVI 2005, 218. 1613) So BGH, v. 17.2.2011 – IX ZR 83/10, ZIP 2011, 579; ebenso schon Kübler/Prütting/ Bork-Prütting, InsO, (2002), § 50 Rz. 18; HK-InsO/Lohmann, § 52 Rz. 7; Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 5; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 52 Rz. 14 ff. m. w. N.; FK-InsO/ Imberger, § 52 Rz. 16; a. A. Häsemeyer, Rz. 18.78 m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

chende Tilgungsbestimmung des Verwalters sei ausgeschlossen.1614) Danach sind zunächst die Kosten, dann die Zinsen und dann die Hauptforderungen zu tilgen. Nach zutreffender Ansicht ist die Tilgung der gesicherten Forderung aus dem Absonderungserlös nach § 50 Abs. 1 InsO dagegen zwingend, die Absonderungszahlung also zunächst auf die Hauptforderung, dann auf Zinsen und dann auf die Kosten zu verrechnen.1615) Durch diese Tilgungsfolge nach § 50 Abs. 1 InsO wird – ebenso wie mit § 497 Abs. 3 BGB- die Schuldturmproblematik der Insolvenzmasse vermieden. Denn die abgesonderte Befriedigung soll auch für die nach Verfahrenseröffnung begründeten Zinsen und Kosten gelten gemacht werden können (Rz. 810). Folgt man dem, kann die Tilgungsfolge des § 367 BGB die Auszehrung der Masse durch den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO bewirken, wenn umfangreiches Sicherungsgut nur sukzessive verwertet werden kann oder Sicherungsgut bei schlechter Marktlage vorübergehend unverkäuflich ist.1616) Darüber hinaus ergibt sich auch eine Störung der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger, wenn der Absonderungsberechtigte bei entsprechender Forderungshöhe und nur schwer verwertbarem Sicherungsgut regelmäßig den vollen oder den überwiegenden Wert des Absonderungsanspruchs zur Befriedigung nachrangiger Forderungen verrechnen und mit den verbleibenden Insolvenzforderungen nach § 38 InsO in voller Höhe an der Masseverteilung teilnehmen kann, § 52 InsO. Dies ist mit der Wertung des § 39 InsO, dass nach Verfahrenseröffnung begründete Zinsen und Kosten nur nachrangig zu Befriedigen sind und dem Zweck des § 1 InsO kaum vereinbar.1617) Ganter vertritt daher die vermittelnde Auffassung, dass jedenfalls die gesicherten Ansprüche nach § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO nur nachrangig aus dem Ab___________ 1614) BGH, v. 17.2.2011 – IX ZR 83/10, ZIP 2011, 579, 581 (Tz. 15), dazu EWiR 2011, 321 (Flitsch). 1615) Ebenso Häsemeyer, Rz. 18.78; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 52 Rz. 8. 1616) Der Empfehlung von FK-InsO/Imberger, § 52 Rz. 16, der Verwalter habe daher die Verwertung von Sicherungsgut „maximal zu beschleunigen“, ist nicht zu folgen, denn sie kollidiert offenkundig mit dem berechtigten Verbot, die Masse zu verschleudern und verkennt grundlegend, das auch der Sicherungsnehmer nicht berechtigt ist, Sicherungsgut mit „maximaler Beschleunigung“ zu verschleudern, vgl. Rz. 636, 646. Verwertet der Verwalter „maximal beschleunigt“, haftet er daher für alle damit verursachten Schäden der Masse, § 60 InsO. 1617) Darauf weisen nun zutreffend hin MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 59 b ff., § 52 Rz. 28 ff.; ebenso Häsemeyer, Rz. 18.78; a. A. HK-InsO/Lohmann, § 52 Rz. 7 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 52 Rz. 16. Der Hinweis von Brinkmann, a. a. O., § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO beruhe auf Praktikabilitätserwägungen zum Verteilungsverfahren, verkennt m. E. die in Bezug genommenen Ausführungen von Jaeger-Henckel, InsO, § 39 Rz. 11, der darauf hinweist, dass dies Motiv des Gesetzgebers der KO war, die Zinsansprüche ab Verfahrenseröffnung von der Verteilung auszuschließen, womit keinem Gläubiger in der Verteilung ein Nachteil entsteht; Praktikabilitätserwägungen zum Verteilungsverfahren sind dagegen gerade keine Rechtfertigung für § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. Henckel, a. a. O.), Praktikabilitätserwägungen sind auch im Gesetz nicht zum Ausdruck gebracht und können im Hinblick auf die Wirkungen der Norm kein (wesentliches) Anliegen des Gesetzgebers gewesen sein.

388

II. Verwertung der Sicherheiten

sonderungserlös getilgt werden können, da der Absonderungsanspruch nicht den Rang der Insolvenzforderungen abändern kann.1618) Dies trägt zwar wesentlichen Bedenken Rechnung, ist aber nicht aus dem Wortlaut des § 50 InsO, sondern allein aus der Systematik des Gesetzes herzuleiten. Der Hinweis, dass in § 57 RegE eine § 367 BGB entsprechende Befriedigungsfolge vorgesehen war, durch den Rechtsausschlusses aber mit der Begründung gestrichen wurde, dass die in § 57 RegE vorgesehene Tilgungsreihenfolge der Regelung des § 367 BGB entspreche,1619) kann zu keiner von § 50 InsO abweichenden Auslegung führen. Denn der eindeutige Wortlaut des § 50 Abs. 1 InsO bestimmt gerade ausdrücklich eine von § 57 RegE und von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge. Es ist im Gesetzgebungsverfahren also nicht bei der bloßen Streichung geblieben, sondern zu einer ausdrücklich abweichenden Regelung gekommen.1620) cc) Wurde Sicherungsgut verwertet, das sowohl zur Sicherung von Insolvenz- 849 forderungen als auch durch Vereinbarung mit dem Verwalter zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten Übertragen worden war, sind die gesicherten Forderungen aus dem Verwertungserlös nach § 50 Abs. 1 InsO zu verwenden; ist der Erlös zur Tilgung der Hauptforderungen unzureichend, ist er nach § 366 Abs. 2 BGB zu verwenden. Der Verwalter ist dann nicht berechtigt, nach § 366 Abs. 1 BGB zunächst die Tilgung der Masseverbindlichkeit aus dem Verwertungserlös zu bestimmen, da er Verpflichtet ist, aus dem Erlös den schon mit Verfahrenseröffnung begründeten Absonderungsanspruch nach § 170 InsO vor den Ansprüchen nach § 55 InsO zu erfüllen (vgl. dazu Rz. 716).1621) s)

Wertausgleich bei Nutzung des Sicherungsguts

Hat der Verwalter das Sicherungsgut auf Grund der Ermächtigung nach § 172 850 Abs. 1 InsO genutzt (Rz. 759), hat er den dadurch entstandenen Wertverlust nur dann, wenn er den Wert des Sicherungsrechts beeinträchtigt, durch laufende Zahlung an den Absonderungsgläubiger auszugleichen, § 172 Abs. 1 InsO. Der ___________ 1618) MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 59b ff. und § 52 Rz. 28 ff. 1619) So BGH, v. 17.2.2011 – IX ZR 83/10, ZIP 2011, 579, 580 f. (Rz. 11) m. w. N. 1620) Vgl. RegE mit Begründung und Ausschussbericht bei Balz/Landfermann, zu § 50 S. 262. Dem steht auch die zu § 48 KO ergangene Entscheidung des BGH vom 5.12.1996 (IX ZR 53/96, BGHZ 134, 195, 199 = ZIP 1997, 120, 121 = NJW 1997, 522, 523, dazu EWiR 1997, 227 [Henckel]) nicht entgegen, da schon der Wortlaut des § 48 KO – anders als § 50 InsO – ausdrücklich eine § 367 BGB entsprechende Tilgungsfolge vorsah. 1621) Mitlehner, EWiR 2011, 819, 820; ebenso wohl Klinck, ZIP 2015, 859, 864 m. w. N.; im Ergebnis ebenso BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 69/14, ZIP 2014, 2248 mit der Begründung, die Verwertung durch den Verwalter erbringe dem Absonderungsgläubiger einen Zwangserlös, für den die Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich ausgeschlossen sei; FK-InsO/Imberger, § 50 Rz. 72; a. A. K. Schmidt-Sinz, InsO, § 170 Rz. 24 m. w. N.; FK-InsO/Wegener, §§ 170, 171 Rz. 14.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Zahlungsanspruch besteht neben dem Zinsanspruch aus § 169 InsO.1622) Die Zahlungspflicht beginnt mit der Verfahrenseröffnung und dauert nur an, solange die Sache genutzt wird; sie endet also, wenn die Nutzung eingestellt wird.1623) Da die Ausgleichzahlung nur eine nicht der Umsatzbesteuerung1624) unterliegende Ersatzleistung für den tatsächlichen Wertverlust, also kein Nutzungsentgelt ist,1625) kann sie nur bis zur Höhe des tatsächlich eingetretenen Wertverlustes begründet sein. Die Zahlungspflicht besteht daher nur, wenn und soweit wegen der Nutzung der für die Sachsubstanz zu erzielende Verwertungserlös der Sache abnimmt und der Absonderungsanspruch aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO1626) dadurch geringer als ohne die Nutzung ausfällt, was der Absonderungsberechtigte zu beweisen hat.1627) Daher muss der Liquidationswert der Sache zu Beginn der Nutzung taxiert werden. Nach der Verwertung ist dann die tatsächliche Wertminderung des Sicherungsrechts durch den Vergleich mit dem erzielten Erlös festzustellen. Ebenso wie bei der Zinszahlungspflicht nach § 169 InsO (Rz. 826) kann es sich auch hier bei der „laufend“ geschuldeten Zahlung nur um eine Abschlagszahlung handeln; auch hier sind daher Abweichungen der geleisteten Zahlungen von dem tatsächlichen Wertverlust von dem Begünstigten auszugleichen.1628) Der Anspruch auf den Wertverlustausgleich aus § 172 Abs. 1 InsO ist damit Teil des Absonderungsanspruchs nach § 170 Abs. 1 InsO;1629) er ist daher nicht nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO,1630) sondern wie der Anspruch aus § 170 Abs. 1 InsO vorrangig zu erfüllen (Rz. 717). t)

Verwertung und Erlösabrechnung bei Eigenverwaltung

851 Wird in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeordnet, dass der Schuldner unter der Aufsicht eines Sachwalters berechtigt ist, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit Abweichendes nicht geregelt ist, § 270 Abs. 1 InsO.1631) Nach § 282 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 InsO übt der Schuldner die Verwertungsrechte ___________ 1622) Vgl. dazu Rz. 816 ff.; ebenso HK-InsO/Landfermann, § 172 Rz. 11 m. w. N.; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 172 Rz. 12. 1623) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 172 Rz. 8 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 13. 1624) Vgl. OFD Frankfut/M., v. 25.5.2007, DStR 2007, 1910, 1911 m. Anm. de Weerth. 1625) Vgl. HK-InsO/Landfermann, § 172 Rz. 13 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 8. 1626) Vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 12 m. w. N. 1627) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 172 Rz. 9 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 8, 14. 1628) Ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 10 m. w. N. 1629) Ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 12 m. w. N. 1630) So aber Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 172 Rz. 9 m. w. N. 1631) Vgl. dazu Pape, ZIP 2013, 2285.

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II. Verwertung der Sicherheiten

des Insolvenzverwalters im Einvernehmen mit dem Sachwalter aus. Dann ist der Schuldner nach § 166 InsO ebenso wie der Verwalter für die Dauer des Verfahrens ermächtigt. Hat der Schuldner im Rahmen der Eigenverwaltung nach §§ 282 Abs. 1 S. 1, 166 InsO verwertet, hat er wie der Verwalter gegenüber dem Sicherungsnehmer abzurechnen, kann jedoch entgegen §§ 170 f. InsO keine Feststellungkosten und nur nachgewiesene Verwertungskosten beanspruchen, § 282 Abs. 1 S. 2, 3 InsO. Etwaige Anfechtungsansprüche sind allerdings vom Sachwalter geltend zu machen, § 280 InsO.1632) u)

Verwertung und Erlösabrechnung bei Doppelinsolvenz

Ist das Sicherungsgut bei Eröffnung der Verfahren über das Vermögen des Si- 852 cherungsgebers und des Sicherungsnehmers noch nicht verwertet, die zur Sicherung übereignete Sache also noch nicht an einen Erwerber Übereignet oder die zur Sicherung zedierte Forderung noch nicht eingezogen, hat der Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers, soweit er nach §§ 166, 173 Abs. 2 InsO berechtigt ist (Rz. 706), die Verwertung durchzuführen. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers kann dann den Absonderungsanspruch aus §§ 50, 51, 170 InsO geltend machen, also vorab Zahlung aus der Insolvenzmasse des Sicherungsgebers verlangen (Rz. 714 ff.). Andernfalls hat der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers das Verwertungs- 853 recht auszuüben, § 173 Abs. 1 InsO (vgl. Rz. 719 ff.). Ebenso wie der Sicherungsgeber kann der für dessen Vermögen bestellte Insolvenzverwalter allerdings die Verwertung abwenden und die Aussonderung des Sicherungsgutes erwirken, indem er die gesicherte Insolvenzforderung erfüllt,1633) da das Sicherungsobjekt einen Übererlös erwarten lässt. Verwertet der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers, kann er den Erlös auf die gesicherte Forderung verrechnen. Ergibt die Verwertung einen die gesicherte Forderung übersteigenden Verwertungserlös, ist der Insolvenzverwalter ebenso wie der Sicherungsnehmer verpflichtet, diesen Übererlös entsprechend § 48 S 2 InsO an die Insolvenzmasse des Sicherungsgebers auszusondern, da auch in diesem Fall der Sicherungszweck mit der Erfüllung der gesicherten Forderung durch deren Verrechnung mit dem vom Insolvenzverwalter erzielten Verwertungserlös entfallen ist (Rz. 703). v)

Anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse

aa) Der nach §§ 51 Nr. 1, 50 InsO Absonderungsberechtigte ist mit der gesi- 854 cherten Forderung in voller Höhe Insolvenzgläubiger, soweit der Schuldner für diese Forderung auch persönlich haftet, § 52 S. 1 InsO.1634) Ist nicht der In___________ 1632) Vgl. dazu Schmittmann/Dannemann, ZIP 2013, 760, 761 ff. 1633) Vgl. Rz. 702; ebenso Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 59; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 382, 372. 1634) Vgl. BGH, v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010 (Tz. 13) m. w. N.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

solvenzschuldner sondern ein Dritter Sicherungsgeber, der Insolvenzgläubiger also am Vermögen eines Dritten gesichert, ist nicht § 52 S. 2 InsO, sondern §§ 43, 44 InsO (Grundsatz der Doppelberücksichtigung) jedenfalls entsprechend anwendbar (vgl. dazu Rz. 876 f). 855 bb) Ist der Sicherungsnehmer zur Verwertung berechtigt,1635) kann die zur Insolvenztabelle aufgenommene Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers bei der Verteilung nur berücksichtigt werden, wenn der Gläubiger innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Verteilungsverzeichnisses den Nachweis erbringt, dass und für welchen Betrag er auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist, §§ 52, 190 Abs. 1 S. 1, 189 Abs. 1 InsO. Der Absonderungsberechtigte muss für den Verzicht nach §§ 52, 190 InsO allerdings nicht nur auf die Geltendmachung des Absonderungsrecht gegenüber der Masse, sondern auf das dem Absonderungsrecht zugrunde liegende Sicherungsrecht selbst gegenüber dem Schuldner als Sicherungsgeber wirksam und über das Insolvenzverfahren hinaus bindend verzichten.1636) Dazu ist bei Absonderungsrechten aus der Sicherungsübereignung und Sicherungszession die Herausgabe des Sicherungsgut vom Sicherungsnehmer an den Verwalter erforderlich (vgl. Rz. 318 ff.), sodass es – mit dem Rang, den der Sicherungsnehmer zu beanspruchen hatte – für die Insolvenzgläubiger verwertet werden kann.1637) Sind durch das Sicherungsgut weitere Forderungen an Dritte gesichert oder ist ein Dritter Miteigentümer des Sicherungsobjektes, kann der Sicherungsnehmer allerdings das Miteigentum des Dritten zur Sicherung der Insolvenzforderung und das Miteigentum des Schuldners zur Sicherung der Forderung an den Dritten weiter in Anspruch nehmen, §§ 43, 44 InsO, da §§ 52, 190 InsO nur Sicherungsrechte an Vermögensgegenständen der Masse erfassen, soweit diese eine Insolvenzforderung sichern.1638) 856 Unterbleibt der Nachweis, wird die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt, § 190 Abs. 1 S. 2 InsO, auch nicht in der Wohlverhaltensphase eines ___________ 1635) Was auch für den Fall der Freigabe des Sicherungsobjektes durch den Insolvenzverwalter an den Schuldner gilt, vgl. Rz. 797 ff. 1636) Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 24 ff. m. w. N.; Jaeger-Meller-Hannich, InsO, § 190 Rz. 13 m. w. N. 1637) Vgl. BGH, v. 2.10.2010 – IX ZR 61/09, ZIP 2011, 180 zur Sicherungsgrundschuld; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 24 ff., 30 f. m. w. N. Dies ist auch nach einer Freigabe des Sicherungsobjektes durch den Verwalter an den Schuldner möglich. Denn die Freigabe bewirkt nur die Beendigung der Wirkungen des Insolvenzbeschlages (Rz. 799), sodass der Sicherungsnehmer gegenüber dem Sicherungsgeber aus dem Sicherungsvertrag nach der Freigabe berechtigt bleibt, über das Sicherungsobjekt zugunsten der Insolvenzmasse zu verfügen. 1638) So BGH, v. 2.12.2010 – IX ZB 61/09, ZIP 2011, 180 zu einer Gesamtgrundschuld zur Sicherung der Forderungen an den Schuldner und an Dritte, dazu EWiR 2011, 193 (Kesseler).

392

II. Verwertung der Sicherheiten

Verbraucherinsolvenzverfahrens.1639) Hat der gesicherte Insolvenzgläubiger den Verzicht erklärt oder den Ausfall nachgewiesen, nimmt er mit der dann doch bestehenden ungesicherten Insolvenzforderung an der anteiligen Befriedigung aus der Insolvenzmasse teil, § 52 S. 2 InsO.1640) cc) Hat der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut verwertet, den Verwertungs- 857 erlös abgerechnet und die gesicherte Forderung ganz oder zum Teil erfüllt, hat er den nicht erfüllten Teil der Forderung zur Tabelle festzustellen, soweit die Forderung besteht. Ist das Sicherungsobjekt bei einer Abschlagsverteilung aus der Masse an die Insolvenzgläubiger noch nicht verwertet, sind dessen Wert und die Ausfallforderung zu schätzen und der auf die Forderung entfallende Anteil zurückzuhalten, § 190 Abs. 3 S. 2 InsO. 6.

Ersatzabsonderung

a)

Die bewusste unbewusste Regelungslücke

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vom 858 Schuldner vor oder vom Insolvenzverwalter nach der Verfahrenseröffnung unberechtigt veräußert worden, entsteht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Ersatzaussonderungsanspruch nach § 48 InsO (vgl. Rz. 192 ff.). Wird Sicherungsgut, dass den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung im In- 859 solvenzverfahren begründen würde, von dem Schuldner oder dem vorläufigen Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert, können sich außerhalb des Insolvenzverfahrens Ansprüche des Sicherungsnehmers aus § 816 BGB ergeben, die bei Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzantragsverfahren entsprechend §§ 25 Abs. 2 InsO zu erfüllen sind (Rz. 696 f.). Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, steht dem Absonderungsberechtigten wegen einer entsprechenden Verfügung des Schuldners oder des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ein Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO zu.1641) Eine gesetzliche Regelung der Ersatzabsonderung ist, obwohl dem Gesetzgeber die Regelungslücke bekannt war, aus Gründen „redaktioneller Straffung“ (!) unterblieben.1642) Zweifel an den Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung des § 48 InsO sind daraus allerdings nicht herzuleiten, da der Gesetzgeber offensichtlich damit gerechnet hat, dass § 48 InsO auch künftig entsprechend auf die Ersatzabsonderung angewandt wird,1643) sodass eine bewusste unbewusste Regelungslücke gegeben ist. Da § 48 InsO entsprechend anwendbar ist, kommt ___________ 1639) BGH, v. 2.7.2009 – IX ZR 126/08, ZIP 2009, 1580. 1640) Vgl. dazu OLG Köln, v. 3.3.2000 – 2 W 31/00, NZI 2001, 33, 34. 1641) Vgl. nur BGH, v. 19.1.2006 – IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959 (Tz. 16, 21 ff.); HK-InsO/ Lohmann, § 48 Rz. 17 ff. m. w. N.; eingehend Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93; vgl. auch Ganter, NZI 2008, 583, 588. 1642) Vgl. Ganter, NZI 2005, 1; MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 168. 1643) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 168 f.

393

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

daneben eine weitere entsprechende Anwendung der §§ 50 f., 166 ff., 170 f. InsO im Antragsverfahrens nicht in Betracht (str., vgl. dazu Rz. 698, 721). b)

Ersatzabsonderungsanspruch

860 aa) Entsprechend § 48 InsO muss Sicherungsgut durch den Schuldner oder den (vorläufigen) Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden sein. Dazu gelten die Ausführungen zum Ersatzaussonderungsanspruch auch hier entsprechend (vgl. aber auch hier Rz. 198 ff.). 861 bb) Gegenstand der Verfügung muss das Absonderungsgut gewesen sein (vgl. Rz. 204 ff.). Hat der spätere Schuldner die künftige Gegenleistung für das Absonderungsgut vor der Verfahrenseröffnung an einen Dritten antezipiert abgetreten, ist daher der Ersatzabsonderungsanspruch ebenso wie der Ersatzaussonderungsanspruch des an dem Absonderungsgut Berechtigten ausgeschlossen (str., vgl. Rz. 205). Hatte der Schuldner die Gegenleistung vor der Verfahrenseröffnung an den Absonderungsberechtigten zur Sicherung zediert, kann dieser indes einen Absonderungsanspruch aus der Sicherungszession geltend machen, § 170 InsO (vgl. dazu auch Rz. 206). 862 cc) Das Sicherungsgut muss durch Rechtsgeschäft veräußert worden sein. Auch hier gelten die Ausführungen zum Ersatzaussonderungsanspruch entsprechend (Rz. 209 ff.). Der Veräußerung des Sicherungsguts steht die Einziehung einer Forderung gleich.1644) 863 dd) Die Verfügung muss unberechtigt, also ohne oder nach dem Widerruf einer Verwendungs-, Veräußerungs- oder Einziehungsermächtigung oder unter Missbrauch der Ermächtigung erfolgt sein (Rz. 213 ff.). Die Forderungseinziehung ist daher auch dann i. S. d. § 48 InsO unberechtigt, wenn der Sicherungsnehmer eine Ermächtigung widerrufen oder nie erteilt hat oder diese Missbraucht ist und der vorläufige Verwalter nur aufgrund einer Sicherungsanordnung nach §§ 22 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO zur Einziehung der Forderungen ermächtigt war.1645) Nur wenn der vorläufige Verwalter nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO zur Forderungseinziehung ermächtigt war, wird § 48 InsO durch die in § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO angeordnete entsprechende Anwendung des § 170 InsO verdrängt (Rz. 689 ff., 698). 864 ee) Die Verfügung muss gegenüber dem Absonderungsberechtigten wirksam sein (vgl. zu Einzelheiten Rz. 218 ff.). Denn der Absonderungsberechtigte muss durch die unberechtigte Veräußerung sein Absonderungsrecht verloren haben (vgl. dazu Rz. 221). ___________ 1644) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291 = ZIP 1998, 793, 797, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 1645) So BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof).

394

II. Verwertung der Sicherheiten

Der Ersatzabsonderungsanspruch ist daher ausgeschlossen, wenn der nach § 21 865 Abs. 1 Nr. 5 InsO ermächtigte vorläufige Insolvenzverwalter eine Forderung einzieht, § 21 Abs. 1 Nr. 5 S. 3 InsO, oder der mit Verfahrenseröffnung bestellte, nach § 166 InsO berechtigte Insolvenzverwalter verfügt, da dann der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO gegeben, der Absonderungsanspruch also nicht durch die Verfügung untergegangen ist.1646) Der Ersatzabsonderungsanspruch ist auch ausgeschlossen, wenn der Sicherungs- 866 nehmer das Sicherungsrecht nicht wirksam erworben hatte1647) oder einer der Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO erfüllt war, § 143 Abs. 1 InsO,1648) sodass dem Sicherungsnehmer bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein einredefreier Absonderungsanspruch zugestanden hätte. c)

Rechtsfolge

Auch hier gelten grundsätzlich die Ausführungen zum Ersatzaussonderungsan- 867 spruch entsprechend (vgl. Rz. 222 f., 229 ff.). Daher ist auch hier eine etwaige Gegenleistung entsprechend § 48 S. 1 InsO abzutreten. Eine in der Masse unterscheidbar vorhandene Gegenleistung kann der Berechtigte entsprechend § 48 S. 2 InsO „verlangen“. Daher ist auch der Ersatzabsonderungsanspruch ausgeschlossen, wenn die Gegenleistung für das vor der Verfahrenseröffnung vom Schuldner oder einem vorläufigen Verwalter verwertete Sicherungsgut nicht mehr i. S. d. § 48 InsO unterscheidbar in der Masse vorhanden ist (Rz. 232 ff.). Hat dagegen der Verwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Sicherungsgut unberechtigt verwertet, ist der Ersatzabsonderungsanspruch ebenso wie der Absonderungsanspruch nach § 170 InsO (Rz. 713 f.) vorrangig und auch dann zu erfüllen, wenn die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden ist, da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Sicherungsrecht nur noch die abgesonderte Befriedigung beansprucht werden kann, § 51 InsO, sodass auch der Ersatzabsonderungsanspruch nicht mit „Aussonderungskraft“ bestehen (vgl. dazu Rz. 224 ff.) und damit auch die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung für den Anspruch nicht vorausgesetzt werden muss.

___________ 1646) Vgl. Rz. 698. Im Ergebnis ebenso Ganter, NZI 2005, 1, 8; differenzierend Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93, 103. 1647) Vgl. dazu auch BGH, v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, ZIP 1989, 171, dazu EWiR 1989, 283 (G. Pape); OLG Düsseldorf, v. 12.7.1995 – 11 U 47/94, ZIP 1996, 337, dazu EWiR 1996, 179 (Marotzke); vgl. auch Kreft, ZIP 1997, 865, 869. 1648) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 143 Rz. 4 m. w. N.; vgl. auch Eckardt, ZIP 1997, 957, 964; vgl. § 146 Abs. 2 InsO.

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C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

§§ 166, 170, 171 InsO sind dann nicht anwendbar.1649) Ein genereller Absonderungsanspruch des Sicherungsnehmer entsprechend § 170 InsO1650) kommt nicht in Betracht (Rz. 689), da wegen § 48 InsO schon keine Regelungslücke besteht.1651) Der Verwalter kann allerdings einen Ersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer geltend machen und verrechnen, wenn dieser das Sicherungsrecht nicht mitgeteilt hatte, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO; die Höhe des Ersatzanspruchs kann dann entsprechend §§ 170 f. InsO berechnet werden. 7.

Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens

a)

Verwertung nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens

868 Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe und die Aufhebung der Sicherungsanordnungen im Antragsverfahren ex nunc. Das Gericht kann allerdings, auch wenn das Verfahren wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse nach § 207 InsO eingestellt worden ist,1652) die Nachtragsverteilung für einzelne Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse1653) anordnen, §§ 203 f., 211 Abs. 3 InsO, auch wenn diese bei der Verfahrensbe___________ 1649) Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 119, 122; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 170 Rz. 18; ebenso wohl BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 79 = ZIP 2003, 632; a. A. offenbar BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof); von BGH, v. 26.1.2012 – IX ZR 191/10, ZIP 2012, 638, 640 (Tz. 21), wurde für die unberechtigte Einziehung einer Forderung durch den Verwalter ohne Begründung aber mit Verweis auf MünchKomm-InsO/Tetzlaff, § 170 Rz. 18 vertreten, der Verwalter sei berechtigt, die Feststellungspauschale entsprechend § 171 Abs. 1 S. 2 InsO von dem Anspruch entsprechend § 48 InsO abzusetzen; dies beruht möglicherweise auf einem Irrtum, da Tetzlaff dies zutreffend nur für die unberechtigte Verwertung durch den Absonderungsgläubiger annimmt; vgl. dazu auch Rz. 721 m. w. N. 1650) So BGH, v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 = ZIP 2010, 739, dazu EWiR 2010, 395 (Knof). 1651) Mitlehner, ZIP 2010, 1934, 1935; vgl. dazu auch Ganter, NZI 2010, 551; Flöther/Wehner, NZI 2010, 554; ebenso wohl noch BGH, v. 20.2.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 79 = ZIP 2003, 632. War der vorläufige Verwalter dagegen nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ermächtigt, zur Sicherung zedierte Forderungen einzuziehen, ist der Anspruch entsprechend § 170 InsO nach der gesetzlichen Anordnung in § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO gegeben, der die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung in der Masse nicht voraussetzt, str. vgl. Rz. 713 f. m. w. N. 1652) So BGH, v. 10.10.2013 – IX ZB 40/13, ZIP 2013, 2320. 1653) Der Nachtragsverteilung unterliegen daher keine vom Verwalter freigegebenen Gegenstände, BGH, v. 3.4.2014 – IX ZA 5/14, ZIP 2014, 1183 = NZI 2014, 501.

396

II. Verwertung der Sicherheiten

endigung schon bekannt sind.1654) Mit der Anordnung besteht die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach §§ 80 ff. InsO für den betroffenen Vermögensgegenstand ex nunc fort.1655) Gegenstand der Anordnung der Nachtragsverteilung nach §§ 203 f., 211 Abs. 3 InsO können auch von § 166 InsO erfassten Vermögensgegenstände sein, da diese der Masse zuzurechnen sind (Rz. 705).1656) Daher sind §§ 166 ff. InsO auch nach der Anordnung der Nachtragsverteilung anzuwenden.1657) Die Insolvenzgläubiger können schuldrechtliche Ansprüche, also die gesicher- 869 ten und zur Tabelle festgestellten Forderungen, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO,1658) aber auch den Anspruch auf Sicherung einer Forderung und Erfüllung des Sicherungsvertrages gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen, wenn diese Vertragsverhältnisse wirksam begründet und nicht gekündigt sind (Rz. 321 f., 474 ff.). Der Sicherungsnehmer kann dann auch neue Sicherungsrechte aus antezipierten Sicherungsübereignungs- oder Sicherungszessionsvereinbarungen mit dem Schuldner erwerben (vgl. auch Rz. 614). Die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam begründeten Sicherungs- 870 rechte haben Bestand (Rz. 451 ff., 489 ff.) und können auch nach der Beendigung des Verfahrens vom Sicherungsnehmer verwertet werden, § 301 Abs. 2 InsO, sofern er keinen Verzicht nach § 190 InsO erklärt hat (vgl. Rz. 855). Für die vom Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 InsO erfassten, noch nicht verwerteten Sicherungsrechte bewirkt die Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens auch die Aufhebung der Wirkungen der Verfahrenseröffnung, sodass für diese Sicherungsrechte auch bei Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens §§ 398 ff., 929 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind, wenn und soweit dies dem Regelungszweck entspricht (Rz. 710 ff.). Erbringt ein Drittschuldner nach der Verfahrenseinstellung noch Leistungen an den Insolvenzverwalter, gilt § 82 InsO entsprechend.1659) Massegläubiger können ihre Forderungen nur noch nach § 206 InsO geltend machen (Rz. 872 a. E.). b)

Verwertung nach der Restschuldbefreiung

Dem Schuldner ist auf Antrag, §§ 287, 286 InsO, nach § 300 InsO regelmäßig 871 nach Ablauf der Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO die Restschuldbefrei___________ 1654) Vgl. nur BGH, v. 26.1.2012 – IX ZB 111/10, ZIP 2012, 437, 439 (Tz. 22). 1655) Vgl. nur BGH, v. 26.1.2012 – IX ZB 111/10, ZIP 2012, 437; MünchKomm-InsO/ Hintzen, § 203 Rz. 20 f. 1656) Vgl. dazu auch BGH, v. 25.9.2014 – IX ZR 156/12, ZIP 2014, 2305, dazu EWiR 2014, 785 (Mitlehner). 1657) Auch wenn der Zweck der Norm (Rz. 707) für die Verwertung einzelner Vermögensgegenstände in der Nachtragsverteilung nicht zutrifft. 1658) Dies gilt auch, wenn der Schuldner nur dem Rechtsgrund der unerlaubten Handlung widersprochen hat, BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, NZI 2014, 568. 1659) So BGH, v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220.

397

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

ung zu erteilen. Ist Masseunzulänglichkeit gegeben, kann die Restschuldbefreiung nur erteilt werden, wenn das Verfahren nach § 211 InsO, also nach Verteilung der Masse, §§ 209, 208 InsO, eingestellt ist, § 289 InsO.1660) Wird dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt, sind die schuldrechtlichen Ansprüche, auch die des Sicherungsnehmers auf Sicherung seiner Forderung und Erfüllung des Sicherungsvertrages nicht mehr gegen den Schuldner durchsetzbar, §§ 286, 301 Abs. 1 InsO. Diese Wirkungen der Restschuldbefreiung sind allerdings für jene Forderungen ausgeschlossen, die nach § 302 InsO angemeldet und festgestellt sind.1661) Der Sicherungsnehmer kann dann auch keine neuen Sicherungsrechte aus antezipierten Verfügungen erwerben (Rz. 616). 872 Die bis zur Verfahrenseröffnung wirksam begründeten Sicherungsrechte (Rz. 451 ff., 489 ff.) werden von der Restschuldbefreiung allerdings nicht berührt, da sie zur abgesonderten Befriedigung nach § 51 InsO berechtigen, § 301 Abs. 2 InsO.1662) Der Gläubiger bleibt damit berechtigt, die vom Schuldner bis zur Verfahrenseröffnung wirksam begründeten, aber auch die von Dritten gestellten Sicherungsrechte zur Befriedigung seiner Insolvenzforderungen in Anspruch zu nehmen, erstere jedoch nur, wenn und soweit kein Verzicht erklärt ist, § 190 InsO (vgl. dazu Rz. 855). Wird das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt, §§ 201 Abs. 3, 215 Abs. 2 S. 2, 286 ff. InsO, werden von der Restschuldbefreiung nur die Insolvenzforderungen, §§ 301 Abs. 1, 38 InsO, nicht die vom Schuldner insolvenzfrei begründeten Neuverbindlichkeiten und auch nicht die Forderungen der Massegläubiger erfasst;1663) die Massegläubiger sind berechtigt, ihre Forderungen nach § 206 InsO auch gegen den Schuldner geltend zu machen, der aber nur beschränkt mit dem Massevermögen haftet.1664) Die Massegläubiger sind daher nach § 206 InsO auch berechtigt, die vom Verwalter für die Masseverbindlichkeit an einem Massegegenstand begründeten Sicherungsrechte zu verwerten. 8.

Insolvenzplanverfahren

873 Im Insolvenzplanverfahren gelten §§ 166 – 173 InsO. Die Verwertung und Verteilung der Masse kann aber durch Beschluss des Insolvenzgerichts ausgesetzt werden, § 233 InsO. Von Sicherungsrechten erfasste Vermögensgegenstände ___________ 1660) Die Restschuldbefreiung ist also bei der Einstellung mangels Masse nach § 207 InsO ausgeschlossen, vgl. nur HK-InsO/Waltenberger, § 289 n. F. Rz. 3. 1661) Vgl. dazu BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185 = NZI 2014, 568. 1662) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, § 301 Rz. 32. 1663) So zutr. nun HK-InsO/Waltenberger, § 301 Rz. 12; ebenso wohl MünchKomm-InsO/ Stephan, § 301 Rz. 8; offengelassen von BGH, v. 28.6.2007 – IX ZR 73/06, NZI 2007, 670 für Mietforderungen. 1664) Vgl. dazu nur HK-InsO/Depré, § 206 Rz. 4; HK-InsO/Landfermann, § 215 Rz. 6; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 215 Rz. 19 m. w. N.: Der Schuldner hafte unbeschränkt für die Masseverbindlichkeiten.

398

II. Verwertung der Sicherheiten

sind von dem Beschluss nach § 233 InsO nur erfasst, wenn dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht nach § 166 InsO zugewiesen ist,1665) da nur die Verwertung dieser Vermögensgegenstände im Rahmen der Masseverwertung vorgenommen wird (Rz. 705). Wird die Aussetzung beschlossen, fallen allerdings die nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen an; denn der Zinsanspruch ist nur ausgesetzt, wenn der Verwertung Hindernisse entgegenstehen, die außerhalb des Verfahrens liegen, also auch den Sicherungsnehmer träfen, wenn er das Sicherungsobjekt zu verwerten hätte (vgl. Rz. 822 f.). Mit dem Plan kann in Rechte des Absonderungsberechtigten eingegriffen werden, §§ 217, 223 Abs. 2, 228, 254 InsO. Unberührt bleiben die von Dritten gewährten Sicherungsrechte; diese können ungeachtet etwaiger Planregelungen vom Insolvenzgläubiger gegen den Drittsicherungsgeber, der nicht am Plan zu beteiligen ist, geltend gemacht werden, § 254 Abs. 2 S. 1 InsO.1666) Für die absonderungsberechtigten Gläubiger ist zwingend in dem Plan eine ge- 874 sonderte Gruppe zu bilden, § 222 Abs. 1 Nr. 1 InsO.1667) Die Bildung einer Gruppe, die Gläubiger mit werthaltigen und nicht werthaltigen Absonderungsrechten erfasst, ist allerdings unzulässig.1668) Bei Ablehnung des Insolvenzplans durch die Mehrheit der Absonderungsberechtigten ist das Obstruktionsverbot zu beachten, § 245 InsO.1669) Soweit in dem Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist, bleibt das Recht der 875 Absonderungsberechtigten zur Befriedigung aus Sicherungsgegenständen vom Plan unberührt, § 223 Abs. 1 S. 1 InsO. Wird eine abweichende Regelung getroffen, ist im gestaltenden Teil für die absonderungsberechtigten Gläubiger anzugeben, um welchen Bruchteil die Rechte gekürzt, für welchen Zeitraum sie gestundet oder welchen sonstigen Regelungen sie unterworfen sind, § 223

___________ 1665) Ebenso MünchKomm-InsO/Breuer, § 233 Rz. 9 m. w. N. 1666) Vgl. OLG Dresden, v. 18.12.2012 – 13 U 1032/12, ZIP 2013, 1341; Uhlenbruck-Lüer/ Streit, InsO, § 254 Rz. 12 ff. 1667) Vgl. MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rz. 50 ff.; HK-InsO/Haas, § 222 Rz. 6; vgl. auch BGH, v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648 = NZI 2005, 619, dazu EWiR 2006, 279 (v. Gleichenstein). Werden Insolvenzforderungen durch einen Insolvenzgläubiger oder einen außenstehenden Dritten zu einem die erwartete Planquote übersteigenden Betrag angekauft, um mit der so erlangten Abstimmungsmehrheit die Annahme des Insolvenzplanes zu bewirken, ist der Forderungskauf nichtig, wenn der Insolvenzplan zustande kommt. Der Plan darf durch das Insolvenzgericht nicht bestätigt werden, wenn dessen Annahme auf dem Forderungskauf beruht, vgl. BGH, v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, ZIP 2005, 719 = ZVI 2005, 266 = NZI 2005, 325, dazu EWiR 2005, 547 (Bähr/Landry); vgl. zur Gruppenbildung im Planverfahren ausf. BGH, v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14, ZIP 2015, 1346 m. w. N. 1668) BGH, v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648 = ZVI 2005, 604, dazu EWiR 2006, 279 (v. Gleichenstein). 1669) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 154 f. m. w. N.

399

C. Sicherungsübereignung und Sicherungszession

Abs. 2 InsO.1670) Regelungen zur gesicherten Insolvenzforderung bewirken allerdings zwingend eine Regelung des Absonderungsrechts, wenn sie nicht nur eine Teilforderung betreffen, die den Wert des Sicherungsrechts übersteigt. Denn der Schuldner hat nicht nur bei den akzessorischen Pfandrechten und dem bedingten Übereignungsanspruch bei der Sicherungsübertragung sondern auch aus dem schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsobjekts aus dem Sicherungsvertrag eine Rechtsposition inne, die der eines dinglich berechtigten entspricht.1671) Daher müssen auch alle Regelungen, die die gesicherte Forderung bis zum Wert des Sicherungsrechts betreffen, von § 223 Abs. 2 InsO erfasst sein. Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Planes ist die Gleichbehandlung der Beteiligten innerhalb der Gruppe sicherzustellen, § 226 Abs. 1 InsO. 9.

Verwertung und Erlösverwendung bei Drittsicherungsgeber

876 Ist die Insolvenzforderung durch den Sicherungsvertrag mit einem Dritten gesichert (Rz. 272, 336 ff.), wird das Sicherungsrecht nach den Vereinbarungen mit dem Drittsicherungsgeber außerhalb des Insolvenzverfahrens verwertet. Der Insolvenzgläubiger kann die gesicherte Insolvenzforderung jedenfalls entsprechend §§ 43, 44 InsO (Grundsatz der Doppelberücksichtigung) geltend machen,1672) sodass auch der Drittsicherungsgeber neben dem persönlichen Gläubiger den Rückgriffanspruch aus der Bestellung der Drittsicherheit (Rz. 340) in voller Höhe gegen den Schuldner der gesicherten Forderung geltend machen kann. 877 Hat allerdings ein Gesellschafter als Drittsicherungsgeber eine Forderung an die Gesellschaft gesichert,1673) kann der Insolvenzgläubiger nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der von dem Gesellschafter gestellten Sicherheit ausgefallen ist, §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die sprachlich missglückte Regelung in § 44a InsO ersetzt § 32a Abs. 2 GmbHG a. F., betrifft also trotz des Verweises auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die durch den Gesellschafter gesicherte Forderung eines Dritten,1674) die er entsprechend §§ 43, 44 InsO in voller Höhe, also nach dem sog. Prinzip ___________ 1670) Vgl. zur Behandlung von Drittsicherheiten im Planverfahren ausführlich Pleister, ZIP 2015, 1097 m. w. N. 1671) Vgl. Rz. 258 f.; vgl. auch Rz. 487 zu § 91 InsO. 1672) So BGH, v. 11.12.2008 – IX ZR 156/07, ZIP 2009, 243 (Tz. 14); Häsemeyer, Rz. 18.81; MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rz. 11 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 11; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 52 Rz. 8. 1673) Vgl. dazu Rz. 561 ff. 1674) Vgl. Begr. RegE. MoMiG Beilage ZIP Heft 23/2007 S. 33: „§ 32a Abs. 2 GmbHG wird in angepasster Form in das Insolvenzrecht übernommen und dabei über Verweis auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 insbesondere rechtsformneutral ausgestaltet“.

400

II. Verwertung der Sicherheiten

der Doppelberücksichtigung zur Tabelle anmelden kann,1675) und mit der der Dritte als Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO am Verfahren,1676) aber nur bis zur Höhe der Ausfallforderung an der Verteilung teilnimmt,1677) wobei der gesicherte Gläubiger einen Verzicht auf die Sicherheit im Verteilungsverfahren nicht geltend machen kann.1678) Der Gesellschafter kann seinen Regressanspruch als Sicherungsgeber dann nur nachrangig geltend machen, § 39 InsO.1679)

___________ 1675) Also nicht nur in Höhe des Ausfalls, § 52 InsO. 1676) So zutr. Oepen, NZI 2009, 300 m. w. N.; vgl. auch K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Spliedt, ZIP 2009, 149, 155; Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 190 ff. m. w. N. 1677) Vgl. BGH, v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 (Tz. 13) = ZIP 2012, 1869 = NZI 2012, 860; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 44a Rz. 5 m. w. N.; HK-InsO/Kleindiek, § 44a Rz. 8 m. w. N.; vgl. auch K. Schmidt, ZIP 1999, 1821, 1827; Scholz-K. Schmidt, GmbHG, (10. Aufl.), §§ 32a, b Rz. 169 ff. m. w. N. 1678) Scholz-K. Schmidt, GmbHG, (10. Aufl.), §§ 32a, b Rz. 170; Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG (6), § 32a Rz. 126 m. w. N. 1679) Vgl. dazu auch Rz. 561 ff., 765. Deshalb ist der Sicherungsnehmer zur Mitteilung auch der Sicherungsrechte an dem Vermögen des Gesellschafters an den Insolvenzverwalter nach § 28 Abs. 2 InsO verpflichtet, vgl. Rz. 763.

401

D. Mobiliarpfandrechte I.

Einleitung

Das Mobiliarpfandrecht ist das beschränkt dingliche, das Eigentum am Pfandob- 878 jekt also nur belastende Recht des Pfandgläubigers, die Verwertung des Pfandobjektes zu betreiben, um eine gesicherte Forderung aus dem Erlös zu befriedigen, § 1228 BGB,1) § 804 Abs. 2 S. 2 ZPO.2) Das Pfandrecht kann am Eigentum an Sachen, vgl. §§ 1208 f., 1232, 1249 ff. BGB, 826 ZPO und an Forderungen und Rechten, vgl. §§ 1290, 1273 i. V. m. 1232, 1249 ff. BGB, 853 ff. ZPO, auch dann begründet werden, wenn diese bereits mit einem Pfandrecht belastet sind; das Verhältnis der Pfandrechte zueinander wird dann durch ihren Rang bestimmt (Rz. 1211). Das Vertragspfandrecht wird durch Verpfändungsvertrag und dingliche Pfand- 879 rechtsbestellung, das gesetzliche Pfandrecht durch Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes und das Pfändungspfandrecht durch den wirksamen Pfändungsakt begründet. Der Sicherungszweck und die gesicherte Forderung ergeben sich bei der Verpfändung aus dem Verpfändungsvertrag, bei den gesetzlichen Pfandrechten aus dem den Anspruch begründenden gesetzlichen Tatbestand und für das Pfändungspfandrecht aus dem Vollstreckungsrecht. Das durch Vertrag oder Gesetz begründete Pfandrecht ist ein akzessorisches Sicherungsrecht.3) Es kann nur mit der gesicherten Forderung entstehen und geht mit deren Erlöschen unter, §§ 1252, 1257, 1273 Abs. 2, 362, 378 f., 389, 397 BGB. Wird das Pfandrecht zur Sicherung künftiger Forderungen vereinbart, § 1204 Abs. 2 BGB, entsteht es erst mit der Entstehung der gesicherten Forderung, kann jedoch den Rang nach dem Zeitpunkt der Pfandrechtsbestellung beanspruchen, § 1209 BGB. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Pfandschuldners eröffnet, 880 kann der Pfandgläubiger aus dem wirksam erworbenen Pfandrecht das Recht auf abgesonderte Befriedigung, § 50 InsO, also das Recht geltend machen, auf-

___________ 1)

2) 3)

Vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 20, 84 f.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), Vorbem. zu §§ 1204 ff. Rz. 16 ff.; Jauernig-Berger, BGB, Vorbem. zu § 1113 Rz. 1, 14; § 1204 Rz. 1. Zutreffend abgelehnt (vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), Vorbem. zu §§ 1204 ff. Rz. 13, 18 m. w. N.) wird insbesondere die aus dem Gesetz nicht überzeugend herzuleitende Vorstellung, das Pfandrecht gewähre dem Gläubiger eine Realobligation, also einen dinglichen Zahlungsanspruch gegen den Eigentümer (vgl. dazu Nachweise bei Wiegand, a. a. O.). Vgl. auch §§ 815, 819, 835 Abs. 2 ZPO, vgl. dazu auch Rz. 1041 ff. Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 3, 5; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 27 ff. m. w. N. Das Pfändungspfandrecht ist dagegen nicht akzessorisch, str., vgl. Rz. 969 m. w. N.

403

D. Mobiliarpfandrechte

grund eines Pfandrechts auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus einem bestimmten Massegegenstand Befriedigung zu erlangen.4) II.

Vertragliche Pfandrechte

1.

Verpfändungsvertrag

881 Gegenstand des Verpfändungsvertrages ist die Verpflichtung des Verpfänders (Pfandschuldners), das Pfandrecht zu bestellen, also dem Pfänder (Pfandgläubiger) das Recht einzuräumen, die zu sichernde Forderung aus dem verpfändeten Gegenstand zu befriedigen, § 1204 Abs. 1 BGB. Der Pfandvertrag bedarf keiner Form. Er kann also auch konkludent5) oder durch AGB vereinbart werden.6) 882 Mit Abschluss des Vertrages entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger, dessen Inhalt sich aus §§ 1215 – 1221 BGB ergibt.7) 883 Wird der Sicherungszweck nicht vereinbart, also die zu sichernde Forderung nicht oder nicht hinreichend bestimmt, kann das akzessorische Pfandrecht nicht wirksam entstehen, §§ 1204, 1252 BGB.8) Ist der Verpfändungsvertrag nichtig, muss die Pfandrechtsbestellung kondiziert werden, § 812 Abs. 1 BGB, indem das Pfandrecht aufgehoben wird, § 1255 BGB. 2.

Gesicherte Forderung

884 Die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung muss eine persönliche Forderung des Pfänders gegen den Verpfänder oder gegen einen Dritten sein, die bedingt oder unbedingt besteht oder künftig bestimmbar entsteht, § 1204 Abs. 2 BGB.9) Das Pfand haftet für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand, auch für Zinsen und Vertragsstrafen, § 1210 Abs. 1 S. 1 BGB. Das Pfandrecht der Banken und Sparkassen aus Nr. 14 Abs. 1 AGB-Bk, Nr. 21 Abs. 1 AGB-Spk sichert alle Forderungen der Bank an den Kunden, auch solche aus Bürgenhaftung, jedoch erst ___________ 4)

5) 6) 7) 8) 9)

404

Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rz. 7, vor §§ 49 – 52, Rz. 7 ff.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 18.01; HK-InsO/Lohmann, § 49 Rz. 1. Der mit einem beschränkt dinglichen Pfandrecht belastete Vermögensgegenstand ist stets Eigentum der Masse; daher trifft nur hier, nicht aber bei der Verwertung der Sicherungsobjekte durch den Sicherungsnehmer (vgl. Rz. 720) zu, dass stets ein Massegegenstand verwertet wird. Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1204 Rz. 3. Vgl. dazu ausführlich Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), Anh. zu § 1257 Rz. 1 ff.; zu den AGB der Banken und Sparkassen vgl. Rz. 896. Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1204 Rz. 1. Vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793 = NJW 1998, 2593, 2596, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 11. Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 11, 22 ff., 24 ff., 28 f.; möglich ist also nur die Sicherung fremder Schuld durch den Verpfänder als Drittsicherungsgeber, nicht die Sicherung fremder Forderungen durch den Pfänder als Drittsicherungsnehmer.

II. Vertragliche Pfandrechte

ab der Fälligkeit der Bürgschaftsschuld.10) Durch diese AGB nicht gesichert sind Verbindlichkeiten Dritter, auch nicht Verbindlichkeiten konzernverbundener Unternehmen des Bankkunden.11) Das an dem Kontoguthaben eines Komplementär nach Nr. 14 Abs. 1 AGB-Bk, Nr. 21 Abs. 1 AGB-Spk bestehende Pfandrecht soll allerdings auch Ansprüche an die Kommanditgesellschaft sichern.12) Ist der persönliche Schuldner nicht Eigentümer der Pfandsache, kann er die Haftung nach der Verpfändung nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erweitern, § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB.13) 3.

Verpfändung

a)

Gegenstand

aa) Das vertragliche Pfandrecht kann am Eigentum an Sachen, §§ 90, 1204 BGB, 885 also auch an Zubehör, § 97 BGB, am Miteigentumsanteil, § 1258 BGB und an Anwartschaftsrechten begründet werden, wobei sich das am Anwartschaftsrecht bestellte Pfandrecht entsprechend § 1287 BGB an dem Eigentum an der Sache fortsetzt, sobald das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht „erstarkt“, also die Bedingung für den Eigentumserwerb erfüllt ist.14) Das Pfandrecht kann auch an bereits mit einem Pfandrecht belasteten Eigentum an Sachen15) und an künftig im Eigentum des Verpfänders stehenden Sachen bestellt werden. Auch unpfändbare Sachen können verpfändet werden.16) An wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks können Fahrnispfandrechte dagegen nicht bestellt werden, da diese Bestandteile nicht selbständig verkehrsfähig sind, §§ 93, 94 BGB.17) Gleiches gilt für Sachgesamtheiten.18) Wird die Pfandsache zerstört oder beschädigt, erstreckt sich das Pfandrecht grundsätzlich nicht auf Ersatzan-

___________ 10) BGH, v. 25.9.1990 – XI ZR 142/89, ZIP 1990, 1392 = NJW 991, 100, dazu EWiR 1990, 1197 (Brink); vgl. auch BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798 zur Sicherung des Anspruchs der Bank gegen den Kunden aus § 816 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Rz. 571), dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 11) Vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 799, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt). 12) So BGH, v. 13.3.2007 – XI ZR 383/06, ZIP 2007, 905, dazu EWiR 2007, 417 (Tous-saint). 13) Erfasst ist nicht nur der Fall, dass der Verpfänder als Drittsicherungsgeber eine fremde Schuld sichert, sondern auch der, in dem der Verpfänder das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an einen Dritten übereignet, vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1210 Rz. 7 f. 14) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 44; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 12, § 1287 Rz. 16. 15) Vgl. §§ 1208 f., 1232, 1249 ff. BGB. 16) Vgl. MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 3, § 1233 Rz. 7 m. w. N.; krit. dazu Bechtloff, ZIP 1996, 994 ff. 17) Vgl. dazu Rz. 386 m. w. N. 18) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 35 ff. m. w. N.

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D. Mobiliarpfandrechte

sprüche, es sei denn, Entsprechendes ist vereinbart oder es ist ein Fall dinglicher Surrogation gegeben, §§ 1219, 1247 BGB.19) 886 bb) Das Pfandrecht kann an übertragbaren Rechten, § 1273, 1274 Abs. 2 BGB, und Forderungen, § 1279 BGB, begründet werden. Das Pfandrecht kann auch an eigener Schuld, also an einer gegen den Pfandgläubiger selbst gerichteten Forderung20) und bei teilbaren Forderungen an einer Teilforderung21) begründet werden. Verpfändbar sind auch erst künftig vom Verpfänder zu erwerbende sowie vom Verpfänder aufschiebend bedingt erworbene Rechten und Forderungen sowie bereits mit Pfandrechten belastete Forderungen und Rechte.22) Das Pfandrecht kann dagegen nicht an nicht übertragbaren, §§ 1274 Abs. 2, 1279, 399 BGB, insbesondere nicht an unpfändbaren Rechten und Forderungen, also insbesondere nicht an unpfändbaren Lohn- und Gehaltsansprüchen23) bestellt werden, §§ 1274 Abs. 2, 1279, 400 BGB.24) 887 Verpfändbar sind auch die Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche aus der Beteiligung an einer Personengesellschaft, § 717 S. 2 BGB. Die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche aus dieser Beteiligung als solche sind dagegen nicht übertragbar, § 717 S. 1 BGB, und daher auch nicht verpfändbar. Allerdings soll eine Verpfändung der Mitgliedschaft mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter wirksam sein.25) Die Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft ist dagegen grundsätzlich übertragbar und damit auch verpfändbar;26) § 717 S. 1 BGB ist nicht anwendbar.27) Dennoch soll auch hier für die Verpfändung die Zustimmung der Mitgesellschafter erforderlich sein, da die Verpfändung ebenso wie die Übertragung der Beteiligung ein Grundlagengeschäft sei.28) Dagegen wurde einge___________ 19) § 115 VVG begründet keine dingliche Surrogation, sondern eine Gesamtschuld von Schädiger und Haftpflichtversicherer, vgl. dazu vgl. dazu Rz. 1021 m. w. N. und Prölss/MartinKnappmann, VVG, § 115 Rz. 18. 20) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1279 Rz. 4 m. w. N. 21) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1279 Rz. 6 m. w. N.: Im Zweifel ist Verpfändung der ganzen Forderung vereinbart. 22) Vgl. §§ 1290, 1273 i. V. m. 1232, 1249 ff. BGB. 23) Vgl. dazu §§ 850a ff. ZPO. 24) Vgl. BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, 370 = ZIP 2010, 335, 336 (Tz. 11 f.) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 23 ff. m. w. N. 25) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 45 f. m. w. N. 26) Das Pfandrecht erfasst das Gewinnbezugsrecht, sofern ein Nutzungspfand vereinbart ist, § 1213 BGB, und sonst erst mit Einleitung der Verwertung; § 1289 BGB ist nicht entsprechend anwendbar, vgl. BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, 370 = ZIP 2010, 335, 336 (Tz. 13) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 27) Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 105 Rz. 69 m. w. N.; a. A. wohl Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 46. 28) Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 135 Rz. 15; ebenso Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 45.

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wandt, dass die Verpfändung der Mitgliedschaft nur die einzelnen übertragbaren Vermögensrechte des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis erfasse, § 1274 Abs. 2 BGB, sodass für die Verpfändung dieser Ansprüche ebenso wie für deren Übertragung eine Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht erforderlich ist.29) Dafür spricht, dass das weitestgehende Recht des Pfandgläubigers, das Pfandrecht nach § 1277 BGB i. V. m. §§ 859, 857 ZPO, § 135 HGB durch Kündigung der Gesellschaft zu verwerten,30) kein für die Gesellschaft grundlegendes Rechtsgeschäft darstellt. Denn die Kündigung bewirkt bei der Handelsgesellschaft lediglich das Ausscheiden des Inhabers des verpfändeten Anteils, § 131 Abs. 3 HGB. Verpfändbar ist auch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, soweit diese 888 übertragbar ist, § 15 GmbHG,31) §§ 68, 71e AktG.32) Aus der Beteiligung an einer Genossenschaft können nur die Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche

___________ 29) So Hadding, in: Hadding/Schneider, Geschäftsanteile als Kreditsicherheit S. 37 ff., 45, 39 ff. m. w. N.; offengelassen in BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335, 336 (Tz. 11) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368, 369. 30) Vgl. Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 135 Rz. 16; so Hadding, in: Hadding/Schneider, Geschäftsanteile als Kreditsicherheit, S. 58 ff. 31) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 53 ff.; Scholz-Seibt, GmbHG, § 15 Rz. 172 ff.; Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, § 15 Rz. 48 ff.; O. Mühl, in: Hadding/ Schneider, Geschäftsanteile als Kreditsicherheit, S. 129 ff., 155 ff. 32) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 47 ff.; Hüffer, AktG, § 16 Rz. 7 m. w. N. Sind für die Beteiligung nur globalverbriefte Aktien hinterlegt, § 9a DepG, ist die Verpfändung dieser Aktien nach §§ 1204 ff. BGB vorzunehmen (so BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249. Denn an globalverbrieften Wertpapieren besteht mittelbarer Besitz des Inhabers der verbrieften Forderung, § 9a DepG; dies kann auch für dauerhafte Globalurkunden angenommen werden, § 9a Abs. 3 S. 2 DepG, (vgl. Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 10 ff. m. w. N.; Berger, WM 2009, 577, 578 ff. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 116 f.; vgl. dazu auch BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340 = BGHZ 160, 121; BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)); a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.), wenn man der Auffassung folgt, dass der Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepG nur für Einzelurkunden, nicht aber für die Globalurkunde vereinbart werden kann, so Berger, WM 2009, 577, 580 f. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 117 f.; Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 11 f. m. w. N., sodass die Besitzmittlung, § 868 BGB (vgl. BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)); vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f.; MünchKomm-BGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N.), und damit auch der mittelbare Mitbesitz des Vollstreckungsschuldners an dem Globalwertpapieren gegeben ist, ebenso BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/ MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249; Berger, WM 2009, 577, 582 ff., 854; a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.; vgl. auch Staub-Canaris, HGB, Bankvertrag, Rz. 2124 f., 2133.

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aus §§ 19, 73, 91 GenG, aber nicht das Geschäftsguthaben33) verpfändet werden. Durch die Verpfändung erhält der Pfandgläubiger nur das Recht, die gesicherte Forderung aus dem Geschäftsanteil, der Aktie oder dem Auseinandersetzungsguthaben durch deren Verwertung nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften zu befriedigen, § 1244 BGB; das Pfandrecht erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Mitgliedschafts- und Gewinnbezugsrechte.34) Lässt sich der Pfandgläubiger allerdings durch Nebenabreden eine Rechtsposition einräumen, die in ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch nahekommt, haftet er wie ein Gesellschafter, auch wenn er nur Sicherungsinteressen verfolgt.35) 889 Gegenstand der Verpfändung können schließlich gewerbliche Schutzrechte sein, soweit sie übertragbar sind, § 15 PatG, § 22 GebrMG, § 30 GeschmMG, §§ 27, 29 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG, §§ 31 ff. UrhG. 890 Nebenrechte des verpfändeten Rechts oder der verpfändeten Forderung sind entsprechend § 401 BGB (vgl. dazu Rz. 435 f.) von dem Pfandrecht erfasst.36) Das Pfandrecht erstreckt sich bei entsprechender Vereinbarung auch auf Nutzungen des Rechts, §§ 1213 Abs. 1, 1273 BGB.37) Zinsen sind von der Verpfändung nur erfasst, wenn sie durch gesonderte Vereinbarung selbständig verpfändet sind oder der Pfandgläubiger dem Schuldner angezeigt hat, dass er von dem Einziehungsrecht nach §§ 1281, 1282 BGB Gebrauch macht, §§ 1289 S. 2, 1124, 1125 BGB. Entsprechend § 1123 Abs. 2 BGB erstreckt sich das Pfandrecht dann auch auf die Zinsen, die im letzten Jahr vor der Anzeige fällig geworden sind. 891 cc) Die Verpfändung ist ausgeschlossen, wenn der Pfänder Eigentümer der zur Verpfändung vorgesehenen Pfandsache oder Gläubiger38) der zur Verpfändung ___________ 33) Als Geschäftsguthaben wird nur der bilanzmäßig erfasste vermögensrechtliche Kern der Mitgliedschaft bezeichnet, der während der Mitgliedschaft nicht ausgezahlt, § 22 Abs. 4 S. 1 GenG, nicht an die Genossenschaft verpfändet, § 22 Abs. 4 GenG, und mit der Mitgliedschaft nur auf andere Genossen der Genossenschaft übertragen werden kann, § 76 Abs. 1 GenG, vgl. nur Beuthien, GenG, § 7 Rz. 5, § 22 Rz. 15, § 76 Rz. 2 m. w. N. Ob das Verpfändungsverbot aus § 22 Abs. 4 GenG nur für das Geschäftsguthaben oder auch für das unmittelbar daraus entstehende Auseinandersetzungsguthaben gilt, ist str., vgl. BGH, v. 8.1.2009 – IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380, 381 m. w. N. 34) BGH, v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 194; ebenso BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249 zur Verpfändung einer Inhaberaktie. 35) So zutr. BGH, v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f.; BGH, v. 4.5.2011 – II ZR 173/10, ZIP 2011, 1411; Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, § 15 Rz. 50 m. w. N.; vgl. auch Rz. 556. 36) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 8 ff.; BGH, v. 18.3.2008 – XI ZR 454/06, BGHZ 176, 67, 69 f. = ZIP 2008, 824, dazu EWiR 2008, 329 (D. Schulz/Schröder). 37) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 12. 38) Er kann aber Schuldner der verpfändeten Forderung oder des verpfändeten Rechts sein, vgl. zum Pfandrecht an eigener Schuld, Rz. 886, 895 m. w. N.

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II. Vertragliche Pfandrechte

vorgesehenen Forderungen oder des Rechten ist, da dann mit der Verpfändung Konsolidation einträte, §§ 1256, 1273 Abs. 2 BGB (Rz. 906). b)

Dingliches Rechtsgeschäft

aa) Die Bestellung des Pfandrechts am Eigentum an Sachen erfolgt wie dessen 892 Übereignung, §§ 1205 Abs. 1, 929, 931 BGB. Das Pfandrecht an einem Anwartschaftsrecht wird grundsätzlich nach den Vorschriften zur Verpfändung des Vollrechts begründet.39) Das Pfandrecht kann antezipiert an künftigem Vermögens i. e. S.40) begründet werden, entsteht dann aber erst mit dem Eigentumserwerb durch den Verpfänder.41) Der Pfandgegenstand muss hinreichend bestimmt sein. Insoweit gelten die gleichen Anforderungen wie bei der Sicherungsübereignung (vgl. Rz. 402 ff.).42) Das Pfandrecht kann durch Einigung und Übergabe begründet werden, §§ 1205 Abs. 1, 929 S. 1 BGB. Ausreichend ist dazu die Einräumung qualifizierten gesamthänderischen Mitbesitzes, § 1206 BGB, also ein nur gemeinsamer Zugang von Verpfänder und Pfänder zur Pfandsache.43) Ist der Pfänder bereits im Besitz der Pfandsache, genügt die dingliche Einigung, § 1205 Abs. 1 S. 2, 929 S. 2 BGB. Ist die Pfandsache im unmittelbaren Besitz eines Dritten, genügen die Übertragung des mittelbaren Besitzes und die Anzeige der Verpfändung an den unmittelbaren Besitzer, §§ 1205 Abs. 2, 931 BGB,44) die Wirksamkeitsvoraussetzung der Pfandrechtsbestellung ist, § 1205 Abs. 2 BGB. Die Anzeige ist Willenserklärung, nicht nur Tatsachenmitteilung45) und muss daher vom Eigentümer und Verpfänder vorgenommen werden.46) Die Anzeige durch den Pfänder oder durch Dritte genügt also nicht, kann aber vom Verpfänder genehmigt werden.47) Die Anzeige ist nicht formbedürftig. Die Vereinbarung ___________ 39) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 44; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 12. 40) Vgl. zu dem Begriff Rz. 362. 41) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1204 Rz. 43; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 11, § 1205 Rz. 2 m. w. N. 42) Vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, Überblick vor § 90 Rz. 5; Palandt-Bassenge, BGB, § 1204 Rz. 7. 43) BGH, v. 24.1.1983 – VIII ZR 353/81, BGHZ 86, 300, 306 ff. = ZIP 1983, 438; vgl. JauernigBerger, BGB, § 1206 Rz. 8; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1206 Rz. 3 ff. 44) Der Verpfänder muss den unmittelbaren Besitz aufgeben, § 1253 BGB, vgl. auch BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249: Auch die in einer dauerhaften Globalurkunde verbriefte Inhaberaktie, § 9a DepG, ist nach §§ 1204 ff. BGB zu verpfänden (vgl. dazu Rz. 888); vgl. auch StaudingerWiegand, BGB, (2009), § 1206 Rz. 6 ff. m. w. N. 45) BGH, v. 9.7.2007 – II ZR 62/06, BGHZ 173, 145, 151 (Tz. 12) = ZIP 2007, 1751, dazu EWiR 2008, 419 (Habighorst); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1205 Rz. 27; PalandtBassenge, BGB, § 1205 Rz. 9; H. Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl., § 137 II 1, 128 II 3b; Weber, Kreditsicherheiten, S. 141. 46) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1205 Rz. 28 ff.; Weber, Kreditsicherheiten, S. 141 f. 47) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1205 Rz. 9; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1205 Rz. 29; OLG Köln, v. 15.12.1989 – 20 U 96/89, NJW-RR 1990, 485.

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D. Mobiliarpfandrechte

eines Besitzkonstitutes entsprechend § 930 BGB genügt dagegen nicht. Denn die Pfandrechtsbestellung setzt zwingend voraussetzt, dass der Verpfänder über den unmittelbaren Besitz an der Pfandsache nicht (mehr) verfügt, §§ 1205, 1253 BGB. 893 Ist der Verpfänder nicht Eigentümer der Sache, kann das vertraglich vereinbarte Pfandrecht an beweglichen Sachen nur unter den Voraussetzungen der §§ 932, 934, 935 BGB gutgläubig erworben werden, § 1207 BGB,48) wenn der Pfandrechtsgläubiger bis zur Vollendung des Bestellungsaktes gutgläubig ist, in Fällen des §§ 1205 Abs. 2, 931 BGB also bis zur Zustellung der Anzeige. Ein guter Glaube an die Verfügungsbefugnis des Verpfänders genügt nur nach § 366 HGB (Rz. 953). Das Pfandrecht an einem Inhaberpapier kann allerdings auch dann gutgläubig erworben werden, wenn das Papier abhanden gekommen ist, § 367 Abs. 1 HGB, wobei nur grob fahrlässige Unkenntnis von der Veröffentlichung des Verlustes im Bundesanzeiger schadet, § 367 Abs. 2 HGB. Der Pfänder kann auch den Rang des Pfandrechts entsprechend §§ 932, 936 f. BGB gutgläubig erwerben, § 1208 BGB. 894 bb) Die Bestellung des Pfandrechts an Rechten erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften, § 1274 Abs. 1 BGB.49) Auch das Pfandrecht an einem Anwartschaftsrecht wird grundsätzlich nach den Vorschriften zur Verpfändung des Vollrechts begründet.50) Die Verpfändung erst künftig entstehender oder erst künftig vom Verpfänder zu erwerbender Rechte wird erst wirksam, wenn der Verpfänder das Recht erworben hat.51) Dies gilt auch für Rechte, die der Verpfänder aufschiebend bedingt erworben hat.52) 895 cc) Rechtsgeschäftliche Pfandrechte an Forderungen werden durch Einigung und Pfandanzeige begründet §§ 1274 Abs. 1, 1280, 1279 BGB. Zur Begründung des Pfandrechts an eigener Schuld des Pfänders, also an einer gegen den Pfandgläubiger selbst gerichteten Forderung, bedarf es der Anzeige nach § 1280 BGB jedoch nicht.53) Verbriefte Forderungen, insbesondere Order- und Inhaberpapiere,54)

___________ 48) BGH, v. 24.1.1983 – VIII ZR 353/81, BGHZ 86, 300 = ZIP 1983, 438. 49) Vgl. Rz. 411. Für die Verpfändung eines Rechts ist eine Anzeige der Verpfändung an Dritte nicht erforderlich, da § 1280 BGB nur auf Forderungen anwendbar ist, BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, 370 = ZIP 2010, 335, 336 (Tz. 12) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 50) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 12. 51) Vgl. BGH, v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2081 f., dazu EWiR 1997, 33 (Gerhardt); BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809 = NJW 2003, 2171 m. w. N., dazu EWiR 2003, 533 (G. Hölzle); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 14 f., 16 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1273 Rz. 4 m. w. N. 52) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 18. 53) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1280 Rz. 5 m. w. N. 54) Vgl. Rz. 416.

