Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz [6th newly revised edition] 9783110297058, 9783110296914

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abgekürzt zitiertes Schrifttum
Einleitung
A. Geschichtlicher Überblick
B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts
C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis
Erläuterungen
Erster Teil. Geltungsbereich
§ 1 Erfasste Unternehmen
§ 2 Anteilseigner
§ 3 Arbeitnehmer
§ 4 Kommanditgesellschaft
§ 5 Konzern
Zweiter Teil. Aufsichtsrat
Erster Abschnitt. Bildung und Zusammensetzung
§ 6 Grundsatz
§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats
Zweiter Abschnitt. Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder
Erster Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner
§ 8
Zweiter Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz
Vorbemerkungen vor § 9. Die Wahlordnungen und die Aufgaben derWahlvorstände
§ 9 Wahlverfahren
Dritter Unterabschnitt. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte
§ 10 Wahl der Delegierten
§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten
§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte
§ 13 Amtszeit der Delegierten
§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten
§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat
§ 17 Ersatzmitglieder
Vierter Unterabschnitt. Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
§ 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
Fünfter Unterabschnitt. Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern
§ 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats
§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten
§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten
§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder
Dritter Abschnitt. Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats
§ 25 Grundsatz
§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung
§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat
§ 28 Beschlussfähigkeit
§ 29 Abstimmungen
Dritter Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan
§ 30 Grundsatz
§ 31 Bestellung und Widerruf
§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten
§ 33 Arbeitsdirektor
Vierter Teil. Seeschifffahrt
§ 34
Fünfter Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften
§ 35 Änderung von Gesetzen
§ 36 Verweisungen
§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen
§ 38 Übergangsvorschrift
§ 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
§ 40 Übergangsregelung
§ 41 Inkrafttreten
Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG)
Erster Teil. Geltungsbereich
§ 1 Erfasste Unternehmen
§ 2 Konzern
§ 3 Arbeitnehmer, Betrieb
§ 4 Zusammensetzung
Zweiter Teil. Aufsichtsrat
§ 5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
§ 6 Wahlvorschläge
§ 7 Ersatzmitglieder
§ 8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats
§ 9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung
§ 10 Wahlschutz und Wahlkosten
§ 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
Dritter Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften
§ 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
§ 14 Verweisungen
§ 15
Sachverzeichnis

Citation preview

___Thomas Raiser, Rüdiger Veil, Matthias Jacobs ___Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz ___De Gruyter Kommentar ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ I

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Thomas Raiser/Rüdiger Veil/Matthias Jacobs

Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz

III

____Professor Dr. Thomas Raiser, Juristische Fakultät, Humboldt-Universität zu Berlin; ____Professor Dr. Rüdiger Veil, Bucerius Law School Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg; ____Professor Dr. Matthias Jacobs, Bucerius Law School, Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg ____Stand der Bearbeitung: 1. September 2012 ____Zitiervorschlag: z.B. Veil in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG, § 12 DrittelbG Rn 4 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ISBN 978-3-11-029691-4 ____e-ISBN (PDF) 978-3-11-029705-8 ____e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038102-3 ____ ____Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek ____Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen ____Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ____über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ____ ____© 2015 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen ____ Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck ____♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier ____Printed in Germany ____ ____www.degruyter.com ____ IV

___ Vorwort zur 6. Auflage ___ ___ Seit dem Erscheinen der 5. Auflage im Jahr 2009 wurden das Mitbestimmungs___gesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz und die dazu gehörenden Wahlordnungen ___nicht geändert. Die weiterhin lebendigen Reformforderungen haben auch seitdem ___zu keinem Erfolg geführt, weil sich die Sozialpartner nicht auf eine gemeinsame ___Lösung einigen konnten. Im Aktienrecht ist die Reformfreude jedoch ungebrochen ___und gab Anlass zu einer Vielzahl von Ergänzungen. Dagegen berührte die Reform ___des GmbH-Rechts durch das MoMiG von 2008, die schon in der Vorauflage berück___sichtigt werden konnte, das Mitbestimmungsrecht nur am Rande. ___ Die wichtigste Neuerung liegt in dem Umstand, dass der Autor Raiser die ___Kommentierung der Teile, deren Schwerpunkt im Arbeitsrecht liegt (§§ 3, 7, 9 bis 24, ___26, 34), an Prof. Dr. Matthias Jacobs, Bucerius Law School, Hamburg, abgegeben ___hat, der daher nun auch als Mitverfasser auftritt. Dagegen blieben die Einleitung ___und die übrigen (gesellschaftsrechtlichen) Vorschriften des MitbestG in der Hand ___von Prof. Dr. Thomas Raiser, die Kommentierung des DrittelbG in der Hand von Prof. ___Dr. Rüdiger Veil. ___ Die schon in der ersten Auflage von 1977 verfolgten Ziele des Kommentars sind ___dieselben geblieben. Er will eine handliche Anleitung für die Anwendung des deut___schen Mitbestimmungsrechts geben und er will die Gesetze unparteiisch wissen___schaftlich ausleuchten, um eine gesicherte Grundlage für seine Realisierung und für ___die Entscheidung weiterhin offener Streitfragen zu schaffen. ___ ___ Berlin und Hamburg, im Oktober 2014 ___ ___ Thomas Raiser ___ Matthias Jacobs ___ Rüdiger Veil ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ V

____ Vorwort zur 1. Auflage ____ ____ Der Kommentar verfolgt drei Ziele: Zum ersten ging es darum, eine handliche ____Anleitung für alle Aufsichtsratsmitglieder, Unternehmensleiter, Wahlvorstände, Ge____werkschaftsvertreter, Anteilseigner und Arbeitnehmer zu verfassen, welche das Mit____bestimmungsgesetz anzuwenden haben. Die Darstellung bemüht sich daher um ____Übersichtlichkeit, eine leicht verständliche Sprache und praxisnahe Argumentation. ____Im Zusammenhang mit den Wahlvorschriften des Gesetzes erläutert sie ausführ____lich auch die Wahlordnungen, deren Anwendung die erste große Aufgabe der Ar____beitnehmervertretungen sein wird. In einem eigenen Abschnitt (Vorbemerkungen ____vor § 9) sind die Aufgaben der Wahlvorstände herausgearbeitet. ____ Eine konsensfähige Anwendung des Gesetzes kann aber nur gelingen, wenn es ____wissenschaftlich ausgeleuchtet und auf ein gesichertes Fundament gestellt wird. ____Seine komplizierte Dialektik zwischen Parität der Gruppen im Aufsichtsrat und ____Übergewicht der Anteilseignerseite und sein systematisch noch nicht bewältigter ____Standort zwischen Arbeits-, Gesellschafts- und Unternehmensrecht werfen in dieser ____Hinsicht ungewöhnlich schwierige Probleme auf, die ein einzelner Universitätsleh____rer nicht allein lösen kann. So soll das Buch nicht nur seinen eigenen Beitrag zum ____wissenschaftlichen Fortschritt leisten, sondern auch als Hilfsmittel für andere die____nen, die sich am juristischen Gespräch beteiligen. Es registriert die einschlägige Li____teratur nach Möglichkeit vollständig (Stand: 20.5.1977) und sucht sich mit ihr, ____wenngleich oft in kaum hinlänglicher Kürze, auseinanderzusetzen. ____ Die wissenschaftliche Konzeption soll schließlich als Hilfe bei der Entscheidung ____der zahlreichen Streitfragen dienen, die das Gesetz bereits aufgeworfen hat und ____welche die Gerichte beschäftigen werden. Dabei kommt es darauf an, unparteiische ____Lösungen zu finden, welche die Kooperation und nicht die Konfrontation der So____zialpartner betonen und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen in einer markt____wirtschaftlichen Ordnung fördern. Wo sich aus dem Gesetz widersprüchliche ____Leitgedanken ableiten lassen, haben pragmatische Überlegungen den Ausschlag ____gegeben … ____ ____ Giessen, im Juni 1977 ____ ____ Thomas Raiser ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ VI

Inhaltsverzeichnis

___ Inhaltsverzeichnis ___ Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis ___ ___Abkürzungsverzeichnis ______ XI ___Abgekürzt zitiertes Schrifttum ______ XV ___ ___Einleitung ___ ___ A. Geschichtlicher Überblick ______ 1 ___ B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und ___ Gesellschaftsrechts ______ 17 ___ C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungs___ praxis ______ 33 ___ ___Erläuterungen ___ ___ Erster Teil ___ Geltungsbereich ___ § 1 Erfasste Unternehmen ______ 43 ___ § 2 Anteilseigner ______ 70 ___ § 3 Arbeitnehmer ______ 71 ___ § 4 Kommanditgesellschaft ______ 93 ___ § 5 Konzern ______ 106 ___ ___ Zweiter Teil ___ Aufsichtsrat ___ ___ Erster Abschnitt ___ Bildung und Zusammensetzung ___ § 6 Grundsatz ______ 133 ___ § 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats ______ 165 ___ ___ Zweiter Abschnitt ___ Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ___ ___ Erster Unterabschnitt ___ Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner ___ § 8 ______ 177 ___ ___ Zweiter Unterabschnitt ___ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz ___ Vorbemerkungen vor § 9 Die Wahlordnungen und die Aufgaben der ___ Wahlvorstände ______ 181 ___ § 9 Wahlverfahren ______ 194 ___ ___ ___ ___ VII

Inhaltsverzeichnis

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Dritter Unterabschnitt Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte § 10 Wahl der Delegierten ______ 200 § 11 Errechnung der Zahl der Delegierten ______ 210 § 12 Wahlvorschläge für Delegierte ______ 217 § 13 Amtszeit der Delegierten ______ 220 § 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten ______ 226 § 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ______ 229 § 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat ______ 243 § 17 Ersatzmitglieder ______ 246 Vierter Unterabschnitt Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ______ 250 Fünfter Unterabschnitt Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern § 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ______ 253 § 20 Wahlschutz und Wahlkosten ______ 254 § 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten ______ 262 § 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 269 § 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 284 § 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder ______ 287 Dritter Abschnitt Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats § 25 Grundsatz ______ 290 § 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ______ 360 § 27 Vorsitz im Aufsichtsrat ______ 367 § 28 Beschlussfähigkeit ______ 382 § 29 Abstimmungen ______ 386 Dritter Teil Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Grundsatz ______ 397 § 31 Bestellung und Widerruf ______ 403 § 32 Ausübung von Beteiligungsrechten ______ 425 § 33 Arbeitsdirektor ______ 436

VIII

Inhaltsverzeichnis

___ Vierter Teil ___ Seeschifffahrt ___ § 34 ______ 455 ___ ___ Fünfter Teil ___ Übergangs- und Schlussvorschriften ___ § 35 Änderung von Gesetzen ______ 459 ___ § 36 Verweisungen ______ 459 ___ § 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen ______ 460 ___ § 38 Übergangsvorschrift ______ 467 ___ § 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ______ 467 ___ § 40 Übergangsregelung ______ 468 ___ § 41 Inkrafttreten ______ 469 ___ ___ ___ Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ___ (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) ___ ___ Erster Teil ___ Geltungsbereich ___ § 1 Erfasste Unternehmen ______ 475 ___ § 2 Konzern ______ 487 ___ § 3 Arbeitnehmer, Betrieb ______ 496 ___ § 4 Zusammensetzung ______ 498 ___ ___ Zweiter Teil ___ Aufsichtsrat ___ § 5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ______ 503 ___ § 6 Wahlvorschläge ______ 506 ___ § 7 Ersatzmitglieder ______ 509 ___ § 8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ______ 509 ___ § 9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ______ 510 ___ § 10 Wahlschutz und Wahlkosten ______ 510 ___ § 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeit___ nehmer ______ 510 ___ § 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 513 ___ ___ Dritter Teil ___ Übergangs- und Schlussvorschriften ___ § 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ______ 517 ___ § 14 Verweisungen ______ 517 ___ § 15 ______ 518 ___ ___Sachverzeichnis ______ 519 ___ ___ ___ ___ IX

Inhaltsverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

___ Abkürzungsverzeichnis ___ Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ___aA anderer Ansicht am angegebenen Ort ___aaO Amtsblatt ___ABl Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 ___AFG (BGBl I 582 mit Änderungen) ___ AfP Archiv für Presserecht ___ AG Amtsgericht, Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) ___AHK Alliierte Hohe Kommission ___AktG Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I 1089 mit Änderungen) ___AktG 1937 Aktiengesetz vom 30.1.1937 (RGBl I 107) ___allgM allgemeine Meinung ___aM anderer Meinung Archiv des öffentlichen Rechts ___AöR Arbeitsrechtliche Praxis ___AP Der Arbeitgeber. Offizielles Organ der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeit___Arbeitgeber geberverbände ___ Arbeitsgericht ___ArbG ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz vom 2.7.1979 ___ (BGBl I 853 mit Änderungen) ___AR-Blattei Arbeitsrechtsblattei ___AuR Arbeit und Recht ___AÜG Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung ___AVG Angestelltenversicherungsgesetz vom 20. Dezember 1911 (RGBl 989) Recht der Internationalen Wirtschaft – ___AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters ___ Aktenzeichen ___AZ ___ Bundesarbeitsblatt ___BABl BAG Bundesarbeitsgericht ___BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ___BayObLG Bayrisches Oberstes Landesgericht ___BB Betriebs-Berater ___BetrVG Betriebsverfassungsgesetz vom 23.12.1988 (BGBl 1989 I S. 1, 902 mit Änderungen) ___BetrVG 1952 Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11.10.1952 (BGBl I 681) Gesetz über das Personal der Bundesagentur für Außenwirtschaft ___BfAIPG) Bundesfinanzhof ___BFH BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis ___ Bundesgesetzblatt ___BGBl Bundesgerichtshof ___BGH BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen ___BlStSozArbR Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht ___BPersVerG Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BGBl I 693 mit Änderungen) ___BRDrucks Drucksache des Bundesrats ___BTDrucks Drucksache des Deutschen Bundestags ___BUV Betriebs- und Unternehmensverfassung, Fachzeitschrift für Betriebsverfassungsorgane, Betriebs- und Unternehmensleitungen ___ Bundesverfassungsgericht ___BVerfG Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ___BVerfGE Gesetz über das Bundesverfassungsgericht ___BVerfGG ___ XI

Abkürzungsverzeichnis

____BVerwG ____BVerwGE ____BWKoopG ____BWpVerwPG ____ ____ DB ____DBGrG ____DBW ____DrittelbG ____DuR ____Drucks ____ ____eG ____EWiR ____EWR EzA ____ ____FGG ____FS ____ ____GBl ____GemKomm ____GenG ____GesRZ ____GewKomm ____GewO GG ____ GmbH ____GmbHG ____GmbHR ____GRUR ____GVBl ____GVG ____ ____HAG ____HdB ____HGB hL ____ hM ____ ____InsO ____ ____JA ____JR ____JurA ____Jura ____JZ ____ KG ____ KGaA ____ ____

Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Kooperationsgesetz der Bundeswehr Gesetz über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung (Bundeswertpapierverwaltungspersonalgesetz) Der Betrieb Gesetz über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft Die Betriebswirtschaft Drittelbeteiligungsgesetz Demokratie und Recht Drucksache eingetragene Genossenschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift Gesetzblatt Gemeinschaftskommentar Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Der Gesellschafter (österreichische Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) Gewerkschaftskommentar Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Heimarbeitsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Insolvenzordnung Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristenzeitung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien

XII

Abkürzungsverzeichnis

___KölnKommAktG ___KSchG ___ ___LAG ___LG ___LPartG LS ___ ___MitbestG ___MitbestEG ___MitbestG-RefE ___MontanMitbestG ___mwN ___ ___NJW ___NZG ___ OLG ___ ___phG ___PostPersRG ___Prot ___ ___Quelle ___ ___RabelsZ ___RdA ___RegE REIT ___RGBl ___RG ___RGZ ___RIW/AWD ___ ___ ___SAE ___SE ___SEBG ___ SCEBG ___ ___SeemG ___SGB ___ ___TVG ___ ___UmwG ___ ___VAG ___ VVaG ___ ___ XIII

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Leitsatz Mitbestimmungsgesetz Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Referentenentwurf zum Mitbestimmungsgesetz Montanmitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht persönlich haftender Gesellschafter Gesetz zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost Protokoll Die Quelle, Funktionär-Zeitschrift des Deutschen Gewerkschaftsbundes Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Real-Estate-Investment-Trust Reichsgesetzblatt Reichsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des BetriebsBeraters Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Societas Europaea Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer Europäischen Genossenschaft Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl II 713 mit Änderungen) Sozialgesetzbuch Tarifvertragsgesetz Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I, 3210 mit Änderungen) Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

Abkürzungsverzeichnis

____VVdStRL ____WM ____1. WO ____2. WO ____3. WO WODrittelbG ____ WPg ____ ____WPO ____WSI-Mitteilungen ____WuW ____ ____ZBR ____ZfA ____ZfbF ____ZfgG ZGR ____ ZgStW ____ZHR ____ZIP ____ZPO ____ZRP ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer Wertpapiermitteilungen 1. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 2. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz Die Wirtschaftsprüfung; Betriebswirtschaftliches Archiv und Fachorgan für das wirtschaftliche Prüfungs- und Treuhandwesen Wirtschaftsprüferordnung Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts des DGB Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Schmalenbach’s Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

XIV

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

___ Abgekürzt zitiertes Schrifttum ___ Abgekürzt zitiertes Schrifttum Abgekürzt zitiertes Schrifttum ___Zum Mitbestimmungsrecht Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, Kommentar, 1952 (zit: Boldt Mon___Boldt tanMitbestG) ___ Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1957 (zit: Boldt MitbestEG) ___Boldt Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 4. Aufl 1976 ___Däubler Däubler/Kittner/ Betriebsverfassungsgesetz, 14. Aufl 2014 ___ Klebe ___Freis/Kleinefeld/ Drittelbeteiligungsgesetz, 2004 ___Kleinsorge/Voigt ___Gemeinschaftszum Mitbestimmungsgesetz, hrsg von Fabricius, ___kommentar bearbeitet von Fabricius, Matthes, Naendrup, Rumpff, Schneider, Westerath, ___ 1976 ff., Stand 1992 (zit: GemKommMitbestG/Bearbeiter) zum Mitbestimmungsgesetz 1976, bearbeitet von Benze, Föhr, Kehrmann, ___GewerkschaftsKieser, Lichtenstein, Schwegler, Unterhinninghofen, 1977 (zit: GewKomm/ ___kommentar Bearbeiter) ___ Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 5. Aufl 2012 ___Fuchs/Köstler Hoffmann/Lehmann/ Mitbestimmungsgesetz, 1978 ___ Weinmann ___Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis, 10. Aufl 2013 ___Kötter Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 1952 ___Kötter Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1958 ___Meilicke/Meilicke Mitbestimmungsgesetz 1976, 2. Aufl 1976 ___Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978 Mitbestimmungsgesetz, 3. Aufl 2013 ___Ulmer/Habersack/ (zit: UHH/Bearbeiter) ___Henssler Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl 1992 ___Wienke Mitbestimmungrecht, 4. Aufl 2011 ___Wlotzke/Wißmann/ (zit: WWKK/Bearbeiter) ___Koberski/Kleinsorge ___Zum Gesellschaftsrecht ___Baumbach/Hueck Aktiengesetz, 17. Aufl 2000 ___Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz, 20. Aufl 2013, bearbeitet von Beurkens, Fastrich, Haas, ___ Noack, Zöllner (zit: Baumbach/Hueck/Bearbeiter) ___Beuthien Genossenschaftsgesetz, 15. Aufl 2011 Konzernrecht, 10. Aufl 2013 ___Emmerich/Habersack Aktiengesetz, 1973 ff. (zit: Bearbeiter in Geßler/Hefermehl AktG) ___Geßler/Hefermehl Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, 4. Aufl 1971 ___ zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1970 ff.; 4. Aufl 1992 ff. (zit: GroßKommAktG/ ___Großkommentar Bearbeiter) ___ Großkommentar zum HGB, 3. Aufl 1967 ff.; 4. Aufl 1983 ff. (zit: GroßKommHGB/Bearbeiter) ___Hachenburg GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1990 ff. (zit: Hachenburg/Bearbeiter) ___Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1986 ff. (zit: KölnerKommAktG/Bearbeiter) ___Hüffer Aktiengesetz, 11. Aufl 2014 ___Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz, 37. Aufl 2011 ___ (zit: Lang/Weidmüller/Bearbeiter) Umwandlungsgesetz, 4. Aufl 2009 (zit: Lutter/Bearbeiter, UmwG) ___Lutter (Hrsg) GmbH-Gesetz, 18. Aufl 2012 ___Lutter/Hommelhoff (zit: Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter) ___ Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl 2014 ___ ___ XV

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

____Müller ____ ____Münchener Handbuch ____des Gesellschaftsrechts ____Münchener Kommentar ____ Pöhlmann/Fandrich/ ____Bloehs ____Raiser/Veil ____Roth/Altmeppen ____Rowedder/Schmidt____Leithoff (Hrsg) ____K. Schmidt ____K. Schmidt/Lutter ____(Hrsg) ____Scholz Spindler/Stilz (Hrsg) ____ Ulmer/Habersack/ ____Winter (Hrsg) ____Wiedemann ____ ____Zum Arbeitsrecht ____Erfurter Kommentar ____Fitting/Engels/ ____Schmidt/Trebinger/ ____Linsenmaier ____Gemeinschaftskommentar ____ ____Gnade/Kehrmann/ ____Schneider/Blanke ____Henssler/Willemsen/ ____Kalb ____Löwisch/Kaiser ____Münchener Handbuch ____zum Arbeitsrecht ____Richardi ____ Sonstiges ____ Münchener ____Kommentar ____Staudinger ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, 2. Aufl 1991 ff. Bd 4 Aktiengesellschaft, 4. Aufl 2014 (zit: MünchHdbAG/Bearbeiter) zum Aktiengesetz, 3. Aufl 2008 ff.; 4. Aufl 2014 ff. (zit: MünchKommAktG/Bearbeiter) Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 4. Aufl 2012 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl 2010 GmbH-Gesetz, Kommentar, 7. Aufl 2012 GmbH-Gesetz, 5. Aufl 2013 (zit: Rowedder/Bearbeiter) Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002 Aktiengesetz, Kommentar, 2. Aufl 2010 (zit: K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter AktG) GmbH-Gesetz, 11. Aufl 2012 ff. (zit: Scholz/Bearbeiter) Aktiengesetz, Kommentar, 2. Aufl 2010 (zit: Spindler/Stilz/Bearbeiter) GmbH-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl 2014 (zit: Ulmer/Bearbeiter) Gesellschaftsrecht Bd 1, 1980

zum Arbeitsrecht, 14. Aufl 2014 (zit: ErfKomm/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 27. Aufl 2014 (zitiert: Fitting)

zum Betriebsverfassungsgesetz, bearbeitet von Wiese, Kreutz, Oetker, Raab, Weber, Franzen, Gutzeit, Jacobs, 10. Aufl 2014 (zit: GemKommBetrVG/ Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 10. Aufl 2001 Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl 2014 (zit: HWK/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl 2009 3. Aufl 2009 (zit: MünchArbR/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, 14. Aufl 2014 (zitiert: Richardi/Bearbeiter)

zum BGB, 6. Aufl 2012 ff. (zit: MünchKomm/Bearbeiter) Kommentar zum BGB, 13. Bearb 1993 ff. (zit: Staudinger/Bearbeiter)

XVI

I. Politische Geschichte der Mitbestimmung

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___ EINLEITUNG ___ Einl Raiser ___ Übersicht B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden ___A. Geschichtlicher Überblick Verfassungs-, Arbeits- und Gesell___I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsschaftsrechts ___ gesetzen und zum BetrVG 1952 I. Grundsätzliches ____ 37 ___ 1. 1848–1934 ____ 1 II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung ___ 2. Nachkriegszeit ____ 4 des MitbestG ___II. Ideengeschichte der Mitbestimmung 1. Problemlage ____ 40 ___ 1. Sozialismus und Marxismus ____ 6 2. Das Mitbestimmungsurteil des ___ 2. Katholische und evangelische BVerfG ____ 43 ___ 3. Resonanz auf das Urteil ____ 50 Kirche ____ 7 ___ 3. Liberalismus ____ 8 4. Bindende Wirkung? ____ 54 III. MitbestG und Arbeitsrecht ___III. Das Montanmitbestimmungsgesetz 1. Verhältnis zum Tarifvertrags___ 1. Inhalt ____ 9 recht ____ 55 ___ 2. Vergleich mit dem 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungs___ MitbestG ____ 13 gesetz ____ 56 ___ IV. Das Betriebsverfassungsgesetz 3. MitbestG und Einzelarbeits___ von 1952 verhältnis ____ 60 ___ IV. MitbestG und Gesellschaftsrecht 1. Inhalt ____ 18 ___ 2. Vergleich mit dem 1. Das Problem ____ 62 ___ 2. Ausnahme der PersonengesellMitbestG ____ 19 ___V. Das Montan-Mitbestimmungsschaften ____ 63 ergänzungsgesetz 3. Mitbestimmung im Aufsichts___ 1. Inhalt ____ 20 rat ____ 65 ___ 2. Vergleich mit dem MitbestG ____ 23 4. Rechtsformspezifische Differen___ VI. Die Vorgeschichte des MitbestG zierungen ____ 66 ___ 5. Mitbestimmung im Konzern ____ 67 1. Empirische Untersuchungen ____ 24 ___ 2. Sozialethische und sozialpolitische C. Fortentwicklung des Mitbestimmungs___ Rechtfertigung der Mitberechts und der Mitbestimmungs___ stimmung ____ 25 praxis ___ 3. Wirtschaftspolitische Analysen und 1. Gesetzgebung ____ 68 ___ Prognosen ____ 27 2. Rechtsprechung ____ 71 ___ 4. Rechtsfragen ____ 28 3. Unternehmenspraxis ____ 72 5. Mitbestimmungsbericht ____ 29 4. Auswirkungen des MitbestG ____ 73 ___ 6. Modellvorschläge ____ 31 5. Neue Reformforderungen ____ 75 ___ VII. Die Entstehung des MitbestG 6. Vorbild des europäischen Mit___ 1. Der Regierungsentwurf ____ 33 bestimmungsrechts ____ 76 ___ 2. Abschluss der Beratungen ____ 36 7. Scheitern der Reform ____ 78 ___ ___ ___ A. Geschichtlicher Überblick ___ A. Geschichtlicher Überblick ___ Schrifttum zu I und II ___ Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, ___1994; Brandt Demokratie, Partizipation, Mitbestimmung, Die neue Gesellschaft 1980/9, 762; Fabricius ___Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982; Flach/ ___Maihofer/Scheel Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971; Herzberg Geschichte der Mitbestimmung, ___DA 1981/4, 27; 5, 27; Jürgensen Entwicklung der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, ___ 1

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A. Geschichtlicher Überblick

____1980; Naphtali Wirtschaftsdemokratie, 1929; Nemitz/Becker Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, ____1967; Naumann Das Prinzip des Liberalismus, 1905, wieder abgedr. in: Werke Bd 4, Schriften zum ____Parteiwesen und zum Mitteleuropaproblem, 1964, 85 ff.; Otto Der Kampf um die Mitbestimmung, in: ____Vetter (Hrsg), Vom Sozialistengesetz zur Mitbestimmung. Zum 100. Geburtstag von Hans Böckler, ____1975, 399; Potthoff Der Kampf um die Mitbestimmung, 1957; Schneider/Kuda Mitbestimmung, Der Weg zur industriellen Demokratie?, 1969; Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der ____ Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben vom Rat der EKD, 1968; L. v. Stein ____Der Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung, Einleitung zu: Geschichte der sozialen ____Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd 1, 1850, Neudruck 1972; Stollreither Mit____bestimmung, Ideologie oder Partnerschaft? 1975; Teuteberg Geschichte der industriellen Mitbestim____mung in Deutschland, 1961; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Zuleeg Unterneh____merische Mitbestimmung und Demokratie, RdA 1978, 223. I. Politische Geschichte der Mitbestimmung ____ ____ I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den ____ Montanmitbestimmungsgesetzen und zum BetrVG 1952 ____ ____ 1. 1848–1934 ____ 1 Die politische Geschichte der Mitbestimmung in Deutschland beginnt mit der ____ ____Revolution von 1848. In der Paulskirche wurde von einer Gruppe von Abgeordne____ten der Versuch unternommen, in die geplante liberale Gewerbeordnung einige Vor____schriften über Fabrikausschüsse, Fabrikräte und Fabrikschiedsgerichte mit Arbei____terbeteiligung einzufügen, der allerdings am Widerstand der bürgerlichen Mehrheit ____der Abgeordneten scheiterte. Die Arbeiterschaft konstituierte sich vielerorts in Arbei____terassoziationen und verlangte auf dem ersten großen Arbeiterkongress im Sommer ____1848 in Berlin eine Mitbestimmung bei der Festlegung der Löhne und bei Entlassun____gen, aber auch schon bei der Wahl von Vorgesetzten und Werkmeistern. Ihre Forde____rungen ließen den Gegensatz zwischen Bürgertum und Arbeiterschaft erstmals in ____voller Schärfe hervortreten. Die gemeinsame Furcht von Adel und Bürgertum vor ____den erwachenden Kräften der Arbeiterschaft zählt zu den wichtigsten Ursachen für ____das Scheitern der Revolution. In der folgenden Periode der Reaktion und des Bis____marckstaats wurden alle Mitbestimmungsansprüche der Arbeiter in der Industrie ____ebenso wie im politischen Leben rigoros unterdrückt. 2 Der erste bedeutende Durchbruch gelang erst 1890. Unmittelbar nach seinem ____ ____Regierungsantritt setzte der von einem sozialen Impetus belebte und von den Wahl____erfolgen der Sozialdemokratie sowie von einem großen Bergarbeiterstreik beein____druckte Kaiser Wilhelm II. eine Novelle zur Gewerbeordnung durch, welche die ____Errichtung von Arbeiterausschüssen vorsah und diesen das Recht gewährte, bei der ____Vorbereitung betrieblicher Arbeitsordnungen mitzuwirken. Zunächst nur fakultativ, ____wurde die Bildung derartiger Arbeiterausschüsse wenige Jahre später für den Berg____bau und schließlich im Gesetz betreffend den Vaterländischen Hilfsdienst vom ____5.12.1916 für sämtliche kriegswichtigen Unternehmen vorgeschrieben. 3 Die Vorboten der Novemberrevolution leiteten im Herbst 1918 mit einer Ver____ ____ständigung zwischen Gewerkschaften und Industrie zur Abwehr der radikalen For____derung nach Sozialisierung den nächsten Entwicklungsschritt ein. Die Sozialpartner ____vereinbarten ua, in den Betrieben Arbeiterausschüsse zur Wahrnehmung der sozia____len und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer zu bilden, die dann in Art 165 ____Abs 2 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich anerkannt und garan____ Raiser

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I. Politische Geschichte der Mitbestimmung

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___tiert wurden. Nach der Überwindung der Rätebewegung löste der Gesetzgeber den ___ihm erteilten Verfassungsauftrag im Betriebsrätegesetz vom 4.2.19201 ein, das nicht ___nur die Tätigkeit der Betriebsräte regelte, sondern in § 70 auch erstmals eine Entsen___dung von ein oder zwei Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorschrieb. Aus___führungsbestimmungen zu § 70 BRG finden sich im Gesetz über die Entsendung von ___Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vom 15.2.1922,2 das ua das Bestellungs___verfahren regelte. Nach der nationalsozialistischen Machtübernahme wurden beide ___Gesetze durch § 65 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.19343 ___wieder aufgehoben. ___ ___ 2. Nachkriegszeit ___ ___ Die Geburtsstunde der neueren Mitbestimmungsbewegung liegt danach in der 4 ___Zeit nach dem 2. Weltkrieg. Angesichts der alliierten Entflechtungsmaßnahmen ___und Reparationen suchten die weithin kompromittierten Führer der deutschen ___Großindustrie die Bundesgenossenschaft der Gewerkschaften zur Rettung der Un___ternehmen. Diese waren bereit, darauf einzugehen, verlangten aber, beim Wieder___aufbau und der Neuordnung der deutschen Industrie in den Vorständen und Auf___sichtsräten der Unternehmen gleichberechtigt beteiligt zu werden. So kam es 1947, ___nicht zuletzt unter dem Einfluss der Besatzungsmächte, in der Montanindustrie zu ___den ersten Fällen einer vertraglich vereinbarten paritätischen Besetzung der Auf___sichtsräte. Als sich 1948 ein Rückgang der alliierten Eingriffe in die deutsche Indust___rie und eine Stabilisierung der Wirtschaft abzeichneten, begannen die Unternehmer ___dagegen, erneut Widerstand gegen die Mitbestimmungsforderungen der Gewerk___schaften zu leisten. Erst nach zweijährigem Kampf, der sich zuletzt in der Drohung ___mit einem großen Streik zuspitzte, konnten die Gewerkschaften im Gesetz über die ___Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unter___nehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montanmit___bestimmungsgesetz) von 1951 die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in der ___dafür politisch am ehesten reifen Montanindustrie endgültig durchsetzen.4 ___ Ein Jahr später scheiterte der Versuch der Gewerkschaften, eine gleichartige 5 ___Mitbestimmung im Betriebsverfassungsgesetz von 1952 für die gesamte Großin___dustrie einzuführen, am Widerstand Adenauers und Erhards und am Erfolg der nach ___der Währungsreform wieder eingeführten marktwirtschaftlichen Ordnung. Stattdes___sen sahen §§ 76 ff. BetrVG 1952 eine Drittelbeteiligung von Arbeitnehmervertretern ___am Aufsichtsrat von Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern vor (s unten IV). ___Der Rückschlag war so schwer, dass der DGB erst nach dem Ende der Adenauer-Ära ___wieder generell mit der Forderung nach paritätischer Mitbestimmung hervortrat.5 In ___der Zwischenzeit gelang es nur, im Mitbestimmungsergänzungsgesetz von 1956 ___die Montanmitbestimmung in leicht veränderter Gestalt auf die infolge der Unter___ ___ ___1 RGBl I, 147. ___2 RGBl I, 209. ___3 RGBl I, 54. 4 Vgl Potthoff Der Kampf um die Montanmitbestimmung 76 ff. ___5 Vgl die Denkschrift „Mitbestimmung – Eine Forderung unserer Zeit“, 1966, abgedruckt bei ___Nemitz/Becker, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik 289 ff. ___

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____nehmenskonzentration in der Zwischenzeit entstandenen Konzernobergesellschaf____ten in der Montanindustrie zu erstrecken. Ähnliche Ziele verfolgten auch das Ände____rungsgesetz von 1967 (sog lex Rheinstahl) und das Mitbestimmungsfortgeltungs____gesetz von 1971.6 ____ II. Ideengeschichte der Mitbestimmung ____ II. Ideengeschichte der Mitbestimmung ____ ____ Schrifttum siehe zu I. ____ ____ 6 Auch die parallel zur politischen Geschichte verlaufende Ideengeschichte der ____Mitbestimmung geht auf die Zeit um 1848 zurück. In der Tradition lassen sich drei ____Gedankenkreise unterscheiden: ____ ____ 1. Sozialismus und Marxismus ____ ____ Am stärksten und offenkundigsten wirkte sozialistisches Gedankengut. Schon ____die Frühsozialisten glaubten, dass sich die Lage der Arbeiterschaft nur dann nach____haltig verbessern werde, wenn sie am Wirtschaftsgeschehen aktiv teilhaben.7 Später ____vermischten sich diese Gedanken mit dem radikaleren marxistischen Programm ____der Vergesellschaftung der Produktionsmittel und der proletarischen Revolution. ____Die Unvereinbarkeit dieser Leitbilder trat dann in der Zeit der Novemberrevolution ____1917 zutage und gehörte zu den Ursachen für das Auseinanderbrechen der deut____schen Sozialdemokratie nach dem 1. Weltkrieg. Während der Weimarer Republik ____wandte sich das Interesse stärker dem Programm einer überbetrieblichen Mitbe____stimmung zu.8 Nach dem 2. Weltkrieg tauchte die Forderung nach Mitbestimmung in ____den Führungsorganen der Unternehmen in den Parteiprogrammen der CDU9 und der ____SPD10 auf, trat jedoch neben anderen Zielen der Sozialpolitik noch nicht in den Vor____dergrund.11 ____ ____ 2. Katholische und evangelische Kirche ____ ____ Die zweite geistige Wurzel der Mitbestimmungsidee bilden die sozialethischen 7 ____Lehren vor allem der katholischen Kirche. Schon 1891 hatte Papst Leo XIII. in ____der Enzyklika Rerum novarum Mitbestimmungsgedanken erwogen, um die soziale ____Lage der Arbeiterschaft zu verbessern.12 Papst Pius XI. empfahl 1931 in der Enzyklika ____Quadragesimo anno „eine gewisse Annäherung des Lohnarbeitsverhältnisses“, wo____durch Arbeiter und Angestellte „zur Mitbestimmung oder Mitverwaltung“ gelangen. ____Noch stärker treten die Enzyklika Mater et magistra Papst Johannes XXIII. und die ____ ____ 6 Vgl Rn 22. ____7 Vgl die Darstellung der Gedanken von F. v. Baader, I. Wohlwill, R. v. Mohl, L A. Perthaler bei ____Teuteberg, Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland 1 ff. ____8 Vgl das von F. Naphtali herausgegebene Sammelwerk „Wirtschaftsdemokratie“, 1929. ____9 Ahlener Wirtschaftsprogramm vom 3.2.1947. ____10 Sozialprogramm vom 21./22.8.1948. 11 Vgl Stollreither, Mitbestimmung 93 ff., 113 ff. ____12 Vgl Stollreither, Mitbestimmung 51 ff.; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie 217 ff.; ____Bocksch 38 ff.; zur Vorgeschichte vgl Bocksch 20 ff. ____

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III. Das Montanmitbestimmungsgesetz

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___Pastoralkonstitution Gaudium et spes des Zweiten Vatikanischen Konzils von 1965, ___die sich sehr ausführlich mit der Wirtschafts- und Sozialordnung beschäftigen, für ___eine Verstärkung der Mitbestimmungsrechte ein.13 In der Enzyklika Laborem Exer___cens Papst Johannes Pauls II. von 1980 werden die auf den Wert der menschlichen ___Arbeit bezogenen Lehren fortgeführt. 14 Die evangelische Kirche veröffentlichte ___1968 eine Schrift „Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft ___der Bundesrepublik Deutschland“, in der sie sich gleichfalls zugunsten einer Erwei___terung der Mitbestimmung aussprach.15 ___ ___ 3. Liberalismus ___ ___ Die dritte Wurzel der Mitbestimmungsidee ist im Gedankengut des deutschen 8 ___Liberalismus zu suchen. Schon Lorenz v. Stein hatte in seiner 1850 erschienenen ___Schrift über den „Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung“16 als Ge___gensatz zum Kommunismus und Sozialismus die Konzeption einer sozialen Reform ___entfaltet, durch welche ein Gleichgewicht der Herrschaft zwischen den Faktoren ___Kapital und Arbeit institutionalisiert und das Missverhältnis zwischen persönlicher ___Freiheit und wirtschaftlicher Unfreiheit beseitigt werden sollte. Der Gedanke wurde ___aufgegriffen und fortgeführt von Friedrich Naumann, der in seiner Rede „Das Prin___zip des Liberalismus“ von 190517 ausführt, an die Stelle der Allmacht des Staates sei ___die Gewalt der Großunternehmen als eine neue Allmacht getreten, gegen die mit den ___Maximen „der Betrieb sind wir alle“ und „der Betrieb darf nicht alles“ angekämpft ___werden müsse. Naumann tritt für parlamentarische Vertretungen der Arbeitnehmer ___in den Betrieben ein, durch welche deren Wünsche artikuliert werden können. L. v. ___Stein und F. Naumann werden im Freiburger Programm der FDP von 1971, das ___sich die Mitbestimmungsforderungen zu eigen machte, ausdrücklich als Kronzeugen ___für den dort eingeschlagenen Weg genannt.18 ___ III. Das Montanmitbestimmungsgesetz ___ III. Das Montanmitbestimmungsgesetz ___ ___ Schrifttum ___ ___ Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952; Kötter Mitbestimmungsrecht, 1952; Müller___Lehmann Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, 1952; GroßKommAktG/Oetker ___1999, 313 ff.; WWKK/Wißmann Mitbestimmungsrecht Teil B. ___ ___ ___ ___ ___13 Stollreither 135 ff. Vgl dazu Fabricius Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen ___14 Marktwirtschaft, 1982, Rn 254 ff.; zum Ganzen auch Bocksch Sozialethik und ___Mitbestimmungsgesetzgebung 41 ff. ___15 Vgl Bocksch aaO 125 ff. ___16 Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, ___Neudruck 1972, 104–138. 17 Werke Bd 4, 93. ___18 Vgl das Grundsatzreferat von Maihofer, abgedruckt bei Flach/Maihofer/ Scheel, Die Freiburger ___Thesen der Liberalen 271 ff. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____ 1. Inhalt ____ ____ Das MontanMitbestG vom 21.5.1951,19 das auch nach dem Erlass des MitbestG für 9 ____alle in seinen Anwendungsbereich fallenden Unternehmen weitergilt,20 schreibt für ____Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, die in ____der Rechtsform einer AG oder einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als ____1000 Arbeitnehmer beschäftigen, einen Aufsichtsrat vor. Dieser besteht grundsätz____lich aus elf Mitgliedern, je vier Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer ____sowie drei weiteren Mitgliedern, die weder dem Unternehmen noch einer Gewerk____schaft oder einem Arbeitgeberverband angehören dürfen. In Unternehmen mit einem ____Nennkapital von mehr als 10 Millionen Euro wird er auf 15, bei einem Nennkapital von ____mehr als 25 Millionen Euro auf 21 Mitglieder vergrößert.21 Die Vertreter der Anteilseig____ner sowie ein weiteres Mitglied werden von der Anteilseignerversammlung nach ____Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder der Satzung gewählt.22 For____mell wählt die Anteilseignerversammlung auch die Vertreter der Arbeitnehmer und ____ein deren Gruppe zuzurechnendes weiteres Mitglied, doch ist sie insoweit an die Vor____schläge der Arbeitnehmervertretungen gebunden.23 Zwei Aufsichtsratsmitglieder der ____Arbeitnehmer müssen in dem Unternehmen beschäftigt sein. Bei 15 Aufsichtsratsmit____gliedern stehen den Arbeitnehmern des Unternehmens stattdessen drei, bei 21 Mit____gliedern vier Mandate zu. Die Differenzierung zwischen Vertretern der Arbeiter und ____der Angestellten wurde seit der Neuregelung von 2001 aufgegeben. ____ 10 Die Vorschläge für die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder ____kommen durch eine Wahl von Seiten sämtlicher Betriebsräte des Unternehmens ____zustande. Die Namen der Gewählten sind sodann den Spitzenorganisationen der in ____dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften mitzuteilen, die gegen die Wahl Ein____spruch einlegen können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass ein Vorge____schlagener nicht die Gewähr bietet, zum Wohle des Unternehmens und der ge____samten Volkswirtschaft verantwortlich im Aufsichtsrat mitzuarbeiten. Lehnen die ____Betriebsräte den Einspruch ab, wozu einfache Stimmenmehrheit genügt, so kann ____der Bundesminister für Arbeit angerufen werden, der endgültig entscheidet. Die ____weiteren drei, vier oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einschließ____lich des ihrer Seite zuzurechnenden weiteren Mitglieds werden von den Spitzen____organisationen der Gewerkschaften nach vorheriger Beratung mit den im Betrieb ____vertretenen Gewerkschaften den Betriebsräten vorgeschlagen. Die Spitzenorganisa____tionen sind nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in den Betrieben vorschlagsbe____rechtigt. Sie sollen bei ihren Vorschlägen die in der Belegschaft bestehenden Min____derheiten in angemessener Weise berücksichtigen. Die Betriebsräte wählen aus den ____Vorschlagslisten die Bewerber, die dem Wahlorgan präsentiert werden. Wird für ____einen Aufsichtsratssitz nur ein Bewerber vorgeschlagen, so bedarf dieser der absolu____ten Stimmenmehrheit der Betriebsratsmitglieder.24 ____ ____ ____19 BGBl I, 347 mit zahlreichen Änderungen, zuletzt durch Gesetz vom 23. Juli 2001, BGBl I, 1852. ____20 § 1 Abs 2 MitbestG; Vgl BGHZ 87, 52. ____21 Vgl §§ 4, 9 MontanMitbestG nF. 22 § 5 MontanMitbestG nF. ____23 § 6 Abs 1, 6 MontanMitbestG nF. ____24 § 6 Abs 3 bis 5 MontanMitbestG nF. ____

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III. Das Montanmitbestimmungsgesetz

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___ Ein besonderes Verfahren sieht das Gesetz für das letzte der weiteren Aufsichts___ratsmitglieder, den sog Unparteiischen oder elften, fünfzehnten bzw. einundzwan___zigsten Mann vor. Der Vorschlag kommt durch Kooptation der übrigen Aufsichts___ratsmitglieder zustande, wozu es der Stimmenmehrheit, ferner der Zustimmung von ___mindestens drei Mitgliedern jeder Gruppe bedarf. Einigen sich die Gruppen nicht auf ___einen Bewerber oder wird der Vorgeschlagene von der Anteilseignerversammlung ___nicht gewählt, so ist ein Vermittlungsausschuss zu bilden, der aus vier Mitgliedern, ___je zwei Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht und der kraft Ge___setzes die Aufgabe hat, der Anteilseignerversammlung drei Bewerber vorzuschla___gen. Wird keiner der Vorgeschlagenen gewählt, so vermittelt das zuständige Ober___landesgericht.25 ___ Das Gesetz schreibt ferner die Bestellung eines Arbeitsdirektors als gleichbe___rechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs vor, der nicht ___gegen die Stimmen der Mehrheit der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und ___des ihrer Gruppe zugehörenden weiteren Mitglieds berufen werden darf. Er hat, wie ___die übrigen Mitglieder des zur Vertretung berufenen Organs, seine Aufgaben nach ___Maßgabe der Geschäftsordnung im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan ___auszuüben. ___ ___ 2. Vergleich mit dem MitbestG ___ ___ Ein Vergleich des MontanMitbestG mit dem MitbestG führt dazu, folgende ___Hauptunterschiede hervorzuheben: ___ a) Der Anwendungsbereich beider Gesetze ist nicht nach kongruenten Krite___rien festgelegt, denn während das MontanMitbestG nur für die AG und die GmbH ___gilt, jedoch schon ab 1000 Arbeitnehmern, fällt unter das MitbestG auch die KGaA ___und die Genossenschaft, jedoch alle in einer der genannten Rechtsformen betriebe___nen Unternehmen erst, wenn sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäf___tigen. ___ b) § 7 MitbestG schreibt eine gerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vor, ___von denen je die Hälfte von den Anteilseignern und von den Arbeitnehmern zu stel___len sind. Demgegenüber verlangt das MontanMitbestG eine ungerade Zahl von Auf___sichtsratsmitgliedern und schafft die Position des unabhängigen elften, fünfzehnten ___und einundzwanzigsten Mannes, der von beiden Seiten kooptiert wird und als Züng___lein an der Waage fungiert. Auf der anderen Seite enthält das MontanMitbestG kein ___§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG entsprechendes Pattauflösungsverfahren. ___ c) Das MontanMitbestG verteilt die Gewichte zwischen Belegschaften und Ge___werkschaften bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat anders als das ___MitbestG und gewährt den Gewerkschaften erheblich mehr Einfluss. Dies kommt vor ___allem darin zum Ausdruck, dass es den Spitzenorganisationen der Gewerkschaf___ten ursprünglich Entsendungsrechte bezüglich der drei, in großen Unternehmen ___vier oder fünf Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewährte, die in der Ände___rung von 1993 allerdings auf Vorschlagsrechte reduziert wurden.26 Ein weiterer, die ___ ___ ___25 § 8 MontanMitbestG nF. ___26 Vgl § 16 Rn 1. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____Gewerkschaften begünstigender Unterschied liegt darin, dass auch die unterneh____mensinternen Vertreter der Arbeitnehmer nicht von den Belegschaften in Urwahl ____oder durch eine Delegiertenversammlung gewählt werden, sondern von den Be____triebsräten. ____ d) Dagegen hat das vom MontanMitbestG nicht angetastete Recht der Anteils16 ____eignerversammlung, sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, auch die Vertreter der Ar____beitnehmer, zu wählen, nur noch formale Bedeutung, da die Anteilseignerversamm____lung insoweit an Vorschlagsrechte gebunden ist. Das MitbestG geht folgerichtig ____einen Schritt weiter und gibt auch das formale Festhalten an der Wahlkompetenz ____der Anteilseignerversammlung auf. ____ e) Die Institution des Arbeitsdirektors unterscheidet sich in beiden Gesetzen 17 ____durch die im MitbestG nicht mehr wiederkehrende Vorschrift des § 13 Abs 1 Satz 2 ____MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Auf____sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestellt werden kann.27 ____ IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 ____ IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 ____ ____ 1. Inhalt ____ ____ §§ 76 ff. BetrVG 1952 gewährten den Arbeitern nur das Recht, ein Drittel der Sit18 ____ze des Aufsichtsrats zu besetzen. Die Vorschriften galten seit der Änderung durch ____das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts ____von 199428 für den Aufsichtsrat einer AG oder KGaA mit nicht weniger als 500 Ar____beitnehmern, ferner einer GmbH, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit ____sowie einer Genossenschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern.29 Inzwischen wurden ____sie mit geringen Modifikationen in das seit dem 1. Juli 2004 geltende Drittelbeteili____gungsgesetz übernommen.30 ____ ____ 2. Vergleich mit dem MitbestG ____ ____ 19 Abgesehen von der geringeren Zahl der den Arbeitnehmern im Aufsichtsrat zu____gebilligten Sitze, die sie von vornherein in eine Minderheitsrolle verweist, unter____schied sich die Aufsichtsratsmitbestimmung nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 und unter____scheidet sie sich nunmehr nach dem DrittelbG vom MitbestG vor allem darin, dass ____beide Gesetze die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit einbeziehen, ferner, ____dass sie den Gewerkschaften kein Vorschlagsrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat ____gewähren. Weiter belassen sie die Befugnis, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu ____bestellen, in der Hand der Anteilseignerversammlung, soweit diese, wie vor allem ____bei der GmbH, nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften dafür zuständig ist. ____ ____ ____27 Vgl § 33 Rn 7. ____28 BGBl I, 1961. ____29 §§ 76 Abs 1 und 6, 77 BetrVG 1952. Nach § 76 Abs 6 Satz 1 galt für Gesellschaften, die vor dem ____10.8.1994 eingetragen worden waren, die alte Regelung weiter, wonach alle AG und KGaA auch mit weniger als 500 Arbeitnehmern mit Ausnahme der Familiengesellschaften mitbestimmungspflichtig ____waren. ____30 § 1 Abs 3 MitbestG. ____

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V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz

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___ V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz ___ V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz ___ Schrifttum ___ ___ Boldt Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1957; Kötter Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz 1958; ___GroßKommAktG/Oetker Mitbestimmungsgesetz, 1999, 360 ff.; WWKK/Wißmann Mitbestimmungs___recht Teil C. ___ ___ 1. Inhalt ___ Der Erlass des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 7. August 20 ___ 31 derzeit gültig in der Fassung vom 23. Juli 2001,32 war notwendig geworden, 1956, ___ ___weil auch die Montanindustrie von der Unternehmenskonzentration ergriffen ___wurde, das MontanMitbestG nach seinem Wortlaut auf Konzernmütter aber nicht ___anwendbar war, sofern sie nicht selbst Bergbau betrieben oder Eisen oder Stahl er___zeugten. Das Gesetz gilt für Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer ___GmbH, die selbst nicht unter das MontanMitbestG fallen, die aber ein Unternehmen ___beherrschen, auf welches das MontanMitbestG anzuwenden ist. Es setzt weiter vor___aus, dass der Unternehmenszweck des Konzerns durch Montanunternehmen ge33 ___kennzeichnet ist. Der nach dem MitbestEG zusammengesetzte Aufsichtsrat besteht regelmäßig 21 ___ ___aus 15 Mitgliedern, und zwar 7 Vertretern der Anteilseigner, 7 Vertretern der Ar___beitnehmer und einem weiteren, neutralen Mitglied, das wie der elfte Mann in ___Montanunternehmen von der Aufsichtsratsmehrheit selbst vorgeschlagen wird. In ___Unternehmen mit mehr als 25 Mio Euro Gesellschaftskapital kann die Satzung die ___Anzahl auf 21 erhöhen. Die Aufteilung der den Arbeitnehmern zustehenden Sitze 34 ___und das Bestellungsverfahren sind durch das Änderungsgesetz vom 20.12.1988 ___grundlegend neugestaltet worden (§ 5 MitbestEG). In der Reform von 2001 wurde ___dann die Differenzierung nach Vertretern der Arbeiter und der Angestellten auch ___hier aufgegeben. Nach der jetzt geltenden Fassung müssen sich unter den sieben ___Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer fünf Arbeitnehmer aus den Konzernun___ternehmen befinden. Im Gegensatz zum MontanMitbestG werden diese nicht von ___den Betriebsräten bindend vorgeschlagen und von der Anteilseignerversammlung ___nur pro forma gewählt. Vorschlagsberechtigt sind vielmehr die Arbeitnehmer selbst. ___Zu einem wirksamen Vorschlag bedarf es nach der Neuregelung der Unterschrift von ___mindestens einem Fünftel der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder 100 wahlberech___tigter Arbeitnehmer des Konzerns. Die Wahl erfolgt in Konzernen mit mehr als 8000 ___Arbeitnehmern in der Regel durch Delegierte. Sie folgt den Grundsätzen der Ver___hältniswahl. In Konzernen mit nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern findet eine Ur35 ___wahl statt, sofern die Arbeitnehmer nicht die Wahl durch Delegierte beschließen. ___Auch die Delegierten werden in den Betrieben des Konzerns gemäß den Grundsät___ ___ ___31 BGBl I, 707. ___32 BGBl I, 1852. 33 §§ 1 bis 4 MitbestEG. ___34 BGBl I, 2312. ___35 §§ 6, 7, 10c MitbestEG. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____zen der Verhältniswahl gewählt.36 Das unparteiische 15. oder 21. Mitglied wird im ____gleichen Verfahren wie nach dem MontanMitbestG von der Mehrheit der anderen ____Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagen und sodann von der Anteilseignerversamm____lung bestellt.37 Wie nach dem MontanMitbestG ist ferner ein Arbeitsdirektor als ____gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen, jedoch bedarf seine ____Wahl nicht einer gesonderten Zustimmung der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter ____im Aufsichtsrat.38 ____ Um zu verhindern, dass Konzernmütter, die zunächst unter das Gesetz fielen, 22 ____für die infolge einer Veränderung der Konzernstruktur die Voraussetzungen des § 3 ____aber nachträglich weggefallen sind, aus der Montanmitbestimmung ausscheiden, ____wurde das Gesetz mehrfach geändert bzw ergänzt. Zunächst bestimmte die Ände____rung des § 16 durch die sog lex Rheinstahl vom 27.4.1967,39 dass ein Unternehmen ____aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes erst herausfällt, wenn die Voraussetzun____gen des § 3 in fünf aufeinanderliegenden Geschäftsjahren nicht mehr vorliegen. In ____einigen Fällen waren zu demselben Zweck Vereinbarungen zwischen den Unter____nehmensleitungen und den Gewerkschaften zur Aufrechterhaltung der Mitbestim____mung getroffen worden.40 Das sog Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz vom 29.11. ____197141 ging darüber noch hinaus und schrieb vor, dass die wesentlichen Vorschriften ____des MitbestEG weiter solange anzuwenden sind, bis die Umsätze der unter das Mon____tanMitbestG fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen in fünf ____aufeinanderfolgenden Jahren nicht mehr als 40% der Umsätze sämtlicher Konzern____unternehmen und abhängigen Unternehmen erreichen. Das MitbestfortgeltungsG ist ____inzwischen am 31.12.1975 fristgemäß außer Kraft getreten. Am 21.5.198142 wurde aus ____Anlass der Neuordnung der Mannesmann-AG erneut eine Änderung des MontanMit____bestG und des MitbestEG verabschiedet, wonach die Überleitung eines Unterneh____mens in den Geltungsbereich des MitbestG erst zulässig ist, nachdem die Vorausset____zungen für die Montanmitbestimmung seit 6 Jahren weggefallen sind. Schließlich ____wurden die Anwendungsvoraussetzungen des MitbestEG im Änderungsgesetz von ____1988 erneut herabgesetzt mit dem Ziel, die gesetzliche Grundlage dafür zu schaffen, ____dass neben der Salzgitter AG künftig auch die Mannesmann AG in den Anwen____dungsbereich des Gesetzes überführt werden können. 43 Allerdings erklärte das ____BVerfG das Gesetz im Urteil vom 2.3.199944 in dem dafür entscheidenden Punkt – der ____Festsetzung der für die Anwendung des Gesetzes maßgeblichen Zahl der in dem ____Konzern insgesamt im Montanbereich beschäftigten Arbeitnehmer auf lediglich ____mehr als 2000 – für mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar und ____daher verfassungswidrig, weil damit in großen Konzernen der Montanbezug nicht ____ausreichend belegt wird. Die Folge ist, dass auch die Salzgitter AG aus dem Anwen____ ____ ____36 §§ 8–10 MitbestEG. 37 § 5 Abs 3 MitbestEG. ____38 §§ 13 MitbestEG iVm 13 MontanMitbestG; § 13 Abs 1 Satz 2 MitbestG ist nicht anzuwenden. ____39 BGBl I, 505. ____40 Vgl zB das Lüdenscheider Abkommen vom 19.8.1959, BB 1959, 1028; dazu Boldt RdA 1960, 65; ____Zehorn AG 1960, 243, 267; ferner das Abkommen für die Ruhrkohle AG 1969. ____41 BGBl I, 1857. 42 BGBl I, 441. ____43 Vgl dazu Wißmann DB 1989, 426. ____44 BVerfE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410 ff. ____

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VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

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___dungsbereich des Gesetzes herausfällt und ihm daher gegenwärtig kein Unterneh___men mehr unterliegt.45 ___ ___ 2. Vergleich mit dem MitbestG ___ ___ Bei einem Vergleich des MitbestG mit dem älteren MitbestEG fällt die Ähn- 23 ___lichkeit beider Gesetze auf. Sie erklärt sich daraus, dass einerseits die Gesetzesver___fasser des MitbestG sich weithin an das Vorbild des MitbestEG gehalten haben, an___dererseits das MitbestEG im Zug der Änderung von 1988 stark an das MitbestG ange___glichen wurde. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats richtet sich im MitbestEG ___noch nach dem MontanMitbestG. Dagegen verzichtete schon § 13 Abs 1 MitbestEG ___auf das Vetorecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bei der Wahl des Arbeitsdirek___tors, das auch § 33 MitbestG nicht mehr übernahm. ___ VI. Die Vorgeschichte des MitbestG ___ VI. Die Vorgeschichte des MitbestG ___ ___ 1. Empirische Untersuchungen ___ ___ Das Wiedererwachen der Mitbestimmungsforderungen zu Beginn der 60er Jahre 24 ___wurde vorbereitet und begleitet durch eine Anzahl von sozialwissenschaftlich___empirischen Untersuchungen über die Wirkungsweise und die Bewährung der ___Montanmitbestimmungsgesetze. Sie kamen mit wenigen Abstrichen in Bezug auf die ___Institutionen des elften Mannes im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors im wesent___lichen zu günstigen Ergebnissen.46 ___ ___ 2. Sozialethische und sozialpolitische Rechtfertigung der Mitbestimmung ___ ___ Eine breite Literatur beschäftigte sich weiter mit den ideellen Grundlagen, der 25 ___sozialethischen und sozialpolitischen Rechtfertigung der Mitbestimmung. Ihre ___Befürworter argumentierten, sie werde die im arbeitsteiligen Produktionsprozess ___unvermeidliche Fremdbestimmtheit der Arbeit mindern und mildern, eine Kontrolle ___der mit der Entscheidungsbefugnis im Unternehmen verknüpften Macht bewirken ___und auf diese Weise Spielräume zur Sicherung der persönlichen Freiheit schaffen. ___Auch werde sie die Arbeitsmoral günstig beeinflussen und die noch immer herr___ ___ 45 Raiser aaO 397. ___46 Vgl Pirker/Braun/Lutz/Hammelrath, Arbeiter – Management – Mitbestimmung. Eine ___industriesoziologische Untersuchung der Struktur der Organisation und des Verhaltens der ___Arbeiterbelegschaften in Werken der deutschen Eisen- und Stahlindustrie, für die das ___Mitbestimmungsgesetz gilt, 1955; Popitz/Bahrdt/Jures/Kesting, Das Gesellschaftsbild des Arbeiters. Untersuchungen in der Hüttenindustrie, 3. Aufl 1967; Neuloh, Der neue Betriebsstil – ___Soziologische Untersuchungen über Wirklichkeit und Wirkungen der Mitbestimmung, 1960; Blume, Zehn Jahre ___Mitbestimmung – Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Potthoff/Blume/Duvernell, Zwischenbilanz ___der Mitbestimmung, 1962, 5 ff.; Voigt, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmungen; ___eine Analyse der Einwirkungen der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland auf die ___Unternehmensführung, in: Weddigen, Zur Theorie und Praxis der Mitbestimmung, Bd I, 1962, 87 ff.; Bericht der Mitbestimmungskommission, BT-Drucks VI/334 (1970); Brinkmann-Herz, ___Entscheidungsprozesse in den Aufsichtsräten der Montanindustrie, 1972; Tegtmeier, Wirkungen der ___Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1973. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____schende Klassenkampfmentalität zugunsten des gegenseitigen Verstehens, der Ko____operationsbereitschaft und der einvernehmlichen Klärung von Interessenkonflikten ____brechen. Ferner begünstige sie eine gerechtere Verteilung des Produktionsertrags. ____Nicht zuletzt sei sie politisch erwünscht, weil sie das Engagement der Arbeitnehmer____schaft und ihr Verantwortungsbewusstsein fördere und auf diese Weise mittelbar ____auch die staatliche Demokratie sichere und stärke, die durch unzufriedene, unter ____unbeeinflussbaren Macht- und Autoritätsstrukturen in eine Objektsituation ge____drängte Menschen von innen heraus gefährdet werde.47 ____ Die Gegner dieser Auffassung warnten auf der anderen Seite davor, sich die 26 ____Folgen einer erweiterten Mitbestimmung allzu idealistisch vorzustellen. Sie mein____ten, ein MitbestG werde die gewünschte Emanzipation von den Systemzwängen der ____arbeitsteiligen Wirtschaft nicht leisten, weil sie Aufgaben und Verantwortung nur ____für wenige Arbeitnehmer begründe, diese aus dem Kreis der übrigen heraushebe ____und die allgemeine Situation nicht verändere. Viel eher sei, gewollt oder ungewollt, ____eine Akkumulation wirtschaftlicher Macht in den Händen der Gewerkschaften zu ____erwarten, die dadurch in die Lage versetzt würden, eine zentrale Wirtschaftslenkung ____aufzubauen, die den Bestrebungen einer Demokratisierung der Wirtschaft gerade ____zuwiderlaufe.48 Von marxistischer Seite wurden die Mitbestimmungsforderungen ____vor allem unter dem Gesichtspunkt analysiert, ob sie sich als Mittel auf dem Weg zur ____proletarischen Revolution eignen.49 ____ ____ 3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen ____ ____ Neben die gesellschaftspolitischen traten wirtschaftspolitische Analysen und 27 ____Prognosen über die vermutlichen Auswirkungen einer erweiterten Mitbestimmung ____auf die Produktivität der Unternehmen und der Volkswirtschaft im Ganzen sowie auf ____das System der sozialen Marktwirtschaft. Es wurde die Befürchtung geäußert, die ____erweiterte Mitbestimmung führe einerseits zu einer Politisierung, andererseits zu ____einer Bürokratisierung der unternehmerischen Entscheidungsprozesse, welche die ____Flexibilität der Unternehmensleitungen auf dem Markt und die Anpassung an ver____ ____47 Vgl aus der unübersehbaren Literatur Kunze/Christmann (Hrsg), Wirtschaftliche Mitbestimmung ____im Meinungsstreit, 2 Bde, 1964; Nemitz/Becker (Hrsg), Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967, ____mit Aufsätzen ua von Koch, Mitbestimmung als gesellschaftspolitische Aufgabe; Leminsky, Die ____qualifizierte Mitbestimmung innerhalb der gewerkschaftlichen Ordnungsvorstellungen; Weisser, ____Mitbestimmung als eine notwendige Folgerung aus heutigem freiheitlichem Sozialismus; Nemitz, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, ferner zahlreiche Arbeiten von v. Nell-Breuning, zB ____Mitbestimmung, 1968; ders, Streit um die Mitbestimmung, 1968; Weis, Wirtschaftsunternehmen und ____Demokratie, 1970; Steinmann, Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; Biedenkopf, ____Mitbestimmung, Beiträge zur ordnungspolitischen Diskussion, 1972; Th. Raiser, Paritätische ____Mitbestimmung in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung, JZ 1974, 273; rückblickend: Bocksch, Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, 1994. ____48 Vgl statt aller Wirtschaftliche Mitbestimmung und freiheitliche Gesellschaft. Eine ____Stellungnahme des Arbeitskreises Mitbestimmung bei der BDA zu den gewerkschaftlichen ____Forderungen, 1965; ferner das Sammelwerk Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Hrsg W. ____Raymond-Stiftung), 1966, mit Abhandlungen ua von Merkle, Die Forderungen auf erweiterte ____Mitbestimmung aus betrieblicher Sicht – Mitwirken, Mitgestalten, Mitbestimmen; E. Küng, Mitbestimmung, die gesellschaftliche und wirtschaftliche Ordnung. ____49 Vgl Institut für Marxistische Studien und Forschungen, Frankfurt/M., Mitbestimmung als ____Kampfaufgabe, 1971. ____

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VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

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___änderte wirtschaftliche Umstände vermindern werde. Die Rentabilität der Unter___nehmen werde auch deshalb zurückgehen, weil sich der unternehmerische Ent___scheidungsprozess nicht mehr in erster Linie am Gesamtinteresse und am wirt___schaftlichen Optimum orientieren werde, sondern an den speziellen Interessen der ___beteiligten Gruppen. Nicht zuletzt werde die veränderte Zielfunktion der Unterneh___men das System der Marktwirtschaft in Frage stellen.50 ___ ___ 4. Rechtsfragen ___ ___ Eine Gruppe von wissenschaftlichen Untersuchungen betraf schließlich die 28 ___Rechtsfragen, welche die Mitbestimmung im Zusammenhang mit dem geltenden ___Verfassungs-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht aufwarf. Es wurde deutlich, dass die ___Beteiligung von gewählten Arbeitnehmervertretern an den Aufsichtsräten wichtige ___Grundstrukturen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts relativierte und zu einer neu___en systematischen Kategorie Unternehmens- oder Unternehmensverfassungs___recht hin tendierte.51 Von nachhaltiger Wirkung waren ferner die ersten kritischen ___Äußerungen zur Vereinbarkeit der paritätischen Mitbestimmung mit der Eigentums___garantie des Art 14 GG und mit dem in Art 9 Abs 3 GG verankerten System des kollek___tiven Arbeitsrechts, welche die nachfolgenden verfassungsrechtlichen Kontroversen ___zu dieser Frage einleiteten.52 ___ ___ 5. Mitbestimmungsbericht ___ ___ Alle vorangehenden Untersuchungen gipfelten 1970 in dem Bericht der von der 29 ___Bundesregierung einberufenen, aus neun Professoren der Wirtschaftswissenschaf___ten und des Rechts53 zusammengesetzten Mitbestimmungskommission (sog Bie___denkopf-Kommission), die nach umfangreichen eigenen Befragungen den gesamten ___Argumentationshaushalt zusammenstellte und kritisch verarbeitete.54 Der Bericht ___wurde bald zur maßgebenden Grundlage für alle weiteren öffentlichen und politi___schen Auseinandersetzungen zur Mitbestimmung. Die Kommission empfahl das im ___ ___ ___50 Vgl statt aller Zeitel, Die Mitbestimmung – Auswirkungen auf Wettbewerb und ___Wirtschaftswachstum in Verbindung mit dem unternehmerischen Entscheidungsprozeß, in: ___Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Fußn 47); ferner die bei Rn 24 und 25 zitierte Literatur; ___siehe auch Lutter, Unternehmensverfassung und Wettbewerbsordnung, BB 1975, 619. 51 Vgl Rn 37 ff.; ferner: Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der ___Studienkommission des Dt. Juristentags II, 1957; Wiethölter, Unternehmensverfassungsrecht, ___Juristenjahrbuch 1966/1967, 162; Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – ___Mitbestimmung, 1967; v. Nell-Breuning, Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; ___Boettcher/Hax ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Kunze, Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; Hanau, Arbeitsrechtliche Probleme ___Wirtschaftliche der paritätischen Mitbestimmung, BB 1969, 1497; Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969; ___Heintzeler, Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971. ___52 Vgl Rn 40 ff.; ferner Biedenkopf, Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen ___der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; E. R. Huber, Grundgesetz und wirtschaftliche ___Mitbestimmung, 1970; Zöllner/Seiter, Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 GG, 1970; v. Plessen, Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969. ___53 Ballerstedt, Biedenkopf, Gutenberg, Jürgensen, Krelle, Mestmäcker, Reinhardt, Voigt, Willgerodt. ___54 BT-Drucks VI/334. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____Einzelnen ausgearbeitete und begründete Modell einer neuen Ordnung für Groß____unternehmen, welches die Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat bis ____knapp unter die Grenze der Parität vorsah. Von insgesamt 12 Aufsichtsrats____mitgliedern sollten 6 von den Anteilseignern und 4 von den Arbeitnehmern gestellt ____werden. Die restlichen zwei sollte der Aufsichtsrat selbst kooptieren, so dass bei ____einer Verständigung der beiden Gruppen damit zu rechnen war, dass jede Gruppe ____eines von ihnen benannte, der Gruppenproporz im Ergebnis demnach 7:5 betrug. Im ____Vertretungsorgan sollte ein Mitglied, das im Gegensatz zu § 13 Abs 1 Satz 2 Montan____MitbestG allerdings nicht vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite abhän____gig sein sollte, kraft Gesetzes für das Personalwesen zuständig sein. Zusammen mit ____einer Anzahl weiterer Vorschläge zur Verbesserung der Kommunikation zwischen ____Vertretungsorgan und Arbeitnehmerschaft sollte das Modell den Vertretern der Ka____pitalseite im Aufsichtsrat zwar die Mehrheit zuweisen, aber „unter Bedingungen, die ____eine Überstimmung der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nachhaltig er____schweren und deshalb nur für solche Situationen ermöglichen sollen, in denen eine ____Durchsetzung der von den Anteilseignern für unerlässlich gehaltenen Entscheidun____gen möglich bleiben muss“.55 Einzelheiten der Empfehlungen sind im folgenden bei ____den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen des MitbestG dargestellt. ____ 30 Die Begründung der Kommission ging im Kern dahin, die Entscheidungsfä____higkeit des Aufsichtsrats müsse durch ein leichtes Übergewicht einer Seite sicherge____stellt werden, da sich die Institution des unparteiischen elften Mannes in der Mon____tanindustrie nicht bewährt habe, die Stimmengleichheit im Aufsichtsrat aber zu ____einem für das Unternehmen schädlichen Patt zwischen den Gruppen führen könne. ____Das Übergewicht der Anteilseignerseite rechtfertigt sie mit der Überlegung, deren ____Interesse an der Rentabilität des eingebrachten Kapitals und ihre gesellschaftsrecht____liche Haftung böten eine bessere Gewähr für die rationale und erfolgreiche Unter____nehmenspolitik als die Interessen der Arbeitnehmer. Die Steuerbarkeit der Unter____nehmen durch den marktwirtschaftlichen Prozess setze voraus, dass die Risiken des ____Verlusts und die Haftungsregeln sich auf das Verhalten der Unternehmen auswir____ken.56 ____ ____ 6. Modellvorschläge ____ ____ 31 Im politischen Bereich war die Entwicklung seit etwa 1968 dadurch gekenn____zeichnet, dass die politischen Parteien und deren Unterorganisationen, Gewerk____schaften, Unternehmensverbände sowie zahlreiche andere Gruppen, Verbände und ____Institutionen immer neue Modelle für eine erweiterte Mitbestimmung entwarfen. ____Sie stimmten überwiegend darin überein, die Mitbestimmung wie bisher im Auf____sichtsrat anzusiedeln. Ein demgegenüber von einer Gruppe von Wissenschaftlern ____ ____ ____55 AaO Teil V B Nr 15. ____56 AaO Nr 15, 16. Zur Kritik am Gutachten der Kommission vgl das Sammelwerk von Böhm/Briefs ____(Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971; Raiser, ____Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; Fleischmann, Mitbestimmung und volkswirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie Hondrich, Mitbestimmung und Funktionsfähigkeit von ____Unternehmen, beide in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 92, ____126. ____

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VII. Die Entstehung des MitbestG

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___veröffentlichter Vorschlag, eine mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeit___nehmer besetzte Unternehmensversammlung als oberstes Unternehmensorgan zu ___bilden,57 blieb in der öffentlichen Diskussion demgegenüber ohne nachhaltige Re___sonanz. ___ Die Modellvorschläge der Gewerkschaften sowie der SPD58 gingen durchweg 32 ___von der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats aus und sahen in Anlehnung an ___die Montanmitbestimmung eine dritte Bank neutraler Mitglieder oder die Institution ___des unparteiischen elften Mannes vor.59 Demgegenüber brachten die auf dem Frei___burger Parteitag 1971 verabschiedeten Thesen der FDP ein neues Element in die ___Debatte, indem sie den leitenden Angestellten („Faktor Disposition“) neben den ___Faktoren Kapital und Arbeit eine eigene Repräsentanz im Aufsichtsrat zubilligten.60 ___Der 1971 von der Bundestagsfraktion der CDU/CSU eingebrachte Entwurf eines neu___en Betriebsverfassungsgesetzes61 empfahl in Anlehnung an die Empfehlungen der ___Mitbestimmungskommission eine Besetzung des Aufsichtsrats im Verhältnis 7:5 ___zugunsten der Anteilseigner. Demgegenüber beschloss der Hamburger Parteitag der ___CDU 1973 ein neues Modell, das die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats, jedoch ___unter Berücksichtigung der leitenden Angestellten auf der Arbeitnehmerseite, vor___sah.62 ___ VII. Die Entstehung des MitbestG ___ VII. Die Entstehung des MitbestG ___ ___ 1. Der Regierungsentwurf ___ ___ Die unmittelbare Entstehungsgeschichte des MitbestG beginnt mit der Regie- 33 ___rungserklärung der Bundesregierung vom 18.1.1973,63 in der die Weiterentwicklung ___des Unternehmensrechts im Sinne der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach ___dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit von Arbeitnehmern ___und Anteilseignern angekündigt wurde. Nach längeren Koalitionsverhandlungen, in ___denen die unterschiedlichen Auffassungen zwischen SPD und FDP ausgeglichen ___werden mussten, kam im Januar 1974 ein Kompromiss zustande, aufgrund dessen ___das Bundeskabinett am 20.2.1974 den Regierungsentwurf verabschiedete.64 Schon ___im Bundesrat stieß der Entwurf auf grundsätzliche Einwände, die sich vor allem ___gegen die mittelbare Wahl und gegen den Verzicht auf ein besonderes Pattauflö___sungsverfahren richteten. Der Bundesrat hielt den RegE für zustimmungsbedürftig ___ ___ ___ ___57 Boettcher/Hax ua, Unternehmungsverfassung als gesellschaftspolitische Forderung (sog ___Sechser-Bericht), 1968; vgl ferner v. Nell-Breuning, Unternehmungsverfassung, FS Kronstein 47 ff. ___58 BT-Drucks V/3657. Die Modellvorschläge und Gesetzentwürfe sind abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung ___59 in privaten Unternehmen, 1973; Fitting/Wlotzke/ Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. Aufl, Vorbem ___Rn 44 ff. ___60 Vgl Flach/Maihofer/Scheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971. ___61 BT-Drucks VI/1806. ___62 Einzelheiten bei Fitting/Wlotzke/Wißmann aaO Vorbem Rn 59 ff. 63 Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestages, 131. ___64 BT-Drucks 7/2172; BR-Drucks 200/74; vgl Arendt, Protokoll der III. Sitzung des 7. Dt. ___Bundestages 7460 ff.; Wlotzke AuR 1974, 225 ff. ___

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A. Geschichtlicher Überblick

____und empfahl mit der Mehrheit der von der CDU/CSU regierten Länder seine Zurück____nahme.65 ____ Nicht weniger heftig war die Kritik, auf welche der Entwurf bei den betroffenen 34 ____Verbänden und in der Wissenschaft stieß, und die sich zum einen in der öffentlichen ____Diskussion, zum anderen in den vom zuständigen BT-Ausschuss für Arbeit und So____zialordnung am 16.10., 4. und 7.11. sowie 19.12.1974 veranstalteten Hearings artiku____lierte.66 Die Kritik der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften verlief in die ____entgegengesetzte Richtung. Die Vertreter der BDA und des BDI erklärten vor allem, ____die mittelbare Wahl begünstige einseitig die Gewerkschaften und verschaffe ihnen ____eine auch im Hinblick auf die Neutralität des Staats bedenkliche Macht. Ferner ge____fährde der Mangel eines Pattauflösungsverfahrens die Entscheidungsfähigkeit des ____Aufsichtsrats und damit die Funktionsfähigkeit des Unternehmens. Die Einwände ____des DGB richteten sich demgegenüber dagegen, dass der Entwurf den Gewerkschaf____ten keine Entsendungs-, sondern nur Vorschlagsrechte zubilligte. Auch gewähre er ____keine echte Parität, weil er zum einen die Zuständigkeit der Anteilseignerversamm____lung nicht antaste und zum anderen im Aufsichtsrat den leitenden Angestellten Sitz ____und Stimme auf der Arbeitnehmerseite gewähre, deren Interessen sie eher auf die ____Seite der Anteilseigner wiesen. ____ 35 In der Wissenschaft wurde namentlich die Unausgewogenheit des Gesetzes ____und seine mangelnde Harmonisierung mit dem geltenden Gesellschafts- und Ar____beitsrecht gerügt.67 In den Vordergrund trat daneben alsbald die Kontroverse über ____die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem Grundgesetz, die in der Anhörung von ____12 Sachverständigen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 19.12. ____197468 ihren Höhepunkt fand. Die gegen die Entwürfe erhobenen Einwände sind in ____diesem Kommentar in den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen, die ver____fassungsrechtlichen und unternehmensrechtlichen Fragen im folgenden Abschnitt ____der Einleitung dargestellt.69 ____ ____ 2. Abschluss der Beratungen ____ ____ 36 Das Ergebnis der Anhörungen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialord____nung und die anschließenden Ausschussberatungen führten zu neuen Differenzen ____zwischen den Koalitionsparteien, namentlich hinsichtlich des Wahlverfahrens, der ____Repräsentation der leitenden Angestellten und der Auflösung des Patts im Auf____sichtsrat. Sie konnten in einer neuen Koalitionseinigung im Dezember 1975 besei____tigt werden, welche den Entwurf in wichtigen Punkten abänderte und namentlich ____die Urwahl für Unternehmen bis zu 8000 Arbeitnehmern (§ 9), die Gruppenwahl ____(§§ 10 Abs 1, 15 Abs 3), die Verhältniswahl und eine Verstärkung des Minderheiten____schutzes für leitende Angestellte (§ 15 Abs 1 und 4 Nr 3) sowie die zweite Stimme des ____Aufsichtsratsvorsitzenden bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 ____ ____ ____65 BT-Drucks 7/2172, 31. ____66 Prot. Nr 51, 52, 55 und 62. ____67 Siehe unten Rn 55 ff. 68 Protokoll Nr 62. ____69 Rn 40 ff. Zusammenfassende Darstellungen des Gesetzgebungsprozesses finden sich bei ____Stollreither, Mitbestimmung 221 ff. und bei Fitting/Wlotzke/ Wißmann, aaO Vorbem Rn 62 ff. ____

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I. Grundsätzliches

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___Abs 4) einführte. Ferner wurde die Vorschrift über den Personalvorstand an die In___stitution des Arbeitsdirektors nach § 13 MitbestEg angeglichen.70 Während der an___schließenden Ausschussberatungen wurde eine Anzahl weiterer Änderungen eher ___technischer Natur eingefügt.71 Wichtige Änderungsanträge der CDU/CSU-Fraktion, ___die darauf abzielten, die Urwahl generell vorzusehen, das Vorschlagsmonopol der ___Gewerkschaften für die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit___nehmer zu beseitigen und das Übergewicht der Anteilseigner im Aufsichtsrat durch ___die Zulassung der Stimmrechtsübertragung abzusichern72 fanden weder im Aus___schuss noch im Bundestagsplenum eine Mehrheit. Gleichfalls abgelehnt wurde ein ___von drei CDU/CSU-Abgeordneten gestellter Antrag, unter Rückgriff auf die Regelung ___des MontanMitbestG ein unparteiisches Mitglied des Aufsichtsrats einzuführen, das ___vom Aufsichtsrat selbst kooptiert wird.73 Am 18.3.1976 verabschiedete der Bundestag ___in zweiter und dritter Lesung die vom Ausschuss beschlossene Fassung mit großer ___Mehrheit sämtlicher Parteien bei 22 Gegenstimmen und einer Stimmenthaltung.74 Im ___Bundesrat lief das Gesetz am 9.4.1976 durch, ohne dass an der Zustimmungsbedürf___tigkeit festgehalten oder der Vermittlungsausschuss angerufen wurde.75 Das Gesetz ___wurde am 8.5.1976 verkündet und trat gemäß § 41 am 1.7.1976 in Kraft. ___ ___ B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, ___ Arbeits- und Gesellschaftsrechts ___ I. Grundsätzliches B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht ___ I. Grundsätzliches ___ ___ Schrifttum ___ ___ Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung und Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders ___Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; ___Böhm Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Betrieb, ORDO IV, 1951, 21; ders ___Der Zusammenhang zwischen Eigentum, Arbeitskraft und dem Betreiben eines Unternehmens, FS ___Kronstein 1967, 11; Brecher Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; Buchner Paritätische Mit___bestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Duden Das Unternehmen, Menschen und Mittel, FS Barth 1971, 7; ders Zur Methode der Entwicklung des Gesell___schaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Flume Um ein neues Unternehmens___recht, 1980; ders Unternehmen und juristische Person, FS Beitzke 1979, 43; J. v. Gierke Das Handels___unternehmen, ZHR 111, 1; Kunze Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; ders ___Bemerkungen zu Inhalt und Methode einer Unternehmensrechtsreform, FS Geßler 1971, 47; Martens ___Das Unternehmen und seine Ordnung, RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning Unternehmensverfassung, FS ___Kronstein 1967, 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 1974; Raiser Das Unternehmen als Organisation ___1969; ders Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; ders Zukunft des Unternehmens___rechts, FS Fischer 1979, 561; ders Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144 (1980), 206; ___ders Theorie und Aufgaben des Unternehmensrechts in der Marktwirtschaft, ZRP 1981, 30; Reinhardt ___Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht?, FS Hartmann 1976, 213; Richardi Mitbestimmung – ___ ___70 Siehe § 33 Rn 2. ___71 Vgl die Gegenüberstellung in BT-Drucks 7/4787. ___72 Vgl BT-Drucks 7/4887. 73 Vgl Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, 4. ___74 Protokoll der 230. Sitzung 16091. ___75 Protokoll der 433. Sitzung, 141. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____das nicht gelöste Ordnungsproblem, AG 1979, 29; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das ____Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Aktiengesellschaft oder Aktienunternehmen?, ZHR 144 (1980), ____330; Schilling Rechtsform und Unternehmen. Ein Beitrag zum Verhältnis von Gesellschafts- und Un____ternehmensrecht, FS Duden 1977, 537; ders Das Aktienunternehmen, ZHR 144 (1980), 136; Ulmer Der ____Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 563; Wiedemann Grund____ fragen der Unternehmensverfassung, ZGR 1975, 385; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Ge____sellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; ders Die Zukunft des Gesellschafts____rechts, FS Fischer 1979, 883; Wiethölter Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/67, ____162. ____ Die starken ideologischen und politischen Spannungen, welche die Vorge37 ____ ____schichte des MitbestG kennzeichneten, erklären sich in erster Linie aus dem Um____stand, dass die Mitbestimmung ein neues, Strukturen und Stil veränderndes Ele____ment in die traditionelle Unternehmens- und Wirtschaftsordnung einfügt. Der ____herkömmliche, im 19. Jahrhundert ausgeprägte Unternehmensaufbau identifiziert ____das Unternehmen rechtlich mit der Person des Eigentümers bzw der Gesellschaft ____der Anteilseigner. Der Einzelkaufmann oder die Gesellschaft erscheinen als Träger ____des Unternehmens, die es betreiben und dafür verantwortlich sind, während das ____Unternehmen selbst als ein unselbständiger Annex und ein Vermögensobjekt in ____ihrer Hand gilt.76 Daher erstreckt sich die Leitung der Gesellschaft ohne weiteres ____auch auf die Unternehmensführung; Unternehmensleiter sind entweder die Anteils____eigner selbst oder die von diesen nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vor____schriften berufenen Personen. Auch im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zu Drit____ten und zum Staat bleibt das Unternehmen ein Anhängsel der Gesellschaft, welche ____allein die Rechtsfähigkeit besitzt, die eine reibungslose Teilnahme am Rechtsver____kehr ermöglicht. 38 Auch die Arbeitnehmer bleiben in diesem System außenstehende Dritte, die an ____ ____der Leitung des Unternehmens und an der Legitimation der mit der Unternehmens____leitung verbundenen Herrschaft nicht teilnehmen.77 Der Arbeitsvertrag ist ein durch ____soziale Elemente angereicherter schuldrechtlicher Austauschvertrag, der den Inte____ressengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Anteilseignern, nicht deren Zusam____menwirken und gemeinsames Interesse am Unternehmen betont. Arbeitsrecht und ____Gesellschaftsrecht sind soziologisch und dogmatisch weit voneinander entfernte ____Bereiche, in deren Unterscheidung sich der Klassengegensatz zwischen Arbeitneh____mern und Kapitalisten und die Strukturprinzipien der kapitalistischen Wirtschafts____ordnung verfestigt haben. Obgleich die Mitbestimmungsbewegung von Anfang an ____darauf gerichtet war, dieses Schema aufzubrechen,78 beherrscht es die rechtlichen ____Strukturen und Denkvorstellungen weithin bis heute. Selbst das Betriebsverfas____sungsgesetz, das darüber hinausweist, führte nicht zu einer grundsätzlichen Revisi____on der dogmatischen Positionen. Den einzigen Bruch der Konzeption, einen nicht zu leugnenden Fall der inneren 39 ____ ____Verknüpfung von Arbeits- und Gesellschaftsrecht, bildet die Mitbestimmung der ____ ____ ____76 Vgl statt aller Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; J. v. Gierke, Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1 ff. ____77 Vgl Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970. ____78 Vgl oben Rn 6 ff. ____

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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___Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, die deshalb von manchen Autoren, namentlich der ___neoliberalen Schule, prinzipiell als systemwidrig abgelehnt wurde.79 Auch heute ___noch wird sie nicht selten mit Skepsis betrachtet. In der Rechtswissenschaft sah die ___Mehrzahl der Autoren angesichts der Minderheitsposition der Arbeitnehmervertreter ___im Aufsichtsrat nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 keinen Anlass, das traditionelle System ___grundsätzlich infrage zu stellen.80 Demgegenüber impliziert die Idee der gleichbe___rechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung eine Umverteilung der Herr___schaftsbefugnisse im Unternehmen, welche die überkommene kapitalistische Un___ternehmensordnung in ihren Grundlagen fortentwickelt.81 Auch die im MitbestG ___realisierte unterparitätische Lösung geht immerhin so weit, dass sie eine Weiterent___wicklung der dogmatischen Lehren vom Unternehmen verlangt, welche die geän___derte Rechtslage verarbeitet. Der Wandel drückt sich im gebräuchlich gewordenen ___Sprachgebrauch von Unternehmensrecht oder Unternehmensverfassungsrecht ___anstatt von Gesellschaftsrecht aus. Er ist in der Rechtswissenschaft jedoch umstrit___ten geblieben.82 Das neuere gesellschaftsrechtliche Schrifttum tendiert weiterhin zu ___der Aussage, dass auch das MitbestG angesichts der Zweitstimme des Aufsichtsrats___vorsitzenden keinen strukturellen Durchbruch vom Gesellschaftsrecht zum Unter___nehmensrecht gebracht habe. 83 Dem steht allerdings die Feststellung entgegen, ___dass das MitbestG selbst durchgehend Unternehmen als seine maßgeblichen An___knüpfungssubjekte bezeichnet und die Gesellschaften nur als deren Rechtsform ver___steht. ___ II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG ___ II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG ___ ___ Schrifttum ___ ___ Aus der Zeit vor dem Mitbestimmungsurteil des ___ Bundesverfassungsgerichts: ___ ___ Badura Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes – Verfassungsrechtliche Ein___wände –, ZfA 1974, 357; Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; ___Biedenkopf Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS ___Kronstein 1967, 79; Chlosta Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung unter besonderer Be___ ___ ___79 Vgl vor allem die Schriften von Franz Böhm, zB ORDO IV, 1951, 21; ders, FS Kronstein 11 ff. 80 Vgl statt aller Reinhardt, FS Hartmann 213; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann ZGR 1975, 385; ders ___ZGR 1977, 160. ___81 Raiser, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung 58 ff. ___82 Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479; ders ZGR 1977, 133; Duden FS Barth 7; ders ___FS Schilling 309; Kunze FS Geßler 47; Martens RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning, FS Kronstein 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 76 ff.; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Wiethölter Juristenjahrbuch ___1966/67, 162; Schilling FS Duden 537; ders ZHR 144 (1980), 136; Raiser FS Fischer 561; ders ZHR 144 ___(1980), 206; ders ZRP 1981, 30; ders Recht der Kapitalgesellschaften § 6; K. Schmidt, Handelsrecht §§ 3 ___I, 4; ders, Gesellschaftsrecht § 1 II; Bydlinski, Handels- oder Unternehmensrecht, 1990. ___83 Vgl statt aller Ulmer, Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Flume, ___Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; Wiedemann FS Fischer 883; Rittner ZHR 144 (1980), 330; UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 6; Windbichler Gesellschaftsrecht § 1 Rn 10; Kübler Gesellschaftsrecht ___§ 1II; vgl auch Raiser Unternehmensrecht und Wirtschaftsrecht. Über die Schwierigkeit juristischer ___Begriffs- und Systembildung, FS Schwark, 2009, 59. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____rücksichtigung der Mitbestimmungsproblematik, 1975; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, ____3. Aufl 1975; Grasmann Die paritätische Mitbestimmung, DB-Beilage Nr 21/75; Heintzeler Wirtschafts____verfassung und Mitbestimmung, 1971; E. R. Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, ____1970; Jarass Mitbestimmung und grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung, ZHR 139 (1975), 557; ____H. Krüger Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. Zur ____ Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1978; O. Kunze Unternehmensrecht, paritä____tische Mitbestimmung und Grundgesetz, AuR 1976, 193; Lerche Mitbestimmungsgesetz und Rationali____tät, FS Ipsen 1977, 437; Mestmäcker Über Mitbestimmung und Vermögensverteilung, 1973; Papier ____Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVDStRL 35 ____(1977), 55; ders Mitbestimmungsgesetz und Verfassungsrecht, ZHR 142 (1978), 71; Pernthaler Qualifi____zierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972; v. Plessen Qualifizierte Mitbestimmung und Eigen____tumsgarantie, 1969; Püttner Mitbestimmung und Verfassungsrecht, AG 1975, 281; Raisch Mitbestim____mung und Koalitionsfreiheit, 1975; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Rittner ____Die Funktion des Eigentums im modernen Gesellschaftsrecht – Gestaltungsformen und Probleme –, ____in: Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung, 1967, 50; ders Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling 1973, 363; Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsver____ fassung“, 1974; Saladin Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der ____Wirtschaft, VVdStRL 35 (1977); Scholz Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971; ders Paritäti____sche Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der ____Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972; Stein Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, ____1976; Stern Grundgesetz in Gefahr?, 1974; Suhr Das Mitbestimmungsgesetz als Verwirklichung verfas____sungs- und privatrechtlicher Freiheit, NJW 1978, 2361; Wiedemann Tariffähigkeit und Unabhängig____keit, RdA 1976, 72; Zacher Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes und die Grundrech____te des Eigentums, der Berufsfreiheit und der Vereinigungsfreiheit, FS Peters 1975, 223; Zöllner/Seiter ____Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 GG, 1970; Zweigert Die Neutralität des Grundgesetzes ____gegenüber der paritätischen Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 205. ____ ____ ____ Nach dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: ____ Gamillscheg Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht – Bilanz nach dem Urteil ____ des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, In memoriam Sir Otto Kahn-Freund 1980, 93; Ha____ nau Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR ____1979, 424; Kittner Zur verfassungsrechtlichen Zukunft von Reformpolitik, Mitbestimmung und Ge____werkschaftsfreiheit, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 321; Martens Das Bundesverfassungsge____richt und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Meessen Das Mitbestimmungsurteil des Bundesver____fassungsgerichts, NJW 1979, 833; G. Müller Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts ____vom 1. März 1979, DB Beil Nr 5/79; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten ____AG, 1982; Papier Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts – Eine kritische Würdi____gung aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 444; Pernthaler Ist Mitbestimmung verfassungs____rechtlich messbar?, Eine Analyse der Entscheidung des BVerfG über das Mitbestimmungsgesetz, ____1980; Raiser Das Unternehmen in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik nach dem Mitbestimmungsurteil des Verfassungsgerichts, JZ 1979, 489; ders Bindende Wirkung des Mitbestim____ mungsurteils?, FS Stein 1983, 229; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsge____richts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die wirtschaftsverfassungsrechtliche ____Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes; Überlegungen zur Mitbestimmungsentscheidung des ____Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, in: Däubler/Küsel (Hrsg), Verfassungsgericht und Poli____tik, 1979; Richardi Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom ____1. März 1979 für die Arbeitsrechtsordnung, AöR 104 (1979), 546; Rittner Begründungsdefizite im Mit____bestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts? JZ 1979, 743; Säcker Mitbestimmung und Verei____ Raiser

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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___nigungsfreiheit (Art 9 Abs. 1 GG), RdA 1979, 380; Schmidt Das Mitbestimmungsgesetz auf dem verfas___sungrechtlichen Prüfstand, Der Staat 1980, 235; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des ___Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, ___398; Weber Mitbestimmung – Sprengkörper der Verfassungsstruktur?, AöR 104 (1979), 521; Wende___ling-Schröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswir___kungen auf die Praxis des MitbestG, NJW 1981, 145; Wiedemann AP Anm zu § 1 MitbestG Nr 1. ___ ___ 1. Problemlage ___ ___ Die verfassungsrechtlichen Kontroversen, welche die Entstehungsgeschichte 40 ___des MitbestG begleiteten, sind auch nach seinem Inkrafttreten nicht abgeklungen, ___sondern haben im Gegenteil neuen Auftrieb erfahren. Sie führten dazu, dass 9 Groß___unternehmen und 29Arbeitgeberverbände sowie die Schutzvereinigung für Wertpa___pierbesitz Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz erhoben und das LG Hamburg ___die verfassungsrechtliche Prüfung auf dem Weg über eine Vorlage nach Art 100 ___Abs 1 Satz 1 GG in Gang brachte. ___ Die Heftigkeit dieser Auseinandersetzungen ist nur dann richtig zu würdigen, 41 ___wenn man sie als Ausdruck der rechtlichen Schwierigkeiten versteht, die veränder___ten Strukturen der Unternehmensorganisation in das von der Verfassung geprägte ___Gefüge der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Gesamtordnung einzupassen. ___Das Grundgesetz nimmt zur Mitbestimmung selbst nicht Stellung, obwohl es Anlass ___dazu gehabt hätte, weil die Frage zur Zeit seiner Entstehung nicht minder heftig um___kämpft war als während der Vorbereitung des MitbestG. Wenngleich aus diesem ___Befund nicht ohne weiteres auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der pa___ritätischen Mitbestimmung in jeder gesetzlichen Ausprägung geschlossen werden ___durfte, bezeugte er jedoch, dass der Verfassungsgeber sie nicht grundsätzlich für ___verfassungswidrig gehalten hat oder erklären wollte. Das Grundgesetz garantiert die ___herkömmliche Wirtschafts- und Sozialordnung nicht, sondern gewährt dem Gesetz___geber auch die Befugnis zu strukturell neuartigen und ordnungspolitisch experi___mentellen Maßnahmen.84 Zugunsten der paritätischen Mitbestimmung konnten wei___ter der Schutz der Menschenwürde (Art 1 Abs 1 GG), das Grundrecht der ___individuellen Freiheit (Art 2 Abs 1 GG) sowie das Sozialstaatsgebot (Art 20 Abs 1, ___28 Abs 1 GG) angeführt werden.85 ___ Angesichts dieser verfassungsrechtlichen Ausgangslage konzentrierte sich die 42 ___wissenschaftliche Diskussion mit Recht von Anfang an darauf, ob das Programm der ___paritätischen Mitbestimmung und später der Regierungsentwurf gegen einzelne ___konkrete Grundrechtsartikel verstoße. Als relevant erwiesen sich in erster Linie die ___Eigentumsgarantie gemäß Art 14, 15 GG und die Garantie der Tarifautonomie ___nach Art 9 Abs 3 GG, im weiteren Kontext ferner der Schutz der Vereinigungsfreiheit ___(Art 9 Abs 1 GG), der Berufsfreiheit (Art 12 GG) sowie der allgemeine Freiheitsschutz ___der Person nach Art 2 Abs 1 GG. Doch zeigte sich bald, dass auch die genannten ___ ___ ___ ___84 Vgl BVerfGE 4, 7; 7, 377 (400); 14, 263 (275); Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 133 f. ___85 Schwerdtfeger, Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz 158 ff.; ___Kübler/Schmidt/Simitis, Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____Grundrechtsartikel nirgends den direkten und unbezweifelbaren Schluss zulassen, ____die paritätische Mitbestimmung sei verfassungsgemäß oder umgekehrt verfassungs____widrig, weil der Verfassungstext dafür durchweg zu allgemein ist. Es erwies sich als ____unvermeidlich, die Fragen zum Gegenstand exegetischer Bemühungen zu ma____chen, für die der Text selbst nur wenig gesicherte Substanz bot. Das wissenschaft____liche Meinungsspektrum ist in der 1. Auflage dieses Kommentars ausführlich dar____gestellt.86 Es ist durch das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts ____überholt. ____ ____ 2. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG ____ ____ Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1.3.197987 43 ____bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Nach einer Bestandsaufnahme ____der Vorgeschichte und des Gesetzesinhalts stellt das Gericht zunächst fest, das Ge____setz begründe weder rechtlich noch der Sache nach eine paritätische oder gar über____paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen. Vielmehr komme ____der Anteilseignerseite namentlich infolge der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsit____zenden ein leichtes Übergewicht zu. Dieses Übergewicht könnten die Anteilseigner ____im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstär____ken, so doch absichern“. Auch das Nebeneinander der unternehmerischen und der ____betrieblichen Mitbestimmung ändere daran nichts, denn beide Mitbestimmungsfor____men ließen sich nicht kumulieren. Wie sich das Gesetz in der Zukunft auswirken ____werde, sei ungewiss und hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab. Der Gesetzgeber ____sei davon ausgegangen, dass die Wirkungen, die er beabsichtigt, auch tatsächlich ____eintreten, und dass sich mit ihnen nachteilige Folgen für die Funktionsfähigkeit der ____Unternehmen und für die Gesamtwirtschaft nicht verbinden lassen würden. Diese ____Prognose sei aufgrund zahlreicher Untersuchungen nach dem derzeitigen Stand der ____Erfahrungen und Einsichten hinreichend fundiert und daher vertretbar. Auch das ____Gericht müsse deshalb von dieser Prognose ausgehen. ____ Im folgenden zitiert das Gericht als Grundlage für die verfassungsrechtliche 44 ____Einzelprüfung seine Judikatur, wonach das Grundgesetz keine bestimmte Wirt____schaftsordnung garantiert, sondern die Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlässt, ____der innerhalb der ihm durch die Grundrechte gezogenen Grenzen darüber frei zu ____entscheiden hat. ____ Demgemäß prüft das Gericht im Folgenden zuerst, ob das Gesetz gegen die Ei45 ____gentumsgarantie nach Art 14 Abs 1 GG verstößt. Es führt aus, der verfassungs____rechtliche Eigentumsschutz stehe sowohl den Anteilseignern als auch den betroffe____nen Unternehmen zu. Er sei besonders ausgeprägt, soweit es um die Funktion des ____Eigentums als Element der Sicherung der persönlichen Freiheit des einzelnen gehe. ____Dagegen sei die Befugnis des Gesetzgebers, gemäß Art 14 Abs 1 Satz 2 GG Inhalt und ____Schranken des Eigentums zu bestimmen, umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt ____in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion stehe. Dies gelte auch für das ____Anteilseigentum an Unternehmen, das in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und ____ ____ ____86 Einleitung. Rn 43–52. ____87 BVerfGE 50, 290 = NJW 1979, 699 = BB 1979, Beil 2 zu Heft 7. ____

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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___vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum sei. ___Anders als beim Sacheigentum, bei dem die Freiheit zum Eigentumsgebrauch und ___die Zurechnung der Wirkungen des Gebrauchs in der Person des Eigentümers zu___sammenfallen, sei diese Konnexität beim Anteilseigentum weitgehend gelöst. Sein ___sozialer Bezug zeige sich namentlich darin, dass es in aller Regel in der Gemein___schaft mit anderen an einer Gesellschaft besteht, die Eigentümer der Produktions___mittel ist, und in seinen daraus folgenden gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen. ___Weiter bedürfe es zu seiner Nutzung der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die Aus___übung der Eigentümerbefugnisse könne sich auf deren Daseinsgrundlage auswir___ken. Dies berühre die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer. Das MitbestG gründe ___sich auf diesen sozialen Bezug und sei deshalb durch die Gestaltungsbefugnis des ___Gesetzgebers nach Art 14 Abs 1 Satz 2 GG gedeckt. ___ Das MitbestG verletze ferner auch nicht das Grundrecht der Vereinigungs- 46 ___freiheit gemäß Art 9 Abs 1 GG. Es könne zweifelhaft erscheinen, ob Art 9 Abs 1 GG ___auf größere Kapitalgesellschaften überhaupt anzuwenden sei, bei denen das auf die ___Demokratie und die rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes bezogene persona___le Element dieses Grundrechts bis zur Bedeutungslosigkeit zurücktrete. Auch wenn ___man von der Anwendbarkeit ausgehe, beeinträchtige das MitbestG nicht grund___rechtswidrig die Funktionsfähigkeit der Gesellschaften und greife nicht unzulässig ___in deren Selbstbestimmung über ihre innere Organisation und Willensbildung ein. ___Art 9 Abs 1 GG schließe nicht jegliche Fremdbestimmung bei der Organbestellung ___und Willensbildung von Kapitalgesellschaften aus. ___ Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG sei nicht ver- 47 ___letzt. Zwar führe das MitbestG zu einer Einschränkung der Berufsfreiheit der die Un___ternehmen tragenden Gesellschaften. Dabei handle es sich aber um Regelungen der ___Berufsausübung, deren Inhalt und Schranken wie bei der Eigentumsgarantie durch ___den Gesetzgeber bestimmt werden können. Angesichts der Größe der unter das Mit___bestG fallenden Unternehmen fehle deren Berufsfreiheit weitgehend der personale ___Zug, der den eigentlichen Kern der Gewährleistung dieses Grundrechts ausmache. ___Die Grundrechtsträger könnten die verbürgte Freiheit nur mit Hilfe der Arbeitneh___mer wahrnehmen, die gleichfalls Träger des Grundrechts sind. Wie bei Art 14 GG ___rechtfertige dieser soziale Bezug die Einschränkung des Grundrechts. ___ Endlich sei das MitbestG auch mit der Garantie der Koalitionsfreiheit nach 48 ___Art 9 Abs 3 GG vereinbar. Diese sei nur in ihrem Kernbereich verfassungsrechtlich ___geschützt. Dieser Kernbereich bleibe unberührt. Namentlich stehe es dem Grund___gesetz nicht entgegen, wenn das MitbestG neben dem Tarifvertragssystem die Un___ternehmensmitbestimmung als weitere Form der Förderung der Arbeits- und Wirt___schaftsbedingungen ausbaue. Tarifautonomie und Unternehmensmitbestimmung ___seien nicht miteinander unvereinbar. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass ___bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem ___die Unabhängigkeit der Tarifpartner gestört sei. Zwar sei nicht mit Sicherheit zu ___bestimmen, ob und in welchem Ausmaß das Gesetz die Arbeitgeberverbände einem ___Einfluss der Gewerkschaften oder der Arbeitnehmerseite öffne. Doch sei ein solcher ___Einfluss mehrfach vermittelt und daher schwach. Die Gegnerunabhängigkeit der ___Arbeitgeberkoalition und die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems stelle er ___nicht nachhaltig in Frage. Sollte sich in der Zukunft ergeben, dass die bestehenden ___rechtlichen Regelungen nicht ausreichen, die prinzipielle Gegnerunabhängigkeit ___ 23

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____der Koalitionen wirksam zu sichern, so sei es Sache des Gesetzgebers, für Abhilfe zu ____sorgen. ____ Schließlich bestätigt das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 33 gegen49 ____über dem Vorwurf, die Vorschrift sei hinsichtlich der Beschreibung von Aufgaben ____und Funktion des Arbeitsdirektors sowie hinsichtlich des Verfahrens seiner Bestel____lung so unbestimmt, dass sie dem Rechtsstaatsprinzip widerspreche. ____ ____ 3. Resonanz auf das Urteil ____ ____ 50 Die außerordentlich lebhafte Resonanz auf das Urteil im Schrifttum bezieht ____sich zunächst auf die verfassungsrechtliche Interpretation der genannten Grund____rechte und auf den Prognosespielraum des Gesetzgebers. Insoweit hat sie für die ____Auslegung des Gesetzes keine Bedeutung und muss deshalb hier auf sich beruhen. ____Dasselbe gilt für alle Bemühungen, aus dem Urteil Indizien dafür zu gewinnen, wie ____das Gericht eine weitergehende Mitbestimmung, namentlich die strikt paritätische ____Beteiligung der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite am Aufsichtsrat, beurtei____len würde. ____ Das zivilrechtliche Schrifttum beschäftigt sich hauptsächlich mit den Aussa51 ____gen des Gerichts zum Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht. Dabei wird ____die Feststellung hervorgehoben, das MitbestG verwirkliche keine Parität zwischen ____Anteilseignern und Arbeitnehmern im Unternehmen, sondern belasse der Anteils____eignerseite ein gewisses Übergewicht.88 Betont wird auch das starke Gewicht, wel____ches das Gericht der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden zumisst.89 Weiter ____gilt die Aufmerksamkeit dem rechtsformspezifischen Ansatz des Gerichts, der kei____nen Rückgriff auf ein den Gesetzesinhalt überschießendes Mitbestimmungstelos ____zulasse.90 Die stärkste Aufmerksamkeit fand die Bemerkung des Gerichts, die An____teilseignerseite könne das ihr vom Gesetz eingeräumte Übergewicht im Rahmen der ____gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch ____absichern“, denn die Wendung ließ sich als Argument dafür verwenden, dass die ____Anteilseignerversammlung durch Satzungsvorschriften oder durch eine Geschäfts____ordnung für den Aufsichtsrat das Zusammenspiel der Kräfte im Aufsichtsrat beein____flussen oder verändern könne.91 ____ Weiter wurde auf die Ambivalenz des Urteils zwischen Gesellschaftsrecht 52 ____und Unternehmensrecht hingewiesen. Zum einen finden sich zahlreiche Formulie____rungen, nach denen die Gesellschaft der Anteilseigner das maßgebliche Grund____rechtssubjekt ist. Die Gesellschaft fungiert als Unternehmensträger. Auf der anderen ____Seite fasst das Gericht das Unternehmen als Institution auf, in der Anteilseigner und ____Arbeitnehmer zum gemeinsamen Unternehmensziel zusammenwirken. So verwen____det das Gericht mehrfach den Begriff eines mit den Interessen der Anteilseignerge____sellschaft nicht identischen Unternehmensinteresses als Leitlinie für das Handeln ____ ____ ____ ____88 Ulmer BB 1979, 398; Wiedemann Anm zu AP Nr 1 zu § 1 MitbestG. ____89 Rehbinder ZGR 1979, 484; Martens ZGR 1979, 511. 90 Ulmer aaO 398 f; Rehbinder aaO 475; Martens aaO 512; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, ____146. ____91 Vgl § 25 Rn 14 ff. ____

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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___der Unternehmensorgane.92 Vor allem wurde die ungelöste Spannung in der Grund___konzeption deutlich, die zum einen von den Anteilseignern ausgeht und die Mit___bestimmung als einen durch die Sozialbindung der Grundrechte gerechtfertigten ___Eingriff in deren Freiheit versteht, zum anderen aber auch davon spricht, dass ___Anteilseigner und Arbeitnehmer sich im Unternehmen als gleichberechtigte Grund___rechtsträger einander gegenüberstehen.93 Welche Folgerungen aus dieser Ambiva___lenz gezogen werden können, ist, wie nicht anders zu erwarten war, kontrovers ge___blieben.94 ___ Schließlich fanden die Ausführungen des Gerichts zum Nebeneinander von 53 ___Tarifvertrags- und Mitbestimmungssystem teils Zustimmung, teils Kritik.95 ___ ___ 4. Bindende Wirkung? ___ ___ Für die Auslegung und Anwendung des MitbestG ist wesentlich, ob die 54 ___Ausführungen des BVerfG zu seinem Inhalt und zu seiner Einbettung in das Ge___sellschaftsrecht bindende Wirkung entfalten. Eine förmliche Verbindlichkeit und ___Gesetzeskraft nach § 31 BVerfGG besteht nicht, denn die einschlägigen Abschnitte ___des Urteils gehören nicht zu den Partien, die für die verfassungsrechtliche Beurtei___lung des Gesetzes so wesentlich sind, dass die Entscheidung mit ihnen steht und ___fällt.96 Das Gericht hat auf das Mittel der verfassungskonformen Interpretation des ___Gesetzes verzichtet. Es stellt seinen Inhalt und sein Zusammenwirken mit dem ___Gesellschaftsrecht nur dar, um den Gegenstand zu fixieren, den es verfassungs___rechtlich überprüft, nimmt zu den zivilrechtlichen Streitfragen jedoch nicht eigen___ständig Stellung. Aus diesen Gründen kommt dem Urteil insoweit auch kein Richt___liniencharakter97 oder faktisch maßgebender Einfluss zu.98 Die Zivilgerichte und ___die Wissenschaft sind vielmehr frei und verpflichtet, das Gesetz in eigener Ver___antwortung auszulegen. Lediglich als mit der Autorität und dem Sachverstand ___des Gerichts ausgestattete Stimme im Chor der Meinungen können die zivilrechtli___chen Ausführungen des Mitbestimmungsurteils Anspruch auf Gehör erheben. An___haltspunkte dafür, dass sich bei einer abweichenden zivilrechtlichen Interpretation ___von Einzelfragen die verfassungsrechtliche Beurteilung ändern könnte, bestehen ___nicht.99 ___ ___ ___ ___ 92 Vgl dazu Ulmer aaO 399; Rehbinder aaO 480 f.; Papier ZGR 1979, 467; Hanau ZGR 1979, 542; ___kritisch Wiedemann aaO Bl 31f. ___93 Raiser JZ 1979, 489. ___94 Vgl Rittner JZ 1979, 743; Rehbinder aaO 473; Ulmer, Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur ___von AG und GmbH 17 f.; Hanau aaO 542; Richardi AöR 104 (1979), 575; G. Müller DB Beil Nr 5/1979, 10 f.; Wiedemann aaO 29 RS. ___95 Müller aaO 7; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 148; Richardi aaO 562 f.; Kittner, ___Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 320; Hanau aaO 530; Wiedemann aaO Bl 33 RS. ___96 HA; vgl Ulmer BB 1979, 398 f.; Rehbinder ZGR 1979, 473; Martens ZGR 1979, 511; Wiedemann ___AP Nr 1 zu § 1 MitbestG, Bl 12; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 145; Raiser FS E Stein 230; aA ___Rittner DB 1980, 2495. 97 So aber Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 15. ___98 Ulmer aaO. ___99 Ausführlich dazu Raiser aaO; vgl im Übrigen § 25 Rn 8 ff. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____ III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht ____ III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht ____ Schrifttum ____ Boewer Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des Gesellschaftsrechts und des kollektiven Ar____ ____beitsrechts, DB 1980, 673; Beuthien Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsauto____nomie, ZfA 1983, 141; Buchner Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmensund Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147 (179); Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975, ____ 226; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; ____Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unter____nehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 33; Kunze Bemerkungen zum Verhältnis von Arbeits- und ____Unternehmensrecht, FS Schilling 1973, 333; Löwisch Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis, in: Böhm____Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 131; Martens ____Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Mertens Zur ____Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Peus Die Praxis privatautonomer Mit____bestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969, 153; ____ders Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, ZRP 1973, 13; ders Mitbestim____mung im Betrieb und im Unternehmen, FS Duden 1977, 423; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, BB 1977, 1461; Rube Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; ____ Spaich Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986; Wißmann Betriebsräte ____und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, FS. Kreutz, 1020, 513; Zöllner Die Einwirkung der erweiterten ____Mitbestimmung auf das Arbeitsrecht, RdA 1969, 65; ders Unternehmerische Mitbestimmung und ____Einzelarbeitsverhältnis, FS Fechner 1973, 155; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung ____des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13. ____ ____ 1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht ____ ____ Die sich aus dem nicht näher aufeinander abgestimmten Nebeneinander von 55 ____MitbestG und kollektivem Arbeitsrecht ergebenden Probleme hat das BVerfG aus____führlich erörtert.100 Soweit sie nicht Verfassungsrang haben, tragen sie rechtspoliti____schen Charakter und sind daher Gegenstand wissenschaftlicher und politischer ____Überlegungen, aus denen sich keine unmittelbaren Folgerungen für die Anwendung ____des MitbestG ziehen lassen. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen durch ____Tarifvertrag sind nach allgemeiner Ansicht unzulässig, da die in Tarifverträgen ____enthaltenen Rechtsnormen gemäß § 1 Abs 1 TVG nur den Inhalt, Abschluss und die ____Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche oder betriebsverfassungs____rechtliche Fragen ordnen können, nicht jedoch Gegenstände der Unternehmensver____fassung.101 Das schließt aber Verträge nicht aus, in denen sich Unternehmen oder ____Gruppen von Anteilseignern außerhalb des Tarifvertragsrechts gegenüber Gewerk____schaften zu freiwilligen Mitbestimmungsregelungen verpflichten, die über das Ge____setz hinausgehen. Im Geltungsbereich der §§ 76 ff. BetrVG 1952 und jetzt des Drit____telbG sind derartige, meist als Stimmbindungsverträge zu qualifizierende Abreden ____ ____ ____ ____100 Siehe oben Rn 48. ____101 Vgl Wiedemann RdA 1968, 421; Farthmann AG 1969, 205; Raiser BB 1977, 1461; Beuthien ZfA 1983, 141; Mertens AG 1982, 141; KKWW/Wißmann Vorbem Rn 8; Hanau ZGR 1977, 419; ____UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 53; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 111 ff.; teilweise aA ____Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 229. ____

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III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht

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___bekannt und von der Judikatur anerkannt.102 Ihre Zulässigkeit bemisst sich nach den ___Vorschriften des geltenden Rechts, das heißt des MitbestG selbst sowie der rechts___formspezifischen Normen des Gesellschaftsrechts.103 Rechtsnatur, Rechtsfolgen und ___verfassungsrechtliche Relevanz derartiger als mitbestimmungsrechtliche Unter___nehmensverträge104 bezeichneter Abreden sind noch immer wenig geklärt.105 Weit ___darüber hinaus ist seit langem anerkannt, dass die Mitbestimmungsgesetze für Ver___einbarungen geöffnet werden sollten, welche die Mitbestimmung an die speziellen ___Bedürfnisse eines Unternehmens anpassen.106 ___ ___ 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz ___ ___ Das Nebeneinander von MitbestG und Betriebsverfassungsgesetz wirft zu- 56 ___nächst die Frage nach dem Verhältnis und dem Ineinandergreifen der einzelnen in ___beiden Gesetzen den Arbeitnehmern gewährten Mitbestimmungsrechte auf. Im ge___danklichen Ansatz überschneiden sich beide Gesetze nicht, da das BetrVG be___schränkte, grundsätzlich auf die Sphäre des Betriebs zugeschnittene Mitwirkungs___rechte begründet, die in den unternehmerischen Entscheidungsprozess, auf den das ___MitbestG abzielt, selbst nicht eingreifen. Sie setzen Daten für die Unternehmenslei___tung, beteiligen die Arbeitnehmer aber nicht an ihr.107 Allerdings reichen, nament___lich seit der Erweiterung des BetrVG von 1972, wichtige Befugnisse der Betriebsräte ___mindestens nach ihren Auswirkungen in die unternehmerische Sphäre hinein. Als ___Beispiele zu nennen sind die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung ___von Kurzarbeit oder von Überstunden (§ 87 Abs 1 Nr 3 BetrVG), bei der Aufstellung ___von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung neuer Entlohnungsmethoden sowie ___der Änderung von Akkord- und Prämiensätzen (§ 87 Abs 1 Nr 10 und 11 BetrVG), bei ___der Personalplanung und der Aufstellung von Richtlinien über die personelle Aus___wahl bei Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen sowie bei personellen ___Einzelmaßnahmen (§§ 92, 95, 99 BetrVG). Trotzdem besteht keine unmittelbare Kol___lision der genannten Rechte mit der Aufsichtsratsmitbestimmung, da die von ihnen ___erfassten Gegenstände kraft Gesetzes nicht in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats ___fallen.108 ___ Überschneidungen ergeben sich dagegen mit der Mitbestimmung in wirt- 57 ___schaftlichen Angelegenheiten gemäß §§ 106 ff. BetrVG, denn die Auskunftsansprü___che des Wirtschaftsausschusses und des Aufsichtsrats decken sich überwiegend, ___weshalb das Nebeneinander beider Gesetze insoweit zu einer Häufung der die Un___ternehmensleitung treffenden Auskunftspflichten führt.109 Wenngleich auch keine ___ernstlichen Gründe für diese Vermehrung der Informationskanäle sprechen und es ___ ___ ___102 Vgl § 1 Rn 60. Vgl § 1 Rn 61. ___103 104 Begriff nach Hensche AuR 1971, 33. ___105 Zur rechtspolitischen Wünschbarkeit privatautonomer Regelungen auf diesem Gebiet Simitis ___AuR 1975, 325; Raiser BB 1977, 1461; aA Mertens AG 1982, 141. ___106 S unten Rn 74 ff. ___107 Vgl Kunze FS Schilling 350 ff.; Auffarth RdA 1976, 2; Raiser FS Duden 425; Wißmann FS Kreutz, 513 ff.; KKWW/Wißmann Vorbem Rn 9 ff.; UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 54 ff. ___108 Vgl § 25 Rn 69 ff. ___109 Raiser aaO 431f; Boewe, DB 1980, 674. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____sich im Interesse einer rationellen Unternehmensorganisation daher empfiehlt, für ____die unter das MitbestG fallenden Unternehmen auf den Wirtschaftsausschuss zu ____verzichten,110 kann die entstandene Rechtslage jedoch kaum zu schwerwiegenden ____Konflikten führen, die das Gesetz dringend korrekturbedürftig machten. ____ Gravierende Reibungen treten im Bereich von Betriebsänderungen gem. §§ 111 f. 58 ____BetrVG auf, weil Entscheidungen darüber vielfach der Zustimmung des Aufsichts____rats bedürfen. Zwar überschneiden sich die Befugnisse des Betriebsrats und des ____Aufsichtsrats auch in diesem Fall formell nicht, denn der Aufsichtsrat ist nur an der ____Grundsatzentscheidung über die Betriebsänderung beteiligt, während der Betriebs____rat gemäß §§ 111, 112 BetrVG erst bei der Aufstellung des Sozialplans, das heißt bei ____der Regelung der Folgen einer bereits entschiedenen Betriebsänderung, maßgeblich ____einzuschalten ist. Zuvor ist zwar der Versuch eines Interessenausgleichs zu machen, ____doch bleibt es ohne Rechtsfolgen, wenn er misslingt. Jedoch hängen die Entschei____dungen über das Ob der Betriebsänderung und über den Sozialplan in der wirt____schaftlichen Realität so eng zusammen, dass ihre rechtliche Trennung nicht „funk____tionieren“ kann. Es ist damit zu rechnen, dass sowohl die Arbeitnehmerseite als ____auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und die Unternehmensleitung beide ____Punkte verbinden werden, so dass in diesem Fall in der Tat Mitbestimmung sowohl ____durch die Betriebsräte als auch durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____ausgeübt wird. Die Unausgewogenheit der Rechtslage in diesem Bereich muss zwar ____nicht unvermeidlich Funktionsstörungen im Unternehmen hervorrufen, kann aber ____zu Missbräuchen führen.111 ____ Aufs Ganze gesehen muss die Addition der Mitbestimmungsrechte nach dem 59 ____MitbestG und nach dem BetrVG ungeachtet ihrer verschiedenen Gegenstände die ____Stellung der Arbeitnehmerseite im Unternehmen und ihre Verhandlungsposition ____verstärken. Dies gilt umso mehr, als in der Praxis überwiegend Betriebsratsmitglie____der zugleich das Mandat eines dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmit____glieds der Arbeitnehmer wahrnehmen, und als der paritätisch besetzte Aufsichtsrat ____gemäß § 31 die Mitglieder des Vertretungsorgans, das heißt die Verhandlungspartner ____der Betriebsräte, wählt. Doch wiegen die aufgezeigten Überschneidungen, wie das ____Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil ausführlich dargelegt hat, 112 ____nicht so schwer, dass sie eine verfassungswidrige Überparität der Arbeitnehmer be____wirken. ____ ____ 3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis ____ ____ 60 Weniger unmittelbar sind die Bezüge zwischen MitbestG und Einzelarbeits____verhältnis. Die Mitbestimmungskommission hatte die Mitbestimmung ua aus dem ____besonderen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Charakter des Arbeitsver____hältnisses und der durch das Arbeitsverhältnis begründeten Zugehörigkeit des Ar____beitnehmers zum Unternehmen abgeleitet, jedoch selbst sogleich angefügt, beides ____fordere die Mitbestimmung nicht zwingend kraft einer der Eigengesetzlichkeit der ____ ____ ____110 Vgl Auffarth aaO 5; Buchner AG 1970, 127. 111 Vgl Hanau ZGR 1977, 407; Martens ZGR 1977, 425; Raiser, FS Duden 431; Richard, AöR 104 ____(1979), 556; ders AG 1979, 34; KKWW/Wißmann Vorbem Rn 10; UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 54. ____112 Abschnitt C I 1 b; siehe oben Rn 48. ____

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___wirtschaftlichen Veranstaltung Unternehmen entnommenen Schlussfolgerung.113 In ___der Tat wird der Zusammenhang durch sozialethische und ordnungspolitische ___Wertentscheidungen vermittelt, die in der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses ___nicht ohne weiteres angelegt sind.114 Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten ___der Mitbestimmung nötigt aber zu einer Revision der herkömmlichen rechtlichen ___Lehren vom Arbeitsverhältnis als einem mit personenrechtlichen Elementen an___gereicherten schuldrechtlichen Austauschvertrag, 115 weil sie den Arbeitnehmern ___eine mit Rechtsfolgen ausgestattete Position im sozialen Verband Unternehmen ge___währt und insofern gesellschafts- oder verbandsrechtliche Merkmale aufweist.116 ___ Trotz der irreführenden Ausdrucksweise des § 1 Abs 1 gewährt das Gesetz den 61 ___einzelnen Arbeitnehmern kein individuelles, im Arbeitsverhältnis begründetes ___subjektives Recht auf Mitbestimmung, sondern verwirklicht sein Ziel durch eine ___institutionelle Veränderung der Unternehmensverfassung. Die für die einzelnen ___Arbeitnehmer daraus fließenden Rechte und Pflichten sind vielfach abgestuft und ___erschöpfen sich für die Mehrzahl von ihnen in dem Recht, aktiv und passiv an den ___Wahlen zum Aufsichtsrat oder zur Delegiertenversammlung teilzunehmen und die ___damit verknüpften Antragsrechte auszuüben.117 Für die gewählten Aufsichtsratsmit___glieder der Arbeitnehmer und Delegierten befestigt das Gesetz die Verbindung zwi___schen ihrem Amt und dem Arbeitsverhältnis, indem es, außer bei den Vertretern der ___Gewerkschaften, beim Ausscheiden aus dem Unternehmen bzw. aus dem Betrieb ___kraft Gesetzes das Ende der Amtszeit anordnet.118 Funktionell besteht ein Zusam___menhang weiter darin, dass eine Verletzung des Arbeitsvertrags zugleich auch ein ___Verstoß gegen die ein Aufsichtsratsmitglied treffenden Pflichten sein kann und um___gekehrt.119 Vor allem genießen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach ___§§ 26 MitbestG und 9 DrittelbG Schutz vor Benachteiligung in ihrer individualarbeits___rechtlich begründeten Position. ___ IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht ___ IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht ___ ___ Schrifttum ___ ___ Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 1974, 287; Ballerstedt Das Mitbestimmungsge___setz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Duden Zur Methode der ___Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Martens ___Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Raisch Unterneh___mensrecht Bd 2, 1974, 131; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten ___Aktiengesellschaften, FS L. Raiser 1974, 355; E. Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, 33; Rittner Der Mitbestimmungsbericht und die Unternehmensverfassung, in: Böhm___ ___ ___113 BT-Drucks VI/334, IV, Nr 1, 2. 114 Vgl Löwisch, Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis 131; Zöllner FS Fechner 155. ___115 Vgl Rn 38 f. ___116 Vgl Löwisch aaO 139; Kunze FS Schilling 356 ff.; Buchner ZfA 1974, 178; Zöllner in 25 Jahre BAG ___745; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 947; ferner von einem theoretischen Ansatz ___Raiser, Das Unternehmen als Organisation 153 ff.; ders, Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der ___Organisationssoziologie ZRP 1973, 13. 117 § 1 Rn 53 f. ___118 §§ 14 Abs 1 Nr 2, 24 Abs 1. ___119 Vgl § 26 Rn 9. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 158; ders Die ____paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; Schilling Entwicklungstenden____zen im Konzernrecht, ZHR 140 (1976), 528; Werner Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaft____lichen Ordnung, WuW 1975, 179; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, ____FS H. Westermann 1974, 363; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160. ____ ____ ____ 1. Das Problem ____ Die durch die Beziehungen des MitbestG zum Gesellschaftsrecht aufgeworfenen 62 ____ ____Fragen sind anderer Art und vielgestaltiger als seine Wirkungen auf das Arbeits____recht. Sie resultieren aus der Notwendigkeit, die dem traditionellen Gesellschafts____recht innerlich wesensfremde Mitbestimmung in dessen gewachsene Strukturen ____einzupassen und die Integration der Arbeitnehmervertreter in das vom Gesell____schaftsrecht her konzipierte Organ Aufsichtsrat rechtlich zu bewältigen. Das Gesetz ____hat diese Aufgabe nur formell und unvollkommen gelöst, indem es in den als ____Grundsätze überschriebenen §§ 6, 25 und 30 pauschal bestimmt, teils aktienrechtli____che, teils die für die einzelnen Rechtsformen geltenden Vorschriften anzuwenden, ____soweit das MitbestG dem nicht entgegensteht. Es stülpt auf diese Weise das Mitbe____stimmungsrecht äußerlich über das Gesellschaftsrecht, ohne sich um eine gedankli____che Verschmelzung der Materien zu bemühen. Die aus dem Verfahren entstehenden ____Spannungen und Interpretationsprobleme sind Gegenstand der Erläuterungen zu ____den einzelnen Paragraphen und können hier nicht zusammengestellt werden.120 ____Dagegen ist auf einige Strukturfragen hinzuweisen. ____ ____ 2. Ausnahme der Personengesellschaften ____ Das vom Gesetzgeber intendierte Programm einer gleichberechtigten und 63 ____ ____gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Ent____scheidungsprozessen im Unternehmen beansprucht im gedanklichen Ansatz Gel____tung für alle Unternehmen einer bestimmten Größenordnung ohne Rücksicht auf die ____Rechtsform. Es gestattet namentlich nicht, Personengesellschaften auszunehmen. ____Auf der anderen Seite wäre es bei den Personengesellschaften wegen ihrer anderen ____rechtlichen Struktur, vor allem aber wegen ihres von den Kapitalgesellschaften ver____schiedenen finanziellen, organisatorischen und personellen Zuschnitts auf sehr viel ____tiefere Probleme gestoßen als bei jenen und hätte schwerere Eingriffe in ihre ____Rechtsnatur und in die Position der Gesellschafter notwendig gemacht. Die unge____klärte Frage, wie weit sich paritätische Mitbestimmung und persönliche Haftung ____aufeinander abstimmen lassen, bezeichnet nur einen Aspekt der hier relevanten ____Fragen.121 ____ ____ ____ ____120 Siehe die grundsätzlichen Ausführungen bei § 25 Rn 1 ff., 8 ff. ____121 Vgl statt aller Duden FS Schilling 323; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457; Werner WuW 1975, 187f; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Däubler Das Grundrecht auf ____Mitbestimmung 348; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 812, 972; Wiedemann, ____Gesellschaftsrecht Bd I, 608f. ____

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IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

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___ Wenn sich der Gesetzgeber angesichts dieser Situation dafür entschied, den Gel- 64 ___tungsbereich des Gesetzes auf die in § 1 Abs 1 genannten Kapitalgesellschaften ___und, nach Maßgabe des § 4, auf die AG bzw GmbH & Co KG zu beschränken, so ___scheute er, um den Preis des Verzichts auf eine vollständige Realisierung der Mitbe___stimmung, vor einem so tiefen Eingriff in das Gesellschaftsrecht zurück. Für einen ___solchen Kompromiss sprechen gute Gründe. Doch steht hinter ihnen keine über___greifende Konzeption. Im Gegenteil begnügen sich die Begründungen zum Regie___rungsentwurf122 mit den hilflosen Sätzen, es sei nicht beabsichtigt, schon im Zu___sammenhang mit dem MitbestG auch das Unternehmensrecht umfassend neu zu ___gestalten. Das Gesellschaftsrecht zu einem modernen, den wirtschaftlichen und so___zialen Entwicklungen unserer Zeit gerecht werdenden Unternehmensrecht fortzu___entwickeln, sei vielmehr eine längerfristige Aufgabe, deren Lösung grundsätzliche ___rechts- und wirtschaftspolitische Überlegungen voraussetze, mit denen sich die ___beim Bundesministerium der Justiz gebildete Unternehmensrechtskommission be___fasse. Diese, bis 1979 tagende, Kommission hat ein umfassendes Mitbestimmungs___konzept dann gleichfalls nicht entwickeln können.123 ___ ___ 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat ___ ___ Das MitbestG siedelt die Mitbestimmung nach dem Vorbild der Montanmitbe- 65 ___stimmungsgesetze und der §§ 76 ff. BetrVG 1952 im Aufsichtsrat an. Modellvorschlä___ge, welche sie stattdessen in einer paritätisch aus Vertretern der Anteilseigner und ___der Arbeitnehmer zusammengesetzten Unternehmensversammlung einrichten woll___ten,124 waren ohne erkennbare Resonanz geblieben. Mit dieser Lösung verzichtet das ___Gesetz darauf, unternehmerische Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung zu ___unterwerfen, für die nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln die Anteilseignerver___sammlung zuständig ist, das heißt alle Grundlagenentscheidungen, zum Beispiel ___zur Satzung, zu Ziel, Zweck, Kapitalausstattung, Rechtsform und rechtlicher Selb___ständigkeit des Unternehmens. Die einzige, allerdings wichtige Ausnahme liegt in ___der Begründung der generellen Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl der Mit___glieder des Vertretungsorgans gemäß § 31. Im Übrigen wurde im Gesetzgebungspro___zess nirgends auch nur erwogen, ob nicht um eines ausgeglichenen Konzepts willen ___wenigstens einige der genannten Gegenstände in die Zuständigkeit des Aufsichts___rats übergeführt werden sollten.125 Stattdessen schloss sich der Gesetzgeber auch in ___diesem Punkt bedingungslos den gesellschaftsrechtlichen Vorbildern an, ohne eine ___einheitliche, durchgearbeitete Konzeption zu verfolgen. Auch die zahlreichen späte___ren Änderungen insbesondere des Aktienrechts stellten diesen Ausgangspunkt nicht ___infrage. ___ ___ ___ ___ ___ ___122 BT-Drucks 7/2172, 17. ___123 Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, 130 ff. 124 Vgl Rn 31. ___125 Zum Problem vgl statt aller Martens BB 1973, 1118; Raiser FS L. Raiser 355; Bericht der ___Unternehmensrechtskommission Rn 228 ff. ___

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

____ 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen ____ ____ Der Verzicht des Gesetzgebers auf eine Vereinheitlichung der gesellschaftsrecht66 ____lichen Zuständigkeitsregeln hat schwerwiegende Folgen, weil er nicht nur die ____Reichweite der Mitbestimmung begrenzt, sondern in dem Maße, in dem die Kompe____tenzen zwischen den Organen kraft Gesetzes verschieden verteilt oder vertraglichen ____Regelungen zugänglich sind, rechtsformspezifische Differenzierungen der Mit____bestimmung erzeugt.126 Die Übernahme zahlreicher aktienrechtlicher Regeln durch ____§§ 6, 25 beseitigt diese Unterschiede nicht, weil sie im Wesentlichen die Bildung und ____das Verfahren des Aufsichtsrats betrifft, nicht jedoch sein Verhältnis zu den anderen ____Unternehmensorganen. Da § 31 immerhin einheitlich die Zuständigkeit des Auf____sichtsrats zur Wahl des Vertretungsorgans begründet, wirkt sich die vom Gesetz in ____Kauf genommene Ungleichheit vor allem auf die Sachentscheidungen aus. Hier ver____ursacht sie jedoch nicht nur rechtsformspezifische Divergenzen bezüglich der Mit____bestimmung, sondern Spannungen und Widersprüche, die allein mit exegetischen ____Mitteln kaum zu bewältigen waren.127 Selbst wenn man Differenzierungen der Mitbe____stimmung nach der Gesellschaftsform für wünschenswert hält,128 wäre es notwendig ____gewesen, sie aus einem Gesamtkonzept des Mitbestimmungsrechts heraus zu entwi____ckeln, das dem Gesetzgeber fehlte. ____ ____ 5. Mitbestimmung im Konzern ____ ____ Systematisch und praktisch unbefriedigend bleibt vor allem die vom Gesetz in 67 ____§§ 5, 32 gefundene Lösung der Mitbestimmung im Konzern. Dabei geht es für die ____grundsätzliche Würdigung nicht nur um die Notlösung der Fälle, in denen sich die ____Konzernspitze im Ausland befindet. Genau so schwer wiegt, dass der Gesetzgeber ____auch beim Gleichordnungskonzern129 und bei einer als Personengesellschaft ver____fassten Konzernmutter auf die Mitbestimmung an der Konzernspitze und damit ____auf eine folgerichtige Verwirklichung seines eigenen Ansatzes verzichtete, im letzte____ren Fall als Konsequenz seiner Entscheidung, Personengesellschaften generell von ____der Anwendung des Gesetzes zu befreien. Ungelöst blieb weiter die Teilnahme der ____Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Mitbestimmung in den bei____den Muttergesellschaften.130 Gegen die vom Gesetzgeber in § 32 gefundene Lösung, ____zur Vermeidung einer Kumulation der Mitbestimmung in Beteiligungsgesellschaften ____wichtige, nach allgemeinem Recht dem Vertretungsorgan zukommende Kompeten____zen auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zu verlagern, sprechen grundlegende ____Bedenken.131 Vor allem aber blieb die Frage ungelöst, ob es rechtstheoretisch und ____rechtspolitisch richtig sei, eine Mitbestimmung nach dem Gesetz sowohl im herr____schenden wie im abhängigen Unternehmen einzurichten, wenn die übrigen Voraus____ ____126 Vgl statt aller Martens ZHR 138 (1974), 209; Raiser, Grundgesetz und paritätische ____Mitbestimmung 12 ff. ____127 Vgl § 25 Rn 6 ff., 89 ff. ____128 Vgl statt aller Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 131; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; ____Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd 1, 610 ff. 129 Vgl § 5 Rn 49. ____130 Vgl § 5 Rn 25 f. ____131 Vgl § 32 Rn 3. ____

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IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

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___setzungen erfüllt sind. Sie führt zurück auf die allerdings auch sonst im geltenden ___Konzernrecht und in der Wissenschaft bisher nicht bewältigte Alternative, den Kon___zern als rechtliche Einheit oder als Verbindung einer Vielzahl von Unternehmen zu ___verstehen.132 ___ C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis ___ C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der ___ Mitbestimmungspraxis ___ ___ Schrifttum ___ ___ Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Bertelsmann Stif___tung/Böckler Stiftung Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen, 1998; Dreher Sockellösung ___statt Optionsmodell für die Mitbestimmung in der europäischen Aktiengesellschaft, EuZW 1990, 476; ___Hamel Mitbestimmung, FS Witte 1993, 25; Hopt Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat, FS Everling ___1995, 475; Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, FS Döser 1999, 237; ___Raiser Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren? FS Kübler 1997, 477; ders Wirkungen des Mitbestimmungsgesetzes, in Hof/Lübbe-Wolff (Hrsg) Wirkungsforschung zum Recht I, ___1999, 107; ders Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, FS Buxbaum 2000, 415; Schu___mann Die Unternehmensmitbestimmung. Ein Standortnachteil für den Standort der Bundesrepublik ___Deutschland?. FS Däubler 1999, 399; Sick Unternehmensmitbestimmung für ausländische Unterneh___men – Inkonsistenzen beheben! GmbHR 2011, 1196; Streeck/Kluge (Hrsg) Mitbestimmung in Deutsch___land, 1999. ___ ___ 1. Gesetzgebung ___ ___ Das MitbestG wurde seit seinem Erlass neunmal geändert, in der Mehrzahl der 68 ___Fälle jedoch ohne Eingriffe in seine Substanz. Durch das Gesetz zur Änderung des ___Arbeitsgerichtsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juni ___1990133 wurden durchgehend die Begriffe „Wahlmänner“ und „Ersatzmänner“ durch ___die Begriffe „Delegierte“ und „Ersatzdelegierte“ ersetzt, um eine angebliche Frauen___diskriminierung zu beseitigen. Der Erlass des Umwandlungsgesetzes vom 28. Okto___ber 1994134 machte die Streichung der Verschmelzung aus dem Katalog des § 32 er___forderlich, weil das UmwG die Umwandlung nunmehr als Oberbegriff verwendet, ___der die Verschmelzung umfasst. Eine wichtigere Neuerung war im Zug des Gesetzes ___über Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich beabsichtigt. Die in dem ___Entwurf von 1996135 hierzu vorgesehene Änderung des § 7 MitbestG sollte den Unter___nehmen gestatten, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der gesetzlichen ___Normalzahl zu verkleinern. Die Änderung ließ sich aber gegen den Widerstand der ___Gewerkschaften nicht durchsetzen.136 Erfolgreich und einschneidend war demge___genüber die Preisgabe der Trennung zwischen Arbeitern und Angestellten und ___ ___ ___132 Vgl Bälz, Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 287; Rehbinder, Konzernaußenrecht ___und allgemeines Privatrecht 33; Martens ZHR 138 (1974), 179 ff.; Schilling ZHR 140 (1976), 530 sowie ___die umfangreiche neuere konzernrechtliche Literatur zu dem Problem. ___133 BGBl I, 1206. 134 BGBl I, 3210. ___135 Referentenentwurf des BMJ vom 26.11.1996, abgedruckt in ZIP 1996, 2129. ___136 Regierungsentwurf vom 6.11.1997, ZIP 1997, 2059. ___

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C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

____der Übergang zu einem insoweit einheitlichen Begriff des Arbeitnehmers im Zu____sammenhang mit der Reform des BetrVerfG durch das Gesetz vom 23. Juli 2001.137 ____Dieser Eingriff nötigte zur Änderung der §§ 3, 10, 11 12, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 34 und 39 ____sowie der Wahlordnungen und zum Einfügen einer Übergangsvorschrift in einem ____neuen § 40. Er vereinfachte die Vorschriften über die Wahlen zur Delegiertenver____sammlung und zum Aufsichtsrat und deren Durchführung beträchtlich. Zugleich ____wurden die überholten §§ 35 und 38 sowie die Berlinklausel im bisherigen § 40 auf____gehoben. Eine weitere wichtige Änderung folgte dann im Gesetz zur Vereinfachung ____der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002.138 ____Dieses Gesetz, das im Einvernehmen mit den Verbänden der Sozialpartner erlassen ____wurde, verminderte in erster Linie die Zahl der Delegierten bei mittelbarer Wahl und ____vereinfachte das Vorwahlverfahren zur Bestimmung der Kandidaten der leitenden ____Angestellten. Außerdem gewährte es den Sprecherausschüssen der leitenden Ange____stellte dieselben Antragsrechte wie den Betriebsräten. Die Änderungen betrafen ne____ben weiteren kleineren Berichtigungen die §§ 11, 15, 21, 22 und 40. Sie machten fer____ner eine vollständige Überarbeitung der Wahlordnungen notwendig, die in der ____Neufassung am 27. Mai 2002 in Kraft getreten sind.139 Eine weitere Vereinfachung ____technischer Einzelheiten des Wahlverfahrens brachte eine Rechtsverordnung vom ____10.10.2005.140 Die späteren Änderungen von 2006,141 2009142 und 2011143 betrafen nur ____die Anpassung an die Änderung anderer Gesetze. ____ Im Gebiet der ehemaligen DDR ist das Gesetz am 3. Oktober 1990 mit der Maß69 ____gabe in Kraft getreten, dass die Übergangvorschrift des § 38 dort nicht gilt.144 Son____derregelungen enthalten das Gesetz über die Gründung der Deutschen Bahn AG ____von 1993 und das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bun____despost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft von 1994.145 In beiden Fällen geht ____es im wesentlichen darum, den der Bundesbahn und den drei Nachfolgegesellschaf____ten der Bundespost zugewiesenen Beamten das Wahlrecht für die Aufsichtsratswah____len zuzuerkennen und sie zu diesem Zweck den Arbeitern oder Angestellten zuzu____ordnen.146 ____ Die wichtigsten gesetzlichen Sonderregelungen finden sich demgegenüber in 70 ____anderen Gesetzen. Sie dienen zur Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstands ____für eine vorübergehende Zeit auch nachdem die gesetzlichen Voraussetzungen weg____gefallen sind. Das Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von ____Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften ver____schiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (Mitbestimmungs____ ____ ____ ____137 BGBl I, 1852. ____138 BGBl I, 1130. 139 Verordnungen der Bundesregierung von 27. Mai 2002, BGBl I, 1682; vgl Boewer/Kaul/Otto ____GmbHR 2004,1065. ____140 BGBl I, 2927. ____141 Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes vom 14.8.2006, BGBl I, 1911. ____142 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie vom 30.7.2009 (ARUG), BGBl I, 2479. ____143 Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen vom 22.12.2011, BGBl I, 3044. 144 Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EinV. ____145 BGBl I, 2378/2386 und BGBl I, 2325/2339. ____146 Vgl § 3 Rn 12. ____

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IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

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___beibehaltungsG) vom 23. August 1994147 bestimmt eine Fortdauer der Anwendung ___des bisherigen Mitbestimmungsstatuts für den Fall, dass infolge der Einbringung ___von Anteilen an einer Tochtergesellschaft oder von Betrieben oder Teilbetrieben in ___ein anderes Unternehmen im Austausch von Anteilen an diesem die gesetzlichen ___Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer auf unter 2000 ___herabsinkt. Das Gesetz, das eine Rechtsgrundlage in der Richtlinie 90/434/EWG der ___EU zur Beseitigung steuerrechtlicher Hemmnisse bei grenzüberschreitenden Fusio___nen findet, versagt die steuerrechtliche Privilegierung der genannten Transaktionen, ___sofern das Mitbestimmungsstatut nicht beibehalten wird.148 Gemäß § 325 UmwG ist ___die Mitbestimmung nach dem bisherigen Statut noch fünf Jahre beizubehalten, ___wenn infolge Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils die gesetzli___chen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer unter 2000 ___herabsinkt, es sei denn, sie vermindert sich auf weniger als ein Viertel dieser Zahl.149 ___Auch die mehreren aufeinander folgenden Änderungen der Montanmitbestim___mungsgesetze verfolgten die gleiche Absicht.150 ___ ___ 2. Rechtsprechung ___ ___ In der Rechtsprechung spielt das MitbestG eine auffallend geringe Rolle. In der 71 ___amtlichen Sammlung des BGH sind bis 2010 nur neun Urteile zu finden, die sich ___unmittelbar mit dem Gesetz oder mit durch seine Anwendung aufgeworfenen gesell___schaftsrechtlichen Fragen befassen. Auch die Instanzgerichte werden eher selten ___angerufen. Eine noch geringere Rolle spielt das Gesetz in der Judikatur des BAG. ___Allerdings hat diese Zurückhaltung zur Folge, dass eine Reihe wichtiger Ausle___gungsfragen noch nicht abschließend geklärt ist. ___ ___ 3. Unternehmenspraxis ___ ___ Die Zahl der unter das MitbestG fallenden Unternehmen betrug nach seinem 72 ___Inkrafttreten 1977/78 472. Sie ist bis ca 2003 auf über 700 angewachsen, davon etwa ___660 in den alten und etwa 65 in den neuen Bundesländern. Seitdem ist sie leicht ___rückläufig. 2010 fielen 681 Unternehmen unter das Gesetz, darunter 280 AG, 345 ___GmbH, 11 SE, 24 KG, 13 KGaA und 8 Gen.151 Die Zahlen beweisen, dass die zunächst ___befürchtete Flucht deutscher Unternehmen aus der Mitbestimmung nicht stattge___funden hat, wenngleich eine Anzahl derartiger Fälle bekannt geworden ist. Aller___dings erschwert das geltende Recht die Sitzverlegung ins Ausland erheblich. Den ___Bemühungen um eine Liberalisierung in diesem Bereich haben sich die Gewerk___schaften bisher erfolgreich widersetzt.152 Wieweit ausländische Unternehmen durch ___das MitbestG abgehalten werden, in Deutschland zu investieren, ist kaum abzu___schätzen. ___ ___ ___147 BGBl I, 2228. ___148 Einzelheiten s unten § 1 Rn 33 sowie GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff. ___149 Vgl § 1 Rn 33. 150 Vgl § 1 Rn 34 ff. ___151 Angaben der Hans Boeckler Stiftung, abrufbar unter www.boeckler.de/38347.htm. ___152 S unten Rn 79 ff. ___

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C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

____ 4. Auswirkungen des MitbestG ____ ____ Zu den Auswirkungen des MitbestG auf die Unternehmenspraxis, den Unter73 ____nehmenserfolg und die Volkswirtschaft gibt es empirische Untersuchungen, vor____nehmlich im Bereich der Betriebswirtschaftslehre, die aber überwiegend Einzelfra____gen verfolgen.153 Immerhin lehrt die Erfahrung, dass die von Seiten der Arbeitgeber ____im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG vorgetragenen Befürchtungen nicht ____eingetreten sind, wonach das Gesetz den Arbeitnehmern ein Entscheidungsüberge____wicht in der Unternehmensführung verschaffe.154 Namentlich gibt es keine Anhalts____punkte dafür, dass sich die Parität der Sitze im Aufsichtsrat ungeachtet der Zweit____stimme des Vorsitzenden als faktische Parität ausgewirkt hätte. In wichtigen Fällen ____wird vielmehr von der Zweitstimme durchaus Gebrauch gemacht. Von vielen beklagt ____wird jedoch, dass die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat infolge der Mitbe____stimmung mühsam und langwierig geworden seien und dieser deshalb seine Kon____trollfunktion nicht mehr wirksam genug ausüben könne. Diese Kritik gab schon früh ____Anlass, systemimmanente Verbesserungen der gesetzlichen Vorschriften zu verlan____gen, insbesondere die Möglichkeit zu eröffnen, den Aufsichtsrat zu verkleinern.155 ____Sie nötigte aber nicht dazu, den Kern des Gesetzes, dh die paritätische Besetzung der ____Aufsichtsräte, wieder aufzugeben. ____ Eine dem Bericht der Mitbestimmungskommission von 1970156 gleichwertige Be74 ____standsaufnahme findet sich erst in dem Bericht „Mitbestimmung und neue Un____ternehmenskulturen“ der gemeinsam von der Bertelsmann Stiftung und der Hans ____Böckler Stiftung ins Leben gerufenen Kommission Mitbestimmung von 1998.157 Diese ____auf Befragung von zahlreichen Sachverständigen beruhende Untersuchung kommt ____zum Ergebnis, dass sich die Mitbestimmung als wirkungsvolles Mittel zur sozialen ____Integration in den Unternehmen und zur Entstehung kooperativer Unternehmens____kulturen erwiesen habe.158 Zu ihren wirtschaftlichen Auswirkungen heißt es, sie ____habe Investitionen und die Steigerung der Kapitalintensität der Unternehmen nicht ____behindert, preiskompetitive Produktstrategien aber vermutlich verteuert. 159 Auch ____entfalte sie eine strukturkonservierende Wirkung.160 Wieweit sie im Ergebnis ursäch____lich zur Prosperität der deutschen Volkswirtschaft beigetragen oder im Gegenteil ____deren Erfolg behindert hat, lasse sich nicht mit Gewissheit entscheiden. 161 Das ____Schwergewicht verlagere sich nach und nach auf die betriebliche Mitbestimmung, ____weil die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ihre Position dort zur Erweiterung ____ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Informations- und Handlungsmöglichkeiten ____nutzen.162 De lege ferenda empfiehlt die Kommission angesichts dieser Lage eine ____ ____ ____153 Vgl die umfangreichen Nachweise bei UHH/Ulmer/Habersack Einl, Schrifttumsverz vor Rn 66; ____GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Schrifttumsverz; KKWW/Wißmann Vorbem Rn 58 ff. 154 Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz und Grundgesetz 53 ff., 73 f., 98 ff. ____155 Vgl Fußn 135. ____156 Siehe oben Rn 29. ____157 Herausgegeben vom Verlag Bertelsmann 1998; vgl dazu Raiser FS Buxbaum 415 ff. ____158 Bericht S 34. ____159 AaO 57 ff. 160 S 98 ff. ____161 S 61 ff. ____162 S 31. ____

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___wachsende Differenzierung und Flexibilisierung der Mitbestimmungsformen, die ___Ausbildung „maßgeschneiderter Lösungen bei der zunehmend dezentralisierten ___Organisation der Arbeitsbeziehungen und Entscheidungsprozesse“163 sowie die Ra___tionalisierung und Entbürokratisierung ihrer bisherigen Arbeitsweise. ___ ___ 5. Neue Reformforderungen ___ ___ Zu neuen – und weiterhin aktuellen – wissenschaftlichen und politischen 75 ___Auseinandersetzungen um das MitbestG kam es seit etwa dem Jahr 2000 infolge ___der Internationalisierung der großen Unternehmen im Zug der Globalisierung aller ___wirtschaftlichen Prozesse, infolge der Einigung über die Schaffung einer Europäi___schen Aktiengesellschaft im Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten der EU von Nizza ___und infolge der Rechtsprechung des EuGH zur Durchsetzung der Niederlassungs___freiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt gemäß Art 43, 48 EGV (jetzt ___Art 49, 54 AEUV). Im Ausland hatte die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte von ___Großunternehmen kaum Resonanz, sondern überwiegend kritische Ablehnung ___gefunden.164 Sie galt als einer der Faktoren, die ausländische Unternehmen daran ___hindern, in Deutschland zu investieren oder sich hier niederzulassen. Deutsche Un___ternehmen mussten durch rechtliche Vorschriften daran gehindert werden, ins Aus___land abzuwandern, um der deutschen Mitbestimmung zu entgehen.165 Die Rechtsan___gleichung in der Europäischen Union im Gesellschaftsrecht hatte sie in wichtigen ___Bereichen seit langem blockiert.166 ___ ___ 6. Vorbild des europäischen Mitbestimmungsrechts ___ ___ Für die Europäischen Aktiengesellschaft konnte in der Richtlinie zur Ergän- 76 ___zung des Statuts der SE hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vom 8. Okto___ber 2001167 ein Kompromiss erzielt werden. Dieser sieht als wichtigste Neuerung zu___nächst ein Verhandlungsverfahren zwischen dem Leitungsorgan der Gesellschaft ___und einem zu diesem Zweck neu geschaffenen Verhandlungsgremium der Arbeit___nehmer zur Regelung der Mitbestimmung vor. Kommt zwischen diesen keine Eini___gung zustande, gilt eine Auffangregelung, die den am weitesten gehenden Mitbe___stimmungsstandard eines der an der Gründung der SE beteiligten Unternehmen ___sichert, für in Deutschland ansässige Europäische Gesellschaften also darauf hin___ausläuft, dass sie weiterhin der deutschen Mitbestimmung unterworfen werden. Die ___Regelung wurde im deutschen Ausführungsgesetz zu der Richtlinie bestätigt und ___ ___ ___163 S 39. ___164 Vgl Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU2004; Rebhahn, Unternehmensmitbestimmung in Deutschland – ein Sonderweg?, in ___Mitgliedstaaten, Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, 41. ___165 Vgl das MitbestimmungsbeibehaltungsG, oben Rn 70 und § 1 Rn 26. ___166 Vgl das Scheitern der 5., die Führungsstruktur der Aktiengesellschaften betreffenden ___gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EU und die Verzögerungen bzw. Blockaden bei der Schaffung ___einer 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung sowie des Statuts einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE). ___167 Richtlinie 2001/86/EG des Rats, ABl L 294/22 und das deutsche Ausführungsgesetz dazu ___(SEAG) von 22.12.2004 (BGBl I, 2004, 3675). ___

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____festgeschrieben.168 Eine gleichartige Regelung konnte dann 2003 für die Europäi____sche Genossenschaft169 und 2005 in der Richtlinie über die Verschmelzung von ____Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten170 und in den deutschen ____Ausführungsgesetzen dazu171 gefunden werden. Auch in dem – seit 2007 auf Eis lie____genden – Vorentwurf einer Richtlinie der Kommission über die Sitzverlegung von ____Unternehmen im gemeinsamen Markt und in dem (vorläufig) gescheiterten Projekt ____einer Europäischen Privatgesellschaft war sie vorgesehen. Die Regelungen hätten ____neue Möglichkeiten der Abwanderung deutscher Unternehmen in das europäische ____Ausland eröffnet und gaben daher entsprechenden Befürchtungen neue Nahrung. ____ 77 Die mit dem „Centros“-Urteil von 1999172 einsetzende neue Rechtsprechung des ____EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt ____wirkte in die gleiche Richtung. Der EuGH verlangte in diesem und in den folgenden ____einschlägigen Urteilen,173 dass Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitglied____staates gegründet und organisiert sind, auch in Deutschland prinzipiell uneinge____schränkt anerkannt und nach ihren Gründungsrecht behandelt werden, und zwar ____selbst dann, wenn sie in ihrem Gründungsstaat nicht aktiv sind, sondern ihren Ver____waltungssitz und wirtschaftlichen Schwerpunkt ausschließlich im Inland haben. ____Eine Ausnahme ließ der EuGH nur zu, wenn sie „durch zwingende Gründe des Ge____meinwohls gerechtfertigt“ ist. Obwohl keine der Entscheidungen des EuGH unmit____telbar die deutsche Mitbestimmung betraf, man vielmehr den Eindruck haben kann, ____dass sich der Gerichtshof bewusst einer Stellungnahme dazu enthalten wollte, wur____de aus ihnen überwiegend der Schluss gezogen, dass nach geltendem Recht derarti____ge „Auslandsgesellschaften“ dem MitbestG nicht unterworfen sind und auch nicht ____gezwungen werden können, sie einzuführen.174 Umstritten blieb die Frage, ob der ____deutsche Gesetzgeber durch die Rechtsprechung des EuGH gehindert sei, sie durch ____ein Mitbestimmungserstreckungsgesetz unter Berufung auf das Gemeinwohl zu ver____pflichten, die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte einzuführen, wenn die übri____gen Voraussetzungen des MitbestG erfüllt sind.175 ____ ____ ____168 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-BeteiligungsG, SEBG, BGBl I, 2004, 3675. ____169 Richtlinie 2003/72 EG vom 22.7.2003, ABl L 207/25. ____170 Richtlinie 2005/56 EG vom 26.10.2005, ABl L 310. ____171 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer europäischen ____Genossenschaft (SCE-BeteiligungsG, SCEBG) vom 14.8.2006, BGBl I, 1917; Gesetz zur Umsetzung der ____Regelungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (MgVG) vom 21.12.2006, BGBl I, 3332. ____172 Urteil vom 9.3.1999, NJW 1999, 2027 (Centros). ____173 EuGH NZG 2002, 1174 (Überseering); NJW 2003, 3331 (Inspire Art); NZG 2009, 61 (Cartesio); ____NZG 2012, 872 (Vale). ____174 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 8 mit umfangreichen Nachweisen des älteren Schrifttums; aus der neueren Literatur Eberspächer Unternehmerische Mitbestimmung in zugezogenen ____Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 1851; Teichmann Verhandelte Mitbestimmung für ____Auslandsgesellschaften, ZIP 2009, 1787; Merkt, Unternehmensmitbestimmung für ausländische ____Gesellschaften, ZIP 2011, 1237; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit ____Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, 155 ff.; Sick GmbHR 2011, 1196; Weller ____Unternehmensmitbestimmung für Auslandsgesellschaften, FS Hommelhoff, 2012, 1275. 175 Vgl neben den Fn 174 genannten Autoren Weiß/Seifert Der europarechtliche Rahmen für ein ____Mitbestimmungserstreckungsgesetz, ZGR 2009, 542; Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur ____Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185. Zur Frage der Einbeziehung ____

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___ 7. Scheitern der Reform ___ ___ Die von den Verbänden der Arbeitgeber und von Teilen der Wissenschaft nunmehr 78 ___gegen das MitbestG vorgetragenen Argumente griffen zunächst die schon früher ___formulierten Einwände auf: die von dem Gesetz vorgeschriebenen Aufsichtsräte seien ___mit bis zu 20 Mitgliedern zu groß, um ihre Aufgaben effektiv wahrnehmen zu können; ___die paritätische Besetzung verhindere eine offene und vertrauensvolle Beratung und ___verzögere notwendige Entscheidungen; die Besetzungsrechte der Gewerkschaften ___seien sachwidrig; die Mitbestimmung im Konzern nach § 5 MitbestG sei unpraktikabel. ___Hinzu kam der neue Einwand, angesichts der wachsenden Zahl der im Ausland be___schäftigten Arbeitnehmer internationaler Unternehmen widerspreche die Beschrän___kung des aktiven und passiven Wahlrechts auf deutsche Beschäftigte dem Grundge___danken der Mitbestimmung, die Unternehmensleitung demokratisch zu legitimieren. ___In den Vordergrund trat sodann daneben die Begründung, die Parität im Aufsichts___rat sei in Europa einzigartig und werde im Ausland nicht verstanden. Um die daraus ___folgenden Standortnachteile für die deutsche Wirtschaft abzuwehren sei die gene___relle Reduzierung der Mitbestimmung auf ein Konsultationsrecht der Arbeitneh___mer176 oder doch wenigstens auf eine Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat notwendig. ___ Eine Begrenzung auf die Drittelbeteiligung wurde repräsentativ vor allem von 79 ___einer von BDA und BDI gemeinsam einberufenen „Kommission Mitbestimmung“ ___gefordert.177 Die Gewerkschaften bezeichneten die paritätische Mitbestimmung dem___gegenüber als Erfolgsmodell, welches ausgeweitet werden und als Vorbild für Europa ___dienen könne, und wandten sich gegen jede Reduzierung.178 Eine gewisse Überein___stimmung zwischen den Sozialpartnern zeichnete sich nur insofern ab, als beide eine ___Flexibilisierung des Mitbestimmungsrechts in Form der Zulassung von vom Gesetz ___abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen als wünschenswert anerkannten. ___ In dieser Lage entschloss sich die Ständige Deputation des Deutschen Juristen- 80 ___tags, das Thema zum Gegenstand des 66. Juristentags 2006 zu machen. Das vorbe___reitende Gutachten dafür von Raiser179 empfahl nach dem Vorbild des europäischen ___Rechts an erster Stelle gleichfalls die Öffnung des Gesetzes für Verhandlungslösun___gen. Es verband damit Überlegungen dazu, wie die Verhandlungsgremien konstitu___iert werden können, auf welche Gegenstände sich die Verhandlungen beziehen ___können und welche Stellung der Gewerkschaften in einem so verfassten Mitbestim___mungsrecht zukommen solle. Zugleich fasste es wie schon die europarechtlichen ___Vorbilder eine gesetzliche Auffanglösung für den Fall ins Auge, dass sich die Ver___handlungspartner nicht einigen. Für diese kritische Situation empfahl es, für Unter___ ___ ___ausländischer Arbeitnehmer in die Berechnung der Schwellenwerte nach § 1 und in die ___Aufsichtsratswahlen vgl § 1 Rn 22 ff. 176 So insbesondere die Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung des Berliner Netzwerk ___Corporate Governance, AG 2004, 200, und dazu die Ausführungen von v. Werder, Schwark, Säcker, ___Schwalbach, Windbichler und Kirchner AG 2004, 166 ff. ___177 Bericht „Mitbestimmung modernisieren“ der Kommission Mitbestimmung von BDA und BDI, ___2004. Der Kommission gehörten 65 Vertreter der genannten Verbände und 7 Professoren an. ___178 Stellungnahme des DGB Bundesvorstands zum Bericht der Mitbestimmungskommission von BDA und BDI, 2004. ___179 Raiser, Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, ___Gutachten B zum 66. Deutschen Juristentag, 2006. ___

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____nehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern bei der paritätischen Besetzung der Auf____sichtsräte zu bleiben, jedoch die Besetzungsrechte der Gewerkschaften durch das ____Recht zu ersetzen, an den Aufsichtsratswahlen mit konkurrierenden Wahlvorschlä____gen teilzunehmen. Das Referat von Rebhahn billigte den Vorschlag der Zulassung ____von Mitbestimmungsvereinbarungen, empfahl als Auffanglösung jedoch den gene____rellen Übergang zur Drittelbeteiligung.180 In den Äußerungen der Repräsentanten ____der Arbeitgeber181 und der Arbeitnehmer182 und im Verlauf der Diskussion erwies ____sich dieser Gegensatz als unüberwindbar, so dass auf eine Abstimmung über das ____Thema und damit auf gemeinsame Empfehlungen an den Gesetzgeber verzichtet ____werden musste. ____ Schon vor dem Juristentag hatte die Bundesregierung unter Bundeskanzler 81 ____Schröder 2005 eine neue „Kommission zur Modernisierung der deutschen Un____ternehmensmitbestimmung“ unter Leitung von Biedenkopf und weiteren acht ____Mitgliedern eingesetzt, je drei Vertretern der Arbeitgeber und der Gewerkschaften, ____unter ihnen auf beiden Seiten die Präsidenten der wichtigsten Verbände, sowie als ____weiteren wissenschaftlichen Mitglieder der ehemalige Präsident der BAG Wißmann ____sowie der Leiter des Max-Planck-Instituts für Gesellschaftsforschung Streeck. Die ____Kommission hatte den Auftrag, ausgehend vom geltenden Recht Vorschläge für eine ____moderne und europataugliche Weiterentwicklung der deutschen Unternehmens____mitbestimmung zu erarbeiten. Auch die große Koalition unter Bundeskanzlerin Mer____kel erkannte im Koalitionsvertrag von 2006 die Reformbedürftigkeit der Mitbestim____mung an und bestätigte die Kommission. In deren Beratungen zeigte sich jedoch, ____dass auch auf höchster Ebene eine Verständigung über die angestrebte Reform nicht ____möglich war, weshalb im Januar 2007 ein lediglich von den drei allein der Wissen____schaft verpflichteten Mitgliedern der Kommission getragenes Abschlussgutachten ____veröffentlicht werden konnte.183 Auch dieses empfiehlt die breite Zulassung von vom ____Gesetz abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen, will das Verhandlungsman____dat auf der Seite der Arbeitnehmer jedoch den Betriebsräten überlassen. Als Auf____fanglösung soll es beim geltenden Recht bleiben, und zwar einschließlich der Beset____zungsrechte der Gewerkschaften für zwei oder drei Aufsichtsratsmandate nach §§ 7, ____16 MitbestG. ____ Das Scheitern der Einigungsversuche zwischen den Sozialpartnern hatte 82 ____zur Folge, dass das Thema 2007 aus der politischen Diskussion und Agenda zu____nächst wieder verschwand. Im Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und FDP von ____2009 wurde die unternehmerische Mitbestimmung nicht erwähnt. Dagegen sah sich ____die Wissenschaft weiterhin veranlasst, die Zulassung von Mitbestimmungsverein____barungen zu fordern und die dazu notwendigen gesetzlichen Regelungen vorzube____reiten. Es bildete sich ein aus sieben Professoren des Gesellschafts- und Arbeits____ ____ ____180 Rebhahn, Unternehmensmitbestimmung aus europäischer Sicht, Verhandlungen des ____Dt. Juristentags, 2006 Bd II/1, M9. ____181 Gentz, Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der Mitbestimmung auf Unternehmensebene, ____Verhandlungen Bd II/1, M39. ____182 Hexel, Zum Standort der Unternehmensmitbestimmung heute, Verhandlungen Bd II/1, 49. 183 Bericht der drei wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der ____deutschen Unternehmensmitbestimmung und der Stellungnahmen der Vertreter der Arbeitgeber und ____der Arbeitnehmer dazu, 2007, zu beziehen über das Bundesarbeitsministerium. ____

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___rechts184 zusammengesetzter „Arbeitskreis Unternehmerische Mitbestimmung“, ___der 2009 einen umfangreichen ausformulierten „Entwurf einer Regelung zur Mitbe___stimmungsvereinbarung und zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats“ veröf___fentlichte.185 Der Entwurf sah mit je nach Größe des Unternehmens zwischen 6 und ___10 Mitgliedern besetzte Aufsichtsräte vor und eröffnete zugleich die Möglichkeit, ___durch Mitbestimmungsvereinbarung eine höhere Zahl bis zu 20 Mitgliedern festzu___legen.186 Im Einzelnen enthält er Regelungen zu Abschluss, möglichem Inhalt und ___Geltungsbereich von Mitbestimmungsvereinbarungen,187 zur Bildung, Zusammen___setzung und Arbeitsweise des für den Abschluss der Vereinbarungen auf Seiten der ___Arbeitnehmer zu bildenden „Besonderen Verhandlungsgremiums“188 und zur Mit___bestimmung in Konzernen.189 Er bestimmt, dass die in einem anderen Mitgliedstaat ___der EU beschäftigten Arbeitnehmer des Unternehmens oder Konzerns bei der Be___setzung des Verhandlungsgremiums gleichberechtigt berücksichtigt werden und ___dass sich die Geltung von Mitbestimmungsvereinbarungen auf alle Mitgliedstaaten ___erstreckt. Für den Fall, dass es zu keiner Vereinbarung kommt, hält er am gelten___den Mitbestimmungsrecht fest. Der Entwurf rief eine lebhafte wissenschaftliche ___Prüfung hervor, in der seine Stärken und Schwächen und vor allem die noch unge___lösten Probleme der Zulassung von Mitbestimmungsvereinbarungen deutlich wur___den.190 ___ Im Bereich der Politik brachte die Bundestagsfraktion der SPD 2010 einen An- 83 ___trag auf Stärkung der Mitbestimmung ein, in dem sie forderte, die Schwellenwerte ___des MitbestG auf 1000 und des DrittelbeteiligungsG auf 250 Arbeitnehmer herabzu___setzen, einen gesetzlichen Mindestkatalog von Geschäften festzulegen, welche ___nach § 111 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, sowie das Zweit___stimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden im Fall der Stimmengleichheit (§ 31 Mit___bestG) abzuschaffen.191 Obgleich die Initiative angesichts der bestehenden politi___schen Kräfteverhältnisse keine Chance auf Erfolg hatte, zeigte sie, dass die Materie ___weiterhin virulent ist. Doch auch der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und ___SPD von 2013 verzichtet darauf, sie anzusprechen und auf die politische Agenda zu ___setzen. ___ Ob und wann eine Reform des MitbestG und seine Öffnung für unternehmens- 84 ___spezifische Mitbestimmungsvereinbarungen im Gesetzgebungsverfahren mit Aus___sicht auf Erfolg wieder aufgegriffen wird, hängt nach diesen Erfahrungen davon ___ab, ob sich die Sozialpartner auf für beide Seiten akzeptable Lösungen verständi___gen, die der Gesetzgeber übernehmen kann. Denn gegen den Widerstand auch nur ___ ___ ___184 Mitglieder waren die Professoren Bachmann, Baums, Habersack, Henssler, Lutter, Oetker und ___Ulmer. ___185 ZIP 2009, 885 ff. §§ 7, 33a Nr 3 des Entwurfs. ___186 187 §§ 33a, b Entw. ___188 §§ 33c bis o Entw. ___189 § 5a Entw. ___190 Stellungnahmen von Hommelhoff, Teichmann, Kraushaar und Hellwig/Behme in ZIP 2009, ___1785 ff.; von Hanau, Jacobs, Teichmann und Veil ZIP 2009 Beilage zu Heft 48, ferner Hommelhoff ZGR 2010, 48, Raiser FS Hopt 2010, 1167; Wißmann GS Zachert 2010, 687. ___191 BT-Drucks 17/2122; noch weitergehende Anträge stellte die BT-Fraktion Die Linke ___(BT-Drucks 17/ 1413). ___

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____einer Seite wird sich danach eine Änderung des Gesetzes nicht durchsetzen lassen. ____Welche Lösungen sich dann ergeben werden ist kaum vorherzusehen. Immerhin ____erscheint es als wahrscheinlich, dass der Öffnung des Gesetzes für vereinbarte un____ternehmensspezifische Mitbestimmungsregelungen die Zukunft gehört. Das setzt ____voraus, dass die Sozialpartner ihre bisherige Haltung überwinden, Mitbestimmungs____vereinbarungen zwar generell für wünschenswert zu erklären, sich auf konkrete ____Vorschläge dazu aber nur einlassen, soweit sie sich einseitige Vorteile davon ver____sprechen. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ Raiser

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IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

§1

___ Erläuterungen neue rechte Seite! ___ ___ ERSTER TEIL ___ Geltungsbereich ___ ___ §1 ___ Erfasste Unternehmen ___ Erfasste Unternehmen § 1 Raiser ___ (1) In Unternehmen, die ___1. in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft ___ auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genos___ senschaft betrieben werden und ___2. in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeit___ nehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. ___ (2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen ___von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach ___1. dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrä___ ten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und ___ Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) – ___ Montanmitbestimmungsgesetz –, oder ___2. dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der ___ Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unterneh___ men des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom ___ 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) – Mitbestimmungsergänzungsge___ setz, ___ ein Mitbestimmungsrecht haben. ___ (3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unterneh___men, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Absatz 1 oder nach den in Absatz 2 ___bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach ___den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (BGBl. 2004 I S. 974). ___ (4) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar ___und überwiegend ___1. politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieheri___ schen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder ___2. Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 ___ Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, ___ dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften ___und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren ___Rechtsform. ___ ___ Schrifttum zu Abs 1 bis 3 ___ ___ Birk Auslandsbeziehungen und Betriebsverfassungsgesetz, FS Schnorr v. Carolsfeld, 1972, 61; ___Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385; Duden ___Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, ZRP 1972, 29; Eberspächer Unternehmerische Mitbe___stimmung in zugezogenen Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 1951; Fabricius Erweiterung der Arbeit___nehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, FS ___ 43

Raiser

§1

Erfasste Unternehmen

____Hilger und Stumpf, 1983, 155; Fleischer Der Rechtsmissbrauch nach gemeineuropäischem Privatrecht ____und Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, 865; Götze/Winzer/Arnold Unternehmerische Mitbestim____mung. Gestaltungsoptionen und Vermeidungsstrategien, ZIP 2009, 245; Halm Notwendigkeit der ____Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei der GmbH vor Eintragung in das Handelsregister?, BB ____2000, 1849; Hanau Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548; ders Abschluss und Inhalt von Mitbestimmungsvereinbarungen, ZIP 2009, Beil H 75; Henssler Um____ strukturierung von mitbestimmten Unternehmen, NZA 2000, 241; ders Die Unternehmensmitbestim____mung, FS 50 Jahre BGH, 2000, 387; ders Freiwillige Vereinbarungen über die Unternehmensmitbe____stimmung, FS Westermann, 2008, 1019; Hommelhoff Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984), ____118; ders Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Mitbestimmung, ZGR ____2010, 48; Ihrig/Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbe____stimmung, NZG 1999, 333; Horn/Wackerbarth Zum Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats bei ____Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, FS Söllner 2000, 447; ____Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine ____Kapitalgesellschaft, FS Claussen, 1997, 187; Jung Umwandlungen unter Mitbestimmungsverlust, ____2000; Kiem/Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutsch____ land, 2007; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmuung, 2010; Lubitz Sicherung und ____Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung, 2005; Lutter Der Anwendungsbereich des Mitbe____stimmungsgesetzes, ZGR 1977, 195; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschafterein____fluss, ZHR 138 (1974), 179; Merkt Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften, ZIP ____2011, 1237; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Oetker Das ____Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; ____Parmentier Das Statusverfahren beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft, AG 2006, 484; Peus ____Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Prager Grenzen der ____deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unterneh____mensrecht, Zürich 1979; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser Paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden, ____ RdA 1972, 65; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwick____lungen, Gutachten zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, B 9; ders Gestaltungsfreiheit im Mitbe____stimmungsrecht, FS Westermann, 2008, 1295; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 ____MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Schäfer Mitbestimmung in kommu____nalen Eigengesellschaften, 1988; Schön Der „Rechtsmissbrauch“ im europäischen Gesellschafts____recht, FS Wiedemann, 2002, 1271; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des ____Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; ders Privatautonome Mitbestimmungsverein____barungen, AG 2005, 413; Sick/Pütz Inkonsistenz im Mitbestimmungssystem, AG 2011, R !95; Stein____dorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; ders Einzel____fragen zur Reichweite des MitbestG, ZHR 141 (1977), 457; Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173; Teichmann Verhandelte Mitbestimmung ____ für Auslandsgesellschaften, ZIP 2009, 1787; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesell____schaftsrecht, FS H. Westermann, 1974, 563; Willemsen Arbeitsrecht im Umwandlungsgesetz, NZA ____1996, 791; Wißmann Der Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung als Dauerpatient, ____FS Däubler 1999, 385; ders Unternehmensmitbestimmung: Mehr Autonomie wagen, GS Zachert, ____2009, 687; Zimmer Nach „Inspire Art“: Grenzenlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen, ____NJW 2003, 3585. ____ ____ zu Abs 4 ____ ____ Birk „Tendenzbetrieb“ und Wirtschaftsausschuss, JZ 1973, 753; Hanau Pressefreiheit und paritä____tische Mitbestimmung, 1975; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebes, FS Ballerstedt, ____1975, 79; Löwisch Musik als Kunst im Sinne des Tendenzschutzes, FS v. Caemmerer, 1978, 559; Marino ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

§1

___Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungs___recht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, ___AG 1980, 289; Mayer-Maly Grundsätzliches und Aktuelles zum „Tendenzbetrieb“, BB 1973, 761; ___Rüthers Paritätische Mitbestimmung und Tendenzschutz, AfP 1974, 542; Scholz Pressefreiheit und ___Arbeitsverfassung, 1980. ___ Übersicht ___ I. Vorbemerkungen 4. Deutsch-schweizerische Grenzkraft___ 1. Geltungsbereich ____ 1 werke ____ 42 ___ 2. Politische Hinter5. Drittelbeteiligungs___ gründe ____ 2 gesetz ____ 43 ___II. Voraussetzungen des MitbestimmungsIV. Tendenzunternehmen und Religions___ rechts (Abs 1) gemeinschaften (Abs 4) ___ 1. Unternehmen ____ 9 1. Allgemeines ____ 44 ___ 2. Rechtsformen ____ 10 2. Abs 4 Nr 1 ____ 45 ___ 3. Sitz im Ausland ____ 13 3. Abs 4 Nr 2 ____ 49 4. In der Regel mehr als 2000 Arbeit4. Unmittelbar und über___ nehmer ____ 18 wiegend ____ 50 ___ ____ 52 5. Beginn der Mitbestimmungs5. Religionsgemeinschaften ___ ____ 28 V. Recht auf Mitbestimmung pflicht ___ 6. Ende der Mitbestimmungs1. Mitbestimmung als Rechts___ pflicht ____ 32 institut ____ 53 ___III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungs2. Rechte und Pflichten der ___ gesetze und Geltung des DrittelBeteiligten ____ 54 ___ beteiligungsgesetzes VI. Privatautonome Mitbestimmungs___ (Abs 2 und 3) regelungen ___ 1. Allgemeines ____ 34 1. Zwingendes Recht ____ 56 2. Montanmitbestimmungs2. Satzungsfreiheit ____ 59 ___ ____ 35 3. Erweiterungen der Mitbestimgesetz ___ 3. Mitbestimmungsergänzungsmung ____ 60 ___ gesetz ____ 41 VII. Streitigkeiten ____ 64 ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Geltungsbereich ___ Die Vorschrift grenzt, zusammen mit §§ 4 und 5, den Geltungsbereich des Ge- 1 ___ ___setzes ab. Sie nennt in Abs 1 zunächst die drei allgemeinen Voraussetzungen für ___die Anwendung des Gesetzes: Es muss sich (1) um Unternehmen handeln, die (2) ___in einer der in Ziffer 1 genannten Rechtsformen geführt werden und die (3) in der ___Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Absätze 2 und 4 bringen Aus___nahmen von der allgemeinen Regel, und zwar für die unter die Montanmitbe___stimmungsgesetze fallenden Unternehmen sowie für die Tendenzunternehmen ___und die Religionsgemeinschaften mit ihren karitativen und erzieherischen Ein___richtungen. Abs 3 stellt demgegenüber nur klar, dass auf alle übrigen Unterneh___men das DrittelbeteiligungsG anzuwenden ist, soweit dessen Voraussetzungen ___vorliegen. Der Gegenstand des Gesetzes ist in Abs 1 nur angedeutet in den Wor___ten, die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Ge___setzes. ___ 45

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§1

Erfasste Unternehmen

____ 2. Politische Hintergründe ____ ____ Die in der Vorschrift genannten Abgrenzungsmerkmale für den Geltungsbereich 2 ____des Gesetzes beruhen auf politischen Entscheidungen, die überwiegend heftig um____stritten waren und jedenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen können, einer vor____gegebenen, juristisch unangreifbaren Sachgesetzlichkeit zu entspringen. ____ 3 a) Am wenigsten gilt dies für die Begrenzung der Mitbestimmung auf (wirt____schaftliche) Unternehmen, denn wenngleich der Mitbestimmungsgedanke als sol____cher eine allgemeinere Geltung beansprucht, war doch nie zweifelhaft, dass die Ei____gengesetzlichkeit von Wirtschaftsunternehmen eine spezielle Regelung erforderlich ____mache. ____ b) Die Beschränkung auf die in Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen ist der Aus4 ____druck rechtlicher Schwierigkeiten. In der Mitbestimmungsidee ist eine Differenzie____rung nach Rechtsformen nicht angelegt.1 Bei Einzelunternehmen und bei den Perso____nengesellschaften würde die Anwendung des Gesetzes aber dazu führen, dass der ____Inhaber bzw die Komplementäre, die regelmäßig auch die Geschäfte führen, für die ____Folgen von unternehmerischen Entscheidungen persönlich haften, für die sie nicht ____mehr allein verantwortlich gemacht werden können. Obgleich nicht a priori fest____steht, dass Mitbestimmung und persönliche Haftung unvereinbar sind,2 hatte schon ____die Mitbestimmungskommission von 1969 davon abgesehen, die Einführung der ____Mitbestimmung in Personengesellschaften und Einzelunternehmen zu empfehlen, ____weil sie nicht ohne tiefgreifende und in ihren Auswirkungen kaum abschätzbare ____strukturelle Veränderungen der Eigentümerstellung möglich sei.3 Der Regierungs____entwurf folgte dem und führte dazu aus, die Lösung des Problems sei einer kün____ftigen Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts zum Unternehmensrecht zu über____lassen.4 Er stieß damit auch im Gesetzgebungsverfahren auf keinen ernstlichen ____Widerspruch. Dagegen verlangte der DGB noch in der Anhörung vor dem BT-Aus____schuss für Arbeit und Sozialordnung, wenigstens die Versicherungsvereine auf Ge____genseitigkeit, Stiftungen und wirtschaftlichen Vereine in das Gesetz einzubeziehen,5 ____konnte sich jedoch damit nicht durchsetzen. Er hielt die Forderung nach einer ____rechtsformunabhängigen Mitbestimmung auch später aufrecht,6 kam in der Reform____diskussion seit 2004 aber nicht mehr darauf zurück. ____ Aus dem Ausschluss der Gesellschaftsformen mit unbeschränkter Haftung lässt 5 ____sich nicht ableiten, dass die Mitbestimmung in den unter das Gesetz fallenden ____Rechtsformen entfällt, wenn ausnahmsweise eine persönliche Haftung eingreift, so ____ ____ ____1 Vgl Duden FS Schilling 323. ____2 Zur sehr heterogenen wissenschaftlichen Diskussion vgl ua Duden aaO; Raisch, ____Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457f; Werner WuW 1975, 187; H. P. Westermann, FS H. Westermann 563; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Martens ZGR 1979, 493, ____502 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 32; zur verfassungsrechtlichen Problematik bei den ____Genossenschaften vgl einerseits Beuthien ZfgG 1976, 320, andererseits UHH/Ulmer/Habersack § 1 ____Rn 32. ____3 BT-Drucks VI/334, V Zi 48. ____4 BT-Drucks 7/2172, 17. 5 Vgl Protokoll der 55. Sitzung vom 7.11.1974, 54 ff. ____6 Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI, Vorschläge ____zum Unternehmensrecht 427 f.; Köstler, Das steckengebliebene Reformvorhaben, 1987. ____

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I. Vorbemerkungen

§1

___namentlich bei der GmbH im Fall der Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG), der Nach___schusspflicht (§§ 26 ff. GmbHG, § 6 Nr 3 GenG) oder des Haftungsdurchgriffs.7 ___ c) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers, die erweiterte Mitbestimmung bei 6 ___einer Mindestzahl von 2000 Arbeitnehmern beginnen zu lassen, trägt politischen ___Charakter. Dabei ging es zunächst darum, ob, wie in anderen nach der Unterneh___mensgröße differenzierenden Gesetzen, neben der Zahl der Arbeitnehmer noch an___dere Merkmale herangezogen werden sollten. Im Gegensatz zur Ansicht des DGB, ___der eine Kombination von Beschäftigtenzahl, Bilanzsumme und Jahresumsatz emp___fahl8 und auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes noch vertrat,9 erscheint es als ___sachgerecht, bei der Mitbestimmung nur auf die Beschäftigtenzahl abzustellen.10 ___Umstritten war ferner die Mindestzahl selbst. Die politische und wissenschaftliche ___Diskussion bewegte sich hauptsächlich zwischen 1000 und 2000 Arbeitnehmern, ___wobei die SPD,11 die CDU12 und der DGB im Modell vom März 196813 von 2000 Arbeit___nehmern ausgingen. Die Begründung zum RegE14 rechtfertigt die Entscheidung zu___gunsten dieser Zahl mit der Bemerkung, erst Unternehmen dieser Größe wiesen in ___der Regel eine ausreichend differenzierte Organisation auf, in der die Mitbestim___mung wirkungsvoll ansetzen könne. Im Gesetzgebungsverfahren wurde daran keine ___nachhaltige Kritik mehr geübt. Dagegen fordern der DGB und ihm folgend die SPD15 ___inzwischen wieder, die Schwelle auf 1000 Arbeitnehmer herabzusetzen. ___ d) Die Weitergeltung der Montanmitbestimmungsgesetze hat die naheliegende 7 ___Kritik erfahren, dass eine Regelung, die vier unterschiedliche Mitbestimmungsrege___lungen kenne, unnötig kompliziert sei.16 Wenn der Gesetzgeber von 1976 gleichwohl ___daran festhielt, so aus dem Grund, weil er angesichts der politischen Differenzen am ___bisher geltenden und bewährten Recht nicht rütteln wollte.17 Auch seitdem konnte ___eine Aufhebung der Montanmitbestimmungsgesetze zugunsten einer Vereinheitli___chung und Vereinfachung der Mitbestimmungsregelungen nicht erreicht werden. ___ e) Die Ausnahme der Religionsgemeinschaften und ihrer karitativen und erzie- 8 ___herischen Einrichtungen, die ohnehin kaum die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen, ___stimmt im wesentlichen mit § 81 BetrVG 1952 und jetzt § 1 Abs 2 DrittelbG überein ___und rechtfertigt sich aus der in Art 140 GG iVm Art 137 Abs 3 WRV garantierten Au___tonomie der Kirchen.18 Auch die Freistellung der Tendenzunternehmen folgte dem ___Vorbild der §§ 81 BetrVG 1952 und 118 BetrVG 1972 und wird in § 1 Abs 2 DrittelbG ___bestätigt. Die Mitbestimmungskommission hatte sich dagegen ausgesprochen, weil ___ ___ ___ 7 Baumann ZHR 142 (1978), 557, 569f; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 32. ___8 Vgl Bergk bei der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, ___Prot Nr 55, 56. ___9 § 2 Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982. ___10 So schon die Mitbestimmungskommission, BT-Drucks VI/334, V 43. Gesetzentwurf vom 18.12.1968, BT-Drucks V/3657. ___11 12 Entwurf vom 5.2.1971, BT-Drucks VI/ 1806. ___13 Abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung in privaten Unternehmen 117. ___14 BT-Drucks 7/2172, 18. ___15 Antrag der BT-Fraktion der SPD von 2010, BT-Drucks. 17/ 2122; Wahlprogramm der SPD für die ___Bundestagswahl 2013 Abschn. II2; kritisch dazu Merkt ZIP 2011, 1237; Schockenhoff AG 2012, 185. 16 So auch noch Raiser, Gutachten zum 66. Dt. Juristentag, 2006, B 79. ___17 Vgl Arendt, Protokoll der 110. Sitzung des Dt Bundestages 7462. ___18 Vgl die Begründung zum RegE, BT-Drucks. 7/2172, 19. ___

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Erfasste Unternehmen

____sie sie für unbegründet hielt.19 Politisch war die Frage, vor allem im Hinblick auf ____Presseunternehmen, heftig umstritten. Namentlich der DGB und Teile der SPD ver____langten die Abschaffung des Tendenzschutzes, während die FDP darauf beharrte. ____Schließlich hielt der Gesetzgeber daran fest, weil er befürchtete, andernfalls mit dem ____verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art 5 GG in ____Kollision zu geraten.20 Der Tendenzschutz ist daher das Ergebnis einer Abwägung ____zwischen der in Art 2, 4 und 5 GG enthaltenen Wertentscheidung zugunsten der in ____den Tendenzunternehmen verkörperten geistig-ideellen Bestrebungen und dem im ____Sozialstaatsprinzip verankerten Interesse der Arbeitnehmerschaft, an den unter____nehmerischen Entscheidungen beteiligt zu werden.21 Seine Berechtigung blieb um____stritten.22 Die Gewerkschaften forderten weiterhin, ihn im MitbestG aufzuheben,23 ____kamen aber in den jüngsten Reformdiskussionen nicht mehr darauf zurück. ____ II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) ____ II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) ____ ____ 1. Unternehmen ____ ____ Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer setzt nach Abs 1 zunächst ein Un9 ____ternehmen voraus. Das Gesetz definiert den Begriff nicht. Doch treten, jedenfalls im ____Geltungsbereich des § 1, keine Schwierigkeiten auf, da alle unter das Gesetz fallen____den Gesellschaften mit mehr als 2000 Arbeitnehmern als Unternehmen anzusehen ____sind. Insofern kommt dem Unternehmensbegriff als Abgrenzungsmerkmal keine ____eigenständige Bedeutung zu.24 Auf die Absicht, Gewinn zu erzielen, kommt es ____nicht an, wie sich aus allgemeinen Erwägungen und aus Abs 4 ergibt, der selbst Ge____sellschaften, die politische, wissenschaftliche usw Zwecke verfolgen, als Unterneh____men bezeichnet.25 ____ ____ 2. Rechtsformen ____ ____ Das Gesetz bezieht sich auf Unternehmen in der Rechtsform einer AG, KGaA, 10 ____GmbH oder Genossenschaft.26 Gemäß § 4 kommen die AG bzw GmbH & Co KG, ____nach § 5 der Unterordnungskonzern hinzu. Der Katalog ist abschließend und kann ____ ____ ____19 BT-Drucks VI/334, V 47. ____20 Begründung zum RegE, aaO 19; Wlotzke AuR 1974, 227 f.; vgl ferner Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 48 ff. ____21 Zu § 118 BetrVG hM; vgl BVerfGE 52, 283, 296 ff.; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 13 ff.; Fitting ____BetrVG § 118 Rn 2; GemKommBetrVG/Weber § 118, Rn 2, 13 ff., je mwN; zu § 1 MitbestG ____WWKK/Koberski § 1 Rn 45; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 56. ____22 Vgl die sehr ausführliche Würdigung von GemKomm/Naendrup § 1 Abs 4 Rn 1–6; ferner Hanau aaO; Löwisch SAE 1976, 175. ____23 Gesetzentwurf des DGB zum MitbestG vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI Vorschläge zum ____Unternehmensrecht 428. ____24 HL, vgl statt aller WWKK/Koberski § 1 Rn 8f; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 35; siehe ferner § 4 ____Rn 4, § 5 Rn 4 ff. ____25 Ebenso WWKK/Koberski § 1 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 36. 26 Bergrechtliche Gewerkschaften, die ursprünglich mit genannt waren, gibt es seit der ____Beseitigung der Rechtsform durch das BundesbergG und dem Ende der Übergangsfrist nicht mehr. ____Das Vereinfachungsgesetz von 2002 hat die Nennung dieser Rechtsform daher gestrichen. ____

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

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___daher nicht mittels Analogie ausgedehnt werden. Nicht unter das Gesetz fallen da___her Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit Ausnahme der Fälle des ___§ 4, ferner Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, ideelle und wirtschaftliche ___Vereine sowie Stiftungen.27 Auch die Europäische Gesellschaft und die Europäi___sche Genossenschaft fallen nicht darunter, Für sie gelten die einschlägigen Ver___ordnungen der EG und die deutschen Ausführungsgesetze dazu. Das Gesetz er___streckt sich ferner nicht auf alle öffentlichrechtlichen Unternehmen, das heißt ___Regie- und Eigenbetriebe, Sparkassen, Bank-, Versicherungs- und Wohnungsbauun___ternehmen, die als Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts organi___siert sind. ___ Dagegen nimmt das Gesetz Unternehmen der öffentlichen Hand nicht aus, 11 ___die in einer der Rechtsformen nach Nr 1 geführt werden. Es ist umstritten, ob die ___paritätische Besetzung des Aufsichtsrats solcher Unternehmen, namentlich wenn sie ___Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen, mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar sei. ___Die Frage wurde bisher vor allem im Hinblick auf eine freiwillige Vermehrung der ___Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in den Fällen der gesetzlichen Drittelbeteili___gung diskutiert, stellt sich aber auch für das MitbestG.28 ___ Vorschriften des Landes-, namentlich des Gemeinde- und Haushaltsrechts kön- 12 ___nen gegen die bundesrechtliche Regelung im MitbestG nicht durchgreifen (Art 30 ___GG). Die Entscheidung hängt deshalb davon ab, ob Art 20 und 28 GG die paritätische ___Besetzung der Aufsichtsräte in den genannten Unternehmen ausschließen. Das ist ___nicht der Fall, denn die Regelung des MitbestG hindert die Trägerkörperschaft nicht ___daran, aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung weiterhin einen maßgeblichen Einfluss ___auf die Unternehmen auszuüben.29 ___ ___ 3. Sitz im Ausland ___ ___ Nicht unter das MitbestG fallen Unternehmen mit Sitz im Ausland.30 Das er- 13 ___gibt sich daraus, dass die in Abs 1 genannten Rechtsformen solche des deutschen ___Rechts sind. Es wird auch durch den Ausschussbericht31 bestätigt, in dem es heißt, ___es habe Einmütigkeit bestanden, dass das Gesetz sich auf Unternehmen beschränkt, ___die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben. Materiellrechtlich folgt ___es aus der Beschränkung des deutschen Gesetzgebers auf die Bundesrepublik. Das ___gilt auch, wenn das ausländische Unternehmen Betriebe in der Bundesrepublik hat, ___ ___ ___27 Dazu Naendrup BlStSozArbR 1976, 163. ___28 Vgl BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242, mit Anm Mertens; OLG Hamburg AG 1972, 173 ff.; ___Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 212 ff.; Duden ZRP 1972, 29; Martens ZHR 138 (1974), 207; Püttner, Die ___Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser RdA 1972, 65; ders, ZGR 1976, 105; Woessner, Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher ___Stimmrechtsbindung, 1972; Zeller, Kommunale Mitbestimmung, 1972; Fabricius FS Hilger und Stumpf ___1983, 155, 169; Schäfer, Mitbestimmung in Kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Hommelhoff ___ZHR 148 (1984) 118; Ossenbühl ZGR 1996, 504. ___29 HM; vgl im einzelnen Püttner aaO 60–65, 104 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 4; ___GroßkommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 3; MünchKommAktG/Gach § 1 MitbestG Rn 7; aA Ossenbühl ZGR 1996, 504, 517. ___30 HM; vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004. ___31 BT-Drucks 7/4845, 4. ___

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Erfasste Unternehmen

____denn es kommt auf den Sitz des Unternehmens und seiner zentralen Organe an.32 ____Unerheblich ist es dagegen, wenn ein in Deutschland gelegenes Unternehmen sich ____in den Händen ausländischer Anteilseigner befindet.33 ____ 14 Schwierigkeiten bereitet der Fall des nach ausländischem Recht gegründeten ____Unternehmens, das seinen formalen Sitz zwar im Ausland hat, seinen tatsächlichen ____Verwaltungssitz jedoch im Inland. Nach der im internationalen Privatrecht in ____Deutschland außer im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU noch geltenden ____Sitztheorie kommt es für das Organisationsstatut einer juristischen Person auf den ____Verwaltungssitz an. Eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft kann, ____selbst wenn sie ausschließlich im Inland tätig wird, hier mangels Eintragung in das ____deutsche Handelsregister nicht als rechtsfähig anerkannt werden.34 Schwierige Ab____grenzungsprobleme wirft bei dieser Sicht die Frage auf, wann noch eine ausreichen____de Bindung („genuine link“) an den Gründungsstaat vorliegt, welche es rechtfertigt, ____sie als Auslandsgesellschaft anzusehen.35 Selbst wenn in solchen Fällen ein Sitz ____im Inland bejaht wird, lehnt die überwiegende Ansicht die Mitbestimmungspflicht ____gleichwohl ab. Sie argumentiert, eine in Deutschland nicht anerkannte juristische ____Person könne nicht mitbestimmungspflichtig sein.36 Die Gegenansicht beruft sich ____auf den deutschen ordre public: es könne nicht zugelassen werden, dass sich solche ____Gesellschaften, solange sie tatsächlich existieren, den Vorschriften zum Schutz der ____Gläubiger und der Arbeitnehmer entziehen.37 ____ Die Frage ist vor allem in den Fällen des § 4 bei der GmbH & Co KG mit nach 15 ____Schweizer Recht gegründeter Komplementärgesellschaft relevant geworden.38 Hier ____liegt es nahe, dass eine effektive Bindung der Komplementärgesellschaft, deren Tä____tigkeit sich auf die Leitung der inländischen KG beschränkt, an den Gründungsstaat ____verneint wird. Sie wird daher im Inland als ausländische juristische Person nicht ____anerkannt. Wird sie dennoch tätig oder sogar, wenn schon nicht selbst, so doch als ____Komplementärin bei der KG in das Handelsregister eingetragen, ist die Mitbestim____mungspflicht nach § 4, sofern dessen übrige Voraussetzungen erfüllt sind, streitig.39 ____Allerdings ist schwer vorstellbar, dass eine nach ausländischem Recht organisierte ____Gesellschaft gezwungen werden kann, einen Aufsichtsrat zu bilden, der in ihrem ____Heimatrecht vielleicht nicht vorgesehen ist, und diesen paritätisch zu besetzen. ____Deshalb ist auch in einem solchen Fall daran festzuhalten, dass eine ausländische ____Gesellschaft nicht mitbestimmungspflichtig ist. Die dadurch entstehende Lücke der ____ ____ ____32 ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 3. 33 Zu deutschen Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen vgl § 5 Rn 32, zu ____ausländischen Tochtergesellschaften deutscher Unternehmen § 5 Rn 29. ____34 Vgl BGHZ 53, 182; 97, 269; 151, 204; GroßKommGmbHG/Behrends/Hoffmann Einleitung B, ____Rn 20 ff.; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 58 Rn 20 ff., je mwN. ____35 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1009 und dazu Ebenroth/Kemner/Willburger ZIP 1995, 972 mwN. 36 WWKK/Koberski § 1 Rn 17 ff.; GemKomm/Rumpff § 1 Rn 26; Schmidt/Hermesdorf RIW 1988, ____943 ff.; MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 2; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 6: ErfK/Oetker § 1 MitbestG ____Rn 4. ____37 Birk, RabelsZ 46 (1982), 410; GroßKommAktG/Assmann Einl Rn 559, 566. ____38 Vgl OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004 = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld. ____39 Vgl die in Fn 36 bis 38 genannten Autoren. Das OLG Stuttgart hat die Wirksamkeit einer GmbH & Co KG mit nach Schweizer Recht gegründeter Komplementär-GmbH nicht angezweifelt, die ____Mitbestimmungspflicht nach § 4 verneint, dann aber die Mitbestimmungspflicht in einer ____Zwischenholding gemäß § 5 Abs 3 bejaht. ____

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

§1

___Mitbestimmungspflicht und Umgehungsmöglichkeit ist in Kauf zu nehmen.40 Doch ___sind ihre Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn die ___Konzernmitbestimmung nach § 5 zu prüfen ist.41 ___ Anders ist die Rechtslage, wenn das ausländische Unternehmen in einem 16 ___Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet wurde und dessen Recht un___tersteht. In solchen Fällen verlangt die in Art 49, 54 AEUV (vormals 43, 48 EGV) ___garantierte Niederlassungsfreiheit nach der neueren Rechtsprechung des EuGH, das ___ausländische Unternehmen auch im Inland uneingeschränkt anzuerkennen und ___nach seinem Gründungsrecht zu behandeln, und zwar selbst dann, wenn es seinen ___tatsächlichen Sitz im Inland hat und ausschließlich hier tätig ist.42 Aus diesem ___Ansatz folgt zunächst die Unanwendbarkeit des MitbestG. Auch eine analoge An___wendung kommt nicht in Betracht.43 Eine Ausnahme lässt der EuGH allerdings zu, ___soweit die Anwendung des inländischen Rechts „durch zwingende Gründe des Ge___meinwohls“ gerechtfertigt ist und darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismä___ßigkeit genügt. Im Schrifttum wird weiter erwogen, die Anwendung des MitbestG ___unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu bejahen, sofern ein Unterneh___men nur deshalb die ausländische Rechtsform angenommen hat, um der Mitbe___stimmung auszuweichen.44 ___ Zu beiden Punkten hat sich der EuGH bezüglich der Mitbestimmung bisher 17 ___nicht geäußert, so dass die Frage als noch nicht abschließend geklärt gelten muss. ___Doch dürfte die Diktion der einschlägigen Urteile jedenfalls die Bejahung eines ___Missbrauchs ausschließen.45 Und selbst wenn man einen Verstoß gegen zwingende ___Regeln des deutschen Gemeinwohls bejaht, würde es mit dem Grundsatz der Ver___hältnismäßigkeit schwerlich im Einklang stehen, ausländischen Unternehmen die ___paritätische Besetzung der Aufsichtsräte im Wege richterlicher Rechtsfortbildung ___aufzuzwingen. Denn in allen Fällen, in denen das fremde Recht keinen Aufsichtsrat ___vorsieht, müssten die Gerichte die Unternehmen auch zu dessen Einführung ver___pflichten. Hat das ausländische Unternehmen stattdessen einen Verwaltungsrat, ___müsste entschieden werden, ob auch dieser paritätisch zu besetzen ist. Derartige ___Eingriffe in die Organisationstruktur ausländischer Unternehmen gehen über die ___Kompetenz der Gerichte hinaus und wären auch kaum durchzusetzen.46 Eine ande___re, hoch umstrittene, Frage ist es, ob solche Scheinauslandsgesellschaften durch ___Gesetz dem MitbestG unterworfen werden könnten.47 ___ ___ ___ ___ ___40 MünchArbR/Wißmann aaO; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 11. ___41 Vgl § 5 Rn 33. ___42 EuGH Slg 1999 I, 1459 = NJW 1999, 2027 (Centros); Slg 2002 I-9919 = NJW 2002, 3014 (Überseering); Slg 2003 I, 10155 = NJW 2003, 3331 (Inspire Art); ZGR 2006, 112 (Sevic). ___43 Vgl Veit/Wichert AG 2004, 14, 16; Schwark AG 2004, 173, 178; Thüsing ZIP 2004, 381; Zimmer ___NJW 2003, 3585, 3656; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit ___Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, 157 ff. ___44 Fleischer JZ 2003, 865; Schön FS Wiedemann, 2002, 1271, 1281. ___45 Kisker (Fn 43), 169. 46 Nachweise der umfangreichen Aufsatzliteratur hierzu bei UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 8; ___ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 5, zuletzt Merkt ZIP 2011, 1237; Schockenhoff AG 2012, 188. ___47 Dazu im einzelnen Kisker aaO 170 ff., Merkt aaO; Schockenhoff aaO. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____ 4. In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer ____ ____ Weiter setzt Abs 1 voraus, dass das Unternehmen in der Regel mehr als 2000 18 ____Arbeitnehmer beschäftigt. Wie schon § 77 BetrVG 1952 und § 1 Abs 2 MontanMit____bestG knüpft das Gesetz lediglich an die Zahl der Arbeitnehmer und nicht an weitere ____Merkmale wie zum Beispiel die Höhe der Bilanzsumme oder der Umsatzerlöse an.48 ____Auch macht es, im Gegensatz zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 aF, keine Ausnahme für Fa____miliengesellschaften. Bei der AG bzw GmbH & Co KG sind nach Maßgabe des § 4 die ____in der KG beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen, im Unterordnungskonzern nach ____§ 5 die in den Tochtergesellschaften tätigen Arbeitnehmer. ____ Zum Begriff des Arbeitnehmers verweist § 3 auf §§ 5 f. BetrVG.49 Es kommt da19 ____rauf an, dass die Arbeitnehmer in dem Unternehmen beschäftigt, nicht dass sie ____wahlberechtigt sind. Auch ist nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze abzustellen, so ____dass, wenn auf einem Arbeitsplatz nicht nur vorübergehend mehrere Personen tätig ____sind, alle zählen. 50 Auch sonst sind Teilzeitbeschäftigte mitzuzählen, und zwar ____selbst bei nur geringfügiger Beschäftigung.51 Der Wortlaut des Gesetzes wie auch ____sein Sinn verlangen, bei den Personen und nicht beim Stellenplan anzusetzen. ____ Allerdings geben die Zahl der Arbeitsplätze, der Stellenplan und die Personal20 ____planung einen Anhaltspunkt dafür, wie viele Arbeitnehmer das Unternehmen in der ____Regel beschäftigt. Dieses Merkmal dient dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbe____stimmungsstatuts zu verhindern.52 Zur Beurteilung ist die Unternehmensplanung für ____einen überschaubaren Zeitraum heranzuziehen. Das Abzählen an einem bestimmten ____Stichtag genügt daher nicht. Die künftige Entwicklung der Belegschaft kann aber nur ____insoweit in Betracht gezogen werden, als sie bereits feststeht; bloße Erwartungen und ____Absichten reichen daher gleichfalls nicht aus. Wie weit die Prognose gehen kann, ____lässt sich nicht allgemein festlegen. Die äußerste Grenze dürfte bei 1½ bis 2 Jahren ____liegen.53 Kurzfristige Schwankungen der Belegschaft infolge von Krankheitswellen ____oder konjunkturbedingten Ereignissen sind nicht zu berücksichtigen Ebenso wenig ____sind Aushilfskräfte mitzuzählen, die nicht regelmäßig beschäftigt, sondern nur zur ____Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls eingestellt werden.54 Bei ____Saisonbetrieben gehören die lediglich für eine Saison angestellten Personen nicht zu ____den regelmäßigen Arbeitnehmern, es sei denn, das Unternehmen ist auf eine wieder____kehrend hohe Arbeitnehmerzahl angelegt.55 Wird dagegen ein Unternehmen von ____vornherein nur für einen vorübergehenden Zweck, zum Beispiel zur Errichtung eines ____Bauwerks, gegründet (sog Kampagnebetrieb), so sind die für die Dauer des Projekts ____angestellten Arbeitnehmer als regelmäßig beschäftigt anzusehen.56 ____ ____ ____48 Vgl Rn 6. ____49 Vgl unten § 3 Rn 5 ff. 50 MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 6 ff.; aA BAG AP Nr 1 zu § 77 BetrVG. ____51 WWKK/Koberski § 1 Rn 35; UHH/Henssler § 3 Rn 8 ff.; hM. ____52 Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, 4; LG Nürnberg-Fürth BB 1982, ____1625; OLG Frankfurt DB 1986, 214; LG Stuttgart BB 1984, 2082. ____53 Rittner AG 1983, 99, 102 f. Nach OLG Düsseldorf DB 1995, 277, 278 genügen 17 bis 20 Monate; vgl ____auch LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675. 54 WWKK/Koberski § 1 Rn 35. ____55 AA WWKK/Koberski § 1 Rn 35. ____56 Weitere Einzelheiten bei KKWW/Koberski § 1 Rn 35 sowie in den Kommentaren zu § 1 BetrVG. ____

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

§1

___ Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer sind mitzuzählen, sofern sie sich nur 21 ___vorübergehend, zum Beispiel als Reisende oder Montagearbeiter, dort aufhalten, ihr ___Arbeitsverhältnis im übrigen aber dem deutschen Recht unterliegt, und zwar ohne ___Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit und auf den Ort ihrer Beschäftigung. Es gilt ___die sog Ausstrahlungstheorie, wonach es darauf ankommt, ob die Tätigkeit im ___Ausland als Ausstrahlung eines inländischen Arbeitsverhältnisses und der Zugehö___rigkeit zu einem inländischen Betrieb des Unternehmens anzusehen ist.57 Im Einzel___fall kann die Beurteilung schwierig sein. Doch handelt es sich um dasselbe Problem ___wie bei der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs des BetrVG, weshalb die ___umfangreiche Judikatur und Literatur hierzu herangezogen werden kann. ___ Hoch umstritten und rechtlich schwierig ist die Frage, ob darüber hinaus auch 22 ___dauerhaft im Ausland bzw. in ausländischen Betrieben oder Tochtergesell___schaften beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die keinem im Inland ___gelegenen Betrieb des Unternehmens zugerechnet werden können. In der Literatur ___zu §§ 76, 77 BetrVG 1952 wurde dies nicht selten bejaht mit der Begründung, bei der ___Mitbestimmung im Aufsichtsrat handele es sich um Bestandteile der Unternehmens___verfassung, die kollisionsrechtlich nach dem für das Unternehmen geltenden Recht ___zu beurteilen seien. 58 Dieselben Erwägungen müssten dazu führen, die auslän___dischen Betriebe und Tochtergesellschaften und die in solchen beschäftigten Ar___beitnehmer des Unternehmens auch im Fall des MitbestG und des DrittelbG einzu___beziehen. So hat das LG Frankfurt59 schon 1982 ein Unternehmen – die damalige ___Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) – für nach dem MitbestG mitbe___stimmungspflichtig erklärt, das sich mit Entwicklungsprojekten im Ausland befasst ___und weltweit mehr als 2000 Mitarbeiter beschäftigt, von denen etwa 750 in der Zent___rale, die übrigen im Ausland tätig waren, ein Drittel davon seit zwischen 6 und ___20 Jahren. Es führte aus, die ausländischen Mitarbeiter seien mindestens in glei___chem Maße von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen wie die Inlands___mitarbeiter, auf ihr Arbeitsverhältnis finde deutsches Recht Anwendung und eine ___Briefwahl lasse sich leicht ordnungsgemäß durchführen. Neuerdings hat das LG ___Landau60 und ihm folgend das OLG Zweibrücken61 festgestellt, dass das MitbestG der ___Zurechnung und dem aktiven und passiven Wahlrecht von im Ausland beschäftig___ten Arbeitnehmern nicht entgegensteht. ___ Gleichwohl hat sich das Schrifttum bisher überwiegend gegen die Einbezie- 23 ___hung ausgesprochen.62 Es beruft sich zunächst auf den Ausschussbericht,63 nach ___ ___ 57 HL; vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 33; UHH/Henssler § 3 Rn 57 ff.; ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 7, ___mwN; LG Frankfurt DB 1982, 1312. ___58 Vgl Birk AWD 1975, 589, 594 f.; Däubler RabelsZ 1975, 454f; Grasmann ZGR 1972, 328. ___59 DB 1982, 1312. ___60 LG Landau NZG 2014, 229 mit Besprechung Wansleben S 213. OLG Zweibrücken NZG 2014, 740 mit negativer Besprechung Fischer S 737. ___61 62 Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 27 ff.; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 961; Bayer ZGR 1977, 177; ___UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 36; Duden ZHR 141 (1977) 145, 182 f.; LG Düsseldorf DB 1979, 1451 f.; ___Staudinger/Großfeld, Intern. Gesellschaftsrecht Rn 535 ff.; MünchKommBGB/Kindler InternGesR ___Rn 455; aA Däubler RabelsZ 1975, 446; Reich/Lewerenz AuR 1976, 264; Lutter ZGR 1977, 195, 207 f.; ___Bernstein/Koch ZHR 143 (1979) 528. Differenzierend nach der Nähe zur Bundesrepublik Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979, 43 ff.; ___im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot der EG Steindorff, ZHR 141 (1977) 461. ___63 BT-Drucks 7/4845, 4. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____dem die vom Gesetz gewährten Beteiligungsrechte „nur den Arbeitnehmern der ____in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe“ zustehen. Das völkerrechtliche Terri____torialitätsprinzip verbiete, die Geltung des deutschen Mitbestimmungsgesetzes auf ____ausländische Betriebe und Tochtergesellschaften eines im Inland ansässigen mitbe____stimmungspflichtigen Unternehmens und auf die in solchen beschäftigten Arbeit____nehmer zu erstrecken. Ferner führen die Gegner praktische Gründe an, weil sich die ____nach dem Gesetz erforderlichen Abstimmungen und Wahlen trotz der Zulässigkeit ____der Briefwahl im Ausland aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht durch____führen ließen.64 ____ 24 Inzwischen ist diese zur Zeit des Inkrafttretens nach Sach- und Rechtslage ____richtige Auslegung des MitbestG im Zug der Internationalisierung der Unterneh____men, die dazu führt, dass nicht selten die Mehrzahl der Arbeitnehmer im Ausland be____schäftigt wird, immer problematischer geworden. Sie führt zu einem ernsten demo____kratischen Legitimationsdefizit der Mitbestimmung und zum Verlust ihrer nationalen ____und internationalen Überzeugungskraft. In der EU sprechen maßgebliche Gründe ____dafür, dass sie den Garantien der Freizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit der ____Arbeitnehmer nach Art 45, 49 und 54 AEUV und dem Diskriminierungsverbot nach ____Art 18 AEUV widerspricht.65 Die Entwicklung ist der Hauptgrund für die im Schrifttum ____mit wachsendem Nachdruck geforderte Öffnung der Gesetze für unternehmensspezi____fische Mitbestimmungsvereinbarungen, welche die Einbeziehung ausländischer Ar____beitnehmer zum Gegenstand haben. An dieser Stelle ist nur die Frage zu erörtern, ob ____die Entwicklung schon de lege lata eine neue Interpretation des Gesetzes in diesem ____Punkt rechtfertigt oder sogar notwendig macht. Dabei sind drei Fragen zu unter____scheiden: Zum einen geht es darum, ob die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer ____bei der Berechnung der Schwellenwerte nach §§ 1 MitbestG und 1 DrittelbG einschließ____lich der Zurechnungen gemäß §§ 4, 5 MitbestG und 2 DrittelbG einzubeziehen sind, ____zum zweiten, ob ihnen das aktive und zum dritten, ob ihnen auch das passive Wahl____recht zum Aufsichtsrat des im Inland ansässigen (herrschenden) Unternehmens zu____erkannt werden. Im Schrifttum haben namentlich Hellwig/Behme66 Lubitz,67 Latzel,68 ____Teichmann69 und Henssler70 die Diskussion darüber wieder angestoßen. ____ 25 Die Autoren teilen die Ansicht, dass der Ausschluss von in einem der Mitglied____staaten der EU beschäftigter Arbeitnehmer gegen Art 18 und 45 AEUV verstößt. Sie ____halten jedoch eine Anpassung des deutschen Mitbestimmungsrechts durch eine ____europarechtskonforme Auslegung der Gesetze schon de lege lata für möglich und ____geboten.71 Da das Gesetz selbst den Ausschluss nirgends vorschreibt, gehe es dabei ____ ____ ____64 Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 27 ff. ____65 Vgl Einl. Rn 77. ____66 AG 2009, 261 und ZIP 2010, 871. 67 Lubitz, Sicherung und Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung 2005. ____68 Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung 2010. ____69 Teichmann ZIP 2010, 874 f. ____70 UHH/Henssler § 3 Rn 43 ff. ____71 Teichmann aaO 875; Latzel S 330 f.; Henssler aaO; Hellwig/Behme aaO wollen stattdessen die ____Auffangregel des § 96 I AktG am Ende anwenden, wonach sich der Aufsichtsrat nur aus Vertretern der Anteilseigner zusammensetzt. Für Verstoß gegen Art 18, 45 AEUV ferner Habersack, Beilage zu ____ZIP 48/2009, 1; Müller-Graff EWS 2009, 489, 497; Wansleben NZG 2014, 213; aA Bungert/Leyendecker____Langner DB 2014, 2031. ____

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

§1

___nur um eine Änderung ihrer Interpretation.71a Auch das völkerrechtliche Territoriali___tätsprinzip stehe bei differenzierter Auslegung der grundsätzlichen Anerkennung ___eines Mitbestimmungsrechts ausländischer Arbeitnehmer in deutschen Unterneh___men nicht entgegen, denn diese verlange nicht in allen Fällen Eingriffe in die Ho___heitsgewalt des ausländischen Staats.72 Namentlich lasse sich eine Abstimmung ___ausländischer Arbeitnehmer durch Briefwahl ohne Eingriff in fremdes Recht organi___sieren. Nur sei ein nach deutschem Recht bestehendes Mitbestimmungsrecht im ___Ausland nicht gerichtlich durchsetzbar. Henssler folgert aus dem Befund ein aktives ___Wahlrecht ausländischer Arbeitnehmer. Ein passives Wahlrecht hält er dagegen ___ohne Eingriff in das Recht des fremden Staats für undurchführbar. Ob die im Aus___land beschäftigten Arbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte mitzuzäh___len sind, bleibt bei ihm offen.73 Latzel bejaht auch die Zurechnung. Zum Übergang ___auf die Neuregelung zieht er das Statusverfahren nach § 97 ff. AktG heran. Er hält die ___Mitgliedstaaten der EU für verpflichtet, die Durchführung der deutschen Mitbestim___mung auf ihrem Territorium nicht nur zu dulden, sondern dafür zu sorgen, dass die ___Wahlen auch tatsächlich durchgeführt werden. ___ Die dargestellte Neuinterpretation des § 1 ist Ausdruck des politischen Ziels, an- 26 ___gesichts der Globalisierung der Wirtschaft und der Europäisierung des Wirtschafts___rechts auch das Mitbestimmungsrecht bereits nach geltendem Recht für ausländische ___Arbeitnehmer zu öffnen, nachdem eine entsprechende Änderung des Gesetzes bisher ___gescheitert ist und voraussichtlich in absehbarer Zukunft weiterhin scheitern wird. ___Sie nimmt dabei die Lücken und Unsicherheiten in Kauf, welche mit wissenschaftli___chen Vorschlägen zur Rechtsfortbildung verknüpft sind, und ebenso, dass auf diesem ___Weg eine vollständige und in sich geschlossene Gesamtregelung kaum zu erreichen ___ist. Der vorliegende Fall wirft eine Mehrzahl von Fragen auf: 1. Ist die Anpassung eines ___deutschen Gesetzes an Europäisches Recht allein durch eine Neuinterpretation mög___lich? 2. Macht die Neuinterpretation eine Gesamtregelung möglich und falls nicht, ist ___ggf. eine Teilregelung sinnvoll, die nur das aktive Wahlrecht, nicht jedoch die Schwel___lenwerte und das passive Wahlrecht erfasst; 3. Wie können die Regelungslücken aus___gefüllt werden, welche die Neuinterpretation schafft, ohne sie zu schließen? 4. Wie ___sicher ist die Aussage, dass das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip zwar einem ___aktiven Wahlrecht nicht entgegensteht, ein passives Wahlrecht jedoch ausschließt, ___und 5. Was gilt für Arbeitnehmer in anderen als den Mitgliedstaaten der EU? ___ Nimmt man die dargestellten Probleme um des politischen Durchbruchs willen 27 ___in Kauf, ist eine Neuinterpretation des § 1 MitbestG, welche ausländische Arbeit___nehmer eines deutschen Unternehmens in das Recht auf Mitbestimmung prinzipiell ___einbezieht, möglich. Der Wortlaut des Gesetzes schließt sie nicht aus. Sachlich ist ___sie zeitgemäß und wünschenswert. In der Unternehmenspraxis erscheint der Vor___schlag, ausländischen Arbeitnehmern, jedenfalls soweit sie in einem Mitgliedstaat ___der EU beschäftigt sind, wenigstens ein aktives Wahlrecht zuzugestehen und die ___dafür notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, mit Hilfe der Brief___wahl durchführbar. Er sollte erprobt werden. Mit der gleichen Begründung können ___auch Mitbestimmungsvereinbarungen zugelassen werden, welche die Einbezie___ ___ 71a Ebenso OLG Zweibrücken NZG 2014, 740. ___72 Latzel S 171 ff., 331; Henssler Rn. 47 ff. ___73 AaO Rn 54 unter Berufung auf Lubitz aaO S 141. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____hung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern regeln.74 Eine solche würde den ____rechtlichen Rahmen für unternehmensspezifische Mitbestimmungsregelungen auch ____bezüglich der in Drittstaaten beschäftigten Arbeitnehmer öffnen, für den Problem____kreis geeignete Formen und Verfahren schaffen und den der praktischen Erprobung ____zur Verfügung stehenden Spielraum entsprechend vergrößern. Erleichtert würde ein ____solcher Schritt dadurch, dass als Vorbild die für die SE, die SCE und die transnatio____nale Verschmelzung geschaffenen geltenden Regelungen sowie die Vorschläge des ____„Arbeitskreises Unternehmerische Mitbestimmung“ zur Verfügung stehen.75 Dage____gen kann eine europarechtlich begründete Rechtspflicht zur Einbeziehung auslän____discher Arbeitnehmer mE nicht stichhaltig begründet werden, solange der EuGH ____darüber nicht entschieden hat. ____ ____ 5. Beginn der Mitbestimmungspflicht ____ ____ Die Mitbestimmungspflicht beginnt, sofern bereits mehr als 2000, also we28 ____nigstens 2001, Arbeitnehmer vorhanden sind, mit der Entstehung des Unterneh____mens. Im Fall der Neugründung sind bei der AG und der KGaA §§ 30, 31, 278 Abs 3 ____AktG zu beachten, die gemäß § 6 Abs 2 Satz 2 unberührt bleiben. Gewöhnlich unter____liegt daher nicht schon der erste, im Gründungsstadium zu errichtende Aufsichtsrat ____der Mitbestimmung, sondern erst der Aufsichtsrat, der in der Hauptversammlung ____gewählt wird, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr beschließt.76 Wer____den ein Unternehmen oder Unternehmensteile eingebracht und fällt die AG nach ____der Einbringung sogleich unter das MitbestG, sind zunächst 6 (bzw 8 oder 10) An____teilseignervertreter zu bestellen. Nach der Einbringung ist das Statusverfahren ge____mäß § 97 AktG durchzuführen. Bleibt es danach bei dem bei der Gründung ange____nommenen Mitbestimmungsstatut, ist anschließend die erforderliche Zahl von ____Arbeitnehmervertretern nachzuwählen.77 ____ 29 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Rechtsformen gibt es keine ent____sprechenden Vorschriften. Bei Bargründung wird bei ihnen eine Mitbestimmungs____pflicht regelmäßig nicht in Betracht kommen, da sie noch nicht mehr als 2000 Ar____beitnehmer beschäftigen. Sobald diese Zahl erreicht wird, ist gemäß § 6 Abs 2 das ____Verfahren nach §§ 97 ff. AktG einzuleiten. Ist im Fall der Einbringung oder Über____nahme eines Unternehmens oder aus anderen Gründen schon im Gründungsstadi____um alsbald mit mehr als 2000 Arbeitnehmern zu rechnen, so fragt sich auch hier, ob ____von vornherein ein Aufsichtsrat zu bilden ist, der den Vorschriften des MitbestG ent____spricht. Bei formaler Auslegung des Gesetzes ist die Gesellschaft dazu noch nicht ____verpflichtet. Allerdings müsste dann das Änderungsverfahren nach §§ 97 f. AktG ____durchgeführt werden, sobald das Unternehmen eingebracht ist, also regelmäßig ____noch vor der Anmeldung zum Handelsregister. Daher wurde schon für die Montan____mitbestimmungsgesetze und für § 77 BetrVG 1952 die Meinung vertreten, dass gleich____ ____ ____74 Vgl. den Sachverhalt von OLG Zweibrücken NZG 2014, 740. ____75 S Einl Rn 82. ____76 § 30 Abs 2–4 AktG. 77 § 31 AktG in der Fassung des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des ____Aktienrechts vom 2.8.1994. Vgl dazu Lutter AG 1994, 445; Kindler NJW 1994, 3046; ____GroßKommAktG/Röhricht § 31 Rn 4 ff. ____

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

§1

___falls von vornherein ein Aufsichtsrat gemäß dem später anzuwendenden Mitbe___stimmungsstatut einzurichten ist, dessen Arbeitnehmervertreter allerdings erst nach ___der Übertragung des eingebrachten Unternehmens und den danach abzuhaltenden ___Wahlen bestellt werden können.78 Dem ist die herrschende Meinung zum MitbestG ___gefolgt.79 Nachdem diese Lösung in §§ 30f AktG Gesetz geworden ist, liegt es erst ___recht nahe, sie für die anderen Rechtsformen zu übernehmen. ___ Die Mitbestimmungspflicht entsteht ferner, wenn das Unternehmen – auch infolge 30 ___der Nachgründung (§ 52 AktG) oder Kapitalerhöhung mit Einlage eines anderen Unter___nehmens – erstmals die Zahl von in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmern erreicht. ___Es ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 f. AktG in Verbindung mit §§ 6 Abs 2, 37 ___durchzuführen.80 Die Mitbestimmungspflicht beginnt mit dem Übergang der Arbeits___verhältnisse. Dasselbe gilt bei der Verschmelzung durch Aufnahme, wenn der über___nehmende Rechtsträger dadurch mehr als 2000 Arbeitnehmer erreicht. Maßgeblich ist ___hier nach § 20 UmwG der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das für die ___aufnehmende Gesellschaft zuständige Handelsregister. 81 Bei der Verschmelzung ___durch Neugründung sind in der neuen Gesellschaft dagegen gemäß § 36 Abs 1 Satz 1 ___UmwG die für deren Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden ___(Rn 28 f.). Unterlag das Unternehmen bisher der Montanmitbestimmung, sind deren ___Voraussetzungen aber entfallen, ist das MitbestG dagegen erst nach Ablauf der Über___gangsfristen anzuwenden, welche den Mitbestimmungsbesitzstand wahren. Gemäß ___§ 1 Abs 3 MontanmitbestG endet die Anwendung dieses Gesetzes erst, nachdem seine ___Tatbestandsvoraussetzungen in sechs aufeinanderfolgenden Jahren entfallen sind. ___Vergleichbare Übergangsfristen finden sich in §§ 3 Abs 2, 16 Abs 1 und 2 MitbestEG.82 ___ Beim Formwechsel bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer 31 ___Wahlzeit im Amt, sofern sich das für die Bildung und Zusammensetzung des Auf___sichtsrats geltende Recht nicht ändert (§ 203 UmwG). Das gilt namentlich beim ___Wechsel von einer AG in eine GmbH und umgekehrt. Die Anteilseigner können aber ___im Umwandlungsbeschluss die Beendigung des Amts ihrer Aufsichtsratsmitglieder ___bestimmen (§ 203 Satz 2 UmwG). Ist die neue Rechtsform nicht aufsichtsratspflichtig, ___endet das Amt, weil der Aufsichtsrat wegfällt, ohne dass ein Überleitungsverfahren ___nach § 97 AktG stattfindet.83 Das gilt auch, wenn eine AG oder GmbH in eine AG bzw ___GmbH & Co KG übergeführt wird. In den Fällen der §§ 4 und 5 ist dann bei der Kom___plementärgesellschaft ein Aufsichtsrat neu zu bilden.84 Eine Fortdauer ist auch dann ___ ___ ___78 Boldt MontanmitbestG § 4 Rn 2a; Kötter MontanmitbestG § 1 Rn 25; Deutler DB 1969, 691; Ulmer/Heermann GroßKommGmbHG § 52 Rn 169 mwN. ___79 WWKK/Wißmann § 7 Rn 19; GemKomm/Fabricius § 37, 40; Ulmer/Heermann aaO; Oetker ___ZGR 2000, 42; je mwN; aA BayObLG BB 2000, 1538; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 7; Scholz/ ___K. Schmidt GmbHG § 11 Rn 52 (keine Aufsichtsratspflicht vor Eintragung in das Handelsregister). ___80 Vgl § 6 Rn 8 ff. Zur Verknüpfung des Überleitungsverfahrens mit dem Verschmelzungsverfahren vgl Kiem/Uhrig ___81 NZG 2001, 680. ___82 Vgl Büdenbender ZIP 2000, 385, 388f. ___83 Lutter/Decher UmwG § 203 Rn 8; Kallmeyer/Meister/Klöcker UmwG § 203 Rn 2; Semler/Stengel/ ___Simon UmwG § 203 Rn 2; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333; Henssler ZfA 2000, 241, 255; UHH/Henssler § 6 Rn 37. ___84 Ob man mit Horn/Wackerbarth (FS Söllner 447) so weit gehen kann, den unveränderten Aufsichtsrat in diesem Fall in die Komplementärgesellschaft oder in eine als Konzernholding ___fungierende Mehrheitsgesellschafterin zu „verpflanzen“, ist zweifelhaft, obwohl es zweckmäßig ___wäre, weil auf diese Weise eine Aufsichtsratswahl gespart werden könnte. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____nicht möglich, wenn in der neuen Rechtsform ein Aufsichtsrat freiwillig gebildet ____wird. Hat das Unternehmen infolge des Formwechsels erstmals einen der Mitbe____stimmung unterliegenden Aufsichtsrat zu bilden, weil es vorher in einer nicht mit____bestimmungspflichtigen Rechtsform, namentlich als Personenhandelsgesellschaft ____betrieben wurde, so entsteht die Mitbestimmungspflicht bei formaler Betrachtung ____erst mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister (§ 202 UmwG). Die ____Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat sind gemäß § 197 Satz 2 UmwG nicht an____zuwenden. Auf der anderen Seite verlangen §§ 222 Abs 1, 278 UmwG die Mitwirkung ____aller Aufsichtsratsmitglieder bereits bei der Anmeldung. Dieser Widerspruch wurde ____2007 durch einen ergänzenden Satz 3 des § 197 UmwG aufgelöst, wonach der Fall ____einer Neugründung mit Einlage eines Unternehmens nach § 31 AktG gleich gestellt ____wird. Danach ist schon während des Umwandlungsverfahrens ein Aufsichtsrat nach ____den künftig anzuwendenden Vorschriften zu bilden, in den zunächst aber nur die ____Anteilseignervertreter berufen werden. Nach der Eintragung ist das Statusverfahren ____gemäß § 97 AktG durchzuführen und sind, sofern dieses keine andere Zusammen____setzung des Aufsichtsrats ergibt, die Arbeitnehmervertreter hinzuzuwählen.85 ____ ____ 6. Ende der Mitbestimmungspflicht ____ ____ Die Mitbestimmungspflicht endet nicht mit der Auflösung der Gesellschaft 32 ____oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst mit dem Ende der ____Abwicklung,86 sinngemäß aber auch dann, wenn das Unternehmen bereits vorher ____aufhört, erwerbstätig zu sein oder mehr als 2000 Arbeitnehmer zu beschäftigen. ____Nach § 264 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat schon vorher aufgelöst werden, wenn ____der Zweck der Abwicklung dies fordert. Zieht sich die Abwicklung längere Zeit hin ____und wird die Zahl der Arbeitnehmer vor dem Ende auf weniger als 2000 abgebaut, ____kann auch noch der Übergang zur Mitbestimmung nach dem DrittelbG in Betracht ____kommen. ____ Vermindert das Unternehmen die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer 33 ____auf in der Regel weniger als 2001, so entfällt die Geltung des MitbestG. Stattdes____sen kommt regelmäßig die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach ____dem DrittelbG zum Zug. Der Aufsichtsrat kann jedoch erst umgebildet und die An____wendung des Gesetzes aufgehoben werden, wenn das Überleitungsverfahren nach ____§§ 97 ff. AktG durchgeführt wurde. Etwas anderes gilt nach dem Mitbestimmungs____beibehaltungsG.87 Vermindert sich die Arbeitnehmerzahl aufgrund der Übertra____gung eines Betriebes oder Teilbetriebes auf ein anderes Unternehmen gegen die ____Leistung von Anteilen an diesem auf weniger als 2001, so gilt nach diesem Gesetz ____der Vorgang im Hinblick auf die Mitbestimmung als nicht geschehen, es sei denn, ____die Zahl der Arbeitnehmer sinkt auf unter 500.88 Auf diese Weise will der Gesetzge____ ____85 UHH/Henssler § 6 Rn 39; Parmentier AG 2006, 476, 484. ____86 Vgl zur Abwicklung §§ 264 Abs 2, 278 Abs 2 AktG, 87 Abs 1, 89 GenG, 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG iVm ____268 Abs 2 AktG und zur Insolvenz 262 Abs 1 Nr 3 und 4 iVm 264 ff. AktG. ____87 Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung ____von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen, vom 23 August 1994, BGBl I, 2228. Vgl dazu Büdenbender aaO 391. ____88 §§ 1, 2 Abs 2 des Gesetzes. Der weitere dort geregelte Fall des Austauschs von Anteilen ist bei § 5 ____Rn 6 behandelt. ____

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III. Fortgeltung der MontanMitbestG und Geltung des DrittelbG (Abs 2 und 3)

§1

___ber die Beibehaltung der Mitbestimmung nach dem MitbestG erreichen. Als Sanktion ___gegen ein davon abweichendes Verhalten einer Gesellschaft ordnet er allerdings ___lediglich den Verlust der steuerlichen Privilegierung des Vorgangs an.89 Bei der Ver___schmelzung endet die Mitbestimmung im übertragenden Unternehmen mit der Ein___tragung in das für den übernehmenden Rechtsträger zuständige Handelsregister, ___weil damit das Unternehmen selbst erlischt.90 Auch bei der Aufspaltung erlischt das ___aufgespaltene Unternehmen mit dem Wirksamwerden der Aufspaltung.91 Die Mitbe___stimmung entfällt auch beim Formwechsel in eine nicht mitbestimmungspflichtige ___Rechtsform und bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes in ___den Fällen des § 175 UmwG.92 Das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG kommt hier nicht in ___Betracht: Übergangsfristen gibt es nicht, da § 325 UmwG nicht analog angewandt ___werden kann.93 Sinkt die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ___dagegen infolge der Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils ge___mäß § 123 Abs 2 und 3 UmwG unter 2001 herab, so bleibt es nach § 325 UmwG ___gleichwohl für eine Übergangsfrist von fünf Jahren bei der Anwendung des Mit___bestG, es sei denn, die Arbeitnehmerzahl fällt unter 500. Das DrittelbG ist also nicht ___anzuwenden.94 Diese auf Druck der Gewerkschaften in das UmwG eingefügte Vor___schrift dient der – wenigstens vorübergehenden – Wahrung des Mitbestimmungs___besitzstandes. Sind während der Übergangsfrist Neuwahlen zum Aufsichtsrat ___durchzuführen, so sind weiterhin auch die Wahlordnungen zum MitbestG zugrunde ___zu legen. Nach Ablauf der Frist muss der Vorstand das Änderungsverfahren gemäß ___§§ 97 ff. AktG einleiten, um darauf hinzuwirken, dass der Aufsichtsrat nach den nun___mehr maßgebenden Vorschriften zusammengesetzt wird.95 ___III. Fortgeltung der MontanMitbestG und Geltung des DrittelbG (Abs 2 und 3) ___ III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und Geltung des ___ Drittelbeteiligungsgesetzes (Abs 2 und 3) ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Nach § 1 Abs 2 ist das MitbestG auf Unternehmen nicht anzuwenden, die unter 34 ___das MontanMitbestG und das MitbestEG fallen. Für die Montanindustrie ist es ___demnach bei dem bisher geltenden Recht geblieben. Da sich dieses in wichtigen ___Einzelheiten von den Vorschriften des MitbestG unterscheidet, führt die Regelung zu ___einem Nebeneinander von drei – und bei Berücksichtigung des DrittelbG vier – Mit___bestimmungsformen. Die wenig befriedigende Lösung erklärt sich aus politischen ___Gründen.96 Doch wäre es an der Zeit, das Sonderrecht der Montanunternehmen auf___zugeben.97 ___ ___ ___89 § 2 Abs 1 des Gesetzes. Einzelheiten bei GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff. § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. ___90 91 § 131 Abs 2 Nr 2 UmwG. ___92 Vgl §§ 202 Abs 1 Nr 1, Abs 2, 176 iVm 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. ___93 Henssler aaO 255; Lutter/Decher aaO Rn 8; Ihrig/Schlitt aaO 333. ___94 Lutter/Joost § 325 UmwG Rn 20; Kallmeyer/Willemsen UmwG § 325 Rn 7; Semler/Stengel/Simson ___UmwG § 325 Rn 2 ff.; Widmann/Mayer/Wißmann UmwG § 325 Rn 15 ff.; aA Henssler ZfA 2000, 253. 95 Vgl Lutter/Joost, UmwG § 325 Rn 29. ___96 Vgl Rn 7 sowie Einl Rn 9 ff. ___97 Raiser Gutachten zum 66. Dt. Juristentag, 2006, B 79 f. ___

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Erfasste Unternehmen

____ 2. Montanmitbestimmungsgesetz ____ ____ Das MontanMitbestG gilt in den alten Bundesländern nach seinem § 1 für drei 35 ____Gruppen von Unternehmen, sofern sie in der Rechtsform einer AG oder GmbH be____trieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen oder Ein____heitsgesellschaften im Sinne des Gesetzes Nr 27 der AHK vom 16.5.1950 sind. Es ____handelt sich um: ____ a) Unternehmen des Bergbaus, deren überwiegender Betriebszweck in der För36 ____derung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbereitung, Verko____kung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt und deren Betrieb ____unter der Aufsicht der Bergbehörden steht. Nicht hierzu gehören Bergbauunterneh____men, die andere Stoffe als Kohle und Eisenerz, also zB Salz oder Kali, abbauen bzw ____verarbeiten. ____ b) Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie. Die Unternehmen 37 ____dieses Bereichs, die unter das Gesetz fallen, sind im Gesetz Nr 27 der AHK nament____lich bezeichnet. Daran schloss sich der Streit an, ob später gegründete und daher in ____der Aufzählung nicht genannte Unternehmen, die sachlich die Merkmale des Mon____tanMitbestG erfüllen, unter dieses Gesetz fallen. Das ist zu bejahen, weil das Gesetz ____Nr 27 seinen Anwendungsbereich nur für die Zeit seines Inkrafttretens klarstellen ____wollte.98 ____ c) Unternehmen, die von einem der unter a) oder b) genannten Unternehmen 38 ____oder einem nach dem Gesetz Nr 27 der AHK zu liquidierenden Unternehmen abhän____gig sind, sofern sie selbst die Voraussetzungen nach a) erfüllen oder überwiegend ____Eisen und Stahl erzeugen. Der Begriff des abhängigen Unternehmens richtet sich ____nach § 17 AktG. ____ Mehrere Änderungen dieser Bestimmungen dienen der Aufrechterhaltung des 39 ____Mitbestimmungsbesitzstands. Nach der 1981 eingefügten „Walzwerkklausel“ (§ 1 ____Abs 1 Satz 2 und 3 MontanMitbestG) gehört zur Eisen- und Stahlerzeugung auch die ____Herstellung von Walzwerkerzeugnissen, jedoch nur in Unternehmen, die am 1. Juli ____1981 dem MontanMitbestG unterlagen. Die sog „Ansteckungsklausel“ in § 1 Abs 1 ____Satz 2 Nr 2 und Satz 3 MontanMitbestG soll Umgehungen erfassen, indem sie der ____Walzwerkklausel auch Unternehmen unterwirft, die zwar am Stichtag deren Voraus____setzungen nicht erfüllten, jedoch infolge von Verschmelzungen oder der Zusammen____fassung von Betrieben zu einem späteren Zeitpunkt wieder erfüllen. Ferner bestimmt ____der gleichfalls 1981 eingefügte Abs 3, dass auch nach dem Wegfall der Vorausset____zungen oder der Mindestzahl von 1000 Arbeitnehmern das Gesetz für weitere sechs ____Jahre anzuwenden ist. Im Gebiet der ehemaligen DDR gilt als Stichtag anstelle des ____1. Juli 1981 der 1. April 1991.99 ____ d) Im Saarland gilt statt des MontanMitbestG das saarländische Gesetz Nr 560 40 ____über die Einführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der ____Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom ____22.12.1956.100 Auch dieses Gesetz wurde nach herrschender und zutreffender Ansicht ____ ____ ____98 BGHZ 87, 52; ebenso schon OLG Düsseldorf DB 1982, 1974; ferner OLG Düsseldorf AG 1989, 63; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 11; aA noch LG Mannheim AG 1975, 302; OLG Karlsruhe DB 1976, 1871. ____99 Art 8 Einigungsvertrag iVm Anlage I Kap VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11. ____100 ABl 1703. ____

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III. Fortgeltung der MontanMitbestG und Geltung des DrittelbG (Abs 2 und 3)

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___vom MitbestG nicht verdrängt, obwohl es in § 1 Abs 2 nicht genannt ist. Das ergibt ___sich aus einer teleologischen Interpretation der Vorschrift.101 ___ ___ 3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz ___ ___ Der Mitbestimmung nach dem MitbestEG, das durch das Gesetz vom 20. Dez. 41 ___1988102 wesentlich geändert wurde, unterliegen Unternehmen in der Rechtsform ei___ner AG oder GmbH, die ein Unternehmen beherrschen, das unter das MontanMit___bestG fällt, ohne selbst nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig zu sein. Als ___weitere Voraussetzung verlangt das Gesetz, dass der Unternehmenszweck des Kon___zerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet ___wird, die unter das MontanMitbestG fallen.103 Die Voraussetzungen dafür sind in § 3 ___Abs 2 und § 4 MitbestEG aufgeführt.104 Nach der Neufassung dieser Vorschrift durch ___das Änderungsgesetz von 1988 reicht dafür eine Montanquote beim Umsatz sämtli___cher Konzernunternehmen von 20% statt bisher 50% aus. Stattdessen genügt es ___auch, wenn im Konzern insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer in Unternehmen ___beschäftigt sind, die unter die Montanmitbestimmung fallen (§ 3 Abs 2 Nr 2 Mit___bestEG). Außerdem stellt § 16 MitbestEG unterschiedliche Anwendungsvorschriften ___auf je nachdem, ob das herrschende Unternehmen bei Inkrafttreten der Änderung ___unter das MontanmitbestG oder unter das MitbestEG fiel. Diese Differenzierung wur___de ursprünglich für die Mannesmann AG, die Thyssen AG und die Klöckner AG rele___vant. Nachdem es das BVerfG im Urteil vom 2. März 1999105 als Verstoß gegen den ___Gleichheitsgrundsatz angesehen und daher für verfassungswidrig erklärt hat, wenn ___die Montanquote schon dann bejaht wird, wenn im ganzen Konzern mehr als 2000 ___Arbeitnehmer im Montanbereich beschäftigt sind, fällt kein Unternehmen mehr un___ter das MitbestEG. ___ ___ 4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke ___ ___ Kraft spezialgesetzlicher Ausnahme im Vertrag zwischen der Bundesrepublik 42 ___Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 6.12.1955106 gilt das ___MitbestG ferner nicht für die in Deutschland errichteten Aktiengesellschaften, die ___deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke am Rhein betreiben. Obwohl das Ge___setz dies nicht ausdrücklich sagt, muss der auf einem völkerrechtlichen Vertrag ba___sierenden Sonderregelung für diese Unternehmen der Vorrang eingeräumt wer___den.107 ___ ___ ___ ___ Wiesner AuR 1978, 73, 78 f.; KKWW/Wissmann § 1 Rn 40; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 10. ___101 102 BGBl I, 2312; vgl dazu Wißmann DB 1989, 426; Wlotzke FS Fabricius 1989, 165. ___103 §§ 1 bis 3 MitbestEG. ___104 Zu Einzelheiten siehe GroßKommAktG/Oetker MitbestErgG § 3 Rn 4 ff. ___105 BVerfGE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410; vgl auch die ___Vorlagebeschlüsse OLG Düsseldorf AG 1991, 153; OLG Düsseldorf AG 1994, 281; ferner die abschließende Entscheidung OLG Düsseldorf NZG 1999, 766 sowie OLG Celle AG 1994, 131. ___106 BGBl II, 1957, 262. ___107 Ebenso KKWW/Koberski § 1 Rn 59; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 15. ___

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____ 5. Drittelbeteiligungsgesetz ____ ____ Für Unternehmen, die weder unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallen 43 ____noch die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 erfüllen, kommt gemäß Abs 3 die Drittelbe____teiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach den Regeln des DrittelbG in Be____tracht, das 2004 die bis dahin geltenden §§ 76 ff. BetrVG 1952 abgelöst hat. Abs 3 ____hat insofern nur klarstellende Funktion. Dessen Vorschriften sind anzuwenden auf ____Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit be____schränkter Haftung und Genossenschaften mit mehr als 500 und bis zu 2000 Arbeit____nehmern. Die Mitbestimmungspflicht kleinerer Aktiengesellschaften und Komman____ditgesellschaften auf Aktien mit weniger als 500 Arbeitnehmern ist seit dem Gesetz ____für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom ____2.8.1994108 weggefallen, soweit sie zuvor mitbestimmungspflichtig waren (§ 1 Abs 1 ____Nr 1 DrittelbG). ____ IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) ____ IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ Nach § 1 Abs 4 entfällt die Mitbestimmung in den sog Tendenzunternehmen so44 ____wie in Religionsgemeinschaften und deren karitativen und erzieherischen Einrich____tungen. Die Vorschrift entspricht dem Tendenzschutz nach dem in der Neufassung ____von 2001 unverändert übernommenen § 118 BetrVG 1972 und auch der gleich lauten____den Vorschrift des § 1 Abs 2 Nr 2 DrittelbG, so dass die Judikatur und das Schrifttum ____dazu auch hier herangezogen werden können. Im Gegensatz zu § 118 BetrVG bezieht ____sich die Sonderregelung jedoch nur auf Tendenzunternehmen, nicht auf Tendenz____betriebe. Das ist sachgemäß, denn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Auf____sichtsrat ist stets Unternehmensmitbestimmung.109 Ein weiterer Unterschied zu § 118 ____Abs 1 BetrVG liegt im Wegfall der dort vorgeschriebenen Einzelprüfung, ob die ____Eigenart des Unternehmens der Anwendung des Gesetzes entgegensteht.110 Ten____denzunternehmen bleiben danach generell mitbestimmungsfrei.111 Wie schon § 118 ____BetrVG weicht dagegen auch § 1 Abs 4 von der früher geltenden Vorschrift des § 81 ____BetrVG 1952 erheblich ab. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Präzisierung der ____gesetzlichen Formulierungen und die Übernahme der dazu ergangenen Judikatur, ____vor allem des BAG, in das Gesetz. Vielmehr beabsichtigte der Gesetzgeber, den An____wendungsbereich des Tendenzschutzes stärker zu begrenzen.112 Die praktische Be____deutung der Formulierungsunterschiede ist allerdings umstritten.113 ____ ____ ____108 BGBl I, 1961. 109 Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 91. ____110 Vgl Rüthers AfP 1974, 546. ____111 MünchKommAktG/Gach § 1 MitbestG Rn 25; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 57; Zur ____verfassungsrechtlichen Beurteilung des Tendenzschutzes vgl Marino, Die verfassungsrechtlichen ____Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im ____Unternehmensverfassungsrecht, 1986. 112 Vgl Anhang zu BT-Drucks VI/2729, 17. ____113 Vgl zu § 118 BetrVG einerseits Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 4; andererseits Fitting BetrVG ____§ 118 Rn 3. ____

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IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4)

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___ 2. Abs 4 Nr 1 ___ ___ Tendenzschutz nach Abs 4 Nr 1 genießen Unternehmen, die unmittelbar oder ___überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzie___herischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen. Der Fall ___hat nur geringe praktische Bedeutung erlangt, da nur wenige Unternehmen bekannt ___sind, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen und derartige Zwecke verfol___gen. ___ a) Politischen Zielen dienen die von den Parteien und den Verbänden des ___Wirtschafts- und Soziallebens für Zwecke der politischen Einflussnahme gegründe___ten Unternehmen. Da bisher keines dieser Unternehmen die vom MitbestG verlangte ___Größe erreicht, läuft die Vorschrift insoweit leer. Presseunternehmen fallen nicht ___unter die Gruppe, sondern sind in Ziffer 2 selbständig erfasst. Die ehemalige Gesell___schaft für technische Zusammenarbeit (GTZ, jetzt GIZ), die Entwicklungshilfeprojek___te im Ausland fördert, war kein Tendenzunternehmen.114 ___ b) Zu den Unternehmen mit koalitionspolitischen Zwecken gehören die von ___den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden für ihre Ziele betriebenen Unterneh___men. Die bekannten Großunternehmen der Gewerkschaften (Bank für Gemeinwirt___schaft, Neue Heimat usw) dienen allerdings nicht unmittelbar gewerkschaftlichen ___Zielen, sondern ihrem satzungsgemäßen Zweck (Bankgeschäfte, Wohnungsbau). Sie ___fallen daher nicht unter den Tendenzschutz.115 Dasselbe gilt für gewerkschaftliche ___Bildungseinrichtungen.116 ___ c) Als Beispiele für Unternehmen mit konfessionellen, karitativen, erziehe___rischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken kommen vor allem ___Krankenhäuser,117 Sanatorien, Kinder- und Altenheime, Privatschulen und Erzie___hungsanstalten, Bibliotheken, Forschungsinstitute, wissenschaftliche und belletris___tische Verlage,118 Theater-, Lichtspiel- und Konzertunternehmen in Betracht. Werden ___derartige Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH geführt und ___beschäftigen sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so erfüllen sie die Vor___aussetzungen des Abs 1 und bleiben daher nur nach Abs 4 mitbestimmungsfrei. Der ___Tendenzschutz entfällt, wenn die kommerziellen Aspekte überwiegen, zum Beispiel ___bei kommerziell betriebenen Forschungsinstituten119 und Krankenhäusern.120 Unter ___Abs 4 Nr 1 fallen schließlich Schallplattenunternehmen und Musikverlage, sofern sie ___sich nicht auf die rein technische Herstellung von Schallplatten bzw Noten be___schränken.121 ___ ___ ___ ___ ___114 LG Frankfurt DB 1982, 1312. HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 63; WWKK/Koberski § 1 Rn 46. ___115 116 BAG BB 1990, 2188. ___117 OLG Brandenburg NZG 2013, 1265. ___118 BAG BB 1976, 183 = JZ 1976, 519 mit Anm Mallmann. ___119 BAGE 61, 113 = NJW 1991, 2165; str. vgl WWKK/Koberski § 1 Rn 50; Theisen AG 1998, 157, aA ___UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 63 mwN. 120 Die Rhön-Klinikum AG ist nach BayObLG ZIP 1995, 1671 ein kommerzielles und daher ___mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, aA die Vorinstanz LG Nürnberg (40 6883/92). ___121 OLG Hamburg BB 1980, 332 (Polygram); Löwisch FS v. Caemmerer 564 f. ___

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____ 3. Abs 4 Nr 2 ____ ____ Nach Abs 4 Nr 2 genießen ferner Unternehmen Tendenzschutz, die Zwecken 49 ____der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen und als solche unter ____Grundrechtschutz nach Art 5 Abs 1 Satz 2 GG stehen. Darunter fallen in erster ____Linie Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, nicht dagegen die Produktion und der Ver____trieb von Formularen, amtlichen Mitteilungen, Anzeigenblättern, Adress- und Tele____fonbüchern, die nicht der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen.122 Auch ____der reine Druck von Verlagserzeugnissen genügt selbst dann nicht, wenn das Unter____nehmen überwiegend eine einzige Tageszeitung druckt,123 ebensowenig der Vertrieb. ____Die Abhängigkeit von einem tendenzgeschützten Verlag macht ein reines Druckun____ternehmen nicht zum Tendenzunternehmen.124 Streitig ist die Subsumtion wissen____schaftlicher oder belletristischer Buchverlage mit einem breit gestreuten, uneinheit____lichen Programm unter die Vorschrift,125 doch spielt die Frage keine praktische Rolle, ____da die Voraussetzungen der wissenschaftlichen oder künstlerischen Zielsetzung der ____Nr 1 erfüllt sind. Gleichfalls unter Nr 1 fallen die Herstellung und der Verleih von ____Filmen. Uneingeschränkt den Schutz von Nr 2 genießen dagegen Presse- und Nach____richtenagenturen. Funk und Fernsehen gehören schon deshalb nicht hierher, weil ____sie nicht in den Rechtsformen nach Abs 1, sondern als öffentlich-rechtliche Anstal____ten betrieben werden. Zu den Einzelheiten ist auf das sehr umfangreiche Schrifttum ____zu § 118 BetrVG zu verweisen. ____ ____ 4. Unmittelbar und überwiegend ____ ____ 50 Der Tendenzschutz gemäß Abs 4 verlangt weiter, dass ein Unternehmen den im ____Gesetz genannten Zwecken unmittelbar und überwiegend dient. Beide Merkmale ____müssen kumulativ gegeben sein. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die geschützte ____Tendenz im – regelmäßig in der Satzung niedergelegten – Unternehmenszweck ____selbst enthalten ist und die im Unternehmen ablaufenden Arbeits- und Produktions____zwecke darauf ausgerichtet sind. Dagegen genügt es nicht, wenn ein Unternehmen, ____das selbst wirtschaftlichen Gewinn erstrebt, diesen zu einem unter den Tendenz____schutz fallenden Zweck verwendet.126 Auch auf die persönliche Einstellung oder Mo____tivation des Unternehmensinhabers kommt es nicht an.127 Ob der geistig-ideelle ____Zweck überwiegend verfolgt wird, ist nicht allein nach quantitativen Gesichts____punkten zu bestimmen. Wenn auch Quantitätsmerkmale ein wichtiges Indiz bilden, ____muss es vielmehr entscheidend auf ein qualitativ wertendes Element ankommen, ____weil sonst mit Zufallsergebnissen zu rechnen wäre.128 Es ist deshalb zu fragen, ob der ____ ____ ____ 122 HL; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 76 ff mwN. ____123 BAG BB 1976, 136; kritisch dazu Mayer-Maly AfP 1976, 3 ff. ____124 BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup. ____125 Vgl Mayer-Maly BB 1973, 764; Birk JZ 1973, 755; bejaht in BAGE 61, 113 = NJW 1990, 2021 zu § 118 ____BetrVG. ____126 HA zu § 118 BetrVG, vgl BAGE 42, 75 = BB 1983, 2115; OLG Stuttgart BB 1989, 1005. 127 BAG BB 1976, 183. ____128 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 60; Seibt NZA 2004, 767, 769; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 ____Rn 29 ff.; BAGE 22, 371 = AP Nr 13 zu § 81 BetrVG 1952. ____

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V. Recht auf Mitbestimmung

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___geistig-ideelle Zweck dem Unternehmen das Gepräge gibt (sog Geprägetheorie).129 ___Allerdings hat das BAG in seiner neueren Rechtsprechung zu § 118 BetrVG die Ge___prägetheorie aufgegeben und quantitative Merkmale in den Vordergrund gerückt.130 ___Der Tendenzcharakter kann auch dann überwiegen, wenn das Unternehmen, wie es ___bei Presseunternehmen und Verlagen häufig der Fall ist, erwerbswirtschaftlich ge___führt wird und nach Gewinn strebt, solange der Erwerbszweck nicht so stark in den ___Vordergrund tritt, dass die geistig-ideelle Komponente nicht mehr den Gesamtcha___rakter prägt. ___ In Mischunternehmen, zu denen sowohl tendenzgeschützte wie tendenzfreie 51 ___Betriebe gehören, ist gleichfalls danach zu entscheiden, welcher Teil überwiegt und ___dem Ganzen das Gepräge verleiht. Die zu § 118 BetrVG erörterte Frage, ob es ten___denzfreie Betriebe in Tendenzunternehmen oder umgekehrt Tendenzbetriebe in ___tendenzfreien Unternehmen gibt oder nicht, spielt für das MitbestG keine Rolle, da ___die Tendenz eines Unternehmens nur einheitlich bestimmt werden kann. Betreibt ___ein Unternehmen zugleich einen Zeitungs- oder wissenschaftlichen Verlag und eine ___Druckerei, so entfällt die Mitbestimmung, sofern die Druckerei nicht in so großem ___Umfang Druckaufträge ausführt, die mit dem Verlag nichts zu tun haben, dass diese ___nicht tendenzbezogene Tätigkeit das Gesicht des ganzen Unternehmens prägt.131 ___Werden Verlag und Druckerei dagegen als selbständige Unternehmen betrieben, so ___genießt die Druckerei grundsätzlich keinen Tendenzschutz, und zwar auch dann ___nicht, wenn die Druckerei von dem Verlag abhängig ist.132 Zum Tendenzschutz im ___Konzern vgl § 5 Rn 15 ff. ___ ___ 5. Religionsgemeinschaften ___ ___ Nicht mitbestimmungspflichtig nach Abs 4 sind schließlich die Religionsge- 52 ___meinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Zu den___ken ist in erster Linie an kirchliche Hilfswerke, Krankenhäuser, Schulen usw. Doch ___ist kaum denkbar, dass derartige Einrichtungen in der Rechtsform der AG oder ___GmbH geführt werden und mehr als 2000 Arbeitnehmer erreichen. ___ V. Recht auf Mitbestimmung ___ V. Recht auf Mitbestimmung ___ ___ 1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut ___ ___ Nach dem Wortlaut des Abs 1 haben die Arbeitnehmer in den unter das Gesetz 53 ___fallenden Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht. Die Formulierung ist jedoch ___nicht so zu verstehen, dass das Gesetz jedem einzelnen Arbeitnehmer ein individuel___les subjektives Recht auf Mitbestimmung gewähren würde. Vielmehr verwirklicht es ___die Mitbestimmung durch eine veränderte Besetzung des Aufsichtsrats und des Ver___tretungsorgans, die mit der Figur des subjektiven Rechts nicht zutreffend erfasst ___ ___ ___129 Birk JZ 1973, 756; Mayer-Maly BB 1973, 763; OLG Hamburg BB 1982, 332; ferner das ___überwiegende Schrifttum zu § 118 BetrVG. 130 BAGE 62, 156 = BB 1990, 920; ebenso MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 33. ___131 Vgl Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 100 ff. ___132 BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup. ___

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Erfasste Unternehmen

____wird. Die Ausdrucksweise des Gesetzes trägt daher politisch-deklaratorischen Cha____rakter, führt dogmatisch aber in die Irre. In erster Linie verändert das Gesetz kraft ____objektiven Rechts institutionell die Unternehmensverfassung. ____ ____ 2. Rechte und Pflichten der Beteiligten ____ ____ 54 Die einzelnen subjektiven Rechte und Pflichten, welche die am Unternehmen ____beteiligten Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie ihre Repräsentanten in den Un____ternehmensorganen treffen, sind, soweit sie die Gesetze nicht ausdrücklich nennen, ____aus den normativen Strukturen der rechtlichen Institution Unternehmen abzulei____ten. Dabei ergibt sich ein außerordentlich differenziertes Bild. Schon auf der Seite ____der Anteilseigner sind wenigstens drei Gruppen zu unterscheiden. Zunächst ge____währen die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts den einzel____nen Anteilseignern mitgliedschaftliche Individualrechte und -pflichten, zum Bei____spiel das Recht auf Teilnahme an der Anteilseignerversammlung und an den ____Abstimmungen dort oder die Pflicht, die übernommene Einlage zu leisten. Daneben ____stehen die gesellschaftsrechtlichen Gruppen- und Minderheitsrechte, zum Bei____spiel das durch § 122 AktG begründete Recht einer Gruppe von Aktionären, deren ____Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberu____fung einer Hauptversammlung zu verlangen. Weiter geht es um die teils im Mit____bestG, teils im Gesellschaftsrecht geregelten, aus der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ____fließenden organschaftlichen Rechte und Pflichten (vgl §§ 25 ff.). ____ Noch stärker sind die den Arbeitnehmern in der durch das MitbestG geordne55 ____ten Unternehmensverfassung gewährten Rechte und Pflichten abgestuft. Dem indi____viduellen Arbeitnehmer gewährt das Gesetz, sofern er die Voraussetzungen der §§ 10 ____Abs 3, 18 Satz 1 erfüllt, das aktive sowie nach Maßgabe der §§ 7 Abs 3, 10 Abs 4 sowie ____100 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG das passive Wahlrecht für die Wahlen zum Auf____sichtsrat bzw zur Delegiertenversammlung. Schon diese Rechte sind aber durch die ____Zugehörigkeit zu den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Ange____stellten (vgl §§ 11 Abs 2, 3, 15) sowie zu den einzelnen Betrieben des Unternehmens ____(vgl § 10 Abs 1) präzisiert und eingeschränkt. Ebenso differenziert das Gesetz zwi____schen den beiden Gruppen bei den Vorschlagsrechten für die Delegierten und die ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§§ 12 Abs 1, 15 Abs 2, 17 Abs 1) sowie beim ____Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 23 Abs 1). Dane____ben stehen die Rechte und Pflichten der Delegierten, Wahlvorstände und Wahlhel____fer. Nicht zuletzt realisiert sich die Mitbestimmung auch für die Arbeitnehmerseite ____maßgeblich in der organschaftlichen Stellung der gewählten Aufsichtsratsmitglieder ____der Arbeitnehmer und den daraus fließenden Rechten und Pflichten. ____ VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen ____ VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen ____ ____ 1. Zwingendes Recht ____ ____ § 1 enthält zwingendes Recht. Das folgt schon aus der Formulierung des Geset56 ____zes und dem unzweifelhaften Willen seiner Verfasser. Es entsprach auch der wirt____schaftlichen und politischen Lage zur Zeit seiner Entstehung, denn seine Regelun____gen sollten gegen den offenkundigen Widerstand der betroffenen Anteilseigner und ____ Raiser

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VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

§1

___Unternehmensleitungen durchgesetzt werden. Inzwischen sind jedoch die Nachteile ___der starren gesetzlichen Regelung deutlich geworden, namentlich hat sich infolge ___der weltweiten Expansion großer Unternehmen, der geringen Resonanz der deut___schen Mitbestimmung im Ausland und der Europäisierung des Rechts ihre Grundla___ge verändert. Gleichwohl ist die vielfach geforderte Öffnung des Gesetzes für Mitbe___stimmungsvereinbarungen, welche den Umständen und Bedürfnissen der einzelnen ___Unternehmen Rechnung tragen, bislang (2014) nicht gelungen.133 Es ist ungewiss, ob ___und ggf. wann die Öffnung in Zukunft gelingt. Hinzu kommt die aktienrechtliche ___Gesetzesstrenge (§ 25 Abs 5 AktG), welche das MitbestG in §§ 6 und 25 überwiegend ___auch auf die anderen von ihm erfassten Rechtsformen erstreckt. De lege lata ist da___her weiterhin vom zwingenden Charakter auszugehen. ___ Einzelheiten. Der zwingende Charakter des Gesetzes besagt zunächst, dass die 57 ___Mitbestimmung nach § 1 nicht durch ein anderes Modell, zum Beispiel nach dem ___MontanMitbestG oder nach dem DrittelbG ersetzt werden kann. Weder die Satzung ___noch Vereinbarungen mit den Trägern der Mitbestimmung (Tarifverträge oder mit___bestimmungsrechtliche Unternehmensverträge mit den im Unternehmen vertrete___nen Gewerkschaften oder mit Betriebsräten) können Abweichungen davon vorse___hen.134 Auch die Arbeitnehmer können auf die Anwendung des Gesetzes nicht ___verzichten.135 Namentlich in Konzernen verlangt die zwingende Geltung der Mitbe___stimmungsgesetze, in allen Konzernunternehmen Aufsichtsräte nach den für sie ___geltenden Vorschriften einzurichten, selbst wenn sie dort funktionslos bleiben. ___Unzulässig sind auch Vereinbarungen, welche die Kompetenzen des Aufsichtsrats ___abweichend vom Gesetz regeln. Die Vorschriften des AktG sind gemäß § 25 Abs 1 ___Nr 2 insoweit ganz überwiegend auch für die GmbH zwingend. Ebenso wenig ___sind Vereinbarungen über den Tendenzschutz zulässig.136 Vereinbarungen und Sat___zungsbestimmungen, durch welche derartige Regelungen indirekt erreicht werden ___sollen, sind wegen der Umgehung des Gesetzes gleichfalls unzulässig und nich___tig. ___ Grundsätzlich ausgeschlossen sind ferner Rationalisierungsabkommen über 58 ___einzelne für die Subsumtion unter Abs 1 maßgebliche Punkte, insbesondere über die ___Frage, ob bestimmte Arbeitnehmer aufgrund der Art ihrer Beschäftigung bei der ___Berechnung der Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern berücksichtigt werden sol___len und demgemäß das aktive und passive Wahlrecht erhalten.137 Doch kommt man ___hier in der Praxis erfahrungsgemäß ohne gewisse Abreden zwischen den Vorstän___den bzw Geschäftsführern und den Vertretungen der Arbeitnehmer nicht aus.138 ___Allerdings können diese die Anfechtungsrechte der betroffenen Arbeitnehmer ___nach §§ 21, 22 nicht beseitigen und auch die Anteilseignerversammlung nicht bin___ ___ ___133 Vgl Einleitung Rn 75 ff. AllgM, WWKK/Koberski § 1 Rn 4; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 16; MünchHdbArbR/Wißmann ___134 § 375 Rn 18; Hanau ZGR 2001, 79; Seibt AG 2005, 416 f.; Henssler FS Westermann 1019, 1021. Zum ___Problem ferner Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 1973, 325 ff.; vgl auch BGHZ 87, 52. ___135 UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski aaO. ___136 Zu § 118 BetrVG ebenso Rüthers, Tarifmacht und Mitbestimmung 50f; Mayer-Maly AfP 1977, ___209f; Richardi/Thüsing BetrVerfG § 118 Rn 23. 137 Vgl § 3 Rn 4, 39. ___138 Raiser BB 1977, 1461 ff.; ders FS Werner 1984, 681 ff.; Mertens AG 1982, 141 ff.; Beuthien ZfA 1983, ___164 ff.; Konzen AG 1983, 289 ff.; Hommelhoff, ZHR 148 (1984), 129; Ihring/Schlitt NZG 1999, 334. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____den.139 Überwiegend für zulässig gehalten werden ferner Vergleiche zur Streitbeile____gung gemäß § 779 BGB, sofern sie den grundlegenden Bestimmungen des Gesetzes ____nicht widersprechen.140 Auch insoweit gilt jedoch, dass sie keine Bindungswirkun____gen entfalten dergestalt, dass Klagebefugnisse Dritter und die daraus resultierende ____gerichtliche Nachprüfung des Vergleichsinhalts ausgeschlossen wären. ____ ____ 2. Satzungsfreiheit ____ ____ Auf der anderen Seite nimmt das Gesetz der Anteilseignerversammlung nicht 59 ____das Recht, im Rahmen ihrer Satzungskompetenz Rechtsform, Sitz, Zweckbestim____mung und Größe des Unternehmens zu bestimmen und andere Grundlagenent____scheidungen zu fällen. Die Anteilseignerversammlung kann daher, ohne durch die ____Mitbestimmung daran gehindert zu werden, das Unternehmen gemäß den einschlä____gigen Gesetzesvorschriften in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform oder ____in eine SE bzw SCE umwandeln, aufspalten, mit anderen Unternehmen im In- und ____Ausland verschmelzen, ins Ausland verlegen oder die Arbeitnehmer auf weniger als ____2001 vermindern.141 Allerdings ist sie in solchen Fällen auch an die Vorschriften zur ____vorübergehenden Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands gebunden.142 ____Eine Grenze für derartige Beschlüsse ergibt sich weiter unter dem Gesichtspunkt der ____Gesetzesumgehung, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind oder ____wenn sich die Maßnahme als ein Missbrauch der den Anteilseignern vom Recht ge____währten Gestaltungsfreiheit erweist.143 Der Fall kann zum Beispiel vorliegen, wenn ____wider alle wirtschaftliche Vernunft die Zahl der Arbeitnehmer knapp unter 2001 ____gehalten wird. Er dürfte aber selten nachweisbar sein.144 Wird die maßgebliche Zahl ____der Arbeitnehmer verringert, das Unternehmen aufgespalten oder in eine mitbe____stimmungsfreie Rechtsform umgewandelt, so liegt keine Gesetzesumgehung vor, ____sofern sie sich nicht aus zusätzlichen Gründen ergibt, denn es handelt sich um regu____läre und gesetzlich geregelte unternehmerische Entscheidungen.145 ____ ____ 3. Erweiterungen der Mitbestimmung ____ ____ Zweifelhaft ist die Zulässigkeit einer privatautonomen Erweiterung der Mitbe60 ____stimmung über die vom Gesetz gezogene Grenze hinaus.146 Für eine unter §§ 76, ____ ____ ____139 Zur Berücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer des Unternehmens vgl oben Rn 22 ff. ____140 Raiser BB 1977, 1462; UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 47; WWKK/Koberski § 1 Rn 4; ____GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 107; kritisch Mertens AG 1982, 141, 149. ____141 Vgl BVerfGE 50, 290, 323; Kunze ZGR 1978, 321, 343; WWKK/Koberski § 1 Rn 6; UHH/Ulmer/ ____Habersack § 1 Rn 18. 142 Vgl Rn 26. ____143 Steindorff FS Ballerstedt 127 ff.; Wiedemann ZGR 1977, 166; Bayer ZGR 1977, 179; Lutter ZGR ____1977, 201; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 27 f.; Henssler ZFA 2000, 241, 244 ff.; OLG Celle BB 1979, 1578. ____144 Kritisch Henssler aaO 245, der mit guten Gründen die Umgehung bei einer Beschränkung der ____Arbeitnehmerzahl auf unter 2001 generell verneint. ____145 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 30; LG Düsseldorf AG 1980, 139: Eintritt einer natürlichen Person als Komplementär in eine GmbH & Co KG in der Regel keine Umgehung des § 4; OLG Naumburg DB ____1997, 466. ____146 Einzelheiten hierzu bei Henssler FS Westermann 1019 ff. ____

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VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

§1

___77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 DrittelbG) fallende GmbH hat der BGH die Zuwahl von Rep___räsentanten der Arbeitnehmer von Seiten der Anteilseignerversammlung mit dem ___Ziel, auf diese Weise die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen, ___und die Festlegung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag für zulässig erklärt. Die ___Gewählten bleiben, auch wenn sie Arbeitnehmer sind und die Interessen der Arbeit___nehmer verfolgen, formell Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. 147 Bei der AG ___und der KGaA ist dies nach allgemeiner Ansicht wegen der aktienrechtlichen Geset___zesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) unzulässig.148 Für den Geltungsbereich des MitbestG ___stellt sich die Frage in dieser Form ohnehin nicht, da der Arbeitnehmerseite schon ___kraft Gesetzes die Hälfte der Aufsichtsratssitze zusteht. ___ Es fragt sich aber, ob die Mitbestimmung in der Satzung oder durch Vertrag 61 ___mit den Repräsentanten der Arbeitnehmer unterhalb der Ebene des Mitbestim___mungsstatuts erweitert werden kann, zum Beispiel indem der Arbeitnehmerseite ___das Recht gewährt wird, stets den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen, der gemäß ___§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat den Ausschlag zu ge___ben vermag, oder indem bestimmt wird, dass der Arbeitsdirektor nicht gegen die ___Stimmen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Nach ___allgemeiner Ansicht ist auch dies unzulässig, da §§ 29 und 33 zwingendes Recht ___sind und die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht durch Satzungsvorschriften oder ___vertragliche Vereinbarungen beschnitten werden kann.149 Der Arbeitnehmerseite ___können wegen § 101 Abs 2 AktG auch keine Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat ___eingeräumt werden. 150 Weiter kann auch die Organisationsautonomie des Auf___sichtsrats nicht eingeschränkt werden, weshalb es unzulässig ist, durch Mitbe___stimmungsvereinbarung die Einrichtung und Besetzung bestimmter Aufsichts___ratsausschüsse vorzuschreiben oder bestimmte Geschäfte gemäß § 111 AktG an die ___Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Soweit derartige Vereinbarungen oder ___Satzungsbestimmungen tatsächlich zustande kommen, kann ihnen allenfalls eine ___„faktische“ Geltung beigelegt werden, die im Streitfall einer gerichtlichen Kontrolle ___nicht standhält, solange man uneingeschränkt am zwingenden Charakter des Ge___setzes festhält. ___ Problematisch ist weiterhin die Frage, ob durch die Satzung oder durch einen 62 ___mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag die Anwendung des MitbestG ___für Unternehmen bestimmt werden kann, die kraft Gesetzes nicht mitbestim___mungspflichtig sind oder unter ein anderes Mitbestimmungsmodell, namentlich ___unter das DrittelbG, fallen. Der Fall kann insbesondere relevant werden, wenn die ___Anwendung des Gesetzes fortgesetzt werden soll, obwohl ein Unternehmen aus sei___nem Geltungsbereich ausgeschieden ist, weil es zum Beispiel in die Montanmitbe___stimmung hineingewachsen, in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform ___umgewandelt wurde oder weil die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter ___2000 herabgesunken ist.151 Nach allgemeiner Ansicht ist auch dies bei der AG und ___KGaA schon wegen der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) und der ___ ___ ___147 BGH NJW 1975, 1657. ___148 Vgl die in Fn 134 genannten Autoren. 149 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 17; vgl § 29 Rn 16, § 33 Rn 34. ___150 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 21. ___151 Vgl die sog Lüdenscheider Abkommen in der Montanindustrie. ___

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§2

Anteilseigner

____zwingenden Natur des § 96 AktG ausgeschlossen.152 Dagegen ist die Rechtslage für ____die unter das DrittelbG fallenden Gesellschaften mbH streitig.153 Meines Erachtens ____ergibt sich aus § 1 DrittelbG keine zwingend festgelegte Obergrenze für die Arbeit____nehmerbeteiligung im Aufsichtsrat, so dass es zulässig ist, statt der Drittelparität die ____Anwendung des MitbestG zu vereinbaren.154 ____ Insgesamt ist diese Rechtslage unbefriedigend, weil das Bedürfnis nach un63 ____ternehmensspezifischen Mitbestimmungsvereinbarungen immer stärker wird und ____weil die für die Europäische Gesellschaft und Genossenschaft sowie für die transna____tionale Verschmelzung geltenden Vorschriften Mitbestimmungsvereinbarungen ____nicht nur zulassen, sondern sogar verlangen, dass über die Mitbestimmung verhan____delt wird. Die Regelungsfreiheit gilt danach insbesondere auch, wenn eine deutsche ____Gesellschaft aus einer transnationalen Verschmelzung hervorgegangen ist. 155 Da ____eine solche Fusion leicht bewerkstelligt werden kann, eröffnet sie einen legalen ____Weg, dem zwingenden Charakter des MitbestG auszuweichen.156 ____ ____ VII. Streitigkeiten ____ ____ Zweifel oder Streitigkeiten, ob ein Unternehmen die Voraussetzungen des § 1 er64 ____füllt, sind im Verfahren gemäß §§ 97f AktG iVm 6 Abs 2 zu klären. Zuständig sind die ____ordentlichen Gerichte, nicht die Arbeitsgerichte (vgl § 6 Rn 8 ff.). ____ ____ ____ §2 ____ Anteilseigner ____ Anteilseigner § 2 Raiser ____ Anteilseigner im Sinne dieses Gesetzes sind je nach der Rechtsform der in ____§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen Aktionäre, Gesellschafter oder Ge____nossen. ____ Übersicht ____ 3. Rechte und Pflichten der Anteils____1. Begriff ____ 1 ____ 2 eigner ____ 3 ____2. Anteilseigener und Rechtsform ____ ____ 1. Begriff ____ Die Vorschrift erklärt den im Gesetz verwendeten Begriff des Anteilseigners. Es 1 ____ ____handelt sich um den Oberbegriff, der die im Gesellschaftsrecht verschieden bezeich____ ____ ____152 OLG Bremen NJW 1977, 1153; Lutter ZGR 1977, 197; Raiser BB 1977, 1468; WWKK/Koberski § 1 Rn 6; Ulmer/Habersack/Henssler § 1 Rn 20; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 334; GroßKommAktG/Oetker ____MitbestG Vorbem Rn 101. ____153 Vgl die Nachweise bei UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 23. ____154 Ebenso OLG Bremen NJW 1977, 1153; Ihrig/Schlitt aaO 336; WWKK/Koberski aaO; ____MünchHdbArbF/Wißmann § 375 Rn 22; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 129; Hommelhoff ZHR 148 ____(1984), 129 ff.; ferner unten § 1 DrittelbG Rn 26; aA zB Thüsing FS Werner 893 ff. 155 Richtlinie 2005/56/EG und dazu Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer ____grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). ____156 Henssler FS Westermann 1019, 1035 f. ____

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Arbeitnehmer

§3

___neten Gesellschafter der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Unternehmensformen zusam___menfasst. Die Zweckmäßigkeit eines solchen Oberbegriffs folgt aus der Natur des ___Mitbestimmungsrechts, das einheitliche Regeln für alle betroffenen Unternehmen ___aufstellt. Der Begriff Anteilseigner ist nicht neu, sondern wird schon in §§ 4 f. Mon___tanMitbestG und 5 f. MitbestEG verwendet. Er hat sich auch in der wissenschaftli___chen und publizistischen Literatur zum Mitbestimmungsrecht eingebürgert. ___ ___ 2. Anteilseigener und Rechtsform ___ ___ Anteilseigner sind bei der AG die Aktionäre, bei der KGaA die Kommanditak- 2 ___tionäre, nicht jedoch die Komplementäre, da diese das gesetzliche Vertretungsor___gan (§ 283 AktG) bilden, bei der GmbH die Gesellschafter und bei der Genossen___schaft die Genossen. Die Aufzählung ist abschließend, weil § 1 Abs 1 Nr 1 die unter ___das Gesetz fallenden Unternehmensformen abschließend festlegt. Die Gesellschaf___ter der KG kommen auch im Fall des § 4 nicht in Betracht, weil die Mitbestim___mung nur in der Komplementärgesellschaft stattfindet. Zweifel an der Eigenschaft ___des Anteileigners können nur auftreten, sofern die gesellschaftsrechtliche Beteili___gung unklar ist. Sie sind nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu klä___ren. ___ ___ 3. Rechte und Pflichten der Anteilseigner ___ ___ Die gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten der Anteilseigner berührt das 3 ___MitbestG grundsätzlich nicht, namentlich haben sie weiterhin die Aufsichtsratsmit___glieder der Anteilseigner gemäß den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu bestel___len (§ 8). Dabei treten allerdings bei der GmbH wegen der Verweisung in § 6 Abs 2 ___die strengeren aktienrechtlichen an die Stelle der GmbH-rechtlichen Vorschriften. ___Infolge der veränderten Zusammensetzung des Aufsichtsrats, in dem die Aufsichts___ratsmitglieder der Anteilseigner nur noch über die Hälfte der Mandate verfügen, ___vermindert sich deren Einfluss auf das Unternehmen, vor allem auf die Besetzung ___des gesetzlichen Vertretungsorgans. Im Einzelnen ist hierzu auf die Erläuterungen ___zu §§ 25–32 zu verweisen. ___ ___ ___ §3 ___ Arbeitnehmer ___ Arbeitnehmer § 3 Arbeitnehmer Raiser/Jacobs ___ (1) 1Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind ___1. Die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen ___ mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeich___ neten leitenden Angestellten, ___2. Die in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden ___ Angestellten. 2 ___ Keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 2 des Be___triebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen. ___ (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungs___gesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. ___ 71

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§3

Arbeitnehmer

____ §§ 4 und 5 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 23.7.2001 (BGBl I ____1852) lauten: ____ § 4 BetrVG ____ ____ (1) 1Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 ____Abs. 1 Satz 1 erfüllen und ____1. räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind oder ____2. durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. 2 ____ Die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, können ____mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb ____teilzunehmen. 3§ 3 Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. 4Die Abstimmung kann auch vom Betriebs5 ____rat des Hauptbetriebs veranlasst werden. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs 6 ____spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen. Für den Widerruf des Beschlusses gelten die Sätze 2 bis 4 entsprechend. ____ (2) Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 nicht erfüllen, sind dem Haupt____betrieb zuzuordnen. ____ ____ § 5 BetrVG ____ (1) 1Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind ____ Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unab____ hängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. 2Als ____ Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Be____trieb arbeiten. 3Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten ____(Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der ____zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unter____nehmen tätig sind. (2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht ____ ____1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Personen berufen ist; ____ ____2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertre____ tung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; ____ 3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwie____ gend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; ____4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwie____ gend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung be____ schäftigt werden; ____5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. ____ (3) 1Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, ____ keine Anwendung auf leitende Angestellte. 2Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsver____ trag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb ____ 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabtei____ lung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder ____2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber ____ nicht unbedeutend ist oder ____3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des ____ Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei die Entscheidungen im wesent____ lichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflußt; dies kann auch bei Vor____ ____ Raiser/Jacobs

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Arbeitnehmer

§3

___ gaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. ___ (4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer ___ ___1. aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entschei___ dung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder ___ 2. einer Leitungsebene angehört, auf der im Unternehmen überwiegend leitende Angestell___ te vertreten sind, oder ___3. ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte im Unterneh___ men üblich ist, oder ___4. falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jah___ resarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet. ___ ___ ___ Schrifttum ___ ___ Birk Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, FS Molitor, 1988, 19; Eichenhofer „Leitende An___gestellte“ – Ein unternehmensrechtlicher Begriff, ZfA 1981, 219; ders „Leitende Angestellte“ als Begriff ___des Unternehmensrechts, 1980; Hanau Die Bedeutung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 für die Ab___grenzung der leitenden Angestellten, BB 1980, 169; Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeit___nehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung?!, NZA 2014, 814; Hohenstatt/ ___Schramm Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestimmung, NAZ 2010, 846; Krause Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestim___mung, ZIP 2014, 2209; Künzel/Schmid Wählen ja, zählen nein? Leiharbeitnehmer und Unternehmensmit___bestimmung, NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung ___– Wann beginnt die Mitbestimmung?, NJW 2014, 2229; Löwisch Beamte als Arbeitnehemr im Sinne des ___BetrVG, BB 2009, 2316; Lüers/Schomaker Aufsichtsratswahlen im Gemeinschaftsbetrieb – wer zählt mit, ___wer wählt mit?, BB 2013, 565; Martens Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im Anwendungsbe___reich des Mitbestimmungsgesetzes, ZfA 1980, 611; H.-P. Müller Der leitende Angestellte im System der ___Mitbestimmung, DB 1977, Beil. 11; Specker „Die in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten Leitenden Angestellten“ ___im MitbestG 1976, 1986; Thüsing/Forst Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbe___stimmung, FS Kreutz, 2010, 867; Wiesner Die leitenden Angestellten im Spannungsfeld zwischen Be___triebs- und Unternehmensverfassung, BB 1982, 949; Wißmann Zum Begriff der leitenden Angestellten im Recht der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung, NJW 1978, 2071. S im Übrigen die ___Kommentierungen zu § 5 BetrVG. Literaturhinweise zu den leitenden Angestellten auch in der Voraufl. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 ___ Abs 1 MitbestG 1. Funktion des § 3 ____ 1 ___ 1. Allgemeines ____ 13 2. Verweisung auf §§ 4, 5 BetrVG ____ 2 3. Zwingendes Recht ____ 4 2. Einzelheiten ____ 14 ___ II. Begriff des Arbeitnehmers IV. Leitende Angestellte ___ 1. Allgemeiner Begriff des Arbeit1. Allgemeines ____ 20 ___ nehmers ____ 5 2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im ___ 2. Arbeitsvertrag ____ 6 Unternehmen oder Betrieb ____ 23 ___ 3. Fremdbestimmte 3. Selbständige Einstellung und ___ Arbeit ____ 8 Entlassung ____ 24 ___ 4. Arbeit im Dienst des Unter4. Generalvollmacht oder ___ nehmens ____ 9 Prokura ____ 25 ___ 5. Nichtprivatrechtliche Dienst5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung ___ verhältnisse ____ 12 betriebswichtiger Aufgaben ____ 26 ___ 73

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§3

Arbeitnehmer

1. Betriebsbegriff ____ 41 6. Einzelfälle ____ 36 ____ 7. Zwingendes Recht ____ 39 2. Betriebsteile ____ 45 ____ ____ 47 V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) VI. Streitigkeiten ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ 1. Funktion des § 3 ____ § 3 erfüllt eine doppelte Funktion. Abs 1 kennzeichnet den im MitbestG verwen1 ____ ____deten Arbeitnehmerbegriff. Dessen Abgrenzung wirkt sich vor allem auf den Kreis ____der unter das Gesetz fallenden Unternehmen aus, da § 1 Abs 1 Unternehmen ver____langt, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Daneben legt die ____Vorschrift fest, wer als Arbeitnehmer berechtigt ist, an den Wahlen der Arbeitneh____mervertreter im Aufsichtsrat bzw der Delegierten aktiv und passiv teilzunehmen.1 ____Dabei führt das Gesetz bereits auch die Untergliederung der Arbeitnehmerschaft in ____die zwei Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten ____ein, die mit speziellen Gruppen- und Minderheitenrechten am Wahlverfahren teil____nehmen und im Aufsichtsrat repräsentiert werden.2 Der Gesetzgeber hat im Reform____gesetz vom 28.7.2001 die vorher in § 3 Abs 1 verankerte Differenzierung zwischen ____Arbeitern und Angestellten aufgegeben, die früheren Absätze 2 und 3 sind wegfal____len. Der durch das Reformgesetz vom 28.7.2001 eingefügte Abs 2 übernimmt den ____betriebsverfassungsrechtlichen Begriff des Betriebs. Die Verweisung war früher in ____§ 10 Abs 1 enthalten. ____ ____ 2. Verweisung auf §§ 4, 5 BetrVG ____ § 3 definiert die in ihm genannten gesetzestechnischen Begriffe nicht selbst, 2 ____ ____sondern verweist auf §§ 4 und 5 BetrVG. Daraus folgt der unmissverständlich erklär____te Wille des Gesetzgebers, dass die Begriffe des Betriebs, des Arbeitnehmers und ____des leitenden Angestellten für die Betriebs- und Unternehmensverfassung über____einstimmend ausgelegt werden. Im Gesetzgebungsverfahren war das nur hinsicht____lich des Begriffs der leitenden Angestellten problematisch. Angesichts der bei § 5 ____Abs 3 BetrVG aufgetretenen Interpretationsprobleme hatten einige Kritiker angeregt, ____den Begriff für das MitbestG gesondert zu definieren.3 Damit verbanden sich, ausge____löst durch die kurz zuvor ergangene Leitentscheidung des BAG vom 5.3.1974,4 aus ____der von mancher Seite eine restriktive Tendenz des Gerichts bei der Auslegung des ____Begriffs abgeleitet wurde, politisch motivierte Bestrebungen, die Gruppe der leiten____den Angestellten weiter oder enger zu fassen.5 Sie sind als Teil des großen politi____schen Tauziehens um die Beteiligung der leitenden Angestellten an der Mitbestim____mung anzusehen. Der maßgebliche BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung sah ____ ____1 §§ 7 Abs 2, 9 ff. ____2 Vgl §§ 10–13, 15, 17, 18, 22–24. ____3 Vgl ua Müller und Auffarth im Anhörungsverfahren vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und ____Sozialordnung am 7.11.1974 Protokoll Nr 55 S 4 ff. 4 AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. ____5 Vgl ua die Äußerungen von Vetter, Muth, Hesse, Borgwardt, Erdmann, Schleyer ua im ____Anhörungsverfahren am 7.11.1974 Protokoll Nr 55, S 7 ff. ____

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I. Vorbemerkungen

§3

___jedoch keinen Grund, eine eigene neue Definition des leitenden Angestellten in das ___Gesetz einzufügen, zumal es nicht gelungen war, bessere und zweckmäßigere Ab___grenzungskriterien als die in § 5 Abs 3 BetrVG enthaltenen zu finden.6 Trotzdem ___wurden im Schrifttum unter Hinweis auf die verschiedenen Funktionen der leiten___den Angestellten in der Betriebs- und Unternehmensverfassung weiterhin verschie___dene Begriffe für beide Gesetze postuliert.7 Die Ansicht hat sich nicht durchsetzen ___können und wurde vom BAG in einer weiteren Leitentscheidung vom 29.1.19808 ___ausdrücklich zurückgewiesen. Allerdings hat das Gericht in dem Urteil seine eigene ___Interpretation des Begriffs stark modifiziert. Um die Rechtssicherheit zu erhöhen, ___hat der Gesetzgeber sodann im Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgeset___zes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der ___Montanmitbestimmung vom 20.12.1988 § 5 Abs 3 BetrVG neu gefasst und Absatz 4 ___hinzugefügt, der Abgrenzungsschwierigkeiten auffangen sollte.9 Schon aus diesen ___Gründen ist an der Identität der Begriffe in beiden Gesetzen festzuhalten. Sie verein___heitlicht die Rechtsanwendung und trägt der Interdependenz von Betriebs- und Un___ternehmensverfassung, die sich in vielen Einzelheiten zeigt, Rechnung. Zweifelhaft ___kann allenfalls sein, ob auch die Abgrenzungsregeln des § 5 Abs 4 BetrVG anzuwen___den sind, auf die § 3 Abs 1 Nr 2 MitbestG nicht verweist. Hierbei handelt es sich um ___eine allein auf Abs 3 Nr 3 bezogene Auslegungsregel, die von der Verweisung auf die ___Vorschrift miterfasst ist.10 ___ Sprachlich ist die Fassung des Gesetzes in Abs 1 unschön, weil der Text unter 3 ___Nr 1 die leitenden Angestellten von den Arbeitnehmern ausnimmt, während er sie in ___Nr 2 wieder einbezieht, also Widersprüchliches formuliert. Die unter diesem Ge___sichtspunkt kritikwürdige Formulierung11 erklärt sich aus dem Bestreben, die leiten___den Angestellten sowohl als Teil der Arbeitnehmerschaft als auch als eigene Gruppe, ___die gewisse Sonderrechte genießt, darzustellen. Sie spiegelt zudem die ursprüngli___che Dreiteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter, (reguläre) Angestellte und leitende ___Angestellte sowie die im Gesetzgebungsverfahren an dieser Stelle aufgetretenen ___politischen Erwägungen und Emotionen wider. Für die Anwendung des Gesetzes ___sind die leitenden Angestellten Arbeitnehmer. Nur dort, wo sie im Gesetz gesondert ___genannt sind, besitzen sie eigene Rechte. ___ ___ 3. Zwingendes Recht ___ ___ Die in § 3 gekennzeichneten Begriffe des Arbeitnehmers, leitenden Angestellten 4 ___und Betriebs sind zwingendes Recht und können daher durch individuellen Arbeits___vertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nicht geändert werden. Für das ___BetrVG ist das ganz herrschende Lehre.12 Der Grundsatz muss aber, selbst ohne ___Rücksicht auf die Verweisung auf das BetrVG, auch für das MitbestG gelten, da nach ___ ___6 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845 S 5. ___7 Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, 1979; Wiesner ___BB 1982, 949. ___8 BAGE 32, 381, 388 ff. = BB 1980, 1374. ___9 BGBl I, 2312. 10 UHH/Henssler § 3 Rn 75. ___11 Vgl Raiser BB 1976, 146. ___12 BAG AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; Fitting § 4 Rn 3; § 5 Rn 13 f., 365. ___

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§3

Arbeitnehmer

____dessen Zweck an dieser Stelle kein Raum für privatautonome Regelungen ist. Das ____gilt namentlich für den Begriff des leitenden Angestellten.13 ____ II. Begriff des Arbeitnehmers ____ II. Begriff des Arbeitnehmers ____ ____ 1. Allgemeiner Begriff des Arbeitnehmers ____ ____ Bei der Bestimmung des für das BetrVG und daher auch für das MitbestG gel5 ____tenden Arbeitnehmerbegriffs ist ungeachtet des in diesem Punkt nicht ganz klaren ____Wortlauts des § 5 BetrVG nach herrschender Lehre vom allgemeinen, in Rechtspre____chung und Wissenschaft herausgebildeten Arbeitnehmerbegriff auszugehen.14 Da____nach ist Arbeitnehmer, wer im Dienst eines anderen unselbständige und fremdbe____stimmte Arbeit leistet.15 Ausdrücklich schließt § 5 Abs 1 BetrVG auch die zu ihrer ____Berufsausbildung Beschäftigten, das heißt Lehrlinge, Anlernlinge, Umschüler und ____unter bestimmten Voraussetzungen auch Praktikanten und Volontäre, in den Ar____beitnehmerbegriff ein.16 Einbezogen sind weiter ausdrücklich im Außendienst und ____mit Telearbeit Beschäftigte. Als Arbeitnehmer gelten ferner gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 ____BetrVG auch die in Heimarbeit Beschäftigten, sofern sie in der Hauptsache für das ____Unternehmen arbeiten. Darunter fallen Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende ____nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 2 HAG.17 ____ ____ 2. Arbeitsvertrag ____ ____ Die Arbeitnehmereigenschaft setzt regelmäßig den Abschluss eines Arbeitsver6 ____trags mit dem Unternehmen voraus. Die volle Rechtswirksamkeit des Vertrags ist ____nicht erforderlich. Auch wer geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist, ____wird Arbeitnehmer, wenn er die vertragliche Tätigkeit erbringt. Gleiches gilt bei ____nichtigem oder anfechtbarem Arbeitsvertrag, weil beide Mängel nach heute herr____schender Lehre nicht mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden können, ____wenn das Arbeitsverhältnis realisiert, das heißt Arbeit tatsächlich geleistet wurde.18 ____Die Arbeitnehmereigenschaft wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Arbeits____verhältnis suspendiert wurde oder aus tatsächlichen Gründen ruht. Allerdings wird ____man hier nach der Dauer und nach dem Grund der Suspendierung differenzieren ____müssen.19 ____ Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Arbeit gegen Entgelt geleistet wird, so 7 ____dass auch Volontäre Arbeitnehmer sind, sofern sie sich zu Arbeitsleistungen ver____ ____ ____ ____13 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, S 5; siehe unten Rn 20 ff. 14 Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 4; Gemkomm/Matthes § 3 Rn 7; UHH/Henssler § 3 Rn 4, 8; zum ____BetrVG Richardi/Richardi § 5 Rn 9 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 3 MitbestG Rn 4 ff.; Fitting § 5 Rn 15 ff.; ____GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 11 ff. ____15 Vgl statt aller BAG AP Nr 1, 3 u 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAGE 70, 104. ____16 Zur Abgrenzung vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 64 ff.; MünchArbR/Richardi § 18 Rn 73 ff. ____17 Vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 309 ff.; BAG 26.11.1987 AP Nr 36 zu § 5 BetrVG 1972 = NZA 1988, 505, 506. ____18 BAGE 5, 58 = AP Nr 2 zu § 125 BGB, BAGE 5, 129 = AP Nr 2 zu § 123 BGB. ____19 Säcker Wahlordnungen Rn 54; Einzelheiten bei UHH/Henssler § 3 Rn 29. ____

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II. Begriff des Arbeitnehmers

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___pflichtet haben.20 Auch muss die Arbeit nicht berufsmäßig ausgeübt werden oder ___gar der Hauptberuf sein. Auch eine Nebenbeschäftigung kann ausreichen.21 Ebenso ___sind Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, sofern es sich nicht um ein freies Mitarbei___terverhältnis22 oder um gelegentliche Aushilfsarbeiten handelt, bei denen die Ein___gliederung in das Unternehmen fehlt.23 Ausdrücklich erwähnt das Gesetz seit der ___Reform von 2001 weiter im Außendienst Beschäftigte und Telearbeiter.24 Beim ___sog mittelbaren Arbeitsverhältnis ist die Arbeitnehmereigenschaft gegeben, wenn ___die Weisungsgebundenheit nicht nur gegenüber der Zwischenperson besteht, son___dern auch gegenüber der Unternehmensleitung. Liegen zwei (oder mehrere) Ar___beitsverhältnisse vor (sog Doppelarbeitsverhältnis), wie es etwa in Konzernen vor___kommen kann, ist der Betreffende, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen, ___Arbeitnehmer in jedem der beiden Unternehmen.25 Allerdings kann ihm, wenn sich ___die Arbeitsverhältnisse auf zwei Unternehmen desselben Konzerns beziehen, in den ___Fällen des § 5 trotzdem kein doppeltes Wahlrecht gewährt werden, da andernfalls ___die Wahlgleichheit26 verletzt wäre. Der Arbeitnehmer hat daher zu entscheiden, in ___welchem der beteiligten Unternehmen er wählen will.27 ___ ___ 3. Fremdbestimmte Arbeit ___ ___ Gegenstand des die Arbeitnehmereigenschaft begründenden Vertrags ist die 8 ___Leistung unselbständiger, fremdbestimmter Arbeit. Unter Arbeit ist jede wirt___schaftlich für wertvoll erachtete körperliche oder geistige Tätigkeit bis hin zur ver___traglich geschuldeten Arbeitsbereitschaft zu verstehen. Durch die Merkmale der Un___selbständigkeit (persönliche Abhängigkeit) und Fremdbestimmtheit unterscheidet ___sich der Arbeitnehmer vom selbständigen Unternehmer und vom freien Mitarbei___ter oder Dienstverpflichteten. 28 Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit genügt ___nicht, vielmehr kommt es auf die persönliche Abhängigkeit an.29 Indizien dafür ___sind vor allem die Weisungsgebundenheit in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit der ___Arbeitsleistung (§ 106 Satz 1 GewO) und die tatsächliche Eingliederung in den ar___beitsteiligen und hierarchisch geordneten Arbeitsprozess. Im Einzelnen kann die ___Abgrenzung schwierig sein, zumal es sich um eine wertende Beurteilung des gesam___ten Erscheinungsbildes der Beziehung zwischen den Vertragspartnern handelt, die ___sich unter dem Einfluss neuer technischer oder sozialer Gegebenheiten ändern ___kann. Einen wichtigen Anhaltspunkt enthält § 84 Abs 1 Satz 2 HGB, wonach selb___ ___ 20 Näheres bei Richardi/Richardi § 5 Rn 46. ___21 Einzelheiten bei Richardi/Richardi § 5 Rn 50. ___22 S Rn 8. ___23 Einzelheiten bei UHH/Henssler § 3 Rn 16; Richardi/Richardi § 5 Rn 54 ff.; GemKommBetrVG/Raab ___§ 5 Rn 16 ff. 24 Dazu schon nach bisherigem Recht GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 50 ff.; Richardi/Richardi § 5 ___Rn 60. ___25 HWK/Seibt § 3 DrittelbG Rn 3 (für das DrittelbG). ___26 Vgl § 10 Rn 9. ___27 Nach Säcker Wahlordnungen Rn 55 f. kommt es darauf an, in welchem Betrieb bzw ___Unternehmen der Arbeitnehmer überwiegend beschäftigt ist. 28 BAGE 19, 324 = AP Nr 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; AP Nr 10 zu § 611 Abhängigkeit mit Anm ___G. Hueck; UHH/Henssler § 3 Rn 13 ff. ___29 Einzelheiten str, vgl statt aller Fitting § 5 Rn 39 ff. ___

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____ständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit ____bestimmen kann.30 Zu den Einzelheiten ist auf die Literatur zum Arbeitsrecht zu ____verweisen. Die sogenannten arbeitnehmerähnlichen Personen, die lediglich wirt____schaftlich, nicht aber persönlich abhängig sind,31 gehören nicht zu den Arbeitneh____mern im Sinne des MitbestG.32 Auf die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer ist ____an anderer Stelle einzugehen.33 ____ ____ 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens ____ ____ 9 Die Arbeit muss im Dienst des Unternehmens erfolgen. Im Bereich des BetrVG ____wird die Dienstleistung auf den Betrieb bzw Betriebsinhaber bezogen.34 Das ist sys____tematisch richtig, da das BetrVG die Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben ____regelt, genügt aber für das MitbestG nicht. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes ____bezieht sich die Arbeitnehmereigenschaft hier vielmehr auf das Unternehmen. Aber ____auch inhaltlich ist das Unternehmen der einzige richtige Bezugspunkt, da das Gesetz ____gerade die Vertretung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen regelt. Dane____ben spielt allerdings auch die Zugehörigkeit zu den zum Unternehmen gehörenden ____Betrieben eine Rolle, weil sich das Recht, Wahlvorschläge für die Delegierten zu ma____chen, und die Wahl der Delegierten selbst auf den Betrieb beziehen.35 ____ Da es sich bei den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ausschließlich um 10 ____juristische Personen handelt, kommt die Dienstleistung zugunsten eines individu____ellen Arbeitgebers oder Betriebsinhabers nicht in Betracht. Arbeitgeber ist stets die ____juristische Person. Deren gesetzliche Organe üben die für das Arbeitsverhältnis ____charakteristischen Weisungsrechte aus. Die Umsetzung und Konkretisierung er____folgen sodann durch den Vorgesetzten des Arbeitnehmers. Anhand des Direk____tionsrechts ist die Zuordnung von Personen zu prüfen, die aufgrund spezieller ____Umstände vorübergehend im Unternehmen tätig sind. Die sogenannten Unter____nehmerarbeiter (Monteure, Reparateure, Programmierer von Computern, Be____triebsprüfer uä), die ihre Aufgaben im Auftrag und unter der Leitung ihres Arbeit____gebers in fremden Unternehmen erledigen, werden nicht zu Arbeitnehmern dieser ____Unternehmen. ____ Leiharbeitnehmer. Leiharbeitnehmer sind im Rahmen einer nach dem AÜG 11 ____genehmigten Arbeitnehmerüberlassung, unabhängig von Dauer und Gewerblich____keit,36 lediglich Arbeitnehmer des verleihenden Stammunternehmens.37 Etwas ____anderes gilt nur, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 9 Nr 1 AÜG ohne ____Genehmigung erfolgt, weil gemäß § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG dann ein Arbeitsverhält____nis unmittelbar mit dem Entleiher ensteht. Sie haben daher an sich weder ein ____aktives noch ein passives Wahlrecht im entleihenden Unternehmen. Allerdings ver____weisen § 10 Abs 2 Satz 2 und § 18 Satz 2 auf § 7 Satz 2 BetrVG, sodass Leiharbeit____ ____30 Vgl BAG AP Nr 1 u 2 zu § 92 HGB. ____31 Vgl § 5 Abs 1 Satz 2 ArbGG. ____32 GemKomm/Naendrup § 3 Rn 15; UHH/Henssler § 3 Rn 17. ____33 § 1 Rn 21. ____34 Vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 89 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 22 ff. 35 Vgl §§ 10 bis 12. ____36 UHH/Henssler § 3 Rn 35, 38. ____37 UHH/Henssler § 3 Rn 34 ff. ____

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II. Begriff des Arbeitnehmers

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___nehmer auch im entleihenden Unternehmen ein aktives Wahlrecht haben, wenn ___sie dort länger als drei Monate tätig sind.38 Das betriebsverfassungsrechtliche und ___somit auch mitbestimmungsrechtliche aktive Wahlrecht im fremden Betrieb beste___hen unabhängig von Mitbestimmungsrechten, die ggf im Stammunternehmen exis___tieren. Leiharbeitnehmer sind bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Auf___sichtsrat im entleihenden Unternehmen aber – wie schon erwähnt – nicht wählbar, ___sie haben gemäß § 14 Abs 2 Satz 1 AÜG kein passives Wahlrecht. Aufgrund der ___Zuordnung zum verleihenden Stammunternehmen und der fehlenden arbeitsver___traglichen Beziehung zum entleihenden Unternehmen werden Leiharbeitnehmer ___grundsätzlich nicht bei der Berechnung von Schwellenwerten im entleihenden ___Unternehmen berücksichtigt.39 Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus der ___Rechtsprechungsänderung des BAG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ___im BetrVG. Das BAG bezieht Leiharbeitnehmer neuerdings bei der Berechnung der ___Schwellenwerte in §§ 111, 9 BetrVG und § 23 KSchG mit Blick auf deren Schutzzweck ___ein, wenn sie einen regelmäßigen Personalbedarf abdecken.40 Die Rechtsprechungs___änderung zum BetrVG41 hat die Diskussion um die Einbeziehung von Leiharbeit___nehmern bei der Ermittlung der Schwellenwerte im MitbestG und im DrittelbG zwar ___neu entfacht. Sie ist in ihren Wertungen aber nicht übertragbar. Gegen eine Einbe___ziehung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung von Schwellenwerten des Mit___bestG sprechen zunächst Wortlaut und Systematik des § 7 Satz 2 BetrVG, auf den § 10 ___Abs 2 Satz 2 verweist: Die Leiharbeitnehmer werden ausdrücklich benannt und es ___wird systematisch eine Unterscheidung zu und gerade keine Gleichstellung mit den ___betriebsangehörigen Arbeitnehmern getroffen.42 Auch in der Gesetzesbegründung ___zu § 7 Satz 2 BetrVG wird ausgeführt, dass Leiharbeitnehmer nur in bestimmten (nor___mierten) Fällen betriebszugehörig und deshalb grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer ___des Entleiherbetriebs einzustufen sind.43 Eine solche Entscheidung für die Einbezie___hung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte des MitbestG ___hat der Gesetzgeber jedoch gerade nicht getroffen. Das OLG Hamburg, das jüngst nach ___der Rechtsprechungsänderung des BAG über die Berücksichtigung der Leiharbeit___nehmer beim Schwellenwert des § 1 Abs 1 zu urteilen hatte, lehnt eine Einbeziehung ua ___außerdem mit der zutreffenden Begründung ab, dass die Politik des Aufsichtsrats auf ___die langfristige Unternehmenspolitik ausgerichtet ist und Leiharbeitnehmer, die nur ___noch vorübergehend verliehen werden dürfen, daher nicht in gleichem Maße wie die ___Stammbelegschaft von dessen Entscheidungen betroffen sind.44 Solange der Gesetz___ ___ 38 Vgl hierzu § 10 Rn 11. ___39 Wie hier OLG Hamburg ZIP 2014, 680 (n. rkr., Az. beim BGH: II ZB 7/14); OLG Düsseldorf AG ___2004, 616 (zu §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952); MünchKommAktG/Gach § 1 MitbestG Rn 20, § 3 Rn 20; ___Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779 f.; ___ErfKomm/Oetker § 3 MitbestG Rn 2 (vgl aber § 9 MitbestG Rn 1); HWK/Seibt § 3 Rn 1 iVm § 2 DrittelbG 2; aA Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 815 ff.; Krause ZIP 2014, 2209, 2210 ff.; Hess. LAG ZIP 2013, ___Rn 1740 für § 9 MitbestG (n. rkr., Az. beim BAG: 7 ABR 42/13). ___40 Zu § 111 BetrVG: BAGE 139, 342 = AP Nr 70 zu § 111 BetrVG 1972; zu § 9 BetrVG 1972: BAGE 144, ___340 = AP Nr 15 zu § 9 BetrVG; zu § 23 KSchG: BAGE 144, 222 = BB 2013, 1917. ___41 Gegen sie etwa GemKommBetrVG/Raab § 7 Rn 62, 110; GemKommBetrVG/Kreutz/Jacobs § 9 ___Rn 10 f., jew. mwN. 42 Künzel/Schmid NZA 2013, 300. ___43 BTDrucks 14/5741, S 36. ___44 OLG Hamburg ZIP 2013, 680. ___

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____geber keine Regelung zur Einbeziehung der Leiharbeitnehmer bei der Berech____nung der Schwellenwerte des § 1 Abs 1 trifft, sind sie auch weiterhin nicht einzu____beziehen. ____ ____ 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse ____ ____ 12 Keine Arbeitnehmer sind Personen, deren Tätigkeit nicht auf einem privat____rechtlichen Arbeitsverhältnis beruht, sondern auf einer anderen Rechtsgrundlage. ____Hierzu zählen grundsätzlich Beamte (s aber noch unten), ferner Strafgefangene, Für____sorgezöglinge und andere Personen, die zwangsweise beschäftigt werden,45 Ent____wicklungshelfer im Sinne des Entwicklungshelfer-Gesetzes und Personen, die im ____Rahmen des freiwilligen sozialen Jahres und des freiwilligen ökologischen Jahres ____Dienste erbringen. Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes waren hingegen Personen, ____die bis zum 31.3.2012 aufgrund von Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nach ____§§ 260 ff. SGB III aF beschäftigt wurden, ferner auch Personen, die anstelle des ____Wehrdienstes zivilen Ersatzdienst leisteten.46 Beamte, die in ein privates Unter____nehmen abgeordnet werden, gehörten nach früherer Rechtsprechung des BAG ____mangels arbeitsvertraglicher Beziehung nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des ____BetrVG und waren daher nicht wahlberechtigt.47 § 5 Abs 3 Satz 3 BetrVG stellt mit ____Wirkung vom 4.8.2009 klar,48 dass Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentli____chen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, ____als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG anzusehen und folglich sowohl aktiv als auch ____passiv wahlberechtigt sind.49 Sondergesetzliche Regelungen über den Einsatz von ____Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn be____stehen nach dem DBGrG, dem PostPersRG, dem BWKoopG,50 dem BWpVerwPG so____wie dem BfAIPG. Hält man es für zulässig, dass Körperschaften und Anstalten des ____öffentlichen Rechts abhängige Unternehmen eines von einer mitbestimmungspflich____tigen Gesellschaft geführten Konzerns sein können, sind die dort beschäftigten Be____amten in die Konzernmitbestimmung einzubeziehen.51 ____ III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG ____ III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ § 5 Abs 2 BetrVG enthält einen Katalog von Personen, die für das BetrVG und 13 ____daher gemäß der Verweisung in § 3 Abs 1 Satz 2 auch für das MitbestG nicht als Ar____beitnehmer gelten, selbst wenn sie die allgemeinen Merkmale erfüllen. Es handelt ____sich um Personen, deren Stellung im Unternehmen sich soziologisch und rechtlich ____so sehr von derjenigen des typischen Arbeitnehmers unterscheidet, dass es unan____ ____45 Vgl § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG und dazu unten Rn 18. ____46 GemKomm/Matthes § 3 Rn 28. ____47 BAG AP Nr 8 zu § 8 BetrVG 1972; AP Nr 5 zu § 7 BetrVG 1972. ____48 Gesetz vom 29.7.2009, BGBl I, 2424. ____49 UHH/Henssler § 3 Rn 9; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 56 ff.; Richardi/Richardi § 5 Rn 113 f.; dazu auch BAG NZA-RR 2013, 197 Rn 16; 5.12.2012 NZA 2013, 690 ff. ____50 Zur Zugehörigkeit bei der Beschäftigungsdienststelle BVerwG NZA-RR 2010, 274. ____51 Vgl § 5 Rn 9. ____

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III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG

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___gemessen wäre, sie in die Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder Unternehmen ___einzubeziehen. Gegen die unveränderte Übernahme des Katalogs in das MitbestG ___bestehen keine Bedenken. Im Konzern (§ 5 MitbestG) gelten die Ausnahmen glei___chermaßen für herrschende und abhängige Unternehmen. Jedoch wird der Status ___eines Arbeitnehmers oder leitenden Angestellten des herrschenden Unternehmens ___auch im Fall der Konzernmitbestimmung nicht dadurch beseitigt, dass der Betref___fende im Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben in einem abhängigen ___Unternehmen die Position eines gesetzlichen Vertreters bekleidet.52 ___ ___ 2. Einzelheiten ___ ___ Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:53 ___ a) Bei Vereinen sind gesetzliche Vertreter einer juristischen Person (§ 5 Abs 2 ___Nr. 1 BetrVG) die Vorstandsmitglieder (§ 26 BGB) sowie Sondervertreter nach § 30 ___BGB, bei Stiftungen die nach dem Stiftungsgeschäft zur Vertretung berufenen Perso___nen (§§ 85, 86 BGB), bei der AG die Vorstandsmitglieder (§ 78 AktG), trotz § 112 AktG ___nicht jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats und auch nicht der Aufsichtsratsvorsit___zende sowie nicht die Aktionäre. Bei der KGaA sind die Komplementäre die gesetzli___chen Vertreter der Gesellschaft, wenn sie nicht nach dem Gesellschaftsvertrag von der ___Vertretung ausgeschlossen sind,54 und bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 ___GmbHG), bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder (§ 24 GenG), bei Versiche___rungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Vorstandsmitglieder (§ 34 VAG iVm § 78 AktG). ___Bei ausländischen juristischen Personen ist die Frage, wer gesetzlicher Vertreter ist, ___nach dem Recht des Staates zu beurteilen, dessen Recht die juristische Person unter___liegt. Befindet sich die juristische Person in Liquidation, sind die Liquidatoren gesetz___liche Vertreter (vgl § 48 BGB, § 269 AktG, § 66 GmbHG, § 83 GenG), in der Insolvenz der ___Insolvenzverwalter (§ 80 Abs 1 InsO). ___ b) Außerdem sind die Mitglieder von Personengesamtheiten ohne eigene ___Rechtspersönlichkeit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur ___Vertretung oder Geschäftsführung berufen sind, gem. § 5 Abs 2 Nr 2 BetrVG nicht ___vom Geltungsbereich erfasst. Bei der OHG sind das alle Gesellschafter, denen nicht ___durch den Vertrag die Geschäftsführung und die Vertretung entzogen ist (§§ 114 ff., ___125 ff. HGB), bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die nach dem Gesellschaftsver___trag zur Geschäftsführung oder Vertretung berufenen Gesellschafter (§§ 709, 710, 714 ___BGB), bei der KG gelten für die Komplementäre dieselben Regeln wie für die OHG. ___Die Kommanditisten fallen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme, können also ___Arbeitnehmer sein, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen. ___ c) Eine Ausnahme gilt auch für Personen, deren Beschäftigung nicht in erster ___Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer ___oder religiöser Art bestimmt ist (§ 5 Abs 2 Nr 3 BetrVG). Darunter fallen vor allem ___Mönche, Ordensschwestern und Diakonissen, nicht jedoch Krankenschwestern.55 ___ ___ ___52 Ebenso WWKK/Koberski § 3 Rn 20. ___53 Vgl zum Ganzen die Kommentare zu § 5 Abs 2 BetrVG, zB Fitting § 5 Rn 326 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 113 ff. ___54 § 278 Abs 2 AktG iVm §§ 161, 125, 127 HGB. ___55 Einzelheiten str, vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 334. ___

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____ 18 d) Die Ausnahme in § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG bezieht sich auf Personen, deren Be____schäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer ____Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäf____tigt werden, das heißt Kranke, Körperbehinderte, Rauschgiftsüchtige, Alkoholiker, ____die in Anstalten und Heimen untergebracht sind, ferner Strafgefangene, Fürsorge____zöglinge uä, soweit sie nicht im freien Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, nicht ____jedoch schwerbehinderte Menschen iSv § 2 Abs 1 und 2 SGB IX oder solche, die ihnen ____nach § 2 Abs 3 SGB IX gleichgestellt sind.56 ____ e) Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Gra19 ____des, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben, sind gem § 5 Abs 2 ____Nr 5 BetrVG vom Arbeitnehmerbegriff des Gesetzes ausgeschlossen. Der Begriff des ____Lebenspartners wurde durch das Reformgesetz von 2001 eingefügt. Neben dem Ehe____gatten oder dem Lebenspartner fallen die Eltern und Kinder des Arbeitgebers sowie ____deren Ehegatten unter die Vorschrift. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder ____eine Personengesamtheit, kommt es auf die Beziehung zu den nach § 5 Abs 2 Nr 1 ____und 2 BetrVG ausgeschlossenen organschaftlichen Vertretern an.57 In häuslicher ____Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben die genannten Personen, wenn sie dort ____ihren Lebensmittelpunkt haben. Entferntere Familienangehörige, namentlich Ver____wandte und Verschwägerte zweiten Grades (Enkel, Großeltern usw), sind nach Nr 5 ____nicht ausgeschlossen, selbst wenn sie in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeit____geber leben. Sie können daher Arbeitnehmer sein, wenn ein Arbeitsverhältnis zum ____Unternehmen vorliegt, das über die familienrechtlichen Beziehungen hinausgeht.58 ____ IV. Leitende Angestellte ____ IV. Leitende Angestellte ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ 20 Indem das MitbestG in § 3 Abs 1 Nr 2 auch bezüglich des Begriffs der leitenden ____Angestellten auf das BetrVG verweist, übernimmt es zugleich die Auslegungs- und ____Abgrenzungsprobleme, die der Begriff auch nach der Neufassung des § 5 Abs 3 ____BetrVG im Jahr 1988 aufwirft. Sie sind zum Teil ein Ausfluss eines in der sozialen ____Wirklichkeit außerordentlich vielgestaltigen und komplexen, begrifflich daher ____schwer und nur unscharf definierbaren Sachverhalts. Zum anderen spiegeln sie die ____politischen Auseinandersetzungen wider, die um die Abgrenzung der Gruppe und ____ihre Rechtsstellung zunächst im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts und an____schließend im Mitbestimmungsrecht geführt wurden.59 Die Interpretation des § 5 ____Abs 3 BetrVG in der Judikatur wurde zunächst entscheidend beeinflusst von der ____These des BAG in der Leitentscheidung vom 5.3.1974,60 wonach die Vorschrift keine ____eigenständige und erschöpfende Definition des Begriffs des leitenden Angestellten ____enthält, sondern auf einen vorgegebenen Begriff verweist. Diese im Schrifttum ganz ____überwiegend angegriffene Position hat das BAG später in dem weiteren Grundsatz____ ____ ____56 GemKomm/Matthes § 3 Rn 35. ____57 Bezüglich der juristischen Personen str, vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 129. 58 Zu dieser unter Umständen schwierigen Frage vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 181 ff. ____59 Rn 2. ____60 BAGE 26, 36 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. ____

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IV. Leitende Angestellte

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___beschluss vom 29.1.198061 wieder aufgegeben: In dieser Entscheidung erklärte das ___Gericht, die Abgrenzungsmerkmale, welche es bisher als Teile des ungeschriebe___nen Oberbegriffs der leitenden Angestellten verstanden hatte, seien in § 5 Abs 3 Nr 3 ___BetrVG enthalten. Im Übrigen schwächte es, gleichfalls unter dem Eindruck der wis___senschaftlichen Kritik, das zuvor stark betonte Merkmal des Gegnerbezugs deutlich ___ab. Es führte aus, die Feststellung eines unmittelbaren oder mittelbaren Gegnerbe___zugs sei nicht in jedem Einzelfall erforderlich. Nach den Modifikationen wurde die ___Interpretation des § 5 Abs 3 BetrVG durch das Gericht im Schrifttum im Wesentlichen ___akzeptiert.62 ___ Gleichwohl hat der Gesetzgeber Anlass gesehen, § 5 Abs 3 BetrVG im Gesetz vom 21 ___20.12.1988 neu zu fassen.63 Die Änderung sollte allerdings keine sachliche Modifika___tion vornehmen, sondern den Rechtsbegriff des leitenden Angestellten nur präzisie___ren und die Rechtsanwendung vor allem der Wahlvorstände, die über die Zuord___nung bestimmter Personen zu den leitenden Angestellten im Zug der Wahlvorberei___tungen zu entscheiden haben, vereinheitlichen und sicherer machen.64 Diesem Ziel ___dient auch der damals neu eingefügte § 5 Abs 4 BetrVG, der eine Reihe von Anwen___dungsregeln für Zweifelsfälle enthält. ___ Da die Verweisung des § 3 Abs 1 Nr 2 nicht geändert wurde, ist auch für das Mit- 22 ___bestG die geltende Fassung des BetrVG zugrunde zu legen. Es gilt weiterhin die vom ___BAG65 bestätigte Regel, dass die Begriffe im BetrVG und im MitbestG überein___stimmen. Dem ist in der folgenden Kommentierung Rechnung getragen. Nicht in ___das MitbestG übertragen hat der Gesetzgeber allerdings § 5 Abs 4 BetrVG.66 Als reine ___Auslegungsvorschrift zu Abs 3 Nr 3 ist sie aber von der Verweisung mit umfasst. Bei ___gleichzeitigen Betriebsrats- und Aufsichtsratswahlen ist schon aus praktischen ___Gründen zu empfehlen, die Vorschriften in Zweifelsfällen für beide Wahlen heran___zuziehen, um ein Auseinanderfallen der Einordnung zu vermeiden. ___ ___ 2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb ___ ___ Für den Tatbestand des § 5 Abs 3 BetrVG kommt es zunächst darauf an, ob der 23 ___Angestellte seine Position sowohl nach Arbeitsvertrag als auch nach der tatsäch___lichen Stellung im Unternehmen oder Betrieb bekleidet. Die gewählte Formulierung ___soll sicherstellen, dass einem Angestellten die Eigenschaft des leitenden Ange___stellten nicht nur pro forma verliehen wird, um sein Prestige zu vermehren oder um ___den Wirkungskreis des Betriebsrats einzuengen.67 Die tatsächliche Wahrnehmung ___der übertragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsver___ ___ ___ ___ BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. ___61 62 Vgl Rüthers/Brodmann SAE 1980, 312; Hromadka SAE 1981, 27; Raab FS Mühl, 389; Martens NJW ___1980, 2665; MünchArbR/Richardi § 25 Rn 18 f. ___63 Vgl Rn 2. ___64 Vgl Wlotzke DB 1989, 111, 121; BAGE 63, 200 = BB 1990, 1700. ___65 BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. 66 Vgl dazu Wlotzke DB 1989, 111, 122; Dänzer-Vanotti NZA 1989 Anl 1, 30 ff.; Engels/Natter BB 1989 ___Beil 8, 10. ___67 Vgl BAGE 26, 36 III 2d; UHH/Henssler § 3 Rn 78. ___

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____trag müssen sich decken.68 Allerdings verlangt das Gesetz nicht, dass ein schriftli____cher Vertrag vorliegt.69 ____ ____ 3. Selbständige Einstellung und Entlassung ____ ____ Im Fall Nr 1 des § 5 Abs 3 BetrVG kommt es weiter darauf an, ob der Angestellte 24 ____zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsab____teilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Vorschrift betrifft den typi____schen Fall des Vorgesetzten, bei dessen Tätigkeit der Interessengegensatz zwischen ____Unternehmer/Arbeitgeber und Arbeitnehmer offenbar wird, welcher die Sonderstel____lung des leitenden Angestellten rechtfertigt. Die Zahl der Untergebenen ist grund____sätzlich unerheblich, jedoch darf sich die Vorgesetztenstellung nicht auf einen ganz ____kleinen Personenkreis beschränken. 70 Entscheidend ist die Selbständigkeit, das ____heißt die Befugnis, im Einzelfall – wenngleich im Rahmen allgemeiner Richtlinien – ____eigene weisungsunabhängige Entscheidungen zu fällen.71 Daher ist der Angestellte ____nicht selbständig im Sinne der Vorschrift, wenn er nur kraft einer ihm erteilten Ver____tretungsmacht die Personalentscheidungen des Arbeitgebers im Außenverhältnis ____vollzieht.72 ____ ____ 4. Generalvollmacht oder Prokura ____ ____ 25 Nach § 5 Abs 3 Nr 2 BetrVG sind weiter Generalbevollmächtigte und Prokuristen ____leitende Angestellte. Unter Prokura ist die durch § 49 HGB in ihrem Umfang gesetz____lich fixierte handelsrechtliche Vollmacht zu verstehen. Als Generalvollmacht be____zeichnet man im Wirtschaftsleben eine umfassende, über die Prokura noch hinaus____gehende Vollmacht, deren Träger üblicherweise zwischen Vorstand und Prokuristen ____stehen.73 Die früher streitige Frage, ob die Verleihung der Prokura für sich allein aus____reicht, die Eigenschaft eines leitenden Angestellten zu begründen (sog Titularproku____risten), wurde durch die Judikatur des BAG74 und nunmehr durch den Gesetzgeber ____negativ entschieden. In den Fällen der Nr 2 ist es nach der jetzt geltenden Gesetzes____fassung daher erforderlich, dass die Prokura auch im Innenverhältnis zum Arbeit____geber nicht unbedeutend ist.75 Dagegen muss keine Vorgesetztenstellung im Sinne ____der Nr 1 vorliegen.76 ____ ____ ____ ____ ____ ____68 BAGE 26, 345 III 2d. ____69 BAGE 26, 36 III 2d. 70 BAGE 26, 36, III 3a; BAG AP Nr 28 zu § 5 BetrVG 1972 = DB 1982, 1990; UHH/Henssler § 3 Rn 84. ____71 GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 153 ff.; Fitting § 5 Rn 374 ff., jeweils mwN. ____72 BAG DB 1982, 1990; vgl ferner LAG München NZA-RR 2000, 425; Hess. LAG NZA-RR 2001 426; ____LAG Düsseldorf NZA-RR 2001, 308. ____73 Vgl BAGE 26, 36 III 3a. ____74 BAGE 26, 36 III 3a; 32, 381 II 3b. 75 Daher ist die Entscheidung BAGE 58, 183 = BB 1988, 2030 überholt. Vgl jetzt BAG BB 1995, 1645 = ____DB 1995, 1333. ____76 BAGE 26, 36 III 3a. ____

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IV. Leitende Angestellte

§3

___ 5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Aufgaben ___ ___ Gemäß § 5 Abs 3 Nr 3 konnte bis 1988 schließlich leitender Angestellter sein, 26 ___wer im wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnahm, die ihm regelmä___ßig wegen deren Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs im ___Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden waren. Die ___Vorschrift, die das Ergebnis komplizierter Beratungen bei der Vorbereitung des ___BetrVG 1972 war, hatte wegen ihrer Unschärfe und Weite von vornherein Ausle___gungsschwierigkeiten bereitet. Nach der im Grundsatzbeschluss des BAG vom ___29.1.198077 präzisierten und korrigierten Rechtslage forderte der Tatbestand, dass ___der Angestellte unternehmerische Teilaufgaben wahrnahm und dabei einen er___heblichen Entscheidungsspielraum besaß. Die Neufassung des Gesetzes hält an den ___drei wesentlichen Tatbestandsmerkmalen fest und präzisiert sie. ___ a) In erster Linie kommt es darauf an, ob der Angestellte Aufgaben wahrnimmt, 27 ___die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs ___von Bedeutung sind. Es muss sich also um Aufgaben handeln, die funktionsmäßig ___in Bezug auf das Unternehmen bedeutsam sind und nicht nur die rein arbeitstechni___sche, vorprogrammierte Durchführung unternehmerischer Entscheidungen betref___fen. Es muss eine unternehmerische Tätigkeit an Stelle des Unternehmers vorliegen. ___Das verlangt, dass der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen ___Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, per___sonelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt. Dagegen kommt ___es nicht darauf an, dass er selbst die maßgeblichen Entscheidungen trifft und ___durchsetzt oder dass er die Position eines unmittelbaren Vorgesetzten gegenüber ___anderen Arbeitnehmern bekleidet, also eine so genannte Linienfunktion wahr___nimmt. Auch Angestellte in Stabsfunktionen, die unternehmerische Entscheidun___gen vorbereiten und kraft ihres Sachverstands und ihrer Erfahrungen dafür Voraus___setzungen schaffen, denen sich die eigentliche Unternehmensleitung nicht ohne ___Weiteres widersetzen kann, können zu den leitenden Angestellten zählen. Die un___ternehmerischen Aufgaben müssen im Hinblick auf die Gesamtheit des Unterneh___mens erheblich sein, das heißt einen beachtlichen Teilbereich der unternehmeri___schen Aufgaben erfassen. Sie brauchen nicht die gesamte Tätigkeit des Angestellten ___auszufüllen, sofern sie ihr insgesamt das Gepräge geben.78 ___ In den Beschlüssen vom 19.11.1974,79 vom 29.1.198080 und vom 23.1.198681 be- 28 ___stätigte und präzisierte das BAG die Ausführungen. Danach kann die Frage, ob ein ___Angestellter unternehmerische Funktionen wahrnimmt, anhand folgender Abgren___zungsmerkmale geprüft werden, die sich teilweise überschneiden und nicht insge___samt bei jedem leitenden Angestellten gegeben sein müssen: Entscheidungsfreiheit, ___Entscheidungsvorbereitung, Entscheidungsvorwegnahme, Entscheidungskontrolle, ___Eigenverantwortung sowie die Unternehmer-/Arbeitgeberfunktion im Hinblick auf ___einen Interessengegensatz des leitenden Angestellten zur Arbeitnehmerschaft und ___ ___ ___77 BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374. ___78 BAGE 26, 36 = BB 1974, 553; 63, 200 = BB 1990, 1700 III 3, 4. 79 BAGE 26, 345 = BB 1975, 279 und BAGE 26, 358 = BB 1975, 326. ___80 BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374. ___81 BAGE 51, 1 = DB 1986, 1131; 51, 19 = DB 1986, 1983. ___

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§3

Arbeitnehmer

____zum Betriebsrat im Rahmen einer Entscheidungsbefugnis über dessen Beteiligungs____rechte. Aus der Sicht des Unternehmers (Arbeitgebers) muss es sich um den Kreis ____von Personen handeln, die ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen, ____wenn er das Unternehmen/den Betrieb nach innen (gegenüber der Arbeitnehmer____schaft) und/oder nach außen ohne Gegnerschaft im eigenen Lager führen will. Hat ____ein Unternehmen mehrere Betriebe, ist auch zu prüfen, inwieweit unternehmerische ____Aufgaben von der Unternehmensleitung selbst wahrgenommen werden oder auf ____Angestellte des einzelnen Betriebs delegiert worden sind. Leitender Angestellter ist ____regelmäßig auch ein Angestellter, der zwar nicht selbst Unternehmerentscheidun____gen trifft, aber durch eine über die gesamte Breite der Unternehmensführung wir____kende Tätigkeit die Grundlagen für solche Entscheidungen eigenverantwortlich er____arbeitet (Unternehmensplanung). ____ 29 b) Zum Begriff des leitenden Angestellten gehört es ferner, dass der Angestellte ____die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeb____lich beeinflusst. Das setzt regelmäßig einen erheblichen eigenen Entscheidungs____spielraum voraus, bedeutet aber nicht völlige Weisungsfreiheit. Auch wer an gewis____se Pläne und Richtlinien der Unternehmensleitung gebunden oder durch bestimmte ____Sachzwänge und Vorentscheidungen festgelegt ist, kann im Wesentlichen eigenver____antwortlich tätig sein. Unschädlich ist ferner, wie das Gesetz nun ausdrücklich fest____stellt, die Zusammenarbeit in einem Stab gleichberechtigter Mitarbeiter. Leitender ____Angestellter kann daher auch sein, wer die maßgeblichen Entscheidungen nicht ____selbst trifft, wenn er nur, zB als Leiter der Planungsabteilung eines Unternehmens, ____eine Schlüsselposition innehat, kraft derer er Voraussetzungen schafft, an denen ____die eigentliche Unternehmensführung nicht vorbeigehen kann.82 Dagegen reicht es ____nicht aus, wenn ein Angestellter im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgaben- und ____Funktionsbereichs die notwendigen Anordnungen trifft und den ihm unterstellten ____Arbeitnehmern hierzu Weisungen erteilt, deren ausschließlicher Zweck es ist, den ____arbeitstechnischen Ablauf der Produktion nach vorgegebenen Daten zu gewährleis____ten.83 Als Grenze nennt das BAG die vierte Leitungsebene, fügt jedoch hinzu, es ____komme auf die Delegationsbereitschaft des Unternehmens, das heißt auf den Einzel____fall, an.84 ____ Das ursprünglich als weiteres Kriterium für den allgemeinen Begriff des leiten30 ____den Angestellten angenommene Merkmal des Interessengegensatzes und des ____Gegnerbezugs hat das BAG im Beschluss vom 29.1.1980 aufgegeben. Es wurde auch ____bei der Neufassung des Gesetzes nicht wieder aufgegriffen. Allerdings ist es nicht ____vollkommen entbehrlich geworden, sondern kommt als Indiz für die in den beiden ____anderen Tatbestandselementen erfasste unternehmerische Funktion des leitenden ____Angestellten weiterhin in Betracht. Die Preisgabe des Merkmals ermöglicht es, an ____dem einheitlichen Begriff des leitenden Angestellten für das BetrVG und das Mit____bestG festzuhalten.85 ____ c) Die unternehmerischen Aufgaben müssen dem Angestellten regelmäßig, das 31 ____heißt üblicherweise und nicht nur gelegentlich oder ausnahmsweise, übertragen ____ ____ ____82 BAG BB 1975, 787 = DB 1975, 1032. 83 BAGE 26, 403 = BB 1975, 604 = NJW 1975, 1717. ____84 BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374 IV 1. ____85 BAGE 32, 381 2d. ____

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IV. Leitende Angestellte

§3

___sein. Erforderlich ist eine typische Fallgestaltung, welche die Tätigkeit des leitenden ___Angestellten prägt.86 Schließlich muss die Erfüllung der Aufgaben besondere Er___fahrungen und Kenntnisse voraussetzen. Das BAG versteht die Merkmale als eine ___Einheit, verlangt also nicht, dass die Qualifikation kumulativ gegeben ist. Es führt ___aus, die Erfahrungen liegen mehr auf praktischem Gebiet, während die Kenntnisse ___sowohl durch praktische Erfahrungen als auch durch eine entsprechende berufliche ___Bildung erworben sein können. Das Wort „besondere“ weise darauf hin, dass es sich ___um Erfahrungen und Kenntnisse handeln müsse, die über den üblichen Rahmen ___dessen, was für die Ausführung einer „normalen“ Angestelltentätigkeit verlangt ___wird, hinausgehen.87 ___ Auf welche Weise der leitende Angestellte die Qualifikation erworben hat, ist 32 ___unbeachtlich. Insbesondere kommt eine besonders hochwertige (zB akademische) ___Ausbildung nur als Indiz, nicht aber als zwingende Voraussetzung für den Erwerb ___von besonderen Kenntnissen im Sinne des Gesetzes in Betracht. Sie können auch ___durch den Besuch von Fortbildungskursen oder durch längere Berufserfahrung er___worben werden.88 ___ d) Auf eine Reihe von weiteren im Schrifttum zur Abgrenzung des Kreises der 33 ___leitenden Angestellten herangezogenen Merkmalen kommt es nach dem Gesetz und ___nach der Judikatur des BAG nicht an. Als unerheblich bezeichnet das Gericht vor ___allem die Elemente der persönlichen Rechtsstellung eines Angestellten, die Höhe ___seiner Bezüge oder die Tatsache, dass er nicht mehr angestelltenversicherungs___pflichtig ist.89 Allerdings wird die Höhe der Bezüge mittelbar berücksichtigt, weil ___die Auslegungsregeln des § 5 Abs 4 Nr 3 und 4 auf das Jahresentgelt Bezug nehmen. ___Das Selbstverständnis der Gruppe erkennt das BAG nicht als brauchbares Abgren___zungsmerkmal an.90 Auch die Zahl der Untergebenen lässt das Gericht lediglich als ___Indiz gelten.91 Zudem hält das Gericht Prozentzahlen vom Anteil der gesamten ___Angestelltenschaft eines Unternehmens nicht für ein brauchbares Abgrenzungs___kriterium.92 ___ e) Die unter a) bis c) dargestellten Tatbestandsmerkmale können nicht sche- 34 ___matisch angewandt werden, das BAG verlangt vielmehr eine Gesamtwürdigung ___der Tätigkeit des Angestellten. Dabei kann das Zurücktreten einzelner Abgren___zungsmerkmale dadurch ausgeglichen werden, dass andere in besonders starkem ___Maße vorhanden sind. Allerdings gilt auch das nicht uneingeschränkt. Werden in ___einem Unternehmen die Leitungsfunktionen so aufgeteilt, dass auf den einzelnen ___Angestellten nur noch ein so schmaler Bereich unternehmerischer Aufgaben ent___fällt, dass diese für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens nicht mehr ___von maßgeblicher Bedeutung sind, kann leitender Angestellter nur sein, wem die ___schmalen Teilbereiche organisatorisch in einer übergeordneten Einheit unterstellt ___sind.93 ___ ___86 BAGE 26, 36 III 1d. ___87 BAGE 26, 36 III 1c; 27, 374 = DB 1976, 631. ___88 Vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 181. ___89 BAGE 26, 36 III 2d; 32, 381 IV 1. ___90 BAGE 26, 36 III 2b, vorsichtiger später BAGE 32, 381 IV 1: „lässt sich noch nicht beurteilen“. 91 BAGE 32, 381 IV 1. ___92 BAGE 26, 358 III 2f; 32, 381 IV 1. ___93 BAGE 26, 36 III 3; 26, 358 III 2e. ___

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§3

Arbeitnehmer

____ 35 Die Gesamtwürdigung kann sich nur auf das konkrete einzelne Unternehmen ____und seine individuelle Organisation und Führungsstruktur beziehen. Dagegen ist es ____angesichts der Vielgestaltigkeit der in der Wirtschaft gebrauchten Organisations____formen ausgeschlossen, den Begriff des leitenden Angestellten für das gesamte ____Wirtschaftsleben oder für Teilbereiche abstrakt und einheitlich abzugrenzen. Viel____mehr ist nur eine typologische Beschreibung möglich.94 Je nach Wirtschaftszweig ____und Unternehmen kann die Anwendung der Abgrenzungsmerkmale daher zu unter____schiedlichen Ergebnissen, namentlich zu einem verschieden hohen Prozentanteil ____leitender Angestellter gemessen an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer führen. Daher ____räumt das BAG den Tatsachengerichten bei der Gesamtwertung einen gewissen Be____urteilungsspielraum ein, innerhalb dessen das Rechtsbeschwerdegericht lediglich ____überprüfen kann, ob die Bewertungsmaßstäbe richtig erkannt, eine vertretbare Ge____samtwertung aller maßgeblichen Gesichtspunkte erfolgt und das wesentliche Tatsa____chenmaterial ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungssät____ze berücksichtigt worden ist.95 ____ ____ 6. Einzelfälle ____ ____ 36 In der neueren Judikatur des BAG seit dem Grundsatzbeschluss vom 5.3.1974 ____wurden als leitende Angestellte anerkannt: der Grubenfahrsteiger im Steinkohlen____bergbau,96 der Leiter einer Abteilung „Unternehmensplanung“,97 ein Sicherheitsin____genieur, der seine Tätigkeit auf der dritten Entscheidungsebene ausübt, das Unter____nehmen nach außen vertritt und selbst Aufgaben der Arbeitssicherheit löst,98 der ____Leiter der Forschung und Entwicklung eines Unternehmens, aber auch Leiter einer ____Forschungsabteilung,99 der Leiter der für einen wesentlichen Teil der Produktion ____zuständigen Abteilung „technische Kontrolle“,100 Personalleiter, die für einen größe____ren Kreis von Arbeitnehmern selbständig Entscheidungen treffen,101 Leiter des Aus____bildungswesens in einem Großunternehmen,102 ein Chefpilot, der die sichere und ____effektive Durchführung des Flugbetriebs mit etwa 255 Piloten, Copiloten und Bord____ingenieuren zu gewährleisten hat,103 sowie ein dem zuständigen Geschäftsführer ____unmittelbar nachgeordneter Hauptabteilungsleiter.104 Ob Produktionsleiter leitende ____Angestellte sind, hängt von den Umständen ab,105 desgleichen bei Verkaufs- und ____Vertriebsleitern106 sowie bei Werbeleitern.107 Für die Einordnung von angestellten ____ ____ ____94 BAGE 32, 381 IV 2 im Anschluss an Schirdewahn ZfA 1979, 183 ff. 95 BAGE 26, 36 IV 2; 32, 381 IV 3. ____96 BAG AP Nr 3 zu § 5 BetrVG 1972, ebenso schon BAGE 16, 8 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG 1952; ____ablehnend dagegen betr einen Fahrsteiger BAG AP Nr 30 zu § 5 BetrVG 1972. ____97 BAG AP Nr 7 zu § 5 BetrVG 1972. ____98 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 99 BAG AP Nr 12 zu § 5 BetrVG 1972. ____100 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. ____101 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. ____102 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972. ____103 BAG AP Nr 42 zu § 5 BetrVG 1972. ____104 BAG AP Nr 55 zu § 5 BetrVG 1972. 105 BAG BB 1980, 1857; DB 1978, 496. ____106 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. ____107 BAGE 32, 381. ____

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IV. Leitende Angestellte

§3

___Wirtschaftsprüfern in Wirtschaftsprüfungsgesellschaften trifft § 45 Abs 2 WPO ___eine Sonderregelung: Sie sind leitende Angestellte unabhängig davon, ob die Vor___aussetzungen des § 5 Abs 3 BetrVG im Übrigen erfüllt sind. Mit Blick auf den Gleich___heitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ergaben sich jedoch Zweifel hinsichtlich der Verfas___sungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung von angestellten Wirtschaftsprüfern ___auf der einen und angestellten Rechtsanwälten und Steuerberatern auf der anderen ___Seite, die keiner solchen Sonderregelung unterfallen. Das BAG interpretiert die Vor___schrift daher im Wege der verfassungskonformen Auslegung so, dass nur angestellte ___Wirtschaftsprüfer, denen Prokura erteilt worden ist, als leitende Angestellte einzu___ordnen sind.108 ___ Verneint hat das BAG die Eigenschaft des leitenden Angestellten beim Leiter 37 ___einer Verkaufsabteilung eines Großunternehmens,109 beim Leiter einer Abteilung ___mechanische Fertigung mit ca 100 Untergebenen,110 beim Leiter eines Verbraucher___marktes ohne nennenswerte eigene Entscheidungsbefugnis in personellen und ___kaufmännischen Angelegenheiten, obwohl der Betrieb mit eigener Rechtspersön___lichkeit ausgestattet war,111 beim Leiter einer Büroabteilung „Ausgangsrechnungen, ___Lizenzen, Provisionen“ mit fünf Untergebenen,112 bei einem Zentraleinkaufsleiter,113 ___bei Verkaufsleitern mit begrenztem Entscheidungsspielraum114 sowie bei Piloten und ___Copiloten.115 ___ Zur Kasuistik der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte wird auf die Kom- 38 ___mentare zum BetrVG 1972 verwiesen.116 ___ ___ 7. Zwingendes Recht ___ ___ Die gesetzliche Definition des leitenden Angestellten ist zwingendes Recht.117 39 ___Sie kann daher weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung oder ___durch den individuellen Arbeitsvertrag zwischen Unternehmer und Angestelltem ___modifiziert werden. Auch die einseitige Einordnung von Seiten des Arbeitgebers ___oder die Eintragung in die Wählerliste wirken nicht konstitutiv.118 Doch kommt die ___Vermutung des § 5 Abs 4 Nr 1 BetrVG in Betracht, wonach im Zweifel leitender An___gestellter ist, wer bei der letzten Wahl den leitenden Angestellten zugeordnet war. ___Das Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG, das zum Verlust der Befugnis zur ___Wahlanfechtung wegen falscher Einordnung führt, ist im Bereich des MitbestG in___des nicht anwendbar. Ein Änderungsverlangen des Betroffenen gegenüber der Ein___tragung in die Wählerliste nach §§ 10 der 1., 2. und 3. WO ist selbst dann nicht end___ ___ ___108 BAG AP Nr 75 zu § 5 BetrVG 1972; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 138 f. ___109 BAG AP Nr 2 zu § 5 BetrVG 1972. ___110 BAG AP Nr 6 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 5 zu § 102 BetrVG 1972. ___111 112 BAG AP Nr 8 zu § 5 BetrVG 1972. ___113 BAG AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972. ___114 BAG BB 1975, 279; BAG AP Nr 1 zu § 105 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. ___115 BAG AP Nr 68 zu § 611 BGB (Abhängigkeit). ___116 Vgl namentlich GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 196 ff.; Richardi/Richardi § 5 Rn 252 ff., Däubler/ Kittner/Klebe/Trümmer BetrVG § 5 Rn 296 ff. ___117 BAGE 26, 36 II 2. ___118 BAGE 26, 36. ___

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§3

Arbeitnehmer

____gültig, wenn der Betriebswahlvorstand mit Mehrheit zustimmt: Jedes Mitglied des ____Betriebswahlvorstands, das nicht zugestimmt hat, kann dagegen das Arbeitsgericht ____anrufen.119 ____ 40 Gleichwohl kommt es in der Praxis häufig zu einverständlichen Regelungen ____über die Zuordnung. Die zitierten Vorschriften der Wahlordnungen deuten darauf ____hin, dass auch der Gesetzgeber von ihrer Zulässigkeit ausgeht. Solange niemand ____dagegen klagt, erlangen sie jedenfalls eine faktische Wirkung. Normative Wirkung ____im Sinne eines Klageverzichts oder eines Vergleichs haben sie allenfalls, wenn sich ____die einverständlichen Regelungen innerhalb des vom BAG abgegrenzten Beurtei____lungsspielraums bewegen.120 ____ V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) ____ V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) ____ ____ 1. Betriebsbegriff ____ ____ 41 Nach § 10 findet die Wahl der Delegierten in den einzelnen Betrieben des Unter____nehmens statt. In jedem Betrieb sind eigene Kandidaten aufzustellen, deren Zahl ____nach § 11 Abs 1 zu berechnen ist. Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner be____rechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12). Der Zweck der mittelbaren Wahl ver____langt, den Arbeitnehmern in Großunternehmen Gelegenheit zu verschaffen, ihnen ____bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten ____zu berufen. Bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh____mer gemäß § 18 spielt die Aufgliederung des Unternehmens in Betriebe dagegen nur ____eine verfahrenstechnische Rolle. ____ 42 Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG ebenso wenig wie im BetrVG näher de____finiert. Aus der Verweisung auf den Betriebsbegriff des BetrVG in § 3 Abs 2 MitbesG ____ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber denselben Begriff zugrunde legt. In der Pra____xis können daher dieselben Abgrenzungen vorgenommen werden wie bei den Wah____len nach dem BetrVG.121 Im Anschluss an die Judikatur und das Schrifttum zu § 1 ____BetrVG122 wird der Betrieb als eine Summe von Mitarbeitern und Arbeitsmitteln defi____niert, die zu einer einheitlichen, arbeitsteiligen Organisation im Dienst des Unter____nehmens zusammengefasst sind. Bei kleineren, in sich nicht mehr untergliederten ____Unternehmen sind Betrieb und Unternehmen identisch, sodass eine begriffliche ____Unterscheidung nicht notwendig wäre. Bei Großunternehmen findet man dagegen ____regelmäßig eine interne Dezentralisierung, die selbständige Untereinheiten entste____hen lässt, welche als solche die Arbeitsbedingungen und den Horizont der einzelnen ____Arbeitnehmer prägen. In diesem Fall ist der Betrieb ein relativ verselbständigter ____Teil des Unternehmens.123 ____ ____ ____119 § 10 Abs 3 der 1., 2. und 3. WO. ____120 Vgl Raiser BB 1977, 1461, 1465 f.; UHH/Henssler § 3 Rn 3; GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 3; ____Mertens AG 1982, 149 ff.; Konzen AG 1983, 289 ff. ____121 WWKK/Koberski § 3 Rn 37 ff. ____122 Vgl die Nachweise bei Fitting § 1 Rn 67 ff.; Richardi/Richardi § 1 Rn 15 ff.; Däubler/Kittner/ Klebe/Trümmer § 1 Rn 40 ff. ____123 Vgl BAGE 26, 36, 52 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972; 27, 374, 383 = AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972; ____Raiser Das Unternehmen als Organisation S 128; Richardi/Richardi § 1 Rn 12. ____

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V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2)

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___ In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird als das einen Be- 43 ___trieb konstituierende Element regelmäßig die Einheit des arbeitstechnischen ___Zwecks im Gegensatz zum übergeordneten wirtschaftlichen Zweck des Unterneh___mens angesehen.124 Das gilt jedoch nicht uneingeschräkt, weil teilweise auch ein ___einheitlicher Betrieb angenommen wird, wenn mehrere arbeitstechnisch verschie___dene Zwecke verfolgt werden.125 Zur Annahme eines einheitlichen Betriebs genügt es ___daher, wenn mehrere Zwecke innerhalb einer einheitlichen, auf einen arbeitstech___nischen Gesamtzweck gerichteten Organisation erfolgen. 126 ___ In jedem Fall erfordert der Betrieb eine auf eine gewisse Dauer angelegte Ein- 44 ___richtung, sodass nur vorübergehend zusammengestellte Einsatz- und Montagegrup___pen keinen Betrieb bilden.127 Dagegen werden für längere Zeit bestehende Bau___stellen (zB Tunnelbau), Saisonbetriebe und Kampagnenbetriebe regelmäßig als ___Betriebe im Rechtssinne angesehen. Nach § 34 Abs 1 gilt die Gesamtheit der Schiffe ___eines Unternehmens für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb. Für weitere ___Einzelheiten ist auf die Kommentare zu § 1 BetrVG zu verweisen. Ist ein Betrieb ___mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen zuzuordnen,128 sind die Arbeit___nehmer in allen Unternehmen wahlberechtigt, denn nach § 10 Abs 2 kommt es auf ___die Zugehörigkeit zum Unternehmen an.129 Es besteht kein Grund, bei der Berech___nung der maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern anders zu verfahren.130 Für die ___Wahlen zum Betriebsrat ist die Wahlberechtigung im gemeinsamen Betrieb meh___rerer Unternehmen seit der Reform von 2001 in § 1 Abs 1 Satz 2 BetrVG ausdrück___lich bestimmt. Ein solcher gemeinsamer Betrieb wird gemäß § 1 Abs 2 BetrVG vermu___tet, wenn 1) zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die ___Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder 2) die Spal___tung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere ___Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet ___werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Unternehmens we___sentlich ändert. Wie der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen mitbe___stimmungsrechtlich zu behandeln ist, ist sehr umstritten. Die hM rechnet mitbe___stimmungsrechtlich mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen alle im ___gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer allen ___beteiligten Unternehmen zu, so dass sie in allen beteiligten Unternehmen und ___nicht nur beim Vertragsarbeitgeber bei der Ermittlung der Schwellenwerte berück___sichtigt werden und auch aktiv und passiv wahlberechtigt sind.131 Das BAG hat die ___hM in einer Entscheidung zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG für das aktive Wahlrecht bes___tätigt, für das passive Wahlrecht und die Schwellenwerte indessen (noch) keine Ent___scheidung getroffen.132 Die hM, die vor allem auf den Sinn der Mitbestimmung ab___ ___ ___124 BAGE 1, 175, 178; Richardi/Richardi § 1 Rn 17. Nachweise bei Richardi/Richardi § 1 Rn 24 ff. ___125 126 GemKommBetrVG/Franzen § 1 Rn 38. ___127 Vgl statt aller Richardi/Richardi § 1 Rn 40 f. ___128 Vgl BAG 21.2.2001 – 7 ABR 9/00; Einzelheiten bei Fitting § 1 Rn 78 ff. ___129 Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 42 f.; Säcker Wahlordnungen Rn 213 ff.; UHH/Henssler § 3 Rn 119. ___130 So aber Säcker Wahlordnungen Rn 215. 131 S etwa LG Hamburg ZIP 2008, 2364 Rn 37, 38, 41; UHH/Henssler § 4 Rn 119 ff.; WWKK/Wißmann ___§ 10 Rn 10; Thüsing/Forst FS Kreutz, 867; WWKK/Koberski § 3 Rn 42; Voraufl Rn 44. ___132 BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11. ___

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Raiser/Jacobs

§3

Arbeitnehmer

____stellt, überzeugt nicht.133 Die mitbestimmungsrechtliche Mehrfachzurechnung ____der Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist abzuleh____nen. Die mitbestimmungsrechtliche Zurechnung unternehmensfremder Arbeitneh____mer ist nur gerechtfertigt, wenn die vom Unternehmen ausgeübte Leitungsmacht ____gesellschaftsrechtlich vermittelt ist (vgl § 5 Abs 1); das ist im gemeinsamen Betrieb ____mehrerer Unternehmen aber nicht der Fall.134 Die mitbestimmungsrechtliche Interes____senlage im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist im Übrigen auch mit der ____betriebsverfassungsrechtlichen nicht vergleichbar: Während es dort um die einheitli____che Leitung der Arbeitgeber im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten ____geht, die eine einheitliche betriebliche Mitbestimmung und die Zurechnung unter____nehmensfremder Arbeitnehmer rechtfertigt, zielt die unternehmerische Mitbestim____mung auf eine Mitwirkung der Arbeitnehmer an unternehmensbezogenen Entschei____dungsprozessen über eine Beteiligung im Aufsichtsrat derjenigen Gesellschaft, bei ____der die für die Arbeitnehmer wesentlichen Entscheidungen getroffen werden.135 ____ ____ 2. Betriebsteile ____ ____ In Betriebsteilen finden regelmäßig schon aus begrifflichen Gründen keine ge45 ____sonderten Wahlen statt. Nach der Neufassung des § 4 Abs 1 BetrVG gelten sie jedoch ____ausnahmsweise als selbständige Betriebe, wenn sie in der Regel mindestens fünf ____wahlberechtigte Arbeitnehmer haben, von denen drei wahlberechtigt sind (§ 1 Abs 1 ____Satz 1 BetrVG), und ferner räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen oder in ____Bezug auf Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind.136 Die Vorschrift ist ____für das MitbestG nur relevant, wenn der Betriebsteil mindestens 60 Arbeitnehmer ____hat, denn nach § 11 Abs 1 entfällt erst ab dieser Größe auf einen Betrieb ein Delegier____ter. Wird die Schwelle nicht erreicht, unterfallen die Arbeitnehmer gemäß § 11 Abs 3 ____der Wahl der Delegierten der Hauptniederlassung des Unternehmens. Kleinstbe____triebe mit weniger als fünf wahlberechtigten oder drei wählbaren Arbeitnehmern ____sind nach § 3 Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zuzuordnen. ____ Nicht ausdrücklich übernommen hat das MitbestG die Neuregelung des § 3 46 ____BetrVG, wonach in zahlreichen geeigneten Fällen durch Tarifvertrag für die betrieb____liche Mitbestimmung andere Strukturen festgelegt werden können. Allerdings sind ____nach § 3 Abs 2 Satz 1 Betriebe im Sinne dieses Gesetzes solche des BetrVG, und nach ____§ 3 Abs 5 Satz 1 BetrVG gelten die aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebs____vereinbarung nach § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG gebildeten betriebsverfassungsrechtli____chen Organisationseinheiten als Betriebe im Sinne des BetrVG. Das spricht dafür, im ____Interesse der Übereinstimmung der Wahlkörper für die Wahl der Betriebsräte und ____der Delegierten eine Regelung nach § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG in einem Unterneh____men oder Konzern auch der Wahl der Delegierten zugrunde zu legen.137 ____ ____133 Überzeugend Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 ff.; ebenso LG Bremen BeckRS 2010, ____17611; LG Hannover 14.5.2012 – 25 O 65/11 Rn 17; UHH/Henssler § 5 Rn 47; Lüers/Schomaker BB 2013, ____565 ff.; wohl auch MünchKommAktG/Gach § 3 MitbestG Rn 38a; diff Lambrich/Reinhard NJW 2014, ____2229, 2232 (Weisungsrecht entscheidend). ____134 Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 848. 135 Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 848. ____136 Zur Auslegung dieser Begriffe vgl die Kommentare zu § 4 BetrVG, zB Fitting § 4 Rn 7 ff. ____137 MünchKommAktG/Gach § 3 MitbestG Rn 42a; Mückl DB 2010, 2615; aA Fitting § 3 Rn 76. ____

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___ VI. Streitigkeiten ___ ___ Die Frage, ob jemand Arbeitnehmer im Sinne der §§ 5 f. BetrVG, 3 MitbestG ist, 47 ___ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Nr 1 und Nr 3 ArbGG zu ___entscheiden. Das Rechtsschutzinteresse ist nach dem BAG auch zu bejahen, wenn ___sich die Frage der Zuordnung nur abstrakt, das heißt ohne konkreten Streitfall, ___stellt.138 Antragsberechtigt sind der Betroffene und das Unternehmen als Arbeitge___ber, ferner der Betriebsrat und der Wahlvorstand, im Fall der §§ 10 Abs 3 der 1., 2. ___und 3. WO auch ein einzelnes Mitglied des Wahlvorstands.139 Im Zusammenhang mit ___dem Wahl- oder Abberufungsverfahren ist zudem jede im Unternehmen vertretene ___Gewerkschaft antragsberechtigt.140 Alle Antragsberechtigten müssen am Verfahren ___beteiligt werden.141 Eine Entscheidung nach dem BetrVG entfaltet Bindungswirkung ___für das MitbestG und umgekehrt.142 ___ Wird über die Zuordnung in einem zivil- oder arbeitsgerichtlichen Urteilsver- 48 ___fahren (zB im Kündigungsschutzprozess) als Vorfrage entschieden, die nicht von ___der Rechtkraft des Urteils umfasst ist, ist eine Bindungswirkung für die Wahlen nach ___dem MitbestG zu verneinen.143 ___ ___ ___ §4 ___ Kommanditgesellschaft ___ Kommanditgesellschaft § 4 Kommanditgesellschaft Raiser ___ (1) 1Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender ___Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kom___manditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der ___Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem ___Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die ___Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die ___Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich ___haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter ___einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ___hat. 2Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer ___anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Ar___beitnehmer des in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens. 3Dies gilt ent___sprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser ___Weise fortsetzt. ___ (2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Komman___ditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden. ___ ___ ___ ___ ___138 BAGE 26, 345 (349 f.) und 358 (367 f.). ___139 GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 71. ___140 Vgl § 22 Rn 15. 141 § 83 Abs 3 ArbGG. ___142 GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 71; UHH/Henssler § 3 Rn 5 f. ___143 BAG AP Nr 14 zu § 5 BetrVG; GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 73; UHH/Henssler § 3 Rn 6. ___

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____ Schrifttum ____ Ahlbrecht Die GmbH & Co. KG unter dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1980; Bäumer Die An____ ____wendung des Mitbestimmungsgesetzes auf Kommanditgesellschaften, 1978; Bayreuther Die Kapital____gesellschaft & Co. KGaA, JuS 1999, 651; Dierksen/Möhrle Die kapitalistische Kommanditgesellschaft ____auf Aktien, ZIP 1998, 1377; Duden Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unter____nehmensrecht“, FS Schilling 1973, 315, 325 ff.; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Großmann Die GmbH & Co KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und ____ § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391 ff.; Hanau/Wackenbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit ____abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter 2000, 425; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Un____ternehmen, ZFA 2000, 241; Hölters Mehrheitsidentität im Sinne des § 4 MitbestG bei der GmbH & Co ____KG, DB 1977, 2232; ders Freiwillige Gesellschafterorgane bei der mitbestimmten GmbH und GmbH & ____Co KG, GmbHR 1980, 50; Hoffmann-Becking/Herfs Struktur und Satzung der Familien-KGaA, FS Sigle, ____2000, 273; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen KGaA, ZGR 1998, 334; Kunze Der Geltungsbe____reich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzern____veränderungen für die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat, 2005; Martens Mitbestimmung, Konzern____bildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht ____in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG – Eine Untersuchung zum Verhältnis von Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht. Diss Konstanz 1980; Reichert ua, GmbH & Co KG, 7. Aufl 2014; ____ Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509 ff.; ____Säcker Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats analog § 4 MitbestG bei einer OHG mit juristischen ____Personen als Gesellschaftern, DB 2003, 2535; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestim____mung, ZGR 1977, 335 ff.; Seibt Mitbestimmungsrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung von ____Stiftung & Co. KG, ZIP 2011, 249; Sigle Zur Mitbestimmung bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG, FS Pelt____zer, 2001, 539; ders Zur Mitbestimmung bei der SE & Co. KG, FS Hommelhoff, 2012, 1123; Stenzel Mehr____heitsidentität in der Mitbestimmung nach § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, DB 2009, 439; Wiesner Aktuelle ____Probleme der Mitbestimmung in der GmbH & Co KG, GmbHR 1981, 36; Zacharopoulou Die Rechtsstel____lung der Arbeitnehmer in der KGaA nach dem Mitbestimmungsgesetz, Diss Münster 1997; Zöllner/ ____Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319 ff. ____ Übersicht ____ 3. Eigener Geschäftsbetrieb der I. Vorbemerkungen ____ Komplementärgesell1. Entstehungsgeschichte ____ 1 ____ schaft ____ 18 2. Kritische Würdigung ____ 3 ____ 3. Praktische Bedeutung ____ 4 III. Rechtsfolgen ____II. Anwendungsbereich 1. Mitbestimmung in der Komplemen____ 1. Rechtsnatur der Haupt- und der tärgesellschaft ____ 20 ____ Komplementärgesellschaft ____ 5 2. Auswirkungen auf die KG ____ 21 2. Mehrheitliche Identität der Gesell3. Abs 2 ____ 25 ____ schafter ____ 11 IV. Streitigkeiten ____ 30 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ 1. Entstehungsgeschichte ____ § 4 erstreckt unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen die Mitbestim____ 1 ____mungspflicht mittelbar auch auf Kommanditgesellschaften, in denen ein nach § 1 ____Abs 1 mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, namentlich eine AG oder GmbH, ____persönlich haftender Gesellschafter ist. Er erreicht dies, indem er vorschreibt, dass ____die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen sind und dass ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

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___diese von der Geschäftsführung in der KG nicht ausgeschlossen werden kann. Die ___Regelung enthält eine Ausnahme von der Grundentscheidung des Gesetzgebers, ___Personengesellschaften mitbestimmungsfrei zu lassen.1 Auch die KG unterliegt ___regelmäßig nicht der Mitbestimmung, und zwar selbst dann nicht, wenn sie kapita___listisch organisiert ist. Bei der AG bzw GmbH & Co KG wäre formal betrachtet die AG ___oder GmbH mitbestimmungspflichtig, sofern sie selbst in der Regel mehr als 2000 ___Arbeitnehmer beschäftigt, nicht jedoch die KG. Eine solche Lösung würde wenig ___befriedigen, weil beide Gesellschaften wirtschaftlich und organisatorisch in den ___meisten Fällen ein einheitliches Unternehmen bilden, das die Züge einer Kapitalge___sellschaft trägt.2 Mit dem Wegfall eines individuellen Komplementärs, der persön___lich haftet, entfällt auch der Grund für die Ausnahme der Personengesellschaften. ___Nicht zuletzt wäre es ohne eine § 4 entsprechende Vorschrift häufig leicht, der Mit___bestimmung auszuweichen, indem ein Unternehmen in eine AG oder GmbH & Co KG ___umgewandelt und die Mehrzahl der Arbeitnehmer in die KG verlagert wird. ___ Aus diesen Gründen hatte sich schon die Mitbestimmungskommission dafür 2 ___ausgesprochen, die AG bzw GmbH & Co KG wie die Kapitalgesellschaften zu behan___deln, und zwar ohne Einschränkung.3 Das Gesetz geht nicht so weit, sondern diffe___renziert, indem es den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen enger um___schreibt, namentlich eine überwiegende Identität der Gesellschafter der Komple___mentärgesellschaft und der KG verlangt. Die Begründung zum RegE4 begnügt sich ___dazu mit der nichtssagenden Erklärung, nur in diesem Fall erscheine die Einbezie___hung der AG bzw GmbH & Co KG in die Mitbestimmung gerechtfertigt. Im Gesetzge___bungsverfahren war die Vorschrift heftig umstritten. Während die Vertreter des DGB ___anlässlich der Anhörungen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung ___bemängelten, sie sei leicht zu umgehen, und daher eine allgemeinere Fassung ___wünschten, verlangten die Repräsentanten der Industrie, die AG bzw GmbH & Co KG ___als Personengesellschaft generell aus dem Gesetz herauszunehmen oder doch die ___unter das Gesetz fallenden Gestaltungsformen enger zu begrenzen.5 Die Fassung des ___Gesetzes entspricht § 4 RegE. ___ ___ 2. Kritische Würdigung ___ ___ Selbst wenn man den vom Gesetz gewählten Ansatz für richtig hält, kann die 3 ___Vorschrift rechtstechnisch und systematisch nicht befriedigen. Die gewählten ___Abgrenzungskriterien eignen sich nur unzulänglich dazu, körperschaftlich struktu___rierte Unternehmen von solchen zu unterscheiden, bei denen der personalistische ___Charakter überwiegt. Auch lassen sie sich leicht steuern.6 Es sind mehrere Fälle be___kannt, in denen die Anwendung der Vorschrift durch eine geeignete Gestaltung der ___Gesellschaftsverträge vermieden wurde. Der wichtige Fall der sog Einheitsgesell___ ___ ___1 Vgl § 1 Rn 4. ___2 Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl 2015 §§ 1 III, 52 ff. ___3 BT-Drucks VI/334, V, 1.5.3. und 47. ___4 BT-Drucks 7/2172, 20. 5 Vgl die Äußerungen von Hensche, Thüsing und Oetker beim Hearing am 7.11.1974, Protokoll BT___Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung Nr 55, 55, 58, 60. ___6 Sigle FS Peltzer 547 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 3. ___

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____schaft, bei welcher die Anteile am Komplementärunternehmen in den Händen der ____KG selbst liegen, ist vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst (vgl Rn 15). Auch die kapita____listische OHG, deren sämtliche Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind, fehlt, des____gleichen die AG oder GmbH & Co KGaA. In diesen Fällen stellt sich die Frage einer ____analogen Anwendung der Vorschrift.7 Vor allem aber reicht die Vorschrift des Abs 2 ____nicht aus, die Wirksamkeit der im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft ange____siedelten Mitbestimmung sicherzustellen, denn obgleich das Gesetz untersagt, der ____Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der KG zu entziehen, gibt es zahl____reiche Möglichkeiten, die für das Gesamtunternehmen maßgeblichen Entscheidun____gen durch eine geeignete Fassung der Gesellschaftsverträge in die KG zu verlagern ____(vgl Rn 25). In allen genannten Punkten verursacht die Vorschrift sehr schwierige ____Auslegungsprobleme. Der Versuch des Gesetzgebers, durch einen Kompromiss zwi____schen dem Prinzip der Mitbestimmung und dem das Recht der Personengesellschaf____ten beherrschenden Grundsatz der Privatautonomie eine rechtsformspezifische Lö____sung zu finden, kann daher nicht als geglückt bezeichnet werden. Wenn auch ____Martens8 mit seiner Kritik zu weit geht, die Vorschrift enthalte einen „offensichtlich ____untauglichen Versuch“ einer „rechtsformadäquaten Mitbestimmungslösung“, ge____hört sie doch zu den problematischsten des Gesetzes, welche unverkennbar die ____Grenzen der gesamten Konzeption aufweist.9 ____ ____ 3. Praktische Bedeutung ____ ____ Im Gegensatz zur theoretischen und symbolischen Relevanz hat sich die prakti4 ____sche Bedeutung der Vorschrift als begrenzt erwiesen. 2010 sind 24 AG & Co KG und ____GmbH & Co KG bekannt gewesen, die unter das MitbestG fallen.10 Auch in der Ge____richtspraxis spielte die Vorschrift bisher kaum eine Rolle. ____ II. Anwendungsbereich ____ II. Anwendungsbereich ____ ____ 1. Rechtsnatur der Haupt- und der Komplementärgesellschaft ____ ____ § 4 Abs 1 setzt zunächst voraus, dass die Komplementärgesellschaft in einer 5 ____der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen betrieben wird. Hauptfall ist neben der ____seltenen AG & Co KG die GmbH & Co KG, während sich die anderen in § 1 genann____ten Gesellschaftsformen für die Kombination mit der KG nicht eignen. Andere ____Rechtsformen, namentlich die OHG oder die Stiftung,11 erfüllen den Tatbestand ____nicht, ebenso wenig die SE.12 Ob ein Unternehmen die Stellung des persönlich ____haftenden Gesellschafters einer KG hat, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag ____und nach §§ 161 ff. HGB. Die Voraussetzungen des § 4 sind ferner nicht gegeben, ____ ____ ____7 S unten Rn 5 ff. ____8 Martens ZHR 138 (1974), 223. ____9 Vgl Hölters BB 1975, 802 ff.; Zöllner ZGR 1977, 330 ff. ____10 Hans Böckler Stiftung Statistiken zur Mitbestimmungslandschaft, abrufbar unter www.boeckler.de/38347.htm. ____11 LG Dortmund ZIP 2010, 2152 (Edeka); Seibt ZIP 2011, 249, 251. ____12 Sigle FS Hommelhoff 1123; Zur KG als Komplementärgesellschaft s gleich unten Rn 8. ____

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II. Anwendungsbereich

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___wenn die Hauptgesellschaft eine andere Rechtsform hat, die GmbH also zum ___Beispiel die Geschäfte einer OHG führt, obwohl diese Fälle unter dem Gesichts___punkt der Mitbestimmung durchaus ähnlich liegen können. Eine verbreitete An___sicht will jedoch die Vorschrift zu Recht auf eine AG bzw GmbH & Co OHG ana___log anwenden, jedenfalls sofern alle Gesellschafter in einer der in § 1 Abs 1 ___genannten Rechtsformen organisiert sind.13 Im Hinblick auf die Gleichstellung der ___Fälle in §§ 19 V, 125a, 129a, 130a, 172a, 177a HGB dürfte die Analogie begründet ___sein. Im Übrigen sind ggf die konzernrechtlichen Mitbestimmungsvorschriften des ___§ 5 anzuwenden.14 ___ Eine analoge Anwendung ist ferner geboten auf eine kapitalistische KGaA, de- 6 ___ren Komplementär eine AG oder GmbH ist. Diese Gestaltungsform wurde zur Zeit des ___Inkrafttretens des MitbestG überwiegend für unzulässig gehalten15 und daher vom ___Gesetzgeber nicht berücksichtigt. Seitdem der BGH sie im Leiturteil vom 24. Februar ___199716 für zulässig erklärt hat, liegt daher eine Lücke im MitbestG vor, denn das Re___gelungsziel des § 4 fordert, sie nicht anders zu beurteilen als die AG bzw GmbH & Co ___KG.17 Daher ist, sofern die übrigen Voraussetzungen der §§ 1, 4 erfüllt sind, auch bei ___der Komplementärgesellschaft einer KGaA ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu ___bilden, welcher die Kompetenzen des MitbestG hat, namentlich die Vorstandsmit___glieder oder Geschäftsführer einschließlich eines Arbeitsdirektors bestellt. Zugleich ___bleibt es dabei, dass auch die KGaA selbst aufsichtsratspflichtig ist, sofern sie in der ___Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei diesem Aufsichtsrat gemäß ___§§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2 die Befugnis genommen ist, die Mitglieder des Ver___tretungsorgans zu bestellen.18 ___ Nicht anwendbar ist § 4 entsprechend dem Grundgedanken des § 1, wenn 7 ___die Komplementärgesellschaft unter die Montanmitbestimmung fällt oder ___Tendenzschutz genießt. Hat die Hauptgesellschaft Tendenzcharakter, wird die ___Komplementärgesellschaft, da sie deren Geschäfte führt, regelmäßig gleichfalls als ___Tendenzunternehmen anzusehen sein.19 Auf ausländische Komplementärgesell___schaften ist § 4 grundsätzlich nicht anzuwenden, da das Gesetz für ausländische ___ ___ GemKomm/Naendrup § 4 Rn 31; Wiesner GmbHR 1981, 37; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 4 ___13 Rn 2; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 3; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 28; ___UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 7; WWKK/Koberski § 4 Rn 13a; kritisch Ahlbrecht GmbH & Co. KG 61; aA ___GewKomm/Föhr § 4 Rn 3, Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 8, Säcker DB 2003, 2535; HWK/Seibt ___§ 4 MitbestG Rn 2. ___14 Vgl § 5 Rn 7. 15 Nachweise bei Joost ZGR 1998, 335, 340; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 23 Rn 6, 35. ___16 BGHZ 134, 392 = BB 1997, 1220. ___17 UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 40; GroßKommAktG/Oetker § 4 Rn 2; ders ZGR 2000, 39; Joost ___ZGR 1998, 344; MünchKommAktG/Semler/Perlitt § 278 Rn 302; Fischer KGaA 135 ff.; aA Bayreuther JuS ___1999, 651, 656, Dirksen/Möhrle ZIP 1998, 1377, GroßKommAktG/Assmann/Sethe Vor § 287 Rn 14, Schmidt FS Priester 708f, die argumentieren, dem stehen die mitbestimmungsrechtlichen ___K. Ausführungen im Urteil des BGH entgegen. Dies ist jedoch nicht der Fall. ___18 Ebenso Joost aaO 344 ff.; Oetker aaO Rn 2; Fischer KGaA 136 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 40, ___je mwN; aA Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 445, die stattdessen dem Aufsichtsrat der KGaA die ___Befugnis einräumen wollen, die Wahl der Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer der ___Komplementärgesellschaft gemäß § 111 Abs 4 AktG von seiner Zustimmung abhängig zu machen; aA Hoffmann-Becking/Herfs FS Sigle 273, 279; Sigle FS Peltzer 539, 553; Zacharopoulou 337 ff. ___19 Zur Mitbestimmung in einer Vor-GmbH & Co KG vgl Bäumer Anwendung des MitbestG auf KG ___22. ___

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____Unternehmen generell nicht gilt.20 Dies gilt nach dem nunmehr geltenden Recht ____auch, wenn die Komplementärgesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im ____Inland hat. Liegt der Sitz in einem Mitgliedstaat der EG, ergibt sich dies aus der Nie____derlassungsfreiheit gemäß Art 49, 54 AEUV und der Rechtsprechung des EuGH ____dazu.21 Liegt der Sitz in einem anderen Staat, im Verhältnis zu dem nach dem deut____schen internationalen Gesellschaftsrecht noch die sog Sitztheorie gilt, ist die ____Scheinauslandsgesellschaft als nicht mitbestimmungspflichtige Personengesell____schaft zu behandeln.22 ____ Abs 1 Satz 2 und 3 dehnen § 4 auf die mehrstöckige AG bzw GmbH & Co KG 8 ____aus, also auf Unternehmen, in denen die KG ihrerseits wieder persönlich haftende ____Gesellschafterin einer weiteren KG ist usw. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Er____weiterung die Absicht, Umgehungen abzublocken. Er bestätigt damit zugleich die im ____Schrifttum vorherrschende Meinung, dass eine Personengesellschaft ihrerseits ____Komplementärin einer anderen Personengesellschaft sein kann.23 Ist auf der ande____ren Seite eine AG oder GmbH persönlich haftende Gesellschafterin mehrerer Kom____manditgesellschaften (sternförmige GmbH & Co KG), so werden die Arbeitnehmer ____aller Kommanditgesellschaften der Komplementärgesellschaft zugerechnet.24 Dane____ben ist auf diesen Fall regelmäßig auch § 5 anzuwenden.25 ____ 9 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist unerheblich, ob die AG oder GmbH der einzi____ge Komplementär ist oder ob daneben noch weitere natürliche oder juristische ____Personen als persönlich haftende Gesellschafter auftreten (hL). Ist eine AG oder ____GmbH zweiter Komplementär, so sind die Arbeitnehmer der KG auch ihr zuzurech____nen, so dass sie gleichfalls mitbestimmungspflichtig wird, sofern die übrigen Voraus____setzungen des § 4 vorliegen.26 Problematisch ist der Fall, dass neben der Komplemen____tärgesellschaft natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter stehen. ____Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich auch diesen Fall unter § 4 ziehen, weil er an____dernfalls eine Umgehung der Vorschrift befürchtete.27 Auf der anderen Seite liegt ____hierin eine bemerkenswerte Inkonsequenz, denn die persönliche Haftung der Kom____plementäre bildet den Hauptgrund, Personengesellschaften generell von der Mitbe____stimmung freizustellen.28 Auch tragen gerade solche Unternehmen nach ihrem indi____viduellen Zuschnitt oft durchaus das Gepräge einer Personengesellschaft, für welche ____die Gründe nicht oder nur eingeschränkt gelten, aus denen die AG und GmbH & Co KG ____mitbestimmungspflichtig gemacht wurden.29 Trotzdem ist am klaren Gesetzeswort____laut nicht zu zweifeln (hL). Auf der anderen Seite ist kein Gesellschafter mehr genö____tigt, die unbeschränkte persönliche Haftung beizubehalten, nachdem der Schritt in ____die AG oder GmbH & Co KG einmal vollzogen ist, sondern kann ohne wesentliche ____ ____ ____20 Vgl § 1 Rn 13. ____21 § 1 Rn 15. 22 § 1 Rn 14. ____23 Vgl statt aller GroßKommHGB/Ulmer § 105 Rn 94. ____24 Begründung RegE, BT-Drucks 7/2172, 20 f.; hA; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 10. ____25 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 5; aA Bäumer (Schrifttumsverz), 71; vgl § 5 Rn 7. ____26 HL, vgl UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 24; WWHH/Koberski § 4 Rn 35; GroßKommAktG/Oetker § 4 ____MitbestG Rn 9. 27 Vgl Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 21. ____28 Vgl ausführlich GemKomm/Naendrup § 4 Rn 2; ferner Henssler ZFA 2000, 241, 251. ____29 Vgl Oetker vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 55, 60. ____

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II. Anwendungsbereich

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___Veränderung seiner Position in die Rolle eines Kommanditisten oder Gesellschafters ___der GmbH überwechseln.30 Unter diesen Umständen tritt die Gefahr der Umgehung so ___stark in den Vordergrund, dass die gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist (hL). ___ Aus denselben Gründen entfällt die Mitbestimmung auch dann nicht, wenn 10 ___aufgrund spezieller gesellschaftsrechtlicher Vorschriften die persönliche Haftung ___eines Beteiligten eintritt, zB weil ein Kommanditist seine Hafteinlage ganz oder teil___weise zurückerhalten (§§ 172 ff. HGB) oder die persönliche Bürgschaft für Gesell___schaftsschulden übernommen hat, oder weil die Gesellschafter der GmbH Nach___schüsse schulden (§§ 26 ff. GmbHG) oder wegen des Empfangs verbotener Zahlungen ___aus dem Gesellschaftsvermögen persönlich haften (§ 31 GmbHG). ___ ___ 2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter ___ ___ § 4 Abs 1 setzt weiter voraus, dass die Mehrheit der Kommanditisten zugleich 11 ___auch die Mehrheit in der Komplementärgesellschaft bildet. Wenngleich es zu___trifft, dass nur in diesem Fall die Parallelität der Willensbildung in der KG und in der ___Komplementärgesellschaft sichergestellt und damit die Einheit des Unternehmens ___gewährleistet ist,31 welche die Ausdehnung der Mitbestimmung auf die KG rechtfer___tigen, befriedigt das Merkmal doch nicht, weil auch in anderen Fällen, namentlich ___bei einem geringeren Grad der Verflechtung, die Identität des Unternehmens und ___die Übereinstimmung der Willensbildung vorliegen kann. Die Mehrheit ist in erster ___Linie nach der Zahl der Anteile zu berechnen. Bei der KG kommt es auf den Nenn___betrag, bei gleitenden Kapitalanteilen auf den Buchwert der Einlage, nicht auf die ___Höhe der in das Handelsregister eingetragenen Haftsumme an.32 Gewährt ein Anteil ___mehrere Stimmen33 oder sind umgekehrt stimmrechtslose Anteile vorhanden,34 ge___nügt die Mehrheit der Stimmen. Nicht erforderlich ist, dass die Gesellschafter in ___beiden Gesellschaften jeweils gleiche Anteile oder die gleiche Stimmenzahl besitzen, ___wenn nur die Summe übereinstimmt. Die Mehrheit ist auch dann gegeben, wenn die ___Mehrheitsgruppe bei der einen Gesellschaft über die Mehrheit der Anteile, bei der ___anderen über die Stimmenmehrheit verfügt.35 Schwierigkeiten bereiten die Fälle, in ___denen eine untereinander nicht vertraglich verbundene Gruppe oder Familie von ___Kommanditisten nur zusammen über die Mehrheit verfügt.36 Im Übrigen stellt § 4 in ___der KG nur auf die Stimmen der Kommanditisten ab. Das passt nur für den gewöhn___lichen Fall, dass die Komplementärgesellschaft einziger Komplementär ist. Hat die ___KG weitere Komplementäre, müssen diese bei der Mehrheitsberechung mitgezählt ___werden, da nur so die Einheit des Unternehmens hinreichend berücksichtigt wird.37 ___ ___ ___30 Vgl Duden FS Schilling 325; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 142. ___31 Vgl OLG Celle BB 1979, 1578. § 4 Rn 20; Bäumer aaO 44; differenzierend Hoffmann/Lehmann/Weinmann ___§324 RnGemKomm/Naendrup 18. ___33 Vgl § 47 Abs 2 GmbHG, § 12 Abs 2 AktG, § 5 EGAktG. ___34 Vgl § 12 Abs 1 Satz 2 AktG; BGHZ 14, 264 für die GmbH. ___35 Einzelheiten bei Bäumer aaO 46 und Ahlbrecht GmbH & Co. KG 68 ff. ___36 Vgl Stenzel DB 2009, 439, WWKK/Koberski § 4 Rn 40 ff. 37 Zöllner ZGR 1977, 331; Hölters DB 1977, 2234; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 16; Ahlbrecht aaO ___87 ff.; Kunze ZGR 1978, 338. Zu weiteren Berechnungsfragen vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 14 ff.; ___Henssler ZFA 2000, 241, 251. ___

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____ 12 Bei mittelbaren Beteiligungen sind die Zurechnungsmaßstäbe des § 16 Abs 2 ____bis 4 AktG für verbundene Unternehmen entsprechend anzuwenden, denn sie sind ____Ausdruck allgemeiner unternehmensrechtlicher Regeln.38 Daher gelten Anteile, die ____einem von dem Gesellschafter abhängigen Unternehmen oder die einem anderen für ____Rechnung des Gesellschafters gehören, als Anteile des Gesellschafters (§ 16 Abs 4 ____AktG). Ferner bleiben bei der Komplementärgesellschaft eigene Anteile und solche, ____die einem von dieser abhängigen Unternehmen gehören, außer Betracht (§ 16 Abs 2 ____AktG). Entsprechendes gilt bei der Berechnung der Stimmen (§ 16 Abs 3 AktG). Bei ____den Kommanditisten werden Anteile an der Komplementärgesellschaft mitgezählt, ____die einem von dem Kommanditisten abhängigen Unternehmen gehören (hM). ____ Die formalistische Fassung der Vorschrift bringt es mit sich, dass sie leicht zu 13 ____vermeiden ist, namentlich dadurch, dass Gesellschaftsanteile an der KG oder an der ____Komplementärgesellschaft auf Treuhänder oder auf eine zu diesem Zweck gegrün____dete Trägergesellschaft übertragen werden. Sofern damit noch andere legitime ____wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden, ist dagegen nichts einzuwenden. Es würde ____aber dem Zweck des Gesetzes widersprechen, Treuhandkonstruktionen und ähnli____che Rechtsverhältnisse zu berücksichtigen, die nur dazu dienen, die Mitbestimmung ____zu unterlaufen.39 Dies wird namentlich in Fällen der fremdnützigen Treuhand der ____Fall sein, in denen der Treuhänder im Innenverhältnis den Weisungen des Treuge____bers unterliegt. Die in anderen Einzelheiten des § 4 zum Ausdruck gelangenden An____strengungen des Gesetzgebers, Umgehungsversuche abzuwehren, und die bei Wirt____schaftsgesetzen erforderliche wirtschaftliche Betrachtungsweise führen deshalb ____dazu, in solchen Fällen die auf den Treuhänder übertragenen Anteile dem Gesell____schafter selbst zuzurechnen.40 Bei eigennütziger Treuhand kommt umgekehrt die ____Zurechnung zum Treuhänder in Frage.41 ____ Nicht genügt hingegen eine rein tatsächliche oder durch andere gesell14 ____schaftsrechtliche Konstruktionen gesicherte Einheit der Unternehmensführung. ____Sie können jedoch als ein Indiz für ein fremdnütziges Treuhandverhältnis gelten. ____Dasselbe gilt für den Fall, dass Anteile auf Ehegatten und minderjährige Kinder ____übertragen wurden.42 Unterschiedlich beurteilt wird die Lage bei Stimmbindungs____verträgen. Nach überwiegender Ansicht sind die gebundenen Stimmen jedenfalls ____dann als Einheit mitzuzählen, wenn sich die Bindung auf wesentliche Fragen der ____Unternehmensführung bezieht und langfristig gilt.43 ____ ____ ____ 38 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 14; vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften ____§ 51 II. ____39 Vgl die Rechtsprechung zur ähnlichen Lage bei § 47 GmbHG. ____40 HM; vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 25; GewKomm/Föhr § 4 Rn 8; Klamroth BB 1977, 306; Hölters DB ____1977, 2233; Kunze ZGR 1978, 336; Bäumer aaO 53 f.; Ahlbrecht aaO 83; Henssler aaO 251; OLG Celle BB 1979; LG Bremen DB 1980, 349; OLG Bremen DB 1980, 1332; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 18 und ____Wiesner GmbHR 1981, 40 wollen bei fremdnütziger Treuhand die Anteile generell dem Treugeber ____zurechnen. ____41 Bäumer aaO 54 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 18. ____42 UHH/Ulmer/Habersack Rn 15; Wiesner GmbHR 1981, 40. ____43 OLG Celle AG 1980, 161; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rn 6; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 15, WWHH/Koberski § 4 Rn 21; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 29; gegen Zurechnung: OLG ____Bremen DB 1980, 1332 (Kühne & Nagel); weiter gehend LG Bremen DB 1980, 349: faktisch einheitliche ____Stimmausübung genügt. ____

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II. Anwendungsbereich

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___ Schwierigkeiten bereiten ferner die Fälle, in denen die Anteile an der Komple___mentärgesellschaft ganz oder zum Teil in den Händen der KG selbst liegen. Haben ___die Gesellschafter sämtliche Anteile an der Komplementärgesellschaft auf die KG ___übertragen (Fall der sog Einheitsgesellschaft), sind die Voraussetzungen des § 4 ___bei wörtlicher Auslegung wiederum nicht erfüllt.44 Wirtschaftlich betrachtet sind die ___beiden Gesellschaften hingegen besonders eng verknüpft. Die Einheit der Willens___bildung ist noch besser sichergestellt als in den vom Gesetz erfassten Fällen. Durch___stößt man die formaljuristische Einkleidung und sieht auf die tatsächlichen Struktu___ren, ist auch die Identität der Gesellschafter gegeben. Aus diesen Gründen ist § 4 ___über den Wortlaut hinaus dahin auszulegen, dass auch die Einheitsgesellschaft der ___Mitbestimmung unterfällt, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind.45 ___ Entsprechendes muss für die Fälle gelten, in denen die KG nur einen Teil der ___Anteile der Komplementärgesellschaft hält. Auch diese Anteile sind demgemäß ___bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit mitzuzählen, und zwar sind sie so___wohl auf Seiten der KG als auch auf Seiten der Komplementärgesellschaft den Ge___sellschaftern zuzurechnen, die für die Feststellung der überwiegenden Gesellschaf___teridentität in Betracht kommen.46 ___ Bei mehrstöckigen Kommanditgesellschaften verlangt das Gesetz nicht aus___drücklich, dass die Gesellschaftermehrheit bei allen beteiligten Gesellschaften iden___tisch sei. Doch wird man bei einer sinngemäßen Auslegung des Gesetzes hiervon ___auszugehen haben, weil andernfalls die Einheit des Unternehmens nicht gegeben ___ist, welche nach den Voraussetzungen des § 4 die Addition der in allen Gesellschaf___ten beschäftigten Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zum Komplementärunter___nehmen rechtfertigt.47 Beteiligt sich die aus der X-GmbH als persönlich haftende ___Gesellschafterin und den Kommanditisten A und B bestehende X-GmbH & Co KG als ___einzige persönlich haftende Gesellschafterin an einer weiteren Y-KG mit den Kom___manditisten C und D, so können demnach deren Arbeitnehmer nicht der X-GmbH ___zugerechnet werden. Insoweit ist der Wortlaut des § 4 Abs 1 Satz 2 also zu weit ge___fasst und muss mit Hilfe einer restriktiven Interpretation auf seine wahre Bedeutung ___zurückgeführt werden. ___ ___ 3. Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft ___ ___ Trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen ist das Unternehmen nicht ___nach § 4 mitbestimmungspflichtig, wenn die Komplementärgesellschaft einen eige___nen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern führt. ___Stattdessen gilt dann Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG. Der ___Gesetzgeber geht davon aus, dass in diesem Fall kein einheitliches Unternehmen ___vorliegt, welches die Addition der Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zur Komple___ ___44 Martens ZHR 138 (1974), 223 Fn 102. ___45 HM; WWHH/Koberski § 4 Rn 23; Zöllner ZGR 1977, 332; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 34; ___UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 17; GewKomm/Föhr § 4 Rn 6; Oetker aaO; Lenze (Schrifttumsverz) 79. ___46 Ebenso Kunze ZGR 1978, 335; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 17. ___47 Sehr streitig; wie hier Hoffmann GmbHR 1974, 74; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 28 ff.; Ahlbrecht aaO 103 ff.; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 13; aA WWHH/Koberski § 4 Rn 38; UHH/Ulmer/ ___Habersack § 4 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 10; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 28; ___GewKomm/Föhr § 4 Rn 16; Bäumer aaO 125. ___

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____mentärgesellschaft rechtfertigt. Zu berücksichtigen sind nur die Arbeitnehmer, die ____im eigenen Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft tätig sind.48 Der Fall ____kann namentlich dann eintreten, wenn eine dritte Gesellschaft auf die Komplemen____tärgesellschaft verschmolzen wird.49 Da es in der Regel möglich sein wird, die Ar____beitnehmer zwischen Kommandit- und Komplementärgesellschaft aufzuteilen, ____kommt es maßgeblich darauf an, wann diese einen eigenen Geschäftsbetrieb hat. ____ 19 Das Gesetz kennzeichnet den Begriff nicht näher. Sinngemäß ist darauf abzu____stellen, ob trotz der Verflechtung der Gesellschaften und der überwiegenden Identi____tät der Gesellschafter wirtschaftlich zwei verschiedene Unternehmen vorliegen oder ____nicht. Dies lässt sich nicht nach starren Merkmalen schematisch entscheiden, ____sondern erfordert eine umfassende Würdigung der gesamten Situation. Als Indizien ____kommen zum Beispiel verschiedene Unternehmensziele, unterschiedliche, nicht ____aufeinander abgestimmte Produktionen, die organisatorische Trennung nicht nur ____auf unterer Ebene, sondern auch in der Unternehmensleitung, getrennte Buchfüh____rung, gesondertes Rechnungswesen, unabhängige Finanzierung oder ein zwischen ____ihnen bestehender Wettbewerb in Betracht. Dagegen genügt es nicht, wenn beide ____Gesellschaften verschiedene Betriebe im Sinn des BetrVG führen, denn maßgeblich ____ist nicht die arbeitstechnische, sondern die wirtschaftlich-organisatorische Differen____zierung.50 Aus demselben Grund können auch die mit der rechtlichen Selbständig____keit der beiden Gesellschaften zusammenhängenden Merkmale kein Argument zu____gunsten des eigenen Geschäftsbetriebs bilden. Zweifels- und Übergangsfälle, ____namentlich bei Betriebsaufspaltung, wird man danach zu entscheiden haben, ob ____bei der Betriebsgesellschaft der eigene Geschäftsbetrieb oder die Leitung der KG ____überwiegt. Da es nach der Formulierung des Gesetzes als die Ausnahme anzusehen ____ist, dass die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, sind an ____diesen Fall hohe Anforderungen zu stellen. Auch ergibt sich daraus eine Beweis____lastumkehr zu Lasten dessen, der die Freistellung von der Mitbestimmung behaup____tet. Arbeitnehmer, die in einem von der Komplementärgesellschaft abhängigen ____Unternehmen beschäftigt sind, werden nicht berücksichtigt, da sie nicht zu dem ____eigenen Unternehmen der Gesellschaft gehören, es sei denn, es liegt ein Fall der ____Konzernzurechnung zur Komplementärgesellschaft selbst und nicht zur KG nach § 5 ____vor.51 ____ III. Rechtsfolgen ____ III. Rechtsfolgen ____ ____ 1. Mitbestimmung in der Komplementärgesellschaft ____ ____ Sind die Voraussetzungen des Abs 1 gegeben, so sind die Arbeitnehmer der 20 ____KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Erreichen sie zusammen die ____Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, so fällt die Komplementärgesellschaft unter ____das MitbestG. Auch für die Größe des Aufsichtsrats und die Verteilung der Sitze un____ ____ ____48 WWHH/Koberski § 4 Rn 27; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 20; Lenze (Schrifttumsverz) 53. ____49 Henssler ZFA 2001, 241, 250. 50 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 19. ____51 Einzelheiten str.; vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 27 ff.; Kunze ZGR 1978, 324; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 4 Rn 20, GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 7; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 14. ____

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III. Rechtsfolgen

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___ter die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (vgl §§ 7 Abs 1, 9 Abs 1 und 2 usw) ___kommt es auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer an. Die Arbeitnehmer der KG neh___men an den Wahlen zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft aktiv und pas___siv wie deren eigene Arbeitnehmer teil.52 Bei mehrstöckiger Verflechtung sind die ___Arbeitnehmer aller Gesellschaften zusammenzuzählen und der obersten Komple___mentärgesellschaft zuzurechnen. Dasselbe gilt, wenn diese zugleich Komplementä___rin bei mehreren Kommanditgesellschaften ist (vgl Rn 8). Hat die KG mehrere Kom___plementärgesellschaften, so sind ihre Arbeitnehmer allen zuzurechnen, welche die ___Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen (hA). Es ist jedoch zweifelhaft, ob auch die Ar___beitnehmer der einen Komplementärgesellschaft den anderen zuzurechnen sind. ___Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies nicht der Fall.53 Sofern bei wirtschaftlicher ___Betrachtung ein einheitliches Unternehmen vorliegt, liegt eine solche Interpretation ___jedoch in der Konsequenz des Gesetzes und ist daher geboten. Ist die Komplemen___tärgesellschaft ihrerseits abhängiges Unternehmen eines Konzerns, so sind die Ar___beitnehmer unter den Voraussetzungen des § 5 auch dem herrschenden Unterneh___men zuzuzählen.54 ___ ___ 2. Auswirkungen auf die KG ___ ___ Die Regelung des § 4 führt zunächst dazu, dass die in der Komplementärge- 21 ___sellschaft anfallenden Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung unterliegen. ___Es gelten §§ 25 ff. Gemäß § 31 wählt der in ihr zu errichtende paritätisch besetzte Auf___sichtsrat die Mitglieder des Vertretungsorgans. Nach § 33 ist ein Arbeitsdirektor zu ___berufen. An Sachentscheidungen wirkt der Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 111 ___Abs 4 AktG und der dabei zutage tretenden rechtsformspezifischen Unterschiede ___mit.55 ___ Auf die KG und damit auf das Gesamtunternehmen wirken sich diese Befugnis- 22 ___se und damit die Mitbestimmung in dem Maße aus, als die Komplementärgesell___schaft die Geschäfte der KG führt. Nach dem Gesetz (§§ 164, 170 HGB) ist sie dazu ___grundsätzlich in vollem Umfang berufen. Die Kommanditisten sind von der Ge___schäftsführung ausgeschlossen und haben nur über Maßnahmen zu entscheiden, ___die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinaus___gehen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind sie nicht berechtigt. Für das Verhältnis ___mehrerer zur Geschäftsführung und Vertretung berufener Komplementäre unterein___ander gelten die Vorschriften der §§ 114 ff., 125 ff. HGB. ___ Die Rechte der Komplementärgesellschaft in der KG werden von den Geschäfts- 23 ___führern ausgeübt. Der mitbestimmte Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft ___kann dagegen unmittelbar nur deren Geschäftsführer überwachen (hM). So gelten ___die Informationsrechte des Aufsichtsrats gemäß §§ 90, 111 Abs 2 AktG iVm § 25 ___ ___ ___52 Einzelheiten bei Grüter BB 1978, 1145. ___53 UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 24; WWHH/Koberski § 4 Rn 35; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 5; ___Kunze ZGR 1978, 324; Bäumer aaO 68 f. ___54 WWHH/Koberski § 4 Rn 33, 39; aA UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 25 (Zurechnung nur, wenn ein Konzernverhältnis im Sinn des § 5 auch zwischen herrschendem Unternehmen und KG besteht, was ___allerdings regelmäßig der Fall sein wird). ___55 Vgl § 25 Rn 70 ff. ___

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____Abs 1 MitbestG und das Kontrollrecht gemäß § 111 Abs 1 AktG nur gegenüber den ____Geschäftsführern der GmbH. Die Rechte erfassen aber auch deren Tätigkeit für die ____KG.56 Der Aufsichtsrat kann jedoch nicht selbst die Bücher der KG einsehen.57 Der ____Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 MitbestG kann ____gegenüber der KG nur wirksam werden, sofern die Geschäftsführer der Komplemen____tärgesellschaft an dem Geschäft mitwirken. Eine Weisung, das Widerspruchsrecht ____nach § 115 Abs 1 HGB auszuüben, ist unzulässig.58 Die Aufsichtsratsmitglieder haben ____auch kein Recht, an der Gesellschafterversammlung der KG teilzunehmen.59 Bei der ____Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der KG wirkt der Aufsichtsrat ____gleichfalls nicht mit. Doch kann er die Feststellung durch die Geschäftsführer der ____Komplementärgesellschaft von seiner Zustimmung abhängig machen.60 ____ Dagegen erstreckt sich der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors der 24 ____Komplementärgesellschaft auch auf die Arbeitnehmer der KG, da er deren Geschäfte ____unmittelbar wahrnimmt.61 ____ ____ 3. Abs 2 ____ ____ Die gesetzliche Regelung kann aufgrund vertraglicher Regelungen im Gesell25 ____schaftsvertrag der KG und, wenn die Komplementärgesellschaft eine GmbH ist, auch ____im Gesellschaftsvertrag der GmbH verändert werden. Gemäß § 163 HGB ist es zuläs____sig, im Innenverhältnis die Rechte des Komplementärs zugunsten der Kommanditis____ten weitgehend zu beschränken. Diese können sich selbst zu geschäftsführenden ____Gesellschaftern berufen oder es können alle für die Gesellschaft ausschlaggebenden ____Entscheidungen in ihre Hände gelegt werden.62 Auch von der Vertretung der KG ____kann die Komplementärgesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag (§ 125 Abs 1 ____HGB) oder unter den Voraussetzungen des § 127 HGB ausgeschlossen werden, sofern ____noch ein anderer Komplementär vorhanden ist,63 während den Kommanditisten we____nigstens mit Hilfe der Prokura oder Handlungsvollmacht eine Vertretung der Gesell____schaft ermöglicht werden kann.64 Ist die Komplementärgesellschaft eine GmbH, ____können die Gesellschafter darüber hinaus alle wesentlichen Geschäftsführungs____maßnahmen in dieser an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen ertei____len.65 Werden alle diese Möglichkeiten ausgeschöpft, so ist es möglich, die durch § 4 ____bewirkte Mitbestimmung im Ergebnis weitgehend illusorisch zu machen. ____ 26 Der Gesetzgeber hat die der Vorschrift anhaftende Schwäche erkannt und in § 4 ____Abs 2 versucht, ihr entgegenzuwirken, indem er vorschrieb, dass die Komplemen____tärgesellschaft von der Führung der Geschäfte der KG nicht ausgeschlossen ____ ____ ____56 WWHH/Koberski § 4 Rn 49 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32. ____57 Vgl § 111 Abs 2 AktG; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 37. 58 UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 27. ____59 Vgl §§ 118 Abs 2, 124 Abs 3 AktG. ____60 UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32. ____61 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 43f; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 65; zur Ressortverteilung im ____Geschäftsführungsorgan vgl § 33 Rn 16 ff. ____62 Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zum HGB, zB Baumbach/Hopt § 164 HGB Rn 6 ff. 63 BGHZ 51, 200. ____64 Einzelheiten bei Baumbach/Hopt § 170 HGB Rn 3. ____65 Vgl § 25 Rn 90 f. ____

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___werden kann. §§ 114 Abs 2 und 117 HGB sind demnach zu Lasten der Komplementär___gesellschaft in den Fällen des § 4 nicht anwendbar. Auf diesem Wege gelingt es aber ___nur, einen kleinen Teil der Mittel zu beseitigen, mit deren Hilfe die Mitbestimmung ___in der AG bzw GmbH & Co KG ausgehöhlt werden kann. Alle anderen Beschränkun___gen der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärgesellschaft sind dagegen ___von dem Wortlaut des Gesetzes nicht betroffen. ___ Die Situation nötigt zu Überlegungen, wie weit das Gesetz auch an dieser Stelle 27 ___unter den Gesichtspunkten der teleologischen Interpretation und der Verhütung von ___Umgehungen extensiv ausgelegt werden muss.66 Dabei ist zu berücksichtigen, dass ___sich der Gesetzgeber im MitbestG grundsätzlich für rechtsformspezifische Lösun___gen entschieden und der das Recht der Personengesellschaften beherrschenden ___Vertragsfreiheit nur ausnahmsweise Grenzen gezogen hat.67 Auch ist anerkannt, ___dass die Mitbestimmung in der GmbH das Recht der Gesellschafter nicht beseitigt, ___die Geschäftsführung in allen wesentlichen Punkten selbst in die Hand zu neh___men.68 Für die KG kann dann aber nichts anderes gelten. Auf der anderen Seite wi___dersprechen Vertragsgestaltungen offenkundig Sinn und Zweck des § 4 Abs 2, wel___che, ohne dass der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung formell ___entzogen wird, diesem Ergebnis in der tatsächlichen Wirkung gleichkommen. Sie ___sind deshalb als unzulässig anzusehen.69 ___ Die Einzelheiten sind sehr umstritten. Die überwiegende Meinung folgert aus 28 ___Abs 2 mit Recht, dass auch der Ausschluss der Vertretungsmacht gemäß § 125 ___Abs 1 HGB zugunsten eines zweiten Komplementärs unzulässig ist.70 Dagegen wird ___man den gerichtlichen Entzug von Geschäftsführung und Vertretung aus wichtigem ___Grund nach §§ 117, 127 HGB zulassen müssen.71 Ebenso steht Abs 2 dem Wider___spruchsrecht weiterer Komplementäre gemäß § 115 Abs 1 HGB und den Zustim___mungsrechten der Kommanditisten nach § 164 HGB nicht entgegen.72 Auf der ande___ren Seite ist eine mit Abs 2 nicht vereinbare Gesetzesumgehung anzunehmen, wenn ___neben der mitbestimmungspflichtigen Komplementärgesellschaft weitere Komple___mentäre bestellt werden und diese Einzelgeschäftsführungsbefugnis erhalten, die ___Komplementärgesellschaft hingegen nur Gesamtgeschäftsführungsbefugnis. 73 Mit ___Abs 2 nicht vereinbar ist weiter eine Weisungsbefugnis der KG oder der Kom___manditisten gegenüber der Komplementärgesellschaft in allen Angelegenheiten ___ ___ ___66 Vgl zum folgenden namentlich Martens ZHR 138 (1974), 223 ff.; Hölters BB 1975, 802 f.; Schneider ___ZGR 1977, 349; Klamroth BB 1977, 306; Reuter AcP 179 (1979), 509, 546; WWHH/Koberski § 4 Rn 40 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27 ff.; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 52 ff., 59; Bäumer 72 ff.; Ahlbrecht ___129 ff.; Quast 300 ff.; Sudhoff/Reichert § 18 Rn 27. ___67 Vgl Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 16; Bericht des Ausschusses für Arbeit und ___Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, 2. ___68 Vgl § 25 Rn 89. Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 28. ___69 70 Vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 44; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 4 ___MitbestG Rn 11; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 15, MüchHdbKG/Mutter § 53, Rn 32; aA ___HWK/Seibt Rn 12; differenzierend Bäumer aaO 74 ff. ___71 UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27; differenzierend nach Art des wichtigen Grundes Bäumer aaO ___77 ff. 72 Ebenso GemKomm/Naendrup § 4 Rn 59; Bäumer aaO 86; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 29. ___73 Ebenso WWHH/Koberski § 4 Rn 45; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 28; aA Hölters BB 1975, 802 f.; ___vgl auch Bäumer aaO 86; Quast aaO 331. ___

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____der laufenden Geschäftsführung.74 Die Weisungsrechte der Gesellschafter der Kom____plementärgesellschaft gegenüber deren Vertretungsorgan richten sich dagegen nach ____§ 25.75 ____ 29 Vorschriften des Gesellschaftsvertrags, die Abs 2 widersprechen, sind gemäß ____§ 134 BGB nichtig. Wächst eine AG bzw GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des ____Gesetzes hinein, treten sie nach Ablauf der Übergangsfrist außer Kraft. Sie können ____aber nur nach den Regeln des Rechts der Personengesellschaften durch neue ersetzt ____werden.76 ____ ____ IV. Streitigkeiten ____ ____ Ist ungewiss oder streitig, ob eine AG bzw GmbH & Co KG unter § 4 fällt oder ob 30 ____bei der Komplementärgesellschaft die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 1 vor____liegen, so haben die ordentlichen Gerichte im Verfahren gemäß § 98 AktG iVm § 6 ____Abs 2 zu entscheiden.77 Streitigkeiten, welche die Wahlberechtigung der Arbeitneh____mer der KG bei der Wahl zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft betreffen, ____sind nach § 2 Abs 1 Nr 5 ArbGG vor den Arbeitsgerichten anhängig zu machen. Für ____Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Sicherung der Geschäftsfüh____rungsbefugnis gemäß Abs 2 sind wiederum die ordentlichen Gerichte zuständig, und ____zwar beim Landgericht gemäß § 95 GVG die Kammern für Handelssachen. ____ ____ ____ §5 ____ Konzern ____ Konzern § 5 Konzern ____ (1) 1Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unter____nehmen eines Konzerns (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die An____wendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer ____der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. ____2Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unter____nehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unter____nehmens (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommandit____gesellschaft ist. ____ (2) 1Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Ge____setzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der ____Kommanditgesellschaft nach § 4 Abs 1 als Arbeitnehmer des persönlich haf____tenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzern (§ 18 ____Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf ____den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Ar____beitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haf____ ____ ____74 WWHH/Koberski § 4 Rn 46; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 30; weitergehend ____GemKomm/Naendrup § 4 Rn 59; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 58; zT auch Reuter AcP 179 ____(1979), 548. 75 Vgl § 25 Rn 125 f. ____76 Siehe § 37 Rn 5. ____77 Vgl § 6 Rn 16. ____

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___tenden Gesellschafters. 2Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs 2 sind entsprechend an___zuwenden. ___ (3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitli___chen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unter___nehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 be___zeichnetes Unternehmen oder über mehrere solche Unternehmen andere ___Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der ___Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzern___leitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses ___Gesetzes als herrschende Unternehmen. ___ ___ §§ 17 und 18 Aktiengesetz lauten: ___ ___ § 17 AktG ___ (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein ande___res Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherr___schenden Einfluss ausüben kann. ___ (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von ___dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. ___ § 18 AktG ___ ___ (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitli___chen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; ___die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Be___herrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), ___sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. Von einem abhängigen Unter___nehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem ___ ___anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen ___Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. ___ ___ Schrifttum ___ Ahrens Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher ___Sicht, AG 1975, 151; Barz Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen, FS Kaufmann, 1972, 59; Bayer Der ___konzernüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1988; Bernstein/Koch Internationaler Konzern und ___deutsche Mitbestimmung – Grundsatzfragen zur Umgehung der Mitbestimmung im Vertragskonzern, ___ZHR 143 (1979), 522; Böttcher/Liekefett Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen mit mehr ___als zwei Muttergesellschaften, NZG 2003, 701; Burg/Böing Mitbestimmung in Konzern-Holdinggesell___schaften, Konzern 2008, 605; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen ___Privatrecht, RabelsZ 39 (1975), 444; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbe___stimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Ebenroth/Sura Transnationale Unternehmen und deutsches ___Mitbestimmungsgesetz, ZHR 144 (1980), 610; Forst Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern ___unter Beteiligung supranationaler Rechtsformen, Konzern 2010, 151; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler Mitbestimmung im mehr___stufigen Konzern, BB 1977, 1313; Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen ___Holding, AG 2002, 551; ders Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, ___Konzern 2004, 449; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG ___2007, 641; ders Konzernrechtliche Aspekte der Mitbestimmung in der SE, Konzern 2006, 105; Hanau/ ___ 107