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II. Vertragliche Pfandrechte

werden nach §§ 1292, 1293 BGB verpfändet.55) Ist für die Forderung ein Traditionspapier ausgestellt, genügt dessen Übergabe, §§ 363 Abs. 2, 642, 650 HGB, § 1292 BGB.56) Für die Verpfändung der Ansprüche aus einem Sparkonto ist dagegen die Übergabe des Sparbuches, das kein Inhaberpapier ist, nicht erforderlich.57) Für die Verpfändung der durch eine Hypothek gesicherten Forderung ist die Eintragung im Grundbuch oder die Übergabe des Hypothekenbriefes für die wirksam Verpfändung erforderlich, §§ 1154, 873, 878 BGB.58) Grund- und Rentenschuld werden nach §§ 1291, 1274 BGB verpfändet. Die Verpfändung erst künftig entstehender oder erst künftig vom Verpfänder zu erwerbender Forderungen wird erst wirksam, wenn der Verpfänder die Forderung erworben hat.59) Dies gilt auch für Forderungen, die der Verpfänder aufschiebend bedingt erworben hat sowie für befristete,60) nicht aber für betagte Forderung,61) bei denen es sich um schon bestehende Forderungen handelt.62) Die Verpfändung der befristeten Forderung auf Miet- und Pachtzinsen ist Hypothekengläubigern gegenüber nur im Rahmen des § 1124 Abs. 2 BGB wirksam. Das Pfandrecht an Zinsen entsteht, wenn die Zinsforderung selbständig verpfändet wird oder der Pfandgläubiger dem Schuldner anzeigt, dass er von dem Einziehungsrecht nach §§ 1281, 1282 BGB Gebrauch macht, §§ 1289 S. 2, 1124, 1125 BGB. ___________ 55) Vgl. zur Verpfändung globalverbriefter Wertpapiere BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249; Hirte/Knof, WM 2008, 7 ff., 49 ff. m. w. N.; Berger, WM 2009, 577 ff. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113 ff.; vgl. dazu auch Habersack/Mayer, WM 2000, 1678 ff. m. w. N.; BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, BGHZ 160, 121 = ZIP 2004, 1568 = NJW 2004, 3340, dazu EWiR 2005, 95 (Pamp); BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189 = ZIP 2005, 245 = NJW 2005, 1275 (II. 1. a) aa)), dazu EWiR 2005, 419 (Reiff). 56) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 1292 Rz. 2 ff. 57) BGH, v. 17.4.1986 – IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 722, dazu EWiR 1986, 603 (Reimer). 58) Vgl. BGH, v. 22.9.1994 – IX ZR 165/93, BGHZ 127, 146 = ZIP 1994, 1720, dazu EWiR 1994, 1251 (Walker). 59) Vgl. BGH, v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2081 f., dazu EWiR 1997, 33 (Gerhardt); BGH, v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809 = NJW 2003, 2171 m. w. N., dazu EWiR 2003, 533 (G. Hölzle); Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 14 f., 16 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1273 Rz. 4 m. w. N. 60) Also Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis, die sukkzesssive erst mit der Sachleistung als entstanden gelten, vgl. § 163 BGB, vgl. zu Mietzinsforderungen BGH, v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; zu Dienstvergütungen BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 = ZIP 2006, 1254; zu Unterhaltsansprüchen BGH, v. 14.11.2007 – XII ZR 16/07, BGHZ 170, 195, 200 f.; vgl. auch MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, § 163 Rz. 1; vgl. zum Sonderfall einer betagt vereinbarten Mietforderung für bewegliche Sachen aber BGH, v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332, dazu EWiR 2010, 211 (H.-G. Eckert). 61) Dies sind Forderung aus einem Rechtsverhältnis, das kein Dauerschuldverhältnis ist, da kein sukzessiver Leistungsaustausch, sondern der Finanzierungszweck einer hinausgeschobenen Fälligkeit von Einzelraten im Vordergrund steht, vgl. nur MünchKomm-BGB/ H. P. Westermann, § 163 Rz. 3. 62) Vgl. auch Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 18.

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D. Mobiliarpfandrechte

896 dd) Kreditinstitute erwerben nach Nr. 14 Abs. 2 AGB-Bk und Nr. 21 Abs. 1 S. 1 AGB-Spk mit Vereinbarung der AGB ein Pfandrecht an allen Sachen des Kunden,63) die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Bank stehen sowie an Rechten und Forderungen des Kunden, auch wenn diese gegenüber dem Kreditinstitut bestehen.64) Dagegen besteht wegen der Gesamthandsbindung kein Pfandrecht an Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der der Kunde beteiligt ist. Besteht zu einem Guthaben eine Zweckbindung, kann das Pfandrecht nicht ausgeübt werden, vgl. Nr. 14 Abs. 3 AGB-Bk, Nr. 21 Abs. 2 AGB-Spk. Ausgeschlossen ist das Pfandrecht danach auch bei offenen Anderund Treuhandkonten.65) 897 Ist ein sog. Sperrvermerk zu einem Bankkonto66) eingetragen, ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln, ob damit lediglich die Einschränkung der Verfügungsmacht des Kontoinhabers, ein Pfandrecht oder eine Sicherungszession zugunsten des Sperrbegünstigten vereinbart ist.67) Ist ein Sperrvermerk weder als Sicherungszession noch als Pfandabrede auszulegen, ist nur ein Negativvermerk vereinbart.68) Dem durch den Sperrvermerk Begünstigten steht dann nur ein aufschiebend bedingter schuldrechtlicher Auszahlungsanspruch verbunden mit einem Unterlassungsanspruch gegen den Kontoinhaber zu. Wird über das Vermögen des Kontoinhabers das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der nur durch den Negativvermerk Begünstigte den schuldrechtlichen Zahlungsanspruch nur als Insolvenzforderung geltend machen, §§ 38, 87 InsO. Aber auch der Unterlassungsanspruch kann nur schuldrechtlicher Natur sein, § 137 BGB.69) Er kann daher, wie alle schuldrechtlichen Rechtsgeschäfte des Schuldners, den Insolvenzverwalter nicht binden, §§ 115 f. InsO.70) Eine Bindung des ___________ 63) Vgl. dazu BGH, v. 9.6.1983 – III ZR 105/82, ZIP 1983, 1053; BGH, v. 29.11.1984 – IX ZR 44/84, BGHZ 93, 71, 75 = ZIP 1985, 150, dazu EWiR 1985, 25 (Rümker). 64) Vgl. zum Pfandrecht an eigener Schuld Nr. 14 Abs. 1 AGB-Bk, Nr. 21 Abs. 1 AGB-Spk und Rz. 886, 895. 65) BGH, v. 25.9.1990 – XI ZR 94/89, ZIP 1990, 1463 = NJW 1991, 101, 102, dazu EWiR 1991, 47 (Parthe); BGH, v. 9.6.1983 – III ZR 105/83, ZIP 1983, 1053, 1056; Baumbach/HoptHopt, HGB, zu Nr. 14 Abs. 3 AGB-Banken (8) Rz. 10 f.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 15, § 47 Rz. 94 ff. 66) Zutreffend werden Sperrkonten dem dinglich zugerechnet, der den Kontovertrag geschlossen hat, also Kontoinhaber ist. Unerheblich ist dagegen, wer die Einzahlungen vorgenommen hat. 67) Vgl. BGH, v. 17.4.1986 – IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 722, dazu EWiR 1986, 603 (Reimer); BGH, v. 2.5.1984 – VIII ZR 344/82, ZIP 1984, 1118; BGH, v. 14.1.1988 – III ZR 4/87, NJW 1988, 2100, dazu EWiR 1988, 779 (Engau); MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 402 f., § 50 Rz. 51 f. m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 17 f. 68) Vgl. z. B. § 551 BGB, § 17 Nr. 4 VOB/B und Kollhosser, ZIP 1984, 389 m. w. N. 69) Vgl. Kollhosser, ZIP 1984, 389, 391 f.; vgl. auch Flume, BGB, AT Bd. II., S. 362 f. 70) So zutreffend BGH, v. 17.4.1986 – IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 722, dazu EWiR 1986, 603 (Reimer); BGH, v. 2.5.1984 – VIII ZR 344/82, ZIP 1984, 1118 mit zust. Anm. H.-G. Eckert; Kollhosser, ZIP 1984, 389 m. w. N.; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 17 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 51 f.

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II. Vertragliche Pfandrechte

Verwalters an die schuldrechtliche Sperrvereinbarung kann sich auch nicht bei den oktroyierten Verträgen nach §§ 108 ff. InsO ergeben. Zwar sind diese vom Verwalter zu erfüllen, §§ 108, 55 Abs. 1 InsO. § 108 InsO bindet den Verwalter jedoch nur an die unmittelbar das Vertragsverhältnis betreffenden Pflichten ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nicht dagegen an vor der Verfahrenseröffnung daneben begründete schuldrechtliche Vereinbarungen zu einem Sperrkonto.71) c)

Rang des Pfandrechts

Das Pfandrecht entsteht, sobald es wirksam begründet, also der beschriebene Be- 898 stellungstatbestand vollständig erfüllt worden ist. Bei der Verpfändung künftigen Vermögens i. e. S.72) entsteht das Pfandrecht erst, wenn der Verpfänder Eigentum an der Pfandsache erworben (Rz. 892) oder Inhaber der verpfändeten Forderungen oder Rechte (Rz. 894 f.) geworden ist. Das Pfandrecht kann dann mit dem Rang geltend gemacht werden, den es zu diesem Zeitpunkt hat; auf den Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung kommt es für den Rang des Pfandrechts dagegen nicht an, § 1209 BGB. Der Rang des Pfandrechts kann auch gutgläubig erworben werden, §§ 1208 BGB, 366 Abs. 2 HGB. Das früher bestellte Pfandrecht geht dem später begründeten Pfandrecht vor (dazu Rz. 1211) d)

Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt

aa) Tritt der Pfänder die gesicherten Forderung ab, geht das Pfandrecht auf den 899 Zessionar über, §§ 1250 Abs. 1, 401 Abs. 1 BGB. Wird die gesicherte Forderung nur zu einem Teilbetrag zediert, kann das Pfandrecht von beiden Gläubigern der Teilforderungen beansprucht werden, § 1250 Abs. 1 BGB (vgl. Rz. 1214 f.). Wird bei der Zession die Übertragung des Pfandrechts ausgeschlossen, geht das Pfandrecht unter, § 1250 Abs. 2 BGB. Auch wenn die gesicherte Forderung auf den persönlichen Schuldner übertragen wird und Konfusion eintritt, geht die gesicherte Forderung, § 362 BGB,73) und mit ihr das Pfandrecht unter, § 1252 BGB (vgl. Rz. 905). Die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung geht kraft Gesetzes auf einen 900 Dritten über, der nach §§ 1249 S. 1, 1273 BGB zur Leistung auf die Forderung berechtigt ist, da er Gefahr läuft, durch die Verwertung des Pfandobjekts ein daran bestehendes Recht zu verlieren, soweit er an den Pfandgläubiger leistet, §§ 268 Abs. 3, 1249 S. 2 BGB. ___________ 71) Vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rz. 48 f. 72) Vgl. zu dem Begriff Rz. 362. 73) Vgl. Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 31 m. w. N.: Palandt-Grüneberg, BGB, Überbl. v. § 362 Rz. 4 m. w. N. Die Konfusion soll jedoch nicht eintreten, wenn die gesicherte Forderung nur zur Sicherung an den Schuldner zediert wird, vgl. dazu Rz. 905 a. E.

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D. Mobiliarpfandrechte

901 Übernimmt ein Dritter die gesicherte Verbindlichkeit des Schuldners nach §§ 414 f. BGB durch Schuldübernahme, geht das Pfandrecht nach § 418 Abs. 1 S. 1 BGB unter, sofern der Verpfänder nicht einwilligt, § 418 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. auch Rz. 354). § 418 BGB ist auf die Vertragsübernahme entsprechend anzuwenden.74) 902 bb) Der Pfänder kann mit anderen Pfandgläubigern schuldrechtliche Vereinbarungen über den Rang des Pfandrechts treffen; diese bleiben aber ohne dingliche Wirkung, da § 1209 BGB nicht abdingbar ist.75) Mit der schuldrechtlichen Rangvereinbarung können auch die Rechte des Verpfänders nicht wirksam beeinträchtigt werden, es sei denn, er stimmt zu.76) 903 cc) Überträgt der Verpfänder das Eigentum an der Pfandsache oder die verpfändete Forderung oder das verpfändete Recht auf einen Dritten, kann der Dritte nur das mit dem Pfandrecht belastete Vollrecht erwerben. § 1276 BGB steht dem nicht entgegen, da die Übereignung der verpfändeten Sache oder die Zession verpfändeter Forderungen oder verpfändeter Rechte diese weder ändert noch aufhebt. Wird die Pfandsache oder die verpfändete Forderung oder das verpfändete Recht von dem Verpfänder auf den Pfänder übertragen, tritt Konsolidation ein, §§ 1256, 1273 Abs. 2 BGB (dazu Rz. 906). Ein Dritter kann das Eigentum an Sachen nach § 936 BGB gutgläubig lastenfrei erwerben. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der verpfändeten Forderung oder des verpfändeten Rechts ist dagegen ausgeschlossen. 904 Verfügt der Verpfänder über ein verpfändetes Recht durch dessen Aufhebung oder Änderung, ist dies nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers möglich, §§ 1276, 182 BGB, da von diesen Verfügungen das Pfandrecht berührt wird.77) Wird die Zustimmung verweigert, ist die Verfügung allerdings nur dem Pfandgläubiger gegenüber, also relativ unwirksam.78) § 1276 BGB ist auf das Pfandrecht an Forderungen entsprechend anzuwenden, da der Verpfänder durch die Aufhebung oder Änderung einer verpfändeten Forderung oder die Änderung der Bedingungen einer bedingt erworbenen verpfändeten Forderung auch auf das daran bestehende Pfandrecht einwirken kann.79) Der Verpfänder einer Forderung ist durch § 1282 Abs. 2 BGB vor die verpfändete Forderung beeinträchtigenden Verfügungen des Pfänders gesichert. Ist das Pfandrecht an einem Anwartschaftsrecht, also dem vom Verpfänder bedingt erworbenen Eigentum an einer Sache, einem von ihm bedingt erworbenen Recht oder einer von ihm bedingt erworbenen ___________ 74) So OLG Hamm, v. 30.8.1989 – 31 U 39/89, NJW-RR 1991, 48, 50; Palandt-Grüneberg, BGB, § 418 Rz. 1. 75) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1209 Rz. 9 m. w. N. 76) Vgl. auch § 1282 Abs. 2 BGB. 77) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1276 Rz. 1; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 686. 78) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1276 Rz. 6 m. w. N. 79) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1279 Rz. 1; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1279 Rz. 2.

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II. Vertragliche Pfandrechte

Forderung begründet, ist auch die Änderung des Anwartschaftsrechts durch eine Änderung der Voraussetzungen für den Bedingungseintritt,80) aber auch die Aufhebung des Anwartschaftsrechts gegenüber dem Pfänder jedenfalls entsprechend § 1276 BGB unwirksam.81) 4.

Erlöschen des Pfandrechts

Das Pfandrecht geht mit der gesicherten Forderung unter, § 1252 BGB. Wird auf 905 die gesicherte Forderung nur eine Teilleistung erbracht, besteht das Pfandrecht an dem Pfandobjekt, bei mehreren Pfandobjekten an allen fort, § 1222 BGB.82) Das Pfandrecht kann auch dadurch untergehen, dass die Beteiligten bei der Übertragung der gesicherten Forderung den Übergang des Pfandrechts ausschließen, § 1250 Abs. 2 BGB, oder die gesicherte Forderung an den persönlichen Schuldner übertragen wird, sodass Konfusion83) eintritt, § 362 BGB. Wird die gesicherte Forderung nur zur Sicherung an den persönlichen Schuldner zediert, soll dagegen keine Konfusion eintreten.84) Das Pfandrecht erlischt auch, wenn eine verpfändete Sache gutgläubig lasten- 906 frei erworben wird, § 936 BGB, wenn der Pfandgläubiger das Pfand an den Verpfänder zurückgibt, was vermutet wird, wenn der Verpfänder im Besitz der Pfandsache ist, § 1253 BGB, oder wenn Konsolidation85) eintritt, der Pfänder also das Eigentum an dem Pfandobjekt erwirbt, §§ 1256, 1273 Abs. 2 BGB, es sei denn, die gesicherte Forderung ist mit dem Recht eines Dritten belastet, § 1256 Abs. 1 S. 2 BGB oder der Eigentümer hat an dem Fortbestand des Pfandrechts ___________ 80) Beispiel: Nachträgliche Vereinbarung eines erweiterten Eigentumsvorbehalts (vgl. Rz. 35 ff.) oder nachträgliche Erweiterung der Sicherungszweckabrede (vgl. Rz. 283 f.). 81) So MünchKomm-BGB/Damrau, § 1204 Rz. 12 m. w. N.; Palandt-Bassenge, BGB, § 1276 Rz. 5 m. w. N.; ebenso BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 290 = ZIP 1984, 1456, 1460: § 1276 ist auf das Mobiliarpfandrecht am Anwartschaftsrecht anwendbar, nicht aber auf das Immobiliarpfandrecht an dem Anwartschaftsrecht an einer Zubehörsache, § 1120 BGB; irreführend dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1276 Rz. 11 m. w. N.; vgl. auch Rz. 27 f., 288, 443. 82) Vgl. auch §§ 1230, 1252, 1247 S. 2 BGB; vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1252 Rz. 3. 83) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 1. 84) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 5 m. w. N.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 398 Rz. 31 m. w. N.; Palandt-Grüneberg, BGB, Überbl. v. § 362 Rz. 4 m. w. N. Beispiel: A hat eine Forderung an B. C hat als Drittsicherungsgeber zur Sicherung dieser Forderung seinen Pkw an A verpfändet, § 1204 Abs. 2 BGB. A tritt die so gesicherte Forderung A – B an B ab, um eine Forderung des B an D als Drittsicherungsgeber zu sichern. Tritt Konfusion ein, geht die zur Sicherung zedierte Forderung und mit ihr das Pfandrecht unter, sodass C frei wird. Tritt keine Konfusion ein, kann B im Sicherungsfall B – D die an ihn sicherungszedierte Forderung an sich selbst und damit das Pfandrecht an dem Pkw des C verwerten. 85) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 1.

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D. Mobiliarpfandrechte

ein rechtliches Interesse, § 1256 Abs. 2 BGB.86) Konsolidation soll allerdings auch dann eintreten, wenn das Eigentum an der Pfandsache oder die verpfändeten Rechte oder Forderungen nur zur Sicherung an den Pfänder übertragen werden.87) 5.

Verpfändung im Insolvenzantragsverfahren

907 Zum Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Pfänders kann auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden (Rz. 449). Ist im Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Verpfänders ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und das allgemeine Verfügungsverbot oder der Zustimmungsvorbehalt angeordnet, § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO, sind ungenehmigte Verfügungen des Schuldners unwirksam, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO (Rz. 451 ff.). Pfandvereinbarungen können wirksam nur noch unter Beteiligung des vorläufigen Insolvenzverwalters erfüllt werden und begründen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegebenenfalls Anfechtungsansprüche, §§ 129 ff. InsO (Rz. 513 ff.). Die Verpfändung einer Sache setzt allerdings, anders als die Sicherungsübereignung nach §§ 930, 931 BGB, den Übergang des unmittelbaren Besitzes oder die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer (Rz. 892) und die Verpfändung von Forderungen die Anzeige an den Drittschuldner und gegebenenfalls die Übergabe einer die Forderung verbriefenden Urkunde oder die Übergabe eines Hypothekenbriefes oder die Eintragung der Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung im Grundbuch voraus (Rz. 985). 6.

Verpfändung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

908 Zum Insolvenzverfahren über das Vermögen des Pfänders kann auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden (Rz. 467). Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verpfänders eröffnet, hat das noch vom Insolvenzschuldner bestellte Pfandrecht hat nur Bestand, wenn es vor der Verfahrenseröffnung wirksam entstanden ist, §§ 81, 91 InsO (vgl. Rz. 474 ff.). Dies gilt auch für nachrangige Pfandrechte, die mit ihrer Bestellung wirksam sind, § 1209 BGB.88) Das Pfandrecht kann dagegen nicht mehr wirksam entstehen, ___________ 86) Dann wird der Fortbestand des Pfandrechts im rechtlichen Interesse des Eigentümers für diesen allerdings nur fingiert, vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 7 m. w. N. (str.). Dies ist beispielsweise bei der mehrfachen Verpfändung erheblich, wenn das dem Eigentümer übertragene Pfandrecht vor weiteren Pfandrechten vorrangig ist. Zur Verwertung des Eigentümerpfandrechts Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 8 f. m. w. N. 87) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1256 Rz. 2 mit dem Beispiel nach BGHZ 27, 227, 233: A übereignet Sachen zur Sicherung an seinen Gläubiger B. An den Sachen hat C ein Vermieterpfandrecht erworben. Danach tritt der Vermieter C die gegen A bestehende Mietforderung mit dem Vermieterpfandrecht an den Sachen an B ab, §§ 1250, 401 BGB. Das Pfandrecht geht unter, da B Sicherungseigentümer ist. Danach kann auch das in Nr. 14 der AGB-Bk vorgesehene Pfandrecht nicht wirksam vereinbart werden für Gegenstände, die der Bank zur Sicherung abgetreten oder übereignet sind. 88) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1209 Rz. 3 m. w. N.; vgl. auch Rz. 898.

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II. Vertragliche Pfandrechte

wenn der Verfügungstatbestand bei Eröffnung des Verfahrens nicht abgeschlossen, wenn insbesondere die Pfandsache nicht übergeben oder die Pfandanzeige nach §§ 1205 Abs. 2, 931, 1280 BGB dem Schuldner bis dahin nicht zugegangen ist.89) Daher kann auch das Pfandrecht am Zins nicht mehr wirksam entstehen, wenn erst nach der Verfahrenseröffnung die dazu nach § 1289 S. 2 BGB erforderliche Anzeige des Verwertungsrechts erfolgt, mit der das Pfandrecht am Zins entsteht und entsprechend §§ 1123, 1124 BGB geltend gemacht werden kann (Rz. 890).90) Dies gilt auch bei einem Pfandrecht am Zinsanspruch aus eigener Schuld (vgl. Rz. 886), wenn der Pfandgläubiger auf die Ausübung seines Pfandrechts zugunsten Dritter ausdrücklich befristet verzichtet hat und dieser Verzicht erst nach der Verfahrenseröffnung entfällt.91) Denn der Verzicht auf die Ausübung des Pfandrechts an eigener Schuld entspricht der Rücknahme der Anzeige, die ebenso den Verzicht auf das Pfandrecht bewirkt, §§ 1273 Abs. 2, 1255 Abs. 1 BGB.92) Ein Pfandrecht kann nicht mehr wirksam entstehen, wenn das verpfändete Recht, 909 die verpfändete Forderung93) oder das verpfändete Eigentum an einer Sache erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Verpfänder erworben wird oder entsteht, §§ 81, 91 InsO (Rz. 892, 894 f.).94) Daher kann bei Abtretung der einem Dokumenteninkasso zugrunde liegenden Forderung an die Einreicherbank das Pfandrecht nicht mehr wirksam entstehen, wenn die Bank die den Anspruch auf Herausgabe des Erlöses begründende Deckung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt, § 91 InsO.95) Ein vor Verfahrenseröffnung vereinbartes und begründetes Pfandrecht bleibt 910 nach der Rechtsprechung des BGH dagegen bestehen, wenn es zur Sicherung einer erst künftig, nach der Verfahrenseröffnung entstehenden Forderung bestellt ist, § 1204 Abs. 2 BGB.96) Dem ist nicht zu folgen, da dem Verpfänder ___________ 89) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 32 m. w. N. 90) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1289 Rz. 2 m. w. N. vgl. zum Grundpfandrecht am Mietzins, §§ 1123, 1124 BGB; Jaeger-Henckel, InsO, § 129 Rz. 86 m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2007, 804, 806 m. w. N.; Wazlawik, NZI 2007, 320; a. A. BGH, v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, dazu EWiR 2007, 83 (Neußner); MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 158. 91) A. A. KG, v. 4.3.2009 – 26 U 168/08, ZIP 2009, 2256, dazu EWiR 2009, 649 (Mitlehner) zum Pfandrecht der Banken und Sparkassen nach Nr. 14 AGB-Bk., Nr. 21 AGB-Spk. 92) Vgl. MünchKomm-BGB/Damrau, § 1289 Rz. 9. 93) Vgl. BGH, v. 8.1.2009 – IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380, 381 f. (Tz. 26 ff.) m. w. N. zum Pfandrecht an einem Auseinandersetzungsguthaben eines Genossen. 94) BGH, v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2081 m. w. N., dazu EWiR 1997, 33 (Gerhardt). 95) Vgl. BGH, v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, BGHZ 95, 149, 154 f. = ZIP 1985, 1126 = NJW 1985, 2649, dazu EWiR 1985, 701 (Marotzke); Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 2, 4. 96) So BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798 m. w. N., dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78, dazu EWiR 1999, 169 (Haas); Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 3 m. w. N.

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D. Mobiliarpfandrechte

bis zur Entstehung der gesicherten Forderung eine Einrede zusteht, sodass der Erwerb des Pfandrechts durch Entstehung der gesicherten Forderung nach Eröffnung des Verfahrens mit § 91 InsO unvereinbar ist.97) Der BGH ist allerdings für die Regelung in § 21 Abs. 3 Nr. 3 AGB-Spk zur Sicherung von Bürgschaftsforderungen an den Kunden zu dem zutreffenden Ergebnis durch entsprechende Auslegung der Klausel gelangt. Danach soll das Pfandrecht erst bei Fälligkeit der gesicherten Bürgschaftsforderung begründet sein, sodass das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden kann, wenn die gesicherte Bürgschaftsforderung erst nach Verfahrenseröffnung zur Zahlung fällig wird.98) Entsprechendes gilt für Nr. 14 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk. 7.

Anfechtungsanspruch

911 Ist das Pfandrecht vor Eröffnung des Verfahrens wirksam bestellt worden, kann dem Verwalter ein Anfechtungsanspruch auf Freigabe der Pfandsache und deren Rückgabe an die Insolvenzmasse zustehen, § 1223 BGB, wenn die Bestellung des Pfandrechts einen der Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO erfüllt, § 143 Abs. 1 InsO. Dazu gelten die Ausführungen zum Anfechtungsanspruch wegen der Sicherungsübertragung (Rz. 513 ff.) entsprechend. § 135 Abs. 1 InsO ist auf den Pfandgläubiger anwendbar, dem durch Nebenabreden eine Rechtsposition eingeräumt ist, die in ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch nahekommt; er haftet dann wie ein Gesellschafter, auch wenn er nur Sicherungsinteressen verfolgt.99) 912 Streitig ist, ob eine kongruente oder eine inkongruente Sicherung gegeben ist, wenn der Verpfänder das Eigentum am Pfandobjekt oder die verpfändeten Forderungen oder Rechte erst in der Krise erwirbt, vgl. Nr. 14 AGB-Bk, Nr. 21 AGB-Spk. Die Kongruenz soll sich daraus ergeben, dass das Pfandrecht von Anfang an vereinbart war, die Grundlage des Pfandrechts also nicht in der kritischen Zeit geschaffen wurde, so dass keine planwidrige Abweichung von den privatautonom getroffenen Dispositionen vorliege.100) Dagegen spricht, dass zwar das Pfandrecht vertraglich außerhalb der kritischen Zeit vereinbart sein mag, dass dem Pfandgläubiger jedoch regelmäßig kein vertraglicher Anspruch auf Verschaffung des künftigen Pfandobjekts zusteht. Der Pfandschuldner ist regelmäßig nicht vertraglich verpflichtet, dem Pfandrecht stets alle in Betracht kommenden ___________ 97) Ebenso zutreffend Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 31; offenbar auch Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1420; ebenso zum Anfechtungsanspruch Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 17; MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rz. 15. 98) BGH, v. 5.11.1998 – IX ZR 246/97, ZIP 1999, 79 m. w. N., dazu EWiR 2000, 337 (Johlke/ Schröder). 99) So zutr. BGH, v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f.; BGH, v. 4.5.2011 – II ZR 173/10, ZIP 2011, 1411; vgl. auch Rz. 556. 100) So Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1420 unter Verweis auf BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291 = ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt).

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II. Vertragliche Pfandrechte

Vermögenswerte zu unterstellen. So ist der Verpfänder beispielsweise nicht vertraglich verpflichtet, dem Pfandrecht der Bank unterfallende Zahlungszugänge auf sein dort geführtes Konto zu veranlassen.101) Insoweit kann hier nichts anderes als bei den Globalsicherheiten102) oder bei der nachträglichen Sicherheitenverstärkung gelten.103) Zudem ist eine die Inkongruenz der Sicherung ausschließende hinreichende Bestimmung der Sicherungspflicht nicht gegeben, da das Pfandrecht nicht vor dem Zahlungszugang, sondern erst in dem Zeitpunkt hinreichend konkretisiert wird, in dem die verpfändete Forderung des Verpfänders durch den Zahlungszugang auf dem Konto entsteht.104) Die Inkongruenz schließt ein Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO aus.105) Für den Zeitpunkt, zu dem die rechtlichen Wirkungen eintreten, § 140 Abs. 1 913 InsO (vgl. dazu Rz. 572 ff.), ist bei der mehraktigen Rechtshandlung der Verpfändung jeweils auf die Teilakte der Entstehung oder des Erwerbs der verpfändeten Forderungen oder Rechte oder des Eigentums an der verpfändeten Sache, der Verpfändung und der Anzeige, §§ 1205 Abs. 2, 1280, 1289 S. 2 BGB,106) für das Pfandrecht an eingereichten Schecks aber auf den Zeitpunkt der Scheckgutschrift abzustellen.107) Auf den Entstehungszeitpunkt der gesicherten Forderung soll es für § 140 InsO dagegen nicht ankommen.108) Dem ist nicht zu folgen, da dem Verpfänder oder Eigentümer der Pfandsache bis zur Entstehung der ge___________ 101) Vgl. dazu auch Rz. 538 ff., 959 m. w. N. 102) Vgl. dazu Rz. 540 (str.!). 103) Vgl. BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78 mit Klarstellung zur Entscheidung v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291 = ZIP 1998, 793, 798; vgl. dazu auch Eckardt, ZIP 1999, 1417, 119. 104) BGH, v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 126 = ZIP 2002, 812, 813 = ZVI 2002, 106, dazu EWiR 2002, 685 (Ringstmeier/Rigol); BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. auch BGH, v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, BGHZ 118, 171, 178 = ZIP 1992, 778, 780 zur Inkongruenz des Pfandrechts an eingereichtem Scheck, dazu EWiR 1992, 683 (Canaris); BGH, v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 324 = ZIP 1993, 1653 zur Inkongruenz bei Erfüllung durch Kundenschecks, dazu EWiR 1994, 373 (Henckel); vgl. zu Nr. 15 Abs. 1 AGB-Bk, Nr. 21 Abs. 1 AGB-Spk Rz. 462. 105) So zutr. HK-InsO/Kreft, § 142 Rz. 8 f. m. w. N. 106) Entsteht also beispielsweise die verpfändete Forderung erst in der Krise oder wird die Anzeige an den Schuldner der verpfändeten Forderung erst in der Krise nachgeholt, ist dieser Zeitpunkt für den Anfechtungsanspruch nach § 140 Abs. 1 InsO maßgeblich, vgl. nur BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, BGHZ 138, 291 = ZIP 1998, 793, 798, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4 m. w. N. 107) BGH, v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, BGHZ 118, 171, 178 = ZIP 1992, 778, 780, dazu EWiR 1992, 683 (Canaris). 108) So BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798 m. w. N., dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); BGH, v. 3.12.1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78, dazu EWiR 1999, 169 (Haas); krit. dazu nun offenbar auch HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4 m. w. N. Ausdrücklich offengelassen aber in BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 192 f. (Tz. 14 f.) m. w. N., dazu EWiR 2007, 185 (Gundlach/Frenzel).

419

D. Mobiliarpfandrechte

sicherten Forderung eine Einrede zusteht, die mit der Verfahrenseröffnung ein Vermögensgegenstand der Masse ist, §§ 81, 91 InsO.109) Das Pfandrecht zur Sicherung einer Bürgschaftsforderung an den Kunden entsteht nach § 21 Abs. 3 Nr. 3 AGB-Spk allerdings auch nach der Rechtsprechung des BGH erst bei Fälligkeit der gesicherten Bürgschaftsforderung.110) Entsprechendes gilt für Nr. 14 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk. 8.

Verpfändung zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten

914 Nach Eröffnung des Verfahrens kann der Insolvenzverwalter im Rahmen der Masseverwaltung – gegebenenfalls mit Zustimmung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses nach § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO – Massedarlehen oder im Rahmen einer Betriebsfortführung Lieferantenkredite in Anspruch nehmen, § 55 Abs. 1 InsO,111) und durch Pfandrechte sichern, wozu auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden kann (Rz. 606 m. w. N.). 9.

Verpfändung freigegebener oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbener Vermögensgegenstände

915 Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, einzelne Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse an den Schuldner frei zu geben,112) sodass der Insolvenzbeschlag daran entfällt, § 32 Abs. 3 InsO.113) Der Verwalter kann auch künftigen Neuerwerb des Schuldners aus einer selbständigen Tätigkeit freigeben, § 35 Abs. 2 InsO. Sind freigegebene Vermögensgegenstände verpfändet, ist der Pfänder zur Verwertung berechtigt, § 173 Abs. 1 InsO. Insolvenzgläubiger können jedoch kein Pfandrecht an den freigegebenen Vermögensgegenständen der Masse oder den durch die freigegebene selbständige Tätigkeit des Schuldners erworbenen Vermögensgegenständen erwerben, wozu auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden kann (vgl. Rz. 607 ff. m. w. N). 10.

Verpfändung nach Beendigung des Insolvenzverfahren

916 Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung ___________ 109) So zutr. Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 17 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rz. 15; offenbar auch Eckardt, ZIP 1999, 1417, 1420. 110) BGH, v. 5.11.1998 – IX ZR 246/97, ZIP 1999, 79 m. w. N., dazu EWiR 2000, 337 (Johlke/ Schröder). 111) Vgl. auch Rz. 98. 112) Vgl. zur Freigabeerklärung und ihren Wirkungen Rz. 797 ff. m. w. N. 113) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 28 ff. m. w. N.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe und die Aufhebung der Sicherungsanordnungen im Antragsverfahren ex nunc. Vertragspfandrechte können dann zur Sicherung einer Insolvenzforderung nur noch erworben werden, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung nach § 300 InsO nicht erteilt wird, wozu auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden kann.114) Wird dem Schuldner der gesicherten Insolvenzforderung die Restschuldbefreiung erteilt, bewirkt dies nur deren Umwandlung in eine Naturalobligation, § 301 Abs. 3 InsO, sodass auch das bestehende akzessorische Pfandrecht nicht nach § 1252 BGB untergeht, sondern Bestand hat, § 301 Abs. 2 InsO (Rz. 615 f.).115) III.

Gesetzliche Pfandrechte

1.

Einleitung

Dem gesetzlichen Pfandrecht liegt keine obligatorische Vereinbarung zur Pfand- 917 rechtsbestellung und zum Sicherungszweck zugrunde. Die die Entstehung des Vertragspfandrechts betreffenden Regelungen, §§ 1205 – 1208 BGB, sind daher nicht anwendbar, § 1257 BGB.116) Das gesetzliche Pfandrecht entsteht durch die Erfüllung des das Pfandrecht begründenden gesetzlichen Tatbestandes und die Entstehung der nach dem Gesetz gesicherten Forderung, §§ 1252, 1209 BGB.117) Es ist also wie das Vertragspfandrecht akzessorisch118) und besteht ebenso wie das Vertragspfandrecht an den nach dem Gesetz bestimmten Pfandobjekten bis zur vollständigen Erfüllung der gesicherten Forderung (Rz. 1040), berechtigt jedoch nur zur Verwertung der Sachsubstanz, nicht zur Ziehung der Nutzungen, § 1213 BGB.119) Auch der Rang des gesetzlichen Pfandrechts bestimmt sich nach dem Zeitpunkt seiner Entstehung, §§ 1209, 1257 BGB, 442 HGB (Rz. 945). Auch ein am Anwartschaftsrecht bestehendes gesetzliches Pfandrecht besteht nach dem Eintritt der Bedingung am Vollrecht fort.120) Durch das gesetzliche Pfandrecht wird ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet, dessen Inhalt sich grundsätzlich aus §§ 1215 – 1221 BGB ergibt, § 1257 BGB. Danach ist auch der ___________ 114) Vgl. Rz. 612 ff.; vgl. zur Verwertung der Pfandrechte nach Beendigung des Verfahrens Rz. 1080. 115) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, § 301 Rz. 18, 31 m. w. N.; vgl. zu Pfandrechten der Massegläubiger Rz. 1080. 116) Vgl. BGH, v. 22.4.1999 – I ZR 37/97, NJW 1999, 3716, 3717. 117) Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 556. 118) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 3, 5. 119) BGH, v. 17.9.2014 – XII ZR 140/12, NZI 2014, 1023 (Tz. 12); Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 19; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1213 Rz. 10; Schmidt-Futterer/ Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 52 m. w. N. 120) Vgl. BGH, v. 31.5.1965 – VIII ZR 302/63, NJW 1965, 1475; vgl. auch Jauernig-Jauernig, BGB, § 929 Rz. 51.

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D. Mobiliarpfandrechte

Gläubiger des gesetzlichen Besitzpfandrechts zur Verwahrung verpflichtet, § 1215 BGB. 918 Als Besitzpfandrechte entstehen das Pfandrecht des Berechtigten aus einer Hinterlegung, § 233 BGB, das Pfandrecht des Pächters eines Grundstücks an den an ihn verpachteten Gegenständen des Inventars, §§ 583, 585, Abs. 2 BGB, und das Pfandrecht des Werkunternehmers an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen, § 647 BGB. Das Besitzpfandrecht geht durch Rückgabe der Pfandsache nach § 1253 BGB unter, § 1257 BGB.121) 919 Besitzlos entstehen kraft Gesetzes die Pfandrechte des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters, §§ 562, 578 BGB, des Verpächters an eingebrachten Sachen und Früchten, §§ 581 Abs. 2, 562 BGB, des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks, § 592 BGB, sowie des Gastwirtes an eingebrachten Sachen, § 704 BGB, ebenso das Ersatzpfandrecht des Forderungspfandgläubigers an der an die Stelle der Forderung tretenden Sache, § 1287 BGB. 920 Nach dem Handelsrecht entstehen insbesondere gesetzliche Besitzpfandrechte des Kommissionärs am Kommissionsgut (§§ 397 ff. HGB), des Frachtführers (§§ 440 ff. HGB), des Spediteurs am Speditionsgut (§§ 464 f. HGB) und des Lagerhalters (§ 475b HGB).122) 921 Des Weiteren entstehen gesetzliche Pfandrechte wegen Steuerforderungen an Verbrauchssteuer- sowie Einfuhr- und Ausfuhrabgabenpflichtigen Waren nach § 76 AO. 2.

Gesicherte Forderung

922 Gesichert sind regelmäßig nur konnexe Forderungen, also Forderungen aus dem der Pfandrechtsentstehung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, sodass das gesetzliche Pfandrecht nicht für Altforderungen in Anspruch genommen werden kann. Allerdings sind durch das Kommissionspfandrecht123) und das Pfandrecht des Frachtführers, des Spediteurs und des Lagerhalters auch inkonnexe Forderungen gesichert, beim Pfandrecht der Frachtführer, Spediteure und Lagerhalter jedoch nur, wenn sie unstreitig sind, §§ 441, 464, 475b HGB. 3.

Pfandrechtsentstehung

a)

Hinterlegungspfandrecht

923 Das Hinterlegungspfandrecht, § 233 BGB, entsteht auch mit der Hinterlegung nach §§ 108, 709 ff., 923 ZPO und der Entstehung der gesicherten Forderung. ___________ 121) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 20 m. w. N. 122) Vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 113 f. m. w. N. zu weiteren Pfandrechten des Seehandelsrechts und aus dem Düngemittel- und SaatgutG; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 47 ff. m. w. N. 123) Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 397 Rz. 7.

422

III. Gesetzliche Pfandrechte

§ 233 BGB findet dagegen keine Anwendung auf die Hinterlegung nach §§ 711 S. 1, 712, Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Hinterlegung des Streitgegenstandes nach § 711 ZPO begründet daher kein Pfandrecht. Gleiches gilt für die Hinterlegung bei einem Sequester, § 938 Abs. 2 ZPO.124) b)

Vermieterpfandrecht

aa) Das Vermieterpfandrecht, § 562 BGB, entsteht nur zwischen den Parteien 924 eines wirksam begründeten Mietverhältnisses,125) bei Untervermietung also nicht zwischen Hauptvermieter und Untermieter. Auch Sachen, die erst nach der Beendigung des Mietvertragsverhältnisses aber vor der Rückgabe der Mietsache eingebracht werden, werden daher von dem Vermieterpfandrecht nicht erfasst.126) Das Vermieterpfandrecht entsteht mit dem Einbringen der Sachen in den Miet- 925 gegenstand, § 562 BGB und der Entstehung der gesicherten Forderung, §§ 1252, 1209, 1257 BGB. Das Einbringen von Gegenständen erfordert, dass die Pfandsachen in der Mietzeit (s. o.)127) gewollt und bewusst in die Miet- oder Pachträume hineingeschafft werden.128) Eingebracht ist auch, was sich zu Mietbeginn in den Räumen befindet oder später in den Mieträumen hergestellt wird.129) Selbst ein auf einem gemieteten Einstellplatz abgestelltes Fahrzeug soll als eingebracht gelten.130) Auf die Pfandrechtsentstehung bezogene Willensmängel sind unbeachtlich; denn das Pfandrecht entsteht durch Realakt.131) Die Sachen dürfen jedoch nicht nur vorübergehend eingebracht sein.132) Ledig- 926 lich zur Zwischenlagerung und sofortigen Weiterveräußerung eingebrachte Warenbestände sowie nur für das Tagesgeschäft eingebrachtes Bargeld (Tageskasse) unterliegen dem Vermieterpfandrecht daher nicht, nach wohl überwiegender Auffassung aber ein Warenlager mit wechselndem Bestand, wenn der Raum gerade als Lagerraum vermietet ist.133) Ebenso sind regelmäßig Gegenstände wie Baumaschinen oder Bau- und Speditionsfahrzeuge, die ausschließlich außerhalb des ___________ 124) MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 107. 125) Vgl. Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 6. 126) Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 35 m. w. N.; MünchKomm-BGB/ Artz, § 562 Rz. 12 m. w. N.; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 11. 127) Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 35 m. w. N.; MünchKomm-BGB/ Artz, § 562 Rz. 12 m. w. N.; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 11. 128) Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 30 ff. 129) Vgl. MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 12 m. w. N.; Staudinger-Emmerich, BGB, (2010), § 562 Rz. 11. 130) MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 12; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 13 m. w. N.; Erman-Lützenkirchen, BGB, § 562 Rz. 7; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 6. 131) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 39; MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 12. 132) Vgl. Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 31, 36; Eckert, ZIP 1984, 663, 664 m. w. N.; vgl. aber auch Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 6. 133) Eckert, ZIP 1984, 663, 664 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 12.

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D. Mobiliarpfandrechte

Grundstücks eingesetzt werden,134) erkennbar nicht in der Miet- oder Pachtsache „stationiert“, also allenfalls vorübergehend in die Miet- oder Pachtsache eingebracht und daher vom Vermieterpfandrecht nicht erfasst, wenn sie gelegentlich dort abgestellt werden.135) 927 Dem Pfandrecht unterliegen nur Sachen, die Eigentum des Mieters oder Pächters sind. Erfasst ist auch Miteigentum.136) Gesamthandseigentum fällt nur unter das Pfandrecht, wenn alle Gesamthänder Mieter sind.137) Auch Anwartschaftsrechte, beispielsweise aus dem Eigentumsvorbehaltskauf des Mieters, unterliegen dem gesetzlichen Pfandrecht.138) An unpfändbaren Sachen (§ 811, 812 ZPO) entsteht das Vermieterpfandrecht dagegen nicht, § 562 Abs. 1 S. 2 BGB.139) 928 bb) Das Vermieterpfandrecht sichert alle Haupt- und Nebenansprüche aus dem Mietverhältnis.140) Gesichert sind auch Schadensersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache, wegen vorzeitiger Vertragsauflösung oder Verzuges.141) Ebenso gesichert sind Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung, §§ 1210 Abs. 2, 1257 BGB.142) Das Vermieterpfandrecht sichert dagegen nicht Ansprüche aus anderen Rechtsverhältnissen,143) Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe,144) künftige Entschädigungsforderungen, insbesondere etwaige Ersatzansprüche des Vermieters für die weitere Nutzung der Mietsache nach der Beendigung des Mietverhältnisses aus § 546a BGB145) und den Mietzinsanspruch für die Zeit nach Ablauf des laufenden und des folgenden Mietjahres, § 562 Abs. 2 BGB. ___________ 134) Diese sind auch kein Zubehör der Immobilie, so zutr. BGH, v. 13.1.1994 – IX ZR 79/93, ZIP 1994, 305 = NJW 1994, 864, 867, dazu EWiR 1994, 209 (Serick); dem entsprechend sind auch Kfz regelmäßig kein Immobiliarzubehör, so zutr. BGH, v. 2.11.1982 – VI ZR 131/81, BGHZ 85, 234, 238 = ZIP 1983, 148; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 24. 135) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 86; a. A. Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 13: Fahrzeuge sind dann von dem Pfandrecht erfasst, wenn sie auf einer angemieteten Fläche im Zusammenhang mit dem vertragsgemäßen Gebrauch auf dem Grundstück abgestellt werden; ebenso OLG Frankfurt/M., v. 19.5.2006 – 24 U 11/06, ZMR 2006, 609; vgl. auch Rz. 931 ff. zur Enthaftung. 136) MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 15. 137) MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 15. 138) MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 16; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 15a ff. 139) Vgl. dazu Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 14; MünchKomm-BGB/Artz, § 562 Rz. 13; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 22 f. 140) Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 12 f. 141) BGH, v. 9.3.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721; Eckert, ZIP 1984, 663, 665. 142) Vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 12; Eckert, ZIP 1984, 663, 665. 143) Vermieterdarlehen: BGH, v. 6.12.1972 – VIII ZR 179/71, BGHZ 60, 22. 144) Eckert, ZIP 1984, 663, 665. 145) Vgl. BGH, v. 9.3.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721; OLG Düsseldorf, v. 4.6.1998 – 24 U 91/97, ZMR 2000, 518.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

cc) Beim Mieterwechsel haften nur die Sachen eines Mieters für die an ihn be- 929 stehenden Forderungen des Vermieters.146) Beim Vermieterwechsel kann der Altvermieter wegen seiner bis zur Übergabe fällig gewordenen offenen Mietzinsansprüche auch nach Übergabe des Mietobjekts an den neuen Vermieter das Vermieterpfandrecht an den bis zum Eigentumswechsel eingebrachten Sachen geltend machen. Denn die Mietzinsforderungen des Altvermieters gehen – ohne Abtretung – nicht auf den neuen Vermieter über, da der Erwerber der Immobilie in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten nur für die Dauer seines Eigentums eintritt, § 566 BGB.147) § 566a BGB ist auf das Vermieterpfandrecht nicht anwendbar.148) Daher bleibt das Vermieterpfandrecht wegen rückständiger Mietforderungen auch bestehen, wenn der Vermieter die Mietsache an den Mieter selbst verkauft und übereignet, ohne dem Mieter auch die Altmietforderungen abzutreten, § 1256 Abs. 1 BGB. Daneben kann allerdings auch der Erwerber der Immobilie als neuer Vermieter wegen der nach der Übergabe fällig gewordenen offenen Mietzinsansprüche das Vermieterpfandrecht an den bis zum Eigentumswechsel eingebrachten Sachen wegen §§ 1209, 1257 BGB gleichrangig geltend machen, §§ 566, 578 BGB.149) Deckt der Wert der vom Pfandrecht erfassten Sachen die gesicherten Forderungen nicht, kann der Neuvermieter Befriedigung aus den vor dem Eigentumswechsel eingebrachten Sachen nicht anteilig nach dem Wert der gesicherten Forderung150) sondern entsprechend §§ 1249, 268 Abs. 3 S. 2 BGB nur verlangen, wenn und soweit damit die vorrangige Befriedi___________ 146) BGH, v. 15.2.1995 – XII ZR 260/93, NJW 1995, 1350. 147) Vgl. nur BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378, 379 (Rz. 13) m. w. N.; BGH, v. 19.10.1988 – VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451; vgl. auch Jauernig-Teichmann, BGB, § 566 Rz. 3; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, § 566 BGB Rz. 86 m. w. N. Str. ist, ob darüber hinaus mit § 566 BGB ein neues Mietverhältnis gleichen Inhalts entsteht (sog. Novationslösung, vgl. BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378 (Rz. 10) m. w. N.) oder der Erwerber der Immobilie nur das bestehenden Mietvertragsverhältnis übernimmt (vgl. nur Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, § 566 BGB Rz. 11 ff. m. w. N.). 148) BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378, 380 f. (Rz. 29) m. w. N.; § 566a BGB ordnet für andere Mietsicherungsrechte an, dass diese beim Vermieterwechsel auf den neuen Vermieter zu übertragen sind, was allerdings entsprechend §§ 1249, 268 Abs. 2 S. 3 BGB nur gelten kann, wenn und soweit zum Zeitpunkt des Vermieterwechsels durch Eigentumsübergang der Immobilie keine gesicherten Forderungen des Altvermieter mehr bestehen, (vgl. nur Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 566a Rz. 4, 11; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 566a Rz. 3 m. w. N.; a. A. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, § 566a BGB Rz. 15 ff. m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 25.7.2012 – XII ZR 22/11, NJW 2012, 3032, 3034 (Tz. 35 – 38) m. w. N.). Sind Mietsicherheiten verbraucht, kann der Erwerber der Immobilie den Anspruch auf Wiederherstellung der Sicherheit aber direkt gegen den Mieter geltend machen, BGH, v. 25.7.2012 – XII ZR 22/11, NJW 2012, 3032, 3034 m. w. N.; StaudingerEmmerich, BGB, (2014), § 566a Rz. 11. 149) BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378, 380 (Rz. 27) m. w. N. m. Anm. Ganter, NZI 2015, 65 f. und Mitlehner, EWiR 2015, 249; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 35, Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 37 m. w. N.; Münchkomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 91a m. w. N.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 55. 150) So Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1209 Rz. 8 m. w. N.

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gung des Immobiliarverkäufers und Altvermieters nicht beeinträchtigt wird (vgl. Rz. 1216 f. m. w. N.). 930 dd) Der Mieter kann das Pfandrecht durch Sicherheitsleistung ablösen, § 562c BGB. 931 ee) Das Pfandrecht erlischt nach §§ 562a, 562b, 581 Abs. 2, 592 S. 3 BGB, wenn die Sachen aus dem Mietraum oder von der Mietfläche entfernt werden, es sei denn, dies ist ohne Wissen oder trotz Widerspruchs des Vermieters geschehen. Die fehlende Kenntnis und der Widerspruch des Vermieters stehen dem Erlöschen des Pfandrechts nicht entgegen, wenn hinreichende Sicherheiten verbleiben oder das Entfernen den gewöhnlichen Lebensverhältnissen, also dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Mieters entspricht, § 562a S. 2 BGB. Die Enthaftung soll daher ausgeschlossen sein, wenn der Mieter wegen Geschäftsaufgabe, auch bei eingeleitetem Insolvenzantragsverfahren, die Mieträume räumt, da dies nicht vom gewöhnlichen Geschäftsgang erfasst sei, §§ 562a, 578 BGB.151) 932 Das Pfandrecht erlischt auch, wenn die Pfandsache nur vorübergehend entfernt wird.152) Daher erlischt das Vermieterpfandrecht auch, wenn ein in der Mietsache „stationiertes“ Firmenfahrzeug (Rz. 926) vom Hof gefahren wird.153) In dieser Zeit kann ein dem Vermieterpfandrecht vorrangiges anderes Sicherungsrecht, etwa das Werkunternehmerpfandrecht einer Werkstatt, § 647 BGB, oder ein Pfändungspfandrecht begründet werden.154) 933 Ist der Vermieter nach § 562a S. 2 BGB zum Widerspruch berechtigt, darf er die Pfandsachen nicht an sich nehmen oder selbst entfernen. Er kann ohne Anrufung des Gerichts durch Selbsthilfe nur verhindern, dass die dem Pfandrecht unterliegenden Sachen aus dem Mietobjekt entfernt werden, § 562b Abs. 1 S. 1 BGB. Er darf die Sachen nur in Besitz nehmen, wenn der Mieter auszieht und die Sachen in den Mieträumen zurücklässt, § 562b Abs. 1 S. 2 BGB. Das Pfandrecht gibt ihm im Übrigen nicht das Recht zur Nutzung, sondern nur das Recht zur Verwertung der Sachsubstanz, da § 1213 BGB eine entsprechende Pfandvereinbarung voraussetzt (Rz. 1037). 934 Sind die Sachen gegen den berechtigten Widerspruch oder ohne Wissen des Vermieters außerhalb der gewöhnlichen Lebensverhältnissen des Mieters entfernt, steht dem Vermieter in einer Ausschlussfrist von einem Monat seit Kenntnis ein Herausgabeanspruch zu, § 562b Abs. 2 BGB. Wird der Anspruch nicht in der Monatsfrist gerichtlich geltend gemacht, erlischt das Pfandrecht sowie ein etwai___________ 151) Vgl. BGH, v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147; BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 327 f.; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562a Rz. 9; Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 41 m. w. N.; krit. Ehricke, KTS 2004, 321, 333. 152) So zutr. MünchKomm-BGB/Artz, § 562a Rz. 5 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 46 m. w. N. 153) OLG Hamm, v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165. 154) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Artz, § 562a Rz. 5, 7 m. w. N.

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ger Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch wegen der Verletzung des Rechts.155) Allerdings kann eine Pfandkehr gegeben sein, § 289 StGB.156) Gutgläubiger pfandfreier Erwerb durch Dritte ist möglich, es sei denn, der Mieter bleibt im Besitz der Sache, § 936 BGB. ff) Ist ein Insolvenzantrag eingereicht, ist der Vermieter nicht berechtigt, wegen 935 eines Verzuges mit der Entrichtung der Miete, der in der Zeit vor dem Antrag eingetreten war, oder wegen Verschlechterung der Vermögenslage das Mietverhältnis zu kündigen, § 112 InsO. Allerdings entsteht das Vermieterpfandrecht auch an den danach eingebrachten Sachen des Mieters. Hat das Insolvenzgericht allerdings eine Anordnung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 InsO getroffen, ist § 81 InsO entsprechend anzuwenden, § 24 InsO. Nach § 81 InsO sind Verfügungen, aber auch das „Einbringen“ von Sachen in den Mietraum als verfügungsähnliche Rechtshandlung157) unwirksam,158) sodass der Vermieter an diesen Sachen kein wirksames Pfandrecht erwerben kann.159) Erwirbt der Mieter erst nach der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO das Eigentum an zuvor eingebrachten Sachen, kann das Vermieterpfandrecht auch daran nicht zur Befriedigung einer Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Der Vermieter kann das Pfandrecht aber erwerben, wenn der Mieter das Eigentum an der eingebrachten Sache zuvor schon aufschiebend bedingt erworben hatte, sofern der Bedingungseintritt keine Verfügung des Schuldners i. S. d. § 81 InsO erfordert.160) gg) Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Vermieter die abgeson- 936 derte Befriedigung aus den bei Verfahrenseröffnung mit dem Vermieterpfandrecht belasteten Sachen wegen der bis dahin fälligen Forderungen161) verlangen, § 50 Abs. 1 InsO. Aus den erst nach der Verfahrenseröffnung eingebrachten Sachen kann er dagegen keine abgesonderte Befriedigung der vor der Verfahrenseröffnung fällig gewesenen Ansprüche aus dem Mietverhältnis beanspruchen, ___________ 155) 156) 157) 158)

Vgl. nur MünchKomm-BGB/Artz, § 562b Rz. 10 m. w. N. Was nicht bei der Verwertung durch den Insolvenzverwalter des Mieters gilt, vgl. Rz. 1067. Vgl. dazu Flume, AT BGB Bd. II S. 110. So zutr. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 9; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 34. Das Einbringen ist zwar Realakt (vgl. Rz. 925), bewirkt aber die Begründung des Pfandrechts, hat also eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung und ist daher als verfügungsänliche Rechtshandlung zu qualifizieren, vgl. auch Rz. 451 ff., 453 m. w. N.; unklar insoweit BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 192 (Tz. 10) zu § 129 InsO, dazu EWiR 2007, 185 (Gundlach/Frenzel). 159) Da dem Hauptvermieter ohne entsprechende Vereinbarung kein Sicherungsrecht an den vom Mieter erzielten Untermietzinseinnahmen zusteht, ist der vorläufige Verwalter auch nicht verpflichtet, erzielte Untermieteinnahmen an den Hauptvermieter herauszugeben, so zutr. BGH, v. 13.7.2006 – IX ZR 57/05, ZIP 2006, 1641; a. A. BGH, v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NZI 2005, 450 m. Anm. Drasdo; vgl. dazu auch Ganter, NZI 2008, 583, 588. 160) Vgl. dazu Rz. 463 f.; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 40 m. w. N. 161) Vgl. Rz. 481 m. w. N.

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D. Mobiliarpfandrechte

§ 81 InsO.162) Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Sicherungsübertragung (Rz. 474 ff.) entsprechend. 937 Hat der Verwalter die Pfandsachen in Besitz, sind das Selbsthilferecht aus § 562b Abs. 1 S. 1 BGB und der Herausgabeanspruch nach § 562b Abs. 2 BGB ausgeschlossen, § 166 Abs. 1 InsO.163) War die Ausschlussfrist nach § 562b Abs. 2 BGB bei Verfahrenseröffnung noch nicht abgelaufen, soll dem Vermieter dennoch die Verfolgung seines Pfandrechts durch gerichtliche Geltendmachung des Herausgabeanspruchs obliegen; bleibt er untätig, soll er das Vermieterpfandrecht und die Ansprüche daraus auch dann verlieren, wenn die Frist erst nach der Verfahrenseröffnung ausläuft.164) Dem ist nicht zu folgen, wenn der Insolvenzverwalter i. S. d. § 166 Abs. 1 InsO im Besitz der Sache, also zur Verwertung berechtigt ist. Denn dem Vermieter steht dann nur noch der Absonderungsanspruch nach § 170 InsO (Rz. 1068, 713 ff.), nicht aber der mit der Klageerhebung nach § 562b Abs. 2 BGB geltend zu machende Herausgabeanspruch zu, § 166 Abs. 1 InsO (Rz. 706 ff.). Die mit der Klageobliegenheit bezweckte Rechtsklarheit ist ebenso gewährleistet, wenn der Vermieter das bei Verfahrenseröffnung bestehende, den Absonderungsanspruch begründende Pfandrecht und den bis zur Verfahrenseröffnung noch gegebenen Herausgabeanspruch vor Ablauf der Monatsfrist des § 562b Abs. 2 BGB ordnungsgemäß, insbesondere in einer der Klage nach § 253 ZPO entsprechenden, hinreichend bestimmten Form nach § 28 Abs. 2 InsO beim Insolvenzverwalter anmeldet. Dies muss nach dem Zweck des § 562b Abs. 2 BGB zur Wahrung des Absonderungsanspruchs entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ausreichen.165) 938 Dem Vermieter steht entsprechend § 48 InsO der Ersatzabsonderungsanspruch zu, wenn das Vermieterpfandrecht durch eine wirksame aber widerrechtliche Verfügung des Schuldners untergegangen ist (vgl. Rz. 858 ff.).166) Hat der Insolvenzverwalter verfügt, ergeben sich die Ansprüche aus §§ 170 f. InsO (Rz. 1068 ff.). c)

Pfandrecht des Gastwirts

939 Auch das Gastwirtspfandrecht, § 704 BGB, entsteht mit dem Einbringen der Sachen, § 701 Abs. 2 BGB, die im Eigentum des Gastes stehen, also nicht an Sachen, die Eigentum Angehöriger oder Begleiter des Gastes sind,167) und der Entstehung der gesicherten Forderung, §§ 1252, 1209, 1257 BGB. §§ 562 Abs. 1 S. 2, 562a – 562d BGB gelten entsprechend, § 704 S. 2 BGB (vgl. Rz. 931). ___________ 162) Vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 81 Rz. 9; Jaeger-Windel, InsO, § 91 Rz. 34. 163) Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 50 m. w. N.; vgl dazu auch Rz. 706 m. w. N. 164) So Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 53; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 102a: dem Vermieter obliege die Klage auf Feststellung oder auf Erlösherausgabe. 165) Insoweit unklar MünchKomm-BGB/Artz, § 562b Rz. 11. 166) BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328, dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape). 167) MünchKomm-BGB/Henssler, § 704 Rz. 5; Palandt-Sprau, BGB, § 704 Rz. 1.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

d)

Pfandrecht des Pächters und Verpächters

Das Pfandrecht des Verpächters, § 592 BGB, entsteht mit dem Einbringen der 940 Sachen des Pächters und der Entstehung der gesicherten Forderung, §§ 1252, 1209, 1257 BGB. Es erstreckt sich neben den eingebrachten Sachen auch auf die Früchte der Pachtsache. Mit Ausnahme der in § 811 Abs. 1 Nr. 4 ZPO genannten Sachen unterliegen unpfändbare Sachen auch nicht dem Verpächterpfandrecht, § 592 S. 3 BGB. Das Pfandrecht des Pächters am Inventar (§ 583 BGB) besteht an allen Inventar- 941 stücken, die der Pächter im Besitz hat, § 854 BGB, auch wenn das Inventar nicht Eigentum des Verpächters, sondern eines Dritten ist.168) Mit dem Pfandrecht des Pächters gesichert sind die Ansprüche nach § 582 Abs. 2 S. 1 BGB, also insbesondere der Anspruch des Pächters wegen Ersatzbeschaffung von Inventarstücken oder auf Rückzahlung einer Kaution oder auf den Differenzwertanspruch, § 582a Abs. 3 S. 3 BGB.169) Da es sich um ein Besitzpfandrecht handelt, § 583 Abs. 1 BGB, erlischt das Pfandrecht durch Rückgabe des Pachtgegenstandes. e)

Werkunternehmerpfandrecht

Das Werkunternehmerpfandrecht, § 647 BGB, entsteht mit der Übergabe oder 942 Herstellung der Sache und der Entstehung der gesicherten Forderung, §§ 1252, 1209, 1257 BGB. Es entsteht nur an dem Gegenstand, an dem die Werkleistung erbracht wird. Es entsteht nur an den im Eigentum des Bestellers stehenden Sachen. Der Subunternehmer erwirbt daher kein Unternehmerpfandrecht, wenn sein Werkauftraggeber nicht Eigentümer der Sache ist.170) Das Pfandrecht kann aber schon am Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers oder des Sicherungsgebers begründet sein.171) Dem nur vom anwartschaftsberechtigten Käufer beauftragten Werkpfandgläubiger stehen die Ansprüche aus §§ 994, 1000, 1003 BGB gegen den Verkäufer als Vorbehaltseigentümer aber nur dann zu, wenn der Vollrechtserwerb wegen des Rücktritts von dem Vertrag scheitert, § 449 BGB.172) Hat der Eigentümer den Besteller ermächtigt, erforderlich werdende Reparaturen ausführen zu lassen, wird ein Pfandrecht nicht erworben, da

___________ 168) 169) 170) 171) 172)

Vgl. nur Palandt-Weidenkaff, BGB, § 583 Rz. 2. Vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 583 Rz. 1; Jauernig-Teichmann, BGB, §§ 582 – 583a Rz. 4 f. MünchKomm-BGB/Busche, § 647 Rz. 5. Jauernig-Mansel, BGB, § 647 Rz. 4; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 16 m. w. N. BGH, v. 21.12.1960 – VIII ZR 89/59, BGHZ 34, 122, 127 ff.; Serick, Bd. I S. 226 ff.; JauernigMansel, BGB, § 647 Rz. 4; a. A. Jauernig-Berger, BGB, vor §§ 994 ff. Rz. 5, § 1257 Rz. 2 m. w. N.; vgl. zum Streitstand Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rz. 588 ff.

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D. Mobiliarpfandrechte

§ 185 Abs. 1 BGB auf die Entstehung eines gesetzlichen Pfandrechts nicht anwendbar ist.173) Ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts ist ausgeschlossen.174) 943 Das Pfandrecht sichert alle Ansprüche, auch Nebenansprüche, die sich aus dem Werkvertrag ergeben. Nicht gesichert sind Ansprüche aus Delikt, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung und Ansprüche aus früheren Werkverträgen.175) 944 Das Werkunternehmerpfandrecht erlischt als Besitzpfandrecht mit Ablieferung der Sache an den Besteller §§ 1253, 1257 BGB. Es entsteht bei erneuter Besitzerlangung nicht neu.176) Etwas anderes gilt nur, wenn der Unternehmer den Besitz ungewollt verloren hatte.177) f)

Rang der Pfandrechte des Zivilrechts

945 Das Pfandrecht entsteht, sobald es wirksam begründet, also der gesetzliche Tatbestand zu seiner Entstehung vollständig erfüllt worden ist. Es entsteht daher erst, wenn der Pfandschuldner das Eigentum an der Pfandsache erworben hat.178) Das Pfandrecht kann dann mit dem Rang geltend gemacht werden, den es zu diesem Zeitpunkt erworben hat; auf den Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung kommt es auch für das gesetzliche Pfandrecht nicht an, § 1209 BGB. Das früher bestellte Pfandrecht geht dann dem später begründeten Pfandrecht vor (dazu Rz. 1211 ff.). Der gutgläubige Erwerb des Ranges ist wie der des gesetzlichen Pfandrechts ausgeschlossen; § 1208 BGB ist hier nicht anwendbar.179) g)

Pfandrechte des Handelsrechts

946 aa) Die Pfandrechte des Kommissionärs, des Frachtführers, des Spediteurs und des Lagerhalters entstehen, wenn der Pfandgläubiger Besitz an der Sache erlangt hat und die gesicherte Forderung entstanden ist, §§ 1252, 1209, 1257 BGB. ___________ 173) So BGH, v. 21.12.1960 – VIII ZR 89/59, BGHZ 34, 122, 125 ff.; MünchKomm-BGB/ Bayreuther, § 185 Rz. 9 m. w. N.; Palandt-Bassenge, BGB, § 1257 Rz. 2; Palandt-Ellenberger, BGB, § 185 Rz. 3; MünchKomm-BGB/Busche, § 647 Rz. 13; a. A. Staub-Canaris, HGB, 3. Aufl., § 366 Rz. 78 ff.; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, (2013), § 647 Rz. 12 f.; StaudingerWiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 14. 174) BGH, v. 21.12.1960 – VII ZR 146/59, BGHZ 34, 153; vgl. auch BGH, v. 2.7.1992 – IX ZR 274/91, BGHZ 119, 75, 89 = ZIP 1992, 1175 = NJW 1992, 2570, 2574, dazu EWiR 1993, 207 (Brehm); a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 14 m. w. N., vgl. dort Rz. 6 ff. m. w. N. zum Streitstand. 175) Vgl. BGH, v. 18.5.1983 – VIII ZR 86/82, ZIP 1983, 950 = NJW 1983, 2140; MünchKommBGB/Busche, § 647 Rz. 14; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, (2013), § 647 Rz. 2 f.; JauernigMansel, BGB, § 647 Rz. 2. 176) Vgl. BGH, v. 18.12.1968 – VIII 214/66, BGHZ 51, 250. 177) MünchKomm-BGB/Busche, § 647 Rz. 15. 178) Vgl. dazu Rz. 898, 927, 939, 940 f., 942. 179) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1208 Rz. 9.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

Diese Pfandrechte und ihr Rang können nach § 366 Abs. 3 S. 1 HGB, §§ 932, 1207, 936, 1208 BGB gutgläubig erworben werden, es sei denn, das Pfandgut ist abhanden gekommen.180) bb) Das Pfandrecht des Kommissionärs, §§ 383 ff. HGB, entsteht an dem 947 Kommissionsgut, dass er in Besitz hat oder über das er mittels Konnossements, Ladeschein oder Lagerschein verfügen kann; ist ein Dritter Eigentümer des Kommissionsguts, entsteht das Pfandrecht nur, wenn der Dritte dem Kommissionsgeschäft zugestimmt hat, § 397 S. 1, 3 HGB. Es sichert alle konnexen Forderungen des Kommissionärs wegen der auf das Kommissionsgut verwendeten Kosten, Provisionen, Vorschüsse und Darlehen und der mit Rücksicht auf das Gut gezeichneten Wechsel oder sonst eingegangener Verbindlichkeiten; ist das Kommissionsgut Eigentum des Kommittenten, sichert das Pfandrecht auch alle Forderungen aus laufender Rechnung der Kommissionsgeschäfte, also auch inkonnexe Forderungen des Kommissionärs, § 397 S. 2 HGB.181) Der Kommissionär kann sich auch dann aus dem Kommissionsgut befriedigen, wenn er Eigentümer des Kommissionsguts ist, § 398 HGB. Überträgt der Kommissionär sein Eigentum am Kommissionsgut an den Kommittenten nach § 930 BGB, bleibt das Pfandrecht nach § 397 HGB bestehen, § 397 S. 3 HGB. Da der Kommittent im Verhältnis zum Kommissionär und dessen Gläubigern als Inhaber der Forderungen des Kommissionärs aus dem Kommissionsgeschäft gilt, § 392 Abs. 2 HGB, kann sich der Kommissionär vor dem Kommittenten und dessen Gläubigern wegen der Ansprüche i. S. d. § 397 HGB bis zur Abtretung der Forderung an den Kommittenden, § 392 Abs. 1 HGB, aus dieser Forderung befriedigen, § 399 HGB.182) Bei § 399 HGB soll es sich um ein pfandrechtsähnliches Recht an der Forderung aus dem Kommissionsgeschäft handeln, das im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht wegen der nach § 397 HGB gesicherten Ansprüche begründet.183) cc) Das Pfandrecht des Frachtführers besteht an dem ihm zur Beförderung über- 948 gebenen Frachtgut, dass er in Besitz hat oder über das er mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins verfügen kann; ist ein Dritter Eigentümer des Frachtguts, entsteht das Pfandrecht nur, wenn der Dritte der Beförderung zugestimmt hat, § 440 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB; es erstreckt sich nach § 440 Abs. 1 S. 3 HGB auch auf die Begleitpapiere, § 413 HGB.184) Das Pfandrecht sichert alle konnexen Forderungen und Nebenforderungen aus dem Frachtvertrag gegen den Absender, insbesondere auf Erstattung der Zollgelder, § 440 Abs. 1 S. 1 HGB; ___________ 180) Vgl. Serick, Bd. V § 59 IV 2 a S. 218; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 366 Rz. 9 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 118. 181) Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 397 Rz. 8. 182) Vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 399 Rz. 4. 183) MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 108; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 399 Rz. 3; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 49. 184) Vgl. dazu BGH, v. 18.4.2002 – IX ZR 219/01, BGHZ 150, 326, 329 ff.; Baumbach/HoptMerkt, HGB, § 440 Rz. 1, 7; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 112.

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D. Mobiliarpfandrechte

ist das Frachtgut Eigentum des Absenders, sichert das Pfandrecht auch alle unbestrittenen inkonnexe Forderungen des Frachtführers, § 440 Abs. 1 S. 2 HGB.185) Das Pfandrecht des Frachtführers geht grundsätzlich durch Ablieferung des Frachtguts unter, §§ 1253, 1257 BGB, besteht aber fort, wenn es durch den Frachtführer in einer Frist von drei Tagen gerichtlich geltend gemacht wird und der Empfänger dann noch im Besitz des Frachtguts ist, § 440 Abs. 3 HGB. 949 dd) Das Spediteurpfandrecht nach § 464 HGB entspricht dem Pfandrecht des Frachtführers, sodass auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden kann. 950 ee) Das Pfandrecht des Lagerhalters besteht an dem ihm zur Lagerung übergebenen Lagergut, dass er in Besitz hat oder über das er mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins verfügen kann; ist ein Dritter Eigentümer des Lagerguts, entsteht das Pfandrecht nur, wenn der Dritte der Lagerung zugestimmt hat, § 475b Abs. 1, 3 HGB.186) Das Pfandrecht erfasst nach § 475b Abs. 1 S. 3 HGB auch die Forderung aus einer Versicherung des Lagerguts und die Begleitpapiere, § 413 HGB. Das Pfandrecht sichert alle konnexen Forderungen und Nebenforderungen aus dem Lagervertrag gegen den Einlagerer; ist das Lagergut Eigentum des Einlagerers, sichert das Pfandrecht auch alle unbestrittenen inkonnexe Forderungen des Lagerhalters, § 475b Abs. 1 S. 2 HGB. Ist ein Orderlagerschein durch Indossement übertragen worden, besteht das Pfandrecht dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins gegenüber nur wegen der Vergütungen und Aufwendungen, die aus dem Lagerschein ersichtlich oder dem Besitzer bei Erwerb des Lagerscheins bekannt gewesen oder wegen grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sind, § 475b Abs. 2 HGB. 951 ff) Haben mehrere Frachtführer oder Spediteure an der Beförderung mitgewirkt und der letzte Frachtführer die Forderungen der vorher tätigen Frachtführer oder Spediteure bei der Ablieferung einzuziehen, so hat er deren Pfandrechte, die bis zum Untergang des Pfandrechts des letzten Frachtführers Bestand haben, auszuüben, §§ 441 Abs. 1, 3, 465 HGB. Wird ein Frachtführer oder Spediteur von einem nachfolgenden Frachtführer oder Spediteur befriedigt, gehen die Forderung und das Pfandrecht des befriedigten Frachtführer oder Spediteur auf den Leistenden über, §§ 441 Abs. 2, 3, 465 Abs. 1 HGB. Der Rang der Pfandrechte aus §§ 397, 440, 464 und 475b HGB ist nach § 442 HGB zu ermitteln (Rz. 1211). h)

Sachhaftung für Steuerverbindlichkeiten

952 Einfuhr- und ausfuhrabgabenpflichtige sowie verbrauchssteuerpflichtige Waren unterliegen mit dem Verbringen in den Geltungsbereich der AO, verbrauchssteuerpflichtigen Waren auch mit dem Beginn ihrer Gewinnung oder Herstellung ___________ 185) Baumbach/Hopt-Merkt, HGB, § 440 Rz. 3. 186) Vgl. dazu Baumbach/Hopt-Merkt, HGB, § 475b Rz. 1, 3; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 111.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

der Sachhaftung nach § 76 Abs. 1, 2 AO. Die Sachhaftung berechtigt zur Beschlagnahme der Waren, wozu der Erlass eines Verfügungsverbots genügt, § 76 Abs. 3 AO. Sie geht allen Drittrechten vor, § 76 Abs. 1 AO.187) i)

Gutgläubiger Erwerb

Das gesetzliche Pfandrecht, auch das Werkunternehmerpfandrecht, kann nach 953 überwiegender Auffassung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 366 Abs. 3 HGB nicht gutgläubig erworben werde.188) Nach anderer Auffassung ist entsprechend §§ 1207, 932 ff. BGB oder entsprechend § 366 HGB gutgläubiger Erwerb der besitzgebundenen gesetzlichen Pfandrechte möglich.189) Folgt man dem, kann auch der Rang des gesetzlichen Pfandrechts gutgläubig erworben werden, § 1208 BGB. Die Pfandsache kann dagegen von einem gutgläubigen Dritten nach § 936 BGB lastenfrei und der Vorrang gegenüber dem gesetzlichen Pfandrecht von einem gutgläubigen Vertragspfandgläubiger nach § 1208 BGB erworben werden. j)

Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt

Für die Verfügungen des Pfandgläubigers über die gesicherte Forderung und das 954 Pfandrecht sowie die Verfügungen des Pfandschuldners über das Eigentum an der Pfandsache kann auf die Ausführungen zum Vertragspfand (vgl. Rz. 899 ff.) verwiesen werden. 4.

Erlöschen des Pfandrechts

Das gesetzliche Pfandrecht geht grundsätzlich nach den für das Vertragspfand- 955 recht bestehenden Regelungen unter, §§ 1252 ff., 1257, 936 BGB (Rz. 905 ff.), soweit keine besonderen Regelungen getroffen sind (vgl. Rz. 931 ff., 948). § 1253 BGB ist auch auf die besitzlosen Pfandrechte anwendbar, sobald der Pfandgläubiger die Sachen in Besitz genommen hat.190) Mit einer Schuldübernahme kann auch das gesetzliche Pfandrecht nach zutreffender Auffassung entsprechend § 418 BGB ___________ 187) Vgl. nur Klein-Rüsken, AO, § 76 Rz. 1. 188) So BGH, v. 2.7.1992 – IX ZR 274/91, BGHZ 119, 75, 89 = ZIP 1992, 1175 = NJW 1992, 2570, 2574 m. w. N., dazu EWiR 1993, 207 (Brehm); Palandt-Bassenge, BGB, § 1257 Rz. 2; Erman-Schwenker, BGB, § 647 Rz. 5; MünchKomm-BGB/Busche, § 647 Rz. 11; vgl. auch Jauernig-Berger, BGB, § 1257 Rz. 2 m. w. N. 189) Staub-Canaris, HGB, § 366 Rz. 83 ff.; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1257 Rz. 3; Serick, Bd. I S. 224 ff.; Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 6 ff., 14 m. w. N.; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 50 Rz. 44; K. Schmidt, NJW 2014, 1, 5 m. w. N.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55 Rz. 40; differenzierend Erman-J Schmidt, BGB, § 1257 Rz. 5 f.; Staudinger-Peters/ Jacoby, BGB, (2013), § 647 Rz. 15 f., 17: Gutgläubiger Erwerb ist möglich, wenn der Pfandgläubiger auch nach einer Prüfung i. S. d. § 932 Abs. 2 BGB guten Glaubens ist. 190) So zutr. MünchKomm-BGB/Damrau, § 1257 Rz. 8 m. w. N.; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 19 f. m. w. N.

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D. Mobiliarpfandrechte

untergehen.191) Ein gutgläubiger Pfänder kann nach § 1208 BGB auch den Vorrang vor einem gesetzlichen Pfandrecht erwerben. 5.

Pfandrechtsentstehung im Insolvenzantragsverfahren

956 Im Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des Schuldners können gesetzliche Pfandrechte zur Sicherung künftiger Insolvenzforderungen entstehen, da § 91 InsO im Antragsverfahren nicht anwendbar ist, § 24 Abs. 1 InsO. Allerdings sind gesetzliche Pfandrechte, die auf einer verfügungsähnlichen Handlung des Schuldners beruhen, nach einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO unwirksam, §§ 24, 81 InsO.192) 6.

Pfandrechtsentstehung im Insolvenzverfahren

957 Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet, kann ein gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung einer vor der Verfahrenseröffnung begründeten Insolvenzforderung nicht mehr wirksam begründet werden, §§ 81, 91 InsO.193) Ist der Insolvenzverwalter im Besitz der mit einem besitzlosen Pfandrecht belasteten Pfandsache, ist er zur Verwertung berechtigt § 166 Abs. 1 InsO (Rz. 1054 ff.). Die Zugriffs- und Sicherungsrechte des Pfandgläubigers entfallen. Er kann nur noch die sich aus dem Pfandrecht ergebenden Absonderungsansprüche nach §§ 50, 166 ff. InsO geltend machen (Rz. 1068 f.). 7.

Anfechtungsansprüche

958 Ist das Pfandrecht vor Eröffnung des Verfahrens wirksam begründet, kann dem Verwalter ein Anfechtungsanspruch auf Freigabe der Pfandsache und deren Rückgabe an die Insolvenzmasse zustehen, wenn der Erwerb des Pfandrechts einen der Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO erfüllt, § 143 Abs. 1 InsO. Für die Gläubigerbenachteiligung gelten die Ausführungen zur Sicherungsübertragung entsprechend.194) Besonderheit der gesetzlichen Pfandrechte ist zwar, dass sie durch tatsächliche Handlungen des Schuldners oder sogar Dritter entstehen können. Dennoch liegt in deren Begründung eine Rechtshandlungen i. S. d. §§ 129 ff. InsO.195) ___________ 191) So überzeugend Staudinger-Rieble, BGB, (2012), § 418 Rz. 16 f. m. w. N. (str.); a. A. Palandt-Grüneberg, BGB, § 418 Rz. 1 m. w. N. 192) Vgl. dazu nur Rz. 935 m. w. N. 193) Vgl. dazu nur Rz. 936 m. w. N. 194) Vgl. dazu Rz. 513 ff.; zur Gläubigerbenachteiligung durch Direktzahlung des Untermieters an den nicht gesicherten Hauptvermieter auf Weisung des Zwischenmieters vgl. BGH, v. 20.1.2011 – IX ZR 58/10, ZIP 2011, 438, dazu EWiR 2011, 287 (Koza). 195) BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 192 (Tz. 10) m. w. N. m. Anm. Mitlehner, ZIP 2007, 804; vgl. dazu auch Rz. 571 und BGH, v. 9.7.2009 – IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 = NZI 2009, 644 zur Sachhaftung nach § 76 AO.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

Das in den letzten drei Monaten vor sowie das nach dem Insolvenzantrag ent- 959 standene Pfandrecht begründet Anfechtungsansprüche nach § 130 InsO (Rz. 533), bei Inkongruenz nach § 131 InsO (Rz. 537). Werden gesetzliche Pfandrechte begründet, handelt es sich allerdings196) bei den nicht zwingend entstehenden Pfandrechten und den auch nicht konnexe Forderungen sichernden Pfandrechten um inkongruente, sonst um kongruente Sicherungen. Zwingend und nur zur Sicherung konnexer Forderungen entsteht beispielsweise das Werkunternehmerpfandrecht, da der Werkunternehmer seine Leistung regelmäßig ohne den Besitz an der Pfandsache nicht ausführen kann, sodass Kongruenz gegeben ist.197) Ebenso zwingend entsteht zwar das Pfandrecht des Kommissionär, des Frachtführers, des Spediteurs und des Lagerhalters, da auch diese ihre Leistungen nicht ohne den Besitz an der Pfandsache ausführen können. Deren Pfandrecht ist allerdings inkongruent, wenn und soweit es für inkonnexe Altforderungen beansprucht wird, da auch der Kommissionär, der Frachtführer, der Spediteur und der Lagerhalter keinen Anspruch darauf haben, durch einen Neuauftrag eine Sicherung für Altforderungen zu erwerben.198) Nicht zwingend und daher inkongruent entsteht auch das Vermieterpfandrecht und die diesem entsprechenden gesetzlichen Pfandrechte,199) jedenfalls dann, wenn der Mieter mehr als die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zwingend erforderlichen Sachen dem Pfandrecht durch Einbringen in die Mietsache unterstellt oder Eigentum oder Anwartschaftsrechte an vom Pfandrecht damit erfassten Sachen in der Krise erwirbt.200) Denn der Mieter muss regelmäßig nicht von dem Vermieterpfandrecht erfasste Gegenstände außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs in die Mietsache einbringen, um die Leistung des Vermieters zu nutzen. Der Vermieter hat auch keinen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Mieter dem Pfandrecht unterfallende Sachen einbringt.201) Bloße Erwartungen genügen für die Herstellung der Kongruenz nicht (Rz. 538). Auf ein kollusives oder sonst „verdächtiges“ Zusammenwirken kommt es für § 131 InsO nicht an.202) Soweit eine kongruente ___________ 196) Ebenso wie bei den durch AGB begründeten Pfandrechten, Rz. 912. 197) Zum Frachtführer vgl. BGH, v. 18.4.2002 – IX ZR 219/01, BGHZ 150, 332 f. = ZIP 2002, 1204. 198) A. A. BGH, v. 18.4.2002 – IX ZR 219/01, BGHZ 150, 332 f. = ZIP 2002, 1204; vgl. auch BGH, v. 21.4.2005 – IX ZR 24/04, ZIP 2005, 993 ff. 199) A. A. BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191 m. krit. Anm. Mitlehner, ZIP 2007, 804; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 35; MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rz. 24 m. w. N.; Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 41 m. w. N.; vgl. dazu auch Giesen, KTS 1995, 579, 587, 603. 200) Vgl. zur sog. Wertauffüllung Rz. 520. 201) Vgl. auch Rz. 912: Dem Mieter steht es frei, sich mit wertlosen oder in fremdem Eigentum stehenden Sachen zu möblieren. 202) Vgl. Rz. 538; vgl. aber auch MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rz. 24, und Jaeger-Henckel, InsO, § 131 Rz. 41, der darauf abstellt, ob der Mieter Sachen in verdächtiger Weise einbringt.

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D. Mobiliarpfandrechte

Sicherung gegeben ist, kommt allerdings ein Bargeschäft in Betracht, § 142 InsO.203) 960 Das gesetzliche Pfandrecht kann auch einen Anfechtungsanspruch nach § 133 InsO begründen, da für die nach § 133 InsO erforderliche Rechtshandlung des Schuldners ein Realakt, also beispielsweise das Einbringen eines Pfandgegenstandes in die Mietsache (vgl. Rz. 571), oder ein Unterlassen, § 129 Abs. 2 InsO, also beispielsweise das Belassen von Pfandgegenständen bei einem herausgabebereiten Werk- oder Speditionsunternehmer, ausreichend ist.204) Für die Pfandrechte der Frachtführer, Spediteure und der Lagerhalter kommt als anfechtbare Rechtshandlung aber gegebenenfalls auch das die Sicherung inkonnexer Forderungen begründende Anerkenntnis dieser Forderungen in Betracht, vgl. §§ 440 Abs. 1 S. 2, 464 Abs. 1 S. 2, 475b Abs. 1 S. 2 HGB.205) 961 Der für die Anfechtungstatbestände maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich danach, wann die rechtlichen Wirkungen der angefochtenen Rechtshandlung eingetreten sind, § 140 Abs. 1 InsO (vgl. Rz. 572 ff.). Für das Pfandrecht kann der Zeitpunkt der Pfandrechtsentstehung, gegebenenfalls aber auch der spätere Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung maßgeblich sein.206) 8.

Gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten

962 Der Insolvenzverwalter kann nach Eröffnung des Verfahrens ein Pfandrecht zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten, § 55 InsO, wirksam begründen, indem er beispielsweise Sachen in die Mietsache einbringen.207) Durch die nach der Verfahrenseröffnung eingebrachten Sachen sind dann aber nur die Ansprüche nach § 55 InsO, nicht Insolvenzforderungen des Pfandgläubigers gesichert, § 91 InsO (vgl. Rz. 1069). Im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln. Ebenso wie außerhalb der Insolvenz besteht für diese Massekreditoren auch ein anzuerkennendes Interesse an der Entstehung der gesetzlichen Sicherungsrechte, etwa nach §§ 562 ff., 647 BGB. Die Sicherung von Massegläubiger wird von § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO mitumfasst.208) Das die Massegegenstände durch die Eröffnung des Verfahrens bereits beschlagnahmt sind, steht der Entstehung von Pfandrechten an diesen ___________ 203) Vgl. Mitlehner, ZIP 2007, 804, 806; ebenso Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 39; vgl. zu § 142 InsO auch Rz. 548. 204) Vgl. HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 24 f.; vgl. aber zum Anfechtungsanspruch wegen Unterlassens, § 129 Abs. 2 InsO auch Rz. 814b m. w. N. 205) HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 12. 206) Str., vgl. Rz. 577; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 140 Rz. 18 m. w. N.; offengelassen von BGH, v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191 m. Anm. Mitlehner, ZIP 2007, 804. 207) So zutreffend Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 39; Eckert, ZIP 1984, 663, 665; Giesen, KTS 1995, 579, 583 f., 604; ebenso jetzt MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 86b, 88a.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 25. 208) Ebenso MünchKomm-InsO/Görg/Janssen, § 160 Rz. 21; vgl. auch Uhlenbruck-Zipperer, InsO, § 160 Rz. 26.

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III. Gesetzliche Pfandrechte

Gegenständen nicht entgegen,209) sondern macht sie erst möglich, §§ 80 Abs. 1, 35 Abs. 1 InsO. Wenn das Verfahren bei Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 3 InsO abzuwickeln ist, obliegt die Verwertung dieser Pfandrechte dem Insolvenzverwalter und dem Pfandgläubiger entsprechend §§ 166, 173 InsO.210) 9.

Gesetzliches Pfandrecht an freigegebenem oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen

Gibt der Insolvenzverwalter Sachen aus dem Insolvenzbeschlag an den Schuldner 963 frei, § 32 Abs. 3 InsO,211) oder erwirbt der Schuldner Sachen durch eine frei gegebene selbständige Tätigkeit, § 35 Abs. 2 InsO, kann ein Gläubiger daran auch kein gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung einer Insolvenzforderung erwerben, da das gesetzliche Pfandrecht an unpfändbaren Sachen nicht entsteht, vgl. §§ 562 Abs. 1 S. 2, 581 Abs. 2, 704 S. 2 BGB, und das Pfändungsverbot des § 89 InsO auch die an den Schuldner frei gegebenen Vermögenswerte erfasst;212) der Gläubiger kann an diesen Vermögenswerten aber Pfandrechte zur Sicherung der vom Schuldner insolvenzfrei begründeten Neuverbindlichkeiten erwerben. Insoweit gelten auch hier die Ausführungen zur Sicherungsübertragung (Rz. 607 ff.) entsprechend. 10.

Gesetzliche Pfandrechte nach Beendigung des Insolvenzverfahren

Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO 964 oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe und die Aufhebung der Sicherungsanordnungen im Antragsverfahren ex nunc. Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt, kann der Pfandgläubiger 965 die gesicherten Ansprüche uneingeschränkt geltend machen, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO, es sei denn, dem Schuldner wurde die Restschuldbefreiung erteilt, §§ 201 Abs. 3, 215 Abs. 2 S. 2, 286 ff. InsO (Rz. 612 ff.). Diese Wirkungen der Restschuldbefreiung sind allerdings für jene Forderungen ausgeschlossen, die nach § 302 InsO angemeldet und festgestellt sind.213) Ist die Restschuldbefreiung erteilt, kann der Pfandgläubiger nach § 301 Abs. 2 InsO seine Insolvenzforderun___________ 209) Ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 88a. 210) Vgl. dazu Rz. 1060, 742 ff.; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 208 Rz. 108, der die entsprechende Anwendung der §§ 166 ff. InsO ablehnt. 211) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 28 ff. m. w. N. 212) So zutreffend BGH, v. 12.2.2009 – IX ZB 112/06, ZIP 2009, 818 = NZI 2009, 382, dazu EWiR 2009, 545 (Kexel). 213) Vgl. dazu BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185 = NZI 2014, 568.

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D. Mobiliarpfandrechte

gen nur aus den Pfandrechten befriedigen, die er schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam erworben hatte (Rz. 615 f.). Nach einem Insolvenzplanverfahren gilt Entsprechendes § 223 Abs. 1 S. 1 InsO (Rz. 875).214) IV.

Pfändungspfandrecht

1.

Einleitung

966 Grundlage der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung ist der mit einer Vollstreckungsklausel versehene Titel, §§ 704, 720a, 794 f., 724 ff., 802a ZPO. Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist dessen Zustellung; Vollstreckungsund Pfändungspfandgläubiger ist der in dem Titel ausgewiesene Titelgläubiger, Vollstreckungs- und Pfändungspfandschuldner der in dem Titel ausgewiesene Titelschuldner,215) § 750 ZPO. Die Zwangsvollstreckung in einzelne Vermögensgegenstände216) des beweglichen Vermögens des Vollstreckungsschuldners, also in bewegliche Sachen, in Geldforderungen und in andere Vermögensrechte, die keine Immobilien sind, erfolgt durch Pfändung, §§ 803, 829, 857 ZPO. Die Pfändung bewirkt kraft Gesetzes die hoheitliche, durch § 136 StGB geschützte Verstrickung (Beschlagnahme) des Pfandobjektes217) und die Entstehung des Pfändungspfandrechts,218) §§ 804 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO. 967 Es ist streitig, ob das Pfändungspfandrecht den gesetzlichen Pfandrechten, § 1257 BGB, entspricht (sog. privatrechtliche Theorie),219) ob sich seine Bedeutung auf die Rangwirkung für den begünstigten Titelgläubiger beschränkt (sog. prozessrechtliche Theorie),220) oder ob Privat- und Prozessrecht nebeneinander anzuwenden sind, sodass für das Pfändungspfandrecht, abgesehen von dem Entstehungsakt der Pfändung, die allgemeinen Voraussetzungen des Zivilrechts erfüllt sein müssen und das Pfändungspfandrecht die Grundlage des materiell-rechtlichen Anspruchs des Vollstreckungsgläubigers am Pfandobjekt und dessen Erlös, nicht aber Grundlage der Verwertung ist, die allein aufgrund der Verstrickung nach den Regelungen des Prozessrechts durchgeführt wird (sog. gemischte privatrechtlich-öffentlichrecht-

___________ 214) Vgl. zu Pfandrechten der Massegläubiger Rz. 1080. 215) Zu den Rechten und Pflichten von Pfändungspfandgläubiger und Pfändungspfandschuldner vgl. Rz. 1023 ff. 216) Nur das Insolvenzverfahren erfasst das pfändbare Gesamtvermögen des Vollstreckungsschuldners, §§ 35, 36 InsO. 217) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 7, Zöller-Stöber, ZPO, § 804 Rz. 1; vgl. auch § 136 StGB. 218) Vgl. zum Rang des Pfändungspfandrechts, § 804 Abs. 3 ZPO, vgl. Rz. 985. 219) Vgl. dazu RG, v. 25.4.1922 – VII 311/21, RGZ 104, 300, 301 f; RG, v. 15.10.1929 – VII 110/29, RGZ 126, 21, 23 ff. 220) Vgl. dazu insbes. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 1 ff. m. w. N.

438

IV. Pfändungspfandrecht

liche Theorie).221) Daraus ergeben sich im Wesentlichen abweichende Begründungen für die Akzessorietät des Pfandrechts (vgl. Rz. 969), für die Rechtsfolgen der Pfändung von Sachen, die nicht Eigentum des Schuldners sind (vgl. Rz. 986 ff.) und für den Anspruch des Vollstreckungsgläubigers am Versteigerungserlös (vgl. Rz. 1050) sowie abweichende Ergebnisse für den Zeitpunkt der wirksamen Entstehung des Pfandrechts (Rz. 989).222) Einwendungen gegen den titulierten Anspruch sind mit der Vollstreckungsge- 968 genklage, § 767 ZPO, Einwendungen gegen die Vollstreckungsklausel mit der Erinnerung, § 732 ZPO und der Klage, § 768 ZPO, Einwendungen gegen das Vollstreckungsverfahren mit der Erinnerung, § 766 ZPO, und die die Vollstreckung hindernden Rechte Dritter mit der Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO geltend zu machen. Rechte aus einem nur beschränkt dinglichen weiteren Pfandrecht können dagegen nur durch Klage auf vorzugsweise Befriedigung, § 805 ZPO und im Verteilungsverfahren durch Widerspruchsklage geltend gemacht werden, § 878 ZPO. 2.

Gesicherte Forderung

Das durch die Pfändung erwirkte Pfändungspfandrecht, § 804 ZPO, sichert die 969 titulierten Ansprüche nebst laufender Zinsen bis zur Erlösauszahlung und der Kosten, wegen derer nach dem Vollstreckungsantrag die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners betrieben werden kann.223) Zwischen der gesicherten Forderung und dem Pfandrecht besteht keine Akzessorietät.224) Denn auch nach der sog. gemischt privatrechtlich-öffentlichrechtlichen Theorie setzt das Pfändungspfandrecht nicht, wie § 1252 BGB,225) den materiell-rechtlichen Bestand der gesicherten Forderung sondern nur voraus, dass die durch die Vollstreckung zu befriedigende Forderung in einem rechtskräftigen Titel ausgewiesen ist.226) Dies entspricht aber den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen, §§ 704, 717 Abs. 1 ZPO, nicht der Akzessorietät des zivilrechtlichen Pfandrechts, § 1252 BGB. Die Pfändung ist daher auch wirksam, wenn der dem wirksamen Titel ___________ 221) Vgl. dazu insbes. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 Rz. 50 ff. m. w. N.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 382 ff., 393; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 804 Rz. 2 m. w. N.; vgl. zum Ganzen auch BGH, v. 2.7.1992 – IX ZR 274/91, NJW 1992, 2570, 2572 f. m. w. N. 222) Vgl. dazu Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 389 f. m. w. N.; Musielak/Voit – Becker, ZPO, § 804 Rz. 3 m. w. N. 223) BGH, v. 7.5.1991 – IX ZR 30/90, ZIP 1991, 737 (m. Anm. Kreft, S. 742) = NJW 1991, 2147, 2149, dazu EWiR 1991, 697 (App); Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 30 m. w. N. 224) So zutr. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 8, 2 ff. m. w. N.; Zöller-Stöber, ZPO vor § 804 Rz. 3; a. A. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 383, 385. 225) Vgl. Rz. 905. 226) Vgl. insbes. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht § 50 Rz. 66 ff.; Brox/ Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 382 ff., 393.

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D. Mobiliarpfandrechte

zugrunde liegende Anspruch nicht besteht.227) Einwendungen gegen die titulierte Forderung können allerdings mit der Vollstreckungsgegenklage, § 767 ZPO, oder nach § 826 BGB228) geltend gemacht werden. 3.

Entstehung des Pfändungspfandrechts

a)

Einleitung

970 aa) Die wirksame Pfändung bewirkt neben der hoheitlichen Verstrickung (Beschlagnahme) des Pfandobjektes die Entstehung des Pfändungspfandrechts, §§ 804 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO; der Erfüllung weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht.229) 971 Das Pfändungspfandrecht kann auch durch Anschlusspfändung einer Sache, § 826 ZPO und durch mehrfache Pfändung einer Forderung, §§ 853 ff. ZPO begründet werden, da an dem Eigentum einer Sache, einer Forderung oder einem Recht mehrere beschränkt dingliche Rechte gleichzeitig bestehen können, deren Verhältnis zueinander durch ihren Rang bestimmt wird. Das später erwirkte Pfandrecht ist gegenüber dem früher erwirkten Pfandrechten nachrangig (Rz. 1211). Das Pfändungspfandrecht kann schließlich durch Vorwegpfändung noch nicht pfändbarer Sachen, 811d ZPO, aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel durch Sicherungsvollstreckung in das bewegliche Vermögen230), § 720a ZPO, sowie durch Arrest erwirkt werden, § 930 ZPO.231) Auch die Vorpfändung einer Forderung hat die Wirkung des Arrestes, wenn die Pfändung der Forderung innerhalb eines Monats bewirkt wird, § 845 Abs. 2 ZPO. Ein gutgläubiger Erwerb des Pfändungspfandrechts ist ausgeschlossen, da es durch den hoheitlichen Pfändungsakt begründet wird.232) 972 Wird der vollstreckte Titel geändert, hat das Pfändungspfandrecht Bestand, soweit der titulierte Anspruch auch nach der neuen Entscheidung bestehen bleibt, § 717 Abs. 1 ZPO. ___________ 227) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796, 797 (Tz. 9). Die Pfändung ist erst recht wirksam, wenn gegen den titulierten Anspruch eine Einrede, insbesondere die Einrede der verjährt, begründet ist, so BGH, v. 17.11.2009 – XI ZR 36/09, ZIP 2010, 23, 25 (Tz. 18 ff.) m. w. N zur Vollstreckung aus notariellem Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung wegen verjährter Darlehensforderung, dazu EWiR 2010, 45 (Clemente). 228) Vgl. zu § 826 BGB auch BGH, v. 15.10.2013 – VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466. 229) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 7; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 70, 72 ff. 230) Also in bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte nach §§ 803 – 813, 828 – 834, 845, 847 – 848, 850 – 852, 857 – 863 ZPO; vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 720a Rz. 5 m. w. N.; vgl. auch § 839 ZPO. 231) Vgl. dazu MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 66a. Der Arrestbefehl ist allerdings kein Vollstreckungstitel, berechtigt also nur zur Sicherung, nicht zur Verwertung, § 916 ZPO, vgl. dazu auch BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 100 = NJW 1993, 735. 232) Vgl BGH, v. 2.7.1992 – IX ZR 274/91, BGHZ 119, 75, 89 = ZIP 1992, 1175 = NJW 1992, 2570, 2574 m. w. N., dazu EWiR 1993, 207 (Brehm).

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IV. Pfändungspfandrecht

bb) Die wirksame Pfändung setzt den Vollstreckungsantrag des Gläubigers, 973 §§ 753 f., 828 ZPO und die Zustellung des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels,233) §§ 704, 794 ZPO, voraus, §§ 750, 724 f., 797, 802a ZPO.234) Wird das Pfändungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, ist die Erinnerung nach § 766 ZPO gegeben.235) b)

Pfändung

aa) Bewegliche Sachen können gepfändet werden, wenn sie sich im Alleinge- 974 wahrsam des Schuldners,236) des Gläubigers oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, §§ 808, 809 ZPO, § 119 GVGA.237) Schon gepfändete Sachen können durch Anschlusspfändung gepfändet werden, § 826 ZPO. Nicht pfändbar sind Sachen, die nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, §§ 93, 94 BGB, oder die als Zubehör der Immobiliarvollstreckung zugewiesen sind, § 97 BGB (vgl. Rz. 992, 386), und Sachen, die nach §§ 811 ff. ZPO (vgl. dazu Rz. 994) nicht oder nur beschränkt pfändbar sind.238) Bewegliche Sachen werden durch den Gerichtsvollzieher, §§ 753 f. ZPO, gepfändet, § 803 ZPO, indem sie weggenommen und in das Pfandlokal gebracht oder mit einem Siegel versehen werden, § 808 ZPO.239) Da der Gerichtsvollzieher für die wirksame Beschlagnahme nur den Gewahrsam und nicht die Eigentumsverhältnisse prüfen muss, obliegt jedem Dritten, der an der gepfändeten Sache ein die Veräußerung hinderndes Recht beanspruchen kann, dieses Recht mit der Drittwiderspruchsklage geltend zu machen, um die Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der bereits

___________ 233) Vgl. BGH, v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, ZIP 2010, 1072, dazu EWiR 2010, 409 (D. Schulz): Betreibt der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus der Vollstreckungsunterwerfung die Pfändung, setzt dies allerdings auch den Eintritt in den Sicherungsvertrag voraus. 234) Vgl. dazu ausf. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 31 ff. 235) Vgl. zur Unwirksamkeit der Pfändung Rz. 989 ff.; vgl. zur Entstrickung Rz. 998. 236) Zum Gewahrsam bei Ehegatten vgl § 739 ZPO. 237) Vgl. dazu Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 234 ff. m. w. N.; sind Sachen des Vollstreckungsschuldner im Gewahrsam eines nicht zur Herausgabe bereiten Dritten, kann keine Sachpfändung ausgeführt werden; der Vollstreckungsgläubiger kann dann nur den Herausgabeanspruch des Vollstreckungsschuldners gegen den Dritten pfänden, vgl. Rz. 979; zur Pfändung von Sachen, an denen nur ein Anwartschaftsrecht des Vollstreckungsschuldners besteht vgl. Rz. 980; zur Pfändung von Sachen, deren Eigentum der Vollstreckungsschuldner erst nach der Pfändung erwirbt vgl. Rz. 986. 238) Vgl. zur Pfändung von Computern Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 808 Rz. 24. 239) Der Gerichtsvollzieher hat bei Annahme und Ausführung des Auftrags § 26 GVO, §§ 4 ff. GVGA zu beachten, vgl. auch Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 753 Rz. 5 ff.

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D. Mobiliarpfandrechte

getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen zu erwirken, § 771 ZPO.240) Als ein die Veräußerung hinderndes Recht kommt insbesondere das Eigentum und das Anwartschaftsrecht, § 161 Abs. 1 BGB,241) aber auch die sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Rechtsposition des Sicherungsgebers bei nur schuldrechtlichem Anspruch auf Rückübereignung des Sicherungsobjekts bei Zweckfortfall entsprechend § 161 BGB in Betracht.242) Weitere Pfandgläubiger können dagegen nicht die Einstellung und Aufhebung des Vollstreckungsverfahrens beanspruchen sondern gegebenenfalls nur den sich aus einem vorrangigen Pfandrecht ergebenden Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung im Verwertungsverfahren, § 805 ZPO, geltend machen oder Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren erheben, § 878 ZPO. 975 bb) Forderungen243) sind nur pfändbar, soweit sie selbständig verkehrsfähig, also übertragbar, § 851 ZPO,244) und der Pfändung nicht nach §§ 850 ff., 851a ff. ZPO ganz oder beschränkt entzogen sind;245) Der Anspruch des Schuldners auf Auszahlung eines Kredits ist übertragbar und daher pfändbar, § 488 Abs. 1 S. 1 BGB.246) Pflichtteils-, Zugewinn- und Schenkungsansprüche sind nur nach § 852 ZPO pfändbar. Die Pfändung erfasst die Forderung jeweils in voller Höhe, wenn sich aus dem Pfändungsbeschluss keine Einschränkung ergibt.247) Bereits gepfändete Forderungen können durch Anschlusspfändung nachrangig gepfändet werden, §§ 853 ff. ZPO. Auch zur Sicherung zedierte Forderungen können ___________ 240) Vgl. dazu Rz. 986 ff. Wird die Mobiliarvollstreckung in das Zubehör eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstückes betrieben, kann der Grundpfandgläubiger die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO allerdings nur erheben, wenn er die Beschlagnahme des Zubehörs durch Anordnung der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung erwirkt hat, so zutr. Eckardt, ZJS 2012, 467, 474 m. w. N. mit dem Hinweis, dass hier für das Immobiliarpfandrecht am Zubehör nichts anderes als für Mietforderungen (dazu BGH, v. 17.9.2009 – IX 106/08, BGHZ 182, 264, 270 ff. = ZIP 2010, 38) gelten kann; vgl. dazu auch Rz. 524, 1168 ff. m. w. N. 241) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 20 ff. m. w. N. 242) Vgl. dazu Rz. 259. 243) Vgl. zur Pfändbarkeit der Ansprüche auf Steuererstattungen, aus Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Rechtsverhältnissen nur Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 33 m. w. N.; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 27 ff. m. w. N. 244) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 851 Rz. 9 ff; vgl. zu § 400 BGB Rz. 417; Abtretungsverbote i. S. d. § 399 BGB (Rz. 412 f.) stehen der Pfändung nicht entgegen, § 851 Abs. 2 ZPO, vgl. dazu Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 851 Rz. 26 ff. 245) Vgl. dazu Rz. 994. 246) Vgl. BGH, v. 29.3.2001 – IX ZR 34/00, BGHZ 147, 193, 196 m. w. N. = ZIP 2001, 825, dazu EWiR 2001, 599 (Prütting/Stickelbrock); vgl. dazu auch BGH, v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 353 m. w. N. = ZIP 2004, 513 = ZVI 2004, 188; BGH, v. 17.2.2004 – IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669 = ZVI 2004, 186 = NZI 2005, 690, 691, dazu EWiR 2004, 669 (O’Sullivan); vgl. dazu auch Wagner, ZIP 1985, 849 ff.; vgl. aber zur Pfändbarkeit bei nur geduldeter Kontoüberziehung auch Rz. 514. 247) Vgl. nur Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 74; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 21.

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IV. Pfändungspfandrecht

beim Zedenten als künftige Forderung gepfändet werden, da die Sicherungszession kein Abtretungsverbot begründet (Rz. 413). Der Anspruch einer Kapitalgesellschaft auf die der Eigenkapitalsicherung dienende Einlageleistung an die Gesellschafter soll dagegen bei der Vollstreckung in das Vermögen der Kapitalgesellschaft nicht pfändbar sein.248) Die Pfändung der Forderung muss grundsätzlich mit den dazu vorgesehenen 976 Formularen beantragt werden, § 829 Abs. 4 ZPO; dies gilt nicht, wenn die Formulare unvollständig, unzutreffend, fehlerhaft oder missverständlich sind.249) Die Forderung muss in dem Antrag auch für Dritte erkennbar bestimmt bezeichnet sein.250) Gepfändet werden im Zweifel nur bestehende Forderungen. Künftige Forderungen des Vollstreckungsschuldners werden nur gepfändet, wenn sie ausdrücklich im Pfändungsantrag als Pfandobjekt benannt und ihr Rechtsgrund sowie der Drittschuldner im Zeitpunkt der Pfändung bestimmt bezeichnet sind.251) Kraft Gesetzes sind künftige Forderungen des Vollstreckungsschuldners aus fortlaufenden Bezügen, § 832 ZPO und Arbeits- und Diensteinkommen, § 833 ZPO, von der Pfändung erfasst. Die Pfändung künftiger Lohnansprüche wirkt bei einer Umwandlung nach §§ 2 ff., 123 ff. UmwG auch gegen den Rechtsnachfolger.252) Die Pfändung von Bankguthaben, vgl. § 357 HGB, erfasst kraft Gesetzes nur die Tagesguthaben des bei Zustellung des Pfändungsbeschlusses laufenden und des folgenden Tages, § 833a ZPO. Das Pfändungspfandrecht entsteht an künftigen Forderungen erst, wenn der Vollstreckungsschuldner die künftige Forderung erworben hat.253) Die Forderungen des Vollstreckungsschuldners werden durch Pfändungsbe- 977 schluss des Vollstreckungsgerichts, §§ 828, 829 ff. ZPO,254) ohne Anhörung des Schuldners, § 834 ZPO und ohne Prüfung, wer Inhaber der zu pfändenden ___________ 248) Vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 33 („Genossenschaft“, „Gesellschaft mbH“); a. A. Stein/ Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 67, § 851 Rz. 11. 249) Vgl. BGH, v. 13.2.2014 – VII ZB 39/13, ZIP 2014, 645, dazu EWiR 2014, 339 (Hirtz). 250) Vgl. nur Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 8 m. w. N. 251) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 6 f. m. w. N.; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 12; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 509 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 11.11.2010 – VII ZB 87/09, ZIP 2011, 350, 351 (Tz. 9) m. w. N., dazu EWiR 2011, 169 (Krois) zu künftigen Ansprüchen aus einer Direktlebensversicherung; die Pfändung erfordert damit mehr als die Vorauszession, vgl. dazu Rz. 419. 252) So BAG, v. 16.5.2013 – 6 AZR 556/11, ZIP 2013, 1433, 1435 (Tz. 29 ff.). 253) So ausdrücklich für die Pfändung von Kontoguthaben § 833a ZPO; vgl. auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 615 m. w. N.; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 5, 70; Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 14 m. w. N.; zur Pfändung von Mietzinsansprüchen Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 33 „Miete“; nicht pfändbar sind künftige Steuererstattungsansprüche, § 46 Abs. 6 AO, vgl. dazu nur Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 27 m. w. N. 254) Mit dem Pfändungsbeschluss ist regelmäßig auch der Überweisungsbeschluss verbunden, der Grundlage zur Verwertung der gepfändeten Forderung ist, vgl. dazu Rz. 1044. Bei der Sicherungsvollstreckung und dem Arrest ergeht daher nur der Pfändungsbeschluss, §§ 720a, 930 ZPO.

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D. Mobiliarpfandrechte

Forderung ist255) oder durch Pfändungsverfügung der zur Vollstreckung eigener Forderungen berechtigten Körperschaften gepfändet, vgl. § 309 AO. Auf Antrag des Gläubigers ist in den Pfändungsbeschluss zur Kontenpfändung auch die Pflicht zur Herausgabe sämtlicher Kontoauszüge aufzunehmen.256) Auch der Anspruch auf Lohnabrechnung ist von der Lohnpfändung, soweit erforderlich, mit umfasst.257) Der Pfändungsbeschluss ist dem Drittschuldner im Parteibetrieb durch Vermittlung der Geschäftsstelle des Gerichts zuzustellen, §§ 166 Abs. 2, 168 ZPO. Die Pfändung ist damit rangwahrend bewirkt, §§ 829 Abs. 3, 804 Abs. 3 ZPO.258) Die Zustellung an den Schuldner, § 829 Abs. 2 ZPO, ist grundsätzlich weder für die Wirksamkeit noch den Rang der Pfändung erheblich.259) Besteht für die gepfändete Forderung eine Hypothek, ist die Pfändung zwar ebenfalls mit Zustellung an den Drittschuldner bewirkt, § 830 Abs. 2 ZPO. Sie ist jedoch erst dann rangwahrend wirksam, wenn auch der Hypothekenbrief an den Gläubiger übergeben oder gepfändet, § 830 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO oder wenn bei der Buchhypothek die Pfändung in das Grundbuch eingetragen ist, § 830 Abs. 1 S. 3 ZPO.260) Dies gilt für die Pfändung in Reallasten, Grundschulden oder Rentenschulden entsprechend, § 857 Abs. 6 ZPO. Der Drittschuldner hat auf Verlangen des Gläubigers binnen zwei Wochen die Erklärung nach § 840 ZPO (Drittschuldnererklärung) abzugeben. 978 cc) In Forderungen, die in einem Inhaberpapier261) oder einem Rektapapier verbrieft sind, ist dagegen durch Pfändung der Urkunde nach § 808 ZPO262) und in ___________ 255) Da die zu pfändende Forderung vom Vollstreckungsgläubiger in dem Antrag nur zu „bezeichnen“ ist, hat das Vollstreckungsgericht weder Bestand noch Inhaberschaft der zu pfändenden Forderung, sondern nur zu prüfen, ob die Forderung nach dem als wahr zu unterstellenden Vortrag des Vollstreckungsgläubigers dem Vollstreckungsschuldner gegen den Drittschuldner zustehen kann und nicht unpfändbar ist; daher hat das Vollstreckungsgericht nur die Pfändung der „angeblichen“ Forderung des Vollstreckungsschuldners an den Drittschuldner auszusprechen, so BGH, v. 19.3.2004 – IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097 (II. 3. a) m. w. N.; Zöller-Stöber ZPO § 829 Rz. 4 m. w. N. 256) BGH, v. 23.2.2012 – VII ZB 59/09, ZIP 2012, 893; BGH, v. 9.2.2012 – VII ZB 49/10, ZIP 2012, 890 = NJW 2012, 1081. 257) BGH, v. 19.12.2012 – VII ZB 50/11, ZIP 2013, 436 (LS) = NJW 2013, 539 = WM 2013, 271. 258) Vgl. dazu Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 63 f. m. w. N. Dies soll auch bei der Pfändung künftiger Forderungen gelten, an denen das Pfändungspfandrecht erst mit Entstehung der gepfändeten Forderung entsteht, vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 5, 70; Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 14 m. w. N.; vgl. auch Rz. 1219. 259) Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 60, 64. Nur dann, wenn ein Drittschuldner nicht vorhanden ist, wird die Pfändung durch Zustellung beim Schuldner bewirkt, § 857 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 857 Rz. 99. 260) Vgl. dazu BGH, v. 22.9.1994 – IX ZR 165/93, BGHZ 127, 146, 150 ff. = ZIP 1994, 1720, dazu EWiR 1994, 1251 (Walker). 261) Vgl. §§ 793, 807 BGB; vgl. dazu BGH, v. 11.10.2005 – XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286 = ZIP 2005, 2197, dazu EWiR 2006, 303 (Lorenz). 262) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 821 Rz. 2.

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IV. Pfändungspfandrecht

Forderungen aus Orderpapieren263), also aus Wertpapieren, die durch Indossament übertragen werden, durch Pfändung der Urkunde nach § 831 ZPO durch den Gerichtsvollzieher zu vollstrecken, § 154 GVGA.264) Keine Wertpapier i. S. d. §§ 821, 831 ZPO sind bloße Legitimationspapiere, § 808 BGB; sodass die darin ausgewiesenen Forderungen nach §§ 829 ff. ZPO zu pfänden sind, § 156 GVGA.265) dd) Die Pfändung der Herausgabeansprüche erfolgt wie die Forderungspfän- 979 dung nach §§ 846 – 849, 829 ff. ZPO. ee) Grundsätzlich pfändbar sind alle übertragbaren Rechte, §§ 857 Abs. 1, 851 980 ZPO.266) Die Pfändung in andere Vermögensrechte erfolgt wie die Forderungspfändung nach §§ 829 ff. ZPO, also durch Pfändungsbeschluss und dessen Zustellung an den Drittschuldner, § 857 Abs. 1 ZPO, oder, fehlt dieser, nur an den Schuldner § 857 Abs. 2 ZPO.267) Die Pfändung in Reallasten, Grundschulden oder Rentenschulden ist entsprechend § 830 ZPO (Rz. 977) auszuführen, § 857 Abs. 6 ZPO. Das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehalskäufers und des Sicherungsgeber an Sachen erfordert dagegen nach überwiegend vertretener Auffassung eine Doppelpfändung, also die Pfändung des Anwartschaftsrechts nach §§ 829 ff. ZPO und die Pfändung der Sache nach §§ 808 ff. ZPO.268) ff) Die Pfändung in den „Anteil eines Gesellschafters“ an dem Gesellschafts- 981 vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 705 BGB, ist nach §§ 859, 857, 829 ff. ZPO zulässig.269) Für die Vollstreckung in die Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft gilt dies entsprechend, §§ 857, 859 ZPO.270) gg) Auch die Pfändung in den Anteil des Vollstreckungsschuldners an Kapi- 982 talgesellschaften und die sich daraus ergebenden Ansprüche ist nach §§ 857, 829 ff. ZPO zulässig.271) Die Pfändung in den Geschäftsanteil an einer GmbH, § 15 Abs. 1 GmbHG272) bedarf der Anzeige an die Gesellschaft, § 16 GmbHG. ___________ 263) Vgl. Art. 11 WG, Art. 14 SchG, § 363 HGB. 264) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 821 Rz. 3, vgl. zur Vollstreckung in globalverbriefte Wertpapiere, § 9a DepG, Rz. 982 m. w. N. 265) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 821 Rz. 4; zur Behandlung der Kfz-Zulassungspapiere vgl. §§ 158 ff. GVGA. 266) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 857 Rz. 13. 267) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 857 Rz. 99. 268) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 857 Rz. 85 f.; Zöller-Stöber, ZPO, § 857 Rz. 6 m. w. N.; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 857 Rz. 7 m. w. N. 269) Dies, obwohl die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche aus der Beteiligung als solche nicht übertragbar sind, § 717 S. 1 BGB, vgl. dazu Rz. 887. 270) Vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rz. 6 ff., 10; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 135 Rz. 1 ff., 7; § 124 Rz. 21 m. w. N.; grundlegend dazu Hadding, in: Hadding/Schneider, Geschäftsanteile als Kreditsicherheit, S. 37 ff. 271) Vgl. nur Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rz. 12 ff. 272) Vgl. dazu Baumbach-Hueck-Fastrich, GmbHG, § 15 Rz. 60; Heuer, ZIP 1998, 405.

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D. Mobiliarpfandrechte

Der Gewinnanteil ist daneben selbständig pfändbar, § 29 GmbHG.273) Bei einer Beteiligung des Vollstreckungsschuldners an einer Genossenschaft ist die Pfändung nach § 829 ZPO in den Gewinn- und den Auseinandersetzungsanspruch aus §§ 19, 73, 91 GenG, aber nicht in das Geschäftsguthaben274) möglich.275) Die Pfändung in die Beteiligung an einer Aktiengesellschaft kann erst nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister, § 41 Abs. 4 S. 1 AktG, nach § 857 ZPO und nach der Ausgabe von Inhaber- oder Namensaktien nach § 808 ZPO, § 154 GVGA vorgenommen werden. Sind für die Beteiligung nur globalverbriefte Aktien hinterlegt, § 9a DepG, ist die Vollstreckung in diese Aktien nach §§ 809, 808 ZPO,276) jedenfalls aber nach § 857 ZPO zulässig. 277) Denn an globalverbrieften Wertpapieren besteht mittelbarer Besitz des Inhabers der verbrieften Forderung, § 9a DepG; dies kann auch für dauerhafte Globalurkunden angenommen werden, § 9a Abs. 3 S. 2 DepG, 278) wenn man der Auffassung folgt, dass der Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepG nur für Einzelurkunden, nicht aber für die Globalurkunde vereinbart werden kann,279) sodass die Besitzmittlung, § 868 BGB,280) und damit auch der mittelbare

___________ 273) Die Ansprüche nach § 51a GmbH sind dagegen nicht pfändbar, BGH, v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, ZIP 2013, 1071. 274) Als Geschäftsguthaben wird nur der bilanzmäßig erfasste vermögensrechtliche Kern der Mitgliedschaft bezeichnet, der während der Mitgliedschaft nicht ausgezahlt, § 22 Abs. 4 S. 1 GenG, nicht an die Genossenschaft verpfändet, § 22 Abs. 4 GenG, und mit der Mitgliedschaft nur auf andere Genossen der Genossenschaft übertragen werden kann, § 76 Abs. 1 GenG, vgl. nur Beuthien, GenG, § 7 Rz. 5, § 22 Rz. 15, § 76 Rz. 2 m. w. N. Ob das Verpfändungsverbot aus § 22 Abs. 4 GenG nur für das Geschäftsguthaben oder auch für das unmittelbar daraus entstehende Auseinandersetzungsguthaben gilt, ist str., vgl. BGH, v. 8.1.2009 – IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380, 381 m. w. N. 275) Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rz. 14 m. w. N.; vgl auch K. Müller, in: Geschäftsanteile als Kreditsicherheit, S. 217 ff. 276) So BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249 zur Verpfändung. 277) Vgl. dazu BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, BGHZ 160, 121 = NJW 2004, 3340; BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)); Spindler/Stilz-Vatter, AktG, § 10 Rz. 60 m. w. N.; vgl. auch Hirte/Knof, WM 2008, 7 ff.; Berger, WM 2009, 577 ff. zu § 1205 BGB; Bitter/Alles, KTS 2013, 113 ff.; vgl. auch BGH, v. 14.5.2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270, 1272 (Tz. 14) m. w. N. 278) Vgl. Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 10 ff. m. w. N.; Berger, WM 2009, 577, 578 ff. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 116 f.; vgl. dazu auch BGH, v. 16.7.2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340 = BGHZ 160, 121; BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)); a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N. 279) So Berger, WM 2009, 577, 580 f. m. w. N.; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 117 f.; Hirte/Knof, WM 2008, 49 ff., 11 f. m. w. N. 280) Vgl. BGH, v. 30.11.2005 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275 (II. 1.a) aa)), vgl. zum Erfordernis des Herausgabeanspruchs für die Besitzmittlung vgl. BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f.; MünchKomm-BGB/Joost, § 868 Rz. 11 m. w. N.

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IV. Pfändungspfandrecht

Mitbesitz des Vollstreckungsschuldners an dem Globalwertpapieren gegeben ist.281) hh) Die Pfändung in gewerbliche Schutzrechte nach §§ 857, 829 ff. ZPO ist 983 zulässig, soweit diese übertragbar sind, § 851 ZPO; übertragbar sind der Anspruch auf Erteilung eines Patents und das Recht aus dem Patent, § 15 PatG,282) der Anspruch auf ein Gebrauchsmuster und das Recht aus dem Gebrauchsmuster, § 22 GebrMG, das Recht an einem Geschmacksmuster, § 30 GeschmMG, an einer Marke, §§ 27, 29 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, und das Nutzungsrecht des Urhebers, §§ 31 ff., 112 ff. UrhG. ii) Das Pfändungspfandrecht erstreckt sich auf die gepfändete Sache und die 984 gepfändeten Forderungen und Rechte des Vollstreckungsschuldners, auf dazu bestehende unselbständige Nebenrechte, §§ 412. 401 BGB,283) auf künftige Zinsen,284) entsprechend § 1212 BGB auf nach der Pfändung getrennte Erzeugnisse285) sowie auf Urkunden, § 836 Abs. 3 ZPO. Das Pfändungspfandrecht erstreckt sich im Fall der Hinterlegung auch auf den Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle sowie auf Surrogate, insbesondere den Erlös aus dem gepfändeten Recht oder der gepfändeten Sache286) Das Pfändungspfandrecht umfasst auch Abrechnungsansprüche gegen den Drittschuldner, wenn die Abrechnung zur Geltendmachung der gepfändeten Forderung notwendig ist.287) Wird eine gesicherte Forderung gepfändet, kann der Pfändungspfandgläubiger nur auf die für die Forderung bestehenden akzessorischen Sicherungsrechte zugreifen, vgl. §§ 830 f., 838 ZPO, 412, 401 BGB;288) Die für die gepfändete Forderung bestehenden, nicht akzessorischen Sicherungsrechte, also insbesondere jene aus Sicherungsübereignung, Sicherungszession oder Grundschulden, muss der Pfändungspfandgläubiger dagegen gesondert pfänden, §§ 835 ZPO, 401, 412 BGB.289) ___________ 281) Ebenso BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249; Berger, WM 2009, 577, 582 ff., 854; a. A. Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 m. w. N.; vgl. auch Staub-Canaris, HGB, Bankvertrag, Rz. 2124 f., 2133. 282) Vgl. BGH, v. 24.3.1994 – X ZR 108/91, BGHZ 125, 334. 283) BGH, v. 19.12.2012 – VII ZB 50/11, BGHZ 196, 62, 64 (Tz. 8) = NJW 2013, 539 m. w. N. 284) Vgl. Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 21: Rückstände Zinsen werden nur erfasst, wenn sie ausdrücklich mitgepfändet sind; a. A. Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 20. 285) Zöller-Stöber ZPO § 804 Rz. 7. 286) So Zöller-Stöber ZPO § 804 Rz. 7; vgl. zum Pfändungspfandrecht an dem Verwertungserlös Rz. 1028. 287) So BGH, v. 19.12.2012 – VII ZB 50/11, BGHZ 196, 62, 64 (Tz. 8) = NJW 2013, 539 m. w. N. zur Lohnabrechnung bei Lohnpfändungen. Die Ansprüche nach § 51a GmbH sind dagegen nicht pfändbar, BGH, v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, ZIP 2013, 1071, vgl. Rz. 1048. 288) Vgl. nur Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 20; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 21. 289) So zutr. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 82 m. w. N.; a. A. Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 17.

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D. Mobiliarpfandrechte

c)

Rang des Pfändungspfandrechts

985 Der Rang des Pfändungspfandrechts bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem es wirksam begründet ist, §§ 808 Abs. 1, 829 Abs. 3, 830 Abs. 1, 804 Abs. 3 ZPO.290) Besteht an dem Pfandobjekt bereits ein beschränkt dingliches Rechte, entsteht das spätere Pfändungspfandrecht nachrangig, §§ 826 f., 853 ZPO.291) d)

Eigentum des Vollstreckungsschuldners

986 Zweck der Pfändung wegen einer Geldforderung ist deren Befriedigung aus dem Vermögen des Titelschuldners, vgl. §§ 803, 804, 818, 835, ZPO. Der Titelgläubiger ist daher nur berechtigt, seine Forderung durch die Zwangsvollstreckung in Sachen zu befriedigen, die im Eigentum des Schuldners stehen. Allerdings ist auch ein bestehendes Anwartschaftsrecht pfändbar (Rz. 980, 988). Da der Gerichtsvollzieher berechtigt ist, ohne Prüfung der Rechtsverhältnisse alle Sachen zu pfänden, die sich im Gewahrsam des Schuldners, des Gläubigers oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, §§ 808, 809 ZPO, kann das Pfändungspfandrecht indes auch an Sachen begründet werden, die Eigentum Dritter sind.292) Dem jeweiligen Dritten obliegt dann die Geltendmachung seiner Rechte nach § 771 ZPO.293) Erwirbt der Vollstreckungsschuldner das Eigentum an der gepfändeten Sache nach deren Beschlagnahme, entfällt das Recht des Dritten i. S. d. § 771 ZPO; obwohl die Pfändung schon mit der Beschlagnahme nach § 808 ZPO wirksam ist, soll das Pfändungspfandrecht dann erst mit dem Eigentumserwerb durch den Vollstreckungsschuldner und nur in den von § 184 Abs. 2 BGB erfassten Fällen auch rückwirkend entstehen.294) Allerdings soll auch die Pfändung von Sachen zulässig sein, die Eigentum des Vollstreckungsgläubigers sind.295) 987 Der Titelgläubiger kann seine Forderung durch die Zwangsvollstreckung nur in jene Forderungen und Rechte befriedigen, deren Inhaber der Schuldner ist. Bei der Pfändung in Forderungen und Rechte ist die zu pfändende Forderung oder das Recht vom Vollstreckungsgläubiger in dem Antrag indes nur zu „bezeichnen“; das Vollstreckungsgericht prüft weder Bestand noch Inhaberschaft der ___________ 290) Vgl. Rz. 973, 974 ff., 986 ff., 989 ff. 291) Vgl. dazu auch Peters, in: Festschrift Henckel, S. 655, 658 f. 292) Str., vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 10 m. w. N.; nach a. A. entsteht an schuldnerfremden Vermögensgegenständen kein Pfändungspfandrecht, vgl. nur Musielak/ Voit-Becker, ZPO, § 804 Rz. 7 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 967. 293) Vgl. dazu auch Peters, in: Festschrift Henckel, S. 655, 659 f. 294) Vgl. Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 804 Rz. 8 m. w. N.: vgl. aber auch Stein/JonasMünzberg, ZPO, 22. Aufl., § 704 Rz. 138 f., § 804 Rz. 10 m. w. N.; vgl. dazu auch Rz. 990; vgl. zu der sich dann ergebenden Kollision mit weiteren Pfandrechten aber Rz. 1218 m. w. N. 295) Str., vgl. nur Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 804 Rz. 7 m. w. N.; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 13 m. w. N.; danach kann insbesondere der Vorbehaltsverkäufer die Kaufsache und der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut pfänden.

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IV. Pfändungspfandrecht

zu pfändenden Forderung oder des Rechts sondern nur, ob die Forderung oder das Recht nach dem als wahr zu unterstellenden Vortrag des Vollstreckungsgläubigers dem Vollstreckungsschuldner gegen den Drittschuldner zustehen kann und nicht unpfändbar ist.296) Daher kann der Pfändungsbeschluss Forderungen oder Rechte ausweisen, die nicht bestehen oder dem Vollstreckungsschuldner nach materiellem Recht nicht zustehen.297) Für diese Forderungen oder Rechte geht die Pfändung ins Leere, da die Pfändung dann weder die Verstrickung noch ein Pfändungspfandrecht begründen kann.298) Dies kann vom Vollstreckungsschuldner und vom Drittschuldner nur nach § 766 ZPO und nur vom Inhaber der Forderung oder des Rechts nach § 771 ZPO geltend gemacht werden.299) Die Pfändung der zuvor abgetretenen Forderungen oder Rechte ist auch dann ohne Wirkung, wenn es nach der Pfändung zur Rückabtretung an den Schuldner kommt,300) es sei denn, die Pfändung erfasst auch künftige Forderungen oder Rechte. Daher ist die Pfändung fortlaufender Bezüge und des Einkommens nach §§ 832 f. ZPO trotz vorausgegangener Abtretung wirksam möglich, da die Pfändung nach §§ 832 f. ZPO eine in der Person des Schuldners schon entstandene fällige Forderung nicht voraussetzt.301) Allerdings soll die Pfändung von Forderungen des Vollstreckungsgläubigers an den Vollstreckungsschuldner grundsätzlich zulässig und wirksam sein, sodass auch ein Pfändungspfandrecht an eigener Schuld entstehen kann.302) Besteht an der gepfändeten Sache oder den gepfändeten Forderungen oder 988 Rechten nur ein Anwartschaftsrecht des Vollstreckungsschuldners, setzt sich die Pfändung am Vollrecht fort, sobald der Schuldner dies erwirbt.303) Hat da___________ 296) Sodass das Vollstreckungsgericht nur die Pfändung der „angeblichen“ Forderung des Vollstreckungsschuldners an den Drittschuldner aussprechen kann, BGH, v. 19.3.2004 – IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097 (II.3.a) m. w. N.; vgl. auch Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 4 m. w. N. 297) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 18 m. w. N. Hat die Finanzverwaltung allerdings wegen Steuerforderungen gegen den Geschäftsführer ein Konto der erloschenen GmbH gepfändet, das von dem Geschäftsführer weiter für seinen (verdeckten) Zahlungsverkehr genutzt wurde, wird die Pfändung bewirkt; die Bank haftet daher nach §§ 72, 154 Abs. 3 AO für den eintretenden Schaden, wenn sie dennoch Verfügungen über das gepfändete Kontoguthaben zulässt, BFH, v. 13.12.2011 – VII R 49/10, ZIP 2012, 718. 298) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 67 m. w. N.; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 12. 299) Vgl. BGH, v. 8.12.1976 – VIII ZR 108/75, NJW 1977, 384, 385; BGH, v. 21.9.2006 – IX ZR 23/05, NJW-RR 2007, 927 (Tz. 11 f.); Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 26 f., 55, 82; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 18, 112, 119 m. w. N.; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 24. 300) BAG, v. 17.2.1993 – 4 AZR 161/92, ZIP 1993, 940 = NJW 1993, 2699, 2700 m. w. N.; dazu Tiedtke, ZIP 1993, 1452 ff.; ebenso BGH, v. 12.12.2001 – IV ZR 47/01, ZIP 2002, 226. 301) BAG, v. 17.2.1993 – 4 AZR 161/92, NJW 1993, 2699, 2700 m. w. N. 302) Str., vgl. nur Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 829 Rz. 8a m. w. N.; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, § 857 Rz. 21; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 13 m. w. N. 303) Str., vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, § 857 Rz. 84 ff.; vgl. dazu auch Rz. 980.

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D. Mobiliarpfandrechte

gegen ein Dritter an der gepfändeten Sache oder den gepfändeten Forderungen oder Rechten des Vollstreckungsschuldners ein Anwartschaftsrecht erworben, ist die Zwangsvollstreckung unwirksam, § 161 Abs. 1 BGB; der Anwartschaftsberechtigte kann die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben.304) e)

Wirksamkeit

989 aa) Die Pfändung ist unwirksam, also nichtig, wenn das Pfändungsverfahren an einem schwerwiegenden Mangel leidet,305) sodass kein Pfändungspfandrecht entsteht.306) Der von der Pfändung Betroffene kann die Unwirksamkeit der Pfändung unmittelbar geltend machen; die Rechtsbehelfe des Vollstreckungsrechts sind dann nicht gegeben.307) Ein gutgläubiger Erwerb des Pfändungspfandrechts ist ausgeschlossen.308) 990 bb) Ist die Pfändung nur anfechtbar, §§ 766, 771 ZPO, wird das Pfändungspfandrecht zunächst begründet.309) Wird der Mangel der anfechtbaren Pfändung geheilt, besteht das Pfändungspfandrecht grundsätzlich mit dem nach § 804 Abs. 3 ZPO begründeten Rang; gegenüber anderen Pfandgläubigern soll es jedoch nur mit dem Rang geltend gemacht werden können, der sich zum Zeitpunkt der Heilung ergibt.310) Wird der Mangel dagegen nicht geheilt, entfällt das Pfändungspfandrecht erst mit Aufhebung der Pfändung, § 776 ZPO.311) Wird die Pfändung bis zur Versteigerung nicht aufgehoben, erwirbt der Ersteigerer Eigentum an den Pfandsachen. Der Drittschuldner kann an den Pfandgläubiger befreiend leisten, § 836 Abs. 2 ZPO.

___________ 304) Vgl. BGH, v. 28.6.1978 – VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141, 143 ff.; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 52, 77 ff., 80, 83; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 31 m. w. N.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 53; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 250, 329. 305) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., vor § 704 Rz. 128 ff. m. w. N.; vgl. auch Glenk, NJW 2014, 2315, 2318 f. m. w. N. 306) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 7. 307) Vgl. BGH, v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162 m. w. N.; BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 106 = NJW 1993, 735; Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 25. 308) So BGH, v. 2.7.1992 – IX ZR 274/91, BGHZ 119, 75, 89 = ZIP 1992, 1175= NJW 1992, 2570, 2574 m. w. N., dazu EWiR 1993, 207 (Brehm); MünchKomm-BGB/Damrau, § 1257 Rz. 3. 309) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 811 Rz. 22; zur Pfändung der nach §§ 850 ff. ZPO unpfändbaren Forderungen vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 850 Rz. 14 ff. m. w. N.; vgl. dazu aber auch oben Rz. 986 a. E. m. w. N. 310) Vgl. Zöller-Stöber, ZPO vor § 704 Rz. 35, § 878 Rz. 11 m. w. N.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 390, 497; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., vor § 704 Rz. 139; § 867 Rz. 18 m. w. N. 311) Dazu Rz. 998.

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IV. Pfändungspfandrecht

cc) Ob ein Mangel des Pfändungsverfahrens zu dessen Anfechtbarkeit oder 991 Nichtigkeit führt, ist nicht geregelt und muss daher für jeden Einzelfall entschieden werden, wozu es auf die Schwere des Mangels, seine Offenkundigkeit312) und auch seine Erkennbarkeit für das Vollstreckungsorgan ankommen soll.313) Die Pfändung kann danach insbesondere nichtig sein, wenn sie ohne Titel oder von einem funktionell nicht zuständigen Vollstreckungsorgan vorgenommen wird.314) Ein zur Zwangsvollstreckung ungeeigneter Titel wurde beispielsweise ange- 992 nommen, wenn kein nach der ZPO anerkannter Titel vorlag, die vollstreckte Forderung unbestimmt oder der Vollstreckungsgläubiger aus dem Titel nicht erkennbar war.315) Ein Titel, der nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet und mit einer Vollstreckungsklausel versehen ist, ist dagegen auch dann vollstreckungsfähig, wenn er materiell-rechtlich unwirksam ist.316) Daher kann aus einer notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung auch dann ein wirksames Pfändungspfandrecht erwirkt werden, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, wenn der notarielle Vertrag im Übrigen unwirksam ist; § 139 BGB ist nicht anwendbar.317) Zur Vollstreckungshandlung eines funktionell nicht zuständigen Vollstreckungsorgans318) kommt es insbesondere, wenn der Gerichtsvollzieher wegen einer vollstreckbaren Forderung gegen den Eigentümer

___________ 312) Vgl. BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 102 f. zu einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der auf der Grundlage eines Arrestbefehls erlassen worden war: Offenkundigkeit des Mangels erfordert nicht, dass er von jedermann sogleich als solcher erkannt wird; es genügt, dass sich der Mangel für einen unvoreingenommenen, verständigen, mit der Rechtsnatur des Arrests einigermaßen vertrauten Beobachter aufdrängt; vgl. auch BGH, v. 7.5.1991 – IX ZR 30/90, BGHZ 114, 315, 326 f. = NJW 1991, 2147, 2150: Vollstreckungsmaßnahmen, die auf einem nur mündlich angeordeneten Arrest beruhen, sind nichtig; BGH, v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89, JZ 1991, 404 f. m. Anm. Stürner m. w. N.: Eine Vollstreckungsmaßnahme, die erst nach Ablauf der Frist zur Vollziehung eines Arrestbefehls, § 929 Abs. 2 ZPO, beantragt wurde, ist unwirksam, also nichtig. 313) Sehr str., vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., vor § 704 Rz. 129 Fn. 549, 555 m. w. N. 314) Vgl. auch Zöller-Stöber, ZPO vor § 704 Rz. 34 m. w. N. 315) BGH, v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 100 = NJW 1993, 735: Wird die Vollstreckung ohne Titel betrieben, entsteht kein Pfändungspfandrecht; § 836 Abs. 2 ZPO ist dann nicht anwendbar. a. A. allerdings BFH, v. 22.10.2002 – VII R 56/00, NJW 2003, 1070, 2071 für Steuerbescheide: Eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung, der ein mangels Bekanntgabe nicht wirksam gewordener Steuerbescheid und damit kein wirksamer Titel zu Grunde liegt, sei nicht nichtig sondern nur als rechtswidrig anfechtbar, da dieser Fehler wegen § 122 Abs. 2 AO in der Regel nicht offenkundig sei, § 125 AO. 316) BGH, v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161 f. m. w. N. zu einem notariellen Bauträgervertrag mit Vollstreckungsunterwerfung. 317) BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796. 318) Vgl. zur funktionellen Zuständigkeit §§ 753, 808, 828, 866 ZPO, § 1 ZVG.