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____Wackerbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter, 2000, 425; ____Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, ____289; ders Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 330; Hölters Die ____unbewältigte Konzernproblematik des Mitbestimmungsgesetzes 1976, RdA 1979, 335; v. Hoyningen____Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515; G. Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, FS H. Westermann, 1974, 241; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft ____ auf Aktien, ZGR 1998, 334; Kittner Grundprobleme der Arbeitnehmerbeteiligung in den Aufsichtsräten ____eines Konzerns, AuR 1976, 6; Klinkhammer Der „Konzern im Konzern“ als mitbestimmungsrechtliches ____Problem, DB 1977, 1601; Knaup Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern, Diss. Marburg 1979; ____Köstler Zur Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens, ____AuR 1982, 167; Konzen Der „Konzern im Konzern“ im Mitbestimmungsrecht, ZIP 1984, 269; Kort, Der ____Konzernbegriff iS von § 5 MitbestG, NZG 2009, 81; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbe____triebs, FS Ballerstedt, 1975, 79; ders Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; ____Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzernveränderungen für die Arbeitnehmerbank im Auf____sichtsrat, 2005; Löwisch Zwischengesellschaft als nächststehendes Unternehmen iS von § 5 Abs. 3 ____MitbestG, ZIP 2011, 256; Loritz Mitbestimmung und Tendenzschutz im Konzern, ZfA 1985, 497; Lutter Der Anwendungsbereich des MitbestG, ZGR 1977, 195; ders Mitbestimmungsprobleme im internatio____ nalen Konzern, FS Zweigert, 1981, 251; Lutter/Großmann Mitbestimmung im Konzern, 1975; Lutter/ ____Schneider Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 553; Martens Die Tendenzunternehmen ____im Konzern, AG 1980, 289; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 ____(1974), 179; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtspre____chung, ZGR 2000, 19; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) ____im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979; Raiser Konzernverflechtungen unter Ein____schluss öffentlicher Unternehmen, ZGR 1996, 465; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzern____mitbestimmung, FS Kropff, 1997, 243; ders Mitbestimmungsvereinbarungen im Konzern, FS Hopt, ____2010, 1167; Richardi Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestim____mungsgesetz, 1977; ders Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Richter Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsge____ setzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung und/oder Konzernvermutung?, AG ____1982, 261; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München ____1989; Seibt Unternehmensmitbestimmung in Teilkonzernspitzen- und Zwischenholdinggesellschaf____ten, ZIP 2008, 1301; ders Unternehmensrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung von Stiftung ____& Co. KG und paritätischen Beteiligungsunternehmen, ZIP 2011, 249; Selzner/Sustmann Der grenz____überschreitende Beherrschungsvertrag, Konzern 2003, 85; Sieling-Wendeling Zum Tendenzschutz im ____Konzern nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AuR 1977, 240; Schneider Mitbestimmung im Gleich____ordnungskonzern, FS Großfeld, 1999, 1045; Semler „Konzern im Konzern“, DB 1977, 805; Sigle Die ____Mitbestimmung in der GmbH & Co. KG, FS Peltzer, 2001, 539; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite ____des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Werner Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; Wessing/Hölters Gemeinschaftsunter____ nehmen und paritätische Mitbestimmung, DB 1977, 864; Wiedemann Aufgaben und Grenzen der ____unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Windbichler Arbeitsrecht im Kon____zern, 1989, 498 ff.; v. Zitzewitz Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem Mitbe____stimmungsgesetz 1976, 1979; Zöllner GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. ____ ____ Übersicht ____ I. Vorbemerkungen 1. Voraussetzungen beim herrschenden ____ 1. Gesetzesinhalt ____ 1 Unternehmen ____ 4 ____ 2. Entstehungsgeschichte und kritische 2. Voraussetzungen bei den abhängi____ Würdigung ____ 2 gen Unternehmen ____ 7 ____II. Der Grundtatbestand 3. Abhängigkeit ____ 10 (Abs 1 und 2) 4. Konzern ____ 13 ____ ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

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___III. Einzelfragen V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 1. Allgemeines ____ 36 1. Tendenzkonzern ____ 15 ___ 2. Kapitalgesellschaft & Co als 2. Voraussetzungen des Abs 3 ____ 38 ___ Konzern ____ 20 3. Konzernherrschaft über eine ___ Zwischengesellschaft ____ 40 3. Konzern im Konzern ____ 22 ___ 4. Gemeinschaftsunter4. Rechtsfolgen ____ 45 ___ nehmen ____ 25 5. Freiwillige Regelungen ____ 47 ___ 5. Auslandssachverhalte ____ 28 VI. Andere Unternehmensverbindungen ___ a) Ausländische Tochter1. Allgemeines ____ 48 ___ gesellschaften ____ 29 2. Mischformen zwischen Gleich___ b) Ausländische Konzernund Unterordnungs___ spitze ____ 32 konzern ____ 49 ____ ____ 50 IV. Rechtsfolgen 33 VII. Streitigkeiten ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Gesetzesinhalt ___ ___ Die Vorschrift regelt, zusammen mit § 32, die Mitbestimmung im Unterord- 1 ___nungskonzern. Sie basiert auf dem zutreffenden und in der Literatur auch durch___gehend akzeptierten Gedanken, dass angesichts der einheitlichen Leitung des ___Konzerns durch das herrschende Unternehmen auch die Mitbestimmung dort ___ausgeübt werden muss, wenn sie wirksam sein soll, und dass es dafür nicht auf ___die Zahl der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens ankommen kann, ___sondern des ganzen Konzerns. Der Lösungsansatz des Gesetzes ist der gleiche wie ___in § 4: Die Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen werden dem herrschen___den Unternehmen zugerechnet. Erreicht dieses erst dadurch die Zahl von mehr als ___2000 Arbeitnehmern, fällt es nunmehr unter das Gesetz. Sämtliche im Konzern ___beschäftigte Arbeitnehmer sind aktiv und passiv wahlberechtigt zum Aufsichtsrat ___des herrschenden Unternehmens. Ob die Konzernunternehmen daneben selbst ___mitbestimmungspflichtig bleiben, sagt das Gesetz nicht. Aus seinem Schweigen ist ___jedoch zu folgern, dass es insofern bei den allgemeinen Regeln des MitbestG, Drit___telbG oder der Montanmitbestimmungsgesetze bleiben sollte. Dies bedeutet, dass ___die Arbeitnehmer im Konzern auf mehreren Stufen ein sich unter Umständen ___nach ganz verschiedenen Vorschriften richtendes Mitbestimmungsrecht haben. ___Die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nicht mitbestimmungs___pflichtig sind, können nach § 5 gleichwohl berechtigt sein, an der Wahl zum Auf___sichtsrat des herrschenden Unternehmens teilzunehmen. De lege lata ist § 5 zwin___gendes Recht. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung ___ ___ Die Lösung war durch §§ 76 Abs 4, 77a BetrVG 1952 (jetzt § 2 DrittelbG), das Mit- 2 ___bestEG und die Vorschriften über den Konzernbetriebsrat nach §§ 54 ff. BetrVG 1972 ___vorgezeichnet, die das Gesetz allerdings nur im Ansatz, nicht aber in den Einzelhei___ten übernommen hat. Auch die Mitbestimmungskommission hatte empfohlen, allen ___Arbeitnehmern eines Konzerns neben ihrer Vertretung im Aufsichtsrat des Unter___nehmens, dem sie unmittelbar angehören, auch ein Mitbestimmungsrecht im herr___ 109

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____schenden Unternehmen zu gewähren.1 Gleichwohl war die mehrfache Vertretung ____der Arbeitnehmer in der Diskussion um den Regierungsentwurf heftig umstritten. ____Die Sprecher der Gewerkschaften argumentierten, die Lösung entspreche der recht____lichen und tatsächlichen Situation im Konzern, da üblicherweise sowohl im herr____schenden wie in den abhängigen Unternehmen wichtige die Arbeitnehmer betref____fende Entscheidungen gefällt würden.2 Demgegenüber verlangten die Vertreter der ____Industrie die Beseitigung der Mitbestimmung in den Konzerntöchtern oder doch ihre ____Reduzierung auf die Drittelbeteiligung, da andernfalls mit widersprüchlichen Ent____scheidungen in den Aufsichtsräten des herrschenden und der abhängigen Unter____nehmen zu rechnen sei, die eine einheitliche Konzernführung erheblich erschweren ____oder sogar ausschließen.3 Diese Kritik setzte voraus, dass sich bei einer paritätischen ____Besetzung der Aufsichtsräte die Anteilseigner nicht mehr durchsetzen können. In____folge der Rückkehr des Gesetzes zu einem Übergewicht der Anteilseignerseite4 hat ____sie ihre Spitze verloren. Die Gewerkschaften verlangen auch für die Zukunft eine ____Mitbestimmung auf allen Konzernstufen und erwägen allenfalls die Zulassung von ____begrenzten Modifikationen und Einschränkungen durch mitbestimmungsrechtliche ____Unternehmensverträge.5 ____ Die vom Gesetz intendierte Lösung stößt auf Schwierigkeiten, wenn das herr3 ____schende Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil es die Rechts____form einer Personengesellschaft trägt oder seinen Sitz im Ausland hat. Für diesen ____Fall schreibt Abs 3 eine Notlösung vor, wonach die Konzernmitbestimmung in dem ____Unternehmen vorzusehen ist, das die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt und der ____Konzernspitze am nächsten steht. Gegen diese Lösung wurde in der Kritik der Ein____wand erhoben, sie sei untauglich, weil sie Unternehmen treffe, die selbst unter der ____Leitung der Konzernspitze stehen und daher keine eigenständigen unternehmeri____schen Entscheidungen fällen.6 Da Konzerne aber häufig dezentralisiert geführt und ____wichtige Entscheidungen in die einzelnen Konzernunternehmen verlagert werden, ____lässt sich dies nicht allgemein sagen. Insgesamt ist die starre gesetzliche Vorschrift ____aber unbefriedigend geblieben und in der neuen Reformdiskussion einer der Haupt____gründe, weshalb eine Freigabe für Mitbestimmungsvereinbarungen und unterneh____mensspezifische Lösungen gefordert wird.7 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____1 BT-Drucks VI/334 V 1.5.5. und 29 ff. ____2 Vgl Hensche in der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, ____Prot Nr 55, 54. 3 Schaub vor dem BT-Ausschuss, Prot Nr 55, 59; vgl auch Martens ZHR 138 (1974), 182; Bayer DB ____1975, 1170; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 25, 44. ____4 Vgl § 29 Rn 1. ____5 § 1 Entwurf eines MitbestG des DGB vom 5.10.1982; Mitbestimmung 1983, 130 und neuerdings DGB ____Bundesvorstand, Mitbestimmungsvereinbarungen und Größe des Aufsichtsrats, DGBdiskurs Heft 23, ____2009. 6 Martens ZHR 138 (1974), 186, 195 f.; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 63; stärker differenzierend ____Bayer DB 1975, 1169. ____7 Vgl Einleitung Rn 75 ff. und § 1 Rn 63. ____

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II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

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___ II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) ___ II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) ___ 1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen ___ ___ Die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen gemäß § 5 Abs 1 4 ___setzt zunächst voraus, dass dieses in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechts___formen geführt wird. Es kommen daher nur Aktiengesellschaften, Kommanditge___sellschaften auf Aktien, Gesellschaften mbH und Genossenschaften in Betracht. In ___allen anderen Rechtsformen, namentlich in Einzelunternehmen, offenen Handels___gesellschaften und Kommanditgesellschaften, gibt es daher keine Konzernmitbe___stimmung. Nur die AG bzw GmbH & Co KG wird nach Abs 2 den Kapitalgesellschaf___ten auch hier gleichgestellt, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind. ___Gleichfalls von § 5 nicht erfasst werden ausländische Konzernmütter, da für sie ___das deutsche Recht nicht gilt.8 Unterliegt das herrschende Unternehmen dem Mon___tanMitbestG oder dem MitbestEG oder ist es als Tendenzunternehmen mitbe___stimmungsfrei, so kommt eine Konzernmitbestimmung nach § 5 schon deshalb nicht ___in Frage, weil das Gesetz nach § 1 Abs 2 und 4 auf solche Unternehmen generell ___nicht anzuwenden ist.9 ___ Aus der Verweisung des Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG ist nicht zu folgern, dass das 5 ___MitbestG auch den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff uneingeschränkt über___nimmt, denn die Ziele beider Gesetze unterscheiden sich. Während das AktG den ___Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre bezweckt, geht es im MitbestG um ___die Sicherung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern. Daher ist ___der Unternehmensbegriff aus Sinn und Zweck des MitbestG selbst abzuleiten. Es ___genügt, wenn die Obergesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen ___geführt wird. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob sie einen eigenen Geschäftsbe___trieb hat, ob sie auf Gewinn gerichtet ist oder ob sie die unternehmerische Lei___tungsmacht über mehrere Unternehmen tatsächlich ausübt.10 Daher kann auch die ___AG bzw GmbH & Co KG unter § 5 fallen.11 Keine Ausnahme gilt ferner für Unterneh___men der öffentlichen Hand, denn wenn sich diese der Rechtsformen des Privatrechts ___bedient, hat sie auch dessen Beschränkungen zu beachten.12 ___ Die Zahl der Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen ist unerheblich; 6 ___es kommt nur darauf an, dass im gesamten Konzern mehr als 2000 Arbeitneh___mer beschäftigt sind. Sinkt die Zahl infolge der Veräußerung der Anteile an einem ___Konzernunternehmen unter diese Schwelle, so bleibt die Konzernmitbestimmung ___nach dem MitbestimmungsbeibehaltungsG gleichwohl erhalten, es sei denn, die ___Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter 500 (s § 1 Rn 33). Auch wenn das herrschende ___Unternehmen für sich allein in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer hat, richtet ___ ___ Rn 32. ___89 Vgl Bei Montankonzernen gilt das MitbestEG; Zum Problem des Tendenzkonzerns siehe unten ___Rn 15 ff. ___10 HA; vgl WWKK/Koberski § 5 Rn 9; GemKomm/Schneider § 5 Rn 28; UHH/Ulmer/Habersack § 5 ___Rn 11; Hölters RdA 1979, 335; Raiser FS Kropff 247; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Stuttgart ___BB 1989, 1005 = DB 1989, 1128. 11 Vgl Rn 20. ___12 LG Köln AG 1985, 252 zu einer GmbH, deren Anteile vollständig in den Händen des Bundes lagen ___und die Aufgaben des Bundesministeriums für Verteidigung erfüllte; Raiser FS Kropff 246 f. ___

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____sich die Mitbestimmung in ihm nach § 5, sofern die übrigen Voraussetzungen vorlie____gen. Auf der anderen Seite kommt die Konzernmitbestimmung infolge der Zurech____nung der in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auch dann in ____Betracht, wenn es selbst keinen einzigen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt.13 ____ ____ 2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen ____ ____ Bei den abhängigen Konzernunternehmen kommen im Gegensatz zum herr7 ____schenden alle Rechtsformen des Privatrechts in Frage. Gehören zum Konzern Ein____zelunternehmen (zum Beispiel bei atypischer stiller Beteiligung), Personengesell____schaften,14 wirtschaftliche Vereine, Unternehmensstiftungen15 oder eine Europäische ____Gesellschaft (SE, SCE, EWiV) usw, so werden daher auch deren Arbeitnehmer mitge____zählt und nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unterneh____mens teil. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs 1, entspricht aber auch dem ____unzweifelhaften Sinn des Gesetzes, das die Legitimation der Konzernspitze durch ____alle im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer anstrebt.16 Auch im Aktienrecht ist an____erkannt, dass abhängiges Unternehmen eines Konzerns jedes Unternehmen ohne ____Rücksicht auf die Rechtsform sein kann.17 ____ 8 Als abhängige Unternehmen kommen auch Unternehmen in Betracht, die kei____nen eigenen Geschäftsbetrieb haben oder keinen Gewinn erstreben. Der Unterneh____mensbegriff ist insofern weit auszulegen.18 Auf die Größe und die Zahl der Arbeit____nehmer kommt es nicht an. Daher sind auch abhängige Unternehmen, die selbst ____mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb nach § 1 mitbestimmungs____pflichtig sind, in die Konzernmitbestimmung gemäß § 5 einzubeziehen. Unerheblich ____ist ferner, ob das abhängige Unternehmen unter das Montanmitbestimmungs____recht fällt, es sei denn, die Voraussetzungen des § 3 MitbestEG sind erfüllt, so dass ____der ganze Konzern nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig ist. Denn andern____falls würde die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in einem zu einem Konzern gehö____renden Montanunternehmen verkürzt, ohne dass im Gesetz dafür ein Anhaltspunkt ____zu finden wäre oder sich andere Gründe anführen ließen.19 Auch die Arbeitnehmer ____von Konzernunternehmen, die selbst nach §§ 1 Abs 4 Tendenzschutz genießen, sind ____mitzuzählen.20 ____ Auch eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts kann nach in9 ____zwischen wohl herrschender Meinung abhängiges Unternehmen eines von einer ____ ____ ____13 OLG Stuttgart BB 1989, 1005 sowie ZIP 1995, 1004 und zuvor LG Stuttgart AG 1989, 445 und BB ____1993, 1541; OLG Celle BB 1993, 957; BayObLG DB 1998, 974; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg ____AG 1996, 89; hM. ____14 BAG NZG 2012, 754. 15 Vgl Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2003, 209 ff. ____16 HM.; WWKK/Koberski § 5 Rn 17; GemKomm/Schneider § 5 Rn 32; UHH/Ulmer/Habersack § 5 ____Rn 18; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Rn 7; MünchKommAktG/Gach § 5 MitbestG Rn 6; Habersack ____AG 2007, 641, 644 f. ____17 Hüffer AktG § 15 Rn 14; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 3. ____18 Vgl Raiser FS Kropff 249; hM. Ein von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossener Kommanditist ist kein Unternehmen, vgl LG Dortmund ZIP 2010, 2152; Seibt ZIP 2011, 249, 252. ____19 Ebenso Hoffmann BB 1974, 1277; Bayer DB 1975, 1167; WWKK/Koberski § 5 Rn 17. ____20 Siehe Rn 16. ____

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II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

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___privatrechtlich organisierten Gesellschaft geführten Konzerns im Sinn des § 5 Mit___bestG sein.21 Die Frage ist im Fall der Berliner Landesbank, die mit Hilfe eines Ver___trags „über eine stille Gesellschaft und zur Begründung der einheitlichen Leitung“ ___der Herrschaft der Bankgesellschaft Berlin AG unterstellt wurde, vom LAG Berlin ___verneint worden.22 Setzt man die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Konstruk___tion voraus, so entspricht es dem Sinn der Konzernmitbestimmung, die Arbeitneh___mer der Körperschaft oder Anstalt einzubeziehen, denn für die Legitimation der ___Konzernleitung von Seiten der Arbeitnehmer kann es keinen Unterschied machen, ___ob sie in einem privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen ___tätig sind. Auch dass in dem Unternehmen Beamte beschäftigt sind und sich die ___Mitbestimmung in ihm selbst nach dem Personalvertretungsrecht richtet, ändert ___daran nichts. Mittelbar spricht zugunsten der Anwendung des § 5, dass auch in der ___Deutschen Bahn AG, in der Deutschen Post AG, der Postbank AG und der Deutschen ___Telekom AG die infolge der Neuordnung beschäftigten Beamten kraft ausdrücklicher ___gesetzlicher Anordnung aktiv und passiv mitbestimmungsberechtigt sind.23 Die ge___genteilige Ansicht des LAG Berlin überzeugt daher nicht. Soweit eine Zuordnung der ___in der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts Beschäftigten zu den Grup___pen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten noch nicht vorge___nommen wurde, muss sie für die Zwecke der Wahl nach § 5 MitbestG entsprechend ___ihrer Tätigkeit durchgeführt werden. ___ ___ 3. Abhängigkeit ___ ___ Die Anwendung des § 5 setzt ferner voraus, dass die beteiligten Unternehmen 10 ___einen Konzern bilden, und zwar, wie aus dem Gebrauch der Begriffe „herrschendes“ ___und „abhängiges Unternehmen“ und aus der Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG folgt, ___einen Unterordnungskonzern.24 Die Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG besagt auch, ___dass der Konzernbegriff des MitbestG von dem des Aktienrechts ausgeht, wes___halb zu seiner Auslegung in erster Linie die Literatur hierzu heranzuziehen ist.25 Al___lerdings hat sich im Schrifttum zum MitbestG mit Recht die Ansicht durchgesetzt, ___dass dies gewisse Randkorrekturen nicht ausschließt, soweit die besonderen Zwecke ___des MitbestG es erfordern.26 Der Unterordnungskonzern setzt zunächst voraus, dass ___das eine Unternehmen von dem anderen im Sinn des § 17 Abs 1 AktG abhängig ist. ___Nach der noch immer gebräuchlichen Formulierung des RG27 liegt Abhängigkeit vor, ___ ___ 21 UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 18; WWKK/Koberski § 5 Rn 17; GroßKommAktG/Oetker § 5 ___MitbestG Rn 13; MünchKommAktG/Gach § 5 MitbestG Rn 7; Köstler/Zachert/Müller, ___Aufsichtsratspraxis Rn 212. ___22 LAG Berlin AG 1996, 140 und dazu Raiser ZGR 1996, 458, 465; Schuster, FS Bezzenberger, 2000, ___762. Vgl zB § 9 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die ___23 Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14.9.1994, BGBl I, 2325. ___24 Über die Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern vgl unten Rn 48. ___25 Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner §§ 17 Rn 4 ff., 18 Rn 4 ff.; GroßKAktG/Windbichler ___§§ 17 Rn 17 ff., 18 Rn 19 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 15 ff., je mwN. ___26 OLG Düsseldorf DB 1979, 699f; OLG Zweibrücken DB 1984, 107; BayObLG DB 1998, 974, UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 11; WWKK/Koberski § 5 Rn 9; GemKomm/Schneider § 5 Rn 28; Geßler BB ___1977, 1314; Lutter/Schneider BB 1977, 555; Hölters RdA 1979, 335; Konzen ZIP 1984, 270. ___27 RGZ 167, 40 (49). ___

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____„wenn das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, ____das andere Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durch____zusetzen“. Erforderlich ist eine generelle, auf der Struktur der gegenseitigen Bezie____hungen beruhende Möglichkeit, den Entscheidungsprozess des abhängigen Unter____nehmens im Ganzen, nicht nur in einzelnen Bereichen, zu beeinflussen. Die ____Abhängigkeit muss so weit gehen, dass sie eine einheitliche Leitung der beteiligten ____Unternehmen gestattet.28 Die Herrschaft muss auf einer maßgeblichen, allerdings ____nicht notwendig mehrheitlichen, Beteiligung des herrschenden am abhängigen Un____ternehmen beruhen.29 Hinzu kommen Beherrschungs- und Gewinnabführungsver____träge oder die Eingliederung (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG). Dagegen genügen die anderen ____in § 292 AktG genannten Unternehmensverträge für sich allein nicht. Im sogenann____ten faktischen Konzern beruht die Konzernherrschaft auf der Stimmenmehrheit in ____der Gesellschafterversammlung. Ob Verträge zum Beispiel mit Banken, Lieferanten ____und Abnehmern genügen können, ist dagegen zum Mitbestimmungsrecht noch ____nicht abschließend entschieden. Nachdem der BGH im Aktienkonzernrecht aber ____stets einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss verlangt,30 kann die Frage für ____das Mitbestimmungsrecht schwerlich anders entschieden werden. ____ Die Verweisung des § 5 auf das AktG bezieht sich mittelbar auch auf § 17 Abs 2 11 ____AktG, so dass auch im Rahmen der Konzernmitbestimmung von einem in Mehr____heitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet wird, dass es von dem an ihm mit ____Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Die Vermutung ist nach herrschen____der Meinung widerleglich. Im Zusammenhang mit der Montanmitbestimmung und ____folgerichtig auch in den Auseinandersetzungen um den Regierungsentwurf wurde ____die Frage aufgeworfen, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in einem in ____Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen nicht dazu nötige, die Vermutung generell ____als unzutreffend oder widerlegt anzusehen.31 Nachdem das Gesetz in der endgülti____gen Fassung in §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das Übergewicht der Anteilseignerseite im ____Aufsichtsrat wieder anerkannt hat, besteht kein Anlass mehr, die Vermutung allein ____deshalb generell als widerlegt anzusehen.32 ____ Sind mehrere Abhängigkeitsverhältnisse dergestalt hintereinander ge12 ____schaltet, dass das herrschende Unternehmen nicht nur über das von ihm unmittel____bar abhängige einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, sondern mittelbar ____auch über das von diesem beherrschte dritte usw, so sind nach herrschender Lehre ____auch die Enkel- und Urenkelunternehmen von der Konzernmutter abhängig im Sinn ____des § 17 AktG (mittelbare Abhängigkeit).33 Dass dies auch für das MitbestG gilt, ____folgt aus § 5 Abs 3, der expressis verbis davon spricht, dass die Konzernleitung ein ____Unternehmen über ein anderes beherrscht.34 ____ ____ ____28 Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner § 17 AktG Rn 12. 29 Vgl die gesetzliche Vermutung nach § 17 Abs 2 AktG. ____30 BGHZ 90, 381; 135, 107, 114; BayObLG ZIP 2002, 1038; stRspr. ____31 Zum RegE Lutter, Mitbestimmung im Konzern 52; Martens ZHR 138 (1974), 184 ff.; Biedenkopf FS ____L. Raiser 351; Zur Montanmitbestimmung ablehnend BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952. ____32 Ebenso WWKK/Koberski § 5 Rn 28; Lutter ZGR 1977, 211; Duden ZHR 141(1977), 146; ____GewKomm/Föhr § 5 Rn 12; KölnKommAktG/Mertens Anh B nach § 117 § 5 MitbestG Rn 15; aA Werner ZGR 1976, 465f. ____33 Vgl MünchKommAktG/Bayer § 17 Rn 72 ff. mwN. ____34 HM; vgl WWKK/Koberski § 5 Rn 23; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 15. ____

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II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

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___ 4. Konzern ___ ___ Ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen bilden nach 13 ___§§ 18 Abs 1 AktG und 5 MitbestG einen Konzern, wenn sie unter einheitlicher Lei___tung zusammengefasst sind. Der in seinen Konturen vielfach umstrittene aktien___rechtliche Begriff der einheitlichen Leitung kann hier nicht in seinen Einzelheiten ___dargestellt werden.35 Letztlich kommt es darauf an, ob der Unternehmensverbund ___trotz der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen und einer gewis___sen damit verknüpften Dezentralisierung wirtschaftlich als ein einheitliches Un___ternehmen anzusehen ist, das von der Konzernmutter geführt wird. Für das Mit___bestG vertritt die herrschende Meinung einen weiteren Begriff der einheitlichen ___Leitung, wonach es genügt, wenn das herrschende Unternehmen einzelne Bereiche ___(Sparten) der abhängigen Unternehmen leitet.36 Dem ist zuzustimmen, weil ange___sichts der verbreiteten Spartenorganisation nur so eine wirksame Mitbestimmung, ___wie sie das Gesetz bezweckt, sichergestellt ist. Doch hat sich die Frage, wann eine ___Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung zu bejahen ___ist, als das zentrale Problem des § 5 erwiesen.37 ___ Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 14 ___AktG besteht oder deren eines in das andere gemäß § 319 AktG eingegliedert ist, sind ___nach der unwiderleglichen Vermutung des § 18 Abs 1 Satz 2 AktG als Konzern an___zusehen (Vertragskonzern). Angesichts der Rückkehr des MitbestG zum Überge___wicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4) besteht kein An___lass mehr, an der Berechtigung dieser Vermutung zu zweifeln.38 Im Gegensatz zur ___Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG gilt in den Fällen des § 5 auch § 18 Abs 1 ___Satz 3 AktG, wonach von einem abhängigen Unternehmen – widerleglich – ___vermutet wird, dass es mit dem herrschenden einen Konzern bildet. Denn § 5 ___Abs 1 und 2 verweisen auf den ganzen Abs 1 des § 18 AktG. Die dagegen von Lutter39 ___erhobenen Einwände sind nach der Endfassung des Gesetzes nicht mehr aufrecht___zuerhalten.40 Nur ausnahmsweise, zum Beispiel wenn nach § 27 Abs 1 ein Repräsen___tant der Arbeitnehmerseite zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird, kann die ___Mitbestimmung im Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens geeignet sein, die ___gesetzliche Konzernvermutung in Frage zu stellen. Auf der anderen Seite setzt § 5 ___keinen Vertragskonzern voraus, sondern gilt auch, wenn die einheitliche Leitung ___lediglich durch Mehrheitsbeteiligung abgesichert ist, das heißt im faktischen Kon___zern. ___ ___ ___ ___35 Vgl Emmerich/Habersack, Konzernrecht § 4 Rn 12 ff.; Hüffer, AktG § 18 Rn 8 ff.; Raiser/Veil, Recht ___der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 30 ff., UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 20 ff. 36 Vgl BayObLG DB 1998, 973 und ZIP 2002, 1035; OLG Stuttgart, AG 1990, 169; OLG Düsseldorf ___DB 1979, 699 f.; OLG Zweibrücken DB 1984, 107, WWKK/Koberski § 5 Rn 25; GemKomm/Schneider § 5 ___Rn 38; GewKomm/Föhr § 5 Rn 11; Geßler BB 1977, 1317; Lutter/Schneider BB 1977, 556; ___UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 23. ___37 Siehe unten Rn 22 ff., 25. ___38 Raiser BB 1976, 151; GroßKommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 26, aA GemKomm/Schneider § 5 Rn 43, der die Vermutung als widerleglich ansieht. ___39 Mitbestimmung im Konzern 54 ff.; vgl auch ders ZGR 1977, 211. ___40 HA. Vgl Duden ZHR 141 (1977), 146; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 521 mwN. ___

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____ III. Einzelfragen ____ III. Einzelfragen ____ 1. Tendenzkonzern ____ ____ Probleme wirft § 5 auf, wenn zum Konzern Unternehmen gehören, die unter den 15 ____Tendenzschutz fallen. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: ____ 16 a) Erfüllt ein abhängiges Unternehmen die Voraussetzungen des Tendenzschut____zes nach § 1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn das herrschende ____Unternehmen keinen Tendenzschutz genießt. Doch werden seine Arbeitnehmer dem ____herrschenden Unternehmen gemäß Abs 1 zugerechnet und nehmen an dessen Auf____sichtsratswahlen teil.41 ____ b) Ein nicht tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen wird nicht dadurch 17 ____zum Tendenzunternehmen, dass es von einem Tendenzunternehmen beherrscht ____wird.42 ____ c) Genießt das herrschende Unternehmen Tendenzschutz nach § 1 Abs 4, so 18 ____bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn zum Konzern nicht tendenzgeschützte ____und daher mitbestimmungspflichtige Unternehmen gehören. Die Konzernmitbe____stimmung kann in diesem Fall so weit wirksam werden, als die Voraussetzungen des ____Abs 3 oder des Konzerns im Konzern43 erfüllt sind.44 ____ d) Noch immer umstritten ist die Frage, ob ein herrschendes Unternehmen, 19 ____das selbst nicht unter den Tendenzschutz fällt, zum Beispiel weil es sich auf die ____Verwaltung des Konzerns beschränkt, dadurch zum Tendenzunternehmen werden ____kann, dass dem Konzern Tendenzunternehmen angehören (Problem des Tendenz____konzerns). Das ist grundsätzlich zu bejahen, weil sich die geschützte Tendenz un____geachtet der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen auch in der ____Ausübung der Leitungsmacht verwirklichen kann.45 Dabei kommt es darauf an, ob ____nach dem gesamten Erscheinungsbild des Konzerns die Leitungsmacht des herr____schenden Unternehmens sich überwiegend auf tendenzgeschützte Unternehmen ____bezieht oder nicht.46 Die Geprägetheorie47 ist, bezogen auf die Ausübung der Kon____zernleitung, auch hier anzuwenden. ____ ____ ____ ____ ____ ____41 Allgemeine Ansicht; vgl statt aller Martens AG 1980, 295 ff. 42 BAGE 27, 301 (309); BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup; hM; aA ____nur Birk JZ 1973, 757. ____43 Vgl Rn 22. ____44 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 59; Wiedemann BB 1978, 9; OLG Hamburg BB 1980, 332; ____aA Kunze FS Ballerstedt 91; GemKomm/Schneider § 5 Rn 18. 45 Ebenso BAG AP Nr 20 zu § 118 BetrVG; OLG Dresden NZG 2011, 462; MünchHdbArbR/Wißmann ____§ 377 Rn 37; GemKomm/Schneider § 5 Rn 19 f.; Kunze aaO; Scholz, Pressefreiheit 205; ____UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 60; Oetker aaO Rn 38; aA GewKomm/Föhr § 1 Rn 49; Birk JZ 1973, 757; ____Sieling-Wendeling AuR 1977, 241; Wiedemann BB 1978, 10; Martens AG 1980, 293; LG Hamburg ____DB 1979, 2279; OLG Stuttgart BB 1989, 445; LG Stuttgart AG 1989, 445. ____46 Vgl OLG Hamburg BB 1980, 332; OLG Dresden NZG 2011, 462; OLG Brandenburg NZG 2013, 1265 = BeckRS 2013, 13087, das den Tendenzschutz einer Holding ablehnt, weil ihr Gegenstand nach ihrer ____Satzung das Halten von Beteiliungen aller Art ist. ____47 Vgl § 1 Rn 50. ____

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___ 2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern ___ ___ Noch immer heftig umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen eine Kapi- 20 ___talgesellschaft & Co unter § 5 fällt. Eine im Schrifttum verbreitete Ansicht wendet ___§ 5 generell neben § 4 an, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Danach fällt jede ___AG bzw GmbH & Co KG ungeachtet der Einschränkungen des § 4 unter § 5, wenn die ___KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist und unter ihrer Leitung steht, ___was von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der KG abhängt.48 Die entge___gengesetzte Meinung sieht § 4 als lex specialis an, so dass § 5 in keinem Fall an___wendbar ist.49 Eine dritte Ansicht hält § 5 neben § 4 grundsätzlich für anwendbar, ___schließt die Subsumtion der typischen Kapitalgesellschaft & Co, in der sich die ___Komplementärin darauf beschränkt, die Geschäfte der KG zu führen, unter § 5 je___doch aus.50 ___ Die besten Gründe sprechen zugunsten der ersten Ansicht. §§ 4 und 5 richten 21 ___sich auf den gleichen Zweck, die Mitbestimmung bei Kombinationen mehrerer Ge___sellschaften zu sichern und schließen sich deshalb nicht gegenseitig aus. § 4 ist ___auch nicht die engere und deshalb speziellere Vorschrift als § 5, sondern beide stel___len verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen auf. Schließlich besteht auch kein ___Anlass, die Begriffe des Unternehmens bzw der Abhängigkeit und einheitlichen Lei___tung abweichend von Rn 4 bis 13 so einzuschränken, dass die AG bzw GmbH & Co ___KG herausfällt. Entscheidend ist deshalb, ob die KG von der Komplementärgesell___schaft abhängig ist. Dies ist im Einzelfall nach der Ausgestaltung des Gesellschafts___vertrags der KG zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung sind die Vorausset___zungen nicht erfüllt, denn da der beherrschende Einfluss nach der Judikatur des ___BGH gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss, kommt es auf die Kompetenzen der ___Gesellschafterversammlung an. Gemäß § 164 HGB sind die Kommanditisten an allen ___ungewöhnlichen Geschäften beteiligt, unterliegen insoweit also nicht der Leitungs___macht der Komplementärgesellschaft.51 ___ ___ 3. Konzern im Konzern ___ ___ In mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob neben der Mitbestimmung 22 ___der in einer Enkelgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem eigenen Unter___nehmen und in der Konzernmutter auch noch ihre Beteiligung in einer zwischen Mut___ter und Enkelin stehenden Tochter in Betracht kommt. Die Antwort hängt davon ab, ob ___auch zwischen Tochter und Enkelin ein Konzern im Sinne des § 5 iVm § 18 Abs 1 AktG ___bestehen kann (Problem des Konzerns im Konzern). Im aktienrechtlichen Schrifttum ___hält ein Teil der Autoren die Figur eines Konzerns im Konzern für „nicht denkbar“52 ___ ___ GemKomm/Schneider § 5 Rn 62 ff.; Kunze ZGR 1978, 329 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 9; ___48 KölnKommAktG/Mertens 2. Aufl Anh B nach § 117, § 5 MitbestG Rn 35; Raiser FS Kropff 248; wohl ___auch WWKK/Koberski § 4 Rn 29. ___49 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 13f; Beinert/Hennerkes/Binz DB 1979, 68 ff.; Hölters ___RdA 1979, 338; wohl auch Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 439. ___50 Großmann BB 1976, 1392 ff.; Zöllner ZGR 1977, 332 ff.; Sigle FS Peltzer 539, 554; OLG Celle DB 1979, 2502; OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334 f. ___51 Anders Hanau/Wackenbarth aaO. ___52 KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 22. ___

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____oder doch für unpraktikabel.53 Andere sprechen sich dafür aus, ein Konzernverhältnis ____der Enkelin zur Tochter jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Konzern stark dezent____ralisiert ist, so dass ungeachtet der Leitungsmacht der Muttergesellschaft auch die ____Tochter wesentliche selbständige Leitungsbefugnisse gegenüber der Enkelin besitzt ____und ausübt. Auch im Hinblick auf die Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG und ____auf die Bildung von Konzernbetriebsräten gemäß §§ 54 ff. BetrVG ist die Frage umstrit____ten.54 Doch bejaht die überwiegende Meinung im Schrifttum55 und vor allem auch die ____Judikatur zu diesen Vorschriften die Möglichkeit des Konzerns im Konzern.56 ____ Aus § 5 Abs 3 lässt sich zur Lösung des Problems nichts entnehmen, da die Vor23 ____schrift lediglich den Fall betrifft, in dem die Konzernspitze nicht unter das Gesetz ____fällt.57 Im Ergebnis ist die Möglichkeit des Konzerns im Konzern für den Geltungsbe____reich des § 5 MitbestG jedoch zu bejahen. Sie ist nicht begrifflich ausgeschlossen, ____denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschie____denen Stufen ausgeübt werden.58 In solchen Fällen verlangt der Zweck des Gesetzes, ____dass die Mitbestimmung nach § 5 überall dort eingerichtet wird, wo maßgebliche, ____die Arbeitnehmerschaft betreffende Entscheidungen fallen. Die Praxis lehrt, dass ____dies auch auf Zwischenstufen eines mehrgliedrigen Konzerns der Fall sein kann. ____Daher ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Voraussetzungen ____der einheitlichen Leitung auch bei der Zwischengesellschaft vorliegen.59 ____ Die grundsätzliche Möglichkeit des mitbestimmungsrechtlichen Konzerns im 24 ____Konzern verlagert das Problem allerdings nur auf die Tatbestandswürdigung, wann ____eine Tochtergesellschaft neben der Mutter einheitliche Leitungsmacht ausübt. Es ____fällt auf, dass die ordentlichen Gerichte den Tatbestand noch nie bejaht haben.60 Sie ____unterscheiden in der Regel zwischen eigenverantwortlicher und lediglich abgeleite____ter Führung eines Konzernteils als maßgeblichem Kriterium61 und kommen dann bei ____der Analyse der jeweils konkreten Entscheidungsstrukturen im Unternehmen zum ____ ____ ____53 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 11 f.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht § 4 III 3; ____GroßKommAktG/Windbichler § 18 Rn 52 ff.; je mwN. ____54 Zum alten Recht bejahend zum Beispiel Fitting BetrVG § 76 BetrVG 1952 Rn 105; verneinend Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 186. ____55 WWKK/Koberski § 5 Rn 30f, 38; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 35 ff.; GewK/Föhr § 5 Rn 14; ____MünchKommAktG/Gach § 5 MitbestG Rn 24; GroßkommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 27; Romeikat ____Konzernmitbestimmung 91 f.; MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 23; KölnKommAktG/Mertens 2. Aufl ____Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 32; Raiser FS Kropff 251 ff.; Seibt ZIP 2008, 1301; Kort NZG 2009, 82; aA ____noch Lutter ZGR 1977, 212; Schilling ZHR 140 (1976), 53 ff.; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 531; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 5 Rn 41 ff.; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 75 ff. ____56 LAG Düsseldorf DB 1978, 987, 988; BAG DB 1981, 895; aus der ordentlichen Gerichtsbarkeit OLG ____Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Frankfurt DB 1986, 2658; OLG Zweibrücken AG 1984, 80; LG Nürnberg____Fürth ZIP 1984, 325; LG Frankfurt ZIP 1986, 573; OLG Frankfurt ZIP 1987, 107; LG Hannover AG 1993, ____190; LG Hamburg AG 1996, 89; LG München AG 1996, 186; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 456; OLG München NZG 2009, 112 (Edeka). ____57 Ebenso Bayer DB 1975, 1169 gegen Lutter, Mitbestimmung im Konzern 12. ____58 Siehe oben Rn 13f. ____59 Inzwischen hM und stRspr; vgl die Zitate Rn 55 und 56. ____60 Mit Ausnahme des LG Koblenz, dessen unveröffentlichter Beschluss in der Beschwerdeinstanz ____vom OLG Zweibrücken aaO aufgehoben wurde. Das BAG hat den Tatbestand zu der anders gelagerten Frage, ob ein Konzernbetriebsrat zu bilden war, in der Entscheidung DB 1981, 895 bejaht; Zur Kritik ____der restriktiven Rechtsprechung vgl Theisen AG 1998, 153, 159. ____61 Grundlegend OLG Zweibrücken aaO. ____

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III. Einzelfragen

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___Ergebnis, dass nur eine abgeleitete Führung vorliegt. Die Konzernvermutung nach ___§ 18 Abs 1 Satz 3 AktG gilt nur für die oberste Konzerngesellschaft.62 Ein Beherr___schungsvertrag zwischen der Konzernleitung und der Obergesellschaft einer neu ___hinzu erworbenen Unternehmensgruppe mit zahlreichen Zustimmungsvorbehalten ___zugunsten der Konzernleitung schließt die eigenverantwortliche Leitung des Kon___zernteils aus.63 Auch ein zentralisiertes Berichtswesen und Controlling belegt den ___ausschließlichen Herrschaftswillen der Konzernspitze,64 ebenso die Personalunion ___der Führungspersonen in Mutter- und Tochtergesellschaft oder die Konzernsteue___rung mit Hilfe dafür eingesetzter zentraler Gremien.65 Im Ergebnis ist die Tendenz ___der Gerichte eindeutig, den mitbestimmungsrechtlichen Konzern im Konzern nur in ___seltenen Ausnahmen und unter ganz besonderen Umständen zu bejahen. ___ ___ 4. Gemeinschaftsunternehmen ___ ___ Nicht weniger problematisch ist die Konzernmitbestimmung, wenn zwei oder 25 ___mehrere Obergesellschaften ein Unternehmen gemeinsam leiten, das heißt der Fall ___des Mehrmütterkonzerns bzw des Gemeinschaftsunternehmens. Das BAG hat zu___nächst zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952,66 sodann aber auch zu § 5 MitbestG67 entschieden, ___dass das Gemeinschaftsunternehmen in einem solchen Fall mit jeder Obergesell___schaft einen Konzern bilden könne, so dass seine Arbeitnehmer in allen ein Mitbe___stimmungsrecht haben. Seine Begründung lautet im Wesentlichen, nur so könne ___dem Zweck des Gesetzes Rechnung getragen werden, die Arbeitnehmer dort zu be___teiligen, wo die sich auf sie auswirkenden Entscheidungen gefällt werden. Im Zu___sammenhang mit der Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG aufzustel___len ist, und mit der Fusionskontrolle nach § 23 GWB hat auch der BGH68 jedenfalls ___die Abhängigkeit (§ 17 AktG) von allen Müttern bejaht. Das aktien- und arbeitsrecht___liche Schrifttum ist dieser Judikatur zum Teil gefolgt. Andere Autoren lehnen sie ab ___oder halten doch Differenzierungen und Modifikationen für erforderlich. Zum Mit___bestG überwiegt jedoch die Meinung, dass bei Gemeinschaftsunternehmen die Mit___bestimmung nach § 5 in allen herrschenden Unternehmen in Betracht kommt.69 ___Auch die Rechtsprechung geht davon aus.70 ___ ___ ___62 OLG München NZG 2009, 82; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 43. ___63 OLG Zweibrücken aaO; LG und OLG Frankfurt aaO. ___64 LG München AG 1996, 186. 65 LG Hamburg AG 1996, 89. ___66 BAGE 22, 390 = AP Nr 20 zu § 76 BetrVG mit zust Anm Hueck. ___67 BAGE 53, 287; BAG AG 1996, 367. ___68 BGHZ 62, 193; 74, 3 59; 80, 69; 95, 330 ua. ___69 WWKK/Koberski § 5 Rn 46; GemKomm/Schneider § 5 Rn 95; GewKomm/Föhr § 5 Rn 18 ff.; § 5 Rn 47 f.; Säcker, Wahlordnungen Rn 185 f.; Lutter, Mitbestimmung im ___UHH/Ulmer/Habersack Konzern 11; Knaup, Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern 266 ff.; Klückers, Problemfälle der ___Arbeitnehmerzurechnung 177 f.; Klinkhammer, Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen 143 ff.; ___MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 24; KölnKommAktG/Mertens 2. Aufl Anh § 117 B § 5 MitbestG ___Rn 34; Raiser FS Kropff 255 f.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 41; ___GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5 Rn 28; aA Richardi, Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens 72; Duden ZHR 141 (1977), 161 ff.; Bayer ZGR 1977, 187; Steindorff ZHR 141 ___(1977), 463 f.; Wessing/Hölters DB 1977, 864. ___70 BAGE 22, 390; 53, 287; BAG AG 1996, 367; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2375, 2378. ___

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____ 26 Der überwiegenden Meinung ist nach Maßgabe der folgenden Präzisierungen ____zuzustimmen:71 Übt eine der Muttergesellschaften wegen ihres höheren Stimmenan____teils an der gemeinsamen Tochter oder aus anderen Gründen die Leitung de facto ____allein aus, so ist sie allein als das herrschende Unternehmen anzusehen, so dass die ____Tochter nur mit ihr einen Konzern bildet (hM). Haben die Mütter nur ihre Beteili____gungen an der gemeinsamen Tochter zusammengefasst, ohne sich auf eine gemein____same Leitung zu verständigen, und nimmt auch keine von ihnen Leitungsmacht ____wahr, so besteht überhaupt kein Konzern. Selbst bei einer 50:50 prozentigen Beteili____gung ohne weitere Absprachen ist die einheitliche Leitung nicht gesichert. Vielmehr ____ist es möglich, dass die beiden Anteilseigner ihren Einfluss unabhängig voneinander ____geltend machen, sich in jedem Einzelfall einigen müssen und leicht in Konflikt mit____einander geraten können. Eine einheitliche Leitung kommt bei einer solchen Struk____tur nicht in Betracht.72 ____ Anders liegt es, wenn zwei Muttergesellschaften mit Hilfe eines Stimmenpools, 27 ____eines Konsortialvertrags, geeigneter Personalverflechtungen oder anderer recht____licher Mittel ihre Maßnahmen in Bezug auf die Tochter organisatorisch koordinie____ren und sie auf dieser Basis dauerhaft und planmäßig einheitlich leiten.73 Eine ____solche Koordination ist auch möglich, wenn die beiden Mütter nicht in gleicher ____Höhe beteiligt sind. Obgleich auch in solchen Fällen nicht ohne weiteres davon ge____sprochen werden kann, dass eine wirtschaftliche Einheit zwischen der Tochter und ____jeder der beteiligten Mütter besteht, welche eine Verdoppelung der Konzernmitbe____stimmung unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenseinheit aller beteiligten Ge____sellschaften rechtfertigen würde, kommt es für die Arbeitnehmer der Tochtergesell____schaft darauf nicht an. Da aus ihrer Sicht die Konzernmitbestimmung dort ansetzen ____muss, wo die für die Tochter maßgeblichen Entscheidungen fallen, kann sie folge____richtig bei koordiniert gemeinsamer Leitung nur wirksam werden, wenn sie in allen ____Muttergesellschaften stattfindet. Ob der Tatbestand erfüllt ist, muss aber aufgrund ____einer differenzierten Würdigung des Einzelfalls festgestellt werden. Bei einer 50:50 ____prozentigen Beteiligung liegt sie nahe. Dass sich die Repräsentanz der Arbeitnehmer ____in diesem Fall vervielfältigt, ist ein unbefriedigender, aber unvermeidlicher Neben____effekt, der in Kauf genommen werden muss. Dasselbe gilt bei mehr als zwei Mutter____gesellschaften.74 ____ ____ 5. Auslandssachverhalte ____ ____ Rechtliche Schwierigkeiten bereiten die Auslandssachverhalte.75 Dabei ist da28 ____von auszugehen, dass sich der Geltungsbereich des MitbestG im Ansatz nur auf das ____Inland erstreckt. Damit allein lassen sich die Probleme jedoch nicht lösen, weil es im ____Fall des § 5 auch bei ausländischen Mutter- und Tochtergesellschaften nur darum ____geht, ob ihre Arbeitnehmer bei der im Inland einzurichtenden Mitbestimmung zu ____berücksichtigen sind oder nicht. ____ ____ ____71 Vgl Raiser FS Kropff 255 f. ____72 Vgl dazu den Fall BAGE 53, 287. 73 Einzelheiten bei Böttcher/Likefett NZG 2003, 703 ff. ____74 UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 53. ____75 Vgl dazu schon § 1 Rn 13 ff. und 21 ff. ____

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III. Einzelfragen

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___ a) Ausländische Tochtergesellschaften ___ ___ Nach herkömmlicher und bisher ganz überwiegender Auslegung des § 5 sind die 29 ___Arbeitnehmer einer rechtlich selbstständigen Konzerntochter mit Sitz im Aus___land76 nicht zu berücksichtigen, und zwar rechnen sie weder bei der für §§ 1, 5, 9 ___usw maßgeblichen Zahl der Arbeitnehmer mit, noch haben sie das aktive oder pas___sive Wahlrecht.77 Das folgt, wenn nicht schon aus dem Territorialitätsprinzip des ___Verfassungsrechts und des internationalen Gesellschaftsrechts,78 so jedenfalls aus ___dem Umstand, dass die Tochter regelmäßig nach dem Recht des Sitzstaats organi___siert ist, auf welches das deutsche Mitbestimmungsrecht oft nicht passt, und aus ___Gründen mangelnder Praktikabilität. Die Erwägungen haben den Gesetzgeber von ___1976 veranlasst, ausländische Konzerntöchter auszuscheiden. Für Tochtergesell___schaften in den Mitgliedstaaten der EU war die Meinung allerdings wegen des EU___rechtlichen Diskriminierungsverbots von Anfang an problematisch. 79 Inzwischen ___mehren sich die Stimmen, welche den Ausschluss als Verstoß gegen Art 18 und 45 ___AEUV und daher in Bereich der EU für unwirksam betrachten.80 Henssler zieht dar___aus den Schluss, dass den Arbeitnehmern von Konzerntöchtern in der EU schon de ___lege lata ein aktives Mitbestimmungsrecht zusteht, das sie durch Briefwahl ausüben ___können. Die inländische Mutter ist danach verpflichtet, die organisatorischen Vor___aussetzungen für die Briefwahl zu schaffen. Ein passives Wahlrecht hält Henssler ___dagegen für ausgeschlossen, weil auch in der EU ohne Eingriff in die Souveränität ___des Sitzstaats eine demokratisch einwandfreie Organisation der Wahl nicht sicher___gestellt werden kann. Latzel will die Arbeitnehmer der in Mitgliedstaaten der EU ___ansässigen und nach deren Recht organisierten Tochtergesellschaften auch bei der ___Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl dem deutschen herrschenden Un___ternehmen zurechnen. Zu den Einzelheiten des Diskussionsstands und zur Beurtei___lung ist auf die Darstellung in der Einleitung Rn 75 ff. und bei § 1 Rn 22 ff. zu verwei___sen. ___ Schon de lege lata erscheint es nach deutschem Recht möglich, die Arbeitneh- 30 ___mer ausländischer Tochtergesellschaft jedenfalls infolge entsprechender Mitbe___stimmungsvereinbarungen in die Berechnung der Arbeitnehmerzahl des Konzerns ___einzubeziehen und sie aktiv und ggf auch passiv an den Wahlen zu beteiligen, falls ___die Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat, die ___dazu notwendigen Maßnahmen zulassen.81 Die Vereinbarungen könnten nach dem ___ ___ ___76 Zu rechtlich unselbstständigen Betrieben und Zweigstellen vgl § 1 Rn 22 ff. ___77 Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; LG Frankfurt/M DB 1982, 1312; ferner neben den Kommentaren ___zu § 5 Duden ZHR 141 (1977), 180, 184; Säcker, Wahlordnungen Rn 52; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), ___618; MünchKommBGB/Kindler IntGesR Rn 600; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung ff.; Lutter FS Zweigert 260; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5 Rn 33; Götz AG 2002, 552 ff.; ___6Henssler Gedächtnisschrift Heinze 2004, 342 ff.; ders RdA 2005, 330. ___78 Vgl zum Problemkreis auch § 1 Rn 22. ___79 Steindorff ZHR 141 (1977), 461; zum Verhältnis gegenüber der Schweiz Prager, Grenzen der ___deutschen Mitbestimmung im deutschschweizerischen Unternehmensrecht 43 ff. ___80 Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung S 171 ff.; UHH/Henssler § 3 Rn 43 ff., siehe im Einzelnen oben § 1 Rn 44 ff. ___81 Vgl § 1 Rn 24 f.; aA die hM, vgl UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; WWKK/Koberski § 5 Rn 18; ___Lutter aaO 267 ff. ___

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____Vorbild der für die Durchführung der Wahlen im SE-BeteiligungsG,82 im Gesetz über ____die Mitbestimmung bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung83 und im Ent____wurf einer gesetzlichen Regelung des „Arbeitskreises unternehmerische Mitbestim____mung“84 ausgestaltet werden. Insoweit kann eine veränderte Auslegung des Geset____zes dem gewachsenen Bedürfnis nach Einbeziehung ausländischer Arbeitnehmer ____Rechnung tragen. Eine Rechtspflicht dazu halte ich vorläufig jedoch nicht für be____gründbar.85 ____ Hat die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU gegründete Tochterge31 ____sellschaft ihren Verwaltungssitz im Inland, wird sie dadurch nach geltendem Recht ____nicht ihrerseits mitbestimmungspflichtig.86 Das hindert aber nicht daran, ihre Arbeit____nehmer im Zusammenhang mit der Konzernmitbestimmung der deutschen Mutterge____sellschaft zuzurechnen.87 Dasselbe gilt, wenn die im Ausland gelegene Tochtergesell____schaft eine wieder im Inland gelegene Enkelgesellschaft hat, denn diese ist gemäß ____§ 17 Abs 1 AktG mittelbar auch von der Muttergesellschaft abhängig und gehört unter ____den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 AktG daher zu dem von ihr geführten Konzern. ____Ungeachtet der ausländischen Zwischenholding sind ihre Arbeitnehmer daher in die ____Konzernmitbestimmung nach § 5 Abs 1 einzubeziehen.88 Folgerichtig wird man wegen ____der Parallelität der Interessenlage aus der Sicht der Belegschaft auch die in einem im ____Inland gelegenen unselbständigen Betrieb einer ausländischen Tochtergesell____schaft beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen haben.89 ____ ____ b) Ausländische Konzernspitze ____ ____ Wird die Konzernleitung von einer Obergesellschaft mit Sitz im Ausland 32 ____ausgeübt, ist die für den im Inland gelegenen Teil des Konzerns geltende Vorschrift ____des § 5 Abs 3 anzuwenden. Die Konzernmitbestimmung ist bei dem der Konzernlei____tung am nächsten stehenden Unternehmen einzurichten. Die Vorschrift genügt je____doch nicht, beim Vorliegen eines grenzüberschreitenden Beherrschungsvertrags ____zugunsten der ausländischen Mutter deren Weisungsrechte nach § 308 AktG aus____zuschalten. Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, einem solchen Be____herrschungsvertrag sei nach deutschem internationalem Korporationsrecht die ____Wirksamkeit zu versagen, jedenfalls sofern bei der ausländischen Mutter nicht eine ____der deutschen gleichwertige Mitbestimmung besteht.90 Demgegenüber schlägt Mar____ ____ ____ 82 §§ 4 ff. SEBG und dazu die Kommentierungen von UHH/Henssler SEBG und WWKK/Kleinsorge ____Abschn E Rn 13 ff. ____83 §§ 6 ff. MgVG die Kommentierungen von UHH/Henssler MgVG und WWKK/Kleinsorge Abschn E ____Rn 89 ff. ____84 ZIP 2009, 885; vgl dazu Einl Rn 82. 85 Vgl § 1 Rn 27 f. ____86 HM, vgl § 1 Rn 56 ff. ____87 Götz, Konzern 2004, 449, 454; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; hM. ____88 HA; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; Kindler (Fn 77) Rn 602, je mwN. ____89 Ebenso Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 619; WWKK/Koberski § 3 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 5 Rn 55; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 1 Rn 43; GemKomm/Schneider § 5 Rn 86; Lutter FS Zweigert 257. ____90 Däubler RabelsZ 39 (1975), 473; v. Zitzewitz, Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne ____mit dem MitbestG 165 ff., 194; Bernstein/Koch ZHR 143 (1979), 535; Duden ZHR 141 (1977), 188 f. ____

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IV. Die Rechtsfolgen

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___tens91 vor, § 308 AktG in diesen Fällen restriktiv auszulegen: Verweigert der Auf___sichtsrat des abhängigen deutschen Unternehmens die Zustimmung zu einem be___stimmten Geschäft nach § 111 Abs 4 AktG, so soll das herrschende Unternehmen ent___gegen § 308 Abs 3 AktG daran gehindert sein, seinen Willen durchzusetzen. Die ___Lösung führt indessen nicht zum Ziel, weil das Veto des Aufsichtsrats in einem sol___chen Fall gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 AktG durch einen Beschluss der Anteilseignerver___sammlung beseitigt werden kann.92 Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU ___dürfte eine solche Beschränkung des Weisungsrechts der durch einen Beherr___schungsvertrag abgesicherten Konzernleitung der ausländischen Muttergesellschaft ___auch mit dem Diskriminierungsverbot und der Niederlassungsfreiheit nach Art 18, ___49, 54 AEUV nicht vereinbar ein.93 ___ IV. Die Rechtsfolgen ___ IV. Die Rechtsfolgen ___ ___ Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer an der Konzernspitze wird nach § 5 Abs 1 33 ___und 2 dadurch erreicht, dass die Arbeitnehmer sämtlicher zu berücksichtigender ___Konzernunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind. Im ___Gegensatz zu § 2 DrittelbG ist es nicht erforderlich, dass ein Beherrschungsvertrag ___vorliegt oder dass das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist, ___vielmehr unterscheidet das Gesetz nicht zwischen Vertrags- und faktischem Kon___zern. War das herrschende Unternehmen nicht schon zuvor verpflichtet, einen Auf___sichtsrat zu bilden, so wird es nunmehr aufsichtsratspflichtig, sofern im Konzern ___insgesamt in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind.94 Der Auf___sichtsrat ist nach § 7 zusammenzusetzen. ___ Ist das herrschende Unternehmen eine AG oder GmbH & Co KG, so sind nach 34 ___Abs 2 unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 1 die Arbeitnehmer der Konzerntöchter ___ebenso wie die der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen.95 Die Komple___mentärgesellschaft kann von der Führung der Geschäfte der KG und daher von der ___Leitung des Konzerns nicht ausgeschlossen werden.96 Ist eine AG oder GmbH & Co ___KG abhängiges Unternehmen, so sind gemäß Abs 1 Satz 2 auch die Arbeitnehmer der ___AG bzw GmbH hinzuzuzählen. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes ___nicht darauf an, dass die KG und die Komplementärgesellschaft gemäß § 4 mitein___ander verflochten sind.97 Im Fall des Abs 2 sind diese Arbeitnehmer auch der Kom___plementärgesellschaft des herrschenden Unternehmens zuzurechnen (Abs 2 Satz 2). ___Steht dagegen umgekehrt die Komplementärgesellschaft im Konzernverbund, wird ___man die Arbeitnehmer der KG sinngemäß nur dann einbeziehen dürfen, wenn die ___zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind oder wenn die Komplemen___ ___ ___91 ZHR 138 (1974), 194 f. Ebenso Voraufl. Rn 31; Kindler aaO Rn 460; Oetker aaO Rn 35; aA KölnKommAktG/Mertens (Fußn 69) Rn 40; KölnKommAktG/Koppensteiner § 308 Rn 52. ___92 UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 56. ___93 Schwark AG 2004, 173, 175; Stelzner/Sustmann Konzern 2003, 93; Habersack AG 2007 642, 647; ___Henssler ZfA 2005, 302 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 56. ___94 Vgl § 6 Abs 1. ___95 Vgl Lutter, Mitbestimmung im Konzern 60; Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 62 ff.; Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 432 ff. ___96 Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2; vgl § 4 Rn 23 ff. ___97 WWKK/Koberski § 5 Rn 43; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 34. ___

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____tärgesellschaft ihrerseits die KG im Sinne des § 17 AktG beherrscht.98 Im mehrstufi____gen Konzern sind die Arbeitnehmer auch der Enkel- und Urenkelunternehmen dem ____herrschenden Unternehmen zuzurechnen. ____ 35 Infolge der Zurechnung nehmen die Arbeitnehmer aller abhängigen Kon____zernunternehmen aktiv und passiv an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herr____schenden Unternehmens teil und bilden das die gewählten Arbeitnehmervertreter ____legitimierende Wahlvolk. Über die durch die Konzernmitbestimmung bedingten ____Probleme des Wahlverfahrens vgl die Erläuterungen zu §§ 10, 15, 18. ____ V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) ____ V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ Der vom Gesetzgeber verwirklichte Grundgedanke, dass die Konzernmitbestim36 ____mung im herrschenden Unternehmen anzusetzen habe, lässt sich nicht durchführen, ____wenn die Konzernspitze nicht mitbestimmungspflichtig ist. Dies ist der Fall, wenn ____das herrschende Unternehmen in einer nicht unter § 1 Abs 1 Nr 1 fallenden Rechtsform ____geführt wird, sondern zum Beispiel als Personengesellschaft, als Stiftung oder ein____zelkaufmännisches Unternehmen, ferner, wenn es seinen Sitz im Ausland hat und ____daher vom deutschen Recht nicht erreichbar ist.99 Nach den allgemeinen Regeln ____könnte in diesen Fällen die Mitbestimmung nur in den einzelnen Konzernunterneh____men stattfinden, sofern diese die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Eine Kon____zernmitbestimmung wäre nur möglich, wenn eine zwischen der Konzernmutter und ____den Enkelunternehmen stehende Tochter eigene Leitungsbefugnisse im Sinne eines ____Konzerns im Konzern ausübt (vgl Rn 22). Um diesem unbefriedigenden Ergebnis zu ____begegnen, hat der Gesetzgeber in § 5 Abs 3 eine Ersatzlösung vorgesehen, wonach ____die Konzernmitbestimmung in dem der Muttergesellschaft am nächsten stehenden ____Unternehmen stattfindet, welches die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, und ____zwar ohne dass es darauf ankommt, ob dieses selbst eine Leitungsmacht besitzt und ____wahrnimmt. Ist dies nicht der Fall, fingiert die Vorschrift einen als selbständige Un____tereinheit fassbaren Teilkonzern. ____ Die Vorschrift ist den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG (heute § 290f 37 ____HGB) nachgebildet, die unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen anordnen, ____dass Teilkonzernabschlüsse und -lageberichte aufzustellen sind. Den Ausfall der ____Mitbestimmung an der Konzernspitze kann sie nur unvollkommen ersetzen, da sie ____in dem Maße ineffektiv bleiben muss, in dem die Muttergesellschaft den Konzern ____selbst führt. Vielfach wird sie Mitbestimmungsorgane schaffen, welche der Kon____zernorganisation zuwiderlaufen und so „unabsehbare Kreuz- und Querberechtigun____gen zu Wahlen in mehr oder minder einflusslose Aufsichtsräte“ entstehen lassen, ____„ohne dass die Konzernleitung selbst erfasst werden könnte“.100 Auf der anderen ____Seite geht es zu weit, zu behaupten, sie laufe generell leer,101 denn in Mischkonzer____ ____ ____98 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 62; siehe oben Rn 20. ____99 Vgl § 1 Rn 10 ff. sowie oben Rn 32. 100 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13. ____101 So aber Hoffmann DB 1975, 1277; vorsichtiger Martens ZHR 138 (1974), 195f.; siehe ferner Hölters ____RdA 1979, 338 f. ____

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V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

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___nen und in multinationalen Unternehmen ist es nicht ungewöhnlich, dass den Töch___tern ein erhebliches Maß von Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird.102 Auch er___weist sich die Vorschrift trotz ihrer Unvollkommenheit als eine wichtige und kaum ___vermeidliche Ergänzung der allgemeinen Konzernmitbestimmung nach Abs 1 und 2, ___weil es ohne sie allzu leicht wäre, diese zu umgehen, indem das herrschende Unter___nehmen in eine nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft umgewandelt ___oder ins Ausland verlegt wird. ___ ___ 2. Voraussetzungen des Abs 3 ___ ___ Die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 setzt zunächst voraus, dass 38 ___der Gesamtkonzern von einem Unternehmen geleitet wird, das nicht der Konzern___mitbestimmung unterliegt, weil es nicht in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH, ___Genossenschaft oder, unter den Voraussetzungen des § 4, AG bzw GmbH & Co KG ___geführt wird.103 Es kommen alle anderen Rechtsformen in Betracht, das heißt neben ___den Personengesellschaften einschließlich der AG oder GmbH & Co. KG, wenn die ___Voraussetzungen des § 4 nicht erfüllt sind,104 und dem einzelkaufmännischen Un___ternehmen zum Beispiel auch Vereine, Stiftungen, Gesellschaften bürgerlichen ___Rechts oder öffentliche Unternehmen. Streitig sind die Fälle der SE und der SCE, ___weil diese gemäß Art 10 SE-VO und Art 9 SCE-VO der AG bzw der Genossenschaft ___gleichstehen.105 Die zusätzlichen Voraussetzungen des aktienrechtlichen Unterneh___mensbegriffs brauchen nicht erfüllt zu sein.106 Selbst wenn man hier am aktienrecht___lichen Unternehmensbegriff festhalten würde, bliebe das Ergebnis gleich, weil dann ___in allen Fällen, in denen die Merkmale nicht gegeben sind, § 5 Abs 1 unmittelbar ___anzuwenden wäre. ___ Notwendig ist die Teilkonzernregelung ferner, wenn die Konzernspitze ihren 39 ___Sitz im Ausland hat und daher nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unter___liegt. Dies ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut des § 5, der nur von ___einem anderen als den in § 1 Abs 1 und § 4 bezeichneten Unternehmen spricht, also ___nur auf die Rechtsform abstellt, entspricht aber dem Sinn des Gesetzes und der er___klärten Absicht des Gesetzgebers.107 Ferner ist Abs 3 auch anzuwenden, wenn die ___Konzernspitze als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei bleibt. Nach dem ___Wortlaut ergreift die bei § 1 Abs 1 endende Verweisungskette des § 5 Absätze 3 und 1 ___zwar auch diesen Fall nicht. Da jedoch die Interessenlage dieselbe ist wie wenn das ___herrschende Unternehmen als Personengesellschaft geführt wird oder seinen Sitz im ___Ausland hat, lässt sich eine verschiedene Behandlung nicht rechtfertigen. Die For___ ___ ___ ___102 Bayer DB 1975, 1169. § 5 Abs 3 iVm § 1 Abs 1 Nr 1 und § 4. ___103 104 Vgl Hanau/Wackerbarth FS Lutter 436 ff.; zum Fall einer Stiftung & Co. KG (Edeka) vgl LG ___Dortmund ZIP 2010, 2153 und dazu Seibt ZIP 2011, 249. ___105 Für Anwendung des Abs 3 WWKK/Koberski Rn 52; dagegen UHH/Ulmer/Habersack Rn 66; ___Habersack AG 2007, 646; Forst Konzern 2010, 154. ___106 WWKK/Koberski § 5 Rn 52; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 67. 107 Vgl Begründung zum RegE BT-Drucks 7/2172, 20; Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, 4; BAG ___ZIP 2007, 1522; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, ___878. ___

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____mulierung des Gesetzes ist daher insoweit als Redaktionsfehler zu würdigen.108 An____ders ist die Rechtslage hingegen, wenn eine Konzernmitbestimmung nach § 1 Abs 4 ____MontanmitbestG oder nach dem MitbestEG einzurichten ist. In solchen Fällen ____bleibt für die Anwendung des § 5 Abs 3 kein Raum mehr.109 ____ ____ 3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft ____ ____ Abs 3 verlangt weiter, dass die selbst nicht mitbestimmungspflichtige Konzern40 ____mutter andere Unternehmen über ein oder mehrere mitbestimmungspflichtige ____Unternehmen beherrscht. Die Formulierung setzt einen drei- oder mehrstufigen ____Konzern voraus, in dem die einheitliche Leitung durch Unternehmen vermittelt ____wird, die zwischen der Konzernspitze und den übrigen Konzerngliedern stehen. ____Die Zwischengesellschaft braucht keine eigene Leitungsmacht auszuüben, viel____mehr genügt es, wenn die Direktiven der Konzernmutter über sie gehen110 bzw, wie ____Ulmer/Habersack formulieren, wenn die Zwischengesellschaft in die einheitliche ____Leitung der nachgeordneten Konzernunternehmen „eingeschaltet“ ist.111 Auf welche ____Weise die Herrschaft vermittelt wird, namentlich ob es auf die Kapitalverflechtung ____oder auf die Leitungsstruktur ankommt, bleibt dagegen offen. Dies ist unproblema____tisch, sofern beides zusammenfällt, die Leitungswege also der Kapitalbeteiligung ____folgen. Ist zum Beispiel das selbst nicht mitbestimmungspflichtige Unternehmen A ____mehrheitlich am Unternehmen B und dieses mehrheitlich am Unternehmen C betei____ligt, und nimmt A die konzernleitenden Maßnahmen gegenüber B vor, während sie ____B an C weitergibt, so kann kein Zweifel auftauchen, dass die Mitbestimmung im ____Teilkonzern nach Abs 3 im Unternehmen B einzurichten ist, sofern die übrigen Vor____aussetzungen vorliegen. Dagegen bereiten die Fälle Schwierigkeiten, in denen sich ____Leitungsstruktur und Kapitalverflechtung nicht decken, weil die Muttergesellschaft ____die Konzernleitung nicht über die Tochter ausübt, sondern entweder selbst unmit____telbar gegenüber den Enkel- bzw Urenkelunternehmen oder mit Hilfe einer anderen ____von ihr abhängigen Zwischengesellschaft, die an den Enkeln selbst nicht beteiligt ____ist.112 ____ 41 Im Zusammenhang mit den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG hatte ____sich die Mehrheit der Autoren auf den Standpunkt gestellt, in diesem Fall komme es ____auf die Kapitalverflechtung, nicht aber auf die Leitungsstruktur an.113 Davon ist ____ ____ ____ 108 Im Ergebnis auch UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 73; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 5; ____MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 27; Romeikat aaO 145 f.; KölnKommAktG/Mertens (Fußn 48) ____Rn 51; wohl auch ArbG Stuttgart NZA RR 2004, 139; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 70 f.; ____GemKomm/Schneider § 5 Rn 112, 114; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13f; Hölters RdA 1979, 339; ____Loritz ZfA 1985, 497, 528. 109 HM, UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 74; WWKK/Koberski § 5 Rn 56; GroßKommAktG/Oetker § 5 ____MitbestG Rn 49; Romeikat aaO 148. ____110 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; wohl auch BayObLG ZIP 2002, ____1037. ____111 UHH/Ulmer/Habersack Rn 68. ____112 Vgl die Fälle bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 12 f. und Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 426; ferner den Tatbestand zu OLG Stuttgart aaO. ____113 Vgl GroßKommAktG/Barz 3. Aufl, § 330 Anm 8; 1. KölnKommAktG/Kronstein 1. Aufl § 330 Rn 8 ____je mwN. ____

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V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

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___grundsätzlich auch hinsichtlich der Mitbestimmung im Teilkonzern auszugehen.114 ___§ 5 Abs 3 beruht auf dem Gedanken, dass die Tochtergesellschaft Konzernherrschaft ___über die Enkelin ausüben könnte, sofern sie nicht selbst von der Mutter beherrscht ___wäre, und daher auch imstande ist, die konzernleitenden Dispositionen der Mutter ___an die Enkelin weiterzugeben; ferner, dass die Leitungsmacht der Mutter auch ge___genüber der Enkelin auf ihrer Herrschaft über die Tochter basiert. Rechtlich setzt ___diese Konstellation eine doppelte Abhängigkeit im Sinn des § 17 Abs 1 AktG der En___kelin von der Tochter und der Tochter von der Mutter voraus. Gemäß § 17 Abs 2 AktG ___ist die doppelte Abhängigkeit zu vermuten, sofern die Mutter mit Mehrheit an der ___Tochter und diese mehrheitlich an der Enkelin beteiligt ist. Daraus folgt, dass in die___sem Fall auch eine von der Mutter unmittelbar gegenüber der Enkelin ausgeübte ___Konzernleitung im Sinn des § 5 Abs 3 durch die Tochter vermittelt wird, es sei denn, ___die Vermutung gemäß § 17 Abs 2 AktG wird in einem der beiden Abhängigkeitsver___hältnisse widerlegt. Kann in einem solchen Fall die Konzernmitbestimmung gemäß ___Abs 1 nicht stattfinden, weil die Mutter die Voraussetzungen des § 1 nicht erfüllt, so ___ist sie stattdessen gemäß Abs 3 in der Tochter einzurichten. ___ Auf die Art und Weise, wie die Mutter die Leitungsmacht ausübt, namentlich, 42 ___ob sie sich dazu der Tochter bedient oder nicht, kommt es in diesem Fall nicht an. ___Es kann also nicht verlangt werden, dass die Tochter wenigstens noch gewisse Min___destfunktionen der Konzernleitung, zum Beispiel die Weiterleitung der von der ___Mutter erteilten Weisungen an die Enkelin oder die Weitergabe von Berichten der ___Enkelin an die Mutter, erfüllt. Es genügt, wenn die Tochter lediglich als Zwischen___holding dient, während die Konzernleitung in einer anderen, von der Muttergesell___schaft beherrschten, aber nicht mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft konzent___riert ist.115 ___ Auf der anderen Seite setzt die Vorschrift nicht notwendig eine auf Mehrheitsbe- 43 ___teiligung beruhende Abhängigkeit zwischen Mutter und Tochter sowie zwischen ___Tochter und Enkelin voraus. Besteht keine auf Kapitalverflechtung beruhende dop___pelte Abhängigkeit, so muss es für die Anwendung des Abs 3 auf die Führungs___struktur des Konzerns ankommen. Dies gilt namentlich in dem von WWKK/ ___Koberski116 angeführten Beispiel: Hält die Konzernmutter die Anteilsmehrheit an ___zwei Töchtern, T 1 und T 2, die untereinander nicht verflochten sind, und überlässt ___sie T 1 die Konzernherrschaft auch über T 2, so liegt ein mitbestimmungspflichtiger ___Teilkonzern gemäß Abs 3 mit T 1 an der Spitze auch dann vor, wenn die Mutter nicht ___mitbestimmungspflichtig ist. Da die Vermutungen der §§ 17 und 18 AktG im Verhält___nis T 1 zu T 2 nicht greifen, muss der Nachweis, dass T 1 als Zwischengesellschaft im ___Sinn des Abs 3 fungiert, aus den konkreten Umständen des Einzelfalls abgeleitet ___ ___ ___ Lutter ZGR 1977, 213; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 74; UHH/Ulmer/Habersack § 5 ___114 Rn 70; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 46f; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 27; OLG ___Stuttgart ZIP 1995, 1004, OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880. ___115 Ebenso OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, ___878 und 880; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 46; GemKomm/Schneider § 5 ___Rn 107 ff.; MünchKommAktG/Gach MitbestG § 5 Rn 38; Mayer AuR 2006, 303, Zimmer NJW 2033, 3585; aA WWKK/Koberski § 5 Rn 58; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 70; Romeikat aaO 162 ff.; Seibt ZIP 2008, ___1301; OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart AG 1993, 473, ErfKomm/Oetker, MitbestG § 5 Rn 21. ___116 AaO. ___

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____werden.117 Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags zwischen mitbestimmungs____freier Mutter und T 2 schließt die Leitung über T 1 und daher die Anwendung des ____Abs 3 im Verhältnis zwischen T 1 und T 2 nicht schlechthin aus; es kommt auf die ____tatsächlichen Umstände an.118 ____ Sonderprobleme treten auf, wenn die Konzernleitung der Muttergesellschaft 44 ____über mehrere Zwischengesellschaften ausgeübt wird. Besitzt die Mutter eine ____Mehrheit sowohl am Unternehmen A wie am Unternehmen B und steht das Unter____nehmen C im gemeinschaftlichen Besitz von A und B, so fragt sich, ob die Mitbe____stimmung nach Abs 3 in A, B oder in beiden Unternehmen einzurichten ist, wenn die ____Mutter selbst mitbestimmungsfrei bleibt. Obwohl das Gesetz davon spricht, dass die ____Konzernherrschaft über mehrere Unternehmen vermittelt wird, löst es den Fall ____nicht. Die angemessene Lösung folgt aus den Regeln über die Mitbestimmung im ____Mehrmütterkonzern,119 die hier entsprechend angewandt werden können. Sind zum ____Beispiel A und B in gleicher Höhe an C beteiligt und erfüllen beide die Rechtsform____voraussetzungen des § 1, während die Konzernmutter mitbestimmungsfrei bleibt, so ____sind beide als herrschende Unternehmen eines Teilkonzerns nach Abs 3 anzusehen, ____so dass die in C beschäftigten Arbeitnehmer sowohl in A als auch in B ein Mitbe____stimmungsrecht haben. Auf welchem Weg die Konzernmutter die Leitungsmacht ____tatsächlich ausübt, spielt auch in diesem Fall keine Rolle. Teilen sich Mutter und ____Tochter die Anteile an einer Enkelin, so ist Abs 3 auf die Tochter anzuwenden, wenn ____die Mutter mitbestimmungsfrei ist. Nach den gleichen Grundsätzen sind noch kom____plexere Unternehmensverbindungen zu würdigen.120 ____ ____ 4. Rechtsfolgen ____ ____ Sind die Voraussetzungen des Abs 3 erfüllt, so ist die Konzernmitbestimmung in 45 ____dem Unternehmen einzurichten, das der Konzernleitung am nächsten steht. Mit____bestimmungsberechtigt sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen, die zu dem ____von der Zwischengesellschaft geführten wirklichen oder fiktiven Teilkonzern gehö____ren, ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform.121 Erreicht die Zwischengesellschaft erst ____infolge der Zurechnung der in den unter ihr stehenden Unternehmen beschäftigten ____Arbeitnehmer mehr als 2000 Arbeitnehmer, wird sie verpflichtet, einen nach dem ____Gesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat einzurichten. Nicht einzubeziehen sind ____dagegen die Arbeitnehmer des herrschenden und aller anderen, im Aufbau des Kon____zerns über der mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft stehenden Unter____nehmen. Auch die Arbeitnehmer anderer, zum Gesamtkonzern, nicht aber zum Teil____konzern gehörender Unternehmen können nicht berücksichtigt werden. Daraus ____folgt, dass § 5 Abs 3 nicht die Mitbestimmung aller zu dem Konzern gehörenden Ar____beitnehmer garantiert. ____ ____ ____117 Ähnlich Duden ZHR 141 (1977) 157; Säcker, Wahlordnungen Rn 169; UHH/Ulmer/Habersack § 5 ____Rn 70. ____118 Lutter ZGR 1977, 213; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 71; aA Säcker, Wahlordnungen Rn 169; ____GemKomm/Schneider § 5 Rn 110; Henssler ZfA 2005, 307; vgl auch ArbG Stuttgart NZA-RR 2004 139. 119 Siehe oben Rn 25. ____120 Ebenso GemKomm/Schneider § 5 Rn 111; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 71. ____121 Siehe oben Rn 7. ____

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VI. Andere Unternehmensverbindungen

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___ Innerhalb des Teilkonzerns findet die Konzernmitbestimmung, ebenso wie im 46 ___Normalfall des § 5 Abs 1 und 2 nur einmal statt, das heißt die Arbeitnehmer der wei___ter unten stehenden Unternehmen werden nur dem an der Spitze des Teilkonzerns ___stehenden Unternehmen zugerechnet, nicht aber solchen Unternehmen, die dazwi___schen stehen. Dagegen bleiben die Unternehmen nach den für sie selbst geltenden ___Vorschriften mitbestimmungspflichtig. ___ ___ 5. Freiwillige Regelungen ___ ___ Die Regelung des Abs 3 führt dazu, dass Konzerne, deren Spitze nicht der Kon- 47 ___zernmitbestimmung unterliegt, mitbestimmungsrechtlich in eine Mehrzahl von (un___ter Umständen fiktiven) Teilkonzernen aufgespalten werden, in denen verschiedene ___Mitbestimmungsformen gelten können. Es ist zum Beispiel möglich, dass im Teil___konzern A die Konzernmitbestimmung in einem Unternehmen einzurichten ist, das ___unmittelbar unter der Konzernspitze steht, während im Teilkonzern B erst viel weiter ___unten und im Teilkonzern C gar kein konzernmitbestimmungspflichtiges Unterneh___men mehr auftritt. Es kann kein Zweifel herrschen, dass diese unübersichtliche ___Lösung wenig zweckmäßig ist. Auch diskriminiert sie Arbeitnehmer, welche in Kon___zernunternehmen beschäftigt werden, die außerhalb der mitbestimmungsrechtli___chen Hierarchie stehen. In manchen Fällen wird sich daher die Frage aufdrängen, ___ob die gesetzliche Regelung nicht durch eine zweckmäßigere ersetzt werden ___kann. Nach geltendem Recht ist dies grundsätzlich nicht möglich, da § 5 zwingen___des Recht ist. Die herrschende Lehre gestattet nur die Einrichtung einer zusätzli___chen freiwilligen Mitbestimmung an der kraft Gesetzes mitbestimmungsfreien Kon___zernspitze. 122 Immerhin fragt sich, ob angesichts der seit dem Inkrafttreten des ___Gesetzes veränderten Umstände nicht schon de lege lata eine flexiblere Handha___bung der Vorschrift möglich ist. Eine Öffnung des Gesetzes in diesem Punkt wäre ___wünschenswert. ___ VI. Andere Unternehmensverbindungen ___ VI. Andere Unternehmensverbindungen ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Für Unternehmensverbindungen im Sinn der §§ 15–19, 291, 292 AktG, die 48 ___nicht den Tatbestand des Unterordnungskonzerns erfüllen, enthält das Gesetz keine ___Sondervorschriften. Es bleibt daher bei den allgemeinen Regeln, wonach die Mit___bestimmung nur in den einzelnen Unternehmen nach den für diese jeweils gelten___den Vorschriften des MitbestG, der Montanmitbestimmungsgesetze oder des Drit___telbG stattfindet. Der Einfluss, den ein verbundenes Unternehmen auf das andere ___ausüben kann, wird mitbestimmungsrechtlich nicht relevant, es sei denn, es liegt ___ein verdeckter Beherrschungsvertrag vor. Das gilt namentlich für den Gleichord___nungskonzern.123 Werden zwei oder mehrere nicht von einander und nicht von ei___ ___ ___122 WWKK/Koberski, § 5 Rn 54; GemKommSchneider § 5 Rn 119 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 76; Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425 ff. Zum Problem der Mitbestimmungsvereinbarungen vgl § 1 ___Rn 49 ff. ___123 § 18 Abs 2 AktG, vgl dazu Schneider FS Großfeld 1045, 1050. ___

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____nem herrschenden Unternehmen abhängige Unternehmen unter einheitlicher Lei____tung zusammengefasst, die von der Identität der leitenden Organe, von einem ge____meinsamen Ausschuss oder von einer zu diesem Zweck gegründeten Verwaltungs____stelle ausgeübt wird, so erreicht die Mitbestimmung die Konzernleitung nach ____herrschender Ansicht nicht. Gleiches gilt beim Abschluss von Unternehmens____pacht- oder -überlassungsverträgen, sofern sie nicht einen Unterordnungskonzern ____begründen. ____ ____ 2. Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern ____ ____ Zweifelhaft ist die Behandlung der Mischformen zwischen Gleich- und Un49 ____terordnungskonzern. Fasst eines der zu einem Gleichordnungskonzern gehören____den Unternehmen seinerseits von ihm abhängige Unternehmen unter sich zusam____men, so fragt sich, ob in diesem eine Konzernmitbestimmung stattzufinden hat. § 5 ____Abs 1 und 2 sind auf den Fall nicht anzuwenden, da die Leitungsmacht nicht von ____diesem, sondern von dem Leitungsgremium des Gleichordnungskonzerns ausgeübt ____wird, es sei denn, die besonderen Voraussetzungen des Konzerns im Konzern sind ____erfüllt. Aber auch der den Fall sinngemäß am ehesten treffende Abs 3 ist nicht er____füllt, weil er nach seinem Wortlaut einen Unterordnungskonzern voraussetzt. Im ____Zusammenhang mit einer Reihe von nicht mitbestimmungsrechtlichen Rechtsfra____gen, bei denen der kombinierte Konzern ähnliche Probleme aufwirft, wird im ____Schrifttum zum AktG eine analoge Anwendung gewisser konzernrechtlicher Vor____schriften empfohlen, weil „eine andere Auslegung zu unvernünftigen Ergebnissen ____führen“ würde. 124 Aus gleichartigen methodischen und sachlichen Erwägungen ____rechtfertigt sich ein solches Verfahren angesichts der gebotenen wirtschaftlichen ____Betrachtungsweise auch in Bezug auf die Konzernmitbestimmung. Demgemäß soll____te die Notlösung des Abs 3 analog auch auf die der Konzernleitung am nächsten ____stehenden mitbestimmungspflichtigen Unternehmen eines gemischten Gleich- und ____Unterordnungskonzerns angewandt werden.125 Nach den gleichen Grundsätzen sind ____die von Lutter126 dargestellten komplizierten Konzernstrukturen mitbestimmungs____rechtlich zu erfassen. ____ VII. Streitigkeiten ____ VII. Streitigkeiten ____ ____ Die Klärung der schwierigen durch § 5 aufgeworfenen Fragen gehört im Regel50 ____fall zu den Feststellungen über die Bildung, Größe und Zusammensetzung des Auf____sichtsrats. Sie sind daher im Verfahren nach §§ 97 ff. AktG iVm 6 Abs 2 zu klären.127 ____Steht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen dage____gen fest und ist nur streitig, ob bestimmte Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen ____ ____ ____ ____ ____124 So KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 AktG Rn 10. ____125 UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 75; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 538 f.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 47. ____126 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 66. ____127 Vgl § 6 Rn 8 ff. ____

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VII. Streitigkeiten

§5

___oder ob eine mittelbare oder unmittelbare Wahl stattzufinden hat,128 so betrifft die ___Frage das Wahlrecht und ist daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Arbeitsge___richte zu bringen.129 Dies gilt auch, wenn das Wahlrecht deshalb umstritten ist, weil ___die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens nicht feststeht.130 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 128 § 9 Abs 1 und 2. ___129 WWKK/Koberski § 5 Rn 67. ___130 Str; vgl § 6 Rn 60. ___

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§5

Konzern

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Grundsatz

§6

___ ZWEITER TEIL neue rechte Seite!! ___ Aufsichtsrat ___ ___ ERSTER ABSCHNITT ___ Bildung und Zusammensetzung ___ ___ §6 ___ Grundsatz ___ Grundsatz § 6 Grundsatz Raiser ___ (1) Bei den in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bil___den, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. ___ (2) 1Die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Be___stellung und die Abberufung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den §§ 7 ___bis 24 dieses Gesetzes und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzli___chen Vorschriften ergibt, nach § 96 Abs. 2, den §§ 97 bis 101 Abs. 1 und 3 und ___den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes mit der Maßgabe, dass die Wählbarkeit ___eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausge___schlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens ___befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den ___gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. 2Andere gesetzliche ___Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des ___Statuts) über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestel___lung und die Abberufung seiner Mitglieder bleiben unberührt, soweit Vor___schriften dieses Gesetzes dem nicht entgegenstehen. ___ (3) 1Auf Genossenschaften sind die §§ 100, 101 Abs. 1 und 3 und die §§ 103 ___und 106 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. 2Auf die Aufsichtsratsmitglie___der der Arbeitnehmer ist § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Genossenschaf___ten nicht anzuwenden. ___ ___ §§ 96 bis 106 Aktiengesetz lauten: ___ ___ § 96 AktG ___ Zusammensetzung des Aufsichtsrats ___ ___ (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern ___ ___der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmit___ gliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, ___ bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, ___ aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren ___Mitglied, ___ bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern ___der Aktionäre und der Arbeitnehmer, ___ bei Gesellschaften, für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei ei___ner grenzüberschreitenden Verschmelzung gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre ___und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. ___ ___ 133

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§6

Grundsatz

(2) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Auf____ ____sichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntma____chung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vor____schriften anzuwenden sind. ____ § 97 AktG ____ Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ____ ____ (1) 1Ist der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgeben____den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesell____schaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ____ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2In der Bekanntmachung sind die nach An3 ____sicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht ____ Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im ____ Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. ____ (2) 1Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der ____Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der ____Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. ____2Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl ____der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichts____ratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der ____Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit ____3außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 4 ____ Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der ____ außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Sat____zungsbestimmungen beschließen. ____ (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekannt____machung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen. ____ ____ § 98 AktG ____ Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ____ (1) 1Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat ____ zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in ____dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. ____ (2) 1Antragsberechtigt sind ____1. der Vorstand, ____2. jedes Aufsichtsratsmitglied, ____3. jeder Aktionär, ____4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, ____ 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der ____ Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; ____ 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den ____ gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch ____ Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, ____ wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, ____7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, des____ sen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der ____ ____ Raiser

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Grundsatz

§6

___ Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; ___ ___8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte ___ an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, ___ 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, de___ ren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, ___10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ___ ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. ___ 2 Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften ___des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiss, so sind außer den nach Satz 1 Antragsbe___rechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsge___setzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne ___des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlussprüfer das ___ nach § 3 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig er___ ___mittelt hat. (4) 1Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entschei___dung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen ___Vorschriften zusammenzusetzen. 2§ 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Frist ___von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. ___ ___ § 99 AktG ___ Verfahren ___ (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den An___gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 ___nichts anderes bestimmt ist. ___ (2) 1Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2Der ___Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Be___triebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) 1Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. ___ 2 ___ Gegen die Entscheidung findet die Beschwerde statt. 3Sie kann nur auf eine Verletzung des ___Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2, und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verder freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie ___fahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. 4Die Beschwerde kann nur durch Einrei___ chung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. ___5Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde ___für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obers___ten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ___dient. 6Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertra___gen. (4) 1Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustel___ ___len. 2Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3Die Be4 ___schwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die ___ Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. ___ (5) 1Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2Sie wirkt für und gegen alle. ___3Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzu___reichen. ___ (6) Die Kosten können ganz oder zu Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies ___der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. ___ 135

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§6

Grundsatz

§ 100 AktG ____ Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder ____ ____ (1) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige ____Person sein. 2Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz ____oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, ____kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. ____ (2) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer ____1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, ____ ____2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder ____3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. ____ 4. in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft ____ war, es sei denn, die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25% der ____ Stimmrechte an der Gesellschaft halten. ____ 2 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurech____nen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Un____ternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetz____lich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, innehat. 3Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind ____Aufsichtsratsämter im Sinn der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vor____sitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit____ ____nehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteili____gungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüber____schreitenden Verschmelzung. ____ (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder for____dern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf ____Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. Bei Gesellschaften im Sinn des § 264d des Handelsgesetzbuchs muss mindestens ein un____ ____abhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung ____oder Abschlussprüfung verfügen. ____ § 101 AktG ____ Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ____ ____ (1) 1Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit ____sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbetei____ligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenz____überschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. 2An Wahlvorschläge ist die Hauptversamm____lung nur1 gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und ____ nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet wer____ den. 2Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn ____die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebun____den ist. 3Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. 4Die ____Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der ____Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. ____ (3) 1Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. 2Jedoch ____kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem ____ Raiser

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Grundsatz

§6

___Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag ___der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das ___Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit 3 ___wegfällt. Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt 4 Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die werden. ___ für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. ___ ___ § 102 AktG ___ Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder ___ ___ (1) 1Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der ___Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach ___dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird ___nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefal___ lenen Aufsichtsratsmitglieds. ___ ___ § 103 AktG ___ Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ___ (1) 1Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen ___ Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen wer___ ___den. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen 3 ___Stimmen umfasst. Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. ___ (2) 1Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, ___ kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt ___werden. 2Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts wegge___fallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehr___heit abberufen. ___ (3) 1Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, ___wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2Der Aufsichtsrat beschließt über die ___Antragstellung mit einfacher Mehrheit. 3Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in ___den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteil zusammen den oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, ___zehnten Teil des Grundkapitals 4 ___den Antrag stellen. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversamm___ lung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung ___in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Mon___tan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungs___gesetz, das SE-Beteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ___bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung ___ ___des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. ___ ___ § 104 AktG Bestellung durch das Gericht ___ ___ (1) 1Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht ___an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines ___Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. 2Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich ___zu stellen, es sei denn, dass die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung ___ 137

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§6

Grundsatz

____zu erwarten ist. 3Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu ____bestehen, so können auch den Antrag stellen ____1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines ____ Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, ____ 2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der ____ Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die ____ Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecheraus____ schuss; ____3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder ____ durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, ____ ____4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in ____ dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, ____ 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Dele____ gierte an der Wahl teilnehmen, ____ 6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder ____ der Arbeitnehmer vorzuschlagen, ____7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzu____ schlagen. 4 ____ Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitglie____dern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch ____je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichne____ten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimantragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. ____mungsgesetzes (2) 1Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Ge____ setz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu er____ gänzen. 2In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der ____Frist zu ergänzen. 3Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4Gegen die Entscheidung ist ____die Beschwerde zulässig. ____ (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht ____nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestim____mungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, ____1. dass das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag ____ der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, ____ 2. dass es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Num____ mer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach ____ Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. ____ (4) 1Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu beste____hen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, dass das für seine Zusammensetzung maßgebende ____zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Be____schlussfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl der ____Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3Ist ein Aufsichts____ratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen ____Voraussetzungen entsprechen muss, so muss auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsrats4 ____mitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Be____ triebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksich____ tigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder Allgemeinheit der Bestellung ____ ____ Raiser

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Grundsatz

§6

___des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch ___Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in ___denen Delegierte zu wählen sind. (5) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald ___ behoben ist. ___der Mangel (6) 1Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener ___ barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung ge___währt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das ___Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde ___zulässig, die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4Aus der rechtskräftigen Entscheidung ___findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. ___ ___ § 105 AktG Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat ___ ___ (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertre___ter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter ___Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. ___ (2) 1Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Auf___sichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Vor___standsmitgliedern bestellen. 2Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist ___zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 3Während ihrer können die Aufsichtsratsmitglieder kei___Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 4 ___ne Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. ___ ___ § 106 AktG ___ Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat ___ Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unver___ ___züglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter ___Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass ___die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. ___ ___ § 9 Genossenschaftsgesetz lautet: ___ ___ § 9 GenG ___ Organe der Genossenschaft ___ (1) Die Genossenschaft muss einen Vorstand und einen Aufsichtsrat haben. ___ (2) 1Die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats müssen Mitglieder der Genos___ senschaft und natürliche Personen sein. 2Gehören der Genossenschaft eingetragene Genos___senschaften als Mitglieder an, können deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, ___in den Vorstand oder Aufsichtsrat berufen werden; gehörend der Genossenschaft andere juris___tische Personen oder Personengesellschaften an, gilt dies für deren zur Vertretung befugte ___Personen. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen – hat der Genossenschaftsge___danke noch eine Chance?, ZfgG Bd 26 (1976), 33; Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechts___ 139

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§6

Grundsatz

____stellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315; Däubler Das ____Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Damm Ersatzmitglieder für Arbeitneh____mervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44; Decher Personelle ____Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Eckardt Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das ____Gericht (§ 103 Abs 3 AktG), NJW 1967, 1010; Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Gottschalk Der erste Aufsichtsrat bei Umwandlung einer ____ Anstalt öffentlichen Rechts in eine mitbestimmte Aktiengesellschaft, NZG 2003, 713; Hellwig/Behme ____Die Legalitätspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat und das Statusverfahren (§§ 97, 98 AktG), FS ____Hommelhoff, 2012, 343; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; ____Hoffmann/Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs 3 ____Satz 1 AktG, FS Beusch, 1993, 377; Hofmann Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichts____ratsmitgliedern, BB 1973, 1081; Kauffmann-Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den ____mitbestimmten Aufsichtsrat, AG 2010, 532; Kiem/Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mit____bestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Krause-Ablass/Link Fortbestand, Zusammensetzung und Kom____petenzen des Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine GmbH, GmbHR 2005, 731; Krieger Der ____Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, FS Hüffer, 2010, 521; Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485; Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den ____ Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, FS Beusch, 1993, 509; Martens Das aktienrechtliche ____Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065; ders Vertretungsorgan und ____Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger und Stumpf, 1983, 437; Matthie____ßen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Möllers/Christ Selbstprüfungsverbot ____und die zweijähige Cooling-off-Periode beim Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat ____nach dem VorstAG, ZIP 2009, 2278, Niewiarra/Servatius Die gerichtliche Ersatzbestellung im Auf____sichtsrat, FS Semler, 1993, 217; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach §§ 97 ff. ____AktG, ZHR 149 (1985), 575; Raiser Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1975, 1657, ZGR 1976, 105; ____Reichert/Schlitt Konkurrenzverbote für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241; Rellermeyer Ersatzmit____glieder des Aufsichtsrats, ZGR 1987, 563; Roussos Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats, AG 1987, 239; Säcker Die Wahlordnungen nach dem MitbestG, 1978; ders ____ Behördenvertreter im Aufsichtsrat, FS Rebmann 1989, 781; Schürnbrand Das fehlerhaft bestellte Auf____sichtsratsmitglied, NZG 2013, 481; Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied ____einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichts____rats- und Betriebsratswahlen, 1979; Stadler/Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsrats____mitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 50; Stein Der ____gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der ____herrschenden Gesellschaft, AG 1983, 49; Sünner Die Wahl von ausscheidenden Vorstandsmitgliedern ____in den Aufsichtsrat, AG 2010, 111; Wardenbach Niederlegung des Aufsichtsratsmandats bei Interes____senkollisionen, AG 1999, 74; Wlotzke Die Mitbestimmungskonzeption der Bundesregierung, AuR ____1974, 225. ____ ____ Übersicht 1. Allgemeines ____ 22 ____I. Vorbemerkungen ____ 1 II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats 2. Gesetzliche Voraussetzungen ____ 23 ____ ____ 3 (Abs 1) 3. Satzungsbestimmungen ____ 26 ____ III. Änderung der Zusammensetzung des 4. Rechtsfolgen ____ 28 ____ Aufsichtsrats V. Bestellung und Abberufung der Aufsichts____ 1. Materielles Recht ____ 4 ratsmitglieder ____ 1. Wahl ____ 29 2. Außergerichtliches Verfahren ____ 8 ____ 3. Gerichtliches Verfahren ____ 16 2. Stellvertreter ____ 30 ____ 4. Sonderfälle ____ 19 3. Ersatzmitglieder ____ 31 ____IV. Persönliche Voraussetzungen für Auf4. Amtsperiode ____ 33 ____ sichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 5. Vorzeitige Beendigung ____ 36 ____ Raiser

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II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1)

§6

___ VII. Abweichende gesetzliche und 6. Abberufung ____ 37 statutarische Bestimmungen 7. Gerichtliche Ergänzung des ___ (Abs 2 Satz 2) ____ 58 Aufsichtsrats ____ 44 ___ 8. Bekanntmachung ____ 51 VIII. Sondervorschriften für die Genossen___ schaften (Abs 3) ___VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum 1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat ___ Vorschriften ____ 59 (§ 105 AktG) ___ 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 1. Allgemeines ____ 52 ___ 2. Mitgliedschaft im VertretungsGenG ____ 60 ___ organ ____ 53 IX. Streitigkeiten ____ 61 ___ 3. Prokuristen und Handlungs___ bevollmächtigte ____ 54 4. § 105 Abs 2 AktG ____ 57 ___ ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ Abs 1 schreibt vor, in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen einen Auf- 1 ___ ___sichtsrat zu bilden, und schließt damit die Lücke, die sonst bei einer GmbH auftreten ___würde, die nicht schon nach dem GmbHG aufsichtsratspflichtig ist.1 Abs 2 statuiert ___zunächst den Vorrang der Regeln des MitbestG über die Bildung und Zusammenset___zung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und Abberufung seiner Mitglieder ___vor den Regeln des Gesellschaftsrechts. Sodann ordnet er die Anwendung der dies___bezüglichen Vorschriften des AktG – mit Ausnahme des § 101 Abs 2 AktG2 – auf alle ___unter das Gesetz fallenden Unternehmen an und schafft auf diese Weise im Interesse ___der Einheitlichkeit der Mitbestimmung auch insoweit gleiches Recht. Weiter be___schränkt die Vorschrift die nach § 105 Abs 1 AktG für Prokuristen geltende Inkompa___tibilität zwischen Zuordnung zur Unternehmensleitung und Mitgliedschaft im Auf___sichtsrat. Die Vorschrift erklärt sich aus der Befürchtung, dass andernfalls die Zahl ___der in den Aufsichtsrat wählbaren leitenden Angestellten zu klein werden könnte.3 ___Schließlich sichert Abs 2 Satz 2 die subsidiäre Fortgeltung anderer gesetzlicher Vor___schriften sowie privatautonomer Regelungen in der Satzung und gewährleistet da___mit eine, wenn auch eng begrenzte, rechtsformspezifische Differenzierung. Abs 3 ___bringt Ausnahmen für die Genossenschaften, die sich aus der Rechtsnatur dieser ___Unternehmensform erklären. Sämtliche Vorschriften des § 6 waren kaum Gegenstand der politischen Ausei- 2 ___ ___nandersetzungen und wurden auch während der Ausschussberatungen nur noch ___unwesentlich verändert. Ins Gewicht fallende Änderungen hat es seit dem Erlass des ___Gesetzes nur bei den zitierten Vorschriften des AktG und des GenG gegeben. II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) ___ ___ II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) ___ Von den unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen sind die AG (§§ 95 ff. 3 ___ ___AktG), die KGaA (§ 278 Abs 3 AktG iVm §§ 95 ff. AktG) und die Genossenschaft (§ 9 ___Abs 1 GenG) schon nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, ___ ___ 1 Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 20. ___2 Vgl § 8 Rn 5. ___3 Vgl Begründung zum RegE aaO. ___

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Grundsatz

____einen Aufsichtsrat zu bilden, während die GmbH eine solche Pflicht bisher nur nach ____§ 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG) bzw nach den Montanmitbestim____mungsgesetzen traf. Nur für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen in der ____Rechtsform der GmbH wirkt Abs 1 daher konstitutiv. Mehr besagt die Vorschrift ____nicht. ____ III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats ____ III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats4 ____ ____ 1. Materielles Recht ____ ____ Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht dem zwingenden ma4 ____teriellen Recht, so wäre nach allgemeinen Vorschriften fraglich, ob er beschlussfä____hig ist bzw ob seine Beschlüsse wirksam sind. Eine schwer erträgliche Unsicherheit ____darüber kann ferner auch entstehen, wenn die richtige Zusammensetzung des Auf____sichtsrats zweifelhaft oder streitig ist. Für diese Fälle ordnen §§ 97 ff. AktG iVm § 6 ____Abs 2 ein förmliches Statusverfahren zur Änderung oder Klarstellung seiner Zu____sammensetzung an. Nach § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 kann der Aufsichtsrat nach ____anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammenge____setzt werden, wenn dieses Verfahren durchgeführt wurde. Die Vorschriften dienen ____der Rechtssicherheit und der Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane. Sie verbie____ten nicht nur die Anwendung eines anderen Verfahrens zur Änderung der Zusam____mensetzung, sondern besagen auch, dass die Beschlüsse des – wenn auch unrichtig ____besetzten – Aufsichtsrats uneingeschränkt wirksam sind, solange das Verfahren ____nicht durchgeführt wurde (Kontinuitätsprinzip).5 Die Beschlüsse treten auch nicht ____mit der Konstituierung des neuen, gesetzmäßig zusammengesetzten Aufsichtsrats ____außer Kraft.6 ____ Unter § 96 Abs 2 AktG fällt zunächst die falsche Zusammensetzung des Auf5 ____sichtsrats infolge von Rechtsunkenntnis oder bewussten Gesetzesverstoßes. Ferner ____ist die Vorschrift anzuwenden, wenn sich die für die Besetzung des Aufsichtsrats ____maßgeblichen Tatsachen geändert haben, zum Beispiel die Zahl der in dem Unter____nehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf in der Regel mehr als 2000 angestiegen ____oder umgekehrt unter diese Ziffer herabgesunken ist, so dass ein Wechsel zwischen ____der Anwendung des DrittelbG und des MitbestG ansteht. Zweifelhaft ist ihre Geltung ____dagegen, wenn nicht der Wechsel zwischen den in § 96 Abs 1 AktG genannten Auf____sichtsratsmodellen in Frage kommt, sondern eine Veränderung der Zusammenset____zung innerhalb desselben Modells. Für das MitbestG kommt hier namentlich die ____Veränderung der Größe des Aufsichtsrats gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 in Betracht. Wäh____rend der Wortlaut des § 96 Abs 2 AktG auch diese Fälle deckt, sprechen seine Entste____hungsgeschichte7 und seine Stellung im Gesetz eher dagegen. Entscheidend für sei____ne Anwendung sind aber praktische Gesichtspunkte. Auch der Übergang zu einer ____ ____ ____4 §§ 96 Abs 2 bis 99 AktG. ____5 Vgl Begründung zum RegE des AktG 1965, Kropff 126; OLG Frankfurt DB 1986, 214, OLG ____Düsseldorf AG 1996, 87; Schnitker/Grau NZG 2007, 486. 6 HA; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 96 Rn 4; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 96 ____Rn 23; Hüffer AktG § 96 Rn 13. ____7 Vgl Begründung zum RegE bei Kropff 126. ____

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___anderen Zusammensetzung des Aufsichtsrats innerhalb desselben Modells hängt ___von Tatsachen, nämlich vom Wechsel der Arbeitnehmerzahl ab, der schwierig fest___zustellen ist und über den leicht Streit entstehen kann. Die Rechtssicherheit und die ___Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane fordern auch hier, in einem förmlichen ___Verfahren Klarheit zu schaffen, welches allen Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre Sicht ___der Rechtslage zur Geltung zu bringen. Da das Verfahren der §§ 97 ff. AktG gerade für ___diesen Zweck ausgebildet wurde, ist es geboten, es auch in den genannten Fällen ___anzuwenden.8 Für den Geltungsbereich des MitbestG ergibt sich seine Anwendbar___keit auch aus § 98 Abs 2 Satz 2 AktG, der Antragsrechte im gerichtlichen Klarstel___lungsverfahren nicht nur gewährt, wenn die Anwendung des MitbestG als solches, ___sondern auch dann, wenn die Anwendung einzelner seiner Vorschriften streitig ist. ___Dagegen findet das Überleitungsverfahren nicht statt, wenn die Zahl der Aufsichts___ratsmitglieder gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 durch die Satzung geändert wurde.9 §§ 97–99 ___AktG sind ferner nicht anzuwenden, wenn zweifelhaft ist, ob bestimmte Arbeitneh___mer nach §§ 4, 5 an der Wahl teilnehmen, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ___davon aber nicht berührt wird.10 ___ Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes wird die neue Zusammenset- 6 ___zung des Aufsichtsrats gemäß § 96 Abs 2 AktG ab dem sich aus § 37 Abs 1 und 2 AktG ___ergebenden Zeitpunkt wirksam.11 Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei Ge___sellschaftsneugründungen vgl § 1 Rn 28 f. ___ Im Aktienrecht führt ein Verstoß gegen §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 und 98 Abs 4 7 ___AktG gemäß § 250 Abs 1 Nr 1 AktG dazu, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder ___der Anteilseigner nichtig ist. Da es sich hierbei um eine gesetzliche Ausprägung des ___allgemeinen Rechtsprinzips handelt, wonach Wahlen bei besonders krassen und ___offenkundigen Mängeln nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind, ist die Vor___schrift auch auf die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen ent___sprechend anzuwenden.12 Aus denselben Gründen ist § 250 Abs 1 Nr 1 AktG auch auf ___die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entsprechend anzuwenden.13 ___Die Notwendigkeit der Analogie folgt hier schon aus praktischen Erwägungen, weil ___es schwer erträglich wäre, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der ___Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Arbeitnehmervertreter im ___Aufsichtsrat aber nur anfechtbar wäre.14 ___ ___ ___ ___ 8 HL; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 9; WWKK/Wißmann § 6 Rn 11; ___UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 14; Oetker ZHR 149 (1985), 575; Hüffer AktG § 97 Rn 3; OLG Hamburg ___ZIP 1988, 1192; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358; aA Rosendahl AG 1985, 326; Göz ZIP 1998, 1523, 1525. ___9 Vgl § 7 Rn 5. ___10 Vgl § 5 Rn 51. Vgl § 37 Rn 3. ___11 12 Vgl zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG Anhang nach § 47 Rn 61; Ulmer/Raiser ___GmbHG Anhang nach § 47 Rn 70; zur Genossenschaft Lang/Weidmüller/Cario GenG § 51 Rn 9. ___13 HA; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn §§ 97–99 Rn 58; Raiser/Veil Recht der ___Kapitalgesellschaften § 16 Rn 129; WWKK/Wißmann § 22 Rn 10; GemKomm/Naendrup § 22 Rn 7; ___UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 80; aA KölnKommAktG/Zöllner 2. Aufl § 250 Rn 3; GroßKommAktG/K. Schmidt § 250 Rn 6; J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei ___Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen 22 ff. ___14 Vgl § 22 Rn 8. ___

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Grundsatz

____ 2. Außergerichtliches Verfahren ____ ____ § 97 AktG regelt das außergerichtliche Verfahren zur Änderung der Zusammen8 ____setzung des Aufsichtsrats. Da für die Anwendung des MitbestG keine wesentlichen ____Besonderheiten auftreten, kann hier für die Einzelheiten auf die Literatur zum ____AktG verwiesen werden. Für die Anpassung der Unternehmen an das MitbestG ent____halten § 37 Abs 1 und 2 Übergangsregeln, welche § 97 AktG teilweise, namentlich ____hinsichtlich der Fristen, modifizieren.15 Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: ____ a) Verantwortlich für die Einleitung des Verfahrens und damit für die Prüfung, 9 ____ob die bisherige Zusammensetzung des Aufsichtsrats dem Gesetz entspricht, sind ____gemäß § 97 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG bei der AG und der Genossenschaft ____der Vorstand, bei der KGaA die Komplementäre (vgl § 278 Abs 3 AktG), bei der ____GmbH die Geschäftsführer. Obwohl es sich um eine Maßnahme der Geschäftsfüh____rung handelt, kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH die Angelegenheit ____nicht an sich ziehen, da die ordnungsmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats ____gemäß den zwingenden Vorschriften des Gesetzes eine dem Vertretungsorgan auch ____im öffentlichen Interesse und im Interesse der Arbeitnehmer übertragene Aufgabe ____darstellt. Die Verlagerung der Zuständigkeit auf die Anteilseignerversammlung wür____de daher dem MitbestG widersprechen. Aus denselben Gründen ist das Vertretungs____organ dabei auch an Weisungen des Aufsichtsrats oder der Anteilseignerversamm____lung nicht gebunden. 16 Die Entscheidung ist nach den für Beschlüsse des ____Vertretungsorgans geltenden Regeln zu fällen. Das Vertretungsorgan ist zur Einlei____tung des Verfahrens verpflichtet, wenn es zu der Meinung gelangt, dass der Auf____sichtsrat falsch zusammengesetzt ist. Ggf. muss es sich sachkundig machen.17 Es ____handelt sich um die Durchsetzung des geltenden Rechts, für die die business jud____gement rule des § 93 Abs 1 Satz 2 AktG nicht gilt.18 ____ Besteht Unklarheit über die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats 10 ____oder sind Streitigkeiten zu erwarten, so kann das Vertretungsorgan, anstatt nach ____§ 97 AktG vorzugehen, sogleich das gerichtliche Verfahren gemäß § 98 AktG einlei____ten.19 ____ 11 b) Die Bekanntmachung ist unverzüglich nach dem Entstehen der Mitbestim____mungspflicht vorzunehmen, das heißt ohne schuldhaftes Zögern.20 Bei unklarer ____Sach- und Rechtslage handelt das Vertretungsorgan aber nicht schuldhaft, wenn ____es die Situation vorher in angemessenem Umfang prüft.21 Die Bekanntmachung er____ ____ ____15 Vgl § 37 Rn 3. ____16 HM; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn §§ 97–99 Rn 3 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 17; ____MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 55. ____17 Zur Pflicht des Vorstands, bei Rechtspflichten sachkundigen Rat einzuholen, vgl BGH NZG 2007, 545 (zur Insolvenzantragspflicht); OLG Stuttgart NZG 2010, 141 (zu § 71 AktG). ____18 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 27 ff., ferner Hellwig/Behme ____FS Hommelhoff 343. ____19 HM; vgl Begründung zum RegE bei Kropff 127; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 ____Rn 30. ____20 Zur zeitlichen Einbettung des Statusverfahrens in den Ablauf des Verschmelzungsverfahrens für den Fall, dass die aufnehmende Gesellschaft durch die Verschmelzung erstmals ____mitbestimmungspflichtig wird, vgl Kiem/Uhrig NZG 2001, 680. ____21 HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 18; Hellwig/Behme aaO 358. ____

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III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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___folgt durch Publikation in den Gesellschaftsblättern, das heißt im Bundesanzei___ger sowie in den in der Satzung genannten Blättern (§§ 25 AktG, 12 GmbHG, 6 Nr 5 ___GenG).22 ___ Außerdem ist die Bekanntmachung nach dem Wortlaut des Gesetzes in sämtli- 12 ___chen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen auszuhängen. Da ___auf diesem Weg die Belegschaften und die Betriebsräte unterrichtet werden sollen, ___sind Zweifel, wo der Aushang im Einzelnen zu erfolgen hat, unter dem Gesichts___punkt zu entscheiden, dass er allen wahlberechtigten Arbeitnehmern zugänglich ___sein muss.23 Wenn nur die in abhängigen Unternehmen tätigen Arbeitnehmer von ___der Veränderung betroffen sind, ist die Bekanntmachung im herrschenden Unter___nehmen eines Unterordnungs- und im Parallelunternehmen eines Gleichordnungs___konzerns nicht erforderlich. ___ Die Bekanntmachung muss feststellen, dass der Vorstand die gegenwärtige 13 ___Zusammensetzung des Aufsichtsrats für gesetzwidrig hält. Sie muss ferner die nach ___Ansicht des Vorstands für die rechtmäßige Zusammensetzung maßgeblichen gesetz___lichen Vorschriften nennen und darauf hinweisen, dass der Aufsichtsrat nach die___sen Vorschriften gebildet wird, sofern nicht ein nach § 98 Abs 2 AktG dazu Berechtig___ter innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach ___§ 98 Abs 1 AktG zuständige, genau zu bezeichnende Gericht anruft. Hat das Unter___nehmen ein Wahlrecht nach § 7 Abs 1 Satz 2, 3 ausgeübt, so ist auch darauf hinzu___weisen.24 Nicht erforderlich ist hingegen die Angabe der Zurechnungsnormen der ___§§ 4, 5 und der einzelnen in die Mitbestimmung nach § 5 einzubeziehenden Unter___nehmen.25 Gibt es Einwände gegen die vom Vorstand vorgenommene Zuordnung, ___muss darüber im Wahlverfahren entschieden werden.26 Auch die Verteilung der Auf___sichtsratssitze zwischen Vertretern der regulären Arbeitnehmer, der leitenden Ange___stellten und der Gewerkschaften ist nicht Gegenstand des Statusverfahrens.27 Erfüllt ___die Bekanntmachung die Anforderungen der § 97 AktG nicht, ist sie unwirksam und ___muss daher wiederholt werden.28 Für den Beginn der Frist kommt es allein auf die ___Bekanntmachung im Bundesanzeiger bzw in dem für die Publikationen des Unter___nehmens bestimmten Blatt an, nicht jedoch auf den Zeitpunkt des Aushangs (§ 97 ___Abs 2 Satz 1 AktG). Innerhalb der Frist kann der Vorstand die Bekanntmachung auch ___widerrufen oder durch neuen Aushang korrigieren.29 ___ c) Ruft infolge der Bekanntmachung ein nach § 98 Abs 2 AktG Antragsberechtig- 14 ___ter das Gericht an, so bestimmt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach ___dem Beschluss des Gerichts (§ 98 Abs 4 Satz 1 AktG). Gemäß § 96 Abs 2 AktG amtiert ___der alte Aufsichtsrat bis dahin weiter.30 Wird das Gericht dagegen nicht angerufen, ___ ___ ___22 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 19; zur GmbH vgl OLG Stuttgart ZIP 2011, 84. ___23 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 45 ff.; Hüffer AktG § 97 Rn 4. 24 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 21; MünchKommAktG/Habersack § 97 Rn 23; Oetker ZHR 149 ___(1985), 592. ___25 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 22; aA Säcker Wahlordnungen Rn 65, Oetker ZHR 149 (1985) 592 f. ___26 Vgl § 22 Rn 6, 24 ff. ___27 WWKK/Wißmann § 6 Rn 20. ___28 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 49 ff.; Oetker ZHR 149 (1985) 594 f. ___29 GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 48; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 23. ___30 Vgl Rn 4. ___

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Grundsatz

____muss das Unternehmen den Aufsichtsrat so zusammensetzen, wie es bekannt ____gemacht hat, und zwar vor dem Schluss der ersten Anteilseignerversammlung, die ____nach dem Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, längstens binnen einer Frist ____von sechs Monaten (§ 97 Abs 2 Satz 2). Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt ____mit diesem Zeitpunkt. Zugleich treten Bestimmungen der Satzung über die Zusam____mensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über ____die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft. Es ____ist ein neuer Aufsichtsrat nach den nunmehr geltenden Vorschriften zu wählen. Zur ____Anpassung der Satzung kann die Anteilseignerversammlung innerhalb der Sechs____monatsfrist neue Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmen- (nicht Kapital-) ____Mehrheit beschließen (§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG). Während der Übergangsfrist muss ____alsbald auch das Verfahren zur Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit____nehmer eingeleitet werden. 31 Ist das MitbestG erstmals anzuwenden, muss die ____Wahlbekanntmachung sogar schon unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß ____§ 97 Abs 1 Satz 1 AktG erfolgen.32 Kann die Wahl der Arbeitnehmervertreter gleich____wohl nicht bis zum Zusammentreten des neuen Aufsichtsrats durchgeführt werden, ____kommt eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG in Betracht.33 ____ d) Ist bereits ein Verfahren nach §§ 98, 99 AktG anhängig, so muss der Vorrang 15 ____der gerichtlichen Entscheidung sichergestellt werden. § 97 Abs 3 AktG ordnet daher ____an, dass solange eine Bekanntmachung gemäß § 97 Abs 1 AktG nicht erfolgen kann. ____Sie wäre rechtlich wirkungslos. ____ ____ 3. Gerichtliches Verfahren ____ ____ 16 a) Ein Streit oder eine Ungewissheit darüber, nach welchen gesetzlichen Vor____schriften der Aufsichtsrat zu bilden ist, wird im gerichtlichen Verfahren nach §§ 98, ____99 AktG geklärt. Zuständig ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die ____Gesellschaft ihren Sitz hat, und dort gemäß §§ 71 Abs 2, 95 Abs 2 GVG die Kammer ____für Handelssachen. Gemäß der Ermächtigung in § 71 Abs 4 GVG hat Baden____Württemberg die Zuständigkeit auf die Landgerichte Stuttgart und Mannheim,34 ____Bayern auf die Landgerichte München 1 und Nürnberg,35 Hessen auf das LG Frank____furt,36 Niedersachsen auf das Landgericht Hannover,37 Nordrhein-Westfalen auf die ____Landgerichte Dortmund, Düsseldorf und Köln38 und Sachsen auf das LG Leipzig39 ____übertragen. Taucht die Frage, ob der Aufsichtsrat ordnungsgemäß zusammengesetzt ____ist, in einem anderen Verfahren als Vorfrage auf, hat das Gericht nach § 96 Abs 2 ____AktG von der bestehenden Lage auszugehen.40 ____ ____ ____ ____31 Vgl § 2 1.–3. WahlO. 32 §§ 92 1. WO, 114 2. und 3. WO. ____33 WWKK/Wißmann § 6 Rn 25; vgl unten Rn 42. ____34 VO v. 20.11.1998, GVBl 680. ____35 VO v. 16.11.2004, GVBl 471. ____36 VO v. 16.9.2008, GVBl I 822. ____37 VO v. 22.1.1998, GVBl 66. 38 VO v. 8.6.2010, GVBl 350. ____39 VO v. 10.12.2007, GVBl 600. ____40 Siehe unten Rn 61. ____

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III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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___ 17 b) Antragsberechtigt sind nach § 98 Abs 2 ___– das gesetzliche Vertretungsorgan. Da es sich um einen Geschäftsführungsakt ___ handelt, sind die für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Vorschrif___ ten anzuwenden. Der Antrag an das Gericht ist von der zur Vertretung des Un___ ternehmens befugten Zahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans zu stellen ___ (Nr 1); ___– jedes Aufsichtsratsmitglied, denn durch eine veränderte Zusammensetzung des ___ Aufsichtsrats werden deren Interessen in jedem Fall berührt (Nr 2); ___– jeder einzelne Anteilseigner, das heißt Aktionär, Kommanditaktionär, Gesell___ schafter oder Genosse (Nr 3); ___– der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn die Gesellschaft nur einen ___ Betriebsrat hat, der Betriebsrat (Nr 4); ___– der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss oder, wenn in der Gesell___ schaft nur ein Sprecherausschuss besteht, dieser (Nr 5); ___– in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat sowie die ___ entsprechenden Vertretungsorgane der leitenden Angestellten der Unterneh___ men, deren Arbeitnehmer nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig ___ oder ungewiss ist, an der Wahl zum Aufsichtsrat der Gesellschaft teilnehmen ___ (Nr 6 und 7); ___– mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetz___ lichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder ___ durch Delegierte an der Wahl teilnehmen (Nr 8); ___– Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vor___ schriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hät___ ten (Nr 9). Die Vorschrift kommt für das MitbestG nicht in Betracht, da es Vor___ schlagsrechte der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nicht kennt; ___– Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung ___ streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 10), das heißt die nach ___ § 7 Abs 4 in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften.41 ___– Ist die Anwendung des MitbestG oder die Anwendung von Vorschriften des Mit___ bestG streitig oder ungewiss, so sind ferner auch je ein Zehntel der wahlberech___ tigten Arbeitnehmer antragsberechtigt.42 ___ ___ c) Für das Verfahren gilt gemäß § 99 AktG das FamFG mit den in der Vor- 18 ___schrift selbst aufgeführten Modifikationen. Nach dem Wortlaut des § 99 Abs 2 ___Satz 2 AktG sind auch die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften anzuhö___ren, denn sie sind als Antragsberechtigte am Verfahren beteiligt. Da sich im Übri___gen für den Geltungsbereich des MitbestG keine Besonderheiten ergeben, ist auf ___die Literatur zum AktG zu verweisen. Nach Rechtskraft der Entscheidung ist der ___neue Aufsichtsrat binnen der Sechsmonatsfrist nach § 97 Abs 2 AktG zu bilden ___(§ 98 Abs 4 AktG). ___ ___ ___ ___ ___41 Zu den Verbänden der leitenden Angestellten vgl § 7 Rn 18. ___42 § 98 Abs 2 Satz 2 AktG. ___

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Grundsatz

____ 4. Sonderfälle ____ ____ §§ 96–99 AktG gelten grundsätzlich auch für die Umwandlung einer unter das 19 ____MitbestG fallenden Gesellschaft. Doch sind einige Besonderheiten zu beachten. ____Beim Formwechsel gilt gemäß § 203 UmwG prinzipiell der Grundsatz der Amtskon____tinuität. Sofern der Formwechsel nicht zum Wegfall der Mitbestimmung oder zu ei____ner Änderung des anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts führt, wird die Amtspe____riode des bisherigen Aufsichtsrats ohne Einschnitt zu Ende geführt. Die bisherigen ____Aufsichtsratsmitglieder bleiben im Amt.43 Nach dem Ablauf der Amtszeit wird neu ____gewählt, ohne dass ein Verfahren nach §§ 97–99 AktG erforderlich wäre. Das gilt für ____den Wechsel zwischen AG, KGaA und GmbH.44 Auch beim Formwechsel in eine SE ____oder SCE ist für das Statusverfahren kein Raum. In diesen Fällen bleibt nach Art 7 ____Abs 1 der Beteiligungsrichtlinie und Teil 3a des Anhangs hierzu sowie §§ 15 Abs 5, 35 ____Abs 1 SEBG und den für die SCE geltenden Parallelvorschriften die Mitbestimmungs____regelung erhalten, welche in der Gesellschaft vor dem Formwechsel bestand. Eine ____abweichende Regelung aufgrund einer Mitbestimmungsvereinbarung ist nicht zu____lässig. Beim Wechsel einer AG, KGaA oder GmbH in eine Genossenschaft oder von ____dieser in eine Kapitalgesellschaft kann eine Änderung der Zusammensetzung des ____Aufsichtsrats erforderlich werden, weil die Aufsichtsratsmitglieder einer Genossen____schaft nach § 9 Abs 2 GenG Genossen sein müssen. Daher ist das Statusverfahren ____durchzuführen.45 Entfällt die Mitbestimmung infolge des Formwechsels in eine nicht ____mitbestimmungspflichtige Rechtsform, namentlich beim Wechsel von einer GmbH ____in eine OHG oder KG mit Ausnahme der Fälle des § 4, so wird der Aufsichtsrat mit ____dem Wirksamwerden des Formwechsels aufgelöst. Die Amtszeit der Mitglieder en____det. Ein Statusverfahren findet nicht statt.46 Ist umgekehrt infolge des Formwechsels ____erstmals ein Aufsichtsrat zu bilden, muss dessen Größe und Zusammensetzung for____mell und daher im Verfahren nach §§ 97 ff. AktG festgestellt werden.47 Bei der Auflö____sung der Gesellschaft bleibt der Aufsichtsrat bis zur Vollbeendigung nach der Liqui____dation im Amt.48 ____ Bei der Verschmelzung und der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechts20 ____träger (§§ 20, 131 UmwG). Demgemäß erlischt auch das Amt der Mitglieder seines ____Aufsichtsrats. Sofern der aufnehmende Rechtsträger infolge der Verschmelzung ____oder Aufspaltung erstmals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbe____reich eines anderen Mitbestimmungsstatuts hineinwächst, ist das Statusverfahren ____ ____ ____ ____43 Allerdings können die Anteilseigner im Umwandlungsbeschluss für ihre Aufsichtsratsmitglieder ____– nicht aber für die Vertreter der Arbeitnehmer – bestimmen, dass ihr Amt endet (§ 203 Satz 2 UmwG); ____Einzelheiten s oben § 1 Rn 31. 44 Einzelheiten bei Krause-Ablaß/Link GmbHR 2005, 731 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth/ ____Peddinghaus § 97 Rn 16 ff. ____45 Lutter/Decher § 203 UmwG Rn 4; Semler/Stengel/Simon § 203 UmwG Rn 6; UHH/Ulmer/ ____Habersack § 6 Rn 37. Entsprechendes gilt beim Formwechsel in eine Körperschaft oder Anstalt ____des öffentlichen Rechts oder aus dieser in eine AG, KGaA oder GmbH, vgl Gottschalk NZG 2003, ____713. 46 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 41; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 19. ____47 Zu den Einzelheiten vgl § 1 Rn 24 ff. ____48 §§ 264, 268 Abs 2, 273 Abs 1 AktG, 89 GenG, 69 GmbHG. ____

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III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§6

___durchzuführen.49 Umwandlungsrechtliche Sondervorschriften existieren nicht. Bei ___der Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung gelten die Gründungsvor___schriften (§§ 36 Abs 2, 135 Abs 2 UmwG).50 Ein Sonderrecht gilt bei der Abspaltung ___und bei der Ausgliederung, weil der Gesetzgeber in diesen Fällen die wenigstens ___vorübergehende Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts vorschreibt.51 ___Entfällt infolge der Abspaltung oder Ausgliederung bei einem übertragenden ___Rechtsträger die Mitbestimmungspflicht, so finden nach § 325 Abs 1 UmwG die vor ___der Spaltung geltenden Vorschriften noch für einen Zeitraum von fünf Jahren An___wendung, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter ein Viertel der für das ___bisherige Mitbestimmungsstatut maßgeblichen Richtzahl herab. Ein Unternehmen, ___das vor der Abspaltung oder Ausgliederung mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftig___te, bleibt also solange im Geltungsbereich des MitbestG, es sei denn, es behält nur ___noch weniger als 500 Arbeitnehmer. Ein Übergang zur Drittelmitbestimmung findet ___nicht statt, auch wenn das Unternehmen nunmehr zwischen 500 und 2000 Arbeit___nehmer beschäftigt und daher die Voraussetzungen des DrittelbG erfüllt.52 Endet ___während der Frist die Amtsperiode des Aufsichtsrats, sind Neuwahlen nach den bis___herigen Vorschriften durchzuführen. Ein Statusverfahren wird erst nach dem Ablauf ___der Frist erforderlich. Beim aufnehmenden Rechtsträger ist wie bei der Verschmel___zung oder Aufspaltung das Statusverfahren durchzuführen, wenn es dadurch erst___mals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbereich eines anderen Mit___bestimmungsstatuts hineinwächst. § 325 UmwG ist zwingendes Recht. Abweichende ___Vereinbarungen sind nicht zulässig. ___ Anders ist die Rechtslage bei der transnationalen Verschmelzung. Wird ein 21 ___deutsches mitbestimmungspflichtiges Unternehmen auf eine ausländische Gesell___schaft verschmolzen, so ist für das Statusverfahren schon deshalb kein Raum, weil ___die deutsche Gesellschaft erlischt und für die aus der Verschmelzung hervorgehende ___Gesellschaft ungeachtet der besonderen Vorschriften über die Sicherung eines Mit___bestimmungsbesitzstandes das Recht ihres Sitzstaats gilt.53 Wird ein ausländisches ___Unternehmen auf eine deutsche Gesellschaft verschmolzen, so gilt § 24 des Gesetzes ___über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalge___sellschaften aus verschiedenen Mitgliedsländern (MgVG).54 § 22 MgVG fasst hier zu___nächst eine Verhandlungslösung ins Auge. Kommt eine solche nicht zustande, gilt ___gemäß § 24 Abs 1 MgVG die gesetzliche Auffangregelung, wonach sich die Zahl der ___Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach der höchsten Zahl der Sitze richtet, die ___den Arbeitnehmern vor der Verschmelzung zustand. Ist also eine Gesellschaft betei___ligt, die schon vorher dem MitbestG unterstand, ist der Aufsichtsrat paritätisch zu___sammenzusetzen. Erreicht sie infolge der Verschmelzung die Schwelle von mehr als ___2000 Arbeitnehmern, hat sie den Aufsichtsrat nunmehr nach dem MitbestG zusam___menzusetzen. Das Statusverfahren ist schon nach den allgemeinen Vorschriften der ___ ___49 Einzelheiten bei Kiem/Uhrig NZG 2001, 681; Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532. ___50 Vgl § 1 Rn 33. ___51 GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 13; Däubler RdA 1995, 136; Semler/Stengel/ ___Simon UmwG § 325 Rn 3. ___52 Ebenso Lutter/Joost UmwG § 325 Rn 18. 53 Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus ___verschiedenen Mitgliedstaaten. ___54 BGBl 2006 I Nr 65. ___

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§6

Grundsatz

____§§ 96 ff. AktG durchzuführen. Mittelbar wird die Lösung durch § 24 Abs 2 MgVG be____stätigt, welcher die Anwendung der §§ 96 ff. AktG ausdrücklich anordnet, wenn eine ____aus der Verschmelzung hervorgegangene GmbH erstmals mitbestimmungspflichtig ____wird und daher einen Aufsichtsrat einzurichten hat. Die Beschränkung der Regelung ____auf diesen Fall wäre unverständlich, wenn § 96 AktG in allen anderen Fällen nicht ____schon ohnehin gelten würden. ____ IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) ____ IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ § 100 AktG stellt persönliche Voraussetzungen für die Mitglieder des Aufsichts22 ____rats auf. Die Vorschrift gilt für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Bei den ____Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat müssen darüber hinaus auch die Vorausset____zungen des § 7 Abs 3 und 4 erfüllt sein. Nach § 6 Abs 3 Satz 1 ist auf die unter das ____Gesetz fallenden Genossenschaften § 100 AktG nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es ____bei §§ 36 ff. GenG. Im Übrigen wirft die Vorschrift keine Spezialprobleme für den ____Anwendungsbereich des MitbestG auf, so dass weitgehend auf das Schrifttum zum ____AktG verwiesen werden kann. ____ ____ 2. Gesetzliche Voraussetzungen ____ ____ Mitglied des Aufsichtsrats kann gemäß § 100 Abs 1 AktG nur eine natürliche, 23 ____unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Die Volljährigkeit und damit unbe____schränkte Geschäftsfähigkeit tritt seit der Änderung des § 2 BGB vom 31.7.1974 mit ____der Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Wer aufgrund einer psychischen Krankheit ____oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenhei____ten ganz oder teilweise nicht besorgen kann und deshalb einen Betreuer erhalten ____hat (§ 1896 BGB), kann nicht Aufsichtsratsmitglied sein, wenn er bei der Besorgung ____seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise der Einwilligung des Betreu____ers nach § 1903 BGB bedarf. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ____kommt hinzu, dass sie entweder ein Jahr dem Unternehmen angehören und die wei____teren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG erfüllen oder von Gewerkschaf____ten vorgeschlagen sein müssen, die in dem Unternehmen vertreten sind (§ 7 Abs 3 ____und 4.).55 Zu den besonderen Voraussetzungen bei Genossenschaften siehe Rn 60. ____ Weiter kann nicht Aufsichtsratsmitglied werden, wer bereits in zehn Han24 ____delsgesellschaften, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichts____ratsmitglied ist (§ 100 Abs 2 Nr 1 AktG). Das Mandat des Aufsichtsratsvorsitzenden ____wird dabei doppelt gezählt. Nach neuerer, aber umstrittener Meinung sind auch ____Aufsichtsratsmandate in ausländischen Unternehmen mitzuzählen.56 Aufsichtsrats____mandate in Genossenschaften, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, Stiftun____gen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts werden nicht mitgezählt, ____ ____ ____55 S § 7 Rn 8 ff. 56 GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 36 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 100 Rn 16; ____UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 45, aA aber noch zB. KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 29; Hüffer ____AktG § 100 Rn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 6. ____

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IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG)

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___da diese Unternehmen keine Handelsgesellschaften sind. Nicht zu berücksichtigen ___ist ferner die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, die weniger als 500 Arbeit___nehmer beschäftigt, weil sie gesetzlich nicht verpflichtet ist, einen Aufsichtsrat zu ___bilden.57 Auch die Mitgliedschaft in Beiräten aller Art kommt nicht in Betracht. Ge___mäß § 100 Abs 2 Satz 2 AktG sind auf die Höchstzahl bis zu fünf Aufsichtsratssitze ___nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter, beim Einzelkaufmann der Inhaber ___des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Han___delsgesellschaften innehat, auch wenn diese kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat bil___den müssen. ___ Nicht wählbar sind ferner die Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsor- 25 ___gans – nicht aber des Aufsichtsrats – eines von der Gesellschaft abhängigen Un___ternehmens (§ 100 Abs 2 Nr 2 AktG). Eine solche Mitgliedschaft würde „dem natür___lichen Organisationsgefälle im Konzern“ widersprechen.58 Da dieser Grund auch bei ___gesetzlichen Vertretern ausländischer abhängiger Unternehmen zutrifft, gilt die ___Vorschrift auch für diese.59 Dagegen sind die leitenden Angestellten des abhängigen ___Unternehmens nicht ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn sie nach ___§ 105 Abs 1 AktG bzw § 6 Abs 2 2. Halbsatz MitbestG in den Aufsichtsrat ihres eigenen ___Unternehmens nicht gewählt werden könnten. Denn obwohl die für den Ausschluss ___der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens maßgebenden Gründe we___nigstens für die in § 6 Abs 2 genannten Prokuristen gleichfalls gelten, findet eine ___solche Inkompatibilität angesichts des Gesetzeswortlauts keine hinreichende Stüt___ze.60 Zweifelhaft ist die Wählbarkeit der Vertretungsorgane eines nur mittelbar ab___hängigen Unternehmens, zumal wenn sie zugleich Angestellte des herrschenden ___Unternehmens sind.61 § 100 Abs 2 Nr 3 AktG verbietet ferner die sog Überkreuzver___flechtung, durch die verhindert werden soll, dass Vorstand und Aufsichtsrat sich ___gegenseitig überwachen. Die Vorschrift bezieht sich, enger als Nr 1, nur auf Kapital___gesellschaften, erfasst aber auch die Mitgliedschaft in einem freiwillig gebildeten ___Aufsichtsrat.62 Nach hL erstreckt sie sich nicht auf gesetzliche Vertreter ausländi___scher Unternehmen.63 ___ In börsennotieren Gesellschaften nicht wählbar ist schließlich aufgrund der 26 ___2009 in § 100 AktG eingefügten Regelung des Abs 2 Nr 4, wer in den letzten zwei ___Jahren Vorstandsmitglied derselben Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt ___auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Ge___sellschaft halten.64 ___ ___ 57 Vgl § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG, § 52 GmbHG. ___58 Ausschussbericht, Kropff 136. ___59 HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 54; KölnKommAktG/Mertens/Cahn ___§ 100 Rn 19. ___60 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 33; Martens FS Hilger/Stumpff 437, 464; § 30 Rn 10, UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 46. ___MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 61 Ausführlich dazu Martens FS Hilger/Stumpf 464 ff. ___62 Streitig; wie hier KölnKommAktG/Mertens(Cahn § 100 Rn 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking ___§ 30 Rn 11; aA GroßKommAktG/Meyer-Landrut § 100 Anm 6; Hüffer AktG § 100 Rn 7, ___GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 63. ___63 Differenzierend KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 37; GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 62. ___64 Vgl Krieger FS Hüffer S 521; Möllers/Christ ZIP 2009, 2278; Sünner AG 2010, 111; ___Spindler/Stilz/Spindler AktG § 100 Rn 30 f. ___

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§6

Grundsatz

____ 3. Satzungsbestimmungen ____ ____ Für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner kann die Satzung weitere per27 ____sönliche Voraussetzungen aufstellen, sofern nicht ein Entsendungsrecht begrün____det ist. Da eine solche Vorschrift die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht ____berührt, steht ihr § 6 Abs 2 nicht entgegen. Zulässig sind daher zB Satzungsbestim____mungen, die eine Person ausschließen, die bereits in einem Konkurrenzunterneh____men Aufsichtsratsmitglied ist.65 Der Satzungsautonomie nicht zugänglich sind dage____gen die persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, ____die das Gesetz in § 7 abschließend regelt (§ 100 Abs 4 AktG). Aus dem gleichen ____Grund kann auch die Wahlausschreibung keine zusätzlichen Wählbarkeitsvoraus____setzungen aufstellen. Weitere, allerdings nicht rechtsverbindliche Inkompatibilitäts____regeln enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex. Nach Ziff 5.4.1. soll bei ____Vorschlägen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden, ____dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsge____mäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und ____fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sind. Ferner sollen ____die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potenzielle Interessenkonflikte und ____eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden.66 ____ ____ 4. Rechtsfolgen ____ ____ Die Wahl einer Person in den Aufsichtsrat, welche die Voraussetzungen des 28 ____§ 100 Abs 1 und 2 AktG nicht erfüllt, ist, sofern der Mangel beim Beginn der Amtszeit ____noch fortdauert, bei der AG und der KGaA gemäß §§ 250 Abs 1 Nr 4, 278 Abs 3 AktG ____nichtig, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um ein Aufsichtsratsmitglied der ____Anteilseigner oder der Arbeitnehmer handelt.67 Wegen der Allgemeingültigkeit der ____Nichtigkeitsregeln, die im AktG nur eine besondere gesetzliche Ausprägung erfahren ____haben, tritt aber auch bei den anderen unter das Gesetz fallenden Gesellschaftsfor____men dieselbe Rechtsfolge ein.68 Das Fehlen satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraus____setzungen begründet nach § 251 AktG die Anfechtbarkeit. Fehlen die mitbestim____mungsrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der ____Arbeitnehmer, ist dagegen gleichfalls Nichtigkeit anzunehmen.69 Fallen die Voraus____setzungen des § 100 Abs 1 und 2 nachträglich weg, erlischt das Aufsichtsratsman____dat.70 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach § 7 Abs 2 Beleg____schaftsmitglied des Unternehmens sein müssen, ist dies in § 24 Abs 1 ausdrücklich ____gesagt. ____ ____ ____ ____65 GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 103 f.; Reichert/Schlitt AG 1995, 241. ____66 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 72, 179 ff. ____67 Vgl § 22 Rn 8. ____68 Zur GmbH vgl Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG Anhang zu § 47 Rn 61; Scholz/K. Schmidt ____GmbHG § 45 Rn 78; Ulmer/Raiser GmbHG Anh nach § 47 Rn 69, 73; zur Genossenschaft RGZ 170, 83; aA Lang/Weidmüller/Cario GenG § 51 Rn 9. ____69 Vgl § 22 Rn 8. ____70 Einzelheiten in GroßKommAktG/Hopt/RothAktG § 100 Rn 119. ____

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

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___ V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ___ V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ___ 1. Wahl ___ ___ Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist in §§ 9–18 abschlie- 29 ___ßend geregelt. Vorschriften des Gesellschaftsrechts kommen daneben nicht in Be___tracht (vgl § 101 Abs 1 AktG). Dagegen verweist § 8 für die Wahl der Anteilseignerver___treter im Aufsichtsrat auf die gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetze sowie ___auf die Satzungen. Außerdem gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 aber für alle un___ter das Gesetz fallenden Unternehmen auch § 101 Abs 1 AktG. Das Zusammenwirken ___dieser Vorschrift mit den rechtsformspezifischen Regelungen ist bei § 8 Rn 1 ff. erör___tert. Zum Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 AktG vgl § 8 Rn 5 ff. ___ ___ 2. Stellvertreter ___ ___ Nach § 101 Abs 3 Satz 1 AktG können Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern 30 ___nicht bestellt werden. Die Vorschrift gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 auch für ___die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, wegen § 6 Abs 3 nicht jedoch für ___Genossenschaften, für die sich auch im GenG keine entsprechende Vorschrift fin___det.71 Die Regelung ist zwingend. Sie gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmit___glieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Stattdessen kommen die sog ___Stimmboten in Betracht.72 ___ ___ 3. Ersatzmitglieder ___ ___ Dagegen kann gemäß §§ 101 Abs 3 Satz 2 AktG iVm 6 Abs 2 für jedes Aufsichts- 31 ___ratsmitglied ein Ersatzmitglied bestellt werden.73 Nach herrschender Lehre ist es ___auch möglich, für mehrere Aufsichtsratsmitglieder einer Gruppe nur ein Ersatzmit___glied zu bestimmen.74 In diesem Fall lebt die Ersatzmitgliedschaft für das zweite ___Aufsichtsratsmitglied wieder auf, wenn das Ersatzmitglied zunächst für das erste ___Mitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt, später aber wieder ausgeschieden war. ___Zulässig ist es weiter, eine Liste von Ersatzmitgliedern aufzustellen, die nach einer ___bestimmten Reihenfolge nachrücken, wann immer ein Aufsichtsratsmitglied weg___fällt.75 Allerdings muss auf Seiten der Arbeitnehmer die Liste auf eine Gruppe be___schränkt bleiben. Schließlich können für ein Aufsichtsratsmitglied auch mehrere ___Ersatzmitglieder bestellt werden, sofern die Reihenfolge des Nachrückens von vorn___herein festgelegt wird. ___ ___ ___ Vgl Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 36 Rn 11. ___71 72 § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23. ___73 Zur Zulässigkeit bei Genossenschaften, für die die Verweisung nicht gilt (§ 6 Abs 3) vgl ___Lang/Weidmüller/Schaffland aaO Rn 12. ___74 BGHZ 99, 211; BGH ZIP 1988, 432; NJW 1989, 904; GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 101 ___Rn 182 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 75; Damm AG 1977, 47; Bommert AG 1986, 315 ff.; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 571 ff.; Roussos AG 1987, 239, 245; Hüffer AktG § 101 Rn 14. ___75 BGHZ aaO 214; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 90; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 75; ___Rellermeyer aaO 565. ___

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§6

Grundsatz

____ 32 Die Wahl und die Abberufung von Ersatzmitgliedern auf der Arbeitnehmer____seite sind in §§ 17, 22 Abs 1 und 23 Abs 4 besonders geregelt. Das Ersatzmitglied ver____tritt das Aufsichtsratsmitglied nicht, solange dieses sein Amt noch selbst versieht, ____sondern rückt nach, wenn es vorzeitig ausscheidet.76 Es wird gleichzeitig und in ____demselben Verfahren wie das Mitglied gewählt oder gemäß § 101 Abs 2 AktG ent____sandt.77 Wird ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied neu bestellt, so scheidet das ____Ersatzmitglied wieder aus. Doch kann bei der Bestellung des Ersatzmitglieds vorge____sehen werden, dass es in diesem Fall in den Status der Ersatzmitgliedschaft zurück____tritt.78 ____ ____ 4. Amtsperiode ____ ____ 33 Gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 dauert die Amtsperiode der Aufsichtsratsmit____glieder höchstens bis zum Ende der Anteilseignerversammlung, die über die Entlas____tung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Ge____schäftsjahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet. Ob die ____Entlastung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich, wenn nur ein Beschluss gefasst ____wird.79 Spätestens zu demselben Zeitpunkt endet auch das Amt der Ersatzmitglieder ____(§ 102 Abs 2 AktG). Die Vorschrift gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder ____der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 15 Abs 1). Bei der AG und der KGaA hat ____die Hauptversammlung gemäß § 120 Abs 1 AktG in den ersten acht Monaten des Ge____schäftsjahrs über die Entlastung zu beschließen. Daraus folgt, dass die Amtsperiode ____bei den in dieser Rechtsform geführten Unternehmen regelmäßig etwa fünf Jahre ____oder wenig länger dauert. Ungeklärt ist jedoch die Frage, ob bzw wann das Amt en____det, wenn innerhalb der achtmonatigen Frist überhaupt kein Beschluss über die ____Entlastung herbeigeführt wird, zB weil der Vorstand den Punkt unter Verstoß gegen ____§ 120 AktG nicht auf die Tagesordnung gesetzt hat oder die Hauptversammlung die ____Entscheidung vertagt. Die Frage gewinnt bei den nach § 1 Abs 1 mitbestimmungs____pflichtigen Gesellschaften mbH und Genossenschaften besonderes Gewicht, weil die ____für sie maßgebenden Gesetze keine Frist für den Entlastungsbeschluss vorsehen. ____Nach herrschender Lehre zu § 102 AktG dauert die Amtszeit in diesem Fall grund____sätzlich fort, bis ein Beschluss über die Entlastung tatsächlich gefasst wird.80 Das ____kann jedoch nicht ad infinitum gelten, da § 102 AktG das Amt des Aufsichtsrats of____fenkundig zeitlich begrenzen wollte. Es liegt eine Gesetzeslücke vor, die sich nur auf ____dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung schließen lässt. Der BGH hat in Anleh____nung an § 120 Abs 1 Satz 1 AktG eine Höchstdauer von acht Monaten nach dem Ende ____des 4. Geschäftsjahres angenommen.81 ____ Die Satzung kann eine kürzere Amtsdauer festlegen, und zwar auch für die 34 ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Doch darf die für diese geltende Frist ____nicht kürzer sein als für die Anteilseignervertreter (§ 15 Abs 1). Enthält die Satzung ____ ____ ____76 Vgl § 17 Rn 6. ____77 §§ 101 Abs 3 Satz 3 AktG, 17 Abs 2 MitbestG; vgl § 17 Rn 4. ____78 BGHZ 99, 211. 79 HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 102 Rn 10. ____80 AG Essen MDR 1970, 336; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 37; Hüffer AktG § 102 Rn 3. ____81 BGH NZG 2002, 916; OLG München NZG 2009, 1430; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 67. ____

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

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___nichts, kann auch die Anteilseignerversammlung eine kürzere Amtsdauer festlegen ___oder die Frist nachträglich abkürzen, allerdings nur für die Aufsichtsratsmitglieder ___der Anteilseigner.82 Auf Seiten der Anteilseignervertreter kann die Satzung auch das ___turnusmäßige Ausscheiden vorsehen.83 Da die Amtszeiten einzelner Aufsichts___ratsmitglieder voneinander unabhängig sind, bestehen dagegen keine gesellschafts___rechtlichen Bedenken. Auf Seiten der Arbeitnehmervertreter wäre es aber nicht nur ___unzweckmäßig und kostspielig, Wahlen für einzelne Aufsichtsratsmandate in einem ___kürzeren als dem vom Gesetz vorgeschriebenen Abstand durchzuführen, sondern ___würde die Verteilung der einer Gruppe zukommenden Sitze auf die eingereichten ___Wahlvorschläge nach dem Prinzip der Verhältniswahl (§ 15 Abs 1) unmöglich ma___chen. Ein turnusmäßiger Wechsel ist daher hier nicht zuzulassen.84 ___ Die Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amtszeit ist unein- 35 ___geschränkt möglich. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner ist streitig, ___ob sie schon vor der Anteilseignerversammlung erfolgen kann, in der die Amtszeit ___endet.85 Die Wiederwahl von Arbeitnehmervertretern muss schon aus organisatori___schen Gründen vor der Anteilseignerversammlung durchgeführt werden, mit der ___ihre Amtszeit abläuft. ___ ___ 5. Vorzeitige Beendigung ___ ___ Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat endet vorzeitig, wenn die persönlichen Vor- 36 ___aussetzungen für die Übernahme des Amtes wegfallen (vgl oben Rn 23), wenn ein ___Mitglied gemäß § 103 AktG oder § 23 MitbestG abberufen wird (dazu sogleich ___Rn 37 ff.) sowie, wenn ein Unternehmen infolge Verschmelzung, Spaltung oder ___Rechtsformwechsels untergeht (vgl oben Rn 19 f.). Darüber hinaus hat jedes Auf___sichtsratsmitglied das Recht, sein Amt niederzulegen. Die Satzung kann darüber ___nähere Bestimmungen treffen, die Amtsniederlegung aber nicht völlig ausschlie___ßen.86 Nach heute herrschender Ansicht kann das Amt beim Fehlen einer Satzungs___bestimmung jederzeit und ohne Begründung niedergelegt werden, nicht nur, wenn ___ein wichtiger Grund vorliegt.87 Eine Differenzierung danach, ob das Amt entgeltlich ___oder unentgeltlich ausgeübt wird, wie sie die ältere Lehre vornahm, wird dem Cha___rakter des Aufsichtsratsmandats nicht gerecht. In der Tat muss man die Niederle___gung des Amtes jederzeit, nur nicht zur Unzeit, gestatten, da niemand an der mit ___dem Amt verknüpften Verantwortung festgehalten werden kann, wenn er sie nicht ___mehr tragen will.88 ___ ___ ___82 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 102 Rn 8 f.; WWKK/Wißmann § 15 Rn 144 ff.; MünchHdbAG/ ___Hoffmann-Becking § 30 Rn 42; Hüffer AktG § 102 Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 64. ___83 GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 102 Rn 28 ff. Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 145; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 65: hL. ___84 85 Vgl Hüffer AktG § 102 Rn 6, GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus AktG § 102 Rn 43 (unter ___bestimmten Kautelen). ___86 Hüffer AktG § 103 Rn 17; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 58. ___87 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 82 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 56; ___MünchKommAktG/Habersack § 103 Rn 59 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 72. 88 So neben den bereits Genannten Singhof AG 1998, 318, 321 f.; Wardenbach AG 1999, 74, 75 f.; aA ___zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 52 (bei Bestellung auf bestimmte Zeit ___wichtiger Grund erforderlich). ___

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Grundsatz

____ 6. Abberufung ____ ____ Gemäß § 103 Abs 1, 2, 5 AktG, der nach den Verweisungen in § 6 Abs 2 und 3 37 ____auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch auf die ____Genossenschaften anzuwenden ist, können die von den Anteilseignern gewählten ____oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder ____und Ersatzmitglieder der Anteilseigner unter den im Gesetz ausgeführten Vorausset____zungen vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Da das MitbestG diese Fälle nicht ____berührt, ist hierzu auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Für die Auf____sichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer gilt § 103 AktG nicht, ____sondern § 23 MitbestG (§ 103 Abs 4 AktG). ____ Alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die Arbeitnehmervertreter, sind dagegen dem 38 ____gerichtlichen Abberufungsverfahren nach § 103 Abs 3 und 4 AktG iVm § 6 Abs 2 ____ausgesetzt. Auf Genossenschaften ist die Vorschrift nicht anzuwenden (§ 6 Abs 3). ____Die Einleitung des Abberufungsverfahrens setzt einen Beschluss des Aufsichtsrats ____voraus, der kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Abs 3 Satz 2) mit einfacher ____Mehrheit gefasst wird. Im Fall der Stimmengleichheit ist § 29 Abs 2 anzuwenden. Das ____betroffene Mitglied ist analog § 34 BGB selbst nicht stimmberechtigt.89 Für den Fall, ____dass mehrere Aufsichtsratsmitglieder aus dem gleichen Grund abberufen werden ____sollen, ist streitig, ob das Stimmverbot sich auf alle Betroffenen erstreckt.90 Da es auf ____eine individuelle Prüfung ankommt, ist hinsichtlich jedes Aufsichtsratsmitglieds ein ____gesonderter Beschluss nötig, an dem die anderen jeweils teilnehmen können.91 Ob____gleich § 103 Abs 3 AktG in § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht genannt ist, kann der Be____schluss nach dem Sinn der Vorschrift nicht an einen Aufsichtsratsausschuss dele____giert werden.92 Die Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder kann auch von ____Aktionären beantragt werden, deren Anteile zusammen zehn Prozent des Grundka____pitals oder den anteiligen Betrag von einer Millionen Euro erreichen (§ 103 Abs 3 ____Satz 3 AktG). ____ Materiell verlangt die Abberufung durch das Gericht gemäß § 103 Abs 3 AktG ei39 ____nen in der Person liegenden wichtigen Grund. Damit macht sich das Gesetz die im ____Privatrecht allgemein geltende Regel zu Eigen, wonach Dauerrechtsverhältnisse, ____speziell auch die Mitwirkung in Entscheidungsgremien von Unternehmen 93 aus ____wichtigem Grund beendet werden können. Gleichwohl lässt sich die allgemeine ____Rechtsprechung zum Begriff des wichtigen Grundes auf den Fall nicht unbesehen ____übertragen, vielmehr ist speziell im Hinblick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats als ____Unternehmensorgan und auf die Bedingungen seiner Arbeitsfähigkeit zu prüfen, ob ____ein Aufsichtsratsmitglied abberufen werden muss. Dabei fallen auch die vom Gesetz ____gewollte pluralistische Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die darin institutionali____ ____ 89 BayObLG DB 2003, 1266; Mertens/Cahn aaO § 103 Rn 29; Hüffer AktG § 103 Rn 12; ____MünchKommAktG/Habersack § 103 Rn 35; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 49; ____Spinder/Stilz/Spindler § 103 AktG Rn 29;UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 70; Stadler/Berner NZG 2003, ____50; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 267. ____90 Nachweise bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 AktG Rn 30; GroßKommAktG/Hopt/Roth ____§ 103 Rn 49. 91 Ebenso Mertens/Cahn aaO; GroßKommAktGHopt/Roth § 103 Rn 49. ____92 Mertens/Cahn aaO Rn 28. ____93 Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. ____

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

§6

___sierten Interessengegensätze zwischen den Gruppen und die infolgedessen stets ___prekäre Aufgabe einer Integration zwischen ihnen ins Gewicht.94 Da jede Gruppe das ___Recht besitzt, „ihre“ Aufsichtsratsmitglieder unter den gesetzlichen Voraussetzun___gen selbst abzuberufen (vgl Rn 37), kann eine Abweichung von der in einer Gruppe ___mehrheitlich vertretenen Ansicht oder der Verlust des Wählervertrauens für sich ___allein keinen wichtigen Grund für die Abberufung durch das Gericht bilden. Aus ___dem gleichen Grund ist die laxe Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmit___glieds, namentlich das Fehlen in den Sitzungen, für sich allein kein wichtiger ___Grund.95 ___ Dagegen muss § 103 Abs 3 AktG als Ventil für die Fälle gelten, in denen ein Mit- 40 ___glied einer Gruppe infolge seines Verhaltens besonders für die andere Gruppe ___unzumutbar geworden ist, denn für diesen Fall kennt das Gesetz keinen anderen ___Rechtsbehelf, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu sichern. Auf der anderen ___Seite geht es aber auch nicht an, das Abberufungsverfahren zum Instrument der ___Auseinandersetzungen zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat werden zu lassen. ___Denn das Gesetz verlangt, wie es bei pluralistisch zusammengesetzten Entschei___dungsgremien auch sonst üblich ist, die Interessengegensätze im Aufsichtsrat ___selbst durch einen internen Ausgleich und ein wechselseitiges Entgegenkommen ___aufzulösen.96 Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung liegt daher erst ___dann vor, wenn die Kooperationsbasis mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied ___so schwer und nachhaltig gestört ist, dass eine sachliche Zusammenarbeit mit ihm ___nicht mehr erwartet werden kann und aus einer Fortdauer des bestehenden Zu___stands Schaden für das Unternehmen erwachsen würde. So verstanden trifft auch ___die von Eckardt97 im Anschluss an BGHZ 39, 123 empfohlene Formel das Richtige, ___wonach für eine gerichtliche Abberufung nur Sachverhalte ausreichen, „die in ei___nem krassen und gesellschaftswidrigen Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds beste___hen oder dieses Mitglied für schlechthin untragbar erscheinen lassen“.98 ___ Die meisten Fälle werden, unter diesen Gesichtspunkten beurteilt, keine beson- 41 ___deren Schwierigkeiten aufwerfen. Grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ord___nungsgemäßen Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds sind ___schon nach allgemeinen Regeln wichtige Gründe für die Abberufung.99 Eine grobe ___Pflichtverletzung hat das LG Frankfurt mit Recht darin gesehen, dass sich Aufsichts___ratsmitglieder der Arbeitnehmer in einem heimlichen Schreiben an das Bundeskar___tellamt gegen ein angemeldetes Fusionsvorhaben aussprachen. 100 Geschäftliche, ___verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zu außerhalb des Unter___nehmens stehenden Personen, namentlich Konkurrenzunternehmen, reichen für ___sich allein nicht aus, da das Gesetz das Fehlen solcher Beziehungen nicht zur per___ ___ ___94 Zu den in Betracht kommenden Fällen und zur Abwägung der Interessen ausführlich GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 53 ff. mwN. ___95 KölnKomm.AktG/Mertens/Cahn aaO § 103 Rn 35. ___96 Mertens/Cahn aaO. ___97 Eckardt NJW 1967, 1010. ___98 Weniger streng dagegen LG Frankfurt NJW 1987, 505; wohl auch MünchHdbAG/Hoffmann___Becking § 30 Rn 56; Hoffmann/Kirchhoff FS Beusch 377, 381 f.; Hüffer AktG § 103 Rn 10. 99 Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. ___100 LG Frankfurt NJW 1987, 505; zu anderen Verstößen gegen die Schweigepflicht vgl BAG AG ___2009, 832; OLG Stuttgart NZG 2007, 72. ___

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§6

Grundsatz

____sönlichen Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat macht.101 Ebensowe____nig genügt allein die fristlose Entlassung eines im Unternehmen beschäftigten Ar____beitnehmervertreters.102 Kein wichtiger Grund ist ferner die volle Ausnutzung der ____den Aufsichtsratsmitgliedern gewährten Informations- und Kontrollrechte. In all ____diesen Fällen kann sich der Tatbestand aber zum wichtigen Grund zuspitzen, wenn ____die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten oder die Rechte missbräuchlich ____bzw schikanös ausgeübt werden.103 Öffentliche Äußerungen oder die politische Ein____stellung kommen erst in Betracht, wenn daraus dem Unternehmen unmittelbar ____Schaden erwächst oder wenn die marktwirtschaftliche Ordnung als Voraussetzung ____für das Bestehen privater Großunternehmen als solche abgelehnt wird.104 Nach dem ____Maßstab der Schädigung des Unternehmensinteresses sind vor allem auch die ____schwierigen Fälle der Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen sowie bei Vorlie____gen anderer dauerhafter Interessenkonflikte zu entscheiden.105 Problematisch sind ____ferner die Fälle des unverträglichen oder kränkenden Verhaltens eines Aufsichts____ratsmitglieds, denn bei ihnen ist die Grenze zu ziehen zwischen dem, was in einem ____pluralistisch zusammengesetzten und, so gesehen, politischen Gremium noch hin____genommen und „verarbeitet“ werden muss, und dem, was die Voraussetzungen ____einer sachlichen Kooperation endgültig zerstört. ____ 42 Der wichtige Grund muss in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds ____liegen. Dagegen kommt es für die Beurteilung auf die Bedeutung für das Unterneh____men an, als dessen Organ der Aufsichtsrat fungiert. Verschulden ist nicht erforder____lich, kann aber für die Beurteilung eine Rolle spielen.106 ____ Der Antrag ist an das Amtsgericht zu stellen, in dessen Bezirk das Unternehmen 43 ____seinen Sitz hat (§§ 23a Abs 2 GVG, 375 Nr 3 FamFG, 14 AktG). Es entscheidet im Ver____fahren nach dem FamF. ____ ____ 7. Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats ____ ____ § 104 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 MitbestG ermöglicht eine Ergänzung des Aufsichts44 ____rats durch Gerichtsbeschluss in zwei Fällen, nämlich wenn die zur Beschlussfähig____keit notwendige Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist ____(Abs 1) oder wenn nicht alle Aufsichtsratssitze besetzt sind (Abs 2 und 3). ____ a) Im Fall des § 104 Abs 1 AktG kann der Aufsichtsrat ergänzt werden, wenn er 45 ____nicht mehr die zur Beschlussfähigkeit erforderliche, das heißt die Hälfte der ge____ ____ ____101 BGHZ 39, 116, 123. ____102 BGHZ 39, 120; vgl zu diesem Fall aber auch § 24 Abs 1 und dort Rn 2. ____103 Daher kann das Einholen von Informationen hinter dem Rücken des Vorstands ein wichtiger ____Grund sein, OLG Zweibrücken AG 1991, 70; vgl ferner OLG Frankfurt AG 2008, 456; Lutter FS Beusch 509 ff., 521; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 244; AG München WM 1986, 974. ____104 Eckardt NJW 1967, 1011. Ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Energieministers aus ____dem Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens liegt daher vor, wenn der Minister aktiv ____den Ausstieg aus der Atomenergie betreibt und dafür hohe Verluste des Unternehmens in Kauf ____nimmt, OLG Hamburg AG 1990, 218 = ZIP 1990, 311 und die Vorinstanz LG Hamburg ZIP 1990, 102 mit ____Bespr Deckner 277; ferner dazu Dreher JZ 1990, 896. 105 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 71; Hüffer AktG § 103 Rn 13b; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 ____Rn 59 ff. ____106 Eckardt NJW 1967, 1011; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 36. ____

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

§6

___setzlichen Mitgliederzahl (§ 28) hat. Je nach Größe des Aufsichtsrats ist der Fall ___gegeben, wenn nicht mehr als fünf, sieben oder neun Sitze besetzt sind (§ 7 Abs 1). ___Nach herrschender Lehre reicht es aus, wenn ein Mitglied für längere Zeit gehindert ___ist, sein Mandat wahrzunehmen oder seine Stimme gemäß § 108 Abs 3 AktG wenigs___tens schriftlich auszuüben.107 Ergänzt wird nur die zur Herstellung der Beschlussfä___higkeit erforderliche Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Liegen die gesetzlichen ___Voraussetzungen vor, ist das Vertretungsorgan verpflichtet, unverzüglich die Ergän___zung des Aufsichtsrats zu beantragen, es sei denn, eine Nachwahl ist vor der nächs___ten Aufsichtsratssitzung zu erwarten. Bei der AG und der KGaA ist die Einhaltung ___der Pflicht durch Zwangsgelder gesichert (§§ 407 Abs 1, 408 AktG). Außerdem sind ___bei Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, berechtigt, aber nicht verpflichtet, ___den Antrag zu stellen (Abs 1 Satz 1 und 3): 1. Jedes Aufsichtsratsmitglied; 2. jeder ___Anteilseigner, 3. der Gesamtbetriebsrat oder, wenn das Unternehmen nur einen Be___triebsrat hat, dieser sowie im herrschenden Unternehmen eines Konzerns der Kon___zernbetriebsrat, 4. in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Be___triebsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat ___unmittelbar oder mittelbar teilnehmen, 5. die entsprechenden Vertretungsorgane ___der leitenden Angestellten, 6. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeit___nehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 7. jede der in ei___nem der beteiligten Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (Nr 6 und 7 iVm § 7 ___Abs 4), 8. je ein Zehntel der wahlberechtigten regulären Arbeitnehmer oder leiten___den Angestellten (§ 104 Abs 1 Satz 4 AktG). ___ b) Im zweiten Fall ist die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats nach § 104 46 ___Abs 2 und 3 AktG möglich, wenn er länger als drei Monate nicht mehr die durch ___Gesetz oder Satzung festgesetzte Mitgliederzahl hat, also unvollständig ist. Der ___Antrag kann bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen auch vor Ablauf der ___Dreimonatsfrist sofort nach dem Ausscheiden eines Mitglieds gestellt werden, denn ___nach Abs 3 Nr 2 liegt stets ein dringender Fall vor. Die Ergänzung kommt auch dann ___in Betracht, wenn der Aufsichtsrat von Anfang an unvollständig ist, zum Beispiel ___weil eine Wahl nicht stattgefunden hat oder nichtig ist.108 Ergänzt werden können in ___diesem Fall sämtliche fehlenden Aufsichtsratsmitglieder.109 Antragsberechtigt sind ___dieselben Personen und Personengruppen wie nach Abs 1, nur dass auch der Vor___stand nicht verpflichtet ist, den Antrag zu stellen. ___ c) Das Gericht hat das fehlende Aufsichtsratsmitglied nach pflichtgemäßem 47 ___Ermessen auszusuchen. Es ist dabei jedoch nicht völlig frei, sondern hat Abs 4 zu ___beachten, der darauf abzielt, den Gruppenproporz im Aufsichtsrat soweit wie mög___lich zu erhalten. Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen hat es daher die ___paritätische Besetzung herbeizuführen. Fehlt ein Arbeitnehmervertreter, so ist ein ___solcher zu berufen und umgekehrt. Wird der Aufsichtsrat nach Abs 1 zur Herstellung ___seiner Beschlussfähigkeit ergänzt und ist die Zusammensetzung gemäß dem vom ___Gesetz vorgeschriebenen Gruppenproporz nicht möglich, so hat das Gericht darauf ___zu achten, dass die Verteilung der Mandate durch die Ergänzung der vom Gesetz ___ ___ ___ 107 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 18 ff. ___108 Vgl LG Hof AG 1993, 434. ___109 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 58; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 50. ___

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§6

Grundsatz

____vorgeschriebenen Relation zwischen den Gruppen näherkommt.110 Sind zum Bei____spiel von insgesamt zwölf Mitgliedern des Aufsichtsrats nur noch fünf übrig, die alle ____von den Anteilseignern gewählt wurden, so ist ein Vertreter der Arbeitnehmer zu ____bestellen. Auch innerhalb der Gruppen sollen die Proporz- und Minderheitsrechte ____gewahrt bleiben, weshalb sich das Gericht auch an die für den vakanten Sitz nach ____dem Gesetz oder der Satzung geltenden persönlichen Voraussetzungen halten muss. ____Ist daher ein Sitz frei, der nach § 15 Abs 1 einem Vertreter der in dem Unternehmen ____beschäftigten leitenden Angestellten zusteht, so ist ein leitender Angestellter zu ____bestellen. Bei einem Mandat, für das die in dem Unternehmen vertretenen Gewerk____schaften ein Vorschlagsrecht haben, soll das Gericht Vorschläge der beteiligten Ge____werkschaften berücksichtigen, allerdings nur, soweit nicht überwiegende Belange ____der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Berufung des Vorgeschlagenen entge____genstehen. Liegen konkurrierende Vorschläge mehrerer Gewerkschaften vor, so ____muss das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung grundsätzlich die Per____son bestellen, die voraussichtlich gewählt worden wäre, auch wenn sie nicht die ____Gewerkschaft vertritt, die in dem Unternehmen die größte Mitgliederzahl besitzt.111 ____Wird durch Delegierte gewählt, sollen unter den gleichen Voraussetzungen gemein____same Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen berücksichtigt werden, in denen ____Delegierte zu bestellen sind. Dagegen fordert das Gesetz nicht, darüber hinaus auch ____noch Vorschläge der nach § 15 Abs 2 vorschlagsberechtigten Gruppen von regulären ____Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu beachten, da das Verfahren andern____falls für die nur auf begrenzte Dauer erfolgende Notbestellung zu aufwändig würde. ____ d) Zuständig ist das für den Sitz des Unternehmens zuständige Amtsgericht, 48 ____das im Verfahren nach dem FamFG entscheidet. Gegen die Entscheidung findet, wie ____das Gesetz in § 104 Abs 1 Satz 5 und Abs 2 Satz 4 AktG ausdrücklich hervorhebt, die ____Beschwerde statt. ____ e) Das Amt des nach § 104 AktG bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt ge49 ____mäß Abs 5, sobald der Mangel behoben ist, das heißt sobald das fehlende Mitglied ____nach §§ 8 oder 9 ff. gewählt wurde und die Wahl angenommen hat. ____ f) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat dieselben Rechte und 50 ____Pflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 104 Abs 6 AktG hat es ____Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und – wenn den Aufsichtsrats____mitgliedern des Unternehmens eine Vergütung gewährt wird – auf eine solche. Not____falls hat das Gericht auf Antrag des Betroffenen Auslagen und Vergütung festzuset____zen. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig, nicht jedoch eine weitere ____Rechtsbeschwerde. Der rechtskräftige Beschluss ist Vollstreckungstitel gegen die ____Gesellschaft (Abs 6 Satz 4). ____ ____ 8. Bekanntmachung ____ ____ Nach § 106 AktG iVm § 6 Abs 2 hat das Vertretungsorgan jeden Wechsel der Auf51 ____sichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen ____und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen. Das gilt auch für das ____ ____ 110 HL, vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 104 Rn 19; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 66 ff.; ____Niewiarra/Servatius FS Semler 217. ____111 LG Wuppertal BB 1978, 1380; zum Teil aA BayObLG ZIP 1997, 1883. ____

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VI. Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan u. zum Aufsichtsrat

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___Nachrücken von Ersatzmitgliedern.112 Die Vorschrift wird von § 19 ergänzt und zum ___Teil überlagert, weshalb auf die Erläuterungen hierzu verwiesen wird. ___ VI. Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan u. zum Aufsichtsrat ___ VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum ___ Aufsichtsrat (§ 105 AktG) ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ §§ 105 AktG iVm 6 Abs 2 und 3 MitbestG bestimmen die Inkompatibilität zwi- 52 ___schen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und der Zugehörigkeit bzw Zuordnung zum ___Vertretungsorgan. Das MitbestG schränkt die Vorschrift hinsichtlich der Prokuristen ___wesentlich ein. Denn während nach § 105 Abs 1 AktG Prokuristen generell nicht in ___den Aufsichtsrat gewählt werden können, ist die Wählbarkeit nach § 6 Abs 2 Satz 1 2. ___Halbsatz nur ausgeschlossen, wenn der Prokurist dem zur gesetzlichen Vertretung ___des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der ___Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Die Sonder___regelung gilt ausdrücklich nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ___weshalb es für die Anteilseignervertreter bei den Grenzen des § 105 Abs 1 AktG ver___bleibt. Die Begründung zum Regierungsentwurf rechtfertigt die Beschränkung mit ___dem Satz, auf diese Weise würden „gleichermaßen gesellschaftsrechtliche wie auch ___mitbestimmungsrechtliche Gesichtspunkte angemessen“ berücksichtigt.113 Die Ge___setzesverfasser waren demnach bestrebt, den Kreis der für die Wahl in den Auf___sichtsrat in Betracht kommenden leitenden Angestellten, zu denen die Prokuristen ___regelmäßig – wenn auch nicht immer – gehören, größer zu halten, als es nach § 105 ___Abs 1 AktG der Fall gewesen wäre. Es sollte nur ein sehr kleiner Kreis von Personen ___ausgeschlossen sein, die dem Typ des Generalbevollmächtigten angenähert sind ___und deren Nähe zum Vertretungsorgan evident ist.114 In der Sache kann die Differen___zierung schwerlich überzeugen, denn der dem § 105 zugrunde liegende Gedanke, ___dass Personen, die dem Vertretungsorgan zuzuordnen sind, nicht als Mitglieder des ___Aufsichtsrats ihre eigene Tätigkeit überwachen können, erlaubt keinen Unterschied ___zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. ___ ___ 2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan ___ ___ Unvereinbar sind gemäß § 105 Abs 1 AktG zunächst die Mitgliedschaft im Auf- 53 ___sichtsrat und im Vertretungsorgan, und zwar auch als stellvertretendes Mitglied ___oder als Abwickler.115 Ein Mitglied des Aufsichtsrats, das in das Vertretungsorgan ___gewählt wird, muss daher sein Mandat niederlegen, bevor es wirksam in das Vertre___tungsorgan berufen werden kann, und umgekehrt.116 Die Vorschrift ist in den Fällen ___des § 4 sinngemäß auf weitere Komplementäre der KG anzuwenden. ___ ___ ___112 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 76. ___113 BTDrucks 7/2172, 20. ___114 Vgl Wlotzke AuR 1974, 229; Seiffert AG 1974, 130; Peltzer BB 1974, 443. 115 Vgl § 268 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2. ___116 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 105 Rn 9 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 105 ___Rn 19 ff. ___

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§6

Grundsatz

____ 3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte ____ ____ Ausgeschlossen sind ferner Prokuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb 54 ____ermächtigte Handlungsbevollmächtigte. Prokurist ist jeder, dem gemäß § 48 Abs 1 ____HGB Prokura erteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Einzel____oder Gesamtprokura bzw um eine auf das ganze Unternehmen bezogene oder auf ____eine Niederlassung beschränkte Prokura117 handelt oder ob im Innenverhältnis mit ____der Prokura gewisse Beschränkungen verknüpft sind. Dagegen ist im aktienrechtli____chen Schrifttum umstritten, ob als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigt jeder ____Handlungsbevollmächtigte zu verstehen ist, dessen Vollmacht sich im Sinn von § 54 ____Abs 1 HGB auf den Betrieb eines Handelsgewerbes im Unterschied zur Art- oder ____Einzelhandlungsvollmacht bezieht,118 oder ob das Gesetz einen engeren Begriff des ____Generalbevollmächtigten voraussetzt, der nur Personen umfasst, die der Unterneh____mensleitung besonders nahestehen.119 Da die Inkompatibilität wegen der Unverein____barkeit von Amtsführung und Kontrolle und wegen der Gefahr von Interessen____konflikten weit gezogen werden sollte, ist die erste Version vorzuziehen. Die ____Inkompatibilität erstreckt sich nicht auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte ____eines abhängigen Unternehmens betreffend den Aufsichtsrat der herrschenden Ge____sellschaft oder eines herrschenden Unternehmens für den Aufsichtsrat des abhängi____gen. Dagegen sollte die Kapitalgesellschaft & Co in den Fällen des § 4 in dieser Frage ____als Einheit betrachtet werden. ____ 55 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt nach § 6 Abs 2 ein en____gerer Begriff. Prokuristen sind in diesem Fall nur dann nicht wählbar, wenn sie zwei ____weitere, sich auf ihre Stellung im Unternehmen beziehende Voraussetzungen erfül____len. Zum einen müssen sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens be____fugten Organ unmittelbar unterstellt sein, das heißt in der vertikalen Gliederung des ____Unternehmens auf der zweitobersten Ebene stehen. Zum anderen kommt es darauf ____an, ob sie im Innenverhältnis nach ihrer Tätigkeitsbeschreibung ermächtigt sind, für ____den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans, also für das gesamte Unter____nehmen, zu handeln.120 Wählbar bleiben demnach Prokuristen, deren Zuständigkeit ____nach ihrem Anstellungsvertrag räumlich auf einzelne Niederlassungen, Betriebe ____oder auch auf die nicht das ganze Unternehmen umfassende Hauptverwaltung be____schränkt ist. Auch Prokuristen, die nur einem einzelnen Mitglied des Vertretungsor____gans zugeordnet sind, sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen. ____Bei divisionaler Gliederung des Unternehmens sind auch die auf einen Geschäftsbe____reich beschränkten Prokuristen wählbar, bei funktionaler Gliederung Prokuristen, ____deren Tätigkeitsbereich sich auf eine Abteilung (zum Beispiel Rechtsabteilung oder ____Forschungsabteilung) beschränkt. ____ Hinsichtlich der Generalhandlungsbevollmächtigten enthält das Gesetz keine 56 ____entsprechende Einschränkung des § 105 AktG. Der Verzicht hierauf ist nur verständ____ ____ ____117 Vgl §§ 48 Abs 2, 50 Abs 2 HGB. ____118 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 105 Rn 12; Hüffer AktG § 105 Rn 4; GroßKommAktG/Hopt/Roth ____§ 105 Rn 32. 119 So noch GroßKommAktG/Meyer-Landrut § 105 Anm 3. ____120 Vgl WWKK/Wißmann § 6 Rn 49 ff.; GemKommMitbestG/Naendrup § 6 Rn 66; ____UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 52; GroßKommAktG/Oetker § 6 MitbestG Rn 15. ____

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VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3)

§6

___lich, wenn man voraussetzt, dass der Gesetzgeber von einem Begriff des Handlungs___bevollmächtigten ausgeht, der keinen größeren Personenkreis umfasst als der in § 6 ___Abs 2 verwendete eines Prokuristen, welcher dem Vertretungsorgan unmittelbar ___unterstellt und zur Vertretung des gesamten Unternehmens ermächtigt ist. Denn ___anderenfalls wäre der Kreis der auf der Arbeitnehmerseite nicht in den Aufsichtsrat ___wählbaren Prokuristen zwar enger gezogen als nach § 105 AktG, bei den Handlungs___bevollmächtigten wäre dagegen ein weit größerer Kreis nicht wählbar, was dem ___Sinn der Vorschrift widerspricht. Im Sinn des § 6 Abs 2 MitbestG sind daher als zum ___gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte nur die im ___Sprachgebrauch des Wirtschaftslebens sog Generalbevollmächtigten zu zählen, die ___nach ihrer Funktion zur Unternehmensleitung zählen und die Voraussetzungen er___füllen, welche das Gesetz für die Nichtwählbarkeit bei den Prokuristen aufstellt.121 ___ ___ 4. § 105 Abs 2 AktG ___ ___ Eine Ausnahme von der Inkompatibilität der Ämter macht § 105 Abs 2 AktG iVm 57 ___§ 6 Abs 2 und 3 für den Fall, dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder vorübergehend zu ___Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Mitgliedern des Vertretungsorgans ___bestellt werden. Dabei darf es sich jedoch nur um Notmaßnahmen handeln, die ins___gesamt ein Jahr nicht übersteigen. ___ ___ VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen ___ (Abs 2 Satz 2) ___ ___ Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist in § 7, die Wahl und Abberufung der 58 ___Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in §§ 9 bis 18, 23 abschließend geregelt. ___Für die Verweisung des § 6 Abs 2 Satz 2 auf andere gesetzliche Vorschriften bleiben ___daher nur die rechtsformspezifischen Regeln über die Wahl der Aufsichtsratsmit___glieder der Anteilseigner, auf die auch § 8 Bezug nimmt. Die Vorschrift lässt dane___ben keine eigene Regelungssubstanz erkennen, sondern erweist sich als überflüssig. ___Nichts anderes ergibt sich auch für die Verweisung auf die Satzungsautonomie, die ___gleichfalls nur in den von § 8 erfassten Fällen in Betracht kommt. ___ VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) ___ VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) ___ ___ 1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften ___ ___ Nach § 6 Abs 3 sind auf die Genossenschaften die §§ 100, 101 Abs 1 und 3, 103 59 ___und 106 AktG nicht anzuwenden. Der RegE begründete die Sonderregelung mit dem ___Satz, andernfalls würde das Wesen dieser Rechtsform verändert.122 Stattdessen gel___ten die einschlägigen Vorschriften des GenG.123 Tiefgreifende Abweichungen von ___den für die anderen Unternehmensformen geltenden Regeln folgen daraus aller___ ___ ___121 WWKK/Wißmann § 6 Rn 51; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 46; Hübner ZHR 143 (1979), 3 ff.; Peltzer BB 1974, 443. ___122 BTDrucks 7/2172, 20. ___123 Vgl W. Blomeyer ZfgG 1976, 33. ___

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§6

Grundsatz

____dings nicht. Trotz der Nichtanwendbarkeit des § 100 AktG können auch in Genos____senschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen Mitglied des ____Aufsichtsrats sein.124 Nicht gelten dagegen die aktienrechtlichen Verbote der Häu____fung von Aufsichtsratsmandaten und der Überkreuzverflechtung. Die Bestellung der ____Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erfolgt nach § 36 Abs 1 GenG anstelle von ____§ 101 Abs 1 AktG. Da § 101 Abs 3 AktG nicht anzuwenden ist, können auch stellvertre____tende Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden,125 und zwar folgerichtig auch auf der ____Arbeitnehmerseite. Die Regelung über die Ersatzmitgliedschaft erübrigt sich daher. ____Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite erfolgt nicht ____nach § 103 AktG, sondern nach § 36 Abs 3 GenG, bedarf jedoch gleichfalls einer ____Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Da die Aufsichts____ratsmitglieder generell nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen werden, ____entfällt ferner die Eintragungs- und Publikationspflicht nach § 106 AktG. ____ ____ 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG ____ ____ Gemäß § 6 Abs 3 Satz 2 ist ferner auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh60 ____mer in den unter das Gesetz fallenden Genossenschaften § 9 Abs 2 GenG nicht anzu____wenden, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats Genossen sein müssen. Die Rege____lung ist eine notwendige Folge aus dem Grundgedanken der Mitbestimmung und ____gilt daher auch schon für die Mitbestimmung nach § 1 Abs 3 DrittelbG. ____ IX. Streitigkeiten ____ IX. Streitigkeiten ____ ____ 61 Ist das anzuwendende Mitbestimmungsstatut streitig, so entscheiden aus____schließlich die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach § 98 AktG. Alle ____anderen Gerichte haben gemäß § 96 Abs 2 AktG davon auszugehen, dass der beste____hende Aufsichtsrat richtig gebildet ist, es sei denn, es steht nach §§ 97 Abs 2 Satz 2, ____98 Abs 4 AktG bereits rechtswirksam fest, dass er anders zusammengesetzt werden ____muss. Allerdings empfiehlt es sich, während des Ablaufs eines unstreitigen oder ____streitigen Statusverfahrens einen anderen Rechtsstreit auszusetzen, in dem es auf ____die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ankommt, wenngleich dazu keine Notwen____digkeit besteht (vgl § 148 ZPO).126 Die ordentlichen Gerichte sind ferner ausschließ____lich zuständig für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem ____Grund und für die gerichtliche Notbestellung.127 ____ In allen übrigen Fällen besteht keine ausschließliche Zuständigkeit der or62 ____dentlichen Gerichte. Namentlich können gesellschaftsrechtliche und konzern____rechtliche Fragen auch in Verfahren auftreten, welche die Wahl oder die Nichtigkeit ____bzw Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer betreffen ____und deshalb in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen.128 Sie sind dann von den ____ ____ ____124 Vgl Müller GenG § 36 Rn 22. ____125 Vgl Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 36 GenG Rn 11. ____126 UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 79: MünchKommAktG/Habersack § 98 Rn 10; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 88 Rn 13. ____127 §§ 103 Abs 3, 104 AktG, siehe oben Rn 38, 44. ____128 § 2a ArbGG; vgl § 22 Rn 9, 13 ff. ____

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§7

___Arbeitsgerichten als Vorfragen mitzuentscheiden. Als Beispiele hierfür sind ua zu ___nennen: Streitigkeiten über die Mitbestimmungspflicht einer GmbH & Co KG nach ___§ 4; über die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens und die Zurechnung be___stimmter Arbeitnehmer zur Konzernobergesellschaft im Sinne des § 5,129 über die ___mitbestimmungsrechtliche Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen; 130 über ___das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §§ 100, 105 AktG usw. Im ___Wahlnichtigkeitsverfahren kann das Arbeitsgericht die Nichtigkeit darauf stützen, ___dass der gegenwärtige Aufsichtsrat nicht gemäß §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 und 98 ___Abs 4 AktG zusammengesetzt ist, nicht aber, dass er nach diesen Vorschriften an___ders zusammengesetzt werden muss als bisher.131 Die nach dem Erlass des MitbestG ___von einigen Gerichten und Autoren vertretene Gegenmeinung ist mit der Gesetzesla___ge nicht vereinbar.132 ___ ___ Raiser/Jacobs ___ §7 ___ Zusammensetzung des Aufsichtsrats ___ Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats ___ (1) 1Der Aufsichtsrat eines Unternehmens ___1. mit in der Regel nicht mehr als 10.000 Arbeitnehmern setzt sich zusam___ men aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Ar___ beitnehmer; ___2. mit in der Regel mehr als 10.000, jedoch nicht mehr als 20.000 Arbeit___ nehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der ___ Anteilseigner und der Arbeitnehmer; ___3. mit in der Regel mehr als 20.000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus ___ je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. 2 ___ Bei den in Satz 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der ___Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 2 oder 3 anzuwen___den ist. 3Bei den in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung ___(der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 3 anzuwen___den ist. ___ (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich be___finden ___1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh___ mer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter ___ von Gewerkschaften; ___2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ___ angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter ___ von Gewerkschaften; ___ ___ ___129 Vgl LAG Düsseldorf DB 1978, 987. ___130 Vgl LAG Hamm DB 1977, 2052. ___131 § 250 Abs 1 Nr 1 AktG, vgl § 22 Rn 21. ___132 Wie hier schon zu § 76 BetrVerfG 1952 BAGE 19, 78; 22, 390; ferner WWKK/Wißmann § 5 Rn 75 f.; Säcker Wahlordnungen Rn 63 ff.; GewKomm/Föhr § 5 Rn 32; Oetker ZHR 149, 1985, 586 f.; ___UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 82; LG Düsseldorf DB 1978, 988; aA noch OLG Düsseldorf DB 1978, ___1358 f.; LAG Düsseldorf DB 1978, 987; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795. ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh____ mer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertre____ ter von Gewerkschaften. ____ (3) 1Die in Absatz 2 bezeichneten Arbeitnehmer des Unternehmens müssen ____das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehö____ren. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Ange____hörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem ____Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, angerechnet. ____3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Ar____beitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berech____tigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Be____triebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. ____ (4) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen in dem Unter____nehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sein, dessen ____Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ____des Unternehmens teilnehmen. ____ ____ § 8 Betriebsverfassungsgesetz lautet: ____ ____ § 8 BetrVG ____ Wählbarkeit ____ (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder ____ als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese ____ sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer ____ unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. ____ 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurtei____lung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. ____ (2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift ____in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, ____die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Vor____aussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen. ____ ____ Schrifttum ____ ____ Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsver____einbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885; Bachmann Zur Umsetzung ____einer Frauenquote im Aufsichtsrat, ZIP 2011, 1131; Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusam____mensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Grunsky Der Nachweis des Vertretenseins einer im Betrieb ____vertretenen Gewerkschaft, AuR 1990, 105; Feudner Die im Betrieb/im Unternehmen vertretenen Gewerk____schaften, DB 1995, 2114; Fischer Europaweite Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, NZG 2014, 737; Hagemeier Überlegungen zur Tariffähigkeit von Vereinigungen von Führungskräften, DB 1984, 718; Ho____ henstatt/Willemsen/Nakus Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungsposi____tionen. Gut gemeint, aber auch gut gemacht?, ZIP 2014, 2220; Jung Herausforderung Frauenquote, DStR ____2014, 960; Kauffmann-Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Auf____sichtsrat, AG 2010, 532; Kraft Beamte und ihre Verbände in der Betriebsverfassung, FS Wiese, 1998, 219; ____Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006; Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren ____und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1069; ders Zusammensetzung und Wahl der Aufsichts____ratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 385; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens ____ Raiser/Jacobs

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I. Vorbemerkungen

§7

___nach den §§ 97 ff. AktG, ZHR 149 (1985), 575; Ohlmann-Sauer/Langemann Der Referentenentwurf zur Ein___führung einer „gesetzlichen Frauenquote“, NZA 2014, 1120; Ossenbühl Frauenquoten für Leitungsorgane ___von Privatunternehmen, NJW 2012, 417; Prütting/Weth Die Vertretung einer Gewerkschaft im Betrieb, ___Geheimverfahren zum Nachweis der Voraussetzungen, DB 1989, 2273; Romeikat Konzernmitbestimmung ___auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Rosendahl Unternehmensumgliederungen ___und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1985, 325; Vetter Das neue Mitbestimmungsgesetz: Probleme und Aufgaben für die Gewerkschaften, AuR 1976, 259. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines ____ 8 ____ ___ 2. Zugehörigkeit zum Unter1. Allgemeines 1 ___ 2. Zwingendes Recht ____ 2 nehmen ____ 9 ___II. Größe und Zusammensetzung des 3. Sonstige WählbarkeitsvorausAufsichtsrats (Abs 1) setzungen ____ 12 ___ 1. Grundregel ____ 3 IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat ___ 2. Nachträgliche Änderungen ____ 5 (Abs 2 und 4) ___ 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen 1. Gewerkschaftsbegriff ____ 15 ___ Abs 1 ____ 6 2. Im Unternehmen vertreten ____ 19 ___ III. Wählbarkeit der dem Unternehmen 3. Keine weiteren Voraus___ angehörenden Aufsichtsratsmitglieder setzungen ____ 21 ___ der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3) V. Streitigkeiten ____ 22 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ § 7 regelt die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats und legt damit das 1 ___Paritätsprinzip im Gesetz fest. Die Vorschrift tritt für die unter das Gesetz fallenden ___Unternehmen an die Stelle der §§ 95, 96 Abs 1 AktG. Gemäß Abs 1 setzt sich der Auf___sichtsrat, abgestuft nach der Größe des Unternehmens, aus 12, 16 oder 20 Mitgliedern ___zusammen, die je zur Hälfte von den Anteilseignern und den Arbeitnehmern gestellt ___werden. Die hohe Zahl der Mandate, die viele Unternehmen zu einer Vergrößerung des ___Aufsichtsrats zwingt, erklärt sich aus der (infolge der Reform von 2001 überholten) ___Absicht des Gesetzgebers, die Gruppen der Arbeitnehmer in einem ausgewogenen ___Verhältnis zu beteiligen.1 Von den der Arbeitnehmerseite zustehenden Mandaten sind ___nach Abs 2 bei 12 oder 16 Aufsichtsratsmitgliedern zwei, bei 20 Mitgliedern drei Sitze ___mit Gewerkschaftsvertretern zu besetzen. Doch haben die Gewerkschaften, wie sich ___aus § 16 ergibt, kein Entsendungs-, sondern nur ein Vorschlagsrecht, während die ___Wahl auch in diesem Fall den Arbeitnehmern des Unternehmens selbst oder den Dele___gierten zusteht. Schon die Mitbestimmungskommission hatte eine derartige Lösung ___empfohlen.2 Dagegen hatten während der Vorbereitung des Gesetzes namentlich die ___Gewerkschaften das Recht gefordert, diese Sitze selbst zu besetzen, während die Ver___treter der Industrie und der leitenden Angestellten für eine noch stärkere Reduktion ___des Gewerkschaftseinflusses plädierten.3 Der noch im Bundestagsplenum gestellte ___ ___ ___1 Vgl Begr zum RegE BTDrucks 7/2172 S 22. 2 BTDrucks VI/334 S 112. ___3 Vgl die Äußerungen auf der Anhörung des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am ___7.11.1974, Prot. Nr 55 S 31 ff. ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____Antrag der CDU/CSU-Fraktion, die Gewerkschaftsbeteiligung am Aufsichtsrat von ____einer Muss- in eine Kannvorschrift umzuwandeln, fand keine Mehrheit.4 Abs 3 stellt ____besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen für die dem Unternehmen angehörenden ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf, die neben § 100 AktG treten.5 Die Sätze 2 ____und 3 des Abs 3 wurden durch das VereinfachungsG 2002 eingefügt. Ein angemessener ____Frauenanteil im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat ist nach 5.4.1 DCGK anzu____streben, gesetzlich bislang aber nicht vorgegeben. Ein Entwurf eines Gesetzes für die ____gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der ____Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 29.12.2014 (BRDrs 636/14) fordert für ____den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat in börsennotierten Unternehmen eine ____zwingende („müssen“) Quote für Frauen (und Männer) von „mindestens 30 Prozent“ ____(§ 7 Abs 3 des Entwurfs). Wird der verlangte Geschlechteranteil durch die Wahl nicht ____erreicht, sieht § 18a des Entwurfs ein kompliziertes Verfahren vor, um „das Ge____schlechterverhältnis für die Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer herzustellen“. Zum ____Nachrücken von Ersatzmitgliedern enthält ein neuer § 17 Abs 3 des Entwurfs eine ____Regelung. Der Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ plädiert in § 7 Mit____bestG-E für einen verkleinerten mitbestimmten Aufsichtsrat.6 ____ ____ 2. Zwingendes Recht ____ ____ § 7 ist nach allgemeiner Ansicht zwingendes Recht, soweit das Gesetz in Abs 1 2 ____Satz 2 und 3 nicht selbst eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kraft Satzung erlaubt. ____Auch eine Erweiterung des Aufsichtsrats um zusätzliche Mitglieder, selbst wenn ____diese nur beratend tätig werden sollen, ist nicht zulässig.7 Zudem ist eine Verklei____nerung des Aufsichtsrats unzulässig. Alle Bestrebungen, die Arbeitsfähigkeit und ____Effektivität des Gremiums durch eine Verkleinerung im Gesetz selbst zu regeln oder ____eine solche Verkleinerung wenigstens zuzulassen (zum Beispiel nach dem Vorbild ____der SE),8 sind bisher am Widerstand der Gewerkschaften gescheitert.9 Auch Abs 2 ____bis 4 sind zwingendes Recht („müssen“).10 ____ II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) ____ II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) ____ ____ 1. Grundregel ____ ____ In Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 10.000 Arbeitnehmern11 setzt 3 ____sich der Aufsichtsrat nach Abs 1 Nr 1 aus zwölf Mitgliedern – je sechs der Anteilseig____ner und der Arbeitnehmer – zusammen. Im Gegensatz zu § 95 AktG, aber im Ein____klang mit dem in § 1 Abs 1 gewählten Merkmal der Größendifferenzierung, ist nicht ____die Höhe des Grundkapitals, sondern die Belegschaftszahl maßgeblich. In den Fäl____ ____4 BTDrucks 7/4887 S 1 f., Stenograf. Berichte des 7. Dt. Bundestags, 160 S 18 ff. ____5 Vgl § 6 Rn 22 ff. ____6 ZIP 2009, 886 f., 891. ____7 BGH DB 2012, 568. ____8 Lies Art 40 Abs 3 Satz 1 SE-VO, § 17 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 SEAG. 9 Vgl Einleitung Rn 68. ____10 § 1 Rn 56 ff. ____11 Zum Begriff des Arbeitnehmers siehe § 3 Rn 5 ff. ____

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II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1)

§7

___len der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernunternehmen mit___zuzählen. Leiharbeitnehmer sind im Rahmen der Bestimmung der Schwellenwerte ___des § 7 nicht zu berücksichtigen.12 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unterneh___men ist eine Mehrfachzurechnung der Arbeitnehmer ebenfalls abzulehnen, so dass ___nur solche Arbeitnehmer bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrat eines Unter___nehmens zu berücksichtigten sind, die zu diesem in einer arbeitsvertraglichen Be___ziehung stehen.13 Abweichend vom Gesetz kann die Satzung eine Vergrößerung des ___Aufsichtsrats auf 16 oder 20 Mandate vorsehen. Ein gewöhnlicher Beschluss der An___teilseignerversammlung genügt dafür nach dem unmissverständlichen Wortlaut des ___Gesetzes nicht, ebenso wenig ein Beschluss des Aufsichtsrats selbst. Auch lässt die ___Vorschrift keinerlei andere Abweichungen von den festgelegten Zahlen zu. Eine Er___höhung auf zum Beispiel 14 Mitglieder ist daher unzulässig.14 ___ In Unternehmen mit in der Regel mehr als 10.000, jedoch nicht mehr als 4 ___20.000 Arbeitnehmern, setzt sich der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern – je acht der ___Anteilseigner und der Arbeitnehmer – zusammen. Er kann durch die Satzung auf 20 ___Mitglieder erweitert werden. Andere Modifikationen, namentlich eine Verkleine___rung, sind auch hier nicht zulässig. Für Unternehmen mit in der Regel mehr als ___20.000 Arbeitnehmern muss der Aufsichtsrat ohne Möglichkeit der Abweichung ___stets 20 Mitglieder – je 10 Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter – haben. ___ ___ 2. Nachträgliche Änderungen ___ ___ Hat sich die für die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgeb- 5 ___liche Zahl der Arbeitnehmer geändert, ist das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG ___durchzuführen. 15 Der Aufsichtsrat bleibt gemäß § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 ___Satz 1 MitbestG im Amt, bis das Änderungsverfahren durchgeführt ist.16 Das gilt ___aufgrund des Kontinuitätsprinzips auch, wenn die Zahl der Arbeitnehmer dauer___haft unter die Schwelle der Mitbestimmungspflicht absinkt.17 Dagegen sind nach ___überwiegender, aber umstrittener Ansicht bei einer auf Satzungsänderung beru___henden Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats §§ 96 Abs 2, 97 ff. AktG ___nicht anzuwenden.18 Soll die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzungsän___derung nach § 7 Abs 1 Satz 2 um vier oder acht erweitert werden, sind die neu ___hinzugekommenen Mandate durch Nachwahl nach Maßgabe der für beide Seiten ___geltenden Wahlvorschriften zu besetzen. In der Regel treten dabei keine Schwie___rigkeiten auf,19 insbesondere seitdem kein Gruppenproporz zwischen Arbeitern und ___ ___ ___12 Hierzu § 3 Rn 11 mwN. ___13 Hierzu § 3 Rn 44 mwN. ___14 Vgl BayObLG AG 2005, 350. Vgl die Erläuterungen bei § 6 Rn 4 ff. ___15 16 Vgl § 6 Rn 4. ___17 OLG Frankfurt NZG 2011, 353; MünchKommAktG/Habersack § 97 Rn 13. ___18 UHH/Henssler § 7 Rn 28; KölnKommAktG/Mertens § 95 Rn 26; Hüffer AktG § 97 Rn 3; ___MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 54; MünchKommAktG/Semler § 97 Rn 14; OLG Hamburg ___DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 589; Göz ZIP 1998, 1523, 1526; wohl auch GemKomm/Naendrup § 7 Rn 22; aA WWKK/Wißmann § 7 Rn 10; Oetker ZHR 149 (1985), 585 f.; BAG DB 1990, 1142. ___19 UHH/Henssler § 7 Rn 29; Göz ZIP 1998, 1523, 1527; dagegen hält WWKK/Wißmann § 15 Rn 148 die ___Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats für erforderlich. ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____Angestellten mehr erforderlich ist.20 Dagegen ist im gesellschafts- und arbeitsrechtli____chen Schrifttum stark umstritten, wie ein satzungsändernder Beschluss der Anteils____eignerversammlung durchzuführen ist, durch den die Sitze im Aufsichtsrat vermin____dert, das heißt auf die gesetzliche Anzahl zurückgeführt werden. Einzelne ____Mitglieder des Aufsichtsrats zum vorzeitigen Ausscheiden zu zwingen,21 führt na____mentlich auf der Arbeitnehmerseite zu unlösbaren rechtlichen Problemen, insbe____sondere weil hierbei die Reihenfolge der Gewählten eingehalten werden muss. Da____her ist eine Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats erforderlich. Nach hM kann diese ____erst zum Ende der Amtsperiode des amtierenden Aufsichtsrats durchgeführt wer____den, weil anders die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gefährdet würde.22 ____ ____ 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1 ____ ____ Wird durch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds die gesetzliche Höchstzahl, 6 ____die sich aus § 7 Abs 1 ergibt, überschritten, ist die Wahl gemäß § 250 Abs 1 Ziff 3 ____AktG insoweit nichtig. Die Vorschrift ist auch auf die anderen dem Gesetz unterfal____lenden Unternehmensformen und auf die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder der ____Arbeitnehmer anzuwenden.23 Die Wahl ist auch dann nichtig, wenn die in der Sat____zung festgelegte Zahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird. Wäre die Wahl ____in diesem Fall lediglich nach §§ 243 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar, läge es in ____der Hand der Beteiligten, ob die Wahl angefochten wird. Dadurch würde die in § 7 ____vorgeschriebene paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in Frage gestellt. ____ Dagegen bleibt die Wahl einer geringeren Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern 7 ____zunächst ohne Rechtsfolgen, wenn die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Hälfte ____der gesetzlichen Mitgliederzahl erreicht wird.24 Folgt die Unterbesetzung aus einer ____Verletzung des Gesetzes oder der Satzung, kann die Wahl gemäß §§ 251 Abs 1 AktG, ____22 MitbestG anfechtbar sein. Unter den Voraussetzungen des § 104 AktG kommt auch ____die gerichtliche Bestellung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds in Betracht.25 ____ III. Wählbarkeit ____ III. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden ____ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich nach § 7 8 ____Abs 2 je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Arbeitnehmer des Un____ternehmens und zwei bzw drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Dabei han____delt es sich um persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen, die neben § 100 AktG ____ ____ 20 Vgl § 3 Rn 1. ____21 So Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 125; Nikisch Arbeitsrecht Bd 3, 612. ____22 KölnKommAktG/Mertens § 95 Rn 26; UHH/Henssler § 7 Rn 28; Hüffer AktG § 97 Rn 3, Romeikat ____AG 1985, 325; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 58; Göz ZIP 1998, 1523, 1527; OLG Hamburg ____DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591, wohl auch BAG DB 1990, 1142, das die Frage letztlich ____aber offen lässt; WWKK/Wißmann § 15 Rn 148; aA Oetker ZHR 149 (1985), 575, 584. 23 Hierzu auch § 22 Rn 21. ____24 Vgl § 28 Rn 1. ____25 Vgl dazu § 6 Rn 44 ff. ____