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D. Mobiliarpfandrechte

einer Immobilie die Mobiliarvollstreckung in dessen319) Grundstückszubehör, § 97 BGB, das nach § 865 Abs. 2 ZPO der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen zugewiesen ist320), oder in ein wesentliches Bestandteil seiner Immobilie321) betreibt, das wegen §§ 946, 93, 94 BGB ebenfalls nur durch die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen verwertet werden kann. Vollstreckungshandlungen des Gerichtsvollziehers in Zubehör322) und wesentliche Bestandteile323) sind nach der heute in der Lehre wohl überwiegend vertretenen Auffassung indes nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, §§ 766, 771 ZPO, da der Gerichtsvollzieher grundsätzlich für die Sachpfändung zuständig ist, §§ 753, 808 ZPO, sodass kein die Nichtigkeit begründender absoluter, sondern nur ein durch § 865 Abs. 2 ZPO, §§ 93, 94, 97 BGB324) begründeter „relativer“ Zuständigkeitsmangel vorliege325), der für den Gerichtsvollzieher regelmäßig nicht offenkundig sei.326) 993 dd) Ist die nur anfechtbare Pfändung beendet, besteht nur noch ein materiellrechtlicher Bereicherungsanspruch des Pfandschuldners gegen den Pfandgläubiger.327) Allerdings können sich auch Schadensersatzansprüche gegen den Pfand___________ 319) Ist der Grundstückseigentümer Vollstreckungsschuldner, aber nicht Eigentümer der gepfändeten Sachen, sind diese weder Zubehör, § 1120 BGB, noch pfändbar; der Sacheigentümer kann die Klage nach § 771 ZPO erheben (vgl. Rz. 986), vgl. auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 216 ff. 320) Dies gilt auch dann, wenn die Immobilie nicht mit Grundpfandrechten belastet ist, sehr lesenswert dazu Eckardt, ZJS 2012, 467, 473 m. w. N.; vgl. auch Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 865 Rz. 20 m. w. N. 321) Vgl. zu § 93 BGB Rz. 386 m. w. N. In dem in BGH, v. 20.5.1988 – V ZR 269/86, BGHZ 104, 298 = ZIP 1989, 2509 entschiedenen Fall hatte der Gerichtsvollzieher eine titulierte Forderung gegen einen Grundstückspächter vollstreckt. Der Gerichtsvollzieher konnte daher schon keine wirksame Verstrickung bewirken, § 93 BGB, worauf bereits Gaul, NJW 1989, 2509, 2513 zutreffend hinwies. 322) BGH, v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85, NJW 1987, 1266, hat offengelassen, ob die Mobiliarvollstreckung in Zubehör nichtig ist; vgl. auch Zöller-Stöber, ZPO § 865 Rz. 11 m. w. N. 323) BGH, v. 20.5.1988 – V ZR 269/86, BGHZ 104, 298 = ZIP 1989, 2509 mit abl. Anm. Gaul, NJW 1989, 2509: Die Mobiliarvollstreckung in wesentliche Bestandteile der Immobilie (Blockhaus) ist nichtig, sodass der Ersteigerer kein Eigentum an den Sachen erwirbt. 324) Gaul, NJW 1989, 2509, 2514: Der Grundstückseigentümer wird mit §§ 93, 94 BGB vor der Pfändung, mit § 865 Abs. 2 ZPO vor einer bestimmten Art der Vollstreckung geschützt und kann dies nach §§ 766, 771 ZPO hinreichend geltend machen; daher bestehe kein Anlass, die Nichtigkeit des Erwerbs durch den Ersteigerer anzunehmen, der bei einer Verwertung durch den Gerichtsvollzieher, für die eine gesteigerte Rechtmäßigkeitsvermutung bestehe, auf deren Wirksamkeit vertraut. 325) Gaul, NJW 1989, 2509, 2512; Eckardt, ZJS 2012, 467, 474 m. w. N.; vgl. zur funktionellen Zuständigkeit auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 207; Musielak/VoitBecker, ZPO, § 865 Rz. 10; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 865 Rz. 36, § 817 Rz. 24 m. w. N. 326) Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 865 Rz. 10; Eckardt, ZJS 2012, 467, 474 m. w. N. 327) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796, 797; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., vor § 704 Rz. 141 m. w. N.

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IV. Pfändungspfandrecht

gläubiger, §§ 823, 826 BGB, und Amtshaftungsansprüche gegen den Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht ergeben, Art 34 GG, § 839 BGB.328) f)

Pfändungsschutz

Dem Vollstreckungsschuldner ist das Vermögen zu belassen, das er zur Siche- 994 rung und Deckung seines Lebensunterhalts benötigt. Daher ist die Vollstreckung in die dazu notwendigen beweglichen Sachen, §§ 811 ff. ZPO, und Forderungen §§ 850 ff., 851a ff. ZPO ausgeschlossen.329) Für unpfändbare Sachen kommt allerdings die Austauschpfändung §§ 811a f. ZPO und die Sicherung durch Vorwegpfändung, § 811d ZPO in Betracht. Arbeitseinkommen330) ist, soweit es nach §§ 850a, 850b ZPO der Pfändung unterliegt, bis zur Höhe des Sockelbetrages, § 850c Abs. 1 ZPO, ganz und bis zur Höhe eines Deckelbetrages, § 850c Abs. 2 ZPO, nur zu einem Teilbetrag unpfändbar,331) wobei Unterhaltsverpflichtungen des Vollstreckungsschuldners nur berücksichtigt werden, wenn er diese gewährt, also erfüllt,332) § 850c Abs. 1, S. 2 ZPO.333) Für die Vollstreckung wegen Unterhaltsansprüchen gelten die Beschränkungen des § 850c ZPO nicht, § 850d ZPO. Für sonstige, nicht wiederkehrende Einkünfte und Einkünfte aus Landwirtschaft, Miete oder Pacht und Altersrenten wird Pfändungsschutz nur auf Antrag des Schuldners gewährt, §§ 850i,334) 851a, 851b, 851c,335) 851d ZPO.

___________ 328) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., vor § 704 Rz. 142 m. w. N. 329) Der Vollstreckungsschutz gilt mit Ausnahme des § 811 Abs. 1 Nr. 4 und 9 ZPO auch im Insolvenzverfahren, § 36 Abs. 1 S. 1 InsO. 330) Das pfändbare Arbeitseinkommen ist nach § 850e ZPO zu ermitteln; danach ist nur das Nettoeinkommen pfändbar, § 850e Nr. 1 ZPO; mehrere Arbeitseinkommen sind auf Antrag durch Beschluss zusammenzurechnen, § 850e Nr. 2 ZPO, vom Arbeitgeber ebenso Sachund Geldleistungen § 850e Nr. 3 ZPO. Für die Pfändung wegen Unterhaltsansprüchen gilt § 850e Nr. 4 ZPO. Die Pfändung erfasst ohne weiteres auch verschleiertes Einkommen, § 850h ZPO; § 850h ZPO ist entsprechend anwendbar, wenn der Vollstreckungsschuldner sonstige Maßnahmen zur Gläubigerbenachteiligung, beispielsweise durch Wahl der Steuerklasse, ergreift, so zutr. BGH, v. 4.10.2005 – VII ZB 26/05, NZI 2006, 114, vgl. dazu auch Rz. 997. 331) Das Vollstreckungsgericht kann den Freibetrag auf Antrag anpassen, §§ 850f, 850g ZPO. 332) Vgl. nur Zöller-Stöber, ZPO vor § 850c Rz. 5 m. w. N. Eigenes Einkommen unterhaltsberechtigter kann berücksichtigt werden, § 850c Abs. 4 ZPO. 333) Zur Berechnung ist die Anlage zu § 850c ZPO maßgeblich, § 850c Abs. 3 ZPO. 334) § 850i ZPO soll Pfändungsschutz auch für Kapitalerträge, etwa für Einkünfte aus Kapitalvermögen, und Einkünfte aus Vermietung, Verpachtung, Werklohn oder Verkaufserlösen gewähren, wenn sie eigenständig erwirtschaftet sind (str.), so BGH, v. 26.6.2014 – IX ZB 88/13, ZIP 2014, 1542 m. w. N.; BGH, v. 23.4.2015 – VII ZB 65/12, NZI 2015, 661 (Tz. 9). 335) Vgl. BGH, v. 22.8.2012 – VII ZB 2/11, ZIP 2012, 1933: § 851c ZPO gilt auch zugunsten des Gläubigers eines an ihn zur Sicherung einer Pensionszusage verpfändeten Rentenversicherungsvertrages, wenn er versicherte Person ist und ein Kapitalwahlrecht zur Zeit der Pfändung nicht (mehr) bestand.

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D. Mobiliarpfandrechte

Guthaben auf dem Pfändungsschutzkonto336) sind nur mit dem Sockelfreibetrag nach § 850c Abs. 1 S. 1, Abs. 2a ZPO monatlich pfändungsfrei verfügbar. Zieht der Vollstreckungsschuldner unpfändbares Einkommen auf das Pfändungsschutzkonto ein, dass den Sockelbetrag nach § 850c Abs. 1 S. 1, Abs. 2a ZPO übersteigt, muss er daher die Anpassung des pfändungsfreien Sockelbetrages des Kontos, § 850k Abs. 1, 2 ZPO, bei dem Vollstreckungsgericht beantragen, um die Pfändung des auf das Konto fließenden unpfändbaren, aber über dem Sockelbetrag des Kontos liegenden Einkommens zu vermeiden, § 850k Abs. 4 ZPO. Das Vollstreckungsgericht muss den erhöhten Sockelbetrag des Kontos grundsätzlich beziffern, kann ihn bei wechselndem unpfändbaren Einkommen aber auch durch Bezugnahme auf die unpfändbaren Leistungen des Arbeitgebers festsetzen.337) Der Pfandgläubiger kann verlangen, dass der Vollstreckungsschuldner in dem Pfändungsbeschluss zur Herausgabe der Nachweise für die Erhöhung des Sockelbetrages in Kopie verpflichtet wird.338) Der Vollstreckungsschuldner kann auch die Pfandfreistellung des Kontos nach § 850l ZPO beantragen, was jedoch nur bei eindeutigen Sachverhalten vertretbar sein wird, da der Zweck der Kontopfändung gerade darin liegt, auch Erlöse aus unbekannten oder nicht vorhersehbaren Einkommensquellen zu erfassen. g)

Verfügung über die gesicherte Forderung und das Pfandrecht, dessen Rang oder das Eigentum am Pfandobjekt

995 aa) Der Pfandgläubiger kann die titulierte Forderung abtreten. Da das Pfändungspfandrecht aber nicht auf der Forderung des materiell Berechtigten, sondern des Titelgläubigers beruht und diese sichert (Rz. 969), ist der Zessionar nur dann aus dem Pfändungspfandrecht berechtigt, wenn er durch die Umschreibung des Titels nach §§ 727 ff. ZPO als neuer Titel- und Vollstreckungsgläubiger ausgewiesen ist.339) Ohne die Umschreibung bleibt der Zedent Vollstreckungsgläubiger ___________ 336) Vgl. dazu ausführlich Graf-Schlicker/Linder, ZIP 2009, 989; kritisch dazu Bitter, ZIP 2011, 149. Jede Person kann nur ein Pfändungsschutzkonto führen, § 850k Abs. 8, 9 ZPO. Bei einem bestehenden Girokonto hat der Kontoinhaber den Anspruch, dass das Kreditinstitut das Konto spätestens nach drei Tagen als Pfändungsschutzkonto, § 850k Abs. 7 S. 2, 3 ZPO, und auf seinen Antrag später auch wieder als herkömmliches Girokonto fortführt, BGH, v. 10.2.2015 – XI ZR 187/13, ZIP 2015, 624. Das Kreditinstitut darf keine Sondergebühren für das Konto erheben, BGH, v. 13.11.2012 – XI ZR 500/11, ZIP 2012, 2489. Ist das Girokonto bereits beendet, besteht zwar kein gesetzlicher Anspruch auf Einrichtung eines Pfändungsschutzkontos; allerdings wurde dies von den Verbänden der Kreditwirtschaft zugesagt, vgl. Empfehlungen der Bundesverbände der deutschen Kreditwirtschaft, www.die-deutsche-kreditwirtschaft.de. Vgl. zur Abwicklung der Kontenpfändung § 835 Abs. 4 ZPO. 337) Vgl. BGH, v. 10.11.2011 – VII ZB 64/10, BGHZ 191, 270, 273 f. (Tz. 8 f.) = ZIP 2012, 399. 338) BGH, v. 21.2.2013 – VII ZB 59/10, ZIP 2013, 902. 339) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 31 m. w. N.; übernimmt ein Dritter die Titelschuld, hat der Vollstreckungsgläubiger ebenfalls in den von §§ 727 ff. ZPO erfassten Fällen die Umschreibung des Titels zu erwirken.

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IV. Pfändungspfandrecht

und Partei des Vollstreckungsverfahrens. Der Titelgläubiger kann auch mit weiteren Pfandgläubigern eine Rangänderung zum Pfandrecht vereinbaren.340) Die titulierte Forderung geht kraft Gesetzes auf einen Dritten über, wenn der 996 Dritte nach § 268 Abs. 1 BGB zur Leistung auf die Forderung berechtigt ist, da er Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung in einen Vermögensgegenstand des Vollstreckungsschuldners ein daran bestehendes Recht oder den Besitz zu verlieren,341) soweit er an den Vollstreckungsgläubiger leistet, § 268 Abs. 3 BGB. Mit der titulierten Forderung gehen akzessorische Sicherungsrechte und Nebenrechte auf den Dritten über, §§ 412, 401 ff. BGB (vgl. dazu Rz. 899 f., 435 ff.). bb) Der Pfandschuldner bleibt ebenso wie bei den Vertragspfandrechten be- 997 rechtigt, über das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum an der Pfandsache durch Übereignung und über die mit dem Pfandrecht belasteten gepfändeten Forderungen oder Rechte durch Zession zu verfügen (Rz. 903 f.). Der Pfandschuldner kann allerdings nach der Pfändung nicht mehr die Unpfändbarkeit des Pfandobjekts bewirken. Hat er die Unpfändbarkeit der Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag vor der Pfändung durch entsprechende Vertragsänderung bewirkt, § 851c ZPO, um diese Ansprüche der Vollstreckung zu entziehen, sollen damit zwar keine Anfechtungsanspruch des Vollstreckungsgläubigers nach §§ 3 ff. AnfG oder des später bestellten Insolvenzverwalters nach §§ 129 ff. InsO begründet werden.342) Der Vollstreckungsschuldner kann dann aber, sofern die Vertragsänderung nicht schon nach §§ 138, 139 BGB nichtig ist, § 288 StGB, den Pfändungsschutz aus § 851c ZPO entsprechend § 850h ZPO nicht geltend machen. Gleiches gilt, wenn der Vollstreckungsschuldner eine für den Vollstreckungsgläubiger ungünstige Steuerklasse mit dem Ziel der Gläubigerbenachteiligung wählt.343) 4.

Erlöschen des Pfändungspfandrechts

Das Pfändungspfandrecht erlischt mit dem Erlöschen der Verstrickung durch 998 Entstrickung durch den Gerichtsvollzieher344) oder Aufhebung des Pfändungsbeschlusses durch das Vollstreckungsgericht, § 776 ZPO,345) durch Ablieferung

___________ 340) 341) 342) 343) 344) 345)

Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 38 m. w. N. Vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 268 Rz. 5 f. So OLG Stuttgart, v. 15.12.2011 – 7 U 184/11, NZI 2012, 250. So zutr. BGH, v. 4.10.2005 – VII ZB 26/05, NZI 2006, 114. Vgl. §§ 811d, 818 ZPO; vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 803 Rz. 15 m. w. N. Der Drittschuldner kann daher auch bei anfechtbarer Pfändung an den Pfandgläubiger befreiend leisten, solange die Aufhebung der Forderungspfändung nicht erwirkt wird, Rz. 990; vgl. aber § 835 Abs. 3 S. 2 ZPO.

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D. Mobiliarpfandrechte

gepfändeten Geldes oder des Pfanderlöses,346) sowie durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb entsprechend § 936 BGB bei Gutgläubigkeit zur Pfandfreiheit,347) nicht schon mit Freigabe,348) nicht mit dem Untergang der vollstreckbaren Forderung349) und nicht durch Entfernung des Pfandsiegels.350) Darüber hinaus kann auch der Pfändungspfandgläubiger den Rang des Pfandrechts, § 804 Abs. 3 ZPO an einen gutgläubigen Pfänder verlieren, § 1208 BGB. Lässt ein Kreditinstitut Verfügungen über ein gepfändetes Kontoguthaben zu, haftet es für den dem Pfandgläubiger entstehenden Schaden.351) 5.

Pfändungspfandrecht im Insolvenzantragsverfahren

999 Ordnet das Gericht im Insolvenzantragsverfahren die Untersagung oder einstweilige Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an, § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO, ist die künftige Zwangsvollstreckung unzulässig und eine begonnene Zwangsvollstreckung einzustellen, § 775 Nr. 2 ZPO.352) Die Anordnung bewirkt nicht die Nichtigkeit bereits entstandener Pfändungspfandrechte, sondern nur deren Anfechtbarkeit, § 776 S. 2 ZPO.353) Eine der Anordnung nachfolgende Pfändung bewirkt kein Pfändungspfandrecht, aber die öffentlichrechtliche Verstrickung.354) Gegen die Vollstreckung soll dem Schuldner oder, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet ist, § 22 Abs. 1 InsO, dem ___________ 346) Also durch Abschluss der Verwertung, vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 803 Rz. 11 m. w. N. Bei der Versteigerung einer beweglichen Sache ist diese zwar mit Besitzübergang an den Ersteigerer entstrickt, Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 817 Rz. 26, § 803 Rz. 11 m. w. N. Das Pfändungspfandrecht besteht aber am Erlös fort, § 804 Abs. 2 ZPO, § 1247 BGB, und geht erst unter, wenn der Erlös ausgekehrt ist, §§ 817 Abs. 4, 827 Abs. 2 ZPO, vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rz. 6, § 803 Rz. 11 m. w. N.; vgl. auch Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 803 Rz. 11, § 804 Rz. 9 ff. m. w. N. 347) So Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 43; a. A. Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 Rz. 38 m. w. N.; Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 804 Rz. 12 m. w. N. 348) BGH, v. 10.2.2005 – IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 156 = ZIP 2005, 494, dazu EWiR 2005, 607 (Eckardt); BGH, v. 20.11.2008 – IX ZR 130/07, ZIP 2009, 83, dazu EWiR 2009, 449 (J. S. Schröder/Jensen); BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796, 798; a. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 50 Rz. 58 m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 5.5.1959 – VIII ZR 180/58, WM 1959, 906. 349) Vgl. Rz. 969, insoweit anders: § 1252 BGB. 350) Vgl. nur Musielak/Voit-Becker, ZPO, § 803 Rz. 11 m. w. N. 351) So BFH, v. 13.12.2011 – VII R 49/10, ZIP 2012, 718 zu einem Fall, in dem die Finanzverwaltung wegen Steuerforderungen gegen den Geschäftsführer das Konto der erloschenen GmbH pfändete, das von dem Geschäftsführer weiter für seinen (verdeckten) Zahlungsverkehr genutzt wurde; §§ 72, 154 Abs. 3 AO. 352) Vgl. nur HK-InsO/Kirchhof, § 21 Rz. 43 m. w. N. 353) Vgl. Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 21 Rz. 27; Kübler/Prütting/Bork-Pape, InsO, (2002), § 21 Rz. 31; Vallender, ZIP 1997, 1993, 1996. 354) Vallender, ZIP 1997, 1993, 1996; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 59 m. w. N.

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IV. Pfändungspfandrecht

vorläufigen Insolvenzverwalter der Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 766 ZPO gegeben sein.355) Wird ein allgemeines Verfügungsverbot oder der Zustimmungsvorbehalt ange- 1000 ordnet, § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO, bewirkt auch dies nicht nur ein relatives, §§ 135 f. BGB, sondern ein absolutes Vollstreckungsverbot,356) so dass nicht § 772 ZPO, sondern § 775 ZPO anwendbar ist. Es soll allerdings auch die Anordnung eines relativen Verfügungsverbots oder eines relativen Zustimmungsvorbehalts i. S. d. §§ 135 f. BGB möglich sein, was kein Vollstreckungsverbot, sondern nur ein Verwertungsverbot begründet, § 772 ZPO.357) 6.

Pfändungspfandrecht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Die Pfändung wegen einer Insolvenzforderung ist nach Eröffnung des Insol- 1001 venzverfahrens unzulässig, § 89 Abs. 1 InsO. Auch die erweiterte Vollstreckung der Unterhalts- und Deliktsgläubiger nach § 89 Abs. 2 S. 2 InsO ist nur wegen der nach der Verfahrenseröffnung entstehenden Neuforderungen, nicht wegen der Insolvenzforderungen dieser Gläubiger zulässig.358) Die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitete Zwangsvollstre- 1002 ckung ist wirksam, wenn das durch Zwangsvollstreckung begründete Pfändungspfandrecht mehr als einen Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam begründet worden ist § 88 Abs. 1 InsO.359) Für Verfahren i. S. d. § 304 InsO gilt eine Frist von drei Monaten, § 88 Abs. 2 InsO.360) Dies gilt auch für die das Pfändungspfandrecht bereits wirksam begründende Anschlusspfändung einer Sache, § 826 ZPO, die Mehrfachpfändung einer Forderung, §§ 853 ff. ZPO, und Pfändungen zur Sicherungsvollstreckung, § 720a ZPO (Rz. 971). Fehlende Teilakte der Pfändung361) können nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr wirksam nachgeholt werden, § 89 InsO. Gutglaubensschutz besteht nicht. Nach § 88 InsO wird nur die materiell-rechtliche ___________ 355) Vallender, ZIP 1997, 1993, 1996; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 59 m. w. N.; HK-InsO/ Kirchhof, § 21 Rz. 44 m. w. N.; Kübler/Prütting/Bork-Pape, InsO, (2002), § 21 Rz. 31. 356) So Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 14; § 24 Rz. 2; vgl. auch BGH, v. 13.6.1995 – IX ZR 137/94, ZIP 1995, 1200, dazu EWiR 1995, 1195 (Henckel); ebenso BGH, v. 21.3.1996 – IX ZR 195/95, ZIP 1996, 845, dazu EWiR 1996, 549 (Eckardt), und BGH, v. 18.4.1996 – IX ZR 88/95, ZIP 1996, 926, dazu EWiR 1996, 795 (Henckel); auch nach Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 772 Rz. 6 m. w. N. ist § 772 ZPO nicht anwendbar; a. A. offenbar HKInsO/Kirchhof, § 21 Rz. 45. 357) So Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 11 f., 13 m. w. N.; Gerhardt, in: Festschrift Flume, Bd. I, S. 527, 531 ff. 358) BGH, v. 27.9.2007 – IX ZB 16/06, ZIP 2007, 2330 = NZI 2008, 50. 359) Dazu BGH, v. 19.1.2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 = ZIP 2006, 479, dazu EWiR 2006, 317 (Gundlach/Frenzel). 360) Dies entspricht § 312 Abs. 1 S. 3 InsO a. F., der für Verfahren anzuwenden ist, die vor dem 1.7.2014 beantragt worden sind. 361) Wozu nicht die Verwertung des Pfändungspfandrechts zählt, vgl. dazu Rz. 1026 ff.

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D. Mobiliarpfandrechte

Wirkung der Pfändung, also das Pfändungspfandrecht kraft Gesetzes absolut unwirksam; die hoheitlich durch die Pfändung bewirkte Verstrickung (Beschlagnahme) ist dann jedoch ohne Weiteres aufzuheben.362) 1003 Ist ein Insolvenzverfahren über den Nachlass eröffnet, gewährt ein Pfändungspfandrecht, dass durch Nachlassgläubiger oder Gläubiger des Erben erst nach dem Eintritt des Erbfalls durch die Zwangsvollstreckung in den Nachlass wirksam begründet wurde, kein Recht zur abgesonderten Befriedigung, § 321 InsO. Das Pfandrecht wird für die Dauer des Verfahrens absolut unwirksam, sodass der Nachlassinsolvenzverwalter das Pfandobjekt für die Masse verwerten kann.363) § 321 InsO gilt auch für die durch Arrest und einstweilige Verfügung erwirkten Pfandrechte.364) § 88 InsO ist neben § 321 InsO anwendbar.365) 1004 Für den Arrestbefehl soll ein wirksames Pfändungspfandrecht durch Zustellung in der Wochenfrist des § 929 Abs. 3 ZPO auch noch nach Verfahrenseröffnung begründet werden können, wenn die übrigen Pfändungsvoraussetzungen vor Verfahrenseröffnung vorlagen.366) Diese Besonderheit geht allerdings wegen § 88 InsO ins Leere, da es zu einer unter Beachtung der Wochenfrist des § 929 ZPO erfolgten Zustellung nach Eröffnung des Verfahrens nur dann kommen kann, wenn der Arrest innerhalb der Monatsfrist des § 88 InsO vollzogen, § 929 Abs. 3 ZPO, und damit ohnehin nach § 88 InsO unwirksam ist. 1005 Die Vorpfändung, § 845 ZPO, begründet kein Pfändungspfandrecht und damit auch kein Absonderungsrecht und geht daher mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ins Leere.367) Erst und allein die innerhalb eines Monats zu bewirkende Hauptpfändung, §§ 845 Abs. 2 S. 1, 930 ZPO, kann das Absonderungsrecht noch wirksam begründen. Für die Fristen der §§ 88, 89 InsO ist allerdings nicht auf die Vorpfändung sondern allein auf die Hauptpfändung abzustellen. 1006 Die Vorwegpfändung einer Sache, § 811d ZPO, die vor der Verfahrenseröffnung wirksam beendet ist, begründet das Pfändungspfand- und damit das Absonderungsrecht, auch wenn die Sache erst nach der Verfahrenseröffnung aber in der Jahresfrist des § 811d Abs. 2 ZPO pfändbar wird. ___________ 362) Vgl. nur Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 61, 70; vgl. auch BGH, v. 19.5.2011 – IX ZB 284/09, ZIP 2011, 1372 m. w. N.: Dies gilt auch, wenn das Insolvenzverfahren aufgrund eines unzulässigen Antrages eröffnet worden ist. 363) Vgl. MünchKomm-InsO/Siegmann, § 321 Rz. 3 m. w. N. 364) Vgl. dazu HK-InsO/Marotzke, § 321 Rz. 3 m. w. N. 365) Vgl. nur Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 79 m. w. N. 366) BFH, v. 17.12.2003 – I R 1/02, ZIP 2004, 1020, 1022, dazu EWiR 2004, 395 (H.-G. Eckert); Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 88 Rz. 18; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 66a, 77a; a. A. Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 46 m. w. N. 367) BGH, v. 23.6.2006 – IX ZR 116/03, ZIP 2006, 916 = NZI 2006, 397; Jaeger-Eckardt, InsO, § 88 Rz. 44 f.; HK-InsO/Lohmann, § 50 Rz. 16; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 66a m. w. N.; vgl. auch Uhlenbruck-Mock, InsO, § 88 Rz. 17 m. w. N.

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IV. Pfändungspfandrecht

Nur das vor der Verfahrenseröffnung wirksam begründete Pfändungspfandrecht 1007 hat nach der Verfahrenseröffnung Bestand und berechtigt zur abgesonderten Befriedigung, § 50 InsO. Dies setzt neben der Vollendung des Pfändungsakts voraus, dass der Vollstreckungsschuldner Eigentum an der gepfändeten Sache oder die gepfändeten Forderungen oder Rechte vor der Verfahrenseröffnung wirksam erworben hat, §§ 89, 91 InsO (Rz. 986 f.).368) Hat der Gerichtsvollzieher eine Sache gepfändet, deren Eigentum der Vollstreckungsschuldners bis zum Beginn des letzten Monats vor dem Insolvenzantrag oder danach noch nicht erworben hatte, kann der Eigentümer die Aufhebung der Pfändung erwirken, § 771 ZPO. Erwirbt der Insolvenzverwalter das Eigentum an der Sache nach der Verfahrenseröffnung, kann er die durch § 91 InsO gegebene Unwirksamkeit der Pfändung nach § 766 ZPO geltend machen.369) Ist nach § 832 ZPO oder auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers eine künftige Forderung oder ein künftig entstehendes Recht gepfändet, die der Vollstreckungsschuldners bis zum Beginn des letzten Monats vor dem Insolvenzantrag oder danach nicht erworben hatte, geht die Pfändung ins Leere.370) Wurde vor der Eröffnung des Verfahrens im Wege der Zwangsvollstreckung über Mietforderungen für die spätere Zeit verfügt,371) ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Mietforderungen für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht; erfolgt die Eröffnung nach dem 15. Tag des Monats, erfasst die Vollstreckung auch die Mietforderungen für den folgenden Kalendermonat, § 110 InsO.372) § 88 InsO ist in den von § 110 InsO erfassten Fällen anzuwenden.373) Dies gilt auch für den Grundpfandgläubiger, der sein Absonderungsrecht ausschließlich nach § 49 InsO, also durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung der Immobilie verwirklichen kann; der Grundpfandgläubiger kann daher auch den Anspruch des Grundstückseigentümers auf Herausgabe eines Zwangsverwaltungsüberschusses nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr wirksam pfänden, wenn ___________ 368) Vgl. nur BGH, v. 11.12.2014 – IX ZB 69/12, ZIP 2015, 233, 234 (Tz. 10) m. w. N. = NZI 2015, 178. 369) Jaeger-Eckardt, InsO, § 89 Rz. 78 m. w. N. 370) Vgl. Rz. 987. 371) Ebenso § 114 Abs. 3 InsO a. F. für die Pfändung der Bezüge aus einem Dienstverhältnis, § 832 ZPO, vgl. dazu Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 832 Rz. 4 m. w. N.; § 114 InsO a. F. ist nur noch auf Insolvenzverfahren anzuwenden, deren Eröffnung vor dem 1.7.2014 beantragt wurde, Art. 103h EGInsO. 372) Wurden fortlaufende Bezüge des Schuldners vor der Verfahrenseröffnung gepfändet, soll das Pfändungspfandrecht an den künftig entstehenden Bezügen nur so weit und so lange unwirksam sein, als dies die Zwecke des Insolvenzverfahrens und der möglichen Restschuldbefreiung rechtfertigen, weshalb § 114 Abs. 3 InsO a. F. nur eine Aussetzung der Vollstreckung, nicht deren Aufhebung rechtfertige, so BGH, v. 24.3.2011 – IX ZR 217/08, ZIP 2011, 871, 872 (Tz. 10 ff.), dazu EWiR 2011, 511 (Lüke/Scherz). Nach § 114 Abs. 3 S. 3 InsO a. F. bleiben die Beschränkungen zur wirksamen Begründung des Pfändungspfandrechts, § 88 InsO, unberührt; § 89 Abs. 2 S. 2 InsO ist entsprechend anzuwenden. 373) Ebenso MünchKomm-InsO/Eckert, § 110 Rz. 7; ebenso jetzt HK-InsO/Kayser, § 88 Rz. 9.

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D. Mobiliarpfandrechte

die Zwangsverwaltung nicht durch Zwangsversteigerung der Immobilie, §§ 155 f. ZVG, sondern durch vorbehaltlose Antragsrücknahme des Grundpfandgläubigers – etwa wegen eines Verkaufs der Immobile – beendet wird, §§ 161 Abs. 4, 29 ZVG.374) Die Verwertung des wirksam und insolvenzfest begründeten Pfändungspfandrechts kann dagegen, etwa durch Überweisung der gepfändeten Forderung, § 835 ZPO, auch nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen werden,375) wozu die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Unterbrechung eines laufenden Vollstreckungsverfahrens entsprechend § 240 ZPO bewirken soll.376) Ist die Verwertung vor der Verfahrenseröffnung abgeschlossen, hat sie bestand, selbst wenn der der Pfändung zugrunde liegende Titel unwirksam ist.377) 7.

Anfechtungsansprüche

1008 Wurde das Pfändungspfandrecht vor Eröffnung des Verfahrens wirksam begründet, kann der Verwalter einen Anfechtungsanspruch auf Aufhebung der Verstrickung (Rz. 998) sowie auf Rückgabe der Pfandsache an die Insolvenzmasse oder Herausgabe des durch die Verwertung des Pfandrechts vor der Verfahrenseröffnung erzielten, noch nicht verteilten Erlöses nach einer Auffassung im Vollstreckungsverfahren nach § 771 ZPO,378) nach anderer Ansicht nur durch Klage gegen den Vollstreckungsgläubiger außerhalb des Vollstreckungsverfahrens geltend machen, da §§ 129 ff. InsO nur einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch und kein die Vollstreckung hinderndes Recht i. S. d. § 771 ZPO begründet, § 143 InsO.379) 1009 Der Anfechtungsanspruch setzt eine Gläubigerbenachteiligung voraus, § 129 InsO (dazu Rz. 513 ff.), die bei der Pfändung wertausschöpfend belasteter Gegenstände grundsätzlich nicht gegeben ist (vgl. aber Rz. 521 ff.),380) aber durch Rangvereinbarungen zum Pfandrecht (Rz. 995, 528) in der Krise bewirkt werden kann. Zu einem die Gläubigerbenachteiligung ausschließenden Sicherheiten-

___________ 374) Vgl. BGH, v. 10.10.2013 – IX ZB 197/11, NZI 2013, 1046, 1047 (Tz. 10) m. Anm. Mitlehner = ZIP 2013, 2331; vgl. dazu aber auch § 12 ZwVwV; vgl. auch Rz. 524, 1009. 375) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/074, ZIP 2008, 796. 376) BGH, v. 28.3.2007 – VII ZB 25/05, ZIP 2007, 983, dazu EWiR 2008, 319 (Naraschewski). 377) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796: Die Vollstreckung hat daher auch Bestand, wenn der Drittschuldner die gepfändete Forderung unter Verzicht auf die Rücknahme durch Hinterlegung erfüllt hat. 378) Jaeger-Henckel, InsO, § 143 Rz. 75 m. w. N.; Uhlenbruck-Ede/Hirte, InsO, § 143 Rz. 172 m. w. N.; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 771 Rz. 40 m. w. N.; vgl. dazu auch Eckardt, KTS 2005, 15, 49 f. m. w. N.; Eckardt, KTS 2005, 15, 47 f.; vgl. dazu auch Rz. 592. 379) So mit wohl zutreffender Begründung BGH, v. 11.1.1990 – IX ZR 27/89, ZIP 1990, 246, 247 = NJW 1990, 991; HK-InsO/Kreft, § 129 Rz. 75. 380) BGH, v. 5.7.2007 – IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129, 142 f. = ZIP 2007, 1816, 1821 (Tz. 52), dazu EWiR 2008, 149 (Flitsch).

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IV. Pfändungspfandrecht

tausch (Rz. 530 f.) kann es nicht durch die Pfändung selbst,381) sondern nur bei der Verwertung gepfändeter Sachen durch den Fortbestand des Pfändungspfandrechts am Verwertungserlös kommen (Rz. 1042). Wegen der Zwangsvollstreckung in den letzten drei Monate vor dem Insolvenz- 1010 antrag ist, wenn die Vollstreckung nach §§ 88, 89 InsO Bestand hat, der Anfechtungsanspruch nach § 131 InsO auf Aufhebung der Verstrickung und des Pfändungspfandrechts gegeben, da die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung inkongruent ist (Rz. 537 ff.).382) Die Entstehung des Pfändungspfandrechts kann auch einen Anfechtungsanspruch 1011 nach § 133 InsO begründen. Die durch Zwangsvollstreckung begründete Inkongruenz ist für § 133 InsO als Indiz für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers erheblich (Rz. 546). Die nach § 133 InsO erforderliche Rechtshandlung des Schuldners kann durch Unterlassen, § 129 Abs. 2 InsO oder dann gegeben sein, wenn der Schuldner die Pfändung durch eine Rechtshandlung ermöglicht oder zum Erfolg der Vollstreckung beigetragen hat,383) wenn er beispielsweise nach fruchtloser Pfändung Ratenzahlungen an den Gerichtsvollzieher erbringt,384) anderen Gläubigern verheimlichtes Vermögen dem Vollstreckungsgläubiger offenbart, einem Gläubiger vorzeitig und beschleunigt, etwa durch vollstreckbares Schuldanerkenntnis, einen Vollstreckungstitel verschafft, Bargeld zur Pfändung in der Kasse bereitstellt,385) dem Vollstreckungsbeamten einen Scheck übergibt386) bei einer Kontenpfändung ___________ 381) Beispiel: Wird die Zwangsverwaltung nicht durch Zwangsversteigerung der Immobilie, §§ 155 f. ZVG, sondern durch vorbehaltslose Antragsrücknahme des Grundpfandgläubigers – etwa wegen eines Verkaufs der Immobile – beendet, §§ 161 Abs. 4, 29 ZVG, steht dem Grundstückseigentümer der Anspruch auf Herausgabe eines Verwaltungsüberschusses nach Aufhebung der Zwangsverwaltung zu (BGH, v. 10.10.2013 – IX ZB 197/11, NZI 2013, 1046, 1047 (Tz. 9) m. Anm. Mitlehner = ZIP 2013, 2331; vgl. dazu aber auch § 12 ZwVwV). Pfändet der Grundpfandgläubiger diesen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Zwangsverwalter, liegt darin kein Sicherheitentausch, da das Pfändungspfandrecht in keinem Zusammenhang mit dem Grundpfandrecht steht, also auch von jedem anderen Gläubiger hätte erwirkt werden können, vgl. auch Rz. 524, 1007. 382) Vgl. BGH, v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 353 m. w. N. = ZIP 2004, 513 = ZVI 2004, 188; BGH, v. 17.2.2004 – IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669 = ZVI 2004, 186 = NZI 2005, 690, 691, dazu EWiR 2004, 669 (O’Sullivan); ebenso jetzt BAG, v. 31.8.2010 – 3 ABR 139/09, ZIP 2011, 629; BAG, v. 27.2.2014 – 6 AZR 367/13, NZI 2014, 559; vgl. zur Drohung des Gläubigers mit einem Insolvenzantrag „zwischen den Zeilen“ BGH, v. 7.3.2013 – IX ZR 216/12, ZIP 2013, 838; HK-InsO/Thole, § 131 Rz. 13 ff. m. w. N.; die Bewertung der Vollstreckungsmaßnahmen als inkongruent soll nach dem Regierungsentwurf vom 29.9.2015 durch Änderung des § 131 Abs. 1 InsO ausgeschlossen werden, vgl. Beilage 2 zu ZIP 2015, Heft 40. 383) Vgl. BGH, v. 16.1.2014 – IX ZR 31/12, ZIP 2014, 275, 276 (Tz. 7) m. w. N. = NZI 2014, 218. 384) BGH, v. 10.12.2009 – IX ZR 128/08, ZIP 2010, 191, dazu EWiR 2010, 189 (M. Huber). 385) Vgl. nur BGH, v. 3.2.2011 – IX ZR 213/09, ZIP 2011, 531, 532 (Tz. 12) m. w. N., dazu EWiR 2011, 289 (M. Huber). 386) BGH, v. 14.6.2012 – IX 145/09, ZIP 2012, 1422.

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D. Mobiliarpfandrechte

Zahlungen auf das gepfändete Konto veranlasst387) oder wenn und sobald er bei einer gepfändeten offenen Kreditlinie den Kredit abruft, indem er die Bank zur Zahlung anweist.388) Nimmt der spätere Insolvenzschuldner dagegen nur hin, dass Drittschuldner auf dem bisherigen Zahlungsweg auf sein inzwischen gepfändetes Konto zahlen, soll darin keine der Rechtshandlung entsprechende Unterlassung des Schuldners i. S. d. § 129 Abs. 2 InsO liegen, da die Gleichstellung der Unterlassung mit einer Rechtshandlung durch § 129 Abs. 2 InsO nur gerechtfertigt sei, wenn die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruhe, also bewusst und gewollt erfolge.389) Allerdings muss zu § 129 Abs. 2 InsO wie an anderer Stelle genügen, dass die für den Anspruch erheblichen inneren Tatsachen aus objektiven Anknüpfungstatsachen erschlossen werden können.390) Daher ist ein bewusstes Unterlassen des Schuldners kaum zu bestreiten, wenn er trotz der ihm bekannten Kontenpfändung eine von ihm erwartete Zahlung vom Drittschuldner auf das gepfändet Konto leisten lässt. Denn dann unterlässt es der Schuldner bewusst und gewollt, einen vollstreckungsfreien Zahlungsweg zu schaffen und nimmt dabei die Benachteiligung der übrigen Gläubiger zumindest billigend in Kauf, § 133 Abs. 1 InsO (dazu Rz. 544). 1012 Vollstreckungsakte sind mehraktige Rechtshandlungen, für die auf den jeweils letzten Teilakt abzustellen ist, § 140 Abs. 1 InsO (vgl. Rz. 572 ff.). Die Pfändung und Verwertung der gepfändeten Sache oder des gepfändeten Rechts sind jeweils selbständige Rechtshandlungen.391) War der Pfändung eine Vorpfändung vorausgegangen, ist für den Anfechtungsanspruch auf die Hauptpfändung abzustellen.392) Hat der Gläubiger durch die Pfändung die Hinterlegung der Pfandsache unter Verzicht auf die Rücknahme durch den Drittschuldner erwirkt und ist auch der Gläubiger als Empfangsberechtigter bei der Hinterlegung benannt, ist die Vollstreckung allerdings mit der Hinterlegung beendet, § 140 Abs. 1 InsO. Auf den Zeitpunkt der Auszahlung durch die Hinterlegungsstelle an den Gläubiger kommt es für den Anfechtungsanspruch dann nicht mehr an.393) ___________ 387) So zutr. BGH, v. 21.11.2013 – IX ZR 128/13, ZIP 2014, 35 = NZI 2014, 72 (Tz. 10); die weitere Rechtshandlung des Schuldners, der die Bank zur Zahlung aus dem Guthaben des gepfändeten Kontos an den Pfandgläubiger angewiesen hatte, war dagegen unerheblich, da sie keine weitere Gläubigerbenachteiligung bewirken konnte, vgl. BGH, v. 22.11.2012 – IX ZR 142/11, ZIP 2012, 2513 = NZI 2013, 247 m. Anm. Mitlehner. 388) Vgl. dazu BGH, v. 9.6.2011 – IX ZR 179/08, ZIP 2011, 1324 m. w. N.; vgl. zum Abrufrecht beim Dispositionskredit auch Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 199 ff. 389) So BGH, v. 16.1.2014 – IX ZR 31/12, ZIP 2014, 275, 276 (Tz. 12) m. w. N. = NZI 2014, 218; ebenso schon BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 (Tz. 20) m. w. N. 390) Vgl. nur BGH, v. 7.11.2013 – IX ZR 248/12, ZIP 2013, 2368 = NJW 2014, 467, 468 (Tz. 7) m. w. N. 391) Vgl. BGH, v. 21.3.2000 – IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898, dazu EWiR 2000, 687 (M. Huber); BGH, v. 26.9.2002 – IX ZR 66/99, ZIP 2003, 128 = NJW 2003, 897 f.; BGH, v. 17.6.2003 – IX ZB 476/02, ZIP 2003, 2171 = ZVI 2004, 28; vgl. HK-InsO/Kreft, § 140 Rz. 4. 392) BGH, v. 23.6.2006 – IX ZR 116/03, ZIP 2006, 916, dazu EWiR 2006, 537 (Eckardt). 393) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 2/07, ZIP 2008, 796, 798.

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IV. Pfändungspfandrecht

8.

Pfändungspfandrecht zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Zwangsvollstreckung in die 1013 Insolvenzmasse wegen der aus der Masse auszugleichenden Verbindlichkeiten zulässig, § 55 InsO. Allerdings ist wegen entstandener oktroyierter Masseverbindlichkeiten die Zwangsvollstreckung für die Dauer von sechs Monaten seit Eröffnung des Verfahrens ausgeschlossen, § 90 InsO. Zudem besteht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ein Vollstreckungsverbot für nachrangige Masseverbindlichkeiten, §§ 210, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. 9.

Pfändungspfandrecht an freigegebenem oder vom Schuldner insolvenzfrei erworbenem Vermögen Gibt der Insolvenzverwalter Vermögensgegenstände aus dem Insolvenzbeschlag 1014 an den Schuldner frei, § 32 Abs. 3 InsO,394) oder erwirbt der Schuldner Vermögensgegenstände durch eine frei gegebene selbständige Tätigkeit, § 35 Abs. 2 InsO, kann ein Gläubiger daran kein Pfändungspfandrecht zur Sicherung einer Insolvenzforderung erwerben, da das Pfändungsverbot des § 89 InsO auch die an den Schuldner frei gegebenen Vermögenswerte erfasst;395) der Gläubiger kann an diesen Vermögenswerten aber Pfandrechte zur Sicherung der vom Schuldner insolvenzfrei begründeten Neuverbindlichkeiten erwerben. Insoweit gelten auch hier die Ausführungen zur Sicherungsübertragung (Rz. 607 ff.) entsprechend. 10. Pfändungspfandrecht nach Beendigung des Insolvenzverfahren Das Insolvenzverfahren kann nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, 1015 oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt werden. Die Aufhebung der Sicherungsanordnungen und die Einstellung des Verfahrens wirken, ebenso wie die Freigabe und die Aufhebung im Antragsverfahren ex nunc. Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt, kann der Pfändungspfandgläubiger die gesicherten Ansprüche uneingeschränkt geltend machen, wenn sie zur Tabelle festgestellt sind, und die Vollstreckung fortsetzen, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO. 396) Hat der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt, sind Zwangsvollstre- 1016 ckungsmaßnahmen der Gläubiger jedoch auch nach der Aufhebung des Verfahrens bis zum Ablauf der Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO unzulässig, § 294 Abs. 1 InsO. Dieses Vollstreckungsverbot entspricht dem des § 89 InsO ___________ 394) Vgl. nur Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rz. 28 ff. m. w. N. 395) So zutreffend BGH, v. 12.2.2009 – IX ZB 112/06, ZIP 2009, 818 = NZI 2009, 382, dazu EWiR 2009, 545 (Kexel). 396) Vgl. nur Jaeger-Eckardt, InsO, § 89 Rz. 69 m. w. N.; vgl. zu Pfändungspfandrechten der Massegläubiger Rz. 1080.

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D. Mobiliarpfandrechte

(Rz. 1001).397) Der Pfandgläubiger soll an den in dieser Zeit entstehenden Forderungen jedoch ein Pfändungspfandrecht aus der vor Verfahrenseröffnung vorgenommenen wirksamen Pfändung künftiger Forderungen erwerben können, da § 91 InsO nicht mehr anwendbar ist.398). Ist die Restschuldbefreiung erteilt, §§ 201 Abs. 3, 215 Abs. 2 S. 2, 286 ff. InsO, kann der Pfändungspfandgläubiger nach § 301 Abs. 2 InsO seine Insolvenzforderungen nur aus den Pfandrechten befriedigen, die er schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam erworben hatte (Rz. 615 f.). Nach einem Insolvenzplanverfahren gilt entsprechendes § 223 Abs. 1 S. 1 InsO. Die Insolvenzforderung kann er dagegen nicht weiter geltend machen, §§ 286, 301 Abs. 1 InsO, sodass auch die weitere Vollstreckung unzulässig ist, was der Schuldner nach § 767 ZPO geltend machen kann.399) Diese Wirkungen der Restschuldbefreiung sind allerdings für jene Forderungen ausgeschlossen, die nach § 302 InsO angemeldet und festgestellt sind.400) V.

Pfandrechtsähnliche Rechte, § 84 InsO, § 110 VVG

1.

Einleitung

1017 Der Gesetzgeber hat in § 110 VVG ein Absonderungsrecht angeordnet, obwohl der damit gesicherte Gläubiger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein dingliches Recht an dem Absonderungsobjekt beanspruchen kann.401) Gleiches gilt für das mit § 84 Abs. 1 S. 2 InsO angeordnete Absonderungsrecht an dem Auseinandersetzungsanspruch des Schuldners zur Sicherung der Ansprüche seiner Teilhaber oder Mitgesellschafter aus dem Gemeinschafts- oder Gesellschaftsverhältnis.402) § 84 InsO, § 110 VVG wirken damit, anders als § 50 ___________ 397) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, § 294 Rz. 14. 398) So BGH, v. 11.12.2014 – IX ZB 69/12, ZIP 2015, 233, 234 (Tz. 12 ff.) m. w. N., str., vgl. Rz. 610 f. m. w. N. 399) Ebenso MünchKomm-InsO/Stephan, § 301 Rz. 20 f. m. w. N.; a. A. HK-InsO/Waltenberger, § 301 Rz. 4 m. w. N., der meint, die Restschuldbefreiung bewirke unmittelbar die Unwirksamkeit des Titels, sodass die Vollstreckung schon nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO einzustellen sei. 400) Vgl. dazu BGH, v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185 = NZI 2014, 568. 401) Vgl. auch Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004; a. A. aber offenbar Thole, NZI 2013, 665, 666 mit dem nicht überzeugenden Hinweis, dass dann, wenn der mit § 110 VVG gesicherte Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens kein dingliches Recht beanspruchen könnte, die Wirkung des § 110 VVG auf das Insolvenzverfahren beschränkt sein müsse, was indes nicht zutrifft, vgl. Rz. 1022. 402) Auch der nach § 84 Abs. 1 S. 2 InsO Absonderungsberechtigte kann außerhalb des Insolvenzverfahrens kein dingliches Sicherungsrecht beanspruchen. Er kann nur den gemeinschaftsoder gesellschaftsrechtlichen Befriedigungsanspruch aus § 756 BGB auf Einbeziehung seiner Forderung in die Auseinandersetzung, also Verrechnung, verlangen; er kann aus dem Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft herleiten, vgl. nur MünchKomm-BGB/K. Schmidt, §§ 755, 756 Rz. 1, 17, 19 m. w. N. Auch die Eintragung des Anspruchs im Grundbuch, § 1010 Abs. 2 BGB, begründet zwar eine dingliche Last, hat aber nicht die Wirkung einer Hypothek, MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 1010 Rz. 10; vgl. auch Jaeger-Eckardt, InsO, § 84, Rz. 7 f. m. w. N.

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V. Pfandrechtsähnliche Rechte, § 84 InsO, § 110 VVG

Abs. 1 InsO (Rz. 880) rechtsbegründend und verschaffen dem Absonderungsberechtigten mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens materiell-rechtlich ein jedenfalls dem gesetzlichen Pfandrecht ähnliches Recht,403) dass grundsätzlich ebenso wie das Pfandrecht den Gesamtanspruch des Schuldners als Sicherungsobjekt erfasst,404) und entsprechend § 1282 BGB zu verwerten ist (dazu Rz. 1064). Daher geht das dem gesetzlichen Pfandrecht ähnliche Recht auf abgesonderte Befriedigung aus § 84 InsO, § 110 VVG auch auf den Zessionar entsprechend § 1250 Abs. 1 BGB über, wenn der nach § 84 InsO, § 110 VVG Absonderungsberechtigte den gesicherten Anspruch aus dem Gemeinschaftsoder Gesellschaftsverhältnis oder den Haftpflichtanspruch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an Dritte zediert. 2.

Absonderungsrecht bei Auseinandersetzung von Gemeinschaften und Gesellschaften, § 84 InsO

Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft, § 741 BGB, 1018 kann der Dritte bei der außerhalb des Insolvenzverfahrens durchzuführenden Auseinandersetzung, § 84 Abs. 1 S. 1 InsO,405) die Befriedigung der sich aus der Gemeinschaft oder der Gesellschaft ergebenden Forderungen aus dem auf den Schuldner entfallenen Teil des gemeinschaftlichen Gegenstandes verlangen, § 756 BGB. Dies gilt auch für die Erbengemeinschaft, § 2042 Abs. 2 BGB, und die Wohnungseigentümergemeinschaft406) sowie für die Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, also die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 731 S. 2 BGB und die Personengesellschaften des Handelsrechts, §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB, die Partnergesellschaft, § 9 Abs. 1 PartGG, und die Gesellschaften i. S. d. Art. 35 Abs. 2 GWIV-VO i. V. m. § 1 GWIV-AG.407) Der Anwendung des § 84 Abs. 1 S. 1 InsO bedarf es dagegen für Innengesellschaften wie die stille Gesellschaft, § 230 HGB, nicht, da bei deren Auflösung durch Insolvenz des Gesellschafters, § 728 BGB, nur eine Abrechnung nach § 235 HGB vorzunehmen

___________ 403) So zutreffend zu § 110 VVG: BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 7, 8, 10) m. w. N., m. Anm. Mitlehner; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 115 m. w. N. 404) Vgl. insoweit zum Pfandrecht Rz. 886, 975; zu dem sich damit ergebenden Anspruch am Übererlös Rz. 1070. 405) Was sicherstellt, dass auch Gesamtschulden der Gemeinschaft oder Gesellschaft aus deren Vermögen außerhalb der Insolvenz vorab zu befriedigen sind, § 755 BGB, vgl. dazu nur MünchKomm-BGB/K. Schmidt, §§ 755, 756 Rz. 1, 3, 9 m. w. N. 406) Vgl. nur MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rz. 27; Staudinger-Freiherr von Proff, BGB, (2015), § 741 Rz. 178 ff.; Jaeger-Eckardt, InsO, § 84, Rz. 13 f. m. w. N. 407) Vgl. Jaeger-Eckardt, InsO, § 84, Rz. 21 ff., 25 ff. m. w. N.; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 84 Rz. 18; zu den von § 84 Abs. 1 S. 1 InsO erfassten Unternehmensverträgen vgl. Paulus, ZIP 1996, 2141, 2144.

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D. Mobiliarpfandrechte

ist, die nur einen Forderungssaldo des Gesellschafters oder des Inhabers des Handelsgeschäfts ergeben kann.408) 1019 Der Anspruch auf Befriedigung der sich aus der Gemeinschaft ergebenden Forderungen409) des Mitteilhabers oder Mitgesellschafters ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das dem gesetzlichen Pfandrecht gleichgesetzte Absonderungsrecht nach § 84 Abs. 1 S. 2 InsO gesichert.410) Die Beteiligung des Schuldners an der Gesellschaft muss jedoch noch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden haben. Die Gemeinschaft oder die Gesellschaft darf also noch nicht vollständig durch Abschluss der Liquidation aufgelöst, die Beteiligung des Schuldners darf noch nicht durch abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung beendet sein.411) Der Absonderungsanspruch besteht auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern des Schuldners, §§ 756 S. 2, 755 Abs. 2 BGB, also beispielsweise auch gegenüber dem Erwerber bei dem Verkauf eines Miteigentumsanteils durch den Insolvenzverwalter. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Beteiligung des Schuldners ist nur bei Bruchteilseigentum an einer Immobilie möglich, wenn die Ansprüche aus §§ 755, 756 BGB nicht im Grundbuch eingetragen sind, § 1010 Abs. 2 BGB. Das Absonderungsrecht aus § 84 Abs. 1 S. 2 InsO gilt für das Kontokorrent als Sicherung i. S. v. § 356 Abs. 1 HGB.412) 1020 Da das Absonderungsrecht erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes entsteht, kann nicht seine Entstehung, aber die Schaffung der durch das Recht gesicherten Ansprüche vor der Verfahrenseröffnung Anfechtungsansprüche begründen, indem der Schuldner beispielweise Verbindlichkeiten gegenüber Mitteilhabern oder Mitgesellschaftern begründet, ohne dazu eine ausgleichende oder überhaupt eine Gegenleistung zu erlangen, §§ 133, 134 InsO. ___________ 408) So zutr. Jaeger-Eckardt, InsO, § 84, Rz. 39, 41, 45 m. w. N.; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 84 Rz. 19; a. A Nerlich/Römermann/Wittkowski/Kruth, InsO, (2012), § 84 Rz. 12; nach Kübler/ Prütting/Bork-Lüke, InsO, (2010), § 84 Rz. 14 f. soll § 84 Abs. 1 S. 1 InsO, nicht aber § 84 Abs. 1 S. 2 InsO anwendbar sein. 409) Gesichert sind also insbesondere Ausgleichsansprüche für Aufwendungen oder Verwendungen, insbesondere wegen der Zahlung an Gesellschaftsgläubiger, Ansprüche auf rückständige Gewinnanteile oder Auseinandersetzungskosten; nicht erfasst sind insbesondere Forderungen der Gesellschafter untereinander aus Drittgeschäften, vgl. MünchKomm-BGB/ K. Schmidt, §§ 755, 756 Rz. 13 m. w. N.; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 84 Rz. 22 f. m. w. N. 410) Auch dies gilt bei Innengesellschaften, insbesondere der stillen Gesellschaft, § 230 HGB, nicht, da bei Insolvenz des stillen Gesellschafters die Abrechnung nach § 235 HGB entweder ein vom Insolvenzverwalter einzuziehendes Guthaben oder eine vom Inhaber des Handelsgeschäfts anzumeldende Insolvenzforderung ergeben kann; wird der Inhaber insolvent, gilt dies entsprechend, § 236 HGB, vgl. nur Jaeger-Eckardt, InsO, § 84, Rz. 41 ff. 45 m. w. N. Auch für den Fall der Doppelinsolvenz kann nur der Abrechnungssaldo von dem, für den er sich in der Abrechnung ergibt, als Insolvenzforderung geltend gemacht werden; dies folgt schon daraus, dass hier ein Absonderungsobjekt nicht vorhanden ist. 411) Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 84 Rz. 20. 412) Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 84 Rz. 18; Staub-Canaris, HGB, § 356 Rz. 30.

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V. Pfandrechtsähnliche Rechte, § 84 InsO, § 110 VVG

3.

Absonderungsrecht an Haftpflichtversicherungsansprüchen, § 110 VVG Hat der Schuldner einen Haftpflichtanspruch begründet, der von einer für ihn be- 1021 stehenden Haftpflichtversicherung erfasst ist, steht ihm als Versicherungsnehmer ein Freistellungsanspruch gegen den Versicherer zu, § 100 VVG, über den er dem Geschädigten gegenüber nicht wirksam verfügen kann, § 108 VVG.413) Bei Pflichthaftpflichtversicherungen kann der Geschädigte den Haftpflichtanspruch direkt gegen die Versicherungsgesellschaft geltend machen, die neben dem Schuldner und Versicherungsnehmer als Gesamtschuldner haftet, § 115 VVG.414) Besteht eine freiwillige Haftpflichtversicherung, hat der Geschädigte seine Ansprüche gegen den Schädiger zu verfolgen, erwirbt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings ein Absonderungsrecht an dem Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers, § 110 VVG.415) Damit erlangt der Geschädigte in der Insolvenz des Schädigers materiell-rechtlich ein gesetzliches Pfandrecht, jedenfalls aber ein pfandrechtsähnliches Recht am Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers, dass stets mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht, wenn sich der Schadensfall schon vor der Verfahrenseröffnung ereignet hat; wann der mit dem Absonderungsrecht gesicherte Haftpflichtanspruch mit bindender Wirkung für den Versicherer festgestellt wird, § 106 VVG, ist für die Entstehung des Absonderungsrechts unerheblich.416) 4.

Wirkung von Freigabe und Verfahrensbeendigung auf die pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechte Da die Absonderungsrechte nach § 110 VVG, § 84 Abs. 1 S. 2 InsO sicherstellen 1022 sollen, dass der Anspruch des Schuldners als Sicherungsobjekt bei dessen Insolvenz ausschließlich dem Geschädigten oder Mitteilhaber und Mitgesellschafter und nicht dem Insolvenzschuldner oder dessen Gläubigern zugutekommt, bleibt der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete pfandrechtsähnliche Absonderungsanspruch nach dem Zweck der Norm entsprechend § 110 VVG, § 84 Abs. 1 S. 2 InsO auch bestehen, wenn der Insolvenzverwalter die Freigabe des Deckungs- oder Auseinandersetzungsanspruches aus der Insolvenzmasse erklärt417) oder wenn das Insolvenzverfahrens beendet ist.418) Denn für ___________ 413) Vgl. dazu Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 115 Rz. 18. Der Insolvenzverwalter ist durch das Verfügungsverbot nach § 108 Abs. 1 VVG allerdings nicht gehindert, den Deckungsanspruch gegen die Versicherung aus dem Insolvenzbeschlag frei zu geben, § 80 Abs. 2 S. 1 InsO, so zutr. BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 23/08, ZIP 2009, 874 f. 414) Vgl. dazu Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 115 Rz. 18. 415) Vgl. dazu nur Römer/Langheid-Langheid, VVG, § 110 Rz. 2 m. w. N. 416) BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 7, 8, 10) m. w. N., m. Anm. Mitlehner. 417) BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 10) m. w. N., m. Anm. Mitlehner. 418) Vgl. auch Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004; vgl. auch Thole, NZI 2013, 665, 666.

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D. Mobiliarpfandrechte

den Geschädigten und Mitteilhaber oder Mitgesellschafter besteht das von der Regelung geschützte Sicherungsbedürfnis in diesen Fällen unverändert fort. Dies folgt auch daraus, dass ein Recht, das im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, § 301 Abs. 2 InsO, durch die Restschuldbefreiung nicht berührt ist, was auch für die von § 50 InsO erfassten pfandrechtsähnlichen, durch § 110 VVG, § 84 Abs. 1 S. 2 InsO begründeten Rechte zur abgesonderten Befriedigung gilt.419) VI. Verwertung 1. Vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens a) Einleitung 1023 aa) Wurde ein Pfandrecht durch Vertrag begründet, ergeben sich die Rechte und Pflichten des Pfandgläubigers und des Pfandschuldners bis zur Verwertung aus dem Pfandvertragsverhältnis, dessen Inhalt sich im Zweifel aus §§ 1214 bis 1219 BGB ergibt. Bei den durch Gesetz begründeten Pfandrechten besteht ein entsprechendes gesetzliches Schuldverhältnis, für das §§ 1215 bis 1219 BGB entsprechend anwendbar sind, § 1257 BGB.420) 1024 Der Pfandgläubiger hat Sorgfaltspflichten zu beachten und die Interessen des Pfandschuldners zu wahren.421) Er hat das Pfandobjekt grundsätzlich zu erhalten und vor Wertverlusten zu bewahren, §§ 1215 ff., 1282, 1286 BGB, und ist verpflichtet, das zur Durchsetzung der verpfändeten Forderungen oder Rechte erforderliche zu unternehmen, § 1285 Abs. 1 BGB. Er ist aber grundsätzlich nicht berechtigt, auf das Pfandobjekt einzuwirken, §§ 1215, 1217, 1282 Abs. 2 BGB, oder in das den mit dem Pfandrecht belasteten Rechten oder Forderungen zu Grunde liegende Rechtsverhältnis einzugreifen. So begründet das Pfandrecht an Steuererstattungsansprüchen auch keinen Anspruch darauf, Verfahrenshandlungen für den Pfandschuldner im Steuerfestsetzungsverfahren vorzunehmen.422) Auch der Pfandschuldner ist nicht berechtigt, den Wert des Pfandobjekts durch Handlungen oder Unterlassungen zu mindern oder aufzuheben, vgl. §§ 1219, 1276, 1286 BGB. 1025 Besteht das Pfandrecht an einem Miteigentumsanteil, kann der Pfandgläubiger die sich in Ansehung der Verwaltung und Nutzung der Sache aus der Gemeinschaft ergebenden Rechte ausüben, § 1258 Abs. 1 BGB; nach Pfandreife kann er die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, § 1258 Abs. 2 BGB. Ist ein Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann, Gegenstand des Pfandrechts, kann der Pfandgläubiger die Leistung des aus dem Recht verpflichteten wie der ___________ 419) 420) 421) 422)

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Vgl. Mitlehner NZI 2014, 999 f.; a. A. MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 239. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1257 Rz. 17, 20. Vgl. BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 301/13, ZIP 2015, 1131, 1132 (Tz. 7) m. w. N. Vgl. BGH, v. 27.3.2008 – VII ZB 70/06, BGHZ 176, 79 = NJW 2008, 1675; BGH, v. 12.12.2003 – IXa ZB 115/03, BGHZ 157, 195, 200 = ZIP 2004, 528.

VI. Verwertung

Inhaber des Rechts beanspruchen, § 1275 BGB.423) Das Pfandrecht an der Beteiligung an einer Personengesellschaft berechtigt grundsätzlich nicht zur Wahrnehmung der Gesellschafterrechte, sondern nur zur Kündigung der Gesellschaft, §§ 725 BGB, 135 HGB, und Einziehung der Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche;424) gleiches gilt ohne abweichende Vereinbarung auch bei der Verpfändung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft.425) Lässt sich der Pfandgläubiger aber durch Nebenabreden eine Rechtsposition einräumen, die in ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters der Kapitalgesellschaft gleich- oder doch nahekommt, haftet er wie ein Gesellschafter, auch wenn er nur Sicherungsinteressen verfolgt.426) bb) Die durch Pfändung bewirkte Verstrickung begründet bis zur Verwertung 1026 ein öffentlich – rechtliches Gewaltverhältnis, indem der Gerichtsvollzieher die gepfändeten Sachen in Besitz nimmt, § 808 ZPO, oder dem Drittschuldner ein Verfügungsverbot auferlegt wird, §§ 829, 857 ZPO.427) Der Pfändungspfandgläubiger kann dann auf das Pfandobjekt als Ermächtigter zugreifen, §§ 836 ff. ZPO. Der Vollstreckungsschuldner ist zur Auskunft und Herausgabe der Urkunden verpflichtet, § 836 Abs. 3 ZPO. Der Vollstreckungsgläubiger hat auch in dem Vollstreckungsrechtsverhältnis Sorgfaltspflichten zu beachten und die Interessen des Vollstreckungsschuldners zu wahren.428) Auch das mit der Verstrickung bewirkte beschränkt dingliche Pfändungspfand- 1027 recht berechtigt grundsätzlich nur zur Befriedigung einer gesicherten Forderung aus der Sachsubstanz des Pfandobjekts. Für die nach §§ 720a, 811d ZPO erwirkten Pfändungspfandrechte besteht das Befriedigungsrecht jedoch nur bedingt.429) Das durch Arrest nach § 930 ZPO erwirkte Pfändungspfandrecht dient dagegen regelmäßig nur der Sicherung, § 916 ZPO, berechtigt also nicht zur Verwertung.430) Das Befriedigungsrecht besteht auch in der Vollstreckung nur, soweit ___________ 423) Beispiel: Grundschuld, Rentenschuld, Reallast, aber auch Nießbrauch und Dienstbarkeiten, vgl. MünchKomm-BGB/Damrau, § 1275 Rz. 5. Die Norm ist auch für gesetzliche Pfandrechte und das Pfändungspfandrecht anwendbar, Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1275 Rz. 9. 424) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 45 f.; vgl. dazu auch BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, 370 = ZIP 2010, 335, 337 (Tz. 15) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. 425) Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1274 Rz. 50 ff., 58 ff. 426) So zutr. BGH, v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f.; BGH, v. 4.5.2011 – II ZR 173/10, ZIP 2011, 1411; vgl. auch Rz. 556. 427) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 803 Rz. 4 ff. 428) Vgl. BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 301/13, ZIP 2015, 1131, 1132 (Tz. 7) m. w. N. 429) Die Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO setzt die Sicherheitsleistung und die Vorwegpfändung nach § 811d ZPO den Eintritt der Pfändbarkeit der Sache in der Jahresfrist des § 811d Abs. 2 ZPO voraus. 430) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 6; vgl. dazu auch BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 100 = NJW 1993, 735. Die Vorpfändung begründet kein Pfändungspfandrecht; dieses entsteht nur, wenn die Pfändung in der Monatsfrist des § 845 Abs. 2 ZPO bewirkt wird, vgl. auch Rz. 971, 1004.

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D. Mobiliarpfandrechte

der Erlös zur Befriedigung der Vollstreckungskosten und der titulierten Forderung erforderlich ist, §§ 803 Abs. 1 S. 2 ZPO, 281 Abs. 2 AO.431) 1028 Daher sind in der Sachpfändung nach der Befriedigung der Kosten sowie der titulierten Forderung aus dem Verwertungserlös nicht verwertete Pfandsachen, vgl. § 818 ZPO, § 120 GVGA, und der gegebenenfalls angefallene Übererlös, § 119 Abs. 2 S. 1 GVGA, an dem sich das Recht an der Pfandsache fortsetzt, vgl. § 819 ZPO,432) an den Vollstreckungsschuldner herauszugeben, wenn kein nachrangiges Sicherungsrecht besteht, § 826 ZPO. 1029 Wird dem Vollstreckungsgläubiger ein gepfändetes Recht oder eine gepfändete Forderung zur Einziehung überwiesen, §§ 835, 857 ZPO, ist er dementsprechend zur Einziehung der Forderung oder der sich aus dem gepfändeten Recht ergebenden Ansprüche berechtigt, soweit dies zur Erfüllung der gesicherten Forderung erforderlich ist, § 803 Abs. 2 ZPO. Er ist zudem verpflichtet, das zur Durchsetzung der gepfändeten Forderungen oder Rechte erforderliche zu unternehmen, § 842 ZPO und dem Pfändungspfandschuldner bei prozessualer Geltendmachung den Streit zu verkünden, § 841 ZPO. 1030 cc) Die Kosten der Verwertung werden mit der Hauptforderung geltend gemacht, sind aber Grundsätzlich aus dem Verwertungserlös zu decken, § 1210 Abs. 2 BGB, § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO.433) Ist der Pfandschuldner Unternehmer i. S. d. § 2 UStG, unterliegt auch die durch den Gerichtsvollzieher veranlasste Lieferung der Pfandsache vom Pfandschuldner an den Ersteigerer (Rz. 1036, 1042) der Umsatzbesteuerung, § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 UStG. Steuerschuldner ist nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Pfandschuldner. Ist eine Forderung verpfändet oder gepfändet und eingezogen, haftet der Pfandgläubiger allerdings für die enthaltene Umsatzsteuer neben dem Pfandschuldner, §§ 13c Abs. 3 UStG, 37 Abs. 2 S. 3 AO (vgl. dazu Rz. 671). 1031 dd) Der Gläubiger kann die gesicherte Forderung – auch nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Pfandschuldners – abtreten; das Pfandrecht geht dann nach § 401 BGB auf den Zessionar ohne weiteres über (Rz. 435 ff.). Ist das Pfandrecht gegenüber anderen Sicherungsrechten nachrangig, kommt seine Haftung in Betracht, wenn er durch pflichtwidrige Forderung einer „Lästigkeitsprämie“ eine aussichtsreiche Verwertung vereitelt.434) Dies kann allerdings nur für durch Rechtsgeschäft begründete nachrangige Pfandgläubiger gelten, nicht für den aus einem Pfändungspfandrecht berechtigten ___________ 431) Verbot der Überpfändung, vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl.,§ 803 Rz. 25 m. w. N. 432) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rz. 1 m. w. N.; Zöller-Stöber, ZPO, § 819 Rz. 3. 433) Vgl. Zöller-Stöber ZPO § 788 Rz. 14 m. w. N. 434) Vgl. OLG Schleswig, v. 23.2.2011 – 5 W 8/11, ZIP 2011, 1254 m. w. N.; a. A. wohl Eckardt, EWiR 2015, 383.