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III. Wählbarkeit

§7

___iVm § 6 Abs 2 MitbestG treten.26 Wer Arbeitnehmer des Unternehmens ist, richtet ___sich nach § 3 iVm § 5 BetrVG. Daher sind auch Teilzeitbeschäftigte, in Telearbeit oder ___Heimarbeit Beschäftigte sowie vorübergehend, etwa zur Ausbildung im Unterneh___men Beschäftigte wählbar. 27 Im Hinblick auf im Rahmen der wirtschaftlichen Tätig___keit des Verleihers überlassene Leiharbeitnehmer statuiert § 14 Abs 2 Satz 1 AÜG ___einen Ausschluss der passiven Wählbarkeit. Wer zwei Unternehmen angehört, ___kann grundsätzlich in beiden gewählt werden. In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt ___die Zugehörigkeit zur KG bzw zu einem Konzernunternehmen, da deren Arbeitneh___mer als Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw des herrschenden Unter___nehmens gelten. Auf die Frage, ob Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben und ___Tochtergesellschaften bei der Aufsichtsratswahl aktiv und passiv wahlberechtigt ___sind, ist an anderer Stelle einzugehen.28 Die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die ___Wählbarkeit des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat abzustellen ist, ist ___höchstrichterlich noch nicht geklärt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Wahl, nicht ___derjenige des Amtsantritts.29 ___ ___ 2. Zugehörigkeit zum Unternehmen ___ ___ Der Arbeitnehmer muss nach Abs 3 dem Unternehmen mindestens ein Jahr 9 ___angehört haben. Daraus folgt zunächst, dass er zur Zeit der Wahl dort beschäftigt ___sein muss. Maßgeblich ist die tatsächliche Zugehörigkeit zum Unternehmen, nicht ___der Abschluss des Arbeitsvertrags. Scheidet der Arbeitnehmer aus dem Unterneh___men aus, endet die Wählbarkeit und damit nach § 24 Abs 1 auch die Mitgliedschaft ___des Gewählten im Aufsichtsrat. Das gilt nach der Rechtsprechung des BAG auch mit ___dem Beginn der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im sog Blockmodell, weil der ___Arbeitnehmer ab dieser Zeit nicht mehr im Unternehmen tätig ist und auch keine ___gesicherte Chance der Rückkehr mehr hat.30 Ist das Arbeitsverhältnis zwar gekün___digt, hat der Arbeitnehmer jedoch Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder ___§ 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen ___Entscheidung des Gerichts.31 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwi___schenzeit erfolgte Wahl gültig. Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis nach §§ 9 ___oder 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. Allerdings erlischt das ___Mandat in diesen Fällen gemäß § 24 Abs 1 zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsver___hältnis endet. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage dagegen ab, steht nach___träglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl dem Unternehmen nicht mehr an___gehörte und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl ___erfolgte Wahl ist daher unwirksam.32 Bis zur Klärung ist der Gewählte nach herr___ ___ ___26 Vgl § 6 Rn 22. Einzelheiten siehe § 3 Rn 5 ff. ___27 28 § 1 Rn 22 ff. mwN; s dazu im Kontext des § 7 auch OLG Zweibrücken NZG 2014, 740: Der Wortlaut ___des § 7 stehe dem aktiven und passiven Wahlrecht von Arbeitnehmern, die im Ausland beschäftigt ___seien, nicht entgegen; dagegen Fischer NZG 2014, 737, 738 f. ___29 LAG Nürnberg 16.12.2006 – 7 TaBV 75/07 Rn 35 ff. ___30 BAG SAE 2001, 207 mit Anm Windbichler; LAG Nürnberg 16.12.2008 – 7 TaBV 75/07. 31 HL zu § 8 BetrVG, vgl Fitting § 8 Rn 20; ebenso zum MitbestG WWKK/Wißmann § 10 Rn 21, 43; ___UHH/Henssler § 7 Rn 36; vgl statt aller BAG AP Nr 6 zu § 8 BetrVG 1972. ___32 HL zu § 8 BetrVG, vgl Fitting § 8 Rn 20. ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____schender Ansicht zu § 8 BetrVG an der Ausübung des Amtes gehindert, wenn er ____nicht tatsächlich weiterbeschäftigt wird.33 ____ Für die Berechnung der Jahresfrist kommt es anders als bei § 8 BetrVG auf den 10 ____Beginn der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied an.34 Nicht erforderlich ist eine unun____terbrochene Tätigkeit. So werden beispielsweise kürzere Unterbrechungen infolge ____von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw nicht berücksichtigt, wenn das Arbeits____verhältnis fortdauert (hM). Bei längeren Unterbrechungen nimmt man an, dass der ____Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen wird.35 Dagegen beginnt ____die Frist von Neuem zu laufen, wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit auf____gelöst war.36 Auf die Jahresfrist sind nach dem im Zug des VereinfachungsG von ____2002 neu eingefügten Abs 3 Satz 2 Zeiten anzurechnen, in denen der Arbeitneh____mer unmittelbar vorher einem anderen Unternehmen angehört hat, dessen ____Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen. Die Vorschrift wird zunächst in den Fällen ____der §§ 4 und 5 beim Wechsel zwischen der KG und der Komplementärgesellschaft ____oder zwischen den beteiligten Konzernunternehmen relevant. Bei der Übernahme ____von Betrieben oder Betriebsteilen ist die Zeit anzurechnen, in welcher der Arbeit____nehmer in dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil beschäftigt war.37 Dasselbe ____gilt für Arbeitnehmer eines Unternehmens, das während der Jahresfrist auf das ____mitbestimmungspflichtige Unternehmen zum Beispiel durch Verschmelzung (§§ 2 ff. ____UmwG), Spaltung (§§ 123 ff. UmwG), Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) oder ____Eingliederung übergegangen ist oder in dessen Konzernverbund neu aufgenom____men wurde.38 Diese Arbeitnehmer haben das aktive Wahlrecht von dem Zeitpunkt ____an, in dem sie dem neuen Unternehmen oder Konzern angehören. Das passive ____Wahlrecht würde dagegen gemäß der Grundregel des § 7 Abs 3 erst nach einem ____Jahr entstehen. Um diese unangemessene Konsequenz zu beseitigen, wurde das ____Gesetz in diesem Punkt ergänzt. Die Beschäftigungszeiten in dem bisherigen und in ____dem neuen Unternehmen müssen gemäß § 7 Abs 3 Satz 3 unmittelbar aneinander ____anschließen. ____ Wird ein nicht zu dem Unternehmen gehörender Arbeitnehmer gewählt, ist die 11 ____Wahl nichtig.39 Nach allgemeinen Regeln entfällt die Nichtigkeit, wenn der Mangel ____rechtzeitig vor Amtsantritt geheilt wird. Scheidet ein in den Aufsichtsrat gewählter ____Arbeitnehmer nachträglich aus dem Unternehmen aus, erlischt gemäß § 24 Abs 1 ____sein Amt. ____ ____ 3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen ____ ____ 12 Die Wählbarkeit eines dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmers setzt ____nach Abs 3 Satz 1 ferner voraus, dass er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Al____tersgrenze entspricht dem allgemeinen Volljährigkeitsalter (§ 2 BGB) und weicht ____ ____33 Ebenso WWKK/Wißmann § 24 Rn 15 f.; UHH/Henssler § 7 Rn 37. ____34 Vgl WWKK/Wißmann § 7 Rn 23, 29. ____35 UHH/Henssler § 7 Rn 40; enger wohl WWKK/Wißmann § 7 Rn 34. ____36 UHH/Henssler § 7 Rn 43; GemKomm/Naendrup § 7 Rn 36. ____37 MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 21; UHH/Henssler § 7 Rn 39; aA ArbG Hamburg DB 1978, 1180. ____38 Vgl die Begründung zum RegE des VereinfachungsG, BRDrucks 1069/01, S 14. ____39 Vgl § 22 Rn 21. ____

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III. Wählbarkeit

§7

___daher von § 100 Abs 1 AktG inhaltlich nicht ab.40 Maßgeblich ist auch in diesem Kon___text der Beginn der Amtszeit.41 Wird ein jüngerer Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl ___nach § 22 anfechtbar, es sei denn, der Mangel entfällt, weil der Gewählte das 18. Le___bensjahr vollendet hat, bevor die Anfechtung erfolgt ist.42 ___ § 7 Abs 3 Satz 4 verweist auf die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen 13 ___nach § 8 Abs 1 BetrVG. Gemeint ist der Fall, dass jemand infolge strafgerichtlicher ___Verurteilung die Fähigkeit nicht besitzt, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlan___gen, § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. Gemäß § 45 StGB ist das der Fall bei Verurteilung wegen ___eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von ein Jahr, jedoch begrenzt auf eine Zeit ___von fünf Jahren nach der Rechtskraft des Urteils. ___ Auf die anderen Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 14 ___AktG, die auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gelten, ist an anderer ___Stelle einzugehen.43 Zusätzlich erfordert § 15 Abs 1 die Zugehörigkeit der einzelnen ___Aufsichtsratsmitglieder zu den Gruppen der (regulären) Arbeitnehmer und der lei___tenden Angestellten.44 Weitere materielle Wählbarkeitsvoraussetzungen kennt das ___Gesetz nicht. Namentlich verlangt es keine bestimmte Verteilung der Aufsichtsrats___sitze im herrschenden Unternehmen eines Konzerns.45 Auch ein Arbeitnehmer ohne ___deutsche Staatsangehörigkeit kann in den Aufsichtsrat gewählt werden.46 Die Mit___gliedschaft im Betriebsrat steht einer Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nicht entge___gen.47 Sachkunde als Qualifikation für Aufsichtsratsmitglieder bei Banken und Ver___sicherungen (§ 36 Abs 3 KWG, § 7a Abs 4 VAG) ist nur für die Anteilseignervertreter ___erforderlich.48 Ein angemessener Frauenanteil ist nach 5.4.1 DCGK anzustreben, ___gesetzlich bislang aber nicht vorgegeben.49 Formell setzt die Wählbarkeit die Ein___tragung in die Wählerliste sowie einen ordnungsgemäßen Wahlvorschlag (§ 15 ___Abs 2) voraus. Umstritten ist, ob eine Inkompatibilität zwischen der Kandidatur und ___der Mitgliedschaft im Wahlvorstand besteht.50 Da die Aufgaben des Wahlvor___stands organisatorischer und verwaltender Natur sind und kaum die Möglichkeit ___einer Manipulation der Wahl besteht, ist für das MitbestG eine formelle Inkompatibi___lität abzulehnen. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___40 Vgl § 6 Rn 23. 41 WWKK/Wißmann § 7 Rn 23. ___42 Vgl zum analogen Fall des § 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG BAG AP Nr 1 zu § 24 BetrVG. ___43 § 6 Rn 22 ff. ___44 Vgl § 15 Rn 9. ___45 Vgl § 15 Rn 10. MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 26. ___46 47 MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 28; UHH/Habersack § 7 Rn 51; aA Reuter AcP 179 (1979), ___509, 564. ___48 MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 28. ___49 S Rn 1. ___50 Für Inkompatibilität MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 27; Säcker Wahlordnungen Rn 33 ff.; KölnKommAktG/Mertens Vorb § 95 Rn 6, 23; verneinend WWKK/Wißmann § 10 Rn 45; ___UHH/Henssler § 7 Rn 47; zum BetrVG BAG BB 1977, 243; Fitting § 16 Rn 22, jeweils mwN; für das ___Personalvertretungsrecht BVerwGE 13, 296 = AP Nr 10 zu § 10 PersVG. ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____ IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) ____ IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) ____ 1. Gewerkschaftsbegriff ____ ____ Das Gesetz sieht ferner die Mitgliedschaft von zwei oder bei einem zwanzigköp15 ____figen Aufsichtsrat drei Vertretern von Gewerkschaften vor. Gemäß § 16 Abs 2 Satz 1 ____ist die Vorschrift so zu verstehen, dass den im Unternehmen vertretenen Gewerk____schaften Vorschlagsrechte zustehen, während die Wahl selbst von den Delegierten ____oder der Belegschaft unmittelbar vorgenommen wird. Das Gesetz verwendet den ____Begriff der Gewerkschaft, ohne ihn näher zu kennzeichnen, und verweist dem____nach auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff, wie er nament____lich im Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht gilt.51 Es muss sich somit um ____privatrechtliche Vereinigungen in der Form des rechtsfähigen oder nichtrechtsfä____higen Vereins handeln, die auf der Basis eines freiwilligen Zusammenschlusses ____von Arbeitnehmern organisiert sind. Auch Unterverbände können selbständige ____Gewerkschaften sein, wenn sie eine eigene korporative Verfassung und eigenes ____Vermögen haben sowie im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts selbständig han____deln. ____ 16 Der Begriff setzt zudem voraus, dass es sich um Verbände handelt, deren Auf____gabe es ist, die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Ar____beitgebern kollektiv zu gestalten. Zu diesem Zweck muss die Gewerkschaft als Ele____ment ihrer Tariffähigkeit „sozial mächtig“ sein, um auf die Gegenseite „einen ____fühlbaren Druck“ ausüben zu können.52 Dieses Merkmal einer ausreichenden Ver____bandsmacht und Durchsetzungsfähigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler hat ____das BVerfG in seinem Beschluss vom 20.10.198153 bestätigt. Ferner müssen die Ver____bände gegnerfrei sein, das heißt, sie dürfen keine Mitglieder aufnehmen, die der ____Arbeitgeberseite zuzurechnen sind. Auch im Übrigen gehört die Unabhängigkeit von ____der Gegenseite zum Gewerkschaftsbegriff. Diese Unabhängigkeit setzt regelmäßig ____voraus, dass sich ihre Tätigkeit und ihr Mitgliederkreis nicht nur auf ein Unterneh____men beschränken. In der älteren Lehre wurde schließlich überwiegend auch die ____Bereitschaft zum Arbeitskampf als wesentliches Begriffsmerkmal angesehen. Jedoch ____hat das BVerfG54 die Tariffähigkeit eines Verbands ohne Kampfwillen anerkannt.55 ____Erforderlich ist schließlich, dass die Gewerkschaft für das betreffende Unternehmen ____auch tarifzuständig ist.56 Die genannten begrifflichen Voraussetzungen werden ____durch das MitbestG nicht in Frage gestellt oder in ein neues Licht gerückt. Das Ge____ ____ ____ ____51 Vgl UHH/Henssler § 7 Rn 57 ff.; WWKK/Wißmann § 7 Rn 40. ____52 So das BAG in stRspr; vgl BAG BB 1990, 281. Im arbeitsrechtlichen Schrifttum ist das Merkmal der sozialen Mächtigkeit dagegen sowohl generell als auch in Bezug auf das MitbestG umstritten, vgl ____GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 21; UHH/Henssler § 7 Rn 59 ff.; WWKK/Wißmann § 7 Rn 41; ____BayObLG AG 2005, 351. ____53 BVerfGE 58, 233; aus jüngerer Zeit etwa BAG NJW 2011, 1386. ____54 BVerfGE 18, 30. ____55 Siehe hierzu Buchner 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 55; MünchArbR/Löwisch/Rieble § 164 Rn 23; Fitting § 2 Rn 39. ____56 Wie hier Feudner DB 1995, 2114; MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 32; WWKK/Wißmann ____§ 7 Rn 47; UHH/Henssler § 7 Rn 75; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 16 Rn 21. ____

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IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4)

§7

___setz bietet keine Handhabe, einen eigenen Gewerkschaftsbegriff zu formulieren, der ___nur für seinen Geltungsbereich maßgeblich ist.57 ___ Ob einem Verband demnach die Gewerkschaftseigenschaft zukommt, hat im 17 ___Rahmen des MitbestG zunächst der Wahlvorstand zu entscheiden. Dem Verband ___steht dagegen die Anrufung des Arbeitsgerichts offen, das im Beschlussverfahren ___nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG entscheidet. Entscheidet das Arbeitsgericht aus anderem ___Anlass über die Gewerkschaftseigenschaft, ist seine Entscheidung entsprechend § 9 ___TVG auch für das MitbestG verbindlich.58 ___ Nach dem Gesetz steht aus den genannten Gründen namentlich den Verbän- 18 ___den der leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht gemäß §§ 7, 16 Abs 2 nur zu, ___wenn sie als Gewerkschaften einzuordnen sind. Ob das der Fall ist, muss für jeden ___Verband gesondert geprüft werden.59 Das BAG erkannte den Verband oberer Ange___stellter der Eisen- und Stahlindustrie eV 1982 als Gewerkschaft an.60 Im Schrifttum ___wird ferner der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der ___chemischen Industrie eV als Gewerkschaft angesehen.61 Dagegen kann die Union ___der leitenden Angestellten als Spitzenverband nicht die Rechte einer Gewerkschaft ___für sich in Anspruch nehmen, da nur ein Teil der ihr angehörenden Verbände als ___Gewerkschaft eingeordnet werden kann. ___ ___ 2. Im Unternehmen vertreten ___ ___ Zudem muss die Gewerkschaft in dem Unternehmen vertreten sein. Wie schon 19 ___in § 6 Abs 3 MontanmitbestG und § 2 Abs 2 BetrVG ist die gewählte Wendung un___technisch zu verstehen. Eine Gewerkschaft ist daher im Unternehmen vertreten, ___wenn zu ihren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört.62 ___Den Nachweis des Vertretenseins kann die Gewerkschaft auch durch mittelbare Be___weismittel führen, zB durch eine notarielle Erklärung, ohne den Namen ihres in dem ___Unternehmen beschäftigten Mitglieds zu nennen.63 Auf die Wahlberechtigung des ___Arbeitnehmers kommt es nicht an. Der DGB als solcher ist als Dachverband in den ___Unternehmen nicht vertreten und daher nicht vorschlagsberechtigt.64 Ist die Ge___werkschaft im Unternehmen nicht mehr vertreten, entfällt das Aufsichtsratsman___dat.65 ___ ___ ___ ___57 Ebenso MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 31; WWKK/Wißmann § 7 Rn 43; GemKomm/ Naendrup § 7 Rn 47; UHH/Henssler § 7 Rn 57. ___58 UHH/Henssler § 7 Rn 68. ___59 BAG AP Nr 24 zu Art 9 GG; AP Nr 30 zu § 2 TVG; BAG DB 1982, 2518; BVerfGE 58, 233. ___60 BAG DB 1983, 1151. ___61 Hoffknecht Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, 1975, 57 ff.; Sprecherausschussgesetz § 2 Rn 62. ___Hromadka 62 Vgl BAGE 10, 154 = AP Nr 2 zu § 16 BetrVG 1952; BAGE 70, 85 = NJW 1993, 612 mit Anm Prütting ___576; Grunsky AuR 1990, 105; zu § 7 MitbestG BayObLG AG 2005, 351; WWKK/Wißmann § 7 Rn 47; ___UHH/Henssler § 7 Rn 70. ___63 BAG NJW 1993, 612, bestätigt durch BVerfG NZA 1994, 891; zur Kritik an diesem ___„Geheimverfahren“ vgl UHH/Henssler § 7 Rn 71 ff. 64 Vgl Vetter AuR 1976, 259. ___65 MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 38; GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 24; aA ___UHH/Henssler § 7 Rn 76 (§ 24 Abs 1 analog). ___

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§7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

____ 20 In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt es, dass die Gewerkschaft in der KG bzw in ____einem der Konzernunternehmen vertreten ist.66 ____ ____ 3. Keine weiteren Voraussetzungen ____ ____ Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz für die Vertreter der Gewerkschaften 21 ____im Aufsichtsrat nicht auf. Namentlich ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber ____Mitglied der Gewerkschaft oder deren Funktionär ist. Umgekehrt schließt die Zuge____hörigkeit zum Vorstand der Gewerkschaft oder zu einer Tarifkommission die Wähl____barkeit nicht aus.67 Das Gesetz hat die dadurch entstehende Interessenkollision be____wusst in Kauf genommen.68 Ebenso wenig müssen die Vertreter der Gewerkschaft ____dem Unternehmen angehören oder umgekehrt nicht angehören. Auch § 7 Abs 3 ist ____nicht anzuwenden. Dagegen gelten die allgemeinen Wählbarkeitsvoraussetzungen ____des § 100 Abs 1 und 2 AktG auch für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat.69 ____Daraus folgt, dass die Gewerkschaften nur natürliche und unbeschränkt geschäfts____fähige Personen vorschlagen können, die nicht bereits in zehn anderen Unterneh____men Aufsichtsratsmandate wahrnehmen und die nicht gesetzlicher Vertreter eines ____von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens bzw eines Unternehmens sind, des____sen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. ____ V. Streitigkeiten ____ V. Streitigkeiten ____ ____ Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind im 22 ____Verfahren nach §§ 98 f. AktG vor den ordentlichen Gerichten zu klären.70 Dagegen ____sind für Streitigkeiten über die Wählbarkeit der Arbeitnehmer und über die Frage, ____ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, gemäß § 2a ArbGG die Arbeits____gerichte zuständig. Insbesondere wird auch die Frage, ob Arbeitnehmer in ausländi____schen Betrieben und Tochtergesellschaften bei der Aufsichtsratswahl aktiv und pas____siv wahlberechtigt sind,71 gerichtlich nicht durch das Statusverfahren nach §§ 98 f. ____AktG geklärt. Vielmehr sind hierfür die Rechtsbehelfe einschlägig, mit denen die ____Wahl der Aufsichtsratsmitglieder angefochten werden kann (§ 251 AktG, § 21 Mit____bestG und § 11 DrittelbG).72 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____66 §§ 7 Abs 4, 16 Abs 2. ____67 UHH/Henssler § 7 Rn 78; WWKK/Wißmann § 7 Rn 39. ____68 Hanau ZGR 1979, 537; UHH/Henssler § 7 Rn 79 f.; vgl § 25 Rn 144 ff. ____69 Vgl § 6 Rn 22 ff. 70 Vgl § 6 Rn 16 ff. ____71 Vgl hierzu auch § 1 Rn 22 ff. ____72 OLG Zweibrücken NZG 2014, 740. ____

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I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1)

§8

___ ZWEITER ABSCHNITT ___ Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ___ ___ ERSTER UNTERABSCHNITT ___ Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner ___ ___ §8 ___ Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner § 8 Raiser ___ (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach ___Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut zur Wahl von Mitgliedern ___des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vor___schriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung, des Gesell___schaftsvertrages oder des Statuts bestellt. ___ (2) § 101 Abs. 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. ___ ___ Übersicht ___I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der II. Entsendungsrechte (Abs 2) Anteilseigner (Abs 1) 1. Allgemeines ____ 5 ___ ____ 1. Wahlorgan 1 2. AG und KGaA ____ 6 ___ ____ 2 2. Wahlfreiheit 3. Andere Rechts___ 3. Wahlverfahren ____ 3 formen ____ 7 ___ I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) ___ ___ I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) ___ ___ 1. Wahlorgan ___ § 8 Abs 1 besagt zunächst, dass das MitbestG für die Wahl der Aufsichtsratsmit- 1 ___ ___glieder der Anteilseigner das geltende Gesellschaftsrecht nicht ändert. Wahlorgan ist 1 ___bei der AG und KGaA die Hauptversammlung, bei der GmbH die Gesellschafterver2 ___sammlung und bei der Genossenschaft die Generalversammlung oder die Vertreter3 ___versammlung. Bei der AG, der KGaA und der Genossenschaft enthalten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zwingendes Recht, weshalb die Satzung außer im ___ ___Rahmen des § 43a GenG kein anderes Wahlorgan bestimmen kann. Dagegen ___herrscht bei der GmbH insoweit Vertragsfreiheit. Die Wahl kann zum Beispiel einem 4 ___Beirat übertragen werden. ___ ___ 2. Wahlfreiheit ___ Die Anteilseignerversammlung ist in der Auswahl der von ihr zu bestellenden 2 ___ ___Aufsichtsratsmitglieder frei. Sie kann auch Arbeitnehmer wählen, die damit die Ar___beitnehmerseite im Aufsichtsrat über die Parität hinaus verstärken, da es für die ___gesetzliche Einteilung nur auf das formale Merkmal ankommt, ob ein Aufsichts___ ___ ___1 §§ 101 Abs 1, 285 Abs 1 AktG. 2 § 6 Abs 2 S 1 iVm § 101 Abs 1 AktG. ___3 §§ 36, 43a GenG; § 101 Abs 1 AktG gilt nach § 6 Abs 3 nicht. ___4 Vgl Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 40, 281; vgl § 25 Rn 155 ff. ___

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Raiser

§8

Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

____ratsmitglied von der Anteilseigner- oder von der Arbeitnehmerseite gewählt wurde.5 ____An Wahlvorschläge kann sie nicht gebunden werden.6 Daraus folgt auch die Unzu____lässigkeit von Satzungsbestimmungen, die vorschreiben, dass nur bestimmte Perso____nen gewählt werden dürfen. Zulässig sind dagegen in den durch die Strafvorschrif____ten des § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 AktG gezogenen Grenzen Wahlabreden und ____Stimmbindungsverträge.7 ____ ____ 3. Wahlverfahren ____ ____ 3 Das Wahlverfahren ist bei den einzelnen unter das Gesetz fallenden Unterneh____mensformen verschieden geregelt. Da § 6 Abs 2 insoweit nicht auf die Vorschriften ____des AktG verweist, ist auch durch das MitbestG keine Vereinheitlichung eingetreten. ____Bei der Aktiengesellschaft gelten §§ 124, 127, 133–137 AktG. Danach hat der Auf____sichtsrat Vorschläge für die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder zu machen, die je____doch nicht bindend sind. An dem Beschluss wirken nur die Anteilseignervertreter im ____Aufsichtsrat mit.8 Die Vorschläge sind mit der Tagesordnung für die Hauptversamm____lung bekannt zu geben. Die Wahl erfolgt mit einfacher Stimmenmehrheit, wobei das ____Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen ausgeübt wird. Doch kann die Satzung eine ____höhere Mehrheit vorschreiben. 9 Im Übrigen nennen die genannten Vorschriften ____auch ausdrücklich und abschließend10 die Fälle, in denen die Satzung von den ge____setzlichen Regeln abweichen oder sie ergänzen kann.11 ____ 4 Bei der GmbH richtet sich das Wahlverfahren in erster Linie nach dem Gesell____schaftsvertrag, 12 dessen Anwendung auch § 8 MitbestG ausdrücklich gestattet. ____Hilfsweise sind §§ 47–51 GmbHG heranzuziehen. Bei den Genossenschaften ist die ____Materie in §§ 36 Abs 1, 43–47 GenG geregelt. Die Vorschriften bestimmen auch, wann ____das Statut vom Gesetz abweichen kann. Aus dem MitbestG ergeben sich keine Be____sonderheiten. ____ II. Entsendungsrechte (Abs 2) ____ II. Entsendungsrechte (Abs 2) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ Nach Abs 2 bleibt § 101 Abs 2 AktG, das heißt die aktienrechtliche Spezialrege5 ____lung für Entsendungsrechte13 unberührt. Dagegen erstreckt die Vorschrift deren ____Geltungsbereich nach ihrem Wortlaut nicht auf die anderen unter das MitbestG fal____lenden Rechtsformen. Auch bei den Verweisungen auf das Aktienrecht in § 6 Abs 2 ____ ____ ____5 BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242 mit Anm Mertens; Raiser ZGR 1976, 105. ____6 § 101 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1; zur analogen Rechtslage bei der Gen vgl Müller GenG § 36 Rn 10. ____7 Zu den Einzelheiten vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 25 ff.; Müller GenG § 36 Rn 11 ff. ____8 § 124 Abs 3 Satz 5 AktG. ____9 BGHZ 76, 191 = NJW 1980, 1465. ____10 § 23 Abs 5 AktG. ____11 Einzelheiten in der Literatur zum AktG, vgl GroßKommAktG/Grundmann § 133 Rn 115 ff., § 134 Rn 55 ff.; Hüffer AktG § 124 Rn 8. ____12 § 45 Abs 2 GmbHG. ____13 Abgedruckt bei § 6. ____

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II. Entsendungsrechte (Abs 2)

§8

___Satz 1 wurde § 101 Abs 2 AktG ausgespart. Daraus folgt, dass das Gesetz die Rechts___lage in diesem Punkt nicht vereinheitlicht, sondern es bei den rechtsformspezifi___schen Unterschieden belässt. ___ ___ 2. AG und KGaA ___ ___ Bei der AG und KGaA ist § 101 Abs 2 AktG anzuwenden. Die Satzung kann dem- 6 ___nach einem bestimmten Aktionär oder dem Inhaber bestimmter Aktien, wenn sie auf ___den Namen lauten und vinkuliert sind, das Recht einräumen, eine oder mehrere ___Personen in den Aufsichtsrat zu entsenden. Dritten kann das Entsendungsrecht ___nicht gewährt werden. Auch genügt ein gewöhnlicher Beschluss der Hauptversamm___lung nicht. Alle Entsendungsrechte zusammen dürfen höchstens ein Drittel der den ___Aktionären zustehenden Aufsichtsratsmandate erreichen. Bei einem 12- oder 16___köpfigen Aufsichtsrat14 können also höchstens zwei Mitglieder entsandt werden, bei ___einem 20köpfigen Aufsichtsrat höchstens drei. Da das Gesetz die Rechtslage im Üb___rigen nicht ändert, ist wegen der Einzelheiten auf die aktienrechtliche Literatur zu ___verweisen. ___ ___ 3. Andere Rechtsformen ___ ___ Bei der GmbH ist die Rechtslage schwieriger. Ist die Gesellschaft nicht auf- 7 ___sichtsratspflichtig, herrscht in der Frage völlige Satzungsfreiheit. § 52 Abs 1 GmbHG ___führt § 101 Abs 2 AktG nicht einmal unter den aktienrechtlichen Vorschriften auf, die ___hilfsweise gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Nach der ___überwiegenden Ansicht im Schrifttum sind die aktienrechtlichen Schranken des ___Entsendungsrechts daher generell unanwendbar. Jedem Gesellschafter oder Dritten ___kann ein Entsendungsrecht gewährt werden und die Zahl der Entsandten über das ___im Aktienrecht bestimmte Drittel der Aufsichtsratsmandate hinausgehen.15 Demge___genüber darf in mitbestimmungspflichtigen Montanunternehmen gemäß §§ 5 Mon___tanMitbestG und 5 MitbestEG auch in der Rechtsform der GmbH die Zahl der ent___sandten Aufsichtsratsmitglieder ein Drittel der den Anteilseignern zustehenden ___Sitze nicht übersteigen. Überdies verlangt § 3 Abs 2 MontanMitbestG, die aktien___rechtlichen Vorschriften generell auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesell___schaften mbH sinngemäß anzuwenden. Für die unter die Drittelmitbestimmung fal___lenden Gesellschaften mbH ordnet § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG auch die Anwendbarkeit ___des § 101 Abs 2 AktG an, was mit § 8 Abs 2 MitbestG offensichtlich inkonsistent ist. ___Die in der Literatur aus diesem Befund gezogenen Schlüsse reichen von der analo___gen Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auch auf die unter das MitbestG fallenden Ge___sellschaften mbH bis zu der Ansicht, dass die Übertragung des § 101 Abs 2 AktG auf ___die GmbH nach dem DrittelbG auf einem Redaktionsversehen beruht und die darin ___enthaltenen Beschränkungen des Entsendungsrechts für mitbestimmungspflichtige ___Gesellschaften mbH daher generell nicht gelten.16 ___ ___ ___14 Vgl § 7. 15 Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 42; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 134. ___16 Vgl Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 186; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 232; UHH/Henssler ___§ 1 DrittelbG Rn 28. ___

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§8

Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

____ 8 Für das MitbestG sind diese Äußerungen insofern relevant, als sie auch hier ____Anlass geben zu fragen, ob das Mitbestimmungsrecht auch ohne ausdrückliche Vor____schrift die Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auf alle mitbestimmungspflichtigen Un____ternehmen fordert.17 Das ist jedoch nicht der Fall. Die aktienrechtlichen Schranken ____des Entsendungsrechts wurzeln im Schutzbedürfnis der Aktionäre, namentlich, so____weit sie Aktien auf dem Kapitalmarkt erwerben und über die internen Verhältnisse ____der Gesellschaft wenig im Bild sind, nicht aber im Schutzbedürfnis der mitbestim____mungsberechtigten Arbeitnehmer. Diese haben vielmehr auch im Rahmen des Mit____bestG kein legitimes Interesse daran, die Autonomie der Gesellschafter zu beschnei____den, ihre Vertretung im Aufsichtsrat selbst zu regeln.18 ____ Im Gegensatz dazu entnimmt die herrschender Lehre bei den Genossenschaf9 ____ten aus dem Wortlaut des § 36 Abs 1 GenG ein generelles Verbot, im Statut Entsen____dungsrechte zu begründen.19 Eine Anwendung des § 101 Abs 2 AktG kommt daher ____nicht in Frage. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____17 Vgl § 6 Abs 2 Satz 3. ____18 HL; vgl WWKK/Wißmann § 8 Rn 4; GemKomm/Naendrup § 8 Rn 7; UHH/Henssler § 8 Rn 6; Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 281; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 239; ____Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 290. ____19 RGZ 152, 275; Beuthien GenG § 36 Rn 2. ____

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I. Wahlordnungen

Vor § 9

___ ZWEITER UNTERABSCHNITT ___ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz ___ Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 Raiser/Jacobs ___ Vorbemerkungen vor § 9 ___ Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände ___ ___ Schrifttum ___ ___ Boewer/Gaul/Otto Das zweite Gesetz zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat ___und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Auf___sichtsratswahl, 5. Aufl 2012; Kay-Uwe Jacobs Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des ___Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1994; Lux Die Einleitung der Arbeitnehmervertreterwahl ___nach dem MitbestG, BB 1977, 905; Matthes Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahl___ordnungen zum MitbestG, DB 1978, 1127; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlordnungen zum MitbestG, ___1978; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Westerath Wahl ___und Wahlverfahren nach dem MitbestG, BlStSozArbR 1976, 189; Wienke/Prinz/Huke Die Wahl der ___Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, 2009; Wienke/Podewin/Prinz/Schöne Die Wahlordnungen ___zum Mitbestimmungsgesetz: Erläuterungen für die Praxis, 2008. ___ ___ Übersicht V. Überblick über das weitere Wahl___I. Wahlordnungen ____ 1 ____ 3 verfahren ___II. Wahlbekanntmachung 1. Vorabstimmung über die ___III. Wahlvorstände ____ 6 Art der Wahl ____ 23 1. Zusammensetzung ___ 2. Bestellung ____ 9 2. Wahlvorschläge ____ 24 ___ 3. Amtszeit ____ 13 3. Urwahl ____ 25 ___ 4. Rechtsstellung ____ 14 4. Mittelbare Wahl ____ 28 ___ 5. Verfahren ____ 15 5. Abberufung ____ 30 ___IV. Wählerlisten 6. Sondervorschriften für Unternehmen ___ 1. Eintragung in die Wählerliste ____ 17 mit Seebetrieben ____ 31 ___ 2. Änderungsverlangen und VI. Veränderungen während des Einspruch ____ 19 Wahlverfahrens ____ 32 ___ I. Wahlordnungen ___ ___ I. Wahlordnungen ___ ___ Das MitbestG regelt in §§ 9–18, 34 die Wahl und in § 23 die Abberufung der Auf- 1 ___sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Es enthält aber nur die Grundzüge des ___Wahlverfahrens, während es, wie schon die Montanmitbestimmungsgesetze und ___das BetrVG, die Bestimmungen über die technische Durchführung der Wahlen ___Rechtsverordnungen (Wahlordnungen) überlässt, die von der Bundesregierung er___lassen wurden und für die § 39 eine gesetzliche Grundlage schafft. Bereits im April ___1976 hatte das federführende Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung die ___Entwürfe für drei Wahlordnungen vorgelegt. Da es vor allem wegen der Zuordnung ___der Angestellten zu den leitenden oder den nicht leitenden Angestellten und wegen ___der Beteiligung der leitenden Angestellten an den Wahlvorständen erneut zu Diffe___renzen zwischen den Koalitionsparteien kam, konnten die Wahlordnungen jedoch ___erst im Juni 1977 in Kraft treten. Kleinere Änderungen erfuhren sie durch eine Ver___ordnung vom 9.11.1990. Infolge der Reformen des Gesetzes von 2001 und 2002 wurde ___ 181

Raiser/Jacobs

Vor § 9

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

____dann eine vollständige Überarbeitung erforderlich. Sie berücksichtigt die Aufgabe ____der Trennung der beiden Arbeitnehmergruppen in Arbeiter und Angestellte, die ____Verkleinerung der Delegiertenversammlung, die Vereinfachung der Wahl des Ver____treters der leitenden Angestellten im Aufsichtsrat, die Einbeziehung der Sprecher____ausschüsse der leitenden Angestellten in das Wahlverfahren und die Nutzung mo____derner Informations- und Kommunikationstechnik bei der Vorbereitung und ____Durchführung der Wahl. Ferner konnten weitere Regelungen zur Vereinfachung der ____Wahl, Verkürzung der Verfahrensdauer und Vermeidung von unnötigen Kosten ein____gefügt werden. Sämtliche Änderungen gehen auf Vorschläge einer Expertengruppe ____zurück und wurden daher im Einverständnis mit den Sozialpartnern erlassen. Die ____Neufassungen sind am 16.5.2002 in Kraft getreten.1 Eine erneute Änderung durch ____Verordnung vom 10.10.2005 brachte zur weiteren Vereinfachung den Wegfall von ____Wahlumschlägen.2 ____ Die erste Wahlordnung ist für Unternehmen mit nur einem Betrieb be2 ____stimmt, die zweite für Unternehmen mit mehreren Betrieben, die dritte für die ____Fälle der §§ 4 und 5. Die Aufteilung soll der Schwierigkeit Rechnung tragen, dass ____das Wahlverfahren ungeachtet der identischen Gesamtkonzeption wegen der ver____schiedenen Struktur der Unternehmen bei zahlreichen Einzelheiten differenzieren ____muss. Eine Vereinigung aller Vorschriften in einer Wahlordnung wäre daher un____übersichtlich geworden. Die Wahlordnungen sind nach allgemeiner Ansicht zwin____gendes Recht. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist im jeweils ____ersten Teil der Wahlordnungen geregelt. Das erste Kapitel regelt die Einleitung ____der Wahl mit der Bildung des Wahlvorstandes und der Aufstellung der Wählerlis____ten, die Abstimmung über die Art der Wahl, die Verteilung der Sitze im Aufsichts____rat zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten sowie ____die Wahlvorschläge. Das zweite und dritte Kapitel enthalten die Verfahrensvor____schriften der zwei möglichen Wahlarten, der unmittelbaren Wahl und der Wahl ____durch Delegierte. Teil Zwei der Wahlordnungen normiert die Abberufung von ____Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer. ____ II. Wahlbekanntmachung ____ II. Wahlbekanntmachung ____ ____ Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer beginnt 3 ____mit der Bekanntmachung des Vertretungsorgans des Unternehmens, dass Auf____sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Sie ist nicht mit der Be____kanntmachung nach § 97 AktG zu verwechseln, die nur erfolgt, wenn der Aufsichts____rat anders als bisher zusammengesetzt werden muss.3 Sie kann durch Aushang an ____einer geeigneten Stelle oder mehreren geeigneten Stellen in den Betrieben des Un____ternehmens, die den Wahlberechtigten zugänglich sind, sowie durch Einsatz der im ____Unternehmen vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik veröffent____licht werden, letzteres allerdings nur, sofern der Adressatenkreis dadurch von der ____Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann und Vorkehrungen getroffen wurden, ____damit nur das Unternehmen Änderungen vornehmen kann. Kopien sind den Be____ ____ 1 BGBl I, 1682; 1708; 1741, vgl dazu Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065. ____2 BGBl I, 2927. ____3 Vgl § 6 Rn 11 ff. ____

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III. Wahlvorstände

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___triebsräten, den Sprecherausschüssen sowie den in dem Unternehmen vertretenen ___Gewerkschaften zu übersenden.4 In Konzernen ist die Bekanntmachung in jedem an ___der Wahl beteiligten Unternehmen erforderlich. ___ Die Wahlordnungen geben Fristen an, binnen deren die Bekanntmachung zu ___erfolgen hat, und die sich nach der Dauer des Wahlverfahrens richten. Hat das Un___ternehmen nur einen Betrieb, ist die Mitteilung spätestens 19 Wochen vor dem vor___aussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder zu ___machen.5 In Unternehmen mit mehreren Betrieben beträgt die Frist mindestens ___23 Wochen,6 in den Fällen der §§ 4 und 5 mindestens 25 Wochen.7 Die Fristen ver___längern sich auf 46 bzw 50 Wochen, wenn zu dem Unternehmen bzw zu dem Kon___zern ein Seebetrieb (§ 34 Abs 1) gehört.8 Bei der erstmaligen Anwendung des Geset___zes hat die Wahlbekanntmachung abweichend von den Fristen unverzüglich nach ___der Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 97 AktG ___zu erfolgen.9 In dem Schreiben ist ua die Zahl der zu wählenden Aufsichtsrats___mitglieder der Arbeitnehmer sowie die Zahl der in dem Unternehmen in der ___Regel beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anzugeben.10 Damit ___erhält die Unternehmensleitung die Vorhand bei der Feststellung der für die Mitbe___stimmungspflicht (§ 1 Abs 1), für die Größe des Aufsichtsrats (§ 7 Abs 1) sowie für die ___Art der Wahl (§ 9) maßgeblichen Arbeitnehmerzahl. ___ Die Bekanntmachung hat nur deklaratorische Wirkung, ist aber nicht Voraus___setzung für die Einleitung des Wahlverfahrens. Wird sie versäumt, kann die Wahl ___auf Initiative anderer Beteiligter, namentlich der Betriebsräte, eingeleitet werden.11 ___ III. Wahlvorstände ___ III. Wahlvorstände ___ ___ 1. Zusammensetzung ___ ___ Unverzüglich nach der Bekanntmachung sind die Wahlvorstände zu bilden, ___denen die rechtzeitige Einleitung der Wahl, ihre Durchführung sowie die Feststel___lung der Wahlergebnisse obliegt. In Unternehmen mit nur einem Betrieb ist nur ein ___Betriebswahlvorstand zu bestellen (§ 3 1. WO). Hat das Unternehmen mehrere Be___triebe, tritt neben die Betriebswahlvorstände ein Unternehmenswahlvorstand (§ 3 ___2. WO). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind für den Gesamtbereich ein Hauptwahlvor___stand und für die einzelnen Betriebe Betriebswahlvorstände zu bilden. Unterneh___menswahlvorstände sind nicht erforderlich (§ 3 3. WO). In Seebetrieben wird kein ___Betriebswahlvorstand gebildet (§ 98 Abs 3 Satz 1 2. WO und 3. WO). ___ Sämtliche Wahlvorstände setzen sich grundsätzlich aus drei wahlberechtig___ten Arbeitnehmern zusammen. Der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder ___Konzernbetriebsrat kann die Zahl der Mitglieder aber erhöhen, wenn die Erhöhung ___ ___4 Einzelheiten in §§ 2 1., 2. und 3. WO. ___5 § 2 Abs 1 1. WO. ___6 § 2 Abs 1 2. WO. ___7 § 2 Abs 1 3. WO. ___8 §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. 9 §§ 92 Abs 1 1. WO, 114 Abs 1 2. und 3. WO. ___10 § 2 Abs 1 1., 2. und 3. WO. ___11 LAG Hamm DB 1977, 1269; hL; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 12. ___

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____zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist.12 Das ist schon des____halb häufig der Fall, weil bei jeder Abstimmung mindestens zwei Mitglieder des ____Wahlvorstands oder ein Mitglied und ein Wahlhelfer zugegen sein müssen.13 Die ____Zahl kann auch nachträglich erweitert werden, wenn die Erweiterung erforderlich ____wird. Vorgeschrieben ist stets eine ungerade Mitgliederzahl.14 Für jedes Mitglied ____kann ein Ersatzmitglied bestellt werden.15 ____ 8 Mitglieder des Betriebswahlvorstands können nur wahlberechtigte Arbeit____nehmer des Betriebs, Mitglieder des Unternehmenswahlvorstands nur wahlberech____tigte Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Zum Hauptwahlvorstand sind alle ____wahlberechtigten Arbeitnehmer der an der Wahl teilnehmenden Unternehmen ____wählbar.16 Die Geschlechter sollen in ihnen entsprechend ihrem zahlenmäßigen ____Verhältnis vertreten sein.17 Außerdem sollen reguläre Arbeitnehmer und leitende ____Angestellte angemessen vertreten sein. Befinden sich im Kreis der an der Wahl teil____nehmenden Arbeitnehmer mindestens fünf wahlberechtigte leitende Angestellte, ____muss dem Wahlvorstand mindestens ein leitender Angestellter angehören.18 Ob das ____der Fall ist, hat die zur Bestellung des Wahlvorstands zuständige Stelle zu entschei____den; das ist regelmäßig der Betriebsrat. Im Zweifel sind alle Gruppen zu beteiligen. ____Hat ein Betrieb weniger als fünf leitende Angestellte, schadet es nicht, wenn die ____Gruppe gleichwohl einen Sitz im Wahlvorstand erhält.19 ____ ____ 2. Bestellung ____ ____ Die Vertreter der regulären Arbeitnehmer bestellt der zuständige Betriebs9 ____rat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat.20 Eine Einwilligung des Arbeit____gebers ist nicht erforderlich, doch ist gemäß § 2 Abs 1 BetrVG seine Anhörung gebo____ten.21 Findet eine Gruppe keinen Vertreter, fällt der Platz im Wahlvorstand einer ____anderen Gruppe zu.22 Lässt sich der Wahlvorstand nicht mit drei Personen besetzen, ____kann der Betrieb an der Wahl nicht teilnehmen.23 Besteht kein Betriebsrat, werden ____die Vertreter der Arbeiter und nicht leitenden Angestellten in einer Betriebsver____sammlung gewählt.24 ____ ____ ____ ____12 §§ 5 Abs 1 1., 2. und 3. WO. ____13 §§ 16 Abs 2 1. WO, 17 Abs 2 2. und 3. WO. ____14 §§ 5 Abs 1 Satz 3 1. WO, 4 Abs 1 Satz 3, 5 Abs 1 Satz 3 2. WO, 4 Abs 1 Satz 3, 5 Abs 1 Satz 3 3. WO. 15 §§ 5 Abs 3 1., 2. und 3. WO; Einzelheiten dazu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 44 ff. ____16 §§ 5 Abs 1 Satz 3 1., 2. und 3. WO. ____17 §§ 4 Satz 2 1. WO, 3 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO; zur „Frauenquote“ im Aufsichtsrat de lege ferenda ____s § 7 Rn 1 mwN. ____18 §§ 5 Abs 2 1. WO, 4 Abs 2, 5 Abs 2 2. und 3. WO. 19 HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 29. ____20 §§ 5 Abs 4 Satz 1 1. WO, 4 Abs 4 Satz 1 und 5 Abs 4 Satz 1 2. und 3. WO. ____21 UHH/Henssler Vor § 9 Rn 12. ____22 HA; aA Krämer NJW 1977, 2143. ____23 UHH/Henssler Vor § 9 Rn 12; aA WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 57; der die Regelung mit Recht für ____unbefriedigend hält und daher vorschlägt, hilfsweise eine Betriebsversammlung wählen zu lassen. 24 §§ 5 Abs 4 Satz 2 1., 2. und 3. WO; Einzelheiten hierzu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 28 ff.; ____GemKommMitbestG/Matthes § 9 Rn 58 f.; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 13; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände ____85 ff. ____

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___ Sonderregeln enthalten §§ 5 Abs 6 2. WO und 3. WO für den Fall, dass in einem ___Betrieb mit nicht mehr als 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern kein Betriebswahl___vorstand gebildet wurde: Der Unternehmens- bzw der Hauptwahlvorstand können ___dann den Wahlvorstand eines anderen Betriebs mit der Wahrnehmung der Aufga___ben des Betriebswahlvorstands beauftragen, der für den betroffenen Betrieb schrift___liche Abstimmung anordnen kann. Die praktisch wichtigen Vorschriften erlauben ___eine Vereinfachung des Wahlverfahrens durch „Einsparung“ von Wahlvorständen ___in kleinen Betrieben. Auf Betriebe mit mehr als 45 Arbeitnehmern kann die Vor___schrift nicht entsprechend angewandt werden. Wird in solchen Betrieben kein ___Wahlvorstand gebildet, nehmen sie an der Wahl nicht teil.25 ___ Die Vertreter der leitenden Angestellten im Betriebswahlvorstand werden ___von dem zuständigen Sprecherausschuss, Gesamtsprecherausschuss oder Kon___zernsprecherausschuss bestellt. Besteht kein Sprecherausschuss, werden sie statt___dessen in einer Versammlung der leitenden Angestellten gewählt.26 Für die Wahl ___zum Unternehmenswahlvorstand ist der Gesamtsprecherausschuss, hilfsweise der ___Sprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten Betriebs ___zuständig, für die Wahl zum Hauptwahlvorstand der Konzernsprecherausschuss ___und hilfsweise der Gesamtsprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Ange___stellten größten beteiligten Unternehmens. Nur wenn sich kein Sprecherausschuss ___findet, welcher die Aufgabe nach diesen Vorschriften übernehmen kann, findet eine ___Wahl in einer Versammlung der leitenden Angestellten statt.27 ___ ___ 3. Amtszeit ___ ___ Die Amtszeit der Mitglieder des Wahlvorstands beginnt mit der Annahme der ___Wahl. Sie endet mit dem Abschluss der Aufsichtsratswahl.28 Bei Nachwahlen müs___sen daher neue Wahlvorstände gebildet werden. Eine vorzeitige Abberufung ist ___nicht vorgesehen. Scheidet der Bestellte aus dem Betrieb oder Unternehmen aus, ___endet seine Mitgliedschaft im Wahlvorstand.29 ___ ___ 4. Rechtsstellung ___ ___ Die Mitglieder des Wahlvorstands sind ehrenamtlich tätig. Notwendige Ver___säumnis von Arbeitszeit berechtigt nicht dazu, das Arbeitsentgelt zu mindern.30 Ein ___Anspruch auf Freistellung von der Arbeit zwecks Teilnahme an Schulungskursen ___ist nur unter besonderen Umständen anzuerkennen, die vom Wahlvorstandsmit___glied darzulegen sind. Bei der Bewertung der Erforderlichkeit ist zu berücksichtigen, ___dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Vergleich zur Be___triebsratswahl einfacher durchzuführen ist. Ein Anspruch auf Freistellung kommt zB ___ ___ ___25 HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 82 f. ___26 §§ 5 Abs 5 1., 2. und 3. WO. ___27 Einzelheiten in § 4 Abs 5 2. und 3. WO. ___28 BAG DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899, 900. 29 Einzelheiten str; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 65 ff.; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 24; ___MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 11; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände 194 ff. ___30 § 20 Abs 3 Satz 2; vgl § 20 Rn 17. ___

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____in Betracht, wenn noch kein Mitglied des Wahlvorstands über die notwendige Erfah____rung verfügt.31 Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG gilt für die Mit____glieder eines Wahlvorstands nach dem MitbestG nicht.32 Sie genießen aber den ____Wahlschutz gemäß § 20. ____ Die Wahlvorstände haben ihre Bestellung, die Namen ihrer Mitglieder sowie 14 ____ihre Anschrift unverzüglich den beteiligten Unternehmen, den in ihnen vertretenen ____Gewerkschaften sowie den anderen beteiligten Wahlvorständen mitzuteilen.33 ____ ____ 5. Verfahren ____ ____ Die Wahlvorstände haben aus ihrer Mitte einen Vorsitzenden und mindestens 15 ____einen Stellvertreter zu wählen.34 Sie können sich eine schriftliche Geschäftsord____nung geben, sind dazu aber nicht verpflichtet.35 Zur Unterstützung können sie ____wahlberechtigte Arbeitnehmer als Wahlhelfer heranziehen.36 Ihre Sitzungen sind ____nicht öffentlich.37 Ihre Beschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der Mitglie____der.38 Über die Sitzungen sind Niederschriften mit dem in §§ 7 Abs 3 Satz 2 ff. 1. und ____2. WO, 8 Abs 3 Satz 2 ff. 3. WO angegebenen Inhalt aufzunehmen. Bekanntmachun____gen, Ausschreiben und Niederschriften sind vom Vorsitzenden und einem weiteren ____Mitglied zu unterschreiben.39 Die Unternehmen haben die Wahlvorstände zu unter____stützten, ihnen namentlich den erforderlichen Geschäftsbedarf zur Verfügung zu ____stellen.40 ____ 16 Die Wahlvorstände haben für die ordnungsgemäße Durchführung des Wahlver____fahrens zu sorgen.41 Dazu gehört auch die Berichtigung von Verfahrensfehlern.42 ____Grundsätzlich entscheidet jeder Wahlvorstand in seinem Zuständigkeitsbereich ____selbständig. Doch können Unternehmens- und Hauptwahlvorstand den nachgeord____neten Wahlvorständen Richtlinien vorschreiben.43 Ferner haben sie wahltechnische ____Fragen zu regeln, die sich auf mehrere Betriebe bzw Unternehmen beziehen.44 ____ ____ ____ ____ 31 Vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 59 f.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 67; ____GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 42; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 27 mit im Einzelnen differierenden ____Abgrenzungen; zur Erforderlichkeit von Schulung bei Betriebsratswahlen BAG AP Nr 5 und 10 zu § 20 ____BetrVG 1972; vgl auch § 20 Rn 15. ____32 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 67; Kay-Uwe Jacobs Wahlvostände 374. ____33 §§ 6 1., 2. und 3. WO. 34 §§ 7 Abs 1 1., 2. und 3. WO. ____35 §§ 7 Abs 2 Satz 1 1., und 3. WO. ____36 §§ 7 Abs 2 Satz 2 1., und 3. WO. ____37 HM entsprechend § 30 Satz 4 BetrVG. ____38 §§ 7 Abs 3 Satz 1 1., 2. und 3. WO. 39 §§ 7 Abs 3 Satz 4 1., 2. und 3. WO. ____40 §§ 7 Abs 5 1., 2. und 3. WO. ____41 Vgl LAG Stuttgart BB 1988, 1344. ____42 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446; LAG Stuttgart BB 1990, 14. ____43 §§ 3 Abs 2 2. und 3. WO; vgl dazu BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. ____44 Einzelheiten bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 87 ff.; Säcker Wahlordnungen Rn 40 f.; Fuchs/Köstler Rn 288 ff.; MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 12; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände 293 ff.; ____ferner BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446 zu Richtlinien des Hauptwahlvorstands über die Durchführung ____von Briefwahlen bei Außendienstmitarbeitern. ____

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IV. Wählerlisten

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___ IV. Wählerlisten ___ IV. Wählerlisten ___ 1. Eintragung in die Wählerliste ___ ___ Die erste Amtshandlung der Wahlvorstände besteht darin, die Wählerlisten auf- 17 ___zustellen, und zwar getrennt nach den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der ___leitenden Angestellten. Die Wahlberechtigten sollen – nicht: müssen – in alphabeti___scher Reihenfolge mit Familienname, Vorname und Geburtsdatum aufgeführt werden. ___Zuständig sind die Betriebswahlvorstände.45 Die Aufstellung kann durch Einsatz der in ___dem Unternehmen vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik erfol___gen, wenn Vorkehrungen getroffen sind, dass nur der Betriebswahlvorstand Ände___rungen vornehmen kann.46 Die Unternehmen haben die notwendigen Auskünfte zu ___erteilen, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und bei der Zuord___nung der Arbeitnehmer zu den Gruppen Hilfe zu leisten.47 Während des Wahlverfah___rens sind die Wählerlisten ständig fortzuschreiben.48 Die Fortschreibung gilt jeweils ___für die Zukunft. ___ Die Eintragung in die Wählerliste legt fest, welche Arbeitnehmer das Wahl- 18 ___recht ausüben können und in welcher Gruppe. Gehört ein Arbeitnehmer zu zwei ___Betrieben, ist er in dem Betrieb in die Wählerliste aufzunehmen, in dem der Schwer___punkt seiner Tätigkeit liegt. Nur die in die Wählerliste eingetragenen Arbeitnehmer ___können an den Wahlen und an den weiteren Abstimmungen im Zuge des Wahlverfah___rens teilnehmen.49 Auch für die Befugnis zur Vorlage von Wahl- und Abstimmungsvor___schlägen sowie für die Ermittlung der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines ___Betriebs oder Unternehmens ist die Eintragung maßgeblich.50 Allerdings kann die Ein___tragung die materielle Rechtslage nicht ändern. Wer wahlberechtigt ist, sein Wahlrecht ___mangels Eintragung aber nicht ausüben kann, kann die Wahl daher ggf anfechten.51 ___Auch für die Ermittlung der nach §§ 1, 7 maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern kommt ___es aus demselben Grund nicht auf die Eintragung in die Wählerliste an.52 ___ ___ 2. Einspruch und Änderungsverlangen ___ ___ Die Einzelheiten des Eintragungsverfahrens, in dem über die Zuordnung zu 19 ___den leitenden Angestellten entschieden wird, sind das Ergebnis eines lange um___kämpften politischen Kompromisses zwischen den Koalitionsparteien. Zunächst ___sollen sich die Mitglieder des Wahlvorstands um eine einstimmige Entscheidung ___bemühen, welche die Einteilung „in zutreffender Weise“ – das heißt gemäß der be___stehenden Rechtslage, insbesondere gemäß der Judikatur des BAG53 – vornimmt.54 ___ ___ ___45 §§ 8 Abs 1 1., 2. und 3. WO. §§ 8 Abs 1 Satz 3 1., 2., und 3. WO. ___46 47 §§ 8 Abs 3 1., 2. und 3. WO. ___48 §§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. ___49 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO. ___50 HL; vgl statt aller WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 97 f. ___51 Vgl GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 93. 52 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 101 f. ___53 Vgl § 3 Rn 24 ff. ___54 §§ 8 Abs 2 Satz 2 1., 2. und 3. WO. ___

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

____Kommen nur einstimmige Beschlüsse zustande, kann jeder Betroffene sowie jeder ____sonst Anfechtungsberechtigte55 wie bei jeder anderen Entscheidung des Wahlvor____stands binnen einer Woche schriftlich Einspruch gegen die Richtigkeit der Wäh____lerliste einlegen, über den unverzüglich zu entscheiden ist.56 Ist der Einspruch be____gründet, wird die Wählerliste berichtigt. Die Betriebswahlvorstände entscheiden mit ____einfacher Mehrheit.57 Nur für die Zuordnung zu den Gruppen verlangen einige Auto____ren mit Recht Einstimmigkeit, weil andernfalls der Minderheitenschutz des Ände____rungsverlangens unterlaufen würde.58 Weist der Wahlvorstand den Einspruch zu____rück, kann der Betroffene dagegen das Arbeitsgericht anrufen.59 ____ 20 Eine andere Regelung sehen die Wahlordnungen vor, wenn der Wahlvorstand ____nicht in allen Fällen einstimmig entschieden hat. In diesem Fall kann jeder Arbeit____nehmer binnen einer Woche schriftlich verlangen, dass seine Zuordnung zur Gruppe ____der regulären Arbeitnehmer oder leitenden Angestellten geändert wird (Ände____rungsverlangen). Verlangt ein Arbeitnehmer die Änderung, ist er entsprechend ____seinem Verlangen einzutragen, wenn wenigstens ein Mitglied des Wahlvorstands ____binnen einer Woche schriftlich zustimmt. Ein formeller Einspruch gegen die Rich____tigkeit der Wählerliste oder eine Anrufung des Arbeitsgerichts ist nicht erforderlich. ____Jedes Mitglied des Wahlvorstands, das der Änderung nicht zugestimmt hat, kann ____nunmehr aber seinerseits dagegen das Arbeitsgericht anrufen.60 ____ Der Rechtsbehelf des Änderungsverlangens beruht auf dem Gedanken, dass die 21 ____Selbsteinschätzung der Betroffenen zum Zuge kommen soll, wenn der Wahlvorstand ____nicht generell einstimmig entschieden hat. Die Regelung soll vor allem die leitenden ____Angestellten gegen Mehrheitsbeschlüsse der Vertreter der sonstigen Arbeitnehmer ____im Wahlvorstand schützen. Sie ist verfassungsgemäß.61 Allerdings sollte einem Ar____beitnehmer, dessen Eingruppierung einstimmig beschlossen wurde, sinngemäß ____lediglich der Einspruch als einziger Rechtsbehelf zugestanden werden.62 ____ Die Fristen für den Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste wie für das 22 ____Änderungsverlangen werden durch eine Bekanntmachung des Wahlvorstands mit ____dem in § 9 der Wahlordnungen angegebenen Inhalt in Gang gesetzt. Ändern sich ____die Eintragungsvoraussetzungen nachträglich, hat der Wahlvorstand die Wähler____liste auch ohne Antrag unverzüglich zu berichtigen oder zu ergänzen.63 Die aufge____ ____ ____ ____55 Vgl § 22 Rn 15 ff. ____56 §§ 11 iVm 8 Abs 2 Satz 3 1. WO, 12 iVm 8 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO. 57 HA; vgl statt aller UHH/Henssler Vor § 9 Rn 51. ____58 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 126; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 3 Rn 90; ____MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 15; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 14f; differenzierend ____UHH/Henssler Vor § 9 Rn 51; aA GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 103; Säcker Wahlordnungen ____Rn 117. 59 Vgl §§ 3 Rn 47 f., 22 Rn 24. ____60 §§ 10 1., 2. und 3. WO; vgl BAG DB 1982, 546; Einzelheiten dazu bei Thau Mängel der ____Aufsichtsratswahlen 20 ff. ____61 HL, aA Säcker Wahlordnungen Rn 122–124, weil sie durch die Ermächtigung des § 39 nicht ____gedeckt werde. ____62 So zutreffend UHH/Henssler Vor § 9 Rn 48; wohl auch GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 96; WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 123; Krämer NJW 1977, 2143; Lux BB 1977, 908; Säcker Wahlordnungen ____Rn 118; MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 15; in BAG DB 1982, 546 offen gelassen. ____63 §§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. ____

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V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

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___stellten Wählerlisten sind an den Unternehmenswahlvorstand bzw den Hauptwahl___vorstand zu übersenden.64 ___ V. Überblick über das weitere Wahlverfahren ___ V. Überblick über das weitere Wahlverfahren ___ ___ 1. Vorabstimmung über die Art der Wahl ___ ___ Unverzüglich nach der Feststellung bzw Übersendung der Wählerlisten hat der 23 ___jeweils oberste Wahlvorstand eine Bekanntmachung über die Art der Wahl mit ___dem in §§ 12 1. WO und 13 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt zu erlassen, welche ___die Wahlberechtigten über die Alternative unmittelbare oder mittelbare Wahl (§ 9) ___sowie über die Antrags- und Beschlussvoraussetzungen informiert. Geht binnen ___zwei Wochen ein gültiger Antrag auf Abstimmung ein, hat ein Abstimmungsaus___schreiben zu erfolgen, dessen Inhalt die Wahlordnungen wiederum genau festle___gen. Die Abstimmung soll binnen zwei Wochen seit dem Erlass des Ausschreibens ___stattfinden.65 Weiter haben die Wahlvorstände für die technische Durchführung ___der Abstimmung zu sorgen. Die Wahlordnungen enthalten hierzu ins Einzelne ge___hende Vorschriften über die Ausgestaltung der Stimmzettel und Wahlumschläge, ___den Wahlraum, die Wahlurnen und den Wahlvorgang, welche die Klarheit der Ent___scheidung und vor allem das Abstimmungsgeheimnis sichern sollen.66 Ferner re___geln sie die Voraussetzungen und das Verfahren des Einsatzes von Wahlgeräten ___und der schriftlichen Stimmabgabe.67 Unverzüglich nach Abschluss des Abstim___mungsvorgangs haben die Betriebswahlvorstände die Stimmen öffentlich auszu___zählen und eine Abstimmungsniederschrift anzufertigen.68 Der jeweils oberste ___Wahlvorstand ermittelt anhand der Niederschriften das Abstimmungsergebnis ___und sorgt dafür, dass es in den Betrieben bekannt gemacht wird.69 ___ ___ 2. Wahlvorschläge ___ ___ Zu den weiteren Aufgaben des jeweils obersten Wahlvorstands gehört es, die 24 ___Verteilung der Sitze der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder ___der Arbeitnehmer auf die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten ___gemäß § 15 Abs 2 festzustellen.70 Gleichzeitig mit der Bekanntmachung über die Art ___der Wahl sind ferner zwei weitere Bekanntmachungen zu erlassen, und zwar über ___die Einreichung von Wahlvorschlägen und über die Abstimmung für den Wahlvor___schlag der leitenden Angestellten nach § 15 Abs 2 Nr 2.71 Beide Bekanntmachungen ___dienen wiederum dem Zweck, die Wahlberechtigten vollständig über ihre Rechte ___und über das Verfahren aufzuklären, und müssen daher den in den Wahlordnungen ___im Einzelnen aufgeführten Inhalt haben. Sie setzen die Fristen für die Einreichung ___ ___64 §§ 11 2. und 3. WO. ___65 §§ 13 f. 1. WO, 14 f. 2. und 3. WO. ___66 §§ 15 f. 1. WO, 16 f. 2. und 3. WO. ___67 §§ 17 ff. 1. WO, 18 ff. 2. und 3. WO. ___68 §§ 20 f. 1. WO, 21 f. 2. und 3. WO. 69 §§ 22 f. 2. WO, 23 f. 3. WO; vgl zum Ganzen auch § 9 Rn 7 ff. ___70 §§ 23 1. WO, 25 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 7 ff. ___71 §§ 24, 28 1. WO, 26, 30 2. und 3. WO. ___

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Vor § 9

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

____der Wahl- bzw Abstimmungsvorschläge in Gang.72 Die von den leitenden Angestell____ten für die Vorwahl eingereichten Abstimmungsvorschläge sind zu prüfen und die ____Vorwahl durchzuführen.73 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind zu bezeichnen ____und zu prüfen. Dem Vorschlagsvertreter ist der Zeitpunkt der Einreichung schriftlich ____zu bestätigen. Bei mehreren gültigen Wahlvorschlägen ist deren Reihenfolge durch ____das Los zu ermitteln. Schließlich sind die gültigen Wahlvorschläge nach Wahlgän____gen, das heißt Gruppen, getrennt bekanntzugeben.74 Ist ein Wahlvorschlag ungül____tig oder fehlerhaft,75 hat der zuständige Wahlvorstand den Vorschlagsvertreter un____verzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten.76 Wurde für einen ____Wahlgang überhaupt kein gültiger Wahlvorschlag vorgelegt, muss er das in §§ 34 ____1. WO, 36 2. und 3. WO geregelte Nachverfahren durchführen. Erbringt auch dieses ____keinen gültigen Wahlvorschlag, ist bekanntzugeben, dass der Wahlgang nicht statt____findet.77 ____ ____ 3. Urwahl ____ ____ Im Folgenden trennen die Wahlordnungen zwischen unmittelbarer und mittel25 ____barer Wahl. Steht fest, dass eine Urwahl stattfindet, hat der oberste Wahlvorstand ____das eigentliche Wahlausschreiben mit dem in §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO vor____geschriebenen Inhalt herauszugeben. Die Wahlen selbst finden in den Betrieben ____unter Leitung der Betriebswahlvorstände statt. Die Vertreter der regulären Arbeit____nehmer, der leitenden Angestellten und der im Unternehmen vertretenen Gewerk____schaften sind in gesonderten Wahlgängen zu wählen, für die nach der Farbe ver____schiedene Wahlzettel und Wahlumschläge zu verwenden sind. Die für denselben ____Wahlgang bestimmten Wahlzettel und Wahlumschläge müssen die gleiche Größe, ____Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung haben.78 ____ Die Gestaltung der Wahlzettel ist verschieden je nach dem, ob in einem Wahl26 ____gang mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund mehrerer Wahlvorschläge,79 oder ____mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund nur eines Wahlvorschlags80 zu wählen ____sind oder ob nur ein Aufsichtsratsmitglied81 zu wählen ist. Die Stimmabgabe ist in ____der Wählerliste für jeden Wahlgang gesondert zu vermerken. Für die Einrichtung ____des Wahlraums und der Wahlurnen, für den Einsatz von Wahlgeräten sowie für ____den Abstimmungsvorgang sind §§ 16 und 17 1. WO, 17 und 18 2. und 3. WO entspre____chend anzuwenden.82 ____ Briefwahl lassen die Wahlordnungen zu, wenn ein Arbeitnehmer wegen Abwe26a ____senheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Wahlbe____ ____ ____72 Vgl § 15 Rn 22. ____73 §§ 29 bis 31 1. WO, 31–33 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 25 ff. 74 §§ 32–35 1. WO, 34–37 2. und 3. WO. ____75 §§ 33 1. WO, 35 2. und 3. WO. ____76 §§ 32 Abs 2 Satz 2 1. WO, 34 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. ____77 §§ 34 Abs 2 1. WO, 36 Abs 2 2. und 3. WO. ____78 §§ 38 Abs 1 und 2 iVm 25 Abs 4 1. WO, 40 Abs 1 und 2. iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. ____79 §§ 38 Abs 2 1. WO, 40 Abs 2 2. und 3. WO. 80 §§ 41 Abs 2 1. WO, 44 Abs 2 2. und 3. WO. ____81 §§ 44 Abs 2 1. WO, 48 Abs 2 2. und 3. WO. ____82 §§ 38 Abs 3 usw 1. WO, 40 Abs 4 usw 2. und 3. WO; vgl Rn 23. ____

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V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

Vor § 9

___rechtigte, die im Zeitpunkt der Wahl infolge der Eigenart ihres Beschäftigungsver___hältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, wie namentlich ___im Außendienst, in Telearbeit oder in Heimarbeit Beschäftigte, erhalten die Brief___wahlunterlagen, ohne dass sie die Briefwahl gesondert verlangen müssen.83 Für Be___triebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen, ___kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl beschließen, desgleichen für ___einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Stimmberechtigten aus den genannten Grün___den zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist und die verbleibende Minderheit ___nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.84 Die Arbeitnehmer von ___Seebetrieben stimmen immer in Briefwahl ab.85 Alle Vorschriften dienen der Verein___fachung und Verbilligung der Wahl. Das Verfahren der Briefwahl und die Aufgaben ___der Wahlvorstände im Zusammenhang damit sind im Übrigen in §§ 46 1. WO, 50 2. ___und 3. WO geregelt. ___ Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe haben die Betriebswahlvor- 27 ___stände die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gültigkeit der Stimmzettel zu prü___fen und eine Wahlniederschrift anzufertigen.86 Ungültig sind Stimmzettel, in denen ___mehr als ein Wahlvorschlag bzw mehr Bewerber angekreuzt sind als gewählt wer___den müssen, aus denen sich der Wille des Wählers nicht eindeutig ergibt, die mit ___einem besonderen Merkmal versehen sind, die andere als die vorgeschriebenen An___gaben, Zusätze oder Änderungen aufweisen oder die einem anderen, sich in dem___selben Wahlumschlag befindlichen Stimmzettel widersprechen.87 In Unternehmen ___mit nur einem Betrieb gehört auch die Ermittlung der Gewählten, die Bekanntga___be des Wahlergebnisses und die Benachrichtigung der Gewählten, des Unter___nehmens und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu den Aufgaben ___des Betriebswahlvorstands.88 In Unternehmen mit mehreren Betrieben ist dafür der ___Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen der Hauptwahlvorstand zuständig.89 Die ___Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben, das sie für mindestens fünf Jahre ___aufzubewahren hat.90 ___ ___ 4. Mittelbare Wahl ___ ___ Die mittelbare Wahl läuft nach demselben Muster ab wie die unmittelbare 28 ___Wahl, nur sind zwei Abschnitte hintereinandergeschaltet: die Wahl der Delegierten ___durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer und die Wahl der Aufsichtsratsmitglie___der der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. In Konzernen können ___die Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstände der abhängigen Unternehmen un___ter den Voraussetzungen der §§ 51 1. WO, 55 2. und 3. WO beschließen, die Dele___gierten mit Mehrfachmandat auszustatten.91 Vor dem Erlass der Wahlausschrei___ ___ §§ 45 Abs 2 1. WO, 49 Abs 2 2. und 3. WO. ___83 84 §§ 45 Abs 3 1. WO, 49 Abs 3 2. und 3. WO. ___85 §§ 123 Abs 1 2. WO, 124 Abs 1 3. WO. ___86 §§ 39, 42, 47 1. WO, 41, 45, 51 2. und 3 3. WO. ___87 §§ 38 Abs 4, 39 Abs 3, 41 Abs 4 usw 1. WO, 40 Abs 5, 41 Abs 3, 44 Abs 4 usw 2. und 3. WO. ___88 §§ 40, 43, 48 1. WO usw. 89 §§ 43, 47, 51 2. und 3. WO. ___90 §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO. ___91 Vgl § 10 Rn 10. ___

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

____ben92 ist die Anzahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten und ihre Ver____teilung auf die Gruppen zu errechnen.93 Die Vorschriften über die Einreichung von ____Wahlvorschlägen94 und über die Durchführung der Wahl95 stimmen, abgesehen ____von den notwendigen technischen Modifikationen, mit den für die unmittelbare ____Wahl geltenden Vorschriften überein.96 ____ Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet in einer vom 29 ____obersten Wahlvorstand zu leitenden Delegiertenversammlung statt, die spätestens ____vier Wochen nach der Wahl der Delegierten bzw der Mitteilung des Wahlergebnisses ____stattfinden soll.97 Zur Vorbereitung ist eine Delegiertenliste, getrennt nach Dele____gierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, aufzustellen ____und auszulegen. Hinter dem Namen jedes Delegierten ist zu vermerken, wieviele ____Stimmen er hat.98 Die Delegierten sind durch eine Mitteilung mit vorgeschriebenem ____Inhalt schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief zu ____laden.99 Stellt der Wahlvorstand fest, dass die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig ____beendet oder dass er verhindert ist (§ 14 Abs 1 und 2), ist in gleicher Weise der Er____satzdelegierte zu verständigen.100 Die Regeln über die Durchführung der Wahl ____entsprechen wiederum den Bestimmungen über die unmittelbare Wahl, allerdings ____mit dem Unterschied, dass sie Briefwahl nicht gestatten.101 ____ ____ 5. Abberufung ____ ____ 30 Das im zweiten Teil der Wahlordnungen102 geregelte Abberufungsverfahren ____entspricht in der Grundkonzeption wie in der Durchführung spiegelbildlich den ____Wahlverfahren. Die Vorschriften differenzieren im Anschluss an das Gesetz auch ____hier zwischen den Fällen, in denen die Abberufung von sämtlichen wahlberechtig____ten Arbeitnehmern des Unternehmens oder von der Delegiertenversammlung zu ____beschließen ist. Für die Einzelheiten des seltenen Verfahrens ist auf die Erläuterun____gen zu § 23103 zu verweisen. ____ ____ 6. Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben ____ ____ Die im dritten Teil der 2. und der 3. WO enthaltenen Sondervorschriften für Un31 ____ternehmen mit Seebetrieben enthalten zunächst eine Vielzahl von Abweichungen ____bei technischen Einzelheiten, die durch die Eigenart der Seebetriebe bedingt sind. ____Hervorzuheben sind drei Hauptpunkte: Zunächst wiederholen die Wahlordnungen ____ ____ ____92 §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO. ____93 §§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11 Rn 4 ff. ____94 §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 3 ff. 95 §§ 59–67 1. WO, 65–73 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 18. ____96 Vgl Rn 25 ff. ____97 §§ 68 1. WO, 74 2. und 3. WO. ____98 §§ 69 Abs 2 1. WO, 75 Abs 2 2. und 3. WO. ____99 §§ 71 Abs 1 1. WO, 77 Abs 1 2. und 3. WO. ____100 §§ 71 Abs 3 1. WO, 77 Abs 3 2. und 3. WO. 101 §§ 72–81 1. WO, 78–87 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 30. ____102 §§ 82–91 1. WO, 88–97 2. und 3. WO. ____103 Vgl § 23 Rn 4 ff. ____

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VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens

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___die bereits im Gesetz (§ 34) enthaltenen Sonderregeln, wonach die Seebetriebe an ___der Vorabstimmung nach § 9 Abs 2 und 3 nicht teilnehmen104 und wonach sie ___stets unmittelbar wählen, auch wenn in dem Unternehmen im übrigen mittelbare ___Wahl stattfindet.105 Zum zweiten verlängern die Wahlordnungen wegen der Länge ___der Übermittlungswege die für den Ablauf der Wahl geltenden Fristen. Die gesamte ___Wahldauer wird in Unternehmen mit mehreren Betrieben auf 46 Wochen, in Kon___zernen und in den Fällen des § 4 auf 50 Wochen ausgedehnt.106 Entsprechend stre___cken sich die übrigen Fristen. Drittens ist in Seebetrieben kein Betriebswahlvor___stand zu bestellen, vielmehr nimmt der Unternehmenswahlvorstand die Aufgaben ___des Betriebswahlvorstands wahr.107 Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass ein ___Betriebswahlvorstand an Land errichtet werden müsste, da sich ein Seebetrieb nach ___§ 34 Abs 1 aus der Gesamtheit der Seeschiffe eines Unternehmens zusammensetzt. ___Ein solcher Betriebswahlvorstand hätte aber keinen besseren Kontakt zu den Wäh___lern, die sich auf Schiffen befinden, als der gleichfalls an Land gebildete Unterneh___menswahlvorstand und wäre deshalb funktionslos.108 ___ VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens ___ VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens ___ ___ Infolge der langen Dauer des Wahlverfahrens ist es wahrscheinlich, dass in der 32 ___Zwischenzeit Veränderungen eintreten, welche sich auf das Verfahren auswirken. In ___das Unternehmen eintretende Arbeitnehmer erwerben zum Zeitpunkt ihres Ein___tritts das aktive109 und nach einer einjährigen Unternehmenszugehörigkeit das pas___sive Wahlrecht.110 Ausscheidende Arbeitnehmer verlieren es zum Zeitpunkt der ___Wirksamkeit ihres Ausscheidens.111 Die Wählerlisten sind demgemäß fortzuschrei___ben. Allerdings darf die Wahl durch derartige Veränderungen nicht unterbro___chen oder verzögert werden. Solche Einschnitte wären formalrechtlich mit den ___Vorschriften der Wahlordnungen nicht vereinbar, welche die Dauer der Wahl genau ___festlegen. Sachlich würden sie in vielen Fällen dazu führen, dass der Aufsichtsrat ___von Seiten der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig besetzt werden kann. Im Gesetz und ___in den Wahlordnungen sind die mit dem Wechsel der Wahlberechtigten verbunde___nen Probleme nur zum Teil geregelt. Bei ihrer Lösung müssen beide Prinzipien auf___einander abgestimmt werden. Soweit es zu Spannungen kommt, gilt es, nach prak___tikablen Lösungen zu suchen, die ihnen soweit wie möglich gerecht werden. Dabei ___sind ungeachtet der prinzipiell zwingenden Natur der Wahlvorschriften Abspra___chen zwischen den Beteiligten notwendig.112 ___ Grundsätzlich gilt, dass die hinzugekommenen Arbeitnehmer in den Stand des 33 ___Wahlverfahrens eintreten, den es zu dem Zeitpunkt ihrer Eintragung in die Wäh___lerliste erreicht hat. Ausscheidende Arbeitnehmer wirken bis zu ihrer Löschung in ___ ___ Vgl § 34 Rn 7. ___104 105 § 34 Abs 5; vgl § 34 Rn 8. ___106 §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. ___107 §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO. ___108 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 48. ___109 §§ 10 Abs 2, 18 Satz 1; vgl §§ 10 Rn 11, 18 Rn 3. 110 § 7 Abs 3 Satz 1; vgl § 7 Rn 8 ff. ___111 §§ 7 Abs 3; 10 Abs 2 und 3; 14 Abs 1; 18 Satz 1. ___112 Zur Zulässigkeit derartiger Absprachen vgl § 1 Rn 56 ff. ___

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§9

Wahlverfahren

____der Wählerliste mit. Die bis dahin bereits abgeschlossenen Wahlakte werden nicht ____neu aufgerollt. Ist zB die Frist für den Antrag auf Abstimmung über die Art der Wahl ____gemäß § 9 Abs 3 oder für die Einreichung von Wahlvorschlägen bereits abgelaufen, ____wird sie nicht erneut in Gang gesetzt. Eine gemäß § 15 Abs 2 Nr 2 bereits durchge____führte Vorwahl der leitenden Angestellten wird nicht wiederholt. Auch ist, wenn die ____Zeit für die Ergänzung der Wählerlisten oder für die sonstigen Vorbereitungen der ____Teilnahme an der Wahl nicht mehr ausreicht, den hinzugekommenen Arbeitneh____mern die Teilnahme zu versagen.113 ____ Nach denselben Grundsätzen müssen die schwierigeren Fälle gelöst werden, in 34 ____denen ganze Betriebe oder Tochtergesellschaften hinzukommen oder ausschei____den, in denen so viele Arbeitnehmer beschäftigt sind, dass sich dadurch die Schwel____len für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7, für die Alternative zwischen unmittel____barer Wahl und Delegiertenwahl nach § 9 oder für die Zusammensetzung der ____Delegiertenversammlung gemäß § 11 ändern. Auch insoweit bleibt es prinzipiell bei ____dem Grundsatz, dass die Veränderung abgeschlossene Vorgänge nicht berührt.114 ____Eine Ausnahme ist in den Fällen des § 7 zu machen. Ein Wechsel in der Größe des ____Aufsichtsrats kann erst berücksichtigt werden, wenn das Statusverfahren gemäß ____§§ 97 ff. AktG iVm § 6 MitbestG durchgeführt wurde.115 Ist nach diesen Bestimmungen ____geklärt, dass der Aufsichtsrat nunmehr mit einer höheren oder niedrigeren Anzahl ____von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu besetzen ist, ist eine bereits ein____geleitete Wahl abzubrechen und für die richtige Anzahl an Mitgliedern neu einzulei____ten.116 ____ ____ ____ §9 ____ Wahlverfahren ____ Wahlverfahren § 9 Raiser/Jacobs ____ (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unter____nehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Dele____gierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittel____bare Wahl beschließen. ____ (2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unter____nehmens mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in un____mittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die ____Wahl durch Delegierte beschließen. ____ (3) 1Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittel____bar erfolgen soll, bedarf es eines Antrages, der von einem Zwanzigstel der ____wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein muss. ____2Die Abstimmung ist geheim. 3Ein Beschluss nach Absatz 1 oder 2 kann nur un____ter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer ____und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. ____ ____ ____ ____113 Ausführlich zum Ganzen WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 153 ff. 114 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 154 ff. ____115 Vgl § 7 Rn 5. ____116 Ebenso WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 164. ____

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I. Vorbemerkungen

§9

___ Schrifttum ___ ___ Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Un___ternehmensmitbestimmung?!, NZA 2014, 814; Künzel/Schmid Wählen ja, zählen nein? Leiharbeit___nehmer und Unternehmsmitbestimmung, NZA 2013, 300; Philipp Wahlmännerverfahren oder Ur___wahl, DB 1976, 2303; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG für ___schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, ___1983; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen III. Beschluss über die Art der Wahl ___ 1. Gesetzesinhalt ____ 1 (Abs 3) ____ 7 ____ ___ 2. Entstehungsgeschichte 2 IV. Streitigkeiten ____ 10 ___II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) ____ 5 ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Gesetzesinhalt ___ ___ Die Grundsatzvorschrift des § 9 enthält zwei für den Charakter und die Tragwei- 1 ___te der von dem Gesetz gewährten Mitbestimmung bedeutsame Entscheidungen. Zum ___einen besagt sie, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, auch die ___Vertreter von Gewerkschaften (§ 7 Abs 2), von den Arbeitnehmern des Unterneh___mens gewählt werden. Die Gewerkschaften haben also, anders als nach § 7 Mit___bestEG, kein Entsendungs-, sondern nur ein unverbindliches Vorschlagsrecht (§ 16). ___Zum anderen bietet sie zwei Wahlverfahren an: die unmittelbare (Ur-)Wahl und die ___mittelbare Wahl durch Delegierte. Urwahl ist vorgesehen bei Unternehmen mit in ___der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern. Bei einer höheren Zahl ist grundsätz___lich das Delegiertenverfahren anzuwenden. Das Gesetz erlaubt aber, davon abzu___weichen. Bei Unternehmen mit bis zu 8000 Arbeitnehmern kann das Delegiertenver___fahren bzw bei Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern kann die Urwahl ___durchgeführt werden, wenn das die Arbeitnehmer des Unternehmens beschließen. ___Abs 3 regelt die Grundzüge der dazu erforderlichen Abstimmung der Arbeitnehmer. ___Die Verfahrensbestimmungen dazu sind in §§ 12–22 1. WO, 13–24 2. WO und 13–24 3. ___WO enthalten. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ Beide in der Vorschrift enthaltenen Regelungen beruhen auf der politischen 2 ___Entscheidung zwischen kontroversen Ansprüchen der beteiligten Verbände. Die ___Gewerkschaften verlangten von Anfang an, die unternehmensexternen Aufsichts___ratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht nur vorschlagen, sondern entsenden zu kön___nen. Sie beriefen sich dafür auf die Erfahrungen mit § 7 MitbestEG, namentlich auch ___auf ihren rechtlichen Auftrag. Demgegenüber hatte schon die Mitbestimmungs___kommission empfohlen, ihnen nur ein Nominationsrecht zu gewähren, weil der Mit___bestimmungsgedanke eine Legitimation aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit___ 195

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§9

Wahlverfahren

____nehmer von seiten der Belegschaft des Unternehmens verlange.1 § 9 RegE schloss ____sich dem mit derselben Begründung an,2 und auch während der Ausschussberatun____gen gelang es den Gewerkschaften nicht mehr, ihre Wünsche durchzusetzen.3 ____ 3 Auch die im Gesetz vorgesehene Entscheidung zwischen Urwahl und mittel____barer Wahl geht auf die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission zurück. ____Für letztere wollten sie allerdings die Wahl einer aus allen Betriebsratsmitgliedern ____des Unternehmens gebildeten Wahlversammlung anvertrauen und nicht eigens da____für gewählten Delegierten.4 Im Gegensatz dazu sah § 9 RegE allein die mittelbare ____Wahl mit der Begründung vor, die Urwahlen nach dem BetrVG 1952 hätten gezeigt, ____dass in größeren Unternehmen die Willensbildung in der Belegschaft außerordent____lich erschwert sei. Die Bewerber für ein Aufsichtsratsamt seien den meisten Arbeit____nehmern oft unbekannt geblieben, weshalb die Wahlbeteiligung gering gewesen ____und es zu Zufallsergebnissen gekommen sei. Indessen geriet die Lösung während ____der Ausschussberatungen unter heftigen Beschuss. Es wurde eingewandt, nur die ____Urwahl genüge den demokratischen Prinzipien der Mitbestimmung. Das im Entwurf ____vorgesehene Delegiertenverfahren begünstige auf Kosten von Minderheiten einseitig ____die größten Arbeitnehmergruppen im Unternehmen, das heißt die im DGB zusam____mengefassten Gewerkschaften.5 Aus diesen Gründen wurden auch verfassungsrecht____liche Bedenken gegen den Entwurf erhoben.6 Ähnliche Einwände richteten sich ____auch gegen die vom DGB favorisierte Wahl in einer Versammlung sämtlicher Be____triebsratsmitglieder.7 ____ 4 Unter dem Eindruck der Kritik entschloss sich der BT-Ausschuss für Arbeit und ____Sozialordnung dann zu der in das Gesetz eingegangenen Lösung. Einen Antrag der ____CDU/CSU-Fraktion, in allen Unternehmen unabhängig von der Arbeitnehmerzahl ____die unmittelbare Wahl zur Regelwahl zu machen, lehnte die Ausschussmehrheit ab, ____weil in Großunternehmen die Wahl durch Delegierte transparenter sei und auch den ____in kleineren und mittleren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern einen wirksamen ____Einfluss gewähre.8 Auch im Bundestagsplenum konnte die Fraktion der CDU/CSU ____mit ihrem erneut gestellten Antrag9 nicht durchdringen.10 ____ II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) ____ II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) ____ ____ Das vom Gesetz vorgesehene Verfahren zur Wahl der Arbeitnehmervertreter 5 ____im Aufsichtsrat ist nach Abs 1 und 2 verschieden je nachdem, ob das Unternehmen ____in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht. Im ersten Fall fin____ ____ ____1 BTDrucks VI/334, Teil V. A. 1.2 und Teil V. B. 24 S 106 f. ____2 BTDrucks 7/2172, zweiter Teil zu § 9 S 22. ____3 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, IV. 1 S 6. 4 BTDrucks VI/334, Teil V B 39 S 113. ____5 Vgl Hesse, Kern, Schleyer, Rodenstock auf dem Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und ____Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 33 ff.; vgl auch Philipp DB 1976, 2304 f. ____6 Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 117; ders auf der Sitzung des Ausschusses ____für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 73. ____7 Vgl Prot Nr 55, 32. 8 BTDrucks 7/4845, A. IV. 1 S 6. ____9 BTDrucks 7/4887, A. I. S 2. ____10 Stenograf. Bericht des 7. Dt. Bundestag, 16021 ff. ____

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III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3)

§9

___det die Wahl durch Delegierte nach §§ 10–17 statt, im zweiten Fall die unmittelbare ___Wahl nach § 18. Wer zu den Arbeitnehmern des Unternehmens gehört, richtet sich ___nach der Legaldefinition des § 3.11 Ob die Zahl von mehr als 8000 Arbeitnehmern in ___der Regel erreicht wird, bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei § 1.12 ___Auf die Wahlberechtigung kommt es nicht an. Vor dem Hintergrund der Rechtspre___chungsänderung des BAG zum Betriebsverfassungsrecht werden Leiharbeitnehmer ___nach instanzgerichtlicher Rechtsprechung unter Verweis auf den Zweck des § 9 – die ___Steigerung der Transparenz und eine wirksamere Einflussnahme der Arbeitnehmer ___in kleineren und mittleren Betrieben auf die Wahl – bei den Schwellenwerten der ___Vorschrift berücksichtigt.13 Diese Rechtsprechung überzeugt nicht und ist abzuleh___nen.14 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist eine Mehrfachzu___rechnung der Arbeitnehmer ebenfalls abzulehnen, so dass nur solche Arbeitnehmer ___bei § 9 zu berücksichtigten sind, die zu dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat ___es geht, in einer arbeitsvertraglichen Beziehung stehen.15 In den Fällen der §§ 4 und ___5 sind auch die Arbeitnehmer der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzäh___len. Als Stichtag ist in Anlehnung an § 9 BetrVG der Tag anzusehen, an dem der ___Wahlvorstand die Bekanntmachung über die für das Unternehmen geltende gesetz___liche Wahlart und über die Abstimmung nach §§ 12 Abs 1 und 2 1. WO, 13 Abs 1 und 2 ___2. und 3. WO erlässt.16 Eine Vermehrung oder Verminderung der Arbeitnehmerzahl ___in der Zeit zwischen der Bekanntmachung und der Wahl selbst verändert daher das ___laufende Wahlverfahren nicht mehr, unbeschadet des Rechts der neu hinzugekom___menen Arbeitnehmer, an der Wahl selbst teilzunehmen.17 ___ § 9 ist zwingendes Recht. Eine Abweichung von dem nach Abs 1 oder 2 vorge- 6 ___schriebenen Wahlverfahren ist daher nur zulässig, wenn die Arbeitnehmer des Un___ternehmens es im Verfahren nach Abs 3 beschließen. Ein Beschluss des Aufsichts___rats, des Vertretungsorgans oder der Betriebsräte genügt nicht. Die Art der Wahl ___kann nicht in der Satzung festgelegt werden. ___ III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) ___ III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) ___ ___ Abs 3 regelt die Grundzüge des Abstimmungsverfahrens über die Art der 7 ___Wahl. Die Vorabstimmung ist nur einzuleiten, wenn ein Antrag gestellt wird, der ___von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens un___terzeichnet ist. Im Gegensatz zu Abs 1 und 2 kommt es hier auf die Wahlberechti___gung an.18 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die wahlberechtigten Arbeitnehmer ___ ___ ___11 Vgl § 3 Rn 5 ff.; ferner § 7 Rn 9 ff. ___12 Vgl § 1 Rn 18 ff.; kritisch dazu Rittner AG 1983, 104 f., der § 9 insoweit aus sich heraus auslegen ___1will und für die Bestimmung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl auf die Unternehmensplanung für /2 bis 2 Jahre abstellt. Der Zeitraum erscheint indessen als zu lang. ___13 So ausdrückl. für § 9 Abs 1 und Abs 2 Hess. LAG ZIP 2013, 1740; ArbG Offenbach AuR 2012, 496; ___ausdrückl. für § 9 zust Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; ErfKomm/Oetker § 9 MitbestG Rn 1 ___(vgl aber § 3 MitbestG Rn 2). ___14 Näher § 3 Rn 11 mwN; wie hier Krüger EWiR 2013, 627 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300 ff. ___15 Hierzu § 3 Rn 44 mwN. 16 MünchKommAktG/Gach § 9 MitbestG Rn 13. ___17 Ebenso WWKK/Wißmann § 9 Rn 8; UHH/Henssler § 9 Rn 11. ___18 Vgl § 10 Rn 11 f. ___

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§9

Wahlverfahren

____der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Dagegen bleiben die in See____betrieben beschäftigten Arbeitnehmer außer Betracht, da sie auch an der Abstim____mung selbst nicht teilnehmen.19 Der Antrag ist binnen einer Frist von zwei Wochen ____seit der Bekanntmachung des Wahlvorstands gemäß §§ 12 1. WO, 13 2. und 3. WO ____schriftlich beim zuständigen Wahlvorstand einzureichen.20 Im Fall des Abs 1 kann ____der Antrag auch während der Amtsperiode bereits gewählter Delegierter gestellt ____werden. Hat er Erfolg, endet deren Amt vorzeitig.21 ____ Ist der Antrag gültig, hat der Wahlvorstand nach näherer Maßgabe der §§ 14 1. 8 ____WO, 15 2. und 3. WO ein Abstimmungsausschreiben zu erlassen und in den Betrie____ben des Unternehmens auszuhängen. Die Abstimmung soll innerhalb von zwei ____Wochen nach dem Erlass des Ausschreibens stattfinden.22 Sie ist geheim.23 Ihre ____Durchführung ist in §§ 15 ff. 1. WO, 16 ff. 2. und 3. WO im Einzelnen geregelt. Ein Be____schluss kann nur gefasst werden, wenn sich mindestens die Hälfte der wahlbe____rechtigten Arbeitnehmer an der Abstimmung beteiligt.24 Beteiligung bedeutet ____Abgabe eines Stimmzettels, Einsendung eines Wahlbriefs oder Gebrauch der vorge____sehenen Wahlgeräte,25 so dass auch Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen ____mitzählen.26 Unter den Voraussetzungen der §§ 18 1. WO, 19 2. und 3. WO ist schriftli____che Stimmabgabe zulässig. Die Arbeitnehmer eines Seebetriebs scheiden auch hier ____aus.27 Ein Beschluss bedarf nach Abs 3 Satz 3 der einfachen Mehrheit der abgege____benen gültigen Stimmen. Bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses werden ____ungültige Stimmen28 nicht berücksichtigt.29 ____ 9 Die Entscheidung über die Art der Wahl kann nur einheitlich getroffen werden, ____auch wenn an der Wahl die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe eines Unternehmens ____oder in den Fällen der §§ 4 und 5 mehrerer Unternehmen teilnehmen.30 Das Gesetz ____lässt nicht zu, dass die Arbeitnehmer eines Betriebs in unmittelbarer, die eines an____deren Betriebs desselben Unternehmens in mittelbarer Wahl wählen.31 Eine Aus____nahme bilden lediglich Seebetriebe, die immer unmittelbar wählen.32 Daher sind ____auch die Quoten nach Abs 3 Satz 3 auf sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens, ____nicht nur eines Betriebs, in den Fällen der §§ 4 und 5 auf die Arbeitnehmer sämtli____cher beteiligten Unternehmen zu beziehen.33 Dagegen ist es zulässig, dass die Ar____beitnehmer eines Unternehmens, das gemäß § 5 an der Konzernmitbestimmung teil____ ____ ____19 § 34 Abs 4. ____20 §§ 13 Abs 3 Satz 1 1. WO, 14 Abs 3 Satz 1 2. und 3. WO. ____21 § 13 Abs 2 Nr 1; vgl § 13 Rn 7. 22 §§ 14 Abs 1 Satz 2 1. WO, 15 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO. ____23 § 9 Abs 3 Satz 2; über die Erfordernisse der geheimen Wahl vgl § 10 Rn 6. ____24 § 9 Abs 3 Satz 3. ____25 AA UUH/Henssler § 9 Rn 18, der den Einsatz von Wahlgeräten nicht mit den in Art 38, 20 GG ____niedergelegten Wahlgrundsätzen für vereinbar hält. 26 WWKK/Wißmann § 9 Rn 60; UHH/Henssler § 9 Rn 22. ____27 § 34 Abs 4. ____28 Vgl §§ 15 Abs 2, 16 Abs 3 1. WO, 16 Abs 3, 21 Abs 3 2. und 3. WO. ____29 Vgl §§ 21 1. WO, 22 2. und 3. WO; WWKK/Wißmann § 9 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 9 MitbestG ____Rn 17; hM; aA GemKomm/Westerath § 9 Rn 25. ____30 Vgl GroßKommAktG/Oetker § 9 MitbestG Rn 14. 31 WWKK/Wißmann § 9 Rn 74. ____32 § 34 Abs 5. ____33 §§ 22 f. 2. und 3. WO. ____

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IV. Streitigkeiten

§9

___nimmt, den Aufsichtsrat der Konzernmutter in mittelbarer und den Aufsichtsrat ih___res eigenen Unternehmens in unmittelbarer Wahl bestellen oder umgekehrt. ___ IV. Streitigkeiten ___ IV. Streitigkeiten ___ ___ Streitigkeiten, die mit der Anwendung des § 9 zusammenhängen, betreffen die 10 ___Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und sind daher gemäß § 2a ___Abs 1 Nr 3 ArbGG vor den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren auszutragen. Sie ___können auch unabhängig von einer Anfechtung der Wahl geltend gemacht wer___den.34 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___34 Vgl § 22 Rn 24; vgl BAG DB 1982, 546. ___

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§ 10

Wahl der Delegierten

____ DRITTER UNTERABSCHNITT ____ Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ____ Delegierte ____ ____ § 10 ____ Wahl der Delegierten ____ Wahl der Delegierten § 10 Raiser/Jacobs ____ (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in ge____heimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. ____ (2) 1Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer ____des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2§ 7 Satz 2 des Be____triebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. ____ (3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeit____nehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebs____verfassungsgesetzes erfüllen. ____ (4) 1Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten ____die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als ge____wählt. 2§ 11 Abs. 2 ist anzuwenden. ____ ____ § 7 Satz 2 und § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung von 2001 lau____ten: ____ ____ § 7 Satz 2 BetrVG ____ 2 Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so ____ ____sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind. ____ ____ § 8 BetrVG ____ Wählbarkeit ____ (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder ____ als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese ____sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer ____unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. ____1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurtei____lung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift ____ ____in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, ____die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Vor____aussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen. ____ ____ Schrifttum ____ Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Martens Vertretungsor____ gan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger/Stumpf, 1983, 437. S. ____ auch die Kommentierungen zu §§ 7, 8 BetrVG. ____ ____ ____ ____ Raiser/Jacobs

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I. Vorbemerkungen

§ 10

___ Übersicht 5. Delegierte mit Mehrfach___I. Vorbemerkungen mandat ____ 10 1. Gesetzesinhalt ____ 1 ___ 2. Entstehungsgeschichte ____ 2 III. Aktives und passives Wahlrecht ___ (Abs 2 und 3) 3. Zwingendes Recht ____ 3 ___ II. Wahlgrundsätze (Abs 1) 1. Wahlrecht ____ 11 ___ 1. Wahl getrennt nach Betrieben ____ 4 2. Wählbarkeit ____ 13 ___ 2. Geheime Wahl ____ 6 IV. Wegfall der Wahl ___ 3. Verhältniswahl ____ 7 (Abs 4) ____ 17 ___ 4. Wahlfreiheit und WahlV. Wahlvorgang ____ 18 ___ VI. Streitigkeiten ____ 19 gleichheit ____ 9 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Gesetzesinhalt ___ ___ § 10 regelt die Grundsätze für die Wahl der Delegierten. Nach Abs 1 ist ge- 1 ___trennt nach Betrieben zu wählen. Weiter besagt Abs 1, dass die Wahl geheim und ___nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt. Abs 2 und 3 regeln das aktive ___und passive Wahlrecht in Parallele zu §§ 7, 8 BetrVG. Abs 4 enthält eine § 6 Abs 2 ___Satz 3 MitbestEG nachgebildete Sondervorschrift für den Fall, dass für einen Wahl___gang nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird. Da sich in dem Fall eine Wahl erüb___rigt, gelten vorbehaltlich des § 11 Abs 2 die in dem Wahlvorschlag aufgeführten Ar___beitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 10 wurde durch das ___Änderungsgesetz von 2001 wesentlich umgestaltet; namentlich ist die Gruppenwahl ___getrennt nach Delegierten der Angestellten und der Arbeiter weggefallen. Einzelhei___ten über die Durchführung der Wahl sind §§ 50–67 1. WO, 54–73 2. und 3. WO zu ___entnehmen. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ In ihrer ursprünglichen Fassung entsprach die Vorschrift mit Ausnahme der Be- 2 ___stimmungen über die Gruppenwahl und redaktionellen Änderungen dem Regie___rungsentwurf. § 10 RegE hatte generell und zwingend die gemeinsame Wahl der De___legierten in den Betrieben vorgeschrieben. Während der Ausschussberatungen war ___dagegen eingewandt worden, die Regelung bevorzuge die jeweils stärkste Gruppe im ___Betrieb auf Kosten der Minderheiten und sei deshalb mit dem demokratischen An___spruch des MitbestG nicht vereinbar.1 Unter dem Eindruck der Kritik hatte der Aus___schuss einstimmig beschlossen, die Gruppenwahl als das vom Gesetz vorgesehene ___Regelverfahren einzuführen. Das Änderungsgesetz von 2001 ist demgegenüber nach ___der Preisgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wieder zu ___der ursprünglich geplanten Form der gemeinsamen Wahl zurückgekehrt. ___ ___ ___ ___ ___1 Vgl die Äußerungen von Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf der Anhörung des ___Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. ___

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§ 10

Wahl der Delegierten

____ 3. Zwingendes Recht ____ ____ § 10 ist zwingendes Recht. Das Wahlverfahren kann daher weder durch die 3 ____Satzung des Unternehmens noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ab____weichend vom Gesetz und von den Wahlordnungen ausgestaltet werden. ____ II. Wahlgrundsätze (Abs 1) ____ II. Wahlgrundsätze (Abs 1) ____ ____ 1. Wahl getrennt nach Betrieben ____ ____ Nach Abs 1 sind in jedem Betrieb des Unternehmens, in dem mindestens 45 Ar4 ____beitnehmer beschäftigt sind,2 gesondert Delegierte zu bestellen. Daraus folgt auch, ____dass in jedem Betrieb eigene Kandidaten aufzustellen sind, deren Zahl nach § 11 ____Abs 1 zu berechnen ist. Innerhalb der einzelnen Betriebe ist gemäß § 11 Abs 2 und 3 ____der Proporz zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu be____achten. Erreicht eine Gruppe nicht die nach § 11 Abs 2 und 3 erforderliche Stärke, ist ____sie der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen.3 Nur die Arbeitnehmer ____des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12 Abs 1 Satz 1). ____Die Aufgliederung des Wahlkörpers nach den Betrieben gilt auch für die Fälle der ____§§ 4 und 5, in denen die Delegierten ebenfalls getrennt nach Betrieben und nicht ____nach den beteiligten Unternehmen gewählt werden. Die Anknüpfung der Delegier____tenwahl an die Betriebe fällt auf, weil die Mitbestimmung im Aufsichtsrat das Un____ternehmen betrifft und das MitbestG sich daher regelmäßig darauf bezieht. Auch die ____unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 erfolgt ____in den Betrieben, indessen nur aus verfahrenstechnische Gründen. Demgegenüber ____verlangt aber der Zweck der mittelbaren Wahl die Bindung an die Betriebe, weil die ____Arbeitnehmer in Großunternehmen die Gelegenheit haben sollen, ihnen bekannte ____und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu beru____fen. ____ Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG ebenso wenig wie im BetrVG näher de5 ____finiert. Aus der Verweisung auf den durch das BetrVG-Reformgesetz vom 28.7.2001 ____neu eingefügten § 3 Abs 2 ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber denselben Begriff ____zugrunde gelegt hat. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, für das MitbestG einen ____anders gefassten Begriff einzuführen. In der Praxis sind dieselben Abgrenzungen ____zugrunde zu legen wie bei den Wahlen nach dem BetrVG.4 Auf die Einzelheiten ist ____an anderer Stelle einzugehen.5 ____ ____ 2. Geheime Wahl ____ ____ 6 Das Gesetz verlangt eine geheime Wahl. Ausgeschlossen sind daher die öffentli____che Abstimmung durch Handaufheben oder Zuruf in einer Betriebsversammlung. ____ ____ ____2 Vgl § 11 Rn 14. ____3 § 11 Abs 3; vgl unten § 11 Rn 13. 4 WWKK/Wißmann § 10 Rn 6; UHH/Henssler § 10 Rn 5; Fitting § 1 Rn 58 ff.; ____GemKommBetrVG/Franzen § 1 Rn 26 ff. ____5 § 3 Rn 41 ff. ____

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II. Wahlgrundsätze (Abs 1)

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___Die Wahl muss schriftlich durch Abgabe von Stimmzetteln in dafür bestimmten Um___schlägen durchgeführt werden. Sie dürfen nicht, etwa durch verschiedene Farben, ___äußerlich unterscheidbar sein. Auch ist dafür zu sorgen, dass für das Ankreuzen der ___Wahlzettel unbeobachtete Schreibgelegenheiten vorhanden sind. Mit dem Auszäh___len der Stimmen darf erst begonnen werden, wenn die Wahlzeit abgelaufen ist. ___Schließlich ist jeder nachträgliche Versuch, die Wahlentscheidung auszuforschen, ___unzulässig, und zwar auch im Zuge einer gerichtlichen Nachprüfung der Wahl.6 Da ___die Rechtslage insoweit mit derjenigen für die Wahlen zum Betriebsrat überein___stimmt, kann für die weiteren Einzelheiten auf die Erläuterungen zu § 14 BetrVG ___verwiesen werden.7 Zahlreiche Vorschriften der Wahlordnungen dienen der Siche___rung des Wahlgeheimnisses.8 ___ ___ 3. Verhältniswahl ___ ___ Anzuwenden sind die Grundsätze der Verhältniswahl. Eine Mehrheitswahl sieht 7 ___das Gesetz bei der Bestellung der Delegierten nicht vor. Wird nur ein Wahlvorschlag ___eingereicht, gilt die Sonderregelung des Abs 4.9 Verhältniswahl bedeutet nach all___gemeinen Grundsätzen, dass die Wahlvorschläge in Form von Vorschlagslisten ein___gereicht werden (Listenwahl).10 Nach § 12 Abs 2 sollen sie mindestens doppelt so ___viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Die ___Wähler haben die Listen als solche zu wählen, sind also an die darin angegebenen ___Kandidaten und die Reihenfolge gebunden, ohne die Liste ändern, zB einen Namen ___herausstreichen oder ergänzen oder ihre Stimmen kumulieren zu können.11 Das ___Wahlergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt, wel___ches bewirkt, dass sich die Gesamtzahl der zu vergebenen Sitze auf die mit Wahlvor___schlägen hervorgetretenen Gruppen nach ihrem Anteil an der Gesamtheit der abge___gebenen Stimmen berechnet. Die auf die einzelnen Vorschlagslisten entfallenen ___Stimmen werden der Reihe nach durch eins, zwei, drei, vier usw geteilt. Unter den ___gefundenen Teilzahlen werden so viele Höchstzahlen ausgesondert und nach der ___Höhe geordnet, wie Delegierte zu bestellen sind. Jede Vorschlagsliste enthält so viele ___Delegierte, wie Höchstzahlen auf sie entfallen. Wird die niedrigste in Betracht kom___mende Höchstzahl von zwei Vorschlagslisten zugleich erreicht, entscheidet das Los, ___auf welche Liste der Sitz entfällt. Enthält eine Vorschlagsliste weniger Bewerber als ___Höchstzahlen auf sie entfallen, gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden ___Höchstzahlen der anderen Wahllisten über.12 ___ Beispiel: Zu einem Betrieb gehören 900 Arbeitnehmer, die gemäß § 11 Abs 1 8 ___zehn Delegierte zu stellen haben. Wenn drei Listen an der Wahl teilgenommen ha___ben, auf die 360, 300 und 240 Stimmen entfallen, ist die Verteilung der Sitze wie ___folgt zu errechnen: ___ ___ ___6 BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG 1952. ___7 Vgl zB Fitting § 14 Rn 9 ff.; GemKommBetrVG/Kreutz/Jacobs § 14 Rn 12 ff. ___8 ZB §§ 16, 59 Abs 1 Satz 2, 64 Abs 1 1. WO. ___9 Vgl Rn 17. 10 Vgl §§ 54 Abs 2 Satz 1 1. WO, 60 Abs 2 Satz 2. und 3. WO. ___11 §§ 59 1. WO, 65 2. WO und 3. WO. ___12 §§ 61 Abs 2 1. WO, 67 Abs 2 2. WO und 3. WO. ___

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§ 10

Wahl der Delegierten

____ A B C ____ 360:1 = 360 300:1 = 300 240:1 = 240 ____ 360:2 = 180 300:2 = 150 240:2 = 120 ____ 360:3 = 120 300:3 = 100 240:3 = 80 ____ 360:4 = 90 300:4 = 75 240:4 = 60 ____ 360:5 = 72 ____ ____ Gewählt sind von Liste A die ersten vier und von Liste B und C jeweils die ersten ____drei Bewerber. Waren auf Liste A nur 3 Kandidaten genannt, fällt der dadurch frei____gewordene Sitz auf den vierten Bewerber der Liste B, der die nächste Höchstzahl hat. ____ ____ 4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit ____ ____ Weitere Wahlgrundsätze nennt § 10 nicht, doch ergibt sich die Garantie der 9 ____Wahlfreiheit aus § 20 Abs 1 und 2.13 Nach allgemeinen Wahlregeln gilt ferner – ohne ____dass es in § 10 erwähnt ist – das Prinzip der Wahlgleichheit, welches verlangt, dass ____jedem Arbeitnehmer die gleiche Stimme zukommt.14 ____ ____ 5. Delegierte mit Mehrfachmandat ____ ____ §§ 50 f. 1. WO, 54 f. 2. und 3. WO bestimmen, dass dieselben Delegierten zugleich 10 ____für die Aufsichtsratswahlen in mehreren Unternehmen bestellt werden können (De____legierte mit Mehrfachmandat).15 Dafür besteht bei der Konzernmitbestimmung nach ____§ 5 ein Bedürfnis, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowohl im herr____schenden als auch in einem abhängigen Unternehmen zu berufen sind und in bei____den Unternehmen mittelbare Wahl stattfindet. Lässt man den Konzern im Konzern16 ____oder Mitbestimmung in mehreren Müttern17 zu, kann unter denselben Vorausset____zungen die Teilnahme der Delegierten an der Aufsichtsratswahl sogar in drei oder ____mehr Unternehmen in Betracht kommen.18 In solchen Fällen wäre es ein unrationel____ler und sachlich nicht gerechtfertigter Formalismus, für alle genannten Wahlen ge____sonderte Delegierte aufzustellen. Die Koppelung der Mandate ist allerdings nur zu____lässig, wenn die Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder in einem ____zeitlichen Abstand von höchstens ursprünglich sechs, seit dem VereinfachungsG ____von 2002 zwölf Monaten beginnt.19 Bei längerer Distanz wäre es nämlich nicht mehr ____vertretbar, die in der Zwischenzeit eintretenden Veränderungen in der Belegschaft ____außer Acht zu lassen.20 Verfahrenstechnisch ist ein Beschluss des Betriebs- bzw Un____ternehmenswahlvorstands des abhängigen Unternehmens erforderlich, der nur vor ____ ____ ____ 13 Vgl § 20 Rn 2 ff. ____14 Vgl dazu Richardi/Thüsing § 14 Rn 18. ____15 Vgl Wlotzke ZGR 1977, 355, 376; UHH/Henssler § 10 Rn 14; GroßkommAktG/Oetker § 10 MitbestG ____Rn 15; kritisch dazu Fuchs/Köstler Rn 477. ____16 Vgl § 5 Rn 22. ____17 Vgl § 5 Rn 25 f. 18 Vgl § 55 Abs 2 3. WO. ____19 §§ 51 Satz 1 1. WO, 55 Satz 1 2. WO und 55 Abs 1 Satz 1 3. WO. ____20 Vgl WWKK/Wißmann § 10 Rn 14 f. ____

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III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

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___Erlass des Wahlausschreibens für die Wahl der Delegierten gefasst werden kann.21 Er ___ist im Wahlausschreiben für die Wahl der Delegierten anzugeben.22 Die der zeitli___chen Reihenfolge nach zweite Wahl von Delegierten findet in einem solchen Fall ___nicht mehr statt.23 ___ III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) ___ III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) ___ ___ 1. Wahlrecht ___ ___ Nach Abs 2 sind für die Wahl von Delegierten alle Arbeitnehmer des Unterneh- 11 ___mens wahlberechtigt, welche das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wer Arbeitneh___mer ist, richtet sich nach § 3. Dem Unternehmen gehören alle Arbeitnehmer an, die ___in ihm zum Zeitpunkt der Wahl beschäftigt sind.24 Leiharbeitnehmer sind wahlbe___rechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb beschäftigt sind (Abs 2 ___Satz 2 MitbestG iVm § 7 Satz 2 BetrVG). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die in ___der KG bzw in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer wahlberech___tigt. Weitere im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung ist die Zugehö___rigkeit zu dem Betrieb, in dem die Wahl stattfindet, denn ohne eine solche Zuord___nung kann der Arbeitnehmer in dem Betrieb nicht wählen. Zu dem Betrieb gehören ___die Arbeitnehmer, die ihre Arbeit im Rahmen der betrieblichen Organisation leisten, ___und zwar auch, wenn sie – wie Handelsreisende, im Außendienst tätige Monteure ___oder Kraftfahrer, in Telearbeit oder Heimarbeit Beschäftigte – ihre Aufgabe in räum___licher Distanz erfüllen (Fälle der sog Betriebsausstrahlung).25 Wegen des Prinzips ___der Wahlgleichheit26 kommt ein mehrfaches Wahlrecht auch dann nicht in Frage, ___wenn ein Arbeitnehmer zu mehreren Betrieben gehört. Daraus folgt, dass für die ___Durchführung der Wahl alle wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens ___einem bestimmten Betrieb zuzuordnen sind, in dem sie ihr Wahlrecht ausüben kön___nen.27 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine Zurechnung ___zum jeweils anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung ___besteht, im Übrigen nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen ___wahlberechtigt, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind; die gegenteilige Auf___fassung des BAG zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG28 überzeugt nicht.29 Auch ein gekün___digter Arbeitnehmer ist wahlberechtigt, solange die Kündigungsfrist noch nicht ___abgelaufen ist oder der Arbeitnehmer aus anderen Gründen tatsächlich weiterbe___ ___ ___ ___21 §§ 51 1. WO, 55 2. WO und 55 Abs 1 3. WO. ___22 §§ 53 Abs 1 Nr 3 1. WO, 59 Abs 1 Nr 3 2. und 3. WO. ___23 §§ 50 Abs 1 1. WO, 54 Abs 1 2. und 3. WO. Einzelheiten bei § 7 Rn 9 ff. ___24 25 Vgl § 18 Abs 2 1. WO, 19 Abs 2 2. und 3. WO; zu Einzelheiten vgl die Kommentare zu § 7 BetrVG: ___Fitting § 7 Rn 16 ff.; Richardi/Thüsing § 7 Rn 5 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 7 Rn 16 ff. ___26 S Rn 9. ___27 Vgl oben Vor § 9 Rn 18; ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 23; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 10 ___Rn 107; UHH/Henssler § 10 Rn 21. 28 BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11; iE ebenso ___HWK/Seibt § 10 MitbestG Rn 22 iVm § 3 Rn 1 iVm § 2 DrittelbG Rn 2. ___29 S § 3 Rn 44; wie hier ErfKomm/Oetker § 18 MitbestG Rn 3. ___

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§ 10

Wahl der Delegierten

____schäftigt wird.30 Das Wahlrecht ist ferner nicht dadurch ausgeschlossen, dass der ____Arbeitnehmer zugleich Mitglied des Vertretungsorgans in einem abhängigen Unter____nehmen ist.31 ____ 12 Das Wahlalter beginnt mit Vollendung des 18. Lebensjahres. Das entspricht § 7 ____Satz 1 BetrVG, stimmt aber auch mit dem Eintritt der allgemeinen Volljährigkeit (§ 2 ____BGB) überein. Maßgeblich ist der Wahltag, bei mehreren Tagen der letzte Wahltag.32 ____Im Gesetz nicht geregelt ist der Fall der Betreuung gemäß § 1896 BGB. Wenn die ____Betreuung die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses umfasst, ist das Wahlrecht aus____geschlossen.33 Weitere Voraussetzungen des Wahlrechts stellt das Gesetz nicht auf, ____weshalb es namentlich weder auf die Dauer der Zugehörigkeit zum Unternehmen ____oder zum Betrieb34 noch auf die deutsche Staatsangehörigkeit ankommt. Formell ____setzt das Wahlrecht die Eintragung in die Wählerliste voraus.35 ____ ____ 2. Wählbarkeit ____ ____ 13 Die Wählbarkeit steht nach Abs 3 allen wahlberechtigten Arbeitnehmern ____des Unternehmens zu, welche die weiteren Voraussetzungen des § 8 BetrVG erfül____len. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach § 3.36 Es kommt darauf an, dass ein ____Arbeitnehmer sechs Monate dem Betrieb angehört oder als in Heimarbeit Beschäf____tigter in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet hat. Auf die Frist werden Zeiten ____angerechnet, in denen er unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Un____ternehmens oder Konzerns angehört hat. Dagegen übernimmt § 10 Abs 3 den im ____VereinfachungsG von 2002 für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit____nehmer eingefügten § 7 Abs 3 Satz 2 nicht, wonach auf die Frist auch Zeiten der ____Zugehörigkeit zu einem anderen Unternehmen angerechnet werden, das inzwi____schen zB infolge Verschmelzung auf das Unternehmen übergegangen ist, in dem ____gewählt wird.37 Folgerichtig ist jedoch, die Vorschrift auch bei der Delegiertenwahl ____analog anzuwenden. Nicht wählbar ist, wer infolge Richterspruchs die Wählbarkeit ____oder die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, nicht besitzt. Besteht ein Be____trieb weniger als sechs Monate, sind abweichend von den skizzieten Grundsätzen ____die Arbeitnehmer wählbar, welche bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäf____tigt sind.38 ____ Zunächst ist es erforderlich, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl in dem Be14 ____trieb beschäftigt ist, in dem er kandidiert. Die Richtigkeit dieser von der hM zu § 8 ____ ____ 30 HA; vgl UHH/Henssler § 10 Rn 22; Einzelheiten bei Fitting § 7 Rn 33 f.; GemKommBetrVG/Raab § 7 ____Rn 39 ff. ____31 Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, ____FS Hilger/Stumpf, 1983, 454 f. ____32 HL zu § 7 BetrVG; ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 25. 33 Nach der Neufassung des § 1896 BGB ist es ausgeschlossen, das Wahlrecht in allen Fällen einer ____Betreuung wegfallen zu lassen. Die hM zu § 7 BetrVG wendet § 13 Nr 2 BundeswahlG entsprechend an, ____der aber nur sagt, dass das Wahlrecht ausgeschlossen ist, wenn die Betreuung alle Angelegenheiten ____umfasst; vgl Richardi/Thüsing § 7 Rn 17. ____34 MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 14. ____35 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vor § 9 Rn 18 ff. 36 S § 3 Rn 5 ff. ____37 Vgl § 7 Rn 10. ____38 § 8 BetrVG. ____

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III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

§ 10

___BetrVG vertretenen Auffassung ergibt sich für das MitbestG auch aus § 14 Abs 1 ___Nr 2, wonach die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig erlischt, wenn seine Beschäf___tigung in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, endet. Gehört er zwei oder mehre___ren Betrieben an, kann er anders als bei der Wahl zum Betriebsrat gemäß § 8 ___BetrVG gleichwohl nur in einem Betrieb kandidieren, da bei der Wahl der Mitglie___der des Aufsichtsrats jeder Delegierte – außer im Fall des § 11 Abs 1 Satz 2 – nur ___eine Stimme hat, er daher auch nur einen Betrieb repräsentieren kann. Es kommt ___auf die tatsächliche Zugehörigkeit zum Betrieb, nicht auf den Abschluss des ___Arbeitsvertrages an. Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer ___aber Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG er___hoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung des Ge___richts.39 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte ___Wahl zum Delegierten gültig. Das gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis nach § 9 ___bzw § 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. In diesem Fall endet ___das Amt gemäß § 14 Abs 2 Nr 3 allerdings in dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeits___verhältnis erlischt. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage ab, steht nach___träglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl nicht dem Betrieb angehörte und ___daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ___ist unwirksam.40 ___ Die nach § 8 BetrVG maßgebliche Frist von sechs Monaten beginnt mit der 15 ___Aufnahme der Arbeit und der Zugehörigkeit zum Betrieb. Nicht erforderlich ist eine ___ununterbrochene Tätigkeit. Kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Ur___laub, Arbeitskampf usw werden nicht berücksichtigt, wenn das Arbeitsverhältnis ___fortdauert. Bei längeren Unterbrechungen ist der Ablauf der Frist zwar gehemmt, ___nicht aber unterbrochen.41 Dagegen beginnt die Frist von neuem zu laufen, wenn ___auch das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war.42 Auf die Sechsmo___natsfrist sind nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes Zeiten anzurechnen, ___welche der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Aufnahme in den Betrieb, in dem ge___wählt wird, in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns ___beschäftigt war. Da § 8 BetrVG hierbei nur auf § 18 Abs 1 AktG, nicht jedoch auf § 18 ___Abs 2 AktG verweist, kommt nur die Tätigkeit in einem anderen Unternehmen eines ___Unterordnungskonzerns in Betracht, nicht jedoch eines Gleichordnungskonzerns. ___Durch die Vorschrift ist ein Wechsel zwischen Unternehmen, deren Arbeitnehmer ___nach § 5 bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mitwirken, ___gedeckt. In den Fällen des § 4 ist sinngemäß anzunehmen, dass auch die Tätigkeit in ___der KG die für die Wählbarkeit in der Komplementärgesellschaft erforderliche Frist ___wahrt und umgekehrt.43 Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, entfällt ___nach § 8 Abs 2 BetrVG die Sechsmonatsfrist. Wählbar sind in diesem Fall alle Arbeit___nehmer, die bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen ___Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen. ___ ___ ___39 HL zu § 8 BetrVG; vgl statt aller Fitting § 8 Rn 20 ff.; ebenso zum MitbestG UHH/Henssler § 10 ___Rn 26; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 83; aA WWKK/Wißmann § 10 Rn 43. ___40 HL zu § 8 BetrVG; für das MitbestG ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 83. 41 Vgl statt aller Fitting § 8 Rn 44 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 8 Rn 36 ff. ___42 Vgl für mögliche Ausnahmen Fitting § 8 Rn 39 ff. ___43 Ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 40. ___

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§ 10

Wahl der Delegierten

____ 16 Nicht wählbar ist ferner, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fä____higkeit verloren hat, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.44 Gemäß § 45 ____Abs 1 StGB ist das stets der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer ____Mindeststrafe von einem Jahr, allerdings begrenzt auf eine Frist von fünf Jahren ____nach Rechtskraft des Urteils. Eine weitere Wählbarkeitsvoraussetzung folgt aus dem ____gesetzlichen Minderheitenschutz, denn zum Delegierten der regulären Arbeit____nehmer kann nach § 11 Abs 2 nur ein regulärer Arbeitnehmer und zum Delegierten ____der leitenden Angestellten nur ein leitender Angestellter berufen werden. Andere ____Schranken bestehen nicht. Namentlich sind auch ausländische Arbeitnehmer ____wählbar, ebenso die Mitglieder des Wahlvorstands.45 Kein Hinderungsgrund ist ____es ferner, wenn eine Person in den Fällen des § 5 die Funktion des Delegierten so____wohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen wahrnimmt oder für beide ____Ämter kandidiert, vielmehr lassen die Wahlordnungen derartige Mehrfachmandate ____ausdrücklich zu.46 Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste ____voraus.47 ____ ____ IV. Wegfall der Wahl (Abs 4) ____ ____ 17 Nach der Sondervorschrift des Abs 4 wird eine Wahl nicht durchgeführt, wenn ____für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Stattdessen gelten die ____in dem Wahlgang aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als ____gewählt (sog Friedenswahl). Die Vorschrift, die § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachge____bildet ist, soll angesichts des Umstands, dass bei der Durchführung der Wahl regel____mäßig kein anderes Ergebnis zu erwarten wäre, den damit verbundenen Aufwand ____vermeiden.48 Sie ist angesichts der gemeinsamen Wahl nur anzuwenden, wenn we____der bei den regulären Arbeitnehmern noch bei den leitenden Angestellten mehr als ____ein Wahlvorschlag gemacht wird. Auch darf der Verzicht auf die Wahl nicht dazu ____führen, dass der durch § 11 Abs 2 sichergestellte Gruppenproporz verändert wird. ____Deshalb können gemäß Abs 4 Satz 2 nur so viele auf der Liste benannte Personen zu ____Delegierten einer Gruppe bestellt werden, wie bei Durchführung der Wahl zu wählen ____gewesen wären. ____ V. Wahlvorgang ____ V. Wahlvorgang ____ ____ Der technische Ablauf der Delegiertenwahl ist in §§ 52–67 1. WO, 56–73 2. und 18 ____3. WO im Einzelnen geregelt. Zunächst ist die Zahl der Delegierten für jeden Betrieb ____zu berechnen und das Ergebnis den Betriebswahlvorständen mitzuteilen.49 Diese ____haben Wahlausschreiben mit dem in §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO vorgeschriebenen ____ ____ 44 Abs 3 iVm § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. ____45 MünchKommAktG/Gach § 10 MitbestG Rn 16; WWKK/Wißmann § 10 Rn 45; ____GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 87; GewKomm/Lichtenstein § 10 Rn 25; aA Säcker ____Wahlordnungen Rn 33 ff. ____46 Vgl Rn 10. ____47 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vor § 9 Rn 18. 48 Grundsätzliche und verfassungsrechtliche Einwände dagegen bei ____KölnerKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B Rn 7; Philipp DB 1976, 2305 f.; ders BB 1977, 549 ff. ____49 §§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11. ____

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VI. Streitigkeiten

§ 10

___Inhalt herauszugeben, sie in den Betrieben bis zum Abschluss der Wahl bekannt ___zu machen und sie dem Unternehmen sowie den im Unternehmen vertretenen ___Gewerkschaften zu übersenden.50 Binnen zwei Wochen sind die Wahlvorschläge ___einzureichen.51 Die Wahl der Delegierten erfolgt in getrennten Wahlgängen für die ___Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. 52 Eine ___räumliche oder zeitliche Abtrennung ist nicht erforderlich. Es genügt die verschie___dene Kennzeichnung der Wahlzettel und Wahlumschläge.53 Zulässig ist auch der ___Einsatz von Wahlgeräten.54 Briefwahl ist zulässig, wenn ein Arbeitnehmer im ___Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme ___persönlich abzugeben.55 Für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit ___vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand die Briefwahl ge___nerell beschließen, desgleichen für einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Wahl___berechtigten infolge von Außendienst, Telearbeit, Heimarbeit uä nicht im Betrieb ___anwesend und daher zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist, wenn die ver___bleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.56 ___Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Betriebswahlvorstand die ___Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermitteln.57 Ferner ist eine ___Wahlniederschrift mit dem in §§ 65 1. WO, 71 2. und 3. WO vorgeschriebenen In___halt anzufertigen und in Unternehmen mit mehreren Betrieben dem Unterneh___menswahlvorstand, in den Fällen der §§ 4 und 5 dem Hauptwahlvorstand zu ___übermitteln. Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten sind im Betrieb für ___die Dauer von zwei Wochen bekanntzugeben; die Gewählten sind schriftlich zu ___benachrichtigen.58 ___ VI. Streitigkeiten ___ VI. Streitigkeiten ___ ___ Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 10 betreffen die Wahl der Arbeitneh- 19 ___mervertreter im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG ___im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen. 59 In dringenden Fällen ___kommt eine einstweilige Verfügung nach § 85 Abs 2 ArbGG in Betracht. Darüber hin___aus können Verstöße gegen § 10 die Anfechtbarkeit der Wahl der Delegierten oder ___der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründen.60 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___50 § 53 Abs 1 iVm §§ 24 Abs 3 und 4 1. WO, 59 Abs 1 iVm §§ 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. ___51 §§ 54 Abs 1 Satz 2 1. WO, 60 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 4 ff. §§ 53 Abs 2, 58 Abs 2 1. WO, 59 Abs 2, 64 Abs 2 2. und 3. WO. ___52 53 WWKK/Wißmann § 10 Rn 49. ___54 §§ 59 Abs 3 iVm 17 1. WO, 65 Abs 3 iVm 18 2. und 3. WO, aA UHH/Henssler § 9 Rn 18. ___55 §§ 63 1. WO, 69 2. und 3. WO. ___56 §§ 63 Abs 3 iVm Abs 2 1. WO, 69 Abs 3 iVm Abs 2 2. und 3. WO. ___57 §§ 60 f. 1. WO, 66 f. 2. und 3. WO. 58 §§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. ___59 Vgl § 22 Rn 24. ___60 Vgl die Erläuterungen zu §§ 21 und 22. ___

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§ 11

Errechnung der Zahl der Delegierten

____ § 11 ____ Errechnung der Zahl der Delegierten ____ Errechnung der Zahl der Delegierten § 11 Raiser/Jacobs ____ (1) 1In jedem Betrieb entfällt auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein ____Delegierter. 2Ergibt die Errechnung nach Satz 1 in einem Betrieb mehr als ____1. 25 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf die Hälfte; diese Delegierten erhalten je zwei Stimmen; ____2. 50 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf ein Drittel; diese Delegierten erhalten je drei Stimmen; ____3. 75 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf ein Viertel; diese Delegierten erhalten je vier Stimmen. ____4. 100 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf ein Fünftel; diese Delegierten erhalten je fünf Stimmen; ____5. 125 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf ein Sechstel; diese Delegierten erhalten je sechs Stimmen; ____6. 150 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten ____ auf ein Siebtel; diese Delegierten erhalten je sieben Stimmen. 3 ____ Bei der Errechnung der Zahl der Delegierten werden Teilzahlen voll ge____zählt, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen. ____ (2) 1Unter den Delegierten müssen in jedem Betrieb die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 ____bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten entsprechend ____ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein. 2Sind in einem Betrieb min____destens neun Delegierte zu wählen, so entfällt auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 be____zeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten mindestens je ein ____Delegierter; dies gilt nicht, soweit in dem Betrieb nicht mehr als fünf in § 3 ____Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Arbeitnehmer oder leitende Angestellte wahlberech____tigt sind. 3Soweit auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die ____leitenden Angestellten lediglich nach Satz zwei Delegierte entfallen, vermehrt ____sich die nach Absatz 1 errechnete Zahl der Delegierten des Betriebs entspre____chend. ____ (3) 1Soweit nach Absatz 2 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeit____nehmer und die leitenden Angestellten eines Betriebs nicht mindestens je ein ____Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer ____des Betriebs der Hauptniederlassung des Unternehmens. 2Soweit nach Absatz ____2 und nach Satz 1 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die ____leitenden Angestellten des Betriebs der Hauptniederlassung nicht mindestens ____je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeit____nehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Be____triebs des Unternehmens. ____ (4) Entfällt auf einen Betrieb oder auf ein Unternehmen, dessen Arbeit____nehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des ____Unternehmens teilnehmen, kein Delegierter, so ist Absatz 3 entsprechend an____zuwenden. ____ (5) Die Eigenschaft eines Delegierten als Delegierter der Arbeitnehmer ____nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 bleibt bei einem Wechsel der Eigen____schaft als Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 erhal____ten. ____ Raiser/Jacobs

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I. Vorbemerkungen

§ 11

___ Übersicht III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, ___I. Vorbemerkungen Abs 3, 4) 1. Gesetzesinhalt ____ 1 ___ 2. Entstehungsgeschichte ____ 2 1. Abs 2 Satz 2 und 3 ____ 10 ___ ____ 3 3. Zwingendes Recht 2. Abs 3 ____ 13 ___ II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz 3. Abs 4 ____ 14 ___ (Abs 1 und 2) 4. Zuständiger Wahlvorstand ____ 15 ___ 1. Grundregel ____ 4 IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit ___ 2. Gruppenproporz ____ 5 (Abs 5) ____ 16 ___ 3. Reduktionsverfahren ____ 6 V. Streitigkeiten ____ 17 ___ 4. Zuständiger Wahlvorstand ____ 8 ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Gesetzesinhalt ___ ___ Die Vorschrift behandelt vier sachlich verschiedene Punkte, die im Zusam- 1 ___menhang mit der Wahl der Delegierten stehen. Abs 1 gibt an, wie deren Zahl zu be___rechnen ist. Grundsätzlich entfällt ursprünglich auf je 60, seit dem VereinfachungsG ___von 2002 auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer eines Betriebs ein Delegierter. In ___großen Betrieben, auf die bei der Berechnungsweise mehr als 25 (bisher 30) Dele___gierte entfallen würden, vermindert sich die Wahl stufenweise nach dem in Abs 1 ___Satz 2 geregelten Reduktionsverfahren. Das Gesetz will mit der Vorschrift verhin___dern, dass allzu große und aufwendige Delegiertenversammlungen zu bilden sind. ___Ist ein Betrieb so klein, dass auf ihn überhaupt kein Delegierter entfällt, sind seine ___Arbeitnehmer nach Abs 4 iVm Abs 3 dem Betrieb der Hauptniederlassung, hilfsweise ___dem größten Betrieb des Unternehmens zuzurechnen. Abs 2 regelt sodann die Ver___teilung der Delegierten zwischen den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und ___der leitenden Angestellten. Grundsätzlich hat jede Gruppe Anspruch auf eine ihrem ___Anteil an der Gesamtzahl der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer entspre___chende Zahl von Sitzen. Würde eine Gruppe nach diesem Maßstab keinen Delegier___ten stellen, gewährt ihr § 11 Abs 2 Satz 3 und 4 sowie Abs 3 einen mehrschichtigen ___und im Einzelnen kompliziert ausgestalteten Minderheitenschutz, der darauf hin___ausläuft, dass sie entweder einen zusätzlichen Sitz in der Delegiertenversammlung ___erhält oder ihr Stimmengewicht bei der Wahl der Delegierten im Betrieb der Haupt___niederlassung, hilfsweise des größten Betriebs des Unternehmens zur Geltung brin___gen kann. Abs 5 bestimmt schließlich, dass ein Wechsel der Gruppenzugehörig___keit das Amt des Delegierten nicht beendet. Die Ausführungsvorschriften zu § 11 ___sind in §§ 52 1. WO, 56 ff. 2. und 3. WO zu finden. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ Die ursprüngliche Fassung des § 11 enthielt neben den anderen Schlüsselzah- 2 ___len für das Reduktionsverfahren die für die Aufteilung der Delegierten auf die ___Gruppen der Arbeiter und der Angestellten erforderlichen Vorschriften. Sie ent___sprach im Ansatz § 6 Abs 4 und 5 MitbestEG, war gegenüber ihrem Vorbild jedoch ___schon im Regierungsentwurf in wesentlichen Einzelheiten umgestaltet worden. ___ 211

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§ 11

Errechnung der Zahl der Delegierten

____Weitere Änderungen hatte der BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung vorge____nommen.1 Die gegenwärtige Fassung geht, soweit sie die Abschaffung der getrenn____ten Wahl von Delegierten der Arbeiter und der Angestellten betrifft, auf das Ände____rungsG von 2001 zurück, bezüglich der Änderung der Schlüsselzahlen des Reduk____tionsverfahrens auf das VereinfachungsG von 2002. ____ ____ 3. Zwingendes Recht ____ ____ § 11 ist zwingendes Recht und kann daher weder durch Tarifverträge oder Be3 ____triebsvereinbarungen noch durch Beschlüsse der Unternehmensorgane abbedungen ____oder geändert werden.2 ____ II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2) ____ II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2) ____ ____ 1. Grundregel ____ ____ Nach der Grundregel des Abs 1 entfällt in jedem Betrieb auf je 90 wahlberechtig4 ____te Arbeitnehmer ein Delegierter. Es kommt auf die Anzahl der in die Wählerliste ein____getragenen tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer an, nicht auf die in der Regel in ____dem Betrieb Beschäftigten. Sind nach Abs 3 oder 4 dem Betrieb für die Wahl auch ____Arbeitnehmer anderer Betriebe des Unternehmens zuzurechnen, zählen sie auch bei ____der Berechnung der Zahl der Delegierten mit. In diesem Fall muss eine bereits fest____gestellte Delegiertenzahl uU nachträglich korrigiert werden.3 Teilzahlen sind nach ____Satz 3 zu berücksichtigen, wenn sie sich auf mindestens die Hälfte der vollen Zahl ____belaufen, das heißt ab 45 zusätzlichen Arbeitnehmern. Andernfalls sind sie bei der ____Berechnung der Delegiertenzahl nicht zu berücksichtigen. Beträgt die Zahl der ____wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebs demnach zwischen 1800 und 1844, ____sind 20 Delegierte zu berufen. Ab 1845 wahlberechtigten Arbeitnehmern beträgt die ____Zahl 21 Delegierte. Hat ein Betrieb weniger als 45 Arbeitnehmer, stellt er keine eige____nen Delegierten auf, vielmehr werden seine Arbeitnehmer gemäß Abs 4 iVm Abs 3 ____der Hauptniederlassung, hilfsweise dem größten Betrieb des Unternehmens zuge____schlagen. In Betrieben mit zwischen 45 und 90 Arbeitnehmern ist ein Delegierter zu ____bestellen. Auf die Zahl und das Verhältnis von Arbeitern und Angestellten kommt es ____bei der Berechnung nicht mehr an, ebenso wenig auf die Zahl und den Anteil der ____leitenden Angestellten. Jedoch kann sich die nach Abs 1 berechnete Zahl der Dele____gierten infolge des Minderheitenschutzes nach Abs 2 um einen vermehren.4 Die Grö____ße der Delegiertenversammlung legt das Gesetz nicht fest, vielmehr umfasst sie vor____behaltlich der Reduzierung nach Abs 1 Satz 2 so viele Personen, wie sich aus der ____Berechnung nach dem Schlüssel ergeben. ____ ____ ____ ____ ____ ____1 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A. IV. 3. S 7; B zu § 11 S 12. 2 HL, vgl WWKK/Wißmann § 11 Rn 3; UHH/Henssler § 11 Rn 9. ____3 §§ 57 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO. ____4 Vgl Rn 10 ff. ____

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II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2)

§ 11

___ 2. Gruppenproporz ___ ___ Steht die Gesamtzahl der Delegierten eines Betriebs fest, ist als nächstes die ___Verteilung der Sitze zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leiten___den Angestellten zu errechnen. Nach Abs 2 Satz 1 müssen die beiden Gruppen ge___mäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Ent___sprechend Abs 1 ist auch hier von der Zahl der in dem Betrieb beschäftigten wahlbe___rechtigten Arbeitnehmer auszugehen, nicht von der Gesamtzahl: 5 Nur die vom ___Gesetzeswortlaut abweichende Interpretation entspricht dem inneren Zusammen___hang. Der Gruppenproporz ist nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren6 zu ___berechnen.7 Würde nach der Berechnung auf eine Gruppe kein Delegierter entfallen, ___kommt der Minderheitenschutz gemäß Abs 3 zum Zug.8 ___ ___ 3. Reduktionsverfahren ___ ___ Um zu verhindern, dass die Zahl der Delegierten in Großunternehmen zu hoch ___wird, schreibt Abs 1 Satz 2 für große Betriebe vor, die Zahl der Delegierten zu re___duzieren. Die Reduktion wird nicht durch eine Erhöhung der Schlüsselzahl erreicht, ___sondern dadurch, dass die Zahl der nach dem gesetzlichen Schlüssel errechneten ___Delegierten sich je nach Größe halbiert, in drei, vier usw bis zu sieben Teile teilt. ___Zum Ausgleich erhalten die restlichen Delegierten je zwei, drei usw bis zu sieben ___Stimmen. ___ Ist die Zahl der den Arbeitnehmern eines Betriebs zukommenden Delegierten er___rechnet, sind weiter die Delegierten zwischen den regulären Arbeitnehmern und ___den leitenden Angestellten nach ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitneh___mer aufzuteilen (Abs 2 Satz 1). Auch hier ist das d’Hondt’sche Höchstzahlverfahren ___anzuwenden. Entfällt danach auf die leitenden Angestellten kein Sitz, kommt der ___Minderheitenschutz in Betracht.9 Das Gleiche gilt, wenn zuvor ein Reduktionsver___fahren stattgefunden hat und die leitenden Angestellten aus diesem Grund keinen ___Delegierten mehr beanspruchen können. ___ ___ 4. Zuständiger Wahlvorstand ___ ___ Die Berechnung der Zahl der Delegierten und ihrer Verteilung zwischen den ___Gruppen ist in Unternehmen mit nur einem Betrieb Aufgabe des Betriebswahlvor___stands,10 in Unternehmen mit mehreren Betrieben des Unternehmenswahlvor___stands und in Konzernen des Hauptwahlvorstands, jeweils im Zusammenwirken ___mit den Betriebswahlvorständen.11 ___ ___ ___ ___5 HM; WWKK/Wißmann § 11 Rn 14 f. ___6 Dazu § 10 Rn 7 f. ___7 Vgl §§ 52 Abs 3 1. WO, 56 Abs 3 2. und 3. WO. ___8 Vgl Rn 9 ff. 9 Vgl Rn 9 ff. ___10 Siehe § 52 1. WO. ___11 §§ 56 Abs 1, 58 2. und 3. WO. ___

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§ 11

Errechnung der Zahl der Delegierten

____ III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4) ____ III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4) ____ Die Zuteilung der Delegierten ausschließlich nach dem Gruppenproporz gemäß 9 ____Abs 2 Satz 1 würde dazu führen, dass auf die leitenden Angestellten häufig kein De____legierter entfällt. Das Ergebnis gleicht das Gesetz durch den Minderheitenschutz ____nach Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 aus. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: ____ ____ 1. Abs 2 Satz 2 und 3 ____ ____ 10 In Betrieben, in denen insgesamt mindestens neun Delegierte zu bestellen sind, ____also ab 765 wahlberechtigten Arbeitnehmern, steht nach Abs 2 Satz 2 ungeachtet ____der berechneten Verhältniszahl den leitenden Angestellten mindestens ein Dele____gierter zu. Ergibt sich das Ergebnis ohnehin aus der Verteilungsrechnung, ist keine ____Sondervorschrift nötig. Hat die Gruppe nach dem Gruppenproporz kein Anrecht auf ____einen Sitz, soll das Ergebnis erzielt werden, ohne dass sich die Zahl der den regulä____ren Arbeitnehmern zukommenden Sitze vermindert. Daher bestimmt Abs 2 Satz 3, ____dass sich in diesem Fall die Gesamtzahl der von dem Betrieb zu bestellenden Dele____gierten über die nach Abs 1 errechnete Summe hinaus um den erforderlichen zusätz____lichen Sitz vermehrt. Das Gesetz formuliert die Regel generell. Praktisch kann sie ____nach der Preisgabe der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aber ____nur noch zugunsten der leitenden Angestellten relevant werden. Sie gilt nicht, wenn ____deren Gruppe nicht mehr als fünf wahlberechtigte Mitglieder umfasst (Abs 2 Satz 2 ____zweiter Halbsatz). ____ Der Minderheitenschutz bleibt aufrechterhalten, auch wenn sich infolge des 11 ____Reduktionsverfahrens gemäß Abs 1 Satz 2 die Zahl der Delegierten verringert. In ____diesem Fall ist streitig, ob der zusätzliche Delegierte gleichfalls die erhöhte Stim____menzahl besitzt.12 ____ 12 Beispiel: In einem Betrieb mit 9000 Arbeitnehmern sind regulär 100, aufgrund ____des Reduktionsverfahrens aber nur 20 Delegierte zu wählen, die je fünf Stimmen ____haben. Befinden sich unter ihnen 180 leitende Angestellte, steht ihnen nach der ____d’Hondt’schen Höchstzahlenrechnung kein Sitz zu. Doch haben sie Anspruch auf ____einen zusätzlichen Sitz gemäß Abs 2 Satz 2. Soll der zusätzliche Delegierte nunmehr ____auch fünf Stimmen haben wie die anderen Delegierten? Die gerechteste Lösung geht ____dahin, die Stimmenzahl des zusätzlichen Delegierten von der Zahl der Sitze abhän____gig zu machen, welche die leitenden Angestellten beanspruchen könnten, wenn das ____Reduktionsverfahren nicht anzuwenden wäre. In diesem Fall würden von den insge____samt 100 Delegierten nach dem Gruppenproporz auf die leitenden Angestellten zwei ____Delegierte entfallen. Dem zusätzlichen Delegierten sollten daher zwei Stimmen zu____gesprochen werden. Demgegenüber hat nach Matthes13 der zusätzliche Delegierte ____stets nur eine Stimme.14 ____ ____ ____ ____12 Bejahend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rn 25; Lux MitbestG 123; Krämer NJW 1977, 2144; ____MünchKommAktG/Gach § 11 MitbestG Rn 14. 13 GemKommMitbestG/Matthes § 11 Rn 32 f. ____14 Wie im Text GroßkommAktG/Oetker § 11 MitbestG Rn 19; WWKK/Wißmann § 11 Rn 25; ____UHH/Henssler § 11 Rn 23. ____

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III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4)

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___ 2. Abs 3 ___ ___ Entfällt auch nach der Regelung des Abs 2 auf die leitenden Angestellten kein 13 ___Delegierter, weil in dem Betrieb weniger als neun Delegierte zu bestellen sind ___oder weil der Betrieb nicht mehr als fünf leitende Angestellte hat, bleibt deren ___Stimme nach dem in Abs 3 auf die Spitze getriebenen Minderheitenschutz gleich___wohl nicht unbeachtet. Vielmehr sind sie nunmehr für die Wahl der Delegierten dem ___Betrieb der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen. Das gilt jedoch ___nur, wenn sie im Inland ist, da das Gesetz auf Auslandssachverhalte generell nicht ___anwendbar ist. Die betreffenden leitenden Angestellten sind also bei der Bestim___mung der Zahl der Delegierten und des Gruppenproporzes, bei der Ausübung von ___Vorschlagsrechten und des Wahlrechts selbst sowie bei allen übrigen im Zusam___menhang mit der Wahl bestehenden Rechten und Befugnissen wie die Arbeitnehmer ___des Betriebs zu behandeln.15 Würde trotz der Zurechnung der Arbeitnehmer zum ___Betrieb der Hauptniederlassung ihre Gruppe auch dort nicht mindestens einen Dele___gierten zu stellen haben, tritt an die Stelle des Betriebs hilfsweise der größte Betrieb ___des herrschenden Unternehmens (Abs 3 Satz 2). Die Zuordnung ist zwingend, das ___heißt die betroffenen Arbeitnehmer haben nicht die Freiheit, darauf zu verzichten ___oder den Betrieb zu wählen, dem sie zugeordnet werden wollen.16 ___ ___ 3. Abs 4 ___ ___ Der Minderheitenschutz des Abs 3 gilt gemäß Abs 4 ferner für den wichtigeren 14 ___Fall, dass ein Betrieb oder, im Fall des § 5, ein abhängiges Konzernunternehmen ___insgesamt nicht die Größe erreicht, die erforderlich ist, wenigstens einen Delegier___ten zu stellen. Das Gesetz lässt offen, ob die dafür notwendige Mindestzahl gemäß ___Abs 1 Satz 1 erst bei 90 oder nach Abs 1 Satz 3 schon ab 45 wahlberechtigten Arbeitneh___mern erreicht ist. Die besseren Gründe sprechen für die kleinere Zahl, da sie auch sonst ___für die Zahl der Delegierten den Ausschlag gibt.17 Abs 4 ist daher auf Betriebe bzw Kon___zernunternehmen mit bis zu 44 Arbeitnehmern anzuwenden. Hat im Fall des § 5 ein ___abhängiges Unternehmen nicht mehr als 44 Arbeitnehmer, wählen sie im Betrieb der ___Hauptniederlassung des herrschenden Unternehmens, hilfsweise im größten Betrieb ___des herrschenden Unternehmens mit.18 Nicht geregelt ist der Fall, dass die Hauptnie___derlassung oder der größte Betrieb des herrschenden Unternehmens selbst bei Zu___rechnung der Arbeitnehmer des betreffenden Betriebs der Tochtergesellschaft nicht ___die für die Bestellung wenigstens eines Delegierten erforderliche Größe erreicht. Sinn___gemäß braucht auch in diesem Fall das Stimmrecht der betroffenen Arbeitnehmer ___nicht wegzufallen, vielmehr sind sie dem größten Betrieb des Konzerns zuzuordnen.19 ___Gleichfalls offen lässt das Gesetz den Parallelfall, dass in einem Betrieb einer Tochter___gesellschaft zwar die zur Bestellung von Delegierten erforderliche Zahl der regulären ___Arbeitnehmer erreicht wird, nicht jedoch die Zahl von leitenden Angestellten, die min___ ___ ___15 Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 11 Rn 26 f. ___16 WWKK/Wißmann § 11 Rn 36. 17 Ebenso WWKK/Wißmann § 11 Rn 27; UHH/Henssler § 11 Rn 31. ___18 Wlotzke ZGR 1977, 378. ___19 WWKK/Wißmann § 11 Rn 44. ___

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§ 11

Errechnung der Zahl der Delegierten

____destens erforderlich ist, um ihnen einen Sitz zu garantieren. Auch hier führt eine sinn____gemäße Auslegung des Gesetzes dazu, die betroffenen leitenden Angestellten nicht ____einfach unberücksichtigt zu lassen, sondern sie der Hauptverwaltung bzw dem größ____ten Betrieb des herrschenden Unternehmens und hilfsweise dem größten zu dem Kon____zern gehörenden Betrieb zuzuordnen.20 Allerdings kann diese Regel dazu führen, dass ____die regulären Arbeitnehmer kleiner Betriebe zwar der Hauptverwaltung des Unter____nehmens zugeordnet werden, die leitenden Angestellten jedoch dem größten Betrieb ____des Unternehmens.21 Entsprechendes gilt für die Fälle des § 4. ____ ____ 4. Zuständiger Wahlvorstand ____ ____ Die Durchführung und Sicherung des Minderheitenschutzes gemäß Abs 2 bis 4 15 ____obliegt in Unternehmen mit nur einem Betrieb dem Betriebswahlvorstand,22 in Un____ternehmen mit mehreren Betrieben dem Unternehmenswahlvorstand und in Kon____zernen dem Hauptwahlvorstand im Zusammenwirken mit den Betriebswahlvorstän____den der beteiligten Betriebe.23 ____ ____ IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit (Abs 5) ____ ____ Nach Abs 5 verliert der zum Delegierten gewählte Arbeitnehmer nicht sein Amt, 16 ____wenn er nachträglich die Gruppe wechselt, also zB aus einem einfachen Angestell____ten ein leitender Angestellter wird. Die Vorschrift, der § 24 Abs 2 für die gewählten ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer entspricht, beruht auf dem Gedanken, ____dass der von einer Gruppe gewählte Arbeitnehmer seine Legitimation als deren De____legierter nicht dadurch verliert, dass er während seiner Amtszeit in eine andere ____Gruppe überwechselt.24 Dagegen verliert ein Delegierter, der aus dem Betrieb oder ____Unternehmen ausscheidet, sein Mandat.25 Auf Ersatzdelegierte ist die Vorschrift ent____sprechend anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zuordnung zu den leiten____den Angestellten oder den regulären Arbeitnehmern ist derjenige der Feststellung ____des Wahlergebnisses.26 ____ V. Streitigkeiten ____ V. Streitigkeiten ____ ____ 17 Streitigkeiten über die in § 11 geregelten Punkte betreffen die Wahl der Auf____sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher nach §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ____ArbGG im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten auszutragen. Beruht die ____Wahl von Delegierten oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auf ei____nem Verstoß gegen § 11, kommt daneben nach Maßgabe der §§ 21, 22 auch die An____fechtung der Wahl in Betracht. ____ ____20 WWKK/Wißmann § 11 Rn 45. ____21 WWKK/Wißmann § 11 Rn 32. ____22 § 52 Abs 1 1. WO. ____23 §§ 56 Abs 1 2. und 3. WO. ____24 Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, zweiter Teil zu § 11 S 23. 25 § 14 Abs 1 Nr 2 und 3. ____26 MünchKommAktG/Gach § 11 MitbestG Rn 16; GroßKommAktG/Oetker § 11 MitbestG Rn 12; aA ____GemKommMitbestG/Matthes § 11 Rn 58 (Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlags). ____

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I. Vorbemerkungen

§ 12

___ § 12 ___ Wahlvorschläge für Delegierte ___ Wahlvorschläge für Delegierte § 12 ___ (1) 1Zur Wahl der Delegierten können die wahlberechtigten Arbeitnehmer ___des Betriebs Wahlvorschläge machen. 2Jeder Wahlvorschlag muss von einem ___Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichne___ten Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten des Betriebes unterzeichnet ___sein. ___ (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthal___ten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Hanau Die Verfassungsmäßigkeit der Quoren für Wahlvorschläge im Mitbestimmungsgesetz ___1976, FS Friauf 1996, 621; Löwisch Verfassungswidrigkeit der Quoren für die Wahlen nach dem Mitbe___stimmungsgesetz 1976, FS Zöllner Bd 2, 1998, 487; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestim___mung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19, 43 ff.; Säcker Zur Frage der Verfas___sungsmäßigkeit des Unterschriftenquorums in § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG, RdA 2005, 113; Spindler Sind ___die Quoren für Wahlvorschläge im MitbestG verfassungswidrig? AG 1993, 25; Stück Aktuelle Rechtsfragen der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, DB 2004, 2582. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen ____ 1 2. Verfahren ____ 4 ___II. Wahlvorschläge III. Streitigkeiten ____ 7 ___ 1. Vorschlagsberechtigte ____ 3 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ Die Vorschrift regelt das Zustandekommen der Wahlvorschläge für die Be- 1 ___stellung der Delegierten. Sie ordnet in Abs 1 an, dass das Vorschlagsrecht nur den ___wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebs zusteht, schließt also namentlich Be___triebsräte und Gewerkschaften aus. In der ursprünglichen Fassung war weiter vor___gesehen, dass die Wahlvorschläge getrennt nach den Gruppen der Arbeiter, Ange___stellten und leitenden Angestellten aufzustellen sind. Im Änderungsgesetz von 2001 ___wurde die Unterscheidung nach Arbeitern und Angestellten aufgegeben und nur ___diejenige zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten beibehal___ten. Schließlich legt sie das Quorum der vorschlagsberechtigten Mitglieder jeder ___Gruppe fest. Die bis 2005 geltende Fassung des Gesetzes sah dafür ein Zehntel der ___Gesamtzahl oder 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer jeder Gruppe vor. Ein schon im ___Gesetzgebungsverfahren von der Fraktion der CDU/CSU gestellter Antrag, das Quo___rum auf ein Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten Arbeiter, nicht leitenden oder ___leitenden Angestellten herabzusetzen, fand im beratenden Ausschuss1 und sodann ___im BT-Plenum keine Mehrheit.2 Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken, die der ___Abgeordnete Erhard (CDU/CSU) in diesem Zusammenhang gegen die Höhe des Quo___ ___ ___1 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 3 S 7. ___2 Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff. ___

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§ 12

Wahlvorschläge für Delegierte

____rums geäußert hatte,3 fanden keine Resonanz.4 Sie erhielten allerdings 1993 nach ____den Urteilen des BVerfG zum Personalvertretungsrecht5 neuen Auftrieb.6 Schließlich ____erklärte das BVerfG die Höhe des Quorums im Beschluss vom 12.10.2004 für verfas____sungswidrig.7 Das Gericht führte aus, das vorgeschriebene Quorum verstoße gegen ____die nach Art 3 Abs 1 GG gewährleistete Chancengleichheit bei der Wahl der Delegier____ten, denn in mittelgroßen Betrieben verlange es für einen Wahlvorschlag nahezu ____ebenso viele Unterschriften wie für die Wahl eines Delegierten selbst und benachtei____lige daher kleine Gruppen von Arbeitnehmern. Das mit dem Quorum verfolgte Ziel, ____eine Zersplitterung der Stimmen zu vermeiden,8 sei nur gerechtfertigt, wenn zwi____schen der Zahl der für einen Wahlvorschlag notwendigen Unterschriften und der für ____die Wahl selbst erforderlichen Stimmen ein deutlicher Abstand bestehe. Aufgrund ____des Urteils setzte der Gesetzgeber9 das Quorum auf die jetzt geltende Zahl von einem ____Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten Arbeitnehmer herab. Gegen diese ____Höhe bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken mehr.10 ____ Abs 1 ist zwingendes Recht. Nach der Sollvorschrift des Abs 2 soll jeder Wahl2 ____vorschlag doppelt so viele Namen enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu ____wählen sind. Ausführungsregeln sind in §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO ent____halten. ____ II. Wahlvorschläge ____ II. Wahlvorschläge ____ ____ 1. Vorschlagsberechtigte ____ ____ Die Wahlvorschläge können nach Abs 1 nur von den wahlberechtigten Arbeit3 ____nehmern des Betriebs einschließlich der auf dem Wahlvorschlag genannten Ar____beitnehmer gemacht werden. Wahlberechtigt sind unter den Voraussetzungen von ____§ 10 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm § 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer.11 Im ge____meinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine Zurechnung zum jeweils ____anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung besteht, im Üb____rigen nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen wahlberechtigt, ____mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind.12 In den Zurechnungsfällen des § 11 ____Abs 3 und 4 sind auch die betreffenden Arbeitnehmer in dem Betrieb vorschlagsbe____rechtigt, in dem sie wählen, nicht in dem, zu dem sie gehören. Im Übrigen steht den ____ ____ ____3 Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff.; im Wortlaut abgedruckt auch bei Hanau FS Friauf 630. ____4 Vgl die Entgegnung des Abgeordneten Dr. Schöfberger (SPD) Protokoll der 230. Sitzung vom ____18.3.1976, 16024 ff.; Hanau FS Friauf 632. ____5 BVerfGE 60, 162; 67, 369. ____6 Mertens KölnKomm.AG § 13 MitbestG Rn 4; Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 856 ff. 7 BVerfG AP Nr 2 zu § 12 MitbestG; die Entscheidung gilt nach Hess. LAG 5.8.2010 – 9 TaBV 26/10 ____nicht für das Quorum in § 6 DrittelbG. ____8 So BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG = EWiR 1999, 179; Vorinstanz LAG Berlin, Beschluss vom 1.11.1996 ____(Az 2 TaBV 2/96); ausführlich zum Problem Hanau FS Friauf 634 ff.; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f. ____9 BGBl I, 1530, 1533. ____10 Säcker RdA 2005, 113, 115; ErfKomm/Oetker § 18 MitbestG Rn 3; UHH/Henssler § 12 Rn 10 f.; WWKK/Wißmann § 12 Rn 11. ____11 S § 3 Rn 11, § 10 Rn 11. ____12 S § 3 Rn 44, § 10 Rn 11. ____

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II. Wahlvorschläge

§ 12

___Arbeitnehmern anderer Betriebe des Unternehmens kein Vorschlagsrecht zu, ebenso ___wenig den Gewerkschaften, Betriebsräten und Unternehmensorganen. Dagegen sind ___die Mitglieder des Wahlvorstands nach hM zu Recht nicht ausgeschlossen.13 Wei___ter sind die Wahlvorschläge getrennt nach regulären Arbeitnehmern und leiten___den Angestellten einzureichen. Dabei können die Wahlvorschläge für reguläre Ar___beitnehmer nur von solchen und diejenigen für die leitenden Angestellten nur von ___leitenden Angestellten gemacht werden. Das Quorum beträgt wie schon nach §§ 76 ___Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952, 10 Abs 1 MitbestEG in beiden Gruppen 5% der Wahlberech___tigten14 oder 50 Arbeitnehmer einer Gruppe. Letztere Zahl wird relevant, wenn die ___Gruppe mehr als 500 Arbeitnehmer umfasst. Eine Mindestzahl nennt das Gesetz ___nicht. Gehören zu einem Betrieb nicht mehr als zehn leitende Angestellte, genügt ___der gültige Vorschlag eines Mitglieds der Gruppe. Bei einer Zahl von zwischen 11 und ___20 ist er von zwei wahlberechtigten Gruppenmitgliedern zu unterzeichnen usw.15 ___ ___ 2. Verfahren ___ ___ Die Vorschläge sind schriftlich und von der erforderlichen Mindestzahl von 4 ___Antragsberechtigten unterschrieben beim Betriebswahlvorstand einzureichen. Die ___Antragsfrist beträgt zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens.16 Stell___vertretung ist unzulässig, denn sie verstößt gegen den Grundsatz der Wahlunmittel___barkeit.17 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer ___und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäf___tigung aufzuführen.18 Außerdem ist die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur ___Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ___ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, einzuholen und beizufügen.19 ___ Jeder Wahlberechtigte kann nur einen Wahlvorschlag wirksam unterzeich- 5 ___nen. Hat er mehrere Vorschlagslisten unterschrieben, hat er auf Aufforderung des ___Wahlvorstands binnen drei Arbeitstagen zu erklären, welche Unterschrift gelten ___soll. Andernfalls wird sein Name für den zuerst eingereichten Vorschlag gezählt.20 ___Wahlvorschläge, die den genannten Formalitäten nicht genügen, sind nach Maßga___be der §§ 56 1. WO, 62 2. und 3. WO ungültig. Wird kein gültiger Wahlvorschlag ein___gereicht, hat der Wahlvorstand diesen Umstand wie das Wahlausschreiben bekannt ___zu machen und eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann noch ___kein gültiger Vorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.21 Die betreffen___de Gruppe oder Untergruppe verliert die ihr zustehenden Sitze in der Delegierten___ ___ ___13 UHH/Henssler § 12 Rn 7; WWKK/Wißmann § 12 Rn 7; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 10; ___entspr zu § 14 BetrVG BAG DB 1978, 449; aA KölnerKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B Rn 2. ___14 Vgl § 10 Rn 11 f. HL; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 12; UHH/Henssler § 12 Rn 12 f.; WWKK/Wißmann § 12 ___15 Rn 13. ___16 §§ 54 Abs 1 Satz 2 1. WO, 60 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO. ___17 WWKK/Wißmann § 12 Rn 20; UHH/Henssler § 12 Rn 29; aA GemKommMitbestG/Matthes § 12 ___Rn 29. ___18 §§ 54 Abs 2 Satz 1 1. WO, 60 Abs 2 Satz 1 2. und 3. WO. 19 §§ 54 Abs 2 Satz 2 1. WO, 60 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. ___20 §§ 54 Abs 4 1. WO, 60 Abs 4 2. und 3. WO. ___21 §§ 57 Abs 2 1. WO, 63 Abs 2 2. und 3. WO. ___

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§ 13

Amtszeit der Delegierten

____versammlung, ohne dass sie auf eine andere Gruppe oder Untergruppe übergehen.22 ____Die gültigen Wahlvorschläge sind in dem Betrieb in gleicher Weise wie das Wahl____ausschreiben bekannt zu machen.23 ____ 6 Vorgeschlagen werden können nur Bewerber, welche die Wählbarkeitsvoraus____setzungen24 in der betreffenden Gruppe erfüllen. Enthält ein Wahlvorschlag einen ____nicht wählbaren Kandidaten, kann ihn der Wahlvorstand streichen, wenn die Vor____schlagsliste im Übrigen wirksam ist und bleibt.25 Jeder Kandidat kann nur auf einer ____Wahlliste kandidieren. Ist sein Name mit seiner schriftlichen Zustimmung auf meh____reren Wahlvorschlägen zu finden, hat er sich binnen drei Arbeitstagen gegenüber ____dem Wahlvorstand zu erklären, welche Kandidatur er wahrnehmen will. Versäumt ____er die Erklärungsfrist, ist sein Name von allen Wahlvorschlägen zu streichen.26 Ge____mäß Abs 2 soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber ent____halten, wie Delegierte zu bestellen sind. Die Vorschrift soll bewirken, dass im Falle ____des Ausscheidens von Delegierten genügend Ersatzdelegierte vorhanden sind.27 Es ____handelt sich aber um eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung den Vorschlag nicht ____ungültig macht.28 ____ ____ III. Streitigkeiten ____ ____ Streitigkeiten über die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Wahlvorschlägen 7 ____nach § 12 betreffen die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Gemäß § 2a ____Abs 1 Nr 3 ArbGG sind daher die Arbeitsgerichte zuständig, die nach § 80 Abs 1 ____ArbGG im Beschlussverfahren entscheiden. Findet eine Wahl ohne gültigen Wahl____vorschlag statt, ist sie nach hM nicht nur anfechtbar, sondern nichtig.29 Andere Ver____stöße gegen § 12 und die dazugehörenden Vorschriften der Wahlordnungen können, ____soweit nicht nur gegen die Sollvorschrift des Abs 2 oder Ordnungsvorschriften ver____stoßen wurde, die Anfechtbarkeit der Wahl begründen.30 ____ ____ ____ § 13 ____ Amtszeit der Delegierten ____ Amtszeit der Delegierten § 13 Raiser/Jacobs ____ (1) 1Die Delegierten werden für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ____ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. 2Sie nehmen die ih____nen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zustehenden Aufgaben und Befug____nisse bis zur Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit____nehmer wahr. ____ ____ ____22 Ebenso WWKK/Wißmann § 12 Rn 55; UHH/Henssler § 12 Rn 53. 23 §§ 58 Abs 2 Satz 1 1. WO, 64 Abs 2 Satz 1 2. WO und 3. WO. ____24 Vgl § 10 Rn 13. ____25 WWKK/Wißmann § 12 Rn 33; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 43; LAG Düsseldorf ZIP 2011, ____1280 Rn 13 ff. ____26 §§ 54 Abs 5 1. WO, 60 Abs 5 2. und 3. WO. ____27 Vgl § 14 Abs 2. 28 Ebenso WWKK/Wißmann § 12 Rn 16. ____29 Vgl § 21 Rn 13. ____30 Vgl § 21 Rn 3. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 13

___ (2) In den Fällen des § 9 Abs. 1 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn ___1. die wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 die unmittelbare Wahl ___ beschließen; ___2. das Unternehmen nicht mehr die Voraussetzungen für die Anwendung des ___ § 9 Abs. 1 erfüllt, es sei denn, die wahlberechtigten Arbeitnehmer be___ schließen, dass die Amtszeit bis zu dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt ___ fortdauern soll; § 9 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. ___ (3) In den Fällen des § 9 Abs. 2 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn ___die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen; § 9 ___Abs. 3 ist anzuwenden. ___ (4) Abweichend von Abs. 1 endet die Amtszeit der Delegierten eines Be___triebs, wenn nach Eintreten aller Ersatzdelegierten des Wahlvorschlags, dem ___die zu ersetzenden Delegierten angehören, die Gesamtzahl der Delegierten des ___Betriebs unter die im Zeitpunkt ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl der auf den ___Betrieb entfallenden Delegierten gesunken ist. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kallmeyer Nachwahlen ___von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem MitbestG 1976, BB 1978, 1524. ___ Übersicht ___ ____ 1 3. Abs 3 ____ 9 ___I. Vorbemerkungen 4. Sonstige Beendigungs___II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) gründe ____ 10 ___ ____ 5. Erhöhung der Arbeitnehmerzahl 1. Regelmäßige Amtsperiode 3 ___ 2. Beginn der Amtszeit ____ 4 über 8000 ____ 11 ___III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit ___ sämtlicher Delegierten (Abs 2 und 3) der Delegierten eines Betriebs ___ 1. Abs 2 Nr 1 ____ 7 (Abs 4) ____ 12 ___ 2. Abs 2 Nr 2 ____ 8 V. Streitigkeiten ____ 15 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ § 13 betrifft die Wahlperiode der Delegierten und besagt zunächst, dass sie für 1 ___alle Delegierten eines Unternehmens, in den Fällen des § 4 auch der KG, in den ___Fällen des § 5 sämtlicher an der Konzernmitbestimmung teilnehmenden Unterneh___men grundsätzlich gleich lang ist. Sie orientiert sich an der Amtszeit der Aufsichts___ratsmitglieder, deckt sich aber nicht mit ihr. Die Regelung bezweckt, dass die Dele___gierten auch nach der Bestellung des Aufsichtsrats für Nachwahlen oder ___Abberufungen (§ 23), die möglicherweise erforderlich werden, noch zur Verfügung ___stehen. Zur turnusgemäßen Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ___wird aber eine neue Delegiertenversammlung gewählt.1 Die Delegiertenversamm___lung wird dadurch zu einem eigenen, dauerhaften Organ der Unternehmensver___fassung.2 Abs 2 bis 4 regeln die Gründe einer vorzeitigen Beendigung der Amts___ ___1 WWKK/Wißmann § 13 Rn 2. ___2 GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 6; Hoechel Wahlmännermodell 160 ff., 170. ___

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§ 13

Amtszeit der Delegierten

____periode, und zwar Abs 2 und 3 für die gesamte Delegiertenversammlung, Abs 4 für ____die Delegierten eines Betriebs. Die Vorschriften werden ergänzt durch die in § 14 ____geregelten Gründe für die vorzeitige Beendigung des Amts eines einzelnen Delegier____ten. ____ Die Vorschrift geht auf den Regierungsentwurf zurück, der die Amtsperiode der 2 ____Delegierten mit der Amtsperiode des Betriebsrats koppeln wollte. Da sich der Ge____danke nach der Einführung der unmittelbaren Wahl in den Fällen des § 9 Abs 1 und ____2 nicht mehr durchführen ließ, ging der Koalitionskompromiss vom Dezember 1975 ____stattdessen zur Anlehnung an die Amtsperiode des Aufsichtsrats über.3 Die Vor____schrift wurde seit 1976 nur insoweit geändert, als der ursprüngliche Begriff Wahl____männer durch Delegierten ersetzt wurde. Sie ist zwingendes Recht. ____ II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) ____ II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) ____ ____ 1. Regelmäßige Amtsperiode ____ ____ Nach Abs 1 Satz 1 werden die Delegierten für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit 3 ____der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. Deren Amtsperiode ____beträgt gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1 regelmäßig fünf Jahre, wenn die Sat____zung keine kürzere Frist festlegt.4 Da die Delegierten die Aufsichtsratsmitglieder der ____Arbeitnehmer wählen sollen, kann ihre Amtszeit sich nicht genau mit deren Amts____periode decken. Sie braucht auch nicht genau gleich lang zu sein, weil die Fristen ____für die Neuwahl in beiden Fällen nicht starr sind.5 ____ ____ 2. Beginn der Amtszeit ____ ____ Die Amtsperiode der Delegierten beginnt nicht schon mit ihrer Wahl, sondern 4 ____erst mit der Einleitung der Aufsichtsratswahl, das heißt mit der Einberufung der ____Delegiertenversammlung, in der die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____gewählt werden sollen.6 Sie endet gemäß Abs 1 Satz 2 dementsprechend mit der ____Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, das heißt ____mit der Einberufung der für die Neuwahl ihrerseits neu gewählten Delegierten zur ____Delegiertenversammlung oder, wenn nunmehr Urwahl stattzufinden hat, mit der ____Bekanntgabe des Wahlausschreibens. Unerheblich ist der Beginn der Neuwahl der ____Delegierten, denn die frühere Delegiertenversammlung muss auch noch zur Verfü____gung stehen, wenn während der längere Zeit dauernden Neuwahl die Nachwahl ____oder Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird.7 ____ Wurden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 9 Abs 1 oder 2 5 ____zunächst in Urwahl gewählt, sind während der Amtsperiode aber die Vorausset____ ____3 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 14 S 12 f. ____4 Vgl § 6 Rn 34 ff. ____5 WWKK/Wißmann § 13 Rn 6, 11. ____6 Arg. aus Abs 1 Satz 2; ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 7; UHH/Henssler § 13 Rn 9; ____GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 3; aA GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 16; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 32; Hoechel Wahlmännermodell 158. ____7 Ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 8; UHH/Henssler § 13 Rn 13; aA GemKommMitbestG/Matthes § 13 ____Rn 18. ____

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III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter (Abs 2 und 3)

§ 13

___zungen für mittelbare Wahl eingetreten, sind, wenn die Nachwahl oder die Abbe___rufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird, zunächst ___die Delegierten neu zu wählen. Da die Nachwahl nur für den Rest der Amtszeit des ___weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt, ist auch die Wahlperiode der dafür ___gewählten Delegierten entsprechend befristet.8 ___ Sind im Fall des § 5 Delegierte mit Mehrfachmandat im herrschenden und im 6 ___abhängigen Unternehmen bestellt worden, verschmelzen beide Mandate trotz der ___Verbindung in einer Person nicht und können daher zu verschiedenen Zeiten enden, ___zB wenn die Amtsperiode der Aufsichtsräte verschieden lang ist oder wenn einer der ___Gründe für die vorzeitige Beendigung nach Abs 2 bis 4 oder § 14 nur hinsichtlich ___eines Mandats eintritt.9 ___ III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter (Abs 2 und 3) ___ III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter ___ (Abs 2 und 3) ___ ___ Vor Ablauf der regulären Wahlperiode endet die Amtszeit des Delegiertenkolle- 7 ___giums in drei Fällen: ___ ___ 1. Abs 2 Nr 1 ___ ___ Sie endet zunächst in Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern, in denen ___zuvor gemäß der gesetzlichen Vorschrift mittelbare Wahl stattgefunden hatte, wenn ___die wahlberechtigten Arbeitnehmer während der Wahlperiode gemäß § 9 Abs 1 ___die unmittelbare Wahl beschließen.10 Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntgabe ___des Wahlergebnisses.11 Der Beschluss kann aber nur gefasst werden, wenn eine ___Nachwahl zum Aufsichtsrat ansteht.12 Er verlangt einen Antrag, der den Erfordernis___sen des § 9 Abs 3 genügt; die Verweisung auf die Vorschrift in Abs 2 Nr 2 und Abs 3 ___ist sinngemäß auch auf Abs 2 Nr 1 anzuwenden.13 ___ ___ 2. Abs 2 Nr 2 ___ ___ Die Amtszeit endet außerdem, wenn die Belegschaft nach der Wahl der Dele- 8 ___gierten auf in der Regel weniger als 8000 Arbeitnehmer herabsinkt und das Un___ternehmen daher nunmehr zu den Unternehmen gehört, in denen kraft Gesetzes14 ___die unmittelbare Wahl stattfindet. In diesen Fällen können die Arbeitnehmer aller___dings beschließen, dass die Amtszeit der Delegierten bis zum Ende der regulären ___Wahlperiode gemäß Abs 1 fortdauern soll, so dass keine vorgezogenen Neuwahlen ___stattfinden.15 Maßgeblicher Zeitpunkt ist jedoch erst die erste danach notwendig ___ ___ ___8 WWKK/Wißmann § 13 Rn 10; GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 12; UHH/Henssler § 13 Rn 13. ___9 Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 13 Rn 16. ___10 § 13 Abs 2 Nr 1. ___11 HM; vgl UHH/Henssler § 13 Rn 27. ___12 HM; WWKK/Wißmann § 13 Rn 24. 13 UHH/Henssler § 13 Rn 25. ___14 § 9 Abs 1. ___15 § 13 Abs 2 Nr 2. ___

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§ 13

Amtszeit der Delegierten

____werdende Nachwahl eines Aufsichtsratsmitglieds.16 Der Beschluss ist im Verfahren ____nach § 9 Abs 3 zu treffen. Er bedarf demnach eines von wenigstens einem Zwanzigs____tel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichneten Antrags. ____Die Abstimmung ist geheim. Die Beschlussfähigkeit setzt eine Beteiligung von we____nigstens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer voraus. Erforderlich ist die ____Mehrheit der abgegebenen Stimmen.17 ____ ____ 3. Abs 3 ____ ____ 9 Die Amtszeit endet schließlich in Unternehmen mit weniger als 8000 Arbeit____nehmern, wenn die Arbeitnehmer sich bisher für mittelbare Wahl entschieden hat____ten, nunmehr aber in einem entgegengesetzten Beschluss die Rückkehr zur unmit____telbaren Wahl beschließen. Der Beschluss ist im Verfahren nach § 9 Abs 3 ____herbeizuführen.18 ____ ____ 4. Sonstige Beendigungsgründe ____ ____ Die Amtszeit der Delegierten endet ferner, ohne dass § 13 es erwähnt, wenn das 10 ____Unternehmen den Anwendungsbereich des Gesetzes verlässt, sein Aufsichtsrat ____also künftig nach anderen Vorschriften zusammenzusetzen und zu wählen ist. In ____den Fällen ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 ff. AktG iVm § 6 Abs 2 durchzu____führen. Der neue Aufsichtsrat darf erst nach dem Ende des Verfahrens gebildet wer____den.19 Folgerichtig kann auch die Amtszeit der Delegierten erst zu diesem Zeitpunkt ____enden. Weitere Fälle ergeben sich aus den gesellschafts- und umwandlungsrecht____lichen Vorschriften. In Betracht kommen die Beendigung des Unternehmens,20 ____sein Erlöschen infolge der Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen oder ____durch Aufspaltung sowie die Umwandlung in eine nicht mitbestimmungspflichtige ____Rechtsform.21 Schließlich führt auch die erfolgreiche Wahlanfechtung dazu, dass ____die Delegierten ihr Amt nicht mehr ausüben können.22 ____ ____ 5. Erhöhung der Arbeitnehmerzahl über 8000 ____ ____ Erhöht sich die Zahl der Arbeitnehmer auf über 8000, müssen nach § 9 Abs 1 11 ____während der Amtsperiode des Aufsichtsrats Delegierte gewählt werden, es sei denn, ____es waren schon vorher Delegierte bestellt oder die Arbeitnehmer beschließen, bei ____der Urwahl zu bleiben.23 ____ ____ ____ ____ ____16 AA GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 24. ____17 Einzelheiten bei § 9 Rn 7 f. ____18 § 13 Abs 3. ____19 § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 8 ff. ____20 Vgl §§ 262 ff. AktG. 21 §§ 22, 123 Abs 1, 131, 191 UmwG. ____22 Vgl § 21 Rn 10. ____23 WWKK/Wißmann § 13 Rn 15; UHH/Henssler § 13 Rn 35. ____

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V. Streitigkeiten

§ 13

___ IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs ___ (Abs 4) ___ ___ Im Sonderfall des Abs 4 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn ___ein aus dem Kollegium ausscheidender Delegierter nicht mehr ersetzt werden ___kann, weil nach dem Eintreten aller Ersatzdelegierten die Liste erschöpft ist, zu der ___er gehörte, und die auf den Betrieb entfallenden Delegierten deshalb nicht mehr die ___nach § 11 vorgeschriebene Zahl erreichen. Im Gegensatz zu § 25 Abs 2 Satz 2 BetrVG ___können nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes Ersatzdelegierte von ande___ren Listen nicht nachrücken. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sollstärke der Delegier___tenversammlung ist der Zeitpunkt der Wahl; eine nachträglich eintretende Verklei___nerung oder Vergrößerung des Betriebs wird nicht berücksichtigt.24 ___ § 13 Abs 4, der § 13 Abs 2 Nr 2 BetrVG nachgebildet ist, beruht auf den vom Ge___setzgeber bei der Zusammensetzung des Delegiertenkollegiums besonders ernst ge___nommenen Prinzipien der Verhältniswahl und des Minderheitenschutzes. Er führt ___aber zu der unbefriedigenden und wohl auch unbedachten Konsequenz, dass die ___Delegierten und Ersatzdelegierten einer Liste, das heißt auch eine Minderheit der ___Delegierten eines Betriebs, durch gemeinsame Amtsniederlegung gemäß § 14 Abs 1 ___Nr 1 die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit sämtlicher Delegierter des Betriebs er___zwingen können. Um einen solchen Missbrauch der Vorschrift zu verhindern, ist sie ___während einer laufenden Aufsichtsratswahl nicht anwendbar.25 Eine Neuwahl sieht ___das Gesetz zwar nicht vor, sie entspricht aber dem Willen des Gesetzgebers, wie sich ___aus der Fassung des § 13 Abs 2 RegE26 ergibt.27 Es ist zu erwägen, die Neuwahl erst ___durchzuführen, wenn die Ersetzung oder die Abberufung eines Aufsichtsratsmit___glieds der Arbeitnehmer ansteht.28 ___ Das Amt der Delegierten eines Betriebs endet ferner, wenn der Betrieb aufge___löst, stillgelegt oder an ein Unternehmen veräußert wird, dessen Arbeitnehmer an ___der Wahl zum Aufsichtsrat nicht teilnehmen, ferner, wenn zwei Betriebe zusam___mengelegt werden.29 Auch die Wahlanfechtung kann zur Beendigung der Amtszeit ___führen.30 ___ V. Streitigkeiten ___ V. Streitigkeiten ___ ___ Streitigkeiten über die Amtszeit der Delegierten und über die in § 13 genannten ___Abstimmungen betreffen das Wahlverfahren und gehören daher nach § 2a Abs 1 Nr 3 ___ArbGG vor die Arbeitsgerichte, die gemäß § 80 ArbGG im Beschlussverfahren ent___scheiden. In dringenden Fällen kommt auch eine einstweilige Verfügung in Be___ ___ ___24 Ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 33. WWKK/Wißmann § 13 Rn 36; UHH/Henssler § 13 Rn 48. ___25 26 BTDrucks 7/2172, § 13 S 7 f. ___27 HM, WWKK/Wißmann § 13 Rn 39 ff.; UHH/Henssler § 13 Rn 46; GemKommMitbestG/Matthes § 13 ___Rn 31; GroßKommAktG/Oetker § 13 MitbestG Rn 6. ___28 WWKK/Wißmann § 13 Rn 40; ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 90; ___GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 37; UHH/Henssler § 13 Rn 46 ff. 29 Einzelheiten bei UHH/Henssler § 13 Rn 53 ff.; ferner GroßKommAktG/Oetker § 13 MitbestG Rn 9; ___aA bei Zusammenlegung von Betrieben GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 34. ___30 § 21 Rn 10. ___

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§ 14

Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten

____tracht.31 Antragsberechtigt sind die betroffenen Delegierten und die in §§ 21, 22 ge____nannten Anfechtungsberechtigten, nicht jedoch das Delegiertenkollegium selbst, ____weil ihm die dazu erforderliche Eigenständigkeit fehlt.32 Ferner können Verstöße ____gegen § 13, zB die Teilnahme an der Aufsichtsratswahl von Delegierten, deren Amts____zeit vorzeitig beendet wurde, ihre Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründen.33 ____ ____ Raiser/Jacobs ____ § 14 ____ Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung ____ von Delegierten ____ Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten § 14 ____ (1) Die Amtszeit eines Delegierten endet vor dem in § 13 bezeichneten Zeit____punkt ____1. durch Niederlegung des Amtes, ____2. durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, des____ sen Delegierter er ist, ____3. durch Verlust der Wählbarkeit. ____ (2) 1Endet die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig oder ist er verhindert, ____so tritt an seine Stelle ein Ersatzdelegierter. 2Die Ersatzdelegierten werden der ____Reihe nach aus den nicht gewählten Arbeitnehmern derjenigen Wahlvorschlä____ge entnommen, denen die zu ersetzenden Delegierten angehören. ____ ____ Übersicht ____I. Vorbemerkungen ____ 1 III. Eintreten von Ersatzdelegierten ____II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) (Abs 2) 1. Amtsniederlegung ____ 2 1. Verhinderung ____ 6 ____ 2. Ende der Beschäftigung im Be2. Ersatzdelegierter ____ 7 ____ ____ 3 ____ 9 IV. Streitigkeiten trieb ____ 3. Verlust der Wählbarkeit ____ 5 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ § 14 regelt im Gegensatz zu § 13, der die Amtszeit sämtlicher Delegierter betrifft, 1 ____das vorzeitige Ausscheiden und die vorübergehende Verhinderung eines einzelnen ____Delegierten. Abs 1 nennt drei Gründe für die Beendigung des Amtes. Abs 2 regelt die ____Nachfolge und im Fall der Verhinderung die Vertretung durch den auf der Wahlliste, ____welcher der Ausscheidende oder der Verhinderte zugehörte, nächstfolgenden Er____satzdelegierten. Die Vorschrift ist §§ 6 Abs 3 Satz 2 und 3 MitbestEG und 24 Abs 1, 25 ____BetrVG nachgebildet und entspricht bis auf redaktionelle Änderungen dem Regie____rungsentwurf. Sie wurde seit 1976 nur durch die Ersetzung des Begriffs des Wahl____manns durch den des Delegierten geändert und ist wie die Mehrzahl der das Wahl____verfahren betreffenden Vorschriften zwingendes Recht. ____ ____ ____31 § 85 Abs 2 ArbGG. 32 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 106; GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 40; ____UHHHenssler § 13 Rn 61. ____33 Vgl § 22 Rn 6 ff., 20. ____

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II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1)

§ 14

___ II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) ___ II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) ___ 1. Amtsniederlegung ___ ___ Die Amtszeit eines Delegierten endet nach Abs 1 Nr 1 zunächst durch Amtsnie- 2 ___derlegung.1 Sie ist jederzeit möglich, da niemand gezwungen werden kann, ein Amt ___gegen seinen Willen weiterzuführen. Sie erfolgt durch formlose, aber eindeutige und ___unbedingte Erklärung gegenüber dem Wahlvorstand und wird mit ihrem Zugang ___wirksam, wenn sie nicht für einen späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird.2 Die Er___klärung gegenüber der Betriebs- oder Unternehmensleitung genügt nicht, doch ___können sie die Erklärung als Boten weitergeben.3 Die Erklärung kann nicht zurück___genommen oder widerrufen werden.4 ___ ___ 2. Ende der Beschäftigung im Betrieb ___ ___ Ferner endet das Amt gemäß Abs 1 Nr 2 durch Beendigung der Beschäftigung 3 ___des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist. In Betracht kommen zu___nächst die Fälle, in denen der Delegierte durch Tod, Fristablauf, Kündigung, Verset___zung in den Ruhestand uä endgültig aus dem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen ___ausscheidet. Hat er Kündigungsschutzklage erhoben und stellt das Gericht fest, ___dass die Kündigung unwirksam war, ist die Beschäftigung in dem Betrieb nicht be___endet, sondern allenfalls unterbrochen. Während des Prozesses ist der Delegierte an ___der Ausübung des Mandats gehindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt oder ___die Kündigung ist offensichtlich unwirksam.5 Einen besonderen, über den allgemei___nen Wahlschutz gemäß § 20 Abs 1 hinausgehenden Kündigungsschutz genießen die ___Delegierten nicht.6 Da das Amt des Delegierten betriebsbezogen ist, fällt unter Nr 2 ___weiter die Auflösung oder Stilllegung des Betriebs, in dem er gewählt wurde, ___ebenso sein Ausscheiden aus dem Betrieb, zB durch Versetzung in einen anderen ___Betrieb des Unternehmens, es sei denn, die Versetzung verstößt gegen § 20 Abs 1.7 ___Eine kurze Unterbrechung, zB durch Abordnung in einen anderen Betrieb, genügt ___dagegen nicht. Ebenso ist der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit in demselben ___Betrieb unschädlich.8 Da beim Ausscheiden aus dem Betrieb auch die Wählbarkeit ___entfällt,9 überschneidet sich Nr 2 insoweit mit Nr 3. ___ Wurde ein Arbeitnehmer für die Wahl gemäß § 11 Abs 3 und 4 einem anderen 4 ___Betrieb des Unternehmens zugeordnet10 und dort zum Delegierten gewählt, wäre ___es sinnwidrig, wenn sein Ausscheiden aus dem Betrieb, in dem er beschäftigt ist, ___ ___ ___1 Vgl dazu Natzel RdA 1960, 256. ___2 Einzelheiten bei WWKK/Wissmann § 14 Rn 11 ff. § 14 Rn 10; GroßKommAktG/Oetker § 14 MitbestG Rn 2. ___34 UHH/Henssler WWKK/Wißmann § 14 Rn 11. ___5 UHH/Henssler § 14 Rn 14 f.; WWKK/Wißmann § 14 Rn 17. ___6 Vgl § 20 Rn 3 ff.; ferner zur vergleichbaren Lage bei den Aufsichtsratsmitgliedern der ___Arbeitnehmer § 26 Rn 8 ff. ___7 WWKK/Wißmann § 14 Rn 19. 8 Vgl § 11 Abs 5. ___9 Vgl § 10 Rn 13. ___10 Vgl § 11 Rn 13 ff. ___

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Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten

____auch zur Beendigung des Amtes führte: Die durch Abs 1 Nr 2 geschützte Beziehung ____zu dem Betrieb, den er als Delegierter vertritt, besteht hier nicht. Daher dauert das ____Amt entgegen dem Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall fort, solange der Delegierte ____in dem Unternehmen beschäftigt bleibt, auch wenn er in einen anderen Betrieb ver____setzt wird.11 ____ ____ 3. Verlust der Wählbarkeit ____ ____ Als dritten Beendigungsgrund nennt Abs 1 Nr 3 den Verlust der Wählbarkeit. 5 ____Neben den schon unter Nr 2 genannten Fällen des Ausscheidens aus dem Unter____nehmen oder aus dem Betrieb gehören hierher die Veräußerung des Betriebs an ____ein anderes Unternehmen, im Fall des § 5 an ein außerhalb des Konzerns oder der ____Konzernmitbestimmung stehendes Unternehmen,12 die Beförderung zum Mitglied ____des Vertretungsorgans,13 die Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 BGB sowie ____der richterliche Entzug der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden.14 ____ III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) ____ III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) ____ ____ 1. Verhinderung ____ ____ Endet die Amtszeit eines Delegierten gemäß Abs 1 vorzeitig oder ist er verhin6 ____dert, tritt nach Abs 2 ein Ersatzdelegierter an seine Stelle. Eine Verhinderung liegt ____vor, wenn der Delegierte aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen vorüberge____hend nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Hauptfälle sind Erholungsurlaub, ____Krankheit, Geschäftsreise oder sonstige dienstliche Abwesenheit uä. Auch solange ____ein Kündigungsschutzprozess zwischen dem Delegierten und dem Unternehmen ____ausgetragen wird, ist er verhindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt.15 Die ____Kandidatur zum Aufsichtsrat ist kein Hinderungsgrund, wohl aber, wenn der Dele____gierte zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde, ein Antrag auf seine Abberufung, ____über den die Delegiertenversammlung zu entscheiden hat.16 Die Entscheidung ob____liegt dem Wahlvorstand. Im Zusammenhang mit § 25 BetrVG ist umstritten, ob eine ____zur Vertretung durch einen Ersatzdelegierten berechtigende Verhinderung schon ____vorliegt, wenn der Delegierte an einer einzelnen Sitzung nicht teilnehmen kann.17 ____Für das MitbestG ist die Frage zu bejahen, denn die Aufgabe eines Delegierten be____schränkt sich im Gegensatz zur Tätigkeit als Betriebsratsmitglied auf nur wenige im ____Laufe seiner Amtszeit anfallende Akte, im Wesentlichen auf die einmalige Wahl der ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Gerade wenn diese Amtspflichten wahr____ ____ ____11 Ebenso WWKK/Wißmann § 14 Rn 20; zum Teil aA GemKommMitbestG/Matthes § 14 Rn 13; MünchKommAktG/Gach § 14 MitbestG Rn 7; UHH/Henssler § 14 Rn 23: Die Versetzung in einen von ____der Zuordnung nicht erfassten Betrieb soll zur Beendigung der Amtszeit führen. ____12 Vgl § 613a BGB; Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 14 Rn 24 ff. ____13 § 3 Abs 1 Satz 2 iVm § 5 Abs 2 BetrVG. ____14 Vgl § 10 Rn 16. ____15 Vgl § 10 Rn 14. 16 WWKK/Wißmann § 14 Rn 32 f.; hM. ____17 Vgl statt aller BAG BB 1979, 888; Fitting § 25 Rn 17; Richardi/Thüsing § 25 Rn 6; ____GemKommBetrVG/Oetker § 25 Rn 22. ____

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

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___zunehmen sind, kommt es aber wegen des Gruppenproporzes und Minderheiten___schutzes nach § 11 entscheidend darauf an, dass jede Stimme in der Delegiertenver___sammlung ausgeübt wird. Im Sinne des MitbestG liegt eine Verhinderung deshalb ___auch vor, wenn ein Delegierter nur im Einzelfall kurzfristig sein Amt nicht ausüben ___kann.18 ___ ___ 2. Ersatzdelegierter ___ ___ Ersatzdelegierter ist nach Satz 2, wer auf der Wahlliste, zu der der ausge- 7 ___schiedene oder verhinderte Delegierte gehört, ihm an nächster Stelle folgt und bei ___der Auszählung nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Ist der Ersatzdelegierte ___selbst verhindert, kommt der danach folgende in Betracht. Wenn die Liste er___schöpft ist und daher aus ihr kein Ersatzdelegierter mehr bestellt werden kann, ist ___es, anders als nach § 25 Abs 2 BetrVG, nicht möglich, auf eine andere Liste über___zugreifen. Vielmehr endet gemäß § 13 Abs 4 die Amtszeit des ganzen in dem Betrieb ___gewählten Delegiertengremiums und es ist eine vorzeitige Neuwahl durchzufüh___ren.19 ___ Im Fall des Ausscheidens eines Delegierten tritt der Ersatzdelegierte kraft Ge- 8 ___setzes an seine Stelle. Ist der Delegierte verhindert, nimmt er dessen Amt mit allen ___Funktionen solange wahr, wie die Verhinderung dauert. Der Ersatzdelegierte über___nimmt sämtliche Aufgaben, der Delegierte ist nicht berechtigt, Teile seiner Befug___nisse selbst auszuüben oder an den Sitzungen der Delegiertenversammlung teilzu___nehmen. Der Ersatzdelegierte ist nicht Stellvertreter im Sinn des BGB und daher ___nicht den Weisungen des Delegierten unterworfen.20 ___ ___ IV. Streitigkeiten ___ ___ Zweifel darüber, ob ein Delegierter ausgeschieden oder ein Ersatzdelegierter 9 ___nachgerückt ist, beziehen sich auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts___rat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3 Abs 2, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtli___chen Beschlussverfahren zu klären. Der betroffene Ersatzdelegierte ist am Verfahren ___zu beteiligen.21 Gegebenenfalls kommt auch die Anfechtung der Aufsichtsratswahl ___gemäß § 22 in Betracht. ___ Raiser/Jacobs ___ Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ___ § 15 ___ Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der ___ Arbeitnehmer ___Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 ___ (1) 1Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 ___Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, geheim und nach den Grund___sätzen der Verhältniswahl für die Zeit, die im Gesetz oder in der Satzung (im ___ ___ ___18 WWKK/Wißmann § 14 Rn 30; UHH/Henssler § 14 Rn 30 hM. 19 Vgl § 13 Rn 12. ___20 Ebenso UHH/Henssler § 14 Rn 32 f.; WWKK/Wißmann § 14 Rn 38 ff. ___21 GemKommMitbestG/Matthes § 14 Rn 30. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____Gesellschaftsvertrag, im Statut) für die durch das Wahlorgan der Anteilseigner ____zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmt ist. 2Dem Aufsichtsrat ____muss ein leitender Angestellter angehören. ____ (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen. 2Jeder Wahlvor____schlag für ____1. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 muss von ____ einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unter____ nehmens unterzeichnet sein; ____2. das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten wird auf Grund von ____ Abstimmungsvorschlägen durch Beschluss der wahlberechtigten leiten____ den Angestellten aufgestellt. 3Jeder Abstimmungsvorschlag muss von ei____ nem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten un____ terzeichnet sein. 4Der Beschluss wird in geheimer Abstimmung gefasst. 5 ____ Jeder leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie für den Wahlvor____ schlag nach Abs. 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind. 6In den Wahlvor____ schlag ist die nach Abs. 3 Satz 2 vorgeschriebene Anzahl von Bewerbern ____ in der Reihenfolge der auf sie entfallenden Stimmenzahlen aufzuneh____ men. ____ (3) 1Abweichend von Abs. 1 findet Mehrheitswahl statt, soweit nur ein ____Wahlvorschlag gemacht wird. 2In diesem Fall muss der Wahlvorschlag doppelt ____so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder auf die Arbeitnehmer ____nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und auf die leitenden Angestellten entfallen. ____ ____ Schrifttum ____ Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kimpfler Zur begrenzten ____ ____Aufnahme der Bewerber in den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, DB 1986, 1071; Matthes Die ____Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz 1977; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestim____mung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbe____stimmungsgesetz, 1978; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem Mitbestimmungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 189; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmer____ vertretern im Aufsichtsrat, 2011; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder ____der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355. ____ ____ Übersicht ____I. Vorbemerkungen 3. Verhältnis- und Mehrheits____ wahl ____ 13 1. Übersicht ____ 1 2. Entstehungsgeschichte ____ 2 4. Wahlfreiheit und Wahl____ gleichheit ____ 17 3. Zwingendes Recht ____ 6 ____ II. Verteilung der Sitze im AufsichtsIV. Wahlvorschläge ____ rat (Abs 2) ____ 1. Gruppenproporz ____ 7 1. Vorschläge der regulären ____ 2. Minderheitenschutz ____ 8 Angestellten ____ 18 ____ 3. Keine weiteren Verteilungs2. Vorwahl der leitenden ____ regeln ____ 10 Angestellten ____ 25 ____III. Verfahrensgrundsätze V. Wahlvorgang ____ 29 ____ (Abs 1, 3) VI. Amtsdauer (Abs 1) ____ 31 ____ 1. Geheime Wahl ____ 11 VII. Streitigkeiten ____ 33 2. Gemeinsame Wahl ____ 12 ____ ____ Raiser/Jacobs

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I. Vorbemerkungen

§ 15

___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ 1. Übersicht ___ ___ § 15 regelt die Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der 1 ___Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. Für die Wahl der Gewerkschafts___vertreter gilt § 16. Beide Vorschriften sind abgesehen vom unterschiedlichen Wahl___körper auch auf die unmittelbare Wahl anzuwenden (§ 18). Abs 1 bindet die Amts___periode der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an die Amtszeit der Auf___sichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Außerdem schreibt er geheime Wahl und für ___den Regelfall Verhältniswahl vor. Abweichend hiervon findet nach Abs 3 Mehr___heitswahl statt, wenn – sei es für die Vertreter der regulären Arbeitnehmer, sei es ___für die leitenden Angestellten – nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Im diesem ___Fall muss der Wahlvorschlag nach Abs 3 Satz 2 doppelt so viele Namen enthalten, ___wie Bewerber zu wählen sind. Schließlich verlangt der durch das Änderungsgesetz ___von 2001 eingefügte Abs 1 Satz 2, dass dem Aufsichtsrat ein leitender Angestellter ___angehört. Die Vorschrift ist an die Stelle der früheren Absätze 2 und 3 getreten, wel___che den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz enthielten, die aber nach ___dem Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten insoweit ___überflüssig geworden waren. Da nach dem Prinzip der Verhältniswahl auf die lei___tenden Angestellten selten ein Sitz entfallen würde, bleibt es zu deren Gunsten bei ___dem Minderheitsschutz. Der neue Abs 2, der dem früheren Abs 4 entspricht, ihn aber ___wesentlich umgestaltet, enthält unter Nr 1 das Quorum für die Wahlvorschläge der ___regulären Arbeitnehmer und ordnet unter Nr 2 für die Vorschläge der leitenden ___Angestellten ein besonderes Verfahren (eine Vorwahl) an. Die Wahlordnungen ___enthalten Ausführungsvorschriften über die Wahlvorschläge und deren Prüfung, die ___Vorwahl der leitenden Angestellten, die Einberufung der Delegiertenversammlung ___sowie die Einzelheiten des Wahlvorgangs.1 ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ Die ursprüngliche Konzeption des Wahlverfahrens ging auf den Bericht der 2 ___Mitbestimmungskommission2 zurück, der bereits eine Gruppenrepräsentation, das ___Vorschlagsrecht einer Mindestzahl von Gruppenmitgliedern sowie die Alternative ___zwischen Verhältnis- und Mehrheitswahl erwogen hatte. Allerdings wichen die ___Einzelheiten erheblich von den Empfehlungen der Kommission ab. § 15 RegE ent___hielt zwar bereits den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz, sah im Übri___gen aber die gemeinsame Wahl nach dem Mehrheitsprinzip vor und kannte auch ___die Vorwahl der leitenden Angestellten noch nicht. Er begründete seine Lösung ___damit, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vom Vertrauen der von ___der Delegiertenversammlung repräsentierten Gesamtbelegschaft getragen sein soll___ten.3 ___ ___ ___ 1 §§ 23–36, 68–81 1. WO, 25–38, 74–87 2. und 3. WO. ___2 BTDrucks VI/334, Teil V A 3 S 97, B IV 36 ff. S 111 ff. ___3 BTDrucks 7/2172, § 24 S 24. ___

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____ 3 Während der Ausschussberatungen wurde dagegen wie schon gegen die Kon____zeption der Delegiertenwahl4 eingewandt, die Mehrheitswahl bevorzuge die stärkste ____Gruppe im Unternehmen, namentlich die gewerkschaftlich organisierten Arbeit____nehmer, und sei deshalb undemokratisch.5 Beeindruckt von der auch in der Öffent____lichkeit vorgetragenen Kritik ging der Ausschuss auf die Verhältniswahl über. Eine ____wesentliche Rolle spielte dabei auch, dass auf Wunsch der FDP-Fraktion der Schutz ____der leitenden Angestellten verbessert werden sollte. Das dann beschlossene Gesetz ____gewährte den leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht für regelmäßig einen Sitz ____im Aufsichtsrat und sorgte dafür, dass die Wahlvorschläge von der Mehrheit der ____leitenden Angestellten im Unternehmen getragen werden, überließ die Wahl jedoch ____den Delegierten sämtlicher Angestellten. Damit bewirkte es eine doppelte Legitima____tion der Aufsichtsratsmitglieder sowohl von Seiten aller Angestellten als auch von ____der Untergruppe der leitenden Angestellten.6 ____ Sowohl während der Ausschussberatungen7 als auch im Bundestagsplenum8 4 ____versuchte die Fraktion der CDU/CSU, den Minderheitenschutz weiter zu verstärken, ____indem sie verlangte, das Quorum für die Wahlvorschläge auf ein Zwanzigstel oder ____50 der Gruppenmitglieder herabzusetzen. Sie konnte sich gegenüber dem Einwand ____der Regierungsfraktionen, das führe zu einer unerwünschten Stimmenzersplitte____rung, aber nicht durchsetzen. 9 Aus den gleichen Gründen wurden Anträge der ____CDU/CSU-Fraktion abgelehnt, die Absicherung der von den leitenden Angestellten ____vorgeschlagenen Kandidaten in ihrer Untergruppe dadurch weiter zu verstärken, ____dass der Wahlvorschlag auch bei der zweiten Abstimmung der absoluten Mehrheit ____bedarf. Die im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG zum Personalvertre____tungsrecht10 aufgekommenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Höhe des ____gesetzlichen Quorums11 hatte das BAG12 noch zurückgewiesen. Ein auf ein Zwanzigs____tel oder 50 der Gruppenmitglieder herabgesetztes Quorum würde angesichts der ____wenigen zu besetzenden Aufsichtsratsmandate einer so kleinen Minderheit keine ____realistische Chance bieten, einen eigenen Kandidaten durchzubringen.13 ____ Das Änderungsgesetz von 2001 hob die Unterscheidung zwischen Arbeitern 5 ____und Angestellten auf und ersetzte die getrennte Wahl beider Gruppen durch die ____gemeinsame Wahl. Entsprechend entfielen auch die dazu gehörenden Minderheits____rechte. Festgehalten hat das Gesetz dagegen an der Sonderrepräsentation der lei____tenden Angestellten durch (mindestens) ein Aufsichtsratsmitglied. Im Vereinfa____chungsgesetz von 2002 wurde das Verfahren zur Errichtung des Wahlvorschlags ____ ____ ____4 Vgl § 10 Rn 2. ____5 Vgl Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf dem vom Ausschuss für Arbeit und ____Sozialordnung veranstalteten Hearing am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. ____6 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 2 S 6 f. 7 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845A IV 2 S 7. ____8 BTDrucks 7/4887, 5 S 2 f. ____9 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845A IV 2 S 7; BT-Prot der 32. Sitzung vom 18.3.1976, 16026 ff. ____10 BVerfGE 60, 162; 67, 369. ____11 Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 859 ff. ____12 BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG sowie die Vorinstanz LAG Berlin Beschluss vom 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96). ____13 Hanau FS Friauf 634 ff.; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f.; vgl auch schon § 12 Rn 1 zur Parallelfrage des ____Quorums bei den Wahlvorschlägen für die Delegiertenwahlen. ____

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II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat

§ 15

___der leitenden Angestellten vereinfacht. Anstelle des bisher vorgesehenen zweistufi___gen Abstimmungsverfahrens ist nur noch eine Abstimmung vorgesehen, in der jeder ___leitende Angestellte so viele Stimmen hat, wie für den Wahlvorschlag nach Abs 3 ___Satz 2 Bewerber zu benennen sind, also gemäß Abs 1 Satz 2, Abs 2 Nr 2 in der Regel ___zwei. In den Wahlvorschlag aufgenommen werden die – regelmäßig zwei – Bewer___ber, die in der Abstimmung die meisten Stimmen erhalten haben.14 ___ ___ 3. Zwingendes Recht ___ ___ § 15 ist zwingendes Recht und kann daher weder durch unternehmensinterne 6 ___Regelungen noch durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen modifiziert wer___den. ___ II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat ___ II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat ___ ___ 1. Gruppenproporz ___ ___ Gemäß § 7 Abs 2 entfallen auf die dem Unternehmen angehörenden Arbeitneh- 7 ___mervertreter je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Sitze. § 15 Abs 1 ___regelt die Verteilung der Sitze auf die Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der ___leitenden Angestellten, und zwar nach einem doppelten Schlüssel. Grundsätzlich ___gilt Verhältniswahl, das heißt der Gruppenproporz: Jede Gruppe hat Anrecht auf so ___viele Sitze, wie ihrem Anteil an der gesamten Belegschaft des Unternehmens ent___spricht. Es kommt auf den Anteil sämtlicher, nicht nur der wahlberechtigten Arbeit___nehmer an. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntmachung über die Einreichung ___der Wahlvorschläge gemäß §§ 24 Abs 1, 28 Abs 1 1. WO, 26 Abs 1, 30 Abs 1 2. und 3. ___WO.15 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernun___ternehmen mitzurechnen. Der Anteil ist nach dem d’Hondt’schen Verfahren zu ___ermitteln.16 ___ ___ 2. Minderheitenschutz ___ ___ Der Berechnungsmodus nach dem Gruppenproporz wird gemäß Abs 1 Satz 2 8 ___durch einen besonderen Minderheitenschutz modifiziert, wonach die leitenden An___gestellten mindestens einen Sitz haben. Die Vorschrift wirkt sich aus, wenn – wie ___fast immer – nach dem Anteil der leitenden Angestellten an der Gesamtbelegschaft ___kein Sitz auf sie entfallen würde. Da der Minderheitsschutz, anders als bei der Be___stellung der Delegierten gemäß § 11 Abs 2 Satz 3, nicht zu einer Vermehrung der ___Aufsichtsratssitze führt, vermindern sich die auf die regulären Arbeitnehmer ent___fallenden Sitze um einen. Auf sie entfallen daher je nach Unternehmensgröße, ge___messen nach § 7 Abs 1 an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, drei, fünf oder sechs ___Sitze. ___ ___ ___ 14 Vgl Begr zum RegE BTDrucks 1069/01, S 10 f., 16. ___15 WWKK/Wißmann § 15 Rn 23. ___16 §§ 23 Abs 2 1. WO, 25 Abs 2 2. und 3. WO; Einzelheiten bei Rn 13 ff.; § 10 Rn 7. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____ 9 Die jeder Gruppe zustehenden Aufsichtsratssitze können nach bisher hM17 nur ____mit Mitgliedern der betreffenden Gruppe besetzt werden. Für den Sitz der leitenden ____Angestellten gilt das, wie sich aus Abs 1 Satz 2 ergibt, auch nach der Gesetzesände____rung. Dagegen geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor, dass es ausgeschlossen ____sein soll, auch auf einen den regulären Arbeitnehmern zustehenden Sitz einen lei____tenden Angestellten zu wählen, der dann zu dem offiziellen Vertreter der leitenden ____Angestellten hinzukommt. Dafür kann ein legitimes Interesse sprechen, wenn zu ____den leitenden Angestellten eine geeignete Person gehört, welche das Vertrauen der ____Belegschaft genießt. Die Vorschrift über die Wahlvorschläge nach Abs 2 schließt die ____Benennung nicht aus, und es sind keine übergeordneten mitbestimmungsrechtli____chen Gesichtspunkte erkennbar, welche dagegen sprechen, wenn ein entsprechen____der Wahlvorschlag gemacht wird und die notwendige Zahl der Stimmen erhält. ____Auch wenn eine Gruppe einen ihr zustehenden Sitz nicht besetzt, fällt er der ande____ren Gruppe zu. Für Bewerber auf den nach Abs 1 Satz 2 den leitenden Angestellten ____zustehenden Aufsichtsratssitz handelt es sich dagegen um eine zusätzliche Vor____aussetzung der Wählbarkeit,18 deren Einhaltung grundsätzlich durch das Vorver____fahren nach Abs 2 Nr 2 gesichert wird. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Beginn der ____Amtszeit. Doch wird der Wahlvorstand einen Bewerber kaum zur Wahl zulassen ____können, wenn nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, zB durch die ____feste Zusage einer Beförderung, feststeht, dass er beim Amtsantritt zu den leitenden ____Angestellten gehören wird, für die er kandidiert.19 Dasselbe gilt, wenn man entgegen ____der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass auch die regulären Arbeitnehmer ____nur von solchen im Aufsichtsrat vertreten werden können. Wird ein Aufsichtsratssitz ____mit einem Mitglied der falschen Gruppe besetzt, ist die Wahl anfechtbar.20 Ein nach____träglicher Wechsel der Gruppe berührt das Mandat dagegen nicht (§ 24 Abs 2). ____ ____ 3. Keine weiteren Verteilungsregeln ____ ____ Eine weitere Aufteilung der Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer sieht das Mit10 ____bestG nicht vor. Namentlich kennt es keine § 76 Abs 2 Satz 4 BetrVG 1952 entspre____chende Vorschrift, wonach mindestens ein Arbeitnehmervertreter eine Frau sein ____soll, wenn das Unternehmen mehr als zur Hälfte Frauen beschäftigt.21 Auch der von ____der Rechtsprechung22 entwickelte, im Urteil des BAG vom 24.11.198123 aber wieder ____aufgegebene Grundsatz, dass in Konzernmüttern der erste Sitz einem Arbeitneh____mer des herrschenden, der zweite einem Arbeitnehmer eines abhängigen Unter____nehmens zusteht, gilt für das MitbestG nicht.24 Der Gesetzgeber hat ihn trotz Kennt____nis der Rechtslage nicht in das Gesetz übernommen. Auch systematisch passt er ____nicht in den Zusammenhang des Gesetzes, da nach § 5 die Arbeitnehmer der Kon____ ____ 17 Vgl WWKK/Wißmann § 15 Rn 8; aA UHH/Henssler § 13 Rn 33 ff., 40. ____18 Vgl § 7 Rn 14. ____19 MüchKommAktG/Gach § 15 MitbestG Rn 16; WWKK/Wißmann § 15 Rn 19; aA nur Lux ____Mitbestimmungsgesetz 105: Zeitpunkt der Wahl. ____20 Vgl § 22 Rn 8. ____21 Zur Frauenquote im Aufsichtsrat de lege ferenda s § 7 Rn 1 mwN. 22 BAG AP Nr 2, 3, 10, 13, 15, 22, 23 zu § 76 BetrVG 1952. ____23 BAG DB 1982, 755. ____24 HA; vgl; UHH/Henssler § 15 Rn 32; Wlotzke ZGR 1977, 374; Duden ZHR 141 (1977), 151. ____

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III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3)

§ 15

___zernunternehmen nicht nur bei dem herrschenden Unternehmen mitwählen, son___dern als dessen Arbeitnehmer gelten, das Gesetz den Konzern also insoweit als eine ___Einheit versteht. Aus denselben Gründen haben auch die Arbeitnehmer der KG in ___den Fällen des § 4 kein rechtlich gesichertes Anrecht, im Aufsichtsrat der Komple___mentärgesellschaft vertreten zu sein.25 ___ III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3) ___ III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3) ___ ___ 1. Geheime Wahl ___ ___ Nach Abs 1 wählt die Delegiertenversammlung die Aufsichtsratsmitglieder der ___Arbeitnehmer in geheimer Wahl. Die dazu erforderlichen Vorkehrungen sind an an___derer Stelle nachzulesen.26 Sie sind zum Teil durch die Vorschriften der Wahlord___nungen abgesichert.27 ___ ___ 2. Gemeinsame Wahl ___ ___ Im Gegensatz zum bis 2002 geltenden Recht findet kraft Gesetzes immer ge___meinsame Wahl statt. Alle unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der ___Arbeitnehmer werden daher von allen Delegierten im selben Wahlgang gewählt. ___Auch die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat werden nach § 16 Abs 1 stets ___in gemeinsamer Wahl gewählt. ___ ___ 3. Verhältnis- und Mehrheitswahl ___ ___ Die Wahl ist gemäß Abs 1 als Verhältniswahl durchzuführen. Danach sind die ___für die Wahl vorgeschlagenen Bewerber in Listen zusammenzufassen.28 Die Dele___gierten sind an die Liste gebunden und können weder die Reihenfolge ändern, noch ___einzelne Namen hinzufügen oder herausstreichen.29 Hat ein Delegierter mehrere ___Stimmen,30 erhält er ebenso viele Stimmzettel und gibt die Stimmen getrennt ab.31 ___Das Wahlergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt.32 ___Entfällt die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl zugleich auf mehrere Vor___schlagslisten, entscheidet das Los. Enthält ein Wahlvorschlag weniger Bewerber als ___Höchstzahlen auf ihn entfallen, gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden ___Höchstzahlen der anderen Wahlvorschläge desselben Wahlgangs, das heißt dersel___ben Gruppe, über.33 ___ Beispiel: In einem Unternehmen wurden in der Gruppe der regulären Arbeit___nehmer 20 Delegierte mit je 4 Stimmen, 10 Delegierte mit je 2 Stimmen und 40 Dele___ ___ Zum Ganzen vgl auch Wlotzke ZGR 1977, 373 ff.; Duden ZHR 141 (1977), 151 f. ___25 26 § 10 Rn 6. ___27 ZB §§ 72 Abs 3 Satz 2 iVm 16 Abs 1 1. WO, 78 Abs 3 Satz 2 iVm 17 2. und 3. WO. ___28 §§ 25 Abs 5 1. WO, 27 Abs 5 2. und 3. WO. ___29 §§ 72 Abs 2 und 3 1. WO, 78 Abs 2 und 3 2. und 3. WO. ___30 § 11 Abs 1 Satz 2. 31 §§ 72 Abs 1 Satz 3 1. WO, 78 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. ___32 §§ 74 Abs 2 1. WO, 80 Abs 2 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 7 ff. ___33 §§ 74 Abs 2 1. WO, 80 Abs 2 2. und 3. WO. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____gierte mit je 1 Stimme gewählt. Insgesamt haben die Delegierten 140 Stimmen. Auf ____die regulären Arbeitnehmer entfallen 5 Aufsichtsratssitze. Es wurden drei Vor____schlagslisten A, B und C eingereicht. Bei der Auszählung entfallen von den insge____samt 140 Stimmen auf Liste A 100 Stimmen, auf Liste B 30 Stimmen und auf Liste C ____10 Stimmen. Die Berechnung sieht wie folgt aus: ____ ____ A B C ____ 80:1 = 80 20:1 = 20 40:1 = 40 ____ 80:2 = 40 20:2 = 10 40:2 = 20 ____ 80:3 = 262/3 ____ 80:4 = 20 ____ ____ Gewählt sind die drei ersten auf Liste A genannten Bewerber und der erste auf ____Liste C. Zwischen dem vierten Bewerber auf Liste A, dem ersten Bewerber auf Liste B ____und dem zweiten Bewerber auf Liste C muss das Los gezogen werden. ____ 15 Anstelle der Verhältniswahl findet gemäß Abs 3 Mehrheitswahl (Personen____wahl) statt, wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde. Das ist nach Abs 2 ____Nr 2 bei den leitenden Angestellten immer der Fall, wenn sie nur einen Aufsichts____ratssitz zu besetzen haben. In diesem Fall wäre eine Verhältniswahl nicht sinnvoll, ____weil eine Verteilung der Sitze zwischen mehreren Listen nicht in Betracht kommt. Ist ____in der Gruppe der regulären Arbeitnehmer nur eine Liste eingereicht worden, ermög____licht nur der Übergang zum Mehrheitsprinzip überhaupt eine Wahl, da bei einem ____Festhalten an der Liste für die Delegierten keine Alternative mehr bestehen würde. ____Um sicherzustellen, dass die Auswahlmöglichkeit nicht durch die Gestaltung der ____Liste beseitigt werden kann, schreibt Abs 3 Satz 2 zwingend vor, dass die Liste in ____diesem Fall doppelt so viele Namen aufweisen muss, wie Sitze der Gruppe zu ____besetzen sind. Weist sie weniger Vorschläge auf, muss der Wahlvorstand die Liste ____als ungültig zurückzuweisen.34 Eine gleichwohl durchgeführte Wahl ist anfechtbar. ____Die Liste kann auch mehr Namen enthalten. Nur der in der Vorwahl zustande ge____kommene Wahlvorschlag der leitenden Angestellten muss stets zwei Namen aufwei____sen.35 Die Mehrheitswahl findet nur in der Gruppe statt, für die nur ein Wahlvor____schlag gemacht wurde. ____ Bei der Mehrheitswahl haben die Wähler unter den vorgeschlagenen Bewer16 ____bern zu wählen, ohne an die Reihenfolge der in dem Vorschlag aufgeführten Perso____nen gebunden zu sein. Alle Kandidaten sind auf den Stimmzetteln aufzuführen, und ____zwar bei den regulären Arbeitnehmern in der Reihenfolge des Wahlvorschlags, bei ____den leitenden Angestellten gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 5 in der Reihenfolge der für sie in ____der Vorwahl abgegebenen Stimmen.36 Jedem Delegierten stehen, vorbehaltlich der ____Mehrfachstimmrechte nach § 11 Abs 1 Satz 2, so viele Stimmen zu, wie Sitze zu ver____geben sind, das heißt zur Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten eine, zur ____Wahl der sonstigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer je nach Unterneh____ ____ ____ ____34 §§ 33 Abs 1 Nr 3 1. WO, 35 1 Nr 3 2. und 3. WO. 35 WWKK/Wißmann § 15 Rn 33; GemKomm/Westerath § 15 Rn 64, 71; Säcker Wahlordnungen ____Rn 222 f. Zum neuen Recht folgt es aus Abs 2 Nr 2 Satz 4 iVm Abs 3. ____36 §§ 75 Abs 2, 78 Abs 2 1. WO, 81 Abs 2, 84 Abs 2 2. und 3. WO. ____

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IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

§ 15

___mensgröße mehrere.37 Gewählt ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereinigt. Bei ___mehreren Sitzen ist die Reihenfolge nach der auf die Kandidaten entfallenden Zahl ___der Stimmen zu bestimmen. Absolute Mehrheit ist nicht erforderlich. Bei Stimmen___gleichheit entscheidet das Los.38 ___ ___ 4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit ___ ___ Das Gesetz erwähnt die weiteren Grundsätze der Wahlfreiheit, der Allgemein- 17 ___heit der Wahl und der Wahlgleichheit nicht. Doch ergibt sich die Wahlfreiheit aus ___§ 20 Abs 1 und 2, wonach auch die Delegierten bei der Ausübung ihres Stimmrechts ___nicht behindert, beschränkt oder sonst beeinflusst werden dürfen.39 Die Allgemein___heit der Wahl, das heißt das unentziehbare Recht aller Delegierten, an der Wahl ___teilzunehmen, folgt aus dem Zusammenhang des Gesetzes. Dasselbe gilt für die ___Wahlgleichheit, die allerdings durch das Reduzierungsverfahren nach § 11 Abs 1 ___Satz 2 modifiziert ist, das einem Delegierten bis zu sieben Stimmen gewährt. Doch ist ___gerade auch die Häufung der Stimmen Ausdruck des Gleichheitsprinzips, da die ___durch sie bevorzugten Delegierten eine entsprechend höhere Anzahl von Arbeit___nehmern vertreten. ___ IV. Wahlvorschläge (Abs 2) ___ IV. Wahlvorschläge (Abs 2) ___ ___ 1. Vorschläge der regulären Angestellten ___ ___ Die Wahlvorschläge für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmit- 18 ___glieder der Arbeitnehmer sind nach Abs 2 an die Gruppen der regulären Arbeit___nehmer und der leitenden Angestellten gebunden. Wahlvorschläge für die den re___gulären Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsratssitze können nur die wahlberech___tigten regulären Arbeitnehmer des Unternehmens (das können unter den Vorausset___zungen von §§ 10 Abs 2 Satz MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer ___sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die ___mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht ver___bunden sind), 40 Abstimmungsvorschläge für die leitenden Angestellten nur die ___wahlberechtigten Mitglieder ihrer Gruppe machen. Die Kandidatur zum Aufsichtsrat ___schließt das Vorschlagsrecht des Kandidaten nicht aus. Andere Personen sind aus___geschlossen, ebenso die Unternehmensorgane, Betriebsräte und Gewerkschaften. ___Auch dem Wahlvorstand und der Delegiertenversammlung steht kein Vorschlags___recht zu, doch können deren Mitglieder sich in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer ___an Wahlvorschlägen beteiligen.41 Dagegen ist das Vorschlagsrecht hier im Gegensatz ___zu § 12 nicht an die Zugehörigkeit zu einem Betrieb gebunden, vielmehr können sich ___Arbeitnehmer einer Gruppe zusammentun, die verschiedenen Betrieben des Unter___ ___ ___37 §§ 75 Abs 3 Satz 2, 78 Abs 3 Satz 2 1. WO, 81 Abs 3 Satz 2, 84 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO. ___38 §§ 77 Satz 2 1. WO, 83 Satz 2 2. und 3. WO. ___39 Vgl § 20 Rn 2. 40 § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. ___41 Allgemeine Ansicht; vgl zB MüchKommAktG/Gach § 15 MitbestG Rn 9; UHH/Henssler § 15 Rn 37, ___§ 12 Rn 7; aA betr Mitglieder des Wahlvorstands Säcker Wahlordnungen Rn 35. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____nehmens bzw in den Fällen der §§ 4, 5 verschiedenen beteiligten Unternehmen an____gehören. Ein wirksamer Wahlvorschlag setzt bei den regulären Arbeitnehmern die ____Unterschrift von einem Fünftel oder mindestens Hundert der wahlberechtigten ____Gruppenangehörigen voraus (Abs 2 Nr 1).42 Bei den leitenden Angestellten kommt er ____in der besonders geregelten Vorwahl nach Abs 2 Nr 2 zustande.43 Die danach not____wendige Zahl von Unterschriften wird vom obersten Wahlvorstand errechnet und in ____der Bekanntmachung über Wahlvorschläge angegeben.44 Ergeben sich bei der Be____rechnung des Quorums Bruchzahlen, muss die nächsthöhere volle Zahl von Unter____schriften erreicht sein. ____ 19 Die Zahl der auf einem Wahlvorschlag aufzuführenden Bewerber ist grundsätz____lich weder nach unten noch nach oben begrenzt. Enthält ein Vorschlag weniger ____Namen als Mandate auf die Liste entfallen, kann der Wahlerfolg nicht ausgeschöpft ____werden, das zusätzliche Mandat fällt der Liste mit der nächsten Höchstzahl zu.45 Nur ____in den beiden Fällen, in denen nach Abs 2 Nr 2 Satz 5 und Abs 3 Mehrheitswahl statt____findet, das heißt wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz zu besetzen haben ____oder wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, muss der Vorschlag mindes____tens doppelt so viele Bewerber aufführen, wie Mandate zu vergeben sind.46 ____ Vorgeschlagen werden kann nur, wer wählbar ist.47 Auch Delegierte können 20 ____kandidieren.48 Dagegen müssen die Vorgeschlagenen, anders als bei der Wahl der ____Delegierten,49 nicht demselben Betrieb des Unternehmens angehören. Die Vorschlä____ge sind nur gültig, wenn ihnen die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur ____Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung beigefügt sind, ____dass sie im Fall ihrer Wahl das Mandat annehmen werden.50 Jeder Bewerber kann ____nur auf einer Liste vorgeschlagen werden. Ist sein Name mit seiner Zustimmung ____auf mehreren Listen genannt, hat er auf Aufforderung des Wahlvorstands in Unter____nehmen mit einem Betrieb vor Ablauf von drei Arbeitstagen, in den anderen Fällen ____binnen einer Woche zu erklären, welche Bewerbung er aufrechterhält. Andernfalls ____ist sein Name von sämtlichen Wahlvorschlägen zu streichen.51 ____ Die Wahlvorschläge sind schriftlich, das heißt mit der erforderlichen Anzahl 21 ____von Unterschriften,52 beim Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren ____Betrieben beim Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen beim Hauptwahlvor____stand einzureichen.53 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlau____fender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und ____Art der Beschäftigung aufzuführen. Der Vorschlag kann mit einem Kennwort, zB ____ ____ ____42 Verfassungsrechtliche Bedenken bei Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner Bd 2, 847. ____43 Vgl Rn 25 ff. ____44 §§ 24 Abs 1 Nr 5 1. WO, 26 Abs 1 Nr 5 2. und 3. WO. ____45 Vgl Rn 13. 46 Vgl Rn 15. ____47 § 7 Abs 3; vgl §§ 7 Rn 8 ff., 15 Rn 9. ____48 Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 32. ____49 Vgl § 10 Abs 3 iVm Abs 2 Satz 1. ____50 §§ 25 Abs 5 Satz 2, 33 Abs 2 Nr 2 1. WO, 27 Abs 5 Satz 2, 35 Abs 2 Nr 2 2. und 3. WO. ____51 §§ 25 Abs 8 1. WO, 27 Abs 8 2. und 3. WO. 52 Zur Form der Unterschriften s LAG Hamm 8.7.2005 – 10 TaBV 14/05. ____53 §§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO; zur äußeren Gestaltung vgl LAG Frankfurt NZA 1987, ____572. ____

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IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

§ 15

___dem Namen der hinter ihm stehenden Gewerkschaft, versehen werden. Für jeden ___Vorschlag soll einer der Unterzeichnenden als Vorschlagsvertreter bezeichnet ___werden, der berechtigt und verpflichtet ist, dem Wahlvorstand die zur Beseitigung ___von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und ___Entscheidungen des Wahlvorstands entgegenzunehmen. Ist niemand als Vor___schlagsvertreter benannt, wird der an erster Stelle Unterzeichnende als solcher an___gesehen.54 Jeder Wahlberechtigte darf nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen. ___Hat er mehrere Vorschläge unterschrieben, wird nach §§ 25 Abs 7 1. WO, 27 Abs 7 2. ___und 3. WO ermittelt, welche Unterschrift gilt. In jedem Wahlvorschlag kann zusam___men mit jedem Bewerber ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden.55 Die Frage ___nach der Stellvertretung wird an anderer Stelle beantwortet.56 ___ Die Frist für die Einreichung der Wahlvorschläge beträgt seit der Neurege- 22 ___lung im Jahr 2002 immer sechs Wochen, berechnet ab der Bekanntmachung über die ___Einreichung von Wahlvorschlägen.57 Bei Unternehmen mit Seebetrieben verlängert ___sie sich auf 11 bzw 13 Wochen.58 Am letzten Tag kann der Fristablauf nicht früher als ___das Arbeitsende des überwiegenden Teils der Belegschaft festgesetzt werden.59 Die ___eingegangenen Wahlvorschläge sind vom zuständigen Wahlvorstand zu prüfen.60 ___Wahlvorschläge, die nicht fristgerecht eingereicht wurden, in denen die Bewerber ___nicht in erkennbarer Reihenfolge aufgeführt sind, die nicht die erforderliche Min___destzahl von Antragstellern und, in den Fällen der §§ 15 Abs 3, 16 Abs 2 Satz 3, Be___werbern aufweisen, sind ungültig (unheilbare Mängel).61 Die Aufzählung ist nicht ___abschließend. Ungültig ist ein Wahlvorschlag vielmehr auch dann, wenn er ohne ___Einverständnis der Unterzeichner verändert wurde62 oder wenn kein genannter Kan___didat wählbar ist.63 Liegt einer der in §§ 33 Abs 2 1. WO, 35 Abs 2 2. und 3. WO ge___nannten Mängel vor, ist der Wahlvorschlag ungültig, wenn der zuständige Wahlvor___stand ihn beanstandet hat und der Mangel nicht innerhalb von drei Arbeitstagen seit ___der Beanstandung beseitigt wird (heilbare Mängel). Nicht wählbare Kandidaten ___werden gestrichen, ohne dass die Streichung die Gültigkeit des Wahlvorschlags be___rührt. Dasselbe gilt, wenn ein Kandidat nachträglich die Wählbarkeit verliert, wenn ___genügend andere Bewerber übrig bleiben. 64 Die eingegangenen Wahlvorschläge ___sind vom Wahlvorstand nach Maßgabe der §§ 35 1. WO, 37 2. und 3. WO bekannt zu ___machen. ___ Ist nach Fristablauf kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, hat der zuständige 23 ___Wahlvorstand eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann kein ___Wahlvorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.65 Stattdessen ist zu ver___ ___ ___54 §§ 25 Abs 6 1. WO, 27 Abs 6 2. und 3. WO. ___55 Vgl § 17 Rn 2 f. ___56 § 12 Rn 4. §§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO. ___57 58 §§ 100 Abs 2 2. und 3. WO. ___59 LAG Frankfurt NZA 1992, 78; vgl auch BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG 1952. ___60 §§ 32 1. WO, 34 2. und 3. WO. ___61 §§ 33 Abs 1 1. WO, 35 Abs 1 2. und 3. WO. ___62 Vgl BAG AP Nr 1 zu § 14 BetrVG 1972. 63 Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 15 Rn 63 ff.; UHH/Henssler § 12 Rn 57. ___64 WWKK/Wißmann § 15 Rn 68; UHH/Henssler § 15 Rn 68. ___65 §§ 34 1. WO, 36 2. und 3. WO. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____suchen, den vakanten Aufsichtsratssitz durch gerichtliche Ersatzbestellung ge____mäß §§ 104 AktG iVm 6 Abs 266 mit einem Vertreter der betreffenden Gruppe zu be____setzen.67 Nur wenn auch das nicht gelingt, zB weil sich kein Mitglied der Gruppe ____bereit erklärt, das Amt zu übernehmen, kann daran gedacht werden, den vakanten ____Sitz nunmehr der anderen Gruppen zuzuweisen. Die Zulässigkeit einer solchen ____Lösung hängt davon ab, ob man der Zuweisung der Aufsichtsratssitze an die Grup____pen oder dem Bedürfnis nach möglichst vollständiger Besetzung des Aufsichtsrats ____den Vorrang einräumt. Angesichts des Paritätsprinzips und des damit verbundenen ____Interesses der Arbeitnehmer, nicht durch den Boykott einer Gruppe daran gehindert ____zu werden, die Parität zu erreichen, ist letzteres anzunehmen. ____ Die Änderung oder Rücknahme eines Wahlvorschlags ist nur bis zur Einrei24 ____chung möglich. Bis zu diesem Zeitpunkt kann auch jeder einzelne Unterzeichner ____seine Unterschrift zurückziehen.68 ____ ____ 2. Vorwahl der leitenden Angestellten ____ ____ Eine Sonderregelung gilt gemäß Abs 2 Nr 2 für die Wahlvorschläge der leitenden 25 ____Angestellten. Hier genügt es nicht, dass eine bestimmte Mindestanzahl einen Wahl____vorschlag schriftlich einreicht. Vielmehr muss in einer Vorwahl über jeden Vor____schlag von sämtlichen leitenden Angestellten abgestimmt werden. Die Vorschrift, ____die durch das VereinfachungsG von 2002 wesentlich umgestaltet wurde, verfolgt die ____Absicht, die Aufsichtsratsmitglieder der leitenden Angestellten, die gemäß Abs 1 in ____der Delegiertenversammlung von allen Delegierten gewählt werden, durch eine ____Mehrheit der leitenden Angestellten zu legitimieren. Nach der Neufassung führt die ____Vorwahl, wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz im Aufsichtsrat zu besetzen ____haben, stets zu nur einem aus zwei Namen bestehenden Wahlvorschlag. ____ Das Verfahren wird vom obersten Wahlvorstand durchgeführt. Es dauert länger 26 ____als die Frist zur Einreichung der Wahlvorschläge.69 Es beginnt mit der Aufforderung ____des Wahlvorstands, Abstimmungsvorschläge einzureichen, die gleichzeitig mit der ____Bekanntmachung zur Abstimmung über die Art der Wahl ergeht.70 ____ 27 Sodann sind wie bei den regulären Arbeitnehmern Vorschläge einzureichen, ____die aber – anders als bei ihnen – gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 2 nur von einem Zwanzigstel ____oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein müssen.71 ____Vorschlagsberechtigt ist auch, wer nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG nicht ____wählbar ist.72 Wer in mehreren Betrieben oder Unternehmen leitender Angestell____ter ist, hat nur eine Stimme.73 Vorgeschlagen werden können nur leitende Ange____stellte, die nicht nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG ausgeschlossen sind.74 Ob ____Mehrfachunterzeichnungen und Mehrfachkandidaten auf verschiedenen Listen ____ ____ 66 Vgl § 6 Rn 44 ff. ____67 Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 82. ____68 Vgl WWKK/Wißmann § 12 Rn 83; UHH/Henssler § 12 Rn 56. ____69 § 30 Abs 1 1. WO: 7 Wochen; § 32 Abs 1 2. WO: 8 Wochen; § 32 Abs 1 3. WO: 9 Wochen. ____70 §§ 28 Abs 1 1. WO, 30 Abs 1 2. und 3. WO. ____71 Einzelheiten vgl §§ 29 1. WO, 31 2. und 3. WO. 72 UHH/Henssler § 15 Rn 88. ____73 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rn 77. ____74 Vgl § 6 Rn 52 ff. ____

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V. Wahlvorgang

§ 15

___zulässig sind, ist streitig.75 Da Mehrheitswahl stattfindet, steht Mehrfachunterzeich___nungen und Mehrfachkandidaten jedoch kein zwingender Gesichtspunkt entge___gen.76 Die Vorschläge können beliebig viele Bewerber nennen.77 ___ Über die eingereichten Vorschläge findet sodann eine Abstimmung statt. Sie 28 ___muss geheim sein.78 Zu Urnenwahl, Briefwahl und dem Einsatz von Wahlgeräten ___gelten dieselben Vorschriften wie sonst.79 Es gilt das Mehrheitsprinzip, doch ist ___nicht mehr die absolute Mehrheit erforderlich, vielmehr werden die beiden Kandida___ten gewählt, welche die meisten Stimmen auf sich vereinigen (Abs 2 Nr 2 Satz 5). ___Jeder wahlberechtigte leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie Bewerber zu ___benennen sind (Abs 2 Nr 2 Satz 4), im Regelfall zwei. ___ V. Wahlvorgang ___ V. Wahlvorgang ___ ___ In ihren einzelnen Schritten ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit- 29 ___nehmer in den Wahlordnungen geregelt. Sie findet in einer Delegiertenversamm___lung statt, die vom Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren Betrieben ___vom Unternehmenswahlvorstand und in Konzernen vom Hauptwahlvorstand gelei___tet wird.80 Sie soll spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten statt___finden, in Unternehmen mit mehreren Betrieben und in Konzernen spätestens vier ___Wochen nach dem Zeitpunkt, in welchem dem Unternehmens- bzw dem Haupt___wahlvorstand die Ergebnisse der Delegiertenwahlen mitzuteilen waren.81 Der zu___ständige Wahlvorstand hat ferner eine nach Delegierten der regulären Arbeitnehmer ___und der leitenden Angestellten getrennte Delegiertenliste aufzustellen, gegen de___ren Richtigkeit bis zum Beginn der Stimmabgabe Einspruch eingelegt werden ___kann.82 Die Wahl selbst wird durch eine Mitteilung des Wahlvorstands an alle De___legierten eingeleitet, die schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch einge___schriebenen Brief erfolgt. Sie muss spätestens drei Wochen vor dem Tag der Dele___giertenversammlung verschickt werden und den in §§ 71 Abs 1 1. WO, 77 Abs 1 2. und ___3. WO aufgeführten Inhalt haben. Die Delegiertenversammlung ist, mit Ausnahme ___der Stimmenauszählung, nicht öffentlich. Sie wird vom obersten Wahlvorstand ge___leitet, der auch eine Geschäftsordnung erlassen kann. Er entscheidet auch, ob bzw ___in welcher Form die Kandidaten Gelegenheit bekommen, sich vorzustellen.83 ___ Der Vorgang der Wahl selbst richtet sich danach, ob Verhältniswahl stattfindet 30 ___oder nicht.84 Briefwahl ist unzulässig. Ist ein Delegierter an der Teilnahme verhin___dert, nimmt an seiner Stelle der Ersatzdelegierte an der Abstimmung teil.85 Die Wahl ___ ___ ___75 Dagegen UHH/Henssler § 15 Rn 82; WWKK/Wißmann § 15 Rn 93; Hoffmann/Lehmann/Weinmann ___§ 15 Rn 92. ___76 Wie hier MünchKomm/Gach § 15 MitbestG Rn 12; Matthes Wahlordnungen 64. HA; vgl statt aller UHH/Henssler Rn 85. ___77 78 Vgl § 10 Rn 6. ___79 §§ 30 Abs 5 1. WO, 32 Abs 5 2. und 3. WO. ___80 §§ 68 Abs 1 1. WO, 74 Abs 1 2. und 3. WO. ___81 § 68 Abs 2 Satz 2 1. WO, 74 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. ___82 §§ 69 f. 1. WO, 75 f. 2. und 3. WO. 83 WWKK/Wißmann § 15 Rn 121; UHH/Henssler § 15 Rn 114. ___84 §§ 72, 75, 78 1. WO, 78, 81, 84 2. und 3. WO; vgl Rn 13 ff. ___85 § 14 Abs 2. ___

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§ 15

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____ist geheim. Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die ____Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gewählten zu ermitteln und das Wahlergebnis ____in der Delegiertenversammlung bekanntzugeben, ferner für ihre Bekanntgabe in den ____Betrieben des Unternehmens zu sorgen.86 Außerdem sind eine Wahlniederschrift mit ____dem in §§ 79 1. WO, 85 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt anzufertigen und die Ge____wählten, das Unternehmen und die Gewerkschaften, die gültige Wahlvorschläge ein____gereicht haben, zu unterrichten.87 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu überge____ben und von ihm mindestens fünf Jahre aufzubewahren.88 ____ ____ VI. Amtsdauer (Abs 1) ____ ____ Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach Abs 1 für die gleiche 31 ____Amtszeit gewählt wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Amtsperi____ode endet gemäß § 102 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 spätestens mit Beendigung der Anteils____eignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem ____Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht ____mitgerechnet. Sie dauert im Regelfall höchstens fünf Jahre, kann aber durch die Sat____zung oder die Anteilseignerversammlung verkürzt werden.89 Die Satzung kann aber ____nicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine andere Amtsperiode fest____legen als für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Koppelung der Amts____dauer an die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften besagt nicht, dass die Arbeitneh____mervertreter im Aufsichtsrat zu demselben Zeitpunkt oder in demselben Jahr bestellt ____werden müssen wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Ist das nicht der Fall, ____enden die Amtsperioden zu unterschiedlichen Zeitpunkten.90 Das gilt namentlich ____dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner unterschiedlich ____lang ist oder im Turnus wechselt. Trotz der Bindung der Amtsdauer an die Satzung kann ____für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer weder eine unterschiedliche Amts____zeit noch das turnusgemäße Ausscheiden vorgeschrieben werden, da das dem Wahl____verfahren, namentlich dem Prinzip der Verhältniswahl widersprechen würde.91 ____ Für die vorzeitige Beendigung der Amtszeit gelten § 23 sowie die aktienrechtli32 ____chen Vorschriften.92 ____ VII. Streitigkeiten ____ VII. Streitigkeiten ____ ____ Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der das Wahlverfahren betreffen33 ____den Vorschriften des § 15 ergeben, fallen gemäß § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG in die ____Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, die im Beschlussverfahren gemäß § 80 Abs 1 ____ArbGG entscheiden. Dagegen unterliegen Streitigkeiten über die Amtszeit der Auf____sichtsratsmitglieder der ordentlichen Gerichtsbarkeit.93 ____ ____86 §§ 73 f., 76 f., 80 Abs 1 1. WO, 79 f., 82 f., 86 Abs 1 und 2 2. und 3. WO. ____87 §§ 80 Abs 2 1. WO, 86 Abs 3 2. und 3. WO. ____88 §§ 81 1. WO, 87 2. und 3. WO. ____89 Vgl § 6 Rn 34. ____90 Vgl WWKK/Wißmann § 15 Rn 144 f. 91 Vgl § 6 Rn 34. ____92 §§ 102 f. AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 36 ff. ____93 WWKK/Wißmann § 15 Rn 154; BGH AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 16

___ § 16 ___ Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat ___ Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat § 16 Raiser/Jacobs ___ (1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 ___Vertreter von Gewerkschaften sind, in geheimer Wahl und nach den ___Grundsätzen der Verhältniswahl für die in § 15 Abs. 1 bestimmte Zeit. ___ (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, ___die in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten ___sind, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichts___ratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. 2Wird nur ein Wahlvorschlag ___gemacht, so findet abweichend von Satz 1 Mehrheitswahl statt. 3In diesem Fal___le muss der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, ___wie Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Decher Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat, ZIP 1990, ___227; Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Go___vernance Kodex, 2013; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeits___recht, ZGR 1977, 397; Höpp Vorschlagsmonopol und Außenseiter, DB 1978, 2318; Kauffmann___Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Aufsichtsrat, AG 2010, 532; ___Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – Eine verfassungsrechtliche, gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Analyse, 2010; Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der ___Gewerkschaften“, BB 1977, 818. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen ____ 1 2. Vorschlagsrecht ____ 3 ___II. Wahlverfahren III. Amtsdauer ____ 5 ___ 1. Wahlgrundsätze ____ 2 IV. Streitigkeiten ____ 6 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ § 16 regelt die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat in den Fällen, 1 ___in denen das Delegiertenverfahren stattfindet. Bei unmittelbarer Wahl gilt die Vor___schrift nach der Verweisung des § 18 Satz 2 entsprechend. Die Bestimmung weicht ___sachlich nur in zwei Punkten von § 15 ab: Abs 1 bestimmt, dass die Gewerkschafts___vertreter stets in gemeinsamer Wahl von sämtlichen Delegierten, also nicht nach ___Gruppen getrennt, bestellt werden. Das entspricht der Sachlage, da sie nicht Reprä___sentanten einzelner Gruppen sind, sondern vom Vertrauen der ganzen Belegschaft ___getragen sein sollen. Abs 2 gewährt den in dem Unternehmen, in den Fällen des §§ 4 ___und 5 auch den in der KG bzw in den Konzernunternehmen vertretenen Gewerk___schaften das Vorschlagsmonopol. Die Vorschrift wiederholt inhaltlich zugleich die ___schon in § 9 zum Ausdruck kommende Entscheidung des Gesetzgebers, den Gewerk___schaften nur Vorschlags- und keine Entsendungsrechte, zu gewähren.1 Sie stimmt, ___abgesehen vom Übergang zur Verhältniswahl, der infolge der Änderung des § 15 ___ ___ ___1 Vgl § 9 Rn 2. ___

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§ 16

Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat

____während der Ausschussberatungen erforderlich wurde,2 inhaltlich mit dem Regie____rungsentwurf überein. Die Versuche des DGB, das Entsendungsrecht der Gewerk____schaften auch während der Ausschussberatungen noch zu retten,3 blieben ohne ____Erfolg. Auf der anderen Seite konnte auch der Antrag der CDU/CSU-Fraktion, neben ____den Gewerkschaften auch den Betriebsräten oder jeweils 50 Arbeitnehmern des Un____ternehmens Vorschlagsrechte für die unternehmensexternen Arbeitnehmervertreter ____im Aufsichtsrat einzuräumen und die Gewerkschaften auf diese Weise weiter zu ____schwächen, 4 sich weder im Ausschuss 5 noch im Plenum 6 durchsetzen. Ausfüh____rungsvorschriften sind in §§ 26, 68 ff. 1. WO, 28, 74 ff. 2. und 3. WO enthalten. ____ II. Wahlverfahren ____ II. Wahlverfahren ____ ____ 1. Wahlgrundsätze ____ ____ Gemäß Abs 1 wählen die Delegierten die von den Gewerkschaften vorgeschla2 ____genen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich nach denselben ____Prinzipien wie die dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmervertreter. Zum ____Erfordernis der geheimen Wahl ist daher an anderer Stelle nachzulesen.7 Da die ____Gewerkschaftsvertreter stets 2 oder 3 Sitze zu besetzen haben (§ 7 Abs 2), findet ____Mehrheitswahl nur statt, wenn nur eine Vorschlagsliste eingereicht wurde (Abs 2 ____Satz 2). In diesem Fall muss der Wahlvorschlag wie bei § 15 Abs 3 Satz 2 mindestens ____doppelt so viele Bewerber benennen, wie Gewerkschaftsvertreter zu wählen sind, ____damit die Delegierten eine echte Auswahl haben.8 Es können auch mehr Bewerber ____benannt werden. Eine Abweichung vom Verfahren nach § 15 besteht nur insofern, ____als die Gewerkschaftsvertreter stets in gemeinsamer Wahl gewählt werden, ohne ____dass dazu eine Vorabstimmung erforderlich ist.9 Technisch wird die Wahl in einem ____gesonderten Wahlgang durchgeführt.10 ____ ____ 2. Vorschlagsrecht ____ ____ 3 Vorschlagsberechtigt sind nach Abs 2 die in dem Unternehmen, in den Fällen ____der §§ 4 und 5 auch die in der Komplementärgesellschaft bzw in einem abhängigen ____Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. Im Gegensatz zu §§ 6 Abs 3 Satz 2 ____MontanMitbestG, 7 Satz 2 MitbestEG sind die Gewerkschaften nicht berechtigt, die ____Sitze nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in dem Unternehmen unter sich zu ver____teilen. Ob eine Vereinigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist, ____bestimmt sich nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln.11 In dem Unterneh____ ____ ____2 Vgl § 15 Rn 3. 3 Vgl Vitt auf dem Anhörungsverfahren am 7.11.1974, Prot Nr 55, 31 f. ____4 Vgl BTDrucks 7/4887, 6 S 3 f. ____5 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 3 S 7. ____6 Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16030. ____7 S § 15 Rn 11, § 10 Rn 6. ____8 Vgl § 15 Rn 15. 9 Vgl § 15 Rn 12. ____10 §§ 72 Abs 1 Satz 4 iVm 25 Abs 4 1. WO, 78 Abs 1 Satz 4 iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. ____11 Vgl § 7 Rn 15 f. ____

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IV. Streitigkeiten

§ 16

___men vertreten ist jede Gewerkschaft, zu deren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitneh___mer des Unternehmens gehört, ohne dass es darüber hinaus darauf ankommt, ob sie ___in der Lage ist, einen konkreten Einfluss im Unternehmen auszuüben.12 Es reicht hin___gegen nicht aus, wenn ein Arbeitnehmer des Unternehmens Mitglied einer Gewerk___schaft ist, deren Satzungsvoraussetzungen er offensichtlich nicht erfüllt. Die gewerk___schaftlichen Befugnisse sind dann nicht von der Koalitionsfreiheit nach Art 9 Abs 3 GG ___geschützt.13 Die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, namentlich der DGB, sind ___als solche nicht vorschlagsberechtigt.14 Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz für ___die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat nicht auf, insbesondere verlangt es nicht, ___dass die Vorgeschlagenen selbst Mitglieder oder Funktionäre der Gewerkschaft sind ___oder dass sie dem Unternehmen angehören bzw umgekehrt nicht angehören.15 ___ Für die Form der Wahlvorschläge, die Frist, in der sie einzureichen sind, und 4 ___andere Modalitäten gelten die auch für die übrigen Vorschläge geltenden Vorschrif___ten der Wahlordnungen.16 Jeder Wahlvorschlag muss von einem hierzu bevoll___mächtigten Beauftragten der Gewerkschaft unterzeichnet sein, der als Vor___schlagsvertreter gilt.17 Wie der Vorschlag zustande kommt, richtet sich nach den ___internen Vorschriften der Gewerkschaft über ihre Willensbildung. Keine Gewerk___schaft kann mehrere miteinander konkurrierende Vorschläge einreichen.18 Dagegen ___ist es zulässig, dass mehrere Gewerkschaften mit einer gemeinsamen Liste auftre___ten.19 Die Liste muss dann von einem Vertreter jeder beteiligten Gewerkschaft unter___zeichnet werden. Auf die Wahlwerbung ist an anderer Stelle einzugehen.20 ___ ___ III. Amtsdauer ___ ___ Die reguläre Amtszeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat stimmt mit 5 ___der Amtszeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder überein.21 Auch die Gründe, die ___zum vorzeitigen Ausscheiden führen können, sind im Wesentlichen dieselben.22 ___Allerdings führt weder das Ausscheiden aus dem Unternehmen noch der Austritt ___aus der vorschlagenden Gewerkschaft kraft Gesetzes zum vorzeitigen Verlust des ___Amtes, da beides nicht Wählbarkeitsvoraussetzung ist (Rn 3). ___ IV. Streitigkeiten ___ IV. Streitigkeiten ___ ___ Streitigkeiten im Rahmen des § 16, zum Beispiel über die Frage, ob eine Verei- 6 ___nigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist oder ob eine Gewerk___ ___ ___12 Vgl § 7 Rn 19. ___13 LAG Baden-Württemberg 4.9.2008 – 21 TaBVGa 1/08. ___14 Einzelheiten bei § 7 Rn 19. Vgl § 7 Rn 21. ___15 16 §§ 26 Abs 2 und 3 iVm 25 1. WO, 28 Abs 2 und 3 iVm 27 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 18 ff. ___17 §§ 26 Abs 2, 3 1. WO, 28 Abs 2, 3 2. und 3. WO. ___18 WWKK/Wißmann § 16 Rn 4; UHH/Henssler § 16 Rn 7; hM. ___19 Ebenso UHH/Henssler § 16 Rn 8; WWKK/Wißmann § 16 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 16 ___MitbestG Rn 3; MünchKommAktG/Gach § 16 MitbestG Rn 6. 20 § 20 Rn 5. ___21 § 16 Abs 1 iVm § 15 Abs 1; vgl § 15 Rn 31 f., § 6 Rn 33 f. ___22 §§ 15 Rn 32, 6 Rn 36 ff. ___

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§ 17

Ersatzmitglieder

____schaft im Unternehmen vertreten ist, stehen im Zusammenhang mit der Wahl der ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 ____Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären.23 Verstöße gegen ____die in der Vorschrift genannten Wahlgrundsätze können ferner die Anfechtung der ____Wahl gemäß § 22 begründen.24 ____ 23 24 ____ ____ § 17 ____ Ersatzmitglieder ____ Ersatzmitglieder § 17 Raiser/Jacobs ____ (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für die____sen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Für einen ____Bewerber, der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ist, kann nur ein Arbeitneh____mer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und für einen leitenden Angestellten nach § 3 Abs. 1 ____Nr. 2 nur ein leitender Angestellter als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. ____3Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. ____ (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das ____zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. ____ ____ Schrifttum ____ Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und ____ ____§ 17 MitbestG, AG 1977, 44; Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ____nach dem MitbestG, BB 1978, 1524; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und ____seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219, 243 f. ____ Übersicht ____ I. Vorbemerkungen ____ 1 2. Bestellung ____ 4 ____ II. Bestellung von Ersatzmitgliedern III. Rechtsstellung ____ 6 ____ (Abs 1 und 2) ____ 2 IV. Streitigkeiten ____ 7 ____ 1. Wahlvorschläge ____ 2 ____ I. Vorbemerkungen ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ Die erst während der Ausschussberatungen eingefügte Vorschrift des § 17 regelt 1 ____die schon nach § 101 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 zulässige Bestellung von Ersatzmit____gliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und präzisiert die aktien____rechtlichen Vorschriften. Sie soll verhindern, dass beim vorzeitigen Ausscheiden ____eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer die aufwendige Nachwahl durchge____führt oder ein Ersatzaufsichtsratsmitglied durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2, 4 ____AktG iVm § 6 Abs 2 ohne direkte Legitimation von Seiten der Arbeitnehmerschaft ____bestellt werden muss.1 Nach Abs 1 kann in jedem Wahlvorschlag für jeden Bewerber ____ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats benannt werden, das derselben Wählergruppe ____ ____ ____23 Vgl § 22 Rn 24 ff. 24 Vgl § 22 Rn 10. ____ ____1 Vgl Ausschussbericht, BTDrucks 7/4845, B zu § 16a S 13. ____

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II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2)

§ 17

___angehören muss. Im Gegensatz zum Fall des § 14 Abs 2 gibt es daher kein Nachrü___cken von auf einer Wahlliste folgenden Bewerbern, denn eine solche Lösung würde, ___vor allem bei Mehrheitswahl, oft den Wählerwillen verfälschen.2 Das Gesetz schreibt ___die Benennung nicht vor, sondern ermöglicht sie nur und überlässt die Entschei___dung den vorschlagsberechtigten Arbeitnehmergruppen und Gewerkschaften. Eine ___gesonderte Wahl der Ersatzmitglieder findet nach Abs 2 nicht statt, vielmehr er___streckt sich die Wahl des Hauptmitglieds kraft Gesetzes auch auf das Ersatzmitglied. ___§ 17 ist wie alle das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften des MitbestG zwin___gendes Recht. Die Satzung oder der Wahlvorstand kann daher die Bestellung von ___Ersatzmitgliedern weder zwingend vorschreiben noch zwingend ausschließen.3 Ein ___Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern ___an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom ___29.12.2014 (BRDrucks 636/14) fordert für den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat ___in börsennotierten Unternehmen im Kontext einer dreißigprozentigen „Frauenquo___te“4 (§ 7 des Entwurfs) einen neuen § 17 Abs 3, wonach das Nachrücken eines Er___satzmitglieds ausgeschlossen ist, wenn dadurch der Anteil von Frauen und Männern ___unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht mehr den Vorgaben des ___§ 7 Abs 3 des Entwurfs entspricht. ___ II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) ___ II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) ___ ___ 1. Wahlvorschläge ___ ___ Nach Abs 1 Satz 1 sind Ersatzmitglieder in den Wahlvorschlägen zu benen- 2 ___nen. Für jeden Bewerber kann ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Einen an___deren Weg, Ersatzmitglieder zu bestellen, sieht das Gesetz nicht vor. Die Ersatzmit___glieder müssen derselben Gruppe angehören wie der Bewerber selbst (Abs 1 ___Satz 2). Auch im Übrigen gelten für sie dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie ___für die Hauptmitglieder.5 Sie müssen erfüllt sein, wenn das Hauptmitglied sein Amt ___antritt, nicht erst, wenn das Ersatzmitglied nachrückt.6 Ein Bewerber kann nicht ___zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden (Abs 1 Satz 3). Die Vorschrift ___soll verhindern, dass nicht gewählte Bewerber nachträglich in den Aufsichtsrat ge___langen können und das Wahlergebnis dadurch verfälscht wird.7 ___ Das Gesetz schreibt die Wahl von Ersatzmitgliedern nicht zwingend vor, son- 3 ___dern überlässt die Entscheidung den Vorschlagsberechtigten, welche die ein___zelnen Wahlvorschläge einreichen. 8 Es ist daher auch möglich, dass im selben ___Wahlgang eine Vorschlagsliste mit Ersatzmitgliedern versehen ist, eine andere ___ ___ ___ WWKK/Wißmann § 17 Rn 1. ___32 So schon § 101 Abs 3 AktG; vgl KölnKommAktG/Mertens § 101 Rn 71; GroßKommAktG/Hopt/Roth ___§ 101 Rn 9 f. ___4 S § 7 Rn 1. ___5 § 101 Abs 3 Satz 4 AktG iVm § 6 Abs 2. ___6 WWKK/Wißmann § 17 Rn 13; UHH/Henssler § 7 Rn 17; GroßKommAktG/Oetker § 17 MitbestG Rn 3; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 17 Rn 14; Werner ZGR 1977, 244. ___7 WWKK/Wißmann § 17 Rn 7. ___8 Damm AG 1977, 45. ___

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§ 17

Ersatzmitglieder

____nicht, oder dass auf derselben Liste für einen Kandidaten ein Ersatzmitglied genannt ____ist, für einen anderen nicht. Bei den leitenden Angestellten müssen Ersatzmitglieder ____bereits in die Vorschläge für die Vorwahl gemäß § 15 Abs 2 Nr 2 aufgenommen und ____zusammen mit den Hauptbewerbern in der Vorwahl bestätigt werden.9 Aus der Fas____sung des Gesetzes folgt, dass für jedes Aufsichtsratsmitglied nur ein Ersatzmit____glied bestellt werden kann.10 Dagegen schließt § 17 nicht aus, ein Ersatzmitglied ____für mehrere Bewerber zu benennen, wenn die Zuordnung im Übrigen eindeutig ____ist. Dabei sind allerdings Einschränkungen erforderlich, um Wahlmanipulationen ____auszuschließen. Die Kandidaten als Ersatzdelegierte auf mehreren konkurrierenden ____Wahllisten vorzuschlagen, ist unzulässig. 11 Ist nur ein Aufsichtsratsmitglied zu ____wählen oder wird nur ein Wahlvorschlag eingereicht, ist es gleichfalls ausgeschlos____sen, für mehrere Bewerber nur einen Ersatzdelegierten aufzustellen, denn andern____falls wären Absprachen möglich, unabhängig vom Ausgang der Wahl durch Rück____tritt der gewählten eine nicht gewählte Person in den Aufsichtsrat gelangen zu ____lassen.12 ____ ____ 2. Bestellung ____ ____ 4 Für die Wahl der Ersatzmitglieder findet kein gesonderter Wahlakt statt, viel____mehr sind sie nach Abs 2 kraft Gesetzes zusammen mit dem Bewerber gewählt, für ____den sie vorgeschlagen wurden.13 Mit der Entscheidung zugunsten eines einheitli____chen Wahlverfahrens hat das Gesetz für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der ____Arbeitnehmer nach dem MitbestG die hierzu bei § 101 Abs 3 Satz 3 AktG bestehenden ____Auslegungsschwierigkeiten beseitigt. Daher ist es nicht zulässig, bei der Wahl zwi____schen Hauptmitglied und Ersatzmitglied zu differenzieren und letzteres etwa von ____der Liste zu streichen. Ein so veränderter Stimmzettel ist ungültig.14 Dagegen kann ____die Wahl gemäß § 22 Abs 1 gesondert angefochten werden. Auch die gesonderte ____Abberufung lässt das Gesetz in § 23 Abs 4 ausdrücklich zu. ____ Bei Mehrheitswahl erscheint der Ersatzbewerber neben dem Hauptkandidaten 5 ____auf dem Stimmzettel.15 Findet Listenwahl statt, nennt der Stimmzettel nur die bei____den Listenführer. Die Ersatzbewerber lassen sich nur den Wahlaushängen entneh____men.16 Für das Vorauswahlverfahren der leitenden Angestellten gelten §§ 29 1. WO, ____31 2. und 3. WO. ____ ____ ____ ____ ____9 §§ 29 Abs 2 1. WO, 31 Abs 2 2. und 3. WO. ____10 Ebenso Damm AG 197747; WWKK/Wißmann § 17 Rn 6; GemKommMitbestG/Westerath § 17 Rn 13; ____UHH/Henssler § 17 Rn 9; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 § 17 MitbestG Rn 3; GroßKommAktG/Oetker § 17 MitbestG Rn 5; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 182; ____MünchKommAktG/Habersack § 101 Rn 81; vgl auch BGH AG 1987, 152, 155; ferner den Wortlaut der ____§§ 27 Abs 1 Satz 3 1. WO, 29 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. ____11 §§ 27 Abs 1 Satz 5 iVm 25 Abs 8 1. WO, 29 Abs 1 Satz 5 iVm 27 Abs 1 Satz 8 2. und 3. WO. ____12 WWKK/Wißmann § 17 Rn 9 f.; UHH/Henssler § 17 Rn 13. ____13 §§ 40 Abs 4, 74 Abs 4 1. WO, 43 Abs 5, 80 Abs 4 2. und 3. WO. 14 §§ 75 Abs 4 Nr 4 1. WO, 81 Abs 4 Nr 4 2. und 3. WO. ____15 §§ 75 Abs 2 Satz 2 1. WO, 81 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. ____16 §§ 72 Abs 2 Satz 1 1. WO, 78 Abs 2 Satz 1 2. und 3. WO. ____

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III. Rechtsstellung

§ 17

___ III. Rechtsstellung ___ III. Rechtsstellung ___ Zur Rechtsstellung der Ersatzmitglieder besagt § 17 nichts, so dass auf § 101 6 ___Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 zurückzugreifen ist.17 Danach vertritt das Ersatzmitglied ___das Hauptmitglied nicht, sondern tritt erst, wenn es vor Ablauf der Amtszeit ___endgültig ausscheidet, an seine Stelle. Darin unterscheidet sich seine Position ___von der Rechtsstellung der für vorzeitig ausscheidende, aber auch für verhinderte ___Delegierte auftretenden Ersatzdelegierten gemäß § 14 Abs 2 Satz 1. 18 Rückt das ___Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat ein, übernimmt es die Rechte und Pflichten der ___Aufsichtsratsmitglieder. Der Ausgeschiedene ist nicht mehr befugt, Einfluss auf ___seine Amtsführung zu nehmen oder ihm gar Weisungen zu erteilen. Vor dem Ein___tritt in den Aufsichtsrat erschöpft sich die Position dagegen in einer Wartestel___lung ohne aktuelle Funktionen. Die Amtszeit des Ersatzmitglieds erlischt spätes___tens mit Ablauf der Amtsperiode, für die das weggefallene Aufsichtsratsmitglied ___bestellt war.19 Für die vorzeitige Abberufung gelten die allgemeinen Vorschrif___ten.20 ___ IV. Streitigkeiten ___ IV. Streitigkeiten ___ ___ Streitigkeiten über die Wahl von Ersatzmitgliedern der Arbeitnehmer sind ge- 7 ___mäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 2 ArbGG von den Arbeitsgerichten zu entscheiden. Da___gegen gehören Streitigkeiten über die Amtszeit und die Rechtsstellung der Ersatz___mitglieder vor die ordentlichen Gerichte. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___17 Vgl § 6 Rn 31 f. 18 Vgl § 14 Rn 8. ___19 § 102 Abs 2 AktG. ___20 Vgl § 6 Rn 37 ff. ___

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§ 18

Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____ VIERTER UNTERABSCHNITT ____ Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____ ____ § 18 ____ Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____ Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 18 Raiser/Jacobs 1 ____ Sind nach § 9 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittel____barer Wahl zu wählen, so sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das ____18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfas____sungsgesetzes gilt entsprechend. 3Für die Wahl sind die §§ 15 bis 17 mit der ____Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Delegierten die wahlberechtigten ____Arbeitnehmer des Unternehmens treten. ____ ____ § 7 Satz 2 BetrVG lautet: ____ 2 Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeit überlassen, so sind diese ____ ____wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. ____ Übersicht ____ ____ 1 I. Vorbemerkungen 1. Wahlgrundsätze ____ 2 ____ II. Urwahl 2. Wahlberechtigung ____ 3 ____ 3. Ablauf des Verfahrens ____ 4 ____ ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ § 18 regelt im Anschluss an § 9 die unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertre1 ____ ter im Aufsichtsrat durch die Belegschaft des Unternehmens. Inhaltlich beschränkt ____ sich die Vorschrift darauf, die Wahlberechtigung festzulegen, verweist im Übrigen ____ aber auf §§ 15–17. Da der Regierungsentwurf die unmittelbare Wahl noch nicht vor____ sah, 1 wurde sie erst während der Ausschussberatungen eingefügt. Die Ausfüh____ rungsbestimmungen sind in §§ 37–49 1. WO, 39–53 2. und 3. WO zu finden, die das ____ Wahlverfahren, im Gegensatz zum Gesetz, vollständig erfassen. Die Vorschriften ____ sind wie alle Wahlvorschriften zwingendes Recht.2 ____ II. Urwahl ____ ____ II. Urwahl ____ ____ 1. Wahlgrundsätze ____ Die Verweisung auf §§ 15–17 besagt, dass die Wahl nach denselben Grundsätzen 2 ____ und Regeln durchzuführen ist wie die Wahl durch Delegierte. Einziger Unterschied ____ ist, dass die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens selbst die sie ____ vertretenden Aufsichtsratsmitglieder wählen, ohne dass eine Delegiertenversamm____ lung dazwischengeschaltet ist. Die den Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsrats____ mandate sind nach § 15 Abs 2 unter den regulären Arbeitnehmern und den leitenden ____ ____ ____1 Vgl § 9 Rn 3. ____2 WWKK/Wißmann § 18 Rn 2; GemKommMitbestG/Westerath § 18 Rn 3; UHH/Henssler § 18 Rn 3. ____

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II. Urwahl

§ 18

___Angestellten gemäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unter___nehmens zu verteilen, wobei der Minderheitenschutz gemäß § 15 Abs 1 Satz 2 zu ___berücksichtigen ist.3 Für die Wahlvorschläge gelten ohne jede Modifikation §§ 15 ___Abs 2 und 16 Abs 2.4 In jedem Wahlvorschlag kann gemäß § 17 für jeden Bewerber ___auch ein Ersatzmitglied benannt werden, das zu derselben Gruppe gehören muss. ___Die Wahl wird grundsätzlich als Verhältniswahl durchgeführt.5 Stattdessen findet ___gemäß §§ 15 Abs 3 Satz 1, 16 Abs 2 Satz 2 Mehrheitswahl statt, wenn eine Gruppe ___nur ein Aufsichtsratsmandat zu besetzen hat oder wenn in einer Gruppe bzw für die ___Wahl der Gewerkschaftsvertreter nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde.6 ___ ___ 2. Wahlberechtigung ___ ___ Wahlberechtigt sind sämtliche Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Le- 3 ___bensjahr vollendet haben.7 Leiharbeitnehmer sind infolge der Verweisung auf § 7 ___Satz 2 BetrVG aktiv wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb ___beschäftigt werden.8 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine ___Zurechnung zum jeweils anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche ___Beziehung besteht, nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen ___wahlberechtigt, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind; die gegenteilige Auf___fassung des BAG zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG9 überzeugt nicht.10 Die Vorschrift ent___spricht der Wahlberechtigung bei der Bestellung der Delegierten gemäß § 10 Abs 2, ___so dass auf die Erläuterungen hierzu verwiesen werden kann.11 In den Fällen der §§ 4 ___und 5 nehmen auch die Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw der ab___hängigen Unternehmen an der Wahl teil. Formal setzt die Wahlberechtigung die ___Eintragung in die Wählerliste voraus.12 ___ ___ 3. Ablauf des Verfahrens ___ ___ Auch der in den Wahlordnungen geregelte formale Ablauf der Wahl entspricht 4 ___im Grundsatz wie in vielen Einzelheiten dem Vorgang der mittelbaren Wahl. Das ___Verfahren wird eingeleitet durch ein vom Wahlvorstand zu erlassenes Wahlaus___schreiben, das nach Maßgabe der §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO die für die Wähler ___notwendigen Informationen enthalten muss. Das Wahlausschreiben ist bis zum Ab___schluss der Wahl in den Betrieben des Unternehmens an geeigneten, den Wahlbe___rechtigten zugänglichen Stellen auszuhängen, ferner dem Unternehmen und den im ___Unternehmen vertretenen Gewerkschaften unverzüglich zu übersenden.13 Für die ___ ___ ___3 Vgl § 15 Rn 7 ff. ___4 Vgl §§ 15 Rn 18 ff., 16 Rn 3 f. 15 Abs 1 Satz, 16 Abs 1; vgl § 15 Rn 13. ___56 §§ Vgl § 15 Rn 15 f. ___7 Zum Arbeitnehmerbegriff § 3 Rn 9 ff. ___8 § 3 Rn 11. ___9 BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11. ___10 S § 3 Rn 44. 11 § 10 Rn 11; ferner § 7 Rn 8 ff. ___12 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO. ___13 §§ 37 Satz 2 iVm 24 Abs 3 und 4 1. WO, 39 Satz 2 iVm 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. ___

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§ 18

Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____Wahlvorschläge gelten §§ 24 ff. 1. WO, 26 ff. 2. und 3. WO.14 Die Wahl erfolgt mittels ____Stimmzetteln, auf denen die Wahlvorschläge aufzuführen sind.15 Ist ein Arbeit____nehmer wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert, seine Stimme persönlich abzu____geben, kann er durch Wahlbrief abstimmen.16 Für Betriebsteile und Nebenbetriebe, ____die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand ____generell die Briefwahl anordnen.17 ____ 5 Bei Verhältniswahl kann jeder Wähler seine Stimme nur für eine Liste abge____ben.18 Findet dagegen Mehrheitswahl statt, weil in einem Wahlgang nur ein Platz ____zu besetzen ist oder nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, wird die Stimme für ____einen bestimmten Kandidaten abgegeben.19 Jeder Wähler darf höchstens so viele ____Stimmen abgeben, wie Aufsichtsratsmandate in dem Wahlgang zu vergeben ____sind.20 Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die ____Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermitteln.21 In Unterneh____men mit mehreren Betrieben und in Konzernen zählen die Betriebswahlvorstände ____zwar die Stimmen aus, die Gewählten sind dagegen vom Unternehmens- bzw vom ____Hauptwahlvorstand zu ermitteln.22 Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten ____sind unverzüglich durch Aushang in den Betrieben der Unternehmen bekanntzuge____ben, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilgenommen haben. Der Aushang ist auch ____den beteiligten Unternehmen und den in ihnen vertretenen Gewerkschaften zuzu____schicken. Die Gewählten sind schriftlich zu benachrichtigen.23 Ferner sind Wahl____niederschriften anzufertigen.24 Die Wahlakten hat das Unternehmen mindestens ____fünf Jahre aufzubewahren.25 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____14 Vgl § 15 Rn 18 ff. ____15 Einzelheiten in §§ 38, 41, 44 1. WO, 40, 44, 48 2. und 3. WO. ____16 §§ 45 f. 1. WO, 49 f. 2. und 3. WO. 17 §§ 45 Abs 3 Nr 1 1. WO, 49 Abs 3 Nr 1 2. und 3. WO. ____18 §§ 38 Abs 1 Satz 1 1. WO, 40 Abs 1 Satz 1 2. und 3. WO. ____19 §§ 41 Abs 1, 44 Abs 1 1. WO, 44 Abs 1, 48 Abs 1 2. und 3. WO. ____20 §§ 41 Abs 3 Satz 2, 44 Abs 3 Satz 2 1. WO, 44 Abs 3 Satz 2, 48 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO. ____21 §§ 39 f., 42 f. 1. WO. ____22 §§ 41 ff., 45 ff. 2. und 3. WO. 23 §§ 48 1. WO, 52 2. und 3. WO. ____24 §§ 47 1. WO, 51 2. und 3. WO. ____25 §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO. ____

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Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

§ 19

___ FÜNFTER UNTERABSCHNITT ___ Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die ___ Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ___ § 19 ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats § 19 Raiser/Jacobs 1 ___ Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die ___Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich ___nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen ___und im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der ___Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer ___eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertre___tung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in sei___nen Betrieben verpflichtet. ___ ___ 1. § 19 überlagert und ergänzt den gemäß § 6 Abs 2 und 3 auf alle unter das Ge- 1 ___setz fallende Unternehmen mit Ausnahme der Genossenschaften anzuwenden___den § 106 AktG, ohne ihn ganz zu ersetzen. Beide Vorschriften verlangen zusammen, ___die Bestellung der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats auf dreifache ___Weise bekanntzumachen. Zunächst ist die Veröffentlichung der Namen im elekt___ronischen Bundesanzeiger erforderlich (§ 19), daneben nach § 106 AktG auch in ___anderen, in der Satzung bestimmten Gesellschaftsblättern.1 Zweitens ist die Be___kanntmachung gemäß §§ 106 AktG, 10 HGB zum Handelsregister einzureichen. ___Dabei handelt es sich nicht um eine formelle Anmeldung, vielmehr genügt es, die in ___den Gesellschaftsblättern veröffentlichte Bekanntmachung formlos einzureichen.2 ___Anzugeben sind nicht nur die Namen und Vornamen, sondern auch der ausgeübte ___Beruf und der Wohnort der Gewählten. Drittens verlangt § 19 die Bekanntmachung ___in allen Betrieben des Unternehmens sowie allen anderen Unternehmen, deren ___Arbeitnehmer gemäß §§ 4 und 5 an der Wahl teilgenommen haben. Die Vorschrift ___bezieht sich infolge ihrer allgemeinen Formulierung auf alle Aufsichtsratsmitglie___der, also auch auf die Vertreter der Anteilseigner. Auch deren Bestellung ist daher in ___den Betrieben des Unternehmens und der an der Wahl teilnehmenden weiteren Un___ternehmen bekannt zu machen.3 In der ursprünglichen Fassung fügte das Gesetz ___hinzu, dass die Bekanntmachung durch einen zweiwöchigen Aushang zu erfolgen ___hat. Die Präzisierung wurde im VereinfachungsG von 2002 aufgegeben, um andere ___Formen der Bekanntmachung, namentlich mittels der in dem Unternehmen übli___chen modernen Informations- und Kommunikationstechnik zu ermöglichen.4 Im ___Einzelnen kann dafür die für die Bekanntmachungen der Wahlvorstände geltende ___Vorschrift des § 7 Abs 4 1.–3. WO entsprechend angewandt werden. Die Bekanntma___chung ist in allen Fällen der Bestellung erforderlich, auch bei einer Nachwahl, einer ___ ___ ___1 Zu dem Begriff vgl § 6 Rn 11. ___2 KölnKommAktG/Mertens § 106 Rn 8; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 106 Rn 22. 3 HM, vgl UHH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann ___§ 19 Rn 3. ___4 Vgl die Begründung zum RegE, BRDrucks 1069/01, S 17. ___

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§ 20

Wahlschutz und Wahlkosten

____gerichtlichen Ersatzbestellung uä.5 Bei Ersatzmitgliedern ist nicht nur die Wahl, ____sondern auch der Eintritt in den Aufsichtsrat anstelle des Hauptmitglieds bekannt____zumachen, da auch darin ein Akt der Bestellung liegt und die Arbeitnehmer nach ____dem Sinn des § 19 wissen sollen, wer sie jeweils im Aufsichtsrat vertritt. Anzugeben ____sind nach dem Wortlaut der Vorschrift nur die Namen der Gewählten, nicht hinge____gen Beruf, Gruppenzugehörigkeit oder sonstige Angaben zur Person.6 Die Mitteilun____gen nach § 19 sind nicht zu verwechseln mit den Bekanntmachungen des Wahler____gebnisses durch den Wahlvorstand gemäß §§ 48, 80 1. WO, 52, 86 2. und 3. WO, die ____außerdem erfolgen müssen. ____ 2 Adressat der gesetzlichen Vorschriften ist das Vertretungsorgan, im Fall der ____§§ 4 und 5 auch das Vertretungsorgan der Unternehmen, deren Arbeitnehmer an der ____Wahl teilgenommen haben. Die Bekanntmachungen sind unverzüglich vorzuneh____men. Sie haben keinen konstitutiven Charakter, so dass die Verletzung der Be____kanntmachungspflicht die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nicht unwirksam ____macht.7 Das Registergericht kann die Mitteilung und damit mittelbar auch die Be____kanntmachung im Bundesanzeiger8 nach § 14 HGB erzwingen. Im Übrigen machen ____sich die Mitglieder des Vertretungsorgans nach den allgemeinen Vorschriften scha____densersatzpflichtig, wenn sie ihre Pflichten versäumen. ____ 3 2. Beim Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds ist nur § 106 AktG iVm § 6 ____Abs 2, nicht dagegen § 19 anzuwenden.9 Das Ausscheiden ist nur in den Gesell____schaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung dem Handelsregister ____mitzuteilen. Der Aushang in den Betrieben des Unternehmens ist nicht erforderlich. ____Bei Genossenschaften ist eine Bekanntmachung überhaupt nicht vorgeschrieben. ____ 3. Streitigkeiten über die Pflichten nach § 19 betreffen nicht die Wahl und fal4 ____len daher in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Doch setzt die Veröffentli____chung im Bundesanzeiger die Frist für die Wahlanfechtung in Gang.10 ____ ____ ____ § 20 ____ Wahlschutz und Wahlkosten ____ Wahlschutz und Wahlkosten § 20 Raiser/Jacobs ____ (1) 1Niemand darf die Wahlen nach den §§ 10, 15, 16 und 18 behindern. ____2Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahl____rechts beschränkt werden. ____ (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nach____teilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. ____ (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Ar____beitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvor____stand erforderlich ist, berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Ar____beitsentgelts. ____ ____ ____5 UHH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann § 19 Rn 4. ____6 UHH/Henssler § 19 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann § 19 Rn 4. ____7 Für die Einreichung zum Handelsregister ausdrücklich BGHZ 47, 348. 8 KölnerKommAktG/Mertens § 106 Rn 10. ____9 UHH/Henssler § 19 Rn 4; WWKK/Wißmann § 19 Rn 5; aA GemKomm-MitbestG/Westerath § 9 Rn 15. ____10 § 22 Abs 2 Satz 2. ____

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II. Wahlschutz

§ 20

___ Schrifttum ___ ___ Buchner Behinderung oder Beeinflussung der Betriebsratswahl durch Arbeitgeber?, DB 1972, ___824; Dütz/Säcker Zum Umfang der Kostenerstattungs- und Kostenvorschußpflicht des Arbeitgebers ___gemäß § 40 BetrVG, DB 1972 Beil. Nr 17, S 4; Vogt Behinderung und Beeinflussung von Betriebsrats___wahlen, BB 1987, 189. S. im Übrigen die Kommentierungen zu § 20 BetrVG. ___ Übersicht ___ ____ 1 b) Konkurrierende Wahl___I. Vorbemerkungen II. Wahlschutz vorschläge ____ 10 ___ 4. Rechtsfolgen ____ 11 1. Allgemeines ____ 2 ___ 2. Wahlbehinderung ____ 3 III. Wahlkosten ___ 3. Wahlbeeinflussung ____ 7 1. Wahlkosten ____ 12 ___ a) Eigene Wahlvor2. Versäumnis von Arbeitszeit ____ 17 ___ 3. Streitigkeiten ____ 19 schläge ____ 9 ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ Die Vorschrift enthält zwei sachlich nicht unmittelbar zusammenhängende Re- 1 ___gelungen, nämlich den Schutz der nach dem Gesetz notwendigen Wahlen vor Be___hinderung, Beschränkung des Wahlrechts und anderer unerwünschter Einfluss___nahme (Abs 1 und 2) und die Pflicht des Unternehmens, die Kosten der Wahlen zu ___tragen (Abs 3). Sie stimmt mit dem Regierungsentwurf überein mit der einzigen ___Ausnahme, dass der BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung ihren Geltungsbe___reich auch auf die von ihm eingeführte unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertre___ter im Aufsichtsrat (§ 18) erstreckte. Inhaltlich deckt sie sich mit § 20 BetrVG, so ___dass die Rechtsprechung und Literatur hierzu uneingeschränkt heranzuziehen sind.1 ___ II. Wahlschutz ___ II. Wahlschutz ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Nach § 20 Abs 1 und 2 darf niemand die nach dem Gesetz durchzuführenden 2 ___Wahlen behindern oder unerwünscht beeinflussen. Das gesetzliche Verbot richtet ___sich gegen jedermann, das heißt nicht nur gegen die Unternehmensorgane, son___dern zB auch gegen einzelne Anteilseigner (Großaktionäre) auf der einen und Ar___beitnehmer bzw Gewerkschaften und Betriebsräte auf der anderen Seite.2 Es er___streckt sich auf den gesamten Vorgang der Wahl einschließlich der vorbereitenden ___Akte wie der Bestellung des Wahlvorstands, dessen Tätigkeit, der Aufstellung der ___Wählerlisten und der Wahlvorschläge usw. Auch die Vorabstimmungen gemäß ___§§ 9, 13 Abs 2 und 15 Abs 2 sind in den Schutz einzubeziehen.3 Zwar handelt es sich ___dabei nicht um Wahlen im strengen Wortsinn, doch legen sie das Wahlverfahren im ___ ___ ___1 Ausführliche Kommentierung bei GemKommBetrVG/Kreutz § 20. ___2 Vgl BAGE 10, 223, 226 = AP Nr 2 zu § 19 BetrVG. 3 HL; vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 7; ___GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 7 f.; UHH/Henssler § 20 Rn 1; zu § 20 BetrVG BayObLG BB 1980, ___1638; Vogt BB 1987, 189. ___

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§ 20

Wahlschutz und Wahlkosten

____Einklang mit dem Gesetz fest und stehen daher mit den Wahlen selbst in einem un____lösbaren Sachzusammenhang. Deshalb lässt sich auch aus der unvollständigen ____Verweisung in § 20 Abs 1, in der §§ 9 und 13 fehlen, kein Gegenschluss ziehen, zumal ____in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür zu finden sind, dass die Ver____fasser damit eine Unterscheidung zwischen mehreren in Betracht kommenden Vor____abstimmungen bezweckten. Im Einklang mit der herrschenden Lehre zum BetrVG ____umfasst der Wahlschutz des § 20 ferner auch die Anfechtung der Wahlen nach §§ 21 ____und 22.4 Sinngemäß ist er auch auf das Abberufungsverfahren nach § 23 auszu____dehnen.5 ____ ____ 2. Wahlbehinderung ____ ____ 3 Nach § 20 Abs 1 ist es zunächst verboten, die Wahlen zu behindern. Unter den ____Begriff fallen alle Maßnahmen, welche den ungestörten Ablauf der Wahlvorberei____tungen und der Wahlen selbst beeinträchtigen. In Betracht kommt zB jede Behinde____rung von Wählern, Delegierten, Bewerbern oder Mitgliedern des Wahlvorstands an ____der Ausübung ihrer Rechte, die dauerhafte Weigerung des Betriebsrats, den Wahl____vorstand zu bestellen,6 ein Verschleppen der Wahlvorbereitungen durch den Wahl____vorstand und die Weigerung des Vertretungsorgans, die für die Wählerlisten erfor____derlichen Angaben zu machen, oder die notwendigen Wahllokale, Urnen und Zettel ____bereitzustellen. Die Delegierten und Mitglieder des Wahlvorstands sind für ihre Auf____gaben von der Arbeit freizustellen, es sei denn, zwingende betriebliche Erfordernisse ____machen eine Freistellung für das Unternehmen unzumutbar.7 Auch die Zusage be____stimmter Vorteile oder die Drohung mit nachteiligen Folgen kann eine unzulässige ____Wahlbehinderung sein, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, den Adressaten zu einem ____bestimmten Verhalten zu veranlassen.8 Zusätzlich unterliegen die Unternehmensor____gane dem Gleichbehandlungsprinzip.9 Anlässlich der Wahlen hat sich das Unter____nehmen neutral zu verhalten. Gewährt es einer Liste Vorteile wie etwa die Nutzung ____des internen Postsystems oder des Intranets für Wahlwerbung, muss es auch alle ____anderen Gruppierungen unterstützen. 10 Dagegen enthält § 20 kein Gebot, das ____Wahlverfahren aktiv zu unterstützen.11 ____ Hauptfall der Wahlbehinderung ist die in § 20 Abs 1 Satz 2 genannte Beschrän4 ____kung des Wahlrechts. Es ist unzulässig, einen Arbeitnehmer durch einen gezielten ____Reiseauftrag oder eine Versetzung daran zu hindern, an der Wahl teilzunehmen, ____oder ihm zu diesem Zweck zu kündigen. Der absolute Kündigungsschutz des § 15 ____ ____ ____4 WWKK/Wißmann § 20 Rn 10; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 9; UHH/Henssler § 20 Rn 1; ____GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3. ____5 HL; MünchKommAktG/Gach § 20 MitbestG Rn 3; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 10; UHH/Henssler § 20 Rn 1; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3; aA nur Meilicke/Meilicke Rn 2. ____6 LAG Hessen NZA-RR 2009, 305; 29.7.2010 (9 TaBV 4/10). ____7 Weiter Einzelheiten insbesondere bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 20 f. ____8 BAGE 53, 385, 386 = DB 1987, 232. ____9 WWKK/Wißmann § 20 Rn 19; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 23; UHH/Henssler § 20 Rn 5; ____GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 7. 10 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1. ____11 WWKK/Wißmann § 20 Rn 14; UHH/Henssler § 20 Rn 4; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG ____Rn 9. ____

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II. Wahlschutz

§ 20

___KSchG gilt im Bereich des MitbestG allerdings nicht.12 § 20 Abs 1 bewirkt daher ei___nen relativen Kündigungsschutz, der eingreift, wenn keine anderen überwiegenden ___Gründe die Kündigung rechtfertigen.13 Da die Vorschrift nach hL zu § 20 BetrVG ein ___gesetzliches Verbot enthält, sind entsprechende Maßnahmen gemäß § 134 BGB ___nichtig. ___ Statthaft ist die Werbung für bestimmte Kandidaten, und zwar auch von Sei- 5 ___ten der Gewerkschaften oder der Verbände der leitenden Angestellten, sofern da___mit kein Druck oder Androhen von Nachteilen verknüpft ist. Zum zulässigen Aus___maß der Wahlwerbung, die schwierige Abgrenzungsfragen aufwirft, wird auf die ___umfangreiche Judikatur zu § 20 BetrVG verwiesen.14 Auch nicht im Betrieb beschäf___tigten Gewerkschaftsvertretern ist der Zugang zum Zweck der Werbung für einen ___Wahlvorschlag der Gewerkschaft nach § 16 oder für eine von der Gewerkschaft ___unterstützte Liste zu gestatten.15 Auch die wahrheitswidrige, diffamierende Pro___paganda erfüllt nicht den Tatbestand der Wahlbehinderung, da unter den Begriff ___nur Einschränkungen der Handlungsfreiheit, nicht aber der Meinungsbildung fal___len.16 Die Grenzen bestimmt Art 5 GG. Dem Verletzten steht es frei, die Unterlas___sungs- und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 ff., 1004 BGB geltend zu ma___chen. ___ Hat der Wahlvorstand einen Arbeitnehmer bei der Aufstellung der Wählerlisten 6 ___einer bestimmten Gruppe zugerechnet, liegt keine Wahlbehinderung vor, wenn das ___zuständige Unternehmensorgan seine davon abweichende Rechtsansicht kundgibt. ___Unzulässig ist dagegen eine Äußerung, die mit dem Anspruch auftritt, rechtsver___bindlich zu sein. Die Unternehmensorgane sind gegenüber allen an der Wahl betei___ligten Arbeitnehmern und deren Organisationen, insbesondere auch gegenüber Ge___werkschaften, zur Neutralität verpflichtet. Sie dürfen nicht in Ausübung der ___Arbeitgeberbefugnisse Weisungen oder Empfehlungen zur Wahl erteilen. Dage___gen wird man ihnen wegen der Bedeutung der Aufsichtsratswahl für das Unterneh___men nicht versagen können, zugunsten oder zuungunsten einzelner Kandidaten ___Stellung zu nehmen, zumal der Aufsichtsrat auf der Seite der Anteilseigner nach ___§ 124 Abs 3 AktG das Vorschlagsrecht ausübt.17 ___ ___ ___ ___ ___ ___12 HA; vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 24; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 2; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 3; GewKomm/Kehrmann § 20 Rn 7; UHH/Henssler § 20 ___Rn 12 ff., Fuchs/Köstler/Pütz Rn 590. ___13 Zur Abgrenzung vgl BAG AuR 1977, 376; BB 1978, 660. ___14 Vgl auch die Nachweise bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 15; UHH/Henssler § 20 Rn 9 ff.; ___GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 7. Str., wie hier WWKK/Wißmann § 20 Rn 17; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 25; ___15 UHH/Henssler § 20 Rn 10 unter Berufung auf BVerfGE 57, 220 = AP Nr 9 zu Art 140 GG; aA ___Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 34; vgl zum Ganzen auch BGHZ 84, 352. ___16 Str; LAG Köln NZA 1994, 431; wie im Text WWKK/Wißmann § 20 Rn 22; ___GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 26; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 587; Fitting § 20 Rn 11; aA ___GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 5; MüchKommAktG/Gach § 20 MitbestG Rn 9. 17 Str; wie hier GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 24; MüchKommAktG/Gach § 20 MitbestG ___Rn 13, zum Teil auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 38; strenger WWKK/Wißmann § 20 ___Rn 33; GewKomm/Kehrmann § 20 Rn 11. ___

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§ 20

Wahlschutz und Wahlkosten

____ 3. Wahlbeeinflussung ____ ____ Verboten ist weiter nach Abs 2 die Beeinflussung der Wahl durch Androhen 7 ____oder Zufügen von Nachteilen oder durch Gewähren bzw Versprechen von Vor____teilen, wenn sie nicht allen Gruppierungen gleichmäßig gewährt werden.18 Aus der ____Formulierung des Abs 2 geht hervor, dass nicht jede Einflussnahme auf das Wahl____verfahren unzulässig ist, sondern nur solche Fälle, welche die Freiheit und Unab____hängigkeit der Wahl gefährden. Die Aufzählung ist unter diesem Gesichtspunkt al____lerdings nicht abschließend zu verstehen. 19 Als Nachteil ist zB die Versetzung, ____Umgruppierung, Nichtbeförderung oder der Entzug besonderer Zuwendungen anzu____sehen.20 Umgekehrt kommen als Vorteile Begünstigungen aller Art zB wie Beförde____rungen, Lohn- oder Gehaltserhöhungen sowie sonstige Zuwendungen in Betracht.21 ____Adressat des Verbots der Wahlbeeinflussung ist nicht nur das Vertretungsorgan des ____Unternehmens, dessen Aufsichtsrat zu wählen ist, sondern auch die Vertretungsor____gane aller anderen Unternehmen, die in das Wahlverfahren einbezogen sind.22 ____ 8 Schwierigkeiten bereitet die Frage nach den Grenzen, bis zu denen die Gewerk____schaften auf die Wahl Einfluss nehmen dürfen. Nach allgemeiner Ansicht sind ____sie an der üblichen Wahlpropaganda zugunsten der von ihnen vorgeschlagenen ____oder ihnen nahestehenden Bewerber nicht gehindert. Da das Gesetz ihnen Vor____schlagsrechte gewährt, gehört es zur ordnungsgemäßen und nach Art 9 Abs 3 GG ____geschützten Betätigung des Koalitionsrechts, für die von ihnen Vorgeschlagenen zu ____werben.23 ____ Im Übrigen ist zwischen der Aufstellung eigener und der Bekämpfung konkur9 ____rierender Wahlvorschläge zu unterscheiden. Für die Vertreter der Gewerkschaften ____im Aufsichtsrat stellen die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften selbst die ____Wahlvorschläge auf.24 Wie der Wahlvorschlag zustande kommt, richtet sich nach ____den Regeln innergewerkschaftlicher Willensbildung und Demokratie, die hier nicht ____auszuführen sind.25 Die übrigen Wahlvorschläge werden von unternehmensangehö____rigen Arbeitnehmern eingereicht.26 Es ist jedoch zulässig, dass auch solche Wahlvor____schläge und -listen unter dem Namen einer Gewerkschaft eingeführt werden, wenn ____diese sie autorisiert hat. Es gehört zum Kernbereich der nach Art 9 Abs 3 GG ge____schützten Koalitionsfreiheit, dass die Gewerkschaften auch insoweit bei den Wahlen ____nach dem MitbestG – wie nach dem BetrVG – als solche in Erscheinung treten.27 Den ____Gewerkschaften steht demgemäß auch das Recht zu, dafür zu sorgen, dass keine ____Nichtmitglieder in den Vorschlag aufgenommen werden. Im Übrigen ist es aber mit ____dem MitbestG, das Vorschlags- und Wahlrecht gerade den Arbeitnehmern des Un____ ____ ____18 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 55, 68. ____19 WWKK/Wißmann § 20 Rn 28; UHH/Henssler § 20 Rn 22 ff.; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 12. ____20 LAG Hamm AuR 1989, 59. ____21 Vgl BAGE 53, 386 = DB 1987, 232 (Übernahme der Wahlkosten für einen Kandidaten). ____22 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 58. ____23 Vgl BVerfG AP Nr 7 zu Art 9 GG. ____24 § 16 Abs 2 Satz 1. 25 Vgl dazu BGHZ 45, 314. ____26 Vgl §§ 12, 15 Abs 2. ____27 Vgl BAG AP Nr 9 zu § 19 BetrVG 1952; BGHZ 71, 126. ____

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II. Wahlschutz

§ 20

___ternehmens zuspricht, unvereinbar, dass die Gewerkschaften die Kandidaten, ihre ___Reihenfolge uä bestimmen. Ebenso wenig darf die Gewerkschaft Druck auf ihre Mit___glieder ausüben, die Gewerkschaftsliste zu wählen, oder ihnen andernfalls den Aus___schluss androhen.28 ___ Kann eine Gewerkschaft vor dem skizzierten Hintergrund an der Wahl teilneh- 10 ___men, muss es ihr auch gestattet sein, mit organisatorischen und propagandistischen ___Mitteln konkurrierende Wahlvorschläge zu bekämpfen. Dieses Recht muss jedoch ___gegen die durch § 20 garantierte Wahlfreiheit abgewogen werden. In diesem Licht ___erscheinen die vom BGH29 vorgenommenen Differenzierungen zum Wahlschutz bei ___Betriebsratswahlen auch für das Mitbestimmungsrecht sachgemäß: Gewerkschafts___mitglieder, die eine mit der Gewerkschaftsliste konkurrierende Liste aufstellen ___oder auf einer solchen Liste kandidieren, können nicht aus der Gewerkschaft ausge___schlossen oder mit dem Ausschluss bedroht werden, wenn sie sich auf den notwen___digen Wettbewerb um Stimmen beschränken und nicht darüber hinaus gegen die ___Gewerkschaft kämpfen oder sich allgemein gewerkschaftsfeindlich äußern. Das gilt ___vor allem, aber nicht nur dann, wenn die Gewerkschaft den betroffenen Mitgliedern ___die Möglichkeit vorenthalten hat, ihre Wahlinteressen auf den von der Gewerkschaft ___gebildeten oder unterstützten Listen angemessen wahrzunehmen. Ein Ausschluss ___kommt nur in Betracht, wenn zusätzliche Gründe vorliegen, die den Schutz der ___Wahlfreiheit überwiegen. Ein solcher Grund kann gegeben sein, wenn das Mitglied ___auf der Liste einer anderen Gewerkschaft kandidiert, weil darin die offene Kritik an ___der Gewerkschaft als solcher und nicht nur an ihrer im Unternehmen verfolgten Po___litik liegt. In Betracht kommen ferner der Einsatz unlauterer Mittel im Wahlkampf ___gegen die Gewerkschaft oder ähnliche Begleitumstände, namentlich unrichtige An___gaben und Täuschung der Wähler zum Nachteil der Gewerkschaft.30 Allerdings hat ___das BVerfG den Ausschluss von Mitgliedern generell zugelassen, die auf einer ge___werkschaftsfremden Liste kandidieren.31 ___ ___ 4. Rechtsfolgen ___ ___ Die Verletzung der Schutzbestimmungen des § 20 bedeutet regelmäßig einen 11 ___Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, der die Anfechtung ___der Wahl gemäß §§ 21 oder 22 rechtfertigt. In besonders schwerwiegenden Fällen ___kommt darüber hinaus die Nichtigkeit der Wahl in Betracht, wenn auch vom An___schein einer ordnungsmäßigen Wahl nicht mehr gesprochen werden kann.32 Über ___vorgeschaltete Kontrollverfahren und einstweiligen Rechtsschutz ist an anderer Stel___le nachzulesen.33 Die Vorschriften des § 20 Abs 1 und 2 enthalten ferner ein gesetz___ ___ ___28 Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei UHH/Henssler § 20 Rn 24 ff.; aA WWKK/Wißmann ff. (Vorrang der Organisationsinteressen der Gewerkschaften); vgl auch BGHZ 71, 126; BGH ___§AP20NrRn3 37 zu § 25 BGB = BB 1991, 1565. ___29 BGHZ 45, 314; 71, 126; 87, 337; 102, 265; BGH AP Nr 3 zu § 25 BGB = BB 1991, 1565. ___30 Vgl das Schrifttum zu § 20 BetrVG. ___31 VerfGE 100, 214 = NZA 1999, 713 mit Anm. Sachse ArbuR 1999, 387; dazu WWKK/Wißmann § 20 ___Rn 39 ff.; Zöllner Gewerkschaftsausschluss 17 ff.; Fitting § 20 Rn 26 ff. mwN; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 35 ff. ___32 Vgl BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; vgl § 21 Rn 13 ff., § 22 Rn 20 ff. ___33 § 22 Rn 24 ff. ___

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§ 20

Wahlschutz und Wahlkosten

____liches Verbot im Sinne von § 134 BGB, so dass rechtsgeschäftliche Maßnahmen ____gegenüber den Arbeitnehmern, welche die Wahl behindern oder beeinflussen, na____mentlich eine unzulässige Kündigung, nichtig sind.34 Unwirksam ist auch ein nach ____§ 20 unzulässiger Gewerkschaftsausschluss. Die Klage gegen solche Maßnahmen ist ____vor den ordentlichen Gerichten anhängig zu machen, da es sich um vereinsrecht____liche Streitigkeiten handelt. § 20 Abs 1 und 2 sind ferner Schutzgesetze, die Scha____densersatzansprüche nach § 823 Abs 2 BGB begründen können.35 Dagegen gelten die ____Strafvorschriften des § 119 BetrVG für das MitbestG nicht. ____ III. Wahlkosten ____ III. Wahlkosten ____ ____ 1. Wahlkosten ____ ____ Die Kosten der Wahl trägt nach Abs 3 das Unternehmen. Dazu gehören auch die 12 ____Kosten der Wahlvorbereitung, namentlich der Geschäftsführung des Wahlvorstands ____und der Beschaffung der notwendigen Stimmzettel, Wahlurnen und sonstigen Un____terlagen. Muss der Wahlvorstand zur Vorbereitung der Wahl Reisen unternehmen, ____sind die dafür notwendigen Aufwendungen zu ersetzen.36 In Judikatur und Schrift____tum zu § 20 BetrVG noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, inwieweit die Mitglie____der des Wahlvorstands beanspruchen können, auf Kosten des Unternehmens an ____Schulungskursen teilzunehmen, auf denen sie mit dem Wahlverfahren vertraut ____gemacht werden.37 Angesichts des komplizierten Wahlverfahrens nach dem Mit____bestG ist das Recht, derartige Schulungskurse auf Kosten des Unternehmens in an____gemessenem Umfang aufzusuchen, zu bejahen, wenn daran ein besonderes Interes____se besteht.38 ____ Zu den Wahlkosten gehören auch die Kosten der vorbereitenden Abstim13 ____mungen darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfindet,39 ob in den Fäl____len des § 13 Abs 2 Nr 2 die Amtszeit der Delegierten fortdauern soll, sowie der Ab____stimmung über die Vorwahl der leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 Nr 2. ____Obwohl es sich dabei begrifflich nicht um Wahlen handelt und § 20 Abs 1 die §§ 9 ____und 13 Abs 2 Nr 2 nicht erwähnt, regeln diese Abstimmungen das Wahlverfahren ____und sind deshalb nach dem Sinn der Vorschrift nicht davon zu trennen.40 Dagegen ____fallen die reinen Vorbereitungskosten zB für die Aufstellung der Vorschlagslisten ____oder für die Anträge gemäß §§ 9 Abs 3 dem Unternehmen nicht zur Last. Auch die ____Aufwendungen für Wahlwerbung einer Gruppe oder der Gewerkschaften sind nicht ____zu erstatten.41 ____ ____ ____34 HL; WWKK/Wißmann § 20 Rn 52 ff. ____35 HL; LAG Hamm DB 1980, 1223; LAG Berlin AuR 1989, 28; hM; Hoffmann/Lehmann/Weinmann Rn 43; aA UHH/Henssler § 20 Rn 17 und Rn 36; GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 11. ____36 BAGE 42, 71 = NJW 1984, 198. ____37 Vgl BAG BB 1973, 847; 1973, 1354; 1974, 1071; 1985, 397; vgl ferner die Nachweise bei Fitting § 20 ____Rn 39; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 53, 60. ____38 Vgl vor § 9 Rn 13. ____39 § 9 Abs 3. 40 HM; zB MünchKommAktG/Gach § 20 MitbestG Rn 17; aA nur Meilicke/Meilicke § 20 Rn 8. ____41 Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 55 ff.; ferner Fitting § 20 ____Rn 38; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 48. ____

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III. Wahlkosten

§ 20

___ Im Einklang mit der hL zu § 20 BetrVG hat das Unternehmen auch die Kosten ___einer (nicht mutwilligen) Wahlanfechtung nach §§ 21 und 22 zu tragen, und zwar ___selbst dann, wenn sie von einer Gewerkschaft betrieben wird.42 Dagegen ist § 20 ___Abs 3 auf das Verfahren zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit___nehmer nach § 23 nur analog anwendbar, da das Verfahren mit den Wahlen nichts ___zu tun hat. Die Analogie ist jedoch aus zwei Gründen gerechtfertigt: Zum einen han___deln die Arbeitnehmer und ihre im Abberufungsverfahren antrags- und entschei___dungsbefugten Gruppierungen wie auch bei der Wahl als Mitglieder oder Organe des ___Unternehmens. Zum anderen hat das Unternehmen auch die Kosten einer Abberu___fung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 ___MitbestG zu tragen. Wegen der Parallelität der Fälle ist es geboten, sie gleich zu be___handeln. ___ In Übereinstimmung mit der hL zu § 20 BetrVG hat das Unternehmen nur die ___Kosten zu übernehmen, welche zur sachgemäßen Durchführung der Wahlen er___forderlich sind.43 Es kommt darauf an, ob der Betreffende die Aufwendungen bei ___pflichtmäßiger Beurteilung der Sachlage für notwendig halten durfte.44 Dabei ist ___ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen.45 Werden in einem Betrieb ___Delegierte bestellt, obwohl bereits feststeht, dass die Aufsichtsratsmitglieder der ___Arbeitnehmer in Urwahl zu wählen sind, muss das Unternehmen die hierdurch ent___stehenden Kosten nicht tragen. Namentlich bei der Teilnahme an einer von der Ge___werkschaft für Mitglieder des Wahlvorstands veranstalteten Schulung ist zu prüfen, ___ob ein konkreter Anlass dazu bestand.46 Auch ob es erforderlich ist, im Prozess einen ___Rechtsanwalt zu beauftragen, hängt von den Umständen ab.47 ___ Die Wahlkosten sind vom Unternehmen zu tragen. Im Fall des § 4 trägt sie die ___Komplementärgesellschaft, im Fall des § 5 das herrschende Unternehmen des Kon___zerns. ___ ___ 2. Versäumnis von Arbeitszeit ___ ___ Nach Abs 3 Satz 2 berechtigt die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung ___des Wahlrechts oder zur Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, den Arbeitge___ber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. Die genannten Aufgaben werden ehren___amtlich und unentgeltlich wahrgenommen.48 Auf der anderen Seite soll nach dem ___Willen des Gesetzes den Beteiligten daraus kein materieller Nachteil erwachsen. Ob___wohl das Gesetz das nicht ausdrücklich sagt, folgt aus der Vorschrift, dass die Wahlen ___und die Tätigkeit des Wahlvorstands während der Arbeitszeit stattfinden.49 Der Ar___ ___ ___42 LAG Nürnberg 16.12.2008 – 7 TaBV 75/07 Rn 28; WWKK/Wißmann § 20 Rn 61 f.; zu § 20 BetrVG ___LAG Düsseldorf NZA 1995, 444, ferner die Nachweise bei Fitting § 20 Rn 41 f.; UHH/Henssler § 20 Rn 37; teilweise aA GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 37; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 ___Rn 51. ___43 BAGE 57, 106 = DB 1988, 862; zu Einzelheiten vgl statt aller Fitting § 20 Rn 41 f. ___44 Vgl BAGE 19, 314, 318 = AP Nr 7 zu § 39 BetrVG. ___45 Vgl BAG AP Nr 5 zu § 37 BetrVG 1972 mit Anm Kittner. ___46 BAG AP Nr 1, 3 und 10 zu § 20 BetrVG 1972; WWKK/Wißmann § 20 Rn 59 ff. mwN. 47 BAGE 70, 126; Einzelheiten bei UHH/Henssler § 20 Rn 38. ___48 Vgl § 37 Abs 1 BetrVG. ___49 HL; ebenso zu § 20 BetrVG. ___

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§ 21

Anfechtung der Wahl von Delegierten

____beitgeber hat seine Arbeitnehmer zu diesem Zweck von der Arbeit freizustellen.50 ____Zu den Wahlen gehören sämtliche im Gesetz vorgesehenen Vorbereitungsakte, na____mentlich die bereits genannten51 Vorabstimmungen, die Tätigkeit der Delegierten ____sowie die notwendigen Wahlversammlungen52 und Werbemaßnahmen der Wahlbe____werber. Neben den Mitgliedern des Wahlvorstands sind sinngemäß auch sonstige ____Wahlhelfer freizustellen. Regelmäßig ist nur eine vorübergehende Arbeitsbefreiung ____erforderlich, doch kann im Einzelfall, zB bei den Mitgliedern des Wahlvorstands und ____den Wahlbewerbern, für begrenzte Zeit auch eine völlige Freistellung notwendig ____sein. Welcher Einsatz erforderlich ist, richtet sich nach der Aufgabe sowie nach Art ____und Größe des Betriebs, in dem sie zu erfüllen ist.53 ____ Die im Zusammenhang mit der Wahl freigestellten Arbeitnehmer haben An18 ____spruch auf ungemindertes Arbeitsentgelt. Es ist ihnen daher das volle Arbeitsent____gelt einschließlich aller Zuschläge weiterzuzahlen. Ist eine notwendige Tätigkeit aus ____betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen, kommt auch ____ein Anspruch auf Ausgleich durch nachträgliche Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung ____des Arbeitsentgelts analog § 37 Abs 3 BetrVG in Betracht.54 Anspruchsgegner und ____daher Kostenträger ist im Gegensatz zu Abs 3 Satz 1 der Arbeitgeber. In den Fällen ____des § 5 sind das auch bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unterneh____mens die einzelnen Konzernunternehmen, denen die Arbeitnehmer unmittelbar ____angehören, und nicht das herrschende Unternehmen selbst. ____ ____ 3. Streitigkeiten ____ ____ Über Streitigkeiten im Zusammenhang mit Abs 3, namentlich über die Erforder19 ____lichkeit von Wahlkosten und die Erstattungspflicht des Unternehmens entscheidet ____gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren. ____Dagegen sind Entgeltklagen wegen unberechtigter Minderung des Arbeitsentgelts ____gemäß Abs 3 Satz 2 nach der Judikatur des BAG zu §§ 20 und 37 BetrVG im Urteilsver____fahren anhängig zu machen.55 ____ ____ ____ § 21 ____ Anfechtung der Wahl von Delegierten ____ Anfechtung der Wahl von Delegierten § 21 Raiser/Jacobs ____ (1) Die Wahl der Delegierten eines Betriebs kann beim Arbeitsgericht ange____fochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, ____die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichti____gung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis ____nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. ____ ____ ____50 BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972. ____51 Rn 13. ____52 Vgl § 17 BetrVG. ____53 Vgl § 37 Abs 2 BetrVG und die Rechtsprechung und Literatur dazu, die entsprechend angewandt werden kann. ____54 Vgl Fitting § 20 Rn 48; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 56 f. ____55 BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 21

___ (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind ___1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs, ___2. der Betriebsrat, ___3. der Sprecherausschuss, ___4. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2 ___ Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der ___Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Siehe bei § 22. ___ Übersicht ___ ____ 1 III. Wirkungen der Anfechtung ___I. Vorbemerkungen II. Anfechtung der Wahl 1. Nach Rechtskraft der ___ Entscheidung ____ 10 1. Gegenstand der Anfechtung ____ 3 ___ 2. Tatbestände ____ 4 2. Während der Anhängigkeit ___ 3. Anfechtung im des Verfahrens ____ 11 ___ IV. Nichtigkeit der Wahl Betrieb ____ 6 ___ 4. Anfechtungsberechtigte ____ 8 1. Voraussetzungen ____ 13 ___ 5. Verfahren ____ 9 2. Rechtsfolgen ____ 14 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ § 21 regelt die Anfechtung der Wahl von Delegierten in jeweils einem Betrieb 1 ___des Unternehmens. Die selbständige Anfechtbarkeit der Wahl soll nach der Be___gründung zum Regierungsentwurf1 verhindern, dass Fehler bei der Wahl die An___fechtbarkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder selbst nach sich ziehen und ___ihre Wiederholung notwendig machen. Daraus folgt, dass jedenfalls die in § 21 ___genannten Anfechtungsberechtigten diejenigen Anfechtungsgründe, die im Ver___fahren zur Wahl der Delegierten wurzeln, bei einer Anfechtung der Aufsichts___ratswahl nicht mehr geltend machen können, wenn nicht zuvor die Wahl der ___Delegierten in der Frist des § 21 Abs 2 Satz 2 angefochten wurde.2 Da eine erfolg___reiche Anfechtung nur für die Zukunft wirkt und ein rechtskräftiges Urteil regel___mäßig nicht vor dem Ende der Aufsichtsratswahl zu erreichen ist, hat sie im ___Normalfall nur für mögliche Nachwahlen und Abberufungsverfahren Folgen. Für ___sie stehen die fehlerhaft gewählten Delegierten nicht mehr zur Verfügung. Eine lau___fende Aufsichtsratswahl kann allenfalls ein von § 21 gewährter einstweiliger Rechts___schutz aufhalten.3 ___ Die Vorschrift wurde unverändert aus dem Regierungsentwurf übernommen. 2 ___Inhaltlich stimmt sie im Wesentlichen mit § 22 überein, weicht aber insoweit von ihr ___ab, als sie nach ihrem Wortlaut nur die Wahl der Delegierten eines Betriebs, nicht ___aber einzelner Delegierter zulässt4 und als sie den Kreis der Anfechtungsberechtig___ ___ ___1 BTDrucks 7/2172, zu § 19 S 25 f. 2 Zu Einzelheiten vgl § 22 Rn 3. ___3 WWKK/Wißmann § 21 Rn 2. ___4 Vgl Rn 6 f. ___

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§ 21

Anfechtung der Wahl von Delegierten

____ten anders bestimmt. Wie § 22 ist sie §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebil____det, weshalb auf die Judikatur und das Schrifttum hierzu zurückgegriffen werden ____kann. Das Anfechtungsrecht des Sprecherausschusses wurde durch das Vereinfa____chungsgesetz 2002 eingefügt. Die Vorschrift ist zwingendes Recht und kann daher ____weder in der Satzung noch in das Wahlverfahren betreffenden Vereinbarungen mo____difiziert werden. In besonders schweren Fällen kommt statt der Anfechtung die ____Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Zulässig ist ferner die vorgezogene Kontrolle ____einzelner Entscheidungen des Wahlvorstands in einem besonderen Beschluss____verfahren.5 ____ II. Anfechtung der Wahl ____ II. Anfechtung der Wahl ____ ____ 1. Gegenstand der Anfechtung ____ ____ Die Anfechtung der Wahl von Delegierten ist unter denselben Voraussetzun3 ____gen zulässig wie die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Ar____beitnehmer.6 Sie ist jedoch auf die Wahl der Delegierten eines Betriebs be____schränkt. Leidet die Wahl in einem anderen Betrieb an demselben Fehler, muss sie ____gesondert angefochten werden, andernfalls bleibt sie gültig.7 Gegenstand der An____fechtung können aber nur Fehler sein, die sich auf die Wahl der Delegierten bezie____hen. Sie beginnt mit der Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallenden ____Delegierten gemäß §§ 52 1. WO, 56 2. und 3. WO und endet mit der Bekanntgabe ____des Ergebnisses der Delegiertenwahl nach §§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. Die Vorab____stimmungen über die Art der Wahl nach § 9 liegen vor der Delegiertenwahl und ____fallen daher nicht unter § 21.8 Die Bestellung der Wahlvorstände und die Aufstel____lung der Wählerlisten betreffen sowohl die Wahl der Delegierten als auch der Auf____sichtsratsmitglieder und können daher im Verfahren nach § 21 und nach § 22 ange____fochten werden.9 ____ ____ 2. Tatbestände ____ ____ Ein Verstoß gegen das Wahlrecht liegt vor, wenn die Voraussetzungen des § 10 4 ____Abs 2 nicht erfüllt sind. Gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit wird versto____ßen, wenn ein Delegierter die Voraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt oder um____gekehrt ein Bewerber, in dessen Person die Voraussetzungen vorliegen, nicht zuge____lassen wurde. Im ersten Fall ist die Wahl allerdings nach § 250 Abs 1 Satz 4 AktG ____analog nichtig.10 Ferner liegt ein Verstoß gegen die Wählbarkeitsvoraussetzungen, ____ ____ ____5 Vgl § 22 Rn 24. 6 Vgl § 22 Rn 5 ff. ____7 WWKK/Wißmann § 21 Rn 8 ff.; UHH/Henssler § 21 Rn 2; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2. ____8 WWKK/Wißmann § 21 Rn 12; UHH/Henssler § 21 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 5; ____Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 200. ____9 GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 17 f.; WWKK/Wißmann § 21 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker ____§ 21 MitbestG Rn 5 f. 10 WWKK/Wißmann § 21 Rn 4; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 653; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG ____Rn 15 aA UHH/Henssler § 21 Rn 21; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 45 f.; Thau Mängel der ____Aufsichtsratswahlen 206 ff.; vgl § 22 Rn 8. ____

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II. Anfechtung der Wahl

§ 21

___der zur Anfechtung berechtigt, vor, wenn bei der Bestellung die von § 11 Abs 2 und 3 ___vorgeschriebene Verteilung der Delegierten auf die regulären Arbeitnehmer und die ___leitenden Angestellten nicht eingehalten wurde. Als Verstöße gegen wesentliche ___Vorschriften des Wahlverfahrens kommen die bereits genannten11 in Betracht, ___ferner Verstöße gegen die die Wahl der Delegierten betreffenden Vorschriften der ___Wahlordnungen.12 ___ Die Anfechtung ist nur zulässig, wenn nicht eine Berichtigung erfolgt oder 5 ___noch möglich ist,13 ferner wenn der Fehler das Wahlergebnis geändert oder beein___flusst haben kann.14 ___ ___ 3. Anfechtung im Betrieb ___ ___ Nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die Anfechtung – in auffallendem 6 ___Gegensatz zur Formulierung des § 22 – auf die Wahl sämtlicher Delegierten eines ___Betriebs. Im Schrifttum zieht man daraus den Schluss, dass die Anfechtung nicht ___auf die Wahl eines Delegierten beschränkt werden kann, sondern stets sämtliche ___Delegierten eines Betriebs erfasst.15 Aus denselben Gründen müssten dann auch die ___Beschränkung auf eine Gruppe von Delegierten innerhalb eines Betriebs unzulässig ___sein. ___ Eine solche Interpretation ist nicht nur unzweckmäßig, weil sie in vielen Fäl- 7 ___len dazu nötigen würde, größere Teile der Wahl zu wiederholen, obgleich die ___Wiederholung insoweit nicht notwendig wäre. Sie ist auch durch das Gesetz nicht ___geboten. Die Anfechtungsvorschriften der §§ 21 und 22 standen bei der Vorberei___tung des Gesetzes weniger im öffentlichen und politischen Interesses als die an___deren Regelungen des Gesetzes. Sie wurden, wie sich auch aus den sehr knappen ___und formelhaften Ausführungen in der Begründung zum Regierungsentwurf 16 ___ergibt, nicht so sorgfältig ausgearbeitet, dass aus der Divergenz des Wortlauts ___zwischen §§ 21 und 22 endgültige Schlüsse gezogen werden müssen. In dieser ___Situation fällt die Rechtslage bei der Anfechtung von Betriebsratswahlen nach ___§ 19 BetrVG ins Gewicht. Obwohl sich § 19 BetrVG nach seinem Wortlaut auf die ___Wahl des Betriebsrats im Ganzen bezieht, ist in Judikatur und Schrifttum aner___kannt, dass die Anfechtung auch auf die Wahl eines einzelnen Betriebsratsmit___glieds oder einer Gruppe von Betriebsratsmitgliedern beschränkt werden kann.17 ___Es besteht kein Grund, die der Natur der Sache entsprechende Interpreta___tion nicht auf § 21 zu übertragen. Anzufechten ist danach je nach der Art des ___Verstoßes die Wahl eines einzelnen Delegierten, einer Gruppe von Delegier___ten oder sämtlicher Delegierten eines Betriebs.18 Erfasst der Gesetzesverstoß ___sämtliche Wahlen in allen Betrieben des Unternehmens, muss die Wahl nach ___ ___ § 22 Rn 10. ___11 12 §§ 51–67 1. WO; 55–73 2. und 3. WO. ___13 Vgl § 22 Rn 12. ___14 Vgl § 22 Rn 13. ___15 Meilicke/Meilicke §§ 21, 22 Rn 2. ___16 BTDrucks 7/2172, zu § 19 S 25 f. 17 BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG; AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; hA. ___18 Ebenso WWKK/Wißmann § 21 Rn 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 6 ff.; UHH/Henssler ___§ 21 Rn 2; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 24 ff., GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 3. ___

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§ 21

Anfechtung der Wahl von Delegierten

____herrschender Ansicht gleichwohl in allen Betrieben gesondert angefochten wer____den.19 ____ ____ 4. Anfechtungsberechtigte ____ ____ Anfechtungsberechtigt sind nach der abschließenden Aufzählung des Abs 2 8 ____mindestens drei der nach § 10 Abs 2 wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs ____(das können unter den Voraussetzungen von §§ 10 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm 7 Satz 2 ____BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unterneh____men nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es ____geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),20 ferner der Betriebsrat, der Spre____cherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens. Andere ____Personen oder Vereinigungen sind ausgeschlossen. Die in § 22 genannten Anfech____tungsberechtigten können aber die Anfechtung der Aufsichtsratswahl auch auf ____Gründe stützen, die zur Anfechtung der Delegiertenwahl berechtigen, wenn sie sich ____auch auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgewirkt haben ____können.21 Sie können ferner einzelne Fehler im vorgezogenen Kontrollverfahren an____greifen.22 Die zweiwöchige Anfechtungsfrist gemäß Abs 2 Satz 2 läuft vom Tag der ____Bekanntgabe des Wahlergebnisses an. Für ihre Berechnung sind die Ausführungen ____an anderer Stelle nachzulesen.23 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist mit mate____riellrechtlicher Wirkung, nach deren ungenutztem Ablauf die Gültigkeit der Wahl ____mit rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, selbst wenn sie gegen ____das Gesetz verstößt. ____ ____ 5. Verfahren ____ ____ Die Anfechtung wird durch Anrufung des Arbeitsgerichts im Beschlussver9 ____fahren gemäß § 2a Abs 1 Nr 3, 80 ArbGG geltend gemacht. Wer Anfechtungsgegner ____ist, sagt das Gesetz nicht, doch ist in Analogie zu § 19 BetrVG anzunehmen, dass sie ____sich je nach Gegenstand gegen den einzelnen fehlerhaft bestellten Delegierten, ge____gen die Delegierten eines Betriebs oder gegen die Gruppe von Delegierten der regu____lären Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten richtet.24 Am Verfahren betei____ligt ist ferner das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens, gegebenenfalls ____auch der Aufsichtsrat, wenn er ein rechtliches Interesse hat.25 Der Antrag zielt darauf ____ab, die Unwirksamkeit der Wahl auszusprechen, wenn das Verfahren als solches ____ ____ ____19 WWKK/Wißmann § 21 Rn 8 f.; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 21 ff.; UHH/Henssler § 21 Rn 2; ____GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2; die in der Voraufl Rn 7 vertretene gegenteilige Ansicht ____wird aufgegeben. 20 S § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. ____21 Str; vgl § 22 Rn 3. ____22 § 22 Rn 24. ____23 § 22 Rn 16. ____24 UHH/Henssler § 21 Rn 13; vgl zu § 19 BetrVG Fitting § 19 Rn 41 ff.; GemKommMitbestG/Matthes ____§ 21 Rn 24 ff., GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 10. Nach WWKK/Wißmann § 21 Rn 22 ff., 25 ist die Frage ohne Belang, da es im Beschlussverfahren nur Beteiligte gibt; die Beteiligung richtet sich ____nach der Betroffenheit. ____25 Vgl § 22 Rn 15. ____

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III. Wirkungen der Anfechtung

§ 21

___angegriffen wird. Wird lediglich die Feststellung des Wahlergebnisses angezweifelt ___oder die Wahl einzelner Delegierter angefochten, kommt stattdessen auch die Kor___rektur des Wahlergebnisses in Betracht, die das Gericht dann in der Entscheidung ___vorzunehmen hat.26 ___ III. Wirkungen der Anfechtung ___ III. Wirkungen der Anfechtung ___ ___ 1. Nach Rechtskraft der Entscheidung ___ ___ Die Wirkungen der erfolgreichen Anfechtung sind verschieden je nachdem, ob 10 ___sie sich auf das Delegiertenkollegium als Ganzes, eine Gruppe von Delegierten oder ___auf einen einzelnen Delegierten bezieht. Greift die Anfechtung in einem ganzen Be___trieb durch, steht mit der Rechtskraft der Entscheidung die Ungültigkeit der Wahl ___endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten fest. Die Wahl muss ___wiederholt werden. Wirken die fehlerhaft bestellten Delegierten nach Rechtskraft ___der Entscheidung an einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer mit, ___ist die Wahl anfechtbar, wenn sich die Teilnahme auf das Wahlergebnis ausgewirkt ___haben kann. Ist die Wahl der Mehrheit der Delegierten erfolgreich angefochten, ist ___die unter deren Beteiligung durchgeführte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Ar___beitnehmer nichtig.27 ___ ___ 2. Während der Anhängigkeit des Verfahrens ___ ___ Zweifelhaft ist die Rechtslage während der Anhängigkeit des Verfahrens. Die 11 ___hL, auch zu den entsprechenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts,28 nimmt an, ___dass die Ungültigkeit der Wahl nicht mit rückwirkender Kraft, sondern nur für die ___Zukunft festgestellt wird. Danach können auch die Delegierten ungeachtet der An___fechtung ihr Amt bis zur Rechtskraft der Entscheidung ausüben, namentlich die ___Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer rechtswirksam wählen.29 Wenn im Schrift___tum dagegen eingewandt wird, die Regel passe nicht für die Bestellung der Delegier___ten,30 ist zuzugeben, dass die die Anfechtung betreibenden Arbeitnehmer dadurch ___praktisch rechtlos gestellt werden, weil sich die Aufgabe der Delegierten darin er___schöpft, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen. Der Vorschlag, in ___diesem Fall die Aufsichtsratswahl bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anfech___tungsverfahrens zurückzustellen, entspricht der Rechtslage am besten, ist jedoch ___angesichts der unter Umständen langen Dauer eines Anfechtungsprozesses, der sich ___über mehrere Instanzen hinziehen kann, regelmäßig nicht durchführbar. ___ In besonders schweren Fällen ist daran zu denken, die Wahl der Aufsichtsrats- 12 ___mitglieder der Arbeitnehmer mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung gemäß § 85 ___Abs 2 ArbGG vorläufig zu hindern, wobei allerdings das Interesse der Arbeitnehmer, ___ ___ ___26 Vgl BAGE 1, 166 = AP Nr 2 zu § 76 BetrVG 1952. ___27 Vgl § 22 Rn 22. ___28 Vgl § 22 Rn 19. 29 Vgl WWKK/Wißmann § 21 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 14; UHH/Henssler § 21 ___Rn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 36 ff. ___30 Meilicke/Meilicke §§ 21, 22 Rn 21. ___

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§ 21

Anfechtung der Wahl von Delegierten

____im Aufsichtsrat vertreten zu sein, gegen das Interesse der Anfechtungsberechtigten ____abzuwägen ist, dass nicht gesetzwidrig gewählte Vertreter der Arbeitnehmer in den ____Aufsichtsrat einrücken. Im Übrigen ist nach der hier vertretenen Auffassung31 davon ____auszugehen, dass während der Anhängigkeit des Verfahrens nach § 21 auch die Auf____sichtsratswahl nach § 22 in der dort angegebenen Frist angefochten werden muss. Ist ____das geschehen, kann auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder für unwirksam er____klärt werden, wenn die Unwirksamkeit der Wahl der Delegierten feststeht und sie ____auf die Aufsichtsratswahl Einfluss gehabt haben kann. Bis zur Klärung hat das Ge____richt das Verfahren auszusetzen. Sind beide Prozesse bei demselben Gericht anhän____gig, kann es sie auch verbinden. Bis zur Rechtskraft der die Aufsichtsratswahl be____treffenden Entscheidung können die so gewählten Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt ____rechtswirksam ausüben.32 Verstreicht die Frist zur Anfechtung der Delegiertenwahl ____dagegen ungenutzt, können die in § 21 genannten Anfechtungsberechtigten die Auf____sichtsratswahl nicht mehr mit der Begründung anfechten, die Wahl der Delegierten ____sei anfechtbar gewesen. ____ IV. Nichtigkeit der Wahl ____ IV. Nichtigkeit der Wahl ____ ____ 1. Voraussetzungen ____ ____ Neben der Anfechtung kommt nach allgemeinen gesellschafts- und arbeits13 ____rechtlichen Vorschriften die Nichtigkeit der Wahl der Delegierten in Betracht, wenn ____so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, ____dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.33 Im Fall des § 21 kommt ____neben den bereits genannten Fällen34 auch die Abhaltung einer Delegiertenwahl in ____Betracht, obwohl die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 9 in unmittel____barer Wahl zu bestellen sind.35 Nichtigkeit der Wahl ist ferner anzunehmen, wenn ____ein Delegierter die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt, denn ____zum einen erfordert die Parallelität der Rechtslage mit der Wahl der Aufsichtsrats____mitglieder36 auch in diesem Fall die Annahme der Nichtigkeit. Zum anderen ergibt ____sich aus § 14 Abs 1 Nr 3, wonach der Verlust der Wählbarkeit kraft Gesetzes dazu ____führt, dass die Amtszeit eines Delegierten endet, dass nach dem Willen des Gesetzes ____ein Delegierter, der die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, sein Amt nicht, ____auch nicht für vorübergehende Zeit, ausüben kann.37 ____ ____ 2. Rechtsfolgen ____ ____ Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann in jedem Verfahren ohne zeit14 ____liche Beschränkung geltend gemacht werden. Sie wirkt ex tunc. Ein Feststel____ ____31 Vgl § 22 Rn 3. ____32 Vgl § 25 Rn 40 f. ____33 Vgl § 22 Rn 20. ____34 § 22 Rn 21 f. ____35 AA GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 7. 36 Vgl § 22 Rn 21. ____37 Ebenso WWKK/Wißmann § 21 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 15; aA ____GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 45 f.; UHH/Henssler § 21 Rn 21. ____

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

§ 22

___lungsantrag ist gemäß § 2a Abs 1 Nr 2 ArbGG an das Arbeitsgericht zu richten, das im ___Beschlussverfahren38 entscheidet. Die Teilnahme von Delegierten, die in nichtiger ___Wahl bestellt wurden, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist ___ohne weiteres ein Anfechtungsgrund gemäß § 22, sofern sie sich auf das Wahlergeb___nis ausgewirkt haben kann. Ergreift die Nichtigkeit die Mehrheit der Delegierten, ist ___auch die Aufsichtsratswahl nichtig.39 ___ Raiser/Jacobs ___ Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ___ § 22 ___ Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ___ der Arbeitnehmer ___ Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 ___ (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der ___Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen we___sentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlver___fahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, ___dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst ___werden konnte. ___ (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind ___1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens, ___2. der Gesamtbetriebsrat des Unternehmens oder, wenn in dem Unterneh___ men nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn das Unter___ nehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbe___ triebsrat, soweit ein solcher besteht, ___3. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss des Unternehmens ___ oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der ___ Sprecherausschuss sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unter___ nehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, soweit ein ___ solcher besteht, ___4. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitneh___ mer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder teilneh___ men, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat be___ steht, der Betriebsrat, ___5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unter___ nehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Auf___ sichtsratsmitglieder des Unternehmens teilnehmen, oder, wenn in dem ___ anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecher___ ausschuss, ___6. jede nach § 16 Abs. 2 vorschlagsberechtigte Gewerkschaft, ___7. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2 ___ Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der ___Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. ___ ___ ___ ___38 § 80 Abs 1 ArbGG. ___39 Str; vgl § 22 Rn 22. ___

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Raiser/Jacobs

§ 22

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____ Schrifttum ____ Conze Zur Anfechtung von Maßnahmen des Wahlvorstandes während des Wahlverfahrens für ____die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestimmungsG 1976, DB 1981, 2227 ff.; Haake Das Verhältnis von ____Änderungsverlangen und Einspruchsverfahren zur Anfechtungsklage nach § 22 Mitbestimmungsge____setz, BB 1983, 841; Held Nichtigkeit der Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, Diss. ____Tübingen 1983; Matthes Das Verhältnis der Anfechtung der Wahl der Wahlmänner zur Anfechtung ____der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1978, 635; ders Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten ____nach den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, DB 1978, 1127; Meik Der Konzern im Arbeits____recht und die Wahl des Konzernbetriebsrats im Schnittbereich zur Wahl des Aufsichtsrats, BB 1991, ____2441; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ____1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; Schröder Mängel ____und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Wißmann Betriebsräte und Mitbestimmung im Aufsichts____rat, FS Kreutz, 2010, S 513. S. im Übrigen die Kommentierungen zu § 19 BetrVG. ____ ____ Übersicht ____I. Vorbemerkungen III. Anfechtungsverfahren ____ 1. Reichweite der Anfechtung ____ 14 1. Allgemeines ____ 1 ____ ____ 2. Verhältnis zu § 21 3 2. Anfechtungsberechtigte ____ 15 ____ 3. Zwingendes Recht ____ 4 3. Frist ____ 16 ____II. Voraussetzungen der Anfechtung 4. Zuständigkeit ____ 17 IV. Wirkungen der Anfechtung ____ 18 1. Gegenstand der Anfechtung ____ 5 ____ 2. Verstoß gegen wesentliche V. Nichtigkeit der Wahl ____ Vorschriften ____ 6 1. Voraussetzungen ____ 20 ____ ____ 3. Verstoß gegen das Wahlrecht 7 2. Rechtsfolgen ____ 23 ____ 4. Verstoß gegen die Vorschriften über VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen ____ die Wählbarkeit ____ 8 während des Wahlverfahrens ____ 5. Verstoß gegen wesentliche Vor1. Vorgezogenes gerichtliches ____ Kontrollverfahren ____ 24 schriften über das Wahl____ verfahren ____ 10 2. Gegenstand des Verfahrens ____ 26 ____ ____ 6. Berichtigung 12 3. Rechtsschutzinteresse ____ 27 ____ 7. Beeinflussung des Wahl4. Antragsberechtigte ____ 28 ergebnisses ____ 13 5. Beteiligte ____ 31 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ 1. Allgemeines ____ § 22 betrifft die Anfechtung der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatz1 ____ ____mitglieds der Arbeitnehmer. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner ____kann bei der AG und der KGaA gemäß §§ 243, 251 AktG, bei der GmbH aufgrund ana____loger Anwendung der Vorschriften und bei der Genossenschaft gemäß § 51 GenG ____angefochten werden. Materiell knüpft § 22 die Anfechtbarkeit an dieselben Voraus____setzungen wie § 21, bestimmt aber den Kreis der Anfechtungsberechtigten anders. ____Beide Vorschriften sind §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebildet, so dass ____die Judikatur und das Schrifttum hierzu zur Auslegung herangezogen werden kön____nen. Vom Regierungsentwurf (§ 20) weicht § 22 nur insofern ab, als die Wahl der ____Ersatzmitglieder einbezogen und der Konzernbetriebsrat in den Kreis der Anfech____ Raiser/Jacobs

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I. Vorbemerkungen

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___tungsberechtigten aufgenommen wurde. Die Anfechtungsbefugnis der Sprecheraus___schüsse der leitenden Angestellten wurde durch das Vereinfachungsgesetz von 2002 ___eingefügt. ___ § 22 lässt offen, ob die Anfechtung unter den im Gesetz genannten Voraus- 2 ___setzungen der einzige Rechtsbehelf gegen fehlerhafte Wahlen ist oder nicht. So___wohl im Gesellschaftsrecht als auch für die Wahlen zum Betriebsrat nach § 19 ___BetrVG und zum Aufsichtsrat nach § 11 DrittelbG ist anerkannt, dass besonders ___schwere Mängel auch ohne gesetzliche Grundlage ausnahmsweise nicht nur die ___Anfechtbarkeit, sondern die Nichtigkeit der Wahl nach sich ziehen. Diese Grund___sätze sind auf die Wahlen nach dem MitbestG zu übertragen, zumal anderenfalls ___für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer verschie___denes Recht gelten würde.1 Die Voraussetzungen der Nichtigkeit sind im Ein___zelnen unten (Rn 20 ff.) erörtert. Daneben hat die Judikatur zu § 19 BetrVG die ___Möglichkeit eröffnet, einzelne Maßnahmen des Wahlvorstands schon vor Ab___schluss des Wahlverfahrens gerichtlich anzugreifen. So wird eine rechtzeitige ___Korrektur fehlerhafter Entscheidungen ermöglicht, die ein späteres Anfechtungs___verfahren überflüssig macht. Auch das Verfahren, dessen Zweckmäßigkeit offen___kundig ist, kann unbedenklich für den Geltungsbereich des MitbestG übernom___men werden (unten Rn 24). Schließlich spielen einstweilige Verfügungen (§ 85 ___Abs 2 ArbGG) im Zusammenhang mit den Aufsichtsratswahlen in der Praxis eine ___wichtige Rolle.2 ___ ___ 2. Verhältnis zu § 21 ___ ___ Ungeklärt und problematisch ist das Verhältnis von §§ 21 und 22, wenn ein Feh- 3 ___ler bei der Wahl der Delegierten vorliegt, der sich auch auf die Wahl der Aufsichts___ratsmitglieder der Arbeitnehmer auswirken kann. Im Ansatz bieten sich zwei Lösun___gen an. Entweder geht man mit der so genannten Trennungstheorie davon aus, ___dass Fehler bei der Wahl der Delegierten, die zur Anfechtbarkeit führen, nur im Ver___fahren nach § 21 angefochten werden können und eine Anfechtung der Wahl der ___Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 22 nur rechtfertigen, wenn zuvor ___die Anfechtung gemäß § 21 erfolgt ist. Die Lösung entspricht dem Text des Gesetzes ___und der Untergliederung des Wahlverfahrens in zwei Stufen, die in der Trennung ___von §§ 21 und 22 zum Ausdruck kommt, am besten. Sie wahrt ferner die Frist des § 21, ___denn nach Ablauf der Frist wäre, sofern keine Anfechtung erfolgt ist, mit materiell___rechtlicher Wirkung3 klargestellt, dass die bei der Wahl der Delegierten vorgefalle___nen Fehler im Anfechtungsprozess nach § 22 nicht mehr geltend gemacht werden ___können. Aus diesen Gründen wird sie von der überwiegenden Meinung im Schrift___tum vertreten.4 Auf der anderen Seite führt sie zum Ausschluss von Anfechtungs___gründen aus dem Anfechtungsprozess nach § 22, die bei unmittelbarer Wahl dort zu ___ ___ ___1 Vgl § 250 AktG. ___2 Unten Rn 25. ___3 Vgl Rn 16. 4 So GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 27 ff.; UHH/Henssler § 22 Rn 2; WWKK/Wißmann § 22 ___Rn 32 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 6; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 346 ff.; ___GroßkommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 6. ___

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____prüfen sind, und macht ferner zwei hintereinander geschaltete Anfechtungsprozesse ____erforderlich, wenn die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aus ____Gründen angefochten werden soll, die schon im Verfahren zur Wahl der Delegierten ____liegen. Vor allem aber hindert sie die nur im Verfahren nach § 22 genannten, nicht ____jedoch die in § 21 erwähnten Anfechtungsberechtigten, derartige Anfechtungsgrün____de geltend zu machen. Lässt man beim zweiten Lösungsansatz zu, dass Anfech____tungsgründe, die bereits durch die Anfechtung der Wahl der Delegierten geltend ____gemacht werden konnten, generell auch noch bei einer Anfechtung der Wahl der ____Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgebracht werden können,5 wird das ge____sonderte Verfahren nach § 21, vor allem die dort genannte Ausschlussfrist, praktisch ____gegenstandslos. Die Lösung ist daher abzulehnen. Allerdings bedarf auch die Tren____nungstheorie insofern einer Modifikation, als nur die im Fall des § 21 im Gesetz ____genannten Anfechtungsberechtigten bei der Anfechtung nach § 22 darauf verwiesen ____werden können, sie hätten die in der Wahl der Delegierten wurzelnden Anfech____tungsgründe bereits in einem Verfahren nach § 21 vorbringen müssen.6 Den nur in ____§ 22 genannten Anfechtungsberechtigten kann dagegen nicht verwehrt werden, ____auch die Anfechtungsgründe, die nach § 21 wegen Ablaufs der Zweiwochenfrist be____reits ausgeschlossen wären, noch bei der Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach ____§ 22 vorzubringen.7 Werden beide Wahlen angefochten, kommt die Verbindung bei____der Verfahren in Betracht. Eine rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 21 ____hat Tatbestandswirkung für das Verfahren nach § 22. Eine Aussetzung des Verfah____rens über die Anfechtung der Aufsichtsratswahl bis zur Entscheidung im Verfahren ____nach § 21 ist abzulehnen, weil sie die Besetzung des Aufsichtsrats unangemessen ____hinausschieben würde.8 ____ ____ 3. Zwingendes Recht ____ ____ 4 Die Vorschrift ist zwingendes Recht und kann daher durch Vereinbarungen zwi____schen den Trägern der Mitbestimmung oder durch die Satzung des Unternehmens ____nicht geändert werden. Namentlich ist es ausgeschlossen, den Kreis der Antragsbe____rechtigten zu verkleinern oder zu vergrößern. ____ ____ II. Voraussetzungen der Anfechtung ____ II. Voraussetzungen der Anfechtung ____ 1. Gegenstand der Anfechtung ____ ____ 5 Gegenstand der Anfechtung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Wahl eines ____Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds, selbstverständlich auch beider zusam____men. Bei unmittelbarer Wahl kann die Anfechtung auf sämtliche Anfechtungs____ ____ ____5 So Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl § 22 Rn 30; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 637a; ____GewKommMitbestG/Kehrmann § 21 Rn 11. ____6 AA ErfKomm/Oetker § 22 MitbestG Rn 2. ____7 Sehr str; aA GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 27 ff.; UHH/Henssler § 22 Rn 2; WWKK/Wißmann § 22 Rn 34; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 6. ____8 LAG Berlin 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96); WWKK/Wißmann § 22 Rn 35; aA UHH/Henssler § 22 ____Rn 2. ____

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II. Voraussetzungen der Anfechtung

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___gründe gestützt werden. Bei Delegiertenwahl sind hingegen vor dem Hintergrund ___der Ausführungen in Rn 3 die Anfechtungsgründe ausgeschlossen, die sich auf die ___Wahl der Delegierten beziehen.9 Gegenstand der Anfechtung nach § 22 sind in die___sem Fall alle Wahlakte bis zur Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallen___den Delegierten10 und nach der Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl.11 ___Dazu gehören namentlich die Bestellung der Wahlvorstände, die Aufstellung der ___Wählerlisten, die Abstimmung über die Art der Wahl nach § 9 Abs 3, die Aufstellung ___der Wahlvorschläge und die Vorabstimmung nach § 15 Abs 2 Nr 2 sowie die eigentli___che Wahl der Aufsichtsratsmitglieder.12 ___ ___ 2. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften ___ ___ Die Wahlanfechtung setzt nach Abs 1 materiell voraus, dass gegen wesentliche 6 ___Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren ver___stoßen wurde. Zu den wesentlichen Vorschriften gehören die einschlägigen Para___graphen des Gesetzes (§§ 9–18), ferner auch der Wahlordnungen. Wesentlich sind ___nach herrschender Lehre alle zwingenden Vorschriften.13 Dagegen rechtfertigt der ___Verstoß gegen Sollvorschriften14 oder gegen Ordnungsvorschriften15 die Anfechtung ___regelmäßig nicht. Sie ist in solchen Fällen nur unter besonders erschwerenden Um___ständen begründet, insbesondere wenn in demselben Verfahren gegen so zahlreiche ___Ordnungsvorschriften verstoßen wurde, dass die Wahl im Ganzen nicht mehr als ___ordnungsgemäß angesehen werden kann.16 In der Judikatur ist eine Tendenz zu be___obachten, den Begriff der wesentlichen Vorschriften weit auszulegen.17 ___ ___ 3. Verstoß gegen das Wahlrecht ___ ___ Gegen das (aktive) Wahlrecht wird verstoßen, wenn die Voraussetzungen der 7 ___§§ 10 Abs 2 oder 18 Satz 1 nicht eingehalten sind, wenn also wahlberechtigte Perso___nen von der Wahl ausgeschlossen oder nicht wahlberechtigte (zB Jugendliche unter ___18 Jahren oder nicht dem Unternehmen angehörende Arbeitnehmer) zu ihr zugelas___sen wurden.18 Der Tatbestand ist ferner erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer der falschen ___Gruppe zugeordnet wurde.19 Bei mittelbarer Wahl verstößt ferner auch die Teilnah___me eines Delegierten gegen das Wahlrecht, dessen Wahl nichtig ist, aufgrund einer ___wirksamen Anfechtung für nichtig erklärt wurde oder dem zu Unrecht mehrere ___ ___ 9 Vgl § 21 Rn 3. ___10 §§ 52 1. WO; 56 2. und 3. WO. ___11 §§ 66 1. WO; 72 2. und 3. WO. ___12 GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 19; WWKK/Wißmann § 22 Rn 17 f.; Thau Mängel der ___Aufsichtsratwahlen 359 ff. Vgl BAGE 12, 244 = AP Nr 10 zu § 13 BetrVG; BAGE 59, 328 = BB 1989, 496. ___13 14 ZB § 12 Abs 2. ___15 ZB die Vorschriften in den Wahlordnungen, in den Wählerlisten Vornamen und Geburtsdatum ___mit anzugeben. ___16 Vgl BAGE 17, 223 = AP Nr 11 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. ___17 Vgl die Kasuistik bei Fitting § 19 Rn 10 ff.; GemKommBetrVG/Kreutz § 19 Rn 17 ff.; ferner Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 360 ff. ___18 Vgl BAGE 16, 1 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 26, 107 = BB 1974, 837; BAG BB 1992, 1486. ___19 BAG BB 1974, 837 zu § 19 BetrVG. ___

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____Stimmen zuerkannt wurden.20 Die Anfechtung wegen falscher Eintragung oder ____Nichteintragung in die Wählerliste setzt allerdings voraus, dass zuvor erfolglos ____die Änderung verlangt oder Einspruch dagegen gemäß §§ 10 Abs 1, 1. bis 3. WO ____eingelegt wurde.21 ____ ____ 4. Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit ____ ____ Gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit wird zunächst verstoßen, wenn 8 ____die aktienrechtlichen Voraussetzungen gemäß §§ 100, 105 AktG iVm 6 Abs 2 ____Satz 1 MitbestG nicht erfüllt sind oder umgekehrt ein Kandidat von der Wahl aus____geschlossen wurde, obgleich er die Voraussetzungen erfüllt.22 Gemäß § 250 Abs 1 ____Nr 4 AktG ist die Wahl in diesen Fällen jedoch nichtig.23 Mit der hL ist anzuneh____men, dass auch das Fehlen der spezifischen mitbestimmungsrechtlichen Wähl____barkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs 2 und 3 die Nichtigkeit der Wahl zur Folge ____hat.24 Demgemäß ist insbesondere die Wahl eines dem Unternehmen angehören____den Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nichtig, welches das 18. Lebensjahr ____noch nicht vollendet hat oder noch nicht ein Jahr zum Unternehmen gehört. Für ____diese Ansicht spricht die Parallele zu § 24 Abs 1, wonach bei nachträglichem Weg____fall der Voraussetzungen das Aufsichtsratsmandat erlischt.25 Für die Anwendung ____des § 22 bleibt dann im Wesentlichen der Fall, dass der nach § 15 Abs 2 vorge____schriebene Proporz zwischen den Gruppen nicht eingehalten, zB ein nicht lei____tender Angestellter zum Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten gewählt ____wurde.26 ____ Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Amtsantritts. Jedoch sind Anfechtungsgründe 9 ____auch dann nicht mehr zu beachten, wenn sie zum Zeitpunkt der letzten mündlichen ____Verhandlung in der Tatsacheninstanz weggefallen sind, weil wegen der Wirkung der ____Anfechtung ex nunc dann kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht.27 Dagegen ist ____die Anfechtbarkeit hier nicht davon abhängig, dass zuvor die Rechtsbehelfe der ____Wahlordnungen (vgl Rn 7) ergriffen wurden, da das der Bedeutung des Aufsichtsrat____samts nicht gerecht würde.28 ____ ____ ____20 Vgl § 11 Abs 1; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 387. ____21 HM; vgl GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 36; WWKK/Wißmann § 22 Rn 41; Säcker ____Wahlordnungen Rn 117; UHH/Henssler § 21 Rn 3; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 126 ff.; zu § 19 ____BetrVG LAG Frankfurt BB 1976, 1271; aA Haake DB 1983, 841. 22 Vgl § 6 Rn 22 ff., 52 ff. ____23 HM; vgl unten Rn 21. ____24 WWKK/Wißmann § 22 Rn 23; UHH/Henssler § 22 Rn 12; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 7 ff.; ____GewKommMitbestG/Kehrmann § 22 Rn 8; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 15, 49 f.; Säcker ____Wahlordnungen Rn 259. 25 AA GemKommMitbestG/Matthes § 6 Rn 72, § 7 Rn 41; J. Schröder Mängel und Heilung der ____Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 22 f., der die entsprechende Anwendung von ____§ 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG befürwortet, die zur Nichtigkeit mit Wirkung ex nunc führt; ferner Thau ____Mängel der Aufsichtsratwahlen 375 ff.; Stein AG 1993, 51 ff.; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 22 ____MitbestG Rn 4; differenzierend GroßKommAktG/Oetker Rn 5. ____26 Wlotzke ZGR 1977, 384. 27 Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 22 ff.; ____UHH/Henssler § 22 Rn 14. ____28 Ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 42; aA UHH/Henssler § 22 Rn 14. ____

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II. Voraussetzungen der Anfechtung

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___ 5. Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren ___ ___ Den wichtigsten und häufigsten Fall bilden Verstöße gegen wesentliche Vor- 10 ___schriften über das Wahlverfahren. In Betracht kommen Verstöße gegen die Ver___fahrensvorschriften des Gesetzes selbst, namentlich die Verletzung des Wahlge___heimnisses29 oder der anderen allgemeinen Wahlgrundsätze,30 Mehrheitswahl an___stelle Verhältniswahl (§ 15 Abs 1 Satz 1) oder falsche Anwendung der Regeln über die ___Verhältniswahl, Fehler bei der Zulassung von Wahlvorschlägen gemäß § 15 Abs 2, zB ___Zulassung trotz Fehlens der erforderlichen Zahl von Unterschriften31 sowie Fehler ___bei den Abstimmungen nach §§ 9 Abs 3, 13 Abs 2 Nr 2 und Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2. Auch ___die nach § 20 unzulässige Behinderung oder Beeinflussung der Wahl kommt als An___fechtungsgrund in Betracht.32 Rechtsverstöße bei der Wahl von Delegierten begrün___den die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl vor dem Hintergrund der Ausführun___gen in Rn 3 nur, wenn die Anfechtung von Personen oder Gruppen beantragt wurde, ___die nicht schon nach § 21 antragsberechtigt waren, oder wenn die Wahl der Delegier___ten im Verfahren nach § 21 angefochten wurde. ___ Zur Anfechtung berechtigen weiter Verstöße gegen wesentliche Vorschriften 11 ___der Wahlordnungen, zB über die Bestellung und Zusammensetzung des Wahlvor___stands,33 über Form, Inhalt und Bekanntmachung des Wahlausschreibens und der ___Wählerlisten, über die bei der Wahlvorbereitung einzuhaltenden Fristen, die Ausge___staltung der Stimmzettel, Feststellung des Wahlergebnisses usw. So liegt ein zur ___Anfechtung berechtigender Verfahrensverstoß vor, wenn es im Wahlausschreiben ___heißt, dass wählbar nur alle Wahlberechtigten sind, die mindestens ein Jahr dem ___Unternehmen angehört haben, obwohl auch Gewerkschaftsvertreter zu wählen ___sind.34 Zur Beurteilung der zahllosen in Betracht kommenden Einzelfälle ist die um___fangreiche Judikatur zu § 19 BetrVG und zu den dazu ergangenen Wahlordnungen ___heranzuziehen. ___ ___ 6. Berichtigung ___ ___ Die Anfechtung gemäß § 22 setzt weiter voraus, dass ein Verstoß nicht berich- 12 ___tigt wurde.35 Eine Berichtigung kommt in Betracht bei Fehlern, die ohne weite___res behoben werden können, zB wenn sich bei der Ermittlung des Wahlergebnis___ses ein Rechenfehler eingeschlichen hat oder die Vorschlagsliste einen nicht ___wählbaren Kandidaten aufführt, dessen Streichung die Ordnungsmäßigkeit der ___Liste nicht berührt.36 Lässt sich der Fehler nicht ohne Rückwirkung auf das Wahl___ergebnis beseitigen, ist die Berichtigung ausgeschlossen. Sind die regulären Ar___ ___ ___29 § 15 Abs 1 Satz 1; vgl LAG Berlin DB 1988, 504. Vgl § 15 Rn 11 ff. ___30 31 Vgl BAGE 10, 148 = AP Nr 3 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. ___32 BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG mit Anm Küchenhoff; BAGE 53, 386 = DB 1987, 232. ___33 BAGE 59, 328 = BB 1989, 496; LAG Nürnberg 14.2.1996 (4 (3) TaBV 15/95). ___34 BAG DB 1982, 2087. ___35 WWKK/Wißmann § 22 Rn 26; UHH/Henssler § 21 Rn 25; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 250 ff., 391; Paland DB 1988, 1494; BAGE 50, 1 = DB 1986, 864. ___36 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446; LAG Stuttgart BB 1989, 14; LAG Düsseldorf, ZIP 2011, 1280; vgl ___statt aller Richardi/Thüsing § 19 Rn 34; GemKommBetrVG/Kreutz § 19 Rn 34 ff. ___

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____beitnehmer und leitenden Angestellten unter den Aufsichtsratsmitgliedern der ____Arbeitnehmer nicht nach dem von § 15 Abs 2 vorgeschriebenen Gruppenproporz ____vertreten, kann die Wahl nur in einem Wahlanfechtungsverfahren für ungültig ____erklärt werden. Eine Korrektur des Wahlergebnisses in der Form, dass in der zu ____Unrecht berücksichtigten Gruppe der Bewerber mit der geringsten Stimmenzahl ____ausscheidet und in der zu berücksichtigenden Gruppe der Bewerber mit der ____nächsthöheren Stimmenzahl nachrückt, ist ausgeschlossen. 37 Die Berichtigung ____obliegt zunächst dem Wahlvorstand. Berichtigt der Wahlvorstand den Fehler, ent____fällt die Anfechtbarkeit.38 Stellt sich der Fehler erst im Anfechtungsprozess heraus, ____kann auch das Gericht ihn selbst in seinem Beschluss berichtigen.39 Eine Anfechtung ____ist auch mit dem Ziel möglich, dass das Gericht lediglich das richtige Wahlergebnis ____feststellt.40 ____ ____ 7. Beeinflussung des Wahlergebnisses ____ ____ 13 Trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen ist die Anfechtung nicht zu____lässig, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht beeinflusst werden ____konnte (Abs 1 aE). Nach der Formulierung des Gesetzes ist der Fall als Ausnahme ____anzusehen, der eines besonderen Nachweises, der vom Anfechtungsgegner zu füh____ren ist, bedarf.41 Es kommt nicht darauf an, ob das Wahlergebnis tatsächlich beein____flusst worden ist, vielmehr reicht die objektive Möglichkeit dazu aus.42 Auch wenn ____das Gericht den Sachverhalt nicht zweifelsfrei aufklären kann, bleibt die Anfecht____barkeit gegeben.43 Bei der Verletzung der Vorschriften über die Wahlberechtigung ____kommt es darauf an, ob die Sitzverteilung sich ändern könnte, wenn die zu Unrecht ____Ausgeschlossenen mitgewählt oder die zu Unrecht zur Wahl Zugelassenen nicht ____mitgewählt hätten.44 Dasselbe gilt bei mittelbarer Wahl, wenn Delegierte an der ____Wahl teilgenommen haben, deren Wahl nichtig oder anfechtbar war, im letzteren ____Fall jedoch nur, wenn die Anfechtungsfrist nach § 21 noch nicht abgelaufen ist oder ____die Anfechtung der Aufsichtsratswahl von einem nur nach § 22 Anfechtungsberech____tigten beantragt wurde (vgl oben Rn 3). Nach denselben Kriterien ist die Anfechtung ____schließlich zu prüfen, wenn Arbeitnehmer in der falschen Gruppe, zB als leitende ____Angestellte statt als reguläre Arbeitnehmer gewählt haben. Wurde dagegen ein ____Wahlbewerber zu Unrecht zurückgewiesen, lässt sich nie ausschließen, dass die ____Wahl anders ausgefallen wäre, wenn er aufgestellt worden wäre, so dass sie auf je____den Fall für ungültig zu erklären ist.45 Wegen des Wahlgeheimnisses ist es in allen ____ ____ ____37 Vgl LAG Hamm DB 1976, 2020. ____38 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. ____39 Vgl BAG AP Nr 2, 10 zu § 76 BetrVG; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 26, 55. 40 BAGE 21, 210 = AP Nr 18 zu § 76 BetrVG 1952. ____41 HA; vgl BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG mit Anm Dietz; Müller FS Schnorr v. Carolsfeld ____387 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 268 ff. ____42 BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG 1952; BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; BAGE 12, 244 = ____AP Nr 10 zu § 13 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 27 ff.; ____BAGE 59, 328 = BB 1989, 496. 43 Berlin DB 1988, 504. ____44 BAGE 16, 8, 16 f. = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck. ____45 BAGE 16, 8, 21 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck. ____

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III. Anfechtungsverfahren

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___Fällen unzulässig, Beweis darüber zu erheben, wie jemand abgestimmt hat oder ___abgestimmt hätte.46 ___ III. Anfechtungsverfahren ___ III. Anfechtungsverfahren ___ ___ 1. Reichweite der Anfechtung ___ ___ Obwohl § 22 Abs 1 nur von der Anfechtung der Wahl einzelner Aufsichtsrats- 14 ___mitglieder oder Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer spricht, bezieht sie sich auch ___auf die Wahl sämtlicher Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat oder sämtli___cher Vertreter einer Gruppe, denn viele Anfechtungsgründe erfassen nach ihrer ___Natur oder nach den Umständen nicht nur die Wahl eines einzelnen Aufsichts___ratsmitglieds, so dass es nicht sachgemäß wäre, die Wahl darauf zu beschrän___ken.47 Anzufechten ist demnach je nach der Art des Verstoßes die Wahl eines ___einzelnen Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer, eines ___Mitglieds und des für ihn benannten Ersatzmitglieds, einer Gruppe von Aufsichts___ratsmitgliedern mit oder ohne Ersatzmitgliedern oder schließlich sämtlicher Auf___sichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer. Es kommt auf den ___Einzelfall an. Die Anfechtung ist jeweils so weit auszudehnen, dass die tatsächli___chen oder möglichen Folgen des Verstoßes vollständig beseitigt werden.48 Dage___gen kann die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nicht nach § 22, ___sondern nur nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften49 angefochten wer___den. ___ ___ 2. Anfechtungsberechtigte ___ ___ Anfechtungsberechtigt sind nach der abschließenden Aufzählung des § 22 Abs 2 15 ___Satz 1 zunächst mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens ___(das können unter den Voraussetzungen von § 18 Satz 2, 10 Abs 2 Satz MitbestG iVm ___7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Un___ternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Auf___sichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),50 der Betriebsrat, der ___Sprecherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens ___(Abs 2 Nr 1, 2, 3 und 7). Da es sich anders als im Fall des § 21 nicht um einen be___triebs-, sondern um einen unternehmensbezogenen Vorgang handelt, müssen die ___drei Arbeitnehmer nicht demselben Betrieb angehören. Auch tritt, wenn das Unter___nehmen mehrere Betriebe hat, an die Stelle des Betriebsrats der Gesamtbetriebsrat ___und an die Stelle des Sprecherausschusses der Gesamtsprecherausschuss und, wenn ___es herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat bzw Kon___ ___46 BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG mit Anm Küchenhoff; zu weiteren Einzelfällen vgl die ___Nachweise bei Richardi/Thüsing § 19 Rn 31 ff. ___47 HA; vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 17; vgl auch BAGE 68, 74 = BB 1992, 136. ___48 Vgl LAG Nürnberg 14.2.1996 (Az 4 TaBV 15/95): Anfechtung der Wahl einzelner ___Aufsichtsratsmitglieder, wenn der Hauptwahlvorstand auch Funktionen des Unternehmens- oder Betriebswahlvorstands ausgeübt hat, zB bei zentraler Auszählung der Stimmen. ___49 Vgl § 251 AktG. ___50 S § 18 Rn 3, § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. ___

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§ 22

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____zernsprecherausschuss (Abs 2 Nr 2 und 3).51 In den Fällen der §§ 4 und 5 kommen die ____in der KG bzw in den Konzernunternehmen gebildeten Betriebsräte, Gesamtbetriebs____räte, Sprecherausschüsse oder Gesamtsprecheraussschüsse hinzu (Abs 2 Nr 4 und ____5). Schließlich erstreckt Abs 2 Nr 6 das Anfechtungsrecht auf die in dem Unterneh____men vertretenen Gewerkschaften, nicht hingegen auf die Spitzenverbände der Ge____werkschaften. In den Fällen der §§ 4 und 5 gehören dazu auch die in der KG und in ____den Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften. 52 Einzelne Arbeitnehmer ____oder von dem Mangel der Wahl betroffene Kandidaten sind nach dem Willen des ____Gesetzgebers nicht anfechtungsberechtigt.53 Antragsgegner sind die Aufsichtsrats____mitglieder, deren Wahl angefochten wird.54 Am Verfahren beteiligt sind neben den ____anderen Anfechtungsberechtigten auch der Aufsichtsrat selbst,55 ferner die im Un____ternehmen vertretenen Gewerkschaften.56 ____ ____ 3. Frist ____ ____ 16 Die Anfechtung kann gemäß Abs 2 Satz 2 nur binnen einer Frist von zwei Wo____chen geltend gemacht werden. Der Antrag muss innerhalb der Frist beim Arbeits____gericht eingehen,57 bloße Aufgabe zur Post reicht nicht aus. Auch muss der Antrag ____insoweit begründet sein, als der Antragsteller innerhalb der Frist einen Tatbestand ____vorträgt, der möglicherweise die Anfechtung rechtfertigt.58 Die Frist beginnt an ____dem Tag, an dem das Wahlergebnis im Bundesanzeiger veröffentlicht wurde. Fällt ____der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, en____det die Frist nach § 193 BGB erst am darauffolgenden Werktag. Zudem muss die ____Antragsschrift die erforderlichen Informationen enthalten, um sie den unmittelbar ____beteiligten Aufsichtsratsmitgliedern „demnächst“ iSd § 167 ZPO zustellen zu kön____nen. Erfolgt die Zustellung nicht in der vom BGH zu diesem Merkmal entwickelten ____Frist,59 ist die Anfechtung gem. Abs 2 Satz 2 unzulässig.60 Es handelt sich um eine ____Ausschlussfrist mit materiellrechtlichen Wirkungen, deren ungenutzter Ablauf ____dazu führt, dass die Wahl außer im Fall der Nichtigkeit61 gültig bleibt und mit ____rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, auch wenn sie gegen das ____Gesetz verstößt.62 ____ ____ ____ ____51 Vgl BAG DB 1982, 549. ____52 Vgl § 16 Rn 3. 53 HM; vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 37; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 333; vgl auch BAGE ____48, 96 = BB 1985, 1330. ____54 UHH/Henssler § 22 Rn 7. ____55 WWKK/Wißmann § 22 Rn 49 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 72; UHH/Henssler § 22 Rn 8; ____ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 44; aA MünchKommAktG/Gach § 15 MitbestG Rn 15. 56 BAG BB 1985, 1330. ____57 BAG AP Nr 10 zu § 76 BetrVG 1952 mit Anm Küchenhoff. ____58 BAGE 17, 165 = AP Nr 14 zu § 18 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; vgl auch BAGE 22, 38 = ____AP Nr 17 zu § 18 BetrVG mit Anm Galperin. ____59 MünchKommZPO/Häublein § 167 Rn 9 f. ____60 LAG Köln 27.4.2012 – 4 TaBV 93/11. 61 Vgl Rn 20 ff. ____62 HA zu § 19 BetrVG; vgl statt aller BAGE 16, 1 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 44, 57 = DB 1983, ____2142; BAGE 48, 96 = BB 1985, 1330; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 44. ____

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IV. Wirkungen der Anfechtung

§ 22

___ 4. Zuständigkeit ___ ___ Die Anfechtung wird durch Anrufung des Arbeitsgerichts im Beschlussver___fahren gemäß §§ 2a Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG geltend gemacht. Zuständig ist das Ar___beitsgericht, in dessen Bezirk das Unternehmen, dessen Aufsichtsratswahl ange___fochten wird, seinen Sitz hat (§ 82 Satz 2 ArbGG). ___ IV. Wirkungen der Anfechtung ___ IV. Wirkungen der Anfechtung ___ ___ Bestätigt das Gericht die Anfechtung, steht mit der Rechtskraft des Beschlusses ___die Ungültigkeit der Wahl endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Be___teiligten fest. Vorentscheidungen gemäß §§ 9 Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2 werden von der ___Ungültigkeit allerdings nur betroffen, sofern sich der Fehler auch auf sie ausge___wirkt haben kann. Ist für den Gewählten ein Ersatzmitglied gemäß § 17 bestellt, tritt ___es an seine Stelle, wenn sich die Anfechtung nicht auch auf seine Wahl erstreckt.63 ___Ist kein Ersatzmitglied bestellt oder ist auch dessen Wahl ungültig, muss eine Nach___wahl64 oder eine Notbestellung durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2 AktG65 statt___finden. ___ Nach hL hat die Nichtigerklärung des Gerichts aber keine rückwirkende ___Kraft.66 Trotz der gravierenden grundsätzlichen Bedenken gegen diese Lehre67 ist ___aus praktischen Gründen an ihr festzuhalten, weil die rückwirkende Beseitigung ___der Beschlüsse eines fehlerhaft besetzten Aufsichtsrats nicht ohne weiteres mög___lich ist oder dem Unternehmen Schaden zufügen würde. Das gilt namentlich für ___die Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans, die der Aufsichtsrat in der Zwi___schenzeit vorgenommen hat, und die ihrerseits Anspruch auf Vertrauensschutz ___hinsichtlich der Handlungen haben, die sie im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit ___der Wahl kraft ihres Amtes in der Zwischenzeit vorgenommen haben.68 Allerdings ___kann ein Mitglied des Vertretungsorgans, das von einem Aufsichtsrat gewählt ___wurde, dessen Wahl erfolgreich angefochten wurde, gemäß § 31 Abs 5 vorzeitig ___abberufen werden. ___ V. Nichtigkeit der Wahl ___ V. Nichtigkeit der Wahl ___ ___ 1. Voraussetzungen ___ ___ Nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Grundsätzen, ___die in § 250 AktG einen gesetzlichen Ausdruck gefunden haben, ist die Wahl der Auf___ ___ ___63 Vgl § 17 Rn 4 f. Vgl dazu Kallmeyer BB 1978, 1524. ___64 65 Vgl § 6 Rn 44 ff. ___66 So zu § 19 BetrVG BAGE 67, 316 = BB 1991, 2452; Fitting § 19 Rn 49; Richardi/Thüsing § 19 Rn 62; ___zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 56; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 86; ___GewKommMitbestG/Kehrmann § 22 Rn 20; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 39; UHH/Henssler ___§ 22 Rn 18; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 394 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 12; ebenso hL zu § 251 AktG, vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 101 Rn 92. ___67 Vgl KölnKommAktG/Zöllner § 252 AktG Rn 8; Säcker Wahlordnungen Rn 268. ___68 Vgl § 25 Rn 40 ff. ___

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§ 22

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____sichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer über § 22 hinaus bei ____besonders krassen und offensichtlichen Verstößen gegen die Wahlvorausset____zungen und das Wahlverfahren nichtig (vgl Rn 2). Nach der in der Judikatur des ____BAG zu § 19 BetrVG verwendeten Formel ist Nichtigkeit gegeben, wenn so grob und ____offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch ____der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt.69 Es ____besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auch auf die Wahlen nach dem MitbestG ____zu übertragen. ____ Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist namentlich in den 21 ____Fällen als nichtig anzusehen, in denen nach § 250 Abs 1 AktG auch die Wahl der ____Anteilseignervertreter von Seiten der Anteilseignerversammlung nichtig wäre. Die ____Übernahme der Nichtigkeitsgründe aus dem AktG in das MitbestG ergibt sich aus ____der Parallelität der rechtlichen Lage, die § 250 AktG als eine paradigmatische ____Konkretisierung des allgemeinen Rechtsprinzips erscheinen lässt, wonach Wahlen ____bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nichtig sind. Sie ist aber auch ____aus praktischen Gründen geboten, weil es zu einer schwer erträglichen Dis____krepanz führen würde, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der ____Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Aufsichtsratsmitglieder ____der Arbeitnehmer aber nur anfechtbar wäre. Schließlich lässt § 250 Abs 2 AktG ____selbst den engen Zusammenhang zwischen den Fällen erkennen, wenn er den ____Organen der Arbeitnehmer sogar dann die Klagebefugnis gewährt, wenn die Nich____tigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner festgestellt werden ____soll.70 Auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist demnach ____nichtig, wenn der Aufsichtsrat nicht richtig zusammengesetzt ist,71 wenn bei ____der Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschrit____ten wurde,72 ferner wenn die gewählte Person die Wählbarkeitsvoraussetzun____gen nach § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm §§ 6 Abs 2, 7 Abs 2 und 3 MitbestG nicht ____erfüllt.73 ____ Als Nichtigkeitsgründe kommen weiter in Betracht:74 die Abhaltung von Wah22 ____len nach §§ 9 ff., obwohl das Unternehmen nicht unter das MitbestG fällt, die Durch____führung der Wahl ohne Wahlvorstand75 oder durch formlose Akklamation,76 ferner ____offenkundiger Terror gegen die Belegschaft während des Wahlvorgangs.77 Dagegen ____reicht nach der neueren Rechtsprechung des BAG eine Häufung von Verfahrensfeh____lern, die jeder für sich allein nicht zur Anfechtung berechtigen, aus Gründen der ____ ____ ____69 Vgl BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG; BAGE 15, 235 = AP Nr 6 zu § 3 BetrVG; BAGE 16, 1, 6 = ____AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAG AP Nr 4 zu § 19 BetrVG 1972; BAGE 29, 392 = DB 1978, 643; BAG BB 1978, ____1467; BAGE 44, 57 = DB 1983, 2142. ____70 WWKK/Wißmann § 22 Rn 5 ff.; UHH/Henssler § 21 Rn 36 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 14; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 437 ff. ____71 § 250 Abs 1 Nr 1 iVm §§ 96 Abs 2, 97 f. AktG und 6 Abs 2 MitbestG; vgl § 6 Rn 7, 28. ____72 § 250 Abs 1 Nr 3 AktG iVm § 7; vgl § 7 Rn 6. ____73 Vgl § 6 Rn 28, § 7 Rn 11; Wlotzke ZGR 1977, 383; vgl auch Stein AG 1983, 49. ____74 Vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 6, ferner die Kasuistik in den Kommentaren zu § 19 BetrVG, zB ____Richardi/Thüsing § 19 Rn 73 ff. 75 Fitting § 19 Rn 5, WWKK/Wißmann § 22 Rn 6. ____76 BAGE 11, 318 = DB 1962, 71. ____77 BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG. ____

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VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

§ 22

___Rechtssicherheit für die Annahme der Nichtigkeit nicht aus.78 Die Wahl ist auch ___dann als nichtig anzusehen, wenn die Wahl der Mehrheit der Delegierten nichtig ___war.79 ___ ___ 2. Rechtsfolgen ___ ___ Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann in jedem Verfahren geltend 23 ___gemacht werden, und zwar auch ohne zeitliche Beschränkung. Wird sie in einer ___gerichtlichen Entscheidung festgestellt, hat sie nur deklaratorische Bedeutung. Eine ___auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage analog § 250 AktG betrifft die ___Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Sinne des § 2a Abs 1 Nr 3 ___ArbGG und ist daher vor dem Arbeitsgericht anhängig zu machen. Antragsberech___tigt ist jeder, der ein rechtliches Interesse hat. Dazu gehören auch einzelne Arbeit___nehmer des Unternehmens, nicht jedoch die Aktionäre.80 Die Nichtigkeit wirkt von ___Anfang an. Die aufgrund einer nichtigen Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieder ___haben nicht die Rechtsstellung ordnungsgemäß gewählter Mitglieder und sind da___her rechtlich außerstande, wirksam an Beschlüssen des Aufsichtsrats teilzunehmen. ___Ein unter Mitwirkung eines in nichtiger Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieds ge___fasster Aufsichtsratsbeschluss ist unwirksam, wenn dessen Stimme den Ausschlag ___gegeben haben kann.81 Ist ein Ersatzmitglied vorhanden, dessen Wahl von der Nich___tigkeit nicht erfasst wird, tritt es in den Aufsichtsrat ein. Notfalls ist eine Nachwahl ___oder eine gerichtliche Ersatzbestellung vorzunehmen. ___ VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens ___ VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens ___ ___ 1. Vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren ___ ___ Ungeachtet der gesetzlichen Anfechtungsvorschriften hat die Judikatur zum 24 ___BetrVG ein besonderes Verfahren zugelassen, in dem vor Abschluss der Wahl ein___zelne Entscheidungen und Maßnahmen angefochten werden können.82 Judikatur ___und Schrifttum haben das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren, dessen ___Zweckmäßigkeit offenkundig ist, weil es spätere Anfechtungsprozesse verhüten ___kann, für den Anwendungsbereich des MitbestG ohne weiteres übernommen.83 Zu___ständig sind die Arbeitsgerichte nach § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG. Das Verfahren ___wird auf Antrag gemäß § 81 ArbGG eingeleitet. ___ ___ ___78 BAG AP Nr 54 zu § 19 BetrVG 1972 unter Abweichung von BAG NJW 1976, 2229; zum MitbestG ___UHH/Henssler § 21 Rn 38; zuvor schon GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 5; aA WWKK/Wißmann ___§ 22 Rn 7. WWKK/Wißmann § 21 Rn 7. ___79 80 Säcker Wahlordnungen Rn 61; UHH/Henssler § 21 Rn 37. ___81 Vgl § 25 Rn 40 ff. ___82 BAGE 24, 480 = AP Nr 1 zu § 14 BetrVG; stRspr. ___83 Vgl BAG DB 1982, 546; LAG Düsseldorf BB 1978, 553; LAG Hamburg DB 1979, 899; LAG Stuttgart ___BB 1988, 1344; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; ArbG Düsseldorf AuR 2005, 338; WWKK/Wißmann § 22 Rn 61 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 44 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 10 ___Rn 110 ff.; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 59 ff.; MünchKommAktG/Gach § 22 MitbestG Rn 7; Conze DB 1981, ___2227; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 479 ff. ___

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§ 22

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____ 25 Zulässig und wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidungen während des ____Wahlverfahrens häufig geboten sind auch einstweilige Verfügungen nach § 85 ____Abs 2 ArbGG. Dabei können falsche Entscheidungen, namentlich des Wahlvor____stands, entweder unterbunden oder korrigiert werden.84 Die Unterbrechung des ____Wahlverfahrens ist dagegen nur notfalls anzuordnen, wenn das Verfahren andern____falls mit hoher Wahrscheinlichkeit an einem Mangel leidet, der es nichtig macht ____oder der zur Anfechtung berechtigt.85 Der einstweiligen Verfügung steht nicht ent____gegen, dass sie für das Wahlverfahren endgültige Tatsachen schafft, denn die Al____ternative wäre eine Verzögerung des Rechtsschutzes bis zur Rechtskraft des An____fechtungsprozesses. 86 Die Dringlichkeit muss in der Regel nicht gesondert ____glaubhaft gemacht werden, da sie sich aus dem Zeitdruck des Wahlverfahrens er____gibt.87 ____ ____ 2. Gegenstand des Verfahrens ____ ____ 26 Gegenstand des Verfahrens können vor allem Entscheidungen des Wahlvor____standes sein, zB über die Eintragungen in die Wählerlisten,88 über die Zulassung der ____Vorabstimmungen nach § 9 Abs 3 oder 15 Abs 2 Nr 2 und die Feststellung des Ergeb____nisses der Vorabstimmungen, über die Zulassung von Wahlvorschlägen oder die ____Einordnung bestimmter Arbeitnehmer unter die Gruppen der regulären Arbeitneh____mer oder der leitenden Angestellten. Im letzteren Fall ist allerdings zuvor das be____sondere Änderungsverfahren nach §§ 10 1. bis 3. WO durchzuführen.89 Daneben ____kommen auch andere Entscheidungen in Betracht, die das Wahlverfahren maß____geblich beeinflussen, insbesondere die Bestellung des Wahlvorstands durch die Be____triebsräte90 oder Maßnahmen der Behinderung oder Beeinflussung der Wahl im Sinn ____des § 20 von Seiten der Unternehmensleitung.91 Der Antrag kann auf ein Tun oder ____ein Unterlassen gerichtet sein. ____ ____ 3. Rechtsschutzinteresse ____ ____ 27 Der Antrag setzt ein Rechtsschutzinteresse voraus. Es fehlt, wenn die gerüg____te Maßnahme keinen Einfluss auf den Ausgang der Wahl haben kann. Mit dem ____Abschluss der Wahl fällt das Rechtsschutzinteresse regelmäßig weg, weil nun____mehr die Anfechtung vorgeht.92 Der ursprüngliche Antrag kann jedoch in einen ____ ____ ____84 Vgl LAG Köln DB 1990, 539; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; Paland DB 1988, 1494; Conze DB ____1981, 2227; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 564 ff. ____85 HA; vgl BAGE 37, 31 = DB 1982, 546; WWKK/Wißmann § 22 Rn 82 mwN zum Parallelfall bei ____Betriebsratswahlen; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 115; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 75. 86 LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; ArbG Herne DB 1978, 594; ____WWKK/Wißmann § 22 Rn 77. ____87 LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; LAG Hamm DB 1977, 1269. ____88 Vgl §§ 10 Abs 3 1., 2. und 3. WO. ____89 Vgl Vor § 9 Rn 20; ferner Rn 7. ____90 LAG Düsseldorf BB 1978, 553; vgl Vor § 9 Rn 9 ff. 91 LAG Hamm DB 1977, 1269. ____92 HA; vgl BAGE 37, 31 = DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899; WWKK/Wißmann § 22 Rn 85; ____GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 114; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 64. ____

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VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

§ 22

___Anfechtungsantrag nach §§ 21, 22 umgeändert werden, da die Änderung sach___dienlich ist.93 Wird über Umstände gestritten, die auch für künftige Wahlen be___deutsam sind, dauert das Rechtsschutzinteresse auch nach Abschluss der Wahl ___an.94 ___ ___ 4. Antragsberechtigte ___ ___ Antragsteller kann jeder sein, der nach § 10 ArbGG beteiligungsfähig ist. Ein 28 ___wirksamer Antrag setzt darüber hinaus eine Antragsbefugnis voraus. Sie ist Sach___urteilsvoraussetzung.95 Antragsberechtigt sind die in §§ 21 Abs 2, 22 Abs 2 genannten ___Anfechtungsberechtigten, denn das vorgezogene Kontrollverfahren dient denselben ___Zwecken wie die Wahlanfechtung. Danach sind antragsberechtigt im Zusammen___hang mit der Wahl der Delegierten drei Arbeitnehmer des Betriebs, sonst drei Ar___beitnehmer des Unternehmens oder Konzerns. Darüber hinaus ist ein einzelner ___Arbeitnehmer antragsberechtigt, wenn sein aktives oder passives Wahlrecht betrof___fen ist.96 Die Antragsbefugnis von Betriebsräten, Gesamt- und Konzernbetriebs___räten sowie der entsprechenden Vertretungen der leitenden Angestellten ist ent___sprechend §§ 21 Abs 2 Nr 2 und 3, 22 Abs 2 Nr 2 bis 5 abgestuft.97 Hinsichtlich der ___Bestellung der Wahlvorstände ist daher das jeweils zuständige Organ der Betriebs___verfassung antragsbefugt. 98 Werden die Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer ___Wahl gewählt, ist hingegen ein einzelner Betriebsrat in einem Verfahren über die ___zutreffende Eintragung eines Arbeitnehmers in die Wählerliste nicht antragsberech___tigt. Das Antragsrecht steht vielmehr gemäß § 22 Abs 2 Nr 2 und 3 dem Gesamt- oder ___Konzernbetriebsrat bzw dem Gesamt- oder Konzernsprecherausschuss zu. 99 Das ___Vertretungsorgan des Unternehmens ist stets antragsberechtigt, weil es immer ___ein Interesse an einem einwandfreien Ablauf der Wahl hat.100 Die im Unternehmen ___vertretenen Gewerkschaften sind antragsbefugt, soweit ihre Wahlvorschläge be___troffen sind,101 ferner in entsprechender Anwendung des § 22 Abs 2 Nr 4 in allen ___Fragen, welche die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder betreffen, nicht jedoch be___züglich der Wahl der Delegierten, da sie nach § 21 Abs 2 kein Anfechtungsrecht ha___ben.102 ___ Die Wahlvorstände sind antragsberechtigt, soweit ihre Aufgaben betroffen 29 ___sind.103 Weiter gewähren §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO auch einzelnen Mitgliedern des ___ ___ ___93 § 81 Abs 3 Satz 1 ArbGG. 94 BAG DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899; ArbG Herne DB 1978, 594, 595. ___95 BAG DB 1982, 546. ___96 HM im Anschluss an BAG AP Nr 1 zu § 14 BetrVG 1972; LAG Nürnberg AuR 2002, 238; Conze DB ___1981, 238; Rieble/Triskatis NZA 2006, 233; WWKK/Wißmann § 22 Rn 70 mwN. ___97 Vgl Rn 15; § 21 Rn 8. 98 LAG Hamm DB 1978, 400; 1978,1407; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 68 ff. ___99 BAG DB 1982, 546, 548 f. ___100 UHH/Henssler Vor § 9 Rn 70; Einzelfälle LAG Düsseldorf DB 1978, 255; 1978, 211; ArbG Hamburg ___DB 1978, 1180; ablehnend betr die Vorabstimmungen gemäß § 9 Abs 3 GemKomm/Westerath § 9 ___Rn 38. ___101 § 16 Abs 2. 102 Ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 113; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 71; aA ___WWKK/Wißmann § 22 Rn 65; vgl auch Rn 3. ___103 HA; vgl LAG Hamm DB 1977, 1269, 1271; ArbG Hamburg DB 1978, 1180. ___

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§ 23

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____Wahlvorstands ein Antragsrecht, wenn sie einem Änderungsverlangen bei der Ein____tragung in die Wählerliste nicht zugestimmt haben.104 Die singuläre Vorschrift ist ____jedoch nicht erweiterungsfähig.105 ____ 30 Die Antragsbefugnis erlischt mit Abschluss der Wahl.106 Ein bereits anhängi____ger Prozess kann danach nur fortgeführt werden, wenn ein dazu nach §§ 21 Abs 2, 22 ____Abs 2 Berechtigter die Klage ändert und ihn als Anfechtungsprozess weiterführt.107 ____ ____ 5. Beteiligte ____ ____ 31 An dem Verfahren zu beteiligen sind alle Personen und Entscheidungskörper, ____deren mitbestimmungsrechtliche Position durch das Verfahren berührt wird.108 Der ____Kreis umfasst die Antragsberechtigten, kann aber darüber hinausgehen. So können ____Mitglieder des Wahlvorstands beteiligungsfähig sein, auch wenn ihr Antragsrecht ____fehlt oder erloschen ist.109 In den Fällen der Anrufung des Arbeitsgerichts gegen ein ____Änderungsverlangen nach §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO sind auch die anderen Mitglieder ____des Wahlvorstands notwendig beteiligt.110 Die in dem Unternehmen vertretenen Ge____werkschaften sind als Antragsberechtigte gemäß § 22 Abs 2 Nr 4 beteiligungsfähig. ____Wer beteiligt ist oder werden musste, kann gegen eine ihn beschwerende Entschei____dung des Arbeitsgerichts Rechtsmittel einlegen.111 ____ ____ ____ § 23 ____ Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ____ Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 23 Raiser/Jacobs ____ (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amts____zeit auf Antrag abberufen werden. 2Antragsberechtigt sind für die Abberufung ____eines ____1. Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 drei Viertel ____ der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1; ____2. Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten drei Viertel der wahlbe____ rechtigten leitenden Angestellten, ____3. Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 Vertreter einer Gewerkschaft ____ ist, die Gewerkschaft, die das Mitglied vorgeschlagen hat. ____ (2) 1Ein durch Delegierte gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Be____schluss der Delegierten abberufen. 2Dieser Beschluss wird in geheimer unmit____telbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der ____abgegebenen Stimmen. ____ (3) 1Ein von den Arbeitnehmern unmittelbar gewähltes Aufsichtsratsmit____glied wird durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer abberufen. ____ ____104 BAG DB 1982, 546. ____105 UHH/Henssler Vor § 9 Rn 74. ____106 BAG DB 1982, 546. ____107 LAG Hamburg DB 1979, 899, 899 f.; WWKK/Wißmann § 22 Rn 85; vgl oben Rn 27. ____108 BAG DB 1982, 546, 549. 109 BAG DB 1982, 546,546 f. ____110 Säcker Wahlordnungen Rn 120; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 74; WWKK/Wißmann § 22 Rn 75. ____111 BAG DB 1982, 546; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 58. ____

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I. Allgemeines

§ 23

___2Dieser Beschluss wird in geheimer unmittelbarer Abstimmung gefasst; er be___darf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. ___ (4) Die Absätze 1 bis 3 sind für die Abberufung von Ersatzmitgliedern ent___sprechend anzuwenden. ___ ___ Übersicht 2. Zuständigkeit und ___I. Allgemeines 1. Gesetzesinhalt ____ 1 Verfahren ____ 5 ___ ____ 2. Zwingendes Recht 3 3. Rechtsfolgen ____ 6 ___ II. Einzelheiten 4. Ersatzmitglieder ____ 7 ___ ____ 1. Antragsrechte 4 5. Streitigkeiten ____ 8 ___ I. Allgemeines ___ ___ I. Allgemeines ___ ___ 1. Gesetzesinhalt ___ § 23 regelt die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 1 ___ ___und ergänzt damit § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG und § 36 Abs 3 GenG,1 ___welche die Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat betreffen. Alle ___genannten Vorschriften stimmen darin überein, dass sie den Vertrauensschwund ___seitens der Wähler als Grund der Abberufung genügen lassen und keine darüber ___hinausgehende sachliche Begründung verlangen, dafür aber die hohe Mehrheit von ___drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Daneben kommt auch die Abberufung ___durch das Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats selbst in Betracht, wenn ein wichti___ger Grund vorliegt.2 Eine Möglichkeit der Arbeitnehmer, die Abberufung der Anteils___eignervertreter im Aufsichtsrat zu verlangen oder umgekehrt, sieht das Gesetz nicht ___vor. Abs 1 regelt die Antragsbefugnis für den Abberufungsantrag, Abs 2 und 3 die 2 ___ ___Zuständigkeit für den Beschluss sowie die Verfahrensgrundsätze. Zuständig, die ___Abberufung zu beschließen, ist jeweils das Gremium, welches das betreffende Auf___sichtsratsmitglied bestellt hat. Abs 4 erstreckt die Geltung der Vorschrift auf Ersatz___mitglieder. Gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder können dagegen nicht nach ___§ 23 abberufen werden, sondern nur durch Gerichtsbeschluss gemäß § 103 Abs 3 ___AktG.3 Die gesetzliche Regelung geht auf § 21 des Regierungsentwurfs zurück, muss___te jedoch während der Ausschussberatungen wegen der veränderten Konzeption des ___Wahlverfahrens wesentlich umgestaltet werden. Anträge der CDU/CSU-Fraktion, ___das Antragsrecht gemäß Abs 1 Nr 4 betreffend die von den Gewerkschaften vorge___schlagenen Aufsichtsratsmitglieder auf den Betriebsrat zu erstrecken,4 fanden weder ___im Ausschuss noch im Plenum eine Mehrheit.5 Im Zug des Änderungsgesetzes von ___ ___1 Vgl § 6 Rn 36. ___2 § 103 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG, der auch für die Aufsichtsratsmitglieder der ___Arbeitnehmer gilt – vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172, zu § 21 S 26; siehe oben § 6 ___Rn 38 ff. ___3 S ben § 6 Rn 38 ff. 4 Vgl BTDrucks 7/4887, S 4. ___5 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 21 S 14; Stenographischer Bericht der 230. Sitzung ___des Dt. Bundestags vom 18.3.1976, 16031. ___

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§ 23

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____2001 wurde die Vorschrift an die Preisgabe der getrennten Wahl von Arbeitern und ____Angestellten angepasst. ____ ____ 2. Zwingendes Recht ____ ____ Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Namentlich können im Gegensatz zu § 103 3 ____AktG durch die Satzung keine anderen Mehrheiten oder zusätzliche Erfordernisse ____für die Abberufung bestimmt werden. Auch Modifikationen durch Tarifverträge und ____Betriebsvereinbarungen sind nicht zulässig. Ausführungsbestimmungen enthal____ten §§ 82–91 1. WO, 88–97, 108–113 2. und 3. WO. ____ II. Einzelheiten ____ II. Einzelheiten ____ ____ 1. Antragsrechte ____ ____ 4 Die Antragsrechte im Abberufungsverfahren sind nach der Ausgestaltung des ____Abs 1 streng gruppenbezogen. Die Regelung entspricht den Vorschlagsrechten für ____die Wahl gemäß §§ 15 Abs 2, 16 Abs 2. Der Antrag zur Abberufung eines Aufsichts____ratsmitglieds der regulären Arbeitnehmer kann nur von wahlberechtigten regulären ____Arbeitnehmern (das können unter den Voraussetzungen von §§ 18 Satz 2, 10 Abs 2 ____Satz 2 MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen ____Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, ____um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),6 zur Abbe____rufung eines leitenden Angestellten nur von wahlberechtigten leitenden Angestell____ten und eines Gewerkschaftsvertreters nur von der Gewerkschaft gestellt werden, die ____das Mitglied vorgeschlagen hat. In den zwei zuerst genannten Fällen ist jeweils eine ____Mehrheit von drei Vierteln aller – nicht nur der an der Abstimmung teilnehmenden ____– wahlberechtigten Mitglieder der Gruppe nötig. Wie der Beschluss der Gewerk____schaften zustande kommt, sagt das Gesetz nicht. Maßgeblich sind die gewerk____schaftsinternen Vorschriften über die Willensbildung. Der Antrag ist beim Betriebs____rat, in Unternehmen mit mehreren Betrieben beim Gesamtbetriebsrat, in Konzernen ____beim Konzernbetriebsrat zu stellen. Sie haben den Wahlvorstand einzuberufen, der ____das Verfahren leitet.7 ____ ____ 2. Zuständigkeit und Verfahren ____ ____ Die Abberufungsbeschlüsse werden – wiederum in Spiegelung des Wahlver5 ____ fahrens – von dem Gremium gefasst, das für die Wahl zuständig war. Bei mittel____ ____barer Wahl ist das das Delegiertenkollegium (Abs 2), bei unmittelbarer Wahl ist der ____Beschluss von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens zu ____fassen (Abs 3). Für beide Fälle schreibt das Gesetz ausdrücklich geheime Abstim____mung vor. Ein Quorum für die Beschlussfähigkeit ist nicht angegeben, so dass die ____Versammlung nach allgemeinen Regeln auch dann beschlussfähig ist, wenn weni____ ____6 S § 18 Rn 3, § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. ____7 §§ 82 1. WO, 88 2. und 3. WO. ____

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II. Einzelheiten

§ 24

___ger als die Hälfte der zu der Gruppe gehörenden wahlberechtigten Arbeitnehmer ___anwesend sind. Die Beschlüsse bedürfen jeweils einer Mehrheit von drei Vierteln der ___abgegebenen Stimmen. Einzelheiten des Abstimmungsvorgangs sind in §§ 86 ff. ___1. WO, 92 ff. 2. und 3. WO geregelt. ___ ___ 3. Rechtsfolgen ___ ___ Mit der Bekanntgabe der Beschlüsse nach Abs 2 und 3 erlischt das Mandat des 6 ___betroffenen Aufsichtsratsmitglieds. Ist ein Ersatzmitglied bestellt, tritt es an seine ___Stelle. Andernfalls kommt eine Nachwahl oder eine Ersatzbestellung durch das Ge___richt gemäß § 104 Abs 2 AktG in Betracht.8 Das Ausscheiden ist gemäß § 106 AktG ___iVm § 6 Abs 2 in den Gesellschaftsblättern und zum Handelsregister mitzuteilen, die ___Bestellung des Ersatzmitglieds oder die Neuwahl darüber hinaus gemäß § 19 auch ___im Unternehmen bekannt zu machen.9 ___ ___ 4. Ersatzmitglieder ___ ___ Gemäß Abs 4 können auch die Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer nach § 23 ab- 7 ___berufen werden. Eine Bekanntmachung gemäß §§ 106 AktG iVm 6 Abs 2 ist nicht ___erforderlich, da das Ersatzmitglied nicht Aufsichtsratsmitglied ist, ein Wechsel da___her nicht eintritt. ___ ___ 5. Streitigkeiten ___ ___ Die Abberufung kann entsprechend § 22 von den nach der Vorschrift Berechtig- 8 ___ten sowie von dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied angefochten werden.10 In be___sonders schweren Fällen kommt auch die Nichtigkeit in Betracht.11 Auch die Ableh___nung der Abberufung ist anfechtbar.12 Streitigkeiten im Zusammenhang mit der ___Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer gemäß § 23 sind nach ___der ausdrücklichen Vorschrift des § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Be___schlussverfahren auszutragen. ___ ___ ___ § 24 ___ Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit ___ unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder ___ Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder § 24 Raiser/Jacobs ___ (1) Verliert ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 7 Abs. 2 Arbeitnehmer des ___Unternehmens sein muss, die Wählbarkeit, so erlischt sein Amt. ___ ___ ___ ___8 Vgl § 6 Rn 44 ff. ___9 Vgl § 19 Rn 3. ___10 UHH/Henssler § 23 Rn 26; WWKK/Wißmann § 23 Rn 30; hM. 11 Entsprechend der Nichtigkeit von Wahlen, vgl § 21 Rn 13, § 22 Rn 20. ___12 UHH/Henssler § 23 Rn 28; WWKK/Wißmann § 23 Rn 31; aA GemKommMitbestG/Matthes § 23 ___Rn 73, der gewöhnliches Verfahren annimmt. ___

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§ 24

Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder

____ (2) Die Änderung der Zuordnung eines Aufsichtsratsmitgliedes zu den in ____§ 3 Abs. 1 Nr. 1 oder in § 3 Abs. 1 Nr. 2 genannten Arbeitnehmern führt nicht ____zum Erlöschen seines Amtes. ____ ____ 1. § 24 wurde erst während der Ausschussberatungen in das Gesetz eingefügt, 1 ____ohne dass die Materialien Auskunft über die dabei angestellten Erwägungen geben. ____Gemäß Abs 1 erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs 2 Ar____beitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vor____schrift bestätigt den allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein Aufsichtsratsman____dat erlischt, wenn die vom Gesetz aufgestellten persönlichen Voraussetzungen ____wegfallen.1 Sie stimmt auch mit § 24 Abs 1 Nr 4 BetrVG überein. Nach Abs 2 führt der ____Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen regulären Arbeitnehmern und leiten____den Angestellten dagegen nicht zum Erlöschen des Amtes. Die Vorschrift wurde ____2001 an den Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten ange____passt. Eine übereinstimmende Vorschrift enthält das Gesetz schon in § 11 Abs 5 für ____die Delegierten. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs hierzu2 liegt der Re____gelung die Erwägung zugrunde, dass die Gewählten nicht die ihnen bei der Wahl ____von den Wählern der Gruppe, der sie bisher angehörten, erteilte Legitimation verlie____ren. Sie entspricht § 24 Abs 2 BetrVG. ____ 2. Abs 1 gilt nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die gemäß § 7 2 ____Abs 2 dem Unternehmen angehören müssen,3 nicht dagegen für die von den Ge____werkschaften vorgeschlagenen Mitglieder. Wenn die persönlichen Wählbarkeitsvor____aussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm § 6 Abs 2 wegfallen, erlischt das ____Amt schon nach den aktienrechtlichen Regeln,4 so dass insoweit keine Besonderhei____ten auftreten, namentlich die Rechtslage für die dem Unternehmen angehörenden ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und die Gewerkschaftsvertreter sich nicht ____unterscheidet. Dasselbe gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 6 Abs 2 iVm ____105 AktG zum Prokuristen für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsor____gans bestellt wird.5 Hauptfälle des § 24 Abs 1 sind danach der Verlust der Arbeit____nehmereigenschaft, namentlich durch Bestellung zum Mitglied des Vertretungsor____gans, 6 und das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen ____infolge Kündigung oder Beendigung des Anstellungsverhältnisses.7 Auch in den ____Ruhestand tretende Arbeitnehmer scheiden aus dem Unternehmen aus. Ein langfris____tiges Ruhen des Arbeitsverhältnisses kann dem unter Umständen gleichstehen.8 ____Dagegen beendet die Versetzung innerhalb des Unternehmens die Zugehörigkeit ____nicht. In den Fällen der §§ 4 und 5 ist anzunehmen, dass die Zugehörigkeit zum Un____ternehmen auch dann erhalten bleibt, wenn das Aufsichtsratsmitglied in ein ande____res Unternehmen überwechselt oder versetzt wird, dessen Arbeitnehmer an der ____Wahl zum Aufsichtsrat teilnehmen. Denn das Gesetz betrachtet, wie sich aus dem ____ ____1 Vgl § 6 Rn 21. ____2 BTDrucks 7/2172, B zu § 11 S 23. ____3 § 3 Rn 5 ff., 11, 44, § 7 Rn 8 ff. ____4 Vgl § 6 Rn 26. ____5 Vgl § 6 Rn 52. 6 § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 BetrVG; vgl § 3 Rn 13 ff. ____7 Vgl § 7 Rn 9. ____8 UHH/Henssler § 24 Rn 8; aA WWKK/Wißmann § 24 Rn 12. ____

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Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder

§ 24

___einheitlichen Wahlverfahren ergibt, die beteiligten Unternehmen als eine Einheit. ___Die Wählbarkeit entfällt hingegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied in einem Betrieb ___oder einem abhängigen Unternehmen beschäftigt ist und diese aus dem Konzern___verbund ausscheiden. 9 Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR___Mitglieder ___ 3. Der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen Arbeitern und Angestellten 3 ___ist nach der Änderung des Gesetzes von 2001 irrelevant. Der Wechsel vom regulären ___Arbeitnehmer zum leitenden Angestellten oder umgekehrt berührt nach Abs 2 das ___Aufsichtsratsmandat nicht. 10 Der Gewählte vertritt weiterhin die Gruppe, für die er ___gewählt wurde. Die Vorschrift gilt auch für Ersatzmitglieder. ___ 4. Streitigkeiten über das vorzeitige Erlöschen des Aufsichtsratsmandats nach 4 ___Abs 1 betreffen nicht unmittelbar die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeit___nehmer und fallen daher nicht unter § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG. Zuständig sind daher die ___ordentlichen Gerichte, auch wenn als Vorfrage über den Fortbestand des Arbeits___verhältnisses entschieden werden muss.11 Die Entscheidung der Arbeitsgerichte im ___Kündigungsschutzprozess bindet jedoch die ordentlichen Gerichte. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 9 UHH/Henssler § 24 Rn 8. ___10 WWKK/Wißmann § 24 Rn 17. ___11 WWKK/Wißmann § 24 Rn 19; UHH/Henssler § 24 Rn 9; vgl BGHZ 39, 116. ___

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§ 25

Grundsatz

____ DRITTER ABSCHNITT ____ Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats ____ Grundsatz ____ § 25 ____ Grundsatz ____ Grundsatz § 25 Raiser ____ (1) 1Die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflich____ten des Aufsichtsrats bestimmen sich nach den §§ 27 bis 29, den §§ 31 und 32 ____und, soweit diese Vorschriften dem nicht entgegenstehen, ____1. für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach ____ dem Aktiengesetz, ____2. für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 90 Abs. 3, 4 und 5 ____ Satz 1 und 2, den §§ 107 bis 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und den ____ §§ 170, 171 und 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes, ____3. für Genossenschaften nach dem Genossenschaftsgesetz. 2 ____ § 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der ____Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom ____21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585), zuletzt geändert durch das Zweite Ge____setz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der ____Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom ____31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 1149), bleibt unberührt. ____ (2) Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Ge____sellschaftsvertrags, des Statuts) oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ____über die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten ____des Aufsichtsrats bleiben unberührt, soweit Absatz 1 dem nicht entgegensteht. ____ ____ Die zitierten Paragraphen des Aktiengesetzes lauten: ____ § 90 Abs 3 bis 5 AktG ____ Berichte an den Aufsichtsrat ____ ____ (3) 1Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angele____genheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbun____denen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die ____Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 2Auch ein einzelnes Mitglied ____kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen. (4) 1Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechen____ schaft zu entsprechen. 2Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach ____ Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten. ____ (5) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. ____Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmit____glied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. ____2Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Ab____satz 1 Satz 2 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten. ____ § 107 AktG ____ Innere Ordnung des Aufsichtsrats ____ ____ (1) 1Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen ____Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2Der Vorstand hat zum Handels____ Raiser

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Grundsatz

§ 25

___register anzumelden, wer gewählt ist. 3Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten ___des Vorsitzenden, wenn dieser behindert ist. (2) 1Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vor___ 2 ___sitzende zu unterzeichnen hat. In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen ___ und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht ___ einen Beschluss nicht unwirksam. 4Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine ___Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. ___ (3) 1Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, na___mentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner ___Beschlüsse zu überwachen. 2Er kann insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der ___sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen ___Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie ___der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Unabhängigkeit der Abschlussprüfer und der 3 ___vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst. Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 87 Abs. 1 ___ ___und Abs. 2 Satz 1 und 2, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, ___können einem Ausschuss nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung überwiesen ___werden. 4Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. ___ (4) Richtet der Aufsichtsrat einer Gesellschaft im Sinn des § 264d des Handelsgesetzbuchs ___einen Prüfungsausschuss im Sinn des Absatzes 3 Satz 2 ein, so muss mindestens ein Mitglied ___die Voraussetzungen des § 100 Abs 5 erfüllen. ___ ___ § 108 AktG ___ Beschlussfassung des Aufsichtsrats ___ (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss. ___ (2) 1Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, ___durch die Satzung bestimmt werden. 2Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, ___so ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus ___denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teil___nimmt. 3In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilneh___men. 4Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder ___als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zumaßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. ___sammensetzung (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Auf___ sichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen ___lassen. 2Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder über___reicht werden. 3Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, über___geben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. ___ (4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung ___des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die ___Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied die___sem Verfahren widerspricht. ___ § 109 AktG ___ Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse ___ ___ (1) 1An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder ___dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. 2Sachverständige und ___Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. ___ 291

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§ 25

Grundsatz

(2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, können an den Aus____ ____schusssitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes be____stimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Aus____ ____schüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. ____ (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt. ____ ____ § 110 AktG ____ Einberufung des Aufsichtsrats ____ (1) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der ____ ____Gründe2 verlangen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. Die Sitzung muss binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. ____ (2) Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Aufsichtsratsmitglied oder der ____Vorstand unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den ____Aufsichtsrat einberufen. ____ (3) 1Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. 2In nichtbörsen____notierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalender____halbjahr abzuhalten ist. ____ § 111 AktG ____ Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats ____ ____ (1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. ____ (2) 1Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermö____gensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und ____Waren, einsehen und prüfen. 2Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte ____Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. 3Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfür den Jahres- und den Konzernabschluss gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. ____fungsauftrag (3) 1Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Ge____ sellschaft es fordert. 2Für den Beschluss genügt die einfache Mehrheit. ____ (4) 1Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen wer____den. 2Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, dass bestimmte Arten von ____Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. 3Verweigert der Auf____sichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung ____über die Zustimmung beschließt. 4Der Beschluss, durch den die Hauptversammlung zustimmt, ____bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 5Die ____Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. (5) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen ____ ____lassen. ____ § 112 AktG ____ Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern ____ 1 Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich ____ ____und außergerichtlich. 2§ 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. ____ § 113 AktG ____ Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder ____ ____ (1) 1Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. ____2Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 3Sie ____ Raiser

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Grundsatz

§ 25

___soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur ___Lage der Gesellschaft stehen. 4Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Haupt___versammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit ___einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) 1Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Ver___ gütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2Der Beschluss kann erst in der Hauptversammlung ge___ fasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt. ___ (3) 1Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft ge___währt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von ___mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten ___Einlagen. 2Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. ___ ___ § 114 AktG ___ Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern ___ (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat ___ durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch ___einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die ___Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. ___ (2) 1Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied ___eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichts___ratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag ___genehmigt. 2Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe ___der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann ___jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. ___ § 115 AktG ___ Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder ___ ___ (1) 1Die Gesellschaft darf ihren Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des ___Aufsichtsrats gewähren. 2Eine herrschende Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder ___eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats, eine abhängige Ge___sellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nur mit 3 ___Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. Die Einwilligung kann nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht für länger ___ 4 ___als drei Monate im voraus erteilt werden. Der5Beschluss über die Einwilligung hat die Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu regeln. Betreibt das Aufsichtsratsmitglied ein Handels___gewerbe als Einzelkaufmann, so ist die Einwilligung nicht erforderlich, wenn der Kredit für die ___Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft seinem Handelsgeschäft liefert. ___ (2) Absatz 1 gilt auch für Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjäh___riges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und für Kredite an einen Dritten, der für Rechnung ___dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt. (3) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristi___ ___schen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, so darf die Gesellschaft ___der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft Kredit nur mit Einwilligung des 2 ___Aufsichtsrats gewähren; Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft mit der Gesellschaft verbunden ist oder ___ wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juris___tischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert. ___ (4) Wird entgegen den Absätzen 1 bis 3 Kredit gewährt, so ist der Kredit ohne Rücksicht ___auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren, wenn nicht der Aufsichtsrat ___nachträglich zustimmt. ___ 293