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VI. Verwertung

Vollstreckungsgläubiger; denn dieser ist aus dem Vollstreckungsrechtsverhältnis nicht verpflichtet, auf sein Pfandrecht zu verzichten.435) b)

Verwertungsreife

Die Verwertung der Pfandsache setzt den Eintritt der Verwertungsreife, also 1032 die Fälligkeit der gesicherten Forderung voraus, §§ 1228 Abs. 2, 1257, 1273 Abs. 2 BGB.436) Der Eintritt der Verwertungsreife ist ausgeschlossen, wenn der gesicherten Forderung peremptorische Einreden entgegenstehen, § 1254 BGB (vgl. Rz. 628 ff.); das Pfandrecht ist dann aufzuheben, § 1255 BGB. Die Verjährung der gesicherten Forderung steht der Verwertungsreife nicht entgegen, § 216 Abs. 1 BGB. Erfüllt der Schuldner die gesicherte Forderung, geht das Pfandrecht unter, § 1252 BGB (Rz. 905). Hat der Schuldner auf eine gesicherte aber verjährte und einredebehaftete Forderung zur Abwendung der Verwertung des Pfandrechts geleistet, § 1252 BGB, ist der Anspruch nach §§ 812, 813 Abs. 1 S. 1 BGB nicht nach § 214 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen.437) Die Verwertung des Pfändungspfandrechts aus der Vollstreckung des rechts- 1033 kräftigen Titels ist nach der Zustellung des Titels ohne weiteres zulässig. Die Verwertung des in den Verfahren nach §§ 720a, 811d ZPO erwirkten Pfändungspfandrechts setzt dagegen bei der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO die Sicherheitsleistung und bei der Vorwegpfändung nach § 811d ZPO den Eintritt der Pfändbarkeit der Sache in der Jahresfrist des § 811d Abs. 2 ZPO voraus. Das durch Arrest nach § 930 ZPO erwirkte Pfändungspfandrecht dient dagegen nur der Sicherung, § 916 ZPO, berechtigt also nicht zur Verwertung.438) Hat der Schuldner die vollstreckbare Forderung und angefallene Vollstreckungskosten erfüllt, ist die weitere Vollstreckung einzustellen, §§ 803 Abs. 1 S. 2 ZPO, 281 Abs. 2 AO, also auch eine Verwertung des Pfändungspfandrechts unzulässig, § 775 Nr. 3 – 5 ZPO. c)

Ablösungsrecht Dritter

Die gesicherte Forderung kann zur Abwendung der Verwertung des Pfandrechts 1034 auch von einem Dritten nach § 267 Abs. 1 BGB erfüllt werden, wenn der Gläubiger die Leistung annimmt, § 267 Abs. 2 BGB (Rz. 356). Sichert der Pfand___________ 435) Ebenso zur Zwangssicherungshypothek BGH, v. 30.4.2015 – IX ZR 301/13, ZIP 2015, 1131; m. zust. Anm. Eckardt, EWiR 2015, 383. 436) Vor der Pfandreife kann der Pfandgläubiger bei Pfandrechten an Forderungen Hinterlegung oder Leistung an den Gläubiger und den Pfandgläubiger gemeinsam verlangen, § 1281 BGB. Eine Kontosperre der Bank schon vor dem Eintritt der Verwertungsreife ist von § 1281 BGB gedeckt, vgl. BGH, v. 12.2.2004 – IX ZR 98/03, ZIP 2004, 620 = ZVI 2004, 252 = NJW 2004, 1660 m. w. N., dazu EWiR 2004, 1141 (Beutler/Vogel). 437) So zutr. BGH, v. 5.7.2013 – V ZR 141/12, ZIP 2013, 1884 zur Zwangssicherungshypothek. 438) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rz. 6; vgl. dazu auch BGH, v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 100 = NJW 1993, 735.

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D. Mobiliarpfandrechte

schuldner eine fremde Verbindlichkeit (Drittsicherungsgeber), ist er nach § 1223 Abs. 2 BGB und ein nachrangiger Pfandgläubiger nach §§ 1249, 268 Abs. 2, 3 BGB berechtigt, die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung zu erfüllen (vgl. Rz. 357 f.). Die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung geht dann mit dem Pfandrecht auf den Leistenden über, §§ 1225, 1250 f. BGB. 1035 Gleiches gilt, wenn ein Dritter Gefahr läuft, durch die Verwertung des Pfändungspfandrecht ein Recht zu verlieren, § 268 BGB. Wird die vollstreckbare Forderung durch einen Dritten erfüllt, kann dieser nur, wenn die Forderung mit der Leistung, etwa nach § 268 Abs. 3 BGB, auf ihn übergeht, Herausgabe des Titels verlangen §§ 412, 402 BGB; dieser Herausgabeanspruch des Dritten richtet sich jedoch nur gegen den Vollstreckungsschuldner. Der Gerichtsvollzieher darf den Titel daher nach § 757 ZPO auch bei einer den Forderungsübergang bewirkenden Drittleistung nur mit Zustimmung des Vollstreckungsschuldners an den Dritten herausgeben und hat ihn sonst mit der Drittzahlung quittiert in Verwahrung zu nehmen oder zu hinterlegen.439) d)

Durchführung der Verwertung

1036 aa) Sachen, an denen ein Pfandrecht durch Verpfändung oder kraft Gesetzes entstanden ist, werden nach den Regeln des Pfandverkaufs, §§ 1234 ff. BGB,440) Rechte durch Zwangsvollstreckung, § 1277 BGB i. V. m. § 857 ZPO441) und For___________ 439) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 757 Rz. 3 m. w. N. 440) Pfandsachen werden nach Androhung der Verwertung und dem Ablauf der Wartefrist von mindestens einem Monat, § 1234 BGB, durch öffentliche Versteigerung §§ 1235 Abs. 1, 383 Abs. 3 BGB, bei Pfandsachen mit einem Börsen- oder Marktpreis auch durch freien Verkauf, §§ 1235 Abs. 2, 1221 BGB, an dem nach § 1236 BGB gebotenen Ort und öffentlicher Bekanntmachung, § 1237 BGB, verwertet, § 1233 Abs. 1 BGB. Liegt ein Duldungstitel gegen den Eigentümer vor, kann auch nach den Regeln der ZPO verwertet werden, § 1233 Abs. 2 BGB. Gold und Silber darf nicht unter Wert zugeschlagen, § 1240 Abs. BGB, und nur von einer Person i. S. d. § 383 Abs. 3 BGB aus freier Hand verkauft werden, § 1240 Abs. 2 BGB. Pfandgläubiger und Eigentümer können mitbieten, § 1239 BGB, nicht der Versteigerer und seine Gehilfen, § 450 BGB. Nach dem Verkauf ist der Eigentümer zu unterrichten, § 1241 BGB. Der Erwerber erlangt mit dem Zuschlag, § 156 BGB, lastenfreies Eigentum an der Pfandsache, § 1242 BGB, wozu das Eigentum des Pfandschuldners vermutet wird, § 1248 BGB. Der Erlös tritt an die Stelle der Pfandsache, § 1247 BGB. War die Verwertung unrechtmäßig, § 1243 BGB, oder stand dem Veräußerer kein wirksames Pfandrecht zu, kann der Erwerber das Eigentum nur dann gutgläubig erwerben, wenn nach §§ 1235, 1240 Abs. 2 BGB verwertet wurde und der Ersteher guten Glaubens war, dass das Pfandrecht bestand und die Verwertung rechtmäßig war, § 1244 BGB (vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, [2009], § 1244 Rz. 4). 441) Vgl. dazu Rz. 1048. Das Pfandrecht an der Beteiligung an einer Personengesellschaft wird nach § 1277 BGB, §§ 859, 857 ZPO durch Kündigung der Gesellschaft nach § 135 HGB, § 725 BGB verwerten, vgl. BGH, v. 14.1.2010 – IX ZR 78/09, 370 = ZIP 2010, 335, 337 (Tz. 15) m. w. N. = NZI 2010, 220 = WM 2010, 368. Die Kündigung bewirkt bei der Handelsgesellschaft, dass der Inhabers des gepfändeten Anteils aus der Gesellschaft ausscheidet, § 131 Abs. 3 HGB. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird dagegen mit der Kündigung aufgelöst, sofern Abweichendes nicht vereinbart ist, §§ 725, 736 BGB.

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VI. Verwertung

derungen durch Einziehung, §§ 1282 ff. BGB,442) oder Zwangsvollstreckung, §§ 1282 Abs. 2 Halbs. 2, 1277 BGB i. V. m. §§ 835 ff. ZPO,443) verwertet.444) Eine abweichende Verwertung kann verlangt werden, wenn dies nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten entspricht, §§ 1245 f. BGB.445) Der Gläubiger eines besitzlosen Pfandrechts ist daher auch bei Verwertungs- 1037 reife nicht berechtigt, sich eigenmächtig den Besitz am Pfandgut zu verschaffen, § 858 BGB. Tut er dies dennoch, haftet er verschuldensunabhängig für alle daraus entstehenden Schäden, §§ 231, 280, 823 BGB.446) Der Erlös tritt an die Stelle der Pfandsache, § 1247 BGB. Der Pfandgläubiger 1038 kann daher Befriedigung aus dem Erlös ziehen, §§ 1247, 1282 BGB. Der Pfandgläubiger trägt das Risiko des Erlösausfalls, wenn der Erwerber einer Pfandsache nicht zur sofortigen Barzahlung verpflichtet wird, § 1238 BGB. Für Forderungen liegt das Erlösausfallrisiko grundsätzlich beim Verpfänder, § 1282 Abs. 2 BGB. Werden Rechte oder Forderungen nach § 1277 BGB verwertet, übernimmt aber der Pfandgläubiger das Erlösausfallrisiko, wenn er sich den verpfändeten Anspruch nach § 835 Abs. 2 ZPO an Zahlung statt überweisen lässt. Dem Pfandgläubiger steht der Erlös aus der Sachsubstanz des Pfandobjekts zu, 1039 §§ 1204 Abs. 1, 1273 Abs. 2 BGB. Zur Befriedigung aus den Nutzungen des Pfandobjektes, § 100 BGB, ist der Gläubiger nur berechtigt, wenn dies vereinbart wurde, §§ 1213, 1275 BGB. Befriedigung aus den Nutzungen ist daher bei den gesetzlichen Pfandrechten447) ausgeschlossen. Nutzt der Gläubiger eines gesetzlichen Pfandrechts die Pfandsache dennoch, stehen dem Eigentümer der Pfand___________ 442) Der Pfandgläubiger kann bei Pfandrechten an Forderungen schon vor der Pfandreife Hinterlegung oder Leistung an den Gläubiger und den Pfandgläubiger gemeinsam verlangen, § 1281 BGB. Auch eine Kontosperre der Bank ist schon vor dem Eintritt der Verwertungsreife von § 1281 BGB gedeckt, vgl. BGH, v. 12.2.2004 – IX ZR 98/03, ZIP 2004, 620 = ZVI 2004, 252 = NJW 2004, 1660 m. w. N., dazu EWiR 2004, 1141 (Beutler/Vogel). Ein Teilverzichtsvergleich zwischen Pfandgläubiger und Drittschuldner ist ohne abweichende Vereinbarung mit dem Pfandschuldner nur zulässig, wenn der Pfandgläubiger dann die gesicherte Forderung in Höhe des vollen Nominalbetrags als Erlös anrechnet, § 1282 Abs. 2 Halbs. 1 BGB, vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1282 Rz. 16 a. E. 443) Vgl. dazu Rz. 1044, 1046. 444) Ist die verpfändete Forderung eingezogen, haftet der Pfandgläubiger allerdings für die enthaltene Umsatzsteuer neben dem Pfandschuldner, §§ 13c Abs. 3 UStG, 37 Abs. 2 S. 3 AO, vgl. dazu Rz. 671 m. w. N. 445) Vgl. BGH, v. 5.5.2011 – IX ZR 144/10, ZIP 2011, 1419 zur Haftung des vorläufigen Verwalters nach § 60 InsO wegen verweigerter Zustimmung zur abweichenden Verwertung. 446) Vgl. BGH, v. 14.7.2010 – VIII ZR 45/09, NJW 2010, 3434 zur Haftung und Beweislast bei „kalter“ Räumung einer Wohnung ohne Vollstreckungstitel. 447) Vgl. Rz. 917; ebenso BGH, v. 17.9.2014 – XII ZR 140/12, NZI 2014, 1023 (Tz. 12); PalandtWeidenkaff, BGB, § 562 Rz. 19; a. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1213 Rz. 10; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, § 562 BGB Rz. 52 m. w. N.; vgl. zu verpfändeten Rechten Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1273 Rz. 19.

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D. Mobiliarpfandrechte

sachen gegen den Pfandgläubiger Ansprüche nach §§ 816, 987 ff., 823 BGB,448) nach anderer Auffassung nach §§ 677, 681, S. 2, 667 BGB zu.449) Ist ein Nutzungspfandrecht vereinbart, ist der Pfandgläubiger ohne abweichende Vereinbarung zur Nutzziehung und Abrechnung des Erlöses berechtigt aber auch verpflichtet und hat den Erlös zuerst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und danach auf die Hauptforderung zu verrechnen, §§ 1210, 1214 BGB.450) Zinsen kann der Pfandgläubiger beanspruchen, wenn sie vom Pfandrecht erfasst sind (Rz. 895), jedenfalls aber ab der Anzeige nach §§ 1281, 1282 BGB beim Schuldner, §§ 1289 S. 2, 1124, 1125 BGB. 1040 Der Pfandgläubiger kann die Verwertung bis zur vollständigen Befriedigung der Verwertungskosten und der gesicherten Forderung betreiben, vgl. §§ 1210, 1222, 1230 S. 2, 1273 Abs. 1 BGB. Die Verwertung ist daher unverzüglich einzustellen, wenn die gesicherte Forderung befriedigt ist, §§ 1210, 1230 S. 2, 1273 Abs. 1 BGB. Der Gerichtsvollzieher hat dann nicht verwertete Pfandsachen, § 1223 BGB, § 120 GVGA, sowie einen etwaigen Übererlös, § 1247 S. 2 BGB, § 119 Abs. 2 S. 1 GVGA, an den Pfandschuldner herauszugeben, wenn kein nachrangiges Sicherungsrecht besteht, vgl. §§ 1232, 1247, 1249 BGB. Auch die Verwertung des Pfandrechts an einem Recht, § 1274 BGB, oder an einer Forderung, § 1279 BGB, ist einzustellen, sobald der gesicherte Anspruch des die Verwertung betreibenden Pfandgläubigers, § 1282 Abs. 1 S. 2 BGB und etwaiger weiterer Pfandgläubiger erfüllt ist, vgl. § 1290 BGB. 1041 bb) Das Pfändungspfandrecht wird nach §§ 814 ff., 835, 846 ZPO zur Befriedigung der titulierten Forderung aus dem Pfandobjekt (Rz. 974 ff., 984) durch Hoheitsakt, also aufgrund der öffentlich-rechtlichen Verstrickung451) verwertet. 1042 (1) Gepfändete bewegliche Sachen werden im Wege öffentlicher Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher verwertet, §§ 814 ff. ZPO. Dies gilt auch für Wertpapiere;452) haben diese einen Börsen- oder Marktpreis, sind sie nach § 821 ZPO zu verwerten. Das Vollstreckungsgericht kann auch die Verwertung durch eine andere Person anordnen, § 825 Abs. 2 ZPO.453) In der Versteigerung muss ___________ 448) Vgl. OLG Frankfurt/M., v. 24.5.1995 – 21 U 221/93, NJW-RR 1996, 585; PalandtWeidenkaff, BGB, § 562 Rz. 19. 449) So BGH, v. 17.9.2014 – XII ZR 140/12, NZI 2014, 1023. 450) Der Nutzungspfandgläubiger muss allerdings wie der Zwangsverwalter verpflichtet sein, neben den Kosten auch die durch die Nutzung begründete Umsatzsteuer (so BFH, v. 18.10.2001 – V R 44/00, BFHE 196, 372; BFH, v. 28.6.2011 – XI B 18/11, NZI 2011, 737 zur Zwangsverwaltung) und Einkommenssteuer (so BFH, v. 10.2.2015 – IX R 23/14, ZIP 2015, 1503 = NZI 2015, 672 zur Zwangsverwaltung) aus dem Erlös der Nutzungen zu tragen, § 34 Abs. 3 AO. 451) Vgl. nur Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 Rz. 21, 50 a. E. m. w. N. 452) Vgl. Rz. 978; vgl. aber auch Rz. 1044 a. E. 453) Vgl. dazu BGH, v. 16.5.2013 – IX ZR 204/11, ZIP 2013, 2125 = NJW 2013, 2519.

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VI. Verwertung

ein vorher bestimmtes Mindestgebot erreicht sein, § 817a ZPO. Der Meistbietende ist mit dem Zuschlag zur Barzahlung verpflichtet, § 817 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 156 BGB.454) Der Gerichtsvollzieher liefert die Pfandsache Zug um Zug gegen die Barzahlung beim Ersteigerer ab, der damit Eigentum erwirbt.455) Gewährleistungsansprüche sind ausgeschlossen, § 806 ZPO. Der Gerichtsvollzieher und seine Gehilfen sind nicht berechtigt, das Pfandgut zu erwerben, § 450 BGB. Aus dem Erlös werden die Kosten der Zwangsvollstreckung abgesetzt, § 818 ZPO, und der Restbetrag an den Gläubiger ausgekehrt, soweit dies zur Befriedigung der vollstreckbaren Forderung erforderlich ist, § 803 Abs. 1 S. 2 ZPO. Andere Pfandgläubiger können den Anspruch aus einem vorrangigen Recht durch Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO geltend machen. Ein Überschuss wird dem Vollstreckungsschuldner herausgegeben. Auf Antrag kann eine abweichende Verwertung angeordnet werden, § 825 ZPO. Wird das Pfandgut durch den Gerichtsvollzieher versteigert und der Erlös hinterlegt, setzt sich das Pfandrecht am Erlös fort.456) Reicht der hinterlegte Erlös zur Befriedigung nicht aus, ist das Verteilungsverfahren nach §§ 872 ff. ZPO durchzuführen; konkurrierende Gläubiger können ihre Ansprüche durch Widerspruchsklage gegen den Teilungsplan verfolgen, § 878 ZPO. (2) Ist Bargeld durch Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher gepfändet, gilt die 1043 Wegnahme als Zahlung des Schuldners, soweit nicht eine Hinterlegung zu erfolgen hat, § 815 Abs. 3 ZPO. Diese Bestimmung ist auf freiwillige Zahlung des Schuldners an den Gerichtsvollzieher entsprechend anzuwenden, mithin auch die weiteren sich daraus ergebenen Vorschriften des Vollstreckungsrechts.457) (3) Die Verwertung der gepfändeten Forderungen erfolgt auf Antrag des Gläu- 1044 bigers durch Überweisung der Forderung an den Gläubiger, § 835 ZPO,458) oder auf andere Art, etwa durch Versteigerung, § 844 ZPO, durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts, § 828 ZPO. Der Überweisungsbeschluss kann mit dem Pfändungsbeschluss verbunden werden; er ist nur wirksam, wenn an der überwiesenen Forderung ein wirksames Pfändungspfandrecht begründet ist (Rz. 975 ff., 987, 989 ff.)459) und wird erst dann wirksam, wenn er dem Drittschuldner zugestellt ___________ 454) Str. ist, ob damit ein kaufähnlicher Vertrag zustande kommt (so Peters in: Festschrift Henckel, S. 655, 662 f. m. w. N.), ein den besonderen Regeln des Vollstreckungsrechts unterworfener öffentlich-rechtlicher Vertrag (Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 53 Rz. 17 ff.) oder die Verwertung allein auf dem Zuschlag des hoheitlich handelnden Gerichtsvollziehers beruht (so insbes. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 817 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch Gaul, in: Gedächtnisschrift für Arens, S. 89, 110 ff., 115 m. w. N.; vgl. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 Rz. 33 ff. 455) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 817 Rz. 21 m. w. N.; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 53 Rz. 21, 26 f. 456) St. Rspr., BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, ZIP 1992, 390 = NJW 1992, 1156 m. w. N., dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen). 457) BGH, v. 29.1.2009 – III ZR 115/08, BGHZ 179, 298 = ZVI 2009, 111. 458) Zur Verfassungsmäßigkeit Kahlke, NJW 1991, 2688 ff.; Hoeren, NJW 1991, 410 f. 459) BGH, v. 22.9.1994 – IX ZR 165/93, BGHZ 127, 146, 152 f. m. w. N. = ZIP 1994, 1720.

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D. Mobiliarpfandrechte

ist, § 835 Abs. 3 ZPO.460) Wird die gepfändete Forderung dem Gläubiger auf seinen Antrag an Zahlung statt überwiesen, geht sie auf ihn über; die vollstreckbare Forderung gilt dann allerdings zum Nennwert der gepfändeten Forderung als befriedigt, soweit die gepfändete Forderung besteht, § 835 Abs. 2 ZPO, sodass der Gläubiger damit auch das Insolvenzrisiko des Drittschuldners übernimmt. Sonst ist die gepfändete Forderung nur zur Einziehung zu überweisen, § 835 Abs. 1. Alt. 1 ZPO. Die Forderung geht dann nicht in das Vermögen des Gläubigers über. Der Gläubiger wird vielmehr nur zur Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Drittschuldner ermächtigt, § 836 Abs. 1 ZPO. Macht der Vollstreckungsgläubiger die gepfändete Forderung gerichtlich gelten, ist er verpflichtet, dem Vollstreckungsschuldner den Streit zu verkünden, § 841 ZPO. Verzögert der Pfandgläubiger die Einziehung der Forderung, haftet er dem Vollstreckungsschuldner für den dadurch entstehenden Schaden, § 842 ZPO. Der Drittschuldner hat auf Verlangen des Vollstreckungsgläubigers binnen zwei Wochen die Erklärung nach § 840 ZPO abzugeben (Drittschuldnererklärung). Der Drittschuldner kann alle bestehenden Einwendungen erheben; auf ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB (Rz. 412 f.) kann er sich allerdings nicht berufen, § 851 Abs. 2 ZPO. Er ist nach § 840 ZPO nicht verpflichtet, Gründe für eine Zurückweisung der Forderung anzugeben.461) Auch wenn Wertpapiere nach §§ 808, 831 ZPO gepfändet sind (Rz. 978) und nach §§ 814 ff., 821, 825 ZPO verwertet werden (Rz. 1042), ist insbesondere auf die in einer vinkulierten Namensaktie, § 68 Abs. 2 AktG,462) verkörperte, von der Pfändung mit erfasste Forderung § 851 Abs. 2 ZPO jedenfalls entsprechend anzuwenden,463) und die sonst nach § 68 Abs. 2 AktG vorgesehene Zustimmung daher nicht erforderlich.464) ___________ 460) Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 835 Rz. 5. 461) So BGH, v. 13.12.2012 – IX ZR 97/12, ZIP 2013, 594 m. w. N.: Der Drittschuldner ist daher nicht verpflichtet, den Vollstreckungsgläubiger auf aufrechenbare Gegenforderungen hinzuweisen. 462) Die ebenfalls nach § 808 ZPO zu pfänden ist, ebenso Bork, in: Festschrift Henckel, S. 23, 28 m. w. N.; a. A. Spindler/Stilz-Cahn, AktG, § 68 Rz. 35 m. w. N., der die Pfändung nach §§ 857, 831 ZPO für zulässig hält. 463) Denn der Zweck der Norm (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 851 Rz. 6 m. w. N.) trifft auch auf verbriefte Forderungen ohne weiteres zu. 464) A. A. Spindler/Stilz-Cahn, AktG, § 68 Rz. 35 m. w. N.; Bork, in: Festschrift Henckel, S. 23, 33 f., der meint, der Zweck des § 851 Abs. 2 ZPO treffe nicht zu, da nach § 68 Abs. 2 AktG kein Zessionsverbot, sondern nur ein Zustimmungsvorbehalt bestehe, die Vinkulierung den Inhalt des Mitgliedschaftsrecht bestimmt und daher nicht mit einem Veräußerungsverbot i. S. d. § 851 Abs. 2 ZPO vergleichbar sei; dies überzeugt jedoch nicht, da ein Zessionsverbot und ein Zustimmungsvorbehalt die gleiche Wirkung entfalten und auch das von § 851 Abs. 2 ZPO erfasste Verbot nach § 399 Alt. 2 BGB die Rechte des Inhabers der Forderung bestimmt, weshalb auf die Billigung der Zession durch den Drittschuldner §§ 182 ff. BGB gerade nicht anwendbar sind (Rz. 413 m. w. N.); nach Hüffer, AktG, § 68 Rz. 11 ist die Zustimmung zur Verwertung erforderlich, kann aber nur aus wichtigem Grund versagt werden.

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VI. Verwertung

Der Drittschuldner kann an den Pfandgläubiger mit befreiender Wirkung leis- 1045 ten.465) Ist der Überweisungsbeschluss zu Unrecht erlassen, gilt er zugunsten des Drittschuldners, solange dieser keine Kenntnis von der Aufhebung des Beschlusses erlangt hat, § 836 Abs. 2 ZPO. Der Drittschuldner darf pfändbares Guthaben aus einem Pfändungsschutzkonto erst nach Ablauf des nächsten, auf die Kontogutschrift folgenden Monats, auf Antrag auch aus einem sonstigen Konto bei einem Kreditinstitut erst vier Wochen nach der Gutschrift und pfändbare, nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen einer natürlichen Person erst vier Wochen nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses an den Gläubiger leisten, § 835 Abs. 3, 4, 5 ZPO. Ist der Schuldner berechtigt, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach §§ 711 S. 1, 712 Abs. 1 S. 1 ZPO abzuwenden, darf der Gläubiger nur die Hinterlegung des Schuldbetrages durch den Drittschuldner erwirken, § 839 ZPO. Verlangt der Gläubiger die Herausgabe einer zur Sicherung der gepfändeten Forderung vorhandenen Pfandsache, kann der Vollstreckungsschuldner die Einrede nach § 838 ZPO erheben. Leistet der Drittschuldner an den Pfandgläubiger, soll dem Vollstreckungs- 1046 schuldner das Tilgungsbestimmungsrecht aus § 366 Abs. 1 BGB nicht zustehen, da nur der aktiv leistende Schuldner zur Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB berechtigt sei, nicht der, dessen Verbindlichkeit durch Zwangsvollstreckung befriedigt wird.466) (4) Die Verwertung der nach § 846 ZPO gepfändeten Herausgabeansprüche 1047 erfolgt ebenso wie die Verwertung dessen, was herausverlangt werden kann, für den Fall der Herausgabe einer beweglichen Sache also nach §§ 814 ff. ZPO, § 847 Abs. 2 ZPO. (5) Die Verwertung der nach § 857 ZPO gepfändeten sonstigen Vermögens- 1048 rechte erfolgt nach §§ 835 ff. ZPO durch Überweisung, § 857 Abs. 1 ZPO, gegebenenfalls auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts auch durch Veräußerung des Vermögensrechts, § 857 Abs. 5 ZPO.467) Das Pfändungspfandrecht an der Beteiligung an einer Personengesellschaft wird nach §§ 859, 857 ZPO durch Kündigung der Gesellschaft nach § 135 HGB, § 725 BGB, und Einziehung des Auseinandersetzungsguthabens, §§ 730, 738 BGB, § 105 Abs. 3 HGB, verwer-

___________ 465) Ist die gepfändete Forderung eingezogen, haftet der Pfandgläubiger allerdings für die enthaltene Umsatzsteuer neben dem Pfandschuldner, §§ 13c Abs. 3 UStG, 37 Abs. 2 S. 3 AO, vgl. dazu Rz. 671 m. w. N. 466) So BGH, v. 3.6.2008 – XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625 (Tz. 22) m. w. N., dazu EWiR 2008, 741 (U. Kuhlke). 467) Vgl. dazu Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 857 Rz. 111 f. m. w. N. Ist eine GbRBeteiligung gepfändet, kann der Pfandgläubiger auch das Auseinandersetzungsguthaben geltend machen, BGH, v. 21.7.2008 – II ZR 183/07, ZIP 2008, 1629.

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D. Mobiliarpfandrechte

ten.468) Solange die Gesellschaft besteht, kann der Pfandgläubiger nur den Anspruch des Gesellschafters auf einen gepfändeten Gewinnanteil geltend machen. Weitergehende Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag stehen dem Pfändungspfandgläubiger nicht zu, § 725 Abs. 2 BGB. Das Pfändungspfandrecht an dem Geschäftsanteil einer GmbH wird nach §§ 844, 857 Abs. 5 ZPO,469) gesondert pfändbare Ansprüche am Gewinn oder auf Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben durch Überweisungsbeschluss, § 835 ZPO, verwertet. 470) Die Auskunfts- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG können zwar auch nach der Pfändung nur vom Vollstreckungsschuldner als Gesellschafter ausgeübt werden;471) Dieser ist dem Gläubiger aber zur Auskunft verpflichtet, § 836 Abs. 3 ZPO.472) 1049 (6) Die Verwertung ist einzustellen, wenn eine Anordnung des Vollstreckungsgerichts nach § 775 ZPO ergeht. Sie ist zu beenden, wenn die Vollstreckungsmaßregeln aufgehoben sind, § 776 ZPO. Die Verwertung ist auch einzustellen, sobald der Erlös zur Befriedigung der Vollstreckungskosten, § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO, und der titulierten Forderung ausreicht, vgl. § 803 Abs. 1 S 2 ZPO. Dann ist der Titel vom Gerichtsvollzieher, § 757 ZPO, oder vom Vollstreckungsgläubiger entsprechend § 371 BGB473) an den Vollstreckungsschuldner herauszugeben. Nicht verwertete Pfandsachen, § 818 ZPO, § 120 GVGA, und ein etwaiger Übererlös, an dem sich das Recht an der Pfandsache fortsetzt, vgl § 819 ZPO,474) sind an den Pfandschuldner herauszugeben, § 170 Nr. 2 GVGA, § 812 BGB.475) Ist ein Dritter mit der Verwertung beauftragt worden, § 825 Abs. 2 ZPO, richtet sich der Bereicherungsanspruch des Vollstreckungsschuldner gegen diesen.476) ___________ 468) Vgl. Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 135 Rz. 16. Die Kündigung bewirkt bei der Handelsgesellschaft, dass der Inhabers des gepfändeten Anteils aus der Gesellschaft ausscheidet, § 131 Abs. 3 HGB. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird dagegen mit der Kündigung aufgelöst, sofern in dem Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung getroffen ist, §§ 725, 736 BGB. 469) Vgl. nur Scholz-Seibt, GmbHG, § 15 Rz. 198 ff. m. w. N. 470) Vgl. nur Scholz-Seibt, GmbHG, § 15 Rz. 211 m. w. N. 471) Denn die Ansprüche nach § 51a GmbH sind nicht pfändbar, BGH, v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, ZIP 2013, 1071. 472) Vgl. nur Scholz-Seibt, GmbHG, § 15 Rz. 197a m. w. N. 473) Vgl. dazu BGH, v. 14.7.2008 – II ZR 132/07, ZIP 2008, 2239 m. w. N.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 1327 m. w. N. 474) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rz. 1 m. w. N.; Zöller-Stöber, ZPO, § 819 Rz. 3. 475) Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rz. 1, 10 f. m. w. N.; Zöller-Stöber, ZPO, § 819 Rz. 4. 476) Vgl. BGH, v. 16.5.2013 – IX ZR 204/11, ZIP 2013, 2125 zum Bereicherungsanspruch des Vollstreckungsschuldner gegen einen mit der Versteigerung nach § 825 Abs. 2 ZPO beauftragten Auktionator, der einen Teilerlös als Schadensersatz wegen eines nachträglich erklärten Teilwiderrufs des erteilten Versteigerungsauftrages unberechtigt einbehalten hatte.

478

VI. Verwertung

(7) Ist die Verwertung aufgrund einer wirksamen Pfändung (Rz. 986, 989) 1050 durchgeführt, erwirbt der Ersteigerer vom Vollstreckungsschuldner das Eigentum an der Sachen;477) der Vollstreckungsgläubiger zieht die ihm überwiesenen Ansprüche aus dem gepfändeten Recht und die gepfändeten Forderungen als Berechtigter ein. Beruht die Verwertung allerdings auf einer unwirksamen Pfändung, ist sie ohne ein wirksames Pfändungspfandrecht durchgeführt worden und damit unwirksam (Rz. 989 ff.).478) Dann erwirbt auch der gutgläubige Ersteigerer kein Eigentum an der Sache;479) Der Vollstreckungsgläubiger zieht die ihm überwiesenen Ansprüche aus dem unwirksam gepfändeten Recht und die unwirksam gepfändeten Forderungen als Nichtberechtigter ein. Dem Berechtigten stehen dann Bereicherungsansprüche gegen den Vollstreckungsgläubiger zu (Rz. 992). e)

Anfechtungsansprüche wegen der Verwertung des Pfandrechts

Sind die weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO erfüllt (Rz. 533 ff.), be- 1051 gründet die Verwertung des Pfandrechts mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anfechtungsansprüche, wenn die Gläubigerbenachteiligung dadurch bewirkt wird, dass das Pfandrecht zum Zeitpunkt der Verwertung nicht wirksam war, § 129 InsO. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Pfandgläubiger zum Zeitpunkt der Leistung wegen einstweiliger Einstellung der Zwangsvollstreckung kein Verwertungsrecht hatte480) oder sich später ergibt, dass das Pfandrecht zur Zeit der Verwertung nicht oder nicht wirksam bestand (Rz. 523 ff.).481) Ein Anfechtungsanspruch kann sich auch ergeben, wenn der Pfandgläubiger einen Übererlös eingezogen oder den Erlös auf nicht gesicherte weitere Forderungen verrechnet hat (vgl. Rz. 529). Erbringt der spätere Insolvenzschuldner als Dritter zur Abwehr der Vollstreckung eine Zahlung an einen Titelgläubiger, kann der Anfechtungsanspruch nach § 134 InsO begründet sei.482)

___________ 477) Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 53 Rz. 24 ff., 26 f. m. w. N.: Dabei ist allein maßgeblich, dass die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die wirksame Verwertung gegeben waren; auf die materielle Rechtslage, insbesondere den Bestand der gesicherten Forderung und Eigentum des Schuldners an der Pfandsache, kommt es nicht an; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 817 Rz. 21 ff. m. w. N.: §§ 164 – 185, 929 – 936, 1242 ff. BGB, insbesondere § 1244 BGB sind für die Verwertung des Pfändungspfandrechts nicht anwendbar. 478) BGH, v. 22.9.1994 – IX ZR 165/93, BGHZ 127, 146, 152 f. m. w. N. = ZIP 1994, 1720. 479) Vgl. Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 817 Rz. 23 m. w. N.; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 53 Rz. 26 m. w. N. 480) Dies gilt insbesondere bei der Einstellung nach § 775 Nr. 2 ZPO, aber auch bei § 775 Nr. 4, 5 ZPO, vgl. § 776 ZPO, vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 775 Rz. 13; § 776 Rz. 5. 481) Vgl. auch zur Gläubigerbenachteiligung durch Direktzahlung des Untermieters an den nicht gesicherten Hauptvermieter auf Weisung des Zwischenmieters BGH, v. 20.1.2011 – IX ZR 58/10, ZIP 2011, 438. 482) Vgl. BGH, v. 10.9.2015 – IX ZR 220/14, ZIP 2015, 2135; vgl. zu § 129 InsO auch Rz. 528.

479

D. Mobiliarpfandrechte

1052 Ist das Pfandrecht an einer Forderung anfechtbar begründet, ist der zur Einziehung der Forderung von dem Pfandgläubiger betriebene Rechtstreit mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO unterbrochen.483) 2.

Verwertung im Antragsverfahren

1053 Im Insolvenzantragsverfahren kann die Verwertung ebenso wie vor der Einleitung des Verfahrens unter den dort gegebenen Voraussetzungen vorgenommen werden (Rz. 1032 ff.). Werden Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagt, § 21 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 InsO, steht dies auch der Pfandverwertung in der Einzelzwangsvollstreckung nicht entgegen, da die Vollstreckung mit der Verstrickung abgeschlossen ist. Hat das Insolvenzgericht jedoch die Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet, § 21 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 InsO, ist auch die Verwertung im Zwangsvollstreckungsverfahren einzustellen.484) Der vorläufige Verwalter kann allerdings die Herausgabe von Pfandsachen, für die das Verwertungsrecht dem Verwalter nach § 166 Abs. 1 InsO zugewiesen ist verweigern, wenn diese zur Unternehmensfortführung des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind und das Gericht die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO getroffen hat (vgl. Rz. 689 ff.). 3.

Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

a)

Wirkung der Verfahrenseröffnung

1054 aa) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Pfandgläubigers bleibt ohne Wirkung, § 108 InsO; der Insolvenzverwalter kann die gegebenen Rechte ebenso wie der Pfandgläubiger ausüben. 1055 bb) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Pfandschuldners kann der Pfandgläubiger den Anspruch auf abgesonderter Befriedigung geltend machen, § 50 InsO (Rz. 880). § 50 InsO wirkt daher nicht anspruchsbegründend, sondern Regelt mit dem Verweis auf §§ 166 – 173 InsO nur, welche Rechte und Ansprüche sich für die Pfandgläubiger im Insolvenzverfahren ergeben, setzt also ein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam begründetes Pfandrecht voraus.485) § 84 InsO, § 110 VVG begründen dagegen ein gesetzliches, jedenfalls pfandrechtsähnliche Recht, das nur mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht und wohl nur deshalb nicht als Pfandrecht, sondern als Absonderungsrecht bezeichnet ist (Rz. 1017). 1056 cc) Jeder Absonderungsberechtigte ist verpflichtet, dem Insolvenzverwalter die Art und den Entstehungsgrund des Pfandrechts sowie die gesicherte Forde___________ 483) So BGH, v. 11.2.2010 – VII ZR 225/07, ZIP 2010, 646. 484) Vgl. Jaeger-Gerhardt, InsO, § 21 Rz. 48 f.; Zöller-Stöber, ZPO, § 775 Rz. 5. 485) Vgl. nur Jaeger-Henckel, a. a. O., vor §§ 49 – 52, Rz. 14, MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52, Rz. 1.

480

VI. Verwertung

rung unverzüglich mitzuteilen, § 28 Abs. 2 InsO (Rz. 762 f., 778 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob der Absonderungsberechtigte mit seiner Forderung an dem Verfahren teilnimmt und unabhängig davon, ob das Verwertungsrecht ihm nach § 173 Abs. 1 InsO oder dem Verwalter nach § 166 Abs. 1 InsO zugewiesen ist. Unterlässt der Gläubiger die Anzeige, ist er zum Schadensersatz verpflichtet, § 28 Abs. 2 S. 3 InsO; verschleiert der Gläubiger damit Ansprüche der Masse, insbesondere Ansprüche auf den Übererlös und aus §§ 129 ff. InsO, beginnt die Verjährungsfrist für diese Masseansprüche erst mit der Kenntnis des Insolvenzverwalters von den den Masseanspruch begründenden Tatsachen, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Eine grob fahrlässige Unkenntnis des Insolvenzverwalters ist dann, wenn die Pfandrechte nicht nach § 28 InsO mitgeteilt wurden, regelmäßig nicht gegeben.486) b)

Verwertungsrecht des Verwalters

aa) Der Verwalter kann über das Eigentum an der mit dem Pfandrecht belasteten 1057 Sache und über die mit einem Pfandrecht belastete Forderung jederzeit durch deren Übereignung oder Abtretung verfügen, § 80 InsO.487) Eine Verwertung des Pfandrechts liegt darin nicht, da das Pfandrecht bestand hat, vgl. § 936 BGB. Der Verwalter kann den Pfandgläubiger auch aus der Masse befriedigen und die Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 775 ZPO, und Herausgabe gepfändeter Sachen oder Aufhebung des Pfandrechts verlangen, §§ 1223 Abs. 2, 1252, 1255 BGB. Zur Verwertung, also zum lastenfreien Verkauf ist der Verwalter nur für beweg- 1058 lichen Sachen und nur dann berechtigt, wenn er diese in seinem Besitz hat, § 166 Abs. 1 InsO (vgl. dazu Rz. 725 ff. m. w. N. Wegen des Verwertungsrechts des Verwalters, § 166 InsO, entfällt auch das Widerspruchsrecht des Vermieters nach § 562a BGB.488) Für die zur Sicherung eines Massekredits bestellten vertraglichen oder zur Siche- 1059 rung einer Masseschuld durch eine Handlung des Verwalter begründeten gesetzlichen Pfandrechte sowie für die durch Vollstreckung einer titulierten Forderung ___________ 486) Ebenso MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 146 Rz. 8b; vgl. auch BGH, v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 348 f. = ZIP 2006, 243; BGH, v. 28.2.2012 – VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789, 1790. 487) Vgl. aber auch BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249: Der Insolvenzverwalter ist nicht zur Verwertung von Inhaberaktien, die vom Schuldner an einen Dritten verpfändet worden und in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank befindlichen Sammelurkunde verbrieft sind, berechtigt, wenn der Schuldner zwar zunächst Inhaber der verbrieften Mitgliedschaftsrechte geblieben war und der Aktienbesitz eine Unternehmensbeteiligung repräsentierte, er die Mitgliedschaftsrechte aber wegen ihrer Übertragung auf einen Treuhänder nicht wahrnehmen kann und darf, und die Übertragung auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestand hat. 488) Vgl. dazu auch BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328, dazu EWiR 2004, 349 (G. Pape).

481

D. Mobiliarpfandrechte

nach § 55 InsO erwirkten Pfändungspfandrechte gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Für das Vermieterpfandrecht finden daher die §§ 562 ff. BGB für jene Sachen Anwendung, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstmals vom Insolvenzverwalter in die Mietsache eingebracht sind. Das Pfandrecht kann dann jedoch ausschließlich zur Sicherung der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Mietforderungen an die Masse geltend gemacht werden, §§ 55, 91 InsO (Rz. 936, 1068).489) 1060 Ist Masseunzulänglichkeit angezeigt, sind Pfandrechte zur Sicherung von Altmasseverbindlichkeiten entsprechend §§ 166 ff. InsO zu verwerten.490) Besteht ein Pfändungspfandrecht zur Sicherung einer Altmasseverbindlichkeit, steht das Vollstreckungsverbot nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit, §§ 210, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der Pfandverwertung in der Einzelzwangsvollstreckung allerdings nicht entgegen, da die Vollstreckung mit der Verstrickung abgeschlossen ist. 1061 bb) Der Verwalter kann die Verwertung an sich ziehen, wenn der Pfandgläubiger das Pfandobjekt trotz Fristsetzung durch das Insolvenzgericht nicht verwertet, § 173 Abs. 2 InsO.491) Ist die Pfandreife nicht eingetreten, sodass der Pfandgläubiger nicht zur Verwertung der Pfandsache berechtigt ist, §§ 1228 Abs. 2, 1282 BGB, würde die Verwertungsaufforderung des Gerichts nach § 173 InsO ins Leere gehen; sie soll dann verzichtbar sein, sodass der Verwalter auch ohne Fristsetzung zur Verwertung nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO berechtigt sein soll.492) 1062 Mit der Anordnung des Gerichts nach § 173 Abs. 2 InsO und dem fruchtlosen Ablauf der Verwertungsfrist für den Pfandgläubiger wird das Verwertungsrecht des Verwalters entsprechend § 166 InsO begründet. Auf die Verwertung nach § 173 Abs. 2 S. 2 InsO sind daher §§ 167 – 172 InsO entsprechend anzuwenden (vgl. Rz. 772 m. w. N.). Hat der Verwalter die Verwertung an sich gezogen, da für den Pfandgläubiger noch keine Verwertungsreife eingetreten war, soll er nach Auffassung des BGH allerdings verpflichtet sein, den Erlös bis zum Eintritt der Verwertungsreife zu hinterlegen.493) c)

Verwertungsrecht des Pfandgläubigers

1063 Die Pfandrechte an Forderungen und sonstigen Rechten sowie an den Sachen, die nicht im Besitz des Verwalters stehen, sind außerhalb des Insolvenzverfahrens durch den Pfandgläubiger nach den allgemeinen Regeln zu verwerten, § 173 Abs. 1 InsO (Rz. 729, 737). Die Voraussetzungen einer entsprechenden An___________ 489) Ebenso Giesen, KTS 1995, 579, 604. 490) Vgl. auch Rz. 742 ff.; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 208 Rz. 108, der die entsprechende Anwendung der §§ 166 ff. InsO ablehnt, vgl. dazu Rz. 621 ff., 693 f. m. w. N. 491) Vgl. BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911, dazu EWiR 2005, 641 (Balle). 492) So BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911. 493) So BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911; dem ist nicht zu folgen, vgl. Rz. 714 ff.

482

VI. Verwertung

wendung des § 166 Abs. 2 InsO auf verpfändete oder gepfändete Forderungen und sonstigen Rechte sind nicht gegeben.494) Allerdings kann der Insolvenzverwalter dann die dem Schuldner zustehenden Rechte geltend machen, also insbesondere die Herausgabe des Pfandes zur Masse verlangen, wenn die gesicherte Forderung befriedigt ist, § 1223 Abs. 2 BGB. Der Verwalter kann aber auch die Herausgabe des Pfandobjekts verlangen, wenn das Pfandrecht eine Forderung i. S. d. § 39 InsO sichert (vgl. Rz. 765) oder die Begründung des Pfandrecht den Tatbestand der §§ 129 ff. InsO erfüllt (Rz. 513 ff.); der schuldrechtliche Anfechtungsanspruch berechtigt nach § 143 InsO zwar grundsätzlich nur, die Aufgabe des anfechtbar erworbenen Pfandrechts und die Herausgabe des Pfandobjekts zu fordern. Bei Insolvenz des Anfechtungsschuldners ist nach der Rechtsprechung des BGH jedoch ein Aussonderungsrecht gegeben, wenn der anfechtbar erworbene Vermögensgegenstand noch in der Masse vorhanden ist.495) Betreibt der Anfechtungsschuldner die Verwertung des Pfandobjekts im Wege der Zwangsvollstreckung, kann der Verwalter daher den Anfechtungsanspruch dann im Zwangsvollstreckungsverfahren auch entsprechend § 771 ZPO geltend machen.496) Ist dem Pfandgläubiger das Verwertungsrecht nach § 173 Abs. 1 InsO zugewiesen, ist er im Insolvenzverfahren nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Verwertung unverzüglich durchzuführen. Unterlässt er dies, kann der Verwalter die Übertragung des Verwertungsrechts nach § 173 Abs. 2 InsO oder den Verzicht auf das Pfandrecht erwirken, §§ 52, 190 InsO (vgl. Rz. 855 f.). d)

Verwertungsrecht bei pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechten, § 84 InsO, § 110 VVG

Da §§ 84 InsO, 110 VVG bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein ding- 1064 liches Sicherungsrecht mit entsprechenden Verwertungsregeln zugrunde liegt, ist eine Regelungslücke gegeben, die mit den sonst geltenden Vorschriften, also zunächst durch entsprechende Anwendung der § 50 Abs. 1 InsO i. V. m. §§ 166 – 173 InsO, auszufüllen ist. Da der Insolvenzverwalter für die mit §§ 84 Abs. 1 S. 2 InsO, 110 VVG begründeten Absonderungsrechte nicht nach § 166 InsO zur Verwertung berechtigt ist497) und auch die von § 173 Abs. 1 InsO vorausgesetzte Regelung zum Verwertungsrecht fehlt, ist diese weitere Rege___________ 494) HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 28; vgl. auch BGH, v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZIP 2015, 2286 (Schmid/MobilCom) m. Besprechung Bitter, ZIP 2015, 2249 zum Pfandrecht an dauerglobalverbrieften Urkunden; a. A. Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 447 f.; Häcker, ZIP 2001, 995, 997 ff. 495) Vgl. dazu Rz. 595 m. w. N. 496) Vgl. BGH, v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 358 ff.; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 146 Rz. 35 m. w. N.; K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 129 Rz. 8, 12 m. w. N. 497) BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 10) m. w. N. Denn der Verwalter ist nur zur Verwertung der zur Sicherung zedierten Forderungen ermächtigt, § 166 Abs. 2 InsO; vgl. auch Thole, NZI 2013, 665, 668; Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004.

483

D. Mobiliarpfandrechte

lungslücke nach dem Zweck der §§ 84 Abs. 1 S. 2 InsO, 110 VVG und der §§ 50 Abs. 1, 166, 173 InsO durch entsprechende Anwendung des § 1282 BGB auf das Absonderungsrecht nach § 110 VVG498), aber auch auf das Absonderungsrecht nach § 84 Abs. 1 S. 2 InsO499) zu schließen. Der Berechtigte kann also das pfandrechtsähnliche Absonderungsrecht aus §§ 84 Abs. 1 S. 2 InsO 110 VVG außerhalb des Insolvenzverfahrens entsprechend § 1282 BGB verwerten, § 173 Abs. 1 InsO.500) Dieses Verwertungsrecht besteht mit Entstehung des Absonderungsrechts durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also unabhängig davon, ob der gesicherte Haftpflichtanspruch schon für den Versicherer bindend festgestellt, § 106 VVG501) oder der von § 84 Abs. 1 S. 2 InsO gesicherte Anspruch fällig oder bestimmt ist. Einer Beteiligung oder gar Mitwirkung des Insolvenzverwalters bedarf es nicht.502) Der Absonderungsberechtigte hat also nach Fälligkeit des gesicherten Anspruches, § 1228 Abs. 2 BGB, die mit dem Absonderungsrecht belastete Forderung unmittelbar einzuziehen, § 1282 Abs. 1 BGB, oder Befriedigung aus dem mit dem absonderungsrecht belasteten Recht zu suchen, §§ 1282 Abs. 2, 1277 BGB.503) Der durch §§ 110 VVG, 84 Abs. 1 S. 2 InsO gesicherte Anspruch kann als Insolvenzforderung nur noch nach § 87 InsO durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgt werden, §§ 52, 174 ff. InsO. Ein dazu bei Verfahrenseröffnung zwischen dem Gläubiger und dem Insolvenzschuldner anhängiger Rechtsstreit kann nicht das erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Absonderungsrecht aus §§ 110 VVG, 84 Abs. 1 S. 2 InsO

___________ 498) Vgl. Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52, Rz. 22 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 65 m. w. N.; Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004 m. w. N. 499) Denn auch für das Absonderungsrecht nach § 84 Abs. 1 S. 2 InsO fehlen Verwertungsregelungen; auch das Absonderungsrecht aus § 84 Abs. 1 S. 2 InsO ist nicht von § 166 InsO erfasst; durch ein Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten entsprechend §§ 1281 f. BGB wird schließlich der Zweck des Verwertungsrechtes des Verwalters nach § 166 InsO, die Zerschlagung des Schuldnervermögens zu vermeiden (Rz. 707), nicht beeinträchtigt. 500) BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 10) m. w. N., m. Anm. Mitlehner. 501) BGH, v. 25.9.2014 – IX ZB 117/12, ZIP 2014, 2090 = NZI 2014, 998 (Tz. 7, 8, 10) m. w. N., m. Anm. Mitlehner. 502) Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004 f., ders., EWiR 2013, 791 jeweils m. w. N. Eine Klage gegen den Insolvenzverwalter ist auch nicht erforderlich, um die Fälligkeit der Versicherungsleistung nach § 106 VVG herbeizuführen, da die nach § 105 VVG n. F. erforderliche, den Versicherer bindende Feststellung spätestens seit der Abschaffung des Anerkenntnis- und Befriedigungsverbots in § 154 VVG a. F. nur im Deckungsprozess erreicht werden kann, den der Geschädigte als Absonderungsberechtigter entsprechend § 1282 BGB gerade selbst zu führen hat, vgl. Römer/Langheid-Langheid, VVG, § 106 Rz. 2 m. w. N. 503) Vgl. Rz. 1036; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 689 ff.; MünchKomm-BGB/ Damrau, § 1282 Rz. 2, 7.

484

VI. Verwertung

betreffen, also auch nicht Gegenstand eines Passivprozesses i. S. d. § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO sein.504) e)

Verwertung und Abrechnung durch den Verwalter

aa) Ist der Verwalter nach § 166 Abs. 1 InsO zur Verwertung der Pfandsache 1065 durch lastenfreien Verkauf berechtigt, gelten grundsätzlich die Ausführungen zur Verwertung der zur Sicherung übereigneten Sachen entsprechend, soweit sich aus der Rechtsnatur des beschränkt dinglichen Pfandrecht keine Abweichungen ergeben.505) Der Verwalter kann auch gepfändete Sachen des Schuldners, die er in Besitz 1066 hat, §§ 808 Abs. 2, 811d Abs. 1 ZPO, nach § 166 Abs. 1 InsO freihändig verwerten,506) hat aber vor der Verwertung die Aufhebung der Verstrickung durch den Gerichtsvollzieher zu erwirken, § 136 StGB.507) Der Absonderungsanspruch entfällt damit nicht;508) denn der Absonderungsanspruch des Pfandgläubigers nach § 170 Abs. 1 InsO folgt aus dem bei Verfahrenseröffnung bestehenden Pfändungspfandrecht, § 50 Abs. 1 InsO (Rz. 714 ff.). § 50 Abs. 1 InsO setzt daher nicht voraus, dass die Verstrickung bis zur Befriedigung des Absonderungsanspruchs nach § 170 Abs. 1 InsO andauert. Wird die Sache nach der Entstrickung nicht verwertet, hat der Verwalter allerdings vor einer Freigabe an den Schuldner oder der Beendigung des Verfahrens zu veranlassen, dass der Gerichtsvollzieher die Verstrickung durch Siegelung der Sache wieder vornimmt.509)

___________ 504) A. A. BGH, v. 18.7.2013 – IX ZR 311/12, ZIP 2013, 1742 = NZI 2013, 886 = WM 2013, 1654, wonach der aus § 110 VVG absonderungsberechtigte Gläubiger eine auf die Versicherungsleistung beschränkte Klage auf Zahlung gegen den Insolvenzverwalter erheben oder eine gegen den Schuldner anhängige Klage, mit der der Haftungsanspruch geltend gemacht ist, auf eine entsprechende Zahlungsklage gegen den Insolvenzverwalter umstellen könne; so auch Münchner Kommentar-Ganter, InsO, § 51 Rz. 238 m. w. N.; Uhlenruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 42 m. w. N.; Thole, NZI 2013, 665, 669 m. w. N.; dagegen Mitlehner, ZIP 2012, 2003, 2004 f., ders., EWiR 2013, 791 jeweils m. w. N. 505) Vgl. insbes. Rz. 778 ff. 506) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 23 f.; Uhlenruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 22 m. w. N.; Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 142 m. w. N. 507) Ebenso HK-InsO/Landfermann, § 166 Rz. 23, 24 a. E. m. w. N.; Marotzke, ZZP 109 (1996), 429, 444 mit Verweis auf BT-Drucks. 12/2443, S. 173; a. A. UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 166 Rz. 22 m. w. N. 508) A. A. Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 166 Rz. 22 m. w. N. 509) Insofern gilt hier das Gleiche wie bei relativ unwirksamem Rechtserwerb, vgl nur BGH, v. 3.8.1995 – IX ZR 34/95, ZIP 1995, 1425 m. Anm. Mitlehner.

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D. Mobiliarpfandrechte

1067 Verwertet der Verwalter dagegen eine dem Vermieterpfandrecht unterliegende Sache, steht dem § 289 StGB nicht entgegen.510) Der Verwalter kann die Pfandsache auch verwenden, § 172 InsO.511) Verwertet der Verwalter die Pfandsache, indem der Pfandgläubiger die Sache „übernimmt“, § 168 Abs. 3 S. 1 InsO, ist dazu ein gewöhnlicher Kaufvertrag zu schließen, in dem sich der Verwalter zur Übereignung der Sache und der Pfandgläubiger zu Leistung eines Kaufpreises verpflichten, allerdings mit der Abrede, dass der Pfandgläubiger den vereinbarten Wert,512) also den Kaufpreis auf die gesicherte Forderung, aber auch nur bis zur Höhe der gesicherten Forderung verrechnen darf.513) Überlässt der Verwalter dem Pfandgläubiger dagegen die Pfandsache nach § 170 Abs. 2 InsO zur Verwertung, führt der Pfandgläubiger das Verwertungsgeschäft für die Insolvenzmasse aus (Rz. 778). 1068 bb) Der Verwalter hat den Erlös (Rz. 801 ff.) nach der Verwertung des Pfandobjektes nach §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO, nicht aber vor Eintritt der Verwertungsreife (vgl. Rz. 1032 f.) gegenüber dem Absonderungsgläubiger abzurechnen und den Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO bis zur Höhe der gesicherten Forderung zu erfüllen (Rz. 713 ff., 812 ff.). Aus dem Vermieterpfandrecht kann aus dem Erlös allerdings nur die abgesonderte Befriedigung des Mietzinses, nicht aber die abgesonderte Befriedigung künftiger Entschädigungsforderungen, der Mietforderung für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr, § 562 Abs. 2 BGB, und auch nicht der Entschädigungsansprüche des Vermieters wegen vorzeitiger Kündigung durch den Insolvenzverwalter, §§ 50 Abs. 2 S. 1, 109 InsO geltend gemacht werden. Außerdem kann die abgesonderte Befriedigung aus dem Vermieterpfandrecht nur für Mietforderungen der letzten zwölf Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangt werden, § 50 Abs. 2 S. 1 InsO. Die Beschränkung des § 50 Abs. 2 S. 1 InsO gilt nicht für landwirtschaftliche Pachtzinsforderungen, § 50 Abs. 2 S. 2 InsO, und ist auch dann nicht anzuwenden, wenn die Insolvenzmasse durch weitergehende Ver-

___________ 510) Denn der Insolvenzverwalter ist dann nach §§ 166 ff. InsO ausschließlich zur Verwertung berechtigt und hat das Pfandrecht nicht mehr durch Herausgabe, §§ 562b, 1231 BGB, sondern nur noch durch Befriedigung des Zahlungsanspruchs nach § 170 InsO (Rz. 714 ff.) zu erfüllen. Wenn man die Tathandlung der Wegnahme für besitzlose Pfandrechte überhaupt für möglich hält, kann daher jedenfalls der Schutzzweck der Norm, also die Sicherung des Pfandrechts, nicht mehr betroffen sein, vgl. nur Schönke/Schröder-Heine/Hecker, StGB, § 289 Rz. 1, 8 m. w. N. 511) Vgl. zu § 172 InsO Rz. 759 ff. 512) So zutreffend BGH, v. 3.11.2005 – IX ZR 181/04, ZIP 2005, 2214 = ZVI 2006, 61; zutr. daher auch OLG Karlsruhe, v. 9.10.2008 – 9 U 147/08, ZIP 2009, 282. 513) Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Verwertung im Wege der „Übernahme“ durch Sicherungseigentümer, vgl. Rz. 659; da auch hier ein Lieferung der Masse an den Pfandgläubiger vorgenommen werden muss, ist Umsatzsteuer auszuweisen und abzuführen, § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG.

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VI. Verwertung

mieterpfandrechte nicht beeinträchtigt wird.514) Denn der Zweck des § 50 Abs. 2 InsO, die Insolvenzmasse vor einer überzogenen Aushöhlung durch gesetzliche Pfandrechte zu schützen, kann nicht erreicht werden, wenn das Pfandgut durch andere Sicherungsrechte wirksam und insolvenzfest wertausschöpfend belastet ist, so dass die Beschränkungen des § 50 Abs. 2 InsO nicht der Masse, sondern allein den weiteren Sicherungsgläubigern zugutekäme. Deren Schutz vor einer Übersicherung des Vermieters wird durch § 562 Abs. 2 BGB hinreichend gewährleistet.515) Der Absonderungsgläubiger kann neben dem Absonderungsanspruch aus § 170 Abs. 1 InsO gegebenenfalls auch den Erlösverlustausgleichsanspruch, § 168 Abs. 2 InsO (Rz. 788), den Zinsanspruch, § 169 InsO (Rz. 816 ff.) und den Wertverlustausgleichsanspruch, § 172 Abs. 1 InsO (Rz. 850) geltend machen, die ebenso wie der Absonderungsanspruch nach § 170 InsO vorrangig zu erfüllen sind (Rz. 717). Der Verwalter kann nach Auffassung des BGH den Absonderungsanspruch auch dann bei Eintritt der Verwertungsreife entsprechend §§ 170 Abs. 1, 171 InsO abrechnen, wenn er eine verpfändete Forderung vor der Verwertungsreife eingezogen hat, ohne das Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO zu beachten.516) Zieht der Verwalter dagegen eine gepfändete Forderung trotz Verwertungsreife ein, kann der Absonderungsberechtigte den Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO geltend machen (Rz. 721).517) Ist Masseunzulänglichkeit eingetreten und das Pfandrecht zur Sicherung einer Altmasseverbindlichkeit begründet, hat der Verwalter entsprechend § 282 InsO abzurechnen (Rz. 744). Sind Absonderungsansprüche mehrerer Gläubiger an dem Pfandobjekt geltend gemacht, hat der Verwalter deren Rang zu ermitteln und kann den Erlös im Zweifel hinterlegen (Rz. 842). cc) Zur Tilgungsbestimmung kann auf die Ausführungen zur Sicherungsüber- 1069 tragung verwiesen werden (Rz. 845 ff.). Wurde Pfandgut verwertet, an dem sowohl zur Sicherung von Insolvenzforderungen als auch zur Sicherung von Masseverbindlichkeiten ein Pfandrecht begründet war, sind die gesicherten Forderungen aus dem Verwertungserlös nach § 50 Abs. 1 InsO zu verrechnen; ist der Erlös zur Tilgung der Hauptforderungen unzureichend, ist er nach § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen. Der Verwalter ist dann nicht berechtigt, nach § 366 Abs. 1 BGB zunächst die Tilgung der Masseverbindlichkeit aus dem Verwertungserlös zu bestimmen, da er Verpflichtet ist, aus dem Erlös zunächst den schon mit Verfahrenseröffnung begründeten Absonderungsanspruch nach ___________ 514) So BGH, v. 13.10.1959 – VIII ZR 186/58, NJW 1959, 2251; ebenso MünchKomm-InsO/ Ganter, § 50 Rz. 90 m. w. N. 515) MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 90 m. w. N. 516) BGH, v. 11.4.2013 – IX ZR 176/11, ZIP 2013, 987, 989 (Tz. 22), dazu EWiR 2013, 523 (Mitlehner); nach der hier vertretenen Auffassung ist dann nur ein Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO gegeben, vgl. Rz. 721. 517) BGH, v. 26.1.2012 – IX ZR 191/10, ZIP 2012, 638, 640 (Tz. 21), dazu EWiR 2012, 491 (Weiß/Müller).

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D. Mobiliarpfandrechte

§ 170 InsO vor den Ansprüchen nach § 55 InsO zu erfüllen (vgl. dazu Rz. 716).518) f)

Verwertung und Abrechnung durch den Pfandgläubiger

1070 Ist der Pfandgläubiger zur Verwertung berechtigt, kann er das Absonderungsrecht nach der Anzeige nach § 28 Abs. 2 InsO durch Verwertung des Pfandobjektes nach den auch außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Regeln ausüben, § 173 Abs. 1 InsO. Er kann den Erlös aus der Verwertung (Rz. 801 ff.) des mit einem auch nach §§ 81, 91, 88, 89 InsO wirksamen Pfandrecht belasteten Pfandguts auf die auch nach §§ 81, 91 InsO wirksam gesicherten Forderungen verrechnen (Rz. 808 ff.). Erbringt die Verwertung des Pfandobjekts nach Eröffnung des Verfahrens eine Unterdeckung, steht dem Pfandgläubiger wegen der nicht aus dem Erlös gedeckten Verwertungskosten kein Anspruch nach § 55 InsO gegen die Masse und auch keine Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu.519) Er kann diese Kosten allenfalls entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO geltend machen. Einen etwaigen Übererlös hat der Pfandgläubiger an die Masse auszuzahlen, und nicht verwertete Pfandobjekte an die Insolvenzmasse herauszugeben, wenn kein nachrangiges Sicherungsrecht besteht. Dies gilt auch für die Verwertung der pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechte aus §§ 84 Abs. 1 S. 2 InsO, 110 VVG.520) Der Drittschuldner der mit Pfandrechten belasteten Forderungen oder Rechte kann verpflichtet sein, das ihm angezeigte Pfandrecht und die Leistung an den Pfandgläubiger dem Verwalter mitzuteilen, § 241 BGB.521) g)

Verwertungsvereinbarung

1071 aa) §§ 166, 173 Abs. 2 S. 2 InsO sind für den Schuldner nicht abdingbar.522) Verwertungsvereinbarungen zwischen dem Pfandgläubiger und dem Schuldner bin-

___________ 518) Zum Vermieterpfandrecht Mitlehner, EWiR 2011, 819, 820; ebenso wohl Klinck, ZIP 2015, 859, 864 m. w. N.; im Ergebnis ebenso BGH, v. 9.10.2014 – IX ZR 69/14, ZIP 2014, 2248 mit der Begründung, die Verwertung durch den Verwalter erbringe dem Absonderungsgläubiger einen Zwangserlös, für den die Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich ausgeschlossen sei. 519) So zutr. OLG Hamburg, v. 27.11.2012 – 4 W 85/12, ZIP 2013, 789 f. m. w. N. 520) Ein Übererlös des nach § 84 Abs. 1 S. 2 InsO Berechtigten ergibt sich, wenn der gesicherte Anspruch den Auseinandersetzungsanspruch nicht erreicht. Ein Übererlös des nach § 110 VVG Berechtigten ergibt sich, wenn der Gläubiger den Haftpflichtanspruch zum Teil durch eine Leistung aus dem Vermögen des Schuldner, insbesondere durch Verrechnung mit einer Gegenforderung befriedigt hat; ist der Gläubiger in voller Höhe befriedigt, ist der Anspruch gegen den Versicherer allerdings allein vom Insolvenzverwalter einzuziehen. 521) So zur Sicherungszession OLG Frankfurt/M., v. 14.12.2012 – 10 U 223/11, ZIP 2013, 160 f. m. w. N. 522) BGH, v. 24.3.2009 – IX ZR 112/08, ZIP 2009, 768.

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VI. Verwertung

den den Insolvenzverwalter daher nicht. Er ist auch nicht an die Verwertung beschränkende Abreden gebunden, soweit er zur Verwertung berechtigt ist.523) bb) Der Pfandgläubiger kann jedoch mit dem Verwalter abweichend von 1072 §§ 166 ff. InsO Verwertungsvereinbarungen zum Verwertungsrecht und zum Absonderungsanspruch oder zur Ablösung des Pfandrechts treffen.524) Eine entsprechende Verwertungsvereinbarung mit einem nachrangigen Pfandgläubiger ist allerdings nichtig, wenn das Pfandgut durch vorrangige Pfandrechte bereits wertausschöpfend belastet ist und die Leistung kompensationslos aus der Insolvenzmasse erbracht werden muss.525) (1) Ist das Verwertungsrecht dem Pfandgläubiger zugewiesen, § 173 Abs. 1 1073 InsO, kann der Pfandgläubiger das Pfandrecht unter der Bedingung der Zahlung einer Ausgleichsleistung aus der Masse an den Insolvenzverwalter „freigeben“, §§ 1252, 1253, 1255 BGB.526) Dann geht das Pfandrecht mit der Zahlung unter, sodass der Verwalter über das Eigentum an der Pfandsache oder die Forderungen oder Rechte lastenfrei verfügen kann. Der vereinbarte Zahlungsanspruch des Pfandgläubigers ist dann nach § 55 InsO zu erfüllen527) Eine abgesonderte Befriedigung i. S. d. §§ 50 f. InsO (Rz. 880) findet nicht statt, da der Pfandgläubiger gerade darauf verzichtet, seinen Anspruch auf Befriedigung seiner Forderung aus einem Massegegenstand in dem Verfahren nach §§ 50 f., 173 InsO zu verwirklichen.528) Kommt die Vereinbarung nicht zu Stande, ist der Pfandgläubiger verpflichtet, das Pfandgut zu verwerten oder frei zu geben, §§ 52, 190 InsO. Der Verwalter kann den Verwertungsanspruch indes nur in dem Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO durchsetzen. (2) Ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt, § 166 InsO, kann er mit dem 1074 Absonderungsberechtigten eine von §§ 170 f. InsO abweichende Abgeltungszah___________ 523) BGH, v. 13.1.2011 – IX ZR 53/09, ZIP 2011, 387, dazu EWiR 2011, 357 (Köster). 524) Vgl. Rz. 747 ff.; Mitlehner, ZIP 2012, 649 m. w. N. 525) Vgl. BGH, v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 zur Zahlungsvereinbarung des Verwalters mit dem Gläubiger einer offensichtlich wertlosen Grundschuld. Es ist allerdings nicht zu beanstanden, wenn der vorrangige Sicherungsnehmer aus seinem Vermögen eine Abgeltungszahlung an den nachrangigen Sicherungsnehmer leistet, (so zutr. BGH, v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13, ZIP 2014, 978 = NZI 2014, 450). 526) Vgl. zur abw. Rechtslage bei der Verwertungsvereinbarung zu Sicherungseigentum und zu zur Sicherung zedierter Forderungen und Rechte Rz. 750. 527) Vgl. Mitlehner, ZIP 2012, 649, 650, 652, 654 m. w. N.: ders., ZIP 2015, 60, 62 m. w. N.; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 – 52 Rz. 99b; HK-InsO/Landfermann, § 165 Rz. 8 Fn. 8; Eckardt, Grundpfandrechte, S. 78 f., Rz. 197, S. 161 f. Rz. 417 m. w. N.; ebenso wohl schon de Weerth, NZI 2007, 329 m. w. N.; a. A. offenbar Keller, NZI 2013, 265, 269 f. zu Zahlungen an Grundpfandgläubiger. 528) Vgl. Rz. 751 m. w. N. Dies gilt auch, wenn die Beteiligten ohne Einhaltung des gerichtlichen Verfahrens nach § 173 Abs. 2 InsO vereinbaren, dass der Verwalter „entsprechend § 173 Abs. 2 InsO“ zur lastenfreien Verwertung berechtigt sein und nach der Verwertung eine entsprechend § 170 f. InsO zu ermittelnde Zahlung an den Sicherungsnehmer leisten soll, vgl. Mitlehner ZIP 2015, 60, 62.