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§ 25

Grundsatz

(5) Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, auf das § 15 ____ ____des Gesetzes über das Kreditwesen anzuwenden ist, so gelten an Stelle der Absätze 1 bis 4 die ____Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen. ____ § 116 AktG ____ Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder ____ 1 ____ Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 mit ____Ausnahme des Absatzes 2 Satz 2 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vor____standsmitglieder sinngemäß. 2Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwie____genheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. 3Sie ____sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen ____(§ 87 Absatz 1). ____ § 118 AktG ____ Allgemeines ____ ____ (3) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung ____teilnehmen. 2Die Satzung kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von ____Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. ____ § 125 Abs 3 und 4 AktG ____ Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder ____ ____ (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, dass ihm der Vorstand die gleichen Mit____teilungen übersendet. (4) Jedem Aufsichtsratsmitglied und jedem Aktionär sind auf Verlangen die in der Haupt____ ____versammlung gefassten Beschlüsse mitzuteilen. ____ § 170 AktG ____ Vorlage an den Aufsichtsrat ____ ____ (1) 1Der Vorstand hat den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach ihrer ____Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. 2Satz 1 gilt entsprechend für einen Einzelabschluss ____nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs sowie bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des ____Handelsgesetzbuchs) für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. (2) 1Zugleich hat der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der ____ Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will. 2Der Vorschlag ist, ____ sofern er keine abweichende Gliederung bedingt, wie folgt zu gliedern: ____ 1. Verteilung an die Aktionäre ____ 2. Einstellung in Gewinnrücklagen ____3. Gewinnvortrag ____4. Bilanzgewinn ____ (3) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen und Prüfungsberichten ____Kenntnis zu nehmen. 2Die Vorlagen und Prüfungsberichte sind auch jedem Aufsichtsratsmit____glied oder, soweit der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu ____übermitteln. ____ § 171 AktG ____ Prüfung durch den Aufsichtsrat ____ ____ (1) 1Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die ____Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Han____ Raiser

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Grundsatz

§ 25

___delsgesetzbuchs) auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. 2Ist der Jahresab___schluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an ___den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses über diese Vorlagen teil___zunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentlides Risikomanagementsystems bezogen auf den ___che Schwächen des internen Kontroll- und Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 3Er informiert über Umstände, die seine Befangen___ heit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüfungsleistun___gen erbracht hat. ___ (2) 1Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversamm___lung zu berichten. 2In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in ___welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs ge___prüft hat; bei börsennotierten Gesellschaften hat er insbesondere anzugeben, welche Aus___schüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzu___teilen. 3Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ___ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüfer Stellung 4 ___zu nehmen. Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand ___ aufgestellten Jahresabschluss billigt. 5Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsge___setzbuchs) finden die Sätze 3 und 4 entsprechende Anwendung auf den Konzernabschluss. ___ (3) 1Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorla___gen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2Wird der Bericht dem Vorstand nicht inner___halb der Frist zugeleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist ___von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 3Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf ___der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt. 4Bei ___Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gilt das Gleiche hinsichtlich des ___Konzernabschlusses. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 gelten auch hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a ___ des Handelsgesetzbuchs. 2Der Vorstand darf den in Satz 1 genannten Abschluss erst nach des___ sen Billigung durch den Aufsichtsrat offen legen. ___ ___ § 268 Abs 2 AktG ___ Pflichten der Abwickler ___ (2) 1Im Übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und ___ 2 ___Pflichten des Vorstands. Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat. ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen 6. Stimmverbote ____ 37 ___ ____ 1. Einführung 1 7. Unterbrechung und ___ 2. Entstehungsgeschichte ____ 5 Vertagung ____ 38 ___ 3. Kritische Bemerkungen ____ 6 8. Fehlerhafte Aufsichtsrats___II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsbeschlüsse ____ 40 freiheit in Satzung und Geschäftsordnung 9. Geschäftsordnung ____ 46 ___ 1. Auslegungsgrundsätze ____ 7 10. Genossenschaften ____ 48 ___ 2. Satzungs- und GeschäftsordnungsIV. Aufsichtsratsausschüsse ___ freiheit ____ 14 1. Allgemeines ____ 49 ___ 2. Verteilung der Sitze ____ 52 ___III. Verfahren des Aufsichtsrats 1. Allgemeines ____ 18 3. Aufgaben ____ 62 ___ ____ 2. Niederschrift 19 4. Arbeitsweise ____ 65 ___ 3. Beschlüsse ____ 20 5. Genossenschaften ____ 68 ____ ___ 4. Schriftliche Stimmabgabe 23 V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats ___ 5. §§ 109, 110 AktG ____ 30 1. Allgemeines ____ 69 ___ 295

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§ 25

Grundsatz

VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Auf2. Überwachungspflicht ____ 70 ____ sichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) 3. Maßnahmen der Geschäfts____ 1. Das Problem ____ 111 führung ____ 77 ____ ____ 113 4. Maßnahmen der Geschäftsführung 2. Lösungsgrundsätze ____ bei der Kommanditgesellschaft auf 3. Gleichheitsgrundsatz ____ 123 ____ Aktien ____ 88 4. Keine Bindung an Aufträge und ____ 5. Maßnahmen der Geschäftsführung Weisungen ____ 125 ____ bei der GmbH ____ 90 5. Verschwiegenheitspflicht ____ 127 ____ 6. Maßnahmen der Geschäftsführung 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen ____ bei der Genossenschaft ____ 98 und Streiks ____ 144 ____ 7. Klagebefugnisse ____ 99 7. Schadensersatzpflicht ____ 154 ____VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) VIII. Verwaltungsräte und ____ 1. Anstellungsverhältnis ____ 103 Beiräte ____ 155 ____ 2. §§ 114, 115 AktG ____ 110 IX. Gerichtliche Zuständigkeit ____ 157 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ 1. Einführung ____ § 25 enthält die Grundsatznorm für die Arbeitsweise des paritätisch besetzten 1 ____ ____Aufsichtsrats. Die Vorschrift ordnet das hierzu geltende Recht in drei sich überlaIn erster Linie gelten die zwingenden und, von geringen Aus____gernde Schichten. 1 abgesehen, einheitlichen Vorschriften des MitbestG, die den Vorsitz im nahmen ____ Aufsichtsrat (§ 27), dessen Beschlussfähigkeit (§ 28), die für das Zustandekommen ____ ____eines Beschlusses erforderlichen Mehrheiten (§ 29), die Bestellung und Abberufung ____von Mitgliedern des Vertretungsorgans (§ 31) sowie die Ausübung von Beteiligungs____rechten (§ 32) und den Arbeitsdirektor (§ 33) betreffen. Die Vorschriften enthalten ____das materielle Mitbestimmungsrecht, dem eine Differenzierung nach Rechtsformen ____grundsätzlich fremd ist. Sie regeln aber nur einige Ausschnitte aus der gesamten ____Materie. Wo sie nicht eingreifen, ist nach der Verweisung des Abs 1 auf die rechts____formspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts zurückzugreifen. Dabei ____entschied sich der Gesetzgeber für eine mittlere Linie, indem er, anders als in § 6 bei ____der Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, zwar auf eine generelle An____wendung aktienrechtlicher Regeln und damit auf eine über das MitbestG hinausge____hende Vereinheitlichung der Rechtsstrukturen aller mitbestimmungspflichten Un____ternehmen verzichtete, auf der anderen Seite aber doch die Vielfalt der ____gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auch nicht unverändert akzep____tierte. 2 Auf die AG und die KGaA ist nach Abs 1 Nr 1 das AktG anzuwenden, das heißt es ____ bleibt beim geltenden, für beide Gesellschaftsformen sehr verschiedenen Recht. Die ____ ____GmbH wird gemäß Abs 1 Nr 2 dem wichtigsten Teil der den Aufsichtsrat betref____fenden aktienrechtlichen Vorschriften unterworfen, behält im Übrigen aber ihre ____rechtsformspezifischen Merkmale. Hier bewirkt das Gesetz eine über das Mitbe____stimmungsrecht im engeren Sinn hinausreichende, aber doch partiell bleibende ____Vereinheitlichung. Für die Genossenschaften schließlich gilt nach Abs 1 Nr 3 nur ____ ____1 Vgl § 31 Abs 1. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 25

___das GenG. Obgleich nach dem äußerlichen Befund die Eigenart dieser Rechtsform ___durch den generellen Rückgriff auf das Genossenschaftsgesetz stärker gewahrt ___bleibt als bei der GmbH, werden die Unterschiede abgemildert durch die in der No___velle zum GenG von 1973 vollzogene Annäherung an das Aktienrecht. ___ Für die Volkswagenwerk AG gilt grundsätzlich Aktienrecht. Das Gesetz über ___die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen GmbH in private Hand hält ___jedoch auch die Sonderregelung des § 4 Abs 2 aufrecht, wonach die Errichtung und ___die Verlegung von Produktionsstätten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen ___und der Zustimmungsbeschluss eine Mehrheit von zwei Dritteln der Aufsichtsrats___mitglieder voraussetzt. Die Vorschrift bewirkt, dass die Arbeitnehmervertreter im ___Aufsichtsrat von VW einen weitergehenden Einfluss ausüben können als in den an___deren unter das MitbestG fallenden Unternehmen. Gleichwohl hat der deutsche Ge___setzgeber an der Vorschrift auch im Zug der durch das Urteil des EuGH vom ___23.10.20072 notwendig gewordenen Änderung des Volkswagengesetzes festgehal___ten.3 Der EuGH hat sie nach der aufgrund einer zweiten Klage der EU-Kommission ___erforderlichen neuerlichen Prüfung im Urteil vom 22.10.2013 gebilligt.4 ___ Als dritte, der Rechtsgeltung nach schwächste Schicht verweist § 25 Abs 2 auf ___andere gesetzliche Vorschriften sowie auf privatautonome Regelungen in der Sat___zung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Sie bleiben zulässig und gül___tig, soweit sie weder den Vorschriften des MitbestG noch den in Abs 1 genannten ___gesellschaftsrechtlichen Vorschriften noch anderem zwingendem Recht widerspre___chen. Zu den schon bisher herrschenden allgemein- und gesellschaftsrechtlichen ___Schranken der Organisationsfreiheit treten die mitbestimmungsrechtlichen hinzu. ___Die Anteilseigner können die innere Ordnung des Aufsichtsrats, namentlich seine ___Zuständigkeit in Personal und Sachfragen, sein Verfahren und die Bildung von Auf___sichtsratsausschüssen, auch soweit sie nach dem Gesellschaftsrecht darin frei sind, ___nur noch in den ihnen durch das MitbestG gezogenen Grenzen selbst regeln. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ § 25 entspricht im Wesentlichen den früheren §§ 76, 77 BetrVG 1952 und jetzt ___dem § 1 DrittelbeteiligungsG. In den Katalog der auf die GmbH anzuwendenden ___aktienrechtlichen Vorschriften nach Abs 1 Nr 2 wurde zusätzlich nur § 115 AktG auf___genommen. Im Gesetzgebungsverfahren hat § 25 wenig Aufmerksamkeit gefunden. ___Er entspricht der Fassung des § 23 RegE. ___ ___ 3. Kritische Bemerkungen ___ ___ Umso stärker hat sich die Wissenschaft schon während des Gesetzgebungsver___fahrens veranlasst gesehen, die Implikationen und Konsequenzen der Vorschrift ___auszuleuchten. Dabei wurde von vielen Seiten die Unausgewogenheit der Konzep___tion hervorgehoben, die dazu führt, dass der durch das Gesetz begründete Einfluss ___ ___ ___2 Az C-112/05, NZG 2007, 942. 3 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen___Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand in der Fassung vom 8.12.2008, BGBl I, 2369. ___4 EuGH NZG 2013, 1308. ___

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Grundsatz

____der Arbeitnehmer je nach der Rechtsform des Unternehmens verschieden weit reicht ____und die Mitbestimmungsidee, in der solche Differenzierungen nicht angelegt sind, ____insoweit verwässert wird.5 Auf der anderen Seite wurde nicht weniger bedauert, ____dass das Gesetz die Zahl der zwingenden Vorschriften vermehrt und auf diese ____Weise die Privatautonomie im Gesellschaftsrecht, nicht zuletzt bei der GmbH, ____einschränkt.6 Aufs Ganze gesehen blieb das Urteil geteilt, ob der Kompromiss zwi____schen allgemeiner Geltung des Mitbestimmungsrechts und rechtsformspezifischer ____Differenzierung geglückt sei. Doch hat sich die Praxis in der inzwischen fast vierzig____jährigen Geltung des Gesetzes darauf eingespielt. ____ II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit ____ II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in Satzung und ____ Geschäftsordnung ____ ____ Schrifttum ____ Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung, Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders Das ____ ____Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133, ____151 ff.; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Akti____engesellschaft, DB 1981, Beil 14; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Hoff____mann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Die Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats, BFuP ____ 1977, 507; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Joch Mitbe____stimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit, 1984; Kallmeyer Die Gleichbehandlung der Mitglieder des ____Aufsichtsrats, DB 1982, 1309; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktien____gesellschaft, 1987; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, ____AG 1976, 113; ders Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR ____1977, 249; ders Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; ders Zum ____Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, ZHR 148 (1984), 183; Mertens Zuständigkei____ten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidun____gen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Naendrup Mitbestimmungsgesetz und Organisa____tionsfreiheit, AuR 1977, 225; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Grundgesetz und ____ paritätische Mitbestimmung, 1975; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsge____richts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die Stellung des Aufsichtsrates im ____mitbestimmten Unternehmen, BlStSozArbR 1976, 176; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsge____setz, AuR 1976, 261, 353; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeits____recht, AcP 179 (1979), 509; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristi____sche Personen des Handelsrechts, 1987; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche ____Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesell____schaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ord____nung des Aufsichtsrates nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; Säcker Die Anpassung des ____Gesellschaftsvertrags der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153; Schwab Mitbestimmungs____ rechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, AuR 1981, 33; Steindorff Einzelfragen ____zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Steindorff/Joch Die ersten Urteile ____ ____ ____5 Martens ZHR 138 (1974), 179 ff.; ders AG 1976, 115; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 38 ff.; Simitis AuR 1975, 321 ff.; Steindorff FS Ballerstedt 131 f.; Reich/Lewerenz ____AuR 1976, 264 f. ____6 Vgl Rittner JZ 1975, 457 ff. ____

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II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit

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___des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 142 (1982), 336; Ulmer Die Bedeutung des ___Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und ___Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaf___ten an das MitbestG 1976, 1980; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbe___stimmten Aktiengesellschaft, 1982; Wank Der Kompetenz-Konflikt zwischen Gesellschaftern und ___Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Wendeling-Schröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des Mit___bestG, NJW 1981, 145; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mit___glieder, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und ___seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, ___Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen ___nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner, 1994, 161; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwick___lung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13. ___ ___ 1. Auslegungsgrundsätze ___ Neben die eher rechtspolitisch orientierte Kritik an dem vom Gesetzgeber ge- 7 ___ ___wollten Kompromiss zwischen den Gestaltungsprinzipien trat die Frage nach der ___rechtstechnischen Qualität. Dabei zeigte sich, dass sich das Gesetz in das geltende ___Gesellschaftsrecht nicht ohne weiteres einpasst, sondern Lücken aufweist und in ___einigen Fällen, namentlich bei der GmbH, zu Widersprüchen führt, die durch Aus___legung nur schwer zu überbrücken sind. Diese rechtstechnische Unvollkommenheit des Gesetzes und seiner Verweisun- 8 ___ ___gen auf das Gesellschaftsrecht nötigen zu methodischen Überlegungen darüber, ___nach welchen Gesichtspunkten die Widersprüche zu lösen, Lücken zu ergänzen und ___Auslegungsprobleme zu entscheiden sind. Die damit aufgeworfene Frage nach den ___für das Mitbestimmungsrecht geltenden Auslegungsgrundsätzen hat im Schrifttum ___eine ganz außerordentlich lebhafte Diskussion hervorgerufen.7 In ihr haben sich mit ___Recht extreme Auffassungen nicht durchsetzen können, wonach sich die Auslegung ___von einem den Gesetzestext überschießenden Prinzip der paritätischen Mitbestim___mung, dem sog „Mitbestimmungstelos“, leiten zu lassen hat,8 oder umgekehrt von ___einem nur durch den eng und restriktiv verstandenen Wortlaut des MitbestG einge___schränkten Vorrang des Gesellschaftsrechts.9 Die Mehrzahl der Autoren befürwortet ___eine mittlere Linie der Interpretation. Doch lassen sich auch dabei deutliche Un___terschiede erkennen, je nachdem, ob der Akzent stärker auf die mitbestimmungs___rechtlichen oder auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelegt wird. Bei wich___tigen Streitpunkten führen die divergierenden Meinungen zu unterschiedlichen ___Ergebnissen. Dies ist jeweils im Zusammenhang mit den Einzelproblemen ausge___führt.10 Nach der hier vertretenen Lehre hat die Auslegung von den üblichen Interpre- 9 ___ ___tationsmethoden nach dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte, den Zielvorstel___ ___ ___7 Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479, 502 ff.; Martens AG 1976, 115; Wlotzke/Wißmann ___DB 1976, 69; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 149 ff. ___8 So ua Reich/Lewerenz AuR 1976, 263 f.; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 13. 9 Martens AG 1976, 115 ff.; ders ZHR 148 (1984), 183, 196 f.; Zöllner AG 1981, 13, 15; ders FS Zeuner ___161, 170 ff.; Canaris DB 1981, Beilage 14, 1 ff.; Mertens ZGR 1983, 189 ff. ___10 Vgl zB §§ 28 Rn 3, 29 Rn 16 ff., 31 Rn 24 f. ___

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Grundsatz

____lungen des Gesetzgebers und dem systematischen Zusammenhang auszugehen. ____Dabei beansprucht das MitbestG den Vorrang vor dem Gesellschaftsrecht, denn die ____in § 25 Abs 1 zitierten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelten nach dem klaren ____Wortlaut des Gesetzes nur, soweit §§ 27–29, 31, 32 dem nicht entgegenstehen. Abs 2 ____wiederholt dieselbe Formulierung in Bezug auf andere gesetzliche Vorschriften, Sat____zungsbestimmungen und Geschäftsordnungsregeln. Auch die Begründung zum ____RegE besagt nichts anderes, denn dort heißt es, das Gesetz solle „eine gleichberech____tigte und gleichgewichtige Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an ____den Entscheidungsprozessen im Unternehmen „auf der Grundlage des geltenden ____Gesellschaftsrechts“ bzw die Mitbestimmung der Arbeitnehmer „unter weitgehender ____Beibehaltung des geltenden Gesellschaftsrechts“ verwirklichen.11 Aus der Rechtslage ____folgt, dass bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes in erster Linie sein eige____ner Inhalt sowie der Sinn und die Tragweite der in ihm enthaltenen Vorschriften zu ____ermitteln sind, bevor die Harmonisierung mit dem Gesellschaftsrecht ins Auge ge____fasst wird. Auch sein institutioneller Gehalt ist zu berücksichtigen.12 Soweit Wider____sprüche und Reibungen mit gesellschaftsrechtlichen Regeln und Prinzipien auftre____ten, setzt sich das MitbestG durch. Es besteht auch kein Anlass, das MitbestG von ____vornherein eng und restriktiv auszulegen, etwa weil es als politisches Kompromiss____gesetz nur einen Minimalkonsens widerspiegele oder weil es die Mitbestimmung ____dem Gesellschaftsrecht nur äußerlich aufpfropfe. ____ Vorsicht ist demgegenüber geboten gegenüber einem unkritischen Rückgriff 10 ____auf einen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes übergreifenden Auslegungs____grundsatz der Mitbestimmungstradition.13 Zwar knüpft das Gesetz in der Gesamt____konzeption wie bei vielen Einzelheiten an die Montanmitbestimmungsgesetze und ____an §§ 76 ff. BetrVG 1952 an. Zum Teil übernimmt es deren Formulierungen wörtlich. ____Auch zahlreiche Vorschriften des BetrVG 1972 kehren im MitbestG teils wörtlich, ____teils der Sache nach wieder. Daher bestehen keine methodischen Bedenken, zu sei____ner Auslegung Judikatur und Schrifttum zu den älteren Mitbestimmungsrege____lungen heranzuziehen. Das Verfahren trägt nicht nur den Intentionen des Gesetz____gebers Rechnung, sondern vereinfacht auch die Anwendung des Gesetzes und stärkt ____die Rechtssicherheit. Doch gilt dies hauptsächlich für das Wahlverfahren (§§ 9–24), ____den Schutz der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 26) sowie die Rechtsstel____lung des Arbeitsdirektors (§ 33). Im Bereich der Organisationsvorschriften gibt es ____dagegen keine einheitliche und abgesicherte Mitbestimmungstradition, und zwar ____schon deshalb nicht, weil die Montanmitbestimmungsgesetze und §§ 76 ff. BetrVG ____1952 bzw die Nachfolgevorschriften des DrittelbG unter sich zu verschieden sind, als ____dass sich daraus ohne weiteres gemeinsame Lehren ableiten ließen, und weil das ____MitbestG wiederum von allen abweicht. Auch die Entstehungsgeschichte und die in ____ihr zum Tragen gekommenen politischen Umstände und Absichten unterscheiden ____sich bei allen fünf Gesetzen. Das schließt es aus, die zum Montanmitbestimmungs____recht und zu §§ 76 ff. BetrVG 1952 ergangene Judikatur und Literatur in diesem Be____reich unmittelbar und vorbehaltlos der Auslegung des MitbestG zugrunde zu legen. ____Wenn auch eine möglichst einheitliche Interpretation aller Mitbestimmungsvor____ ____ 11 BTDrucks 7/2172, 17. ____12 Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 343 ff. ____13 Vgl Martens AG 1976, 115 ff. ____

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II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit

§ 25

___schriften erwünscht sein muss, ist sie nirgends rechtlich vorgeschrieben. Das Mit___bestG ist vielmehr in erster Linie aus sich selbst heraus zu interpretieren, freilich im ___Lichte der Mitbestimmungstradition und des Materials, das sich in dieser angesam___melt hat.14 ___ Die Vorschriften der §§ 27 bis 33 erweisen sich allerdings als zu lückenhaft und 11 ___substanzschwach, als dass mit ihrer Hilfe alle Auslegungs- und Rechtsanwen___dungsprobleme zu lösen wären. Schon der Zahl nach überwiegen die kraft der Ver___weisungen in §§ 6, 25, 30 und 31 weitergeltenden Normen des Gesellschaftsrechts. ___Inhaltlich beziehen sich diese Vorschriften vielfach auf Fragen, deren Lösung mit___bestimmungsrechtlich neutral ist, und die daher mangels näherer Anhaltspunkte ___im MitbestG ausschließlich nach gesellschaftsrechtlichen bzw genossenschafts___rechtlichen Kriterien zu beurteilen sind. Allerdings darf dabei die Veränderung der ___Auslegungsgesichtspunkte nicht unbeachtet bleiben, die aus der Übertragung zahl___reicher aktienrechtlicher Vorschriften auf die unter das MitbestG fallenden Gesell___schaften mit beschränkter Haftung resultiert. Die dabei auftretenden Spannungen ___zwischen gesetzesstrengem Aktienrecht und mehr oder weniger flexiblem sonstigem ___Gesellschaftsrecht sind zwar durch das MitbestG hervorgerufen. Ihre Lösung bewegt ___sich aber außerhalb der spezifisch mitbestimmungsrechtlichen Interpretationsprob___leme. Auch sonst hat die Mitbestimmung spezifisch gesellschaftsrechtliche Regeln ___und Prinzipien zwar aktualisiert und in ein neues Licht gerückt, aber inhaltlich nicht ___verändert. Dazu gehört namentlich der in den drei Leiturteilen des BGH vom 25.2. ___198215 besonders betonte Grundsatz der Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmit___glieder. ___ Problematisch wird das Verhältnis gesellschaftsrechtlicher bzw genossen- 12 ___schaftsrechtlicher und mitbestimmungsrechtlicher Auslegungsgesichtspunkte dem___gegenüber bei Fragen, die zwar mitbestimmungsrelevant sind, für deren Lösung ___sich im MitbestG aber infolge seiner Unvollständigkeit keine klaren Anhaltspunkte ___finden. Hier können sich bei der Interpretation des Gesetzes wieder die verschiede___nen politischen Standpunkte bemerkbar machen, welche seine Vorgeschichte präg___ten und zwischen denen der Gesetzestext nur mühsam vermittelt. Eine methodisch ___überzeugende, an der „Politik des Gesetzes“16 ausgerichtete Interpretation muss sich ___hier vor allem auf den gefundenen und im Gesetz niedergelegten Kompromiss ___stützen, dessen Konturen sorgfältig nachzeichnen und Implikationen ausdeuten, ___um eine zuverlässige Basis zu finden. Sie wird eine mittlere, harmonisierende Li___nie anstreben, welche die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer glei___chermaßen berücksichtigt und der komplizierten Dialektik Rechnung trägt, in der ___das Gesetz einerseits den Arbeitnehmern eine durch die paritätische Besetzung des ___Aufsichtsrats manifestierte gleichberechtigte Mitbestimmung gewährt und anderer___seits die gegenseitige Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat mit Hilfe der zweiten ___Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden, das heißt zugunsten der Anteilseigner auf___löst. Namentlich wird sie jenseits der speziellen Gruppeninteressen nach der für das ___Unternehmen und für die Funktionsfähigkeit des Unternehmensorgans Auf___ ___ ___14 Ähnlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 7, GroßkommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 4; WWKK/Koberski § 25 Rn 6 ff. ___15 BGHZ 83, 106 ff.; 144 ff.; 151 ff. ___16 Vgl zu diesem Begriff Steindorff FS Larenz 217 ff. ___

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§ 25

Grundsatz

____sichtsrat günstigsten Lösung suchen, um derentwillen der Gesetzgeber das Pattauf____lösungsverfahren eingeführt hat. Ihr Ziel muss eine in diesem Sinn verstandene, an ____der erfolgreichen Kooperation aller am Unternehmen Beteiligten und am Unterneh____mensinteresse ausgerichtete, unternehmensrechtliche Auslegung sein.17 Sofern die ____Formel von der Prävalenz des Gesellschaftsrechts eine Interpretationstendenz be____zeichnet, die im Zweifel die Interessen der Anteilseignerseite bevorzugt, ist sie dage____gen mit dem Gesetz nicht vereinbar. Umgekehrt darf aber auch das Stichwort vom ____Vorrang des MitbestG nicht dazu verleiten, mit Hilfe der Auslegung eine vollständige____re, dem Ideal einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung näher____kommende Lösung realisieren zu wollen als das Gesetz verwirklicht hat.18 ____ Die vorstehenden Auslegungsmaximen decken sich im Wesentlichen mit denen, 13 ____die das BVerfG im Mitbestimmungsurteil angewandt hat.19 Dessen Auslegung des ____Gesetzes ist zwar für die Zivilgerichte und die Wissenschaft nicht verbindlich, aber ____doch insofern bedeutsam, als das Gericht die einschlägigen Fragen sehr sorgfältig ____dargestellt hat.20 Auch der BGH verfolgt bei seiner Auslegung und Anwendung des ____Gesetzes eine Linie, in der mitbestimmungsspezifische und gesellschaftsrechtliche ____Erwägungen sorgfältig gegeneinander ausgewogen und aufeinander abgestimmt ____werden.21 ____ ____ 2. Satzungs- und Geschäftsordnungsfreiheit ____ ____ 14 Nach den im Vorangehenden entwickelten Auslegungs- und Rechtsanwen____dungsprinzipien ist auch die Frage zu beurteilen, wieweit die Arbeitsweise des Auf____sichtsrats in der Satzung oder einer Geschäftsordnung geregelt werden kann (vgl ____§ 25 Abs 2). Aus allgemeinen körperschaftsrechtlichen Grundsätzen ergibt sich zu____nächst, dass die Anteilseignerversammlung dazu generell nur im Rahmen ihrer Sat____zungsgewalt berechtigt ist, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständigkeit ____des Aufsichtsrats eingreifen kann. Geschäftsordnungsvorschriften der Anteilseig____nerversammlung bedürfen daher der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehr____heit.22 Geschäftsordnungsvorschriften des Aufsichtsrats selbst werden mit einfacher ____Mehrheit, ggf unter Einsatz der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden nach ____§ 29 beschlossen. ____ Reichweite und Grenzen der den Unternehmensorganen vom MitbestG und von 15 ____den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, namentlich §§ 107 ff. AktG, belassenen ____Organisationsautonomie zu bestimmen, wirft sehr schwierige Interpretations____probleme auf, welche die Rechtswissenschaft intensiv beschäftigt haben. Es sind ____mehrere Rechtsschichten zu unterscheiden. Zunächst muss geprüft werden, welche ____ ____ ____17 Im Ansatz entsprechend Reuter AcP 179 (1979), 509 ff.; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen; Säcker ZHR 148 (1984), 153, 173 ff.; Steindorff ZHR 141 ____(1977), 457 ff.; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit 77 ff., 168 ff.; UHH/Ulmer/ ____Habersack § 25 Rn 6 ff. ____18 Ähnlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 7; GroßkommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 7 ff. ____19 BVerfGE 50, 290 ff. ____20 Vgl Einl Rn 43 ff. 21 Vgl namentlich BGHZ 83, 106, 111 ff.; 83, 144, 147 ff.; 83, 151, 153 ff.; 89, 48, 50 ff.; 106, 54, 59, 65; ____122, 342, 354 ff.; 135, 48. ____22 Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 71. ____

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III. Verfahren des Aufsichtsrats

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___Schranken das MitbestG für unternehmensinterne Regelungen setzt. Das ist im ___Einzelnen weiter unten23 sowie im Zusammenhang mit den Erläuterungen zu §§ 27, ___28 und 29 auszuführen. Allgemein lässt sich sagen, dass nach dem MitbestG alle ___Geschäftsordnungs- und Verfahrensregeln unzulässig sind, welche die vom Gesetz___geber gewollte Ausgestaltung des Paritätsprinzips und das im Gesetz minutiös gere___gelte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und welche die Funk___tionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan vermindern würden. 24 ___Unzulässig sind ferner Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln, welche die Gleich___berechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder verletzen.25 ___ Da die Arbeitnehmer in der Anteilseignerversammlung nicht vertreten sind, 16 ___stehen Satzungsvorschriften, welche die Zuständigkeit und die Arbeitsweise des ___paritätisch besetzten Aufsichtsrats regeln, unvermeidlich in dem Verdacht, die Be___teiligung der Arbeitnehmervertreter an der Arbeit des Aufsichtsrats zurückdrängen ___zu wollen. Sie bedürfen daher unter diesem Gesichtspunkt einer besonderen Kon___trolle. Geschäftsordnungsbeschlüsse des Aufsichtsrats selbst sind dagegen, sofern ___sie mit den Stimmen der Arbeitnehmervertreter verabschiedet wurden, ähnlichen ___Bedenken nicht ausgesetzt. ___ Ist die Vereinbarkeit einer Satzungsvorschrift oder Geschäftsordnungsregel mit 17 ___dem MitbestG geklärt, bedarf es weiter der Prüfung, ob sie nach den gesellschafts___rechtlichen Vorschriften, namentlich nach §§ 107 ff. AktG, zulässig ist. Danach ___steht die Organisationsautonomie für den Aufsichtsrat grundsätzlich der Gesell___schafterversammlung zu, soweit das Gesetz sie nicht, wie bzgl der Einsetzung und ___Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, dem Aufsichtsrat selbst vorbehalten hat.26 ___Doch dürfen in der Satzung enthaltene Verfahrensregeln „das pflichtgemäße Ermes___sen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich und personell gestalten ___will“, nicht in einer mit Wortlaut und Sinn des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbaren ___Weise einengen. 27 Obwohl die Organisationszuständigkeit der Anteilseignerver___sammlung mit der lediglich im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung kaum ___vereinbar ist, hat sie das MitbestG nicht beseitigt.28 Die sachlich berechtigten Forde___rungen, die Organisationsautonomie künftig allein dem mitbestimmten Aufsichtsrat ___vorzubehalten,29 haben daher nur de lege ferenda Gewicht.30 ___ III. Verfahren des Aufsichtsrats ___ III. Verfahren des Aufsichtsrats ___ ___ Schrifttum ___ ___ Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986; Baltzer Der Beschluss ___als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Behr Teilnahmerecht ___ ___ Zum Beispiel Rn 46, 95 ff. ___23 24 Wiedemann ZGR 1977, 167; Immenga ZGR 1977, 268; vgl auch Mertens ZGR 1977, 283; WWKK/ ___Koberski § 25 Rn 10 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 9 ff. ___25 BGHZ 83, 106 ff.; 151 ff. ___26 Vgl unten Rn 50. ___27 So BGHZ 83, 106, 118. 28 HA; vgl BGHZ aaO 119; BVerfGE 50, 290, 324. ___29 So Hommelhoff BFuP 1977, 507 ff. ___30 Ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 11. ___

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§ 25

Grundsatz

____und Mitwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds bei der Aufsichtsratssitzung AG 1984, 281; ____Bork Passivlegitimation und gesetzliche Vertretung der AG bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmit____glieder, ZIP 1991, 137; Götz Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüssse, FS Lüke, 1997, 167; ____Hüffer Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften, FS Heinsius, 1991, 337; Kindl Die ____Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaf____ ten, DB 1993, 2065; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994; Luther Die innere Organisa____tion des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Lutter Der Stimmbote, FS Duden, 1977, 269; Matthießen ____Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Meilicke Fehlerhafte Aufsichtsratsbe____schlüsse, FS W. Schmidt, 1959, 71; Mertens Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder nach ____§ 108 Abs 3 AktG, AG 1977, 210; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimm____ten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990) 24; Noack ____Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsver____fassung der mitbestimmten AG, 1982; Radtke Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, BB 1960, 1045; ____Raiser Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reich/Lewerenz Das neue ____Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Riegger Die schriftliche Stimmabgabe, BB 1980, 130; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders ____ Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; ____Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimm____ten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Schneider Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, FS ____Fischer, 1979, 727; Spieker Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, AuR 1961, 209; Stodolkowitz Ge____richtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 1; Ulmer Ge____heime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften, AG 1982, 300; ders Stimmrechts____schranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; ____Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912. ____ ____ 1. Allgemeines ____ Zum Verfahren des Aufsichtsrats enthalten die §§ 107–110 AktG eine Anzahl von 18 ____ Einzelregeln, die aber die Materie nicht erschöpfen. Die Vorschriften gelten gemäß ____ ____§ 25 Abs 1 Nr 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht 31 ____jedoch für die Genossenschaften, auf die ausschließlich das GenG anzuwenden ist. Selbständig regelt das MitbestG nur die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und ____ 32 33 ____seines Stellvertreters, die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats und die im AktG ____nicht näher geregelten Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Aufsichts34 ____ratsbeschlusses. ____ ____ 2. Niederschrift ____ Gemäß § 107 Abs 2 Satz 1 AktG ist über die Sitzungen des Aufsichtsrats eine Nie19 ____ ____derschrift anzufertigen. In das Protokoll sind der Ort und der Tag der Sitzung aufzu____nehmen, ferner die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche ____Inhalt der Verhandlungen und die gefassten Beschlüsse. Es hat keine konstitutive ____ ____ ____ ____31 § 25 Abs 1 Nr 3; dazu unten Rn 48. 32 § 27 Abs 1 und 2 anstelle von § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. ____33 § 28 anstelle von § 108 Abs 2 AktG. ____34 §§ 29 und 31. ____

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___Wirkung, sondern dient lediglich dem Beweis, weshalb eine Verletzung der Vor___schriften Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht unwirksam macht. Doch verstößt der ___Aufsichtsratsvorsitzende gegen seine Amtspflichten, wenn er die ordnungsgemäße ___Niederschrift versäumt, und kann sich daher gemäß § 116 AktG schadensersatz___pflichtig machen. Er braucht das Protokoll nicht selbst zu führen, sondern kann ein ___anderes Aufsichtsratsmitglied und, wenn kein anwesendes Aufsichtsratsmitglied ___widerspricht, auch einen Dritten hinzuziehen.35 Auf Verlangen ist jedem Mitglied ___des Aufsichtsrats eine Abschrift der Sitzungsniederschrift zu erteilen.36 Die Vor___schrift ist zwingendes Recht.37 ___ ___ 3. Beschlüsse ___ ___ Nach § 108 Abs 1 AktG entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss. Die Formu- 20 ___lierung des Gesetzes besagt, dass jeder Entscheidung das förmliche Abstimmungs___verfahren vorausgehen muss. Stillschweigende Entscheidungen durch konkluden___tes Verhalten sind ausgeschlossen.38 Das schließt aber nicht aus, die Tragweite eines ___Beschlusses im Hinblick auf einen nicht ausdrücklich erklärten Punkt durch Ausle___gung zu ermitteln.39 ___ Die Abstimmung ist grundsätzlich offen. Ob stattdessen geheime Abstim- 21 ___mung zugelassen werden kann und wenn ja, wer darüber entscheidet, ist im aktien___rechtlichen Schrifttum nicht abschließend geklärt.40 ___ Die Beschlüsse des Aufsichtsrats werden grundsätzlich in Sitzungen, das heißt 22 ___unter Anwesenden gefasst. Eine nachträgliche Stimmabgabe abwesender Aufsichts___ratsmitglieder kommt nach herrschender Lehre zum Aktienrecht nur ausnahms___weise in Betracht, wenn alle Anwesenden damit einverstanden sind.41 Schriftliche, ___fernmündliche oder unter Einsatz elektronischer Medien zustande kommende ___Beschlüsse sind gemäß § 108 Abs 4 AktG nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem ___Verfahren widerspricht.42 Diese Art und Weise der Abstimmung kann durch die ___Satzung oder Geschäftsordnung ausgeschlossen werden.43 Stellvertretung in der ___Wahrnehmung der Funktionen eines Aufsichtsratsmitglieds ist ausgeschlossen ___(§§ 111 Abs 5, 101 Abs 3 AktG). Allerdings kann die Satzung zulassen, dass ein ver___ ___ ___ ___35 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 80; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 175; ___MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 184. 36 § 107 Abs 2 Satz 4 AktG. ___37 UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 23a. ___38 BGHZ 10, 194; 41, 286; 47, 343 ff.; BGH AG 1989, 129. ___39 HM; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 15; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 20; ___BGH AG 1989, 129. zum Meinungsstand GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 42; KölnKommAktG/Mertens/Cahn ___§40108 Vgl Rn 52; Hüffer AktG § 108 Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 26. ___41 Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 81; zweifelnd Hüffer ___AktG § 108 Rn 16. ___42 Einzelheiten dazu in den Kommentaren zum AktG; ua Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 20 ff.; ___GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 116 ff. Die Formulierung „andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung“ anstelle von „telegrafische“ Beschlussfassung wurde im Zug des NaStrG von 2001 ___in das Gesetz eingefügt. ___43 KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 46 ff. ___

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____hindertes Aufsichtsratsmitglied einen Dritten in Textform ermächtigt, statt seiner an ____der Sitzung teilzunehmen (§ 109 Abs 3 AktG).44 ____ ____ 4. Schriftliche Stimmabgabe ____ ____ Zum Ausgleich des gesetzlichen Verbots, sich bei der Ausübung des Aufsichts23 ____ratsmandats vertreten zu lassen, ist es gemäß § 108 Abs 3 AktG möglich, eine schrift____liche Stimme überreichen zu lassen, das heißt einen Stimmboten einzusetzen. Nach ____§ 29 Abs 2 Satz 2 und § 31 Abs 4 Satz 4 kann der Aufsichtsratsvorsitzende von diesem ____Recht auch bei der Ausübung der zweiten ihm zustehenden Stimme Gebrauch ma____chen. Die Stimme kann durch jedes andere Mitglied des Aufsichtsrats überreicht ____werden, durch Dritte nur, wenn diese gemäß § 109 Abs 3 AktG zur Teilnahme an der ____Sitzung berechtigt sind. Die Übersendung der Stimme an den Aufsichtsratsvorsit____zenden genügt nicht. Jedoch wird in der aktienrechtlichen Literatur zu Recht ange____nommen, dass der Vorsitzende in einem solchen Fall unter gewöhnlichen Umstän____den verpflichtet ist, die Stimme in der Sitzung zu überreichen.45 ____ § 108 Abs 3 AktG ist als ein Notbehelf zu verstehen, der die durch das Verbot der 24 ____Stellvertretung im Aufsichtsrat entstehenden Probleme mildern soll. Die Abgabe einer ____schriftlichen Stimme durch einen Boten fasst aber grundsätzlich nur den Fall ins ____Auge, dass der Aufsichtsrat über einfache und vor der Sitzung feststehende Alternati____ven zu entscheiden hat, bei denen es für die Willensbildung auf den Gang der Bera____tungen nicht ankommt. Demgegenüber sind im Schrifttum Tendenzen hervorgetre____ten, den Anwendungsbereich der Vorschrift durch eine extensive Interpretation zu ____erweitern.46 Zum einen geht es dabei um den Einsatz der modernen Kommunika____tionsmittel (Telefon, Telegramm, Fernschreiber und Telefax, E-Mail usw), die es er____möglichen, den Willen des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds noch während der ____Sitzung einzuholen. Zum anderen erklären sie sich aus dem Bedürfnis, angesichts der ____paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats den verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern ____die Stimmabgabe möglichst großzügig zu gestatten und so Zufallsmehrheiten zu ver____meiden. Andere Autoren sind diesen Bestrebungen entschieden entgegengetreten.47 ____ 25 Der extensiven Auslegung kann teilweise gefolgt werden. Einigkeit herrscht ____zunächst darin, dass durch die Anwendung des § 108 Abs 3 AktG das Verbot der ____Stellvertretung nicht umgangen oder unterlaufen werden darf. Deshalb sind alle ____Gestaltungsformen unzulässig, welche dem Boten einen eigenen Entschei____dungsspielraum gewähren. Das Aufsichtsratsmitglied darf dem Boten nicht ein ____Blankett überlassen, das dieser selbst nach eigenem Gutdünken ausfüllt. Es darf ihm ____auch nicht zwei entgegengesetzte schriftliche Stimmen aushändigen, zwischen de____nen er auswählt (hA). Unzulässig sind weiter Gestaltungsformen der schriftlichen ____Stimme, wonach der Abwesende wie ein anderes Aufsichtsratsmitglied oder wie die ____Mehrheit, sei es seiner Gruppe, sei es des Gesamtaufsichtsrats, stimmt. Denn auch in ____ ____ ____44 Vgl unten Rn 34. ____45 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 35 mwN. ____46 Luther ZGR 1977, 308 ff.; Mertens AG 1977, 210 ff.; Lutter FS Duden 269 ff.; Riegger BB 1980, 130 ff.; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 214 ff.; ____KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 35. ____47 Vgl namentlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 30; Hüffer AktG § 108 Rn 14. ____

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___diesem Fall gibt er keine eigene Stimme ab. Schließlich darf der Abwesende die ___Übergabe der Stimme auch nicht davon abhängig machen, dass ein anderes Auf___sichtsratsmitglied in demselben Sinn entscheidet.48 Als zulässig anzusehen sind nur ___im Text der schriftlichen Stimme eindeutig formulierte Alternativen für klar um___schriebene unterschiedliche Sachlagen. ___ Eine dem Boten mittels Telegramm, Fernschreiber oder vergleichbarer Form ___übermittelte Stimme gibt den eigenen Willen des Abwesenden unverfälscht wieder, ___gerät mit dem Verbot der Stellvertretung also nicht in Konflikt, sondern nur mit dem ___Gebot der Schriftform, das nach herkömmlicher Ansicht eigenhändige Unterschrift ___fordert.49 Indessen gestattet § 109 Abs 3 AktG inzwischen, den Boten in Textform zur ___Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung zu ermächtigen, sofern die Satzung ein sol___ches Verfahren zulässt. Folgerichtig wird man in diesem Fall auch für die Übermitt___lung der Stimme die Textform genügen lassen. ___ Als mit § 108 Abs 3 AktG unvereinbar und daher unzulässig ist es hingegen an___zusehen, wenn das abwesende Aufsichtsratsmitglied dem Boten eine nicht oder ___unvollständig ausgefüllte Stimme überlässt und dieser sie nach dessen telefo___nisch eingeholten Weisungen ausfüllt. Denn in diesem Fall ist die Textform nicht ___gewahrt und auch nicht sichergestellt, dass der Inhalt der Stimme vom abwesenden ___Aufsichtsratsmitglied und nicht vom Boten herrührt.50 Lässt man die fernschriftliche ___Stimmabgabe zu, dürfte auch das Bedürfnis für diesen Weg der Willensübermittlung ___entfallen. Vollends abzulehnen ist der Rückgriff auf die vom BGH zum Adoptions___recht entwickelte, aber auch nach allgemeinem Privatrecht problematische Figur ___des „Erklärungsboten“, der die Willenserklärung des Auftraggebers nach dessen ___mündlichen Weisungen niederschreibt und unterzeichnet.51 ___ Soweit die vorstehend erörterten Gestaltungsformen unzulässig sind, können ___sie auch nicht in der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zugelassen ___werden. Eine Stimme, die den Formerfordernissen nicht genügt, ist nichtig. Doch ___hindert ihre Abgabe das Zustandekommen des Beschlusses nicht, sofern die gesetz___liche Mehrheit auch ohne sie erreicht wird. ___ In die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds rückt der Stimmbote ___nicht ein. Jedoch hat das abwesende Aufsichtsratsmitglied sein Verschulden in ent___sprechender Anwendung des § 278 BGB zu vertreten.52 Im Innenverhältnis hat er ___dafür zu sorgen, dass der Bote die Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds, namentlich ___die Schweigepflicht, beachtet. ___ ___ 5. §§ 109, 110 AktG ___ ___ §§ 109 und 110 AktG enthalten eine Reihe weiterer Einzelvorschriften zum Ver___fahren des Aufsichtsrats. ___ ___ ___48 Riegger BB 1980, 132. ___49 So auch für den Fall des § 108 Abs 3 AktG BGHZ 24, 298. ___50 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 32; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 72; Hüffer AktG § 108 ___Rn 14; WWKK/Koberski § 25 Rn 27; aA Lutter aaO; Riegger aaO; Mertens/Cahn aaO Rn 33. 51 Dafür aber Mertens AG 1977, 210 ff. und Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 32; ihm folgend GemKomm/ ___Schneider § 29 Rn 53; GewKomm/Föhr § 28 Rn 18. ___52 GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 114 f. ___

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____ a) Nach § 109 Abs 1 AktG sollen an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen ____nicht teilnehmen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vertretungsorgan angehö____ren. Die Vorschrift soll die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats und die Vertraulichkeit ____seiner Beratungen sicherstellen. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, deren Ver____letzung die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht berührt.53 ____ Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind zur Teilnahme an den Sitzungen kraft 31 ____ihres Amtes berechtigt und verpflichtet. Das Recht kann ihnen nicht entzogen wer____den. Nur ausnahmsweise kommt ein Ausschluss durch Aufsichtsratsbeschluss in ____Betracht, wenn andernfalls wichtige Belange des Unternehmens gefährdet würden.54 ____Dagegen haben die Mitglieder des Vertretungsorgans kein gesetzliches Recht, an ____den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen. Jedoch ergibt sich aus § 109 Abs 1 Satz 1 ____AktG, dass sie dazu eingeladen werden können. ____ 32 Weitere Personen können nur zu einzelnen Gegenständen, das heißt nicht re____gelmäßig, für eine ganze Sitzung oder zu allen Punkten der Tagesordnung, hinzuge____zogen werden, wenn sie als Sachverständige oder Auskunftspersonen gehört ____werden sollen.55 Über die Einladung entscheidet zunächst der Aufsichtsratsvorsit____zende als Sitzungsleiter, jedoch weicht dessen Entscheidung einem Beschluss des ____Gesamtaufsichtsrats. Gemäß § 171 Abs 1 Satz 2 AktG hat der Abschlussprüfer an den ____Beratungen über den Jahresabschluss, Lagebericht und die Verwendung des Bilanz____gewinns teilzunehmen. Dagegen können andere Personen, zB Großaktionäre, Eh____renvorsitzende des Aufsichtsrats, frühere oder künftige Mitglieder, nicht an den Sit____zungen teilnehmen, sofern sie nicht als Sachverständige oder Auskunftspersonen zu ____einzelnen Punkten gehört werden sollen. ____ § 109 Abs 1 AktG ist zwingendes Recht. Die Satzung kann daher den Kreis der 33 ____zugelassenen Personen nicht erweitern (hA). Sie kann jedoch ergänzende Regelun____gen, zum Beispiel über die Teilnahme des Vorstands oder bestimmter Sachverstän____diger an den Sitzungen, treffen. ____ 34 b) Nach § 109 Abs 3 AktG kann die Satzung zulassen, dass an den Sitzungen des ____Aufsichtsrats Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, anstelle von ____verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, wenn diese sie hierzu in Text____form ermächtigt haben. Die Zulassung setzt eine Satzungsvorschrift voraus, die auch ____die Voraussetzungen, namentlich die dafür in Betracht kommenden Verhinderungs____fälle, eingrenzen, nicht aber eine generelle „Vertretung“ vorsehen kann. Ferner ist ____eine Ermächtigung des verhinderten Aufsichtsratsmitglieds in Textform erforderlich. ____Die Erklärung muss also in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wieder____gabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben werden, welche die Person des ____Erklärenden nennt und den Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Na____mensunterschrift oder anders erkennbar macht (§ 126b BGB). Sie muss sich ferner ____auf eine bestimmte Sitzung beziehen und setzt einen konkreten Fall der Verhinde____rung voraus (hA). Der Beauftragte ist nicht Stellvertreter im Sinne des bürgerlichen ____ ____ ____ ____53 HA; vgl BGHZ 47, 346. ____54 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 109 AktG Rn 12 ff.; Hüffer AktG § 109 Rn 2; Kindl Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung 161 ff., 164; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat ____351; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 19; enger WWKK/Koberski § 25 Rn 19. ____55 BGHZ 85, 293. ____

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___Rechts, sondern Bote, der den Willen des Auftraggebers zum Ausdruck zu bringen, ___nicht aber selbst Entscheidungen zu fällen hat.56 ___ c) Die Einberufung des Aufsichtsrats ist gemäß § 110 Abs 1 AktG Sache des 35 ___Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach § 110 Abs 3 AktG muss der Aufsichtsrat grundsätz___lich zweimal im Kalenderhalbjahr einberufen werden. Bei nicht börsennotierten ___Gesellschaften kann er jedoch selbst entscheiden, dass eine Sitzung im Kalender___halbjahr genügt. Die Satzung kann eine dichtere Sitzungsfolge anordnen, jedoch ___nicht von der Verpflichtung absehen, dass der Aufsichtsrat wenigstens einmal bzw ___zweimal im Kalenderhalbjahr zusammentritt. Gemäß § 108 Abs 4 AktG ohne Sitzung ___gefasste Beschlüsse genügen dem Erfordernis nicht. Im Übrigen hat der Aufsichts___ratsvorsitzende eine Sitzung anzuberaumen, wenn es die Aufgaben des Aufsichts___rats gebieten, was er nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen hat. Jedes Auf___sichtsratsmitglied sowie das Vertretungsorgan können gemäß § 110 Abs 1 Satz 1 AktG ___unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende den Auf___sichtsrat einberuft. Nach herrschender Ansicht hat der Vorsitzende dem Verlangen ___nachzukommen, wenn der Antrag formgerecht gestellt und nicht missbräuchlich ist, ___und kann sich im Fall der Weigerung schadensersatzpflichtig machen.57 Die Sitzung ___ist, wenn dies verlangt wird, unverzüglich einzuberufen und muss dann binnen ___zwei Wochen stattfinden. Wird der Antrag von mindestens zwei Mitgliedern des Auf___sichtsrats oder vom Vorstand geäußert, können die Antragsteller unter Mitteilung ___des Sachverhalts den Aufsichtsrat selbst einberufen, falls der Vorsitzende sich wei___gert (§ 110 Abs 2 AktG). ___ d) Die Einberufung hat die Gegenstände der Tagesordnung anzugeben.58 Sie 36 ___muss wegen der notwendigen Vorbereitung in angemessener Frist erfolgen. Ein___zelne Mitglieder des Aufsichtsrats können statt der Einberufung auch eine Ergän___zung der Tagesordnung verlangen (hA). ___ ___ 6. Stimmverbote ___ ___ Im AktG nicht geregelt sind Stimmverbote im Aufsichtsrat. Die herrschende Leh- 37 ___re wendet über § 136 Abs 3 AktG hinaus § 34 BGB an.59 Das Stimmrecht entfällt daher ___bei der Befreiung eines Mitglieds von einer Verbindlichkeit und bei der Durchset___zung eines Anspruchs gegen das Mitglied, vor allem aber auch, wenn über den Ab___schluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm abgestimmt wird.60 Weitergehende generelle ___Stimmverbote sind nicht anzuerkennen, namentlich nicht für den Fall, dass ein Auf___sichtsratsmitglied für den Vorsitz oder für das Vertretungsorgan kandidiert.61 Zur ___Streitfrage der Stimmverbote bei Interessenkollision der Arbeitnehmervertreter vgl ___unten Rn 144 ff. ___ ___ ___56 Vgl oben Rn 23. ___57 Vgl GroßkommAktG/Hopt/Roth § 110 Rn 34 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 110 Rn 11. ___58 Vgl § 32 Abs 1 Satz 2 BGB. ___59 Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 248; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking ___§ 31 Rn 59; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 65 ff.; enger Matthießen aaO 51 ff., 189 ff., 486 ff.; Behr AG 1984, 281. ___60 Vgl §§ 114, 115 AktG. ___61 Vgl §§ 29 Rn 5; 31 Rn 13; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 27; Hüffer AktG § 108 Rn 9. ___

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____ 7. Unterbrechung und Vertagung ____ ____ Gleichfalls nicht geregelt sind die Unterbrechung und die Vertagung von Auf38 ____sichtsratssitzungen. Die Entscheidung darüber steht dem Aufsichtsratsplenum zu. ____Kurzfristige Unterbrechungen kann auch der Vorsitzende anordnen. Zu den Einzel____heiten ist auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. ____ 39 Die Voraussetzungen der Unterbrechung oder Vertagung können grundsätzlich ____in der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher bestimmt werden. ____Doch sind solche Klauseln unzulässig, welche die Unterbrechung oder Vertagung ____vorschreiben, sofern die Anteilseignervertreter nicht das Stimmenübergewicht ha____ben.62 ____ ____ 8. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse ____ ____ Die Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse sind im AktG nicht ge40 ____regelt und daher umstritten.63 In Teilen des Schrifttums wird eine Analogie zu den ____Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbe____schlüssen (§§ 241 ff. AktG) vertreten. Der BGH hat diese neue Lehre jedoch nicht ____übernommen, sondern im Grundsatzurteil vom 17.5.199364 mit ausführlicher Be____gründung zurückgewiesen. Er hält in ständiger Rechtsprechung daran fest, dass ____fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig sind. Allerdings ____kann die Nichtigkeit nach dieser Judikatur nicht beliebig von jeder Person zu jedem ____Zeitpunkt geltend gemacht werden, nachzuweisen ist vielmehr ein Rechtsschutzin____teresse.65 Außerdem kann die Klagebefugnis bei minder schweren Mängeln verwirkt ____werden, wenn die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 256 ZPO nicht mit „aller ____unter den jeweils gegebenen Verhältnissen zumutbaren Beschleunigung“ anhängig ____gemacht wurde.66 Erfasst die Nichtigkeit nur einen Teil des Beschlussgegenstandes, ____so ist § 139 BGB anzuwenden, der ganze Beschluss also nichtig, sofern nicht anzu____nehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre.67 Der BGH ____erwägt zudem, ob dem Nichtigkeitsfeststellungsurteil nicht Wirkung inter omnes ____zugesprochen werden kann, ohne sich in diesem Punkt festzulegen.68 ____ Die Auswirkungen dieser Judikatur sind noch nicht in allen Einzelheiten ausge41 ____leuchtet. Liegt ein Verfahrensfehler vor, so ist der Beschluss nach der für Haupt____ ____ ____62 Vgl § 28 Rn 4. 63 Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zu §§ 108 AktG und 52 GmbHG, ferner Raiser/Veil Recht ____der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 64 ff.; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel ____organschaftlicher Funktion im Privatrecht 178 ff.; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher ____Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden 373 ff., 381 ff.; Axhausen ____Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse 113 ff.; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 15 II 3; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss 94 ff. ____64 BGHZ 122, 342, 346; 124, 111, 115; 135, 244; 164, 249, 252; vor dem Urteil BGHZ 122, 342 schon ____BGHZ 47, 341; 83, 144; 85, 293. ____65 BGHZ 122, 342, 351. ____66 BGHZ 122, 352. ____67 BGHZ 124, 111, 122 ff. Dort wird die Anwendbarkeit des § 139 BGB zwar zunächst auf Beschlüsse beschränkt, die sozial- oder individualrechtliche Befugnisse begründen oder aufheben. Es besteht ____aber kein rechtlicher Grund für eine solche Beschränkung. ____68 BGHZ 122, 342, 350 f.; s unten Rn 44. ____

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___versammlungs- und Gesellschafterbeschlüsse inzwischen weitgehend anerkannten ___und auch hier anwendbaren Relevanztheorie nur nichtig, wenn der Fehler die Inte___ressen der Aufsichtsratsmitglieder berührt hat, sich sachgemäß an der Willensbil___dung im Aufsichtsrat zu beteiligen. Dabei ist im Einzelnen zu prüfen, ob sich der ___Fehler auf den Beschluss ausgewirkt haben kann, wobei auch wertende Gesichts___punkte zu berücksichtigen sind. Verstöße gegen reine Ordnungsvorschriften recht___fertigen die Nichtigkeitsfolge nicht. Ein Verfahrensmangel führt auch dann nicht zur ___Nichtigkeit, wenn er durch ein nachfolgendes einwandfreies Verfahren geheilt wer___den konnte.69 Beschlüsse, die durch ihren Inhalt gegen das Gesetz, gegen die Sat___zung, gegen eine von der Anteilseignerversammlung beschlossene Geschäftsord___nung oder gegen die guten Sitten verstoßen, sind nichtig, es sei denn, bei der ___verletzten Norm handelt es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift. Im Mitbe___stimmungsrecht führen in erster Linie Verstöße gegen die Vorschriften über die ___Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats (§ 28) und über das Abstimmungsverfahren ___(§§ 29, 31, 32) die Nichtigkeit herbei. Nichtig können weiter auch Ermessensent___scheidungen des Aufsichtsrats sein, wenn ein Beschluss die Grenzen seines Ermes___sens überschreitet.70 ___ Das Rechtsschutzinteresse ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats und des 42 ___Vorstands regelmäßig zu bejahen. Namentlich hat der BGH das Rechtsschutzinteres___se von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat bejaht, wenn Verstöße gegen das ___Mitbestimmungsrecht gerügt wurden.71 Im Einzelfall kann das Rechtsschutzinteresse ___jedoch fehlen, wenn die Klage nur aus eigensüchtigen Motiven oder zugunsten von ___außerhalb des Unternehmens stehenden Personen erhoben wurde.72 Auch die Ge___sellschaft selbst kann ein Rechtsschutzinteresse haben.73 Differenziert zu beurteilen ___ist dagegen das Rechtsschutzinteresse einzelner nicht dem Aufsichtsrat angehören___der Anteilseigner. Aktionäre und Genossen sind nicht zu einer generellen Kontrolle ___der Rechtmäßigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen berufen, während man Gesell___schaftern einer GmbH eine solche Befugnis kaum absprechen kann.74 Bei nicht der ___Gesellschaft angehörenden Dritten ist das Rechtsschutzinteresse regelmäßig zu ver___neinen. ___ Der Mangel ist unverzüglich geltend zu machen, wobei eine angemessene 43 ___Frist für die notwendige rechtliche Prüfung und für Vorgespräche zwischen den Be___teiligten einzurechnen ist. Die Erklärung kann formlos gegenüber dem Aufsichts___ratsvorsitzenden erfolgen.75 Für die Erhebung der Klage gilt eine angemessene ___Frist; andernfalls ist die Klagebefugnis verwirkt. Die Monatsfrist des § 246 AktG ist ___nicht anwendbar. Dem Klageberechtigten muss vielmehr eine hinreichende Frist zur ___Prüfung der Rechtslage und zu dem Versuch eingeräumt werden, die Angelegenheit ___gütlich zu bereinigen.76 Er hat die Klage mit zumutbarer Beschleunigung zu erheben. ___ ___ Heilungsmöglichkeiten fasst auch der BGH ins Auge (vgl BGHZ 122, 342, 352). ___69 70 Vgl BGHZ 135, 244 = ZIP 1997, 883 = WuB II A. § 111 AktG mit Anm Raiser. ___71 BGHZ 83, 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 351 ff.; BGH ZIP 1997, 883. ___72 Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 1, 17; Mertens ZHR 154 (1990), 24, 28 ff.; Bork ZIP 1991, 137, 146; ___Raiser ZGR 1989, 44, 66 ff. ___73 Vgl BGHZ 122, 342, 352. 74 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 112; MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76. ___75 BGHZ 122, 342, 352. ___76 BGHZ 122, 342, 352. ___

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§ 25

Grundsatz

____Im Fall BGHZ 124, 111 sah der BGH eine Klageerhebung nach fünf Monaten, im Fall ____BGHZ 122, 342 sogar nach mehr als zwei Jahren, während denen die Parteien ver____handelten und Rechtsgutachten einholten, noch als rechtzeitig an. Bei schweren ____Mängeln kommt eine Klagefrist nicht in Betracht; die Verwirkung ist ausgeschlos____sen. ____ Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten.77 Erhebt sie selbst Klage, ist das 44 ____opponierende Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied der richtige Beklagte. Die Ge____sellschaft wird durch den Vorstand und, falls ein Vorstandsmitglied klagt, durch ____den Aufsichtsrat vertreten.78 Ein Urteil, das die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbe____schlusses bejaht oder verneint, wirkt für und gegen alle.79 Ob neben der Nichtig____keitsklage auch eine positive Beschlussfeststellungsklage in Betracht kommt, ist ____noch nicht geklärt.80 ____ 45 Die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses wirkt grundsätzlich von Anfang ____an. Doch kann es geboten sein, die rückwirkende Geltung zu beschränken, wenn ____eine Rückabwicklung aufgrund der in der Zwischenzeit geschaffenen Lage unmög____lich wäre oder zu unangemessenen Ergebnissen führen würde oder wenn durch den ____Beschluss Vertrauenspositionen geschaffen wurden, die nicht mehr ohne weiteres ____entzogen werden können.81 Danach kann namentlich die Nichtigkeit der Bestellung ____des Aufsichtsratsvorsitzenden, seines Stellvertreters sowie der Mitglieder des Vertre____tungsorgans nicht rückwirkend geltend gemacht werden, sofern diese bereits tätig ____geworden sind. ____ ____ 9. Geschäftsordnung ____ ____ 46 Innerhalb der vom MitbestG und vom AktG gezogenen Grenzen kann das Ver____fahren des Aufsichtsrats in der Satzung oder in einer vom Aufsichtsrat selbst zu er____lassenden Geschäftsordnung geregelt werden (§ 25 Abs 2). Nach allgemeinen körper____schaftlichen Grundsätzen ist die Anteilseignerversammlung dazu nur im Rahmen ____ihrer Satzungsgewalt befugt, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständig____keit des Aufsichtsrats eingreifen kann.82 Daher bedürfen Beschlüsse der Anteilseig____nerversammlung der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit. Eine vom ____Aufsichtsrat selbst zu beschließende Geschäftsordnung bedarf der einfachen Mehr____heit gemäß § 29 und kann bei Stimmengleichheit nach § 29 Abs 2 auch mit der Zweit____stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden verabschiedet werden.83 ____ ____ 77 BGHZ 83, 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 344; vgl dazu Bork ZIP 1991, 137, der ausführt, dass ____auch eine Klage gegen den Aufsichtsrat als Organ in Betracht kommen kann; ferner die ____Ausführungen zur Klagebefugnis unten Rn 99 ff. ____78 BGHZ 83, 144, 146, st Rspr. ____79 Inzwischen wohl hM; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 186; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 114; MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76; Raiser/Veil ____Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 70; Noack Fehlerhafte Beschlüsse 86; in BGHZ 122, 342, 350f ____noch offengelassen. ____80 MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 115. ____81 Lehre von der beschränkten Rückwirkung faktischer Dauerrechtsverhältnisse; Einzelheiten bei ____KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 108. 82 Vgl Rn 14. ____83 Entgegen der Ansicht von Reich/Lewerenz AuR 1976, 271 erlaubt das Gesetz nicht, § 29 Abs 2 bei ____derartigen Verfahrensentscheidungen für unanwendbar zu erklären. ____

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

§ 25

___ Die Schranken, welche das MitbestG unternehmensinternen Verfahrensvor- 47 ___schriften für den Aufsichtsrat inhaltlich setzt, sind im Zusammenhang mit den ein___zelnen in Betracht kommenden Gegenständen erörtert.84 ___ ___ 10. Genossenschaften ___ ___ Die Vorschriften der §§ 107–110 AktG über das Verfahren des Aufsichtsrats sind 48 ___nach § 25 Abs 1 Nr 3 auf Genossenschaften nicht anzuwenden. Da auch das GenG ___keine entsprechenden Regeln kennt, ist das Verfahren innerhalb der vom MitbestG ___gezogenen Grenzen85 im Statut oder in einer vom Aufsichtsrat selbst erlassenen Ge___schäftsordnung zu regeln.86 Im Gegensatz zum Aktienrecht lässt es die herrschende ___Lehre zu, stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder zu berufen.87 ___ IV. Aufsichtsratsausschüsse ___ IV. Aufsichtsratsausschüsse ___ ___ Schrifttum ___ Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss des Aufsichtsrats, FS Brandner, 1996, ___ ___3; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie, DB Beilage ___14/1981; Deckert Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des Aufsichts___rats, ZIP 1996, 985 ff., 1639; Fickel Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1977, 134; Hönig Mehrheitserfordernisse bei der Beschlussfassung über die Besetzung von Aufsichts___ratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; Jaeger Aufsichtsratsausschüsse ohne ___Arbeitnehmervertreter? ZIP 1995, 1735; Kindl Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen ___Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB ___1993, 2065, 2069; Köstler Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmerver___treter? BB 1985, 554; Krieger Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985; Lehmann Die Zusammensetzung ___von Aufsichtsratsausschüssen in Gesellschaften, für die das MitbestG gilt, AG 1977, 14; ders Aufsichts___ratsausschüsse, DB 1979, 2117; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; ___Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl 2008; Martens Organisationsprinzipien ___und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrates, DB 1980, 1381; ders Mitbestimmungsrechtli___che Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Mertens Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113; Nagel Die Verlagerung der Konflik___te um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799; ders ___Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, ___2677; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Anmerkung ___zum Urteil BGHZ 122, 342, DZWiR 1993, 510; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Rittner Die ___Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem Mit___bestG, DB 1980, 2493; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, ___AcP 179 (1979), 509; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders ___Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, DB 1979, 1131; ders Die Geschäftsordnung für den Auf___sichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze ___zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 148 (1984), 153; Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; ___Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner, 1994, 161. ___ ___ ___84 Vgl § 27 Rn 30, 35; § 28 Rn 3; § 29 Rn 7, 16. 85 Vgl Rn 15 ff. ___86 Müller § 36 GenG Rn 92. ___87 Vgl Müller GenG § 36 Rn 4; Lang/Weidmüller/ Schaffland GenG § 36 Rn 11. ___

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§ 25

Grundsatz

____ 1. Allgemeines ____ ____ Gemäß § 107 Abs 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen 49 ____oder mehrere Ausschüsse bilden. Zu den Aufsichtsratsausschüssen gehören auch ____die in der Praxis üblichen Aufsichtsratspräsidien. Seit dem BilMoG von 2009 fügt ____§ 107 Abs 3 Satz 2 hinzu, insbesondere „kann“ der Aufsichtsrat „einen Prüfungs____ausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozes____ses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems ____und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung; hier insbesondere ____der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich ____erbrachten Leistungen, befasst“. Die Vorschriften gelten gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch ____für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für Genossen____schaften.88 Für börsennotierte Gesellschaften verstärkt Ziff 5.3.2 des Deutschen Cor____porate Governance Kodex die Forderung nach einem Prüfungsausschuss, indem er ____statt einer Kann- eine Sollempfehlung aufstellt. Das MitbestG schreibt in § 27 Abs 3 ____die Bildung eines ständigen (Vermittlungs-) Ausschusses vor, der gemäß § 31 Abs 3 ____tätig wird, wenn die für die Wahl eines Vorstandsmitglieds im ersten Wahlgang er____forderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wird.89 ____ 50 In allen anderen Fällen ist die Entscheidung, einen Ausschuss zu bilden, Teil ____der dem Aufsichtsrat vom Gesetz zuerkannten Organisationsautonomie, die die____sem ausschließlich selbst zusteht. Die Einsetzung kann ad hoc beschlossen oder in ____der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats dauerhaft festgelegt werden. Die Anteils____eignerversammlung kann in sie nicht eingreifen,90 die Satzung kann die Einsetzung ____weder gebieten noch verbieten.91 Die im aktienrechtlichen Schrifttum92 gelegentlich ____vertretene Ansicht, die Satzung könne bestimmte Aufsichtsratsausschüsse vor____schreiben, hält näherer Prüfung nicht stand, denn auch ein derartiges Gebot würde ____die Freiheit des Aufsichtsrats einschränken, selbst zu entscheiden, wie er die ihm ____vom Gesetz übertragenen Aufgaben wahrnehmen will.93 Der Beschluss des Auf____sichtsrats erfordert gemäß dem zwingenden § 29 Abs 1 die einfache Mehrheit. Zum ____Mitglied von Aufsichtsratsausschüssen können nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ____Aufsichtsratsmitglieder berufen werden. Externe kann der Ausschuss gemäß § 109 ____Abs 1 AktG nur als Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Punkten ____zuziehen. ____ 51 Über die Größe der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nichts, sie steht ____daher im Belieben des Aufsichtsrats. Doch setzt ein Ausschuss begrifflich mindes____tens zwei Mitglieder voraus. Beschließende Ausschüsse müssen nach BGHZ 65, ____190 mit mindestens drei Personen besetzt sein, während für vorbereitende und ____ ____ ____ 88 Vgl Rn 68. ____89 Vgl § 27 Rn 34 ff., 31 Rn 15 f. ____90 BGHZ 83, 106, 114 f.; 122, 342, 355. ____91 Vgl § 29 Rn 7. ____92 Vgl Lehmann DB 1979, 2117, 2121. ____93 HA; vgl BGHZ 83, 106, 114; ferner zum Aktiengesetz Hüffer AktG § 107 Rn 16; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 67 ff.; je mwN; zum MitbestG WWKK/Koberski § 29 Rn 29; ____GemKomm/Naendrup § 25 Rn 39; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 124; GroßKommAktG/Oetker § 25 ____MitbestG Rn 30; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 31. ____

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

§ 25

___ausführende Ausschüsse zwei Mitglieder genügen.94 Auch über die Besetzung hat ___der Aufsichtsrat selbst zu beschließen. Die Satzung oder die Anteilseignerversamm___lung können weder die Größe festlegen noch vorschreiben, dass bestimmte Auf___sichtsratsmitglieder, zum Beispiel der Vorsitzende oder ein von einem Aktionär ent___sandtes Mitglied, bestimmten Ausschüssen anzugehören haben.95 ___ ___ 2. Verteilung der Sitze ___ ___ Auch über die Verteilung der Sitze in Aufsichtsratsausschüssen zwischen den 52 ___Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer schweigt das Ge___setz, und die Entstehungsgeschichte ergibt dazu nichts, da die Frage nicht näher ___erörtert wurde. Das Problem gehört daher zu den umstrittensten des Gesetzes. Der ___Streit fand besondere Aufmerksamkeit, weil sich dahinter die Vermutung verbarg, ___durch die Verlagerung wichtiger Beschlüsse in nicht paritätisch besetzte Ausschüsse ___lasse sich die Wirkung des Gesetzes abschwächen oder unterlaufen. Ein Teil der Au___toren verlangte deshalb die paritätische Besetzung sämtlicher Ausschüsse,96 oder ___doch, dass in jeden Ausschuss wenigstens ein Vertreter der Arbeitnehmer berufen ___werden muss.97 Die Mehrheit verneinte demgegenüber eine generelle Regelung. Sie ___hielt eine unterschiedliche Besetzung der Ausschüsse und auch Ausschüsse ohne ___Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich für zulässig, zog die Gren___zen jedoch verschieden weit. Überwiegend wurde verlangt, dass Abweichungen vom ___Paritätsprinzip eine sachliche Rechtfertigung verlangen und die Arbeitnehmer nicht ___diskriminieren dürfen. Besonderer Wert wurde dabei auf die fachliche Eignung der ___Aufsichtsratsmitglieder für bestimmte einem Ausschuss zugewiesene Aufgaben ge___legt. Im Übrigen wurden die Anforderungen an eine nicht diskriminierende Aus___schussbesetzung unterschiedlich formuliert.98 Wieder andere Autoren nahmen eine ___so weitgehende Gestaltungsfreiheit an, dass die Arbeitnehmervertreter bis zur Gren___ze des Rechtsmissbrauchs von den Ausschüssen ausgeschlossen werden dürfen.99 ___Auch wurde versucht, das Problem verfahrensrechtlich durch die entsprechende ___Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung aller Aufsichtsratsausschüsse zu ___lösen.100 ___ ___ ___ ___94 UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 125; MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 297; ___GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 269. 95 BGHZ 83, 106, 115 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 96 ff.; Hüffer AktG § 107 Rn 16; ___GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 263 ff. ___96 Schwegler BlStSozArbR 1976, 170; Reich/Lewerenz AuR 1976, 271; GemKomm/Naendrup § 25 ___Rn 35; GewKomm/Unterhinninghofen § 25 Rn 79; Nagel DB 1982, 2677. ___97 WWKK/Koberski § 29 Rn 38; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 329 ff., 342. ___98 Fickel AG 1977, 135; Mertens AG 1981, 111 ff.; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 120 ff.; Köstler ___BB 1985, 554; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 20; Lutter/Krieger Rn 264; aus der Zeit nach ___BGHZ 122, 342 Kindl DB 1993, 2065, 2069; Raiser DZWiR 1993, 503; Jaeger ZIP 1995, 1735; Zöllner FS ___Zeuner 161; Altmeppen FS Brandner 3; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl § 107 Rn 112 und Anh § 117 B ___§ 25 MitbestG Rn 8; Rittner EWiR 1993, 810. 99 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 35 f.; Hönig DB 1979, 744; Rittner DB 1980, 2493, 2500; ___Canaris DB 1981, Beil 14, 15; Martens ZGR 1983, 237, 252. ___100 Säcker Aufsichtsratsausschüsse 52 ff. ___

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§ 25

Grundsatz

____ 53 Der BGH hat zunächst nur entschieden, dass das MitbestG die Bildung, Zusam____mensetzung und Organisation der Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Ver____mittlungsausschusses nach § 27 Abs 3 nicht regelt und daher unternehmensinterne ____Regelungen zulässig sind, die dazu führen, das im Gesetz angelegte leichte Überge____wicht der Anteilseigner auch in den Ausschüssen zur Geltung zu bringen. Unzuläs____sig sind dagegen Bestimmungen, die dazu herhalten, zwingendes Mitbestimmungs____recht nach dessen Sinn und Zweck zu unterlaufen oder zu umgehen.101 In seinem ____Grundsatzurteil vom 17.5.1993102 hat er es dann als eine missbräuchliche und daher ____unzulässige Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter angesehen, wenn ein be____schließender Personalausschuss ohne erheblichen sachlichen Grund im Einzelfall ____lediglich mit Anteilseignervertretern besetzt wird. Das Urteil hat die Rechtslage ein ____Stück weit, aber noch nicht für alle Fälle geklärt. ____ 54 Bei der Lösung der Fragen ist zunächst zu beachten, dass dem Gesetzgeber das ____Problem nicht unbekannt war, da es schon zur Mitbestimmung nach §§ 76, 77 ____BetrVG 1952 erörtert wurde.103 Bereits bei der Beratung des AktG 1965 hatten der ____Wirtschaftsausschuss und der Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung des Bundes____tags vorgeschlagen, eine Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wonach jedem ____Aufsichtsratsausschuss mindestens ein Arbeitnehmervertreter angehören musste. ____Auf Vorschlag des Rechtsausschusses verzichtete der Bundestag dann aber auf eine ____derartige Vorschrift, weil man sie für zu schematisch hielt und auf der anderen Seite ____der Meinung war, eine willkürliche und einseitige Benachteiligung der Arbeitneh____mervertreter sei auch ohne gesetzliche Vorschrift unzulässig. 104 Stattdessen be____stimmt § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, dass wichtige Aufgaben des Aufsichtsrats nicht an ____einen Ausschuss zur Beschlussfassung überwiesen und damit dem Einfluss der Ar____beitnehmervertreter entzogen werden können, sondern dem Gesamtaufsichtsrat ____vorbehalten bleiben. Aus dem Schweigen des MitbestG und seiner Materialien folgt, ____dass sich diese Rechtslage nicht geändert hat. ____ 55 Die paritätische Besetzung des Aufsichtsratsplenums lässt sich nicht ins Feld ____führen, denn sie verlangt nicht, dem Aufsichtsrat zu verbieten, dass er seine Aus____schüsse nach Zweckmäßigkeit verschieden zusammensetzt. Ebenso wenig zwingt ____§ 27 Abs 3 zu einem solchen Schluss; die Sonderstellung des Vermittlungsausschus____ses legt vielmehr eher das argumentum e contrario nahe, für andere Ausschüsse ____schreibe das Gesetz die paritätische Besetzung nicht zwingend vor.105 Gesetzeswort____laut, Entstehungsgeschichte und teleologische Interpretation führen demnach zu ____dem Ergebnis, dass die Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Vermittlungs____ausschusses nicht mit der gleichen Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der An____teilseigner und der Arbeitnehmer besetzt sein müssen. ____ Das heißt allerdings nicht, dass es zulässig wäre, die Arbeitnehmervertreter ge56 ____zielt von den Aufsichtsratsausschüssen auszuschließen oder ihnen eine Beteiligung ____ ____ ____101 BGHZ 83, 144, 148; OLG Hamburg ZIP 1984, 819. ____102 BGHZ 122, 342 = NJW 1993, 2307 = AG 1993, 464 = BB 1993, 1468, vgl ferner; OLG München ____ZIP 1995, 1753; LG Frankfurt ZIP 1996 1661. ____103 Vgl Zöllner FS Zeuner 162 ff. 104 Vgl BTDrucks IV/3296, 52; Stenograf. Bericht des 4. Dt. Bundestag 9226, 9394; ferner ____Begründung zum RegE, Kropff 150 ff. ____105 BGHZ 83, 144, 148 f.; 122, 342, 357; Zöllner aaO 166. ____

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

§ 25

___vorzuenthalten, die ihrem Gewicht im Gesamtorgan entspricht. Da alle Aufsichts___ratsmitglieder dieselben Rechte und Pflichten haben und in gleichem Maße für die ___sachgemäße Erledigung der dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan zugewiese___nen Funktionen verantwortlich sind,106 sind sie prinzipiell auch an der Arbeit der ___Aufsichtsratsausschüsse gleichberechtigt zu beteiligen. Dasselbe ergibt sich aus ___dem institutionellen Gehalt des Gesetzes, denn die paritätische Besetzung des ___Aufsichtsratsplenums lässt sich nicht anders deuten, als dass die Aufsichtsratsmit___glieder der Arbeitnehmer grundsätzlich gleichen Zugang zu allen Aufgaben des Auf___sichtsrats und zu allen Informationen haben, die dem Aufsichtsrat erteilt werden. ___Bei der Besetzung der Ausschüsse Unterschiede zwischen den Gruppen zu machen, ___welche die Vertreter der Anteilseigner generell begünstigen, würde daher eine Dis___kriminierung der Arbeitnehmerseite bedeuten, die dem Sinn des Gesetzes und der ___Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft und daher nicht rechtmäßig ist. Das Gesetz ___erlaubt vielmehr bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse nur eine flexible, ___von sachlichen Erwägungen, namentlich der persönlichen Eignung und Erfahrung, ___getragene Handhabung des Paritätsprinzips, nicht jedoch den Versuch der Anteils___eignerseite, sich dadurch ein Übergewicht zu verschaffen, das sie im Gesamtauf___sichtsrat nicht besitzt. Jede Abweichung von der paritätischen Besetzung, nament___lich aber der völlige Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem Ausschuss, ___bedarf der sachlichen Rechtfertigung.107 ___ Für die Einhaltung des Diskriminierungsverbots spielt das Besetzungsverfah- 57 ___ren eine wesentliche Rolle. Zwar bietet das Gesetz keine Handhabe für eine analoge ___Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse.108 ___Der Aufsichtsrat entscheidet daher nach § 29; bei Stimmengleichheit gibt die Zweit___stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag. Doch kann die Besetzung der ___Ausschüsse weder in der Satzung noch in der Geschäftsordnung festgelegt werden, ___weil dies die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats und die Chancengleichheit ___seiner Mitglieder beeinträchtigen würde.109 Sie muss daher für jeden Fall gesondert ___beschlossen werden. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt dann nicht ___vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einer einseitigen Besetzung ___des Ausschusses zugestimmt haben. Je weniger Arbeitnehmervertreter zustimmen, ___desto näher liegt die Vermutung, dass die einseitige Besetzung sachlich nicht ge___rechtfertigt ist, desto eingehender muss also die Kontrolle sein. Dem Diskriminie___rungsverbot wird auch nicht dadurch Genüge getan, dass die Arbeitnehmer schema___tisch in bestimmten, zum Beispiel für soziale Angelegenheiten, eingesetzten ___Ausschüssen eine Mehrheit, in anderen jedoch nur eine Minderheit oder keinen Sitz ___erhalten. Eine solche Gesamtbetrachtung widerspricht dem Gedanken der Beteili___ ___ ___ Siehe Rn 123. ___106 107 Diese Linie wurde von BGHZ 122, 342, 358 vorgegeben. Sie entspricht mit Akzentunterschieden ___im Detail auch der inzwischen herrschenden Lehre und Unternehmenspraxis. Vgl UHH/Habersack ___§ 25 Rn 126 ff.; WWKK/Koberski § 25 Rn 35 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 126; ___GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 274 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 31 ff.; ___MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 128 ff. 108 Vgl BGHZ 122, 342, 357; Paefgen aaO 330 f. ___109 So zur Satzung BGHZ 83, 106, 114 ff.; zur Geschäftsordnung OLG Hamburg ZIP 1984, 819, ___bestätigt vom BGH durch Nichtzulassung der Revision, BGH AG 1983, 134. ___

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Grundsatz

____gung der Arbeitnehmervertreter an allen Aufgaben des Aufsichtsrats und ist daher ____nicht zu rechtfertigen. Dagegen geht es zu weit anzunehmen, dass die Anwendung ____des Pattauflösungsverfahrens gemäß § 29 Abs 2 bei der Besetzung der Aufsichts____ratsausschüsse generell missbräuchlich und daher unzulässig wäre.110 ____ Materiell ist bei der Prüfung des sachlichen Grundes vor allem auf die Auf58 ____gaben des Ausschusses und auf die Eignung und Erfahrungen der zu wählen____den Aufsichtsratsmitglieder abzustellen. Dabei kommen auch Differenzierungen ____nach der Art und den Aufgaben des Ausschusses in Betracht, namentlich danach, ____ob es sich um einen beschließenden oder einen nur vorbereitenden Ausschuss ____handelt.111 Dagegen sind die Geheimhaltung und die Vertraulichkeit bestimmter ____Angelegenheiten kein zulässiger Gesichtspunkt, denn ein Geheimnisschutz besteht ____gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht. Im Gegenteil ist davon auszu____gehen, dass wegen des Informationsinteresses grundsätzlich wenigstens ein Ar____beitnehmervertreter in jeden Ausschuss gewählt werden muss und Ausnahmen der ____Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund bedürfen.112 Es genügt auch nicht, ____Arbeitnehmervertreter als Gäste ohne Stimmrecht zu den Ausschusssitzungen ein____zuladen.113 ____ Der BGH hat den Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem Personal59 ____ausschuss ohne besonderen Grund als unzulässige Diskriminierung angesehen, zu ____dessen Aufgaben es gehörte, alle Personalangelegenheiten der Vorstandsmitglieder, ____namentlich deren Anstellungs- und Pensionsbedingungen zu regeln, soweit sie ____nicht nach § 107 Abs 3 Satz 2 AktG dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten sind.114 Er ____führt dazu aus, die Mitwirkung an der Bestellung der Vorstandsmitglieder stelle das ____Kernstück der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an der Arbeit des Aufsichts____rats dar. Zwischen der dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen formellen Bestel____lung eines Vorstandsmitglieds und der dem Ausschuss überlassenen Vorauswahl ____und Vorbereitung bestehe ein enger, in der Praxis kaum trennbarer Zusammenhang, ____der die Mitwirkung auch im Ausschuss erforderlich mache, weil andernfalls die Mit____bestimmung in einer mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbaren Wei____se ausgehöhlt werde.115 Dem könnten mangelnde Spezialkenntnisse der Arbeitneh____mervertreter nicht entgegengehalten werden. Andere sachliche Gründe für den ____Ausschluss seien nicht ersichtlich. ____ Das Urteil ist im Schrifttum ganz überwiegend auf Zustimmung gestoßen.116 Es 60 ____besagt, dass sich Gründe, die den gänzlichen Ausschluss von Arbeitnehmervertre____tern aus Personalausschüssen des Aufsichtsrats rechtfertigen, generell kaum finden ____werden, es sei denn in der Person des zur Mitwirkung vorgesehenen Aufsichtsrats____ ____ ____110 So aber WWKK/Koberski § 29 Rn 41; Lieb JA 1978, 321; wie hier UHH/Ulmer/Habersack § 25 ____Rn 127. 111 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 127 ff. aE; MünchArbR/Wißmann § 282 Rn 12; ____offengelassen in BGHZ 122, 342, 358; kritisch Zöllner aaO 165 ff., 177; Altmeppen FS Brandner 4 f.; ____KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 126 f. ____112 Zu weit geht allerdings Jaeger ZIP 1995, 1735, der Arbeitnehmervertreter generell an jedem auch ____nur faktisch entscheidenden Ausschuss beteiligen will. ____113 BGHZ 122, 342, 361; Köstler BB 1985, 554, 560; Säcker ZHR 148 (1984), 170, 180. 114 BGHZ 122, 342, 360. ____115 AaO 359 f. ____116 Vgl die in Fn 107 genannten Autoren; aA nur Rittner und Zöllner aaO. ____

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

§ 25

___mitglieds.117 Nach dem OLG München118 ist die Beteiligung wenigstens eines Auf___sichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich auch an einem Präsidialaus___schuss, der über Zustimmungsvorbehalte gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 in großer Zahl zu ___entscheiden hat und dadurch erheblichen Einfluss auf die Unternehmensleitung ___ausübt. Ähnlich stark ist das Interesse der Arbeitnehmer an einem Finanzaus___schuss oder Bilanzausschuss, der die Finanzplanung des Vorstands überwacht ___und den Beschluss des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss (§§ 170 ff. AktG) vor___bereitet, und an einem Prüfungsausschuss, der sich mit Fragen der Rechnungsle___gung und des Risikomanagements befasst (Ziff 5.3.2 DCGK). Dagegen dürfte sich die ___Nichtbeteiligung der Arbeitnehmervertreter an den Kreditausschüssen der Banken ___und den Anlageausschüssen von Versicherungsgesellschaften eher rechtfertigen ___lassen, weil dazu Spezialkenntnisse erforderlich sind und die dort anfallenden Ent___scheidungen die Interessen der Belegschaft weniger stark berühren. ___ Die Beschlüsse eines unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot besetzten 61 ___Ausschusses sind nichtig. Sie können das Aufsichtsratsplenum nicht binden. Auch ___vorbereitende und Ausführungsmaßnahmen sind gegenstandslos. Jedes Aufsichts___ratsmitglied kann auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses ___klagen, durch den ein solcher Ausschuss eingesetzt wird.119 ___ ___ 3. Aufgaben ___ ___ Nach § 107 Abs 3 AktG können Aufsichtsratsausschüsse vor allem zu dem 62 ___Zweck eingesetzt werden, die Verhandlungen und Beschlüsse des Gesamtauf___sichtsrats vorzubereiten und deren Ausführung zu überwachen (bzw sie selbst ___auszuführen). Zu diesem Zweck stehen ihnen auch die Informations- und Einsichts___rechte nach §§ 90 III, 111 II AktG zu.120 Grundsätzlich kann ihnen der Aufsichtsrat ___auch die Befugnis gewähren, Beschlüsse anstelle des Gesamtorgans zu fassen. Bei ___den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats verbietet das Gesetz jedoch die Delegie___rung. Es handelt sich um folgende Fälle (§ 107 Abs 3 Satz 3 AktG): die Wahl des Auf___sichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter; 121 die Zustimmung zu dem Be___schluss des Vorstands, einen Abschlag auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn zu ___zahlen;122 den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand;123 die Bestellung von ___Mitgliedern des Vertretungsorgans und die Festlegung und notfalls Herabsetzung ___ihrer Bezüge, nicht jedoch den Abschluss des Anstellungsvertrags im Übrigen;124 die ___Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans;125 den Widerruf der Bestellung ___ ___ ___117 Raiser DZWiR 1993, 503, 512. ___118 OLG München ZIP 1995, 1753; vgl Wank EWiR 1995, 605; Jaeger ZIP 1995, 1735; Altmeppen FS ___Brandner 3. BGHZ 122, 342, 344. ___119 120 Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 131 ff.; Rellermeyer ___Aufsichtsratsausschüsse 179 ff.; Deckert ZIP 1996, 985, 990; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 130. ___121 § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. ___122 § 59 Abs 3 AktG. Eine entsprechende Vorschrift gibt es für die anderen unter das Gesetz ___fallenden Unternehmensformen nicht. 123 § 77 Abs 2 Satz 1 AktG. ___124 §§ 84 Abs 1 Satz 1 und 3; 87 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 AktG iVm § 31. ___125 § 84 Abs 2 AktG iVm § 31 Abs 1. ___

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§ 25

Grundsatz

____zum Mitglied und zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans;126 die Einberufung der ____Anteilseignerversammlung aus Gründen des Gesellschaftswohls;127 die Prüfung des ____vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses, Lageberichts und Vorschlags für die ____Verwendung des Bilanzgewinns;128 bei der AG ferner die Prüfung des Abhängig____keitsberichts129 sowie die Billigung des Konzernabschlusses.130 ____ Hinzu kommen Beschlüsse gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 63 ____und 2, in denen sich der Aufsichtsrat die Zustimmung zu bestimmten Arten von ____Geschäften des Vertretungsorgans vorbehält, nicht aber die Entscheidung über ein____zelne zustimmungsbedürftige Geschäfte.131 Die Aufzählung in § 107 Abs 3 AktG ist ____nach herrschender Ansicht nicht vollständig, sondern zu ergänzen um die Beschlüs____se, in denen der Aufsichtsrat seine eigene Organisation und Arbeitsweise regelt, ____namentlich eine Geschäftsordnung erlässt oder Ausschüsse bildet bzw aufhebt.132 Im ____Übrigen darf die Delegation einzelner Aufgaben nicht so weit gehen, dass das Ge____samtorgan seine Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen, nicht mehr hin____länglich wahrnehmen kann. Der dem Gesamtaufsichtsrat vorbehaltene Beschluss ____schließt auch in den genannten Fällen nicht aus, dass ihn ein Ausschuss vorbereitet ____oder ausführt. ____ In keinem Fall wird durch die Delegation an einen Ausschuss die Zuständigkeit 64 ____des Gesamtorgans endgültig beseitigt, vielmehr kann dieses alle Angelegenheiten ____jederzeit wieder an sich ziehen. Auch braucht es eine Entscheidung des Ausschusses ____nicht abzuwarten und kann dort gefasste Beschlüsse wieder aufheben oder än____dern.133 Ferner werden durch die Delegation die nicht dem Ausschuss angehörenden ____Aufsichtsratsmitglieder nicht davon befreit, sich im Rahmen ihrer allgemeinen ____Pflichten davon zu vergewissern, dass der Ausschuss die Angelegenheit ordnungs____gemäß erledigt. ____ ____ 4. Arbeitsweise ____ ____ Zur Arbeitsweise der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nur, dass in ih65 ____nen, ebenso wie im Plenum, die Abgabe einer schriftlichen Stimme in Betracht ____kommt,134 dass sie schriftliche, fernmündliche oder mit Hilfe elektronischer Medien ____zustande kommende Beschlüsse unter den gleichen Voraussetzungen wie das Ge____samtorgan fassen können135 und dass für die Teilnahme an ihren Sitzungen diesel____ben Vorschriften gelten wie für das Gesamtorgan.136 Aufsichtsratsmitglieder, die ei____ ____ ____ ____126 § 84 Abs 3 Satz 1 AktG iVm § 31 Abs 5. ____127 § 111 Abs 3 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. ____128 § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. 129 § 314 Abs 2 und 3 AktG. ____130 § 331 Abs 3 Satz 3 AktG. ____131 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; OLG München ZIP 1995, 1753; KölnKommAktG/Mertens/Cahn ____§ 107 Rn 167. ____132 § 107 Abs 3 Satz 1 AktG; zu weiteren Fällen vgl Mertens/Cahn aaO Rn 168 ff. ____133 HM; vgl Mertens/Cahn aaO Rn 139 ff. mwN; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 131. 134 § 108 Abs 3 AktG. ____135 § 108 Abs 4 AktG. ____136 § 109 Abs 1 und 3 AktG. ____

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

§ 25

___nem Ausschuss nicht angehören, können an dessen Sitzungen teilnehmen, wenn ___der Aufsichtsratsvorsitzende nichts anderes bestimmt.137 ___ Im Übrigen sind die für das Verfahren im Gesamtaufsichtsrat geltenden Regeln 66 ___entsprechend anzuwenden. Entscheidende Ausschüsse sind nur beschlussfähig, ___wenn an der Abstimmung wenigstens drei Mitglieder teilnehmen, denn gemäß ___BGHZ 65, 190 ist § 108 Abs 2 Satz 3 AktG entsprechend anzuwenden. Für lediglich ___vorbereitende und ausführende Ausschüsse genügt die Anwesenheit von zwei Mit___gliedern.138 Beschlüsse bedürfen nach den allgemeinen Regeln der Mehrheit der ___abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt, denn § 29 ___Abs 2 gilt nach seinem Wortlaut für Aufsichtsratsausschüsse nicht. Für eine entspre___chende Anwendung der §§ 29 Abs 2 oder sogar 27 Abs 1 und 2 bietet das Gesetz keine ___ausreichende Handhabe.139 ___ Das Verfahren von Aufsichtsratsausschüssen kann, soweit es das MitbestG und 67 ___das AktG zulassen, in der Satzung bzw in einer Geschäftsordnung des Aufsichts___rats näher geregelt werden. Nach der Formulierung des BGH140 erlaubt das Gesetz ___Verfahrensregeln, die „das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine ___Arbeitsweise sachlich und personell gestalten will, nicht in einer Weise einengen, ___die mit dem Wortlaut des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbar wäre“. Dazu gehören ___namentlich Vorschriften über den Stichentscheid bei Stimmengleichheit. Es kann ___also bestimmt werden, dass dem Ausschussvorsitzenden oder dem Aufsichtsratsvor___sitzenden, sofern er dem Ausschuss angehört, bei Stimmengleichheit eine zweite ___Stimme zukommt.141 Die vom BGH übernommene Unterscheidung zwischen zulässi___gen Verfahrensregeln und unzulässigen Satzungs- bzw Geschäftsordnungsvorschrif___ten über die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist zwar unscharf und ___problematisch.142 Doch hat sich die Praxis darauf eingerichtet.143 ___ ___ 5. Genossenschaften ___ ___ Die Vorschriften über die Aufsichtsratsausschüsse gelten wegen § 25 Abs 1 Nr 3 68 ___für die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften nicht. Kraft der ihm obliegen___den Organisationsautonomie kann aber auch der Aufsichtsrat einer Genossenschaft ___zur Erledigung der ihm zustehenden Aufgaben Ausschüsse bilden. Ob entscheiden___de Ausschüsse zulässig sind, ist im Schrifttum zum GenG umstritten.144 Für die Betei___ligung der Arbeitnehmervertreter gilt das oben Gesagte. ___ ___ ___ ___137 § 109 Abs 2 AktG. ___138 Begründung zum RegE, Kropff 150. ___139 BGHZ 83, 144, 147 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 136; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 168 f.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 29; Mertens/Cahn aaO Rn 134; aA betr die Wahl des ___Ausschussvorsitzenden Säcker Aufsichtsratsausschüsse 62 f., der § 271 Abs 1 AktG analog anwenden ___will. ___140 BGHZ 83, 106, 118. ___141 BGHZ 83, 106, 118; 83, 144. ___142 Martens ZGR 1983, 252 ff. 143 Einzelheiten bei Mertens/Cahn aaO Rn 136 mwN. ___144 Vgl bejahend Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 38 Rn 44; Beuthien GenG § 36 Rn 27; ___verneinend Müller GenG § 36 Rn 108. ___

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Grundsatz

____ V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats ____ V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats ____ Schrifttum ____ ____ Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmens____recht, ZGR 1977, 153; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem ____Mitbestimmungsgesetz, 1981; Bauer Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktienge____sellschaft, 1986; Baumann GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557 ff.; Bork Organstreit in der ____Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1; Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße ____Vorstandskontrolle und -beratung, AG 1995, 203; Brücher Ist der Aufsichtsrat einer Gesellschaft befugt, ____gegen den Vorstand oder die Geschäftsführung zu klagen?, AG 1989, 190; Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457; Deilmann Abgrenzung der Überwachungsbefugnisse ____ von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat einer GmbH unter besonderer Berücksichtigung des ____mitbestimmten Aufsichtsrats, GmbHR 2004, 53; Duden Überwachung: wen oder was? FS Fischer, 1979, ____95; ders Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), ____145; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Fonk Zu____stimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 2006, 841; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft ____im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; ders Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ____ZGR 1990, 633; Häsemeyer Der interne Rechtsschutz von Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern ____der Kapitalgesellschaften als Problem der Prozeßführungsbefugnis, ZHR 144 (1980), 265; Hölters Die ____zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und ____Aufsichtsratsautonomie, BB 1978, 640 ff.; Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbe____ stimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbe____stimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff.; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 581; ders Der aktien____rechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979), 288; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichts____rats, ZGR 1977, 249; Kallmeyer Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in der Kommanditgesellschaft ____auf Aktien, ZGR 1983, 57; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktienge____sellschaft, 1987; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und ____GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kort Die Klagebefugnis der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, ____AG 1987, 193; Kropff Informationspflichten des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, 225; Lutter Information ____und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch ____Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl 2008; Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113 ff.; ders Der Auf____ sichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschafter____einfluss, ZHR 138 (1974), 220; Mertens Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, ____270; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 24; Mielke Die Leitung der unverbun____denen Aktiengesellschaft, 1990; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in ____der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung ____in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser, 1974, 355; ders Der neue Koalitionskompromiß ____zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Organklagen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, AG 1989, ____185; ders Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reuter/Körnig Mitbestim____mung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rowedder Die Rechte des ____Aufsichtsrats in der beherrschten Gesellschaft, FS Duden, 1977, 501; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH an das MitbestG, DB 1977, 1845 ff.; ders Informationsrechte der Be____ triebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Die Rechte des ____einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten ____GmbH, 1996; K. Schmidt «Insichprozesse» durch Leistungsklagen in der Aktiengesellschaft, ZZP 92 ____(1979), 212; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Semler Leitung ____und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996; ders Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, ____FS Raiser, 2005, 399; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichts____ Raiser

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§ 25

___rats in der Aktiengesellschaft, 1992; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestim___mung, FS Ballerstedt, 1975, 127; Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der ___Aktiengesellschaft; ZHR 154 (1990), 1; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, ___1980; ders Befugnisse der Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH, DB 1982, 265 ff.; ders Weisungs___recht gegen Zustimmungsvorbehaltsrecht in der mitbestimmten GmbH, BB 1980, 1243 ff.; Timm Die ___Mitwirkung des Aufsichtsrats bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Trouet GmbH-Aufsichtsrat und Mitbestimmung, DB 1982, 29 ff.; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des ___Aufsichtsrates der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1981, 62; Vollmer Die mitbestimmte GmbH – ___gesetzliches Normalstatut, mitbestimmungsrechtliche Satzungsgestaltungen und gesellschaftsrecht___licher Minderheitenschutz, ZGR 1979, 135 ff.; Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern ___und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121 ff.; Zöllner GmbH & GmbH & Co. KG ___in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ § 31 legt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl und Abberufung der Mit- 69 ___glieder des Vertretungsorgans fest. Darüber hinaus enthält das MitbestG, vom Son___derfall des § 32 abgesehen, keine eigenen Vorschriften über dessen Kompetenzen, ___sondern lässt es auch insoweit bei der Verweisung des § 25 auf die gesellschafts___rechtlichen Vorschriften bewenden. Daraus ergibt sich, dass es dem Aufsichtsrat bei ___allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen – bei im Kern unwesentlichen Unter___schieden – obliegt, die Geschäftsführung zu überwachen. Im Übrigen bleibt es bei ___den rechtsformspezifischen Unterschieden, welche zugleich die verschiedene ___Reichweite der Mitbestimmung bei den einzelnen Unternehmensformen markieren, ___welche die Konzeption des ganzen Gesetzes kennzeichnen. ___ ___ 2. Überwachungspflicht ___ ___ Die Pflicht des Aufsichtsrats gemäß §§ 111 Abs 1 AktG, 52 Abs 1 GmbHG und 38 70 ___Abs 1 GenG, die Geschäftsführung zu überwachen, bezieht sich auf die Leitung des ___Unternehmens durch den Vorstand bzw die Geschäftsführer.145 Sie umfasst eine ___rückblickende Kontrolle von deren Tätigkeit und insbesondere des Rechnungswe___sens und der Vermögensentwicklung der Gesellschaft,146 nach neuerer Ansicht aber ___auch die Beratung und Begleitung laufender und in die Zukunft gerichteter unter___nehmerischer Entscheidungen. 147 Soweit wesentliche Entscheidungen nicht vom ___Vertretungsorgan selbst, sondern von nachgeordneten Personen oder Gremien ge___fällt werden, wie es namentlich in Großunternehmen und bei divisionaler Gliede___rung häufig der Fall ist, sind diese in die Überwachung einzubeziehen.148 Doch gibt ___es keine generelle Pflicht von Angestellten zur Berichterstattung gegenüber dem ___ ___ ___145 Ausführlich Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft Rn 85 ff.; ders FS Raiser ___399. ___146 § 111 Abs 2 AktG. ___147 § 90 Abs 1 AktG; vgl BGHZ 114, 127, 130; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 32 ff.; ___Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, je mwN. 148 Einzelheiten str; vgl Roth AG 2004, 1; Marsch-Barner FS Schwark, 2009, 219; die ___Kommentierungen des § 111 AktG, zB GroßkommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 252 ff.; ferner ___UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 50, je mwN. ___

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§ 25

Grundsatz

____Aufsichtsrat.149 Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns erstreckt sich die ____Überwachung auch auf die Konzernleitung und auf Vorgänge in abhängigen Unter____nehmen und in Gemeinschaftsunternehmen, soweit sie der Leitung des Vertre____tungsorgans im herrschenden Unternehmen zugänglich sind (§§ 90 Abs 1 Satz 2, 171 ____Abs 1 AktG).150 Dagegen kann sich die Aufsicht nicht auf alle Einzelheiten erstre____cken, schon deshalb nicht, weil der Aufsichtsrat in Großunternehmen dazu gar nicht ____in der Lage wäre. Wie weit sie zu gehen hat, ist nach den Umständen zu beurteilen.151 ____ Bei der Aktiengesellschaft umfasst sie namentlich die Sorge dafür, dass der 71 ____Vorstand die von ihm nach §§ 90 Abs 1 und 2, 170 AktG zu erstattenden Berichte ____rechtzeitig, einwandfrei und vollständig abgibt, sowie die Prüfung dieser Berichte.152 ____Da die Aufsichtsratsmitglieder überwiegend nicht selbst im Unternehmen tätig sind, ____bilden diese Berichte die wesentliche Grundlage für ihre Tätigkeit.153 Demgemäß ____formuliert Ziff 3.4 DCGK, die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichts____rats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat hat ____sich nach § 90 Abs 1 AktG ein eigenes Bild von der vom Vorstand beabsichtigten Ge____schäftspolitik, von der Unternehmensplanung, von der Bedeutung der in Aussicht ____genommenen Maßnahmen für das Unternehmen und von ihrer Erfolgsaussicht zu ____machen, so dass er den Vorstand sachgemäß beraten und gegebenenfalls Einwände ____erheben kann. Namentlich erstreckt sich die Kontrolle auch darauf, dass der Vor____stand die nach § 91 Abs 2 AktG erforderlichen Maßnahmen zur langfristigen Siche____rung des Unternehmens ergreift und ein Überwachungssystem einrichtet, damit den ____Fortbestand des Unternehmens gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt wer____den.154 Daraus folgt, dass es sich dem Schwerpunkt nach um vorbeugende, nicht ____nachträgliche Kontrolle handelt. Gleiches gilt prinzipiell auch für die anderen unter ____das Gesetz fallenden Unternehmensformen, obgleich sich § 25 Abs 1 iVm § 90 Abs 3 ____AktG und § 38 Abs 1 GenG bei ihnen mit der Vorschrift begnügt, dass der Aufsichts____rat vom Vorstand jederzeit einen Bericht über die Angelegenheiten des Unterneh____mens verlangen kann. Denn es folgt nach neuerer Ansicht generell aus der Funktion ____des Aufsichtsrats als eines Unternehmensorgans. Bei diesen Unternehmen hat der ____Aufsichtsrat deshalb selbst dafür zu sorgen, dass ihm das Vertretungsorgan über die ____Leitung des Unternehmens in dem für eine wirksame Kontrolle ausreichenden Um____fang berichtet.155 Für börsennotierte Gesellschaften fordern Ziff 3.1 und 3.2 DCGK ____zusätzlich, dass Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohl des Unternehmens eng zu____sammenarbeiten, dass der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens ____mit dem Aufsichtsrat abstimmt und dass er den Stand der Strategieumsetzung in ____ ____ ____149 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 24; ____Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 20; Dreher FS Ulmer 87 f.; Einzelheiten str. ____150 Martens ZHR 159 (1995), 567, 569 ff.; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325. 151 GroßkommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 150 ff., mwN. ____152 §§ 90 Abs 4, 171 AktG. ____153 Einzelheiten bei Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat; Säcker ____Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder; Götz AG 1995, 337; Kropff FS Raiser 225; ____sowie in den Kommentierungen des § 90 AktG; ausführlich zu den Informationsrechten des ____Aufsichtsrats auch Köstler/Kittner/Zachert Aufsichtsratspraxis Rn 360 ff; ferner Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, 2005. ____154 Kropff NZG 2003, 346 ff. ____155 HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 71; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 55. ____

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

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___regelmäßigen Abständen mit dem Aufsichtsrat erörtert. Ziff 5.1.1 DCGK fügt hinzu, ___„Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens ___regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundle___gender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden“. ___ Zur Ergänzung der Berichte kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der ___Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse ___und die Bestände an Wertpapieren und Waren einsehen und prüfen oder damit ___einzelne seiner Mitglieder bzw besondere Sachverständige beauftragen.156 Hält er es ___im Interesse des Unternehmens für erforderlich, hat er die Anteilseignerversamm___lung einzuberufen.157 ___ Alle genannten Überwachungspflichten hat der Aufsichtsrat als Gesamtorgan ___zu erfüllen. Auch einzelne seiner Mitglieder können Berichte des Vertretungsorgans ___verlangen, jedoch nur an den Gesamtaufsichtsrat. Gemäß § 90 Abs 5 AktG iVm § 25 ___Abs 1 Nr 1 und 2 hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Berichten ___Kenntnis zu nehmen. Wurden sie in Textform erstattet, sind sie jedem Aufsichts___ratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, sofern der Aufsichtsrat nichts anderes ___beschlossen hat. ___ Kommt es im Zuge der Überwachung zu Meinungsverschiedenheiten zwi___schen Aufsichtsrat und Vertretungsorgan, so kann der Aufsichtsrat die Durchfüh___rung einer vom Vertretungsorgan für richtig gehaltenen Maßnahme grundsätzlich ___nicht verhindern oder umgekehrt dem Vorstand Weisungen erteilen, sie auszufüh___ren. Denn der Aufsichtsrat ist nicht Vorgesetzter des Vertretungsorgans, vielmehr ___handelt dieses in eigener Verantwortung158 bzw, bei der GmbH, nach Weisung der ___Anteilseignerversammlung.159 Nur wenn es sich um ein Geschäft handelt, für das ___gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist,160 ___hat die Maßnahme zu unterbleiben, wenn der Aufsichtsrat widerspricht. Das Vertre___tungsorgan kann die Angelegenheit in diesem Fall vor die Anteilseignerversamm___lung bringen, deren Beschluss, sofern er mit Dreiviertelmehrheit gefasst wird, die ___Zustimmung des Aufsichtsrats ersetzt. In allen anderen Fällen kann der Aufsichtsrat ___die Maßnahme nur im Rechenschaftsbericht beanstanden161 oder, als ultima ratio, ___den Vorstand gemäß § 31 Abs 5 abberufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. ___ Zur Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen, gehört ___auch seine Pflicht gemäß §§ 171 AktG, 33 Abs 2 und 3, 38 Abs 1 Satz 3 GenG, den vom ___Vorstand aufgestellten Jahresabschluss, Lagebericht und Vorschlag für die Ge___winnverwendung zu prüfen. Bei Mutterunternehmen im Sinn des § 290 HGB sind ___auch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht einzubeziehen. Nach ___§ 171 Abs 2 AktG, der gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch auf die unter das Gesetz fallenden ___Gesellschaften mbH anzuwenden ist, hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prü___fung schriftlich an die Anteilseignerversammlung zu berichten. In dem Bericht hat ___ ___ ___156 § 111 Abs 2 AktG; ähnlich § 38 Abs 1 Satz 2 GenG; Einzelheiten bei Dreher FS Ulmer 96; Kropff ___NZG 2003, 350. ___157 § 111 Abs 3 AktG; § 38 Abs 2 GenG; Einzelheiten bei Lutter/Krieger (Fn 149) Rn 41. ___158 § 76 AktG; § 27 Abs 1 GenG. 159 § 37 Abs 1 GmbHG. ___160 Siehe unten Rn 78. ___161 § 171 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2; § 33 Abs 2 GenG. ___

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Grundsatz

____er auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung ____der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. Bei börsennotierten Gesell____schaften ist zusätzlich anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, ferner ____die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse. Nicht zuletzt hat der ____Aufsichtsrat zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Ab____schlussprüfer Stellung zu nehmen. Am Schluss des Berichts hat er zu erklären, ob ____nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind ____oder ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt. Beide Pflichten ____ergeben sich für die mitbestimmungspflichtige GmbH aus § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 ____Nr 2 MitbestG, folgen seit dem BilanzrichtlinienG aber auch aus §§ 264, 316 HGB, da ____alle unter das MitbestG fallenden Gesellschaften große Gesellschaften im Sinn des ____§ 267 HGB sind. ____ 76 Nach §§ 268 Abs 2 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 1 und 2 und 89 Satz 1 GenG erstreckt sich ____die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Fall der Abwicklung des Unterneh____mens auch auf die Tätigkeit der Liquidatoren. ____ ____ 3. Maßnahmen der Geschäftsführung ____ ____ 77 Neben der allgemeinen Überwachungspflicht können dem Aufsichtsrat Maß____nahmen der Geschäftsführung prinzipiell nicht übertragen werden (§ 111 Abs 4 Satz 1 ____AktG). Bei der Aktiengesellschaft hat er einzelne Geschäfte nur in den im AktG spe____ziell genannten Fällen wahrzunehmen: Nach § 33 Abs 1 AktG ist er an der Gründungs____prüfung beteiligt. Gemäß § 59 Abs 3 AktG bedarf die Zahlung eines Abschlags auf den ____voraussichtlichen Bilanzgewinn seiner Zustimmung. Nach § 77 Abs 2 AktG kann er ____eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen, gemäß § 87 AktG hat er die Bezüge ____des Vorstands festzusetzen. Gemäß § 88 AktG ist er für die Befreiung von dem die Vor____standsmitglieder treffenden Wettbewerbsverbot zuständig, gemäß § 89 AktG für Kre____dite der Gesellschaft an Vorstandsmitglieder. Nach § 124 Abs 3 AktG hat er Vorschläge ____zu den der Hauptversammlung unterbreiteten Gegenständen zu machen.162 Hinzu ____kommt die mitbestimmungsrechtliche Sondervorschrift des § 32 MitbestG. ____ 78 Die für die Tragweite der Mitbestimmung wichtigsten Zuständigkeiten des Auf____sichtsrats ergeben sich aus §§ 111 Abs 4 Satz 2 und 3, 112 und 170–173 AktG. ____ a) Nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG in der Fassung des TransPuG von 2002 hat die ____Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäf____ten nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen.163 ____Die Vorschrift, deren Zweck sich ursprünglich darin erschöpfte, die Kontrolle des ____Vorstands zu erleichtern, ermöglicht dem Aufsichtsrat in der Praxis, erheblichen ____Einfluss auf die Leitung des Unternehmens auszuüben. Demgemäß präzisiert ____Ziff 3.3 DCGK, dass sich die Zustimmungsvorbehalte „auf Geschäfte von grundle____gender Bedeutung“ beziehen sollen, zu denen namentlich Entscheidungen oder ____Maßnahmen gehören, welche „die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unter____nehmens grundlegend verändern“. Auch der in § 111 Abs 4 Satz 2 AktG verwendete ____Begriff des Geschäfts beschränkt sich nicht auf bestimmte Rechtsgeschäfte, sondern ____ ____ 162 Vgl ferner §§ 188 Abs 1, 204 Abs 1, 223, 245 Nr 5, 249 Abs 1, 314 Abs 2 und 3, 331 Abs 3 Satz 3 ____AktG. ____163 Vgl zum Folgenden Fonk ZGR 2006, 841. ____

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§ 25

___umfasst alle unternehmerischen Maßnahmen. Demgemäß werden regelmäßig die ___für die langfristige Unternehmensplanung maßgebenden Investitions-, Organisa___tions- und Finanzierungsentscheidungen von der Zustimmung des Aufsichtsrats ___abhängig gemacht. Doch haben weder der Gesetzgeber noch der DCGK den Katalog ___der zustimmungspflichtigen Maßnahmen abschließend festgelegt, sondern die Ent___scheidung darüber den Unternehmen überlassen. ___ Allerdings darf der Zustimmungsvorbehalt nicht so weit gehen, dass die eigen- 79 ___verantwortliche Geschäftsführung des Vorstands dadurch beseitigt würde. Daher ist ___es unzulässig, Maßnahmen des laufenden Geschäftsbetriebs einzubeziehen164 oder ___in einer Generalklausel wie bei der OHG entsprechend § 116 HGB alle ungewöhnli___chen Geschäfte zustimmungspflichtig zu machen.165 Auch Pflichten, die dem Vertre___tungsorgan kraft Gesetzes auferlegt sind, wie zum Beispiel die Anzeigepflichten ___nach §§ 97, 98 AktG betreffend Veränderungen des Mitbestimmungsstatuts, können ___nicht zustimmungspflichtig gemacht werden.166 Im Übrigen bedeutet Zustimmung, ___dass die Initiative zu den Geschäften beim Vorstand verbleibt, der Aufsichtsrat ___den Vorstand daher nicht anweisen kann, bestimmte Geschäfte durchzuführen, ___welche dieser nicht selbst vornehmen will. ___ Der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte kann zunächst von den An- 80 ___teilseignern in der Satzung festgelegt werden. Daneben gibt das Gesetz dem Auf___sichtsrat selbst die Befugnis dazu, nicht aber einem Aufsichtsratsausschuss.167 Doch ___kann der Aufsichtsrat die Zustimmungspflicht nicht ausschließen, wenn sie in der ___Satzung enthalten ist. Er kann die Zustimmung auch nicht einfach pauschal erklä___ren. In der aktienrechtlichen Literatur wird von einigen Autoren die Ansicht vertre___ten, die Satzung könne die zustimmungspflichtigen Geschäfte abschließend festle___gen, dem Aufsichtsrat die Kompetenz dazu also nehmen.168 Der Punkt spielt für die ___Anwendung des MitbestG eine wichtige Rolle, weil er die Frage betrifft, wie weit die ___Anteilseignerversammlung den Einfluss des mitbestimmten Aufsichtsrats auf die ___Unternehmensleitung steuern kann. Doch ist eine Kompetenz der Anteilseignerver___sammlung weder mit dem Wortlaut des § 111 Abs 4 Satz 2 noch mit dem Grundsche___ma der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung vereinbar, weshalb die herrschen___de Meinung eine derartige Satzungsbestimmung mit Recht nicht zulässt.169 ___ Für den Anwendungsbereich des MitbestG kann nichts anderes gelten, denn es 81 ___widerspricht auch der Anlage dieses Gesetzes zuzulassen, dass die Anteilseignerver___sammlung die dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zustehenden Rechte verkürzt.170 Die ___Satzung kann daher namentlich auch nicht verbieten, dass der Aufsichtsrat gewisse ___ ___ ___164 Möglich ist es jedoch, einzelne besonders wichtige Geschäfte an die Zustimmung zu binden, ___und zwar auch ad hoc (BGHZ 124, 111, 127; OLG Stuttgart BB 1979, 885; str). ___165 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG; zB KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 80 ff. ___mwN. 166 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; vgl § 6 Rn 16 ff. ___167 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG. ___168 Wiedemann FS Barz 571; Rowedder FS Duden 501, 512; Hölters BB 1978, 642 f. ___169 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 36; Lutter/Krieger Rn 36; Götz ZGR 1990, 633, 634 f.; ___Mertens/Cahn aaO Rn 83 ff.; Hüffer AktG § 111 Rn 17a; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 342, je mwN. ___170 HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 48; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 61, je mwN; eingehend ___Immenga ZGR 1977, 264. ___

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Grundsatz

____Geschäfte an seine Zustimmung bindet. Ausnahmsweise kann der Aufsichtsrat sogar ____die aus § 116 AktG folgende Pflicht haben, durch einen ad hoc erklärten Zustim____mungsvorbehalt einzugreifen, wenn er nur dadurch eine rechtswidrige oder dem ____Unternehmen schädliche Handlung des Vorstands unterbinden kann.171 ____ Die Zustimmung erteilt der Aufsichtsrat durch Beschluss. Außer in den Fällen 82 ____des § 107 Abs 3 Satz 2 AktG kann sie auch einem Ausschuss überlassen werden.172 ____Grundsätzlich ist sie vom Vorstand vor der Ausführung des Geschäfts einzuholen; ____nur wenn beim Abwarten bis zur nächsten Aufsichtsratssitzung für das Unterneh____men ein Schaden entstehen würde, kommt ausnahmsweise die nachträgliche Ge____nehmigung in Betracht.173 Nach außen bleibt der Mangel der Zustimmung ohne Wir____kung.174 ____ Verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, so kann der Vorstand die Angele83 ____genheit der Hauptversammlung vorlegen, die dann darüber abschließend zu ent____scheiden hat. Der Beschluss ersetzt die Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn er min____destens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst.175 Die Vorschrift gilt auch für ____die unter das MitbestG fallenden Unternehmen, da der Gesetzgeber den Letztent____scheid der Anteilseignerversammlung in diesen Fällen nicht beseitigen wollte. Sie ____ermöglicht es dem Vorstand, sich gegenüber einem Aufsichtsrat durchzusetzen, der ____seine Politik blockieren will, sofern er die Anteilseigner hinter sich hat.176 Bei Publi____kumsgesellschaften ist die Vorschrift allerdings wenig praktikabel, weshalb sie in ____der Praxis auch nur eine geringe Bedeutung erlangt hat. ____ 84 Auch wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt, setzt sich der Aufsichtsrat des ____abhängigen Unternehmens nicht durch, wenn er zu einem zustimmungspflichtigen ____Geschäft die Zustimmung verweigert, das der Vorstand auf Weisung des herrschen____den Unternehmens durchführen will. Nach § 308 AktG kann der Vorstand des herr____schenden Unternehmens in diesem Fall vielmehr die Weisung wiederholen, womit ____das Zustimmungserfordernis entfällt. Hat das herrschende Unternehmen einen Auf____sichtsrat, darf die Weisung allerdings nur mit dessen Zustimmung wiederholt wer____den.177 ____ b) Gemäß § 112 AktG steht dem Aufsichtsrat abweichend von § 78 AktG die Ver85 ____tretung des Unternehmens zu, wenn es sich um Geschäfte und Rechtsstreitigkei____ten mit den Vorstandsmitgliedern handelt. Zu diesen gehört auch der Arbeitsdirek____tor. Die Vorschrift gilt auch für Vorverhandlungen mit einem Bewerber um einen ____Vorstandsposten,178 ferner für den Abschluss oder die Kündigung des Anstellungs____vertrags.179 Zuständig ist der Gesamtaufsichtsrat, der durch Beschluss gemäß §§ 28, ____ ____ ____ ____171 BGHZ 124, 111, 127; Götz ZGR 1990, 639; Boujong AG 1995, 203, 205 f.; Martens ZHR 159 (1995), ____578. 172 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; hM. ____173 HM; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 39; Lutter/Krieger Rn 38; Mertens/Cahn aaO ____Rn 106; Hüffer AktG § 111 Rn 19. ____174 § 82 Abs 1 AktG. ____175 § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG. ____176 HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 51; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 63. 177 Einzelheiten bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 46 ff. ____178 BGHZ 26, 236, 238. ____179 Vgl § 31 Rn 23, 40 und die Kommentare zum Aktiengesetz. ____

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___29 entscheidet.180 Soweit § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht entgegensteht, kann ein Auf___sichtsratsausschuss beauftragt werden.181 Der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein an___deres Mitglied des Aufsichtsrats können als Organe des Aufsichtsrats fungieren, die ___dessen Erklärungen abgeben.182 Die Tätigkeit des Vermittlungsausschusses gemäß ___§§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 bezieht sich auf interne Vorgänge im Aufsichtsrat und berührt ___daher die Vertretung nach § 112 AktG nicht. ___ c) Für die Wirkung der im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung fällt bei 86 ___der AG weiter die Beteiligung des Aufsichtsrats an der Feststellung des Jahresab___schlusses gemäß §§ 171–173 AktG besonders ins Gewicht. Nach § 172 AktG ist der ___Jahresabschluss festgestellt, wenn der Aufsichtsrat ihn billigt, ohne dass die Haupt___versammlung in der Lage wäre, die Entscheidung zu korrigieren. Nur wenn der Auf___sichtsrat den Jahresabschluss nicht billigt oder wenn Aufsichtsrat und Vorstand ihn ___der Hauptversammlung vorlegen, steht dieser der Feststellungsbeschluss zu (§ 173 ___Abs 1 AktG). Die Regelung bewirkt, dass es sich für den Vorstand gewöhnlich emp___fiehlt, das Einverständnis des Aufsichtsrats zum Jahresabschluss zu suchen, was ___diesem einen erheblichen Einfluss auf das finanzielle Gebaren und damit auf die ___Geschäftspolitik des Unternehmens verschafft. ___ d) Für das Zusammenspiel zwischen den Organen der AG und die Reichweite 87 ___der im Aufsichtsrat institutionalisierten Mitbestimmung ist schließlich von aus___schlaggebendem Gewicht, dass das MitbestG die gesetzliche Zuständigkeit der ___Hauptversammlung nicht angreift. Die Entscheidungen über die Grundlagen des ___Unternehmens, die nach dem AktG einen Beschluss der Hauptversammlung voraus___setzen, verbleiben daher ungeachtet der Mitbestimmung in den Händen allein der ___Anteilseigner. Der Aufsichtsrat kann sich in diesen Fällen auch nicht einschalten, ___indem er unter Berufung auf § 111 Abs 4 Satz 2 AktG zusätzlich seine eigene Zustim___mung vorschreibt. Denn nach der Terminologie des AktG handelt es sich dabei nicht ___um Maßnahmen der Geschäftsführung.183 In die Kompetenz der Hauptversammlung ___fallen neben der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner184 nament___lich Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalher___absetzung, Bestellung von Abschluss- und Sonderprüfern, ferner Beschlüsse über ___die Umwandlung, Verschmelzung und Spaltung, über die Eingliederung, den Ab___schluss von Unternehmensverträgen sowie über die Auflösung der Gesellschaft.185 ___Hinzu kommen eine Anzahl weiterer Aufgaben,186 insbesondere die Beschlüsse über ___die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 AktG) und über die Entlastung der Vor___stands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 120 AktG). Über Fragen der Geschäftsführung ___kann die Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 AktG dagegen nur entscheiden, wenn ___der Vorstand es verlangt. Unterliegt das Geschäft der Zustimmung des Aufsichtsrats, ___kann die Hauptversammlung auch in diesem Fall die Zustimmung nur ersetzen, ___wenn die nach § 111 Abs 4 Satz 4 erforderliche Dreiviertelmehrheit erreicht ist. ___ ___180 BGHZ 41, 282, 285; OLG Stuttgart BB 1992, 1669. ___181 OLG Stuttgart aaO; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 112 Rn 87 mwN; siehe oben Rn 49 ff. ___182 BGHZ 12, 327, 334; OLG Hamburg AG 1986, 259; zu Einzelheiten vgl Mertens/Cahn aaO § 112 ___Rn 36 ff. ___183 HA; vgl nur UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 47 und eingehend Timm DB 1980 1201 ff. 184 § 8 MitbestG iVm § 101 AktG. ___185 Vgl §§ 119 Abs 1, 293, 295, 319 AktG und die Vorschriften des UmwG. ___186 Vgl die Zusammenstellung bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 1 ff. ___

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Grundsatz

____ 4. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft auf ____ Aktien ____ ____ 88 Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien steht dem Aufsichtsrat eine über die ____allgemeine Überwachungspflicht hinausgehende Befugnis, nach § 111 Abs 4 Satz 2 ____AktG bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung zu binden, kraft Geset____zes nicht zu. Die Geschäftsführungsbefugnis richtet sich vielmehr gemäß § 278 Abs 2 ____AktG nach den Vorschriften des HGB über die KG. Sie verteilt sich daher zwischen ____den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Hauptversammlung der Kom____manditaktionäre gemäß §§ 116, 164 HGB derart, dass die Komplementäre die ge____wöhnlichen Geschäfte allein ausführen können, während zu den außergewöhnli____chen Geschäften die Zustimmung der Hauptversammlung notwendig ist. Für eine ____gesetzliche Kompetenz des Aufsichtsrats, auf die Geschäftsführung Einfluss zu ____nehmen, ist in diesem System kein Platz.187 Verweigert die Hauptversammlung die ____Zustimmung zu einem außergewöhnlichen Geschäft, bringt der Aufsichtsrat gemäß ____§ 287 Abs 1 AktG diesen Beschluss den Komplementären gegenüber zur Geltung. Da ____die innere Verteilung der Zuständigkeiten bei der KGaA dispositives Recht ist,188 ____kann die Satzung dem Aufsichtsrat jedoch die Rechte nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG ____gewähren, ihm sogar noch viel weitergehende Geschäftsführungs- und Weisungsbe____fugnisse gegenüber den Komplementären einräumen.189 Bei den unter das MitbestG ____fallenden Unternehmen dürfte indessen kaum mit derartigen Satzungsvorschriften ____zu rechnen sein. ____ § 112 AktG ist nach hA190 auch auf die KGaA anzuwenden, allerdings mit der 89 ____Maßgabe, dass auch eine Vertretungsmacht der Komplementäre selbst in Betracht ____kommt. Gemäß § 287 Abs 2 AktG vertritt der Aufsichtsrat darüber hinaus die Ge____samtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaf____tern. An der Aufstellung des Jahresabschlusses ist der Aufsichtsrat der KGaA nur im ____Rahmen seiner allgemeinen Kontrollpflicht beteiligt. Festgestellt wird der Jahresab____schluss dagegen gemäß § 286 AktG durch die Hauptversammlung mit Zustimmung ____der persönlich haftenden Gesellschafter, ohne dass der Aufsichtsrat einzuschalten ____wäre. ____ ____ 5. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der GmbH ____ Auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind, was die Teilnahme des Auf90 ____ ____sichtsrats an Maßnahmen der Geschäftsführung jenseits der allgemeinen Pflicht zur ____Überwachung angeht, nach den Verweisungen des § 25 Abs 1 Nr 2 nur ein Teil der ____aktienrechtlichen Vorschriften anzuwenden. Ausgenommen sind ua die Rechte ____des Aufsichtsrats, eine Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan aufzustellen ____ ____ ____187 GroßKommAktG/Assmann/Sethe 3. Aufl § 287 Rn 25 ff.; KölnKommAktG/Mertens 2. Aufl § 278 ____Rn 64, § 287 Rn 9; MünchKommAktG/Semler/Perlitt § 278 Rn 193, 211; Raiser/Veil Recht der ____Kapitalgesellschaften § 28; WWKK/Koberski § 25 Rn 60; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 68; Steindorff ____FS Ballerstedt 130 ff.; Fischer Die KGaA nach dem MitbestG 69 ff.; Kallmeyer ZGR 1983, 57, 60 f. 188 § 278 Abs 2 AktG iVm § 163 HGB. ____189 Assmann/Sethe aaO § 287 AktG Rn 44 f.; Fischer aaO 44. ____190 Assmann/Sethe aaO § 287 AktG Rn 67; Mertens aaO § 287 Rn 11. ____

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§ 25

___(§ 77 AktG), Grundsätze für die Bezüge der Vorstandsmitglieder festzulegen (§ 87 ___AktG), Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen (§ 88 AktG), über Kredite an ___Vorstandsmitglieder zu beschließen (§ 89 AktG) sowie Vorschläge zu den Gegen___ständen zu machen, über welche die Hauptversammlung zu beschließen hat (§ 124 ___Abs 3 AktG). In allen diesen Fällen verbleibt es daher auch in den unter das MitbestG ___fallenden Unternehmen bei der Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung. Bei ___der Aufstellung des Jahresabschlusses bleibt dem Aufsichtsrat zwar die Prüfungs___pflicht gemäß § 171 AktG. Festgestellt wird der Jahresabschluss jedoch von der Ge___sellschafterversammlung;191 §§ 172, 173 AktG sind nicht anzuwenden, so dass der bei ___der AG bestehende Einfluss des Aufsichtsrats auf die Bilanzpolitik des Unterneh___mens entfällt. Auch für die GmbH gelten hingegen § 111 Abs 4 AktG, §§ 112, 118 Abs 2 ___und 125 Abs 3 und 4 AktG. ___ Soweit das Gesetz die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nicht begründet, bleibt es 91 ___nach § 25 Abs 2 bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Im Unterschied zur AG ___ist bei der GmbH grundsätzlich die Anteilseignerversammlung als oberstes Organ ___für alle das Unternehmen betreffenden Entscheidungen einschließlich der Ge___schäftsführungsmaßnahmen zuständig (§§ 45, 37 Abs 1 GmbHG). Es steht den An___teilseignern frei, die interne Kompetenzverteilung zwischen ihnen und den Ge___schäftsführern in der Satzung oder durch Einzelbeschlüsse nach Belieben zu regeln, ___zum Beispiel jede unternehmerische Initiative in der Hand zu behalten und die Ge___schäftsführer zum lediglich ausführenden Organ herabzustufen. Nur in einer be___schränkten Zahl von im GmbH-Gesetz speziell geregelten Fällen trifft die Geschäfts___führer eine von den Gesellschaftern unabhängige eigene Handlungspflicht.192 Im ___Übrigen sind sie verpflichtet, die Beschränkungen zu beachten, die ihnen der Ge___sellschaftsvertrag oder die Beschlüsse der Gesellschafter auferlegen (§ 37 Abs 1 ___GmbHG). Sie sind an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. ___Auch wo der Gesellschaftsvertrag keine näheren Vorschriften enthält, ist die An___teilseignerversammlung befugt, jede Maßnahme der Geschäftsführung an sich zu ___ziehen und selbst zu entscheiden.193 Das MitbestG hat demgegenüber keinen wei___sungsfreien Raum eigenverantwortlicher Tätigkeit der Geschäftsführer geschaffen.194 ___Doch ist anzunehmen, dass sie die Durchführung von Weisungen verweigern kön___nen, welche dem geltenden Recht widersprechen.195 Kraft der ihnen zustehenden ___Privatautonomie können die Anteilseigner in der Satzung oder durch Beschluss der ___ ___ ___191 §§ 46 Nr 1 GmbHG. 192 Vgl zB §§ 41, 42a, 64 GmbHG; 15a InsO. ___193 Vgl § 46 Nr 6 GmbHG; Einzelheiten in den Kommentaren zum GmbH-Gesetz, zB ___Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 37 Rn 4 ff., §§ 45 und 46; Ulmer/Paefgen GmbHG § 37 ___Rn 18 ff.; Scholz/Schneider GmbHG § 37 Rn 30 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 37 Rn 7 ff.; ___Rowedder/Koppensteiner/Gruber GmbHG § 37 Rn 18 ff.; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH 45 ff. ___194 HL; vgl BVerfGE 50, 290, 346; BGHZ 89, 48, 57; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 64; ___WWKK/Koberski § 25 Rn 63; Hölters BB 1978, 643; Mertens ZGR 1977, 282; Säcker DB 1977, 1849; ___Baumann ZHR 142 (1978), 564; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung, ___83; Ulmer/Paefgen § 37 Rn 20; Scholz/Schneider § 37 Rn 42; aA GemKomm/Naendrup § 25 Rn 140, 143, ___145 ff., der einen Wegfall des Weisungsrechts behauptet; ferner Hommelhoff ZGR 1978, 119; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH 195 sowie Vollmer ZGR 1979, 147, die eine ___Beschränkung der Weisungsbefugnis annehmen. ___195 Scholz/Schneider § 37 Rn 50 ff.; Konzen NJW 1989, 2981. ___

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§ 25

Grundsatz

____Anteilseignerversammlung die ihnen zustehenden Befugnisse auch auf den Auf____sichtsrat übertragen, zum Beispiel eine dem § 111 Abs 4 AktG entsprechende Kom____petenzverteilung herbeiführen. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet. ____ 92 Die von § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG verlangte Anwendung des § 111 Abs 4 AktG ____fügt sich in diese gesellschaftsrechtliche Ordnung nicht reibungslos ein, weil das ____Recht des Aufsichtsrats, bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung ____abhängig zu machen, in Widerspruch zu dem Weisungsrecht der Anteilseignerver____sammlung treten kann. Es fragt sich, welches Organ sich in einem solchen Konflikt ____durchsetzt. Das Gesetz löst das Problem nicht.196 Daher ist auf die oben (Rn 8 ff.) her____ausgearbeitete Auslegungsrichtlinie zurückzugreifen, wonach das MitbestG immer ____dann den Vorrang beansprucht, wenn es eine in sich klare und schlüssige Regelung ____aufweist. Dies ist hier der Fall. § 25 Abs 1 Nr 2 verweist unzweideutig auf § 111 Abs 4 ____AktG, und zwar auch auf Satz 3 und 4, wonach die Anteilseignerversammlung eine ____vom Aufsichtsrat versagte Zustimmung ersetzen kann, wenn das Vertretungsorgan ____ihr die Angelegenheit vorlegt und sie mit einer Mehrheit von mindestens drei Vier____teln der abgegebenen Stimmen darüber beschließt. Daraus folgt, dass in allen Fäl____len, in denen ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats besteht und ____der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigert, die Anteilseignerversammlung von ihr ____beschlossene Geschäftsführungsmaßnahmen nur noch durchsetzen und den Ge____schäftsführern dazu Weisungen erteilen kann, wenn der Beschluss eine Dreiviertel____mehrheit erzielt hat.197 ____ 93 Immerhin besteht ein gewisser Unterschied zur AG insofern, als das Vertre____tungsorgan bei der GmbH nicht frei ist, sich mit dem negativen Bescheid des Auf____sichtsrats zu begnügen, sondern die Angelegenheit auf Verlangen der Anteilseig____nerversammlung vorlegen muss. Denn es besteht kein Anlass, in diesem Punkt, ____der die Rechtsstellung der Geschäftsführer, nicht jedoch des Aufsichtsrats betrifft, ____von der Prärogative der Anteilseignerversammlung abzusehen.198 Die Anteilseigner____versammlung kann das Vertretungsorgan auch in einer generellen Anweisung dazu ____verpflichten.199 Dagegen kann die Anteilseignerversammlung den Aufsichtsrat nicht ____dadurch ausschalten, dass sie über die Angelegenheit von vornherein mit Dreivier____telmehrheit beschließt. Denn nach der durch das MitbestG begründeten Zuständig____keitsordnung ist es erforderlich, dem Aufsichtsrat Gelegenheit zu geben, sich mit ____den seiner Zustimmung unterliegenden Gegenständen wenigstens zu befassen, auch ____wenn feststeht, dass sein Votum letzten Endes keinen Bestand haben wird.200 ____ ____ ____196 Vgl Raiser BB 1976, 150; Schall aaO 57 ff. ____197 Str; wie im Text WWKK/Koberski § 25 Rn 69; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 66; ____Rowedder/Koppensteiner/Gruber GmbHG § 37 Rn 34; Ballerstedt ZGR 1977, 153; Mertens ZGR 1977, 288; ____Baumann ZHR 142 (1978), 569; Schall aaO 213 ff.; Deilmann BB 2004, 2256; Gaul/Otto GmbHR 2003, 11; aA (einfache Mehrheit) Zöllner ZGR 1977, 327 f.; Wank GmbHR 1980, 126; Trouet DB 1982, 33 f.; ____Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 254; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 133; je mwN; ____differenzierend Reuter/Körnig ZHR 140 (1976), 508 f. ____198 Im Ergebnis ebenso Martens ZHR 138 (1974), 217. ____199 WWKK/Koberski § 25 Rn 69; Säcker DB 1977, 1849; ähnlich Vollmer ZGR 1979, 149; noch weiter ____gehen UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 66, die annehmen, die Anteilseignerversammlung könne nunmehr mit Dreiviertelmehrheit entscheiden, auch ohne dass ihr die Angelegenheit von den ____Geschäftsführern vorgelegt wurde; ebenso Bardorf aaO 92. ____200 Über zulässige Satzungsgestaltungen vgl Vollmer ZGR 1979, 149 ff. ____

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§ 25

___ Die Anwendung des § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG wäre unerheblich, wenn der ___Anteilseignerversammlung die Kompetenzkompetenz zustünde, definitiv darüber ___zu entscheiden, welche Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung des Auf___sichtsrats bedürfen, denn dann könnte sie den Katalog klein halten oder ganz strei___chen und den Aufsichtsrat auf diesem Weg ausschalten. In der Tat vertritt ein Teil ___des Schrifttums die Ansicht, wenn schon nicht bei der AG (vgl Rn 78 ff.), so doch bei ___der GmbH sei eine Auslegung des § 111 Abs 4 Satz 2 AktG geboten, wonach der Kreis ___der zustimmungspflichtigen Geschäfte in der Satzung abschließend festgesetzt wer___den kann, ohne dass der Aufsichtsrat selbst darüber hinausgehen könnte.201 Die In___terpretation wird mit der vom Aktienrecht abweichenden Allzuständigkeit der An___teilseignerversammlung im Recht der GmbH begründet, ferner mit den praktischen ___Schwierigkeiten, die andernfalls entstünden. ___ Die Meinung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, denn das MitbestG ___schreibt in diesem Punkt die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften un___missverständlich vor. Es bezweckt damit, dem paritätisch besetzten Aufsichtsrat ___auch bei der GmbH eine Mindestzuständigkeit in sachlichen Angelegenheiten des ___Unternehmens zu sichern, die eben darin besteht, dass er bestimmte Maßnahmen ___der Unternehmensleitung wenigstens vorläufig, unter dem Vorbehalt einer Korrek___tur von Seiten der Anteilseignerversammlung nach § 111 Abs 4 Satz 4 AktG, von sei___ner Zustimmung abhängig machen kann. Wie bei der AG ist es daher auch bei der ___GmbH unzulässig, diese wichtige, im Gesetz begründete Mitbestimmungskompe___tenz des Aufsichtsrats durch die Satzung einzuschränken oder zu beseitigen. ___Vielmehr muss auch hier der Vorrang des MitbestG202 gelten.203 ___ Die Schwierigkeiten, die bei der Anwendung des Gesetzes infolgedessen zu be___fürchten sind, rechtfertigen keine andere Lösung, denn sie sind nicht wesentlich ___größer als im anderen Fall. Das Gesetz leidet unter dem grundlegenden strukturellen ___Mangel, bei der GmbH die Wahl und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsor___gans zwar dem Aufsichtsrat übertragen, die maßgeblichen Entscheidungen in Sach___fragen jedoch bei der Gesellschafterversammlung belassen zu haben, die nach § 46 ___Nr 5 GmbHG auch über die Entlastung der Mitglieder des Vertretungsorgans ent___scheidet. Es zwingt die Mitglieder des Vertretungsorgans auf diese Weise, Diener ___zweier Herren zu sein, stürzt sie in einen rechtlich schwierigen Rollenkonflikt und ___lädt ihnen das Risiko auf, Opfer von Differenzen zwischen den beiden Organen zu ___werden.204 ___ Der im Gesetz angelegte Bruch ist durch Auslegung nicht zu überbrücken. Es ___bleibt nichts anderes übrig als ihn in der Unternehmenspraxis aufzufangen, indem ___ein Höchstmaß an Übereinstimmung zwischen der von der Gesellschafterversamm___lung und vom Aufsichtsrat verfolgten Politik angestrebt wird. Das durch die Zweit___stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden begründete Übergewicht der Anteilseigner___ ___201 Hölters BB 1978, 643 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 93; Hoffmann/Neumann ___GmbHR 1976, 152; differenzierend Martens AG 1976, 121 f. ___202 Vgl Rn 8 ff. ___203 Ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 68; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 64 ff.; ___Rowedder/Koppensteiner § 52 Rn 43; Ballerstedt ZGR 1977, 152; Duden ZHR 141 (1977), 178; Overlack ZHR 141 (1977), 143; Säcker DB 1977, 1848; Baumann ZHR 142 (1978), 561; Hommelhoff ZGR 1978, 151 f.; ___Schall aaO 122. ___204 So schon Martens ZHR 138 (1974), 220; Raiser BB 1976, 151. ___

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§ 25

Grundsatz

____vertreter im Aufsichtsrat birgt die Chance, dass solches gelingt. Die Möglichkeit, die ____dem Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 AktG zustehenden Sachkompetenzen zu überspie____len, schmälert diese Chance nicht wesentlich. Denn zum einen gewährt auch die ____Personalhoheit dem Aufsichtsrat unvermeidlich Einfluss auf die sachlichen Inhalte ____der Unternehmenspolitik, ganz ohne dass es auf die formelle Kompetenz ankäme. ____Zum anderen wird auch die Homogenität und Integrationskraft zwischen den Orga____nen, auf die es nach dem Gesagten ankommt, vom Umfang der Kompetenzen nach ____§ 111 Abs 4 AktG nicht nachhaltig beeinflusst. ____ ____ 6. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Genossenschaft ____ ____ Bei den Genossenschaften bestimmt sich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur 98 ____Teilnahme an Geschäftsführungsakten gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 ausschließlich nach ____dem Genossenschaftsgesetz. Die aktienrechtlichen Vorschriften, namentlich § 111 ____Abs 4 AktG sind nicht, auch nicht analog, anzuwenden. Der Aufsichtsrat vertritt die ____Genossenschaft beim Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand und in Prozessen ____gegen denselben (§ 39 Abs 1 GenG). Kredite an ein Mitglied des Vorstands sowie ____Bürgschaftserklärungen des Vorstands für einen Kredit, den die Genossenschaft ____einem Dritten gewährt hat, bedürfen seiner Zustimmung (§ 39 Abs 2 GenG). Ferner ____hat er am Prüfungsverfahren mitzuwirken, namentlich sich in der Generalversamm____lung über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären ____(§ 59 Abs 2 GenG).205 Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses kommt ihm nur eine ____Prüfungs- und Berichtspflicht zu (§ 33 GenG). An der Feststellung selbst nimmt er ____nicht teil. Darüber hinaus nimmt er kraft Gesetzes keinerlei Geschäftsführungsbe____fugnisse wahr. Doch kann das Statut seine Aufgaben abweichend vom Gesetz ____bestimmen, ihm namentlich auch weitgehende Zustimmungsrechte einräumen,206 ____die dann der Mitbestimmung unterliegen. Ebenso ist es aber auch möglich, ihn von ____den sachlichen Entscheidungen zur Unternehmenspolitik ganz auszuschließen. ____ ____ 7. Klagebefugnisse ____ ____ Klagebefugnisse stehen dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan insoweit zu, 99 ____als er die Gesellschaft nach § 112 AktG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands ____vertritt, also namentlich für Klagen auf Vertragserfüllung, Unterlassung pflichtwid____riger Handlungen und Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen nach § 93 AktG.207 ____Kläger ist in diesen Fällen die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat. Ob es ____darüber hinaus einen gesellschaftsinternen Organstreit zwischen Aufsichtsrat auf ____der einen und Vorstand oder Anteilseignerversammlung auf der anderen Seite ge____ben kann, ist noch nicht geklärt und im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum hoch ____umstritten.208 ____ ____ ____ ____205 Vgl auch §§ 57 f. GenG. ____206 Vgl Müller GenG § 38 Rn 47 ff. 207 Vgl oben Rn 85. ____208 Vgl statt aller Mertens ZHR 154 (1990), 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Vorb § 76 Rn 3 ff.; ____Bauer Organklagen 1986; Häsemeyer ZHR 144 (1980), 265; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288; ____

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§ 25

___ Einzelne Aufsichtsratsmitglieder können zunächst die persönlich ihnen aus 100 ___der Bestellung zustehenden Ansprüche gegen die Gesellschaft auch gerichtlich gel___tend machen.209 Anerkannt sind weiter einzelne Klagebefugnisse, die ihnen in ihrer ___Eigenschaft als Mitglied des Organs Aufsichtsrat zustehen. Hierher gehören na___mentlich das Recht, gemäß §§ 245 Nr 5, 249 Abs 1 Satz 1 AktG Anfechtungs- oder ___Nichtigkeitsklage gegen fehlerhafte Beschlüsse der Anteilseignerversammlung zu ___erheben,210 ferner die Antragsbefugnisse nach §§ 98 Abs 2 Nr 2 AktG iVm 6 Abs 2 Mit___bestG,211 85 Abs 1 Satz 1 AktG iVm 31 MitbestG212 und 104 Abs 1 und 2 AktG iVm 6 ___Abs 2 MitbestG213 sowie das Recht, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit fehlerhafter ___Aufsichtsratsbeschlüsse zu erheben.214 In diesen Fällen klagt das Aufsichtsratsmit___glied als Prozesspartei aus eigenem Recht gegen die Gesellschaft. ___ Klageweise geltend machen kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied auch die 101 ___ihm als Organmitglied zustehenden Teilnahme- und Informationsrechte. Dabei ___geht es zum Beispiel um die Feststellung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat,215 um ___die Rechte auf Einberufung des Aufsichtsrats,216 Teilnahme an der Aufsichtsratssit___zung, auf ordnungsgemäße Ladung, auf Übersendung der Beschlussvorlagen und ___auf Zusendung der oder Einsicht in die Berichte des Vorstands gemäß §§ 90 Abs 3 ___und 5 AktG iVm § 25 MitbestG,217 ferner um das Recht, von den Vorlagen über den ___Jahresabschluss und den Lagebericht sowie von den Prüfungsberichten Kenntnis zu ___nehmen (170 Abs 3 AktG). Zulässig sind auch Unterlassungs- oder Feststellungskla___gen zur Abwehr von Beeinträchtigungen der Organstellung. So hat das LG Köln mit ___Recht eine Klage für begründet erachtet, die sich dagegen richtete, dass die Gesell___schaft einen Beirat einrichtete und ihm weitgehende Kompetenzen übertrug, die ___geeignet waren, die Mitbestimmung im Aufsichtsrat auszuhöhlen.218 Richtiger Geg___ner ist in diesen Fällen nach überwiegender Ansicht die Gesellschaft als juristische ___Person, vertreten durch den Vorstand, obwohl sich die Ansprüche inhaltlich meis___tens gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden richten.219 ___ Ob es darüber hinaus eine Verpflichtungsklage eines Aufsichtsratsmitglieds 102 ___gibt, die darauf gerichtet ist, dass der Aufsichtsrat seine Aufgaben erfüllt, nament___lich Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder verfolgt, ist zweifelhaft.220 Eine Klage ___einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder der Gruppe der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ___gegen den Vorstand, gerichtet auf Unterlassung rechtswidriger, namentlich mitbe___ ___ ___Bork ZGR 1989, 1; K. Schmidt ZZP 92 (1979), 212; ders Gesellschaftsrecht § 14 IV 2; Raiser/Veil Recht der ___Kapitalgesellschaften § 14 Rn 95 ff., 15 Rn 133. 209 Vgl unten Rn 108 ff. ___210 Vgl BGHZ 89, 50. ___211 Vgl § 6 Rn 16. ___212 Vgl § 31 Rn 32. ___213 Vgl § 6 Rn 44. 214 BGHZ 135, 249; vgl oben Rn 40 ff. ___215 BGHZ 39, 118. ___216 BGHZ 106, 62. ___217 Vgl Säcker NJW 1979, 1521; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 282. ___218 LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. ___219 BGHZ 85, 295; vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 51; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 146; Deckert AG 1994, 457, 460; je mwN; aA Bork ZGR 1989, 32; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 315; ___K. Schmidt ZZP 1979, 224. ___220 Vgl Kort AG 1987, 193. ___

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§ 25

Grundsatz

____stimmungswidriger Maßnahmen, ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht zuläs____sig.221 Allerdings hat der BGH noch offen gelassen, ob eine solche Klage nach den ____Regeln der actio pro socio gegeben sein kann, und dazu nur ausgeführt, sie könne ____jedenfalls nicht dazu benützt werden, Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit ____im Aufsichtsrat auf dem Rücken des Vorstands auszutragen.222 ____ VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) ____ VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) ____ ____ Schrifttum ____ Beater Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 157 (1993), 420; Boujong Rechtli____ ____che Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Kontrolle und Beratung, AG 1995, 203; Haarmann ____Gleichheit aller Aufsichtsräte, eine sinnvolle Fiktion? Möglichkeiten einer differenzierten Vergütung ____von Aufsichtsräten, FS Hüffer, 2010, 243; Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ____FS Havermann, 1995, 201; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; v. Hoyningen-Huene Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsrats- und Betriebs____ ratsmitglieder, DB 1979, 2422 ff.; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Jaeger ____Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 1994, 1759; Lutter Beraterverträge mit Aufsichts____ratsmitgliedern in Gesellschaft und Konzern, FS Westermann, 2008, 1171; Lutter/Kremer Die Beratung ____der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Säcker Die Rechte des einzelnen Auf____sichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; ders Informationsrechte der Betriebs und Aufsichtsratsmitglieder ____und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979, 5 ff.; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen ____Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS ____Fischer, 1979, 635; Zöllner Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen ____der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, FS Fischer, 1979, 905 ff. ____ ____ 1. Anstellungsverhältnis ____ Durch die Wahl und deren Annahme wird der Gewählte Mitglied des Aufsichts103 ____ ____rats als Organ des Unternehmens und übernimmt die ihn als solches kraft Gesetzes ____oder Satzung treffenden Rechte und Pflichten. Er ist berechtigt und verpflichtet, an ____den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen (§ 109 Abs 1 AktG iVm § 25). An Aus____schusssitzungen kann er nach Maßgabe des § 109 Abs 2 AktG auch dann teilnehmen, ____wenn er nicht Mitglied ist. Ferner soll er an der Anteilseignerversammlung teil____nehmen (§ 118 Abs 2 AktG). Diese Vorschrift gilt auch für die GmbH, denn § 25 Abs 1 ____Nr 2 bezieht sie ausdrücklich in den Verweisungskatalog ein. Allerdings beseitigt die ____Verweisung nicht die Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse nach § 48 Abs 2 GmbHG ____im schriftlichen Verfahren zu fassen, wie dies in Gesellschaften mit einer kleinen 223 ____Zahl von Gesellschaftern und in Einpersonengesellschaften häufig geschieht. ____Doch darf das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder auf diesem Weg nicht ____unterlaufen oder ausgehöhlt werden. Satzungsbestimmungen, welche den Verzicht ____ ____221 BGHZ 106, 54; vgl Raiser AG 1989, 185; Stodolkowitz ZHR 154 (1990) 1, 18; Brücher AG 1989, 190. ____Vgl ferner LG Hannover AG 1989, 448. ____222 BGHZ 106, 54, 65 ff. ____223 HM; vgl insbesondere Zöllner FS Fischer 915 ff.; Hommelhoff ZGR 1978, 148; offener Hoffmann/ Lehmann/Weinmann § 25 Rn 141; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 91a; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 48 ____Rn 56; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 48 Rn 59, der aber verlangt, dass dem Aufsichtsrat ____Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Ebenso Lutter/Krieger (Fußn 217) Rn 349. ____

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VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG)

§ 25

___auf die Gesellschafterversammlung zugunsten anderer Beschlussverfahren erleich___tern oder zur Regel machen, sind daher mit dem MitbestG nicht vereinbar.224 Die aus ___§§ 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG folgende Pflicht des Aufsichtsrats, den Jah___resabschluss zu prüfen, kann ihm nicht unter Verweisung auf § 48 Abs 2 GmbHG ___entzogen werden. Auch muss es dabei bleiben, dass der Aufsichtsrat gemäß §§ 111 ___Abs 3 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG eine Gesellschafterversammlung nicht nur ___einberufen kann, sondern einzuberufen hat, wenn es das Wohl der Gesellschaft er___fordert. Die Vorschrift wird man bei der mitbestimmungpflichtigen GmbH wegen der ___grundsätzlichen Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse ohne Versammlung zu fas___sen, extensiv auslegen müssen. In allen Fällen haben die Aufsichtsratsmitglieder ___Anspruch auf schriftliche Mitteilung der von den Anteilseignern gefassten Be___schlüsse.225 ___ Neben dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds besteht, ohne dass nach neuerer 104 ___Lehre der Abschluss eines gesonderten Anstellungsvertrags erforderlich ist, ein An___stellungsverhältnis zum Unternehmen, das der entgeltlichen oder unentgeltlichen ___Geschäftsbesorgung (§§ 662 ff., 675 BGB) entspricht und dessen Inhalt im Wesent___lichen feststeht.226 Dies gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der An___teilseigner und der Arbeitnehmer. Kraft des Anstellungsverhältnisses haben die ___Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf Ersatz der ihnen durch ihre Tätigkeit entste___henden Auslagen. ___ Die Höhe des Aufwendungsersatzes richtet sich nach § 670 BGB. Es sind die Be- 105 ___träge zu erstatten, die das Aufsichtsratsmitglied den Umständen nach für erforder___lich halten darf. Dazu gehören die anlässlich der Sitzungen anfallenden Reise-, ___Übernachtungs-, Aufenthalts- und Telefonkosten. Diese werden häufig pauschal in ___einem Sitzungsgeld vergütet. Geht dieses über den üblicherweise erforderlichen ___Betrag hinaus, ist die überschießende Summe als Vergütung anzusehen.227 ___ Aufwendungen zur Vorbereitung auf die Sitzungen, namentlich für Gruppen- 106 ___vorbesprechungen, dürften in der Regel erforderlich und daher erstattungsfähig ___sein. Doch ist eine generelle Erstattungspflicht nicht anzuerkennen, 228 vielmehr ___kommt es auf die konkreten Umstände an.229 Dasselbe gilt für die Kosten einer Bera___tung durch Sachverständige. Die Erstattungspflicht tritt hier nicht ein, sofern es ___sich um Fragen handelt, deren Beurteilung von jedem Aufsichtsratsmitglied er___wartet werden muss.230 Die Entscheidung darüber, welche Aufwendungen ein Auf___sichtsratsmitglied für erforderlich halten darf, obliegt ihm selbst in pflichtgemäßer ___Ausübung seines Amtes. Sie kann nicht durch Satzungsbestimmungen, Mehrheits___beschlüsse des Aufsichtsrats oder Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichts___ratsvorsitzenden oder des Vorstands beschränkt werden, sondern unterliegt nur ___ ___ ___224 UHH/Ulmer/Habersack aaO Rn 91b; aA Baumbach/Hueck/Zöllner § 48 Rn 29. § 125 Abs 4 AktG; zu dessen analoger Anwendung Säcker NJW 1979, 1524. ___225 226 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 5 ff.; Hüffer AktG § 101 Rn 2; GroßKommAktG/ ___Hopt/Roth § 101 Rn 91 ff.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 90; Jacklofsky ___Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 48 ff.; Einzelheiten str. ___227 Vgl Mertens/Cahn aaO § 113 Rn 10. ___228 So aber WWKK/Koberski § 25 Rn 89; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 182. 229 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 87; Lutter/Krieger (Fußn 217) Rn 294. ___230 So zu § 80 Abs 3 BetrVG, BAG BB 1978, 1777; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 19, ___MünchKommAktG/Semler § 113 AktG Rn 129; UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski aaO. ___

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§ 25

Grundsatz

____gerichtlicher Kontrolle.231 Die Aufwendungen für die Kommunikation mit den Wäh____lern sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, doch wird man im Einzelfall prüfen, ____ob sie im Unternehmensinteresse lagen.232 ____ 107 Daneben kann für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung ge____währt werden.233 Bei der AG, KGaA und GmbH setzt dies aber voraus, dass die Vergü____tung in der Satzung festgesetzt oder von der Anteilseignerversammlung beschlossen ____wurde.234 Der Aufsichtsrat kann sich daher nicht selbst ein Entgelt bewilligen, ____ebenso wenig ist das Vertretungsorgan dazu befugt. Auch ein individuelles Aus____handeln kommt nicht in Betracht.235 Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum ____umstritten, ob es genügt, wenn die Hauptversammlung eine Gesamtvergütung ____festsetzt, welche die Mitglieder des Aufsichtsrats nach billigem Ermessen unter ____sich zu verteilen haben.236 Ist die Vergütung nicht in der Satzung festgelegt, kann ____die Anteilseignerversammlung einen Grundsatzbeschluss fassen, der bis zu einer ____Aufhebung oder Änderung generell gilt. Zur Herabsetzung einer in der Satzung ____festgelegten Vergütung ist sie gemäß § 113 Abs 1 Satz 3 AktG mit einfacher Mehr____heit berechtigt. Die Vergütung kann in festen Beträgen,237 in einem Anteil am Jah____resgewinn und/oder in sonstigen erfolgsabhängigen Leistungen bestehen.238 § 113 ____Abs 3 AktG gibt dafür verbindliche Berechnungsvorschriften. Die Höhe soll in einem ____angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur ____Lage der Gesellschaft stehen.239 ____ Grundsätzlich haben alle Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf die gleiche 108 ____Vergütung, namentlich ist eine Differenzierung zwischen Anteilseigner- und Ar____beitnehmervertretern unzulässig. Für die Montanindustrie ergab sich das schon aus ____§§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG. Ohne ausdrückliche gesetzliche ____Vorschrift muss es aber auch für das MitbestG gelten, da alle Aufsichtsratsmitglieder ____grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten haben und das Gesetz eine Diskri____minierung der Arbeitnehmervertreter ausschließt.240 Dagegen gestattet das Gesetz, ____die Vergütungen verschieden festzusetzen, wenn die Leistung für das Unternehmen ____differiert. Daher ist gegen den Brauch, dem Aufsichtsratsvorsitzenden und gegebe____nenfalls seinem Stellvertreter eine höhere Vergütung zuzubilligen als den übrigen ____Aufsichtsratsmitgliedern, nichts einzuwenden. ____ ____ ____231 So im Anschluss an BGHZ 65, 325 zutreffend Säcker FS Fischer 651 f.; ihm folgend ____UHH/Ulmer/Habersack aaO; Einzelheiten str, vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 25. ____232 Weiter Säcker Informationsrechte 91 f.; v. Hoyningen-Huene DB 1979, 2424; wie hier UHH/Ulmer/Habersack aaO. ____233 § 113 Abs 1 Satz 1 AktG; § 36 Abs 2 GenG. ____234 § 25 Abs 1 iVm § 113 Abs 1 AktG. ____235 Vgl KölnKomm AktG/Mertens/Cahn § 113 Rn 3. ____236 Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 29 mwN. 237 Auch Sitzungsgeldern, Provisionen, Versicherungs- oder Sachleistungen. ____238 Vgl Zi 5.4.5 DCGK. ____239 § 113 Abs 1 Satz 2 AktG; zu den Einzelheiten wird auf das aktienrechtliche Schrifttum ____verwiesen; vgl Mertens/Cahn aaO Rn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 16; ____GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 32 ff. ____240 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 67 ff., MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 113 AktG Rn 32; Hoffmann-Becking aaO Rn 17; Haarmann (Schriftumsverz) 243 ff., zum MitbestG Wlotzke/ ____Wißmann DB 1976, 965; Säcker NJW 1979, 1525 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 84; hL; aA mit ____unhaltbarer Begründung GemKomm/Naendrup § 25 Rn 176. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

§ 25

___ Nach § 36 Abs 2 GenG dürfen an die Aufsichtsratsmitglieder einer Genossen- 109 ___schaft keine nach dem Geschäftsergebnis bemessenen Vergütungen bezahlt werden. ___Eine § 113 AktG vergleichbare Vorschrift enthält das GenG hingegen nicht. Dagegen ___gilt auch für sie das Gleichbehandlungsgebot, das verbietet, die Arbeitnehmervertre___ter anders zu behandeln als die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. ___ ___ 2. §§ 114, 115 AktG ___ ___ Gemäß §§ 114 und 115 AktG bedürfen Verträge, durch die sich ein Aufsichtsrats- 110 ___mitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft zu ___einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, und die Gewährung von Krediten an Auf___sichtsratsmitglieder der Einwilligung des Aufsichtsrats. Die Vorschriften gelten ge___mäß § 278 Abs 3 AktG auch für die KGaA und gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 für die unter das ___MitbestG fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für Genossenschaften. Nach der ___neueren Rechtsprechung des BGH sind Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitglie___dern allerdings nichtig, wenn die übernommene Beratungstätigkeit bereits von der ___Beratungspflicht erfasst wird, die zur Überwachungsaufgabe nach § 111 AktG gehört, ___weil solche Verträge auf eine verdeckte Sondervergütung einzelner Aufsichtsratsmit___glieder hinauslaufen.241 Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten bestehen nicht. ___Zur Erläuterung ist daher auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.242 ___ VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) ___ VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ___ (§ 116 AktG) ___ ___ Schrifttum (Auswahl) ___ ___ A) Allgemeines ___ ___ Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Aufgabe, 1969; Dreher Inte___ressenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern, JZ 1990, 896; ders Das Ermessen des Aufsichtsrats, ___ZHR 158 (1994), 614; Goette Zur ARAG/Garmenbeck-Doktrin Liber Amicorum M Winter, 2011, 153; ___Hüffer Die leitungsbezogene Verantwortung des Aufsichtsrats, NZG 2007, 47; Jacklofsky Arbeitneh___merstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Jaeger/Troelitzsch Unternehmerisches Ermessen des Auf___sichtsrats bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, ZIP 1995, 1167; Koch Keine Ermessensspielräume bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme von ___Vorstandsmitgliedern, AG 2009, 93; Lutter Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP ___1995, 441; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Merkt Unterneh___mensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglie___der? ZGR 1978, 391; ders Pflicht und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern, NJW 1996, 552; Roth/ ___Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565; Semler Leitung ___und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., 1996; Simitis Von der institutionalisierten zur ___problembezogenen Mitbestimmung, AuR 1975, 321; Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkolli___sion, NJW 1980, 1603; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, ___ ___ ___241 BGHZ 114, 127; 126, 340, 168, 188; vgl dazu Beater ZHR 157 (1993), 420; Boujong AG 1995, 203; Hoffmann FS Havermann 201; Jaeger ZIP 1994, 1759; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87; Vetter AG 2006, 173; ___Lutter FS Westermann 1171. ___242 Vgl zuletzt GroßKommAktG/Hopt/Roth § 114 AktG Rn 13 ff.; vgl auch Zi 5.5.4 DCGK. ___

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§ 25

Grundsatz

____2006; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Auf____sichtsrat, 2011; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 236; ____H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR ____1977, 219. ____ ____ B) Zum Unternehmensinteresse ____ Fleischer Zum Inhalt des „Unternehmensinteresses im GmbH-Recht, GmbHR 2010, 1307; Junge ____ Das Unternehmensinteresse, FS v. Caemmerer, 1978, 547; Jürgenmeyer Das Unternehmensinteresse, ____1984; Koch Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbe____stimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, 1983; Köhler Rechtsform und Unternehmensverfas____sung, ZgStW 115 (1959), 716; Laske Unternehmensinteresse und Mitbestimmung, ZGR 1979, 173; Mülbert ____Soziale Verantwortung von Unternehmen im Gesellschaftsrecht, AG 2009, 766; Raisch Zum Begriff ____und zur Bedeutung des Unternehmensinteresses als Verhaltensmaxime von Vorstands- und Auf____sichtsratsmitgliedern, FS Hefermehl, 1976, 347; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt, ____1976, 101; Säcker Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, FS Lukes, 1989, 547; Teub____ner Unternehmensinteresse – das gesellschaftliche Interesse des Unternehmens „an sich“? ZHR 149 ____(1985), 470. ____ ____ C) Zur Verschwiegenheitspflicht ____ Hengeler Zum Beratungsgeheimnis im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, FS Schilling, 1973, ____175; G. Hueck Zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, RdA 1975, ____35; Kittner Unternehmensverfassung und Information – Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmit____gliedern, ZHR 136 (1972), 208; Klinkhammer/Rancke Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsrats____mitglieder, 1978; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Mertens Zur ____Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, AG 1975, 235; Meyer-Landrut Verschwiegen____heitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1976, 510; Oetker Verschwiegenheitspflicht der Auf____sichtsratsmitglieder und Kommunikation im Aufsichtsrat, FS Hopt, 2010, 1089; Pfarr Die Verschwie____genheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, MitbestGespr 1976, 51; Reuter Informationsrechte in ____Unternehmen und Betrieb, ZHR 144 (1980), 493; Rittner Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach BGHZ 64, 325, FS Hefermehl, 1976, 365; Säcker Informationsrechte der Betriebs____ und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Informationsrechte der ____Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, BB 1979, 281; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen ____Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS ____Fischer, 1979, 635; ders Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ____NJW 1986, 803; Spieker Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1965, 1937; v. ____Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972; Taeger Die Offenbarung ____von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 1988; Theisen Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichts____ratsmitglieder der mitbestimmten GmbH nach den Vorschriften in Gesellschaftsvertrag und Auf____sichtsratsgeschäftsordnung, GmbHR 1979, 134 f.; ders Information und Berichterstattung des Auf____sichtsrats, 4. Aufl 2007; Veil Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239; Volhard „Presseerklärungen“ von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG, ____ GRUR 1980, 496 f. ____ ____ D) Zu Tarifverhandlungen und Streiks ____ ____ Brocker Unternehmensmitbestimmung und Corporate Governance, 2006; Dreher Interessenkon____flikt bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, 896, Edenfeld/Neufang Die Haf____tung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1999, 49; Ensch Institutionelle Mitbestimmung ____und Arbeitnehmereinfluss, 1989; Gaumann/Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die ____ Raiser

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

§ 25

___Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514; Hanau Das Verhältnis des ___Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 379; Hanau/Wackerbarth Unter___nehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Auf___sichtsratsamt, 2001; Kempen Das Rechtsverhältnis zwischen den Belegschaftsvertretern und den ___Gewerkschaften im Arbeitskampf, NZA 2005, 185; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmanda___ten in der Aktiengesellschaft, 2002; Lutter/Quack Mitbestimmung und Schadensabwehr, FS Raiser, 2005, 259; Martens Mitbestimmung und kollektives Recht, ZGR 1977, 422; Matthießen Stimmrecht und ___Interessenkollision im Aufsichtsrat, 198; Möllers Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeit___nehmerrrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697; Moll Streikleitung durch Vertreter von Gewerk___schaften, FS Luer, 2008, 259; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Reuter ___Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Seibt ___Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, FS Hopt, 2010, Bd 1, 1363; Seifert Unternehmensinteresse und ___Arbeitnehmermitbestimmung im Spannungsverhältnis, in: Jürgens ua, Perspektiven der Corporate ___Governance, 2007, 258; Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Velten ___Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Eine verfassungsrechtliche, gesellschaftsrechtliche und ar___beitsrechtliche Analyse, 2010; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeit___nehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011. ___ ___ 1. Das Problem ___ ___ Zu den Rechtsfragen, bei denen das MitbestG auf eine eigene Regelung verzich- 111 ___tet und sich mit der Verweisung auf die gesellschaftsrechtlichen Normen begnügt, ___gehört die Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder.243 Auch ___das AktG, das GmbHG und das GenG regeln indessen nur Ausschnitte aus dem Fra___genkreis, insbesondere den Haftungsmaßstab und den aus der Verletzung der ___Pflichten entstehenden Schadensersatzanspruch, ferner den speziellen Fall der Ver___schwiegenheitspflicht. Selbst insoweit enthalten sie jedoch keine eigenständigen ___Regelungen, sondern verweisen in §§ 116 AktG, 52 GmbHG und 41 GenG auf eine ___sinngemäße Anwendung der für den Vorstand geltenden Vorschriften. Nach §§ 116, ___93 Abs 1 Satz 1 AktG, 43 Abs 1 GmbHG und 41, 34 Abs 1 Satz 1 GenG haben die Mit___glieder des Aufsichtsrats bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines „ordentlichen und ___gewissenhaften Geschäftsleiters“ (bzw „eines ordentlichen Geschäftsmannes“) ___anzuwenden. Hinzugekommen ist im Aktienrecht durch das Gesetz zur Unterneh___mensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts von 2005 (UMAG) die ___sog „business judgement rule“, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn ___ein Organmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise ___annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Ge___sellschaft zu handeln (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG). Die Vorschrift gilt kraft der Verwei___sung in § 116 AktG nicht nur für Vorstands- sondern auch für Aufsichtsratsmitglie___der. In einigen Punkten enthalten die Regeln und Empfehlungen der Ziff 5 des DCGK ___Präzisierungen. ___ §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG fügen für die Montanunter- 112 ___nehmen ergänzend hinzu, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats die gleichen Rech___te und Pflichten haben und an Aufträge und Weisungen nicht gebunden sind. ___Eine gleichlautende Vorschrift war in § 24 des vom Bundesminister für Arbeit und ___ ___ ___243 § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 iVm §§ 116, 93 AktG; § 25 Abs 1 Nr 3 iVm §§ 41, 34 GenG. ___

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Grundsatz

____Sozialordnung vorgelegten Referentenentwurfs zum MitbestG enthalten, wurde je____doch schon im Regierungsentwurf fallengelassen und danach im Gesetzgebungsver____fahren trotz der in der Wissenschaft geäußerten Wünsche nicht mehr aufgegriffen.244 ____Im Übrigen muss die Rechtsanwendung und Judikatur die Verhaltensanforderungen ____an die Mitglieder des Aufsichtsrats auch inhaltlich konkretisieren und präzisieren, ____denn deren Herkunft aus verschiedenen Gruppen mit divergierenden Interessen und ____Wertvorstellungen lässt erwarten, dass es darüber zum Streit kommt.245 Dabei sind ____infolge der Verweisungen in §§ 116 AktG, 52 GmbHG, 41 GenG und 25 MitbestG die ____den Vorstand betreffenden Bestimmungen und Erwägungen einzubeziehen.246 ____ ____ 2. Lösungsgrundsätze ____ ____ 113 Eine angemessene Lösung der Probleme kann nur gelingen, wenn man sich die ____Funktionen des paritätisch besetzten Aufsichtsrats als eines pluralistisch konzipier____ten Organs im Unternehmen vergegenwärtigt. Auf lange Sicht hängen Bestand und ____Erfolg des Unternehmens als einer wirtschaftliche Leistungen produzierenden sozia____len Einheit davon ab, dass sich zwischen den in ihm wirkenden Menschen und sozi____alen Gruppierungen ein ausreichendes Maß an reibungsloser Kooperation und In____tegration vollzieht, die sie befähigt, die vorhandenen Kräfte auf das gemeinsame ____Ziel zu richten, anstatt sie in der gegenseitigen Konfrontation zu verbrauchen. Der ____hierzu notwendige Prozess erfordert, auf einen möglichst hohen Grad von Homoge____nität der Interessen und Wertungen hinzuarbeiten und divergierende Interessen ____soweit zurückzustellen, dass die Kooperation nicht nachhaltig gestört wird. Es ist ____die Aufgabe des Rechts, den dynamischen, man kann sagen politischen, Integra____tionsprozess im Unternehmen zu ermöglichen und zu unterstützen.247 Um sie erfül____len zu können, muss das Recht als Verhaltensrichtlinie und Bewertungsmaßstab für ____die Unternehmensverfassung das integrative Element betonen. In der Terminologie ____der neueren Gesetze, Judikatur und Wissenschaft muss es die Unternehmensorgane ____auf das Wohl des Unternehmens248 bzw auf das Unternehmensinteresse ver____pflichten.249 Im Konzern tritt nach Maßgabe der §§ 308, 311 AktG an die Stelle des ____Unternehmensinteresses das Konzerninteresse. ____ ____ ____ ____ ____244 Vgl Raiser BB 1976, 149 f.; kritisch Simitis AuR 1975, 324 ff. 245 Vgl die zusammenfassende Darstellung und die Literaturnachweise bei Raiser/Veil Recht der ____Kapitalgesellschaften § 13 Rn 28 ff. ____246 Für eine vollständige Wiedergabe des hoch komplexen Meinungsstands im Schrifttum muss ____daher auf das aktienrechtliche Schrifttum verwiesen werden. ____247 Vgl Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 17 ff.; Schilling FS Geßler 159 ff., 165; Wiedemann FS Barz 576 f.; ders ZGR 1975, 390 f. ____248 Vgl §§ 70 AktG 1937, 308 AktG 1965; die business judgement rule des § 93 Abs 1 Satz 2 verlangt ____nun ausdrücklich ein Handeln „zum Wohle der Gesellschaft“. ____249 Vgl BVerfGE 34, 112; 50, 290, 350; BGHZ 62, 197, 199; 64, 329 ff.; 83, 106, 120; 83, 144, 149; BGH ____ZIP 2006, 74; von Funktionsfähigkeit des Unternehmens spricht BGHZ 83, 151, 155; Raiser FS ____R. Schmidt 101 ff.; Raisch FS Hefermehl 347. Der hier und im Folgenden entwickelte, in den oben genannten Entscheidungen auch von der Rechtsprechung verwendete Begriff des ____Unternehmensinteresses hat sich in der Wissenschaft mehr und mehr durchgesetzt; vgl das vor Rn 111 ____zitierte Schrifttum sowie WWKK/Koberski § 25 Rn 93 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 93 ff. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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___ Der Begriff des Unternehmensinteresses gibt nun allerdings zwar die Richtung 114 ___an, in welche die Argumentation zu laufen hat, ist aber für sich allein eine noch zu ___unscharfe Generalklausel, um präzise Maßstäbe für die rechtliche Bewertung ein___zelner Handlungen aufzustellen. In einigen Punkten lässt er sich ohne Schwierigkei___ten konkretisieren. Wenn das Unternehmensinteresse darauf gerichtet ist, die ___Selbsterhaltung und den nachhaltigen Erfolg des Unternehmens zu sichern, so wi___dersprechen ihm alle Akte, welche diese Ziele gefährden. Eine mangelhafte Kapital___ausstattung des Unternehmens, überhöhte Ausschüttungen an Gesellschafter oder ___Arbeitnehmer, schlecht qualifiziertes Management, Spannungen zwischen den Or___ganen, Arbeitskämpfe, schlechtes Betriebsklima, hoher Krankenstand usw laufen ___dem Unternehmensinteresse zuwider. Im Kontext derartiger Feststellungen erweist ___sich das Unternehmensinteresse als eine komplexe, multidimensionale und vari___able Größe, deren zahllose Komponenten nicht ohne weiteres auf einen einfachen ___gemeinsamen Nenner zu bringen sind, sondern Raum für alternative Entscheidun___gen in der jeweils konkreten Situation lassen. Die dadurch geschaffene Ermessens___freiheit bildet den Hintergrund für die „business judgement rule“, wonach eine ___Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn sich ein Organmitglied angemessen über die ___Sachlage informiert hat und dann bei seiner Entscheidung vernünftigerweise an___nehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. ___ Es ist die Aufgabe der Unternehmensorgane, die jeweils anstehenden Fragen 115 ___im Rahmen der Gesetze und ihrer unternehmensinternen Zuständigkeit nach ___pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Indem sie dies tun, definieren oder prä___zisieren sie, welches Verhalten jeweils im Unternehmensinteresse liegt. Wegen der ___rechtlich fixierten „Gewaltenteilung“ und des dadurch bedingten Wechselspiels ___wirken die Unternehmensorgane daran auf verschiedene, für ihre Stellung charakte___ristische Weise mit. Im vereinfachten Modell setzt die Anteilseignerversammlung, ___welche im Rahmen der Satzung den Gegenstand und das wirtschaftliche Ziel des ___Unternehmens festlegt und die auch sonst die Strukturfragen zu entscheiden hat, ___die allgemeinen, langfristigen und nur unter erschwerten Bedingungen abänderba___ren Unternehmensinteressen fest. Das Leitungsorgan hat das Unternehmensinte___resse in dem Maße, in dem es für die Geschäftsführung bzw die Leitung des Unter___nehmens verantwortlich ist, auszuformen. Der Aufsichtsrat nimmt an der Definition ___des Unternehmensinteresses teil, soweit er sich nicht auf die rückblickende Kontrol___le beschränkt, sondern Einfluss auf die Unternehmensplanung nimmt.250 Jedes Or___gan ist rechtlich an die Entscheidungen über das Unternehmensinteresse gebunden, ___welche die anderen Organe in den Schranken ihrer Zuständigkeit gefällt haben, und ___kann das Unternehmensinteresse daher nicht allein bestimmen. Es ist auch inso___fern beschränkt, als es außer bei der Gründung eines neuen Unternehmens niemals ___von vorne beginnt, sondern nur zwischen den Alternativen wählen kann, die sich ___bei Berücksichtigung aller früheren Konkretisierungen des Unternehmensinteresses ___für eine in Zukunft erfolgversprechende Unternehmensführung anbieten. Aus die___ser Bindung an die Kompetenzen der anderen Organe und an die in der Vergangen___heit beschrittenen Wege ergibt sich für jedes Organ und für seine einzelnen Mitglie___der das notwendige Mindestmaß an Konkretheit des Unternehmensinteresses, das ___ ___ ___250 Vgl Rn 70 ff. ___

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Grundsatz

____es ermöglicht, spezielle Entscheidungen darauf auszurichten oder daran zu mes____sen. ____ Ungeachtet der genannten Bindungen verbleibt den Mitgliedern aller Unterneh116 ____mensorgane und namentlich auch des Aufsichtsrats ein breiter Handlungsspielraum. ____Dessen Variabilität und Dynamik sind dadurch gekennzeichnet, dass das Unterneh____mensinteresse nicht unabhängig von der Vielzahl der im Unternehmen zusam____mentreffenden speziellen Interessen der Anteilseigner, Arbeitnehmer und ihrer ____Gruppierungen sowie der Öffentlichkeit und der politischen Instanzen definiert wer____den kann. Als interessenpluralistischer sozialer Verband,251 soziale Organisation252 und ____volkswirtschaftliche Leistungseinheit253 ist das Unternehmen keine Institution und ____kein Wert für sich selbst, sondern erfüllt sich in der Befriedigung der an es herangetra____genen Bedürfnisse. Es hat die Interessen der an ihm im weitesten Sinn Beteiligten auf____zugreifen, gegeneinander auszubalancieren, zu verarbeiten und nach Maßgabe der ____vorhandenen Möglichkeiten zu befriedigen oder zurückzudrängen. So gesehen er____scheint das Unternehmensinteresse als Resultante eines Kräftevielecks, in dem alle ____Kräfte zur Wirkung gelangen. Bezogen auf den Aufsichtsrat muss auch die business ____judgement rule in diesem Sinn verstanden werden: soweit der Aufsichtsrat unterneh____merische Entscheidungen zu fällen hat, müssen sich alle seine Mitglieder in angemes____senem Umfang informieren. Ist dies geschehen, handeln sie rechtmäßig, wenn sie ihr ____Handeln an dem von ihnen wahrgenommenen Unternehmensinteresse orientieren. ____ Rechtlich folgt aus dem Bild, dass die Verpflichtung der Organmitglieder auf 117 ____das Unternehmensinteresse nicht eine Negierung und den Ausschluss der besonde____ren Individual- und Gruppeninteressen fordert, sondern eine differenzierte Prüfung, ____wie sich im Einzelfall Individual- oder Gruppeninteressen mit dem Unternehmensin____teresse vereinbaren lassen. Gerade auch die Berücksichtigung spezieller Interessen ____entspricht dem Unternehmensinteresse, denn es kommt darauf an, die Bedingungen ____zu erhalten, unter denen die Personen und Gruppen, welche ihr eigenes Interesse ____verfolgen, auch in Zukunft bereit sind, dem Unternehmen kooperativ zu dienen.254 ____Für die Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich daher regelmäßig nicht eine starre Alter____native zwischen Unternehmensinteresse und Sonderinteressen, sondern ein sowohl ____als auch, ein Abwägen zwischen ihnen, das die Gruppen- oder Sonderinteressen je ____nach den Umständen stärker hervorheben oder zurückstellen muss. Unvereinbar mit ____dem Unternehmensinteresse ist es jedoch sowohl für die Anteilseigner- als auch für ____die Arbeitnehmervertreter, von vornherein ausschließlich und einseitig die Partiku____larinteressen der Gruppen zu verfolgen, die sie vertreten. Auch koalitionspolitische ____oder allgemeinpolitische Interessen darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht auf Kosten ____des Unternehmens verfolgen.255 In der Mehrzahl der Fälle wird sich aber im Ent____scheidungsprozess im Unternehmen ein Weg finden, unter dem sich die Partikular____interessen mit dem Unternehmensinteresse abstimmen lassen, ohne dass es zum ____Konflikt kommt. Lässt sich ein Widerspruch zwischen beiden nicht beseitigen, ha____ ____ ____251 Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 18 f. ____252 Raiser Das Unternehmen als Organisation 93 ff. ____253 Köhler ZgStW 1959, 721. 254 Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 13; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 ____Rn 6 ff. ____255 Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 33 betr den Vorstand sowie Vorbem vor § 95 Rn 12 ff. mwN. ____

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___ben die Aufsichtsratsmitglieder allerdings als Mitglieder eines Unternehmensorgans ___dem Unternehmensinteresse den Vorrang einzuräumen.256 ___ Das Konfliktpotential, das in dem Aufeinandertreffen von Unternehmensinteres- 118 ___se und Partikularinteressen im pluralistisch verfassten Unternehmen angelegt ist, ___wird schließlich gemildert durch die Teilung der Zuständigkeiten zwischen den ___Organen. In der Anteilseignerversammlung, an der die Arbeitnehmerseite nicht ___beteiligt ist, kommt das Interesse der Anteilseigner naturgemäß weitgehend zum ___Durchbruch. Obwohl auch sie als Unternehmensorgan an das Unternehmensinteres___se gebunden ist, solange sie nicht die Auflösung des Unternehmens beschließt,257 ist ___ein Beschluss nach § 243 Abs 2 AktG erst dann rechtswidrig, wenn ein Aktionär für ___sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der ande___ren Aktionäre zu erlangen sucht.258 Auf der anderen Seite tritt für die Mitglieder des ___Leitungsorgans der Maßstab des Unternehmensinteresses in den Vordergrund, weil ___ihr Amt sie dazu verpflichtet, das Unternehmen in eigener Verantwortung zum Erfolg ___zu führen. Demgegenüber vereinigt das Amt des Aufsichtsratsmitglieds nach der ___Konzeption des MitbestG eine Doppelrolle. Zum einen ist der Aufsichtsrat Unter___nehmensorgan, zum anderen sollen seine Mitglieder, wie das Wahlverfahren be___weist, gerade die Gruppeninteressen im Unternehmen zur Geltung bringen. Daraus ___folgt, dass die Grenze, bis zu der Sonderinteressen rechtmäßig wahrgenommen wer___den dürfen, für Mitglieder des Aufsichtsrats weiter zu ziehen ist als für Mitglieder des ___Leitungsorgans.259 ___ In der neueren Rechtsentwicklung bemüht man sich darum, die die Aufsichts- 119 ___ratsmitglieder treffenden Pflichten situationsbedingt auszudifferenzieren. 260 Die ___Überwachungspflicht des Aufsichtsrats umfasst die Rechtmäßigkeit der Unter___nehmensleitung. Er darf zum Beispiel Steuerhinterziehung des Vorstands oder Ver___stöße gegen die Korruptions- und Umweltschutzvorschriften nicht hinnehmen oder ___gar verlangen. Ferner hat er dafür zu sorgen, dass die Unternehmensleitung die in ___§§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34 Abs 3 GenG ausformulierten Pflichten zur ___Kapitalerhaltung erfüllt. Hat ein Vorstandsmitglied seine Pflichten verletzt und den ___der Gesellschaft daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, ist der Aufsichtsrat ___regelmäßig verpflichtet, den Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Nur aus___nahmsweise darf er davon absehen, wenn gewichtige Gründe des Unternehmens___wohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfol___gung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichkommen.261 Dabei hat er ___allerdings zu berücksichtigen, dass dem Vorstand ein angemessener unternehmeri___scher Handlungsspielraum zugestanden werden muss. Auch muss er das Prozessri___siko sorgfältig und sachgerecht prüfen.262 ___ ___ ___256 HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 93 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 93 ff., 96. Raiser FS R. Schmidt 115. ___257 258 Vgl auch § 117 AktG. ___259 Vgl auch § 30 Rn 9 f. ___260 Vgl zum Folgenden statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 4 ff.; ___GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 66 ff., 173 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer ___AktG § 116 Rn 2 ff.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 2, 62 ff.; § 15 Rn 97 ff.; je mwN. 261 BGHZ 135 244 (ARAG/Garmenbeck); dazu statt aller Raiser NJW 1996, 552; Lutter ZIP 1995, 441; ___Dreher ZIP 1995, 628; Jaeger/Troelitzsch ZIP 1995, 1157; Horn ZIP 1997, 1129. ___262 BGH aaO. ___

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____ 120 Zweitens trifft die Aufsichtsratsmitglieder die Pflicht zur kollegialen Zusam____menarbeit.263 Im Übrigen ist es üblich geworden, zwischen Sorgfaltspflichten und ____Treue- oder Loyalitätspflichten zu unterscheiden. ____ 121 Die Sorgfaltspflicht verlangt insbesondere, an den Sitzungen des Aufsichtsrats ____teilzunehmen und sich zu den Gegenständen der Tagesordnung hinreichend sach____kundig zu machen. Wieweit diese Pflichten reichen, muss im Einzelfall situations____bedingt bestimmt werden.264 Verstößt ein Aufsichtsratsmitglied gegen die Sorgfalt ____eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, so macht es sich gegenüber ____der Gesellschaft schadensersatzpflichtig.265 Dabei richtet sich die Verantwortlichkeit ____grundsätzlich nach dem im Zivilrecht geltenden objektiven Sorgfaltsmaßstab. Die ____Aufsichtsratsmitglieder haben ihre Aufgaben persönlich und in eigener Verantwor____tung zu erfüllen (§ 111 Abs 5 AktG). Sie müssen in der Lage sein, die für das Unter____nehmen relevanten wirtschaftlichen Zusammenhänge und Geschäftsabläufe auch ____ohne fremde Hilfe zu verstehen. Von jedem Aufsichtsratsmitglied ist das Mindest____maß an Kenntnissen und Fähigkeiten zu verlangen, die das Amt in einem Unter____nehmen der vorliegenden Art und Größe fordert. Namentlich können an die Arbeit____nehmervertreter im Aufsichtsrat nicht von vornherein geringere Anforderungen ____gestellt werden.266 Doch setzt das Amt nach der Konzeption des Gesetzes keine Spe____zialkenntnisse voraus.267 Wer aber wegen solcher Spezialkenntnisse zum Aufsichts____ratsmitglied bestellt wurde, zum Beispiel Bankenvertreter bzgl finanzieller Angele____genheiten, muss für die Sorgfalt einstehen, die gerade von ihm erwartet werden ____kann. ____ Die Treuepflicht verlangt von den Aufsichtsratsmitgliedern, ihre privaten Inte122 ____ressen und die Interessen der Gruppen, die sie repräsentieren, im Fall des Konflikts ____hinter das Unternehmensinteresse zurückzustellen.268 Ein Aufsichtsratsmitglied darf ____sich nicht zum Schaden des Unternehmens von einseitigen Interessen leiten lassen, ____ohne das Ganze des Unternehmens und die Bedingungen im Auge zu behalten, un____ter denen es gedeihen und auf Dauer Erfolg haben kann. Es darf auch nicht die ____Kenntnisse und Geschäftsbeziehungen, die es als Aufsichtsratsmitglied erworben ____hat, zu privaten Zwecken oder zugunsten Dritter ausnützen. Allerdings ist zu be____rücksichtigen, dass der Aufsichtsrat in mitbestimmten Unternehmen interessenplu____ralistisch zusammengesetzt ist, so dass Interessenkonflikte vorprogrammiert und ____ ____ ____ ____ 263 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 112; ____KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 11; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer ____AktG § 116 Rn 2 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 115 ff. ____264 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 112; KölnKommAktG/ ____Mertens/Cahn § 116 Rn 11 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer AktG § 116 Rn 2 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 66 ff. Zu allen Einzelheiten muss auf das umfangreiche ____gesellschaftsrechtliche Spezialschrifttum verwiesen werden. ____265 §§ 116 iVm 93 Abs 3 AktG, 41 34 Abs 1 GenG in Verbindung mit § 25 Abs 1 MitbestG. ____266 BGHZ 85, 293. ____267 BGHZ 85, 293, 296. ____268 Vgl BGH NJW 1980, 1629; OLG Hamburg AG 1990, 218; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 121 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 24; MünchKommAktG/ ____Habersack § 116 Rn 99 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 173 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 ____Rn 96 ff.; Einzelheiten auch hierzu im umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Spezialschrifttum. ____

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___vom Gesetz sogar gewollt sind. Interessenkollisionen müssen auch deshalb auftre___ten, weil das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ein Nebenamt ist, neben dem die Mit___glieder ein außerhalb des Unternehmens liegendes Hauptamt sowie andere Neben___ämter wahrnehmen. Daraus folgt eine Abstufung der Anforderungen je nach ___Tätigkeitsbereich. Bei der Ausübung des Aufsichtsratsmandats, namentlich bei der ___Stimmabgabe im Aufsichtsrat, verlangt das Unternehmensinteresse unbedingten ___Vorrang. Bei der Erfüllung anderer Aufgaben darf das Mitglied zwar den Unterneh___mensinteressen nicht zuwiderhandeln; sie brauchen aber auch nicht im Vorder___grund zu stehen.269 ___ ___ 3. Gleichheitsgrundsatz ___ ___ Aus der übereinstimmenden Verpflichtung aller Aufsichtsratsmitglieder auf das 123 ___Unternehmensinteresse ergibt sich, dass sie formal dieselben Rechte und Pflichten ___haben. Obwohl §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG nicht übernom___men wurden, gilt der Satz auch für das MitbestG.270 Zur Begründung ist auf das Akti___engesetz zu verweisen, das bei der Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats ___keinerlei Differenzierung zwischen den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zu___lässt.271 Auch §§ 25–29 MitbestG statuieren hinsichtlich der Rechte und Pflichten ein___zelner Aufsichtsratsmitglieder keine Unterschiede. ___ Im Einzelnen folgt daraus, dass alle Aufsichtsratsmitglieder ein gleiches 124 ___Recht auf Information, auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und auf ___Mitwirkung bei allen in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallenden Beratungen ___und Entscheidungen sowie auf gleiche Vergütung für ihre Tätigkeit272 haben. Um___gekehrt trifft sie die gleiche Pflicht, an den Sitzungen teilzunehmen und sich ___von den Angelegenheiten des Unternehmens und den zur Entscheidung im Auf___sichtsrat anstehenden Gegenständen ein Bild zu machen. Grundsätzlich steht al___len Aufsichtsratsmitgliedern das gleiche Stimmrecht zu.273 Auch bei der Besetzung ___der Aufsichtsratsausschüsse ist der Gleichheitsgrundsatz zu beachten.274 Schließ___lich trifft die Verantwortlichkeit und Haftung gemäß §§ 116, 93 AktG, 41, 34 GenG ___alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Satzungsbestimmungen, welche die ___Gleichheit beeinträchtigen, namentlich die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertre___ter einschränken oder aber umgekehrt ihre Pflichten erweitern, sind nichtig.275 ___ ___ ___ ___ ___ ___269 Zur Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer an Tarifverhandlungen und ___Streiks siehe unten Rn 144 ff. Ebenso BGHZ 83, 106, 112 f.; 144, 147; 151, 154; 99, 211, 216; 122, 342; hM; vgl WWKK/Koberski ___§270 25 Rn 76; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 76; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 20 ff.; ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 10; Raiser/Veil Recht der ___Kapitalgesellschaften § 15 Rn 101. ___271 BGHZ 83, 106, 112 f. ___272 Vgl Rn 108. 273 Ausnahme §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4. ___274 Siehe oben Rn 52 ff. ___275 Vgl schon RGZ 107, 221; jetzt vor allem BGHZ 83, 106 ff.; 151 ff. ___

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§ 25

Grundsatz

____ 4. Keine Bindung an Aufträge und Weisungen ____ ____ An Aufträge und Weisungen sind die Aufsichtsratsmitglieder nicht gebunden. 125 ____Sie haben kein imperatives Mandat.276 Auch dieser in §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG, 5 ____Abs 4 MitbestG bereits enthaltene, in das MitbestG aber nicht aufgenommene ____Rechtssatz gilt, soweit er nicht schon aus dem Gesellschaftsrecht folgt,277 kraft des ____Sinnzusammenhangs der §§ 25–31 und der Mitbestimmungstradition auch für des____sen Geltungsbereich.278 Er ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.279 ____Danach sind Weisungen nicht nur der Belegschaft oder der Gewerkschaften an die ____Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeschlossen, sondern auch der Mit____glieder des Leitungsorgans.280 Auch soweit der Betriebsrat nach dem BetrVG in Un____ternehmensfragen mitbestimmt,281 sind seine Entscheidungen für die Arbeitnehmer____vertreter im Aufsichtsrat rechtlich nicht bindend. Auf der anderen Seite können ____auch die Anteilseignerversammlung, ein Mehrheitsgesellschafter, ein Aktionär, der ____ein Aufsichtsratsmitglied nach § 101 Abs 2 AktG entsandt hat, oder ein herrschendes ____Unternehmen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner keinerlei rechtswirk____same Weisungen erteilen.282 Wer seinen Einfluss auf die Gesellschaft vorsätzlich ____dazu benutzt, ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu einem für das ____Unternehmen schädlichen Verhalten zu bestimmen, kann sich darüber hinaus ge____mäß § 117 Abs 1 AktG schadensersatzpflichtig machen. Auch die Mitglieder des Auf____sichtsrats haften gemäß § 117 Abs 2 AktG, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft zum ____Schaden der Gesellschaft gehandelt haben.283 Nicht ausgeschlossen sind dagegen ____faktische Einflüsse, welche die Aufsichtsratsmitglieder befolgen können, solange sie ____dabei mit den aus ihrem Amt folgenden Pflichten nicht kollidieren, das Unterneh____mensinteresse zu wahren.284 ____ Aus der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder folgt, dass sie sich vertrag126 ____lich nicht wirksam verpflichten können, ihr Mandat in bestimmter Weise auszu____üben oder sich bei der Stimmabgabe fremden Weisungen zu unterwerfen.285 Stimm____bindungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern sind unzulässig. Ebenso wenig ____können die Aufsichtsratsmitglieder untereinander rechtswirksam vereinbaren, Frak____ ____ ____ ____276 Roth/Wörle ZGR 2004, 565; Lieder NGZ 2005, 570; Vetter BB 2005, 1689. ____277 Vgl BGHZ 36, 296, 306; 169, 98, 106; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 117; MünchHdbAG ____Hoffmann-Becking § 33 Rn 7; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 692; Raiser ZGR 1978, 391; Fischer AG 1982, 90; Lutter ZIP 2007, 1991. ____278 HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 78; WWKK/Koberski § 25 Rn 77; GemKomm/Naendrup ____§ 25 Rn 169. ____279 Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 71 f. ____280 Vgl auch § 26. 281 Vgl zB §§ 111 f. BetrVG. ____282 Vgl Schneider ZGR 1977, 337 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 41 ff.; ____verfehlt ist daher das Urteil des VG Arnsberg ZIP 2007, 1988, welches ein Weisungsrecht eines ____Gemeinderats gegenüber Ratsmitgliedern bezüglich von Entscheidungen des Aufsichtsrats einer ____GmbH bejaht, die sich im Mehrheitsbesitz der Gemeinde befindet, vgl die Anmerkung von Lutter dazu ____ZIP 2007, 1991. 283 Hanau RdA 1975, 26. ____284 WWKK/Koberski § 25 Rn 77; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 78 ff. ____285 Vgl BGHZ 36, 296, 306. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

§ 25

___tionen zu bilden, die übereinstimmend votieren.286 Auch rein intern wirkende Sank___tionen wie Vertragsstrafeversprechen uä verstoßen gegen das Weisungsverbot und ___sind daher gemäß § 134 BGB nichtig. Dagegen sind gesonderte Gruppenberatungen, ___die nicht zu verbindlichen Beschlüssen führen, üblich und rechtlich unproblema___tisch. ___ ___ 5. Verschwiegenheitspflicht ___ ___ Besonders geregelt ist die Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur Verschwiegen- 127 ___heit. Nach §§ 116 Abs 1 iVm 93 Abs 1 Satz 3 AktG und 41, 34 Abs 1 Satz 2 GenG haben ___sie ebenso wie die Mitglieder des Vertretungsorgans über vertrauliche Angaben und ___Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ___ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen ___zu bewahren. Der durch das TransPuG von 2002 eingefügte § 116 Satz 2 AktG präzi___siert: die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder einer AG umfasst insbesondere ___vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen. Sachlich bringt die Vorschrift ___jedoch nichts neues, denn die Schweigepflicht ist eine gesetzliche Ausprägung der ___jedes Mitglied eines Unternehmensorgans kraft seines Amtes treffenden Sorgfalts___und Loyalitätspflicht. Daraus folgt, dass sie aus besonderem Anlass auch über den ___gesetzlichen Rahmen hinausgehen kann. Auch dauert sie über das Ende der Amts___zeit hinaus an, sofern sie sich auf Vorgänge während der Amtszeit bezieht.287 Bei der ___AG, KGaA und Genossenschaft tritt neben das zivilrechtliche Verbot die Strafsank___tion der §§ 404 AktG, 151 GenG, wonach Aufsichtsratsmitglieder mit Freiheitsstrafe ___bis zu einem Jahr und bei börsennotierten Gesellschaften bis zu zwei Jahren oder mit ___Geldstrafe bestraft werden, wenn sie ein Geheimnis der Gesellschaft, das ihnen kraft ___ihres Amtes bekannt geworden ist, unbefugt offenbaren. Für Gesellschaften mbH ___gilt stattdessen die im Tatbestand gleich lautende Strafvorschrift des § 85 Abs 1 ___GmbHG. Die Verschwiegenheitspflicht ist das Pendant zu den außerordentlich weit___gehenden Informationsrechten, welche der Aufsichtsrat gegenüber dem Vertre___tungsorgan besitzt.288 ___ a) Wie bei allen anderen Rechten und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder gilt 128 ___auch für die Schweigepflicht der Gleichheitssatz. Das Gesetz gestattet keine Diffe___renzierungen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Ar___beitnehmer.289 Diese Rechtslage ist hier schon deshalb eindeutig, weil §§ 93 Abs 1, ___404 AktG und 40 EGAktG anlässlich der Reform von 1965 mit dem erklärten Ziel neu ___gefasst wurden, die Schweigepflicht einheitlich zu regeln.290 Neuerdings wurde sie ___ ___ ___286 Vgl Zi 3.5 DCGK; grundlegend schon Werner ZGR 1977, 240; ferner Oetker FS Hopt 1089. ___287 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 225. Siehe oben Rn 70 ff. Grundlegend zu dem Zusammenhang zwischen Informationsrechten und ___288 Schweigepflichten Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Claussen AG ___1981, 57; Mertens AG 1980, 67; Klein AG 1982, 7; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und ___Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; Köstler/Zachert/Müller ___Aufsichtsratspraxis Rn 432 ff., zu den weiter reichenden Geheimhaltungsvorschriften des WpHG vgl ___Veil ZHR 172 (2008), 239 d. 289 HA; vgl statt aller BGHZ 64, 330; OLG Stuttgart NZG 2007, 72; BAG NZG 2009, 669; Hueck RdA ___1975, 41; siehe auch oben Rn 123. ___290 Vgl Begründung zu §§ 93 AktG und 40 EGAktG bei Kropff 122, 571. ___