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D. Mobiliarpfandrechte

lungen zur Erfüllung des Absonderungsanspruchs nach §§ 169, 170 f., 172 InsO aushandeln, um beispielsweise in dem Verwertungsverfahren die Mitteilung zu jedem einzelnen Pfandobjekt nach § 168 InsO und spätere Schwierigkeiten bei der Feststellung der Verwertungskosten und ihres Nachweises, § 171 Abs. 2 InsO, sowie etwaiger Zinsansprüche des Absonderungsgläubigers, § 169 InsO, zu vermeiden (vgl. Rz. 753 f.). In diesem Fall findet eine abgesonderte Befriedigung i. S. d. §§ 50 f. InsO statt (Rz. 755). Scheitert diese Vereinbarung, kann der Verwalter, wenn die Verwertung nach § 166 InsO nicht insolvenzzweckmäßig erscheint, das Pfandobjekt dem Absonderungsgläubiger zur Verwertung für die Insolvenzmasse überlassen, § 170 Abs. 2 InsO oder es an den Schuldner freigeben, sodass das Verwertungsrecht nach § 166 InsO entfällt und der Pfandgläubiger die Verwertung außerhalb des Verfahrens ausführen kann, § 173 Abs. 1 InsO (Rz. 756). h)

Wirkung der Freigabe des Pfandobjekts an den Schuldner

1075 Gibt der Insolvenzverwalter das Pfandobjekt an den Schuldner frei, kann der Schuldner über das Eigentum an der Pfandache oder die frei gegebenen Forderungen oder Rechte ohne die Beschränkungen des § 81 InsO verfügen (Rz. 797). Das Pfandrecht kann dann ebenso wie vor der Verfahrenseröffnung vom Pfandgläubiger verwertet werden (Rz. 797 ff., 1023 ff.). Auch nach der Freigabe des Pfandobjekts durch den Verwalter an den Schuldner ist der Gläubiger nur zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Masse nach § 52 InsO berechtigt (Rz. 800).529) i)

Verwertung und Erlösabrechnung bei Eigenverwaltung

1076 Wird in dem Eröffnungsbeschluss angeordnet, dass der Schuldner unter der Aufsicht eines Sachwalters berechtigt ist, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit Abweichendes nicht geregelt ist, § 270 Abs. 1 InsO. 530) Nach § 282 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 InsO übt der Schuldner auch die Verwertungsrechte des Insolvenzverwalters im Einvernehmen mit dem Sachwalter aus. Hat der Schuldner im Rahmen der Eigenverwaltung nach §§ 282 Abs. 1 S. 1, 166 InsO verwertet, hat er wie der Verwalter gegenüber dem Sicherungsnehmer abzurechnen, kann jedoch entgegen §§ 170 f. InsO keine Feststellungkosten und nur nachgewiesene Verwertungskosten beanspruchen, § 282 Abs. 1 S. 2, 3 InsO. Etwaige Anfechtungsansprüche sind vom Sachwalter geltend zu machen, § 280 InsO.531) ___________ 529) BGH, v. 2.4.2009 – IX ZR 23/08, ZIP 2009, 874 (zu § 7 Nr. 3 AHB); Jaeger-Henckel, InsO, § 52 Rz. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rz. 10; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 52 Rz. 10. 530) Vgl. dazu Pape, ZIP 2013, 2285. 531) Vgl. dazu Schmittmann/Dannemann, ZIP 2013, 760, 761 ff.

490

VI. Verwertung

j)

Verwertung und Erlösabrechnung bei Doppelinsolvenz

Zur Verwertung und Erlösabrechnung bei Doppelinsolvenz kann auf die Ausfüh- 1077 rungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden (Rz. 852). k)

Anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse

Der nach § 50 InsO Absonderungsberechtigte ist mit der gesicherten Forderung 1078 in voller Höhe Insolvenzgläubiger, soweit der Schuldner für diese Forderung auch persönlich haftet, § 52 S. 1 InsO.532) Er ist jedoch zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse nur berechtigt, soweit er auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei ihr ausgefallen ist, § 52 S. 2 InsO (Rz. 854 ff.). 4.

Verwertung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens

Wird das Insolvenzverfahren nach Vollzug der Schlussverteilung, § 200 InsO, 1079 oder nach Durchführung des Planverfahrens, §§ 258, 259 InsO aufgehoben oder wegen einer die Verfahrenskosten nicht mehr deckenden Masse, § 207 InsO, nach Abwicklung einer nur die Altmasseverbindlichkeiten nicht deckenden Masse, § 211 InsO, bei Wegfall des Insolvenzgrundes, § 212 InsO, oder mit Zustimmung der Gläubiger, § 213 InsO, eingestellt, können die gesicherten Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend gemacht werden, §§ 201, 215 Abs. 2 S. 2 InsO (Rz. 868). Die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam begründeten Pfandrechte haben Bestand und können auch nach der Restschuldbefreiung und der Beendigung des Verfahrens vom Pfandgläubiger verwertet werden, § 301 Abs. 2 InsO,533) sofern er keinen Verzicht nach § 190 InsO erklärt hat (vgl. Rz. 869 f.). Wird für einzelne Vermögensgegenstände der Masse die Nachtragsverteilung angeordnet, §§ 203 ff., 211 Abs. 3 InsO, haben §§ 80 ff., 166 ff. InsO für diese Bestand (Rz. 868). Ist die Restschuldbefreiung erteilt, werden davon nur die Insolvenzforderungen, §§ 301 Abs. 1, 38 f. InsO, nicht die vom Schuldner insolvenzfrei begründeten Neuverbindlichkeiten und auch nicht die Forderungen der Massegläubiger erfasst;534) die Massegläubiger sind berechtigt, ihre Forderungen nach § 206 InsO auch gegen den Schuldner geltend zu machen, der aber nur beschränkt mit dem verbliebenen Massevermögen haftet.535) Die Massegläubiger sind daher nach § 206 InsO auch berechtigt, die vom Ver___________ 532) Vgl. BGH, v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010 (Tz. 13) m. w. N. 533) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Stephan, § 301 Rz. 32. 534) So zutr. nun HK-InsO/Waltenberger, § 301 Rz. 12; ebenso wohl MünchKomm-InsO/ Stephan, § 301 Rz. 8; offengelassen von BGH, v. 28.6.2007 – IX ZR 73/06, NZI 2007, 670 für Mietforderungen. 535) Vgl. dazu nur HK-InsO/Depré, § 206 Rz. 4; HK-InsO/Landfermann, § 215 Rz. 6; a. A. Jaeger-Windel, InsO, § 215 Rz. 19 m. w. N.: Der Schuldner hafte unbeschränkt für die Masseverbindlichkeiten.

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D. Mobiliarpfandrechte

walter für die Masseverbindlichkeit an einem Massegegenstand begründeten Pfandrechte zu verwerten. 5.

Ersatzabsonderung

1080 Vereitelt der Schuldner oder der (vorläufige) Insolvenzverwalter ein Absonderungsrecht, steht dem Absonderungsgläubiger ein Ersatzabsonderungsanspruch entsprechend § 48 InsO zu (Rz. 858 ff.).536) 6.

Insolvenzplanverfahren

1081 Zum Insolvenzplanverfahren kann auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden (Rz. 873 ff.). 7.

Verwertung und anteilsmäßige Befriedigung bei Verpfändung durch Dritte

1082 Das durch Vertrag begründete Pfandrecht kann auch zur Sicherung einer Forderung des Pfänders an einen Dritten vereinbart sein (Rz. 884). Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung eröffnet, ist der Pfandgläubiger zur anteilsmäßigen Befriedigung der durch das Pfandrecht gesicherten Insolvenzforderung berechtigt, wozu auf die Ausführungen zur Sicherungsübertragung verwiesen werden kann (Rz. 876).

___________ 536) Vgl. BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328 zum Vermieterpfandrecht.

492

E. Zurückbehaltungsrechte Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Zurückbehaltungsrechte wegen 1083 Verwendungen zum Nutzen einer bewegliche Sache mit § 51 Nr. 2 InsO und Zurückbehaltungsrechte nach dem Handelsgesetzbuch mit § 51 Nr. 3 InsO den das Absonderungsrecht begründenden Pfandrechten gleichgestellt; diese Zurückbehaltungsrechte begründen im Insolvenzverfahren das Recht zur Abgesonderten Befriedigung nach § 50 Abs. 1 InsO. Daher könne Regelungslücken zu dem Absonderungsrecht aus § 51 Nr. 2, 3 InsO, auch hier (vgl. Rz. 1017) durch entsprechende Anwendung der Regelungen zum Pfandrecht geschlossen werden.1) Da die Zurückbehaltungsrechte nach § 51 InsO mit Eröffnung des Verfahrens entsprechend §§ 50, 166 – 173 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, sind auch diese Rechte dem Verwalter entsprechend § 28 InsO mitzuteilen. I.

Zurückbehaltungsrecht aus Verwendungen

Die von § 51 Nr. 2 InsO erfassten Zurückbehaltungsrechte werden im Insol- 1084 venzverfahren den akzessorischen Besitzpfandrechten gleichgestellt. Wie bei diesen setzt das Absonderungsrecht einen bestehenden Verwendungsersatzanspruch und den Besitz des Absonderungsberechtigten an der zurückbehaltenen Sache voraus.2) Aus der Verwendung muss sich noch bei Geltendmachung des Absonderungsrechts eine Werterhöhung der Sache ergeben.3) Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungen „zum Nutzen“ einer beweglichen 1085 Sache ergeben sich aus §§ 273 Abs. 2,4) 1000 BGB wegen der von den Normen erfassten Verwendungsersatzansprüchen, also Vermögensaufwendungen, die der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache dienen und ihr da-

___________ 1) So geht das das Absonderungsrecht begründende Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 1250 Abs. 1 BGB auf den Zessionar über, wenn der Zurückbehaltungsberechtigte den mit dem Zurückbehaltungsrecht gesicherten Anspruch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zediert, ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 219a; außerhalb des Insolvenzverfahrens geht das Zurückbehaltungsrecht dagegen bei Zession der gesicherten Forderung nicht über, vgl. Staudinger-Busche, BGB, (2012), § 401 Rz. 43 m. w. N. 2) Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 48 m. w. N. 3) MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 219; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 53. 4) Sonstige Zurückbehaltungsrechte, insbesondere jene nach § 273 Abs. 1 BGB, begründen keine Rechte im Insolvenzverfahren; vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, § 51 Rz. 52 m. w. N.; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 52 mit zahlreichen Beispielen zu den nicht insolvenzfesten Zurückbehaltungsrechten, insbesondere der Rechte der Rechtsanwälte an Handakten, vgl. BGH, v. 30.11.1989 – III ZR 112/88, BGHZ 109, 260 = ZIP 1990, 48 = NJW 1990, 510, und der Steuerberater an DATEV-Kontendaten und Unterlagen, vgl. dazu insbes. BGH, v. 11.3.2004 – IX ZR 178/03, ZIP 2004, 1247 m. w. N.

493

E. Zurückbehaltungsrechte

mit zugutekommen, ohne sie grundlegend zu verändern.5) Der gesicherte Verwendungsanspruch aus § 1000 BGB geht allerdings mit der Herausgabe der Sache an den Eigentümer unter, § 1002 BGB. 1086 Da die Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273 Abs. 2, 1000 BGB den Besitz an der Sache voraussetzen, ist das Verwertungsrecht nicht dem Insolvenzverwalter, § 166 Abs. 1 InsO, sondern dem Absonderungsberechtigten zugewiesen, § 173 Abs. 1 InsO.6) Das nach § 173 Abs. 1 InsO vorausgesetzte7) Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten ist dem Zurückbehaltungsberechtigten nur in § 1003 BGB eingeräumt, solange die Verwendung vom Eigentümer nicht genehmigt ist. Für den Fall der fristgerechten Genehmigung der Verwendung, § 1003 Abs. 2 Halbs. 2 BGB,8) und in den von § 273 Abs. 2 BGB erfassten Fällen ist dagegen kein Verwertungsrecht geregelt. 1087 Für die von § 273 Abs. 2 BGB erfassten Zurückbehaltungsrechte soll bei der Gleichstellung mit den Zurückbehaltungsrechten aus § 1000 BGB in § 51 Nr. 2 InsO eine vom Gesetzgeber nicht erkannte Regelungslücke der Insolvenzordnung gegeben sein.9) Da die genannten Zurückbehaltungsrechte außerhalb des Insolvenzverfahrens kein Verwertungsrecht begründen, hätte es insoweit einer Verwertungsregelung in der Insolvenzordnung bedurft. Daher soll der Verwalter entsprechend § 127 Abs. 1 KO zur Verwertung berechtigt sein.10) Dies überzeugt nicht. Denn die Regelungslücke besteht nicht unmittelbar in der Insolvenzordnung, sondern darin, dass § 173 Abs. 1 InsO ein Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten außerhalb der Insolvenzordnung voraussetzt,11) das für das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 2 BGB, aber auch für das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB nach der rechtzeitigen Genehmigung der ___________ 5) Vgl. dazu BGH, v. 26.2.1964 – V ZR 105/61, BGHZ 41, 157, 160; BGH, v. 24.11.1995 – V ZR 88/95, BGHZ 131, 220, 222 m. w. N. = ZIP 1996, 281, dazu EWiR 1996, 503 (Grunsky). Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungen auf bewegliche Sachen ergeben sich aus § 1000 BGB jeweils i. V. m. §§ 994, 996 BGB, mit §§ 292 Abs. 2, 994 BGB, mit §§ 347 S. 2 i. V. m. 994 BGB und mit §§ 2022 f. i. V. m. 994, 996 BGB sowie aus § 273 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 102, 304, 459, 536a, 539, 590b, 581, 591, 601, 670, 675, 683, 693, 812f, 850, 972, 1049, 1216, 2125 und 2381 BGB. 6) Ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 220 m. w. N.; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Rz. 2.48; im Ergebnis ebenso Nerlich/Römermann-Andres, InsO, (2005), § 51 Rz. 13; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 51 Rz. 34, 37; a. A. FK-InsO/Imberger, § 51 Rz. 86. 7) Vgl. dazu Rz. 1064. 8) Die fristgerechte Genehmigung soll auch vom Insolvenzverwalter erklärt werden können; die Genehmigung beseitigt das Absonderungsrecht indes nicht. Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, Vor §§ 49 – 52 Rz. 41; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 220. 9) Vgl. nur Jaeger-Henckel, InsO, Vor §§ 49 – 52 Rz. 43. 10) Jaeger-Henckel, InsO, Vor §§ 49 – 52 Rz. 47 m. w. N.; vgl. dazu auch MünchKomm-InsO/ Ganter, § 51 Rz. 220; HK-InsO/Lohmann, § 51 Rz. 48. 11) Vgl. Rz. 1064; ebenso HK-InsO/Lohmann, § 51 Rz. 48.

494

II. Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht

Verwendung nicht besteht, § 1003 Abs. 2 Halbs. 2 BGB.12) Auch für das dem durch das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 2 BGB und dem durch das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB Berechtigten ist mit Eröffnung des Verfahrens mit § 51 Nr. 2 InsO indes ein Absonderungsrecht eingeräumte, für dessen Ausübung eine Analogie, also die entsprechende Anwendung der §§ 50, 166 – 173 InsO angeordnet ist.13) Diese Analogie spricht dafür, dass der Absonderungsberechtigte auch entsprechend §§ 1228 ff. BGB zur Verwertung berechtigt ist (Rz. 1017, 1064). Der Verwalter kann das Verwertungsrecht daher nur in dem Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO an sich ziehen, wobei dann auch §§ 166 ff. InsO uneingeschränkt anzuwenden sind (vgl. Rz. 772).14) Für die Durchführung der Verwertung sowie die Abrechnung des Erlöses gelten die Ausführungen zum gesetzlichen Besitzpfandrecht (Rz. 1063) und zur Wirkung der Freigabe und Beendigung des Insolvenzverfahrens die Ausführungen zu den pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechten aus §§ 84 InsO, 110 VVG (Rz. 1022) entsprechend. II.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht

Mit § 51 Nr. 3 InsO ist auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nach 1088 § 369 HGB dem Pfandrecht im Insolvenzverfahren gleichgestellt. Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht besteht nur, wenn beide Vertragsparteien Kaufleute sind, §§ 1 ff. HGB, und mit dem Zurückbehaltungsrecht eine Forderung gesichert ist, die aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft resultiert.15) Konnexität, also die Herkunft der Forderungen aus demselben Rechtsverhältnis,16) ist für das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nicht erforderlich.17) Auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht kann nur an beweglichen Sa- 1089 chen entstehen, also insbesondere an Waren, aber auch an Wertpapieren, nicht aber an Papieren i. S. d. § 952 BGB, also insbesondere nicht an Kraftfahrzeugbriefen, Sparbüchern, Hypotheken- oder Grundschuldbriefen.18) Der Gläubiger ___________ 12) Vgl. ebenso für die Absonderungsrechte nach §§ 84 InsO, 110 VVG Rz. 1064. 13) Hier treffen die gleichen Gründe für die entsprechende Anwendung der pfandrechtlichen Verwertungsregelungen wie für die Absonderungsrechte nach §§ 84 InsO, 110 VVG zu, vgl. Rz. 1017. 14) A. A. Jaeger-Henckel, InsO, vor §§ 49 – 52 Rz. 47; dem folgend MünchKomm-InsO/ Ganter, § 51 Rz. 220, der aber offen lässt, woraus sich das Verwertungsrecht des Verwalters ergibt; vgl. dazu auch BGH, v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909, 911, dazu EWiR 2005, 641 (Balle); vgl. auch Gottwald/Adolphsen, § 42 Rz. 62, der allerdings eine analoge Anwendung des § 173 Abs. 2 S. 2 InsO erörtert. 15) Vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 3 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 224 f. 16) Vgl. Jauernig-Stadler, BGB, § 273 Rz. 9. 17) So Jauernig-Stadler, BGB, § 273 Rz. 26; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 4. 18) Vgl. Palandt-Bassenge, BGB, § 952 Rz. 2, 7; Jauernig-Berger, BGB, § 952 Rz. 2, 6; Baumbach/ Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 7.

495

E. Zurückbehaltungsrechte

muss aufgrund eines Handelsgeschäftes in den Besitz der Sache gelangt sein.19) Das Zurückbehaltungsrecht entsteht grundsätzlich nur an Gegenständen, die Eigentum des Schuldners sind.20) Miteigentum genügt. Es ist nach § 369 Abs. 3 HGB bei entgegenstehender Zweckbindung ausgeschlossen und kann vertraglich, auch durch allgemeine Geschäftsbedingungen, abbedungen sein.21) Ist das Handelsgeschäft wegen arglistiger Täuschung angefochten, bleibt das Zurückbehaltungsrecht unberührt.22) Der Zurückhaltungsberechtigte ist im Insolvenzverfahren zur Verwertung berechtigt, da er im Besitz der Sache sein muss, § 166 Abs. 1 InsO. Das nach § 173 Abs. 1 InsO vorausgesetzte Verwertungsrecht ergibt sich aus § 371 Abs. 1 S. 1 HGB. Für die Abrechnung des Erlöses gelten die Ausführungen zum gesetzlichen Besitzpfandrecht (Rz. 1063) und zur Wirkung der Freigabe und Beendigung des Insolvenzverfahrens die Ausführungen zu den pfandrechtsähnlichen Absonderungsrechten aus §§ 84 InsO, 110 VVG (Rz. 1022) entsprechend. Anfechtungsansprüche können sich hier mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens insbesondere wegen der Sicherung inkonnexer Forderungen aus § 131 InsO ergeben (vgl. Rz. 959).

___________ 19) Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 9. 20) Vgl. aber § 369 Abs. 1 S. 2 HGB, dazu Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 8 und Rz. 10. 21) Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 369 Rz. 13. 22) BGH, v. 11.6.1956 – II ZR 173/55, KTS 1957, 10; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 55 m. w. N.

496

F. Sicherungspool I.

Einleitung

Lieferanten, Banken und sonstige Gläubiger bilden in der Praxis zur besseren 1090 Nutzung der beleihungsfähigen Objekte des Schuldners oder zur besseren Durchsetzung und koordinierten Verwertung ihnen bereits bestellter Sicherungsrechte Sicherheitenpools. Poolverträge sind grundsätzlich zulässig,1) haben jedoch wegen des Verwertungsrechts des Verwalters für das Insolvenzverfahren wesentlich an Bedeutung verloren. In der Poolvereinbarung kann die schuldrechtliche oder dingliche „Zusammenfassung“ von Sicherungsrechten, die gemeinsame Verwaltung und Verwertung der Sicherungsobjekte, die Erlösverteilung und ein Saldenausgleich der Poolteilnehmer, aber auch die Sicherheitenabgrenzung geregelt sein.2) Die Poolvereinbarung soll bewirken, dass Kollisionen der bestehenden Sicher- 1091 heiten bei deren Verwertung nicht entstehen und die bestellten Sicherheiten erst dann frei werden, wenn alle Poolgläubiger befriedigt sind.3) Der Poolvertrag kann jedoch nur die Beteiligten binden. Er kann Dritten Rechte nicht entziehen.4) Durch den Poolvertrag können die beteiligten Sicherungsnehmer also nicht mehr Rechte erwerben, als ihnen zustehen.5) Es ist daher nicht zu rechtfertigen, einem Pool allein wegen der Zusammenfassung von Sicherungsrechten Beweiserleichterungen zuzubilligen; auch der Pool oder seine Mitglieder haben daher ihre Aus- oder Absonderungsrechte und die gesicherten Forderungen im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, § 28 Abs. 2 InsO.6) Eine Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung kommt selbst dann nicht in Betracht, wenn der

___________ 1) BGH, v. 3.11.1988 – IX ZR 213/87, ZIP 1988, 1534 = JZ 1989, 198, dazu EWiR 1989, 153 (Tiedtke); BGH, v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, ZIP 1993, 271, 272, dazu EWiR 1993, 61 (Gerhardt); BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 799, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 189 ff. m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 29 m. w. N.; Jauernig, ZIP 1980, 318 ff.; Kreft, in: Festschrift Horn, S. 761 ff. 2) Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 189 m. w. N.; Lwowski/Fischer/LangenbucherMerkel/Tetzlaff, Kreditsicherung S. 103 ff.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 18 f.; Peters, ZIP 2000, 2238 ff.; Serick, EV/SÜ, S. 237 ff. 3) Vgl. BGH, v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, ZIP 1993, 271, 272, dazu EWiR 1993, 61 (Gerhardt); Wenzel, WM 1996, 561 ff. 4) Vgl. BGH, v. 10.3.1982 – VIII ZR 311/80, ZIP 1982, 543, 545. 5) Vgl. BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 799 = NJW 1998, 2592, 2597 f. m. w. N., dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); Jauernig, ZIP 1980, 318; vgl. auch Häsemeyer, Rz. 18.66; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 189, 194 m. w. N. 6) Zutr. Häsemeyer, Rz. 18.66; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 231 ff.; vgl. zu § 28 Abs. 2 InsO auch Rz. 763, 778 ff.

497

F. Sicherungspool

Schuldner Aufzeichnungen unterlassen oder diese vernichtet hat, da es dem Lieferanten oder Sicherungsnehmer obliegt, geeignete Nachweise zu sichern.7) 1092 Poolvereinbarungen können insbesondere nach den Beteiligten zwischen dem Lieferanten-, dem Banken- und dem aus Lieferanten und Banken gemischten Pool sowie funktional nach dem Finanzierungs-, Sanierungs-, Sicherheitenabgrenzungs- und Verwertungspool und strukturell danach unterschieden werden, ob die Sicherungsrechte dinglich auf alle Poolteilnehmer als Miteigentümer, auf einen von ihnen, auf einen Dritten als Treuhänder (sog. Bassinvertrag) oder auf eine von den Poolteilnehmern gebildete Gesellschaft übertragen sind.8) II.

Poolvereinbarungen

1.

Poolbeteiligte

1093 Banken schließen insbesondere Konsortialpoolverträge, bei denen sich mehrere Kreditinstitute, die gemeinsam den Kreditbedarf eines Unternehmens – zur Finanzierung oder Sanierung – decken,9) vom Schuldner Sicherheiten bestellen lassen, um diese gemeinsam zu verwalten und zu verwerten.10) Der Lieferantensicherungspool dient in der Regel nicht zur Verwaltung, sondern zur Verwertung der Sicherheiten. Bei dem Zentralregulierungsvertrag von Einkaufverbänden werden jedoch regelmäßig die Rechte der angeschlossenen Lieferanten an den Verband übertragen und von dem Verband zentral gegenüber den Mitgliedern, also den Käufern der Handelswaren auch verwaltet und verwertet (Rz. 55).11) Auch eine Beteiligung des Sicherungsgebers oder des Käufers ist möglich (Rz. 1100). 2.

Organisationsformen

a)

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1094 Der Sicherungspool kann als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur gemeinsamen Vermögensverwaltung und Vermögensverwertung, häufig unter der geschäftsfüh___________ 7) Vgl. Martinek/Oechsler, in: Bankrechtshandbuch, Bd. II, § 97 Rz. 45; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 231 ff.; vgl. auch Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 20; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 22; MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 144; BGH, v. 17.5.1978 – VIII ZR 11/77, NJW 1978, 1632; Serick, Bd. V § 71 Bd. IV 2a S. 893; a. A. wohl Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 277. 8) Vgl. Serick, EV/SÜ, S. 238 f., 241; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 189 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 23 f. m. w. N.; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 2 ff. 9) Bei der Verbundfinanzierung gewähren mehrere unterschiedliche Kreditgeber Darlehen, vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.182 auch zur sog. Finanzierung aus einer Hand m. w. N. 10) Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.181; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 83; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 2; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 51 Rz. 17; Wenzel, WM 1996, 561. 11) Vgl. dazu Emde, ZIP 2005, 1579; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 192 m. w. N.

498

II. Poolvereinbarungen

renden Leitung eines Poolführers, begründet werden.12) Die Sicherungsrechte werden dann originär aufgrund eines Sicherungsvertrages zwischen dem Sicherungsgeber und der Poolgesellschaft vom Sicherungsgeber oder von den Poolmitgliedern auf die Poolgesellschaft übertragen. Bei den akzessorischen Sicherungsrechten muss die Poolgesellschaft auch die gesicherten Forderungen erwerben.13) b)

Drittsicherungsnehmer

Der Sicherungspool kann auch dadurch entstehen, dass der Sicherungsvertrag 1095 zwischen dem Sicherungsgeber und einem Drittsicherungsnehmer vereinbart wird, ohne dass sich die Gläubiger in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbinden.14) Bei diesem sog. Bassinvertrag verzichten die einzelnen Poolgläubiger auf die Bestellung einer Alleinsicherheit.15) Der Treuhänder erwirbt das Sicherungsgut aufgrund des Sicherungsvertrages mit dem Sicherungsgeber oder unter Übernahme bestehender Sicherungsverträge der Poolteilnehmer von diesen als Drittsicherungsnehmer (Rz. 331).16)Zwischen dem Drittsicherungsnehmer und den einzelnen Poolteilnehmern besteht dann im Zweifel jeweils ein Auftragsverhältnis (vgl. Rz. 335). Der Drittsicherungsnehmer kann auch beauftragt sein, die Sicherungsobjekte bei Verwertungsreife zu verwerten. Er ist dann gegenüber dem Sicherungsgeber nach der Sicherungszweckvereinbarung berechtigt und aus den Auftragsverhältnissen zu den Poolteilnehmern diesen gegenüber verpflichtet, den Erlös entsprechend der Sicherungszweckvereinbarung an die vertragsbeteiligten Gläubiger bis zur Befriedigung der jeweils gesicherten Forderung auszuschütten, § 667 BGB.17) Die Beteiligten können dementsprechend auch vereinbaren, dass ein Poolbeteiligter die ihm zustehenden Sicherungsrechte auch für die anderen Pool-

___________ 12) Vgl. BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629; BGH, v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, ZIP 1992, 247 = NJW 1992, 1501, dazu EWiR 1992, 449 (H. Wiedemann); StaudingerWiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 307; Nerlich/Römermann-Andres, InsO, (2005), § 47 Rz. 9; Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 47 Rz. 41; Gottwald/ Adolphsen, § 44 Rz. 2 f.; Häsemeyer, Rz. 18.65; Merkel/Tetzlaff in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher Kreditsicherung S. 107 f.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 18; Münchkomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 191 f. 13) Damit werden die Sicherungsrechte und gegebenenfalls die gesicherten Forderungen Gesamthandvermögen. Vgl. auch Serick, EV/SÜ, S. 240. 14) MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 363, 388e. vgl. zur Behandlung von Drittsicherheiten in der Restrukturierung von Konzernen zuletzt Pleister ZIP 2015, 1097. 15) MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 192 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 24; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 4. 16) Derartige Sicherungspoolverträge können allerdings entsprechend § 449 Abs. 3 BGB nichtig sein (vgl. Rz. 51, 332). 17) Vgl. dazu Rz. 335; vgl. auch Serick, Bd. II § 21 IV 3, S. 186 ff.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.183; Riggert, NZI 2000, 241 ff.; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 4.

499

F. Sicherungspool

teilnehmer hält18) und auch deren Forderungen sichert oder bei ihm frei werdende Sicherungsrechte an die übrigen Poolteilnehmer zu übertragen hat (vgl. dazu aber Rz. 1119). c)

Hinterlegungspool

1096 Die Poolteilnehmer können auch jeweils als Partei des Sicherungsvertrages, also Sicherungsnehmer, mit dem Sicherungsgeber vereinbaren, dass das Sicherungsgut nicht an sie, sondern an einen Dritten übereignet oder zediert wird; der Dritte wird dann Eigentümer der zur Sicherung übereigneten Sache oder Inhaber der zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte und von dem Sicherungsgeber, den Sicherungsnehmern oder beiden beauftragt, das Sicherungsgut zu verwahren und gegebenenfalls zu verwalten, ohne damit, wie bei einem Bassinvertrag, selbst Partei des Sicherungsvertrages zu werden (vgl. Rz. 280).19) d)

Zweck- und Saldoausgleichsvereinbarungen

1097 Nicht als Sicherungspool zu erfassen sind jene Fälle, in denen der Sicherungszweck der einem Sicherungsnehmer bestellten Sicherheit erweitert ist und auch eine für den Sicherungsgeber fremde Schuld oder für den Sicherungsnehmer fremde Forderungen sichert (vgl. Rz. 51 ff., 331 ff., 336 ff.). Entsprechendes wird durch Saldoausgleichsvereinbarungen im Innenverhältnis zwischen mehreren Gläubigern erreicht (Rz. 54 ff., 1119). Diese Vereinbarungen können jedoch Teil einer Poolvereinbarung sein. e)

Vollmachtsverträge

1098 Die Sicherungsnehmer können sich auch darauf beschränken, ihre Sicherungsrechte durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten und gegebenenfalls zur Einziehung und Verwertung Ermächtigten geltend zu machen.20) f)

Sicherheitenabgrenzungsverträge

1099 Beim Sicherheitenabgrenzungsvertrag sollen Abgrenzungs- und Beweisschwierigkeiten bei der Zuordnung des Sicherungsguts zu den Einzelgläubigern vermieden werden. Derartige Vereinbarungen binden jedoch Dritte nicht und können die ___________ 18) Allerdings sichert die Globalzession an ein Poolmitglied nicht ohne Weiteres insolvenzfest auch die Ansprüche der anderen Poolmitglieder an den Schuldner (Rz. 1118, 1128); vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, NZI 2005, 622 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 202a; vgl. dazu auch Berner, KTS 2006, 359 ff.; Kreft, in: Festschrift Horn, S. 761, 770 ff., 773 ff. 19) Vgl zur doppelnützigen Treuhand Undritz, ZIP 2012, 1153; Bitter, in: Festschrift Ganter, S. 101, 103 ff. m. w. N.; vgl. auch Ganter, NZI 2013, 769, 773 m. w. N.; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 388e m. w. N. 20) MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 193.

500

II. Poolvereinbarungen

notwendige anfängliche Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Sicherungszwecks und des Sicherungsguts nicht ersetzen.21) Verfügen mehrere Poolteilnehmer über nicht abgegrenzte Sicherungsrechte aus Globalzessionen, können sie nur mit Zustimmung der Drittschuldner Gesamtgläubiger werden, sodass eine Poolbildung ohne deren Zustimmung allenfalls dann möglich ist, wenn die Globalsicherungsrechte und die gesicherten Forderungen auf eine Gesellschaft oder einen Dritten übertragen werden.22) g)

Bruchteilsgemeinschaften

Bruchteilsgemeinschaften, §§ 741 ff., 1008 ff. BGB, entstehen kraft Gesetzes23) 1100 und bilden auch dann, wenn sie Vereinbarungen über die Auseinandersetzung treffen, keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.24) Bei diesen Bruchteilsgemeinschaften handelt es sich um Zwangsgemeinschaften, die nach §§ 749 ff. BGB auseinanderzusetzen sind. Jeder Miteigentümer kann die Herausgabe an die Gemeinschaft, bei Insolvenz also auch die Aus- oder Absonderung, geltend machen, §§ 1011, 432 BGB.25) Ist der Schuldner Miteigentümer, ist die Auseinandersetzung nach § 84 InsO abzuwickeln.26) 3.

Koalitionsfreiheit

Der Sicherungspool entsteht durch den Abschluss des Poolvertrages. Die Beteili- 1101 gung an dem Poolvertrag ist daher freiwillig, kann also weder von dem Pool gegenüber Außenstehenden noch von Außenstehenden gegenüber dem Pool erzwungen werden. Für Sicherungsgläubiger besteht daher weder eine Rechtspflicht noch ein Rechtsanspruch auf den Beitritt zum Sicherungspool.27) Ist eine sog. Öffnungsklausel vereinbart, handelt es sich lediglich um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots an den außenstehenden Gläubiger zum Beitritt, begrün-

___________ 21) 22) 23) 24)

Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 15; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 19. Vgl. Kreft, in: Festschrift Horn, S. 761, 774 m. w. N. Vgl. Rz. 70 ff. zu §§ 947 ff. BGB. Vgl. nur Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 5 f. m. w. N.; vgl. auch MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rz. 6. 25) Vgl. auch Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 5 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 200 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 90; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 45 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 12; a. A. Staudinger-Freiherr von Proff, BGB, (2015), § 741 Rz. 109 ff. (Meinungsstand), 117, 124. 26) Vgl. dazu Rz. 1018 ff., 1064; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 45 m. w. N. 27) Vgl. Jauernig, ZIP 1980, 318; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 47 Rz. 29; Häsemeyer, 18.65; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 11; vgl. auch OLG Hamburg, v. 27.3.1985 – 13 U 74/84, ZIP 1985, 740; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 16 f., 19 f.

501

F. Sicherungspool

det also keinen Anspruch auf Aufnahme in den Pool.28) Der Poolvertrag kann nur die Beteiligten binden und Dritten Rechte nicht entziehen.29) 1102 Verweigert ein Sicherungsnehmer die Teilnahme an einer Poolvereinbarung, soll der Pool jedenfalls bei Insolvenz des Sicherungsgebers berechtigt sein, Herausgabe oder Erfüllung von Absonderungsansprüchen an alle Sicherungsgläubiger zu verlangen und auch das Sicherungsgut der Außenseiter zu übernehmen, wenn sich der Pool zur Erfüllung der Aus- oder Absonderungsrechte des Außenseiters verpflichtet und die Insolvenzmasse insoweit freistellt.30) Dem ist, soweit kein Fall der §§ 1011, 432 BGB gegeben ist, nicht zu folgen.31) Nimmt ein Aus- oder Absonderungsberechtigter nicht an einer Poolvereinbarung teil, ist er auch nicht Mitgesellschafter des Pools. Eine Geltendmachung auch seiner Rechte entsprechend einer actio pro socio entbehrt daher jeder Grundlage. Auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag kommt gegen den Willen des Geschäftsherrn nicht in Betracht, §§ 677, 678 BGB. Ein öffentliches Interesse i. S. d. § 679 BGB ist für diese Fälle nicht ersichtlich. Auch eine Zwangseinbindung in entsprechender Anwendung des § 245 InsO kommt nicht in Betracht, da sich die am Insolvenzplanverfahren Beteiligten ebenso wie die Beteiligten der Miteigentümergemeinschaft in einer gesetzlichen Zwangsgemeinschaft befinden und § 245 InsO seine Rechtfertigung nur darin findet, dass im Abstimmungsverfahren des Planverfahrens auch auf der Ebene der Gruppen untereinander im Zweifel das Mehrheitsprinzip zu wahren ist.32) Eine derartige gesetzlich legitimierte Zwangsgemeinschaft besteht aber zwischen den nebeneinander aus Sicherungsrechten eines Schuldners Begünstigten außerhalb des Planverfahrens gerade nicht.33) 4.

Erfüllung der Poolvereinbarung

1103 Der Sicherungspoolvertrag kann durch die beteiligten Poolteilnehmer, also Sicherungseigentümer, Sicherungszessionare oder Pfandgläubiger durch wirksame34) Übertragung der Sicherungsrechte, bei den akzessorischen Rechten zwingend auch der gesicherten Forderungen auf die Poolgesellschaft oder den Treuhänder

___________ 28) Jauernig, ZIP 1980, 318 ff.; Burgermeister, Sicherheitenpool, S. 16 ff.; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 11. 29) Vgl. BGH, v. 10.3.1982 – VIII ZR 311/80, ZIP 1982, 543, 545. 30) Peters, ZIP 2000, 2241; Jaeger/Henckel, KO, § 15, Rz. 75. 31) Ebenso; Schröter/Graf v. Westphalen, Sicherungspoolverträge der Banken und Warenlieferanten, 1986, S. 129. 32) Vgl. dazu HK-InsO/Haas, § 245 Rz. 4. 33) Dem entspricht der Fall, dass sogar ein sanierungsunwilliger Gesellschafter einer Publikumspersonengesellschaft nicht verpflichtet ist, seinem Ausschluss zuzustimmen, vgl. BGH, v. 25.1.2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 m. w. N., dazu EWiR 2011, 417 (Binkowski). 34) Vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 202.

502

II. Poolvereinbarungen

erfüllt werden,35) sofern dies vereinbart ist; die Sicherungsnehmer müssen dazu auch die schuldrechtliche Bindung aus dem Sicherungsvertrag an die Poolgesellschaft oder den Treuhänder übertragen, wenn die Poolgesellschaft oder der Treuhänder Partei des Sicherungsvertrages werden sollen (Rz. 272, 317). Die Sicherungszweckvereinbarung steht der Übertragung der Sicherungsrechte an den Pool nicht entgegen.36) Im Lieferantenpool hat der Vorbehaltseigentümer das Vorbehaltseigentum mit 1104 der schuldrechtlichen Bindung aus dem Kaufvertrag, § 449 BGB, auf den Pool zu übereignen (vgl. Rz. 18, 50, 145). 5.

Nichtigkeit der Poolvereinbarung

Die Poolvereinbarung ist nach § 138 InsO nur nichtig, wenn über die Gläubiger- 1105 benachteiligung hinaus weitere besondere Umstände hinzukommen, die die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäftes begründen,37) wenn die Poolvereinbarung also zur Knebelung, Kredittäuschung oder Gläubigergefährdung geeignet ist (vgl. Rz. 57, 302).38) Zudem kann die Poolvereinbarung in Verbindung mit Saldoausgleichs- oder 1106 Poolverrechnungsabreden beim Lieferantenpool nach § 449 Abs. 3 BGB, sonst entsprechend § 449 Abs. 3 BGB unwirksam sein (str., vgl. Rz. 51 ff., 309 ff.).

___________ 35) Vgl. Rz. 314, 350, 373; vgl. aber zur Erfüllung des Sicherungsvertrages durch Übertragung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsgeber auf einen Dritten Rz. 280. 36) BGH, v. 10.3.1982 – VIII ZR 311/80, ZIP 1982, 543, 544. 37) BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795. 38) Es wird vertreten, Poolvereinbarungen seien sittenwidrig und unwirksam, § 138 BGB, wenn mit der Poolbildung die fehlende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Sicherungsguts ersetzt werden soll oder eine Poolvereinbarung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Schuldners zustande kommt, um ungesicherte Forderungen nachträglich der Sicherung zu unterstellen. Gleiches soll gelten, wenn die Poolvereinbarung in fremde Rechte Dritter, die nicht am Pool beteiligt sind, eingreift (vgl. Serick, Bd. II § 21 IV 1 b, c, S. 176). Dem ist so nicht zu folgen. Denn die Sicherung ungesicherter Forderungen nach Verfahrenseröffnung scheitert schon an § 91 InsO (Rz. 489 ff.). Das die Poolvereinbarung wirksam in Rechte Dritter eingreifen kann, ist nicht ersichtlich. Die Poolbildung kann auch eine fehlende Bestimmbarkeit nicht ersetzen (Rz. 1091, 1099), so dass ein nicht hinreichend bestimmtes Sicherungsrecht schon unter diesem Gesichtspunkt ohne Wirkung bleibt. Liegt in einer solchen Poolvereinbarung ein neuer Sicherungsvertrag, der nur wirksam ist, wenn an ihm auch der Sicherungsgeber mitwirkt, können sich bei Vertragsschluss in der Krise Anfechtungsansprüche ergeben, §§ 129 ff. InsO (vgl. auch BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 795, dazu EWiR 1998, 699 [Eckardt]). Nach einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO und nach der Eröffnung des Verfahrens können Poolvereinbarung unter Beteiligung des Schuldners nicht mehr wirksam geschlossen werden, wenn damit eine Verfügung bewirkt wird, §§ 24, 81 InsO (vgl. Rz. 451 ff.).

503

F. Sicherungspool

6.

Poolvereinbarung in der Krise des Sicherungsgebers

a)

Poolvereinbarung der Sicherungsnehmer

1107 aa) Die Poolvereinbarung kann auch in der Krise des Schuldners geschlossen werden.39) Werden im Rahmen der Poolvereinbarung in der Krise vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen den Poolteilnehmern Rechtshandlungen vorgenommen oder Rechtsgeschäfte geschlossen, die eine Sicherung bis dahin nicht oder nicht wirksam gesicherter Forderungen bewirken, können sich daraus allerdings Anfechtungsansprüche wegen gläubigerbenachteiligender Nachbesicherung ergeben, §§ 129, 130 f., 134 InsO.40) Nach der Verfahrenseröffnung sind derartige Rechtsgeschäfte der Sicherungsnehmer zu Lasten der Masse ausgeschlossen, wenn damit ungesicherte Forderungen den Sicherungsrechten unterstellt, diese also „aufgeladen“ werden, § 91 InsO (vgl. Rz. 452, 459, 487) 1108 bb) Da dem Absonderungsberechtigten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen der vom Verwalter nach §§ 166 ff. InsO zu verwertenden Sicherungsobjekte nur noch der Absonderungsanspruch zusteht (Rz. 714), wurde der Schluss gezogen, dass die dem Absonderungsrecht zugrunde liegenden Sicherungsansprüche der Verfügung der Sicherungsgläubiger entzogen seien.41) Dem ist nicht zu folgen. Die Sicherungsnehmer sind nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht darauf beschränkt, nur noch jenen Anspruch in den Pool einzubringen, das ihnen nach §§ 166 ff. InsO zusteht, also den Zins- und den Erlösanspruch nach §§ 169, 170 Abs. 1 InsO und das Recht, dem Verwalter eine bessere Verwertungsmöglichkeit nachzuweisen, § 168 Abs. 1 S. 2 InsO.42) Vielmehr kann nach der Verfahrenseröffnung neben dem Absonderungsanspruch auch das Sicherungsrecht selbst bedingt für den Fall der Freigabe des Sicherungsobjekts oder der Verfahrensbeendigung auf den Pool übertragen werden. 43) b)

Poolvereinbarung unter Beteiligung des Schuldners

1109 aa) Ein Pool kann unter Beteiligung des Schuldners durch Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft, beispielweise nach §§ 947 f. BGB, entstehen (Rz. 1100). Dann ist eine Zwangsgemeinschaft gegeben, zu deren Entstehung eine Vereinbarung nicht getroffen werden muss, §§ 741 ff., 1008 ff. BGB (vgl. Rz. 1125).

___________ 39) Vgl. aber zur Sittenwidrigkeit von Sanierungskrediten Rz. 450. 40) Vgl. Rz. 517 ff., 539, 551; vgl. auch BGH, v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793 = NJW 1998, 2592, 2597 f., dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rz. 162 m. w. N.; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 26 m. w. N. 41) Vgl. Smid, WM 1999, 1141, 1149 unter Verweis auf § 91 InsO. 42) Vgl. Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 51 Rz. 67. 43) Vgl. Rz. 718; ebenso Riggert, NZI 2000, 241 ff., 525 ff.

504

III. Verwertung der Sicherungsrechte

bb) Hat sich der Schuldner an einer Poolgesellschaft beteiligt, wird die Gesell- 1110 schaft mit Eröffnung des Verfahrens kraft Gesetzes aufgelöst, § 118 InsO. Die Auseinandersetzung erfolgt nach § 84 InsO (vgl. Rz. 1018 ff., 1064). Nach der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO 1111 und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens können Poolvereinbarungen unter Beteiligung des Schuldners nicht mehr wirksam geschlossen und bestehende Vereinbarungen nicht mehr wirksam geändert, ergänzt oder erfüllt werden, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO (vgl. Rz. 451 ff.). c)

Poolvereinbarung unter Beteiligung Insolvenzverwalters

Eine Beteiligung des Insolvenzverwalters mit der Masse kann an einer Bruch- 1112 teilsgemeinschaft entstehen, wenn der Verwalter gegenüber einzelnen Lieferanten, die Miteigentum erworben hatten, §§§ 947 f. BGB, Erfüllung wählt, § 103 InsO (vgl. Rz. 1124 ff.). Grundsätzlich zulässig ist auch eine Beteiligung des Insolvenzverwalters an 1113 einer Poolgesellschaft mit der Masse (Rz. 606). Allerdings darf der Verwalter persönlich weder als Gläubiger noch als Poolverwalter oder als Pooltreuhänder an dem Pool beteiligt sein, § 56 Abs. 1 InsO. Möglich ist auch, dass sich der Verwalter im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung mit der Masse an einem Sicherungspool beteiligt,44) was ihn jedoch nicht von der Verpflichtung enthebt, die von dem Verwertungspool beanspruchten Aus- und Absonderungsrechte, deren Wirksamkeit und etwaige Anfechtungsansprüche dazu zu prüfen, § 60 InsO. Tritt der Verwalter einer Poolgesellschaft bei, hat er insbesondere sicher zu stellen, dass der Poolvertrag keine Auseinandersetzungsregelungen vorsieht, die auf den Nachweis der von den Teilnehmern eingebrachten Rechte verzichtet, wenn dies die Verkürzung der Rechte der Masse bewirken kann. III.

Verwertung der Sicherungsrechte

1.

Verwertung der Poolsicherheiten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens

a)

Verwertung und Erlösverteilung

Der Sicherungspool kann die Verwertung der Sicherheiten seiner Mitglieder 1114 unter den allgemeinen Voraussetzungen durchführen. Verwertungsberechtigt ist allerdings stets nur der Vorbehaltseigentümer (vgl. Rz. 144 ff.) oder der Sicherungsnehmer (Rz. 272 ff.), also regelmäßig die Poolgesellschaft oder der Drittsicherungsnehmer (Rz. 1095), die auch einen Dritten mit der Verwertung beauftragen können (Rz. 1098), nicht der Hinterlegungstreuhänder (Rz. 1096) oder die Poolgesellschafter, wenn sie das Vorbehaltseigentum auf den Pool übertragen ___________ 44) Vgl. Gottwald/Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 17, 40; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 23.

505

F. Sicherungspool

haben. Sind die Gläubiger in einer Poolgesellschaft verbunden, soll sich der Vorteil ergeben, dass sie Fälle der Sicherheitenkollision vom Außenverhältnis gegenüber dem Sicherungsgeber auf das interne Verteilungsverhältnis verlagern und einen Gesamtsicherungsbestand verwerten können. Bringt sich ein Pool, dem die gesamten Produktionsmittel und Vorräte des Sicherungsgebers zur Sicherung übereignet sind, zur Verwertung in den Besitz des gesamten Sicherungsbestandes, um die zur Sicherung übereigneten Roh-, Hilft- und Betriebsstoffe und halbfertige Produkte mit den zur Sicherung übereigneten Produktionsmitteln, aber auch mit dem Personal, dem Know-how und der Verwaltung des Sicherungsgebers weiter zu verarbeiten und zu vertreiben, kann es allerdings zu einer Betriebsfortführung durch den Pool mit der Folge des Betriebsübergangs nach § 613a BGB kommen.45) 1115 Die interne Erlösverteilung erfolgt nach dem Wert der jeweiligen Sicherungsrechte oder abweichenden Poolvereinbarungen, insbesondere wenn für die Sicherungsrechte eine weite Sicherungszweckvereinbarung getroffen und auch für den Sicherungsgeber fremde Schulden an Poolteilnehmer oder für den Sicherungsnehmer fremde Forderungen anderer Poolteilnehmer gesichert oder Saldoausgleichungen im Innenverhältnis der Gläubigern vereinbart sind (Rz. 1097). b)

Anfechtungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

1116 Aus der Verwertung der Sicherungsrechte durch den Pool können sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers Anfechtungsansprüche unter den Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO ergeben, wenn die Verwertung oder die Erlösverteilung die Gläubiger benachteiligt, § 129 InsO. 1117 Die Gläubiger sind insbesondere benachteiligt, wenn verwertet wird, was dem Pool nicht zur Sicherung übertragen war Daher kann es zu einer Gläubigerbenachteiligung kommen, § 129 InsO, wenn der Pool nicht nur Sicherungsgut verwertet, sondern dazu auch nicht sicherungsübereignete Vermögenswerte des Schuldners, insbesondere die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer sowie das Knowhow des Schuldners nutzt.46) Diese Leistungen aus dem Vermögen des Sicherungsgebers sind auch inkongruent, wenn den Sicherungsgläubigern ein Anspruch auf Verwertung durch Nutzung des Sicherungsguts im Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich eingeräumt ist (Rz. 285) und soweit nicht zur Sicherung übertragene Vermögenswerte des Schuldners von den Sicherungsnehmern in Anspruch genommen werden. 1118 Die Gläubiger sind auch benachteiligt, wenn Poolteilnehmer Sicherheitenerlöse auf ungesicherte Forderungen erhalten. Hält einer der Poolgläubiger die Rechte ___________ 45) Vgl. BAG, v. 20.3.2003 – 8 AZR 312/02, ZIP 2003, 1557 = NJW 2003, 3581. 46) Vgl. zum Sachverhalt Rz. 1114; vgl. zur Gläubigerbenachteiligung Rz. 528.

506

III. Verwertung der Sicherungsrechte

aus einem ihm zustehenden Sicherungsrecht „treuhänderisch“ auch zur Sicherung der Forderungen der übrigen Gläubiger,47) ist mit einer solchen Vereinbarung zwar der Sicherungszweck erweitert, den übrigen nicht gesicherten Gläubigern aber keine dingliche Mitberechtigung an dem Sicherungsgut eingeräumt.48) Zieht der Schuldner den Erlös aus dem Sicherungsgut auf einem bei dem Sicherungsnehmer geführten Konto ein, das nicht den Anforderungen eines zur Aussonderung berechtigenden Treuhandkontos genügt,49) geht die Forderung unter und die Treuhandabrede der Gläubiger damit ins Leere.50) Wird der Verwertungserlös an die Poolteilnehmer aufgrund dieser Abrede dennoch verteilt, ergeben sich daher bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO Anfechtungsansprüche gegen die so befriedigten, ungesicherten Poolteilnehmer,51) wobei für den Anfechtungsanspruch dann auf den Zeitpunkt der Erlösverteilung abzustellen ist, § 140 Abs. 1 InsO. Ist der Erlös bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers noch nicht verteilt, ist der Sicherungsnehmer zur Herausgabe des Übererlöses an die Masse verpflichtet (vgl. Rz. 809). Wegen des möglicherweise ungewissen Wertes der Sicherungsobjekte oder we- 1119 sentlicher Schwankungen der Kreditsalden kann zwischen den Poolbeteiligten vereinbart sein, dass sie einen internen Saldenausgleich vornehmen (Rz. 1097). Mit dem Sicherungsgeber kann auch vereinbart sein, dass die Poolmitglieder durch Verrechnungsklausel, wie im Fall der Konzernverrechnungsklausel, berechtigt sind, wechselseitig Forderungen und Verbindlichkeiten an den persönlichen Schuldner unter Verzicht auf deren Gegenseitigkeit, § 387 BGB, zu verrechnen.52) Diese Verrechnung kann wie die Konzernverrechnung unwirksam sein (Rz. 54, 333), jedenfalls nach einer Sicherungsanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers nicht mehr wirksam vorgenommen werden, §§ 24, 81, 91 InsO (vgl. Rz. 452, 459, 487), und bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ___________ 47) Gleiches gilt, wenn mit einer Poolbank eine Zahlstellenklausel (vgl. dazu Rz. 381) vereinbart ist und aus dem dort zufließenden Erlös alle Poolteilnehmer befriedigt werden, vgl. dazu auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.247. 48) Vgl. BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652 f. = ZVI 2005, 543, dazu EWiR 2005, 899 (Gundlach/Frenzel); vgl. dazu auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.235 ff. m. w. N.; Kreft, in: Festschrift Horn, S. 761, 770 ff., 773 f. 49) Vgl. dazu BGH, v. 24.6.2003 – IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404 = ZVI 2003, 408 = NZI 2003, 549, dazu EWiR 2003, 981 (H.-G. Eckert); BGH, v. 24.6.2003 – IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 231 = ZIP 2003, 1613, 1615, dazu EWiR 2003, 1191 (Gundlach/Frenzel). 50) BGH, v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653. 51) Vgl. Rz. 528. Ebenso Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.245; vgl. auch ders., Rz. 6.246 f. zu weiteren untauglichen Varianten zur Herstellung dinglicher Mitberechtigung im Pool m. w. N. 52) Vgl. dazu Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.230 f., 6.232 ff. m. w. N.

507

F. Sicherungspool

des Sicherungsgebers Anfechtungsansprüche unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO begründen, §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 129 InsO, wenn und soweit der Sicherheitenerlös durch die Ausgleichsvereinbarung auf ungesicherte Forderungen eines Poolteilnehmers fließt (Rz. 517, 577).53) Dies gilt auch für einen internen Saldenausgleich der Poolteilnehmer,54) wenn damit eine mittelbare Zuwendung aus dem Vermögen des Sicherungsgebers an den begünstigten ungesicherten Poolteilnehmer bewirkt wird (Rz. 515, 519). Entsprechendes gilt auch, wenn die Poolteilnehmer wechselseitig ungesicherte Forderungen dem jeweils noch gesicherten Poolteilnehmer abtreten (Rz. 487). 1120 Entsprechendes kann gelten, wenn der Sicherungsgeber oder der Sicherungsnehmer ungesicherten Poolteilnehmern nach der Verwertung frei werdende Sicherungsrechte antezipiert übertragen haben und die Voraussetzungen für die Übertragung des Sicherungsrechts durch den jeweiligen Sicherungsnehmer erst nach der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers55) oder zuvor, aber zu einem Zeitpunkt eintreten, zu dem die jeweils antezipiert übertragenen Sicherungsrechte nur noch nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar erworben werden können. 2.

Verwertung im Insolvenzantragsverfahren

1121 Im Insolvenzantragsverfahren kann die Verwertung ebenso wie vor der Einleitung des Verfahrens unter den dort gegebenen Voraussetzungen vorgenommen werden (Rz. 120, 680). Der vorläufige Verwalter kann allerdings die Herausgabe von im Vorbehaltseigentum stehenden, von zur Sicherung übereigneten und von Pfandsachen, für die das Verwertungsrecht dem Verwalter nach § 166 InsO zugewiesen ist verweigern, wenn diese zur Unternehmensfortführung des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind und das Gericht die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO getroffen hat (vgl. Rz. 124 ff., 689 ff., 1053). 3.

Verwertung im Insolvenzverfahren

a)

Aussonderungsrecht des Pools

1122 aa) Ist der Pool von Aussonderungsberechtigten gebildet,56) kann die Aussonderung nur vom Vorbehaltseigentümer (Rz. 144 ff.) und nur unter den auch sonst geltenden Voraussetzungen durchgeführt werden, § 47 InsO (Rz. 143 ff.). Der Pool oder seine Mitglieder müssen insbesondere nachweisen, dass das Eigentum am Aussonderungsgut gegebenenfalls wirksam auf die Poolgesellschaft oder den Pooltreuhänder übertragen worden ist, § 28 Abs. 2 InsO (Rz. 152 ff.). Der ___________ 53) 54) 55) 56)

508

Vgl. nur Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.232 ff., 6.290 ff. m. w. N. A. A. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 6.231 m. w. N. Vgl. dazu Rz. 463, 464, 498, 512 m. w. N. Vgl. zu dem aus Aus- und Absonderungsrechten gemischten Pool aber Rz. 1133.

III. Verwertung der Sicherungsrechte

Lieferantenpool soll bei Einbringung des Vorbehaltseigentums aller Lieferanten eines Schuldners allerdings bewirken, dass Schwierigkeiten bei der dinglichen Zuordnung einzelner Sachen ausgeglichen werden. Der Nachweis, dass allen Poolbeteiligten gemeinschaftlich das Aussonderungsrecht am Gegenstand zusteht, dass der fragliche Gegenstand jedenfalls nicht Eigentum der Insolvenzmasse ist, soll genügen, auch wenn nicht nachweisbar ist, welchem Poolgesellschafter welcher Anteil zugerechnet werden kann. Nicht auszugleichen seien anderweitige Beweisschwierigkeiten, etwa Zweifel an der Reichweite oder Zweifel an der wirksamen Begründung des Vorbehaltseigentums. Es müsse nur nachweislich feststehen, dass die Vermögensgesamtheit, die der Pool beansprucht, insgesamt Vorbehaltseigentum eines der Poolbeteiligten ist.57) Dem ist nicht zu folgen (Rz. 1091). Sind mögliche Berechtigte unbekannt, mag eine Pflegerbestellung nach § 1913 1123 BGB für diese ungewissen Beteiligten zulässig sein,58) behebt jedoch nicht das Hindernis, dass dann der Pfleger das Vorbehaltseigentums des ungewissen Beteiligten nachzuweisen hat. bb) Sind gelieferte Waren vermischt, vermengt oder miteinander verbunden, 1124 §§ 947 f. BGB, kann nach §§ 1011, 432 BGB jeder Miteigentümer die Herausgabe an alle Miteigentümer verlangen, wenn er den Bestand eines eigenen Miteigentumsanteils und das Miteigentum der übrigen Miteigentümer nachweist, wobei § 1006 BGB Anwendung findet.59) Wenn alle Gläubiger Aussonderung oder Ersatzaussonderung verlangen, §§ 1011, 1125 432 BGB, und feststeht, dass die neu entstandene Sache jedenfalls nicht Eigentum des Insolvenzschuldners ist, sondern der Lieferanten, komme es auf die Anteile der Miteigentümer nicht an. Die Bestimmbarkeit eines Miteigentumsanteils sei nur dann erforderlich, wenn einer der Miteigentümer Schadensersatz verlangen würde.60) Bestehende Beweisschwierigkeiten zu den Miteigentumsanteilen sollen entsprechend § 742 BGB,61) nach anderer Auffassung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO,62) und nach einer weiteren Auffassung dadurch zu lösen sein, dass die Berechtigten jeweils eine der Lieferung entsprechende Menge aus dem Bestand ___________ 57) Vgl. Serick, EV/SÜ, S. 240 f.; ders., KTS 1989, 743, 751; auch Peters, ZIP 2000, 2238 ff., 2240 m. w. N.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 197; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 20 m. w. N.; vgl. auch Jaeger-Henckel, InsO, § 48 Rz. 19, § 47 Rz. 90 f. 58) So Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 276; vgl. auch Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 47 Rz. 5, § 51 Rz. 65. 59) Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 5 f., 21; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 200 f.; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 1011 Rz. 6; vgl. auch BGH, v. 14.1.1993 – IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 936 f.: Die für den Erblasser sprechende Vermutung des § 1006 BGB gilt für die Erben fort und wird nicht von § 1362 Abs. 1 S. 1 BGB verdrängt. 60) Vgl. BGH, v. 3.6.1958 – VIII ZR 326/56, NJW 1958, 1534; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 21. 61) So Baur/Stürner, Sachenrecht, § 53 Rz. 10; a. A. BGH, v. 3.6.1958 – VIII ZR 326/56, NJW 1958, 1534; vgl. auch BGH, v. 25.2.1997 – XI ZR 321/95, NJW 1997, 1434, 1435. 62) So Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 51 Rz. 68.

509

F. Sicherungspool

beanspruchen können.63) Es genüge dann der Nachweis der gemeinsamen Berechtigung, also die hinreichende Bestimmbarkeit der Gesamtrechte.64) Ist Eigentumsvorbehaltsware mit Waren des Schuldners vermischt und hat der Schuldner einzelne Miteigentumsberechtigte befriedigt, entsteht eine Miteigentümergemeinschaft unter Beteiligung des Schuldners. Dann können die Gläubiger die Aufhebung der Gemeinschaft und Einräumung des Mitbesitzes verlangen, § 749 BGB.65) Erfüllt der Insolvenzverwalter den Vertrag eines am Pool beteiligten Lieferanten, kann Aussonderungsgut gegebenenfalls ins Miteigentum der Masse übergeht. Der Verwalter soll den Gegenstand vom Pool dann nicht herausverlangen können, sondern durch die Vertragserfüllung Mitglied der Poolgemeinschaft werden und allenfalls die Aufhebung der Gemeinschaft nach §§ 749 ff. BGB verlangen können. 1126 cc) Hält man die Beweiserleichterungen bei der Geltendmachung von Aussonderungsrechten durch einen Pool für zulässig und ist ein Pool so vereinbart, dass die Poolmitglieder ihre gesicherten Forderungen nicht an eine Poolgesellschaft übertragen haben, kann der Insolvenzverwalter den Pool „sprengen“, indem er die Forderung eines Poolbeteiligten erfüllt, § 103 InsO. 66) Sind die Aussonderungsrechte nicht auf eine nach §§ 723 ff., 731, 749 ff. BGB, 84 InsO auseinandersetzungsfähige Gesellschaft übertragen, müssen die übrigen Poolmitglieder dem Insolvenzverwalter dann den Nachweis erbringen, dass die beanspruchten Aussonderungsrechte jedenfalls einem der verbliebenen Poolmitglieder und nicht dem befriedigten Poolmitglied zustehen, § 28 Abs. 2 InsO. Dies ist im Lieferantenpool ohne Weiteres zulässig und weder sitten- noch treuwidrig.67) Dem Insolvenzverwalter steht gegenüber jedem einzelnen Lieferanten ein Recht zu, in den Vertrag einzutreten, § 103 InsO, und durch Erfüllung des Vertrages den Eigentumserwerb der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren zu vollenden. Dieses Recht des Verwalters aus § 103 InsO kann nicht durch Poolbildung der Gläubiger eingeschränkt werden. Sind die Sicherungsrechte auf eine nach §§ 723 ff., 731, 749 ff. BGB, § 84 InsO auseinandersetzungsfähige Gesellschaft übertragen, ist zwar der Pool nicht im vorgenannten Sinn zerfallen. Dann verlagern sich die Nachweisschwierigkeiten jedoch auf die Auseinandersetzung der Gesellschaft, sofern im Poolvertrag keine dies hindernden, aber auch keine Anfechtungsansprüche des Verwalters nach §§ 129 ff. InsO begründenden Regelungen getroffen sind. ___________ 63) So jetzt Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 92 m. w. N. 64) Vgl. BGH, v. 3.6.1958 – VIII ZR 326/56, NJW 1958, 1534; vgl. auch UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 51 Rz. 71 m. w. N. 65) Serick, Bd. I § 10 I 2 c S. 213; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 198 f.; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 47 Rz. 13. 66) Vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 198 m. w. N. 67) Zutreffend Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 51 Rz. 69; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 198; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 38.

510

III. Verwertung der Sicherungsrechte

b)

Absonderungsanspruch des Pools

aa) Ist der Pool von Absonderungsberechtigten gebildet68) und dem Insolvenz- 1127 verwalter das Verwertungsrecht nach § 166 InsO zugewiesen, kann der Absonderungsanspruch nach § 170 Abs. 1 InsO (Rz. 714) unter den auch sonst geltenden Voraussetzungen geltend gemacht werden, §§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1, 166 ff. InsO. Ist das Verwertungsrecht dem Absonderungsberechtigten zugewiesen, § 173 Abs. 1 InsO, kann der Pool außerhalb des Verfahrens verwerten; der Verwalter kann das Verwertungsrecht nur in dem Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO an sich ziehen (Rz. 772). bb) Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers er- 1128 öffnet, können nur jene Gläubiger abgesonderte Befriedigung beanspruchen, die als Sicherungsnehmer Partei des Sicherungsvertrages sind und ein dingliches Recht an dem Sicherungsgut erworben haben (Rz. 272, 280). Ist in den Sicherungsverträgen dagegen vereinbart, dass das Sicherungsgut an einen Dritten übereignet oder zediert wird (Rz. 280, 1096), besteht zwischen diesem und den Parteien des Sicherungsvertrages ein Auftragsverhältnis. Der Dritte ist dann nicht Sicherungsnehmer. Er kann daher keinen Absonderungsanspruch geltend machen, ist aber auch nicht zur Herausgabe an den Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers verpflichtet,69) wenn das Sicherungsgut für den Sicherungsfall aufschiebend bedingt an den Sicherungsnehmer übereignet oder zediert ist (Rz. 280),70) sodass der Sicherungsnehmer das Absonderungsrecht geltend machen kann. cc) Zu etwaige Beweisschwierigkeiten gilt für den Absonderungspool das 1129 zum Aussonderungspool Ausgeführte entsprechend. (1) Die Bündelung verschiedener Sicherheiten hebt den vereinbarten Siche- 1130 rungszweck nicht auf.71) Der Pool hat daher auch nach zu weisen, für welchen Gläubiger zu welchem Sicherungszweck die Sicherheit bestellt wurde und ob und in welcher Höhe die gesicherte Forderung noch valutiert, § 28 Abs. 2 InsO, so dass der Poolvertrag eine Beweiserleichterung nur erbringen kann, wenn mehrere hinreichend bestimmte Sicherungsgegenstände mehreren Gläubigern zur Sicherung aller Forderungen dieser Gläubiger übertragen sind, da der Poolvertrag selbst kein „Beweislastvertrag“ sein kann.72) Wird ein Pool nur zur Beseitigung

___________ 68) 69) 70) 71) 72)

Vgl. zu dem aus Aus- und Absonderungsrechten gemischten Pool aber Rz. 1133. Vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 389 m. w. N. Vgl. auch Ganter, NZI 2013, 769, 773 m. w. N. Vgl. Häsemeyer, Rz. 18.66. Vgl. Häsemeyer, Rz. 18.66; a. A. wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 194; UhlenbruckBrinkmann, InsO, § 49 Rz. 20.

511

F. Sicherungspool

sich aus dem Prioritätsgrundsatz ergebender Rangzweifel vereinbart, ergeben sich die vorgenannten Bedenken nicht.73) 1131 (2) Entsprechendes gilt, wenn in den Pool die Rechte aus einer Sicherungszession eingebracht sind. Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt müssen die Poolmitglieder nachweisen, welche Forderungen gerade durch den Verkauf der Waren der einzelnen Poolmitglieder entstanden sind, wenn der Schuldner gleichartige Waren auch von Drittlieferanten bezogen hat, die nicht am Pool beteiligt sind oder die keine Rechte mehr beanspruchen können. Da durch den Pool kein Gläubiger mehr Rechte erwerben kann, als der Summe der Gläubiger zustehen, müssen die Sicherungsrechte jedes der Poolgläubiger auch hier bestimmbar sein (Rz. 421). Dafür genügt es nicht, wenn alle bekannten Sicherungszessionare dem Lieferantenpool beigetreten sind,74) da zwischen Zessionaren kein Gemeinschaftsverhältnis entstehen kann,75) und Sicherungsrechte, die mangels Bestimmtheit nicht bestehen, auch durch die Einbringung in den Pool nicht durchsetzbar werden können.76) Lässt man den Nachweis, dass jedenfalls einem der am Pool Beteiligten das Sicherungsrecht zusteht, ausreichen, setzt die Durchsetzung und Verwertung der Sicherungsrechte weiter voraus, dass sich alle möglicherweise Sicherungsberechtigten in den Pool einbinden lassen und gleichartige Ansprüche geltend machen. 1132 (3) Werden vom Pool Absonderungsrechte geltend gemacht, kann es zu geteilten Verwertungsrechten nach §§ 166, 173 Abs. 1 InsO kommen, wenn das Verwertungsrecht für einen Teil des Sicherungsgutes dem Insolvenzverwalter und für einen anderen Teil dem Pool zugewiesen ist, da die Gläubiger beispielsweise nur einen Teil der Sachen, an denen sie das Recht auf abgesonderte Befriedigung geltend machen können, in ihren Besitz gebracht haben. Auch dann obliegt dem Pool, dem Insolvenzverwalter die das Absonderungsrecht begründenden Sicherungsrechte und die gesicherten Forderungen anzugeben, § 28 Abs. 2 InsO (Rz. 763) und die Absonderungsrechte an den zu verwertenden Gegenständen nachzuweisen. Sich ergebende Beweisschwierigkeiten können auch dann durch ein Angebot i. S. d. § 168 Abs. 1 S. 2 InsO nicht umgangen werden. ___________ 73) Beispiel: Der Schuldner hat Maschinen zur Sicherheit übereignet, die in angemieteten Räumen aufgestellt sind. Es ist nicht zu ermitteln, ob und welche der Maschinen vor oder erst nach Einbringung in den Mietraum zur Sicherung übereignet worden sind. Wenn hier der Sicherungseigentümer und der Vermieter gemeinsam abgesonderte Befriedigung verlangen, bestehen keine Bedenken, da jeder Einzelne sein Absonderungsrecht auch ohne Weiteres allein beanspruchen könnte, wenn der jeweils andere Absonderungsberechtigte dem zustimmt oder verzichtet. 74) A. A. wohl Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, § 49 Rz. 23, § 47 Rz. 29; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rz. 202 a. E.; Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 23 a. E. 75) Darauf weisen auch zutreffend hin MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 202; Gottwald/ Adolphsen, § 44 Rz. 23; vgl. auch Kreft, in: Festschrift Horn, S. 761, 774. 76) So zutreffend Gottwald/Adolphsen, § 44 Rz. 19; OLG Frankfurt/M., v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, ZIP 1986, 104 = NJW-RR 1986, 721, dazu EWiR 1986, 281 (Ch. Junker); vgl. aber auch OLG Karlsruhe, v. 19.4.1978 – 13 U 43/77, NJW 1979, 2317.