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§ 25

Grundsatz

____durch die ausdrückliche Ergänzung des § 116 AktG bestätigt. An ihr ist daher festzu____halten, obgleich Kittner291 mit Recht herausgearbeitet hat, dass die Arbeitnehmerver____treter wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat regelmäßig unter stärkerem Legitima____tionsdruck von Seiten ihrer Wähler stehen als die Anteilseignervertreter und daher ____infolge der Schweigepflicht leichter in Schwierigkeiten geraten können. Das Gesetz ____hat die daraus entstehenden Konflikte zum Schutz des Unternehmens in Kauf ge____nommen.292 ____ b) Die die gesetzliche Schweigepflicht konstituierenden Begriffe „vertrauliche 129 ____Angaben“ und „Geheimnisse der Gesellschaft“ haben schon für den Geltungsbe____reich der §§ 76, 77 BetrVG 1952 Interpretationsprobleme aufgeworfen, die sich ____größtenteils daraus erklären, dass die Schweigepflicht für die Aufsichtsratsmitglie____der der Arbeitnehmer besonders leicht mit den Interessen der Belegschaft, der Be____triebsräte oder der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften in Konflikt gerät, ____über die Vorgänge im Aufsichtsrat informiert zu werden.293 Sie sind durch das Leit____urteil des BGH vom 5.6.1975,294 dem in allen wesentlichen Punkten gefolgt werden ____kann, grundsätzlich, wenngleich nicht in allen Einzelheiten geklärt. Doch führen, ____wie sich aus dem literarischen Echo auf die Entscheidung ergab, die divergierenden ____Interessen der Sozialpartner weiterhin zu gegenläufigen Interpretationstenden____zen.295 ____ c) Der Begriff des Geheimnisses, als dessen Unterfall §§ 93 Abs 1 AktG, 34 130 ____Abs 1 GenG Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nennen, ist im Gesetz nicht näher ____definiert, weshalb die herrschende Lehre mit Recht den allgemeinen zivilrechtli____chen, namentlich zu §§ 17 UWG und 79 BetrVG entwickelten Geheimnisbegriff her____anzieht.296 Danach wird der Begriff durch vier Merkmale bestimmt. Zunächst muss es ____sich um Informationen handeln, die im Zusammenhang mit dem Aufbau oder der ____Betätigung des Unternehmens stehen, zum Beispiel Produktionsvorhaben, Patente, ____Erfindungen, Fabrikationsverfahren, Kalkulationen, Absatz oder Finanzpläne, aber ____auch unternehmensinterne Vorgänge, namentlich, wie § 116 Satz 2 AktG ausdrück____lich sagt, vertrauliche Berichte, Äußerungen, Beratungs- und Abstimmungsergeb____nisse im Aufsichtsrat selbst. Als Geheimnis sind solche Informationen anzusehen, ____wenn sie nur einem eng begrenzten Kreis von Personen bekannt sind, nach dem ____ ____ ____291 ZHR 136 (1972), 208 ff. ____292 BGHZ 64, 325, 330 f.; Lutter aaO Rn 566, 573 ff.; WWKK/Koberski § 25 Rn 100; ____UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 100, 109; Säcker Informationsrechte 54 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 39; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 AktG Rn 219 ff.; Hüffer ____AktG § 116 Rn 7; Säcker NJW 1986, 803; Weninger Interessenkonflikte 275 f.; aA Kittner (Fn 291) ____Klinkhammer/Rancke Verschwiegenheitspflicht 13 ff.; Nagel BB 1979, 1799; Köstler/Schmidt BB 1981, ____88; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 205 ff. Der Verstoß eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer ____gegen die Schweigepflicht ist aber nicht ohne weiteres zugleich ein Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, der dessen Kündigung rechtfertigt (BAG NZG 209, 669). Vgl § 26 Rn 8 ff. ____293 Meyer-Landrut AG 1964, 325; Spieker NJW 1965, 1937; v. Stebut Geheimnisschutz und ____Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht; Kittner ZHR 136 (1972), 208; G. Hueck RdA 1975, 35. ____294 BGHZ 64, 325 ff. ____295 Vgl auf der einen Seite Mertens AG 1975, 235; Rittner FS Hefermehl 365; Werner ZGR 1977, 237; ____auf der anderen Seite Pfarr Mitbestimmungsgespräch 1976, 51; Däubler BlStSozArbR 1976, 186; Mayer BlStSozArbR 1976, 175 f. ____296 Vgl v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 3 ff.; Lutter ____Information und Vertraulichkeit Rn 410 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 103 ff. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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___erklärten oder mutmaßlichen Willen des Geheimnisträgers geheim bleiben sollen ___und an denen auch ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. ___ Im Verhältnis zwischen diesen subjektiven und objektiven Kriterien hat nach 131 ___BGHZ 64, 329, 331 grundsätzlich das objektive Merkmal den Vorrang. Es kommt in ___erster Linie darauf an, ob die Information bei einer von Einzelpersonen losgelösten ___Betrachtungsweise geheimhaltungsbedürftig ist. Maßgeblich dafür ist ausschließ___lich das Interesse des Unternehmens; die Privatinteressen der Organmitglieder oder ___die Sonderinteressen der im Unternehmen vertretenen Gruppen werden nicht be___rücksichtigt. Die Relativierung des Geheimnisbegriffs als Ergebnis einer Abwägung ___zwischen Unternehmensinteresse und den Gruppeninteressen297 lehnt der BGH „an___gesichts der abschließenden gesetzlichen Regelung“ ausdrücklich ab.298 Im Gegen___satz zum Fall des § 79 BetrVG kommt es nach dem Gesagten auch nicht darauf an, ___dass eine Information ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet wurde. ___ Das Unternehmensinteresse ist nach der gebräuchlichen Formel verletzt, wenn 132 ___die Weitergabe einer Information dem Unternehmen einen nicht ganz belanglo___sen materiellen oder immateriellen Schaden zufügen würde. Welche Informatio___nen darunterfallen, lässt sich nicht allgemein angeben, vielmehr ist stets die Prü___fung im Einzelfall erforderlich.299 Auch das Informationsbedürfnis der Belegschaft, ___das als selbständiges Beurteilungskriterium für die Geheimhaltungsbedürftigkeit ___ausscheidet, geht neben anderen Sonderinteressen in das Unternehmensinteresse ___ein und kann daher für die Beurteilung der Schweigepflicht relevant werden, wenn ___es im Einzelfall andere Komponenten des Unternehmensinteresses überwiegt.300 ___ Neben das objektive Kriterium der Geheimhaltungsbedürftigkeit tritt als sub- 133 ___jektives Element des Geheimnisbegriffs der Wille des Geheimnisträgers, eine ___Information nicht zu offenbaren. Geheimnisträger ist das Unternehmen, repräsen___tiert durch seine Organe. Haben die Organe übereinstimmend zu erkennen gegeben, ___eine Tatsache nicht mehr geheimhalten zu wollen, so liegt kein Geheimnis mehr vor, ___auch wenn die Geheimhaltungsbedürftigkeit objektiv noch gegeben wäre. Ist der ___Geheimhaltungswille ungeklärt oder geteilt, so hat nach der Entscheidung des ___BGH301 jedes Aufsichtsratsmitglied selbst zu entscheiden, ob es eine Information im ___Unternehmensinteresse für geheimhaltungsbedürftig hält oder nicht. Dabei steht ___ihm gegenüber den anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vertretungsor___gans ein gewisses, für sein Amt kennzeichnendes Ermessen, ein „angemessener ___Raum für eigenverantwortliches Handeln“302 zu. Auf der anderen Seite überlässt der ___BGH dem Aufsichtsratsmitglied im Streitfall keinen der gerichtlichen Kontrolle ent___zogenen Beurteilungsspielraum, sondern nimmt für sich in Anspruch, die Voraus___setzungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit uneingeschränkt nachzuprüfen.303 Eine ___gesetzliche Vermutung, dass eine Information unter das Schweigegebot fällt, be___ ___ Vgl Kittner (Fn 291) 232 f. ___297 298 AaO 331; ebenso OLG Stuttgart NZG 2007, 72. ___299 BGHZ 64, 331. ___300 WWKK/Koberski § 25 Rn 101; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 105; ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 44 ff. ___301 AaO 327 ff. 302 BGH aaO 327. ___303 Ebenso Rittner FS Hefermehl 369 f.; Lutter aaO Rn 442 ff.; WWKK/Koberski § 25 Rn 104; ___UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 104. ___

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§ 25

Grundsatz

____steht nicht.304 Auch ist das einzelne Organmitglied nicht an den Willen des Vertre____tungsorgans oder an einen Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats gebunden, kann ____auch durch Satzung oder Geschäftsordnung nicht daran gebunden werden.305 Viel____mehr hat es die Frage mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge____schäftsleiters eigenverantwortlich zu prüfen und sich gegebenenfalls sachkundig ____beraten zu lassen. Doch steigern sich die Anforderungen an die Prüfungspflicht, ____wenn das Vertretungsorgan, andere Aufsichtsratsmitglieder oder die Mehrheit des ____Aufsichtsrats eine Information für geheimhaltungsbedürftig erklärt haben. ____ d) Der Begriff der vertraulichen Angabe ist nach herrschender Lehre mit dem 134 ____des Geheimnisses nicht völlig identisch, da er einen Bezug zu der Person dessen ____herstellt, der die Angaben gemacht hat. Nach verbreiteter Ansicht bezieht sich der ____Begriff auf Informationen, die zwar nicht notwendig unbekannt sind, deren Weiter____gabe jedoch dem Unternehmensinteresse gleichwohl widersprechen würde.306 Da____gegen ist es zu eng, alle Informationen als vertrauliche Angaben der Schweigepflicht ____zu unterwerfen, die in der ggf nur stillschweigenden Erwartung geäußert wurden, ____dass sie anderen nicht mitgeteilt oder sonstwie offengelegt würden.307 Denn nach ____dem Leiturteil des BGH308 fallen auch vertrauliche Angaben nur dann unter den ____Schutz der Verschwiegenheitspflicht, wenn sie objektiv geheimhaltungsbedürftig ____sind. Insoweit gilt das oben zum Begriff des Geheimnisses Ausgeführte. Der erklärte ____oder mutmaßliche Wunsch dessen, der die vertrauliche Angabe gemacht hat, reicht ____für sich allein zur Begründung der Schweigepflicht nicht aus, sondern begründet ____allenfalls eine verschärfte Pflicht, die Geheimhaltungsbedürftigkeit im Interesse des ____Unternehmens nachzuprüfen. ____ Zu den Geheimnissen einer Gesellschaft gehören regelmäßig Forschungs- und 135 ____Entwicklungsprojekte, Investitionsvorhaben, Kalkulationsunterlagen, Planziffern, ____Einzelheiten aus schwebenden Verhandlungen mit Geschäftspartnern, Bilanzdaten ____und andere Informationen über die finanzielle Lage des Unternehmens sowie alle ____Angaben, die für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens von Belang sind. Als ____vertraulich sind darüber hinaus etwa Prüfungsberichte des Aufsichtsrats und der ____Abschlussprüfer zu behandeln.309 Auch Gegenstände, die sich auf die Beschäfti____gungslage auswirken, wie zB geplante Produktionseinstellungen und Betriebsstill____legungen oder -verlagerungen, fallen unter den Geheimnisschutz, solange sie vom ____Vorstand noch nicht allgemein bekanntgegeben wurden. Als geheim sind weiter die ____Beratung und Abstimmung im Aufsichtsrat selbst zu behandeln, denn dessen ____Funktionsfähigkeit hängt weitgehend davon ab, dass die Vertraulichkeit gewährt ____bleibt.310 Zweifelhaft ist, ob ein Aufsichtsratsmitglied offenbaren darf, wie es selbst ____zu einem bestimmten Punkt abgestimmt hat.311 ____ ____ ____304 BGH aaO 330. 305 BGH aaO 329. ____306 Vgl v. Stebut Geheimnisschutz aaO 57 ff.; Lutter aaO Rn 451 ff.; Hueck RdA 1975, 38; ____WWKK/Koberski § 25 Rn 103. ____307 So aber Hengeler FS Schilling 185. ____308 BGHZ 64, 331. ____309 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 47 ff. 310 BGHZ 64, 325, 332. ____311 Bejahend Säcker aaO; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 106; verneinend ____Mertens/Cahn aaO § 116 Rn 54; differenzierend Lutter/Krieger Rechte und Pflichten Rn 251. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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___ e) Die Schweigepflicht gilt gegenüber allen nicht dem Aufsichtsrat angehören___den Dritten, zu denen auch die Anteilseigner, namentlich einzelne Großaktionäre, ___die Belegschaft und die einzelnen Arbeitnehmer des Unternehmens gehören. Deren ___Auskunftsinteressen sind anderweitig geregelt.312 Nach richtiger Ansicht ist auch der ___Betriebsrat nicht ausgenommen, obwohl dessen Mitglieder gemäß § 79 BetrVG ___selbst der Schweigepflicht unterliegen. Denn die aus den gesetzlichen Aufgaben des ___Betriebsrats abgeleiteten Informationsrechte umfassen nicht das ganze Spektrum ___der Gegenstände, die im Aufsichtsrat beraten werden, und darüber hinaus hat der ___Betriebsrat keinen Anspruch, über Vorgänge in der Unternehmensleitung unterrich___tet zu werden.313 Doch ist eine Zumutbarkeitsgrenze anzuerkennen, wenn das Vertre___tungsorgan dem Betriebsrat Informationen vorenthält, die ihm zustehen, und dieser ___sich nunmehr an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wendet.314 ___ Keine Verschwiegenheitspflicht besteht zwischen den Mitgliedern des Auf___sichtsrats selbst, da eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen ihnen nur bei voller ___gegenseitiger Information möglich ist. Auch im Verhältnis von Aufsichtsrat und ___Vertretungsorgan kann es jedenfalls insoweit kein Verschwiegenheitsgebot geben, ___als die Wahrnehmung der gesetzlichen Organfunktionen und eine sachgemäße Ko___operation eine uneingeschränkte gegenseitige Information verlangen. ___ Weiter schließt das Schweigegebot nicht aus, sich des fachkundigen Rates ei___nes Dritten zu bedienen. Nach dem BGH315 ist in diesem Fall schon bei der Auswahl ___des Beraters einer Weitergabe oder einem sonstigen Missbrauch vertraulicher Mittei___lungen vorzubeugen. Wenn der Berater nicht schon wegen seines Berufs gesetzlich ___zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, ist er daher vertraglich daran zu binden.316 Die ___Schweigepflicht des Aufsichtsratsmitglieds tritt nur soweit zurück, als es die sach___gemäße Beratung erfordert. ___ Schließlich kann eine Bindung an die Schweigepflicht unter dem Gesichtspunkt ___der Unzumutbarkeit ausnahmsweise entfallen, wenn sie mit den berechtigten per___sönlichen Interessen des Aufsichtsratsmitglieds in unlösbaren Widerspruch gerät. ___Zu denken ist an Fälle, in denen der Betroffene eigene Ansprüche gegen das Unter___nehmen geltend macht oder sich gegen Vorwürfe nicht anders wehren kann, als ___dass er bestimmte, der Geheimhaltung unterliegende Tatsachen offenbart.317 ___ f) Die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im Gesetz abschließend ___und zwingend geregelt; sie kann daher durch Satzung oder Geschäftsordnung we___der gemildert noch verschärft werden.318 Namentlich ist es unzulässig, die Mitglieder ___des Aufsichtsrats einer grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht zu unterwerfen, die ___sie im Einzelfall widerlegen müssen. Nach der Urteilsbegründung des BGH folgt dies ___ ___ ___ ___312 Vgl §§ 131 f. AktG, 51a GmbHG; 43 Abs 2, 106 BetrVG und zu den kapitalmarktrechtlichen Veil ZHR 172 (2008), 239 ff. ___Schweigepflichten 313 BAG NZG 2009, 669; Hueck RdA 1975, 42; Lutter Information und Vertraulichkeit Rn 615 ff.; ___UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 110; WWKK/Koberski § 25 Rn 110 ff. ___314 HA; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 108; WWKK/Koberski § 25 Rn 112. ___315 BGHZ 64, 325, 331 f. ___316 Lutter aaO Rn 547 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 107. 317 Einzelheiten bei WWKK/Koberski § 25 Rn 112; dagegen ziehen UHH/Ulmer/Habersack § 25 ___Rn 108 die Zumutbarkeitsgrenze enger. ___318 BGH aaO 326 f. ___

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____nicht nur aus der für die AG geltenden Gesetzesstrenge,319 sondern aus der öffentli____chen Bedeutung der Schweigepflicht, die als Ergebnis einer Abwägung zwischen ____dem Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens und der zur verantwortlichen ____Amtsführung gewährten Bewegungsfreiheit der Organmitglieder eine über den Ein____zelfall hinausgehende allgemeinverbindliche Regelung verlangt. Nach dieser Be____gründung ist es auch bei einer unter das MitbestG fallenden, aber nicht der aktien____rechtlichen Gesetzesstrenge unterliegenden KGaA, GmbH oder Genossenschaft ____ausgeschlossen, die Schweigepflicht durch Satzung oder Geschäftsordnung einzu____schränken oder zu erweitern.320 ____ 141 Zulässig sind nach den Ausführungen des BGH321 „erläuternde Hinweise“ und ____„Richtlinien“, welche die sehr allgemeine Regelung des Gesetzes ausfüllen, um ____dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied „besser, als das Gesetz es vermag, eine auf die ____Praxis bezogene Handhabe zu geben, wann es besonders auf die Gefahr einer Ver____letzung gesetzlich geschützter Geheimhaltungsinteressen achten muss“. Derartige ____Richtlinien können die in Betracht kommenden Unternehmensinteressen inhaltlich ____für bestimmte Fälle konkretisieren oder typisieren322 oder Verfahrensregeln aufstel____len, nach denen sich ein Aufsichtsratsmitglied richten soll, wenn es die Geheimhal____tungsbedürftigkeit einer Information prüft. Sie können aber den gesetzlichen Frei____raum zur eigenverantwortlichen Entscheidung weder materiell noch formell ____einengen, ein Aufsichtsratsmitglied namentlich weder direkt noch indirekt an die ____Entscheidung des Leitungsorgans oder des Gesamtaufsichtsrats binden. Ist streitig, ____ob ein Aufsichtsratsmitglied die Schweigepflicht oder die bei der Prüfung erforderli____che Sorgfalt verletzt hat, kommen solche Erläuterungen regelmäßig nur als Indizien ____und allgemeine Wertungskriterien, nicht aber als verbindliche Normen in Be____tracht.323 ____ g) Die Schweigepflicht dauert fort, solange die Geheimhaltungsbedürftigkeit 142 ____besteht. Sie erstreckt sich unter diesen Umständen auch auf die Zeit nach dem Aus____scheiden aus dem Aufsichtsrat.324 ____ h) Informationen, die nicht unter die Schweigepflicht fallen, können von 143 ____den Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich weitergegeben werden. Allerdings ist es ____nach der gesetzlichen Kompetenzordnung zunächst Aufgabe des Vertretungsorgans, ____Auskünfte über das Unternehmen gegenüber den Anteilseignern,325 der Belegschaft ____und den Betriebsräten326 und der Öffentlichkeit zu erteilen. Der Aufsichtsrat kann ____darüber nur ausnahmsweise im Rahmen seiner Zuständigkeit beschließen.327 Auch ____einzelne Aufsichtsratsmitglieder dürfen diese Kompetenzzuweisung nicht unterlau____fen, zum Beispiel durch regelmäßige Informationsdienste oder schriftliche Berichte ____an ihre Wähler. Im Übrigen sind sie jedoch nicht gehindert zu berichten. Das gilt ____ ____ ____319 Vgl § 23 Abs 5 AktG. 320 HA; vgl statt aller UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 99, 113. ____321 AaO 328. ____322 Mertens AG 1975, 236; Rittner FS Hefermehl 374 ff. ____323 Ausführlich dazu Lutter aaO Rn 697 ff.; Säcker FS Fischer 645 ff. ____324 BGH ZIP 2008, 1821 (btr. die Herausgabe von Unterlagen); UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 102; ____hM. 325 Vgl §§ 131 AktG, 51a GmbHG. ____326 §§ 43 Abs 2, 106 BetrVG. ____327 v. Stebut Geheimnisschutz 98 ff.; Rittner FS Hefermehl 375 f. ____

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___namentlich auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gegenüber der ___Belegschaft.328 ___ ___ 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen und Streiks ___ ___ Besondere durch das MitbestG verursachte Probleme wirft die Doppelstellung 144 ___der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat auf, die zugleich als Betriebsräte die ___Sonderinteressen der Belegschaften und die Rechte und Pflichten nach dem Be___triebsverfassungsgesetz wahrzunehmen haben oder als Gewerkschaftsführer Tarif___verhandlungen führen und Arbeitskämpfe organisieren, von denen das Unterneh___men betroffen ist. Sie stellt das Gesetz in eine strukturelle Interessenkollision, die ___sich im Einzelfall leicht zu einem massiven Konflikt aufschaukeln kann. ___ Bei der rechtlichen Regelung ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Be- 145 ___stellung von Betriebsräten und Gewerkschaftsvertretern zu Aufsichtsratsmitgliedern ___und damit die Kumulation der Machtpositionen und Mechanismen von Betriebsver___fassungsrecht, Tarifvertragsrecht, Arbeitskampfrecht und Mitbestimmungsrecht ___gezielt gewollt hat. Es verband damit den Sinn, Gegensätze zwischen den Sonderin___teressen der Arbeitnehmer und der Anteilseigner des Unternehmens und dem Un___ternehmensinteresse dadurch aufzufangen, dass die mit der Doppelstellung betrau___ten Mandatsträger in persönlicher Verantwortung und in Verhandlungen mit der ___Gegenseite eine Lösung finden, welche eine für das Unternehmen und die Wirtschaft ___schädliche Konfrontation und wechselseitige Blockade vermeidet. Dabei spielt eine ___Rolle, dass vergleichbar schwere und potentiell destruktive Interessengegensätze ___und Konflikte auch auf Seiten der Anteilseigner auftreten können. ___ Aus dem Grundgedanken folgt, dass die reguläre Wahrnehmung der Aufgaben 146 ___als Betriebsrat und Gewerkschaftsführer mit dem Amt als Vertreter der Arbeitneh___mer im Aufsichtsrat vereinbar und daher rechtmäßig ist. Das gilt auch für die Teil___nahme an Tarifverhandlungen und die Organisation und Leitung von Arbeitskämp___fen. Sie ist, wie das BVerfG im Mitbestimmungsurteil ausgeführt hat, in der Zusam___menschau von grundgesetzlicher Eigentumsgarantie (Art 14 GG) und Garantie der ___Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 GG) verfassungsrechtlich gerechtfertigt.329 Allerdings ___schließt die grundsätzliche Zulässigkeit Missbräuche nicht aus, die sich als für das ___betroffene Unternehmen und mittelbar für die Funktionsfähigkeit der Marktwirt___schaft schädlich erweisen. Die Aufgabe des Rechts muss es sein, derartigen Miss___bräuchen vorzubeugen und sie ggf. zu ahnden. Demgemäß hat schon das BVerfG ___den Gesetzgeber ausdrücklich zu Änderungen des Gesetzes verpflichtet, falls sich ___Missstände herausstellen.330 Der Fall ist bislang nicht eingetreten, und es gibt (2014) ___keine Forderungen nach einer Gesetzesänderung in diesem Punkt. Auch Streitigkei___ten, die zu einschlägigen Urteilen und daher zur richterlichen Präzisierung des gel___tenden Rechts geführt hätten, fehlen fast völlig. Es sieht so aus, dass sich die Praxis ___auf die komplexe Rechtslage eingerichtet hat und besonnen damit umgeht. In der ___ ___ ___ ___328 Ausführlich Säcker Informationsrechte 6; Lutter aaO Rn 593 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 112. ___329 BVerfGE 50, 290, 369 ff. ___330 Siehe Einleitung Rn 43 ff. ___

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§ 25

Grundsatz

____Wissenschaft haben sich, bei beträchtlichen Meinungsverschiedenheiten im Einzel____nen, folgende Leitlinien herausgebildet.331 ____ a) Die Wahrnehmung der Rechte des BetrVG und des TVG auf Seiten der Ar147 ____beitnehmer und der Gewerkschaften sind mit den Pflichten eines Aufsichtsratsmit____glieds der Arbeitnehmer grundsätzlich vereinbar. Dabei fällt ins Gewicht, dass sich ____die Anteilseignerseite aufgrund der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ____(§§ 29, 31) im Ernstfall gegen die Arbeitnehmervertreter durchsetzen kann. Auch ____gehört der Abschluss von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen nicht zu den ____regulären Aufgaben des Aufsichtsrats, vielmehr berät und entscheidet dieser über ____einschlägige Fragen allenfalls im Zusammenhang mit anderen Punkten, so dass ein ____direktes Gegenüber nicht vorliegt. Kommt es gleichwohl zu einem anders nicht lös____baren Konflikt, beansprucht die Tätigkeit als Betriebsrat oder Gewerkschaftsfunk____tionär den Vorrang, denn sie ist das Hauptamt der Betroffenen, während die Mit____gliedschaft im Aufsichtsrat als ein Nebenamt konzipiert ist. ____ Die rechtliche Lösung muss deshalb in einer Einschränkung der Rechte und 148 ____Betonung der Pflichten als Aufsichtsratsmitglied gesucht werden. Allerdings ____darf dabei deren Treuepflicht gegenüber dem Unternehmen nicht aus den Augen ____geraten. Daraus folgt: Sachlich nicht begründete Koppelungsgeschäfte lassen sich ____mit dem Unternehmensinteresse nicht vereinbaren und sind den Arbeitnehmer____vertretern im Aufsichtsrat auch in ihrer Eigenschaft als Betriebsräte und Ge____werkschaftsfunktionäre untersagt. Insbesondere dürfen sie ihren mit dem Mandat ____verbundenen Einfluss nicht als Mittel nutzen, unangemessene Forderungen durch____zusetzen oder Druck auf die Mitglieder des Leitungsorgans auszuüben, indem sie ____zum Beispiel ihre Stimmabgabe bei deren Bestellung, Entlastung oder Abberufung ____von ihrem Verhalten in Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen und Tarifver____träge abhängig machen. Kommt es zur unlösbaren Konfrontation, kann die Treue____pflicht verlangen, das ein Arbeitnehmervertreter je nach den Umständen auf die ____Teilnahme an einer Aufsichtsratssitzung oder an der Stimmabgabe über einen ____Tagesordnungspunkt verzichtet, sein Mandat vorübergehend ruhen lässt oder es, ____im äußersten Fall, niederlegt. Stellt er sich quer, helfen nur Stimmverbote, der ____Ausschluss von einer Sitzung und, als letztes Mittel, die Abberufung aus wichti____gem Grund nach § 103 Abs 3 AktG. Als Begründung für ein Stimmverbot kann auf ____den § 34 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken zurückgegriffen ____werden, wonach ein Vereinsmitglied bei der Abstimmung über den Abschluss ei____nes Vertrags zwischen dem Verein und ihm nicht mitstimmen darf.332 Die Verhän____gung ist Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden als Träger der Ordnungsmacht im Auf____sichtsrat. ____ b) Die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an rechtswidrigen Streiks ist 149 ____nicht schutzwürdig. Sie verstößt gegen ihre Amtspflichten und kann Haftungsan____ ____331 Vgl das im Literaturverzeichnis vor Rn 111 zitierte Schrifttum. ____332 Die Frage, in welchen Fällen ein Stimmverbot anzunehmen ist, ist umstritten, vgl Dreher ____JZ 1990, 900; Ulmer NJW 1980, 1605, Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und ____Koalitionsfreiheit 44; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision 415 ff.; Ensch Institutionelle ____Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss 178 ff.; Krebs Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmandaten, 108 ff.; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikt 165 ff.; ____191 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 97 f.; UHH/Henssler § 26 Rn 24 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 25 ____MitbestG Rn 15 f.; GemKomm/Schneider § 29 Rn 25 ff.; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 214. ____

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VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

§ 25

___sprüche nach §§ 116, 93 Abs 2 AktG auslösen.333 Man wird ihnen auch die Anwesen___heit an einer Aufsichtsratssitzung verweigern können, soweit ein arbeitskampfrele___vantes Thema verhandelt wird. Doch führt der Fall nicht ohne weiteres zur Beendi___gung des Amtes. Vielmehr kommt eine solche nur in Betracht, wenn sie das ___Vertrauen in eine einwandfreie Amtsführung so schwer und dauerhaft erschüttert ___hat, dass sie den Ausschluss aus dem Aufsichtsrat aus wichtigem Grund nach § 103 ___Abs 3 AktG rechtfertigt.334 ___ c) Dagegen muss für die Organisation, Führung und Teilnahme von Aufsichts- 150 ___ratsmitgliedern der Arbeitnehmer an rechtmäßigen Streiks dasselbe gelten wie für ___die Teilnahme an Tarifverhandlungen (Rn 147 ff.).335 Das Gesetz hat die Bestellung ___von Gewerkschaftsführern und -mitgliedern, die an der Vorbereitung und Durchfüh___rung von Arbeitskämpfen maßgeblich und verantwortlich mitwirken, zu Aufsichts___ratsmitgliedern und den darin implizierten Rollenkonflikt gewollt. Diese Entschei___dung hat die Auslegung zu respektieren. Daher ist nicht nur die einfache, mit den ___Arbeitnehmern solidarische Teilnahme an Streiks, sondern auch die aktive Mit___wirkung zum Beispiel in Form der Streikleitung, des Aufrufs zum Mitmachen, des ___Postenstehens oder der Verteilung von Flugblättern mit den Pflichten des Aufsichts___ratsmitglieds vereinbar. Den Stimmen im Schrifttum, die lediglich die Arbeitsnieder___legung für zulässig halten,336 ist nicht zu folgen. Auf der anderen Seite kann die Be___teiligung am Arbeitskampf auch nicht ohne jede Einschränkung und unter voller ___Nutzung aller einem Aufsichtsratsmitglied zur Verfügung stehenden Informationen ___und Einflussmöglichkeiten zugelassen werden.337 ___ Die rechtliche Beurteilung muss von der Unterscheidung der Tätigkeits- und 151 ___Verantwortungsbereiche ausgehen. 338 Im Arbeitskampf treten auch Aufsichts___ratsmitglieder der Arbeitnehmer in erster Linie als Mitglieder der Belegschaft oder ___Gewerkschaftsvertreter dem Unternehmen gegenüber. Sie sind daher berechtigt, ___nach den Spielregeln des Arbeitskampfes und Arbeitskampfrechts zu handeln. Doch ___dürfen sie das Unternehmensinteresse dabei nicht aus dem Auge verlieren, von des___sen Beachtung die Funktionsfähigkeit und der künftige Erfolg des Unternehmens ___ ___ HM; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 13; ___333 UHH/Henssler § 26 Rn 33; Köstler/Zachert/Müller Rn 754; WWKK/Koberski § 25 Rn 117; Jacklofsky ___Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 183; Weninger aaO 267. ___334 Wie weit die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik die Kündigung des ___Arbeitsverhältnisses nach § 626 BGB rechtfertigt, ist eine Frage des Arbeitsvertragsrechts. ___335 Vgl zum Folgenden insbesondere Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit 69 ff., Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 417 ff.; Ensch ___Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß 182 ff.; Krebs Interessenkonflikt bei ___Aufsichtsratsmandaten in der AG, 108 ff., Weninger aaO 191 ff. ___336 Mertens AG 1977, 317; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO; Moll FS Luer 359 ff. (zum Fall ___Telekom/Schröder). 337 So aber Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; wohl auch GemKomm/Naendrup § 25 Rn 216. ___338 Im Ansatz ähnlich WWKK/Koberski § 25 Rn 119 f. in Analogie zu § 74 Abs 2 und 3 BetrVG; Hanau ___ZGR 1977, 405 f.; Martens ZGR 1977, 429; UHH/Ulmer/Henssler § 26 Rn 30; GroßKommAktG/Oetker § 26 ___MitbestG Rn 17; Spindler/Stilz/Spindler AktG § 116 Rn 74; Köstler/Zachert/Müller Rn 753 ff.; ___Edenfeld/Neufang AG 1999.49. Die genannten Autoren wollen die Grundsätze entsprechend ___anwenden, welche die herrschende Lehre zum Verhalten von Betriebsratsmitgliedern im Arbeitskampf entwickelt hat; ferner Ulmer NJW 1980, 1605; Jacklowsky Arbeitnehmerstellung und ___Aufsichtsratsamt 130 ff., Hanau/Wackerbarth aaO 69 ff.; Zum Fall Bsirkse/Flughafenstreik ___Lutter/Quack FS Raiser 259; Kempen GS Heinze 437 ff. ___

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§ 25

Grundsatz

____abhängen. Immerhin kann es aber gerade im Arbeitskampf auch im Interesse des ____Unternehmens liegen, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sich mit ____ihren Wählern solidarisieren, um ihr Vertrauen nicht zu verlieren und nach Been____digung des Streiks in der Lage zu sein, den friedlichen Kooperationsprozess im ____Unternehmen wieder aufzunehmen. In Grenzfällen wird man bei einem Aufsichts____ratsmitglied, das die Alternativen erwogen und sich dann zugunsten seiner Funk____tion als Gewerkschaftsvertreter entschieden hat, jedenfalls den schuldhaften Ver____stoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu ____verneinen haben, selbst wenn sein Verhalten sich objektiv als treuwidrig darstellt. ____Im Übrigen gilt es, eine pragmatische Lösung zu suchen. Kommt es zur anders ____nicht zu bewältigenden Konfrontation, muss auf die oben Rn 148 erwähnten ____Rechtsmittel – Verzicht des Mitglieds auf die Teilnahme an einer Sitzung oder Ab____stimmung des Aufsichtsrats, Ruhen oder Niederlegung des Mandats, Stimmverbot, ____Ausschluss von einer Sitzung und Abberufung aus wichtigem Grund – zurückge____griffen werden. Bisher sind derartige Konflikte bei den Gerichten nicht anhängig ____geworden. ____ Die Teilnahme am Arbeitskampf als solche beendet das Amt des Aufsichts152 ____ratsmitglieds nicht.339 Soweit sie rechtmäßig ist, rechtfertigt sie für sich allein auch ____nicht die gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG. Die ____lösende Aussperrung ist, wenn nicht schon generell, so jedenfalls gegenüber Auf____sichtsratsmitgliedern unzulässig.340 Nur wenn das Arbeitsverhältnis zum Unterneh____men infolge des Arbeitskampfs namentlich nach § 626 BGB definitiv beendet wird, ____erlischt gemäß §§ 24 Abs 1, 7 Abs 3 das Amt jedenfalls der Aufsichtsratsmitglieder ____der Arbeitnehmer, die dem Unternehmen angehören müssen. ____ 153 Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ruht auch nicht während der Teilnahme ____am Arbeitskampf.341 Die Arbeitnehmervertreter haben vielmehr das Recht, weiter____hin zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen zu werden. Sie sind grund____sätzlich auch berechtigt, an den Abstimmungen teilzunehmen.342 Umstritten ist ____nur, ob sie auch an Beratungen und Abstimmungen teilnehmen dürfen, die das ____Verhalten des Unternehmens im Arbeitskampf selbst betreffen.343 Ein formelles ____Verbot der Teilnahme und Abstimmung erscheint nicht folgerichtig. Doch haben ____die Arbeitnehmervertreter, wenn sie teilnehmen und abstimmen, insoweit aus____schließlich im Unternehmensinteresse zu handeln. Andernfalls machen sie sich ____nach § 116 AktG schadensersatzpflichtig. Ist dies mit dem Streik unvereinbar, lässt ____sich der Konflikt nur lösen, indem sie von der Sitzung fernbleiben oder das Man____dat niederlegen. ____ ____ ____ ____ 339 UHH/Henssler § 26 Rn 34; WWKK/Koberski § 25 Rn 119 f.; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG ____Rn 18. ____340 BAG AP Nr 43 zu Art 9 GG Arbeitskampf. ____341 HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 115; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 215; UHH/Henssler § 26 ____Rn 34; differenzierend GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 18. ____342 HA; vgl die Fn 363 genannten Autoren; Jacklowsky aaO 146 ff., 181. 343 Bejahend WWKK/Koberski § 25 Rn 114; Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; Mertens AG 1977, 311; ____Köstler/Zachert/Müller Rn 758 f.; verneinend Martens ZGR 1977, 429; Säcker DB 1977, 1795; ____Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 633 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 26 Rn 34. ____

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VIII. Verwaltungsräte und Beiräte

§ 25

___ 7. Schadensersatzpflicht ___ ___ Verletzen die Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten, so sind sie gemäß §§ 25 iVm 154 ___116, 93 AktG, 41, 34 GenG als Gesamtschuldner dem Unternehmen zum Ersatz des ___daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines or___dentlichen oder gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die ___Beweislast. §§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34 Abs 3 GenG nennen eine An___zahl speziell definierter Fälle, in denen die Ersatzpflicht eintritt. Beruht die Hand___lung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Anteilseignerversammlung, tritt die ___Ersatzpflicht dem Unternehmen gegenüber nach §§ 93 Abs 4 AktG, 34 Abs 4 GenG ___nicht ein. Nach §§ 93 Abs 5 AktG, 34 Abs 5 GenG kann der Ersatzanspruch in be___stimmten Fällen auch von den Gläubigern geltend gemacht werden. Wegen weiterer ___Einzelheiten und der Erläuterungen dazu ist auf die Kommentare zum AktG und ___zum GenG zu verweisen. Nach §§ 399, 400, 404 und 405 AktG, 82 GmbHG, 147, 151 ___GenG sind bestimmte Pflichtverletzungen zusätzlich mit Strafsanktionen bedroht. ___ VIII. Verwaltungsräte und Beiräte ___ VIII. Verwaltungsräte und Beiräte ___ ___ Schrifttum ___ ___ Assmann/Sethe Der Beirat der KGaA, FS Lutter, 2000, 251; Härer Erscheinungsformen und Kom___petenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Heidinger Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat ___und Beirat der GmbH, 1989; Hölters Freiwillige Gesellschaftsorgane bei der mitbestimmten GmbH ___und GmbH & Co. KG, GmbHR 1980, 50; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten ___GmbH, ZGR 1978, 119; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; ___Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113; Mertens Der Beirat in der GmbH, FS Stimpel, 1985, 417; Reuter Der Beirat der GmbH, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 631; ___Rohleder Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Säcker Die Anpassung des ___Gesellschaftsvertrags der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845; Teubner Der Beirat ___zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Voormann Der Beirat im Gesell___schaftsrecht, 2. Aufl 1990; Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, FS Lutter, 2000, 80. ___ ___ Das MitbestG greift in das Recht der Anteilseigner, Verwaltungsräte, Beiräte, 155 ___Gesellschafterausschüsse uä zu bilden, nicht ein, so dass es insoweit bei den ___rechtsformspezifischen Regeln des Gesellschaftsrechts verbleibt. 344 Doch können ___derartigen Beiräten keine Befugnisse übertragen werden, die nach dem MitbestG ___zwingend zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats gehören. Namentlich ist es ausge___schlossen, ihnen die Wahl oder die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsor___gans zu überlassen oder hierzu Vorschlags- oder Zustimmungsrechte einzuräu___men.345 Auch der Abschluss des Anstellungsvertrags durch einen Beirat kommt nicht ___in Betracht.346 Zulässig ist es lediglich, dem Beirat die Aufstellung persönlicher Eig___nungsvoraussetzungen einzuräumen, soweit diese auch in der Satzung festgelegt ___werden könnten.347 ___ ___ ___344 HM; vgl Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 358 ff. 345 § 31 Rn 6. ___346 Vgl § 31 Rn 24. ___347 Vgl § 6 Rn 26. ___

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§ 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

____ 156 Dagegen schmälert es die Mitbestimmung nicht, wenn einem Beirat neben dem ____Aufsichtsrat gleichartige oder zusätzliche Überwachungsbefugnisse eingeräumt ____und die dafür erforderlichen Informationen gewährt werden. Auch die zusätzliche ____Prüfung des Jahresabschlusses ist unbedenklich. Mitbestimmungswidrig und daher ____unzulässig wäre es aber, derartige Kompetenzen eines Beirats so zu handhaben, ____dass der Aufsichtsrat faktisch leerläuft, oder gar gezielt zu versuchen, ihn auszu____schalten.348 Daher können Weisungsbefugnisse und Zustimmungsvorbehalte in Ge____schäftsführungsfragen nicht von der Gesellschafterversammlung an einen Beirat ____delegiert werden.349

____ ____ IX. Gerichtliche Zuständigkeit ____ ____ 157 Über Streitigkeiten, welche die innere Ordnung und die Beschlussfassung des ____Aufsichtsrats sowie die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder im Zusam____menhang mit den nach § 25 anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ____betreffen, entscheiden die ordentlichen Gerichte. Das gilt namentlich auch für ____Haftungsansprüche nach §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Eine Zuständigkeit der ____Arbeitsgerichte ist nicht gegeben, da diese gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG nur über die ____Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und über deren Abberufung ____entscheiden. Das kann dazu führen, dass die ordentlichen Gerichte auch über ar____beitsrechtliche Vorfragen zu entscheiden haben.350 ____ ____ ____ § 26 ____ Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ____ Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung § 26 Raiser/Jacobs 1 ____ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer ____Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätig____keit im Aufsichtsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer sie sind oder ____als dessen Arbeitnehmer sie nach § 4 oder § 5 gelten, nicht benachteiligt wer____den. 3Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. ____ ____ Schrifttum ____ Aszmons Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat – Spannungsfeld zwischen Vergütungspflicht ____ ____und Begünstigungsgefahr –, DB 2014, 895; Faude Schulungsansprüche von Aufsichtsratsmitgliedern ____der Arbeitnehmer?, DB 1983, 2249; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2000; ____Leyendecker-Langner/Huthmacher Kostentragung für Aus- und Fortbildungsmaßnahmen von Auf____sichtsratsmitgliedern, NZG 2012, 1415; Naendrup Kündigungsschutz von Arbeitnehmervertretern in mitbestimmten Aufsichtsräten, AuR 1979, 161 (I), 204 (II); Peter Mandatsausübung und Arbeitsver____ hältnis, BIStSozArbR 1977, 257; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz – Zur Stellung der ____ ____ ____ ____348 Vgl LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. ____349 HM, Säcker DB 1977, 1846; Hommelhoff ZGR 1978, 153; WWKK/Koberski 25 Rn 64; Teubner ZGR 1986, 565, 578 f.; Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 361 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 142; ____differenzierend Voormann (Schrifttumsverz) 80 f. ____350 HM; WWKK/Koberski § 25 Rn 125 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 149 f. ____

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II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

§ 26

___Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors, AuR 1976, 353; Seiter Unterneh___mensmitbestimmung und Tarifauseinandersetzung, FS G. Müller, 1981, S 589. S. im Übrigen die ___Kommentierungen zu § 78 BetrVG. ___ Übersicht ___ ____ 1 III. Verbot der Benachteiligung ___I. Vorbemerkungen (Satz 2 und 3) II. Verbot der Störung und der Behinderung ___ 1. Allgemeines ____ 11 (Satz 1) ___ ____ 2. Beispiele ____ 12 2 1. Adressaten ___ 2. Schutz rechtmäßiger Tätigkeit ____ 4 3. Kein Begünstigungs___ 3. Einzelfälle ____ 5 verbot ____ 13 ___ 4. Kündigungsschutz ____ 8 IV. Rechtsfolgen ____ 14 ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ Die Vorschrift, die erst während der Ausschussberatungen auf Antrag der Koali- 1 ___tionsparteien eingefügt wurde,1 schützt die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh___mer vor Behinderung bei ihrer Tätigkeit und vor Diskriminierung wegen ihres Man___dats. Sie stimmt, abgesehen von den durch den anderen Zusammenhang bedingten ___Modifikationen des Wortlauts und von dem Wegfall des Begünstigungsverbots, mit ___§§ 78 BetrVG und 8 BPersVG überein, so dass die Judikatur und das Schrifttum zu ___diesen Vorschriften bei der Interpretation heranzuziehen sind. Für die Mitbestim___mung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz gilt der im Wesentlichen wortgleiche § 9 ___DrittelbG, so dass auch insoweit die Rechtseinheit gewahrt ist. Aus der Perspektive ___des Gesellschafts- und Unternehmensrechts tritt § 26 Satz 1 neben die Vorschriften, ___welche die Pflicht aller Aufsichtsratsmitglieder statuieren, als ordentliche und ge___wissenhafte Geschäftsleiter im Unternehmensinteresse zu handeln,2 neben die Re___geln, welche die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder sichern,3 sowie neben ___das aktienrechtliche Verbot, unter Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft ein ___Organmitglied dazu zu bestimmen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktio___näre zu handeln (vgl § 117 AktG). ___ II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1) ___ II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1) ___ ___ 1. Adressaten ___ ___ Nach § 26 Satz 1 dürfen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Aus- 2 ___übung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Die Vorschrift nennt kei___nen Adressaten, richtet sich daher gegen jedermann. Als Störer in Betracht kom___men namentlich das Vertretungsorgan und seine Mitglieder, andere Mitglieder des ___Aufsichtsrats, einzelne Anteilseigner, aber auch andere in dem Unternehmen be___schäftigte Arbeitnehmer, die Betriebsräte und ihre Mitglieder sowie die im Unter___nehmen vertretenen Gewerkschaften und ihre Organe. Satzungsbestimmungen und ___ ___ ___ 1 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 26 S 15. ___2 Vgl § 25 Rn 111 ff. ___3 Vgl §§ 25 Rn 125, 31 Rn 8 ff. ___

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§ 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

____Geschäftsordnungsvorschriften, welche die Tätigkeit der Arbeitnehmervertreter im ____Aufsichtsrat behindern, sind wegen Verstoßes gegen § 26 nichtig.4 ____ Geschützt sind nur die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, nicht je3 ____doch der Anteilseigner, für die es bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ver____bleibt. Die Unterscheidung, für die wenigstens im Fall von Satz 1 kein sachlicher ____Grund besteht, ist durch die arbeitsrechtliche Herkunft der Vorschrift zu erklären. ____Ersatzmitglieder sind geschützt, soweit schon vor ihrem Nachrücken in den Auf____sichtsrat eine Störung oder Behinderung in Betracht kommt, die mit der Rolle des ____Ersatzmitglieds zusammenhängt.5 ____ ____ 2. Schutz rechtmäßiger Tätigkeit ____ ____ 4 Der Schutz des § 26 setzt voraus, dass das gestörte oder behinderte Aufsichts____ratsmitglied seine Tätigkeit selbst rechtmäßig wahrnimmt.6 Daher kann sich ein ____Aufsichtsratsmitglied nicht auf die Vorschrift berufen, wenn es die Kooperation im ____Aufsichtsrat oder dessen Sitzungen rechtswidrig stört oder gegen die Pflichten eines ____Aufsichtsratsmitglieds gemäß §§ 116, 93 AktG verstößt, zB das Schweigegebot ____bricht.7 Einer rechtswidrigen Amtsausübung kann mit legalen Mitteln begegnet wer____den.8 Auf Verschulden kommt es nicht an. ____ ____ 3. Einzelfälle ____ ____ Die Störung oder Behinderung kann in einem Tun oder Unterlassen liegen. Ein 5 ____Verschulden ist nicht erforderlich, da der Schutz des § 26 nicht in erster Linie der ____Person, sondern dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds dient.9 Der Tatbestand ist zB ____erfüllt, wenn die Unternehmensleitung einem Aufsichtsratsmitglied der Arbeitneh____mer die für seine Tätigkeit erforderlichen Materialien, Räume und Kommunika____tionsmittel vorenthält.10 Weiter liegt ein Verstoß gegen Satz 1 vor, wenn die Auf____sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer daran gehindert werden, an den Sitzungen ____des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sowie an Fraktionssitzungen und Gesprä____chen zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, wenn sie im Wi____derspruch zu dem Diskriminierungsverbot von der Beteiligung an Ausschüssen des ____Aufsichtsrats ausgeschlossen werden11 oder wenn das Vertretungsorgan sie nicht ____rechtzeitig und vollständig mit den für die Ausübung des Amts notwendigen Infor____mationen versieht. Soweit daneben speziellere aktienrechtliche Vorschriften12 ver____letzt sind, treten sie in Gesetzeskonkurrenz mit § 26 Satz 1. Die Rechte nach § 26 kön____nen jedoch nicht über die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltenden Rechte des AktG ____ ____ ____ 4 Vgl § 241 Nr 3 AktG, UHH/Henssler § 26 Rn 21; hL. ____5 Ebenso WWKK/Wißmann § 26 Rn 5. ____6 WWKK/Wißmann § 26 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4; hA. ____7 Vgl § 25 Rn 127 ff. ____8 GemkommG/Naendrup § 26 Rn 9. ____9 WWKK/Wißmann § 26 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4. 10 Vgl § 40 BetrVG, der insoweit analog angewandt werden kann. ____11 Vgl § 25 Rn 49 ff. ____12 Vgl §§ 90 Abs 5, 107 Abs 2 Satz 4 AktG. ____

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II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

§ 26

___hinausgehen.13 Nicht zuletzt können auch Maßnahmen von Arbeitnehmerseite die ___Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats behindern, zB ein Drohen der Gewerk___schaft, der das Aufsichtsratsmitglied angehört oder die es vorgeschlagen hat, mit ___verbandsrechtlichen Sanktionen. Selbst ein allgemeiner Druck auf das Aufsichts___ratsmitglied mit dem Ziel, seine Tätigkeit in bestimmte Richtung zu lenken oder es ___zu veranlassen, auf eine gewünschte Weise abzustimmen, kann eine unzulässige ___Behinderung sein. ___ Einen Anspruch auf Erleichterung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewährt 6 ___§ 26 grundsätzlich nicht, denn Aufsichtsratsmandat und Arbeitsverhältnis be___gründen zwei verschiedene, nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse. Durch ___die Tätigkeit im Aufsichtsrat erfüllt ein dem Unternehmen angehörender Arbeitneh___mervertreter nicht seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag.14 Vielmehr sind die Auf___sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gehalten, die Pflichten aus beiden Rechtsver___hältnissen zu erfüllen. Anders als die Mitglieder des Betriebsrats15 haben sie auch ___keinen Anspruch, von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsent___gelts freigestellt zu werden, da die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats zusätz___lich vergütet wird.16 Nur wenn die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen kollidie___ren, geht das Aufsichtsratsmandat nach § 26 Satz 1 vor. Soweit es möglich ist, wie zB ___beim Aktenstudium und bei der Vorbereitung der Sitzungen, sind die Aufsichtsrats___pflichten daher außerhalb der Dienstzeit zu erledigen. Es besteht auch kein Rechtsan___spruch auf das Arbeitsentgelt für die Arbeitszeit, die zur Wahrnehmung des Aufsichts___ratsmandats versäumt wurde, solange die Aufsichtsratsvergütung einen Ausgleich ___dafür bietet. Das hindert aber nicht daran, Arbeitsentgelt und Aufsichtsratsvergütung ___freiwillig in voller Höhe nebeneinander zu bezahlen, wie es in der Praxis üblich ist. ___ Nach denselben Grundsätzen richtet sich die Frage, ob Aufsichtsratsmitglieder 7 ___der Arbeitnehmer an Schulungsveranstaltungen teilnehmen können. Das MitbestG ___hat § 37 Abs 6, 7 BetrVG nicht übernommen, weshalb ein Rechtsanspruch nicht be___steht, Schulungskurse während der Dienstzeit und unter Entgeltfortzahlung zu be___suchen.17 Hingegen ist wegen des engen Sachzusammenhangs und der häufigen ___Personalunion nichts einzuwenden, wenn im Rahmen der Schulung von Betriebs___ratsmitgliedern nach § 37 Abs 6, 7 BetrVG auch Fragen mitbehandelt werden, welche ___die Tätigkeit im Aufsichtsrat betreffen. Auch darüber hinaus empfiehlt es sich, den ___Arbeitnehmervertretern im Interesse einer sachkundigen Arbeit im Aufsichtsrat die ___Teilnahme an geeigneten Fortbildungskursen zu gestatten.18 ___ ___ 13 Vgl BGHZ 85, 293. ___14 BAG AP Nr 1 zu § 626 BGB – Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; UHH/Henssler § 26 Rn 4; ___MünchKommAktG/Gach § 26 MitbestG Rn 6; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt ___68 ff. ___15 Vgl § 37 Abs 2 BetrVG. 16 So zutreffend UHH/Henssler § 26 Rn 5; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt ___82 ff., 106; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 6 f.; aA (Analogie zu § 37 Abs 2 BetrVG) ___WWKK/Wißmann § 26 Rn 10; MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 24; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 17; ___wohl auch KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 6. ___17 Faude DB 1983, 2249, 2251; Kölner MünchKommAktG/Gach § 24 MitbestG Rn 8; ___GroßKommAktG/Oetker § 24 MitbestG Rn 9; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 353, 365. 18 WWKK/Wißmann § 26 Rn 12; UHH/Henssler § 26 Rn 6; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 ___MitbestG Rn 6; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 110 ff.; GroßKommAktG/Oetker ___§ 26 MitbestG Rn 9; aA GewKomm/Unterhinninghofen § 26 Rn 11. ___

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Raiser/Jacobs

§ 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

____ 4. Kündigungsschutz ____ ____ Den besonderen Kündigungsschutz nach §§ 15 KSchG und 103 BetrVG genießen 8 ____die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Gegensatz zu den Mitgliedern des ____Betriebsrats nicht. Die Vorschriften können mangels einer Regelungslücke auch ____nicht analog angewandt werden, so dass auch Kündigungen, die den Arbeitnehmer____vertretern während ihrer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausgesprochen werden, ____nach § 26 zu beurteilen sind.19 Die ordentliche Kündigung fällt unter § 26 und ist ____daher unzulässig, wenn mit ihr die Absicht verfolgt wird, einen Arbeitnehmervertre____ter aus dem Aufsichtsrat hinauszudrängen oder für seine Tätigkeit dort zu maßre____geln.20 Bestehen daneben noch weitere Kündigungsgründe, so ist im Einzelfall ab____zuwägen, ob die Kündigung nicht gleichwohl wegen des Aufsichtsratsmandats ____gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.21 ____ Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund widerspricht § 26 9 ____nicht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. § 626 BGB fordert ____dafür Tatsachen, nach denen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Um____stände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die ____Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur ____vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden ____kann. Die Verletzung der mit dem Aufsichtsratsmandat verknüpften Pflichten ge____nügt den Anforderungen regelmäßig nicht, denn sie berühren nicht ohne weiteres ____das Arbeitsverhältnis und unterliegen den speziellen Sanktionen der §§ 23 oder 6 ____Abs 2 iVm 103 AktG.22 Doch kann ein Verstoß gegen die Pflichten eines Aufsichts____ratsmitglieds zugleich auch den Arbeitsvertrag verletzen, und jedenfalls ist in der ____Praxis oft schwer zu unterscheiden, ob eine grobe Pflichtwidrigkeit nur das Auf____sichtsratsmandat oder auch das Arbeitsverhältnis selbst berührt. ____ Die Judikatur zur außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern 10 ____versucht, das Problem dadurch zu lösen, dass sie an die Voraussetzungen der frist____losen Entlassung besonders strenge Maßstäbe anlegt. 23 Diese Tendenz wird im ____Schrifttum überwiegend gebilligt,24 zum Teil werden die Grenzen noch enger gezo____gen.25 Jedenfalls weist die vom BAG verfolgte Linie auch bei Pflichtverletzungen von ____Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Rahmen des MitbestG in die richtige ____Richtung. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn sich die Pflichtverletzung aus ____ ____ ____19 Vgl BAGE 26, 116; WWKK/Wißmann § 26 Rn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 16 f.; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 12; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt ____197 ff., 218; Köstler/Kittner/Zachert Rn 650 ff.; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 363 f.; Naendrup AuR ____1979, 204 ff.; Peter BlStSozArbR 1977, 261 ff. ____20 WWKK/Wißmann § 26 Rn 18; UHH/Henssler § 26 Rn 12 ff.; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und ____Aufsichtsratsamt 219 ff. 21 Vgl BAGE 26, 116; WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; UHH/Henssler § 26 Rn 15. ____22 Vgl § 6 Rn 37; BAGE 26, 116; UHH/Henssler § 26 Rn 15 f.; Naendrup AuR 1979, 166 f.; ferner zum ____Parallelfall der Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans aus wichtigem Grund § 31 Rn 34 ff. ____23 BAGE 1, 185 = AP Nr 2 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 138 = AP Nr 3 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 226 = AP Nr 4 ____zu § 13 KSchG; BAGE 12, 141 = AP Nr 16 zu § 13 KSchG; BAGE 12, 220 = AP Nr 8 zu § 626 BGB – ____Druckkündigung; BAGE 22, 178 = AP Nr 19 zu § 13 KSchG; BAGE 26, 219 = BB 1974, 1578; BAG BB 1987, 1952; BAG BB 1993, 2381. ____24 Vgl statt aller WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; UHH/Henssler § 26 Rn 16, Einzelheiten str. ____25 Naendrup AuR 1979, 167 ff. und GemKomm/Naendrup § 26 Rn 37. ____

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III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3)

§ 26

___einer Lage erklärt, in die ein Arbeitnehmer nur infolge des Aufsichtsratsmandats ___geraten kann, denn die Übernahme einer solchen Aufgabe kann die Pflichten aus ___dem Arbeitsverhältnis selbst nicht erhöhen.26 ___ III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) ___ III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Nach § 26 Satz 2 und 3 dürfen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer fer- 11 ___ner wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt werden, und zwar kraft ___ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes auch nicht hinsichtlich ihrer beruflichen ___Entwicklung. Die Vorschrift ist als Diskriminierungsverbot zu verstehen. Das Ver___bot gilt gegen jedermann.27 Sein Schutz erstreckt sich auch auf eine gewisse Zeit vor ___Beginn und nach Beendigung des Mandats, wenn eine zu dieser Zeit eintretende ___Diskriminierung mit der Tätigkeit im Aufsichtsrat ursächlich zusammenhängt.28 Un___ter derselben Voraussetzung können sich auch Ersatzmitglieder darauf berufen. ___Auch die Diskriminierung kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen ___liegen. Verschulden setzt das Gesetz nicht voraus, so dass es genügt, wenn der dis___kriminierende Erfolg objektiv eintritt.29 ___ ___ 2. Beispiele ___ ___ Als Beispiele für diskriminierendes Verhalten sind zu nennen: Herabsetzung 12 ___des Arbeitsentgelts, 30 Beschäftigung mit geringwertiger oder unangenehmer Ar___beit, 31 Ausschluss von Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, die anderen ___Arbeitnehmern zugänglich sind,32 Ausschluss vom Bewährungsaufstieg. 33 Die ge___nannten Vorschriften des BetrVG können als Bestandteil eines allgemeinen Dis___kriminierungsverbots betrachtet werden, so dass sie im Rahmen des § 26 MitbestG ___entsprechend anzuwenden sind.34 Zur Beurteilung der ordentlichen und außeror___dentlichen Kündigung ist auf die Ausführungen an anderer Stelle35 zu verweisen. ___Dagegen haben auch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Schlechterstellun___gen in Kauf zu nehmen, die für alle Arbeitnehmer des Unternehmens, eines Betriebs ___oder einer Arbeitnehmergruppe, der sie angehören, gelten, denn in solchen Fällen ___besteht kein Ursachenzusammenhang zwischen der Maßnahme und ihrem Amt. ___Nicht unter das Diskriminierungsverbot fallen daher die generelle Herabsetzung ___außertariflicher Entgelte, die Anordnung von Kurzarbeit, das Ausscheiden aus dem ___Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 65. Lebensjahrs uä. Da die Mitglieder des Aufsichts___ ___ ___26 GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 14. 27 HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 12: nur gegenüber dem Arbeitgeber. ___28 WWKK/Wißmann § 26 Rn 14. ___29 WWKK/Wißmann § 26 Rn 15; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 20. ___30 Vgl § 37 Abs 4 BetrVG. ___31 Vgl § 37 Abs 5 BetrVG. ___32 Vgl den spezielleren Fall des § 38 Abs 4 BetrVG. 33 Richardi/Thüsing § 78 Rn 23. ___34 Ebenso zu § 78 BetrVG Richardi/Thüsing § 78 Rn 2. ___35 Rn 8 ff. ___

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§ 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

____rats keinen besonderen Kündigungsschutz genießen,36 bleiben sie auch von Mas____senkündigungen und Massenänderungskündigungen zur generellen Änderung der ____Arbeitsbedingungen nicht verschont, ohne dass es auf die Streitfrage ankommt, ob ____§ 15 KSchG sich auf diese Fälle erstreckt.37 ____ ____ 3. Kein Begünstigungsverbot ____ ____ Ein Begünstigungsverbot wie in § 78 BetrVG ist in § 26 dagegen nicht zu finden. 13 ____Daher ist es grundsätzlich zulässig, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____besser zu stellen als die übrigen Arbeitnehmer, namentlich ihnen die übliche Vergü____tung für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zukommen zu lassen.38 Ihre geringe Zahl und ____ihre herausgehobene Position und Verantwortung für das gesamte Unternehmen ____rechtfertigen eine solche Besserstellung. Im Übrigen setzt eine Begünstigung aber ____einen sachlich rechtfertigenden Grund voraus, da andernfalls das arbeitsrechtli____che Gleichbehandlungsgebot verletzt würde und auch die Gefahr bestünde, dass die ____Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vom Vertretungsorgan ____beeinträchtigt wird.39 Dazu gehört zB die Freistellung von der Arbeitszeit unter voller ____Entgeltfortzahlung zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats40 oder der Aufstieg ____im Unternehmen infolge der im Aufsichtsrat erworbenen Kenntnisse und Fähigkei____ten. ____ IV. Rechtsfolgen ____ IV. Rechtsfolgen ____ ____ § 26 sagt nichts über die Sanktionen, die ein Verstoß gegen das Behinderungs14 ____und das Diskriminierungsverbot nach sich ziehen kann, weshalb die Frage nach ____allgemeinen Regeln zu beurteilen ist. Im Einklang mit der hL zu § 78 BetrVG41 ist die ____Vorschrift als gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB anzusehen. Daher sind ____rechtsgeschäftliche Maßnahmen, die ihr widersprechen, nichtig. Andere Maßnah____men sind für das Aufsichtsratsmitglied rechtlich unerheblich, so dass ihm aus ihrer ____Nichtbeachtung keine Nachteile erwachsen dürfen. Das Benachteiligungsverbot ____nach Sätze 2 und 3 ist ein Schutzgesetz zugunsten des betroffenen Aufsichtsrats____mitglieds, das ihm auch Unterlassungs- und bei schuldhafter Verletzung Schadens____ersatzansprüche gemäß §§ 1004, 823 Abs 2 BGB gewährt.42 Im Gegensatz zur hL zu ____§ 78 BetrVG ist aber auch das Verbot der Störung und Behinderung gemäß Satz 1 als ____Schutzgesetz zugunsten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____anzusehen, da es sicherstellen soll, dass sie ihre mit dem Amt verbundenen Auf____gaben und Pflichten ordnungsgemäß erfüllen können. Daher sind auch insoweit ____Abwehr- und Schadensersatzansprüche nach §§ 1004, 823 Abs 2 BGB zu gewäh____ ____ ____36 Rn 8. ____37 Vgl Richardi/Thüsing § 78 Rn 29. ____38 Vgl § 25 Rn 107 f. ____39 WWKK/Wißmann § 26 Rn 3; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 23; UHH/Henssler § 26 Rn 2; ____KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 11. 40 Siehe Rn 6. ____41 Vgl statt aller Richardi/Thüsing § 78 Rn 35; WWKK/Wißmann § 26 Rn 24, 28. ____42 HL; vgl WWKK/Wißmann § 26 Rn 28; UHH/Henssler § 26 Rn 22. ____

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§ 27

___ren.43 Dagegen kommt eine Strafsanktion nicht in Betracht, da § 119 BetrVG nur für ___die Fälle des § 78 BetrVG gilt und das MitbestG keine Strafvorschrift enthält. Auch ___§ 23 Abs 3 BetrVG ist nicht anzuwenden. ___ Für Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 26 sind die ordentli- 15 ___chen Gerichte zuständig. Klageberechtigt ist das betroffene Aufsichtsratsmitglied.44 ___Daneben wird man wegen der Aufgabe des § 26, die Funktionsfähigkeit des Auf___sichtsrats als Unternehmensorgan zu schützen, auch das Unternehmen selbst, ver___treten je nach Störer durch das Vertretungsorgan oder durch den Aufsichtsrat,45 als ___klagebefugt ansehen müssen.46 Stellt sich die Frage der unzulässigen Behinderung ___oder Benachteiligung im Zusammenhang mit einem Streit aus dem Arbeitsverhältnis ___oder einem Kündigungsschutzprozess, sind die Arbeitsgerichte zuständig. ___ ___ Vorsitz im Aufsichtsrat ___ § 27 ___ Vorsitz im Aufsichtsrat ___ Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 Raiser ___ (1) Der Aufsichtsrat wählt mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mit___glieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, aus seiner Mitte einen Auf___sichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter. ___ (2) 1Wird bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellver___treters die nach Absatz 1 erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so findet für die ___Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ein zweiter ___Wahlgang statt. 2In diesem Wahlgang wählen die Aufsichtsratsmitglieder der ___Anteilseigner den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Aufsichtsratsmitglieder ___der Arbeitnehmer den Stellvertreter jeweils mit der Mehrheit der abgegebenen ___Stimmen. ___ (3) Unmittelbar nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines ___Stellvertreters bildet der Aufsichtsrat zur Wahrnehmung der in § 31 Abs. 3 ___Satz 1 bezeichneten Aufgabe einen Ausschuss, dem der Aufsichtsratsvorsit___zende, sein Stellvertreter sowie je ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der ___Arbeitnehmer und von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mit der ___Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied angehören. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktien___gesellschaft, DB Beil Nr 14/81; Döring/Grau Verfahren und Mehrheitserfordernisse für die Bestellung ___und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Unternehmen, NZG 2010, 1328; Hönig ___Mehrheitserfordernisse bei Beschlussfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in ___mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; ___Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, ___ ___ ___43 Ebenso GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 49; WWKK/Wißmann § 26 Rn 28; KölnKommAktG/ ___Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 10; aA GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 2. 44 Vgl BGHZ 85, 293 = NJW 1983, 991. ___45 §§ 112 AktG iVm 25 MitbestG. ___46 So WWKK/Wißmann § 26 Rn 25; MünchKommAktG/Gach § 26 MitbestG Rn 16. ___

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§ 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

____FS Kellermann, 1991, 299; Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden ____und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443; Paefgen Struktur und Aufsichtsrats____verfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Zum Weg____fall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR ____1978, 60; Raiser Ein mißglücktes Urteil zum Mitbestimmungsgesetz, NJW 1981, 1966; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Rittner Vakan____ zen im Ausschuss nach § 27 Abs 3 MitbestG, FS Fischer, 1979, 627; Säcker Die Anpassung der Satzung ____der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders Aufsichtsratsausschüsse ____nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzen____den in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148; Westermann Bestellung und Funktion ____„weiterer“ Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Gesellschaften, FS Fischer, ____1979, 835. ____ Übersicht ____ 9. Anmeldung zum Handels____I. Vorbemerkungen register ____ 26 1. Einführung zu Abs 1 und 2 ____ 1 ____ ____ 2. Einführung zu Abs 3 III. Rechtsstellung des Aufsichtsrats4 ____ II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und vorsitzenden ____ 1. Allgemeines ____ 27 seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) ____ 2. Satzungsbestimmungen ____ 30 1. Allgemeines ____ 5 ____ 2. Mehrere Stellvertreter ____ 6 IV. Rechtsstellung des stellvertretenden ____ 3. Notbestellung ____ 8 Aufsichtsratsvorsitzenden ____ 31 ____ ____ 4. Wahlkörper V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) 9 5. Aus der Mitte des Aufsichts1. Bestellung ____ 34 ____ ____ 10 2. Zwingendes Recht ____ 35 rats ____ ____ 11 6. Wahlverfahren 3. Verfahren ____ 37 ____ ____ 7. Amtsdauer 16 VI. Rechtsfolgen bei Verstößen ____ 8. Nachwahl ____ 21 gegen § 27 ____ 38 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ 1. Einführung zu Abs 1 und 2 ____ 1 § 27 Abs 1 und 2 regeln die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stell____ ____vertreters. Sie ergänzen und modifizieren § 107 Abs 1 AktG, der gemäß § 25 Abs 2 Nr 2 ____auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH anzuwenden ist. Für die ____Genossenschaften führt die Vorschrift zwingendes Gesetzesrecht neu ein, da das ____GenG in §§ 57 Abs 2 bis 4 und 58 Abs 3 die Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzen____den zwar voraussetzt, aber keine Vorschriften1 über das Wahlverfahren enthält, die ____Frage daher der Satzungsautonomie überlässt. Die Bedeutung der Vorschrift ist nur zu verstehen, wenn man die herausgeho2 ____ bene Stellung berücksichtigt, welche der Aufsichtsratsvorsitzende nach geltendem ____ ____Recht und in der Praxis regelmäßig einnimmt und die das Gesetz noch verstärkt hat, ____indem es ihm in den Fällen der §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das doppelte Stimmrecht ____zuerkannte. Es gehörte zu den Kernforderungen der paritätischen Mitbestim____mung, die Arbeitnehmerseite gleichberechtigt mit der Anteilseignerseite an dem mit ____dem Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden verknüpften Einfluss teilnehmen zu lassen. ____ ____1 Differenzierend Müller GenG § 36 Rn 122 f. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 27

___Aus diesen Gründen war die Vorschrift besonders heftig umstritten. Die Mitbestim___mungskommission hatte vorgeschlagen, durch Gesetz eine Vertretung der Arbeit___nehmer im Aufsichtsratspräsidium sicherzustellen, ohne dass sie sich auf eine be___stimmte Regelung festgelegt hätte.2 § 24 RegE sah ein mehrstufiges Wahlverfahren ___vor, wonach im ersten Wahlgang, wie nach der endgültigen Gesetzesfassung, so___wohl für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden als auch seines Stellvertreters eine ___Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats erfor___derlich war. Entweder der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter musste ___ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer sein. Im zweiten Wahlgang sollte die ___Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügen, jedoch sah der Entwurf einen Amts___wechsel zwischen den beiden gewählten Vertretern der Anteilseigner und der Ar___beitnehmer im Turnus von zwei Jahren vor. Sollte ein dritter Wahlgang notwendig ___werden, so war die getrennte Wahl je eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner ___und der Arbeitnehmer vorgesehen, die gleichfalls nach zwei Jahren im Amt wech___seln. Über die Reihenfolge des Wechsels sollte, sofern keine Mehrheitsentscheidung ___zustande kommt, das Los entscheiden. Die Regelung sollte nach der Begründung ___zum RegE3 den Arbeitnehmern die Chance verschaffen, den Aufsichtsratsvorsitzen___den zu stellen und somit das volle Gleichgewicht zwischen den beiden Gruppen im ___Aufsichtsrat gewährleisten. Man erhoffte sich von ihr einen Zwang zur Zusammen___arbeit zwischen den Gruppen. ___ In den Hearings zum Regierungsentwurf wurde die beabsichtigte Regelung von 3 ___Seiten der Arbeitgebervertreter mit großer Heftigkeit angegriffen, weil sie die beim ___Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden für notwendig erachtete Kontinuität gefährde.4 ___Unter dem Eindruck dieser Kritik entschloss sich der Ausschuss, zur jetzigen Fas___sung überzugehen. Sie gewährt, sofern im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehr___heit zustande kommt, den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner das Recht, den ___Aufsichtsratsvorsitzenden allein zu stellen, während die Gruppe der Arbeitnehmer ___nur den stellvertretenden Vorsitzenden zu wählen hat. Die Vorschrift begründet zu___sammen mit § 29 Abs 2 ein gewisses Übergewicht der Anteilseignerseite, das für das ___MitbestG charakteristisch ist. ___ ___ 2. Einführung zu Abs 3 ___ ___ § 27 Abs 3 schreibt die Einrichtung eines besonderen ständigen Aufsichts- 4 ___ratsausschusses („Vermittlungsausschuss“) vor, der mit dem Aufsichtsratsvorsit___zenden, seinem Stellvertreter und je einem weiteren Mitglied jeder Seite zu besetzen ___ist und der gemäß § 31 Abs 3 bei der Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans ___vermitteln soll, wenn im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird. ___Er ist als „Kooperationsgremium“ konzipiert.5 Schon § 28 Abs 3 RegE sah einen ___gleichartigen Ausschuss vor, der allerdings ad hoc gebildet werden sollte, wenn die ___Wahl eines Mitglieds des Vertretungsorgans im ersten Wahlgang erfolglos geblieben ___ ___ ___2 BTDrucks VI/334 Abschn V 1.4, 22. ___3 BTDrucks VII/2172, 26. 4 Vgl die Äußerungen von Schleyer, v. Oertzen und Sohl in der Sitzung des Ausschusses für Arbeit ___und Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 56 ff. ___5 Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks VII/4845, 8. ___

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Vorsitz im Aufsichtsrat

____war, weil die erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Gegenüber die____ser Konzeption verdient die dauerhafte Bestellung des Vermittlungsausschusses den ____Vorzug, denn sie löst das Vermittlungsverfahren aus der augenblicklichen Konfron____tation zwischen den Gruppen und gestattet eine längerfristige Koordination. Auch ____ist zu erwarten, dass der ständige Ausschuss das Bestellungsverfahren rascher wei____terführen kann als ein ad hoc gebildeter.6 ____ II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) ____ II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ____ (Abs 1 und 2) ____ ____ 1. Allgemeines ____ ____ 5 § 27 Abs 1 und 2 schreiben zunächst vor, dass in den unter das Gesetz fallenden ____Unternehmen ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter zu wählen sind. ____Der Aufsichtsrat und seine Mitglieder sind dazu gesetzlich verpflichtet.7 Sie machen ____sich im Falle einer Weigerung einer Pflichtverletzung schuldig, die gemäß §§ 116 ____iVm 93 AktG und 25 Abs 2 MitbestG zu einem Schadensersatzanspruch führen kann.8 ____Auch die Satzung kann die Bestellung nicht ausschließen oder vorschreiben, dass ____nur ein Vorsitzender, nicht aber ein Stellvertreter zu wählen sei. Die Wahl hat als____bald nach der Neuwahl des Aufsichtsrats oder nach dem Wegfall des bisherigen ____Amtsinhabers stattzufinden, da andernfalls der Aufsichtsrat nicht arbeitsfähig ist.9 ____ ____ 2. Mehrere Stellvertreter ____ ____ 6 Ob das Gesetz die Wahl mehrerer Stellvertreter zulässt, war lange heftig umstrit____ten.10 Nach dem Wortlaut des § 27 allein ließ sich die Frage nicht entscheiden, denn ____er lässt offen, ob es sich bei der Formulierung „wählt einen Aufsichtsratsvorsitzen____den und einen Stellvertreter“ um das Zahlwort eins oder um den unbestimmten Arti____kel handelt. In den Gesetzesberatungen war die Frage nicht erörtert worden. Gegen ____die Begrenzung auf einen Stellvertreter sprach, dass § 107 Abs 1 AktG iVm § 25 Abs 1 ____Nr 1 und 2 ausdrücklich gestattet, nach näherer Bestimmung der Satzung „mindes____tens“ einen Stellvertreter zu wählen. Auch hatte sich die Wahl mehrerer stellvertre____tender Aufsichtsratsvorsitzender in der Praxis durchaus bewährt und bei vielen ____Großunternehmen eingebürgert. ____ Der BGH hat sich im Siemensurteil11 zugunsten der Zulässigkeit entschieden. 7 ____In seiner Urteilsbegründung führt der BGH im Wesentlichen aus, mit dem in §§ 27 ____Abs 1 und 2 sowie 29 Abs 2 hergestellten Ausgleich zwischen dem konsequenten ____ ____ ____6 Vgl Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung aaO 9. 7 BGHZ 83, 106, 111. ____8 Vgl § 25 Rn 111 ff., 154. ____9 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 4. ____10 Dafür ua Westermann FS Fischer 837 ff.; Martens DB 1980, 1385; Wank AG 1980, 150; Raiser ____NJW 1981, 2167; Canaris Sonderbeil DB 14/1981, 12; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der ____mitbestimmten AG 1982; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 19; jetzt auch WWKK/Koberski § 27 Rn 4; aA noch Fitting/Wlotzke/Wissmann 2. Aufl, § 27 Rn 4 f.; ____GewKomm/Föhr § 27 Rn 3; GemKomm/Naendrup § 27 Rn 9; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 37. ____11 BGHZ 83, 106; ebenso OLG Hamburg AG 1983, 21. ____

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2)

§ 27

___Paritätsprinzip und den dagegen vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des verfas___sungsrechtlichen Eigentumsschutzes und der Funktionstüchtigkeit des Unterneh___mens sei es vereinbar, weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden zu bestel___len und dies in der Satzung vorzuschreiben. Die für den Vorsitzenden und den ersten ___Stellvertreter geltenden Besonderheiten des Gesetzes gelten für weitere Stellvertreter ___nicht. § 27 schließe daher ergänzende Bestimmungen der Satzung insoweit nicht aus. ___Unzulässig ist es nach dem Urteil aber, in der Satzung vorzuschreiben, dass der ___zweite Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner sein muss, da dies ___gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats und gegen den Grundsatz der Gleichbehand___lung seiner Mitglieder verstößt. Aus den gleichen Gründen kann die Satzung die Wahl ___auch nicht den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat zuschreiben.12 ___ ___ 3. Notbestellung ___ ___ In der Literatur zum AktG und zum MitbestG ist umstritten, ob in analoger An- 8 ___wendung des § 104 AktG auch eine Notbestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden ___oder zum Stellvertreter zulässig ist, wenn eine Wahl nicht gelingt oder der Amtsträ___ger vorzeitig wegfällt.13 Wenigstens für den Geltungsbereich des MitbestG muss die ___Frage bejaht werden, denn der Pattauflösungsmechanismus mit Hilfe der zweiten ___Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 verlangt nach ___einer rechtlichen Möglichkeit, dieses Amt jederzeit auch kurzfristig wieder besetzen ___zu können.14 ___ ___ 4. Wahlkörper ___ ___ Wahlkörper für die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stell- 9 ___vertreter ist der Aufsichtsrat. Die Wahl kann daher keinem anderen Organ überlas___sen werden, weder der Anteilseignerversammlung oder dem Vertretungsorgan noch ___der Betriebsversammlung oder dem Delegiertengremium, und vollends nicht einem ___außenstehenden Dritten. 15 Auch Vorschlags- oder Zustimmungsrechte zugunsten ___bestimmter Personen oder Gruppen können nicht begründet werden. Unzulässig ___sind weiter Satzungsvorschriften, welche die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats be___schränken, indem sie Qualifikationsmerkmale aufstellen, zum Beispiel vorschrei___ben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende einer bestimmten Familie oder Aktionärs___gruppe zugehören müsse oder dass das älteste Aufsichtsratsmitglied zu bestellen ___sei.16 Auch persönliche Voraussetzungen, die über die für alle Aufsichtsratsmitglie___ ___ ___12 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 19; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 21. ___13 Dafür KölnKommAktG/MertensCahn § 107 Rn 23, Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 5; § 107 Rn 21 mwN. ___GroßKommAktG/Hopt/Roth 14 Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 35; Rittner FS Fischer 632; ___UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 9; ___MünchKommAktG/Habersack § 107 AktG Rn 25; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten Rn 549; aA ___WWKK/Koberski § 27 Rn 7; GewKomm/Föhr § 27 Rn 9; GemKomm/Naendrup § 27 Rn 22; ___MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 7. 15 HM zum AktG. ___16 So schon zum Aktienrecht GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Anm 17, 26 f.; Hüffer AktG § 107 ___Rn 3 f. ___

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§ 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

____der in der Satzung geforderten Qualifikationsmerkmale hinausgehen, können nicht ____statuiert werden, da rechtlich alle Aufsichtsratsmitglieder als befähigt anzusehen ____sind, den Vorsitz im Aufsichtsrat zu führen.17 Vollends kann die Satzung nicht vor____schreiben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter zu einer der ____Gruppen oder Untergruppen im Aufsichtsrat gehören, zum Beispiel ein Vertreter der ____Anteilseigner oder eines der von den leitenden Angestellten oder von den in dem ____Unternehmen vertretenen Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder ____sein müsse. Derartige, die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats beschränkende Regelun____gen sind, selbst wenn sie gesellschaftsrechtlich zulässig wären, mit dem MitbestG ____nicht vereinbar, weil sie den durch das Wahlverfahren gemäß § 27 angestrebten ____gruppendynamischen Prozess im Aufsichtsrat in Frage stellen.18 ____ ____ 5. Aus der Mitte des Aufsichtsrats ____ ____ Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter sind aus der Mitte des Auf10 ____sichtsrats zu bestellen. Es können also nur Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden. ____Das Amt endet daher auch, wenn die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erlischt. Ist in ____diesem Fall eine Nachwahl erforderlich, gilt das unter Rn 21 f. Gesagte. ____ ____ 6. Wahlverfahren ____ ____ 11 Im ersten Wahlgang erfordert die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und sei____nes Stellvertreters gemäß Abs 1 eine Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen ____Mitgliederzahl des Aufsichtsrats. Bei zwölf Aufsichtsratsmitgliedern sind demnach ____mindestens acht, bei sechzehn mindestens elf, bei zwanzig mindestens vierzehn ____Stimmen erforderlich. Die Vorschrift soll eine möglichst weitgehende Einigung im ____Aufsichtsrat auf die Person der zu Wählenden nahelegen, die namentlich eine Kon____frontation zwischen den Gruppen der Anteilseigner und der Arbeitnehmervertreter ____vermeidet. Ferner soll sie eine hohe Legitimation der Gewählten bewirken, die ihnen ____bei der Ausübung ihres Amtes zugutekommt. Eine Verteilung der Ämter zwischen ____der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite schreibt das Gesetz für den ersten ____Wahlgang nicht vor. Daher ist es auch möglich, dass ein Aufsichtsratsmitglied der ____Arbeitnehmer zum Vorsitzenden und ein Mitglied der Anteilseigner zum Stellvertre____ter gewählt werden oder dass beide Ämter von Vertretern derselben Gruppe besetzt ____werden, sofern die Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Verfassungsrechtliche Beden____ken gegen eine derartige Wahl bestehen nicht.19 ____ 12 Die Wahl kann entweder für den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Stellvertre____ter getrennt oder in einem gemeinsamen Wahlgang durchgeführt werden. Sie ist ____jedoch nur wirksam, wenn für beide die Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Erreichen ____entweder der Vorsitzende oder der Vertreter diese Mehrheit nicht, sind beide nach ____ ____ ____ ____17 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 27; Hoffmann-Becking aaO Rn 8. ____18 HM; vgl BGHZ 83, 106, 112 ff.; OLG Hamburg AG 1983, 21; vgl zum Ganzen auch WWKK/Koberski § 27 Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 3. ____19 Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker ____§ 27 MitbestG Rn 5. ____

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2)

§ 27

___Abs 2 zu wählen. Insofern sind beide Wahlen kraft Gesetzes miteinander verkoppelt, ___denn andernfalls wäre die vom Gesetz verlangte Parität infrage gestellt. Allerdings ___kann der erste Wahlgang wiederholt werden, sofern alle Teilnehmer damit einver___standen sind.20 ___ Wird im ersten Wahlgang die erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht, 13 ___so wählt in einem zweiten Wahlgang die Anteilseignerseite den Aufsichtsratsvor___sitzenden und die Arbeitnehmerseite den Stellvertreter. Jede Wahl erfordert nun___mehr nur noch die Mehrheit der in der zuständigen Gruppe abgegebenen Stimmen. ___Über die Beschlussfähigkeit der Gruppen sagt das Gesetz nichts, doch wird man in ___entsprechender Anwendung des § 28 annehmen müssen, dass jede Gruppe be___schlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte ihrer gesetzlichen Mitglieder an der ___Abstimmung teilnimmt.21 Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes handelt es sich um ___zwei verschiedene Wahlgänge. Sie können gleichzeitig oder unmittelbar hinterein___ander durchgeführt werden. Es steht aber auch nichts im Wege, sie in zwei durch ___eine gewisse zeitliche Distanz voneinander getrennten Sitzungen vorzunehmen. Im ___Übrigen sind die Vorschriften über das Verfahren und die Beschlüsse des Aufsichts___rats anzuwenden.22 Wählbar ist auch im 2. Wahlgang jedes Aufsichtsratsmitglied, ___das heißt auch ein Anteilseignervertreter von Seiten der Aufsichtsratsmitglieder der ___Arbeitnehmer und umgekehrt. ___ Die Vorschriften über das Wahlverfahren in § 27 Abs 1 und 2 sind zwingendes 14 ___Recht, denn sie gehören zum Kern der vom Gesetzgeber sorgfältig ausbalancierten ___und nicht zur Disposition der Beteiligten gestellten Mitbestimmungsregeln. Unzu___lässig sind daher namentlich alle Regelungen in der Satzung, in der Geschäftsord___nung des Aufsichtsrats oder auch in Vereinbarungen zwischen den Repräsentanten ___der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, welche die Struktur des Verfahrens und die ___in ihm zugunsten der Gruppen angelegten Chancen verändern oder beschränken. ___Für den ersten Wahlgang kann weder eine höhere noch eine niedrigere als die vom ___Gesetz vorgeschriebene Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Aufsichtsrats___mitglieder bestimmt werden. Ebenso wenig kann im zweiten Wahlgang an die Stelle ___des Sonderbeschlusses jeder der beiden Gruppen im Aufsichtsrat wieder ein ge___meinsamer Beschluss treten, der etwa, in Analogie zu § 31 Abs 3, nur eine einfache ___Mehrheit erfordert. Unzulässig wäre ferner eine Satzungsvorschrift oder eine Ver___einbarung, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende abweichend vom Gesetz von der ___Arbeitnehmerseite und der Stellvertreter von der Anteilseignerseite zu wählen sind, ___oder wonach die Gewählten im Aufsichtsratsvorsitz turnusmäßig wechseln. Denn ___dadurch würde die Freiheit des Aufsichtsrats beschnitten, sich gemäß Abs 1 zum ___Zeitpunkt der Wahl ohne Bindung an die Gruppenzugehörigkeit mit Zweidrittel___mehrheit zugunsten der für die Ämter jeweils am besten geeigneten Bewerber zu ___entscheiden. Dagegen bestehen keine Bedenken gegen Geschäftsordnungsbestim___ ___ ___ ___20 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 6; WWKK/Koberski § 27 Rn 10; hM; dagegen verlangt ___GewKomm/Föhr § 27 Rn 6 das Einverständnis sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder. ___21 HM; vgl WWKK/Koberski § 27 Rn 12; Naendrup aaO § 27 Rn 11; Föhr aaO § 27 Rn 7; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 8; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 15, die drei ___Gruppenmitglieder in jedem Fall genügen lassen. ___22 Vgl § 25 Rn 18. ___

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§ 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

____mungen, die nur technische Details regeln, ohne die Verteilung der Ämter zwischen ____den Gruppen und die Dynamik des gesetzlichen Wahlverfahrens zu berühren.23 ____ Abs 1 und 2 gelten für die Wahl weiterer Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsit15 ____zenden nicht unmittelbar.24 Daraus folgert die überwiegende Meinung, dass die ____Wahl nach § 29 zu erfolgen habe, also mit einfacher Mehrheit und bei Stimmen____gleichheit mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden.25 Der BGH ____hat sich in der Frage nicht ausdrücklich entschieden,26 doch deutet die Diktion des ____Urteils in dieselbe Richtung. Demgegenüber erscheint es geboten, wenn man die ____Wahl weiterer Stellvertreter schon für zulässig erachtet, zur Wahrung des in § 27 ____Abs 1 und 2 verankerten Paritätsprinzips auch in diesem Fall nach § 27 Abs 1 und 2 ____zu verfahren. Denn nur so ist sichergestellt, dass die Arbeitnehmer in einer dem Ge____setz genügenden Weise Einfluss auf die mit hervorgehobenem Prestige und in der ____Regel höheren Vergütungen ausgestatteten Posten der stellvertretenden Aufsichts____ratsvorsitzenden nehmen können.27 ____ ____ 7. Amtsdauer ____ ____ Die Dauer der Berufung zum Aufsichtsratsvorsitzenden oder zu seinem Stellver16 ____treter ist weder im MitbestG noch in den gesellschaftsrechtlichen Organisationsge____setzen festgelegt, so dass insofern grundsätzlich Satzungsfreiheit herrscht.28 Doch ist ____es wegen der Koppelung des Wahlverfahrens nötig, dass sich beide Amtsperioden ____decken. Schweigt die Satzung, erstrecken sie sich auf die ganze Amtsdauer als Auf____sichtsratsmitglied. Nach einer Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf ____der Amtsperiode muss demnach auch die Wahl zum Vorsitzenden erneuert werden. ____ 17 Nach herrschender Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum ist die Bestellung ____jederzeit widerruflich.29 Es besteht kein Grund, für den Geltungsbereich des Mit____bestG davon abzugehen, da das Gesetz darüber nichts sagt. Zweifelhaft kann aller____dings sein, welche Mehrheiten dafür erforderlich sind. Ist der Betroffene gemäß ____Abs 1 vom gesamten Aufsichtsrat mit Zweidrittelmehrheit gewählt, kann auch die ____Abberufung nur mit der gleichen Mehrheit zulässig sein. Eine zweite Abstimmung, ____in der die einfache Mehrheit genügt, findet hier nicht statt. Denn es würde dem Sinn ____des Gesetzes widersprechen, wenn ein mit Zweidrittelmehrheit gewählter Arbeit____nehmervertreter mit der einfachen Stimmenmehrheit, über welche die Aufsichts____ratsmitglieder der Anteilseigner allein verfügen, wieder abberufen werden könnte.30 ____ ____ 23 Vgl § 25 Rn 14 ff. ____24 S oben Rn 7. ____25 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 41; Hönig DB 1979, 745; UHH/Ulmer/Habersack § 27 ____Rn 19; OLG Hamburg AG 1983, 21; für den (allein zulässigen) Fall, dass dem weiteren Stellvertreter ____das Zweitstimmrecht nicht zusteht, auch H. P. Westermann FS Fischer, 849; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 303 ff.; Hoffmann-Becking (Fußn 14) § 31 Rn 25. ____26 BGHZ 83, 106, 112. ____27 Raiser NJW 1981, 2168; Martens DB 1980, 1386; ähnlich Wank AG 1980, 153, der nur § 27 Abs 1 ____anwenden will. ____28 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG, zB bei GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 46 ff.; ____GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 46 ff.; Hüffer AktG § 107 Rn 4. 29 Vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 53 ff. ____30 Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13; Naendrup aaO § 27 Rn 20; ____GewKomm/Föhr § 27 Rn 14; Philipp ZGR 1978, 72; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 58; aA ____

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2)

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___Die dagegen von Paefgen31 vorgebrachten Einwände schlagen nicht durch, denn das ___MitbestG gibt der Mehrheit der Anteilseignervertreter nicht das Recht, zur Sicherung ___ihres Übergewichts einen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen, der von der ___Zweitstimme nicht in ihrem Sinn Gebrauch macht. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende ___nicht in der Lage, sein Amt auszuüben, ohne dass eine ausreichende Zahl von Ar___beitnehmervertretern seiner Abberufung zustimmt, so bleibt als Ausweg die ge___richtliche Abberufung als Aufsichtsratsmitglied aus wichtigem Grund gemäß § 103 ___AktG.32 ___ Hat eine Gruppenwahl nach Abs 2 stattgefunden, so muss es gleichwohl mög- 18 ___lich sein, die Abwahl nach Abs 1, das heißt mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtauf___sichtsrats, vorzunehmen.33 Daneben ist aber auch die Abwahl durch den Wahlkörper ___nach Abs 2 zuzulassen, für die einfache Mehrheit genügt.34 Wird ein Amtsträger mit ___der Mehrheit der abgegebenen Stimmen seiner Gruppe abberufen, so ist allerdings ___zu beachten, dass er gemäß Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats ___sogleich wiederbestellt werden kann. In diesem Fall kann sich also die Minderheit ___nicht gegen die Mehrheit durchsetzen.35 ___ Endet das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters durch 19 ___Widerruf, so bleibt die Stellung des anderen davon unberührt. Die Neuwahl ist ___nach denselben Regeln vorzunehmen wie die Nachwahl in anderen Fällen einer vor___zeitigen Beendigung des Amtes.36 ___ Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, welche den Widerruf mit ein- 20 ___facher Mehrheit des Gesamtaufsichtsrats gestatten, sind als unzulässig anzusehen, ___weil sie geeignet sind, die Wahlvorschrift des Abs 1 zu unterlaufen, indem ein mit ___zwei Dritteln gewählter Bewerber mit einfacher Mehrheit wieder abberufen wird.37 ___Gleichfalls unzulässig sind Regeln, wonach ein nach Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit ___des Gesamtaufsichtsrats Gewählter mit einfacher Mehrheit der Gruppe, der er nach ___Abs 2 zuzurechnen ist, wieder abberufen werden kann.38 Satzungsregeln, die pau___schal die entsprechende Anwendung der Abs 1 und 2 auf den Widerruf vorsehen, ___sind daher einschränkend dahin auszulegen, dass dieser Fall ausgeschlossen ist.39 ___Dagegen wird man mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung Vorschriften für zu___ ___ ___Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 23 f.; Meyer-Landrut DB 1978, 443 f.; Hönig DB 1979, 745, ___Döring/Grau NZG 2010, 1329, welche in einer zweiten Entscheidung die einfache Mehrheit der ___zuständigen Gruppe gemäß Abs 2 genügen lassen, sowie Reuter AcP 179 (1979), 531 f., der bereits ___mehr als ein Drittel der Stimmen genügen lassen will. 31 Struktur und Aufsichtsratsverfassung 276 ff. ___32 Vgl § 6 Rn 37 ff. ___33 Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 24; Meyer-Landrut DB 1978, 444; Paefgen aaO ___279 f.; aA WWKK/Koberski § 27 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13a; GroßKommAktG/Oetker § 27 ___MitbestG Rn 15; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis Rn 369; Philipp ZGR 1978, 72. 34 Sog Spiegelbildtheorie, hM; aA GemKomm/Naendrup § 27 Rn 20, der in Anlehnung an §§ 103 ___AktG und 23 MitbestG eine Dreiviertelmehrheit der Gruppe verlangt. Dafür findet sich aber kein ___ausreichender Anhaltspunkt im Gesetz. ___35 Im Ergebnis ebenso Paefgen aaO. ___36 Siehe Rn 21 ff. ___37 HM; vgl WWKK/Koberski § 27 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 15; Philipp ZGR 1978, 72 ff.; Paefgen aaO 283. ___38 Ebenso WWKK/Koberski aaO; Reuter AcP 179 (1979), 532; Paefgen 285; aA Philipp aaO. ___39 Paefgen 284. ___

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Vorsitz im Aufsichtsrat

____lässig halten können, welche die für die Abberufung nach Abs 1 oder 2 notwendige ____Stimmenzahl erhöhen, etwa analog §§ 103 AktG, 23 MitbestG eine Dreiviertelmehr____heit verlangen.40 ____ ____ 8. Nachwahl ____ ____ 21 Scheidet der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter vorzeitig aus, ist ____eine Nachwahl durchzuführen. Die Bestellung eines Ersatzmannes schon bei der ____ursprünglichen Wahl ist unzulässig.41 Die Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die ____Nachwahl bereitet Schwierigkeiten, wenn das Amt nur eines der Gewählten, das ____heißt entweder des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters, vorzeitig ____endet. Waren beide nach Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit gewählt worden, steht nichts ____im Wege, auch die Nachwahl zunächst auf das offene Amt zu beschränken und ge____mäß Abs 1 zu verfahren.42 ____ Kommt die Zweidrittelmehrheit nicht zustande und wird deshalb die Gruppen22 ____wahl nach Abs 2 notwendig, ist zu unterscheiden: Ist das Amt des Aufsichtsratsvor____sitzenden vakant und ist der Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitneh____mer, so genügt es, wenn die Anteilseignervertreter den neuen Vorsitzenden wählen. ____Wollen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unter diesen Umständen auch ____einen neuen Vertreter bestellen, ist der früher Gewählte abzuberufen. Dasselbe gilt ____umgekehrt, wenn das Amt des Vertreters vakant geworden ist und der Vorsitzende ____von der Anteilseignerseite gestellt wird. In diesem Fall haben allein die Aufsichts____ratsmitglieder der Arbeitnehmer neu zu wählen.43 Demgegenüber soll nach der sog ____„Tandem-Theorie“44 auch das Amt des noch Vorhandenen stets enden, sofern im 1. ____Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird, so dass beide Positionen zu____nächst nach Abs 1, wenn dies nicht gelingt, nach Abs 2 neu zu besetzen sind. § 27 ____verlangt aber keine so weitgehende Koppelung der Personen der Amtsträger, wenn ____nur die Zuordnung zu den Gruppen sichergestellt ist. Eine solche Koppelung ist in ____der Praxis auch nicht üblich. Nur wenn bisher das Amt des Aufsichtsratsvorsitzen____den von einem Vertreter der Arbeitnehmer und/oder das Amt des Stellvertreters von ____einem Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner besetzt war und das jeweils andere ____neu zu besetzen ist, lässt sich die von Abs 2 vorgeschriebene Verteilung der Ämter ____auf die Gruppen nicht erreichen, wenn man die Nachwahl auf das Amt des Ausgefal____ ____ ____40 Reuter aaO; Paefgen 286; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 25. 41 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 26; Philipp ZGR ____1978, 74 f. ____42 Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 29; Philipp ZGR 1978, 69; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 27 Rn 11; WWKK/Koberski § 27 Rn 16; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 272 ff.; ____GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Köstler/Zachert/Müller Rn 368; aA GemKomm/Naendrup § 27 Rn 18 und GewKomm/Föhr § 27 Rn 13, die annehmen, dass das Amt auch des anderen kraft ____Gesetzes erlischt und daher beide zu wählen sind. Diese Ansicht folgt aber nicht notwendig aus § 27 ____Abs 1 und 2 und widerspricht dem Gedanken der Stellvertretung im Amt, die ja gerade dann eintreten ____soll, wenn das Amt vakant wird; vgl namentlich Philipp ZGR 1978, 63 ff. ____43 Ebenso Philipp ZGR 1978, 60 ff.; Meyer-Landrut DB 1978, 443 f.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann ____§ 27 Rn 29; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; im Wesentlichen auch Paefgen aaO 268, der allerdings unabhängig von der Gruppenzugehörigkeit des noch Vorhandenen die Nachwahl nach Abs 2 für ____zulässig hält. ____44 Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl § 27 Rn 16; aufgegeben nun in WWKK/Koberski § 27 Rn 16. ____

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III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden

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___lenen beschränkt. In diesem Fall ist daher anzunehmen, dass auch das Amt des ___nicht Ausgefallenen kraft Gesetzes endet und die Gruppenwahl für beide Ämter er___neut durchgeführt werden muss. ___ War schon bei der ursprünglichen Wahl der Aufsichtsratsvorsitzende nach ___Abs 2 allein von den Anteilseignervertretern und der Stellvertreter von den Auf___sichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewählt worden, so bietet sich an, die ___Nachwahl von vornherein gemäß Abs 2 in die Hand der Gruppe zu legen, die den ___Ausgefallenen gestellt hatte. Dem Sinn des Gesetzes entspricht es jedoch besser, ___auch hier zunächst die gemeinsame Wahl nach Abs 1 zu verlangen, wobei es nicht ___notwendig ist, den noch Amtierenden mit einzubeziehen. Erst wenn bei der Nach___wahl im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wird, geht daher das ___Wahlrecht in diesem Fall gemäß Abs 2 auf die Gruppe über, die den Weggefallenen ___bestellt hatte. Eine Koppelung der beiden Ämter derart, dass auch das noch besetzte ___kraft Gesetzes zur Disposition gestellt werden müsste, ist bei dieser Version also in ___keinem Fall erforderlich.45 ___ Die Nachwahl eines zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden ___richtet sich nicht nach den vorgenannten Regeln, sondern nach den für die ur___sprüngliche Wahl geltenden Vorschriften.46 ___ Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen, die entgegen den vorste___henden Ausführungen vorschreiben, dass mit dem Wegfall des Aufsichtsratsvorsit___zenden oder seines Stellvertreters das Amt des anderen in jedem Fall endet und die ___Nachwahl stets für beide Positionen vorzunehmen ist, sind mitbestimmungsrecht___lich unbedenklich. Gesellschaftsrechtlich wird man sie für zulässig halten können, ___obwohl sie die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigen.47 ___ ___ 9. Anmeldung zum Handelsregister ___ ___ Gemäß § 107 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 ist die Wahl bei der AG, ___KGaA und GmbH vom Vertretungsorgan zum Handelsregister anzumelden. Für die ___Genossenschaften bestehen keine entsprechenden Vorschriften. Darüber hinaus ist ___der Vorsitzende des Aufsichtsrats gemäß §§ 80 AktG, 35a Abs 1 GmbHG und 25a ___Abs 1 GenG auch auf den Geschäftsbriefen des Unternehmens anzugeben. ___ III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden ___ III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Zur Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das MitbestG nur, dass er ___kraft Amtes Mitglied des Vermittlungsausschusses ist (§ 27 Abs 3) und dass er bei ___Stimmengleichheit im Aufsichtsrat eine zweite Stimme besitzt, welche den Aus___schlag gibt (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4). Im Übrigen gelten kraft der Verweisungen in § 25 ___ ___ ___45 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Philipp ___ZGR 1978, 68 f.; Paefgen aaO 272 ff.; dagegen wollen WWKK/Koberski § 27 Rn 17, Föhr aaO § 27 Rn 13 und Naendrup aaO § 27 Rn 19 in diesem Fall von vornherein nur Abs 2 anwenden. ___46 Siehe Rn 7. ___47 Ebenso Philipp aaO; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 26; aA Paefgen aaO 271. ___

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____Abs 1 die Vorschriften des AktG und des GenG. Soweit diese es zulassen, kann die ____Stellung auch in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ge____regelt werden (§ 25 Abs 2). ____ 28 Das Aktiengesetz enthält selbst ebenfalls nur eine unvollständige Anzahl von ____Einzelvorschriften über den Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach § 90 Abs 1 und 5 AktG ____ist er Adressat von besonderen Berichten des Vorstands aus wichtigem Grund und ____hat diese Informationen an die Aufsichtsratsmitglieder weiterzugeben. Gemäß § 107 ____Abs 2 Satz 1 AktG obliegt es ihm, das Protokoll über die Aufsichtsratssitzungen zu ____unterzeichnen, gemäß § 109 Abs 2 AktG kann er die Teilnahme an den Sitzungen der ____Aufsichtsratsausschüsse regeln, nach § 110 Abs 1 AktG hat er den Aufsichtsrat ein____zuberufen. Gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 sind die genannten Vorschriften mit Ausnahme ____des § 90 Abs 1, Abs 5 Satz 3 AktG auch auf die mitbestimmungspflichtigen Gesell____schaften mbH anzuwenden.48 In einer Anzahl weiterer, nur für die AG und die KGaA ____geltender Paragraphen ist bestimmt, dass gewisse Anmeldungen zum Handelsregis____ter vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam vorzunehmen sind.49 ____Nach allgemeiner Meinung kommt in diesen Einzelvorschriften die im AktG nirgends ____niedergelegte allgemeine Regel zum Ausdruck, dass der Aufsichtsratsvorsitzende ____die Sitzungen des Aufsichtsrats vorzubereiten, einzuberufen und zu leiten sowie ____dessen Beschlüsse für die Bekanntgabe nach außen zu unterschreiben und den ____Adressaten mitzuteilen hat.50 Er hat die dafür erforderlichen verfahrensleitenden ____Verfügungen zu treffen. Ferner ist er Bindeglied zwischen Aufsichtsrat und Vor____stand. Nach Ziffer 5.2 DCGK koordiniert der Aufsichtsratsvorsitzende die Arbeit des ____Aufsichtsrats, soll mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten und mit diesem die ____Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens ____beraten. Dagegen kommt ihm eine organschaftliche Vertretungsmacht nicht zu, ____weshalb er Funktionen, welche dem Aufsichtsrat als solchem übertragen sind, nur ____wahrnehmen und dessen Beschlüsse nur ausführen kann, wenn ihn der Aufsichtsrat ____durch Beschluss dazu gesondert ermächtigt.51 ____ Das MitbestG lässt diese Regeln, welche mangels abweichender Bestimmungen 29 ____im Gesellschaftsvertrag auch für die GmbH gelten, unberührt. Auch bei den Genos____senschaften ist davon auszugehen, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden über die ____Einzelvorschriften der §§ 57 und 58 GenG hinaus dieselben Funktionen zufallen.52 ____ ____ 2. Satzungsbestimmungen ____ ____ Auch im Rahmen des MitbestG kann die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden 30 ____in der Satzung oder, soweit diese keine Bestimmungen enthält, in der Geschäfts____ordnung des Aufsichtsrats näher festgelegt werden, wenngleich in beschränkterem ____Umfang als nach den gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetzen. Zulässig ist ____ ____ ____48 Vgl § 25 Rn 18 ff. ____49 §§ 184, 188, 195 Abs 1, 223 AktG. ____50 Vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 62 ff.; Lutter/Krieger Rechte und ____Pflichten des Aufsichtsrats Rn 553 ff.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 17 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 62 ff.; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende 91 ff., 112 ff., 164 ff. ____51 Vgl BGHZ 41, 285; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 93 ff. ____52 Vgl Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 36 Rn 54 ff.; Müller GenG § 36 Rn 127 f. ____

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IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden

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___es, ihm die Leitung der Anteilseignerversammlung zu überlassen. Da der Fall weder ___im AktG noch im MitbestG angesprochen ist, kann die Satzung auch bestimmen, ___dass die Leitung der Anteilseignerversammlung dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder ___seinem Stellvertreter nur dann zusteht, wenn er ein Aufsichtsratsmitglied der An___teilseigner ist. Das MitbestG steht dem nicht entgegen, denn es gewährt den Reprä___sentanten der Arbeitnehmer kein Recht, in der Anteilseignerversammlung aufzutre___ten.53 Dagegen können ihm nicht Aufgaben übertragen werden, die kraft Gesetzes ___dem gesamten Aufsichtsrat zustehen. Auch kann er nicht Weisungsbefugnisse ge___genüber anderen Aufsichtsratsmitgliedern wahrnehmen. Unzulässig ist es ferner, ___die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats von der Anwesenheit des Vorsitzenden ab___hängig zu machen54 oder die Regeln über die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsit___zenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 zu modifizieren.55 Die Kompetenz des Vorsitzen___den, das Verfahren des Aufsichtsrats zu steuern, kann die Satzung oder die ___Geschäftsordnung nur in den Grenzen präzisieren oder fixieren, welche die vom ___MitbestG festgelegte Struktur des Verfahrens nicht verändern.56 ___ IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden ___ IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden ___ ___ Über den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das Gesetz nur, dass 31 ___er dem Vermittlungsausschuss angehört (§ 27 Abs 3), dass ihm aber die zweite ___Stimme nicht zusteht (§§ 29 Abs 2 Satz 3, 31 Abs 4 Satz 3). Im Übrigen ist § 107 Abs 1 ___Satz 3 AktG anzuwenden, wonach der Stellvertreter nur dann die Rechte und Pflich___ten des Vorsitzenden hat, wenn dieser „behindert“ (richtiger: verhindert) ist. Die ___Vorschrift gilt wegen § 25 Abs 1 Nr 2 unmittelbar auch für die unter das Gesetz fal___lenden Gesellschaften mbH. Auf die Genossenschaften wird man sie mangels abwei___chender Vorschriften im GenG zur Wahrung der Rechtseinheit analog anzuwenden ___haben.57 ___ Behindert ist der Aufsichtsratsvorsitzende, wenn er infolge Tod, Krankheit oder 32 ___Abwesenheit aus anderen Gründen an der Sitzung nicht teilnimmt, ferner aber auch, ___wenn er seine Funktion im konkreten Fall, zum Beispiel wegen einer Interessenkol___lision nicht wahrnehmen kann.58 Die Teilnahme an der Abstimmung mittels Stimm___boten hindert nicht, ihn hinsichtlich der Sitzungsleitung als behindert anzusehen.59 ___Gegen eine nicht abschließende, sondern beispielhafte Präzisierung des Begriffs ___und der mit ihm verknüpften Kompetenzen in der Satzung bestehen keine Beden___ken. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende behindert, so tritt der Stellvertreter voll in des___sen Position ein, nur eben mit der Maßgabe, dass ihm das doppelte Stimmrecht ___nicht zusteht. ___ Ein zweiter Stellvertreter tritt in die Stellung des Vorsitzenden ein, sofern so- 33 ___wohl dieser als auch der erste Stellvertreter verhindert sind. Mitglied des Vermitt___ ___ ___53 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 15; WWKK/Koberski § 27 Rn 24; Messer FS Kellermann 299, 302. ___54 Vgl § 28 Rn 3. ___55 Vgl § 29 Rn 9 ff.; § 31 Rn 17. ___56 Vgl §§ 25 Rn 18, 29 Rn 7, 14; zum Vorsitz in Aufsichtsratsausschüssen vgl § 25 Rn 67. 57 Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 25; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 16. ___58 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 153 ff Peus aaO 201 ff. ___59 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 16. ___

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§ 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

____lungsausschusses ist er nur, wenn er nach Abs 3 gewählt ist.60 Die zweite Stimme ____nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 steht ihm nicht zu. Die Satzung kann ihm die zweite ____Stimme nicht gewähren und nicht seine Mitgliedschaft im Vermittlungsausschuss ____vorschreiben.61 Sie kann auch nicht bestimmen, dass er bei dauerndem Wegfall des ____Vorsitzenden an dessen Stelle tritt.62 Zulässig ist hingegen die Vorschrift, wonach ____die Leitung der Hauptversammlung bei Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden ____nicht dem – von Arbeitnehmerseite bestellten – ersten, sondern dem zweiten Stell____vertreter zufällt.63 ____ V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) ____ V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) ____ ____ 1. Bestellung ____ ____ Nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters hat der 34 ____Aufsichtsrat den in §§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 Satz 1 bezeichneten Vermittlungsausschuss ____(oder ständigen Ausschuss) zu bilden. Dem Ausschuss gehören der Aufsichtsratsvor____sitzende und sein (erster) Stellvertreter kraft Gesetzes an. Zwei weitere Mitglieder sind ____von den beiden Gruppen im Aufsichtsrat getrennt mit der Mehrheit der in jeder Grup____pe abgegebenen Stimmen zu wählen. Wählbar sind alle Aufsichtsratsmitglieder, ____auch solche der jeweils anderen Gruppe.64 Die Beschlussfähigkeit der Gruppen setzt ____die Teilnahme wenigstens der Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl der Gruppe vor____aus.65 Der Aufsichtsrat hat den Ausschuss unmittelbar nach dem Aufsichtsratsvor____sitzenden und seinem Stellvertreter zu wählen, das heißt in derselben Sitzung. Er ist ____hierzu gesetzlich verpflichtet, seine Mitglieder können sich im Fall des Verstoßes da____her nach § 116 AktG iVm § 25 haftbar machen. Da es sich um eine Ordnungsvorschrift ____handelt, hat eine verspätete Wahl jedoch keinen Einfluss auf die Tätigkeit des Aus____schusses oder eines infolge seiner Vermittlung bestellten Mitglieds des Vertretungs____organs. Dies gilt auch, wenn der Ausschuss erst gebildet wurde, nachdem sich gezeigt ____hat, dass er benötigt wird, das heißt wenn die Wahl eines Mitglieds des Vertretungs____organs im ersten Wahlgang erfolglos blieb, weil die gemäß § 31 Abs 2 erforderliche ____Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Die Amtszeit der zusätzlichen Ausschuss____mitglieder erstreckt sich, sofern bei der Wahl nichts anderes bestimmt wurde, auf die ____ganze Amtsperiode des Aufsichtsrats, auch wenn die Amtszeit des Aufsichtsratsvor____sitzenden und seines Stellvertreters kürzer bemessen wurde.66 ____ ____ 2. Zwingendes Recht ____ ____ Die Vorschriften über den Vermittlungsausschuss sind zwingendes Recht. Dies 35 ____ergibt sich aus seiner Zusammensetzung und seiner Aufgabe, im kritischen Fall der ____ ____60 BGHZ 83, 106, 116. ____61 BGH aaO. ____62 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 20; aA Martens DB 1980, 1385 f. ____63 HL; OLG Hamburg ZIP 1982, 1082; vgl nur WWKK/Koberski § 27 Rn 25; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 27 Rn 20. 64 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22. ____65 Siehe oben Rn 13. ____66 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22. ____

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V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3)

§ 27

___Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans die Beteiligung der Arbeitnehmerseite ___zu sichern und die Bereitschaft zur Verständigung zwischen den Gruppen zu ver___stärken. Der Aufsichtsrat kann demnach nicht davon absehen, den Ausschuss zu ___bilden. Er kann auch keine vom Gesetz abweichende Zusammensetzung beschlie___ßen, ihn namentlich nicht mit mehr oder weniger als den im Gesetz genannten vier ___Personen besetzen. Satzungsvorschriften mit diesem Inhalt sind nichtig. Gleichfalls ___nichtig sind Satzungsregeln, wonach die Ausschussmitglieder nach § 27 Abs 1 zu ___wählen sind67 oder wonach der zweite Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden ___kraft Amtes Mitglied des Ausschusses ist.68 Fällt der Aufsichtsratsvorsitzende oder ___sein Stellvertreter aus, so ist für die Nachwahl nach den oben Rn 21 ff. angegebenen ___Regeln zu sorgen. Beim Ausfall eines der beiden anderen Mitglieder hat die Gruppe, ___die es gestellt hatte, den Nachfolger zu wählen. Für eine Notbestellung durch das ___Gericht entsprechend § 104 AktG besteht kein Bedürfnis.69 ___ Die Beschlussfähigkeit des Ausschusses ist im Gesetz nicht geregelt. Nach weit 36 ___überwiegender Ansicht ist er, abweichend von den allgemeinen Regeln über Auf___sichtsratsausschüsse70 nur beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder mitwirken.71 ___Dem ist zuzustimmen, da er nur dann die ihm vom Gesetz zugedachte Aufgabe der ___Vermittlung zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat erfüllen kann. Doch bleibt zu ___beachten, dass auch ein unvollständig besetzter oder tagender Ausschuss wirksame ___Vorschläge für die Wahl zum Vorstandsmitglied machen kann, über welche der Auf___sichtsrat abstimmt.72 Der Ausschuss entscheidet nach den allgemeinen Regeln mit ___der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit steht dem Auf___sichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme nicht zu, da dies der vom Gesetzgeber hier ___gewollten strengen Parität zuwiderlaufen würde.73 Auch die Satzung kann ihm da___her die Zweitstimme in diesem Fall nicht gewähren.74 ___ ___ 3. Verfahren ___ ___ Die Aufgaben und die Tätigkeit des Ausschusses sind bei § 31 Rn 15 f. erörtert. 37 ___Die ihm durch Gesetz zugewiesene Vermittlungsaufgabe kann ihm nicht entzogen ___werden. Dagegen bestehen keine Bedenken, ihm in den Grenzen des § 107 Abs 3 ___Satz 2 AktG iVm § 25 MitbestG weitere Aufgaben zu übertragen, bei denen sein Tä___tigwerden zweckmäßig erscheint, ihn zum Beispiel mit der Funktion eines Auf___sichtsratspräsidiums zu betrauen. Ohne die Übertragung durch die Satzung oder ___ ___ 67 AA Martens DB 1980, 1388. ___68 BGHZ 83, 106, 116. ___69 UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 25; aA Rittner FS ___Fischer 632 f. ___70 Vgl § 25 Rn 66. WWKK/Koberski § 27 Rn 28; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 23; GewKomm/Föhr § 27 Rn 25; ___71 GemKomm/Naendrup § 27 Rn 30; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27, Krieger ___Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 377; nach Rittner FS Fischer 631 ist er handlungsunfähig, ___solange er nicht vollständig besetzt ist; zwei Mitglieder halten für ausreichend ___Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 47; drei Mitglieder Meilicke/Meilicke §§ 30, 31 Rn 3.2. ___72 § 31 Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz; vgl § 31 Rn 15 f. 73 HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 24; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27; ___WWKK/Koberski § 27 Rn 28. ___74 BGHZ 83, 106, 117 ff.; 144, 148. ___

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§ 28

Beschlussfähigkeit

____Geschäftsordnung des Aufsichtsrats stehen ihm die über § 31 Abs 3 Satz 1 hinausge____henden Befugnisse eines Aufsichtsratspräsidiums nicht zu. Soweit er sonstige Auf____gaben wahrnimmt, sind die allgemeinen Regeln über Aufsichtsratsausschüsse an____zuwenden.75 ____ ____ VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 ____ ____ Verstößt der Aufsichtsrat oder eine der wahlberechtigten Gruppen gegen die 38 ____zwingenden Vorschriften der Abs 1 bis 3, ist der Beschluss nichtig, es sei denn, nur ____einzelne Stimmen wurden fehlerhaft abgegeben, die sich nicht auf das Ergebnis ____ausgewirkt haben.76 Allerdings kann die Nichtigkeit wegen des notwendigen Ver____trauensschutzes nur ex nunc geltend gemacht werden.77 Die Rechtsakte eines un____wirksam bestellten Aufsichtsratsvorsitzenden sind daher gültig, bis die Nichtigkeit ____der Wahl gerügt wird. Das gilt auch für die Abgabe der Zweitstimme und für Auf____sichtsratsbeschlüsse, die unter Einsatz der Zweitstimme zustande kommen.78 Nach ____der Rüge besteht kein Anlass zum Vertrauensschutz mehr. Die Nichtigkeit der Wahl ____zum Aufsichtsratsvorsitzenden bzw zum Stellvertreter wirkt sich auf die Bestellung ____des anderen Amtsinhabers nur aus, wenn sie nicht alsbald wirksam nachgeholt ____werden kann.79 ____ ____ ____ § 28 ____ Beschlussfähigkeit ____ Beschlussfähigkeit § 28 Raiser 1 ____ Der Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der ____Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung ____teilnimmt. 2§ 108 Abs. 2 Satz 4 des Aktiengesetzes ist anzuwenden. ____ ____ § 108 Abs 2 Satz 4 Aktiengesetz lautet: ____ (4) Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglie____ ____der als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine ____Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. ____ ____ Schrifttum ____ Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktien____ ____gesellschaft, DB 1981, Beil Nr 14; Feldmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen zur Beschluss____fähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1986, 29; Heinsius Satzungsvorschriften über die Be____schlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281; Kallmeyer Die ____ ____75 HM; vgl § 25 Rn 49 ff. ____76 Vgl § 25 Rn 40 ff. ____77 WWKK/Koberski § 27 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 26; Raiser/Veil Recht der ____Kapitalgesellschaften § 16 Rn 133, 176; vgl auch OLG Schleswig ZIP 2001, 74. 78 WWKK/Koberski § 27 Rn 31; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 49; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 27 Rn 26. ____79 AA UHH/Ulmer/Habersack aaO; vgl Rn 12. ____

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Beschlussfähigkeit

§ 28

___Gleichbehandlung der Mitglieder des Aufsichtsrats, DB 1982, 1309; Martens Mitbestimmungsrechtli___che Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Paefgen Struktur und ___Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 152; ders Zur Zulässigkeit von Satzungsklau___seln, die besondere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates stellen, AG 1983, 25; ___Preusche Zur Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen für die Beschlussfähigkeit des Auf___sichtsrats mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1980, 125; Raiser Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209; Rittner Die Sat___zungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem ___Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; Säcker Zur Beschlussfähigkeit des mitbestimmten Aufsichts___rates, JZ 1980, 82; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats ___in der mitbestimmten GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1980, 29; Steindorff/Joch Die ___ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 146 (1982) 336; Ulmer Die ___Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner ___Vertagungsklauseln in den Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1979, 330. ___ Übersicht ___ des Aufsichts3. Unterbrechungs- und Vertagungs___1. Beschlussfähigkeit rats ____ 1 klauseln ____ 4 ___ 2. Zwingendes Recht ____ 3 4. Nichtigkeit von Beschlüssen ____ 5 ___ Beschlussfähigkeit ___ 1. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ___ ___ § 28 entspricht § 108 Abs 2 Satz 2 AktG sowie §§ 10 MontanMitbestG und 11 Mit- 1 ___ bestEG. Danach setzt die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats voraus, dass mindes___ tens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach § 7 Abs 1 oder nach einer gemäß ___ dieser Vorschrift zulässigen Satzungsbestimmung zu bestehen hat, an dem Be___ schluss teilnimmt. Ein niedrigeres Quorum hätte den Aufsichtsrat zu wenig vor Zu___ fallsmehrheiten geschützt, ein höheres einer Gruppe erlaubt, seine Arbeit zu blo___ ckieren, indem sie geschlossen von seinen Sitzungen fernbleibt. Notwendig ist je ___ nach Größe des Aufsichtsrats die Mitwirkung von mindestens sechs, acht oder zehn ___ Mitgliedern. Die Teilnahme wird durch die Abgabe einer Stimme dokumentiert, auch ___ wenn sie auf Stimmenthaltung lautet.1 Wer dagegen nur in der Sitzung anwesend ___ ist, sich aber an der Abstimmung selbst nicht beteiligt, wird nicht mitgezählt. Dage___ gen genügt es, gemäß § 108 Abs 3 AktG eine schriftliche Stimme abgeben zu lassen ___ (§ 108 Abs 4 AktG). Bei schriftlicher, telegrafischer oder fernmündlicher Abstim___ mung (vgl § 108 Abs 4 AktG) nimmt an dem Beschluss teil, wer sich durch Ja, Nein ___ oder Stimmenthaltung zum Gegenstand der Abstimmung äußert.2 ___ Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht. Im Gegenteil stellt es durch 2 ___ die ausdrückliche Verweisung auf § 108 Abs 2 Satz 4 AktG klar, dass die Wirksamkeit ___ eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht davon abhängt, ob alle Aufsichtsratssitze be___ setzt sind oder ob das gesetzliche Zahlenverhältnis zwischen den Gruppen, also die ___ Parität, oder innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmervertreter (vgl § 15 Abs 2) ge___ wahrt ist. Namentlich hindert die Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder bis ___ zur Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht, ___ auch wenn infolgedessen eine Gruppe im konkreten Fall über die Stimmenmehrheit ___ ___ ___1 OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 31 f. ___2 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 31. ___

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§ 28

Beschlussfähigkeit

____verfügt. Jede andere Regelung würde die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats ge____fährden. Unzulässig wird eine unter Nutzung des infolge der Abwesenheit einzelner ____Aufsichtsratsmitglieder entstandenen Stimmenvorteils durchgesetzte Abstimmung ____nach allgemeinen Regeln erst, wenn die Mehrheit die Gunst der Stunde in sittenwid____riger Weise zum Nachteil der anderen Seite ausnützt.3 ____ ____ 2. Zwingendes Recht ____ ____ Heftig umstritten war lange die Frage, ob § 28 zwingendes Recht enthält. Nach 3 ____dem Inkrafttreten des Gesetzes hatte eine größere Zahl von Unternehmen Satzungs____änderungen beschlossen, welche die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats zur Siche____rung des Übergewichts der Anteilseignerseite davon abhängig machten, dass min____destens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der ____Anteilseigner sind und sich unter ihnen der Vorsitzende des Aufsichtsrats befindet.4 ____Einige Instanzgerichte5 sowie ein Teil des Schrifttums6 hielten derartige Satzungs____klauseln für zulässig. Demgegenüber sprach sich die weit überwiegende Meinung ____gegen ihre Zulässigkeit aus.7 Der BGH schloss sich in der Leitentscheidung BGHZ 83, ____151 der herrschenden Lehre an.8 Das Urteil stützt sich auf die Rechtsgleichheit aller ____Aufsichtsratsmitglieder.9 Dagegen verstoßen sowohl Satzungsbestimmungen, wel____che die Beschlussfähigkeit einseitig davon abhängig machen, dass eine bestimmte ____Mindestzahl von Vertretern der Anteilseigner an der Abstimmung teilnimmt, als ____auch solche Regeln, welche die Beschlussfähigkeit an die Teilnahme des Aufsichts____ratsvorsitzenden oder eines anderen bestimmten Aufsichtsratsmitglieds binden. ____Demgegenüber erklärte der BGH es für fraglich, ob § 28 schlechthin jede Verschär____fung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit in der Satzung verbiete.10 Das ____Urteil wurde im Schrifttum begrüßt.11 Weitergehend als nach dem BGH sind jedoch ____auch solche Satzungsbestimmungen als unzulässig anzusehen, welche die Be____schlussfähigkeit des Aufsichtsrats ohne Unterscheidung zwischen Aufsichtsratsmit____gliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer davon abhängig machen, dass ____mehr als die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats an der Ab____stimmung teilnimmt. Denn andernfalls könnte die Gruppe der Anteilseigner- oder ____der Arbeitnehmervertreter die Tätigkeit des Aufsichtsrats blockieren, wenn sie ge____ ____ ____ ____3 Einhellige Meinung; vgl statt aller WWKK/Koberski § 28 Rn 4; UHH/Ulmer/Habersack § 28 Rn 3; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 86 f. ____4 Rechtstatsachen bei Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an ____das MitbestG 29 f.; Säcker/Theisen AG 1980, 35; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der ____mitbestimmten AG 167 f. ____5 LG Frankfurt NJW 1978, 2398; LG Hamburg NJW 1980, 235; LG Mannheim NJW 1980, 236. 6 Heinsius AG 1977, 282 f.; Preusche AG 1980, 126 f.; Canaris DB 1981, Beil Nr 14, 6 ff.; Rittner DB ____1980, 2502 f. ____7 Säcker JZ 1980, 84 ff.; Raiser NJW 1980, 211 ff.; Wiesner AG 1979, 205; Paefgen aaO 154 ff.; ____Fitting/Wlotzke/Wissmann 2. Aufl § 28 Rn 6; Hanau/Ulmer § 28 Rn 4, je mwN. ____8 Ebenso zuvor schon OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139 und LG Hamburg BB 1980, 959. ____9 Vgl § 25 Rn 123. 10 BGH aaO 153 f. ____11 Geitner AG 1982, 212 ff.; Kallmeyer DB 1982, 1309 f.; Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 341 f.; Martens ____ZGR 1983, 237 f. ____

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Beschlussfähigkeit

§ 28

___schlossen den Sitzungen fernbleibt. § 28 ist also als auch nach oben abschließende ___Regelung anzusehen.12 ___ ___ 3. Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln ___ ___ Das vom BGH in den Vordergrund gestellte Prinzip der Rechtsgleichheit aller 4 ___Aufsichtsratsmitglieder verbietet auch Satzungsvorschriften, wonach die Aufsichts___ratssitzung zu unterbrechen oder zu vertagen ist, sofern nicht mindestens die Hälfte ___der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind ___und/oder der Aufsichtsratsvorsitzende sich nicht unter den Teilnehmern befindet ___(Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln).13 Die Frage hat der BGH nicht entschie___den. Die negative Beurteilung folgt aber aus seinem Begründungsansatz.14 Lediglich ___Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln, die keinen Unterschied zwischen Auf___sichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer machen, sind danach ___gestattet. Auch eine Satzungsvorschrift, wonach die Sitzung zu vertagen ist, wenn ___der Aufsichtsratsvorsitzende nicht an ihr teilnimmt, ist unzulässig. Dagegen wird ___man eine Regelung zulassen können, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden im Zuge ___seiner Leitungsbefugnis das Recht gibt, eine bereits angefangene Sitzung auf Antrag ___eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder oder nach pflichtgemäßem Ermessen zu ___unterbrechen oder zu vertagen, wenn nicht eine gleiche Zahl von Aufsichtsratsmit___gliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer teilnimmt.15 Die Unterbrechung ___oder Vertagung kann jedoch nur einmal gestattet sein, weil eine mehrmalige Ver___schiebung die zwingenden Vorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichts___rats umgehen würde.16 ___ ___ 4. Nichtigkeit von Beschlüssen ___ ___ Beschlüsse des Aufsichtsrats, die gegen § 28 verstoßen, sind nichtig.17 Gemäß 5 ___§ 241 Nr 3 AktG sind auch alle Satzungsbestimmungen nichtig, die mit § 28 nicht ___vereinbar sind.18 ___ ___ ___12 Die Frage ist nach wie vor umstritten; wie im Text im Ergebnis Säcker JZ 1980, 84 ff.; Wiesner AG ___1979, 206; Raiser NJW 1980, 210 f.; WWKK/Koberski § 28 Rn 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 28 ___Rn 11; UHH/Ulmer/Habersack /§ 28 Rn 4a; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 28 Rn 8; ___MünchKommAktG/Gach § 28 MitbestG Rn 9; MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 8; OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139. Ein höheres Quorum (zB zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder) wollen zulassen ua OLG ___Hamburg BB 1984, 1763; Feldmann DB 1986, 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 52; ___Lutter/Krieger Rechte und Pflichten Rn 594; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 28 MitbestG ___Rn 2. ___13 Rechtstatsachen hierzu bei Ulmer aaO 32 f.; Säcker/Theisen AG 1980, 36; Paefgen aaO 193 ff. 14 So mit Recht Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 342; ähnlich Hoffmann-Becking aaO Rn 76; ___UHH/Ulmer/Habersack § 28 Rn 7; WWKK/Koberski § 28 Rn 7; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG ___Rn 78. ___15 So Paefgen 199 ff.; im Wesentlichen auch Säcker/Theisen AG 1980, 32; Raiser NJW 1980, 212; aA ___WWKK/Koberski § 28 Rn 7; zum Teil auch Werner AG 1979, 330. ___16 UHH/Ulmer/Habersack § 28 Rn 7; Hoffmann-Becking aaO Rn 76; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 78. ___17 Vgl § 25 Rn 40. ___18 BGHZ 83, 106; 151. ___

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§ 29

Abstimmungen

____ § 29 ____ Abstimmungen ____ Abstimmungen § 29 Raiser ____ (1) Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen ____Stimmen, soweit nicht in Absatz 2 und in den §§ 27, 31 und 32 etwas anderes ____bestimmt ist. ____ (2) 1Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei ____einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie ____Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen. 2§ 108 ____Abs. 3 des Aktiengesetzes ist auch auf die Abgabe der zweiten Stimme anzu____wenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. ____ ____ § 108 Abs 3 Aktiengesetz lautet: ____ (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des ____ Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überrei____ ____chen lassen. 2Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder 3 ____überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt ____ sind. ____ ____ ____ Schrifttum ____ Luther Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Martens Das Bundesverfas____sungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Matthießen Stimmrecht und Interessenkolli____sion im Aufsichtsrat, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, ____1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Patt-Auflösung im Aufsichtsrat durch die ____Zweitstimme des Vorsitzenden? DB 1976, 195; Raiser Der neue Koalitionskompromiss zur Mitbestim____mung, BB 1976, 145; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestim____mungsgesetz, DB 1977, 1791; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des ____Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Ulmer Stimmrechts____schranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; ders ____Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H. P. ____ Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, ____219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmens____recht, ZGR 1977, 160. ____ ____ Übersicht ____I. Vorbemerkungen III. Die Zweitstimme des Aufsichtsrats1. Allgemeines ____ 1 vorsitzenden (Abs 2) ____ 2. Entstehungsgeschichte ____ 2 1. Voraussetzungen ____ 9 ____ 2. Verzicht auf die zweite ____II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) Abstimmung ____ 11 ____ 1. Abstimmung ____ 5 3. Vertagung ____ 12 ____ 2. Zwingendes 4. Verfahren ____ 13 ____ Recht ____ 7 5. Zwingendes Recht ____ 16 ____ ____ ____ ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

§ 29

___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ 1. Allgemeines ___ ___ § 29 regelt einen Ausschnitt aus den für den Aufsichtsrat geltenden Verfahrens- 1 ___vorschriften, die sich im Übrigen aus §§ 107–110 AktG und 36 GenG iVm § 25 Abs 11 ___sowie aus § 28 ergeben. Abs 1 übernimmt die allgemeine gesellschafts- und körper___schaftsrechtliche Regel, wonach Beschlüsse eines Kollegialorgans grundsätzlich die ___Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfordern.2 Die Vorschrift stimmt daher in___soweit auch mit den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen überein. Bei einem ___paritätisch besetzten Aufsichtsrat impliziert sie die Ablehnung eines Antrags, wenn ___alle Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teilnehmen und eine der beiden ___Gruppen geschlossen dagegen stimmt. Abs 2, der in § 31 Abs 4 wiederholt wird, ___durchbricht diese allgemeine Regel, indem er dem Aufsichtsratsvorsitzenden für ___den Fall der Stimmengleichheit in einer zusätzlichen Abstimmung eine zweite ___Stimme zuerkennt. Die Vorschrift enthält die Auflösung des Patts zwischen den ___Gruppen im Aufsichtsrat und gehört daher zu den wichtigsten und während des ___Gesetzgebungsverfahrens am heftigsten umstrittenen des ganzen Gesetzes. Sie führt ___dazu, dass sich die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat, die nach § 27 Abs 1 und 2 in ___den meisten Fällen den Aufsichtsratsvorsitzenden stellt, in der Regel durchzusetzen ___vermag. Das Gesetz weicht damit von der strengen Parität zwischen den Gruppen im ___Aufsichtsrat ab und gewährt der Anteilseignerseite ein gewisses Übergewicht. ___Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Konsequenz wird durch die Detailvorschriften ___Abs 2 Satz 2 und 3 noch unterstrichen. ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ Der Regierungsentwurf hatte streng an der Parität festgehalten. Er enthielt 2 ___selbst kein Pattauflösungsverfahren, sondern eröffnete dem Aufsichtsrat die Mög___lichkeit, bei Stimmengleichheit eine zweite Abstimmung zu beschließen, in der die ___Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag geben sollte. Ein solcher Beschluss sollte ___aber nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Anteilseigner- oder der Arbeitneh___mervertreter im Aufsichtsrat gefasst werden können. In der Begründung hierzu3 ___bezeichnete die Bundesregierung die Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Grup___pen im Aufsichtsrat als nicht so ernst, dass der vom Erfordernis der Mehrheitsent___scheidung ausgehende Einigungszwang durchlöchert werden müsste. Von Anfang ___an stieß der Entwurf in diesem Punkt aber auf heftige Kritik. Der Bundesrat führte ___aus, die Vorschrift sei „unbrauchbar und nicht praktikabel“. Sie führe „zur Verzöge___rung oder Lähmung bei wichtigen Entscheidungen“, und sie gefährde „die Funk___tionsfähigkeit des Unternehmens, die Wettbewerbsfähigkeit und damit auch die ___Arbeitsplätze“. Der verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie, der Berufs___freiheit und des Eigentums sowie die ordnungspolitischen Grundsätze der sozialen ___Marktwirtschaft erforderten „eine klare und praktikable Auflösung von Pattsituatio___ ___ 1 Vgl § 25 Rn 18 ff. ___2 Vgl § 32 Abs 1 Satz 3 BGB. ___3 BTDrucks VII/2172, 28. ___

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§ 29

Abstimmungen

____nen“.4 Ähnliche Einwendungen brachte die Fraktion der CDU/CSU in der ersten Le____sung des Gesetzes vor.5 ____ Auch die Sprecher der Arbeitgeberverbände und der Industrie schlossen sich die3 ____ser Kritik an. Sie führten aus, die durch den Entwurf heraufbeschworene Gefahr einer ____gegenseitigen Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat erschüttere die Funktionsfähig____keit der Unternehmen. Die im Entwurf offen gelassene Möglichkeit, die letzte Ent____scheidung der Anteilseignerversammlung herbeizuführen, 6 erklärten sie für un____brauchbar, da die Anteilseignerversammlung, jedenfalls in Publikumsgesellschaften, ____außerstande sei, häufig genug zusammenzutreten und sachkundige Entscheidungen ____zu fällen. Auch werde das Vertretungsorgan, gestützt nur auf die Anteilseignerver____sammlung, nicht über längere Frist hinweg gegen die Arbeitnehmervertreter im Auf____sichtsrat handeln können.7 Nicht zuletzt wurden gegen die vorgesehene Regelung ____verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, die damit begründet wurden, der Eigen____tumsschutz nach Art 14 GG verlange ein Übergewicht der Anteilseignerseite bei allen ____Entscheidungen im Unternehmen oder, nach Ansicht anderer Sachverständiger, doch ____wenigstens eine bessere Sicherung der Funktionsfähigkeit des Entscheidungsprozes____ses im Unternehmen.8 ____ Die sachlichen Angriffe gegen den Regierungsentwurf und die Unsicherheit sei4 ____ner verfassungsrechtlichen Beurteilung veranlassten die Koalitionsparteien, nach ____einer neuen Lösung zu suchen. Im Koalitionskompromiss vom November 1975 einig____ten sie sich darauf, dem regelmäßig von Seiten der Anteilseigner gestellten Auf____sichtsratsvorsitzenden das doppelte Stimmrecht zu gewähren und den Entwurf auf ____diese Weise verfassungsrechtlich abzusichern. § 26 Abs 2 RegE sollte danach lauten: ____„Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneu____ten Abstimmung über denselben Gegenstand der Aufsichtsratsvorsitzende zwei ____Stimmen.“ Auch diese Formulierung geriet indessen erneut unter Beschuss. Wie____derum wurde ihre Praktikabilität bezweifelt.9 Ferner wurde gerügt, sie lasse offen, ____ob dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Zweitstimme auch bei schriftlicher Abstim____mung gemäß § 108 Abs 3 AktG zustehe und ob sie der Stellvertreter ausüben könne, ____wenn der Vorsitzende verhindert ist.10 Weiterhin machte sich auch der Druck be____merkbar, mit Hilfe verfassungsrechtlicher Argumente das Übergewicht der Anteils____eignerseite besser abzusichern. Aufgrund der Einwände formulierte der Ausschuss ____mit den Stimmen der SPD und der FDP dann die endgültige Fassung. Noch im Bun____destagsplenum versuchte die Fraktion der CDU/CSU, die Vorschrift durch zwei Ge____genanträge zu unterlaufen, welche die Stellvertretung bei der Stimmabgabe im Auf____sichtsrat zulassen und die dem Aufsichtsratsvorsitzenden gewährte zweite Stimme ____ ____ ____ ____ 4 BRDrucks 200/74 Zi 5. ____5 Vgl Abg Franke (Osnabrück), Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags, 7473. ____6 §§ 28 Abs 4 Satz 2 RegE, 111 Abs 4 Satz 3 AktG. ____7 Vgl die Ausführungen von Schleyer und Sohl im Hearing vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und ____Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 2 ff. ____8 Vgl die Äußerungen der Sachverständigen im Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 4, 7, 23. ____9 Philipp DB 1976, 195 ff. ____10 Vgl Raiser BB 1976, 147. ____

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II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1)

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___bei dessen Verhinderung auf die Mehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat ___übergehen lassen wollten.11 Sie blieb damit jedoch ohne Erfolg. ___ II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) ___ II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) ___ ___ 1. Abstimmung ___ ___ Nach § 29 Abs 1 bedarf ein Aufsichtsratsbeschluss regelmäßig der Mehrheit der 5 ___abgegebenen Stimmen. In einigen wichtigen Fällen, nämlich bei der Wahl des Auf___sichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie bei der Wahl und Abberu___fung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, verlangt das Gesetz im ersten Wahl___gang eine Zweidrittelmehrheit, die sich in den Fällen des § 27 Abs 1 nach der Mehr___heit der gesetzlichen Mitgliederzahl, in den Fällen des § 31 Abs 2 und 5 nach der ___Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des Aufsichtsrats berechnet. Die Wahl und die ___Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans erfordert auch im zweiten ___Wahlgang noch die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats, nicht nur der abgege___benen Stimmen (§ 31 Abs 3 und 5). Von der Regel des § 29 Abs 1 weicht das Gesetz ___ferner in den Fällen ab, in denen es getrennte Abstimmungen der Aufsichtsratsmit___glieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer vorschreibt (§ 27 Abs 2 und 3) oder ___sich mit einem Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat begnügt ___(§ 32, für die AG und KGaA ferner § 124 Abs 3 AktG). Jedes Aufsichtsratsmitglied mit ___Ausnahme des Vorsitzenden unter den Voraussetzungen des Abs 2, § 31 Abs 4 hat ___eine Stimme. Mehrstimmrechte oder besondere Zustimmungs- und Vetorechte für ___bestimmte Aufsichtsratsmitglieder können auch durch die Satzung oder die Ge___schäftsordnung des Aufsichtsrats nicht begründet werden.12 Nach allgemeinen ver___bandsrechtlichen Grundsätzen (vgl § 34 BGB) ist ein Aufsichtsratsmitglied aber ___nicht stimmberechtigt, wenn der Beschluss die Vornahme eines Rechtsgeschäfts ___mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und ___dem Unternehmen betrifft. Kein Stimmverbot existiert bei korporationsrechtlichen ___Akten. Ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollision ist nicht anerkannt. Ein ___Aufsichtsratsmitglied, das für den Vorsitz im Aufsichtsrat oder die Mitgliedschaft im ___Vertretungsorgan kandidiert, ist daher nicht daran gehindert, bei der Wahl mit___zustimmen.13 Umstritten sind Stimmverbote in besonderen Fällen. Wegen der Ein___zelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.14 ___ Die Mehrheit berechnet sich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Re- 6 ___geln. Die Abgabe einer ungültigen Stimme und Stimmenthaltung werden nach ___ ___ ___ ___ ___11 Vgl BTDrucks VII/4887, Nr 9 und 10; Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags ___16031 ff. ___12 HM; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 64; GroßKommAktG/Oetker MitbestG ___§ 29 Rn 39. ___13 Vgl § 31 Rn 13. 14 Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 65; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 59; ___GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 48 ff.; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, je mwN; ___vgl auch § 25 Rn 37. ___

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Abstimmungen

____herrschender Lehre nicht als Stimmabgabe gewertet.15 Doch ist mit Mertens/Cahn16 ____anzunehmen, dass die Satzung oder die Geschäftsordnung vorschreiben kann, un____gültige Stimmen und Stimmenthaltungen in die Berechnung einzubeziehen. Da eine ____solche Regelung nur der Klarstellung dient und die Zahl der Zustimmungen nicht ____vermehrt, steht ihr auch das MitbestG nicht entgegen. Schriftliche, von einem ____Stimmboten überreichte Stimmen werden mitgerechnet, wenn die Voraussetzungen ____des § 108 Abs 3 AktG erfüllt sind.17 Dagegen ist eine Stimmabgabe mittels Telefon, ____Telefax oder anderer elektronischer Medien nur zulässig, wenn sie gemäß § 108 ____Abs 4 AktG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vorgese____hen ist oder wenn kein Aufsichtsratsmitglied dem Verfahren widerspricht.18 Auch ____die nachträgliche Stimmabgabe eines abwesenden Aufsichtsratsmitglieds ist unzu____lässig, es sei denn, alle anwesenden Aufsichtsratsmitglieder erklären sich damit ____einverstanden.19 Die übrigen, das Verfahren des Aufsichtsrats regelnden Vorschrif____ten sind bei § 25 Rn 18 ff. dargestellt. ____ ____ 2. Zwingendes Recht ____ ____ Abs 1 ist zwingendes Recht. Namentlich kann die Satzung oder die Geschäfts7 ____ordnung des Aufsichtsrats für andere als die im Gesetz genannten Beschlüsse keine ____höhere Mehrheit verlangen. Die zum Aktien- und Genossenschaftsrecht vertretene ____Ansicht, wonach eine höhere Mehrheit wenigstens für die Beschlüsse gefordert wer____den kann, die nicht über die dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zugewiesene Gegen____stände entscheiden, wurde schon für das Montanmitbestimmungsrecht überwie____gend abgelehnt.20 Für den Geltungsbereich des MitbestG lässt sie sich gleichfalls ____nicht aufrechterhalten. Denn auch eine derartige Satzungsbestimmung würde das ____vom Gesetz gewollte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und ____die Entscheidungsfähigkeit des Organs vermindern und ist daher mit dem Gesetz ____nicht vereinbar.21 ____ Ebenso wenig können Satzung oder Geschäftsordnung vorschreiben, dass nur 8 ____abgestimmt werden darf, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind, ____zum Beispiel die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner vollzählig an der Ab____stimmung teilnehmen oder wenn der Aufsichtsratsvorsitzende anwesend ist.22 Denn ____auch derartige Vorschriften würden das vom Gesetz geordnete Zusammenspiel zwi____schen den Gruppen verändern und die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats ____ ____ ____15 BGHZ 83, 35, 36 f.; zur Hauptversammlung BGHZ 129, 153; Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 59; ____GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 32; Hüffer AktG § 108 Rn 6; UHH/Habersack § 29 Rn 6 je mwN. ____16 Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 60; Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; ebenso WWKK/Koberski § 29 ____Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 29 MitbestG Rn 2; GemKomm/Schneider § 29 Rn 108; nur betr Geschäftsordnungsklauseln GewKomm/Föhr § 29 Rn 3; aA UHH/Habersack § 29 Rn 6. ____17 Vgl § 25 Rn 23 ff. ____18 § 25 Rn 22. ____19 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 28. ____20 Vgl neben den in Fußnote 16 Genannten Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 18. ____21 HM; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 8; UHH/Habersack § 29 Rn 8; KölnKommAktGMertens/Cahn § 108 Rn 58 und Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; Oetker aaO Rn 3; differenzierend ____GemKomm/Schneider § 29 Rn 103 ff. ____22 Vgl § 28 Rn 3. ____

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III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

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___vermindern.23 Daher sind Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln unzulässig, wo___nach in derartigen Fällen die Sitzung zu unterbrechen oder die Abstimmung zu ___vertagen ist oder wonach ein oder zwei Aufsichtsratsmitglieder verlangen können, ___die Sitzung in einem solchen Fall zu unterbrechen.24 ___ III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2) ___ III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2) ___ ___ 1. Voraussetzungen ___ ___ Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so wäre der Antrag 9 ___nach der in Abs 1 bestätigten allgemeinen Regel abgelehnt. Angesichts der paritäti___schen Besetzung des Aufsichtsrats mit Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner ___und der Arbeitnehmer birgt diese Regel die Gefahr einer gegenseitigem Blockade der ___Gruppen nicht nur bei einzelnen Beschlüssen, sondern über einen längeren Zeit___raum hinweg, was die Funktionsfähigkeit des Organs als solches beeinträchtigen ___würde. Um dieser Gefahr vorzubeugen, hat der Gesetzgeber das Pattauflösungs___verfahren nach Abs 2 eingeführt. Die Anwendung der Vorschrift setzt Stimmen___gleichheit bei einer Abstimmung im Aufsichtsrat voraus. Daher lässt sie sich nicht ___anwenden, wenn infolge von Vakanzen, der Abwesenheit einzelner Aufsichtsrats___mitglieder oder von Stimmenthaltungen eine ungerade Zahl von Stimmen abgege___ben wurde.25 Auch auf Entscheidungen, die eine qualifizierte Mehrheit erfordern, ist ___sie unanwendbar. Vollends kann sie nicht dazu eingesetzt werden, die Stimmen___gleichheit und damit die Ablehnung eines Antrags herbeizuführen, wenn die Ar___beitnehmerseite bei der ersten Abstimmung wegen des Fehlens eines Aufsichtsrats___mitglieds der Anteilseigner die Stimmenmehrheit gewann. ___ Weitere Voraussetzungen kennt die Vorschrift nicht. Sie verlangt nament- 10 ___lich nicht die vollzählige Teilnahme aller Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss, ___sondern gilt auch, wenn es infolge des Fehlens einer gleichen Zahl von Stimmen auf ___beiden Seiten zu Stimmengleichheit kam. Auch ist es unerheblich, ob die beiden ___Gruppen geschlossen gegeneinander gestimmt haben oder ob die Stimmengleich___heit eine verschiedene Beurteilung des Beschlussgegenstandes quer durch die ___Gruppen ausdrückt.26 Schließlich differenziert Abs 2 auch nicht zwischen Personal-, ___Sach- und Verfahrensentscheidungen des Aufsichtsrats oder zwischen Beschlüssen, ___die im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens mehr oder weniger ___empfindlich sind. Im Gegenteil findet sich in der Vorschrift keinerlei Anhaltspunkt, ___der es rechtfertigen würde, ihre Anwendbarkeit aufgrund einer restriktiven Interpre___tation auf den einen oder anderen dieser Fälle zu beschränken.27 ___ ___ ___ ___ ___23 Vgl Philipp DB 1976, 197; ferner die Erläuterungen zu § 25 Rn 14 ff. ___24 § 28 Rn 4. ___25 WWKK/Koberski § 29 Rn 11; UHH/Habersack § 29 Rn 11. ___26 WWKK/Koberski § 29 Rn 11; UHH/Habersack § 29 Rn 11. 27 HM; vgl Werner ZGR 1977, 241; Westermann ZGR 1977, 232; Wiedemann ZGR 1977, 164; Säcker ___DB 1977, 2034; WWKK/Koberski § 29 Rn 10; UHH/Habersack § 29 Rn 10; KölnKommAktG ___Mertens/Cahn Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 6. Die Gegenmeinung ist überholt. ___

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____ 2. Verzicht auf die zweite Abstimmung ____ ____ Abs 2 sagt nicht, dass bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat in jedem Fall die 11 ____zweite Abstimmung über denselben Gegenstand stattfinden muss, in welcher der ____Aufsichtsratsvorsitzende die Zweitstimme hat. Daher kann es auch beim ersten, ab____lehnenden Beschluss bleiben, wenn sich alle Aufsichtsratsmitglieder damit abfin____den. Es besteht kein Anlass, die zweite Abstimmung in diesem Fall zu erzwingen. ____Auch können die Antragsteller den Antrag nach der ersten Abstimmung zurückzie____hen oder in modifizierter Form erneut einbringen. Im Übrigen gehört die Entschei____dung darüber, ob die zweite Abstimmung eingeleitet werden soll, zunächst zu den ____Kompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden, der das Verfahren festlegt. Er hat dabei ____nach pflichtgemäßem Ermessen vorzugehen. Sofern er es für geraten hält, kann er ____die Angelegenheit auch anders weiterführen, zum Beispiel seinerseits einen verän____derten Antrag stellen oder die Sache an einen Aufsichtsratsausschuss verweisen. Er ____kann ferner gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 oder § 119 Abs 2 AktG die Anteilseignerver____sammlung zur Entscheidung anrufen.28 Doch lässt es das Gesetz nicht zu, dem ge____wöhnlich allein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner gewählten Auf____sichtsratsvorsitzenden die letzte Entscheidung darüber zu überlassen, ob das ____Pattauflösungsverfahren durchgeführt werden soll. 29 Vielmehr ersetzt die Mehr____heitsentscheidung des Gesamtaufsichtsrats die Disposition des Vorsitzenden, sofern ____eine solche Entscheidung beantragt wird.30 Demgegenüber hat sich die Meinung, ____jedes Aufsichtsratsmitglied sowie der Vorstand könne die zweite Abstimmung ver____langen,31 nicht durchgesetzt.32 ____ ____ 3. Vertagung ____ ____ Weiter sagt das Gesetz im Gegensatz zu § 31 Abs 3 auch nichts darüber aus, 12 ____wann die zweite Abstimmung durchzuführen ist.33 Es kann zweckmäßig sein, sie ____in der gleichen Sitzung unmittelbar an die erste anzuschließen, ebenso aber auch, ____zuvor eine angemessene Zeit für neue Beratungen verstreichen zu lassen. Hier ist ____eine gewisse Flexibilität nötig. Indem das Gesetz zwei gesonderte Abstimmungen ____vorschreibt, gibt es zu erkennen, dass es von einer erneuten Beratung ausgeht, so____fern eine solche gewünscht wird. Rechtlich ist die Frage unter den gleichen Ge____sichtspunkten zu würdigen, die für die Entscheidung maßgeblich sind, ob die zweite ____Abstimmung überhaupt durchgeführt wird. Zuständig ist zunächst der Aufsichts____ratsvorsitzende kraft seiner Befugnis, die Sitzungen des Aufsichtsrats zu terminieren ____und die Tagesordnung zusammenzustellen. Doch kann er eine neue Beratung des ____Gegenstands nicht einfach unterbinden. Wird gegen die Entscheidung des Vorsit____ ____ 28 Vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 13; UHH/Habersack § 29 Rn 12. ____29 HA; vgl statt aller UHH/Habersack § 29 Rn 13 sowie ausführlich Paefgen Struktur und ____Aufsichtsratsverfassung in der mitbestimmten AG, 233 ff.; je mwN. ____30 HL; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 33; GewKomm/Föhr ____§ 29 Rn 8; UHH/Habersack § 29 Rn 13; Paefgen aaO 238; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende 271 ff.; ____Mertens/Cahn aaO § 29 MitbestG Rn 11 f. 31 So GemKomm/Schneider § 29 Rn 69 sowie die 1. Aufl dieses Kommentars. ____32 Vgl eingehend dazu Paefgen aaO. ____33 Ausführlich hierzu Peus aaO 276 ff. ____

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III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

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___zenden der Gesamtaufsichtsrat angerufen, beschließt dieser verbindlich. Der Be___schluss bedarf einfacher Mehrheit.34 ___ ___ 4. Verfahren ___ ___ Kommt es zu der zweiten Abstimmung, so ist zunächst wiederum nach Abs 1 13 ___zu verfahren. Der Gegenstand des Beschlusses muss in derselben Form zur Ab___stimmung gestellt werden wie beim ersten Mal. Dagegen ist kein Aufsichtsratsmit___glied an seine beim ersten Mal abgegebene Stimme gebunden, sondern kann sich ___nunmehr anders entscheiden oder der Stimme enthalten. Nehmen Aufsichtsratsmit___glieder an der Abstimmung teil, die beim ersten Mal gefehlt haben, oder fehlen Mit___glieder, die zuvor mitgestimmt haben, kann sich das Ergebnis auch aus diesem ___Grund ändern. Erzielt der Antrag eine Mehrheit, ist er nunmehr beschlossen, spricht ___sich die Mehrheit gegen ihn aus, ist er abgelehnt, ohne dass es der zweiten Stimme ___des Aufsichtsratsvorsitzenden bedürfte (Abs 2 Satz 1). ___ Nur falls sich wiederum Stimmengleichheit ergibt, gewährt das Gesetz dem 14 ___Aufsichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme, die ihm nunmehr das Ergebnis in die ___Hand legt. Stimmt er zu, ist der Antrag angenommen, stimmt er dagegen, ist er abge___lehnt. Er kann aber auch auf die Abgabe der zweiten Stimme verzichten oder sich ___der Stimme enthalten, wenn er sich nicht exponieren will, sondern vorzieht, es bei ___der Ablehnung des Antrags wegen Stimmengleichheit zu belassen.35 Eine Pflicht, die ___Stimme auszuüben, trifft ihn nicht, vielmehr hat er wie jedes andere Aufsichtsrats___mitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ___nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welche Lösung dem Wohl des Un___ternehmens am besten dient. Verletzt er die Pflicht, macht er sich nach §§ 116, 93 ___AktG iVm 25 Abs 1 schadensersatzpflichtig.36 Namentlich können die Aufsichtsrats___mitglieder der Anteilseigner daher nicht verlangen, dass er die zweite Stimme nach ___ihren Wünschen gebraucht. Die einseitige Orientierung des Vorsitzenden an den ___Interessen der Anteilseigner widerspricht schon deshalb dem Gesetz, weil es ihm die ___zweite Stimme um der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan ___willen gewährt. Aus denselben Gründen ist der Vorsitzende auch nicht genötigt, mit ___beiden Stimmen einheitlich abzustimmen, vielmehr muss es ihm auch gestattet ___sein, durch die Abgabe von zwei verschiedenen Stimmen zu demonstrieren, dass er ___zwar für einen Antrag ist, es aber nicht auf sich nehmen will, ihn gegen den ge___schlossenen Widerstand der Hälfte des Aufsichtsrats durchzusetzen, oder umge___kehrt, dass er einen Antrag zwar nicht unterstützt, es unter den gegebenen Umstän___den aber für das kleinere Übel hält, ihn zu akzeptieren als ihn abzulehnen.37 ___ ___ ___ So zutreffend Paefgen aaO 246 ff.; Peus aaO § 78; hM. ___34 35 HA; anders nur Luther ZGR 1977, 310 und Säcker/Theisen AG 1980, 38. Ausführlich zum Ganzen ___Peus aaO 251 ff. ___36 Vgl § 25 Rn 154. ___37 HM; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 18; UHH/Habersack § 29 Rn 16; H. P. Westermann FS Fischer ___847; Peus aaO 255 ff.; KölnKommAktGMertens/Cahn § 29 MitbestG Rn 12; Hoffmann-Becking aaO § 31 Rn 73; aA Luther ZGR 1977, 310 und Martens ZGR 1979, 512 f., die meinen, der Aufsichtsratsvorsitzende ___habe mit der zweiten Abstimmung das Anteilseignerinteresse durchzusetzen. Nach Paefgen aaO 261 f. ___hat der Aufsichtsratsvorsitzende beide Stimmen gleich abzugeben. ___

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____ 15 Nimmt der Aufsichtsratsvorsitzende an der Sitzung nicht teil, in der die zweite ____Abstimmung durchgeführt wird, kann er, wie das Gesetz in Abs 2 Satz 2 klarstellt, ____beide Stimmen schriftlich niederlegen und durch Stimmboten abgeben lassen.38 ____Das gilt wegen der rechtsformunabhängigen Fassung des § 29 auch für Genossen____schaften.39 Gemäß Abs 2 Satz 3 steht dem Stellvertreter die zweite Stimme nicht zu. ____Nimmt der Vorsitzende an der zweiten Abstimmung nicht teil und lässt auch keine ____schriftliche Stimme überreichen, verbleibt es daher beim Mehrheitserfordernis des ____Abs 1. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag in diesem Fall endgültig abgelehnt. Ist ____der Vorsitzende vorzeitig aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden, kann die zweite ____Stimme erst nach der Neuwahl wieder eingesetzt werden. ____ ____ 5. Zwingendes Recht ____ ____ Wie Abs 1 enthält auch Abs 2 zwingendes Recht, das durch Vorschriften der 16 ____Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur ergänzt, aber nicht ____modifiziert werden kann. Doch ist die Abgrenzung zwischen Modifikation und ____Ergänzung hier schwierig, weshalb zahlreiche Einzelheiten umstritten sind.40 Nach ____einhelliger Ansicht kann das Recht, nach der ersten Abstimmung eine neue Aus____sprache zu verlangen, nicht entzogen werden.41 Unzulässig ist es auch, die zweite ____Abstimmung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zwin____gend vorzuschreiben.42 Ferner ist es unzulässig, die zweite Abstimmung von der ____Anwesenheit einer mindestens gleichen Zahl von Anteilseigner- und Arbeitneh____mervertretern und/oder des Aufsichtsratsvorsitzenden abhängig zu machen.43 Eine ____Satzungsbestimmung, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende allein entscheidet, ob ____die zweite Abstimmung durchgeführt werden soll, wird von einigen Autoren für ____zulässig gehalten.44 Doch geht eine solche Kompetenz über die Sitzungsleitung ____hinaus, weshalb die letzte Entscheidung dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten blei____ben muss.45 Dagegen bestehen keine Bedenken, in der Satzung oder Geschäftsord____nung vorzuschreiben, dass jedes Aufsichtsratsmitglied oder je zwei Aufsichtsrats____mitglieder die zweite Abstimmung verlangen können. 46 Ein in der Satzung ____begründeter dahingehender Anspruch des Vorstands wird jedoch allgemein für ____unzulässig gehalten.47 ____ Satzungsbestimmungen, welche den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung fi17 ____xieren, dürften unzweckmäßig sein. Unzulässig ist eine Vorschrift, welche jede wei____ ____ ____ ____38 § 108 Abs 3 AktG; Einzelheiten bei § 25 Rn 23 ff. ____39 UHH/Habersack § 29 Rn 17; aA WWKK/Koberski § 29 Rn 19: nur wenn das Statut der ____Genossenschaft schriftliche Abstimmung zulässt. 40 Rechtstatsachen bei Ulmer Anpassung der Satzungen, 60 ff.; Säcker/Theisen AG 1980, 29 ff.; ____Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung 240 ff., 251 ff. ____41 GemKomm/Schneider § 29 Rn 110; UHH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 253f. ____42 HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 33. ____43 § 28 Rn 3. ____44 Schneider aaO § 29 Rn 114. 45 Paefgen aaO 241 f.; Peus aaO 271 ff., 275; jetzt auch UHH/Ulmer/Habersack § 29 Rn 20. ____46 HA; vgl UHH/Habersack aaO; Paefgen aaO 255 f. mwN. ____47 UHH/Habersack § 29 Rn 20; Säcker/Theisen AG 1980, 38; Paefgen aaO 244. ____

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III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

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___tere Aussprache abschneidet.48 Dagegen wird man Vorschriften für zulässig halten ___können, wonach die zweite Abstimmung noch in derselben Sitzung stattzufinden ___hat oder aber umgekehrt auf die nächste Aufsichtsratssitzung vertagt werden ___muss.49 Dasselbe gilt für Satzungsbestimmungen, wonach der Aufsichtsratsvorsit___zende den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung festlegt.50 ___ Unzulässig sind alle Satzungsregeln, welche den Aufsichtsratsvorsitzenden 18 ___in seiner Freiheit beschränken, selbst zu entscheiden, ob und wie er von seiner ___zweiten Stimme Gebrauch machen will. Die Abgabe der Stimme kann daher weder ___zur Pflicht gemacht noch an Weisungen der Anteilseigner gebunden werden. Ebenso ___wenig ist es möglich vorzuschreiben, dass die zweite Stimme mit der ersten überein___stimmen muss. Vollends darf nicht einfach angeordnet werden, dass die zuerst ab___gegebene Stimme doppelt zählt.51 Unzulässig ist es schließlich, die Wirksamkeit der ___zweiten Abstimmung von anderen oder zusätzlichen Bedingungen und Mehrheitser___fordernissen abhängig zu machen. ___ Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, die den vorstehenden Regeln 19 ___widersprechen, sind nichtig.52 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___48 Vgl Rn 12. ___49 Str; vgl UHH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 255 ff. 50 Paefgen aaO 252. ___51 UHH/Habersack § 29 Rn 20; Paefgen 257 ff.; hL. ___52 Vgl § 25 Rn 40 ff. ___

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I. Vorbemerkungen

§ 30

___ DRITTER TEIL neue rechte Seite! ___ Gesetzliches Vertretungsorgan ___ ___ § 30 ___ Grundsatz ___ Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Raiser ___ Die Zusammensetzung, die Rechte und Pflichten des zur gesetzlichen Ver___tretung des Unternehmens befugten Organs sowie die Bestellung seiner Mit___glieder bestimmen sich nach den für die Rechtsform des Unternehmens gel___tenden Vorschriften, soweit sich aus den §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Baumann GmbH und Mitbestimmung ZHR 142 (1978), 557; Beuthien Die Leitungsmachtgrenzen ___des Genossenschaftsvorstands, ZfG 1975, 180; Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unter___nehmen – hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance? ZfgG 26 (1976), 33; Henssler Die Er___nennung des Vorsitzenden in der Geschäftsführung der mitbestimmten GmbH, GmbHR 2004, 321; ___Hüffer Das Leitungsermessen des Vorstands in der Aktiengesellschaft, FS Raiser, 2005, 163; Overlack ___Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125 ff.; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt, 1976, 101 ff.; Reich/Lewerenz Das neue Mit___bestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Schall Organzuständigkeiten in der mitbestimmten GmbH, 1996; ___Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten ___GmbH, GmbHR 1980, 121; Ulmer Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG ___und GmbH, 1979. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen ____ 1 3. Gesellschaft mit beschränkter ___II. Einzelne Unternehmensformen Haftung ____ 14 4. Genossenschaft ____ 17 1. Aktiengesellschaft ____ 5 ___ 2. Kommanditgesellschaft auf ___ Aktien ____ 13 ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ § 30 gehört zu den drei in der Überschrift als „Grundsatz“ bezeichneten Vor- 1 ___schriften der §§ 6, 25, 30, welche das MitbestG mit dem geltenden Gesellschafts- und ___Unternehmensrecht verbinden. Rechtstechnisch bedient er sich wie die beiden an___deren genannten Paragraphen des Mittels der globalen Verweisung, bleibt aber so___wohl hinsichtlich des Tatbestands wie der Rechtsfolge unscharf. Weder sagt er ge___nau, auf welche Vorschriften des Gesellschaftsrechts er sich bezieht, noch gibt er ___präzise Auskunft, inwiefern diese angesichts der zwingenden Regeln des MitbestG ___modifiziert werden müssen. Die Begründung zum Regierungsentwurf1 hat daher ___kaum Recht, wenn sie behauptet, die Vorschrift gewährleiste die reibungslose ___Anpassung des für den gleichgewichtig besetzten Aufsichtsrat bestellten Vertre___tungsorgans an das rechtliche Gefüge des Unternehmens. Eher lässt sich sagen, sie ___ ___ ___1 BTDrucks VII/2172, 28 zu § 27 RegE. ___

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Gesetzliches Vertretungsorgan

____pfropfe das Mitbestimmungsrecht dem geltenden Gesellschaftsrecht durch eine for____melhafte Wendung äußerlich auf.2 Die innere, rechtstechnisch einwandfreie und den ____gesetzlichen Wertungen gemäße Verbindung zwischen Mitbestimmungs- und Gesell____schaftsrecht herzustellen und das für mitbestimmungspflichtige Unternehmen gel____tende Recht auszuformulieren überlässt sie dagegen der Wissenschaft und Judikatur. ____Immerhin statuiert sie den Vorrang des MitbestG, soweit dessen Vorschriften rei____chen, – nicht aber einer darüber hinausgehenden Mitbestimmungskonzeption – vor ____dem Gesellschaftsrecht, indem sie die Weitergeltung der gesellschaftsrechtlichen ____Vorschriften ausdrücklich nur zulässt, soweit sich aus §§ 31 bis 33 nichts anderes er____gibt. Dieses Rangverhältnis ist bei der Interpretation im Auge zu behalten.3 ____ Weitere Veränderungen der Rechtsstellung des Vertretungsorgans gegenüber 2 ____den gesellschaftsrechtlichen Regeln ergeben sich für die Geschäftsführer einer ____GmbH aus den Verweisungen des § 25. Denn obwohl § 25 nur den Abschnitt über den ____Aufsichtsrat eröffnet, folgt dies zwingend aus dem Ineinandergreifen der §§ 25 und ____30 und der in § 25 in Bezug genommenen aktienrechtlichen Vorschriften.4 So treffen ____zum Beispiel die Berichtspflichten nach § 90 Abs 3, 4 und 5 Sätze 1 und 2 AktG und ____die Mitteilungspflichten nach § 125 Abs 3 und 4 AktG auch die Geschäftsführer einer ____unter das MitbestG fallenden GmbH. Gemäß § 110 Abs 1 und 2 AktG haben auch die ____Geschäftsführer das Recht und die Pflicht, die Einberufung des Aufsichtsrats zu ver____langen und notfalls den Aufsichtsrat selbst einzuberufen, sowie das Recht nach § 118 ____Abs 2 AktG, an der Anteilseignerversammlung teilzunehmen. Gemäß § 111 Abs 4 ____AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG kann auch in einer mitbestimmungspflichtigen ____GmbH der Aufsichtsrat bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung bin____den. ____ 3 Im Unterschied zu §§ 6 und 25 übernimmt § 30 im Übrigen die Vorschriften des ____AktG nicht für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, sondern verzichtet auf ____eine Vereinheitlichung des die Unternehmensleitung betreffenden Organisations____rechts zugunsten der rechtsformspezifischen Unterschiede. Sichtbarer als andere ____Stellen des Gesetzes lässt die Vorschrift daher die Absicht des Gesetzgebers erken____nen, die Vielfalt der Rechtsformen der Mitbestimmung nicht zu opfern. Im Ergebnis ____sind die Unterschiede beim Vertretungsorgan infolge der §§ 31 bis 33 allerdings ge____ring, zumal schon die gesellschaftsrechtlichen Regeln strukturell übereinstimmen ____und speziell § 31 den wichtigsten Punkt, die Bestellung und die Abberufung der Mit____glieder des Vertretungsorgans, nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen ab____schließend regelt. ____ Soweit das Gesetz auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zurückgreift, 4 ____kommen neben den zwingenden Regeln auch die verschiedenen Grade von Organi____sationsfreiheit zum Zug, die das Gesellschaftsrecht den Anteilseignern im Bereich ____des Vertretungsorgans gewährt. Die Auslegung der §§ 30 bis 33 hat demgemäß drei ____Rechtsschichten zu harmonisieren, das zwingende Mitbestimmungsrecht, die zwin____genden oder dispositiven Normen des Gesellschaftsrechts und schließlich die pri____vatautonomen Gestaltungsformen der Satzungen und anderen unternehmensinter____nen Ordnungen. ____ ____ 2 Reich/Lewerenz AuR 1976, 262. ____3 Vgl auch § 25 Rn 9. ____4 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 3; teilweise abweichend WWKK/Koberski § 30 Rn 38. ____

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___ II. Einzelne Unternehmensformen ___ II. Einzelne Unternehmensformen ___ 1. Aktiengesellschaft ___ ___ Die Regeln über den Vorstand der Aktiengesellschaft finden sich in §§ 76 bis 94 ___AktG, ferner verstreut über das ganze Aktiengesetz. Da die Verweisung des § 30 die ___Zusammensetzung des Vorstands, seine Rechte und Pflichten sowie die Bestellung ___seiner Mitglieder, das heißt sämtliche Seiten des für den Vorstand geltenden Rechts, ___erfasst, sind die aktienrechtlichen Vorschriften generell weiter anzuwenden, soweit ___§§ 31 bis 33 nicht zu Einschränkungen oder Modifikationen nötigen. Dazu ist auf das ___aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Mitbestimmungsrechtlich relevant sind ___folgende Punkte: ___ a) Nach § 76 Abs 2 AktG kann der Vorstand aus einer oder mehreren Personen ___bestehen. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder wird in der Satzung festgelegt. Die ___nach dem AktG insoweit herrschende Privatautonomie wird allerdings durch § 33 ___modifiziert, da die gesetzliche Pflicht, einen Arbeitsdirektor zu bestellen, einen min___destens zweigliedrigen Vorstand verlangt.5 Trotz des Diskriminierungsverbots nach ___§ 33 bleibt es aber zulässig, ein Mitglied des Vorstands zum Vorsitzenden zu ernen___nen.6 ___ b) Nach § 77 AktG sind sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur ___Geschäftsführung befugt, sofern nicht die Satzung oder die Geschäftsordnung des ___Vorstands eine Verteilung der Geschäfte vornehmen. Zuständig zum Erlass der ___Geschäftsordnung ist nach näherer Maßgabe des § 77 Abs 2 AktG der Aufsichtsrat ___oder der Vorstand selbst. Inhaltlich besteht weitgehende Gestaltungsfreiheit, doch ___kann nicht bestimmt werden, dass ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungs___verschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden ___(§ 77 Abs 1 Satz 2 AktG). Mitbestimmungsrechtlich wird diese Freiheit durch die Ver___lagerung der Ausübung von Beteiligungsrechten in den Aufsichtsrat nach § 327 und ___durch die gesetzliche Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 eingeschränkt.8 ___ c) Die Vertretung des Unternehmens kann im Rahmen des § 78 AktG durch die ___Satzung geregelt werden, die namentlich festlegen kann, ob gemeinschaftliche Ver___tretung sämtlicher Vorstandsmitglieder, Einzelvertretung oder (echte oder unechte) ___Gesamtvertretung gelten soll. Möglich sind nach dem Aktienrecht auch Differenzie___rungen zum Beispiel derart, dass einzelnen Vorstandsmitgliedern Einzelvertre___tungsmacht eingeräumt wird, anderen dagegen nur Gesamtvertretung. Auch diese ___Regeln erfahren durch §§ 32, 33 MitbestG eine Modifikation. Gemäß § 32 ist die Ver___tretungsmacht des Vertretungsorgans bei der Ausübung von Beteiligungsrechten ___beschränkt.9 Nach § 33 darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter gestellt werden als ___andere Vorstandsmitglieder.10 ___ ___ ___ ___5 Siehe § 33 Rn 6. ___6 Vgl § 33 Rn 29. ___7 Siehe § 32 Rn 18 ff. 8 Siehe § 33 Rn 16 ff. ___9 Siehe § 32 Rn 24 ff. ___10 Vgl § 33 Rn 24 ff. ___

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____ 9 d) Die Bestellung und die Abberufung der Vorstandsmitglieder sind in § 31 ____MitbestG abschließend geregelt, allerdings unter Übernahme der einschlägigen ____§§ 84, 85 AktG. Das veränderte Wahlverfahren bewirkt hier eine tiefgreifende Abwei____chung vom allgemeinen Aktienrecht. Für privatautonome Regelungen in der Sat____zung bleibt nur ein enger Rahmen.11 ____ e) Rechte und Pflichten der Vorstandsmitglieder ergeben sich zunächst aus 10 ____der Grundvorschrift des § 76 Abs 1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft unter ____eigener Verantwortung zu leiten hat, ferner aus einer Fülle von einzelnen, dem Vor____stand vom Gesetz auferlegten Aufgaben, zum Beispiel aus §§ 83, 90, 111 Abs 4 Satz 2, ____119 Abs 2, 131 ff., 148, 172, 174 AktG usw. Abweichungen für die unter das MitbestG ____fallenden Unternehmen folgen aus der Verlagerung gewisser Entscheidungen in den ____Aufsichtsrat in den Fällen des § 32,12 aus der gesetzlichen Mindestkompetenz des ____Arbeitsdirektors13 sowie aus der Verschiebung der Gewichte beim Zusammenspiel ____zwischen Vorstand und paritätisch besetztem Aufsichtsrat.14 Doch bewirken sie kei____ne grundsätzliche Strukturveränderung der AG, denn der Gesetzgeber hat sich bei ____der Ausgestaltung des MitbestG im Wesentlichen an dieser Rechtsform orientiert. ____ f) Gemäß § 93 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung 11 ____die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwen____den. Doch steht ihnen nach § 93 Abs 1 Satz 2 ein unternehmerisches Ermessen zu. ____Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs____und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt ge____worden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Verletzung dieser Pflichten ____verpflichtet sie nach Maßgabe des § 93 Abs 2–6 AktG zum Schadensersatz. Die Vor____schriften des MitbestG berühren diese Regeln formell nicht. Namentlich trifft auch ____den Arbeitsdirektor dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie alle übri____gen Vorstandsmitglieder.15 ____ g) Über die Ziele und Wertmaßstäbe, an denen sich die Vorstandsmitglieder 12 ____zu orientieren haben, sagt das AktG nichts aus, sondern überlässt es Praxis, Wissen____schaft und Judikatur, die dafür maßgeblichen Richtlinien und Verhaltensmaximen ____auszuarbeiten. Schon vor dem MitbestG war in der aktienrechtlichen Literatur aner____kannt, dass die Mitglieder des Vorstands nicht allein das Interesse der Aktionäre ____wahrzunehmen haben, sondern auch das der Arbeitnehmer, und dass sie angesichts ____der Bedeutung der Großunternehmen für Staat und Gesellschaft auch dem Allge____meininteresse und dem Gemeinwohl verpflichtet sind.16 Alle Partikular- und Grup____peninteressen gehen ein in das Unternehmensinteresse, das der Vorstand in erster ____Linie zu verfolgen hat,17 und werden durch dieses umgeformt.18 Treten die Interessen ____bestimmter Personen oder Gruppen in Gegensatz zum Unternehmensinteresse, so ____hat der Vorstand diesem den Vorrang zu gewähren. Im Rahmen dieser Richtpunkte ____ ____ 11 Vgl § 31 Rn 8 ff. ____12 Vgl § 32 Rn 9 ff. ____13 Vgl § 33 Rn 16 ff. ____14 Vgl § 25 Rn 77 ff. ____15 Siehe § 33 Rn 33. ____16 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 IV; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 4 ff.; Hüffer FS Raiser 163, ders AktG § 76 Rn 12 ff.; MünchHdbAG/Wiesner § 19 Rn 12 ff., § 25. ____17 So ausdrücklich auch BVerfGE 50, 290, 374 = NJW 1979, 710. ____18 Vgl Raiser FS R. Schmidt 101 ff. ____

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___ist zu berücksichtigen, dass die verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmer am Unter___nehmen im Rahmen des MitbestG auch inhaltlich eine Verschiebung der Ziele und ___Verhaltensmaßstäbe bewirken muss, an denen sich die Vorstandsmitglieder auszu___richten haben.19 ___ ___ 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien ___ ___ Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien treten an die Stelle des Vorstands die 13 ___persönlich haftenden Gesellschafter. Deren Zahl und Bestellung ergibt sich aus der ___Satzung, die auch die Verteilung der Geschäfte zwischen ihnen und die Modalitäten ___der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis festlegt (§§ 278 Abs 2 AktG iVm 161, ___114 ff., 125 HGB). In die hiervon gekennzeichneten gesellschaftsrechtlichen Struktu___ren greift das MitbestG nicht ein, sondern verzichtet ausdrücklich auf die Anwen___dung der §§ 31 und 33 (vgl §§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2). § 32 ist zwar bei forma___ler Betrachtungsweise anzuwenden. Da die Komplementäre jedoch nicht vom ___paritätisch besetzten Aufsichtsrat gewählt werden und dessen Zuständigkeit zu ___Sachentscheidungen gleichfalls gering ist,20 fällt bei der KGaA der legislatorische ___Grund weg, der zum Erlass des § 32 geführt hat. Es fragt sich daher, ob eine teleolo___gische Auslegung nicht dazu führen muss, auch § 32 für unanwendbar zu erklären.21 ___Im Ergebnis entfaltet das Gesetz bei der KGaA geringe Wirksamkeit; das überwie___gend dispositive Gesellschaftsrecht setzt sich nahezu vollständig durch.22 Das gilt ___vollends in der GmbH & Co, KGaA, seitdem der BGH diese Rechtsform für zulässig ___erklärt hat.23 ___ ___ 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ___ ___ Die die Anzahl der Mitglieder, die Organisation und die Zuständigkeit des Ver- 14 ___tretungsorgans in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung regelnden Vorschriften ___im GmbHG bleiben hinter denen des AktG wesentlich zurück. Nach §§ 6, 46 Nr 5 ___GmbHG muss die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer haben, deren ___Bestellung entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschaf___terversammlung erfolgt. Die Gesellschafterversammlung ist auch befugt, die Ge___schäftsführer abzuberufen, und zwar jederzeit und ohne Grund, sofern die Zulässig___keit des Widerrufs im Gesellschaftsvertrag nicht auf einen wichtigen Grund ___beschränkt wurde (§§ 38, 46 Nr 5 GmbHG). Ebenso regelt der Gesellschaftsvertrag ___oder ein von der Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss die Geschäftsver___teilung zwischen den Geschäftsführern sowie den Umfang ihrer Geschäftsführungs___und Vertretungsbefugnis (§§ 35 Abs 2, 37 Abs 1 GmbHG). ___ ___ ___ ___19 Vgl zum Ganzen § 25 Rn 117 ff.; vgl auch Ulmer Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG ___und GmbH 30 ff., 36 sowie UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 13; WWKK/Koberski § 30 Rn 12; ___GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 28 ff. ___20 Vgl § 25 Rn 88 f. 21 Vgl § 32 Rn 5. ___22 Vgl §§ 31 Rn 44 ff., 33 Rn 14. ___23 BGHZ 134, 392 und dazu Erläuterungen zu § 4 Rn 5 und § 31 Rn 44 ff. ___

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____ 15 Dieses Bild einer im Wesentlichen durch die Autonomie der Gesellschafter ____und die Vertragsfreiheit geprägten Führungsorganisation der GmbH erfährt bei den ____unter das MitbestG fallenden Unternehmen durch §§ 31 bis 33 grundlegende Ver____änderungen. Zunächst verlangt das Gesetz wie bei der AG, dass mindestens zwei ____Geschäftsführer bestellt werden.24 Diese können weder im Gesellschaftsvertrag noch ____durch Beschluss der Gesellschafterversammlung berufen werden, sondern nur vom ____Aufsichtsrat im Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG. Der Gesellschaftsvertrag kann ____zwar gewisse Voraussetzungen für die Wählbarkeit aufstellen, darf dadurch aber ____nicht die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats einschränken.25 § 38 GmbHG wird durch § 31 ____Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verdrängt. Grundsätzlich erhalten bleibt das Recht der ____Gesellschafter, den Umfang der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im ____Gesellschaftsvertrag oder in einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer näher ____zu regeln,26 jedoch gelten auch hier die schon bei der AG erwähnten, durch die Insti____tution des Arbeitsdirektors und seine gesetzliche Zuständigkeit bedingten Ein____schränkungen. Insgesamt unterscheidet sich die mitbestimmungspflichtige GmbH, ____was die Wahl, die Zusammensetzung und die Arbeitsweise der Geschäftsführer an____geht, nur noch unwesentlich von der AG, weicht aber grundsätzlich von der nicht ____bzw nur nach dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmungspflichtigen GmbH ab.27 ____ 16 Weniger tief greift das MitbestG in die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeits____verteilung zwischen den Organen der GmbH ein, belässt namentlich die oberste ____Kompetenz in allen Angelegenheiten auch der laufenden Geschäftsführung in der ____Hand der Gesellschafterversammlung.28 Die Haftung der Geschäftsführer nach § 43 ____GmbHG entspricht in der Substanz § 93 Abs 1 AktG. Die Ausführungen zum Einfluss ____des MitbestG auf die Handlungsmaximen und Bewertungsmaßstäbe29 gelten daher ____auch für die GmbH. Zu den Einzelheiten ist auf das Schrifttum zum GmbHG zu ver____weisen.30 ____ ____ 4. Genossenschaft ____ ____ Die den Vorstand der Genossenschaften betreffenden Vorschriften liegen, na17 ____mentlich seit der Novellierung des GenG von 1973, näher beim Aktienrecht als die ____Parallelvorschriften des GmbHG. Schon § 24 Abs 2 GenG verlangt, dass der Vorstand ____sich aus mindestens zwei Personen zusammensetzt, so dass § 33 MitbestG insoweit ____keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Entgegen § 9 Abs 2 GenG muss der Arbeits____direktor aber kein Genosse sein.31 Dagegen verlagert § 31 die Personalkompetenz, die ____nach § 24 Abs 2 GenG bei der Generalversammlung liegt, sofern nicht das Statut eine ____andere Zuständigkeit begründet, auch hier in den Aufsichtsrat und verschiebt auf ____ ____ ____24 § 33 Rn 6. 25 Vgl § 31 Rn 8 ff. ____26 HM; vgl statt aller Overlack ZHR 141 (1977), 135; UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 19 ff.; Baumann ____ZHR 142 (1978), 576; Schall Organzuständigkeiten 60 ff. ____27 Einzelheiten bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften §§ 42, 45. ____28 Vgl § 25 Rn 90 ff. ____29 Vgl § 25 Rn 9 f. 30 Vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 43 Rn 7 ff.; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rn 7 ff.; ____Raiser/Veil aaO § 42 IV. ____31 § 33 Abs 3; vgl § 33 Rn 14. ____

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___diese Weise entscheidend die Gewichte zwischen den Organen. Hinsichtlich der ___Sachentscheidungen verbleibt es bei den Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes, ___da § 111 Abs 4 AktG gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 nicht anzuwenden ist.32 Der Vorstand hat ___die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 27 GenG), kann aber in ___seiner Bewegungsfreiheit eher begrenzt werden als der Vorstand der AG, weil auch ___die Generalversammlung berechtigt ist, im Rahmen der ihr durch das Statut zuge___wiesenen Kompetenzen über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen.33 ___Zur Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 34 GenG gilt das zur AG ___Gesagte. Im Ergebnis konzentriert sich bei den Genossenschaften der durch das Mit___bestG institutionalisierte Einfluss der Arbeitnehmer daher auf die Wahl des Vor___stands, während die Geschäftspolitik auch in Zukunft weitgehend von den Genossen ___bestimmt werden kann, wenn sie ihre Befugnisse nicht zugunsten des Vorstands ___oder des Aufsichtsrats selbst aus der Hand geben.34 ___ ___ Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder ___ § 31 ___ Bestellung und Widerruf ___ Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder § 31 ___ (1) 1Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Un___ternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich ___nach den §§ 84 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen ___2 bis 5 etwas anderes ergibt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf ___Aktien. ___ (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung ___des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei ___Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfasst. ___ (3) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in § 27 ___Abs. 3 bezeichnete Ausschuss des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach ___der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht er___reicht worden ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu ma___chen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. 2Der Aufsichtsrat ___bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens be___fugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. ___ (4) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 3 nicht zustande, so hat bei einer ___erneuten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen; Absatz 3 ___Satz 2 ist anzuwenden. 2Auf die Abgabe der zweiten Stimme ist § 108 Abs. 3 des ___Aktiengesetzes anzuwenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht ___zu. ___ (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds ___des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entspre___chend anzuwenden. ___ ___ ___ ___32 Vgl § 25 Rn 98. 33 Vgl § 43 Abs 1 GenG und dazu Müller § 27 GenG Rn 6 ff.; Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 27 ___Rn 12; Blomeyer ZfG 1976, 39 ff.; Beuthien ZfG 1975, 180. ___34 Kritisch Blomeyer aaO. ___

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____ §§ 84, 85 Aktiengesetz lauten: ____ § 84 AktG ____ Bestellung und Abberufung des Vorstands ____ ____ (1) 1Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. 2Eine wieder____holte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. ____3Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der ____bisherigen Amtszeit gefaßt werden kann. 4Nur bei einer Bestellung auf weniger als fünf Jahre ____kann eine Verlängerung der Amtszeit ohne neuen Aufsichtsratsbeschluss vorgesehen werden, ____sofern dadurch die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. 5Dies gilt sinngemäß ____für den Anstellungsvertrag; er kann jedoch vorsehen, dass er für den Fall einer Verlängerung ____der Amtszeit bis zu deren Ablauf weitergilt. (2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ____ ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen. ____ (3) 1Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum ____Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 2Ein solcher ____Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäfts____führung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrau____en aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. 3Dies gilt auch für den vom ersten ____Aufsichtsrat bestellten Vorstand. 4Der Widerruf ist wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechts____kräftig festgestellt ist. 5Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen ____Vorschriften. (4) Die Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Auf____ sichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeu____ genden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) – Montan-Mitbestimmungsgesetz ____– über die besonderen Mehrheitserfordernisse für einen Aufsichtsratsbeschluss über die Be____stellung eines Arbeitsdirektors oder den Widerruf seiner Bestellung bleiben unberührt. ____ ____ § 85 AktG ____ Bestellung durch das Gericht ____ (1) 1Fehlt ein erforderliches Vorstandsmitglied, so hat in dringenden Fällen das Gericht ____ auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen. 2Gegen die Entscheidung ist die Be____schwerde zulässig. ____ (2) Das Amt des gerichtlich bestellten Vorstandsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald ____der Mangel behoben ist. ____ (3) 1Das gerichtlich bestellte Vorstandsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener ____barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Einigen sich das gerichtlich bestellte ____Vorstandsmitglied und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergü____tung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist aus4 ____geschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. ____ ____ ____ Schrifttum ____ Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungs____ gesetz, 1981; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen ____nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ____nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Gaul/Janz Das neue VorstAG – Veränderte Vorgaben auch für ____die Geschäftsführer und den Aufsichtsrat der GmbH, GmbHR 2009, 959; Habersack VorstAG und ____mitbestimmte GmbH – eine unglückliche Beziehung!, ZHR 174 (2010), 2; Hoffmann-Becking Zum ein____ Raiser

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___vernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, FS Stimpel, 1985, 589; Hoffmann-Becking/ ___Krieger Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, Beil zu ___NZG 2009 Heft 26; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff.; ___ders Satzungsmäßige Eignungsvoraussetzungen der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, ___BB 1977, 322; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Konzen Die ___Anstellungskompetenz des GmbH-Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Martens Allgemeine Grundsätze zur ___Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; Mertens Verfahrensfragen bei Personal___entscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189 ff.; ders Zuständigkeit der Bestellung ___eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand, AG 1979, 334; Meyer___Landrut Die Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, FS Fischer, 1979, 477; ___Oetker Nachträgliche Eingriffe in die Vergütungen von Geschäftsführungsorganen in Lichte des ___VorstAG, ZHR 175 (2011), 527; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der ___mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Philipp Pattauflösung im Aufsichtsrat durch die Zweit___stimme des Vorsitzenden?, DB 1976, 195; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbe___stimmten GmbH und GmbH & Co. KG, Diss. Konstanz 1980; Raiser Grundgesetz und paritätische Mit___bestimmung, 1975; ders Das neue Mitbestimmungsgesetz, NJW 1976, 1337; ders Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391; ders Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB ___1976, 145; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 ___(1979), 509; Riegger Zum Widerruf der Bestellung in mitbestimmten Unternehmen, NJW 1988, 2991; ___Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, ___1845 ff.; ders Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmeri___schen Leitungsorgans, BB 1979, 1321 ff.; ders Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsge___setz, 1979; Seibert Das VorstAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum ___Aufsichtsrat, WM 2009, 1489; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS ___Ballerstedt, 1975, 127; Vollmer Die Abberufung von Geschäftsführern der mitbestimmten GmbH, ___GmbHR 1984, 5; Werner Anstellung von GmbH-Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, ___FS Fischer, 1979, 821 ff.; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912; ___Zöllner GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen V. Abberufung der Mitglieder des ___ Vertretungsorgans 1. Allgemeines ____ 1 ___ (Abs 1 und 5) 2. Entstehungsgeschichte ____ 4 1. Allgemeines ____ 33 ___II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) ____ 1. Ausschließliche Zuständigkeit 6 2. Zuständigkeit des Aufsichts___ 2. Wahlfreiheit ____ 8 rats ____ 34 ___ ____ 3. Rechtsfolgen 12 3. Verfahren ____ 35 ___ III. Wahlverfahren (Abs 2–4) 4. Wichtiger Grund ____ 36 ___ 1. Erster Wahlgang ____ 13 5. Beendigung des Anstellungs___ 2. Vermittlungsverfahren ____ 15 vertrags ____ 41 ___ ____ 3. Pattauflösung 17 6. Vertragliche Beendigung und ___ 4. Zwingendes Recht ____ 19 vorläufige Suspendierung ____ 43 ___IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien ___ 1. Allgemeines ____ 20 (Abs 1 Satz 2) 2. Amtsdauer ____ 21 1. Keine Anwendung des ___ 3. Anstellungsvertrag ____ 23 Mitbestimmungs___ 4. Vorsitzender des Vorstands ____ 31 gesetzes ____ 44 ___ ____ 32 5. Notbestellung 2. Atypische KGaA ____ 45 ___ ___ ___ 405

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Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____ I. Vorbemerkungen ____ I. Vorbemerkungen ____ 1. Allgemeines ____ ____ § 31 regelt die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsor1 ____gans, das heißt bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften der Vorstandsmit____glieder, bei Gesellschaften mbH der Geschäftsführer. Eine Ausnahme macht nach ____Abs 1 Satz 2 die KGaA, bei welcher die Komplementäre kraft Gesetzes die Stellung ____des Vorstands einnehmen.1 Für alle anderen unter das Gesetz fallenden Unterneh____men legt Abs 2 zunächst die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl fest. Nach ____bisher geltendem Recht besaß er diese Kompetenz nur bei der AG (§ 84 Abs 1 AktG) ____sowie bei den unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen,2 ____während in allen anderen Gesellschaften grundsätzlich die Anteilseignerversamm____lung zuständig blieb,3 sofern die Frage nicht bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt ____wurde,4 und zwar auch in Gesellschaften, die nach § 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 ____Nr 3 DrittelbG) mitbestimmungspflichtig waren. Für diese Gesellschaftsformen ver____schiebt das MitbestG die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeitsverteilung sehr ein____schneidend zugunsten des Aufsichtsrats. ____ 2 Weiter regelt § 31 das Wahlverfahren und die erforderlichen Mehrheiten. Die ____paritätische Besetzung des Aufsichtsrats und die damit verknüpfte Gefahr der ge____genseitigen Blockade von Anteilseigner- und Arbeitnehmerseite und des Patts mach____te ein mehrstufiges Verfahren erforderlich, das sowohl den Interessen der Beteilig____ten an einem gleichmäßigen Einfluss auf das Wahlergebnis als auch dem Interesse ____des Unternehmens an einer schnellen und sachgemäßen Entscheidung Rechnung ____trägt. Im ersten Wahlgang verlangt das Gesetz, wie bei der Wahl des Aufsichtsrats____vorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 27 Abs 1), eine Mehrheit von zwei Dritteln ____der Aufsichtsratsmitglieder. Die Vorschrift soll die Gruppen veranlassen, sich nach ____Möglichkeit auf eine Person zu einigen und dem so Gewählten eine hohe Legitima____tion von beiden Seiten verschaffen.5 Wird die Zwei-Drittel-Mehrheit nicht erreicht, so ____hat nach Abs 3 der Vermittlungsausschuss nach § 27 Abs 3 tätig zu werden, dessen ____Einschaltung gleichfalls darauf abzielt, eine Einigung zwischen den Gruppen her____beizuführen. Die Wahl erfordert in dem anschließenden zweiten Wahlgang nur noch ____die Mehrheit, allerdings abweichend von § 29 Abs 1 nicht der abgegebenen Stimmen, ____sondern aller Mitglieder des Aufsichtsrats. Kommt auch hiernach noch keine Wahl ____zustande, schließt sich nach Abs 4 ein dritter Wahlgang an, in dem der Aufsichts____ratsvorsitzende, wie nach § 29 Abs 2, zwei Stimmen besitzt, mit deren Hilfe er auf ____Kosten der Parität eine Entscheidung herbeiführen soll. ____ Für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern gilt nach Abs 5 dasselbe mehr3 ____stufige Verfahren, ohne dass der Gesetzgeber dies ausgearbeitet hätte. Schließlich ____ergänzt das Gesetz seine eigenen Regeln durch die Verweisung auf die einschlägi____gen §§ 84 und 85 AktG und bewirkt auch dadurch eine Vereinheitlichung des ____ ____ ____1 §§ 283, 278 Abs 2 AktG iVm 164, 114, 125 HGB. ____2 § 12 MontanMitbestG, § 13 MitbestEG. 3 §§ 46 Nr 5 GmbHG, 24 Abs 2 GenG. ____4 Vgl § 6 Abs 3 Satz 2 GmbHG. ____5 Begründung zum RegE BTDrucks VII/2172 zu § 28; Raiser BB 1976, 147. ____

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II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2)

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___Rechts der Vorstandsbestellung für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, ___die über § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG hinausgeht. Im Übrigen spiegelt das mehrstufige ___Wahlverfahren, das aus dem Verfassungsrecht (Art 54 Abs 6, 63 Abs 2–4 GG) be___kannt, im privaten Unternehmensrecht aber neu ist, den politischen Charakter ___wieder, den die Vorstandswahlen durch die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte ___erlangt haben.6 ___ ___ 2. Entstehungsgeschichte ___ ___ Das vom Gesetz vorgeschriebene Wahlverfahren entspricht in der Tendenz, 4 ___nicht aber in der konkreten Ausgestaltung, den Vorschlägen der Mitbestimmungs___kommission, die bereits eine gegenüber den Sachentscheidungen des Aufsichtsrats ___verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmerseite empfohlen und zu diesem Zweck ange___regt hatte, die Wahlvorbereitungen einem paritätisch besetzten Aufsichtsratspräsi___dium zu übertragen.7 Der Regierungsentwurf (§ 28) unterschied sich von der Gesetz ___gewordenen Fassung in zwei wichtigen Punkten: Zum einen sollte der Vermitt___lungsausschuss nur ad hoc zusammentreten, wenn im ersten Wahlgang die Zwei___Drittel-Mehrheit nicht zustande gekommen war. Zum anderen sollte für einen erfor___derlich werdenden dritten Wahlgang der Vorstand selbst einen Vorschlag machen. ___Fand auch dieser keine Mehrheit, so sollte die Entscheidung nunmehr, nach Vor___schlägen des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters, auf die Anteils___eignerversammlung übergehen. ___ Wie das Pattlösungsverfahren nach § 29 Abs 2 geriet auch diese Konzeption als- 5 ___bald in das Feuer heftiger Kritik. Man hielt sie für unpraktikabel und jedenfalls zu ___schwerfällig. Namentlich wurde aber die Ansicht vertreten, sie gewährleiste nicht ___hinreichend das aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene Übergewicht der ___Anteilseigner.8 Von wissenschaftlicher Seite wurde vor allem auch das Widerrufsver___fahren kritisiert, das mit drei oder vier Durchgängen unsachgemäß und unerträglich ___sei.9 Wie bei § 29 kam es unter dem Eindruck dieser Kritik während der Ausschuss___beratungen zu der Neufassung. Die weitergehenden Anträge der CDU/CSU10 wur___den von den Koalitionsparteien abgelehnt.11 ___ II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) ___ II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) ___ ___ 1. Ausschließliche Zuständigkeit ___ ___ Nach § 31 Abs 2 bestellt der Aufsichtsrat die Mitglieder des zur gesetzlichen Ver- 6 ___tretung des Unternehmens befugten Organs, das heißt die Vorstandsmitglieder bzw ___Geschäftsführer. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf leitende Angestell___ ___ ___6 Raiser BB 1976, 148; ders NJW 1976, 1339 f. ___7 BTDrucks VI/334 Teil 5 Nr 2. ___8 Nachweise bei § 29 Rn 4. ___9 Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 73 ff.; Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 97 f. ___10 BTDrucks VII/4887 Nr 11. ___11 Vgl § 29 Rn 4. ___

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____te, insbesondere Prokuristen und Generalbevollmächtigte bietet der Text keine ____Handhabe.12 Der Aufsichtsrat ist dazu allein zuständig, kraft Gesetzes aber auch ____verpflichtet.13 Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Die Satzung oder auch ein Be____schluss des Aufsichtsrats selbst können keine andere Zuständigkeit begründen. Un____zulässig und daher unwirksam sind namentlich alle Satzungsbestimmungen, wel____che die Wahl auf den Vorstand oder auf die Anteilseignerversammlung übertragen. ____Letztere kann auch nicht, wie nach dem Regierungsentwurf, hilfsweise, nach dem ____Scheitern mehrerer Wahlgänge im Aufsichtsrat, zur Pattauflösung eingesetzt wer____den. Ebenso ist es ausgeschlossen, die Wahl einem wie auch immer besetzten Auf____sichtsratsausschuss zu überlassen.14 Dagegen kann ein Ausschuss die Wahl vorbe____reiten, soweit dadurch die Entscheidungsfreiheit und Verantwortlichkeit des ____Gesamtaufsichtsrats nicht beeinträchtigt wird. In einem solchen Fall muss der Aus____schuss dem Plenum alle für die sachgemäße Entscheidung relevanten Vorgänge bei ____der Vorbereitung mitteilen.15 Doch geht es zu weit zu verlangen, dass der Ausschuss ____das Plenum durch laufende Berichte aktiv in die vorbereitenden Verhandlungen ____einbezieht und dessen Weisungen einholt.16 ____ Abs 2 schließt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen die namentlich 7 ____im GmbH-Recht zulässige und häufige Bestellung der Geschäftsführer bereits im ____Gesellschaftsvertrag aus. Die Satzung kann auch nicht einem Gesellschafter oder ____einem Dritten das Recht einräumen, ein Vorstandsmitglied zu bestellen oder die ____Bestellung von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Auch bindende Vor____schlagsrechte können nicht begründet werden. Selbst unverbindliche, in der Sat____zung verankerte Vorschlagsrechte sind unzulässig, weil sie im Widerspruch zur Ab____sicht des Gesetzes der Anteilseignerseite ein gewisses Druckmittel an die Hand ____geben, das den Arbeitnehmern nicht zur Verfügung steht.17 Schließlich kann für kei____nen Gesellschafter oder Dritten ein Sonderrecht oder Anrecht auf einen Vorstands____posten begründet werden. ____ ____ 2. Wahlfreiheit ____ ____ 8 Der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats widerspricht ferner auch jede mittelbare Bin____dung einzelner seiner Mitglieder. Kein Aufsichtsratsmitglied kann sich gegenüber ____einer Person oder Gruppe (Großaktionär, Betriebsrat, Belegschaft, Gewerkschaft) ____wirksam verpflichten, eine bestimmte Person zu wählen oder sonst von seinem Wahl____ ____ ____12 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 6; Hommelhoff ZGR 1978, 137; GroßKommAktG/Oetker § 31 ____MitbestG Rn 4; aA WWKK/Koberski § 31 Rn 7; Säcker DB 1977, 1848. ____13 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 7. ____14 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, der hier ungeachtet des § 25 Abs 1 Nr 3 sinngemäß auch für Genossenschaften gelten muss; vgl WWKK/Koberski § 31 Rn 6; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 5; vgl ____dazu im Einzelnen § 25 Rn 62. ____15 BGHZ 65, 190; 79, 38; 89, 48, 55; Einzelheiten bei Mertens ZGR 1983, 189, 193 ff. und in den ____Kommentierungen zu § 84 AktG. ____16 So aber Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 61 ff.; wie im Text ua Hoffmann____Becking FS Stimpel 589, 596; MünchHdbAG/Wiesner § 21 Rn 16. 17 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 9; GroßKommAktG/Kort § 84 Rn 43; zum MitbestG für die ____Zulassung unverbindlicher Vorschlagsrechte UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 16; für die Zulassung ____selbst verbindlicher Vorschlagsrechte Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 9. ____

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II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2)

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___recht auf bestimmte Weise Gebrauch zu machen. Stimmbindungsverträge solcher ___Art sind unzulässig. Auch die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds gewährt ___nicht das Recht, ihm hinsichtlich der Wahl Weisungen zu erteilen.18 Entsprechend ___kann eine Zusage auch nicht mit einem selbständigen Vertragsstrafeversprechen ___belegt werden.19 Nur den rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Einfluss ___auf die Mitglieder des Aufsichtsrats kann weder das AktG noch das MitbestG aus___schließen.20 ___ Nicht ohne weiteres gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats verstoßen dagegen 9 ___Satzungsbestimmungen, welche die Wählbarkeit von Vorstandsmitgliedern von ___persönlichen Eignungsvoraussetzungen abhängig machen. So lässt das aktien___rechtliche Schrifttum Regelungen zu, wonach nur Personen gewählt werden kön___nen, welche zum Beispiel ein bestimmtes Mindestalter, die deutsche Staatsangehö___rigkeit, einen inländischen Wohnsitz, eine bestimmte Berufsvorbildung oder ___Auslandserfahrung besitzen.21 Allerdings werden solche Bestimmungen schon nach ___Aktienrecht zunehmend als problematisch angesehen und nur noch als Soll___Vorschriften akzeptiert.22 Mitbestimmungsrechtlich unterliegen derartige Vorschrif___ten keinen zusätzlichen Bedenken, solange sie sachbezogene, durch das Unterneh___mensinteresse begründete Kriterien aufstellen, welche die Mitbestimmungsrechte ___der Arbeitnehmer nicht schmälern. Unzulässig oder unwirksam werden derartige ___Qualifikationsmerkmale aber, wenn sie den Kreis der zum Vorstand wählbaren Per___sonen in einer Weise einengen, die dem Aufsichtsrat praktisch keine freie Wahl ___mehr lässt.23 ___ Wann diese Grenze erreicht ist, wird im Schrifttum allerdings nicht gleichmä- 10 ___ßig beurteilt.24 Für das MitbestG kommt hinzu, dass jede Abgrenzung des für die ___Wählbarkeit in Betracht kommenden Personenkreises durch die Satzung einen ein___seitigen Akt der Anteilseignerseite darstellt, welcher die Mitbestimmungsrechte der ___Arbeitnehmer schmälert. Wenngleich das Gesetz die Satzungsfreiheit der Anteils___eigner grundsätzlich nicht beseitigt,25 gestattet es doch nicht, mit deren Hilfe Ein___flussbereiche festzuschreiben oder abzusichern, welche die Entscheidung des Ge___setzgebers in Frage stellen würden, die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des ___Vertretungsorgans ausschließlich in die Hand des paritätisch besetzten Aufsichts___ ___ ___ ___18 BGHZ 36, 306. ___19 So schon zu § 84 AktG KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 9; Krieger Personalentscheidungen 12, 43 ff.; zur GmbH und GmbH & Co KG Quast Geschäftsführung und ___Leitungsmacht 131 f. ___20 Raiser ZGR 1978, 391, 399 ff. ___21 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 84 Rn 23; MünchHdbAG/Wiesner § 20 Rn 6 f.; ___GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 223; Hüffer AktG § 76 Rn 26. Vgl Hommelhoff BB 1977, 322; Krieger Personalentscheidungen 13 ff.; ___22 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 116; Lutter/Krieger Rn 126. ___23 Vgl Immenga ZGR 1977, 255; Duden ZHR 141 (1977); 175; Overlack ZHR 141 (1977); 130 ff.; ___WWKK/Koberski § 31 Rn 11 ff.; Reuter AcP 179 (1979), 526 f.; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 13 ff.; ___Krieger aaO 13 ff., MünchHdbArbR/Wißmann § 379 Rn 5; Ulmer/Paefgen GmbHG § 35 Rn 27; ___Scholz/Schneider GmbHG § 6 Rn 36. 24 Ausführlich dazu UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 10 ff.; in der Praxis scheint die Streitfrage nur ___eine geringe Bedeutung zu haben. ___25 Vgl § 30 Rn 4. ___