512

III. Verwertung der Sicherungsrechte

4.

Verwertung gemischter Pools von Aus- und Absonderungsrechten

Ein gemischter Pool kann entstehen, wenn für einen Teil der Gläubiger Ausson- 1133 derung der im Vorbehaltseigentum stehenden Sachen und für weitere Gläubiger nur noch abgesonderte Befriedigung aus der Vereinbarung eines verlängerten oder unechten erweiterten Eigentumsvorbehaltes nach der Weiterveräußerung, Verarbeitung, Vermischung oder Vermengung im Insolvenzverfahren verlangt werden kann. Außerhalb des Insolvenzverfahrens kann ein aus Vorbehaltseigentum und Rech- 1134 ten aus Sicherungsübereignung gemischter Pool seine Ansprüche ohne Weiteres gemeinschaftlich geltend machen. Wird über das Vermögen des Sicherungsgebers jedoch das Insolvenzverfahren eröffnet, ist dies wegen §§ 47, 50, 51, 166 InsO nicht mehr möglich. Denn den Absonderungsberechtigten steht dann kein Anspruch auf Herausgabe des Sicherungsguts und den Aussonderungsberechtigten kein Anspruch darauf zu, dass ihr Aussonderungsgut durch den Insolvenzverwalter verwertet und abgerechnet wird. Daher müssen die Sicherungsgläubiger dann nachweisen, wer an welchem Vermögensgegenstand Aussonderungsrechte und wer aus welchen Gegenständen abgesonderte Befriedigung beanspruchen kann.

513

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten I.

Einleitung

An einem Sicherungsgegenstand können Sicherungsrechte verschiedener Gläubi- 1135 ger entstehen. Hat der Sicherungsgeber über das Sicherungsgut zugunsten eines Sicherungsnehmers verfügt, kann derselbe Gegenstand – mit Ausnahme der Fälle gutgläubigen Erwerbs – an einen anderen Sicherungsnehmer nicht wirksam übertragen und nur nachrangig mit einem weiteren beschränkt dinglichen Sicherungsrecht belastet werden. Die sich danach ergebende Rangfolge der Sicherungsrechte wird als Prioritätsgrundsatz bezeichnet. Die zeitlich frühere Verfügung und das zeitlich früher entstandene Recht gehen der späteren Verfügung und dem jüngeren Recht vor.1) Der sog. Prioritätsgrundsatz beschreibt also nur die Wirkung der zuerst vorgenommenen Verfügung über ein Recht. Die Sicherungsrechte stehen damit in einem durch den Zeitpunkt der wirksamen Verfügung bestimmten Rang- oder Konkurrenzverhältnis. Da bei der Sicherungsübertragung die Sicherungsrechte mit Abschluss des ding- 1136 lichen Rechtsgeschäftes zur Erfüllung des Sicherungsvertrages entstehen, nicht aber bevor der Sicherungsgeber das Sicherungsgut erwirbt (Rz. 362), ist für die Konkurrenz der Sicherungsrechte von erheblicher Bedeutung, ob bei antezipierter Verfügung das zur Sicherung übertragene Gut noch vom Sicherungsgeber (sog. Durchgangserwerb) oder direkt vom Sicherungsnehmer erworben wird (Rz. 361). Findet ein Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber statt, kommt es zur Kollision der Sicherungsrechte, wenn mehrere Sicherungsrechte am Sicherungsgut antezipiert begründet sind und damit zeitgleich entstehen.2) Die Kollision mehrerer Pfandrechte ergibt sich, wenn Pfandrechte an Sachen gleichrangig entstehen oder ein Pfandrechte durch Teilabtretung Forderungen verschiedener Gläubiger sichert.3) Im Insolvenzverfahren obliegt dem Verwalter die Prüfung der konkurrierenden 1137 Sicherungsrechte. Er handelt dabei nicht pflichtwidrig, wenn er von einem die Herausgabe verlangenden Sicherungseigentümer die Ablösung etwaiger Dritt___________ 1)

2)

3)

Vgl. §§ 185, 879, 1209 BGB, § 804 Abs. 3 ZPO, § 10 ZVG und Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1636 ff., 1647 ff.; Serick, Bd. IV S. 382 ff., Serick, EV/SÜ, S. 164 ff.; MünchKomm-InsO/ Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rz. 73 ff. m. w. N. Nach § 442 HGB gilt das Prioritätsprinzip für die Konkurrenz der Pfandrechte des Handelsrechts allerdings nicht, vgl. Rz. 1211. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Kollision bei uneingeschränkt erweitertem und verlängertem Eigentumsvorbehalt (Rz. 1158), bei mehrfacher Sicherungsübereignung künftigen Eigentums (Rz. 1165) sowie die Kollision bei der Sicherungszession künftiger Forderungen oder Rechte (Rz. 1191) und beim Factoring (Rz. 1201) entsprechend § 177 Abs. 2 BGB und die Kollision von Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht durch Nichtigkeit der Sicherungsübereignung ohne Rangrücktritts- oder Verzichtsklausel, § 138 BGB (Rz. 1178), zu lösen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Kollision gleichrangiger Pfandrechte stets nach §§ 1249, 268 Abs. 3 S. 2 BGB zu lösen, Rz. 1214.

515

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

rechte durch Zahlung fordert und sich nicht mit einer Freistellungserklärung begnügt.4) Steht fest, dass einer mehrerer Gläubiger Aus- oder Absonderung eines Vermögensgegenstandes verlangen kann, kann der Verwalter das Aussonderungsgut, bei fehlender Eignung zur Hinterlegung auch den Erlös nach der Versteigerung des Aussonderungsguts, § 383 BGB, oder den Absonderungserlös, § 170 Abs. 1 InsO, hinterlegen, § 372 BGB. II.

Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsrechten

1.

Einfacher Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung

a)

Sicherungsübertragung durch den Käufer

1138 Der Eigentumsvorbehaltskäufer kann vor dem Bedingungseintritt nach § 449 BGB sein Anwartschaftsrecht als Berechtigter und das Vollrecht, also das Eigentum an der Sache, nur bei entsprechender Ermächtigung durch den Verkäufer, § 185 BGB, wirksam an einen Dritten zur Sicherung übereignen.5) Bleibt der Vorbehaltskäufer im Besitz der Sache und ist er nicht zur Weiterveräußerung ermächtigt, kann der Kreditgeber das Eigentum nicht gutgläubig erwerben, §§ 930, 933 BGB. Der Vorbehaltsverkäufer bleibt Eigentümer. Im Zweifel wird daher nur ein dem Sicherungsgeber bereits zustehendes Anwartschaftsrecht und nicht das ihm noch nicht zustehende Vollrecht am Sicherungsgut übereignet.6) Ist das bestehende Anwartschaftsrecht des Käufers zur Sicherung übereignet, findet ein Durchgangserwerb des Vollrechts beim Käufer nicht statt. Der Sicherungsnehmer erwirbt das Vollrecht dann mit dem Eintritt der Bedingung nach §§ 449, 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB vom Vorbehaltsverkäufer direkt (Rz. 439),7) so dass Dritte durch nachfolgende Verfügungen ein Sicherungsrecht an der Sache nach der Sicherungsübereignung nicht erwerben können, § 185 Abs. 2 S. 2 BGB. Änderungen und Aufhebung des Anwartschaftsrechts sind nicht ohne Zustimmung des Sicherungsnehmers wirksam möglich (vgl. Rz. 27 f., 443). b)

Sicherungsübertragung durch den Verkäufer

1139 War die Sache vor dem Verkauf nach § 449 BGB durch den Verkäufer einem Kreditgeber zur Sicherung übereignet, kann der Käufer das Anwartschaftsrecht nur bei bestehender Veräußerungsermächtigung des Verkäufers oder nach §§ 932 ff. BGB wirksam erwerben, wenn der Verkäufer das Eigentum an der Sache nach ___________ 4) 5) 6) 7)

516

OLG Stuttgart, v. 29.12.1989 – 9 U 224/89, ZIP 1990, 1091, dazu EWiR 1990, 925 (Lüke). Vgl. BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88. BGH, v. 27.3.1968 – VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45, 48 f. m. w. N.; Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 51. So BGH, v. 22.2.1956 – IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88; BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85; BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 = ZIP 1992, 390 = NJW 1992, 1156 f., dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen); Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 47, Rz. 51; Jaeger/Henckel, KO, § 15 Rz. 62 f.; im Ergebnis ebenso Hennrichs, DB 1993, 1707.

II. Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsrechten

§ 449 BGB übereignet8) und der Käufer bei Übergabe und bedingter Übereignung guten Glaubens ist. Bösgläubigkeit nach der Übergabe, also nach der bedingten Übereignung, schadet nicht.9) Der gutgläubige Eigentumsvorbehaltskäufer ist, soweit sich für den Verkäufer kein Rücktrittsgrund ergibt, bis zum Eigentumsübergang nicht zur Herausgabe verpflichtet, da der Sicherungsnehmer bei voller Zahlung die Sache an den Käufer wieder herausgeben müsste, § 242 BGB.10) Nach anderer Auffassung soll sich ein dingliches Besitzrecht aus dem Anwartschaftsrecht des Käufers ergeben.11) Wird der Verkäufer insolvent, stehen daher auch dem gutgläubigen Käufer die Rechte aus § 107 InsO ohne Einschränkung zu (Rz. 133 ff.). Übereignet der Verkäufer die Sache nach dem Verkauf nach § 449 BGB zur Sicherung an einen Dritten, kann dieser nur bedingt Sicherungseigentum erwerben (Rz. 18 ff.). 2.

Einfacher Eigentumsvorbehalt und Pfandrecht

a)

Käufer als Pfandschuldner

aa) Hat der Eigentumsvorbehaltskäufer die Sache verpfändet, erwirbt der Pfand- 1140 gläubiger das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht, das sich bei dem Eintritt der Bedingung für den Vollrechtserwerb am Vollrecht fortsetzt (Rz. 439, 885). bb) Ist Eigentumsvorbehaltsware Grundstückszubehör des Käufers, unterfällt 1141 das Anwartschaftsrecht auch dem Haftungsverband der Grundpfandrechte, §§ 1120, 97 BGB.12) Mit dem Bedingungseintritt, den auch der Grundpfandgläubiger durch Zahlung herbeiführen kann, § 267 BGB, wird das Vollrecht von der Zubehörhaftung erfasst.13) Wirksam wird die Haftung jedoch erst mit der Beschlagnahme, §§ 1121 f. BGB (Rz. 1168 ff.). cc) Ist eine Sache in einen vom Eigentumsvorbehaltskäufer angemieteten Raum 1142 eingebracht, erfasst das Vermieterpfandrecht das Anwartschaftsrecht, § 562 ___________ 8) Wird vom Nichtberechtigten nur ein vorgeblich bestehendes Anwartschaftsrecht übertragen, kann dies nicht gutgläubig erworben werden, da grundsätzlich nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, nicht der Glaube an sonstige Rechte oder Ansprüche, so zutreffend Flume, AT BGB, Bd. II § 42 4. c; a. A. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 45 m. w. N.; Reinicke/ Tiedtke, Rz. 894 m. w. N. 9) BGH, v. 21.5.1953 – IV ZR 192/52, BGH Z 10, 69, 73 f.; Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 38; Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 38 m. w. N. 10) Dolo facit qui petit quob redditurus est, BGH, v. 21.5.1953 – IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; dies soll nach MünchKomm-BGB/Baldus, § 986 Rz. 12, nur für den Fall gelten, dass der Vollrechtserwerb unmittelbar bevorsteht, da der Käufer kein dingliches Besitzrecht beanspruchen könne; vgl. dazu auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 749, 774. 11) Palandt-Bassenge, BGB, § 929 Rz. 41 m. w. N.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rz. 47; offengelassen von BGH, v. 13.9.2006 – VIII ZR 184/05, NJW 2006, 3488, 3490 (Tz. 21); vgl. auch MünchKomm-BGB/Baldus, § 986 Rz. 11 mit Übersicht zum Streitstand. 12) BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 88 ff.; ebenso BGH, v. 7.10.1970 – VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 331 zum Inventarpfandrecht des Pachtkreditinstituts. 13) BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 94.

517

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

BGB.14) Mit Bedingungseintritt wird das Vollrecht an der Sache vom Vermieterpfandrecht erfasst, auch wenn die Sache vor dem Eintritt der Bedingung nach § 449 BGB zur Sicherung übereignet wurde und der Kaufpreis aus Mitteln des Sicherungsnehmers finanziert ist.15) Wird der Bedingungseintritt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Erfüllungswahl durch den Verwalter, § 103 InsO, durch Zahlung aus der Masse herbeigeführt, können Absonderungsrechte zur Befriedigung einer Insolvenzforderung dagegen nicht beansprucht werden, § 91 InsO (vgl. Rz. 507). 1143 Auch der Werkunternehmer erlangt am Anwartschaftsrecht das Pfandrecht nach § 647 BGB, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer Besteller des Werkes ist. Mit dem Bedingungseintritt wird das Eigentum an der Sache vom Werkunternehmerpfandrecht erfasst.16) Nur wenn der Vorbehaltsverkäufer zurücktritt, stehen dem Werkunternehmer gegen den Verkäufer direkt Ansprüche nach §§ 994, 1000, 1003 BGB, im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers das Absonderungsrecht aus § 51 Nr. 2 Alt. 1 InsO, zu.17) 1144 dd) Das Anwartschaftsrecht des Käufers ist pfändbar; das Pfändungspfandrecht setzt sich bei Vollrechtserwerb an diesem fort (vgl. dazu Rz. 980, 988). Dem Verkäufer steht jedoch der Rechtsbehelf nach § 771 ZPO zu (Rz. 17). 1145 ee) Hat ein Gläubiger des Käufers an dem Anwartschaftsrecht ein Pfandrecht erworben, ist die nachfolgende Erweiterung der Bedingung für den Vollrechtserwerb unwirksam, da der Käufer dann wegen des Pfandrechts als Nichtberechtigter verfügt, § 185 BGB.18) Ebenso ist die Aufhebung des Anwartschaftsrecht nach der Entstehung des Pfandrechts unwirksam, sodass der Pfandgläubiger das Sicherungsrecht nicht verliert.19) b)

Verkäufer als Pfandschuldner

1146 aa) Hat der Eigentumsvorbehaltsverkäufer die Sache vor dem Verkauf nach § 449 BGB verpfändet, kann der Käufer nur, wenn er gutgläubig ist, lastenfrei nach § 936 BGB und sonst nur das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum erwerben. ___________ 14) Jauernig-Teichmann, BGB, § 562 Rz. 3; Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 52; PalandtWeidenkaff, BGB, § 562 Rz. 9. 15) BGH, v. 31.5.1965 – VIII ZR 302/63, NJW 1965, 1475; vgl. auch Jauernig-Jauernig, BGB, § 929 Rz. 51; vgl. zur Konkurrenz von Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung auch Rz. 1172 ff. 16) Vgl. Jauernig-Berger, BGB, § 929 Rz. 51. 17) Vgl. Serick, Bd. I S. 224 ff.; Jauernig-Mansel, BGB, § 647 Rz. 4; a. A. zur Anwendbarkeit der §§ 994 ff. BGB Jauernig-Berger, BGB, vor §§ 994 ff. Rz. 5. 18) Vgl. BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 289, 290 = ZIP 1984, 1456; BGH, v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 = ZIP 1980, 36 (m. Anm. Kübler, S. 39); vgl. Serick, Bd. I S. 251 ff., 253; vgl. dazu auch Rz. 27, 443 m. w. N. 19) Vgl. Rz. 28, 443 m. w. N.

518

II. Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsrechten

bb) Ist die Sache Grundstückszubehör des Vorbehaltsverkäufers, kann der inso- 1147 weit bösgläubige Käufer nur das mit der Zubehörhaftung belastete Recht erwerben, solange eine Enthaftung nach §§ 1121, 1122 BGB nicht eingetreten ist. Ist das Zubehör vor seiner Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nicht vom Grundstück entfernt, kann sich der Käufer auf fehlende Kenntnis vom Grundpfandrecht nicht berufen, § 1121 Abs. 2 S. 1 BGB. Entfernt allerdings der Käufer die Sache nach der Beschlagnahme von dem Grundstück, ist die Beschlagnahme ihm gegenüber nur wirksam, wenn er bei der Entfernung der Sache vom Grundstück in Ansehung der Beschlagnahme bösgläubig war, § 1121 Abs. 2 S. 2 BGB. cc) Ist das Eigentum an der Sache vor dem Verkauf nach § 449 BGB vom Pfand- 1148 recht des Vermieters des Verkäufers erfasst, besteht das Pfandrecht, solange keine Enthaftung eingetreten ist, fort, es sei denn, der Käufer ist gutgläubig; dann erwirbt das Eigentum lastenfrei, § 936 BGB.20) Ist der Verkäufer Werkbesteller, etwa bei dem Verkauf des vom Eigentumsvorbe- 1149 haltsverkäufer zur Reparatur gegebenen Fahrzeugs, und übereignet er dies nach §§ 449, 931 BGB, kann der Käufer nur das mit dem Werkunternehmerpfandrecht belastete Recht erwerben, solange der Werkunternehmer die Sache nicht herausgegeben hat. Ein lastenfreier gutgläubiger Erwerb nach §§ 934, 936 BGB ist dann nach § 936 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. dd) Wird die Zwangsvollstreckung durch einen Gläubiger des Verkäufers be- 1150 trieben, steht dem Käufer und Anwartschaftsberechtigten die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu,21) da ihm die Vollstreckung das Besitzrecht entziehen würde und die Eigentumsverschaffung durch Zwangsvollstreckung eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung nach § 161 Abs. 1 S. 2 BGB ist. Bei Insolvenz des Verkäufers kann der Käufer den Eigentumserwerb nach § 107 Abs. 1 InsO durchsetzen (Rz. 133 ff.). 3.

Unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt und durch Sicherungsübereignung verlängerter Eigentumsvorbehalt

a)

Unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung

aa) Ist ein unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt vereinbart, ergibt sich zu 1151 einer weiteren (antezipierten) Sicherungsübereignung durch den Käufer der Vorrang des Sicherungseigentums des Verkäufers, da er dem Käufer kein Eigentum, ___________ 20) Der Käufer soll allerdings schon bösgläubig sein, wenn er gebrauchte Sachen im Mietraum des Verkäufers erwirbt, vgl. BGH, v. 22.10.1971 – V ZR 86/69, NJW 1972, 43; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 9; Jauernig-Berger, BGB, § 936 Rz. 4; a. A. Baur/Stürner, Sachenrecht § 52 Rz. 52. 21) BGH, v. 11.11.1970 – VIII ZR 242/68, BGHZ 55, 20; Zöller-Herget, ZPO, § 771 Rz. 14 m. w. N.; Frank, NJW 1974, 2211 ff.

519

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

sondern nur das Anwartschaftsrecht auf der Grundlage des Sicherungsvertrages verschafft.22) Der Vorrang des Sicherungseigentums des Verkäufers ergibt sich auch dann, wenn neben dem unecht erweiterten ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart ist, da mit dem Bedingungseintritt nach § 449 BGB kein Durchgangserwerb des Eigentums beim Käufer erfolgen muss.23) 1152 Folgt man dem nicht, würde sich der Vorrang des weiteren Sicherungsnehmers ergeben, wenn ihm das Anwartschaftsrecht zur Sicherung übertragen ist, sodass er das Vollrecht direkt erwerben kann (Rz. 439). Denn der Verkäufer kann das Anwartschaftsrecht dann nicht wirksam zur Sicherung erwerben, da Konsolidation einträte (Rz. 38). 1153 Hält man die (antezipierte) Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts des Käufers an den Verkäufer dagegen entsprechend § 1256 Abs. 2 BGB für zulässig (vgl. Rz. 38, 399), ergäbe sich ebenso wie bei jeder mehrfachen Sicherungsübereignung die Kollision der Sicherungsübereignungen (Rz. 1161 ff.). 1154 bb) Wird die Erweiterung des Vorbehaltseigentums dagegen erst nach der Sicherungsübereignung des bestehenden Anwartschaftsrechts durch den Käufer vereinbart, ist dies unwirksam (Rz. 1145). b)

Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung

1155 aa) Hat der Käufer einen durch Verarbeitungs- oder Herstellerklausel verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart, kann ein Dritter nach der Rechtsprechung des BGH Sicherungsrechte an der neu hergestellten Sache nicht erwerben, da der Lieferant mit der Verarbeitung nach § 950 BGB originär, also ohne Durchgangserwerb beim Käufer, Eigentum an der neu hergestellten Sache erwerbe.24) Nach der auch hier vertretenen Auffassung kann die Herstellereigenschaft i. S. d. § 950 BGB nicht vertraglich vereinbart werden; entsprechende Klauseln können aber in eine antezipierte Sicherungsübereignung umgedeutet werden, § 140 BGB, sodass der Eigentumsvorbehaltskäufer als Hersteller nach § 950 BGB, also kraft Gesetzes, originär Eigentum erwirbt und es zum Durchgangserwerb kommt (vgl. Rz. 79). Bei der Konkurrenz der Herstellerklausel, also des durch Sicherungsübereignung verlängerten Eigentumsvorbehalts mit anderen Sicherungsrechten weiterer Sicherungsnehmer des Käufers ergibt sich dann die Konkurrenz antezipierter Sicherungsübereignungen (vgl. dazu Rz. 1159 ff.). 1156 bb) Hat der Verkäufer die in seinem durch Sicherungsübereignung verlängerten Vorbehaltseigentum stehende Sache zuvor zur Sicherung an einen Dritten übereignet und geht das Sicherungseigentum mit der Verarbeitung durch den Eigen___________ 22) Vgl. Rz. 37 f. Für den echten erweiterten Eigentumsvorbehalt (Rz. 36) gelten die Ausführungen zum einfachen Eigentumsvorbehalt entsprechend. 23) Vgl. Rz. 37; vgl. auch BGH, v. 7.10.1970 – VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 331 m. w. N. 24) BGH, v. 3.3.1956 – IV ZR 334/55, BGHZ 20, 159; vgl. Rz. 78 ff.

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II. Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsrechten

tumsvorbehaltskäufer unter, § 950 BGB, ist der Sicherungsnehmer des Verkäufers an dem dann gegebenenfalls vereinbarten Sicherungseigentum des Verkäufers, § 140 BGB, nur gesichert, wenn auch das Sicherungseigentum des Verkäufers von dieser Sicherungsübereignung erfasst ist. Auch in den Fällen der §§ 947, 948 BGB kann sich der Lieferant durch eine Verlängerung des Vorbehaltseigentums auf die neue Sache sichern, soweit er nicht nach §§ 946 ff. BGB Miteigentum erwirbt, wenn also der Käufer Eigentümer der Hauptsache ist, § 947 Abs. 2 BGB. Auch hier ist eine Sicherungsübereignung gegeben. Konkurrenzen sind wie zur Herstellerklausel zu lösen. c)

Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Pfandrechte

An der vom Käufer hergestellten Sache können mit dem durch die Herstellung 1157 bewirkten Eigentumserwerb Pfandrechte für Gläubiger des Käufers an der hergestellten Sache entstehen. Ist ein Gläubiger des Verkäufers durch ein Pfandrecht an dem gelieferten Stoff gesichert, geht das Pfandrecht nach § 950 Abs. 2 BGB unter, wenn auch der Verkäufer als Stofflieferant sein Eigentum an dem Stoff nach § 950 Abs. 1 BGB verliert. d)

Konkurrenz mehrerer verlängerter Eigentumsvorbehalte

Treffen eine eingeschränkte, also auf den Warenwert beschränkte, und eine un- 1158 eingeschränkte, also die gesamte neu hergestellte Sache erfassende, oder mehrere uneingeschränkte Herstellungsklauseln (Rz. 77 ff.) zusammen, soll dies nicht zur Unwirksamkeit eines der durch Sicherungsübereignung verlängerten Eigentumsvorbehalte führen, wenn im Wege der Auslegung eine Beschränkung des Sicherungsrechts auf den Stoffwert und gegebenenfalls ein Miteigentumsanteil der Stofflieferanten nach dem Verhältnis der Stoffwerte zu ermitteln ist, da dies dann dem wahren Willen der Lieferanten auf größtmögliche Sicherheit entspreche.25) Gelingt eine entsprechende Auslegung nicht, soll der Konflikt durch eine entsprechende Umdeutung des weiten in einen auf den Warenwert beschränkten verlängerten Eigentumsvorbehalt gelöst werden, § 140 BGB, sodass mehrere Lieferanten Miteigentum im Verhältnis der verarbeiteten Stoffwerte erwerben.26) Nach der auch hier vertretenen Auffassung kann die sogenannte Herstellerklausel dagegen allenfalls in eine antezipierte Sicherungsübereignung umgedeutet werden, § 140 BGB (Rz. 79), sodass die Kollision des durch die Herstellerklausel verlängerten Eigentumsvorbehalts eines Lieferanten mit der unbeschränkten Herstellerklausel eines weiteren Lieferanten ebenso wie die Kollision mehrerer antezipierter ___________ 25) Vgl. Serick, Bd. IV S. 233 ff. m. w. N.; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO (12. Aufl.), § 51 Rz. 74 m. w. N.; vgl. auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 209 ff.; vgl. auch BGH, v. 20.11.1980 – VII ZR 70/80, BGHZ 79, 16, 23 f. = ZIP 1981, 153, 154 m. w. N. = NJW 1981, 816 zu Konkurrenz von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt mit eingeschränkter Herstellerklausel. 26) So Soergel-Henssler, BGB, § 950 Rz. 22 und Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1644 m. w. N.

521

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

Sicherungsübereignungen der neu hergestellten Sache zu lösen ist (vgl. dazu Rz. 1165). III.

Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten

1.

Mehrfache Sicherungsübereignung

a)

Bestehendes Eigentum

1159 Hat der Sicherungsgeber in seinem Eigentum stehende Sachen mehrfach zur Sicherung übereignet, ist die zeitlich spätere Übereignung nur durch Ermächtigung des Erstsicherungsnehmers oder gutgläubigen Erwerb des Zweitsicherungsnehmers wirksam, da der Sicherungsgeber als Nichtberechtigter verfügt. Wirksam ist allenfalls die Sicherungsübertragung des Rückübereignungsanspruchs oder des Anwartschaftsrechts des Sicherungsgebers an den Zweitsicherungsnehmer aus der ersten Sicherungsübertragung, die im Zweifel mit dem zweiten Sicherungsnehmer als vereinbart gilt.27) Im Übrigen erlangt der nachrangige Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht erst, wenn das Sicherungsgut vom vorrangigen Sicherungsnehmer auf den Sicherungsgeber zurückübertragen ist, § 185 BGB.28) 1160 Hat der Sicherungsgeber als Eigentumsvorbehaltskäufer oder Sicherungsgeber ein bereits bestehendes Anwartschaftsrecht zur Sicherung übereignet, findet bei Eintritt der Bedingung des § 449 BGB ein Durchgangserwerb beim Käufer nicht statt (vgl. Rz. 439). Nachfolgende Verfügungen des Sicherungsgebers über das Anwartschaftsrecht gehen daher ins Leere. b)

Künftiges Eigentum

1161 Nicht nur die Konkurrenz, sondern die Kollision der Sicherungsrechte ergibt sich, wenn die Priorität einer der Verfügungen über das Sicherungsgut nicht gegeben ist. Dazu kommt es bei konkurrierenden antezipierten Sicherungsübereignungen künftigen Eigentums i. e. S. (Rz. 362, 386), also auch bei durch Sicherungsübereignung verlängertem Eigentumsvorbehalt, da die Sicherungsnehmer das Eigentum der zur Sicherung übereigneten Sache erst dann wirksam erwerben können, wenn es beim Sicherungsgeber zum Durchgangserwerb kommt (vgl. auch Rz. 396). Dann erwerben die Sicherungsnehmer das zur Sicherung übertragene Eigentum zeitgleich, auch wenn die antezipierten Übereignungen zu verschiedenen Zeiten vorgenommen wurden, so dass sich die dingliche Priorität eines Sicherungsrechts gegenüber einem anderen Sicherungsrecht aus dem Zeitpunkt der Verfügung des Sicherungsgebers nicht ergeben kann.29) Dies gilt auch bei der antezipierten Sicherungsübertragung eines noch nicht bestehenden ___________ 27) Vgl. Rz. 361; vgl. dazu aber Rz. 397 ff. 28) Vgl. Rz. 375; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 274. 29) Vgl. MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 19.

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III. Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten

Anwartschaftsrechts des Eigentumsvorbehaltskäufers oder Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag (Rz. 442). Eine Kollision antezipierter Übereignungen kann nur durch die Sicherungsüber- 1162 eignung nach §§ 930, 931 BGB eintreten, da die Übereignung nach § 929 BGB den Besitzerwerb oder Besitz des Erwerbers voraussetzt.30) Die Übereignung nach § 930 BGB erfordert die dingliche Einigung und den Besitzmittlungswillen, die Übereignung nach § 931 BGB die dingliche Einigung und die Zession des Herausgabeanspruchs, wobei der Übereignungs- und Besitzmittlungswille auch noch bestehen muss, wenn der Sicherungsgeber Eigentum erwirbt (Rz. 396). Die Kollision wird daher vermieden, wenn der Sicherungsgeber feststellbar ge- 1163 genüber einem der Sicherungsnehmer den Übereignungs- und, bei der Übereignung nach § 930 BGB auch den Besitzmittlungswillen zu dem Zeitpunkt bereits aufgegeben hat, zu dem er das antezipiert übertragene Eigentum oder das Anwartschaftsrecht erwirbt.31) Allein aus dem Abschluss des weiteren Sicherungsvertrages ergibt sich der Widerruf des Übereignungs- und Besitzmittlungswillens gegenüber dem Sicherungsnehmer, mit dem zuvor ein Sicherungsvertrag geschlossen worden war jedoch nicht.32) Der Sicherungsgeber kann den Widerruf zwar auch konkludent erklären.33) Die Erklärung muss dem Zweitsicherungsnehmer jedoch auch zugehen,34) was allein mit Abschluss des Weiteren Sicherungsvertrages regelmäßig nicht der Fall ist. Die Kollision der Sicherungsrechte kann auch nicht entsprechend §§ 161, 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB gelöst werden,35) da § 161 BGB auf Wollensbedingungen unanwendbar ist,36) § 185 BGB die Verfügung des Nichtberechtigten über ein bereits bestehendes Recht voraussetzt37) und § 1209 BGB nicht die künftige Entstehung des Sicherungsgegenstandes, sondern die Sicherung künftig entstehender Forderungen betrifft, § 1204 Abs. 2 BGB, und schon deshalb für Fälle der antezipierten Sicherungsübereignung des erst künftig entstehenden Sicherungsgegenstandes nicht heran___________ 30) Vgl. Rz. 389 f. 31) Vgl. Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 279 f.; MünchKomm-BGB/ Oechsler, §§ 929 – 936 Rz. 19; vgl. auch BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 = ZIP 2004, 2384 zur Sicherungsübereignung nach § 931 BGB, dazu EWiR 2005, 343 (Zeller). 32) So aber offenbar MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 19; MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rz. 130 a. E. zu § 930 BGB. 33) Vgl. dazu BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 112 = ZIP 2004, 2384 (FlowTex), dazu EWiR 2005, 343 (Zeller). 34) So zutreffend Serick, Bd. II § 20 II 2. S. 127 ff. m. w. N.; ebenso Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929–931 Rz. 280 a. E. 35) So aber Giesen, AcP 203 (2003) 210, 233 ff.; a. A. zutreffend Staudinger-Wiegand, BGB, (20), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 280; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 19. 36) Vgl. nur Flume, AT BGB, Bd. II, S. 721; BGH, v. 25.9.1996 – VIII ZR 172/95, NJW 1996, 3338, 3340 m. w. N. = ZIP 1996, 1901. 37) Vgl. nur Palandt-Ellenberger, BGB, § 185 Rz. 2.

523

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

gezogen werden kann. Der Sicherungskonflikt kann auch nicht durch Poolbildung gelöst werden (Rz. 1091).38) 1164 Entsprechendes gilt bei der Übereignung nach § 931 BGB. Auch dann muss der Übereignungs- und Zessionswillen zum Zeitpunkt des Eigentums- oder Anwartschaftsrechtserwerbs durch den Sicherungsgeber vorliegen (Rz. 400).39) 1165 Die Kollision der durch antezipierte Sicherungsübereignung vereinbarten Sicherungsrechte kann daher nur durch eine entsprechende Willenserklärung des Sicherungsgebers zum Widerruf des Übereignungs- und Besitzmittlungswillen gegenüber einem der Sicherungsnehmer gelöst werden, zu deren Abgabe er entsprechend § 177 Abs. 2 BGB aufzufordern wäre. Der Sicherungsgeber kann dann erklären, ob er bei der Sicherungsübereignung nach § 931 BGB den Zessionsund Übereignungs- und bei der Übereignung nach § 930 BGB auch den Besitzmittlungswillen für den Erst- oder den Zweitsicherungsnehmer oder für keinen der beiden ausübt. Im letzten Fall scheitern beide Sicherungsübereignungen. Der Sicherungsgeber hat also zu dem Zeitpunkt, zu dem er das antezipiert übertragene Eigentum oder das antezipiert übertragene Anwartschaftsrecht erwirbt, ebenso wie der Berechtigte in den Fällen der Genehmigung einer mehrerer Verfügungen eines Nichtberechtigten nach §§ 816, 185 Abs. 1 BGB ein Wahlrecht.40) 1166 Ist im Insolvenzantragsverfahren eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 2 InsO ergangen oder das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Schuldner die entsprechende Erklärung nicht mehr wirksam abgeben, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO, sodass der Eigentumserwerb dann scheitert. Hat einer der Sicherungsnehmer das Eigentum einmal erworben, kann er die sich aus dem mittelbaren Besitz ergebende Eigentumsvermutung des § 1006 BGB – auch gegenüber dem Sicherungsgeber – auch dann geltend machen, wenn das Besitzmittlungsverhältnis durch Wegfall des Besitzmittlungswillens des unmittelbaren Besitzers beendet ist.41) 2.

Sicherungsübereignung und Pfandrechte

1167 Für die Konkurrenz der Sicherungsübereignung zu vertraglichen und gesetzlichen Pfandrechten gilt grundsätzlich das zur Konkurrenz von Eigentumsvorbehalt und Pfandrechten Ausgeführte entsprechend (Rz. 1140 ff.). Auch hier kann nach der Entstehung eines Pfandrechts das Sicherungseigentum oder das Anwartschaftsrecht nur an der mit dem Pfandrecht belasteten Sache übertragen werden und der Pfandgläubiger sein beschränkt dingliches Recht nur an Sachen erwerben, die Eigentum des Pfandschuldners sind oder an denen er ein Anwartschafts___________ 38) So aber MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 131 f. 39) Vgl. dazu auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 134 f. 40) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rz. 44; vgl. auch Rz. 413, 1184; ebenso wohl MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 135a. 41) BGH, v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 114 = ZIP 2004, 2384, dazu EWiR 2005, 343 (Zeller).

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III. Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten

recht erworben hat.42) Für den Rang des Sicherungsrechts ist daher maßgeblich, wann die Verpfändung, das gesetzliche Pfandrecht oder die Pfändung wirksam geworden sind (vgl. Rz. 1211 ff.). a)

Sicherungsübereignung und Zubehörhaftung

Für die Konkurrenz von Sicherungsübereignung und der Haftungsinanspruch- 1168 nahme von Zubehör, Erzeugnissen und Bestandteilen durch Grundpfandgläubiger gelten die Gesichtspunkte zur Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht (Rz. 1172 ff.) entsprechend, da die Zubehörhaftung des Grundpfandrechts wie das Vermieterpfandrecht als besitzloses Pfandrecht kraft Gesetzes begründet wird, § 1120 BGB.43) Zubehör sind jene beweglichen Sachen, die, ohne Bestandteil der Hauptsache 1169 zu sein, dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache nicht nur vorübergehend zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen, § 97 BGB. Insbesondere die Maschinen und Geräte eines Bauunternehmers, die ausschließlich auf den Baustellen eingesetzt werden, unterliegen daher nicht der Zubehörhaftung des Betriebsgrundstücks.44) Hat der Grundstückseigentümer das Zubehör zunächst an Dritte zur Sicherung 1170 übereignet und erst danach das Grundpfandrecht begründet, wird es nicht von dem Haftungsverbund des Grundpfandrechts erfasst, da es nicht Eigentum des Grundstückseigentümers ist.45) Übereignet der Sicherungsgeber dagegen vom Haftungsverbund des Grundpfandrechts bereits erfasstes Zubehör zur Sicherung, kann der Sicherungsnehmer nur das mit der Grundpfandhaftung belastete Sicherungseigentum erwerben. Er kann sich dann – ebenso wie in den Fällen des Vermieterpfandrechts – nur um einen Pfandverzicht bemühen. Entsprechendes gilt für die Sicherungsübereignung des ebenfalls von dem Haftungsverbund des Grundpfandrechts erfassten Anwartschaftsrechts des Sicherungsgebers am Zubehör.46) Anders als bei dem Vermieterpfandrecht setzt die Zubehörhaftung jedoch die 1171 Beschlagnahme der Immobilie durch Anordnung der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung voraus, §§ 1120, 1121 BGB (vgl. auch Rz. 726). Ist vor der ___________ 42) Vgl. zu den Besonderheiten des Pfändungspfandrechts aber Rz. 986, 980. 43) Vgl. Staudinger-Wolfsteiner, BGB, (2014), § 1120 Rz. 2. 44) BGH, v. 13.1.1994 – IX ZR 79/93, BGHZ 124, 380 = ZIP 1994, 305 = NJW 1994, 864, 867, dazu EWiR 1994, 209 (Serick); vgl. auch BGH, v. 2.11.1982 – VI ZR 131/81, BGHZ 85, 234 = ZIP 1983, 148 zu Speditionsfahrzeugen, und BGH, v. 10.7.1987 – V ZR 285/86, NJW 1987, 3178 zum Notstromaggregat eines Hotel. 45) Vgl. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1120 Rz. 32; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, (2014), § 1120 Rz. 34 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 117 ff., 126 ff. m. w. N. 46) BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85; BGH, v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 289 = ZIP 1984, 1456; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 127 ff. m. w. N.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

Beschlagnahme Enthaftung nach §§ 1120 f. BGB eingetreten, kann der Gläubiger daher aus dem Grundpfandrecht ein Pfandrecht am Zubehör nicht mehr geltend machen.47) Daher entfällt mit der Enthaftung auch die Konkurrenz zu anderen Sicherungsrechten. Die endgültige Betriebseinstellung soll allerdings nicht zur Enthaftung führen, obwohl auch damit die Zubehöreigenschaft entfällt, da die Beseitigung der Zubehöreigenschaft dann über die Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hinausgehe.48) b)

Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht

1172 aa) Wird eine bereits in Mieträume eingebrachte Sache oder das daran bestehende Anwartschaftsrecht vom Mieter zur Sicherung übereignet, kann der Sicherungseigentümer nur durch das Vermieterpfandrecht belastetes Sicherungseigentum erwerben. Ein gegenüber dem Vermieterpfandrecht gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Sicherungsrechts ist ausgeschlossen, da insoweit jeder Sicherungsnehmer als bösgläubig gelten muss.49) 1173 Werden bereits sicherungsübereignete Gegenstände vom Sicherungsgeber in von ihm angemietete Räume eingebracht, kann am Eigentum ein Vermieterpfandrecht nicht entstehen. Es handelt sich nicht um Sachen des Mieters, § 562 BGB.50) Das besitzlose Pfandrecht des Vermieters kann auch nicht gutgläubig erworben werden.51) Das Vermieterpfandrecht kann aber an dem gegebenenfalls bestehenden Anwartschaftsrecht des Mieters am Sicherungsgut (Rz. 369) entstehen (Rz. 927). Ist auch das bestehende Anwartschaftsrechts zur Sicherung übereignet, bevor die Sache in den Mietraum gebracht wird, findet bei dem nachfolgenden Bedingungseintritt kein Durchgangserwerb des Vollrechts beim Käufer statt. Der Sicherungsnehmer erwirbt das Vollrecht direkt vom Vorbehaltsverkäufer (Rz. 439), so dass auch dann ein Vermieterpfandrecht nicht am Eigentum, aber an einem Anwartschaftsrecht aus der zweiten Sicherungsübereignung entstehen kann. 1174 bb) Sind Warenbestände oder sonstige Sachen ohne Beschränkung auf einen Sicherungsraum antezipiert zur Sicherung übereignet und erwirbt der Sicherungsgeber das Eigentum am Sicherungsgut nach § 929 S. 1 BGB durch Übergabe in den Mieträumen oder durch dessen Herstellung in den Räumen, geht das Vermie___________ 47) Vgl. dazu Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929–931 Rz. 294 m. w. N. 48) So BGH, v. 30.11.1995 – IX ZR 181/94, NJW 1996, 836 = ZIP 1996, 223, dazu EWiR 1996, 259 (Plander). 49) So BGH, v. 22.10.1971 – V ZR 86/69, NJW 1972, 43, 44; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), § 936 Rz. 9; Jauernig-Berger, BGB, § 936 Rz. 4; a. A. Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 52 Rz. 52. 50) Serick, Bd. II S. 13; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 15a f.; MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. zu §§ 929–936 Rz. 23 a. E.; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 10; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627. Für die Sicherungsübereignung des Warenlagers mit wechselndem Bestand ausdrücklich offengelassen von BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156, 1157 = ZIP 1992, 390, dazu EWiR 1992, 443 (Köndgen). 51) Serick, Bd. II S. 13; Palandt-Weidenkaff, BGB, § 562 Rz. 2; vgl. auch Rz. 953 m. w. N.

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III. Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten

terpfandrecht vor, sonst nicht. Ist bei einem Warenlager mit wechselndem Bestand nicht mehr feststellbar, welche Einzelwaren zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung bereits eingelagert waren und welche Warenbestände später hinzugekommen sind, ist die Konkurrenz der Sicherungsrechte nach Beweislastregeln zu lösen. Der Vermieter trägt grundsätzlich die Beweislast dafür, dass sein Pfandrecht vor der Sicherungsübereignung entstanden ist. Denn das Vermieterpfandrecht kann wegen § 562 BGB nicht an bereits wirksam zur Sicherung übereigneten Gegenständen entstehen. Der Sicherungsnehmer kann das Sicherungsgut dagegen auch wirksam erwerben, wenn es mit demVermieterpfandrecht belastet ist. Der Sicherungsnehmer hat in Fällen antezipierter Sicherungsübereignung allerdings die für das Bestimmtheitserfordernis maßgeblichen Umstände sowohl bei Vertragsschluss als auch bei Erfüllung des Sicherungsvertrages, bei der Übereignung nach § 930 BGB also bei Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses (vgl. Rz. 396) zu beweisen.52) § 1006 Abs. 3 BGB erleichtert den Beweis nicht, da mit ihm nur der Eigentumserwerb, nicht aber der Erwerb des mittelbaren Besitzes vermutet wird.53) Anders als der aus dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht Berechtigte hat es der Sicherungseigentümer zudem in der Hand, den Sicherungsgeber in dem Sicherungsübereignungsvertrag zu verpflichten, auch den Zeitpunkt zu dokumentieren, zu dem er das Sicherungsgut erwirbt. Denn der Eigentumswechsel vollzieht sich in seiner Sphäre.54) Deshalb kann er auch mit dem Beweis für den Zeitpunkt des Eigentumserwerbs belastet werden. Gelingt dem Sicherungsnehmer auf dieser Grundlage der Nachweis, welche Waren oder Anwartschaftsrechte vor dem Einbringen in die Mietsache zur Sicherung übereignet sind, ist der Sicherungsvertrag hinreichend bestimmt und kein überzeugender Grund ersichtlich, dem Vermieter an für den Mieter fremden Sachen ein Pfandrecht zuzubilligen, § 562 BGB. Gelingt dem Sicherungsnehmer der Beweis dagegen nicht, kann er nur das mit dem Pfandrecht belastete Sicherungseigentum erworben haben. Der Sicherungsnehmer kann die Konkurrenz aber auch durch einen Verzicht des Vermieters auf das Pfandrecht vermeiden. cc) Sind die zur Sicherung übereigneten Sachen aufgrund eines Raumsicherungs- 1175 übereignungsvertrags übereignet, kommt es nicht nur zur Konkurrenz, sondern zur Kollision der Sicherungsrechte.55) Denn dann entstehen das Vermieterpfandrecht und das durch die antezipierte Sicherungsübereignung begründete Sicherungsrecht zeitgleich, indem das Sicherungsguts in den Mietraum eingebracht oder durch den Sicherungsgeber und Mieter in den Räumen hergestellt wird. Das Vermieterpfandrecht ist dann nur vorrangig, wenn der Raumsicherungs___________ 52) Vgl. Rz. 402 ff.; vgl. dazu auch BGH, v.10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111 f. = ZIP 2004, 2384, dazu EWiR 2005, 343 (Zeller); Staudinger-Wiegand, BGB, (2011), Anh. zu §§ 929 – 931 Rz. 132 ff., 136. 53) Vgl. dazu Jauernig-Berger, BGB, § 1006 Rz. 1 m. w. N. 54) Vgl. BGH, v. 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102. 55) Vgl. auch MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 23.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

übereignungsvertrag für die Sicherungsübereignung noch Weiteres, etwa die Kennzeichnung von Sicherungsgut erfordert (Rz. 402 ff.). 1176 (1) Der Auffassung, die Kollision der Sicherungsrechte bestehe regelmäßig nicht, da das Vermieterpfandrecht bereits durch den Abschluss des Mietvertrages begründet sei56) kann nicht gefolgt werden. Bei der Regelung des § 562 BGB handelt es sich nämlich nicht um dispositives Vertragsrecht. Rechtsgrund des Vermieterpfandrechts ist daher nicht der Mietvertrag, dessen Abschluss nur Tatbestandsvoraussetzung ist, sondern § 562 BGB.57) Das Pfandrecht entsteht daher durch das Einbringen der Sache in den Mietraum; denn erst damit ist der Tatbestand des § 562 BGB erfüllt. 1177 (2) Nach der Rechtsprechung des BGH soll der Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht am Eigentum oder an dem Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers dessen ungeachtet nur belastet mit dem Pfandrecht des Vermieters erwerben können.58) Der BGH begründet dies damit, dass zwar auch das Anwartschaftsrecht durch Sicherungsübereignung übertragen werden könne und bei Zahlung des Kaufpreises ein Durchgangserwerb des Vollrechts beim Käufer und Sicherungsgeber nicht eintrete, weshalb das Reichsgericht59) den vermieterpfandfreien Erwerb des Sicherungseigentums von Sachen annahm, die bereits vor Einbringung in die Mietsache zur Sicherung übereignet worden sind. Da eine Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten unter Beschränkung auf solche Gegenstände, „die frei von Rechten Dritter“ seien oder die „nicht der Unpfändbarkeit gemäß §§ 808 ff. ZPO unterliegen“, nicht hinreichend bestimmt und daher unwirksam sei (vgl. Rz. 407), könne bei der Sicherungsübereignung jedoch nicht zwischen Waren, die im Eigentum des Mieters stehen und solchen Waren, an denen er wegen Eigentumsvorbehalts des Lieferanten nur ein Anwartschaftsrecht erworben habe, unterschieden werden, noch zwischen solchen, die im Zeitpunkt, in dem der Übereignungsvertrag geschlossen wird, bereits eingebracht waren und denen, die dem Mieter im Zuge seines fortlaufenden Gewerbebetriebes erst danach geliefert ___________ 56) So MünchKomm-BGB/Arzt, § 562 Rz. 18 m. w. N. 57) Vgl. BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378, 379 (Tz. 19) m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 553. 58) So BGH, v. 12.2.1992 – XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 = ZIP 1992, 390 = NJW 1992, 1156 f. m. w. N., m. Anm. Fischer, JuS 1993, 542 und EWiR 1992, 443 (Köndgen); BGH, v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 327; ebenso Serick, Bd. II S. 14 f., Bd. I S. 284 f.; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rz. 23; Schmidt-Futterer/Lammel, § 562 BGB Rz. 25 m. w. N.; vgl. auch Gnamm, NJW 1992, 2806 f.; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Nicolai, JZ 1996, 219; Gerhardt, in: Festschrift Gero Fischer, S. 149, 152; a. A. Weber/ Rauscher, NJW 1988, 1571 ff., die zutreffend die ranggleiche Entstehung der Sicherungsrechte entsprechend § 879 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB feststellen, dann aber zur Erlösaufteilung kommen; vgl. auch Palandt-Bassenge, BGB, § 1232 Rz. 2; nach Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 ff., soll der Verwertungserlös entsprechend § 10 ZVG nach dem Verhältnis der gesicherten Forderungen zu verteilen sein; ebenso früher zur Konkurrenz von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt für eine Erlösteilung Esser, JZ 1968, 281; vgl. auch StaudingerBusche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 106 m. w. N. 59) RG, v. 4.4.1933 – VII 21/33, RGZ 140, 223.

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III. Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Sicherungsrechten

werden. Da eine Differenzierung der Warenbestände unmöglich sei, sei eine rechtlich einheitliche Behandlung aller Warenbestände geboten.60) Dem kann nicht gefolgt werden. Entstehen die Sicherungsrechte zeitgleich durch 1178 Einbringen in den Sicherungs- und Mietraum, wird durch den zuvor abgeschlossenen Vertrag über die antezipierte Raumsicherungsübereignung eine Verpflichtung des Sicherungsgebers begründet, das kraft Gesetzes entstehende Vermieterpfandrecht durch die dann zwingend entstehende Kollision der zeitgleich und damit gleichrangig entstehenden Sicherungsrechte zu beeinträchtigen. Damit ergibt sich eine der Kollision von durch Sicherungszession verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession vergleichbare Konfliktlage (vgl. Rz. 1187), die nicht durch Beweislastregelungen gelöst werden kann (Rz. 1174). Auch hier ist der Mieter nicht berechtigt, das Vermieterpfandrecht durch Vertrag mit Dritten zu vereiteln. Auch der Sicherungsnehmer ist nicht berechtigt, den Sicherungsgeber durch Abschluss des Vertrages zum Verstoß gegen die Pflichten aus dem Vermieterpfandrecht zu verpflichten, zumal jedem Sicherungsnehmer die gesetzlichen Pfandrechte bekannt sind. Anders als dort treffen hier jedoch nicht zwei vertraglich begründete Sicherungsrechte aufeinander, sondern ein vertraglich und ein gesetzlich begründetes Sicherungsrecht, weshalb hier die zur Kollision mehrerer antezipierter Sicherungsübertragungen vertretene Lösung über die entsprechende Anwendung des § 177 Abs. 2 BGB (Rz. 1191) nicht anwendbar ist. In dem hier gegebenen Fall muss daher ebenso wie in der vom BGH als Kollisionsfall angenommenen Konkurrenzen von durch Vorauszession verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession die Nichtigkeit der Raumsicherungsübereignung wegen des Verleitens des Sicherungsgebers zur Vereitelung des gesetzlichen Pfandrechts angenommen werden, § 138 BGB,61) sofern der Sicherungseigentümer mit dem Sicherungsgeber keinen Nachrang des Sicherungseigentums vereinbart hat (vgl. Rz. 1188). Gleiches gilt, wenn der Mieter in den Mieträumen neue Sachen herstellt, 1179 § 950 BGB, auch wenn die Sachen, aus denen die neue Sache hergestellt wird, zuvor lastenfrei im Vorbehalts- oder Sicherungseigentum Dritter standen, wenn der Vorbehalts- oder der Sicherungseigentümer durch die Verarbeitung sein lastenfreies Eigentum an der verarbeiteten Sache also verliert (Rz. 79). Denn dann erwirbt der Mieter mit der Verarbeitung in den Mieträumen Eigentum62) und der Vermieter damit auch das Pfandrecht nach § 562 BGB. ___________ 60) Ebenso schon BGH, v. 10.4.1961 – VIII ZR 68/60, BGHZ 35, 85, 92 f. = NJW 1961, 1349, zur Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Zubehörhaftung, und BGH, v. 7.10.1970 – VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 331 m. w. N., zur Konkurrenz von Inventarpfandrecht und Sicherungsübereignung. 61) A. A. Gerhardt, in: Festschrift Gero Fischer, S. 149, 152. 62) Vgl. Rz. 79; nach Auffassung des BGH kommt es dagegen nicht zum Durchgangserwerb des Herstellers, sondern bei Vereinbarung einer Herstellerklausel zum Direkterwerb des Lieferanten, vgl. Rz. 78, 1155 m. w. N.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

1180 dd) Findet eine – wenn auch nur vorübergehende – Enthaftung statt,63) wird die nachrangige Sicherungsübereignung des dann nicht mit dem Pfandrecht des Vermieters belasteten Sicherungsgegenstand allerdings wirksam.64) 1181 ee) Ist der Sicherungsnehmer Mieter und befindet sich das Sicherungsgut in den von ihm angemieteten Räumen, für die sein Vermieter ein Vermieterpfandrecht beansprucht, erfasst das Vermieterpfandrecht zwar die im Sicherungseigentum des Sicherungsnehmers und Mieters stehenden Sachen, jedoch nur mit den sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Beschränkungen. Der Vermieter des Sicherungsnehmers kann daher, ebenso wie der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsnehmers, das Sicherungsgut nur bei Verwertungsreife aus dem Vermieterpfandrecht in Anspruch nehmen und hat das Sicherungsgut an den Sicherungsgeber herauszugeben, wenn der Sicherungszweck entfallen ist.65) c) Sicherungsübereignung und Werkunternehmerpfandrecht 1182 Auch das Werkunternehmerpfandrecht entsteht nur an den im Eigentum des Bestellers stehenden Sachen, so dass die Ausführungen zur Konkurrenz von Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung entsprechend gelten. d) Sicherungsübereignung und Pfändungspfandrecht 1183 Für die Konkurrenz von Pfändungspfandrechten und Sicherungsübereignung gelten die Ausführungen zur Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Verpfändung entsprechend (Rz. 1167). Auch hier kann nach der Entstehung eines Pfändungspfandrechts das Sicherungseigentum nur an der mit dem Pfandrecht belasteten Sache übertragen werden und der Pfändungspfandgläubiger sein beschränkt dingliches Recht nur an Sachen erwerben, die Eigentum des Pfandschuldners sind.66) Für den Rang des Sicherungsrechts ist daher maßgeblich, wann die Pfändung wirksam geworden ist (Rz. 1212). IV.

Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

1.

Sicherungszessionen an verschiedene Gläubiger

a)

Zession bestehender Forderungen

1184 aa) Die Abtretung bestehender Forderungen ist mit Abschluss des Vertrages wirksam. Sind Forderungen – insbesondere durch Globalzession – mehrfach abgetreten, gilt das Prioritätsprinzip, wobei ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen ___________ 63) Die insbesondere eintritt, wenn der Gegenstand vom Mietgrundstück nicht nur vorübergehend entfernt wird, vgl. Rz. 931 ff. 64) Vgl. OLG Hamm, v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165, 166, zum Vermieterpfandrecht an Firmenfahrzeugen. 65) Vgl. Rz. 373 f. 66) Vgl. dazu aber Rz. 986, 980.

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IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

ist.67) Der nachrangige Sicherungsnehmer erwirbt das Sicherungsrecht erst, wenn das Sicherungsgut vom vorrangigen Sicherungsnehmer auf den Sicherungsgeber zurückübertragen ist, § 185 BGB. Ist zwischen dem Zedenten und dem Schuldner der abgetretenen Forderung ein Abtretungsverbot vereinbart, § 399 BGB, kann der Schuldner der zedierten Forderung die dennoch vorgenommene Abtretung genehmigen. 68) Die nachträgliche Zustimmung des Schuldners wirkt nur ex nunc.69) Bei mehrfacher Abtretung hat der Schuldner dann ein Wahlrecht, welche Zession er genehmigt,70) so dass nur die genehmigte Zession wirksam ist. Genehmigt der Schuldner mehrere Zessionen zeitgleich, ist deren Rang nach dem Zugang der Erklärungen zu ermitteln.71) Beim Handelsgeschäft gilt allerdings § 354a HGB.72) bb) Ist aus einer bestehenden teilbaren Forderung eine Teilforderung zur Siche- 1185 rung zediert, werden zwei selbständige Forderungen begründet, die im Zweifel nach dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 Alt. 5 BGB im Außenverhältnis gegenüber dem Drittschuldner gleichrangig geltend gemacht werden können.73) § 366 BGB regelt indes nur das Rechtsverhältnis zum Drittschuldner, nicht aber das Rechtsverhältnis zwischen den Teilforderungsgläubigern. Hat der Gläubiger nur eine Teilforderung zur Sicherung zediert, wird er dem Sicherungsnehmer im Zweifel den vollen Teilerlös bis zum Betrag der zedierten Forderung nach dem Sicherungszweck herauszugeben haben. Hat der Sicherungsgeber dagegen die Gesamtforderung zu Teilbeträgen an verschiedene Sicherungsnehmer zediert, kann der Rechtsgedanke der §§ 268 Abs. 3 S. 2, 774 Abs. 1 S. 2 BGB,74) die auch im Pfandrecht anwendbar sind, §§ 1249, 1225 BGB, auch für die Sicherungszession herangezogen werden, wenn die Forderung vom Drittschuldner nicht in voller Höhe erfüllt wird. Danach kann der Gläubiger, der die Teilforderung gleichrangig, aber zu einem späteren Zeitpunkt erworben hat, Befriedigung aus dem Sicherungsrecht nur verlangen, wenn und soweit die Ansprüche des zeitlich früheren Sicherungsnehmers nicht beeinträchtigt werden. b) Zession künftig entstehender Forderungen aa) Sind durch die auf den Warenwert beschränkte Vorauszession eines verlänger- 1186 ten Eigentumsvorbehalts nur künftige Teilforderungen zur Sicherung zediert, ___________ 67) Vgl. grundlegend Serick, Bd. IV §§ 48, 49, 50, S. 346 ff., insbes. S. 463 ff.; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1648 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 210 f. 68) Vgl. dazu Rz. 413. 69) BGH, v. 29.6.1989 – VII ZR 211/88, BGHZ 108, 172, 177 m. w. N. = ZIP 1989, 1137, dazu EWiR 1989, 861 (Bülow). 70) BGH, v. 11.3.1997 – X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072 = NJW 1997, 3434, 3436 m. w. N., dazu EWiR 1997, 739 (Voss); vgl. auch Flume, AT BGB, Bd. II, S. 902. 71) Vgl. BGH, v. 12.11.1970 – VII ZR 34/69, BGHZ 55, 34, 37. 72) Vgl. dazu Rz. 413. 73) Vgl. BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 m. w. N. zum verlängerten Eigentumsvorbehalt, vgl. Rz. 654. 74) Vgl. zu § 268 Abs. 3 S. 2 BGB Zeising, JURA 2011, 161.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

gelten die vorstehenden Ausführungen zur Teilzession bestehender Forderungen entsprechend (Rz. 1185). Hat der Sicherungsgeber dagegen eine künftige Forderung i. e. S.75) mehrfach, insbesondere durch Globalzession und den durch Sicherungszession verlängerten Eigentumsvorbehalt zur Sicherung zediert, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH zur Konkurrenz der Sicherungsrechte, die nach dem Prioritätsprinzip gelöst werden kann. Die antezipierte Sicherungszession sei mit Abschluss des Sicherungsvertrages bindend, so dass der Zedent über die Forderung nachfolgend nicht wirksam verfügen kann, obwohl die Vorauszession erst mit der Entstehung der zedierten Forderung wirksam wird.76) Damit komme es, auch wenn der Sicherungsgeber künftige Forderungen an mehrere Sicherungsnehmer durch Globalzessionen zediert hat, für den Rang des Sicherungsrechts allein auf den Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung an.77) Dafür wird auch hier angeführt, dass nach § 185 Abs. 2 S. 2 BGB die frühere von mehreren Verfügungen des Nichtberechtigten wirksam wird, wenn er das Verfügungsobjekt durch Rechtsgeschäft oder als Gesamtrechtsnachfolger, etwa als Erbe erwirbt.78) § 185 BGB setzt indes die Verfügung des Nichtberechtigten über ein bereits bestehendes Recht voraus.79) 1187 Die Globalzession ist aber sittenwidrig und nichtig, § 138 BGB, wenn sie nach dem Willen der Vertragsparteien auch solche künftigen Forderungen erfasst, die der Zedent nach den Geschäftsbedingungen seiner Lieferanten künftig an diese aus verlängertem Eigentumsvorbehalt abzutreten gezwungen ist. Der Sicherungsgeber ist in diesen Fällen auf die Verwendung der Sachen, also auch auf den Lieferantenkredit und die Lieferantensicherung angewiesen und wird wegen des nach der Rechtsprechung gegebenen Vorrangs einer zuvor vereinbarten und damit bindenden Globalzession zur Täuschung und zu einem Vertragsbruch gegenüber seinem Lieferanten gezwungen, da er bei Offenlegung der Globalzession keinen Lieferantenkredit erhalten und damit in eine wirtschaftliche Zwangslage geraten würde.80) Denn der Lieferant gestattet die Verwendung der in seinem Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen nur aufgrund der Sicherungsrechte aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt. Dies gilt sowohl zugunsten ___________ 75) Vgl. dazu Rz. 362, 429; für künftige Forderungen i. w. S. (Rz. 430) gelten die Ausführungen zu Rz. 1184. 76) Vgl. Rz. 433; BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N., dazu EWiR 2005, 691 (Mordhorst) und Rz. 972; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rz. 212 ff. 77) Vgl. nur Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. Zu §§ 398 ff. Rz. 106 m. w. N. 78) Eckardt, ZIP 1997, 957, 960 f.; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 84 f.; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 51 Rz. 212 a. E. 79) Vgl. nur Palandt-Ellenberger, BGB, § 185 Rz. 2; vgl. auch Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83 f. 80) So st. Rspr. vgl. BGH, v. 30.4.1959 – VII ZR 19/58, BGHZ 30, 149, 153; BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N.; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 144 m. w. N.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 206 ff.; krit. dazu Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1656; vgl. auch Serick, Bd. IV §§ 48, 49, 50, S. 346 ff., 451 ff., 463 ff., wonach die Globalzession nicht nichtig ist, sondern nachrangig als Teilabtretung wirksam bleibt.

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IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

des durch die auf den Warenwert beschränkte Sicherungszession gesicherten als auch des durch die nicht auf den Warenwert beschränkte, also durch eine weite Sicherungszession in dem verlängerten Eigentumsvorbehalt gesicherten Lieferanten, wenn die weite Sicherungszession wirksam vereinbart ist.81) Die antezipierte Globalsicherungszession ist allerdings nicht wegen einer Konkurrenz mit anderen nachfolgenden Sicherungszessionen, etwa der an den Vermieter von Baumaschinen nichtig,82) da in diesem Fall ein bloßer Sicherheitentausch, wie in den Fällen des verlängerten Eigentumsvorbehalts für den Verkäufer, nicht gegeben ist. Die Globalzession ist nach der Rechtsprechung des BGH daher nur wirksam, 1188 wenn wegen der von der Sicherungsvorauszession aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt der Lieferanten erfassten Forderungen in der Globalzession eine Verzichtsklausel vereinbart wird. Eine nur schuldrechtliche Teilverzichtsklausel verschafft dem Vorbehaltsverkäufer in der Insolvenz des Käufers und Zedenten kein Absonderungsrecht. Erforderlich ist daher regelmäßig eine dingliche Teilverzichtsklausel, nach der durch die Globalzession solche Forderungen nicht abgetreten sind, die vom verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten erfasst werden.83) Allerdings soll auch eine dingliche Rangklausel ausreichen, mit der die vom verlängerten Eigentumsvorbehalt erfassten Forderungen nicht von der Globalzession ausgeschlossen, sondern nur nachrangig erfasst sind.84) Eine schuldrechtliche Teilverzichtsklausel des Inhaltes, dass sich der Sicherungszessionar lediglich verpflichtet, für den Fall der Kollision Einzelansprüche freizugeben, soll dann genügen, wenn die Vertragsbeteiligten aufgrund besonderer Umstände den Eintritt der Kollision für ausgeschlossen halten durften,85) wenn der Sicherungsgeber beispielsweise nur Dienstleistungen Dritter in Anspruch nimmt. ___________ 81) Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten Rz. 1674 m. w. N. 82) So BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N. 83) Vgl. BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807 = NJW 1991, 2144, 2147, dazu EWiR 1991, 597 (Gerhardt); BGH, v. 9.11.1978 – VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308 ff.; BGH, v. 8.10.1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 314 = ZIP 1986, 85, 90, dazu EWiR 1987, 5 (Meyer-Cording); BGH, v. 8.12.1998 – XI ZR 302/97, ZIP 1999, 101, 102, dazu EWiR 1999, 299 (Medicus); BGH, v. 14.7.2004 – XII ZR 257/01, NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N., dazu EWiR 2005, 691 (Mordhorst); vgl. auch eingehend Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 101 f.; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 90 f.; Serick, Bd. V § 71 I 3 S. 869, Bd. IV § 49 II 5 S. 403 ff.; Nerlich/Römermann-Andres, InsO, (2005), § 47 Rz. 34; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rz. 181 ff.; Martinek/Oechsler, in: Bankrechtshandbuch, Bd. II, § 96 Rz. 186. 84) Ernst, in: Festschrift Serick, S. 87, 90 ff.; ebenso Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 92. 85) Vgl. BGH, v. 30.4.1959 – VII ZR 19/58, BGHZ 30, 149, 153; BGH, v. 3.12.1987 – VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 300 = ZIP 1988, 175, dazu EWiR 1988, 241 (M. Wolf); BGH, v. 9.2.1990 – V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 245 = ZIP 1990, 439; BGH, v. 18.4.1991 – IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807, dazu EWiR 1991, 597 (Gerhardt); BGH, v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630, dazu EWiR 1995, 429 (Gerhardt); BGH, v. 8.12.1998 – XI ZR 302/97, ZIP 1999, 101, 102 m. w. N., dazu EWiR 1999, 299 (Medicus); Lwowski, ZIP 1981, 453, 458 m. w. N.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

1189 Dem Einwand, die Warenlieferanten würden hierdurch ungerechtfertigt bevorzugt,86) ist nicht zu folgen. In Frage steht nicht, ob die Rechtsprechung einen der Kreditoren begünstigt oder benachteiligt. Maßgeblich ist, dass überzeugende Gründe gegeben sind, aufgrund der von der Rechtsprechung angenommenen Wirkung der Vorauszession die Sittenwidrigkeit der uneingeschränkten Globalzession anzunehmen. Durch die uneingeschränkte Globalzession gerät der Sicherungsgeber in einen die Knebelung entsprechenden Fremdfinanzierungskonflikt, der den Tatbestand des § 138 BGB erfüllt, wenn er offenkundig sowohl auf die Finanzierung über den durch Globalzession gesicherten Bankkredit als auch auf Lieferantenkredit als Zwischenfinanzierung bis zum Forderungseingang angewiesen ist.87) 1190 Zu dem Konflikt der Sicherungsrechte kann es auch kommen, wenn ein Sicherungsgeber einen oder mehrere Lieferanten durch einen erweiterten und durch einen nicht auf den Warenwert beschränkten, durch Sicherungszession verlängerten Eigentumsvorbehalt sichert. Nach der Rechtsprechung des BGH ist auch dann eine Konkurrenz gegeben, die grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung, also nach dem Prioritätsprinzip zu lösen ist (Rz. 1186). Kollidiert eine erweiterte, den Warenwert übersteigende Vorauszessionen allerdings mit einer auf den Warenwert beschränkten Vorauszession, ist die erweiterte Vorauszession ebenso wie die Globalzession nichtig, wenn keine Freigabe vereinbart ist; dann soll allerdings eine obligatorische Freigabeklausel den Anforderungen des § 307 BGB genügen.88) 1191 bb) Nach der hier vertretenen Auffassung fallen bei der Vorauszession i. e. S. die bindende Wirkung des Verfügungsgeschäfts und dessen Wirksamkeit allerdings auf den Zeitpunkt der Entstehung oder des Erwerbs der im Voraus zedierten Forderung durch den Sicherungsgeber zusammen (Rz. 434). Damit kommt es bei mehreren Sicherungszessionen der künftigen Forderung nicht nur zur Konkurrenz der Sicherungszessionen, sondern zu deren Kollision, da die Sicherungsrechte mit der Entstehung oder dem Erwerb der sicherungszedierten Forderung durch den Sicherungsgeber, also zeitgleich, entstehen. Da hier vertraglich begründete Sicherungsrechte kollidieren, ist ebenso wie in den Fällen antezipierter Sicherungsübereignung darauf abzustellen, welchen Vertrag der Sicherungsgeber bei Erwerb der zedierten Forderung erkennbar erfüllen will, welchem der Zedenten gegenüber er also den Willen zur Abtretung der Forderung aufrechterhält (vgl. dazu auch Rz. 413, 1184, 1165). Wegen § 138 BGB (Rz. 1189) ist allerdings bei einer Kollision der Globalzession mit der Vorauszessionen aus ___________ 86) So Reinicke/Tiedtke, Rz. 954. 87) Vgl. auch Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 19 f. 88) BGH, v. 8.10.1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 307, 314 = ZIP 1987, 85, dazu EWiR 1987, 5 (Meyer-Cording); vgl. aber auch Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 97 ff.; Staudinger-Beckmann, BGB, (2013), § 449 Rz. 145 m. w. N.; Serick, Bd. IV § 50 II 2 S. 436.

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IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

dem verlängerten Eigentumsvorbehalt im Zweifel die Zession an den Vorbehaltsverkäufer und bei einer Kollision der Vorauszession aus einem erweiterten, den Warenwert übersteigenden verlängerten Eigentumsvorbehalt mit der Vorauszessionen aus dem auf den Warenwert beschränkten verlängerten Eigentumsvorbehalt im Zweifel die Zession an den aus dem auf den Warenwert beschränkten verlängerten Eigentumsvorbehalt berechtigten Vorbehaltsverkäufer gewollt, §§ 133, 157 BGB. Ist im Insolvenzantragsverfahren eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 2 InsO er- 1192 gangen oder das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Schuldner die entsprechende Erklärung allerdings nicht mehr wirksam abgeben, §§ 24 Abs. 1, 81 InsO, sodass die Zession scheitert (vgl. auch Rz. 464 f.). 2.

Factoring und durch Sicherungszession verlängerter Eigentumsvorhalt

a)

Ungleichbehandlung von echtem und unechtem Factoring

Die Rechtsprechung des BGH differenziert nach sog. echtem und unechtem 1193 Factoring. aa) Als echtes Factoring wird eine Vereinbarung bezeichnet, nach der der Gläu- 1194 biger seine Forderung an ein Finanzierungsinstitut (Factor) überträgt, das dafür eine Zahlung unter Berücksichtigung der Kosten und Zinsen entrichtet, die Forderung an den Drittschuldner selbst einzieht und das wirtschaftliche Ausfallrisiko übernimmt.89) Der Gläubiger gewährleiste dabei nur den rechtlichen Bestand und die Einredefreiheit der Forderung, §§ 433 Abs. 1 S. 1, 435, 404 BGB. Die Forderung werde daher nicht zur Sicherung, sondern zur Erfüllung eines Forderungskaufvertrages an das Finanzierungsinstitut abgetreten. Ein als Treuhandverhältnis zu beschreibendes Rechtsverhältnis entstehe nicht, da mit der Übertragung des Vollrechts keine einschränkende Zweckbindung vereinbart wird.90) Die Globalzession an den Factor könne daher nicht, wie die Sicherungsglobalzession, wegen Verletzung verlängerten Eigentumsvorbehaltsrechts sittenwidrig sein, da dem Gläubiger der Factoringerlös zufließt und der Vorbehaltslieferant dann, wenn der Käufer den Factoringerlös nicht an den Lieferanten abführt, nur das allgemeine Weiterleitungsrisiko zu tragen habe, das ihn stets trifft.91) Bei einer ___________ 89) Vgl. BGH, v. 15.4.1987 – VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353 = ZIP 1987, 855 ff. m. w. N. = NJW 1987, 1878, dazu EWiR 1987, 861 (Blaurock); Brink, ZIP 1987, 817 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 398 Rz. 136 ff., 164; Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 37. 90) BGH, v. 15.4.1987 – VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353 = ZIP 1987, 855 ff. 91) BGH, v. 15.4.1987 – VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353 = ZIP 1987, 855 ff. m. w. N.; Brink, ZIP 1987, 817 ff., 822 f.; vgl. Serick, Bd. V S. 787 f.; Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 63 ff.; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 30; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 7.102; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 95 („Barkauftheorie“); krit. dazu Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1691 ff.

535

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

Kollision zwischen echtem Factoring und verlängertem Eigentumsvorbehalt gilt danach der allgemeine Prioritätsgrundsatz. 1195 Die Insolvenz des Gläubigers und Forderungsverkäufers führe zum Erlöschen des echten Factoringvertrages, §§ 116, 115 Abs. 1 InsO. Das Kausalgeschäft sei erfüllt. § 103 InsO sei nicht anwendbar.92) An den Factor bereits abgetretene Kaufpreisforderungen, die zur Masse fließen, seien nach § 47 InsO93) auszusondern.94) 1196 bb) Als unechtes Factoring wird dagegen eine Vertragsgestaltung bezeichnet, bei der das Bonitätsrisiko des Schuldners der Forderung beim Gläubiger verbleibt. Der Factor trägt nicht das wirtschaftliche Ausfallrisiko der Forderung, sondern behält sich eine sog. Rücklastschrift vor. Der Factor erbringt mit der von ihm an den Gläubiger erteilten Gutschrift keine Gegenleistung für eine Forderungszession, sondern lediglich einen Kredit. Die Forderung werde dem Factor daher nur zur Sicherung dieses Kredits, also auf der Grundlage einer Sicherungszweckabrede, abgetreten.95) Die unechte Factoringzession ist allerdings nichtig, wenn das Factoringunternehmen nicht nach § 10 RDG registriert ist, §§ 2 abs. 2 S. 1, 3 RDG, § 134 BGB.96) 1197 Soweit die Abtretung an den Vorbehaltslieferanten vor der Factoringzession vereinbart ist, kann sie Priorität beanspruchen. Kollidiert das unechte Factoring mit einem nachfolgend vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt, kann die unechte Factoringzession dagegen ebenso wie die Globalsicherungszession sittenwidrig und nichtig sein, § 138 BGB, wenn keine Freigabe für nachfolgende Lieferantensicherheiten vereinbart ist (Rz. 1187 f.), da es sich beim unechten Factoring um ein atypisches Kreditgeschäft handelt.97) Daher ergebe sich für den

___________ 92) Vgl. Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 42; Gottwald/Adolphsen, § 40 Rz. 26. 93) Gemeint sein muss richtigerweise § 48 InsO. 94) Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 127; Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 43; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 265 m. w. N.; Serick, Bd. IV § 70 VIII 2 S. 847; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 7.101; Gottwald/Adolphsen, § 40 Rz. 26, § 43 Rz. 95. 95) So BGH, v. 14.10.1981 – VIII ZR 149/80, ZIP 1981, 1313 m. w. N.; BFH, v. 10.12.1981 – V R 75/76, BFH E 134, 470 = ZIP 1982, 218, 220 m. w. N.; BGH, v. 10.5.1978 – VIII ZR 166/77, BGHZ 71, 306, 308; BGH, v. 14.10.1981 – VIII ZR 149/80, BGHZ 82, 50, 61 = ZIP 1981, 1313; Serick, EV/SÜ, S. 158 f.; ders., Bd. V S. 804 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 398 Rz. 153 f. m. w. N. 96) Vgl. dazu BGH, v. 21.10.2014 – VI ZR 507/13, ZIP 2014, 2398 m. w. N.; BGH, v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445. 97) So BGH, v. 14.10.1981 – VIII ZR 149/80, ZIP 1981, 1313 m. w. N.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 7.103; Palandt-Grüneberg, BGB, § 398 Rz. 40, allerdings mit Einschränkung für den Fall der auflösend bedingten Rückübertragung; vgl. dazu auch eingehend Serick, NJW 1981, 794, 796, 1715; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rz. 31; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 100; vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1722 ff.

536

IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

unechten Factor bei Insolvenz des Gläubigers auch nur ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung.98) b)

Gleichbehandlung von echten und unechten Factoring

aa) Nach anderer Auffassung ist die Kollision des unechten Factorings mit dem 1198 verlängerten Eigentumsvorbehalt ebenso wie im Fall des echten Factorings, also nach dem Prioritätsgrundsatz zu behandeln.99) Die Sittenwidrigkeit der den verlängerten Eigentumsvorbehalt vereitelnden Glo- 1199 balzession ergäbe sich beim Factoring grundsätzlich nicht, da sowohl das unechte als auch das echte Factoring eine umsatzkongruente Finanzierung darstelle.100) Das Zweckentfremdungsrisiko sei daher in beiden Fällen des Factorings gleich.101) Die Sittenwidrigkeit des Factorings ergebe sich deshalb nur dann, wenn der Factor an einer Zweckentfremdung des Factoringentgelts selbst mitwirkt oder der vormalige Käufer bei Abschluss des Factoringsgeschäfts bereits insolvenzreif ist.102) bb) Nach einer weiteren Auffassung103) sind die bisherigen Vorschläge unzu- 1200 reichend. Das unechte Factoring unterscheide sich von der kreditsichernden Globalzession im Wesentlichen darin, dass es sich bei der Bonitätshaftung des Gläubigers bei unechtem Factoring um eine Eventualverbindlichkeit handele, bei der es zwar zu einer Rückbelastung kommen könne, aber nicht müsse. Der Factor könne nur Rückgriff nehmen, wenn und soweit er bei dem Debitor ausgefallen ist. Die bloße Rückbelastungsmöglichkeit sei kein Kriterium zur Gleichstellung des unechten Factorings mit einem Zessionskredit. Nur bis zur Zahlung des Debitors könne das unechte Factoring dem Kreditgeschäft gleichgesetzt werden. Zudem wird regelmäßig nur ein Factoringrahmenvertrag geschlossen, bei dem es einzelnen Ausführungsverträgen vorbehalten bleibt, für welche der abgetretenen Forderungen das Bonitätsrisiko des Schuldners vom Factor übernommen wird.104) Bei der dem verlängerten Eigentumsvorbehalt nachfolgenden Facto___________ 98) Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, (2015), § 47 Rz. 58; Gottwald/Adolphsen, § 43 Rz. 100; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 7.97; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rz. 266; Jaeger-Henckel, InsO, § 47 Rz. 127. 99) Staub-Canaris, HGB, Bankvertragsrecht, Rz. 1686; MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 164, 182 ff.; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 398 Rz. 176 ff.; vgl. dazu auch eingehend Canaris, NJW 1981, 249 ff., 1347 ff. – sog. „Barvorschusstheorie“; vgl. dazu auch UhlenbruckSinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 64 ff. m. w. N.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 1724. 100) Vgl. MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 164; ähnlich schon Canaris, NJW 1981, 249 ff., 1347 ff. – „Barvorschusstheorie“. 101) Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 176. 102) MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 182; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 177. 103) Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 69 ff. 104) Vgl. Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 44; Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 136 ff. m. w. N.

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G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

ringzession sei der Eintritt der Delkrederehaftung auflösende Bedingung für das Einverständnis des Vorbehaltslieferanten mit einer „Einziehung“ der zedierten Forderung im Wege des unechten Factorings. Dem Schutz des Lieferanten trage diese auflösende Bedingung Rechnung, da dann, wenn Kaufpreisforderung und Delkredehaftung kollidieren, die Factoringzession von der vom Lieferanten erteilten Einziehungsermächtigung nicht mehr gedeckt sei, § 158 Abs. 2 BGB. Die gleichen Wertungskriterien sprächen bei einer zeitlich vorrangigen Factoringzession gegen ein Verleiten zum Vertragsbruch.105) 1201 cc) Nach zutreffender Auffassung sind das echte und das unechte Factoring als ein durch die Forderungszession gesichertes Kreditgeschäft zu qualifizieren.106) Für die Beurteilung der Konkurrenz des Factorings ist maßgeblich, ob der Factoringvertrag als Kauf- oder gesicherter Kreditvertrag zu qualifizieren ist. Zutreffend geht die in der Literatur vertretene Auffassung davon aus, dass der Gesichtspunkt der Übernahme des wirtschaftlichen Ausfallrisikos durch den Gläubiger zur Einordnung des Factorings ungeeignet ist.107) Zudem kann das Bonitätsrisiko auch beim Forderungskauf vom Forderungsverkäufer übernommen werden,108) so dass es als Abgrenzungskriterium untauglich ist. Auch eine Abgrenzung der Vertragsgestaltungen danach, ob der Gläubiger und Factorkunde primär (dann Kreditgeschäft) oder nur sekundär (dann Forderungskauf) für den Fall der Uneinbringlichkeit der zedierten Forderung zur Rückzahlung erhaltener Vorschüsse an den Factor verpflichtet ist,109) ist ungeeignet, da sich auch der kreditierende Sicherungsnehmer verpflichten kann, die Darlehensrückzahlung vorrangig aus dem Sicherungsrecht zu erlangen. Jedenfalls ist er daran nach Eintritt der Verwertungsreife nicht gehindert. Für die Zuordnung zu den in Betracht kommenden Vertragstypen, also zum Forderungskauf oder zu dem durch Sicherungszession gesicherten Kreditgeschäft, ist vielmehr zutreffender Ausgangspunkt, dass es sich sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring um ein Finanzierungsinstrument handelt, das sich als Barvorschuss,110) oder umsatzkongruente Finanzierung beschreiben lässt.111) Zweck jeden Factoringvertrages ist es, dass der von dem Factoringkunden an seinen Abnehmer durch die Einräumung eines Zahlungsziels gewährte Lieferantenkredit, also eine gestundete Forderung, vom Faktor übernommen wird und der Factoringkunde über sofortige Liquidität verfügen kann. Die Leistung des Factors ist daher stets Vorschuss. Sie ist umsatz-, aber nicht gegenleistungskongruent und entspricht der ___________ 105) 106) 107) 108) 109) 110) 111)

538

So Uhlenbruck-Sinz, InsO, §§ 115, 116 Rz. 73. Ebenso schon Häsemeyer, Rz. 18.48 f. Vgl. auch MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 174 f. Vgl. nur Palandt-Weidenkaff, BGB, § 453 Rz. 22. Vgl. Staudinger-Busche, BGB, (2012), Einl. zu § 389 Rz. 154. Vgl. Canaris, NJW 1981, 249 ff., 1347 ff. Vgl. MünchKomm-BGB/Roth, § 398 Rz. 164.

IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

Stundung. Sie stellt sich daher, wie jede Vereinbarung über die Stundung einer Leistung112) – durch die mit der Gegenleistung des Factoringkunden verbundene Stundungsabrede – immer als Darlehensgeschäft dar.113) Durch eine Kreditvorfinanzierung des Vorbehaltskäufers entstehen daher für 1202 den Verkäufer und dessen Rechte aus verlängertem Eigentumsvorbehalt sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring die typische Gefährdungslage und das Zweckentfremdungsrisiko. Insoweit ist der Auffassung, beide Vertragsvarianten sollten gleich beurteilt werden, im Ausgangspunkt zu folgen, nicht jedoch in der Zuordnung des Factorings und der Behauptung, es handele sich bei diesem Finanzierungsinstrument nicht um ein Darlehensgeschäft. Der Vertrag, durch den sich der Factor verpflichtet, dem Factorkunden einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen und sich dieser verpflichtet, die Zinsen selbst und den Darlehensbetrag durch Zahlung seines Schuldners bei Fälligkeit auf die zedierte Forderung zu zahlen, ist wegen der Vorfinanzierung – ebenso wie im Eigenkapitalersatzrecht – daher stets als Kreditvertrag zu qualifizieren, § 488 Abs. 1 BGB. Daher ist nicht nur das unechte sondern auch das echte Factoring als ein durch die 1203 Forderungszession gesichertes Kreditgeschäft zu qualifizieren,114) die Konkurrenz mit anderen Sicherungszessionen also wie in den Fällen mehrfacher Sicherungszession zu lösen (Rz. 1184 ff., 1186 ff., 1191).115) 3.

Sicherungszession und Pfandrechte

Für ein Zusammentreffen von Verpfändung und Sicherungszession gilt grund- 1204 sätzlich das zur Konkurrenz von Sicherungsübereignung und Verpfändung Ausgeführte entsprechend. Auch hier kann nach der Entstehung eines Pfandrechts die Forderung nur mit dem Pfandrecht übertragen werden und der Pfandgläubiger sein beschränkt dingliches Recht nur an Forderungen wirksam erwerben, deren Inhaber der Pfandschuldner ist. Daher ist für den Rang des Sicherungsrechts maßgeblich, wann die Verpfändung oder die Pfändung wirksam geworden sind (Rz. 1211 ff.). Betrifft die Sicherungszession Mietforderungen, kann sich die Konkurrenz zu 1205 bestehenden Grundpfandrechten ergeben, §§ 1123, 1124 BGB. Dem Grundpfandgläubiger steht ein Pfandrecht an Mietzinsforderungen jedoch nicht ohne ___________ 112) Ebenso wie beim Eigenkapitalersatz; vgl. dazu Scholz-K. Schmidt, (10. Aufl.) GmbHG, §§ 32a, b Rz. 124. 113) Ebenso schon Häsemeyer, Rz. 18.48. 114) Ebenso schon Häsemeyer, Rz. 18.48 f. Danach ist auch die echte Factoringzession nichtig, wenn das Factoringunternehmen nicht nach § 10 RDG registriert ist, §§ 2 Abs. 2 S. 1, 3 RDG, § 134 BGB; nach BGH, v. 21.10.2014 – VI ZR 507/13, ZIP 2014, 2398 m. w. N. trifft dies nur beim unechten Factoring zu, nach der hier vertretenen Auffassung auch beim sog. echten Factoring; vgl. dazu auch BGH, v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445. 115) Ebenso schon Häsemeyer, Rz. 18.57.

539

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

Weiteres zu, sondern bedarf der Beschlagnahme, vgl. § 1124 Abs. 2 S. 1 BGB, durch Anordnung der Zwangsverwaltung, § 148 ZVG, § 1147 BGB.116) Der Eigentümer kann daher über die Mietzinsforderungen verfügen und sie zur Sicherung abtreten, § 1124 Abs. 1 BGB.117) Die Verfügung ist gegenüber dem Grundpfandgläubiger nur unwirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht, § 1124 Abs. 2 BGB. Dies gilt auch dann, wenn die Abtretung der Mietzinsansprüche vor der Begründung des Grundpfandrechts vereinbart wurde.118) Der durch Grundpfandrechte gesicherte Gläubiger kann auf die vom Haftungsverband grundsätzlich erfassten Miet- und Pachtzinsforderungen, §§ 1123 f. BGB, auch nicht im Wege der Pfändung, sondern nur im Wege der Beschlagnahme durch die Zwangsverwaltung zugreifen.119) Entsprechendes gilt für die Konkurrenz der Sicherungszession von Zinsforderungen und dem daran bestehenden Pfandrecht, § 1289 S. 2 BGB (vgl. Rz. 890, 984). 1206 Ist ein Insolvenzverfahren eröffnet, haben die vor der Verfahrenseröffnung begründeten Sicherungsrechte an Mietansprüchen des Schuldners aus Sicherungszession und Pfandrechten jedoch nach § 110 InsO bis zu einem Monat nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand.120)

___________ 116) Bei Anordnung der Zwangsversteigerung werden Mietzinsansprüche dagegen nicht von der Beschlagnahme erfasst, § 21 Abs. 2 ZVG. 117) Gleiches gilt für die vom Haftungsverbund bedingt erfassten wiederkehrenden Leistungen, § 1126 BGB und Versicherungsforderungen, § 1127 BGB, deren Inanspruchnahme durch den Grundpfandgläubiger ebenfalls die Beschlagnahme voraussetzt (vgl. nur StaudingerWolfsteiner, BGB, [2014], § 1126 Rz. 4, § 1127 Rz. 16), nicht aber für die Ansprüche aus der Gebäudeversicherung, § 1128 BGB, die dem Grundpfandgläubiger auch ohne eine Beschlagnahme haften (vgl. nur Staudinger-Wolfsteiner, BGB, [2014], § 1128 Rz. 8). 118) BGH, v. 9.6.2005 – IX ZR 160/04, BGHZ 163, 201 = ZIP 2005, 1452, dazu EWiR 2005, 879 (Weber/Madaus). 119) So zutreffend BGH, v. 13.7.2006 – IX ZB 301/04, BGHZ 168, 339 = ZIP 2006, 1554 m. w. N., dazu EWiR 2007, 281 (Freudenberg). 120) In den Insolvenzverfahren, deren Eröffnung vor dem 1.7.2014 beantragt war, soll, wenn Bezüge aus einem Dienstverhältnis vorrangig gepfändet und nachfolgend zur Sicherung zediert wurden, das Absonderungsrecht aus der Zession für die lange Frist des § 114 Abs. 1 InsO a. F. Bestand haben, wenn das Absonderungsrecht aus der Pfändung nach Ablauf der kurzen Fristen des § 114 Abs. 3 InsO a. F. unwirksam geworden ist, so BGH, v. 12.10.2006 – IX ZR 109/05, ZIP 2006, 2276. Dies ist mit § 91 InsO kaum vereinbar, denn der Sicherungszessionar erlangt damit allein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Befriedigung aus der Sicherungszession, die er ohne die Verfahrenseröffnung wegen der vorrangigen Pfändung in Höhe der durch die Pfändung gesicherte Forderung nicht erlangt hätte. Insoweit greift auch der Zweck des § 114 Abs. 1 InsO a. F., dem Schuldner mit der Zession ein auch für den Fall der Insolvenz werthaltiges Sicherungsmittel an die Hand zu geben (vgl. BGH, v. 11.5.2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 (Tz. 11 f.) = ZIP 2006, 1254 mit Verweis auf BT-Drucks. 14/5680.), in diesem Fall nicht ein.

540

IV. Konkurrenz von Sicherungszession und Sicherungsrechten

4. Sicherungszession und Ersatzaussonderungsanspruch Ist über einen auszusondernden Gegenstand vor der Eröffnung des Insolvenz- 1207 verfahrens unberechtigt verfügt und das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO vereitelt worden, ist der erst mit der Verfahrenseröffnung entstehende Ersatzaussonderungsanspruch ausgeschlossen, wenn die zur Erfüllung des Ersatzaussonderungsanspruches nach § 48 InsO abzutretende Gegenleistung zuvor an den Aussonderungsberechtigten oder einen Dritten abgetreten war (vgl. Rz. 206 f.). Entsprechende gilt auch für die Ersatzabsonderung entsprechend § 48 InsO (vgl. Rz. 864 f.). 5. Sicherungszession, Pfandrechte und Bezugsrecht Der Versicherungsnehmer eines Lebensversicherungsvertrages kann die ihm aus 1208 dem Versicherungsvertrag zustehenden Ansprüche, insbesondere den Anspruch auf den Rückkaufwert, § 169 VVG,121) zur Sicherung zedieren oder verpfänden. An den Ansprüchen kann auch ein Pfändungspfandrecht begründet werden. Zugleich kann der Versicherungsnehmer einen Bezugsberechtigten für den Todesoder den Erlebensfall bestimmen, § 159 VVG.122) Werden die Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag zur Sicherung 1209 zediert oder verpfändet, nachdem der Versicherungsnehmer und Sicherungsgeber das Bezugsrecht zugunsten eines Dritten bestimmt hat, liegt in der Sicherungszession oder Verpfändung im Allgemeinen kein konkludenter Widerruf des Bezugsrechts. Ist der Widerruf des Bezugsrechts anlässlich der Zession oder der Verpfändung erklärt, ist damit regelmäßig nur der Nachrang des Bezugsrechts hinter dem Sicherungsrecht gewollt.123) Der Sicherungsnehmer kann dann auch im Todesfall vorrangig verwerten.124) Dem Bezugsberechtigten gebührt ein etwaiger Übererlös.125) Wird die vorrangig gesicherte Forderung durch eine Ablösezahlung erfüllt, leben die Bezugsrechte wieder auf.126) Sind die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag gepfändet, geht das 1210 Pfändungspfandrecht dem zuvor erklärten unwiderruflichen Bezugsrecht nach; sonst ist das Bezugsrechtsbestimmungsrecht von der Pfändung erfasst und kann von dem Pfandgläubiger ausgeübt, also auch ein bestehendes widerrufliches Bezugsrecht widerrufen werden.127) ___________ 121) Vgl. dazu Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35 Rz. 216 ff. m. w. N. 122) Vgl. zur Bezugsrechtsbestimmung zur Sicherung betrieblicher Altersversorgungen Ganter, NZI 2013, 769, 771 f. m. w. N.; vgl. auch BGH, v. 24.6.2015 – IV ZR 11/13, ZIP 2015, 1647 zum Widerruf des Bezugsrechts bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer. 123) Vgl. nur BGH, v. 27.10.2010 – IV ZR 22/09, BGHZ 187, 220 = ZIP 2011, 68 f. (Tz. 13) m. w. N., dazu EWiR 2010, 497 (Siepmann/Knapp). 124) So BGH, v. 27.10.2010 – IV ZR 22/09, BGHZ 187, 220 = ZIP 2011, 68 = NJW 2011, 307. 125) Vgl. nur BGH, v. 27.10.2010 – IV ZR 22/09, ZIP 2011, 68, 69 (Tz. 14) m. w. N. 126) So BGH, v. 18.1.2012 – IV ZR 169/10, NJW 2012, 1003. 127) Vgl. nur Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 33 m. w. N.

541

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

V.

Konkurrenz von Pfandrechten

1.

Prioritätsgrundsatz

1211 Werden mehrere Pfandrechte an einer Sache begründet, ergibt sich der Rang des Pfandrechts aus dem Zeitpunkt der wirksamen Pfandrechtsentstehung, § 1209 BGB, § 804 Abs. 3 ZPO. Die zeitlich frühere Verfügung und das zeitlich früher entstandene Pfandrecht gehen der späteren Verfügung und dem jüngeren Pfandrecht vor, Prioritätsgrundsatz.128) Für die Pfandrechte des Handelsrechts gilt dagegen das Posterioritätsprinzip;129) die durch Versendung oder Beförderung später entstandenen Pfandrechte gehen dem früher entstandenen, § 442 Abs. 1 HGB, und diese den nicht aus der Versendung entstandenen Pfandrechten des Kommissionärs und des Lagerhalters sowie den Pfandrechten des Spediteurs, Frachtführers und Verfrachters für Vorschüsse vor, § 442 Abs. 2 HGB. Der Rang des Pfandrechts kann nur bei einer Verpfändung gutgläubig erworben werden, §§ 1208 BGB, 366 HGB. Die Sachhaftung der verbrauchssteuerpflichtigen sowie der einfuhr- und ausfuhrabgabepflichtigen Waren geht allerdings allen Pfandrechten vor, § 76 AO. 1212 Das Vertragspfandrecht entsteht wirksam durch die Erfüllung des Pfandvertrages (Rz. 892 ff., 898). Das gesetzliche Pfandrecht entsteht wirksam mit der Erfüllung des jeweiligen gesetzlichen Tatbestandes, entfällt allerdings auch, wenn der jeweilige gesetzliche Tatbestand zur Enthaftung erfüllt ist.130) Das Pfändungspfandrecht entsteht grundsätzlich mit der wirksamen Pfändung (Rz. 989 ff.). Das Pfändungspfandrecht entfällt nur mit deren Aufhebung (Rz. 998). Das Grundpfandrecht an Zubehör und Erträgen der Immobilie wird erst mit der Beschlagnahme wirksam, §§ 1121, 1124 BGB (Rz. 1171, 1205). Das Pfandrecht entsteht auch dann mit Erfüllung des jeweiligen, vorgenannten Entstehungstatbestandes, wenn der Pfandschuldner das Pfandobjekt nur bedingt erworben hatte.131) 1213 Wird das Pfandobjekt verwertet, setzt sich das Pfandrecht mit seinem Rang am Pfanderlös fort, § 1247 BGB, §§ 819, 836 ZPO (Rz. 1039, 1049). Der nachrangige Pfandgläubiger kann den Verlust seines Rechtes, § 1242 Abs. 2 BGB, daher durch Ablösung abwenden, §§ 1249, 268, 1250 Abs. 1, 401, 412 BGB. Der gegenüber einem Pfändungspfandrecht vorrangige Pfandgläubiger kann sein Vorrecht nach § 805 ZPO132) geltend machen; ist der Erlös hinterlegt, §§ 827, 853 ff., 872 ZPO kann er den Vorrang im Verteilungsverfahren nach § 878 ZPO verfolgen. ___________ 128) Vgl. auch § 879 BGB, § 10 ZVG; vgl. Serick, Bd. IV S. 382 ff., Serick, EV/SÜ, S. 164 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 81. 129) Vgl. nur Baumbach/Hopt-Merkt, HGB § 442 Rz. 1. 130) Vgl. Rz. 931 ff., 945, 955. 131) Vgl. BGH, v. 8.7.1993 – IX ZR 116/92, NJW 1993, 2876, 2878 m. w. N. 132) Zöller-Stöber, ZPO, § 805 Rz. 3 m. w. N.; § 805 ZPO soll auf gepfändete Forderungen und Rechte nicht anwendbar sein, vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 805 Rz. 2 m. w. N. (str.).

542

V. Konkurrenz von Pfandrechten

2.

Gleichrangige Pfandrechte

a)

Entstehung gleichrangiger Pfandrechte

Es kann zur Kollision mehrerer Pfandrechte an einem Pfandobjekt kommen, 1214 wenn Pfandrechte gleichrangig entstehen und selbständige Forderungen verschiedener Gläubiger sichern.133) Gleichrangige Pfandrechte entstehen, wenn eine Teilforderung mit dem Pfandrecht übertragen wird, § 1250 Abs. 1 BGB134) oder ein Dritter, der zur Ablösung einer durch ein Pfandrecht gesicherten Forderung berechtigt ist, nach einer Teilleistungen das Pfandrecht neben dem befriedigten Gläubiger geltend machen kann, § 1249 BGB. Der Dritte erwirbt dann ein gleichrangiges Pfandrecht kraft Gesetzes.135) Ebenso können Pfandrechte gleichrangig entstehen, wenn sie nach dem Wechsel 1215 einer Vertragspartei Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis für verschiedene Gläubiger sichern. So bestehen mit dem Vermieterwechsel gleichrangig ein Pfandrecht des Altvermieters wegen seiner bis zur Übergabe fällig gewordenen offenen Mietzinsansprüche an den bis zum Eigentumswechsel eingebrachten Sachen und des neuen Vermieters, der das Vermieterpfandrecht wegen §§ 1209, 1257 BGB gleichrangig geltend machen kann, §§ 566, 578 BGB (Rz. 929).136) b)

Verwertung gleichrangiger Pfandrechte

Der Dritte kann das gleichrangige Pfandrecht nur beanspruchen, soweit die Rech- 1216 te des Altgläubigers dadurch nicht beeinträchtigte werden, §§ 1249, 268 Abs. 3 S. 2 BGB. Dies gilt auch für Teilleistungen auf Forderungen, die durch gesetzliche Pfandrechte gesichert sind.137) Entsprechendes gilt nach §§ 1225, 774 Abs. 1 S. 2 BGB und in den Fällen des § 426 Abs. 2 S. 2 BGB. Nicht geregelt ist, welche Ansprüche die gleichrangigen Vermieterpfandrechtsgläubiger geltend machen können, wenn der Wert der vom Pfandrecht erfassten Sachen die gesicherten Forderungen nicht deckt. Es wird dazu vertreten, dass der Veräußerer und der ___________ 133) Keine Kollision entsteht bei der Sicherung der Forderung von Gesamtgläubigern, § 428 BGB. Durch die Zession einer durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession gesicherten Forderung kann es dagegen nicht zur gleichrangigen Entstehung von Sicherungsrechten aus der Sicherungsübereignung oder Sicherungszession kommen, da das Sicherungseigentum und die zur Sicherung zedierten Forderungen oder Rechte bei Teilleistungen Dritter nicht kraft Gesetzes übergehen, § 401 BGB, sondern jeweils durch Rechtsgeschäft übertragen werden müssen, vgl. Rz. 436. 134) BGH, v. 7.5.1991 – XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 m. w. N.: Bei der Teilzession entstehen nach dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 Alt. 5 BGB im Zweifel zwei gleichrangige Forderungen, vgl. auch Rz. 654, 1185. 135) Vgl. nur Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1249 Rz. 4 m. w. N. 136) BGH, v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, ZIP 2015, 378, 380 (Rz. 27) m. w. N. m. Anm. Ganter, NZI 2015, 65 f. und Mitlehner, EWiR 2015, 249, 250; Staudinger-Emmerich, BGB, (2014), § 562 Rz. 35; Jaeger-Henckel, InsO, § 50 Rz. 37 m. w. N.; Münchkomm-InsO/Ganter, § 50 Rz. 91a m. w. N. 137) Vgl. dazu OLG Celle, v. 29.2.1968 – 7 U 64/67, NJW 1968, 1139.

543

G. Konkurrenz von Sicherungsrechten

Erwerber der Immobilie ihrer Forderungen aus dem Vermieterpfandrecht anteilig nach dem Wert der gesicherten Forderung befriedigen können.138) 1217 Dem ist nicht zu folgen. Der Vermieterwechsel entspricht vielmehr den Fällen der Entstehung gleichrangiger Pfandrechte durch Teilleistungen zur Ablösung durch ein Pfandrecht gesicherter Forderungen, § 1249 BGB.139) Denn mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ist auch hier nicht anzunehmen, dass § 566 BGB bezweckt, dem Immobiliarverkäufer und Altvermieter bei unzureichendem Pfandwert ein beim Eigentumswechsel für ihn nach §§ 1228 Abs. 2, 1252, 1257 BGB bereits verwertbar entstandenes Pfandrecht durch das gleichrangige Vermieterpfandrecht zu Gunsten des Immobiliarerwerbers und Neuvermieters zu entziehen. Daher kann der Neuvermieter entsprechend §§ 1249, 268 Abs. 3 S. 2 BGB140) Befriedigung aus vor dem Eigentumswechsel eingebrachten Sachen nur verlangen, wenn und soweit damit die vorrangige Befriedigung des Immobiliarverkäufers und Altvermieters nicht beeinträchtigt wird.141) An den nach dem Eigentumswechsel eingebrachten Sachen des Mieters kann allerdings nur der neue Eigentümer und Vermieter das Pfandrecht geltend machen (Rz. 929). 3.

Kollision der Pfandrechte an künftigen Pfandobjekten

1218 Die Kollision mehrerer vertraglicher oder mehrerer gesetzlicher oder vertraglicher und gesetzlicher Pfandrechte an Sachen ist ausgeschlossen, auch wenn der Pfandschuldner das Eigentum noch nicht, auch nicht bedingt erworben hatte.142) Eine etwige Konkurrenz kann nach dem Rang der Pfandrechte entschieden werden. Zwischen dem Pfändungspfandrecht und einem antezipiert vereinbarten Vertragspfandrecht, dem Grundpfandrecht am Zubehör, § 1120 BGB, oder einem besitzlosen gesetzlichen Pfandrechts an Sachen, deren Eigentum der Pfandschuldner noch nicht, auch nicht bedingt erworben hatte, kommt es nicht zur Kollision, sondern nur zur Konkurrenz der Pfandrechte, wenn der Schuldner das Eigentum an der antezipiert Verpfändeten oder in den Raum oder auf sein Grundstück eingebrachten und dort durch Siegelung, § 808 Abs. 2 ZPO, ge___________ 138) So Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1209 Rz. 8 m. w. N. 139) §§ 1249, 268 Abs. 3 S. 2 BGB sind auch bei gesetzlichen Pfandrechten anwendbar, OLG Celle, v. 29.2.1968 – 7 U 64/67, NJW 1968, 1139. 140) Vgl. zu § 268 Abs. 3 S. 2 BGB auch Zeising, JURA 2011, 161. 141) Vgl. Mitlehner, EWiR 2015, 249, 250. 142) Zur Kollision mehrerer Vertragspfandrechte an Sachen kann es nicht kommen, auch wenn der Verpfänder das Eigentum an der Sache noch erwerben muss und sie antezipiert an mehrere Pfänder verpfändet hat. Denn der Eigentumserwerb setzt den Besitzerwerb durch den Verpfänder, §§ 929 ff. BGB, die Verpfändung aber dessen vollständige Aufgabe durch den Verpfänder voraus, §§ 1205 f. BGB (Rz. 893 a. E.). Mehrere gesetzliche Pfandrechte können nicht kollidieren, da die Pfandsache sich jeweils im Besitz eines Pfandgläubigers befinden oder in einen Pfandraum eingebracht sein muss. Stellt der Werkunternehmer eine Sache in den Mieträumen des Bestellers her, hat er diese nicht in Besitz, §§ 647, 855 BGB. Die Konkurrenz mehrerer Pfandrechte des HGB ist nach § 442 HGB zu lösen.

544

V. Konkurrenz von Pfandrechten

pfändeten Sache bedingt oder unbedingt erwirbt, wenn man für den Rang des dann vorrangigen Pfändungspfandrechts auf den Zeitpunkt der Siegelung durch den Gerichtsvollzieher, §§ 808, 809 ZPO, abstellt.143) Denn das Vertragspfandrecht (Rz. 892) und das besitzlose gesetzliche Pfandrecht sowie das Grundpfandrecht entsteht frühestens mit dem Eigentumserwerb (Rz. 927, 942, 1170). Dagegen tritt die Kollision mehrerer Pfandrechte an Forderungen oder Rechten, 1219 die der Pfandschuldner zum Zeitpunkt der Erfüllung des das Pfandrecht begründenden Tatbestandes noch nicht erworben hatte, mit deren Erwerb durch den Pfandschuldner ein und ist für mehrere Vertragspfandrechte wie die Kollision der mehrfachen antezipierten Sicherungszession (Rz. 1186 ff.) und für die Kollision des Vertragspfandrechts mit dem Grundpfandrecht wie jene mit der Sicherungszession (Rz. 1205) zu lösen. Kollidiert das Vertragspfandrecht an künftigen Forderungen mit dem Pfändungspfandrecht, geht das Pfändungspfandrecht vor, da die Forderungspfändung andernfalls regelmäßig ins Leere gehen würde.144) Kollidiert das Pfändungspfandrecht mit dem Grundpfandrecht, gilt § 1124 BGB.145) Für die mehrfache Pfändung künftiger Forderungen soll der Zeitpunkt der Zustellung maßgeblich sein, § 829 Abs. 3 ZPO, auch wenn das Pfändungspfandrecht erst mit Entstehung der gepfändeten künftigen Forderung entsteht.146) 4.

Pfandrecht und Ersatzaussonderungsanspruch

Ist über einen auszusondernden Gegenstand vor der Eröffnung des Insolvenzver- 1220 fahrens unberechtigt verfügt und das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO vereitelt worden, ist ein Pfandrecht, dass vor der Verfahrenseröffnung an der zur Erfüllung des Ersatzaussonderungsanspruches nach § 48 InsO abzutretenden Gegenleistung begründet worden ist, gegenüber dem Ersatzaussonderungsanspruch, der erst mit der Verfahrenseröffnung entsteht, vorrangig. Der Ersatzaussonderungsanspruch kann dann nur durch Zession der mit dem Pfandrecht belastenten Forderung auf die Gegenleistung erfüllt werden (Rz. 230). Entsprechende gilt für die Ersatzabsonderung entsprechend § 48 InsO (Rz. 858 ff.).

___________ 143) A. A. Staudinger-Wiegand, BGB, (2009), § 1209 Rz. 7 m. w. N., der Kollision der Rechte annimmt, die durch quotale Befriedigung der gesicherten Forderungen aus dem Verwertungserlös gelöst werden soll; vgl. dazu aber auch Rz. 986, 990 m. w. N. 144) So zutr. BGH, v. 13.5.1997 – IX ZR 129/96, NJW 1997, 2322, 2323 m. w. N. zur Kollision von Pfändungspfandrecht und AGB-Pfandrecht der Bank bei Kontenpfändung; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49–52 Rz. 78 f. m. w. N. 145) Vgl. dazu Staudinger-Wolfsteiner, BGB, (2014), § 1124 Rz. 12 f. m. w. N. 146) Vgl. Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz. 5, 70 m. w. N.; § 835 Rz. 46; Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rz. 14 m. w. N.

545

Stichwortverzeichnis Absonderungsanspruch

5 – Eigentumsvermutung 784 ff. – Erlösanspruch 749, 993 f. – Masseunzulänglichkeit 775 f. – Verwertungsreife 773 ff. – Geltendmachung 716 ff. – gesicherte Forderung – Befriedigung 779 ff. – Umfang 780 ff. – Nachweis 717 ff. – Verfügung über 665 f. – Zinsanspruch 752 ff. Absonderungsrecht Abtretung – Kaufpreisforderung 49 f. – Nebenrechte 405 – offene 396 – stille 396 Abtretungsverbot 85, 216 Abtretungsvertrag 387 ff. – Auslegung 391 ff. – Bestimmtheit 392 – Formerfordernisse 390 ff. Anfechtungsanspruch – Anfechtungsgläubiger 554 ff. – Anfechtungsschuldner 555 ff. – Aufleben von Forderungen und Sicherungsrecht 551 ff. – antezipierte Sicherungsübertragung 531 ff. – Doppelinsolvenz 550 – Erfüllung 547 ff. – Insolvenzantrag – abgewiesener 570 – einheitliche Insolvenz 570 – mehraktige Rechtsgeschäfte 528 f. – mehrere Insolvenzanträge 570 – rechtliche Wirkung – Änderung der Sicherungszweckabrede 541

– Einredefreiheit 538 ff. – Lastenfreiheit 538 ff. – Werthaltigkeit 538 ff. – Rechtshandlung – antezipierte Sicherungsübertragung 531 ff. – bedingte 542 f. – befristete 542 f. – Begriff 526 f. – Entstehung der gesicherten Forderungen 535 ff. – Kontogutschriften 581 – nach Verfahrenseröffnung 531 f. – Sicherungszession befristeter Forderungen 531 ff. – Sicherungszession von Mietzins, Arbeitseinkommen 585 ff. – Sicherungszession von Zinsforderungen 587 – Verwertung 573 – Zurechnung der Kenntnis Dritter 504 Anlagevermögen 120, 638 ff. Antezipierte Sicherungsübertragung – Anfechtungsanspruch 531 Anwartschaftsrecht – Aufhebung nach Übertragung 28, 412 – Bedingung für den Vollrechtserwerb 27 – Änderung 27, 411 – Vereitelung 18, 24, 68, 127 – Durchgangserwerb 29, 79, 372, 1101 – gutgläubiger Erwerb 86 – Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut 367 ff. – Verfügung über 26 f.

547

Stichwortverzeichnis

– Vollrechtserwerb 27 – Zwangsvollstreckung 25 Aufrechnung 62, 582 Aufrechnungsverbot 809 Ausfallforderung 877 – Verwertung durch Insolvenzverwalter 791 Aussonderungsanspruch – aus Anfechtung bei Doppelinsolvenz 550 – des Sicherungsgebers 651 – Gläubiger 132 – irrtümliche Anerkennung 148 – mittelbarer Besitz 174 – Schuldner 135 – Vorbehaltseigentum 133 f. – vorläufige Insolvenzverwaltung 117 Aussonderungsausschluss im Insolvenzantragsverfahren 120 ff. – Anordnung 120 ff. – Nutzungsentgelt 640 – Rechtsfolgen 640 ff. – Wertersatz 123 ff. Aussonderungsgut 153 ff., 188 ff. – bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens 140 – Freigabe 174 – unmittelbarer Besitz 174 – vorläufige Insolvenzverwaltung 117

Bargeschäfte

503 ff. – stehenlassen kündbarer Kredite 503 Besitzpfandrechte 847 ff. – gesetzliche 917 Besserungsschein 65 Beweislastumkehr 141 Blankozession 388

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Doppelinsolvenz

103, 147 ff., 191, 553 Drittkreditgeber 514 ff. – Doppelsicherung 518 ff. – eigenkapitalersetzende Sicherung 514 f. – Freistellungsanspruch 515 ff., s. a. Gesicherte Forderung Durchgangserwerb 29 f., 77 f., 371, 409, 1061, 1083 – Anwartschaftsrecht 29 – Insolvenz des Zwischenerwerbers 30 – Käufer 37 – künftige Forderungen 400 f. – Sicherungsübertragung 1074 – zwingender 430

Eigenkapitalersatzfunktion

511 Eigenkapitalersetzende Leistungen 510 ff. – Forderungen 511 Eigentumsvermutung bei Vorbehaltseigentum 10 Eigentumsvorbehalt 6 ff. – anfängliche Übersicherung 56, 61 – Anzahlung 115 – Aufrechnung 62 – Baugeldsicherung 70 – Bedingungseintritt bei Teilzahlung 59 ff. – Besserungsschein 65 f. – bewegliche Sachen 13 ff., 73 ff. – Doppelinsolvenz 102 – EDV-Programme 15 ff. – Eigentum am Zubehör 14 – Einbaufälle 69 ff. – einfacher 41 ff., 59 ff., 91, 99 – Erlass 63 – erweiterter 34, 42 ff., 114, 129 – echter 35, 58 ff., 100, 129

Stichwortverzeichnis

– – – – – – – – – – – – – – – –

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– –

– Forderungen aus Dienst- und Werkleistungen 47 – Sicherungsvertrag 36 ff., 44 – unechter 36 f., 58 f., 101, 129 Geschäftsverbindung 47 Grundstückszubehör 11 – des Käufers 116 gutgläubiger Erwerb 80 f. Herausgabeanspruch 108, 111 Herstellerklausel 78 ff. Insolvenzantragsverfahren des Käufers 93, 116 ff. Insolvenzantragsverfahren des Verkäufers 115 Kaufpreisforderung siehe dort Kontokorrent 45 Konzern 47 ff. nachgeschalteter 33, 95, 99, 136 nachträglicher 31 Rechten an 13 ff. Rückabwicklungsanspruch 45 Rückabwicklungsschuldverhältnis 112 ff. Rücktritt – Ausschluss 110 – Erklärung 108 f. – von dem Vertrag 108 ff. – Verbraucherverträge 109 Sachen an 13 ff. Saldovorbehalt 47 Sicherungsvereinbarung 44 Übererlös 113 f. „Umwandlung“ 44, 133 f. Verbindung 73 ff. verlängerter 43, 80 ff., 96, 101, 114, 130 ff. – eingeschränkt 89 – einstufig 87 – mehrstufig 87 – uneingeschränkt 90 Vermischung 73 ff. Verwertung 114

– Verzicht 64 ff. – Vorbehaltseigentum s. dort – weitergeleiteter 32, 95, 99, 137 – Zentralregulierung 54 ff. – Zurückbehaltungsfunktion 45 Einziehung sicherungszedierter Forderungen – durch Insolvenzverwalter 160 – durch Sicherungsgeber 624 f. – durch Sicherungsnehmer 601 ff. Erfüllungsverlangen 165 Erfüllungswahlrecht 792 Erlassvertrag 63 Erlösabrechnung durch Insolvenzverwalter – Einreden 751 ff. – mehrere Sicherungsnehmer 774 f. – Tilgungsbestimmungsrecht 780 ff. – Verwertung von Sachgesamtheiten 772 f. Erlös 252 – Mindererlös 223 – Nutzungserlös 370 – Übererlös 117, 252, 452, 512 – Verwertungserlös 117, 250 Erlösverrechnung des Sicherungsnehmers 608 ff. Ermächtigung des Käufers 81 ff. – guter Glaube 86 f. – Insolvenzantragsverfahren 117 f. – konkludente 82 – Überschreiten 85 ff., 714 – Umfang 82 ff. – verlängerter Eigentumsvorbehalt 87 ff. – Widerruf 85, 357, 587 Ermächtigung des Sicherungsgebers 352 ff., 633 ff. – Insolvenzantragsverfahren 633 – Überschreiten 714 549

Stichwortverzeichnis

– Widerruf 633 Ersatzabsonderung 792 ff. – unberechtigte Veräußerung 796 ff. – Verwertungskostenabzug 800 – Voraussetzung 793 ff. Ersatzaussonderung 178 ff. – Abtretung der Gegenleistung 213 – Anspruch 184 – Aussonderungskraft 205 ff. – dingliche Surrogation 180, 205 – Erfüllung 205 – Erlösherausgabe, Gewinnanteil 204 f. – Gegenleistung 204 – Gegenstand 205 ff. – Herausgabe – aus der Masse 213 ff. – der Gegenleistung 204 ff. – Unterscheidbarkeit des Surrogats 213 ff. – Masseunzulänglichkeit 207 f. – Regelungszweck 179 ff. – teleologische Reduktion 185 ff. – Verfügung – des Insolvenzverwalters 186 – des Schuldners 180, 184 ff. – durch Rechtsgeschäft 192 – über das Surrogat 191 ff. – unberechtigte 196 ff. – Wahlrecht des Berechtigten 200 ff. – wirksame Veräußerung 199 ff. – wirtschaftliche Surrogate 188 ff. – zweite 188 ff. Erweiterter Eigentumsvorbehalt 35 ff., 43 – echter 36, 43 – unechter 37, 43

Factoring – echtes 1115 ff. 550

– unechtes 303, 1122 ff.

Gastwirtpfandrecht 868 Geschäftsverbindungseigentumsvorbehalt 47 Gesellschafterdarlehen i. S. d. MoMiG 511 ff. – Einrede der Gesellschaft 511 ff. Gesetzliche Pfandrechte 846 ff. – Anfechtungsanspruch 886 ff. – besitzlose 848 – Besitzpfandrechte 847 ff. – Eröffnung des Insolvenzverfahrens 885 ff. – Sicherung von Masseverbindlichkeiten 606, 849 ff. – Wirkungen 885 f. – Handelsrecht 920 – Insolvenzantragsverfahren 884 f. Gesicherte Forderung 448 ff. – Abtretung, Sicherungsrecht 327 – auflösend bedingte 341 – aufschiebend bedingte 339 ff. – aus genehmigungsbedürftigem Rechtsgeschäft 448 – aus nicht erfülltem gegenseitigen Vertrag 448 – Ausfall 324 f. – Ausfallprinzip 787 – befristete 448 f. – betagte 480, 491, 895 – bindendes Angebot 443 – Drittsicherungsgeber, Grundsatz der Doppelberücksichtigung 854, 876 – gegenseitig nicht erfüllter Vertrag 449 f. – Insolvenz des Sicherungsgebers 448 ff. – Insolvenz des Sicherungsnehmers 435 ff. – Insolvenzforderung 786

Stichwortverzeichnis

– konnexe Forderungen 922 – Nebenansprüche 615 – Schuldübernahme 330 ff. – Sicherungsrechte 332 ff. – Sicherung fremder Forderungen 307 ff. – Sicherung fremder Konzernforderungen 308 ff. – Sicherung fremder Schuld 312 ff. – Werthaltigmachung 449 – Zession 326 Gläubigerbenachteiligung 477 ff. – Einzelfälle 479 ff. – mittelbare 478 – revolvierende Sicherungsrechte 494 – Sicherheitentausch 494 – unmittelbare 478 – unpfändbare Vermögenswerte 482 – Verlust der Nichtvalutierungseinrede 487 – vorsätzliche 543 Gläubigerbenachteiligungsabsicht 500 – Kenntnis 501 ff. Gläubigergefährdung 279 Globalzession 1108 Grundstückszubehör 11 ff. Gutgläubiger Erwerb – Anwartschaftsrecht 86 – Eigentumsvorbehalt 80

Haftungsumfang des Sicherungsobjekts Herstellerklausel 77, 87, 210, 717, 1048 ff. – Absonderungsrecht 79 – Durchgangserwerb 77 f. – Eigentumsvorbehalt 78 ff. – Umdeutung 79 ff.

Inkongruenz

496 ff. – Beweisanzeichen 502 ff.

– Globalzession 498 – Nachbesicherung 498 ff. – Sicherungsanspruch aus AGB 497 Insichgeschäft 216, 269, 415 Insolvenz des Sicherungsgebers 442 ff. – Ausschluss des Rechtserwerbs 455 ff. – Erfüllung des Sicherungsvertrages – bedingte Übertragung des Sicherungsrechts 464 – Erfüllungswahlrecht 471, 729 – Erwerb des Sicherungsgutes aus nichterfülltem gegenseitigem Vertrag 471 ff. – unbedingte Übertragung bedingten Sicherungsgutes 460 ff. – Freigabe 658 f. – modifizierte Änderung der dinglichen Zuordnung 658 ff. – Nutzungsrecht 700 f. – sicherungszedierte Forderung, Verwertung durch Schuldner 684 – Sicherungszession befristeter Forderungen 464 ff. – Sicherungszession von Miet-, Pacht-, Dienst-, Zinsforderungen 467 ff. – Verfügung des Schuldners 676 – Verfügung über Absonderungsrecht 665 ff. – Verfügungstatbestand, rechtliche Wirkungen 454 – Verwertung durch Sicherungsgeber 712 ff. Insolvenzantragsverfahren – antezipierte Sicherungsübertragung, Verfügungsmacht 419 ff. 551

Stichwortverzeichnis

– Ermächtigung des Sicherungsgebers 633 – des Sicherungsgebers – Verwertungsrecht des vorläufigen Verwalters 634 – Verfügungsgeschäfte des Schuldners 418 – Vermögen des Käufers 93 – Verpflichtungsgeschäfte des Schuldners 419 Insolvenzmasse – Pfandobjekte 878, 605, 1068 – Sicherungsobjekte 5, 252 Insolvenzverfahren, Eröffnung – Masseunzulänglichkeit 171 – Prozessverfahrensunterbrechung 726 f. – Wirkungen 653 ff. Insolvenzverwalter – Erklärung 156 ff. – Erfüllungswahlrecht 728 – Erlösabrechnung 749 ff. – Anfechtungseinrede 151 ff. – Verwertungskosten 760 ff. – Zinsanspruch des Absonderungsberechtigten 752 ff. – Forderungsverwertung, Prozesskostenhilfe 765 f. – Verfügung 186 – Verwertung, Umsatzsteuer 766 ff. – Verwertungsrecht, Forderungen 677 ff.

Käuferinsolvenz – Auskunftsanspruch 143 ff. – Auskunftspflicht, Zumutbarkeit 143 ff. – Aussonderung, Rücktritt von dem Vertrag 149 f. – Aussonderungsanspruch, Erfüllungsort 173 552

– Aussonderungsrecht, Geltendmachung 141 ff. – Eigentumsvermutung 784, 1166 – Einreden 150 ff. – Erfüllungsverweigerung, Rücktrittserklärung 170 ff. – Erfüllungswahlrecht 157 ff. – bedingtes 168 f. – nach Rücktritt 156 – Nichterklärung 162 – Rücktrittsrecht des Lieferanten 157 – teilbare Leistung 169 f. – Herausgabeanspruch 156 f., 171 ff. – Inbesitznahme von Aussonderungsgut 140 – irrtümliche Anerkennung des Aussonderungsrechts 148 – Kaufpreisforderung – Anfechtungseinrede 151 ff. – Fälligkeit 170 – peremptorische Einrede, Eigentumsübergang 151 – Rangrücktritt, Eigentumsübergang 151 – Kaufpreiszahlung 163 – Kostenerstattungsanspruch der Masse 175 f. – Nachforschungspflicht des Verwalters 143 – Nachforschungsrecht des Gläubigers 142, 719 – nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 33 – Nutzung von Aussonderungsgut 164 ff. – Rücktritt, Rückabwicklung 171 ff. – Vertragseintritt 163 ff. – Verwertung von Aussonderungsgut 163 ff.

Stichwortverzeichnis

– Vorbehaltseigentum, Anfechtungseinrede 151 – Wahlrechtsaufforderung 157 – Wahlrechtserklärung 158 ff. – Formbedürftigkeit 159 ff. – konkludente 160 ff. – weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt 31 – zweifelhafte Aussonderungsrechte 147 Kaufpreisforderung – Anfechtung 151 f. – Aufrechnung 62 – aus Werklieferungsvertrag 6, 73 – Besserungsschein 65 – Erlass 63 – Leistung Dritter 58 ff. – peremptorische Einrede 111 – Sicherungsvertrag 44 – Verfügung durch Käufer 48 – Verfügung durch Verkäufer 49 – Verjährung 112 Kenntnis der Gläubigerbenachteiligungsabsicht 501 ff. Konkurrenz von Sicherungsrechten – Kollision bei mehrfacher antezipierter Sicherungszession 1107 ff. – Kollision mehrfacher antezipierter Sicherungsübereignung 1084 ff. – Kollision von Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht 1094 ff. – Konkurrenz von Grundpfandrecht und Sicherungszession 1126 f. – Konkurrenz von Zession und Pfandrecht an Zins-, Miet-, Lohnansprüchen 1127 ff. – Prioritätsgrundsatz 1058 ff.

– Prüfungspflicht des Verwalters 1059 Konsignationslager 12, 21 Kontokorrenteigentumsvorbehalt 47 Konzerneigentumsvorbehalt 48 ff. – umgekehrter 55 ff. Konzernverrechnungsklausel – Insolvenz 309 – Nichtigkeit 53 ff. Kreditkündigung 469, 627

Lohnabtretung

385, 815, 933 – Sicherungsvertrag 481 Lebensversicherungsansprüche 424

Mantelzession 338 Massekredit 606 ff., 742, 1059 Masseunzulänglichkeit 128 Masseverzeichnis 140 Mietzinsforderung 585, 858, 1126 Nachträglicher Eigentumsvorbehalt 31 Nachtragsverteilung 238, 868, 1079 Nichtigkeit 445 ff. – Eigentumsvorbehalt 51, 57 – Poolvereinbarung 1105 ff. – Raumsicherungsübereignung 1178 – Sicherungsübertragung 62, 445 f. – Sicherungsvertrag 302 ff. – Vertragsändung zum Pfändungsschutz 997 Nutzungsentgelt 120 Nutzungsrecht – des Eigentumsvorbehaltskäufers 22 – Nutzungsrecht des Sicherungsgebers 369

Pfandrecht

809 ff. – Absonderungsanspruch 980

553

Stichwortverzeichnis

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Besitzpfandrechte 847 Bestellung 814 Frachtführer 880 gutgläubiger Erwerb 942 Kommissionär 876 ff. Lagerhalter 879 Pachtvertrag 869 Prioritätsgrundsatz 1132 Rechte und Forderungen 815 Sachen 814, 821 Spediteur 877 Vermieter 919 Verwertung 958 ff. – durch Insolvenzverwalter 980 ff. – Fristsetzung nach Insolvenzeröffnung 984 ff. Pfändungspfandrecht 894 ff. – Anfechtungsanspruch, mehraktige Rechtshandlungen 939 ff. – gutgläubiger Erwerb 917 – Insolvenzeröffnung – Arrestbefehl 930 – Miet- und Lohnpfändung 933 – Unterhalts- und Deliktgläubiger 939 – Verwertung 928 – Vorpfändung 931 – Nachlassinsolvenzverfahren 932 – Pfändungsschutzkonto 994, 1045 Pfändungsschutz 994 ff. – Arbeitseinkommen 994 – wiederkehrende Einkünfte 994 – unpfändbare Sachen 994 Pfändungsschutzkonto 994 Poolvertrag 1017 ff. – Banken 1016 f. – Bassinvertrag 1018 – Befriedigung eines Poolmitglieds aus der Masse 1036 – Lieferanten 1017 554

– Zentralregulierung 1016 – Zulässigkeit 1014

Rangrücktritt

163, 551, 556 – qualifizierter 810 Rangrücktrittsvereinbarung 627

Saldoeigentumsvorbehalt

47 Sanierungskredite 302, 568 Schadensersatzansprüche 712, 807 – deliktischer 807 – Pfandgläubiger 993 – Verwalter 212 – Vorbehaltseigentümer 195 ff. Schuldscheine, Eigentumsvorbehalt 16 Sicherheitenpool s. Sicherungspool Sicherheitentausch 530 ff., 1009 Sicherungsanspruch, Verbraucherdarlehen 248 Sicherungseigentum 336 ff. – bedingte Übertragung 338 ff. – Verarbeitungsklausel 79 Sicherungsgeber – Einzelzwangsvollstreckung 346 – Verfügungsmacht 419 ff. Sicherungsgut – Masseverwertung 722 – Verfügung des Sicherungsgebers 350 f. – Verfügung des Sicherungsnehmers 348 ff. Sicherungsnehmer – Einzelzwangsvollstreckung 347 ff. – Insolvenzantragsrecht 9 Sicherungspool – Aussonderungsanspruch, Eigentumsnachweis 1047 ff. – Bankenpool 1015 – Bassinvertrag 1015

Stichwortverzeichnis

– Bevollmächtigter, gemeinsamer 1021 – gemischter 1015 – Lieferantenpool 1015 – Verwertung – Absonderungsrechte an Forderungen 1054 ff. – gemischter Pool 1133 f. – Gläubiger des Absonderungsanspruchs 1050 ff. Sicherungsrechte 69 – Kollision 1059, 1084 Sicherungsübereignung 247 ff., 360 ff., 386, 465, 578, 780, 1138, 1154 – antezipierte 79, 1155 – durch Besitzkonstitut 367 ff., 465 – Abtretung des Herausgabeanspruches 375 ff. – antezipiertes Besitzkonstitut 370 – Besitzmittlungswille 370 – Anwartschaftsrecht 372 – Einigung und Übergabe 364 ff. – Formerfordernisse 362 – Globalsicherungsübertragung 263, 378 – Mantelsicherungsübereignung 264 – mehrfache 1159 ff. – nachfolgende 1074 – Raumsicherungsübereignung 263, 381, 404, 448, 498, 1097, 1175 ff. – Sachgesamtheiten 361 – Spezialitätsgrundsatz 377 ff. – verlängerte 353, 378, 530 – wirksame 222 – Zubehör 255, 1168 Sicherungsübertragung – Akzessorietät 324, 340

– – – – – – –

Angebot 443, 468 auflösend bedingte 341, 464 aufschiebend bedingte 339, 464 einfache 238 erweiterte 239, 306 f. gesicherte Forderung s. dort Leistung an Erfüllung statt 302 ff. – Leistung Erfüllung halber 302 ff. – Nichtigkeit, Fehleridentität 445 – Treuhandverhältnis 227 ff. – verlängerte 240, 353 – Vertragsfreiheit 247 ff. – Zweckabrede, Wirkungen 229 ff. – Zweckfortfall 328 Sicherungsvertrag – AGB 269 – Angebot, bindendes 443 ff. – aufschiebend bedingter 444 – Auslegung 250 ff. – Bestimmtheit 253 – Drittsicherung, Unwirksamkeit 277 – Einreden 347 – einseitig verpflichtender Vertrag 245 – Erfüllung 336 ff., 455 ff. – Erfüllungswahlrecht 444 – Ermächtigung 265 – Formfreiheit 266 – Gegenstand 254 ff. – Gläubigergefährdung 279 – Globalzession 1108 – Grundstückszubehör 266 – Haustürgeschäft 246 – hinreichend bestimmter 253 – Insichgeschäft 269 – Lohnabtretung 481 – Nichtigkeit, Anfechtbarkeit 275 – Sicherungszweckabrede 257 ff. – Sittenwidrigkeit 279 ff. – Tilgungsbestimmung 264 555

Stichwortverzeichnis

– Verwertungsrechtsregelung 251 – Zweckerreichung 299 – Zweckfortfall 300 f. Sicherungszession 206, 247 ff. – Abtretungsverbote 404 – Anwartschaftsrecht 409 ff. – Auskunft, Urkundenauslieferung 408 – Ausschluss der Abtretung 385 ff. – unselbständiger Nebenrechte 405 ff. – bedingter Forderung 462 – befristeter Forderung 464 – Einlagensicherungsansprüche 406 – Einziehung durch Sicherungsgeber 624 f. – Einziehungsermächtigung 624 – Zahlstellenklausel 356 f. – erfasste Forderungen 391 – Forderung aus genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften 576, 589 – Forderung aus gegenseitig nicht erfüllten Vertrag 449 – Gegenstand 384 ff. – Insichgeschäft 389 – künftige Forderungen – im engeren Sinne 400 – im weiteren Sinne 400 – Durchgangserwerb 400 – Willensübereinstimmung 402 f. – Lebensversicherungsansprüche 1129 f. – Nebenrechte 405 – selbständige 406 – unselbständige 405 – offene 398 ff. – Wirkung 399 – Sittenwidrigkeit 282 – Spezialitätsgrundsatz 393 ff. – Kontoguthaben 392 556

– Lohn- und Gehaltsabtretung 392 – Teilforderung 365, 555 – unselbständige Nebenrechte 399 – verlängerter Eigentumsvorbehalt 394 ff. – Zinsansprüche 406 Sicherungszweckabrede 3, 41 ff., 228 ff., 257 ff. – Aufhebung 319 – Änderungen 287, 315, 376, 459 – befristete 318 – Bestimmtheit 261 – Drittsicherungszweckabrede 335 – erweiterter Eigentumsvorbehalt 46 – Erweiterung 287, 443, 460, 577 – Fehlen 286 – formfrei wirksam 290 – Nichtigkeit 309, 312 – Treuhandverhältnis 257, 262 ff. – Unwirksamkeit 261, 474 – zugunsten Dritter 322 Spezialitätsgrundsatz 15, 377, 382

Teilforderung 365, 555 Teilzahlungen 59 ff. Tilgungsbestimmungsrecht 264, 616, 777 Treuhand 227 ff., 1018 ff. Übererlös

113 f., 230 f., 290 Übersicherung – anfängliche 61, 282 ff., 394 – nachträgliche 282 – Freigabeanspruch 356 – Übererlösanspruch 299 Umgekehrter Konzernvorbehalt, Nichtigkeit 55 ff. Umlaufvermögen 120, 638 ff.

Stichwortverzeichnis

Umsatzsteuer 177 ff., 216, 613 ff., 708, 766 ff. Unechter erweiterter Eigentumsvorbehalt, Bedingung 36 ff., 58 Unentgeltliche Leistung – Sicherung fremder Schuld 62 – Sicherung verjährter Forderungen 506 f. – Sicherung wertloser Forderungen 63 ff. – Unterlassung, Doppelinsolvenz 508 ff. Unternehmensfortführung – Ausschluss des Absonderungsrechts 639 – Ausschluss des Aussonderungsrechts 120 ff.

Verarbeitung – Eigentumsvorbehalt 78 ff. – Herstellerklausel 78 Verarbeitungsklausel 79, 123 Verbindung bei Eigentumsvorbehalt 73 ff. – Grundstücke 69 ff. Verbraucherdarlehen 248, 304, 616 Verfügung über Sicherungsgut 348 ff. – durch Sicherungsgeber 350 f. – Genehmigung 623 – durch Sicherungsnehmer 348 ff. Verkäuferinsolvenz 126 ff. – Besitz der Kaufsache 126 – Erfüllungsanspruch – des Käufers 127 f. – Anfechtung 128 – erweiterter Eigentumsvorbehalt 129 – Masseunzulänglichkeit 128 – verlängerter Eigentumsvorbehalt 130 ff. – Erfüllungswahlrecht 128 – Käuferermächtigung 131

Verlängerter Eigentumsvorbehalt 40 ff., 87, 95 – mehrstufiger 88 – Verwertung 114 Vermieterpfandrecht 855 ff., 1094 ff. – Begründung 855 ff. – Erlöschen 860 ff. – gesicherte Forderung 857 ff. – Mieterwechsel 858 – Pfandgegenstand 856 – Vermieterwechsel 858 Verpfändung – von Anwartschaftsrechten 741 – von Bankguthaben, Sperrvermerk 826 ff. – von Forderungen 824 ff. – von Rechten 823 – von Sachen 821 ff. – Insolvenz des Pfandschuldners – an eigener Schuld 837 – Anfechtungsanspruch 840 – antzipierte Verpfändung 838 – Pfandanzeige 837 f. – Pfandrecht am Zins 837 – Sicherung künftig entstehender Forderungen 839 – Insolvenz des Schuldners 836 ff. Verpfändungsvertrag – Eigentum des Pfandgläubigers 834 – Form 810 – gesicherte Forderungen 833 – Pfandrecht an Rechten und Forderungen 815 ff. – Pfandrecht an Sachen 814 ff. – Sicherungszweck, Bestimmtheit 812 Verwertung – Anwartschaftsrecht 606 – Art und Umfang 586 – der Masse 722 – Drittschadensliquidation durch Sicherungsnehmer 607 557

Stichwortverzeichnis

– durch Insolvenzverwalter – Überlassung an Gläubiger 732 – „Übernahme“ durch Gläubiger 733 f. – Forderungseinziehung 728 ff. – Freigabe 734 ff. – durch Schuldner 712 – durch Sicherungsnehmer, Tilgungsbestimmungsrecht 616 ff., 777 f. – Erlösverrechnung durch Sicherungsnehmer 608 ff. – Ermächtigung des Sicherungsgebers 633 ff. – Forderungen 765, 969 – Haftung des Sicherungsnehmers für Steuererstattung und Vergütung 621 ff. – Insolvenz des Sicherungsgebers, Verwertung durch Sicherungsnehmer 703 ff., 708 ff. – Insolvenz des Sicherungsgebers, Verwertungsrecht des Verwalters 653 ff. – Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsgebers 630 ff. – Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen 646 – Kostenbeiträge des Sicherungsnehmers 644 ff. – Unternehmensfortführung 639 ff. – Verwertungsverbot für Sicherungsnehmer 639 ff. – Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsnehmers 629 – Nutzungsrecht 590 – Pfändungspfandrechte 967 – Pfandrechte 958 ff. – Sachen 598 f., 673 ff., 764

558

– sicherungszedierter Forderungen 600 ff. – Abtretungsverbot, Handelsgeschäft 603 f. – nach Verfahrenseröffnung 728 ff. – Sicherungszession, Insolvenz des Drittschuldners 605 – sonstige Vermögensrechte 971 – Übererlösabrechnung 617 f. – unberechtigte durch den Sicherungsnehmer 667 Verwertungsrecht – des Insolvenzverwalters – bewegliche Sachen 673 ff. – Forderungen und Rechte 677 ff. – des Schuldners 684 – des Sicherungsnehmers – Insolvenzantragsverfahren des Sicherungsgebers 630 ff. – vorläufige Insolvenzverwaltung 632 ff. Verwertungsreife 230 ff., 680 ff. – gesicherte Forderung – Aufrechnung 582 – Einreden 323 – Sicherung einer Forderung aus Bürgschaft 585 f. – Verbraucherverträge 582 Verwertungsvereinbarung 747 ff., 1071 Vollstreckungsverbot, Freigabe 929 Vorbehaltseigentum 6 – Alleineigentum 76 f. – Anfechtungsanspruch 151 – Auskunftsanspruch 107 – Aussonderungsrecht 44 – Eigentumsvermutung 10 – Herausgabeanspruch 108 – Einreden 111 ff.

Stichwortverzeichnis

– – – –

Miteigentum 74 ff. Sicherungsrechte Dritter 75 teilbare Leistungen 169 „Umwandlung“ durch Übertragung 133 – Verarbeitung 78 – mit einem Grundstück 69 – mit einer beweglichen Sache 73 – Verfügung über – durch Käufer 80 – durch Verkäufer 18 – Verwertung 106 ff. Vorbehaltserklärung – Abwehrklausel 10 – Auftragsbestätigung 9 – Handelsbrauch 9 – kaufmännisches Bestätigungsschreiben 9 – Zugang 8 Vorläufige Insolvenzverwaltung 117 – Besitzrecht 117 – Ermächtigung 123 f. – Veräußerung, Verarbeitung 125 f. – verlängerter Eigentumsvorbehalt 123

Werklieferungsvertrag

194 Werkunternehmerpfandrecht 871 ff., 1066, 1104 – Entstehung 871 – Erlöschen 874 f. – gesicherte Forderung 873 Windkraftanlagen 13

Zahlstellenklausel 356 Zahlungsunfähigkeit 495 Zentralregulierung, Nichtigkeit 54 Zinsansprüche 437, 587, 754 ff. Zurückbehaltungsrecht 5, 629, 1083 ff. – kaufmännisches 1011 – Verwertungsrecht 1009 Zwangsvollstreckung 17, 1150 – Anwartschaftsrecht 25 – eingeleitete 1002 – Einstellung 1053 – Sicherungsrecht 346 ff., 371 – Vorbehaltseigentum 17 Zweitkäuferinsolvenz – nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 136 – weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt 31

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