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____rats zu legen.26 Namentlich kann auf diese Weise ein Recht bestimmter Gesellschaf____ter oder Unternehmerfamilien auf die Besetzung von Sitzen im Vertretungsorgan ____nicht mehr begründet werden. ____ 11 Unzulässig ist daher eine Satzungsvorschrift, wonach das zu wählende Mit____glied des Vertretungsorgans Gesellschafter oder Aktionär sein muss (es sei denn, je____der beliebige Bewerber kann durch den Kauf einer Aktie an der Börse Aktionär wer____den). Ebenso wenig kann die Satzung bestimmen, dass nur ein Abkömmling oder ____Erbe des Unternehmensgründers oder ein Mitglied der Familie gewählt werden darf, ____welche die Anteile der Gesellschaft besitzen.27 Dagegen wollen Ulmer und Haber____sack28 solche Satzungsbestimmungen wenigstens als Richtlinie zulassen, die bei ____sonst gleichwertigen Bewerbern den Ausschlag geben sollen. Auch dies widerspricht ____aber der vom MitbestG gewollten ausschließlichen Personalkompetenz des Auf____sichtsrats. Auch eine Regelung, in der die Zugehörigkeit des zu Wählenden zu einer ____bestimmten öffentlich-rechtlichen Körperschaft verlangt wird, ist bedenklich, sofern ____sich in ihr nicht ein unternehmensbezogenes Kriterium, sondern die Tatsache nieder____schlägt, dass die Körperschaft die Anteile an dem Unternehmen hält. Die Satzung ____konzernabhängiger Gesellschaften kann auch nicht rechtsverbindlich die Zugehörig____keit des zu Wählenden zur Konzernzentrale oder ähnliche Bedingungen vorschrei____ben.29 Denn auch das Interesse des herrschenden Unternehmens an einer wirksamen ____Konzernleitung rechtfertigt es nicht, die gesetzlichen Mitbestimmungsrechte der Ar____beitnehmer bei der Wahl des Vertretungsorgans formell einzuschränken. Will die ____Konzernleitung sich gegen das geschlossene Votum der Arbeitnehmervertreter im ____Aufsichtsrat durchsetzen, muss sie zu diesem Zweck daher die Zweitstimme des Auf____sichtsratsvorsitzenden benutzen. Schließlich kann die Satzung nicht bestimmen, ____dass der Arbeitsdirektor nicht aktives Gewerkschaftsmitglied sein darf.30 ____ ____ 3. Rechtsfolgen ____ ____ Satzungsbestimmungen, welche die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats unzulässig 12 ____einschränken, sind gemäß § 241 Abs 1 Nr 3 AktG wegen Verstoßes gegen das öffentli____che Interesse nichtig; gegen § 31 verstoßende Aufsichtsratsbeschlüsse sind nach ____§ 134 BGB nichtig.31 ____ III. Wahlverfahren (Abs 2–4) ____ III. Wahlverfahren (Abs 2–4) ____ ____ 1. Erster Wahlgang ____ ____ Das Wahlverfahren zur Bestellung der Vorstandsmitglieder gliedert sich nach 13 ____Abs 2 bis 4 in drei Wahlgänge, wobei zwischen dem ersten und dem zweiten Wahl____ ____26 Zum Grundsätzlichen vgl § 25 Rn 8 ff. ____27 Str; vgl die Fn 23 zitierten Autoren; ferner Martens AG 1976, 120. ____28 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 15. ____29 WWKK/Koberski § 31 Rn 12; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 116; aA Martens aaO; ____UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 15. 30 WWKK/Koberski § 33 Rn 18; Mertens/Cahn aaO; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 26; ____UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 14. ____31 BGHZ 83, 106; 89, 48; vgl § 25 Rn 40. ____

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III. Wahlverfahren (Abs 2–4)

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___gang das Vermittlungsverfahren nach Abs 3 durchzuführen ist. Sind mehrere Sitze ___zu besetzen, muss für jeden gesondert gewählt werden. Block- oder Listenwahl ist ___unzulässig. 32 Vorschläge kann jedes Aufsichtsratsmitglied einbringen. Die Ab___stimmung ist offen. Geheime Wahl kann auch nicht durch Entscheidung des Sit___zungsleiters oder auf Verlangen einzelner Aufsichtsratsmitglieder durchgeführt ___werden.33 Aufsichtsratsmitglieder, die selbst kandidieren, sind von der Abstim___mung nicht ausgeschlossen, da es sich um einen Akt körperschaftlicher Willens___bildung handelt, für die nach allgemeiner Ansicht die verbandsrechtlichen Stimm___verbote 34 nicht gelten. Die dagegen von Ulmer 35 und anderen vorgebrachten ___Bedenken greifen nicht durch. Der Fall ist nicht prinzipiell anders gelagert, als wenn ___es sich um Wahlen zu anderen Organen, namentlich zum Aufsichtsrat, handelte. ___Auch würde durch ein Stimmverbot die Parität im Aufsichtsrat beseitigt, die ein we___sentliches Element für das Wahlverfahren nach § 31 ist. Angesichts des ihm bekann___ten Meinungsstandes hätte der Gesetzgeber ein Stimmverbot daher ausdrücklich ___vorschreiben müssen, wenn es geltendes Recht werden sollte.36 ___ Im ersten Wahlgang kommt die Wahl nur zustande, wenn eine Mehrheit von 14 ___zwei Dritteln der Stimmen erreicht wird. Dabei bezieht das Gesetz die Mehrheit im ___Gegensatz zu §§ 27 Abs 1 und 28 auf die Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des ___Aufsichtsrats (Ist-Stand) und nicht auf die Zahl der Mitglieder, aus denen er insge___samt zu bestehen hat (Soll-Stand). Vakante Aufsichtsratssitze sind hier also nicht ___mitzuzählen, wohl aber abwesende Aufsichtsratsmitglieder.37 Bei einem Aufsichtsrat ___mit 12 Mitgliedern sind also 8 Stimmen, bei 16 Mitgliedern 11 Stimmen und bei 20 ___Mitgliedern 14 Stimmen erforderlich. Nach den allgemeinen Regeln können sich ___abwesende Aufsichtsratsmitglieder dadurch an der Abstimmung beteiligen, dass sie ___eine schriftliche Stimme abgeben lassen.38 Telefonische und telegrafische Stimmab___gabe ist dagegen nur unter den Voraussetzungen des § 108 Abs 4 AktG zulässig. ___Stimmenthaltungen wirken sich negativ aus, weil sie bei der Berechnung der erfor___derlichen absoluten Mehrheit ausfallen. Wird die Zweidrittelmehrheit im ersten An___lauf nicht erreicht, kann ggf über denselben Bewerber auch ein zweites Mal abge___stimmt werden.39 Zu weiteren Einzelheiten vgl § 25 Rn 18 ff. und § 29 Rn 5 ff. ___ ___ 2. Vermittlungsverfahren ___ ___ Kommt für einen Sitz im Vertretungsorgan im ersten Wahlgang die Zweidrittel- 15 ___mehrheit nicht zustande, so wird insoweit der Vermittlungsausschuss (§ 27 Abs 3) ___tätig. Der Ausschuss hat sich innerhalb eines Monats darum zu bemühen, einen ge___eigneten Kandidaten zu benennen. Die Frist beginnt mit der fehlgeschlagenen Ab___stimmung; eine förmliche Feststellung des Scheiterns der Wahl durch den Auf___ ___ ___32 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 17. ___33 Streitig; vgl § 25 Rn 21. ___34 Vgl §§ 34 BGB, 47 Abs 4 GmbHG und dazu § 25 Rn 37. ___35 Ulmer NJW 1982, 2288 sowie UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 18a. ___36 Mertens ZGR 1983, 203 ff.; Wilhelm NJW 1982, 912; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 6. 37 Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 19; hM. ___38 § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23; § 29 Rn 6. ___39 Mertens ZGR 1983, 201. ___

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____sichtsratsvorsitzenden oder die Aufsichtsratsmehrheit sieht das Gesetz nicht vor.40 ____Der Ausschuss ist nur beschlussfähig, wenn er vollständig tagt; er entscheidet mit ____einfacher Mehrheit.41 Kommt ein wirksamer Vorschlag zustande, so entscheidet der ____Aufsichtsrat darüber nunmehr mit einfacher Mehrheit. Die Mehrheit ist auch hier ____auf die Ist-Stärke, nicht auf die Soll-Stärke zu beziehen. Legt der Ausschuss seinen ____Vorschlag vor Ablauf der Monatsfrist vor, braucht der Aufsichtsrat nicht bis dahin zu ____warten.42 Der Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. An diese stellt das ____Gesetz keinerlei formale Anforderungen. ____ Ein Verzicht auf das Vermittlungsverfahren oder eine Abkürzung der Mo16 ____natsfrist durch Satzungsbestimmung oder Beschluss des Aufsichtsrats ist unzuläs____sig.43 Bedenklich ist es auch, einen vorzeitigen zweiten Wahlgang für den Fall zuzu____lassen, dass der Ausschuss das Scheitern seiner Bemühungen beschließt und dies ____dem Gesamtaufsichtsrat mitteilt.44 Denn es liegt in der Konsequenz des Gesetzes, ____dass die Vermittlungsversuche nicht vorzeitig abgebrochen werden dürfen.45 Kommt ____ein Vorschlag des Ausschusses nicht zustande, weil er beschlussunfähig ist oder ____sich nicht verständigen konnte, wird der Fortgang der Wahl nach Abs 3 gleichwohl ____nicht blockiert.46 Liegen andere Vorschläge vor, hat der Aufsichtsrat daher nunmehr ____über diese nach Abs 3, das heißt mit einfacher Mehrheit abzustimmen. Wird kein ____anderer Vorschlag gemacht, so ist nach verbreiteter Ansicht nur ein Neubeginn der ____Wahl gemäß Abs 2 möglich.47 Demgegenüber sprechen jedoch die besseren Gründe ____dafür, auch über später benannte Bewerber nur noch nach Abs 3 mit einfacher ____Mehrheit abzustimmen. Denn nach der Gesamtkonzeption des § 31 ist den besonde____ren Anforderungen an das Bemühen, zu einer Verständigung zwischen den Gruppen ____zu gelangen, Genüge getan, wenn die qualifizierte Abstimmung und das Vermitt____lungsverfahren einmal durchgeführt wurden.48 ____ ____ 3. Pattauflösung ____ ____ Bleibt auch die zweite Abstimmung erfolglos, kann sich nunmehr nach Abs 4 17 ____ein dritter Wahlgang anschließen, in dem der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stim____men hat. Die zweite Stimme steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch dann zu, ____wenn er von der Arbeitnehmerseite gestellt wird. Für die Wahl können nunmehr aus ____der Mitte des Aufsichtsrats auch neue Vorschläge gemacht werden.49 Abweichend ____ ____ ____ ____40 Krieger Personalentscheidungen 102 f.; Mertens ZGR 1983, 201; UHH/Ulmer/Habersack § 31 ____Rn 18. ____41 Vgl § 27 Rn 36. ____42 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 20. 43 UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski Rn 16; hM. ____44 So aber UHH/Ulmer/Habersack aaO; Mertens ZGR 1983, 202; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh ____§ 117 B § 31 MitbestG Rn 6. ____45 Krieger aaO 103. ____46 HM; vgl nur UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 21 mwN; aA Rittner FS Fischer 630 f. für den Fall, ____dass der Ausschuss unvollständig besetzt ist. 47 So auch noch die 2. Aufl Rn 15. ____48 Krieger aaO 107 f. ____49 GemKomm/Rumpff § 31 Rn 30; WWKK/Koberski § 31 Rn 19; hM. ____

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III. Wahlverfahren (Abs 2–4)

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___von § 29 setzt das Gesetz hier nicht Stimmengleichheit bei der zweiten Abstimmung ___voraus, sondern verlangt nur, dass die Bestellung nach Abs 3 nicht zustande kam. ___Deshalb ist die dritte Abstimmung auch dann möglich, wenn der Bewerber in der ___zweiten weniger als die Hälfte der Stimmen erhielt. Ein positives Ergebnis kann die ___zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden in solchen Fällen allerdings nur her___beiführen, wenn nunmehr Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss teilnehmen, ___die im zweiten Wahlgang nicht mitgestimmt haben, oder wenn die zur Stimmen___gleichheit fehlende Anzahl von negativen Voten nunmehr zugunsten des Vorge___schlagenen abgegeben wird. Beteiligen sich alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit___nehmer an der Wahl und stimmen sie einheitlich ab, so kann sich folglich das den ___Anteilseignervertretern vom Gesetz gewährte Übergewicht nur auswirken, wenn ___auch sie vollständig und geschlossen wählen. Die zweite Stimme kann nicht dazu ___eingesetzt werden, die Stimmengleichheit herzustellen, und auf diesem Weg eine ___sonst wirksame Wahl zu verhindern.50 ___ Wie im Fall des § 29 Abs 2 verlangt das Gesetz nicht, dass der dritte Wahlgang 18 ___immer stattfinden muss, sofern sich alle Aufsichtsratsmitglieder mit dem negativen ___Ausgang des Verfahrens abfinden.51 Ob und wann er durchgeführt wird, ist zunächst ___vom Aufsichtsratsvorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen. Jedoch ___kann das Aufsichtsratsplenum mit Mehrheit ein anderes Verfahren beschließen.52 ___Notwendig ist die Abstimmung nur, wenn ein neuer Vorschlag gemacht wird.53 Für ___einen wirksamen Beschluss ist wiederum die Mehrheit sämtlicher Aufsichtsratsmit___glieder erforderlich, nicht nur derer, die an der Abstimmung teilgenommen haben.54 ___Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, kann er beide Stimmen schriftlich durch ___Boten abgeben lassen.55 Dem Stellvertreter steht wie im Fall des § 29 Abs 2 die zweite ___Stimme nicht zu (Abs 4 Satz 3). Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht verpflichtet, ___die zweite Stimme abzugeben. Er kann auch abweichend von der ersten Stimme ___stimmen. Insoweit gelten dieselben Regeln wie bei § 29.56 ___ ___ 4. Zwingendes Recht ___ ___ Die Wahlvorschriften des § 31 Abs 2–4 enthalten zwingendes Recht, können also 19 ___durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nicht modifiziert ___werden. Zulässig sind nur ergänzende Regeln.57 ___ ___ ___ ___ ___ ___50 Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 20; GewKomm/Föhr § 31 Rn 12; GemKomm/Rumpff § 31 Rn 30; ___Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 113 f.; aA UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 22; Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 8; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn Rn 12; MünchKommAktG/Gach § 31 MitbestG Rn 18. ___51 HA; vgl WWKK/Koberski § 31 Rn 8; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 22. ___52 Vgl § 29 Rn 10 f. ___53 Krieger aaO 109. ___54 Abs 4 iVm Abs 3 Satz 2. 55 Abs 4 Satz 2 iVm § 108 Abs 3 AktG; vgl § 25 Rn 23 ff. ___56 Vgl § 29 Rn 13; Krieger aaO 111 ff. ___57 Vgl § 29 Rn 7, 15. ___

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Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____ IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) ____ IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) ____ 1. Allgemeines ____ ____ Nach § 31 Abs 1 sind auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Aus20 ____nahme der KGaA §§ 84 und 85 AktG, das heißt die aktienrechtlichen Vorschriften ____über die Amtsdauer eines Vorstandsmitglieds und die Wiederbestellung, über den ____Anstellungsvertrag, die Wahl zum Vorstandsvorsitzenden, den Widerruf der Bestel____lung (darüber unter V.) sowie über die gerichtliche Notbestellung anzuwenden. Die ____Vorschrift entspricht §§ 12 MontanMitbestG und 13 MitbestEG, während das DrittelbG ____keine gleichartige Verweisung auf das AktG kennt. ____ ____ 2. Amtsdauer ____ ____ Gemäß § 84 Abs 1 Satz 1 AktG können die Mitglieder des Vertretungsorgans für 21 ____höchstens fünf Jahre berufen werden. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das ____Unternehmen sich rechtzeitig wieder von ihnen trennen kann, wenn sie sich nicht ____bewährt haben. Sie ist daher zwingendes Recht. Eine für längere Frist ausgespro____chene Bestellung wird nach Ablauf von fünf Jahren unwirksam.58 Für Geschäftsfüh____rer einer GmbH, die vor dem Inkrafttreten des MitbestG oder bevor das Unternehmen ____nach dem Gesetz mitbestimmungspflichtig wurde, für längere Dauer oder auf Le____benszeit bestellt wurden, gilt die Übergangsvorschrift des § 37 Abs 3.59 Die Frist be____ginnt nicht mit der Wahl, sondern mit dem Anfang der Amtszeit. Sie kann vom Auf____sichtsrat auch kürzer bemessen werden, sofern sie nicht so knapp festgesetzt wird, ____dass der Gewählte in eine vom Gesetz nicht gewollte Abhängigkeit vom Aufsichtsrat ____gerät.60 Dagegen kann die Satzung in die Materie nicht eingreifen, zum Beispiel ____nicht eine bestimmte Amtsdauer oder eine kürzere Amtsdauer als nach dem Gesetz ____zulässig bindend vorschreiben.61 ____ Zulässig ist die Wiederbestellung, jedoch gleichfalls für jeweils höchstens fünf 22 ____Jahre. Sie erfolgt durch erneuten ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats, der ____frühestens ein Jahr vor Ablauf der Amtszeit gefasst werden kann.62 Eine automati____sche Verlängerung oder Erneuerung kommt nur in Betracht, wenn die Amtszeit ur____sprünglich auf weniger als fünf Jahre festgelegt war und die Fünfjahresfrist nun____mehr ausgeschöpft werden soll. 63 Unzulässig ist auch jede Beschränkung des ____Aufsichtsrats in der Freiheit, ein Mitglied des Vertretungsorgans nicht wieder zu ____bestellen, etwa durch darauf abzielende Klauseln im Anstellungsvertrag. 64 Die ____Übernahme einer Pflicht zur Wiederbestellung wäre gemäß § 134 BGB nichtig. Der ____Aufsichtsrat darf einem Vorstandsmitglied für die Zeit nach Ablauf der Frist auch ____keine Leistungen zusagen, welche so hoch sind, dass dadurch für das Unternehmen ____ ____58 Vgl BGHZ 3, 90; 10, 195. ____59 Vgl § 37 Rn 10 ff. ____60 Vgl statt KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 24. ____61 HL; Mertens/Cahn aaO Rn 17; WWKK/Koberski § 31 Rn 21; ausführlich Krieger ____Personalentscheidungen 117 ff. 62 § 84 Abs 1 Satz 2 und 3 AktG. ____63 § 84 Abs 1 Satz 4 AktG. ____64 BGHZ 3, 93; 10, 195; 41, 290. ____

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IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

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___eine Zwangslage entstehen könnte, den Betreffenden wieder zu bestellen.65 Wegen ___der zahlreichen weiteren Einzelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu ver___weisen. ___ ___ 3. Anstellungsvertrag ___ ___ Neben den korporationsrechtlichen Bestellungsakt tritt der Anstellungsver- 23 ___trag,66 in dem die schuldrechtlichen Beziehungen des Gewählten zum Unternehmen, ___namentlich seine Vergütung, geregelt werden. Das MitbestG berührt die zu Rechts___natur und Inhalt der Anstellungsverträge auftauchenden Rechtsfragen grundsätz___lich nicht, so dass hierzu auf die umfangreiche gesellschaftsrechtliche Literatur ___verwiesen werden kann. Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: ___ Auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags sowie für seine spätere Ände- 24 ___rung und Ergänzung ist ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Für die AG ___ergibt sich dies bereits aus § 84 Abs 1 Satz 5 AktG, ferner aus § 112 AktG, wonach der ___Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern vertritt, für die ___Genossenschaft aus der Parallelvorschrift des § 39 Abs 1 GenG.67 Dagegen war die ___Frage für die GmbH zunächst umstritten. Die Mehrheitsmeinung nahm auch hier die ___Zuständigkeit des Aufsichtsrats an.68 Demgegenüber vertrat die Mindermeinung die ___Ansicht, zuständig sei die Gesellschafterversammlung.69 Der Streit wurde durch das ___Urteil des BGH vom 14.11.1983 im Sinne der Mehrheitsmeinung entschieden.70 ___ Dem Urteil des BGH ist aus folgenden Gründen zuzustimmen. Durch die Ver- 25 ___weisungen der §§ 31 Abs 1 und 25 Abs 1 auf §§ 84, 85 und 112 AktG wollte der Gesetz___geber erkennbar das ganze aktienrechtliche Regelungsmuster, an dem er sich orien___tierte, auf die anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen übertragen.71 ___Wenn demgegenüber in § 31 MitbestG nur von der Bestellung und vom Widerruf der ___Bestellung die Rede ist, nicht aber vom Anstellungsvertrag, handelt es sich um eine ___terminologische Ungenauigkeit. Sachlich ist entscheidend, dass Bestellung und An___stellungsvertrag inhaltlich so eng aufeinander bezogen sind, dass es ein unange___messener juristischer Formalismus wäre, sie zwei voneinander unabhängigen Un___ternehmensorganen zuzuweisen, von denen das eine der Mitbestimmung unterliegt, ___während das andere mitbestimmungsfrei ist.72 Andernfalls könnte die Gesellschaf___terversammlung die Bestellung durch den Aufsichtsrat unterlaufen.73 Jedoch ver___bleibt der Gesellschafterversammlung die Befugnis, allgemeine Richtlinien über den ___ ___ ___65 BGH WM 1957, 846 f.; WM 1968, 1041. ___66 § 84 Abs 1 Satz 5 AktG. ___67 HL; vgl BGHZ 41, 285. ___68 Vgl statt aller WWKK/Koberski § 31 Rn 35. OLG Hamburg DB 1983, 330; Werner FS Fischer 821 ff. ___69 70 BGHZ 89, 48. ___71 Dazu ausführlich Konzen GmbHR 1983, 92 ff. ___72 Das Urteil hat nahezu einhellige Zustimmung gefunden; vgl Ulmer/Paefgen GmbHG § 35 Rn 328; ___Ulmer/Heermann GmbHG § 52 Rn 304; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 303; ___Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 35 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 39; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 24; aA weiterhin Scholz/Schneider/Sethe GmbHG § 35 ___Rn 206. ___73 So mit Recht BGHZ 89, 53 f. ___

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____Inhalt des Anstellungsvertrags beschließen, sofern diese die Auswahl- und Wider____rufsfreiheit des Aufsichtsrats nicht beengen, zum Beispiel über die Höhe der Bezüge ____der Geschäftsführer. Derartige Richtlinien können auch in die Satzung aufgenom____men werden.74 ____ Von den Verweisungen der §§ 25 Abs 1 und 31 Abs 1 ausgenommen sind die 26 ____§§ 87, 88 und 89 AktG. Sie sind demnach auf die unter das MitbestG fallenden Ge____sellschaften mbH und Genossenschaften nicht anwendbar. Stattdessen gelten die ____allgemeinen GmbH- bzw genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen.75 Bei der Fest____setzung der Bezüge des Geschäftsführers einer GmbH verlangt die Sorgfaltspflicht ____der Aufsichtsratsmitglieder (§ 52 GmbHG) ohne die Spezifizierungen des § 87 AktG ____jedenfalls die Grenzen der Angemessenheit einzuhalten. Einem Wettbewerbsverbot ____unterliegen die Geschäftsführer aufgrund ihrer Treuepflicht gegenüber der Gesell____schaft. Kredite aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesell____schaftsvermögen dürfen den Geschäftsführern gemäß § 43a GmbH überhaupt nicht ____gewährt werden; die Gewährung von Krediten aus dem ungebundenen Vermögen ____unterliegt gleichfalls den Grenzen der Sorgfalts- und Treuepflichten und des Unter____nehmensinteresses.76 Für die Konkretisierung der dabei anzuwendenden Maßstäbe ____können die genannten, sehr viel detaillierteren, aktienrechtlichen Vorschriften als – ____nicht verbindliches – Vorbild dienen, obgleich sie formell nicht gelten.77 ____ Die vorstehenden Regeln wurden neuerdings durch das Gesetz zur Angemes27 ____senheit der Vorstandsvergütung vom 31.7.2009 (VorstAG)78 infrage gestellt. Denn ____dieses verpflichtet die Aufsichtsratsmitglieder im neuen, gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 Mit____bestG auch für die mitbestimmungspflichtige GmbH geltenden § 116 Satz 3 AktG zum ____Ersatz, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen, und verweist dazu aus____drücklich auf § 87 Abs 1 AktG. Ein Teil des Schrifttums zog daraus den Schluss, dass ____über diese Brücke § 87 AktG nunmehr mittelbar auch für die GmbH gelte.79 Die Mei____nung ist jedoch abzulehnen.80 Sie erklärt sich aus mangelnder Sorgfalt bei der Ab____fassung des VorstAG, widerspricht aber dem erklärten Willen der Gesetzesverfas____ser.81 Dogmatisch und systematisch ist die Brücke zu schwach, das Fehlen der ____Verweisung auf § 87 AktG in § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG zu überspielen.82 Insbesondere ____der neue § 87 Abs 2 AktG, wonach der Aufsichtsrat die Bezüge des Vorstandsmit____glieds einer AG einseitig herabsetzen kann und soll, wenn sich die Lage der Gesell____schaft nachträglich verschlechtert hat, gilt daher für die Bezüge der Geschäftsführer ____einer GmbH nicht. ____ Das qualifizierte Bestellungsverfahren gemäß § 31 Abs 2 bis 4 ist auf den Ab28 ____schluss des Anstellungsvertrags nicht anzuwenden, da das Gesetz insoweit zwi____ ____ ____74 Vgl Rn 9 ff. ____75 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 40. 76 Zu Einzelheiten vgl das Schrifttum zu §§ 35, 43a und 52 GmbHG. ____77 Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 40. ____78 BGBl I, 2509. ____79 WWKK/Koberski § 31 Rn 35; Gaul/Janz GmbHR 2009, 962; Oetker ZHR 175 (2011), 527, 535 f. zu ____§ 87 Abs 2. ____80 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 40; Habersack ZHR 174 (2010), 6 ff.; Hoffmann-Becking/Krieger NZG Beil zu Heft 26/2009, 9f. ____81 Vgl Bericht des Rechtsausschusses BT Drucks 13/13433, 16; Seibert WM 2009, 1489 f. ____82 Habersack ZHR 174 (2010), 6 ff. ____

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IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

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___schen Bestellung und Anstellungsvertrag unterscheidet.83 Daher genügt schon bei ___der ersten Abstimmung die einfache Mehrheit gemäß § 29 Abs 1. Da § 107 Abs 3 ___Satz 3 AktG nur auf § 84 Abs 1 Satz 1 und 3 AktG, nicht jedoch auf Satz 5 verweist, ist ___es grundsätzlich auch zulässig, die Verhandlungen über die Vertragsbedingungen, ___die Formulierung des Vertrags und seine Änderungen einem Aufsichtsratsaus___schuss zu überlassen.84 Seit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergü___tung muss jedoch das Aufsichtsratsplenum gemäß der Ergänzung des § 107 Abs 3 ___Satz 3 AktG auch über die Aufgaben nach § 87 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 und 2, das ___heißt über die Bezüge jedes Vorstandsmitglieds als den wichtigsten Teil des Anstel___lungsvertrags entscheiden. Daraus folgt, dass der Ausschuss den Vertrag nur vorläu___fig aushandeln kann. Auch insoweit darf er das Aufsichtsratsplenum nicht in einer ___Weise präjudizieren, dass er diesem die Entscheidungsfreiheit nimmt, zum Beispiel ___durch den vorzeitigen Abschluss eines Anstellungsvertrags oder dessen vorzeitige ___Kündigung.85 Ein unzulässiger Übergriff in die Kompetenz des Aufsichtsratsplenums ___wäre es auch, die Entscheidungsfreiheit durch die Zusage unangemessener Ver___tragsbedingungen zu unterlaufen.86 Kraft der Verweisung in § 25 Abs 1 MitbestG auf ___§ 107 AktG gilt dies auch für die mitbestimmungspflichtige GmbH.87 ___ Der Verhandlungsausschuss muss, um beschlussfähig zu sein, mit mindestens 29 ___drei Mitgliedern besetzt werden.88 Die paritätische Besetzung ist nicht vorge___schrieben, so wenig wie bei anderen Aufsichtsratsausschüssen. Jedoch verstößt der ___völlige Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer regelmäßig ge___gen das Diskriminierungsverbot. 89 Bei paritätischer Besetzung kann dem Aus___schussvorsitzenden der Stichentscheid oder eine Zweitstimme gewährt werden.90 ___Einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, zum Beispiel dem Vorsitzenden, kann der ___Abschluss des Vertrags nicht überlassen werden. Zulässig ist nur, ein Mitglied durch ___speziellen Beschluss zu ermächtigen, für den Aufsichtsrat zu handeln,91 namentlich ___die Vertragsurkunde zu unterschreiben. ___ Für die Dauer des Anstellungsvertrags gelten gemäß § 84 Abs 1 Satz 5 AktG die 30 ___Vorschriften über die Amtszeit entsprechend. Grundsätzlich kann daher auch der ___Vertrag nicht für längere Zeit als fünf Jahre abgeschlossen werden. Jedoch ist es ___möglich vorzusehen, dass der Vertrag für den Fall einer wiederholten Bestellung ___oder einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Abschluss weitergelten soll ___(Satz 5 2. Halbsatz). In diesem Fall muss der Aufsichtsrat zwar über die Bestellung ___erneut förmlich beschließen. Fällt die Entscheidung positiv aus, gilt der Anstel___lungsvertrag jedoch automatisch fort. ___ ___ ___83 Allgemeine Ansicht; vgl OLG Hamburg DB 1983, 330 f.; WWKK/Koberski § 31 Rn 34. ___84 BGHZ 122, 342. ___85 BGHZ 79, 38. BGHZ 83, 144, 150; vgl zum Ganzen Krieger aaO 280 ff.; Mertens ZGR 1983, 194 ff. ___86 87 Str.; wie hier Hoffmann-Becking/Krieger aaO; aA Habersack aaO 9 f. Angesichts der noch nicht ___entschiedenen Rechtsfrage dürfte es sich auch bei den unter das MitbestG fallenden Gesellschaften ___mbH empfehlen, Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern generell dem Aufsichtsrat zur ___Billigung vorzulegen. ___88 BGHZ 65, 190. 89 Siehe dazu § 25 Rn 52 ff. ___90 BGHZ 83, 144. ___91 BGHZ 41, 285. ___

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Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____ 4. Vorsitzender des Vorstands ____ ____ Gemäß § 84 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat ein Mitglied des Vertretungsor31 ____gans zum Vorsitzenden ernennen. Möglich ist auch die Ernennung eines stellvertre____tenden Vorsitzenden. Die Vorschrift begründet wiederum eine ausschließliche Zu____ständigkeit des Aufsichtsrats, die weder der Anteilseignerversammlung noch dem ____Vertretungsorgan selbst überlassen werden kann. Die Satzung kann auch nicht die ____Wahl eines Vorsitzenden vorschreiben oder umgekehrt verbieten.92 Unzulässig ist es ____ferner, die Ernennung einem Aufsichtsratsausschuss zu übertragen (§ 107 Abs 3 ____Satz 2 AktG). Dagegen braucht das komplizierte Wahlverfahren des § 31 nicht beach____tet zu werden, denn weder nötigt der Wortlaut des Gesetzes zu einer solchen Inter____pretation noch bedarf der Vorsitzende des Vertretungsorgans der besonderen Legi____timationsbasis, welche durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse erzielt ____werden soll, nachdem er sie schon bei der Wahl zum Mitglied des Vertretungsorgans ____erlangt hat.93 Der Vorsitzende hat die Sitzungen des Vertretungsorgans vorzuberei____ten, zu leiten und dessen Beschlüsse auszuführen. Im Übrigen kann seine Position ____im Rahmen des § 77 AktG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Vertre____tungsorgans näher bestimmt werden. ____ ____ 5. Notbestellung ____ ____ 32 Fehlt ein erforderliches Mitglied des Vertretungsorgans, so hat nach § 85 AktG ____in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu ____bestellen. Dessen Amt dauert nur, solange der Mangel nicht behoben ist. Der Fall ____kommt in Betracht, wenn ein Vorstandsmitglied infolge Tod, Widerruf seiner Bestel____lung, Amtsniederlegung oder langdauernder Krankheit ausfällt, nicht jedoch, wenn ____es nur vorübergehend behindert ist. Denkbar ist auch, dass infolge der Gegensätze ____zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat eine Wahl jedenfalls kurzfristig nicht zu____stande kommt, ohne dass die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag ____geben könnte.94 Erforderlich ist die gerichtliche Notbestellung, wenn das Unterneh____men nicht mehr ordnungsgemäß vertreten wird, ferner, wenn notwendige Ge____schäftsführungsmaßnahmen nicht mehr erledigt werden können, zum Beispiel der ____Jahresabschluss nicht rechtzeitig aufgestellt werden kann.95 Auch das Fehlen eines ____Arbeitsdirektors genügt,96 selbst wenn die Gesellschaft auch ohne einen solchen ____ordnungsgemäß vertreten werden kann. Die Dringlichkeit der Notbestellung ist Tat____frage, die allerdings nicht allein aus der Sicht des Unternehmens, sondern jedes Be____teiligten beurteilt werden muss, der ein schützenswertes Interesse daran hat, dass ____ ____ ____92 Herrschende Lehre; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 88; aA Krieger aaO 252 f., nach dem die Satzung die Bestellung eines Vorsitzenden vorschreiben kann; betr GmbH und ____Genossenschaft auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 47. ____93 Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 4; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 45; aA Säcker ____Aufsichtsratsausschüsse 61; Krieger aaO 254 f. ____94 Vgl Rn 17 f. ____95 Vgl BGH AG 1985, 53 und 54; AG 1986, 290; AG 1990, 78; BayObLG AG 1987, 210; LG Berlin AG 1986, 52; OLG Celle NJW 1965, 504. ____96 Begründung zum RegE des AktG 1965, bei Kropff 107; WWKK/Koberski § 31 Rn 42; Mertens AG ____1979, 334. ____

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V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

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___die Funktionen des fehlenden Organmitglieds wahrgenommen werden. Doch ist ___anzunehmen, dass beim Fehlen eines Arbeitsdirektors die Ersatzbestellung stets ___dringlich ist.97 Im Übrigen ist wegen der Einzelheiten und der im Gesetz enthaltenen ___Verfahrensvorschriften auf die aktienrechtliche Literatur zu § 85 AktG zu verweisen. ___ V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) ___ V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Gemäß § 84 Abs 3 AktG, der nach Abs 1 auch für alle unter das MitbestG fallen- 33 ___den Unternehmen gilt und für Genossenschaften daher an die Stelle der §§ 24 Abs 3 ___Satz 2, 40 GenG, für Gesellschaften mbH an die Stelle des § 38 GmbHG tritt, kann der ___Aufsichtsrat die Bestellung zum Mitglied oder zum Vorsitzenden des Vertretungsor___gans widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das MitbestG modifiziert die___se Regeln nur insofern, als es das auf die Bestellung der Vorstandsmitglieder anzu___wendende mehrstufige Verfahren auch für die Abberufung vorschreibt, während ___nach Aktienrecht dafür ein gewöhnlicher Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats aus___reicht. Dagegen impliziert die Erschwerung des Widerrufsverfahrens nicht den Ver___zicht auf das materiellrechtliche Erfordernis des wichtigen Grundes. Im Gegensatz ___zur Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats98 genügt daher auch ein mit ___Zweidrittelmehrheit des Aufsichtsrats gefasster Widerrufsbeschluss nicht, wenn ein ___wichtiger Grund nicht vorliegt.99 Die Kumulation der Anforderungen ist kaum ange___messen; namentlich wird die schematische Übernahme des Wahlverfahrens der ___Sachlage nicht gerecht. Denn beim Widerruf kommt es regelmäßig darauf an, die ___Entscheidung so schnell und schmerzlos wie möglich über die Bühne zu bringen, ___während das Interesse an einer breiten Legitimitätsbasis, welches das anspruchs___volle Verfahren bei der Wahl eines Vorstandsmitglieds rechtfertigt, keine Rolle ___spielt.100 ___ ___ 2. Zuständigkeit des Aufsichtsrats ___ ___ Der Widerruf setzt wie die Wahl einen förmlichen Beschluss des Aufsichtsrats 34 ___voraus.101 Dieser ist ausschließlich zuständig, das heißt die Entscheidung kann nicht ___der Anteilseignerversammlung, einem einzelnen Gesellschafter, dem Vorstand ___selbst oder einem Dritten überlassen werden. Unzulässig ist auch, sie einem Auf___sichtsratsausschuss zu übertragen,102 doch kann sie ein Ausschuss vorbereiten.103 ___Die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats kann auch nicht durch Satzungsvor___ ___ ___ 97 WWKK/Koberski § 31 Rn 43; UHH/Ulmer/Habersack § 33 Rn 30. ___98 § 23 MitbestG und § 103 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG. ___99 WWKK/Koberski § 31 Rn 27; GemKomm/Rumpff § 31 Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 29. ___100 Raiser BB 1976, 148; Mertens ZGR 1983, 202. ___101 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG, zB bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 ___Rn 109. 102 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1; BGHZ 79, 38; für Genossenschaften vgl Müller § 36 GenG ___Rn 108. ___103 Vgl BGHZ 79, 38; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 142. ___

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Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____schriften modifiziert werden, welche bestimmte, über das Gesetz hinausgehende ____Voraussetzungen für den Widerruf aufstellen.104 ____ ____ 3. Verfahren ____ ____ Die Abberufung ist im Verfahren gemäß Abs 2 bis 4 durchzuführen. Bei der ers35 ____ten Abstimmung ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen aller Aufsichts____ratsmitglieder erforderlich. Kommt eine Zweidrittelmehrheit nicht zustande, ist auch ____hier der Vermittlungsausschuss einzuschalten. Findet der Abberufungsantrag aller____dings nicht einmal die einfache Mehrheit, so bestätigt die den Antrag ablehnende ____Mehrheit, das betroffene Mitglied des Vertretungsorgans im Amt halten zu wollen. ____Für eine Fortsetzung des Verfahrens ist dann kein Raum mehr.105 Der Vermittlungs____ausschuss hat binnen eines Monats zu dem Fall Stellung zu nehmen. Er kann dies ____schon früher tun und ist in dringenden Fällen auch dazu nach § 116 AktG verpflich____tet.106 Schlägt der Ausschuss die Abberufung vor, hat das Aufsichtsratsplenum er____neut darüber zu beschließen. Hält er sie für nicht gerechtfertigt, endet das Verfah____ren, es sei denn, von anderer Seite wird nunmehr ein Abberufungsantrag gestellt. ____Über einen solchen Antrag des Vermittlungsausschusses oder eines anderen Betei____ligten entscheidet der Aufsichtsrat nunmehr mit der einfachen Mehrheit seiner Mit____glieder. Kommt ein Widerrufsbeschluss nicht zustande, so hat bei einer dritten Ab____stimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen, wodurch er den Ausschlag ____geben kann. Zu allen Einzelheiten ist auf die Erläuterungen bei Rn 13 ff. zu verwei____sen. ____ Auf den Widerruf der Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans 36 ____sind nach der oben (Rn 31) vertretenen Ansicht Abs 2–4 nicht anzuwenden, vielmehr ____bleibt es bei den gewöhnlichen Beschlussvoraussetzungen nach § 29 Abs 1 und 2. ____ Die Abberufung ist gemäß §§ 81 AktG, 39 Abs 1 GmbHG, 28 Abs 1 GenG zum 37 ____Handels- bzw Genossenschaftsregister anzumelden. Nach § 84 Abs 3 Satz 4 ist sie, ____auch wenn es zum Streit über ihre Berechtigung kommt, wirksam, bis ihre Unwirk____samkeit rechtskräftig festgestellt ist. ____ ____ 4. Wichtiger Grund ____ ____ 38 Materiell setzt der Widerruf einen wichtigen Grund voraus. Das AktG verwendet ____mit diesem Begriff die bei allen Dauerschuldverhältnissen gebrauchte Generalklau____sel, um einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls Raum zu lassen. Nach der ____gebräuchlichen Formel liegt ein wichtiger Grund vor, wenn die Fortführung des Am____tes bis zum Ende der Amtsperiode der Gesellschaft unter Würdigung aller Umstände ____nicht mehr zuzumuten ist. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, ____der von den Gerichten voll nachgeprüft wird. Weder die Entscheidung des Aufsichts____rats noch die Beurteilung des Gerichts kann durch Vereinbarungen zwischen den ____ ____ ____104 Siehe unten Rn 38. ____105 Säcker BB 1979, 1322 Fn 8; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 33; Krieger aaO 143; KölnKommAktGMertens/Cahn Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 10. ____106 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack aaO; Mertens/Cahn aaO, die die Zweiwochenfrist des § 626 ____Abs 2 BGB anwenden wollen. ____

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V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

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___Beteiligten oder Vorschriften der Satzung wirksam präjudiziert oder eingeschränkt ___werden. Vielmehr kommen solche Bestimmungen allenfalls als Indiz dafür in ___Betracht, was als wichtiger Grund angesehen werden könnte.107 Die Widerruflich___keit kann daher nicht im Voraus auf bestimmte wichtige Gründe eingegrenzt wer___den.108 ___ § 84 Abs 3 AktG nennt beispielhaft als wichtigen Grund zunächst grobe Pflicht- 39 ___verletzung und Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Zu der hierzu ___in der Judikatur und im Schrifttum entwickelten Kasuistik ist auf die Kommentare ___zum AktG zu verweisen, da sich aus dem MitbestG keine neuen Gesichtspunkte er___geben.109 Wichtiger Grund ist ferner der Vertrauensentzug durch die Anteilseig___nerversammlung, wenn das Vertrauen nicht aus offenbar unsachlichen Gründen ___entzogen wurde.110 Zwar passt die einseitige Bezugnahme auf das Vertrauen der ___Anteilseignerversammlung nicht gut in den Rahmen des MitbestG, doch hat der Ge___setzgeber die Vorschrift für dessen Geltungsbereich nicht beseitigt, so dass sie an___zuwenden ist.111 Ein Vertrauensentzug durch die Anteilseignerversammlung zwingt ___nicht dazu, den Betroffenen abzuberufen, vielmehr hat der Aufsichtsrat die Ent___scheidung in eigener Verantwortung zu fällen. War er unsachlich, zum Beispiel weil ___ein Mehrheitsgesellschafter damit Zwecke verfolgt, die dem Unternehmensinteresse ___zuwiderlaufen, darf er den Widerruf nicht beschließen, weil kein wichtiger Grund ___vorliegt.112 Bei der Abstimmung kommen infolge der anzuwendenden Mehrheitsvor___schriften auch die Sichtweise und das Interesse der Arbeitnehmervertreter im Auf___sichtsrat zum Zug.113 ___ Für den Fall, dass ein Mitglied des Vertretungsorgans das Vertrauen der Ar- 40 ___beitnehmer verliert, besteht keine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Eine di___rekte Parallele zum Vertrauensentzug von Seiten der Anteilseignerversammlung ___lässt sich schon deshalb nicht ziehen, weil es kein Unternehmensorgan der Arbeit___nehmer gibt, in dem über einen Misstrauensantrag beschlossen werden könnte. ___Kommt es zu Spannungen zwischen einem Vorstandsmitglied und der Belegschaft, ___hat der Aufsichtsrat daher nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob ein ___wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung vorliegt. Dabei sind alle Umstände zu ___berücksichtigen, namentlich auch, ob sachliche, in der Person des Betroffenen wur___zelnde Gründe vorliegen. Ein rechtswidriger Streik, mit dem die Entfernung eines ___Vorstandsmitglieds aus seinem Amt erzwungen werden soll, das sich aufgabenge___recht verhalten hat, reicht als wichtiger Grund nicht aus.114 Dagegen kann es genü___gen, wenn infolge der Spannungen eine Situation entstanden ist, in der andere Mit___tel, den Frieden im Unternehmen wiederherzustellen, nicht mehr zur Verfügung ___ ___ ___ ___107 Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 30 ff. BGHZ 8, 348, 361. ___108 109 MünchKomm/Hefermehl/Spindler § 84 Rn 95 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 155 ff.; ___Hüffer AktG § 84 Rn 26 ff. ___110 BGHZ 13, 188; 15, 71; LG Darmstadt AG 1987, 318, 320; Krieger aaO 134; zur GmbH Bardorf Der ___Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung 26; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493. ___111 WWKK/Koberski § 31 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 30. 112 Vgl BGHZ 13, 188, 193; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493, 497. ___113 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack aaO. ___114 BGH BB 1961, 498, 547. ___

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§ 31

Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____stehen und eine Fortdauer des eingetretenen Zustandes das Unternehmen schwer ____schädigen würde.115 ____ ____ 5. Beendigung des Anstellungsvertrags ____ ____ Die Abberufung beendigt nicht ohne weiteres auch das Anstellungsverhältnis,116 41 ____vielmehr setzt dies eine besondere (ordentliche oder auch außerordentliche) Kündi____gung voraus. Zuständig ist hierfür gleichfalls der Aufsichtsrat (§ 112 AktG), der nach ____§ 29 mit einfacher Mehrheit entscheidet. Doch kann die Entscheidung einem Auf____sichtsratsausschuss übertragen werden.117 Daran hat auch das VorstAG von 2009 ____nichts geändert, da § 107 Abs 3 Satz 2 AktG auch in der Neufassung § 84 Abs 3 Satz 5 ____AktG nicht in Bezug nimmt.118 Bei der ordentlichen Kündigung sind die Fristen des ____§ 621 Nr 3 BGB einzuhalten.119 Die fristlose Kündigung richtet sich nach § 626 BGB, ____setzt also ebenfalls einen wichtigen Grund voraus. Ein solcher ist nach der Formulie____rung der Vorschrift gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündi____genden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung ____der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum ____Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstver____hältnisses nicht zugemutet werden kann. Die hierbei zu stellenden Anforderungen ____sind höher als beim Widerruf der Bestellung nach § 84 Abs 3 Satz 1 AktG.120 Es muss ____der Gesellschaft auch die Bezahlung der Bezüge des Vorstandsmitglieds bis zum ____Ende der regulären Amtszeit oder dem Ablauf der Frist für die ordentliche Kündi____gung nicht mehr zumutbar sein. In der differenzierten Behandlung liegt eine sach____gerechte Lösung des zwischen dem Unternehmen und dem betroffenen Mitglied des ____Vertretungsorgans auftretenden Interessenkonflikts, denn sie gestattet, dieses aus ____seinem Amt zu entfernen, ohne dass es zugleich seine Bezüge verliert. Namentlich ____auch, wenn die Abberufung auf Spannungen mit den Anteilseignern oder den Ar____beitnehmern des Unternehmens zurückgeht, ohne dass das Mitglied des Vertre____tungsorgans sich sach- oder pflichtwidrig verhalten hätte, kommt eine derartige ____Lösung in Betracht. Im Einzelnen ist zu den Voraussetzungen des wichtigen Grun____des nach § 626 BGB auf die Literatur hierzu sowie auf die Kommentare zu § 84 AktG ____und zu § 38 GmbHG zu verweisen. ____ Die Zweiwochenfrist des § 626 BGB beginnt nach der klärenden Rechtspre42 ____chung des BGH121 erst, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats „in ihrer Eigenschaft ____ ____ ____115 WWKK/Koberski § 31 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 31; Krieger aaO 135 ff.; Vollmer ____GmbHR 1984, 7; wesentlich enger Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 55 f. ____116 § 84 Abs 3 Satz 5 AktG. ____117 BGHZ 65, 190, 192 f.; 79, 38; 83, 144, 150. 118 UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 42; WWKK/Koberski § 31 Rn 40; Hüffer AktG § 107 Rn 18a; ____Spindler/Stilz/Fleischer AktG § 84 Rn 146;Spindler/Stilz/Spindler AktG § 107 Rn 121; vgl auch Rn 27. ____119 BGHZ 12, 1, 9; BGH BB 1989, 1577, 1578. ____120 HM; BGH AG 1975, 242 ff. mit Anm Mertens; Raiser ZGR 1976, 105; Raiser/Veil Recht der ____Kapitalgesellschaften § 14 Rn 61. ____121 BGHZ 139, 89 sowie BGH NZG 2002, 47 zur fristlosen Kündigung eines Geschäftsführers einer GmbH durch die Gesellschafterversammlung. Das Urteil ist, da die Sachlage die gleiche ist, auf die ____Kündigung durch den Aufsichtsrat zu übertragen, wenn dieser für die Kündigung zuständig ist, und ____auch auf die anderen unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden Gesellschaften. Zur AG vgl KG NZG ____

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VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2)

§ 31

___als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung“ Kenntnis von dem wichtigen ___Grund erlangt haben. Dies setzt Mitteilung der für die Kündigung maßgeblichen ___Tatsachen in einer Sitzung des Aufsichtsrats oder des für die Kündigung zuständi___gen Aufsichtsratsausschusses voraus; außerhalb der Sitzung erlangte Kenntnis ___reicht nicht aus. Allerdings darf die Anberaumung der Sitzung nicht unangemessen ___verzögert werden; widrigenfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als ___wäre die Sitzung „mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung“ einberufen ___worden.122 Ob dafür eine außerordentliche Sitzung des Aufsichtsrats erforderlich ist, ___wenn die reguläre Sitzung erst nach längerer Zeit wieder ansteht, ist noch nicht ge___klärt. Man wird die Frage bejahen müssen. Die Unkenntnis von Aufsichtsratsmit___gliedern, die an der Sitzung nicht teilnehmen, hemmt den Beginn der Frist nicht. ___Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn das mehrgliedrige Widerrufsverfahren nach ___Abs 2 bis 4 noch nicht abgeschlossen ist, der Aufsichtsrat über den Widerruf der ___Bestellung also noch nicht entschieden hat.123 Auf der einen Seite darf die Kündi___gung dem Widerruf nicht vorgreifen,124 auf der anderen verlangt § 626 BGB die kurz___fristige Klärung. Die Lösung des Widerspruchs könnte lauten, dass die fristlose ___Kündigung, wenn die Zweiwochenfrist nicht eingehalten werden kann, gleichzeitig ___mit dem Widerruf der Bestellung erklärt werden muss. ___ ___ 6. Vertragliche Beendigung und vorläufige Suspendierung ___ ___ Auf die vertragliche Aufhebung der Bestellung zum Mitglied des Vertretungsor- 43 ___gans und des Anstellungsvertrags sind die vorstehenden Regeln sinngemäß anzu___wenden,125 namentlich auch die Verfahrensvorschriften der Abs 2–4.126 Dasselbe gilt ___für die vorläufige Suspendierung aus wichtigem Grund.127 ___ VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) ___ VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) ___ ___ 1. Keine Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes ___ ___ Gemäß § 31 Abs 1 Satz 2 sind die Vorschriften des MitbestG über die Bestellung 44 ___und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans auf die KGaA nicht anzu___wenden. Durch die Ausnahme trägt das Gesetz der Natur dieser Gesellschaftsform ___und namentlich der Rechtsstellung der persönlich haftenden Gesellschafter Rech___nung, die als ihre gesetzlichen Vertreter fungieren.128 Es bleibt daher bei den gesell___schaftsrechtlichen Vorschriften, wonach die Komplementäre in der Satzung bestellt ___werden (§§ 280 f. AktG) und nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 161, 117, 127 ___HGB abberufen werden können (§ 278 Abs 2 AktG). Der Verzicht auf die Anwendung ___ ___ 1167; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 2379; OLG München ZIP 2005, 1784; OLG Jena NZG 1999, 1069; ___2004, zum Ganzen auch Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14; Stein ZGR 1999, 264. ___122 BGH aaO Leitsatz 2. ___123 Vgl statt aller UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 43; WWKK/Koberski § 31 Rn 40. ___124 BGHZ 79, 38. ___125 Vgl BGHZ 79, 38, 43. 126 Krieger aaO 148 f.; Westhoff DB 1980, 2522; Hoffmann-Becking FS Stimpel 589, 597 ff. ___127 Dazu Meyer-Landrut FS Fischer 477 ff.; Krieger aaO 149 ff.; Mertens/Cahn aaO § 84 Rn 189 ff. ___128 Vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172 zu § 28. ___

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§ 31

Gesetzliches Vertretungsorgan. Bestellung und Widerruf der Mitglieder

____des § 31 ist als Konsequenz des Gesetzgebers aus seiner grundsätzlichen Entschei____dung zu verstehen, Personengesellschaften von der paritätischen Mitbestimmung ____auszunehmen. ____ ____ 2. Atypische KGaA ____ ____ 45 Die Nähe der KGaA zu den Personengesellschaften drückt sich auch darin aus, ____dass die gesetzlichen Organisationsvorschriften, im Gegensatz zum Aktienrecht, ____weitgehend dispositives Recht enthalten, so dass die Unternehmensform starken ____vertraglichen Modifikationen unterliegt. Dies hat zur Frage geführt, ob die Ausnah____me von § 31 auch für atypische Erscheinungsformen der KGaA gelten kann, die ____keinen personalistischen Zuschnitt mehr tragen.129 Das Problem ist vor allem aktuell ____geworden, nachdem der BGH zugelassen hat, dass die Stelle des Komplementärs ____ähnlich wie bei der AG bzw GmbH & Co KG von einer juristischen Person besetzt ____wird.130 ____ 46 In der Tat entfällt unter diesen Umständen der Zuschnitt einer Personengesell____schaft, der die Ausnahme von § 31 rechtfertigt. Der Gesetzgeber hat, indem er in § 4 ____die AG bzw GmbH & Co KG dem Gesetz unterwarf, seinen Willen zu erkennen gege____ben, das den Personengesellschaften zuerkannte mitbestimmungsrechtliche Privileg ____nicht auf die Fälle zu erstrecken, in denen kraft privatautonomer Abwandlung die ____individuelle persönliche Haftung und damit der Charakter der Personengesellschaft ____aufgegeben wird. Es ist Steindorff daher zuzustimmen, wenn er ausführt, auf eine ____AG oder GmbH AG & Co KGaA sei § 4 MitbestG entsprechend anzuwenden mit der ____Folge, dass, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind, auch die Komplementärge____sellschaft einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu bilden hat, der nun seinerseits ____gemäß § 31 dafür zuständig ist die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen.131 ____Auch ist zu prüfen, ob nicht ein Konzernverhältnis und damit die Voraussetzungen ____des § 5 vorliegen. ____ Mitbestimmungsrechtlich problematisch sind ferner Fälle, in denen der Kom47 ____plementär nach der Satzung oder nach einer internen Vereinbarung mit den Kom____manditaktionären für begrenzte Zeit berufen und auch vorzeitig wieder abberufen ____werden kann und demgemäß von der persönlichen Haftung freigestellt wird.132 Denn ____unter diesen Bedingungen entspricht seine Position der von Vorstandsmitgliedern ____einer AG oder ist noch schwächer als diese. Die Gründe für die mitbestimmungs____rechtliche Privilegierung des Unternehmer-Komplementärs fallen auch hier weg. ____Wird die Rechtsform der KGaA gewählt, um mit Hilfe derartiger Regelungen der Mit____bestimmung auszuweichen, ist daher zu prüfen, ob eine unzulässige Umgehung des ____MitbestG vorliegt.133 ____ ____ ____ ____ ____ ____129 Steindorff FS Ballerstedt 127 ff. ____130 BGHZ 134 392 = ZIP 1997, 1027. 131 Str., siehe oben Erl zu § 4 Rn 6, kritisch K. Schmidt FS Priester, 2007, 708 ff. ____132 Steindorff aaO 136 ff. ____133 Steindorff aaO 136 ff.; WWKK/Koberski § 31 Rn 52. ____

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Ausübung von Beteiligungsrechten

§ 32

___ § 32 ___ Ausübung von Beteiligungsrechten ___ Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 Raiser ___ (1) 1Die einem Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ___ein Mitbestimmungsrecht haben, auf Grund von Beteiligungen an einem ande___ren Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbe___stimmungsrecht haben, zustehenden Rechte bei der Bestellung, dem Widerruf ___der Bestellung oder der Entlastung von Verwaltungsträgern sowie bei der Be___schlussfassung über die Auflösung oder Umwandlung des anderen Unterneh___mens, den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291, 292 des Aktienge___setzes) mit dem anderen Unternehmen, über dessen Fortsetzung nach seiner ___Auflösung oder über die Übertragung seines Vermögens können durch das zur ___gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von ___Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. 2Diese Beschlüsse bedürfen ___nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner; ___sie sind für das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ ___verbindlich. ___ (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung des Unterneh___mens an dem anderen Unternehmen weniger als ein Viertel beträgt. ___ Ausübung von Beteiligungsrechten ___ Schrifttum ___ ___ Crezelius Die Stellung der Vertretungsorgane in § 32 MitbestG, ZGR 1980, 359; Duden Mitbestim___mung und Kapitalbeteiligung, FS Ballerstedt, 1975, 31; ders Mitbestimmung in Konzernverhältnissen ___nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Eichler Beschränkung der Vertretungsmacht ___des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeit___nehmereinfluss, 1989; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, 67; Paefgen Struktur und Aufsichts___ratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 378 ff.; Philipp Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf ___das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 559; Säcker Die Geschäftsordnung für den Auf___sichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; Semler Stimmverbote im Zusammen___hang mit § 32 MitbestG, FS Kropff, 1997, 301; Spieker Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbe___stimmten Unternehmen, FS Däubler, 1999, 406; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ___Weiss Mitbestimmung im Konzern – Zur praxisgerechten Anwendung und Reform des § 32 MitbestG, ___Konzern 2004, 590; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 558 ff. ___ Übersicht ___ 2. Zustimmungskatalog ____ 10 ___I. Vorbemerkungen ____ 1. Allgemeines 1 3. Abschließende Regelung ____ 16 ___ ____ 2. Wissenschaftliche Kritik 3 IV. Verfahren ___ II. Betroffene Unternehmen 1. Kompetenzverlagerung ____ 17 ___ ____ 1. Ober- und Untergesellschaft 5 2. Beschluss des Teilaufsichts___ 2. Beteiligung ____ 7 rats ____ 18 ___ 3. Keine weiteren Voraus3. Verbindlichkeit ____ 23 ___ setzungen ____ 8 4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 ___III. Die weisungsgebundenen Geschäfte AktG ____ 27 1. Rechte aus Beteiligung ____ 9 V. Erstmalige Anwendung ____ 28 ___ ___ ___ ___ 425

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§ 32

Ausübung von Beteiligungsrechten

____ I. Vorbemerkungen ____ I. Vorbemerkungen ____ 1. Allgemeines ____ ____ § 32 enthält eine Spezialvorschrift für den Fall, dass ein nach dem MitbestG 1 ____mitbestimmungspflichtiges Unternehmen (Obergesellschaft) an einem anderen ____Unternehmen, das gleichfalls unter das Gesetz fällt (Untergesellschaft), mit min____destens 25% beteiligt ist. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Obergesellschaft ____kann in solchen Fällen deren Vertretungsorgan veranlassen, bei der Ausübung der ____der Obergesellschaft zustehenden Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung ____der Untergesellschaft, namentlich bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der ____Anteilseigner, auch Arbeitnehmerinteressen zu berücksichtigen. In der Unterge____sellschaft würde der Einfluss der Arbeitnehmer dann nicht nur auf der Arbeitneh____merseite, sondern auch auf der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zum Zuge kom____men können. Einer derartigen Kumulation der Mitbestimmungsrechte soll § 32 ____entgegenwirken.1 Ferner sollen die Grundlagenentscheidungen, die auch in un____abhängigen mitbestimmten Unternehmen der Anteilseignerversammlung vorbehal____ten sind, auch in abhängigen Unternehmen allein von den Anteilseignern getrof____fen werden.2 Die Vorschrift verwirklicht ihr Ziel durch eine doppelte Modifikation ____der aktienrechtlichen Regeln über den Vorstand und den Aufsichtsrat. Zunächst ____bestimmt sie, dass die aus der Beteiligung fließenden Rechte, soweit sie die im ____Gesetz genannten Gegenstände betreffen, nicht vom Vorstand der Obergesellschaft ____allein wahrgenommen werden können, sondern nur aufgrund eines Aufsichtsrats____beschlusses, welcher den Vorstand bindet. Sodann ersetzt sie den Beschluss des ____Gesamtaufsichtsrats durch einen Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter. Sie ____verlagert auf diese Weise die Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Beteiligungs____rechte im Ergebnis also vom Vorstand auf die Anteilseignerseite im Aufsichts____rat. ____ Die Vorschrift ist § 15 MitbestEG nachgebildet, den der Regierungsentwurf 2 ____wörtlich übernommen hatte. Während der Ausschussberatungen wurde dagegen ____eingewandt, das Verfahren sei zu schwerfällig und überfordere die Aufsichtsrats____mitglieder der Anteilseigner in der Obergesellschaft.3 Auch greife sie zu weit, weil ____die Obergesellschaft nicht bei allen Beteiligungen über 25% einen unternehmeri____schen Einfluss auf die Untergesellschaft nehme, welcher die Gefahr eines Überge____wichts der Arbeitnehmerseite begründe. Andererseits spare sie ohne inneren Grund ____wichtige Entscheidungen der Anteilseignerversammlung, namentlich Satzungsän____derungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, die Verwendung des Jahresüber____schusses und die Verfügung über die Beteiligung selbst aus.4 Weniger Interesse ____fand die Vorschrift dagegen in den politischen Auseinandersetzungen um das Ge____ ____ ____1 Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 28; Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und ____Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 10. ____2 UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 2; ähnlich WWKK/Koberski § 32 Rn 2; Ensch Institutionelle ____Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss 171 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 1. ____3 Hoffmann BB 1974, 1281; Bayer DB 1975, 1173. ____4 Hoffmann aaO 1280; Lutter Mitbestimmung im Konzern 69 ff.; Duden FS Ballerstedt 40. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 32

___setz, obgleich deutlich wurde, dass sie den Sprechern der Arbeitnehmer generell zu ___weit ging, während die Vertreter der Industrie sie ausdehnen wollten.5 Unter dem ___Eindruck der Kritik modifizierte der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozial___ordnung den Entwurf, abgesehen von redaktionellen Änderungen, in zwei wesent___lichen Punkten: Zum einen schränkte er den Anwendungsbereich der Vorschrift ___ein, indem er ihn auf Untergesellschaften begrenzte, die selbst unter das MitbestG ___fallen, alle anderen Unternehmen dagegen ausschloss. Er glaubte, eine Kumulie___rung von Mitbestimmungseinflüssen nicht befürchten zu müssen, wenn die Arbeit___nehmer im Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht oder nur mit einem Drittel der ___Stimmen vertreten sind.6 Zum anderen nahm er den Abschluss von Unternehmens___verträgen, nicht jedoch andere Geschäfte, in den Katalog der Gegenstände auf, ___über die das Vertretungsorgan in der Anteilseignerversammlung der Untergesell___schaft nur nach dem Beschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Ober___gesellschaft abstimmen kann. ___ ___ 2. Wissenschaftliche Kritik ___ ___ Unabhängig von den involvierten Interessen hat die Vorschrift in der Wissen- 3 ___schaft heftige Kritik erfahren, weil sie ohne hinreichenden Grund das elementare ___Prinzip des Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts durchbreche, wonach der ___Aufsichtsrat zur Geschäftsführung nicht berufen ist.7 Auch die Vorstellung, die pari___tätische Besetzung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft potenziere den Einfluss ___der Arbeitnehmerseite auf die Untergesellschaft und gewähre ihr ein Übergewicht ___über die Anteilseigner, bedarf der kritischen Relativierung, denn die Beteiligung ___steht der Obergesellschaft als solcher zu und die daraus fließenden Mitgliedschafts___rechte sind vom Vertretungsorgan primär im Unternehmensinteresse und nicht im ___Interesse der im Aufsichtsrat vertretenen Gruppen auszuüben. Das von der Oberge___sellschaft für die Beteiligung aufgewendete Kapital wurde in aller Regel nicht allein ___von den Anteilseignern zur Verfügung gestellt, sondern im Unternehmen unter Mit___wirkung der Arbeitnehmer erwirtschaftet.8 Im Übrigen war die Vorschrift kaum mehr ___erforderlich, nachdem sich der Gesetzgeber entschieden hatte, der Anteilseignersei___te im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Über___gewicht einzuräumen. Auch mitbestimmungsrechtlich ist es systematisch richtiger, ___eine Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses dadurch auszuschalten, dass die Mit___bestimmung in der Untergesellschaft, namentlich im abhängigen Unternehmen ei___nes Konzerns, und nicht in der Obergesellschaft reduziert wird.9 Dagegen läuft die ___Spaltung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft in zwei mit verschiedenen Befug___nissen ausgestattete Bänke der im Unternehmensinteresse notwendigen Integration ___ ___ ___5 Vgl die Äußerungen der Sachverständigen Gierlich, Spieker und Schaub vor dem BT-Ausschuss für ___Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 52, 43 und Nr 55, 55 f., 60. ___6 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 10. ___7 Lutter aaO 71 f.; Duden aaO 36 ff.; Raiser BB 1976, 152; Philipp DB 1976, 1624; Semler Leitung und ___Überwachung Rn 369; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 4; MünchKommAktG/Gach § 32 MitbestG Rn 2; Weiss Konzern 2004, 597. ___8 Duden aaO 34; WWKK/Koberski § 32 Rn 3; GewKomm/Föhr § 32 Rn 4. ___9 Duden aaO 45 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 5; Spieker FS Däubler 399, 410 f. ___

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Ausübung von Beteiligungsrechten

____zwischen den Gruppen zuwider und widerspricht daher den Intentionen des Mit____bestG.10 ____ Eine redaktionelle Änderung erfuhr § 32 1994 durch Art 12 Umwandlungs4 ____BereinigungsG. Durch die Vorschrift wurde das Wort „Verschmelzung“ aus der Auf____zählung gestrichen, weil das UmwG den Begriff Umwandlung als Oberbegriff ver____wendet, der auch die Verschmelzung umfasst. In der Rechtsprechung hat § 32 bisher ____keine Rolle gespielt. Auch in der Wissenschaft ist es still um ihn geworden.11 Die Un____ternehmenspraxis scheint sich mit ihm arrangiert zu haben.12 ____ II. Betroffene Unternehmen ____ II. Betroffene Unternehmen ____ ____ 1. Ober- und Untergesellschaft ____ ____ Die Anwendung des § 32 setzt zunächst voraus, dass sowohl die Obergesellschaft 5 ____als auch die Untergesellschaft unter das MitbestG fallen. In Betracht kommen daher ____alle von § 1 erfassten Unternehmen. Allerdings ist eine Ausnahme zu erwägen, ____wenn die Obergesellschaft die Rechtsform der KGaA hat, da bei dieser Gesellschafts____form der Einfluss des paritätisch besetzten Aufsichtsrats auf die Unternehmensleitung ____so gering ist, dass der legislatorische Grund wegfällt, der zum Erlass der Vorschrift ____geführt hat.13 Im Unterordnungskonzern ist § 32 auch dann anzuwenden, wenn das ____herrschende Unternehmen erst nach § 5 mitbestimmungspflichtig wurde. Die Mitbe____stimmung nach dem DrittelbG genügt weder bei der Ober- noch bei der Untergesell____schaft.14 Unterliegt die Obergesellschaft den Montanmitbestimmungsgesetzen, so gilt ____§ 15 MitbestEG. Weder diese Vorschrift noch § 32 ist dagegen erfüllt, wenn die Oberge____sellschaft dem MitbestG und die Untergesellschaft dem MontanMitbestG untersteht.15 ____Auch die analoge Anwendung ist angesichts der bewussten Beschränkung des Ge____setzgebers auf Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, ausgeschlossen.16 Unan____wendbar ist § 32 ferner bei nur mittelbarer Beteiligung, wenn also die Obergesellschaft ____nur Anteile an einer nicht mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft hält, die ____ihrerseits mit mehr als 25% an der Untergesellschaft beteiligt ist.17 ____ 6 Schwierigkeiten bereiten die Fälle des § 4. Ist die Obergesellschaft eine AG bzw ____GmbH & Co KG, so werden die der KG in der Anteilseignerversammlung der Unterge____sellschaft zustehenden Stimmrechte als Geschäftsführungsmaßnahme von den Vor____standsmitgliedern oder Geschäftsführern der Komplementärgesellschaft ausgeübt ____ ____ 10 Lutter aaO; Raiser aaO; zum Ganzen abwägend auch WWKK/Koberski § 32 Rn 3 f.; ferner Duden ____ZHR 141 (1977), 154; GemKomm/Schneider § 32 Rn 9 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 4; Martens ____ZGR 1983, 241 f. ____11 Vgl zuletzt Weiss Konzern 2004, 597; vorher Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 558 f.; Semler ____Leitung und Überwachung Rn 368 ff.; ders FS Kropff 301; Spieker FS Däubler 406;. 12 Vgl Spieker aaO 411 f. ____13 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 5; MünchKommAktG/Gach § 32 MitbestG Rn 9; ____GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 6; differenzierend ____WWKK/Koberski § 32 Rn 14. ____14 HM; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9, WWKK/Koberski § 32 Rn 5. ____15 UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9; WWKK/Koberski § 32 Rn 5. 16 HA; anders nur GemKomm/Schneider § 32 Rn 71. ____17 WWKK/Koberski § 32 Rn 5; GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9; aA auch ____hier GemKomm/Schneider § 32 Rn 76. ____

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II. Betroffene Unternehmen

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___und unterliegen dort der Mitbestimmung des Aufsichtsrats. Die Gefahr einer Poten___zierung des Arbeitnehmereinflusses besteht hier in gleicher Weise, wie wenn die ___Mitbestimmung statt in der Komplementärgesellschaft unmittelbar in der Oberge___sellschaft selbst angesiedelt wäre. Nach seinem Schutzgedanken ist § 32 daher hier ___entsprechend anzuwenden. Folgerichtig muss dasselbe gelten, wenn die KG und die ___Komplementärgesellschaft zusammen mindestens 25% der Anteile an der Unterge___sellschaft halten.18 Fällt die Untergesellschaft dagegen unter § 4, so besteht für eine ___analoge Anwendung des § 32 kein Anlass. Denn in der KG ist kein Aufsichtsrat zu ___bilden, welcher der Mitbestimmung unterliegen würde, so dass insoweit eine Poten___zierung des Arbeitnehmereinflusses nicht in Betracht kommt. In der Anteilseigner___versammlung der Komplementärgesellschaft kann sich die Mitbestimmung in der ___Obergesellschaft aber nur auswirken, wenn diese wenigstens 25% der Anteile der ___Komplementärgesellschaft selbst besitzt. Dann gilt § 32 unmittelbar. Hat die Oberge___sellschaft dagegen keine oder weniger als 25% der Anteile der Komplementärgesell___schaft, bleibt ihre Gesellschafterversammlung mitbestimmungsfrei. Der Tatbestand ___des § 32 ist nicht erfüllt.19 ___ ___ 2. Beteiligung ___ ___ Nach Abs 2 muss die Obergesellschaft an der Untergesellschaft mit mindestens 7 ___einem Viertel beteiligt sein. Wie die Beteiligung zu berechnen ist, sagt das Gesetz ___nicht. Jedoch ergibt die Parallele zu § 4, dass es entweder auf die Zahl der Anteile, ___gemessen nach dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag,20 oder auf die Anzahl ___der Stimmen, jeweils im Verhältnis zur Gesamtzahl ankommt.21 Dagegen sind die ___weiteren Berechnungsvorschriften des § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 und Abs 4 AktG nicht ___anzuwenden, da das Gesetz nicht auf sie verweist.22 Anteile eines von der Oberge___sellschaft abhängigen Unternehmens können schon deshalb nicht hinzugerechnet ___werden, weil sonst dessen Vertretungsorgan bei der Ausübung der Stimmrechte den ___Beschluss der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat der Obergesellschaft einholen ___müsste, auch wenn zwischen beiden kein Konzernverhältnis besteht, aufgrund des___sen sich der Arbeitnehmereinfluss in der Obergesellschaft auch auf das abhängige ___Unternehmen auswirken könnte.23 ___ ___ 3. Keine weiteren Voraussetzungen ___ ___ Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht, namentlich verlangt es nicht 8 ___die Abhängigkeit der Unter- von der Obergesellschaft (§ 17 AktG) oder die einheitli___ ___ ___18 HM; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 6; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 8; Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 4; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn Rn 7. ___19 HM; aA nur GemKomm/Schneider § 32 Rn 17. ___20 Vgl § 16 Abs 2 AktG. ___21 HA; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 6; GemKomm/Schneider § 32 ___Rn 19. 22 Ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 7; aA Schneider aaO § 32 ___Rn 19 f. ___23 Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 7. ___

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§ 32

Ausübung von Beteiligungsrechten

____che Leitung (§ 18 AktG). Die Vorschrift ist daher auch auf schlichte Beteiligungen ____anzuwenden, wenngleich sie ihr größtes Gewicht im Konzernrecht, vor allem im ____faktischen Konzern, entfaltet. ____ III. Die weisungsgebundenen Geschäfte ____ III. Die weisungsgebundenen Geschäfte ____ ____ 1. Rechte aus Beteiligung ____ ____ Die in § 32 genannten Rechte müssen der Obergesellschaft aufgrund ihrer Be9 ____teiligung an der Untergesellschaft zustehen. In Betracht kommen daher vor allem ____die Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft, Anfech____tungsrechte nach §§ 243 ff. AktG, ferner die Ausübung von in der Satzung veranker____ten Entsendungs- und anderen Sonderrechten. Nicht erfasst ist die Ausübung der ____Weisungsrechte im Rahmen eines Beherrschungsvertrags nach § 308 AktG.24 Ebenso ____wenig gilt die Vorschrift für andere vertragliche Beziehungen zwischen den beiden ____Unternehmen.25 ____ ____ 2. Zustimmungskatalog ____ ____ Im Einzelnen nennt § 32 folgende Geschäfte: 10 ____ a) die Bestellung und Abberufung von Verwaltungsträgern. Gemeint sind die ____von der Anteilseignerversammlung zu wählenden oder aufgrund eines Entsen____dungsrechts zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Dagegen ____trifft die Vorschrift die Wahl bzw Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsor____gans nicht, da sie nicht von der Anteilseignerversammlung, sondern vom Aufsichts____rat bestellt werden. ____ b) die Entlastung von Verwaltungsträgern. Hier kommen nicht nur die Mit11 ____glieder des Aufsichtsrats einschließlich der Arbeitnehmervertreter, sondern auch ____des Vertretungsorgans in Betracht, soweit die Anteilseignerversammlung kraft Ge____setzes oder Satzung über deren Entlastung beschließt.26 Ist ein Anteilseignervertreter ____im Aufsichtsrat der Obergesellschaft zugleich Mitglied des Organs der Untergesell____schaft, über dessen Entlastung zu beschließen ist, ist er entsprechend §§ 34 BGB, 136 ____Abs 1 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen.27 ____ 12 c) die Auflösung der Untergesellschaft.28 ____ d) alle Arten der Umwandlung im Sinne des UmwG, das heißt die Verschmel13 ____zung, Auf- und Abspaltung sowie Ausgliederung, die Vermögensübertragung ____und den Formwechsel.29 ____ e) den Abschluss von Unternehmensverträgen zwischen Ober- und Unter14 ____gesellschaft im Sinne der §§ 291, 292 AktG, das heißt von Beherrschungs-, Gewinnab____führungs-, Gewinngemeinschafts-, Teilgewinnabführungs-, Betriebspacht- und Be____ ____ ____24 WWKK/Koberski § 32 Rn 7; GemKomm/Schneider § 32 Rn 16. ____25 WWKK/Koberski § 32 Rn 7; GemKomm/Schneider § 32 Rn 16, 21. ____26 §§ 119 Abs 1 Nr 3, 120 AktG, 46 Nr 5 GmbHG, 48 Abs 1 GenG; vgl Philipp DB 1976, 1623. 27 Einzelheiten bei Semler FS Kropff 301 ff. ____28 §§ 119 Abs 1 Nr 8, 262 ff.; 289 Abs 4 AktG, 60 Abs 1 Nr 2 GmbHG, 78 ff. GenG. ____29 §§ 1 ff., 123 ff., 174 ff., 190 ff. UmwG. ____

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IV. Verfahren

§ 32

___triebsüberlassungsverträgen, und zwar ohne Rücksicht darauf, auf welcher Seite des ___Vertrages die Untergesellschaft steht. Obwohl die aktienrechtlichen Vorschriften ___formell nur dann gelten, wenn der durch den Vertrag belastete Teil die Rechtsform ___einer AG oder KGaA hat, wird man wegen der Identität der Interessenlage bei sämt___lichen unter das Gesetz fallenden Unternehmen annehmen müssen, dass diese Ein___schränkung für § 32 nicht gilt.30 ___ 15 f) die Fortsetzung nach der Auflösung des Unternehmens.31 ___ ___ 3. Abschließende Regelung ___ ___ Der im Gesetz aufgezählte Zustimmungskatalog ist abschließend. Bei anderen, 16 ___in die Kompetenz der Anteilseignerversammlung fallenden Beschlüssen, zum Bei___spiel über Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder -herab___setzung, Verwendung des Jahresgewinns, Verfügung über die Beteiligung selbst ___sowie über Geschäftsführungsmaßnahmen ist § 32 nicht anzuwenden.32 Für das Mit___bestG ergibt sich dies aus der kasuistischen Aufzählung der Gegenstände, ferner ___auch aus dem Umstand, dass der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialord___nung bei der Beratung des Gesetzes eine Einzelkorrektur vornahm, im Übrigen aber ___bei der kasuistischen Aufzählung blieb. Daher kann man auch die Eingliederung ___nicht in den Anwendungsbereich des § 32 einbeziehen, zumal für ein Redaktionsver___sehen des Gesetzgebers kein Anhaltspunkt besteht.33 Obgleich dem Zustimmungska___talog keine überzeugende Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden ___Geschäften zugrunde liegt, ist die Vorschrift vielmehr der extensiven Interpreta___tion oder Analogie nicht zugänglich, sondern muss starr angewandt werden. Da___her kommt auch eine Anwendung auf Maßnahmen im Zusammenhang mit Tarifver___trägen, Arbeitskämpfen oder Mitbestimmungsrechten nach dem BetrVG nicht in ___Betracht.34 ___ IV. Verfahren ___ IV. Verfahren ___ ___ 1. Kompetenzverlagerung ___ ___ Die Wahrnehmung der aus Beteiligungen fließenden Rechte gehört in der Ober- 17 ___gesellschaft nach allgemeinem Recht zur Geschäftsführung und fällt deswegen ___grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vertretungsorgans. In Einzelfällen kann sie ___gemäß §§ 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm 25 MitbestG an die Zustimmung des Aufsichts___rats gebunden werden. Soweit, wie bei der GmbH, die Anteilseignerversammlung ___befugt ist, über Geschäftsführungsfragen zu entscheiden, kommt auch deren Zu___ ___ 30 WWKK/Koberski § 32 Rn 13; GemKomm/Schneider § 32 Rn 24; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 13; ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh 117 B § 32 MitbestG Rn 12; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 ___Rn 11; aA noch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 41; GewKomm/Föhr § 32 Rn 15. ___31 §§ 274 AktG; 79a GenG. ___32 HM; Philipp DB 1976, 1623; WWKK/Koberski § 32 Rn 10; GemKomm/Schneider § 32 Rn 67; ___UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 11; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 559. 33 Ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 10; Bayer DB 1975, 1174; Duden FS Ballerstedt 33 ff. ___34 So aber Reuter AcP 179 (1979), 559, 563; dagegen UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 14, ___GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 12. ___

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Ausübung von Beteiligungsrechten

____ständigkeit in Betracht. § 32 durchbricht dieses gesellschaftsrechtliche Muster, ____indem er die Entscheidung darüber generell dem Aufsichtsrat und dort speziell den ____Anteilseignervertretern überträgt. Im Gegensatz zu § 111 Abs 4 AktG handelt es sich ____dabei nicht um die Zustimmung zu einer vom Vorstand beabsichtigten Maßnahme, ____sondern um eine autonome Geschäftsführungsentscheidung des Aufsichtsrats, ____die Weisungscharakter trägt und für das Vertretungsorgan verbindlich ist. ____ ____ 2. Beschluss des Teilaufsichtsrats ____ ____ 18 Nach der Fassung des Gesetzes entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss. ____Doch ist diese Formulierung missverständlich, da in Wirklichkeit gerade kein Be____schluss des Gesamtorgans verlangt wird, sondern nur der Aufsichtsratsmitglieder ____der Anteilseigner.35 Immerhin ist aus dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, ____dass auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an der Sitzung teilneh____men können und Anspruch auf die gleiche Information haben wie die Vertreter der ____Anteilseigner.36 Sie haben beratende Funktion. Sehr streitig ist, ob sie an Verfah____rensentscheidungen teilnehmen und Anträge zur Geschäftsordnung stellen können. ____Da derartige Beschlüsse und Anträge vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst werden, ist ____anzunehmen, dass es insoweit bei den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften ____bleibt.37 Daher ist schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Abstimmung wie bei ____allen Aufsichtsratsbeschlüssen nach § 108 Abs 4 AktG iVm § 25 nur zulässig, wenn ____auch kein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer diesem Verfahren widerspricht. ____Auch die Übertragung der Beschlüsse an einen Aufsichtsratsausschuss (Beteili____gungsausschuss) und dessen Besetzung verlangen einen Beschluss des Gesamtauf____sichtsrats.38 Sind die Entscheidungen nach § 32 einem Aufsichtsratsausschuss über____tragen, so können die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 110 AktG iVm ____§ 25 verlangen, dass der Gesamtaufsichtsrat zusammentritt.39 ____ 19 Blankobeschlüsse, die dem Vertretungsorgan die Ausübung der Beteiligungs____rechte generell überlassen, erfüllen die Voraussetzungen des § 32 nicht, vielmehr ____muss der Aufsichtsrat über jeden unter die Vorschrift fallenden Tagesordnungs____punkte der Anteilseignerversammlung jeder Untergesellschaft konkret abstimmen. ____Nur im Einzelfall kann ein solcher Beschluss das Vertretungsorgan ermächtigen, ____nach eigenem Ermessen zu stimmen, sofern die sachliche Verantwortung und die ____Grundentscheidung über die Ausübung der Beteiligungsrechte beim Aufsichtsrat ____verbleiben.40 ____ ____ ____35 Vgl Philipp DB 1976, 1627. ____36 HA; WWKK/Koberski § 32 Rn 16; GemKomm/Schneider § 32 Rn 40; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; ____UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 50; KölnKommAktG/MertensCahn Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 17; aA noch Philipp aaO; Kallmeyer DB ____1978, Beil 11, 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 54. ____37 Wie im Text WWKK/Koberski § 32 Rn 16; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; Spieker FS Däubler 399, ____413 f.; aA Philipp aaO; Schneider aaO § 32 Rn 39; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 25; ____KölnKomAktG/Mertens/Cahn aaO; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 18. ____38 Siehe unten Rn 20. 39 UHH/Ulmer/Habersack § 2 Rn 25. ____40 Philipp aaO 1626; WWKK/Koberski § 32 Rn 21; GewKomm/Föhr § 32 Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack ____§ 32 Rn 17; großzügiger GemKomm/Schneider § 32 Rn 44 f. ____

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IV. Verfahren

§ 32

___ Die Beschlussfähigkeit setzt in analoger Anwendung des § 28 die Teilnahme 20 ___mindestens der Hälfte aller Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner voraus, bezo___gen auf die gesetzliche oder satzungsgemäße (§ 7 Abs 1) Mitgliederzahl, nicht die ___Zahl der vorhandenen Mitglieder.41 Ein wirksamer Beschluss bedarf nach dem Wort___laut des Gesetzes der Stimmenmehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichts___rat. Danach kommt es hier auf die Zahl der vorhandenen Mitglieder, nicht auf die ___gesetzliche Mitgliederzahl an, doch genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen ___nicht. Die Gegenansicht, die auf die Zahl der abgegebenen Stimmen abstellt,42 ist mit ___dem Gesetzestext nicht vereinbar.43 ___ Weil ein wirksamer Beschluss die Stimmenmehrheit sämtlicher Anteilseignerver- 21 ___treter im Aufsichtsrat voraussetzt, ist die Delegation der Beschlüsse nach § 32 an einen ___Aufsichtsratsausschuss (Beteiligungsausschuss) nach der im Schrifttum ursprüng___lich überwiegend vertretenen Ansicht unzulässig.44 Die konsequente Anwendung des ___Gesetzes verlangt indessen nur, dass dem Ausschuss die Mehrheit der Aufsichtsrats___mitglieder der Anteilseigner angehört und dass auch bei jedem einzelnen Beschluss ___des Ausschusses diese Mehrheit erreicht wird. Das schließt zwar kleine, nur mit drei ___Aufsichtsratsmitgliedern besetzte Ausschüsse aus, gestattet es aber, Beteiligungsaus___schüsse zu bilden, an denen je nach der Größe des Gesamtaufsichtsrats mindestens ___vier, fünf oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner teilnehmen. Andere ___Gründe stehen nicht im Wege, namentlich hindert § 107 Abs 3 AktG nicht daran, einen ___solchen Ausschuss zu bilden.45 Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer haben ___zwar keinen Anspruch darauf, in ihm paritätisch vertreten zu sein, dürfen jedoch auch ___nicht völlig ausgeschlossen werden.46 Da sie nicht mit abstimmen, dürfte dem Diskri___minierungsverbot Genüge getan sein, wenn ihnen auf Wunsch ein Sitz im Ausschuss ___eingeräumt wird.47 Nach § 109 Abs 2 AktG können die Aufsichtsratsmitglieder, die dem ___Ausschuss nicht angehören, ohnehin an seinen Sitzungen teilnehmen.48 ___ Die nach § 32 stimmberechtigten Aufsichtsratsmitglieder unterliegen den Sorg- 22 ___faltspflichten nach § 25 iVm §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Sie haben die erforder___lichen Beschlüsse rechtzeitig vor der Anteilseignerversammlung der Untergesell___ ___ ___ ___41 Philipp aaO 1628; WWKK/Koberski § 32 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 26; ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 19. ___42 GemKomm/Schneider § 32 Rn 42; Säcker DB 1977, 2035; Paefgen Struktur und ___Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 279 ff. 43 WWKK/Koberski § 32 Rn 17; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 32 ___Rn 17. ___44 Vgl Philipp aaO 1628. ___45 So jetzt hM; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 28; ___Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 57; GemKomm/Schneider § 32 Rn 47; Säcker DB 1977, 2035; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 504; MünchHdbAG Hoffmann-Becking Rn 52; ___GroßKommAktG/Oetker aaO Rn 19; Spieker aaO 415 f.; dagegen wollen Paefgen aaO 382 f., ___Mertens/Cahn aaO Rn 21 und Weiss Konzern 2004, 598 einen mit drei Aufsichtsratsmitgliedern ___besetzten Ausschuss genügen lassen. ___46 Vgl § 25 Rn 49 ff. ___47 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 28; WWKK/Koberski § 32 Rn 20; aA Paefgen aaO, Mertens aaO und Schneider aaO (der Beteiligungsanschluss ist allein mit Anteilseignervertretern zu ___besetzen). ___48 Vgl LG München DB 1980, 679. ___

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§ 32

Ausübung von Beteiligungsrechten

____schaft zu fassen. Inhaltlich sind sie dabei dem Unternehmensinteresse verpflich____tet.49 ____ ____ 3. Verbindlichkeit ____ ____ Der Beschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat ist nach Abs 1 Satz 2 aE 23 ____für das Vertretungsorgan verbindlich. Befolgt dieses ihn nicht oder weicht es davon ____ab, verletzt es seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft und macht sich daher nach ____§ 93 AktG schadensersatzpflichtig. Eine Grenze der Bindung ist jedoch anzunehmen, ____wenn das Vertretungsorgan infolge veränderter Umstände annehmen darf, dass der ____Aufsichtsrat eine abweichende Stimmabgabe billigen würde.50 ____ Abweichend von den im Gesellschaftsrecht regulär geltenden Regeln 51 be24 ____schränkt § 32 darüber hinaus die Vertretungsmacht der Mitglieder des Vertretungs____organs, entfaltet also auch unmittelbare Außenwirkung.52 Wurde der Beschluss nicht ____von der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft gefasst, ist es daher gemäß ____§ 180 BGB grundsätzlich unzulässig, dass das Vertretungsorgan dort mit abstimmt. ____Die Untergesellschaft ist berechtigt, die Stimme des nichtberechtigten Vertreters ____zurückzuweisen.53 Doch wird man eine nachträgliche Genehmigung gemäß §§ 180 ____Satz 2, 177 BGB zulassen können, sofern der Leiter der Anteilseignerversammlung in ____der Untergesellschaft die Stimmabgabe nicht beanstandet hat.54 Ein mit den Stim____men des Vertretungsorgans der Obergesellschaft gefasster Beschluss der Anteilseig____nerversammlung ist nach den allgemeinen Regeln anfechtbar, sofern sich die Ab____gabe der nichtigen Stimmen auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann. ____ Weicht das Vertretungsorgan unberechtigt von der Weisung des Aufsichts25 ____rats ab, so sind die vorstehenden Regeln gleichfalls anzuwenden. Die Vertretungs____macht ist also auch in diesem Fall beschränkt. Die Gegenansicht würde darauf hin____auslaufen, die Außenwirkung des § 32 weitgehend auszuhöhlen und ist daher mit ____dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.55 ____ Aus dem Gesagten ergibt sich die Pflicht des Leiters der Anteilseignerversamm26 ____lung in der Untergesellschaft, die Legitimation der Vertreter der Obergesellschaft ____vor der Abstimmung zu prüfen. Entsprechend § 134 Abs 3 Satz 2 AktG kann er die ____Vorlage eines schriftlichen Nachweises der Stimmberechtigung verlangen, muss ____dies aber nicht.56 Da die Erklärungen des Aufsichtsrats üblicherweise vom Aufsichts____ ____ ____49 UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 29 f.; siehe § 25 Rn 112 ff. 50 Vgl § 665 BGB; ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 26; GemKomm/Schneider § 32 Rn 60; ____UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 18. ____51 §§ 82 Abs 1 AktG, 37 Abs 2 GmbHG, 27 Abs 2 GenG. ____52 HL; vgl Philipp DB 1976, 1624; WWKK/Koberski § 32 Rn 23; GemKomm/Schneider § 32 Rn 28; ____GewKomm/Föhr aaO § 32 Rn 16; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 15; Hoffmann-Becking aaO Rn 49; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 22; Semler FS Kropff 305; aA Eichler BB 1977, 1064; Säcker ____DB 1977, 2035; Crezelius ZGR 1980, 372 ff. ____53 Vgl GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 20; WWKK/Koberski § 32 Rn 23. ____54 So GemKomm/Schneider § 32 Rn 52; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 16; aA Philipp aaO 1626; ____WWKK/Koberski § 32 Rn 24; GewKomm/Föhr § 32 Rn 16. ____55 UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 19; aA Philipp DB 1976, 1625; WWKK/Koberski § 32 Rn 26; GemKomm/Schneider § 32 Rn 61. ____56 HL; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 25; Schneider aaO Rn 54; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 22; ____anders Philipp DB 1976, 1625. ____

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V. Erstmalige Anwendung

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___ratsvorsitzenden abgegeben werden,57 genügt es, wenn dieser die Erklärung unter___zeichnet.58 Liegt eine ausreichende Vollmacht vor, kann von den Organen der Un___tergesellschaft nicht verlangt werden, dass sie darüber hinaus den Inhalt der Wei___sungen nachprüfen, denn dabei handelt es sich um interne Vorgänge in der ___Obergesellschaft, die ihnen nicht ohne weiteres zugänglich sind.59 Weicht das Ver___tretungsorgan der Obergesellschaft von den Weisungen des Aufsichtsrats ab, ohne ___dass dies bei der Abstimmung in der Anteilseignerversammlung der Untergesell___schaft bemerkt wurde, ist eine Geltendmachung des Mangels daher nur auf dem ___Weg über die Anfechtungsklage möglich. ___ ___ 4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 AktG ___ ___ Der Beschluss nach § 32 ersetzt eine kraft Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss 27 ___nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 erforderliche Zustimmung des Gesamtauf___sichtsrats, die dadurch gegenstandslos wird. Denn die in § 32 verkörperte Absicht ___des Gesetzgebers, die Kumulierung von Mitbestimmungsrechten zu verhindern, ver___bietet es, den Arbeitnehmern mit Hilfe des Zustimmungsvorbehalts wieder Einfluss ___auf die Entscheidung zu gewähren.60 Dagegen hindert § 32 die Anteilseignerver___sammlung nicht daran, die Entscheidung an sich zu ziehen und dem Vertretungsor___gan Weisungen zu erteilen, soweit sie befugt ist, über Maßnahmen der Geschäfts___führung zu beschließen.61 Denn es wäre ein übertriebener Formalismus, in solchen ___Fällen starr an der Vorschrift festzuhalten und neben dem Beschluss der Anteilseig___nerversammlung einen weiteren Mehrheitsbeschluss der Anteilseignervertreter im ___Aufsichtsrat zu verlangen.62 ___ V. Erstmalige Anwendung ___ V. Erstmalige Anwendung ___ ___ § 32 ist erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat der Obergesellschaft nach 28 ___den Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist (§ 37 Abs 2). Dagegen kann es ___nicht darauf ankommen, dass auch der Aufsichtsrat der Untergesellschaft sich be___reits nach den Vorschriften des MitbestG zusammensetzt, da § 32 anderenfalls bei ___der Wahl der ersten Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner zum neuen Aufsichts___rat der Untergesellschaft nicht zum Zuge käme, was den Intentionen des Gesetzes ___widerspricht. Solange allerdings nicht feststeht, ob die Untergesellschaft unter das ___Gesetz fällt, weil das Verfahren nach §§ 97 f. AktG oder 38 MitbestG noch nicht been___det ist, liegt der Tatbestand des § 32 nicht vor. ___ ___ ___ ___ ___ ___57 Vgl § 27 Rn 28. ___58 Philipp aaO 1625. ___59 Ebenso Philipp aaO; WWKK/Koberski aaO; UHH/Ulmer/Habersack aaO. ___60 WWKK/Koberski § 32 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 20. 61 Vgl § 25 Rn 77 ff. ___62 Ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 14; GemKomm/Schneider § 32 Rn 31 ff.; aA ___UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 21. ___

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§ 33

Arbeitsdirektor

____ § 33 ____ Arbeitsdirektor ____ Arbeitsdirektor § 33 ____ (1) 1Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Un____ternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. 2Dies gilt nicht ____für Kommanditgesellschaften auf Aktien. ____ (2) 1Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen ____Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten ____Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 2Das Nähere bestimmt die ____Geschäftsordnung. ____ (3) Bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ist auf den Arbeitsdi____rektor § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenos____senschaften nicht anzuwenden. ____ ____ § 9 Abs 2 GenG lautet: ____ (2) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates müssen Mitglieder der Genos____ ____senschaft und natürliche Personen sein. 2Gehören der Genossenschaft eingetragene Genos____senschaften als Mitglieder an, können deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, ____in den Vorstand oder Aufsichtsrat der Genossenschaft berufen werden; gehören der Genos____senschaft andere juristische Personen oder Personengesellschaften an, gilt dies für deren zur Vertretung befugte Personen. ____ ____ Schrifttum ____ ____ Buchner Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Konzernobergesellschaft, FS Wlotzke, 1996, 227; ____Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), ____145; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Haake Zur Zuständigkeit des ____Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher Aus der Pra____xis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 Mit____bestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 346; Henssler Die Bestellung ____eines Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG in der mitbestimmten konzernverbundenen GmbH, FS ____Säcker, 2011, 365; Hoffmann Zum Rechtsbegriff Arbeitsdirektor gemäß § 33 MitbestG, BB 1976, 1233; ders Der Kernbereich des Arbeitsdirektors und andere praktische Fragen bei der Anwendung von § 33 ____ MitbestG, BB 1977, 17; Hoffmann-Becking Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzern____arbeitsdirektor, FS Werner, 1984, 301; Köstler Arbeitsdirektor: Haben wir schon, MitbGespr 1978, ____180 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Leicht Der Arbeitsdirektor des Mitbe____stimmungsgesetzes, Diss. Freiburg 1980; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des ____Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, ____RWS-Seminarskript Nr 57, 1980; Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 ____AktG trotz vorhandenem Personalvorstand?, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Der Arbeitsdirektor im ____Rahmen der paritätischen Mitbestimmung, DB 1976, 387; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf ____die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 128; Peltzer Die erste Sitzung des ____mitbestimmten Aufsichtsrates und der Arbeitsdirektor, DB 1978, 984 ff.; Przybylski Die mitbestimmungsrechtliche Bedeutung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG 1976, 1983; Raiser Bindende ____ Wirkung des Mitbestimmungsurteils? FS Stein, 1983, 229; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungs____gesetz, AuR 1976, 353, 366; Rinninsland Die Auswirkungen des MitbestG 1976 auf GmbH, 1990; Ruberg ____„Vorstandsmitglied für Personal und Soziales“ oder „Arbeitsdirektor“?, AuR 1979, 129; Säcker Die ____Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte ____Organ, DB 1977, 1993; ders Der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors und Werkspersonalleiters ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

§ 33

___gemäß § 33 MitbestG, DB 1979, 1925; Schiessl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme ___der Spartenorganisation (Divisionalisierung), ZGR 1992, 64; Schwark Der Arbeitsdirektor nach dem ___Mitbestimmungsgesetz 1976, in: Glaubrecht ua, Betriebsverfassung in Recht und Praxis, 1994, 221; ___Semler Rechtsfragen der divisionalen Organisationsstruktur in der unabhängigen Aktiengesellschaft, ___FS Döllerer, 1988, 571; Sieber Art Arbeitsdirektor im Handwörterbuch des Personalwesens, 1975, 162; ___Spie Der Personalmanager im Vorstand, 1985; Spie/Pisker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Spieker Die Repräsentation der Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstands, insbe___sondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; Thüsing Arbeitsdirektor, neuer Art, Arbeitgeber ___1976, 598, 650, 687; Viesel Der Arbeitsdirektor. Aufgaben und Pflichten, 1973; Wagner/Rinninsland Der ___Arbeitsdirektor gemäß MitbestG 1976, 1991; Weck Der Arbeitsdirektor, Diss Münster 1994; Wendeling___Schröder Divisionalisierung, Mitbestimmung und Tarifvertrag, 1984; Westhoff Das Amtsende des ___Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Windbichler Arbeitsrecht im Kon___zern, 1989, 571; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; dies Die erstmalige ___Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1262; Zöllner Zur Proble___matik der Auswahl und Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, ___1766. ___ Übersicht ___ I. Vorbemerkungen 1. Zuständigkeit für Personal- und ___ Sozialfragen ____ 16 1. Entstehungsgeschichte ____ 1 ___ ____ 2. Politischer Kompromiss 3 2. Geschäftsordnung ____ 23 ___II. Bestellung und Abberufung IV. Rechtsstellung ___ 1. Mitglied des Vertretungs1. Gleichberechtigtes Mitglied des ___ organs ____ 5 Vertretungsorgans ____ 24 ____ 2. Bestellung 7 2. Einvernehmen mit dem Gesamt___ 3. Berufung zum stellvertretenden organ ____ 26 ___ Mitglied des Vertretungs3. Zuständigkeitsordnung zwischen ___ organs ____ 10 den Organen ____ 28 ___ 4. Übergangsregelung ____ 13 4. Bestellung eines Vorsitzenden des ___ 5. Sondervorschriften für Vertretungsorgans ____ 29 ___ 5. Vertretungsbefugnis ____ 31 KGaA und Genossen___ 6. Anstellungsvertrag ____ 32 schaften ____ 14 ___ 6. Abberufung ____ 15 7. Unabhängigkeit ____ 33 ___III. Aufgaben V. Streitigkeiten ____ 34 ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ 1. Entstehungsgeschichte ___ ___ Die Figur des Arbeitsdirektors gehört zu den politisch sensibelsten und da- 1 ___her umstrittensten Einrichtungen des Mitbestimmungsrechts. Bei den Anhörun___gen der Mitbestimmungskommission 1969 hatte sich eine Überzeugung weiter Kreise ___der deutschen Wirtschaft herausgestellt, dass die selbständige Vertretung der Per___sonal- und Sozialangelegenheiten im Vertretungsorgan durch ein eigens dafür be___stelltes Mitglied wünschenswert sei. Die durch das Vetorecht der Arbeitnehmer___gruppe im Aufsichtsrat nach § 13 MontanMitbestG bewirkte Sonderstellung des ___Arbeitsdirektors wurde indessen verschieden beurteilt.1 Unter dem Eindruck dieser ___ ___ ___1 BT-Drucks VI/334, 50 f. ___

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§ 33

Arbeitsdirektor

____Äußerungen empfahl die Kommission einen für Personal- und Sozialangelegenheiten ____zuständigen „Personalvorstand“ gesetzlich vorzuschreiben, der aber, unter Verzicht ____auf das Vetorecht der Arbeitnehmervertreter, im gleichen Verfahren wie alle anderen ____Mitglieder des Vertretungsorgans bestellt werden sollte.2 Die gleiche Konzeption fand ____sich auch in nahezu allen seit Ende der 1960er Jahre veröffentlichten Mitbestim____mungsmodellen der Parteien und Verbände mit Ausnahme des Gewerkschaftsvor____schlags von 1968.3 Auch der Regierungsentwurf (§ 30) machte sie sich zu eigen, be____gnügte sich aber mit dem Satz: „Ein Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des ____Unternehmens befugten Organs muss vorwiegend für Personal- und Sozialangele____genheiten zuständig sein“. Demgegenüber verlangten die Gewerkschaften auch wäh____rend des Gesetzgebungsverfahrens noch, einen Arbeitsdirektor einzuführen, der vom ____besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat abhängig ist.4 ____ 2 Nach mühsamen Verhandlungen zwischen den Koalitionsparteien wurde ____dann, in Anlehnung an § 13 MitbestEG, die Formulierung gefunden, welche in das ____Gesetz einging. Sie führt den Begriff des Arbeitsdirektors ein, umschreibt seine Auf____gaben aber nicht. Im Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung5 ____heißt es dazu, die Mehrheit sei der Auffassung gewesen, dass mit einer Umschrei____bung des Aufgabenbereichs im Gesetz für die unternehmerische Praxis nichts We____sentliches gewonnen würde und dass insoweit ein gewisser Spielraum für die Ent____wicklung in den Unternehmen offen bleiben sollte. Vor allem verzichtet aber auch ____die Endfassung des Gesetzes darauf, den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ____wie nach § 13 MontanMitbestG ein Veto bei der Bestellung und Abberufung des ____Arbeitsdirektors einzuräumen, sondern belässt es bei den für alle Mitglieder des ____Vertretungsorgans geltenden Vorschriften des § 31. Der Antrag einiger CDU-Abge____ordneter, das Bestellungsverfahren nach dem MontanMitbestG zu übernehmen, ____wurde im Ausschuss abgelehnt. Die Mehrheit war der Ansicht, das im Interesse des ____Unternehmens und des sozialen Friedens in den Betrieben erforderliche Vertrauens____verhältnis zwischen dem Arbeitsdirektor und der Arbeitnehmerschaft könne nach ____den Erfahrungen mit dem MitbestEG auch ohne besonderes Bestellungsverfahren ____hergestellt werden. Ein weiterer Antrag der CDU, die Fassung des Regierungsent____wurfs wiederherzustellen,6 wurde dann im Bundestagsplenum abgelehnt.7 In den ____Reformdiskussionen seit 2004 wurde die Position des Arbeitsdirektors nicht mehr in ____Frage gestellt und eine Änderung des § 33 nirgends mehr ernstlich gefordert. ____ ____ 2. Politischer Kompromiss ____ ____ 3 § 33 ist das Produkt eines politischen Kompromisses, der sich dadurch aus____zeichnet, dass die Regelungssubstanz des Gesetzes gering ist.8 Neben den Aus____ ____ 2 AaO 96, 110. ____3 Die Vorschläge sind zusammengestellt in der Broschüre „Mitbestimmung in Modellen“, die vom ____Wirtschaftsrat der CDU eV 1973 herausgegeben wurde. ____4 Vgl die Äußerungen von Vetter, Mommsen und Judith auf dem Hearing des BT-Ausschuss für ____Arbeit und Sozialordnung am 16.10.1974, Prot Nr 51, 3, 17 f. ____5 BT-Drucks VII/4845, 9 f. 6 BT-Drucks VII/4887 Ziffer 12. ____7 Stenografischer Bericht der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16075 B. ____8 Vgl Raiser BB 1976, 148 f. ____

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§ 33

___nahmevorschriften zugunsten der KGaA in Abs 1 Satz 2 und für die Genossenschaft ___in Abs 3 besagt das Gesetz lediglich, dass im Vertretungsorgan die Position eines ___Arbeitsdirektors eingerichtet werden muss, die mit einem gleichberechtigten und ___im gleichen Verfahren wie alle anderen gewählten Mitglied zu besetzen ist. Abs 2 ___hat angesichts der bereits nach dem Gesellschaftsrecht selbstverständlichen Pflicht ___jedes Vorstandsmitglieds zur Zusammenarbeit mit seinen Kollegen nur program___matischen Charakter.9 Alles Übrige, namentlich der Inhalt der Begriffe „Arbeits___direktor“ und „gleichberechtigt“, bleibt offen und muss aus der Mitbestimmungs___tradition10 sowie aus dem systematischen Zusammenhang erschlossen werden. An___gesichts dieses Sachverhalts sind schon in der Schlussdebatte des Bundestags Inter___pretationsdifferenzen aufgetreten, 11 die sich auch nach dem Inkrafttreten des ___Gesetzes in politischen Äußerungen und im Schrifttum fortgesetzt haben. In der Tat ___ist die Auslegung mit mancherlei Unsicherheiten behaftet. Doch sind nur selten ___Streitigkeiten aufgetreten, welche gerichtlich entschieden werden mussten, sodass ___es kaum Judikatur zu § 33 gibt. In der Unternehmenspraxis haben sich die Figur des ___Arbeitsdirektors und der Umfang der Aufgaben, die ihr zugewiesen werden müssen ___oder können, auf der Grundlage des Gesetzestextes zufriedenstellend eingespielt. ___ Im Hinblick auf die während der Entstehungsgeschichte hervorgetretenen Aus- 4 ___legungsschwierigkeiten wurde im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG ge___rügt, § 33 verstoße wegen seiner Unbestimmtheit gegen Art 1 Abs 2 GG und gegen ___das Rechtsstaatsprinzip. Demgegenüber hat das BVerfG festgestellt, die Vorschrift ___sei hinreichend klar und bestimmt. Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors ___ließen sich dem Gesetzeswortlaut mit der verfassungsrechtlich zu fordernden Klar___heit entnehmen. Neben dem Gesetzeswortlaut geben der Begriff „Arbeitsdirektor“ ___und die Entstehungsgeschichte des § 33 hinreichend deutlichen Aufschluss darüber, ___dass diesem Mitglied des Vertretungsorgans im Schwerpunkt zumindest auch Zu___ständigkeiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen. Verfassungs___rechtlich sei es unbedenklich, die nähere Bestimmung des Aufgabenbereichs der ___Geschäftsordnung zu überlassen. Auch das Bestellungsverfahren sei eindeutig gere___gelt.12 Diese Ausführungen sind für die zivilrechtliche Interpretation der Vorschrift ___zwar nicht verbindlich, müssen aber als wichtige Meinungsäußerung dazu berück___sichtigt werden. Eine andere Auslegung würde möglicherweise die verfassungs___rechtliche Würdigung ändern.13 Sie bestätigen indes die im Schrifttum herrschende ___Auslegung der Vorschrift. ___ II. Bestellung und Abberufung ___ II. Bestellung und Abberufung ___ ___ 1. Mitglied des Vertretungsorgans ___ ___ § 33 Abs 1 Satz 1 verlangt zunächst, dass in den unter das Gesetz fallenden Un- 5 ___ternehmen ein Arbeitsdirektor als Mitglied des Vertretungsorgans bestellt wird, das ___ ___ ___9 Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967. ___10 Vgl § 25 Rn 10. 11 Vgl Stenografischer Bericht aaO 16066 ff. und die Darstellung von Hoffmann BB 1976, 1233. ___12 BVerfGE 50, 290 Abschnitt C V. ___13 Raiser FS Stein 229 ff.; vgl Einleitung Rn 54. ___

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Arbeitsdirektor

____heißt, dass die Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Unternehmensleitung selbst ____verankert und wahrgenommen werden. Wo dies nicht der Fall war, bevor das Unter____nehmen in den Geltungsbereich des Gesetzes hineinwuchs, verlangt die Vorschrift ____eine Änderung der Organisation oder der Zusammensetzung des Vertretungsorgans, ____welche diesen Vorgaben Rechnung trägt.14 ____ Weiter macht das Gesetz ein mindestens zweigliedriges Vertretungsorgan er6 ____forderlich. Schon die Parallelvorschrift des § 13 MontanMitbestG wurde im Schrift____tum nahezu einhellig dahin verstanden, dass das Vertretungsorgan aus wenigstens ____zwei Mitgliedern bestehen müsse.15 Auch die Autoren des MitbestG setzten, wie sich ____aus den Formulierungen in der Begründung zum Regierungsentwurf16 und im Aus____schussbericht17 ergibt, ein wenigstens zweiköpfiges Vertretungsorgan voraus. Dem ____hat sich das Schrifttum angeschlossen.18 In der Tat erlaubt der Gesetzestext, der in ____Abs 1 von einem (mit anderen Mitgliedern) gleichberechtigten Mitglied des Vertre____tungsorgans und in Abs 2 vom engsten Einvernehmen des Arbeitsdirektors mit dem ____Gesamtorgan spricht, keine andere Interpretation. In Unternehmen, namentlich ____Gesellschaften mbH, die bisher nur von einer Person geleitet wurden, ist daher nach ____§ 33 mindestens ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen. Soll ver____mieden werden, dass das Vertretungsorgan wegen Meinungsverschiedenheiten zwi____schen dem Arbeitsdirektor und dem anderen Mitglied funktionsunfähig wird, emp____fiehlt es sich, wenigstens drei Mitglieder zu berufen.19 ____ ____ 2. Bestellung ____ ____ Der Arbeitsdirektor wird wie jedes andere Mitglied des Vertretungsorgans im 7 ____Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG bestellt und abberufen.20 § 13 Abs 1 Satz 2 Mon____tanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimme der Mehrheit der ____Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat berufen werden kann, findet im MitbestG ____keine Parallele. Belegschaft, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer oder Gewerk____schaften haben auch kein Vorschlags- oder Zustimmungsrecht. Selbst unverbindli____che, in der Satzung oder durch Vereinbarung begründete Vorschlags- und Zustim____mungsrechte sind unwirksam, sofern sie geeignet sind, einen gewissen Druck auf ____den Aufsichtsrat auszuüben und somit seine Entscheidungsfreiheit zu beeinträchti____gen.21 Dagegen entspricht es den Intentionen des Gesetzes, Wünsche der Belegschaft ____oder der Gewerkschaften zu berücksichtigen, sofern sie mit dem Unternehmensinte____ ____ 14 HA; vgl statt aller Martens AG 1976, 117; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600. ____15 Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 2a; Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm 7; Hefermehl in ____Geßler/Hefermehl AktG, 1973, § 76 Rn 31; GroßKommAktG/Meyer-Landrut, 3. Aufl, § 76 Rn 14; die ____entgegengesetzte Ansicht von Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1, ist vereinzelt geblieben. ____16 BT-Drucks VII/2172, 29. 17 BT-Drucks VII/4845, 9 f. ____18 Meyer-Landrut DB 1976, 387; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; Hoffmann BB 1977, 21; Ballerstedt ____ZGR 1977, 148; Säcker DB 1977, 1794; WWKK/Koberski § 33 Rn 14; UHH/Henssler § 33 Rn 2; ____MünchHdbAG/Wiesner § 24 Rn 7; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 4; ____MünchHdbArbR/Wißmann § 379 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 7; aA aber mit ____beachtlichen Gründen Overlack ZHR 141 (1977), 128 ff. 19 Vgl Meyer-Landrut DB 1976, 388. ____20 Vgl § 31 Rn 13 ff. ____21 Vgl § 31 Rn 8. ____

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___resse vereinbar sind, zumal eine wirksame Erfüllung der Funktionen des Arbeitsdi___rektors regelmäßig voraussetzt, dass er ein ungetrübtes Verhältnis zu der Beleg___schaft hat.22 Ist das Verhältnis des Kandidaten zu der Belegschaft so schlecht, dass ___das Amt nicht wirksam ausgeübt werden kann, verletzt der Aufsichtsrat seine Pflich___ten, wenn er ihn bestellt.23 Mit dem Gesetz unvereinbar wäre ferner eine Satzungsbe___stimmung, wonach der Arbeitsdirektor nicht Gewerkschaftsmitglied sein darf, denn ___auch dadurch würde die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats unzulässig beschränkt. Auf ___der anderen Seite kann die Satzung auch nicht vorschreiben, dass nur gewählt wer___den kann, wer Anteile an der Gesellschaft besitzt, jedenfalls, wenn die Anteile nicht ___ohne weiteres erworben werden können.24 Da der Arbeitsdirektor als Mitglied des ___Vertretungsorgans nicht Arbeitnehmer ist,25 kann er nicht zugleich Betriebsratsmit___glied sein. ___ Dass die Stelle des Arbeitsdirektors zu besetzen ist, muss vor der Wahl fest- 8 ___gelegt werden, damit sich alle Beteiligten darauf einstellen können. Denn andern___falls würde der Arbeitsdirektor als kraft Gesetzes von den anderen Mitgliedern des ___Vertretungsorgans verschiedenes Mitglied nicht im Rechtssinn vom Aufsichtsrat ___bestellt. Daher kann die Entscheidung, wer von den gewählten Mitgliedern des Ver___tretungsorgans Arbeitsdirektor werden soll, nicht dem Vorstand oder, sofern sie, wie ___bei der GmbH, Geschäftsführungsbefugnisse ausübt, der Anteilseignerversammlung ___überlassen werden.26 Eine Vorschrift in der Satzung oder in der Geschäftsordnung ___für das Vertretungsorgan, die solches bestimmt, wäre nichtig. Auch die nachträgli___che Ernennung eines bereits amtierenden Mitglieds des Vertretungsorgans zum ___Arbeitsdirektor ist zwar nicht ausgeschlossen, verlangt aber das Verfahren nach ___§ 31.27 ___ Fehlt der Arbeitsdirektor oder ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans, 9 ___kommt die Notbestellung durch das Gericht nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 2 Satz 2 in ___Betracht, da es sich um ein erforderliches Mitglied handelt, die Dringlichkeit also ___regelmäßig gegeben ist, es sei denn, ein bereits amtierendes Mitglied kann ohne ___weiteres zusätzlich mit den Aufgaben des Arbeitsdirektors betraut werden.28 Auch ___lang anhaltende Verhinderung des bestellten Arbeitsdirektors rechtfertigt die Not___bestellung,29 nicht hingegen Streit darüber, ob ihm der erforderliche Zuständigkeits___ ___ ___ ___22 Vgl Geitner AG 1976, 213; Zöllner DB 1976, 1767; Mertens/Cahn aaO Rn 5; die weitergehende ___Auffassung, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zu den Arbeitnehmern und Gewerkschaften verlangt (vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 17 ff.; Reich/Lewerenz AuR 1976, 366; GemKomm/Rumpff § 33 ___Rn 14, 82 ff.; Ruberg AuR 1979, 129 ff.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 14; Köstler/Zachert/Müller ___Aufsichtsratspraxis Rn 617 ff.), ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. ___23 UHH/Henssler § 33 Rn 16. ___24 AA Hoffmann BB 1977, 21; vgl § 31 Rn 11. § 5 Abs 2 Nr 1 BetrVG; vgl § 3 Rn 15. ___25 26 HA; vgl Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Duden ZHR 141 (1977), 165; Spieker MitbestGespr 1976, ___223 ff.; Ballerstedt ZGR 1977, 147; WWKK/Koberski § 33 Rn 15; UHH/Henssler § 33 Rn 9; Mertens/Cahn ___aaO Rn 5; aA Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; Hoffmann BB 1977, 19. ___27 UHH/Henssler § 33 Rn 11, 19; hM. ___28 AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; Hoffmann BB 1977, 20; WWKK/Koberski § 31 Rn 26; UHH/Henssler § 33 Rn 18 f.; Leicht Der Arbeitsdirektor 65 ff.; ___Köstler/Zachert/Müller aaO Rn 621; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.6. ___29 UHH/Henssler § 33 Rn 22 mwN. ___

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____bereich eingeräumt wurde. 30 Amtsdauer, Modalitäten des Anstellungsvertrags ____und Voraussetzungen der vorzeitigen Abberufung richten sich nach § 31 Abs 1 und ____5 iVm § 84 AktG. Insoweit genießt der Arbeitsdirektor keinerlei Sonderstellung ge____genüber den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans.31 ____ ____ 3. Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans ____ ____ In der Literatur zum Montanmitbestimmungsrecht ist umstritten, ob der Ar10 ____beitsdirektor auch zum stellvertretenden Vorstandsmitglied berufen werden kann.32 ____Die Frage lässt sich nur zutreffend entscheiden, wenn man ihre Relevanz richtig ____einschätzt. Nach §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG gelten die Vorschriften für die ____Mitglieder des Vertretungsorgans auch für ihre Stellvertreter. Nach außen unter____scheidet sich deren Rechtsstellung also nicht von der der ordentlichen Mitglieder. ____Auch intern können ihnen die allen Vorstandsmitgliedern kraft Gesetzes zustehen____den Aufgaben nicht entzogen werden.33 Nur soweit die Regelungsbefugnis der Ge____schäftsordnung reicht, kann ihre Kompetenz eingeschränkt, namentlich bestimmt ____werden, dass sie nur in Vertretung für ein verhindertes oder ausfallendes ordentli____ches Mitglied tätig werden dürfen. Im Übrigen drückt die Bezeichnung stellvertre____tendes Vorstandsmitglied vor allem in Großunternehmen eine gewisse Rangordnung ____zwischen den Vorstandsmitgliedern aus, welche ihre Rechtsstellung als solche nicht ____berührt.34 ____ 11 Beim Arbeitsdirektor kommt wegen der in § 33 gesetzlich fixierten Zuständigkeit ____eine Regelung nicht in Betracht, wonach er in Personal- und Sozialangelegenheiten ____nur als Vertreter ordentlicher Vorstandsmitglieder tätig werden darf. Das Problem ____spitzt sich daher auf die Frage zu, ob es mit § 33 vereinbar ist, durch seine Berufung ____zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans zu dokumentieren, dass er in ____der dort geltenden Hierarchie am Ende rangiert. Sofern damit seine Position und ____Funktion als solche zurückgesetzt werden sollen, liegt eine nach Abs 1 unzulässige ____Diskriminierung vor. Dagegen erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, ____den Arbeitsdirektor zum stellvertretenden Vorstandsmitglied zu bestellen, wenn ____dafür andere sachliche Gründe, zum Beispiel sein Alter oder seine geringere Er____fahrung in der Leitung eines Unternehmens, sprechen. Denn Rangordnung und ____Prestige im Vorstand sind jenseits der formellen gesetzlichen Grenzen nicht justitia____bel.35 ____ Zulässig ist die Bestellung mehrerer Arbeitsdirektoren, zum Beispiel in Un12 ____ternehmen mit räumlich weit voneinander getrennten Teilen oder mehreren recht____ ____ ____30 AA GemKomm/Rumpff § 33 Rn 23 ff., 56. ____31 Vgl § 31 Rn 20 ff., 32 ff. 32 Bejahend Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 4b; Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1; verneinend ____KölnKommAktG/Mertens 1. Aufl § 76 Rn 40. ____33 Vgl die Kommentierungen zu §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG. ____34 GroßKommAktG/Habersack § 94 AktG Rn 5; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 ____Rn 18. ____35 Ähnlich Meyer-Landrut DB 1976, 388; Hoffmann BB 1977, 21 f.; UHH/Henssler § 33 Rn 39; WWKK/Koberski § 33 Rn 22; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B ____§ 33 MitbestG Rn 6; aA GewKomm/Kieser § 33 Rn 107, die eine Berufung zum stellvertretenden ____Vorstandsmitglied generell ausschließen. ____

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___lich unselbständigen Sparten, soweit dadurch die Gleichberechtigung aller Organ___mitglieder nicht berührt oder ein Arbeitsdirektor herabgesetzt werden soll.36 Gleich___falls zulässig ist die Personalunion des Arbeitsdirektors in mehreren verbundenen ___Unternehmen. Sie setzt allerdings nach herrschender Ansicht die Wahl durch alle ___zuständigen Aufsichtsräte und deren Einverständnis mit der Doppel- bzw Mehrfach___funktion voraus. ___ ___ 4. Übergangsregelung ___ ___ § 33 ist gemäß § 37 Abs 2 erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach 13 ___den Vorschriften des MitbestG zusammengesetzt ist.37 Doch wird man nicht verlan___gen können, dass der Arbeitsdirektor bereits in der konstituierenden Sitzung des ___neuen Aufsichtsrats gewählt wird,38 da dies nicht genügend Zeit für eine sorgfältige ___Auswahl ließe. Hatte ein Unternehmen zu diesem Zeitpunkt bereits einen Arbeitsdi___rektor oder ein Mitglied des Vertretungsorgans, das, ohne den Titel zu führen, des___sen Funktionen wahrnahm, so sind die Übergangsvorschriften des § 37 Abs 2 und 3 ___anzuwenden. Allerdings genügt es hierzu nicht, dass gewisse begrenzte Personalan___gelegenheiten schon bisher von einem Vorstandsmitglied wahrgenommen wurden. ___Eine Neu- oder Wiederwahl findet in diesem Fall erst nach dem Ablauf der Amtspe___riode oder der fünfjährigen Frist bzw nach einem Widerruf gemäß § 37 Abs 3 statt, es ___sei denn, der Amtsinhaber wird vorher gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm 84 Abs 3 AktG ___abberufen.39 Denn da § 33 den Arbeitsdirektor nicht als ein mit einer Sonderlegitima___tion von Seiten der Arbeitnehmer ausgestattetes Amt einführt, besteht kein Anlass, ___anders zu verfahren als bei den übrigen Mitgliedern des Vertretungsorgans und die ___Stelle vorzeitig neu zur Wahl zu stellen. Auch aus der Verwendung des Begriffs ___„bestellen“ in § 33 lässt sich kein anderer Schluss ziehen, denn der Begriff ist dersel___be wie in § 31 und verlangt eine Neuwahl nur nach Maßgabe der Übergangsvor___schriften.40 ___ ___ 5. Sondervorschriften für KGaA und Genossenschaften ___ ___ In Kommanditgesellschaften auf Aktien braucht nach Abs 1 Satz 2 ein Ar- 14 ___beitsdirektor nicht bestellt zu werden. Die Ausnahme folgt mit notwendiger Konse___quenz aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtsnatur der KGaA zu erhal___ten und daher die Vorschriften des Gesetzes über die Wahl der Vorstandsmitglieder ___generell nicht auf sie zu erstrecken.41 Für Genossenschaften schließt Abs 3 die An___wendung des § 9 Abs 2 GenG auf den Arbeitsdirektor aus. Im Gegensatz zu den ande___ ___ ___36 Ballerstedt ZGR 1977, 148; Hoffmann BB 1977, 21; WWKK/Koberski § 33 Rn 24; UHH/Henssler § 33 23; hM. ___Rn 37 Vgl § 37 Rn 6. ___38 Vgl Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; aA Spieker Mitbestimmungsgespräch 1976, 223. ___39 Vgl § 31 Rn 33 ff. ___40 Ebenso Geitner AG 1976, 213; Thüsing aaO 650 ff., 687 f.; Ballerstedt ZGR 1977, 147; Hoffmann ___BB 1977, 23; Säcker DB 1977, 1996 ff.; Peltzer DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 334 ff.; UHH/Henssler § 33 Rn 24; aA LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; AG Bremen AG 1979, 207; WWKK/Koberski § 37 Rn 18; ___GewKomm/Kieser § 33 Rn 100; Köstler/Müller/Sick Rn 640. ___41 Vgl § 31 Abs 1 Satz 2 und die Erläuterungen hierzu oben § 31 Rn 44. ___

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____ren Vorstandsmitgliedern der Genossenschaft braucht der Arbeitsdirektor daher ____nicht Genosse zu sein. Die Vorschrift entspricht § 6 Abs 3 Satz 242 und ist Ausdruck ____des Gedankens, dass neben den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auch ____der Arbeitsdirektor ein Mitbestimmungsorgan ist. ____ ____ 6. Abberufung ____ ____ Für die Abberufung des Arbeitsdirektors und seine Amtsniederlegung gelten die 15 ____allgemeinen Vorschriften. Eine Störung des Vertrauens der Arbeitnehmer ist nicht ____ohne Weiteres ein Abberufungsgrund, kann aber dazu werden, wenn sich der Kon____flikt nicht anders beilegen lässt.43 Das Abberufungsverfahren ist auch dann durchzu____führen, wenn der Arbeitsdirektor lediglich mit einer anderen Funktion im Vertre____tungsorgan betraut werden soll; doch bedarf es in diesem Fall keines wichtigen ____Grundes.44 ____ III. Aufgaben ____ III. Aufgaben ____ ____ 1. Zuständigkeit für Personal- und Sozialfragen ____ ____ Die dem Arbeitsdirektor obliegenden Aufgaben nennt das Gesetz nicht, na16 ____mentlich hat es die Formulierung des § 30 RegE nicht übernommen, wonach ein ____Mitglied des Vertretungsorgans „vorwiegend für Personal- und Sozialangelegenhei____ten zuständig“ sein muss. Doch ergibt sich aus seinem Amt und aus den vom Ge____setzgeber damit verfolgten Zielen, dass er die Belange der Arbeitnehmerschaft ____besonders im Auge zu behalten und in die Planungen und Entscheidungen des Ge____samtorgans einzubringen hat.45 Er hat die Aufgabe eines Mittlers zwischen Vertre____tungsorgan und Belegschaft bzw Betriebsräten.46 Im Rahmen der Aufgabenteilung ____zwischen den Mitgliedern des Vertretungsorgans ist der Begriff im Übrigen nach ____einhelliger Ansicht im Schrifttum wie in der Unternehmenspraxis durch seine Zu____ständigkeit für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Belegschaft ____definiert. Nach der häufigen, auch im Ausschussbericht47 gebrauchten Formulierung ____steht ihm ein Kernbereich der Personal- und Sozialfragen des Unternehmens ____zu.48 Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Mindestressort,49 das ihm nicht ____entzogen werden darf. Welche Aufgaben und Funktionen im Einzelnen dazu gehö____ren, liegt nicht starr fest, sondern richtet sich auch nach der Lage und den Bedürf____ ____ ____42 Siehe § 6 Rn 59. ____43 Siehe § 31 Rn 40. ____44 UHH/Henssler § 33 Rn 25; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 10; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.5.; Westhoff DB 1980, 2520 f., der eine solche Umbesetzung für ____unzulässig hält. ____45 Vgl Vetter AuR 1976, 258. ____46 WWKK/Koberski § 33 Rn 12. ____47 BT-Drucks VII/4845, 9. ____48 Ebenso BVerfGE 50, 290, 378; BGHZ 89, 48, 59; LG Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263. ____49 Spieker BB 1968, 1090; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Martens AG 1976, 116; WWKK/Koberski ____§ 33 Rn 32 mwN; hM. ____

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___nissen des Unternehmens, dem insoweit ein gewisser Spielraum verbleibt.50 Doch ___werden sie in der Regel mindestens die Bereiche Personalplanung und Personalent___wicklung, Personalverwaltung, Löhne und Gehälter, Soziales, Gesundheitsvorsorge, ___Arbeitsschutz, Unfallverhütung, Altersfürsorge und Pensionswesen sowie die beruf___liche Aus- und Weiterbildung umfassen.51 Welche Angelegenheiten das Gesetz zum ___Sozial- und Personalbereich zählt, ergeben vor allem auch die einschlägigen Vor___schriften der §§ 80, 87, 88, 90 bis 105, 111 BetrVG.52 Die Rechtsstellung des Arbeitsdi___rektors darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass ihm die Verantwortung für die___se Angelegenheiten in größerem Ausmaß oder für wichtige Unternehmensteile ___entzogen wird.53 Auf der anderen Seite kann er auch nicht die Alleinzuständigkeit ___beanspruchen, sofern eine Frage auch andere Ressorts berührt, wie zum Beispiel die ___Personalplanung, die nur im Zusammenhang mit der Produkt- und Investitionspla___nung möglich ist.54 ___ Bei divisionaler Unternehmensorganisation verlangt § 33, dass der Kernbe- 17 ___reich der personellen und sozialen Angelegenheiten beim Zentralvorstand und dort ___beim Arbeitsdirektor verbleibt.55 Dessen Kompetenzen dürfen in der Geschäftsord___nung nicht so weit ausgedünnt werden, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf ___die Personal- und Sozialpolitik in den einzelnen Sparten mehr hat oder dass er ge___genüber anderen dem Zentralvorstand zugeordneten Vorstandsmitgliedern diskri___miniert wird.56 Er muss die dem Vorstand obliegende Gesamtverantwortung für die ___Unternehmensleitung 57 für seinen Zuständigkeitsbereich weiterhin wahrnehmen ___können. Deshalb sind ihm auch die dafür erforderlichen Informations- und Interven___tionsrechte gegenüber den Spartenleitern einzuräumen. Die laufenden Geschäfte ___des Personal- und Sozialwesens können soweit an nachgeordnetes, in die Sparten ___eingegliedertes Personal delegiert werden, als sie auch in einem ungegliederten Un___ternehmen nicht auf der Ebene des Vorstands wahrgenommen würden. Die Zustän___digkeit des Arbeitsdirektors schließt auf der anderen Seite die Mitwirkung des Spar___tenleiters bei den seine Sparte betreffenden Entscheidungen nicht aus, denn § 33 ___verlangt das Einvernehmen mit dem Gesamtvorstand, was bei divisionaler Organisa___tion das Einvernehmen mit dem Spartenleiter umfasst. Können sich Arbeitsdirektor ___und Spartenleiter nicht einigen, muss in einem solchen Fall der Gesamtvorstand ___entscheiden. Im Einzelnen gestattet § 33 in diesem Rahmen flexible Lösungen. Unzu___ ___ ___ ___50 Vgl Ausschussbericht aaO 10; WWKK/Koberski § 33 Rn 33. 51 Vgl die Kataloge in LG Frankfurt aaO 277 und ferner bei Spieker aaO; Spie/Pisker Der ___Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors 76 ff.; Spie Der Personalmanager 101 ff.; Hammacher RdA 1993, ___164 f.; Köstler/Müller/Sick Rn 667 ff.; ferner ausführlich Hoffmann BB 1977, 18 f.; GewKomm/Kieser § 33 ___Rn 25–97; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 19 ff. ___52 UHH/Henssler § 33 Rn 43 ff.; Schwark aaO 3.2.1. WWKK/Koberski § 33 Rn 34. ___53 54 Vgl Schwark aaO. ___55 Die Einzelheiten sind noch nicht abschließend geklärt und zum Teil umstritten. Vgl LG ___Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 86, 262; Martens Der Arbeitsdirektor; Hoffmann BB 1977, ___17; Säcker DB 1979, 1925; Wendeling-Schröder Divisionalisierung 39 ff.; Schiessl ZGR 1992, 64, 72; ___Hanau ZGR 1983, 359; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 573; Schwark aaO 3.3.2.; WWKK/Koberski § 33 Rn 24 ff. ___56 Zur Diskriminierung vgl unten Rn 24. ___57 Vgl unten Rn 25. ___

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§ 33

Arbeitsdirektor

____lässig wäre es jedoch, allen Spartenleitern die Funktionen des Arbeitsdirektors je____weils für ihren Bereich zuzuweisen.58 ____ Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns ist ein Arbeitsdirektor zu 18 ____bestellen, auch wenn dieses nur nach § 5 mitbestimmungspflichtig ist, selbst aber ____nur wenige oder als reine Finanzholding gar keine Arbeitnehmer hat.59 Er ist zustän____dig zunächst für die Personal- und Sozialangelegenheiten dieses Unternehmens. ____Auf die abhängigen Unternehmen kann er nur nach Maßgabe der einschlägigen ____konzernrechtlichen Vorschriften einwirken.60 Besteht ein Beherrschungsvertrag, ____kann das herrschende Unternehmen dem Vorstand des abhängigen gemäß § 308 ____AktG Weisungen erteilen. Das Weisungsrecht kann in seinem Kompetenzbereich ____dem Arbeitsdirektor übertragen werden, aber auch beim Gesamtvorstand verblei____ben.61 Eine Pflicht, das Weisungsrecht zum Zweck einer Vereinheitlichung der Per____sonalpolitik oder der Sozialleistungen im Konzern auszuüben, besteht nicht. Im ____faktischen Konzern besteht kein Weisungsrecht des herrschenden Unterneh____mens. Dessen Vorstand und an seiner Stelle der Arbeitsdirektor kann auf die Re____gelung der personellen und sozialen Fragen in den Konzernunternehmen nur in____soweit einwirken, als das herrschende Unternehmen generell Einfluss auszuüben ____vermag. ____ 19 In den abhängigen Unternehmen ist ein Arbeitsdirektor zu bestellen, sofern ____sie selbst mitbestimmungspflichtig sind. Er hat in diesem die durch § 33 vorge____schriebene Rechtstellung. Jedoch bleibt er den Weisungen des herrschenden Unter____nehmens oder dem Einfluss, den dieses in der Anteilseignerversammlung ausübt, ____unterworfen, denn § 33 schützt ihn nur vor Beschränkungen seiner Kompetenzen als ____Mitglied des Vertretungsorgans des abhängigen Unternehmens.62 ____ 20 Nicht zum gesetzlichen Mindestressort, das dem Arbeitsdirektor zugewiesen ____werden muss, gehören die Personal- und Sozialangelegenheiten der leitenden und ____außertariflichen Angestellten. Denn nach traditionellem, namentlich auch von ____den Gewerkschaften getragenem Verständnis soll der Arbeitsdirektor die Belange ____gerade der abhängigen, den Weisungen ihrer Vorgesetzten unterworfenen Arbeit____nehmer in der Unternehmensleitung zur Geltung bringen. Funktional sind die lei____tenden Angestellten der Unternehmensleitung zugeordnet.63 Auch wurden in der ____Montanindustrie, deren Verhältnisse dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 33 ____zum Vorbild dienten, die Angelegenheiten der außertariflichen Angestellten nicht ____immer vom Arbeitsdirektor betreut,64 ohne dass sich eine Überzeugung herausgebil____det hätte, diese Praxis verstoße gegen die Montanmitbestimmungsgesetze. Im Rah____ ____ ____58 WWKK/Koberski § 33 Rn 24. ____59 HM; vgl UHH/Henssler § 33 Rn 53 ff.; WWKK/Koberski § 33 Rn 50; Hoffmann-Becking FS Werner ____301 f. 60 Vgl Duden ZHR 141 (1977), 145, 165 ff.; Martens Der Arbeitsdirektor 87 f.; Säcker DB 1977, 1995; ____Leicht Arbeitsdirektor 120 ff.; Hoffmann-Becking aaO 303 ff.; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 576; ____Buchner FS Wlotzke 227. ____61 Ausführlich Hoffmann-Becking aaO; Buchner aaO; WWKK/Koberski § 33 Rn 52; UHH/Henssler ____§ 33 Rn 54. ____62 Windbichler aaO 578 f.; WWKK/Koberski § 33 Rn 53; UHH/Henssler § 33 Rn 54, siehe unten Rn 28. ____63 Hoffmann DB 1976, 1234. ____64 Spieker BB 1968, 1090; Spie/Pisker aaO (Fn 51) 137. ____

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III. Aufgaben

§ 33

___men des § 33 sind die Unternehmen daher gleichfalls frei, die Zuständigkeit des Ar___beitsdirektors in diesem Punkt nach ihren Bedürfnissen zu regeln.65 ___ Die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers nach dem BetrVG sind nicht 21 ___schon aus begrifflichen Gründen oder kraft Gesetzes vom Arbeitsdirektor wahrzu___nehmen, sondern fallen in die Zuständigkeit des gesamten Vertretungsorgans oder ___des in der Geschäftsordnung damit beauftragten Mitglieds.66 Soweit sie allerdings ___die Personal- und Sozialangelegenheiten betreffen, können sie der Federführung ___des Arbeitsdirektors nicht entzogen werden.67 Gleiches gilt für Tarifangelegenhei___ten und für Verhandlungen mit den Gewerkschaften.68 Die Vertretung des Unter___nehmens in Arbeitgeberverbänden und Wirtschaftsvereinigungen wird dem Ar___beitsdirektor nicht selten allein oder zusammen mit einem anderen Mitglied des ___Vertretungsorgans übertragen. Doch gehört auch diese Funktion nicht zu seinen ___unentziehbaren Aufgaben, denn die dort behandelten Gegenstände berühren re___gelmäßig nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich die personellen und sozialen, ___sondern auch die wirtschaftlichen und finanziellen Angelegenheiten des Unterneh___mens.69 Dagegen wird man annehmen müssen, dass die Repräsentation des Unter___nehmens in den Sozialversicherungskörperschaften zum Kernbereich der gesetz___lichen Aufgaben des Arbeitsdirektors gehört.70 ___ Auf der anderen Seite verlangt das Gesetz nicht, dass der Arbeitsdirektor aus- 22 ___schließlich oder auch nur vorwiegend mit Personal- und Sozialangelegenheiten ___befasst wird. Die darauf abzielende Formulierung des § 30 RegE ist nicht Gesetz ge___worden. Die für das Montanmitbestimmungsrecht vertretene Ansicht, außerhalb ___seines eigentlichen Aufgabenkreises dürfe der Arbeitsdirektor nicht oder allenfalls ___vorübergehend und vertretungsweise tätig werden,71 beruht auf der einseitigen Legi___timation des Arbeitsdirektors, der gemäß § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG nicht ___gegen die Stimmen der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt ___werden kann. Für das MitbestG, das diese Vorschrift nicht übernommen hat, ent___behrt sie der rechtlichen Grundlage.72 Es ist daher zulässig, den Arbeitsdirektor auch ___noch mit anderen Funktionen der Unternehmensführung, gleich welcher Art, zu ___betrauen oder umgekehrt einem bereits für andere Bereiche zuständigen Mitglied ___ ___65 Sehr str; wie hier Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann DB 1976, 1234; ders BB 1977, 19; ___Leicht Der Arbeitsdirektor 79 ff.; Hanau ZGR 1983, 347 ff.; Spie/Pisker aaO 96, 105, 127; UHH/Henssler ___§ 33 Rn 49; Martens Der Arbeitsdirektor 69; Haake BB 1983, 1490; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 16; ___KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 14; Schwark aaO 3.2.1.; ___GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 21; WWKK/Koberski § 33 Rn 34; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 367; Säcker DB 1977, 1994 f.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 21; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 65; ___Hammacher RdA 1993, 163, 165, differenzierend Ballerstedt ZGR 1977, 149. ___66 Vgl Zöllner DB 1976, 1768. ___67 Ebenso UHH/Henssler § 33 Rn 49; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 41; ausführlich WWKK/Koberski ___§ 33 Rn 13, 31 ff. Spie/Pisker aaO 96, 127. ___68 69 Vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 34; UHH/Henssler § 33 Rn 49; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 41; Leicht ___aaO 83; Spieker aaO; Spie/Pisker aaO 72; gravierende Einwände dagegen, dem Arbeitsdirektor die ___Vertretung des Unternehmens in Tarifangelegenheiten und in Arbeitgeberverbänden zu übertragen, ___erhebt Zöllner DB 1976, 1767 ff. ___70 Spieker aaO 1091 f.; Spie/Pisker aaO 73. 71 Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm. 7. ___72 LG Frankfurt AG 1984, 276, 277; OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; Martens AG 1976, 116 f.; ___WWKK/Koberski § 33 Rn 35 f.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23; UHH/Henssler § 33 Rn 42; hM. ___

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Arbeitsdirektor

____des Vertretungsorgans die Aufgaben des Arbeitsdirektors mit zu übertragen. Auch ____der Vorsitzende oder Sprecher des Vertretungsorgans kann zugleich die Position ____des Arbeitsdirektors bekleiden. Eine derartige Zusammenfassung der Ressorts ____kommt vor allem für Unternehmen in Betracht, die nur wenige Vorstandsmitglieder ____bzw Geschäftsführer brauchen. Allerdings darf sie nicht soweit gehen, dass der Ar____beitsdirektor gehindert oder eingeschränkt wird, seine Kernaufgaben vollständig ____und effektiv zu erledigen, sondern zum Beispiel einen wesentlichen Teil an unter ____ihm stehende leitende Angestellte delegieren muss.73 ____ ____ 2. Geschäftsordnung ____ ____ Nach Abs 2 Satz 2 bestimmt das Nähere die Geschäftsordnung für das Vertre23 ____tungsorgan. Sie kann neben den Verfahrensregeln für die Zusammenarbeit im Ver____tretungsorgan vor allem die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors gegenüber den an____deren Ressorts im Rahmen des Gesetzes näher festlegen und abgrenzen.74 Diese ____Abgrenzung der Zuständigkeit ist demnach nicht ein Teil des Bestellungsaktes oder ____des Anstellungsvertrags. Bei der AG wird die Geschäftsordnung nach Maßgabe des ____§ 77 Abs 2 AktG vom Aufsichtsrat oder vom Vorstand erlassen. Die Satzung kann nur ____wenige Punkte bindend regeln. Beschlüsse des Vorstands über die Geschäftsord____nung müssen einstimmig gefasst werden.75 Für die anderen unter das Gesetz fallen____den Unternehmensformen gilt § 77 AktG dagegen nicht, da das Gesetz nirgends auf ____die Vorschrift verweist. Gemäß § 30 verbleibt es daher bei den rechtsformspezifi____schen Regeln. Bei der GmbH ist dafür in erster Linie die Gesellschafterversammlung ____zuständig, wenn nicht bereits die Satzung einschlägige Bestimmungen enthält.76 Der ____Aufsichtsrat ist kraft Gesetzes dazu nicht berufen, doch steht nichts im Wege, seine ____Zuständigkeit in der Satzung oder durch Beschluss der Anteilseignerversammlung ____zu begründen. Sofern kein anderes Organ eine Geschäftsordnung erlässt, kann sie ____auch von den Geschäftsführern selbst beschlossen werden. Bei der Genossenschaft ____ist die Generalversammlung dagegen außerhalb des Statuts nicht befugt, eine Ge____schäftsordnung für den Vorstand zu erlassen. Grundsätzlich liegt die Kompetenz ____dazu in den Händen des Vorstands selbst, doch kann die Satzung den Aufsichtsrat ____dazu ermächtigen.77 ____ IV. Rechtsstellung ____ IV. Rechtsstellung ____ ____ 1. Gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans ____ ____ Die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors ist dadurch gekennzeichnet, dass er als 24 ____gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans auftritt, dessen Position sich nur ____ ____73 Ebenso Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 186; Geitner AG 1976, ____213; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 21; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23; ____Hammacher aaO 167; hA. ____74 Säcker DB 1977, 1994. ____75 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 77 Rn 62. 76 Vgl Ulmer/Paefgen GmbHG § 37 Rn 31 ff. ____77 Vgl Lang/Weidmüller/Schaffland GenG § 27 Rn 12 ff.; Müller GenG § 27 Rn 8; Beuthien GenG § 27 ____Rn 17 f. ____

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IV. Rechtsstellung

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___durch seine gesetzliche Zuständigkeit, nicht dagegen durch persönliche Vorausset___zungen, einen besonderen Wahlmodus oder spezielle Rechte und Pflichten von der ___Stellung der übrigen Mitglieder unterscheidet. Seine Gleichberechtigung betont das ___Gesetz durch die Formulierung des § 33 Abs 1 Satz 1 sehr stark. Sie verlangt nicht ___eine schematische Gleichbehandlung, die angesichts der vom Gesetz gewollten Auf___gabenteilung in der Unternehmensleitung kaum denkbar wäre und jedenfalls die ___notwendige Flexibilität beseitigen würde. Daher sind sachlich bedingte Differen___zierungen nicht ausgeschlossen. Wie andere Gleichberechtigungsvorschriften, ___namentlich Art 3 GG, will § 33 nur die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, ___sondern willkürliche Differenzierung zum Nachteil des Arbeitsdirektors ausschlie___ßen. Die Vorschrift ist also im Sinn eines Diskriminierungsverbots zu verstehen. ___Welche Differenzierungen sachlich berechtigt sind, welche nicht, muss im konkre___ten Fall nach Maßgabe der Aufgaben und der Funktionsfähigkeit des Vertretungsor___gans, aber auch gemäß der vom Gesetz gewollten Position des Arbeitsdirektors als ___eines voll integrierten Organmitglieds beurteilt werden.78 ___ Das Diskriminierungsverbot wirkt sich auf alle rechtlichen Bereiche aus, mit 25 ___denen der Arbeitsdirektor in Ausübung seiner Tätigkeit in Berührung kommt, das ___heißt nicht nur auf den Umfang seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, ___sondern zum Beispiel auch auf die Anstellungsbedingungen oder den Rang, den er ___bei der Repräsentation des Unternehmens gegenüber der Öffentlichkeit oder den ___staatlichen Instanzen beanspruchen kann. Namentlich bestimmt es ferner die Gren___zen, in denen die Satzung oder die Geschäftsordnung die Arbeitsweise und das Ver___fahren des Vertretungsorgans näher regeln kann. Dabei ist stets zu berücksichtigen, ___dass Geschäftsführung und Vertretung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts ___grundsätzlich dem Gesamtorgan zustehen, dem dafür auch eine Gesamtverantwor___tung auferlegt ist.79 Die Integration des Arbeitsdirektors in das Gesamtorgan ___wird von § 33 Abs 2 aufgegriffen und ausdrücklich bestätigt. Die Aufgabe der ein___schlägigen unternehmensinternen Regelungen, ein praktikables und mit dem gel___tenden Recht vereinbares Gleichgewicht zwischen der Gesamtverantwortung des ___Organs und der Ressortzuständigkeit seiner Mitglieder zu finden, wird durch das ___Gesetz nicht zurückgedrängt, sondern aktualisiert. Daher gilt es auch bei der Ausle___gung des § 33 im Auge zu behalten, dass das Diskriminierungsverbot die notwendige ___Flexibilität bei der Organisation der Unternehmensspitze nicht beseitigt. ___ ___ 2. Einvernehmen mit dem Gesamtorgan ___ ___ Als Mitglied des Vertretungsorgans nimmt der Arbeitsdirektor an der Erledigung 26 ___aller Aufgaben teil, die das Organ als solches treffen. Für die Erfüllung von ___Rechtspflichten, die das Gesetz dem Vorstand bzw den Geschäftsführern als solchen ___auferlegt80 ist auch er verantwortlich. Über die Angelegenheiten des Unternehmens ___ ___ ___78 AllgM; vgl BGHZ 89, 48, 59 f.; Hoffmann BB 1977, 21 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 ___B § 33 MitbestG Rn 20; Schwark aaO 3.4; Rn 529; GroßKommAktG/Oetker aaO Rn 13; Hammacher ___RdA 1993, 163. 79 Vgl §§ 77 Abs 1, 78 Abs 2 Satz 1 AktG. ___80 Zum Beispiel die Berichtspflichten nach §§ 90 AktG iVm 25 Abs 2 oder die Pflicht, die ___erforderlichen Handelsbücher zu führen, §§ 91 AktG; 41 GmbHG; 33 GenG. ___

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____ist er in gleichem Umfang zu informieren wie alle anderen Mitglieder des Vertre____tungsorgans. Er nimmt an dessen Sitzungen teil und stimmt über alle dort behandel____ten Gegenstände mit ab. Besteht Gesamtgeschäftsführung,81 kann eine Maßnahme ____ohne seine Zustimmung nicht durchgeführt werden. Auch wo die Geschäfte verteilt ____sind, befreit ihn die Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten ____nicht von der Verantwortung für das Ganze und von der daraus fließenden Pflicht, ____die Vorgänge in anderen Ressorts zu beobachten und im Unternehmensinteresse mit ____zu prüfen. Auch er unterliegt der allgemeinen, alle Mitglieder des Vertretungsorgans ____wechselseitig treffenden Aufsichtspflicht.82 Gegebenenfalls ist er berechtigt und ver____pflichtet, Gegenstände, die nach der Geschäftsverteilung außerhalb seiner Zustän____digkeit liegen, vor das Gesamtorgan zu bringen, sofern er dies für erforderlich hält.83 ____ Die gesetzliche Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten 27 ____entbindet den Arbeitsdirektor umgekehrt nicht davon, seine Tätigkeit mit dem ____Gesamtorgan abzustimmen. Er hat bei seiner Geschäftsführung die allgemeine ____Geschäftspolitik des Unternehmens und die dazu ergangenen Richtlinien und Vor____standsbeschlüsse zu beachten. Taucht in seinem Ressort eine Frage von grundsätzli____cher Bedeutung für das Unternehmen auf, hat er sie nach Maßgabe der Geschäfts____ordnung dem Gesamtorgan zur Entscheidung vorzulegen. An dessen Beschlüsse ist ____er gebunden, und zwar auch dann, wenn sie nicht einstimmig und gegen sein Vo____tum zustande gekommen sind. Ein Vetorecht gegen sie steht ihm von Gesetzes we____gen nicht zu, auch nicht in Personal- und Sozialangelegenheiten. Doch kann ihm die ____Satzung oder die Geschäftsordnung ein Vetorecht gewähren.84 Entsprechendes gilt, ____wenn eine Angelegenheit in die Kompetenz mehrerer Vorstandsmitglieder fällt. Der ____Arbeitsdirektor hat in diesem Fall die zuständigen Kollegen an der Entscheidung zu ____beteiligen und bei Meinungsverschiedenheiten einen Beschluss des Gesamtorgans ____einzuholen. Umgekehrt hat er Anspruch, beteiligt zu werden, sofern eine in einem ____anderen Ressort aufgetauchte Frage auch seinen Kompetenzbereich berührt. ____ ____ 3. Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen ____ ____ 28 Die Institution des Arbeitsdirektors setzt ferner auch die Rang- und Zuständig____keitsordnung zwischen den Organen des Unternehmens nicht außer Kraft. Bedarf ____eine Maßnahme, die in seine Zuständigkeit fällt, gemäß § 111 Abs 4 AktG iVm § 25 der ____Zustimmung des Aufsichtsrats, hat auch er – über das Gesamtorgan – dessen Zu____stimmung einzuholen. Desgleichen ist er den Beschlüssen und Direktiven der An____teilseignerversammlung unterworfen, namentlich auch dann, wenn dieser, wie ____bei allen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen mit Ausnahme der AG, ____das Recht zusteht, Geschäftsführungsmaßnahmen an sich zu ziehen und dem Ver____tretungsorgan dazu Weisungen zu erteilen.85 Auch in solchen Fällen besitzt er kein ____ ____ ____ ____81 Vgl §§ 77 Abs 1 Satz 1 AktG; 35 Abs 1 GmbHG, 25 Abs 1 GenG. ____82 Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 27, 72 f. ____83 HA; vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 39 f.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 24; UHH/Henssler § 33 Rn 32 ff. ____84 BGHZ 89, 48, 60. ____85 Vgl § 25 Rn 87 ff. ____

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IV. Rechtsstellung

§ 33

___Vetorecht, denn § 33 gilt nur im Rahmen der dem Vertretungsorgan als solchem ___nach Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht zustehenden Kompetenzen. Besteht ___ein Beherrschungsvertrag, ist der Arbeitsdirektor auch den Weisungen des herr___schenden Unternehmens gemäß § 308 AktG unterworfen.86 ___ ___ 4. Bestellung eines Vorsitzenden des Vertretungsorgans ___ ___ Die Stellung des Arbeitsdirektors schließt es nicht aus, dass gemäß § 31 Abs 1 29 ___iVm § 84 Abs 2 AktG ein Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorsitzenden ernannt ___wird, denn dabei handelt es sich um eine vielfach übliche und bewährte Maßnahme, ___die keine Diskriminierung der übrigen Vorstandsmitglieder enthält.87 Das Gleichbe___rechtigungsgebot hindert auch nicht, in solchen Fällen dem Vorsitzenden den ___Stichentscheid einzuräumen, wenn eine Abstimmung Stimmengleichheit ergab.88 ___Nur bei einem zweigliedrigen Vertretungsorgan hält das aktienrechtliche Schrift___tum den Stichentscheid des Vorsitzenden für unzulässig, weil er auf dessen Allein___entscheidungsrecht hinauslaufen würde, was mit § 77 Abs 1 Satz 2 AktG unvereinbar ___ist.89 Bei mitbestimmungspflichtigen Unternehmen wäre in diesem Fall auch die von ___§ 33 verlangte Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors mit dem (einzigen) anderen ___Mitglied des Vertretungsorgans nicht mehr gewahrt.90 Unzulässig ist es weiter, dem ___Vorsitzenden ein allgemeines Vetorecht einzuräumen, mit dem sogar Mehrheits___entscheidungen überspielt werden können, weil dadurch eine – wenngleich negati___ve – Mitkompetenz des Vorsitzenden im Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors ___geschaffen und dessen Recht auf eigenständige Wahrnehmung seiner Kompetenz ___ausgehöhlt würde.91 ___ Mit § 33 unvereinbar ist ferner eine Vorschrift, die einem Geschäftsführer einer 30 ___GmbH das Recht zuweist, bei Meinungsverschiedenheiten im Geschäftsführungskol___legium auch gegen die Mehrheit der anderen Geschäftsführer bindend zu entschei___den. Bei der AG schließt schon § 77 Abs 1 Satz 2 AktG eine solche Regelung aus. Sie ___würde aber auch bei den anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen dem ___Begünstigten einen Vorrang vor dem Arbeitsdirektor einräumen, der mit § 33 nicht ___mehr in Einklang zu bringen ist.92 Auch sonst ist dem Arbeitsdirektor dasselbe Maß ___von Selbständigkeit zu gewähren, das die anderen Mitglieder des Vertretungsor___gans genießen. Sind diese einzeln zur Geschäftsführung befugt, hat auch der Ar___beitsdirektor Anspruch hierauf.93 Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefug___nis, welche im Unternehmen nicht üblich sind und auch nicht den Bedürfnissen ___einer sachgerechten Unternehmensleitung entspringen, sondern diskriminierenden ___ ___ ___86 Vgl Duden ZHR 141 (1977), 165 ff.; Hoffmann-Becking FS Werner 301, 304; Windbichler ___Arbeitsrecht im Konzern 578; hM; siehe oben Rn 18 f. 87 Ebenso WWKK/Koberski § 33 Rn 42; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 42; KölnKommAktG/ ___Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 20; hM. ___88 BGHZ 89, 48, 59; hM. ___89 Vgl Hüffer AktG § 77 Rn 11. ___90 WWKK/Koberski § 33 Rn 43; Säcker DB 1977, 1999. ___91 BGHZ 89, 48, 59; hM. 92 BGH aaO; WWKK/Koberski § 33 Rn 42; Säcker DB 1977, 1999 Fn 52; GemKomm/Rumpff § 33 ___Rn 43. ___93 GemKomm/Rumpff § 33 Rn 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 23. ___

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§ 33

Arbeitsdirektor

____Charakter haben, sind unzulässig. Namentlich dürfen die Gesellschafter einer GmbH ____bei der Ausübung ihrer Geschäftsführungsbefugnisse und ihres Weisungsrechts den ____Arbeitsdirektor nicht enger begrenzen als andere Geschäftsführer.94 ____ ____ 5. Vertretungsbefugnis ____ ____ 31 Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis ist zu unterscheiden: Besteht gemein____schaftliche Vertretung aller Mitglieder des Vertretungsorgans,95 so hängt die rechts____wirksame Vertretung des Unternehmens auch von der Mitwirkung des Arbeitsdirek____tors ab. Sieht die Satzung bzw die Geschäftsordnung Einzelvertretung oder (echte ____oder unechte) Gesamtvertretung vor, darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter ge____stellt werden als die übrigen Organmitglieder.96 Schwierigkeiten bereiten nur die ____Fälle, in denen die Vertretungsbefugnis der übrigen Mitglieder des Vertretungsor____gans verschieden geregelt ist. Hier wird man sich daran zu orientieren haben, wel____che Regelung in dem Unternehmen als der Normalfall angesehen wird, denn § 33 ____verlangt die reguläre, weder eine schlechtere noch eine bessere Behandlung des ____Arbeitsdirektors. Bei einem mehrgliedrigen Vertretungsorgan kann es daher mit § 33 ____vereinbar sein, wenn dem Vorsitzenden Einzelvertretungsmacht gewährt wird, an____deren Mitgliedern dagegen nicht.97 Dagegen kann bei einem zweigliedrigen Vertre____tungsorgan nicht dem anderen Mitglied Einzelvertretungsbefugnis, dem Arbeitsdi____rektor dagegen nur Gesamtvertretungsmacht gewährt werden.98 ____ ____ 6. Anstellungsvertrag ____ ____ 32 Das Diskriminierungsverbot des § 33 gilt schließlich auch für den Anstellungs____vertrag. Es verlangt, dass dem Arbeitsdirektor grundsätzlich die gleichen Bedingun____gen, namentlich gleiches Gehalt und gleiche sonstige Leistungen gewährt werden, ____wie sie das Unternehmen den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans zukom____men lässt. Dies schließt Unterschiede nicht aus, die auf sachlichen, nicht mit der ____Institution des Arbeitsdirektors als solcher verknüpften, Gründen basieren und da____her auch im Verhältnis zwischen anderen Vorstandsmitgliedern vorkommen könn____ten. Das Diskriminierungsverbot setzt einen Vergleich mit den unter gleichartigen ____Umständen gewährten Leistungen voraus, der schwierig ist, wenn die Anstellungs____bedingungen individuell ausgehandelt werden. § 33 nötigt in solchen Fällen nicht ____dazu, die bisher geübte Praxis aufzugeben und einheitliche Verträge auszuarbeiten. ____Als Richtschnur kommen im Zweifel die Bezüge in Betracht, die durchschnittlich an ____die Mitglieder des Vertretungsorgans gezahlt werden.99 Auch eigenes Sekretariat, ____Büroausstattung, Dienstwagen, Reisevergünstigungen usw sind dem Arbeitsdirektor ____ ____ 94 WWKK/Koberski § 33 Rn 47; Leicht aaO 99 ff. ____95 Vgl §§ 78 Abs 2 AktG, 35 Abs 2 Satz 2 GmbHG, 25 Abs 1 Satz 2 GenG. ____96 HL; vgl statt aller Meyer-Landrut DB 1976, 388; UHH/Henssler § 33 Rn 37. ____97 Ebenso Meyer-Landrut aaO; Hoffmann BB 1977, 21; UHH/Henssler § 33 Rn 37; WWKK/Koberski ____§ 33 Rn 44. ____98 Meyer-Landrut aaO; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 24; UHH/Henssler § 33 Rn 36; WWKK/Koberski § 33 Rn 45. ____99 Vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 48; Leicht aaO 96; Hammacher RdA 1993, 164; Schwark Der ____Arbeitsdirektor 3.4.1. ____

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V. Streitigkeiten

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___bereitzustellen, wenn sie anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans gewährt wer___den. ___ ___ 7. Unabhängigkeit ___ ___ Der von § 33 garantierten Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors mit den an- 33 ___deren Mitgliedern des Vertretungsorgans entspricht, dass ihn auch dieselben ___Pflichten treffen. Er ist kein Delegierter der Arbeitnehmerschaft oder Exponent der ___Gewerkschaften, welcher deren Interessen zu vertreten hätte, sondern ein unab___hängiges Mitglied der Unternehmensleitung. Als solches hat er sein Amt in eige___ner Verantwortung zu führen und haftet gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG und 34 GenG ___für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bzw Unternehmensleiters.100 Im ___Rahmen der Sorge für das Unternehmen hat er auch wie jedes andere Vorstandsmit___glied die Interessen der Arbeitnehmer und der Anteilseigner zu berücksichtigen, wo___bei ihm kraft seiner Aufgabe die Arbeitnehmerschaft besonders nahesteht.101 Doch ___ist er keinerlei Weisungen von Seiten der Belegschaft oder der Gewerkschaften ___unterworfen, sondern verhält sich pflichtwidrig und macht sich schadensersatz___pflichtig, sofern er derartige Weisungen befolgt. Im Konflikt zwischen Gruppeninte___resse und Unternehmensinteresse hat er, wie alle anderen Mitglieder des Vertre___tungsorgans, dem Unternehmensinteresse den Vorzug zu geben.102 ___ V. Streitigkeiten ___ V. Streitigkeiten ___ ___ Vorschriften der Satzung und Geschäftsordnungsbeschlüsse der Anteilseig- 34 ___nerversammlung, die gegen § 33 verstoßen, namentlich den Zuständigkeitsbereich ___des Arbeitsdirektors zu eng begrenzen oder das Diskriminierungsverbot missachten, ___treten gemäß § 37 zu dem dort genannten Zeitpunkt außer Kraft. Dagegen ist zwei___felhaft, welche Rechtsfolge eintritt, wenn die Anteilseignerversammlung oder ein ___anderes Organ nachträglich Satzungs- oder Geschäftsordnungsvorschriften be___schließt, die § 33 verletzen. Ist die Anteilseignerversammlung nach den gesell___schaftsrechtlichen Vorschriften nicht zuständig, Geschäftsführungsregeln für das ___Vertretungsorgan zu erlassen, so ist der Beschluss schon nach den allgemeinen Vor___schriften nichtig.103 Doch ist auch ein im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeit ___gefasster Beschluss nichtig, der § 33 verletzt, denn die Vorschriften des MitbestG ___sind im öffentlichen Interesse gegeben.104 Geschäftsordnungsbeschlüsse des Auf___sichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 widersprechen, sind gleichfalls schon ___nach den allgemeinen Regeln nichtig.105 Auf die Nichtigkeit kann sich jedermann, ___namentlich auch der Arbeitsdirektor selbst, berufen. Dasselbe gilt für alle anderen ___Beschlüsse des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 verletzen. Beachtet ___ ___ ___100 Vgl § 30 Rn 9 f. ___101 Vgl Vetter AuR 1976, 258. ___102 WWKK/Koberski § 33 Rn 49; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 21; Mertens/Cahn aaO Rn 22; vgl ___§ 25 Rn 111 ff. 103 Vgl § 241 Abs 1 Nr 3 AktG und dazu Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 133. ___104 § 241 Abs 1 Nr 3 AktG; BGHZ 83, 106; 89, 48; stRspr. ___105 Vgl § 25 Rn 40 ff. ___

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§ 33

Arbeitsdirektor

____der Arbeitsdirektor derartige Beschlüsse nicht, liegt keine Pflichtverletzung vor, die ____ihn gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG schadensersatzpflichtig machen könnte. ____ Eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit ist, da das Gesetz eine Zuständig35 ____keit der Arbeitsgerichte nicht begründet, vor den ordentlichen Gerichten zu erheben. ____Rechtsgrundlage sind die §§ 241, 249 AktG, die auf die Gesellschaften mbH und die ____Genossenschaften analog angewandt werden. Die Klagebefugnis setzt nach § 256 ____ZPO ein rechtliches Interesse voraus. Ob ein solches vorliegt, hängt von den Um____ständen ab, doch wird es sowohl beim Arbeitsdirektor wie bei den übrigen Mitglie____dern des Vertretungsorgans regelmäßig zu bejahen sein. Gegebenenfalls wird man ____auch das rechtliche Interesse des Aufsichtsrats, der in ihm vertretenen Gruppen, ____einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder anderer am Unternehmen beteiligter Perso____nen oder Gruppen bejahen müssen. Wird bei der Festsetzung der Anstellungsbedin____gungen des Arbeitsdirektors das Diskriminierungsverbot des § 33 nicht beachtet, ____muss ihm auch eine Klage auf Leistung nicht diskriminierender Bedingungen zu____gebilligt werden. Im Übrigen ist die Klage auf Feststellung gegeben, ob dem Arbeits____direktor die gesetzlichen Kompetenzen eingeräumt wurden. Als antragsberechtigt ist ____jedes Mitglied des Vertretungsorgans106 sowie des Aufsichtsrats107 anzusehen. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____106 AA Wiesner DB 1977, 1748. ____107 UHH/Henssler § 33 Rn 60. ____

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I. Vorbemerkungen

§ 34

___ VIERTER TEIL neue rechte Seite! ___ Seeschifffahrt ___ ___ § 34 ___ 4. Teil. Seeschifffahrt § 34 Raiser/Jacobs ___ (1) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung ___dieses Gesetzes als ein Betrieb. ___ (2) 1Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem ___Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. 2Schiffe, die in der Regel binnen ___48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, ___gelten als Teil dieses Landbetriebs. ___ (3) Leitende Angestellte im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 dieses Gesetzes sind ___in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb nur die Kapitäne. ___ (4) Die Arbeitnehmer eines in Absatz 1 bezeichneten Betriebs nehmen an ___einer Abstimmung nach § 9 nicht teil und bleiben für die Errechnung der für ___die Antragstellung und für die Beschlussfassung erforderlichen Zahl von Ar___beitnehmern außer Betracht. ___ (5) 1Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte ___gewählt, so werden abweichend von § 10 in einem in Absatz 1 bezeichneten ___Betrieb keine Delegierten gewählt. 2Abweichend von § 15 Abs. 1 nehmen die ___Arbeitnehmer dieses Betriebs unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmit___glieder der Arbeitnehmer teil mit der Maßgabe, dass die Stimme eines dieser ___Arbeitnehmer als ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten zu zählen ist; ___§ 11 Abs. 1 Satz 3 ist entsprechend anzuwenden. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Lindemann Das neue Mitbestimmungsgesetz und die Seeschiffahrt, Hansa 1977, 283; ders Wah___len der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Seeschifffahrtsunternehmen, Hansa 1977, 1506, 1582. ___ ___ Übersicht 4. Vorabstimmung gemäß § 9 ___I. Vorbemerkungen ____ 1 (Abs 4) ____ 7 ___II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) ____ 4 1. Seebetrieb (Abs 1 und 2) 5. Unmittelbare Wahl (Abs 5) ____ 8 ___ ____ 5 ____ 9 2. Arbeitnehmer III. Ablauf der Wahl ___ 3. Leitende Angestellte (Abs 3) ____ 6 IV. Streitigkeiten ____ 10 ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ § 34 enthält Sondervorschriften, welche das Wahlverfahren für den besonders 1 ___ ___komplizierten Fall praktikabel machen sollen, dass an der Wahl Seeleute teilneh___men. Abs 1–3 enthalten Klarstellungen und Definitionen, die im wesentlichen § 114 ___Abs 3, 4 und 6 Satz 2 BetrVG entsprechen. Nach Abs 4 nehmen Seeleute an der Ab___stimmung gemäß § 9 darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfinden soll, ___nicht teil. Das Gesetz will die als nicht ganz so zentral erachtete Abstimmung von ___der langwierigen und aufwendigen Einbeziehung der Seeleute entlasten. Aus dem___selben Grund wählen die Seeleute nach Abs 5 auch im Fall mittelbarer Wahl keine ___ 455

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§ 34

4. Teil. Seeschifffahrt

____Delegierten, sondern können mit entsprechend vermindertem Stimmengewicht an ____der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat selbst unmittelbar teilnehmen. ____Der ursprüngliche Abs 6 ist infolge der Preisgabe des Gruppenprinzips im Gesetz ____vom 23. Juli 2001 weggefallen. ____ Die Vorschrift, die als Grundlage für besondere Wahlregeln im Bereich der See2 ____schifffahrt gedacht ist, wurde erst während der Ausschussberatungen eingeführt.1 ____Die Ausführungsbestimmungen sind in §§ 98–113 2. und 3. WO zu finden. ____ § 34 gilt, wie aus der Überschrift zum 4. Teil hervorgeht, nur für die Seeschiff3 ____fahrt. Auf Binnenschifffahrtsunternehmen sind die Vorschriften des Gesetzes un____eingeschränkt anzuwenden. Zur Binnenschifffahrt gehören alle Fahrzeuge, die nach ____ihrer Bestimmung auf Wasserstraßen verkehren, die nicht unter die Seewasserord____nung fallen, einschließlich der Schiffe, die ausschließlich im Hafen verwendet wer____den.2 ____ II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) ____ II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) ____ ____ 1. Seebetrieb (Abs 1 und 2) ____ ____ 4 Die Sonderregeln des § 34 sind nach Abs 1 und 2 in Unternehmen anzuwenden, ____die Kauffahrteischiffe, das heißt unmittelbar oder mittelbar dem wirtschaftlichen ____Erwerb durch Seefahrt dienende Schiffe (§ 484 Abs 1 HGB) unter deutscher Flagge,3 ____betreiben. Bohrinseln sind keine Schiffe.4 Die Gesamtheit der Schiffe gilt nach Abs 1 ____für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb (Seebetrieb), und zwar unabhängig ____davon, ob ein Schiff nach den allgemeinen Regeln für sich allein einen Betrieb bil____det. Auszunehmen sind nach Abs 2 Satz 2 allerdings die Schiffe, die in der Regel ____binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs, nicht not____wendig des Landbetriebs, aus dem sie ausgelaufen sind,5 zurückkehren. Bei diesen ____Schiffen ist nach der Konzeption des Gesetzes die Verbundenheit mit dem Landbe____trieb noch so groß, dass sie wie die Schiffe der Binnenschifffahrt als dessen Teil be____trachtet werden können. Der Landbetrieb muss nicht der Heimathafen oder der Sitz ____des Unternehmens sein.6 ____ ____ 2. Arbeitnehmer ____ ____ Arbeitnehmer des Seebetriebs sind alle für die Fahrt angestellten Arbeitnehmer 5 ____und Auszubildenden, auch wenn sie nicht zur Besatzung im Sinn des § 3 SeeArbG ____gehören. Ein vorübergehender Aufenthalt an Land, zB wegen Krankheit, Urlaub ____oder Wehrdienst, schadet nicht, solange die Betriebszugehörigkeit fortdauert.7 ____ ____ 1 Vgl Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, B zu § 30a S 15. ____2 Vgl Richardi/Thüsing § 114 Rn 8. ____3 Vgl §§ 1 f., 11 Flaggenrechtsgesetz vom 8.2.1951. ____4 WWKK/Wißmann § 34 Rn 9; UHH/Henssler § 34 Rn 4. ____5 Str. wie im Text MünchKommAktG/Gach § 34 MitbestG Rn 4; aA WWKK/Wißmann § 34 Rn 12; ____GemKomm/Fabricius § 34 Rn 37 ff.; UHH/Henssler § 34 Rn 4. 6 HM; WWKK/Wißmann § 34 Rn 12; UHH/Henssler § 34 Rn 4. ____7 WWKK/Wißmann § 34 Rn 19; UHH/Henssler § 34 Rn 5; zum Teil anders GemKomm/Fabricius § 34 ____Rn 60 ff. ____

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III. Ablauf der Wahl

§ 34

___ 3. Leitende Angestellte (Abs 3) ___ ___ Abs 3 enthält eine präzisierende und definierende Sondervorschrift zu § 3 Abs 3 ___Nr 2. Danach sind auf den unter Abs 1 und 2 fallenden Schiffen nur die Kapitäne ___leitende Angestellte. Kapitän ist der in der Regel vom Reeder, ausnahmsweise von ___einem verhinderten Kapitän bestellte Führer eines Schiffes.8 Die Vorschrift ent___spricht der Abgrenzung nach § 114 Abs 6 Satz 2 BetrVG. Schiffsoffiziere, aber auch ___ein nach § 5 Abs 3 SeeArbG berufener Kapitänsvertreter kommen nie als leitende ___Angestellte in Betracht. ___ ___ 4. Vorabstimmung gemäß § 9 (Abs 4) ___ ___ Die zu einem Betrieb im Sinn des Abs 1 gehörenden, im Unternehmen beschäf___tigten Seeleute nehmen gemäß Abs 4 an der Abstimmung nach § 9 über die Frage, ___ob unmittelbare oder mittelbare Wahl stattfinden soll, nicht teil. Sie haben auch ___kein Antragsrecht nach § 9 Abs 3. Folgerichtig können sie, wie das Gesetz aus___drücklich betont, auch bei der Berechnung der für einen Antrag oder für das Zu___standekommen des Beschlusses erforderlichen Stimmenzahl nicht berücksichtigt ___werden. Bei der Ermittlung der für die Anwendung der §§ 1 Abs 1, 5 und 9 Abs 1 ___und 2 maßgebenden Arbeitnehmerzahl sind sie dagegen ohne Einschränkung mit___zuzählen.9 ___ ___ 5. Unmittelbare Wahl (Abs 5) ___ ___ Auch wenn in dem Unternehmen mittelbare Wahl stattfindet, nehmen die zu ei___nem Betrieb nach Abs 1 zusammengefassten Seeleute des Unternehmens gemäß ___Abs 5 stets in unmittelbarer Wahl teil. Delegierte werden in Seebetrieben abwei___chend von § 10 Abs 1 also nie bestellt. In Parallele zu § 11 Abs 1 zählt die Stimme je___des wahlberechtigten Seemanns nur ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten. ___Teilzahlen werden als volle Stimme gerechnet, wenn sie mindestens die Hälfte der ___vollen Zahl betragen, das heißt wenn über die letzte durch 90 teilbare Zahl hinaus ___mehr als 45 Seeleute ihre Stimme abgeben.10 Die Vorschrift verstößt nicht gegen den ___verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.11 ___ III. Ablauf der Wahl ___ III. Ablauf der Wahl ___ ___ Der Ablauf der Wahl, der durch die bereits erläuterten12 Sonderregeln verein___facht wird, ist in Unternehmen mit Seebetrieben vor allem wegen der Länge der ___Übermittlungswege erschwert. Die Wahlordnungen tragen diesen Schwierigkeiten ___Rechnung, indem sie das Wahlverfahren in Seebetrieben in einem gesonderten drit___ ___ ___8 §§ 511, 516 Abs 2 HGB, § 2 Abs 1 SeemG. ___9 WWKK/Wißmann § 34 Rn 23; hA. ___10 Abs 5 Nr 1 iVm § 11 Abs 1 Satz 3. 11 HL; vgl GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 34 Rn 9; aA Säcker Wahlordnungen Rn 247 ff.; ___GewKomm/Benze § 34 Rn 26. ___12 Rn 4 ff. ___

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4. Teil. Seeschifffahrt

____ten Teil selbständig regeln.13 Zunächst verlängern sich die gesetzlichen Fristen. ____Die Wahl ist bereits 46, in Konzernen 50 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn ____der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder einzuleiten.14 Entsprechend ____längere Fristen nennen die Verordnungen für die anderen Abschnitte des Wahlver____fahrens. Da die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nur einheitlich gewählt ____werden können, verlängert sich die Dauer der Wahl für das ganze Unternehmen bzw ____für den ganzen Konzern auf die Zeit. Ein Betriebswahlvorstand wird für den Seebe____trieb nicht bestellt. Stattdessen nimmt der Unternehmenswahlvorstand bzw der ____Hauptwahlvorstand alle dem Betriebswahlvorstand obliegenden Aufgaben wahr.15 ____Die Teilnahme an der Wahl selbst erfolgt durch Briefwahl.16 Auch für das Abberu____fungsverfahren enthalten die Wahlordnungen entsprechende Sonderregeln.17 ____ IV. Streitigkeiten ____ IV. Streitigkeiten ____ ____ Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 34 betreffen die Wahl der Aufsichts10 ____ratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG von ____den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren zu entscheiden. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____13 §§ 98–113 2. und 3. WO. ____14 §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. 15 §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO. ____16 §§ 103 Abs 1, 106 2. und 3. WO. ____17 §§ 108–113 2. und 3. WO. ____

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IV. Streitigkeiten

§ 36

___ FÜNFTER TEIL neue rechte Seite! ___ Übergangs- und Schlussvorschriften ___ ___ § 35 ___ Änderung von Gesetzen ___ ___ Die in der Vorschrift aufgelisteten Änderungen des Aktiengesetzes, des Be___triebsverfassungsgesetzes 1952 und des Arbeitsgerichtsgesetzes wurden in diese ___Gesetze eingearbeitet. Die Vorschrift konnte daher durch Gesetz vom 23. Juli 2001 ___(BGBl I S 1852) aufgehoben werden. ___ ___ ___ § 36 ___ Verweisungen ___ Verweisungen § 36 Raiser ___ (1) Soweit in anderen Vorschriften auf Vorschriften des Betriebsverfas___sungsgesetzes 1952 über die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichts___räten von Unternehmen verwiesen wird, gelten diese Verweisungen für die in ___§ 1 Abs. 1 dieses Gesetzes bezeichneten Unternehmen als Verweisungen auf ___dieses Gesetz. ___ (2) Soweit in anderen Vorschriften für das Gesetz über die Mitbestimmung ___der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des ___Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 ___(Bundesgesetzbl. I Satz 347) die Bezeichnung „Mitbestimmungsgesetz“ ver___wendet wird, tritt an ihre Stelle die Bezeichnung „Montanmitbestimmungs___gesetz“. ___ ___ Übersicht 2. Abs 2 ____ 2 ___1. Abs 1 ____ 1 ___ ___ 1. Abs 1 ___ Abs 1 ist erforderlich, weil ein Teil der früher nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 mitbe- 1 ___ ___stimmungspflichtigen Unternehmen seit 1976 unter das MitbestG fällt. Die Vorschrift ___bestimmt, dass Verweisungen auf §§ 76 ff. BetrVG 1952 für diese Unternehmen nun___mehr als Verweisungen auf das MitbestG zu lesen sind. Ob es solche Verweisungen ___noch gibt, ist zweifelhaft. ___ ___ 2. Abs 2 ___ Abs 2 erstreckt die in §§ 1, 35 eingeführte terminologische Änderung auf andere 2 ___ ___Gesetze. Danach ist das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den ___Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und ___Stahl erzeugenden Industrie vom 21.5.1951 zur Unterscheidung vom MitbestG künftig ___generell als MontanMitbestG zu bezeichnen. In das AktG sind diese Änderungen ___eingearbeitet. ___ ___ 459

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§ 37

Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

____ § 37 ____ Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen ____ Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37 ____ (1) 1Andere als die in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichne____ten Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts), die ____mit den Vorschriften dieses Gesetzes nicht vereinbar sind, treten mit dem ____in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt oder, im Fal____le einer gerichtlichen Entscheidung, mit dem in § 98 Abs. 4 Satz 2 des Ak____tiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt außer Kraft. 2Eine Hauptversammlung ____(Gesellschafterversammlung, Generalversammlung), die bis zu diesem Zeit____punkt stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbe____stimmungen mit einfacher Mehrheit neue Satzungsbestimmungen beschlie____ßen. ____ (2) Die §§ 25 bis 29, 31 bis 33 sind erstmalig anzuwenden, wenn der Auf____sichtsrat nach den Vorschriften dieses Gesetzes zusammengesetzt ist. ____ (3) 1Die Bestellung eines vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bestellten ____Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs eines Unterneh____mens, auf das dieses Gesetz bereits bei seinem Inkrafttreten anzuwenden ist, ____kann, sofern die Amtszeit dieses Mitglieds nicht aus anderen Gründen früher ____endet, nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von ____dem nach diesem Gesetz gebildeten Aufsichtsrat jederzeit widerrufen werden. ____2Für den Widerruf bedarf es der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Auf____sichtsratsmitglieder, aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteils____eigner oder aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. 3Für ____die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschrif____ten. 4Bis zum Widerruf bleiben für diese Mitglieder Satzungsbestimmungen ____über die Amtszeit abweichend von Absatz 1 Satz 1 in Kraft. 5Diese Vorschriften ____sind entsprechend anzuwenden, wenn dieses Gesetz auf ein Unternehmen erst ____nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes erstmalig anzuwenden ____ist. ____ (4) Absatz 3 gilt nicht für persönlich haftende Gesellschafter einer Kom____manditgesellschaft auf Aktien. ____ ____ Schrifttum ____ Lux Die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1976, 521; Martens Die Auswir____ ____kungen der erweiterten Mitbestimmung auf die Konzern-Praxis, in: Der GmbH-Konzern, 1976, 106; ____Meilicke-Meilicke Umverteilung gesellschaftsrechtlicher Herrschaftsrechte, FS Luther, 1976, 99; ____Mestmäcker Zur gesellschaftsrechtlich organisierten Berufsfreiheit, in: FS Harry Westermann, 1974, ____411; Müller Gedanken zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) Teil II, DB 1975, 253; Wienke Mitbestimmungsgesetz, Wichtig: Übergangsregelungen, Der Arbeitgeber 1976, 380; Wlotzke/ ____ Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; Zöllner GmbH & Co. KG in der Mitbestim____mung, ZGR 1977, 319. ____ ____ ____ ____ ____ ____ Raiser

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I. Vorbemerkungen

§ 37

___ Übersicht 1. Allgemeines ____ 10 ___I. Vorbemerkungen ____ 1 II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes 2. Außerordentliches Widerrufs___ (Abs 1 und 2) recht ____ 12 ___ ____ 3 1. Abs 1 3. Verfahren ____ 15 ___ 2. Abs 2 ____ 6 4. Ansprüche aus dem Anstellungs___ III. Gesetzliches Vertretungsorgan vertrag ____ 19 ___ (Abs 3 und 4) ___ I. Vorbemerkungen ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ § 37 bestimmt, wann die Vorschriften des Gesetzes auf ein Unternehmen, das in 1 ___seinen Geltungsbereich hineinwächst, erstmals anzuwenden sind, und ergänzt da___mit die nach § 6 Abs 2 auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen anzuwen___denden §§ 97 und 98 AktG. Die wenig übersichtliche Regelung besagt im Kern fol___gendes: Hat das Unternehmen nach Ansicht des Vertretungsorgans seinen Auf___sichtsrat gemäß den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen, ist das ___Verfahren gemäß §§ 97 oder 98 AktG durchzuführen. Nach dessen Beendigung ist ___der Aufsichtsrat binnen der in §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 Satz 2 AktG genannten Fristen ___umzubilden. Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt kraft Gesetzes das Amt der Auf___sichtsratsmitglieder. Satzungsvorschriften über die Zusammensetzung des Auf___sichtsrats, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und über die Wahl, Abberufung und ___Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten außer Kraft.1 § 37 Abs 1 erstreckt ___diese Regel auch auf andere Satzungsbestimmungen, die mit dem MitbestG nicht ___vereinbar sind. In beiden Fällen kann die Anteilseignerversammlung neue Sat___zungsvorschriften mit einfacher Mehrheit, das heißt in einem erleichterten Verfah___ren, erlassen.2 Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die innere Ord___nung des Aufsichtsrats und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder ___(§§ 25–29) sowie über das gesetzliche Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzu___wenden, wenn der Aufsichtsrat neu zusammengesetzt ist. Die Amtsdauer der bereits ___vorher bestellten Mitglieder des Vertretungsorgans ändert sich grundsätzlich nicht, ___jedoch kann der Aufsichtsrat die Bestellung gemäß § 37 Abs 3 nach Ablauf von fünf ___Jahren in einem vereinfachten Verfahren widerrufen, wenn sie für längere Frist oder ___auf Lebenszeit erfolgt ist. ___ Die Vorschrift entspricht unverändert § 33 RegE. Schon im Gesetzgebungsver- 2 ___fahren wurde die Frage aufgeworfen, ob die vorzeitige Abberufung eines für mehr ___als fünf Jahre bestellten Mitglieds des Vertretungsorgans nach Abs 3 mit Art 12 und ___14 GG vereinbar sei. Sie ist namentlich für Geschäftsführer einer GmbH, denen die ___Geschäftsführungsbefugnis als Sonderrecht im Gesellschaftsvertrag eingeräumt ___wurde, weiterhin aktuell.3 Das BVerfG hat die Frage nicht geprüft.4 Die verfassungs___gerichtliche Klärung steht daher noch aus. ___ ___ ___1 § 97 Abs 2 Satz 2 und 3 AktG. ___2 §§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG, 37 Abs 1 Satz 2 MitbestG. ___3 Vgl Raiser BB 1976, 146; Martens in: Der GmbH-Konzern 129; Zöllner ZGR 1977, 320 f.; Ballerstedt ZGR 1977, 157; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 36 f.; für verfassungsrechtlich unbedenklich halten die ___Vorschrift WWKK/Koberksi § 37 Rn 35; GemKomm/Fabricius § 37 Rn 69 ff.; GewKomm/Föhr § 37 Rn 8. ___4 BVerfGE 50, 290. ___

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§ 37

Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

____ II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) ____ II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) ____ 1. Abs 1 ____ ____ Ist im Verfahren nach §§ 97 oder 98 AktG iVm 6 Abs 25 festgestellt, dass der Auf3 ____sichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen ist, muss die Ände____rung binnen der in §§ 97 Abs 2 Satz 2 bzw 98 Abs 4 genannten Fristen durchgeführt ____werden. Nach Ablauf der Fristen treten die Bestimmungen der Satzung über die ____Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder so____wie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern au____ßer Kraft.6 § 37 Abs 1 erstreckt diese Vorschrift auf alle anderen Satzungsbestim____mungen, die §§ 25–29, 31–33 widersprechen, zum Beispiel über das Verfahren des ____Aufsichtsrats, die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen oder die Willensbildung ____des Vertretungsorgans. Welche Vorschriften davon betroffen sind, ist im Einzelfall ____zu prüfen und wird hier jeweils im Zusammenhang mit den einschlägigen Gesetzes____vorschriften erörtert. Gemäß § 97 Abs 2 Satz 4 iVm § 6 Abs 2 und § 37 Abs 1 Satz 2 ____können alle außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen in einem vereinfachten ____Verfahren ersetzt werden. Sofern die Anteilseignerversammlung vor dem Ende der ____Frist zusammentritt, genügt es, abweichend vom Gesellschaftsrecht, wenn sie da____rüber mit einfacher Mehrheit beschließt. ____ Geschäftsordnungsregeln des Aufsichtsrats, die dem MitbestG widerspre4 ____chen, treten nach § 25 Abs 2 iVm § 37 Abs 2 außer Kraft. Geschäftsordnungsvor____schriften des Vorstands, die mit den zwingenden Regeln der §§ 31–33 nicht verein____bar sind, verstoßen nunmehr gegen § 134 BGB und werden daher nichtig. Dasselbe ____ist von schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Anteilseignern – na____mentlich einer GmbH – anzunehmen, die gegen das MitbestG verstoßen.7 Gegebe____nenfalls sind sie nach den Regeln über die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 ____Abs 1 BGB) anzupassen. ____ Auf den Gesellschaftsvertrag einer KG, die unter § 4 fällt, ist § 37 Abs 1 nicht 5 ____anzuwenden. Vertragsbestimmungen, die dem MitbestG, namentlich § 4 Abs 2 wi____dersprechen, sind gemäß § 134 BGB nichtig bzw treten außer Kraft, sobald die Mitbe____stimmungsorgane gebildet sind.8 Der Gesellschaftsvertrag kann nur einstimmig bzw ____mit der im Vertrag selbst vorgeschriebenen Mehrheit angepasst werden. Kommen ____neue Vereinbarungen nicht zustande, sind die Lücken nach den Regeln der ergän____zenden Vertragsauslegung zu füllen.9 ____ ____ 2. Abs 2 ____ ____ Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die innere Ordnung des 6 ____Aufsichtsrats, die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25–29) sowie ____ ____ ____5 Vgl § 6 Rn 4 ff. ____6 § 97 Abs 2 Satz 2; vgl § 6 Rn 14. ____7 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 50; aA UHH/Ulmer/Habersack § 37 /Rn 13, die einen Fall der Unmöglichkeit (§ 275 BGB) annehmen. ____8 HM; UHH/Ulmer/Habersack § 37 /Rn 12; GroßKommAktG/Oetker MibestG § 37 Rn 7. ____9 UHH/Ulmer/Habersack aaO; aA Schneider ZGR 1977, 350. ____

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II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2)

§ 37

___über das Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat ___nach Ablauf der Umstellungsfrist gemäß §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 AktG iVm § 6 Abs 2 ___nach den Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist. Ist die Wahl der Arbeit___nehmervertreter im Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, so ___sind die fehlenden Mitglieder gerichtlich zu bestellen.10 Erst danach sind ein Auf___sichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter im Verfahren nach § 27 Abs 1 und 2 zu ___wählen und der Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Abs 3 zu bilden. Nur der neu ___gewählte Aufsichtsratsvorsitzende hat die zweite Stimme nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 3. ___Ebenso richten sich die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsor___gans erst dann nach § 31. Auf die Amtsdauer der zuvor bestellten Mitglieder des Ver___tretungsorgans hat die Neubildung des Aufsichtsrats, wie aus Abs 3 hervorgeht, da___gegen keinen Einfluss. Hinsichtlich der Ausübung von Beteiligungsrechten gemäß ___§ 32 kommt es auf die Umbildung des Aufsichtsrats in der Obergesellschaft, nicht in ___der Untergesellschaft an.11 ___ Für die Bestellung des Arbeitsdirektors ist zu unterscheiden: Hatte das Un- 7 ___ternehmen bereits einen Arbeitsdirektor bzw ein für Personal- und Sozialangelegen___heiten zuständiges Vorstandsmitglied, so gilt Abs 3. Eine Neuwahl ist erst erforder___lich, wenn dessen Amtszeit ausläuft.12 Die Gegenansicht13 widerspricht Abs 3 und ist ___auch nicht durch § 33 gerechtfertigt, da die Vorschrift lediglich bezweckt, die Perso___nal- und Sozialangelegenheiten im Vorstand zu repräsentieren.14 Nur wenn noch ___kein Arbeitsdirektor bestellt war, ist dieser alsbald nach der Neubildung des Auf___sichtsrats zu wählen. Stattdessen kann der Aufsichtsrat auch ein bereits amtierendes ___Vorstandsmitglied zum Arbeitsdirektor bestellen.15 Kommt der Aufsichtsrat seiner ___Verpflichtung nicht nach, kann ein Arbeitsdirektor nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 1 ___vom Amtsgericht bestellt werden.16 ___ Bis zur Neubildung des Aufsichtsrats sind die bisher geltenden Vorschriften des 8 ___Gesellschaftsrechts und ggf des Drittelbeteiligungsgesetzes anzuwenden. ___ Die vorgenannten Regeln werden durch die Übergangsvorschriften der Wahl- 9 ___ordnungen ergänzt.17 Danach hat das Unternehmen bei der erstmaligen Anwen___dung des Gesetzes unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß § 97 AktG die ___Wahlbekanntmachung herauszugeben und in den Betrieben des Unternehmens ___auszuhängen. Ferner sind die Wahlvorstände zu bilden und die Wählerlisten auf___zustellen. §§ 92 Abs 3 1. WO, 114 Abs 3 2. und 3. WO ändern weiter die Fristen für ___die Bekanntmachung über die Art der Wahl und die Einreichung von Wahlvorschlä___gen. ___ ___ ___ ___ ___10 WWKK/Koberksi § 37 Rn 12; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 16; vgl § 6 Rn 44 f. Vgl § 32 Rn 28. ___11 12 HM; vgl Ballerstedt ZGR 1977, 147; Immenga ZGR 1977, 258 f.; Säcker DB 1977, 1996 f.; Peltzer ___DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 337 ff.; UHH/Ulmer/Habersack /§ 37 Rn 21; Oetker aaO Rn 11. ___13 AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach BB 1979, 1680; WWKK/Koberksi § 37 Rn 18; ___GemKomm/Rumpff § 33 Rn 18; GewKomm/Föhr § 33 Rn 7. ___14 Siehe § 33 Rn 15 ff. 15 Vgl § 33 Rn 8. ___16 Vgl oben § 31 Rn 33. ___17 §§ 92 1. WO, 114 2., 3. WO. ___

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§ 37

Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

____ III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4) ____ III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4) ____ 1. Allgemeines ____ ____ Der vom Gesetz beabsichtigte Einfluss des paritätischen Aufsichtsrats auf die 10 ____Besetzung des Vertretungsorgans kann sich erst durchsetzen, wenn die Mitglieder ____des Vertretungsorgans neu gewählt werden. Bei der AG ist dies spätestens nach fünf ____Jahren der Fall, weil gemäß § 84 Abs 1 AktG die Amtsperiode in keinem Fall länger ____dauert. Dagegen lässt es das Gesellschaftsrecht bei allen anderen Unternehmens____formen zu, die Mitglieder des Vertretungsorgans für längere Frist oder auf Lebens____zeit zu berufen, bei den Genossenschaften unter dem Vorbehalt des jederzeitigen ____Widerrufs.18 Für diese Fälle hatte der Gesetzgeber zu entscheiden, ob er die langfris____tige Bestellung auf Kosten der Mitbestimmung hinnehmen will oder nicht. Der in ____§ 37 Abs 3 dazu gefundene Kompromiss orientiert sich an der für die AG geltenden ____Frist. Für eine Dauer von fünf Jahren bleiben die Mitglieder des Vertretungsorgans ____im Amt, es sei denn, ihre Amtszeit endet aus anderen Gründen früher. Auch danach ____scheiden sie nicht ohne weiteres aus. Doch lässt das Gesetz in § 37 Abs 3 Satz 1 ein ____vereinfachtes Widerrufsverfahren zu, das den Aufsichtsratsmitgliedern der Ar____beitnehmer die Möglichkeit verschafft, ihren Einfluss nunmehr geltend zu machen. ____Die Lösung kann als ein im Grundsatz angemessener Ausgleich zwischen dem Ziel ____des Gesetzes, eine effektive Mitbestimmung einzuführen, und den Interessen der ____Unternehmen sowie der betroffenen Organmitglieder bezeichnet werden. Ob sie den ____grundgesetzlich garantierten Rechten der betroffenen Mitglieder des Vertretungsor____gans in allen Fällen gerecht wird, ist zweifelhaft.19 ____ 11 Die Vorschrift gilt für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Aus____nahme der Kommanditgesellschaften auf Aktien, deren Komplementäre nicht ____vom mitbestimmten Aufsichtsrat bestellt und abberufen werden.20 ____ ____ 2. Außerordentliches Widerrufsrecht ____ ____ 12 Abs 3 bezieht sich nach dem Text der Sätze 1 bis 4 zunächst auf Unternehmen, ____auf die das Gesetz mit seinem Inkrafttreten anwendbar wurde. Insoweit ist die Vor____schrift infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden, und zwar auch in den neuen ____Bundesländern, in denen das Gesetz seit 3.10.1990 gilt. Nach Abs 3 Satz 5 ist sie je____doch entsprechend anzuwenden, wenn ein Unternehmen erst später in den An____wendungsbereich des Gesetzes hineinwächst. Der Abschluss des Überleitungs____verfahrens nach §§ 97 ff. AktG und die Bestellung des neuen Aufsichtsrats berühren ____die Rechtsstellung der Mitglieder des Vertretungsorgans auch in diesen Fällen ____zunächst nicht. Ihr Amt läuft bis zum regulären Ende der Amtsperiode weiter. Bis ____zur Bildung des neuen Aufsichtsrats können sie nach den für ihre Rechtsform gel____tenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, danach gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm ____84 Abs 3 AktG vorzeitig abberufen werden. Erst wenn die Amtszeit beendet oder ein ____Widerruf erfolgt ist, hat der neue Aufsichtsrat das künftige Mitglied des Vertretungs____ ____ 18 § 24 Abs 3 GenG. ____19 Vgl Rn 2. ____20 §§ 7 Abs 4, 31 Abs 1 Satz 2; vgl § 31 Rn 44 ff. ____

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III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

§ 37

___organs nunmehr im Verfahren nach § 31 zu bestellen. Die Sondervorschrift des Abs 3 ___modifiziert diese Regel nur für den – namentlich bei der GmbH – häufigen Fall, dass ___das Amt nach den anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder Sat___zungsbestimmungen über die Fünfjahresfrist hinaus dauert. Die Frist berechnet sich ___bei Unternehmen, die nachträglich in den Geltungsbereich des Gesetzes hinein___wachsen, von dem Zeitpunkt an, an dem die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 1 ___bis 5 eintreten.21 Unerheblich ist der Zeitpunkt, zu dem das Vertretungsorgan die ___Änderung der Rechtslage und die neue Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß ___§ 97 AktG bekannt macht. ___ Nach seinem Wortlaut bezieht sich Abs 3 nur auf die Mitglieder des Vertre- 13 ___tungsorgans, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes bzw vor dem Zeitpunkt, zu dem ___es auf das Unternehmen anwendbar wurde, bestellt wurden. Über die Zeit zwi___schen seinem Inkrafttreten bzw seiner Anwendbarkeit und der Bildung des ___neuen Aufsichtsrats sagt das Gesetz dagegen nichts. In einem Teil der Literatur ___wurde aus dieser offenkundigen Lücke der Schluss gezogen, in der Zwischenzeit ___könnten die Mitglieder des Vertretungsorgans wie bisher für längere Dauer und ge___gebenenfalls sogar auf Lebenszeit berufen werden, ohne dass der außerordentliche ___Widerruf gemäß Abs 3 möglich wäre.22 Eine solche Interpretation würde jedoch dem ___eindeutigen und unmissverständlichen Sinn des Abs 3 und der darin zum Ausdruck ___gelangten Absicht des Gesetzgebers widersprechen, nach einer angemessenen Frist ___die Neuwahl des Vertretungsorgans durch den paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu ___ermöglichen. Da in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme ___der AG die Mitglieder des Vertretungsorgans in der Zwischenzeit neu und auf belie___bige Zeit bestellt werden könnten, würde sie die Erfüllung des Gesetzes weitgehend ___vereiteln. Eine derartige Inkonsequenz liegt außerhalb einer vernünftigen Interpre___tation. Vielmehr ist ein Redaktionsfehler anzunehmen, der durch eine extensive ___Auslegung des Abs 3, welcher auch die Fälle der Bestellung zwischen der Geltung ___des Gesetzes für das Unternehmen und der Neubildung des Aufsichtsrats einbezieht, ___korrigiert werden muss.23 Die Fünfjahresfrist beginnt in diesem Fall mit der Bestel___lung, da das Gesetz, wie aus Abs 3 Satz 1 folgt, die Amtszeit nicht stärker verkürzen ___wollte.24 ___ Auch nach Ablauf der fünfjährigen Frist endet das Amt der Mitglieder des Ver- 14 ___tretungsorgans nicht von selbst, sondern nur, wenn der Aufsichtsrat von seinem ___Widerrufsrecht Gebrauch macht. Bis dahin gelten nach Abs 3 Satz 4 auch Sat___zungsbestimmungen weiter, welche die Amtszeit abweichend vom Gesetz, das heißt ___für eine längere als die höchstens fünfjährige Dauer gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 Abs 1 ___ ___ ___ ___21 Abs 3 Satz 5; str; wie hier WWKK/Koberksi § 37 Rn 27; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 68; § 37 Rn 12; aA GemKomm/Fabricius § 37 Rn 67 f., der wegen der Schwierigkeit, den ___GewKomm/Föhr Zeitpunkt festzustellen, auf das Außerkrafttreten der alten Satzungsbestimmungen abstellt; ___UHH/Ulmer/Habersack stellen in § 37 Rn 29 aus demselben Grund auf den Zeitpunkt der ___Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG oder der Entscheidung nach § 98 Abs 1 ___AktG ab. ___22 Vgl Meilicke/Meilicke §§ 37, 38 Rn 47. 23 Ebenso WWKK/Koberksi § 37 Rn 24; hM. ___24 WWKK/Koberksi § 37 Rn 28; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 25, 30; aA GewKomm/Föhr § 37 ___Rn 13. ___

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Raiser

§ 37

Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

____AktG, festlegen. Die Vorschrift ist die notwendige Folgerung aus der Konzeption des ____Abs 3, denn solange die bisherigen Mitglieder des Vertretungsorgans amtieren, ohne ____dass das Gesetz seine Wirksamkeit entfaltet, können die für ihre Amtszeit maßgebli____chen unternehmensinternen Vorschriften nicht außer Kraft gesetzt werden. ____ ____ 3. Verfahren ____ ____ Nach dem Ablauf der Frist kann der Aufsichtsrat die Bestellung jederzeit wi15 ____derrufen. Im Gegensatz zum Widerruf nach § 31 Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verlangt ____das Gesetz keinen wichtigen Grund für die Abberufung, sondern sieht die Anpas____sung an die neue Rechtslage selbst zwingend als wichtigen Grund an.25 Ein Aus____schluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs oder Verstoßes gegen das ____Unternehmensinteresse ist nur in Extremfällen denkbar.26 Das allgemeine Recht zum ____vorzeitigen Widerruf aus einem anderen wichtigen Grund27 wird durch § 37 Abs 3 ____nicht berührt. ____ 16 Der Widerruf ist an keine Frist gebunden und braucht daher nicht sogleich er____klärt zu werden, sondern ist auch noch nach längerer Zeit möglich. Es fragt sich, wie ____der infolgedessen eintretende, für die Beteiligten wie für das Unternehmen unerfreu____liche Schwebezustand beendigt werden kann. Ein einfacher Aufsichtsratsbe____schluss, der das Mitglied des Vertretungsorgans in seinem Amt bestätigt, kann nicht ____genügen, denn er würde die in § 37 Abs 3 den Gruppen im Aufsichtsrat gewährten ____Sonderrechte missachten. Aus demselben Grund kommt eine Verwirkung des Wider____rufsrechts durch Zeitablauf oder durch ein Verhalten des Aufsichtsrats nicht in Be____tracht, aus dem ein stillschweigendes Einverständnis mit der Fortführung des Amtes ____abgeleitet werden könnte. Dagegen steht nichts im Wege, das Mitglied des Vertre____tungsorgans durch einen Aufsichtsratsbeschluss, der dem Verfahren und den Mehr____heitserfordernissen des § 31 genügt, in seinem Amt zu bestätigen, und zwar auch ____ohne dass die Bestellung zuvor gemäß § 37 Abs 3 förmlich widerrufen wurde.28 Denn ____auch im Fall des Widerrufs könnte es in diesem Verfahren rechtswirksam wieder ____bestellt werden. Es besteht kein Anlass, den Widerruf – oder auch einen Rücktritt ____des Betroffenen – nur pro forma zu erzwingen, wenn in Wirklichkeit seine Bestäti____gung im Amt gewollt ist. Allerdings kann die Bestätigung gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 ____Abs 1 AktG nunmehr jeweils nur für fünf Jahre erfolgen. Wegen der schweren Belas____tung, welche der Schwebezustand für das Unternehmen, namentlich aber für die ____Betroffenen, mit sich bringt, ist diesen ein Anspruch zu gewähren, das Widerrufs____oder Bestätigungsverfahren durchzuführen, wenn sie es wünschen oder im Interesse ____des Unternehmens für notwendig halten.29 ____ Hat ein Widerrufsverfahren stattgefunden, ohne dass die erforderlichen Mehr17 ____heiten zustande gekommen wären, aber auch ohne dass das Mitglied des Vertre____tungsorgans in seinem Amt bestätigt wurde, kann der Widerruf oder das Bestäti____gungsverfahren nach dem Sinn des Gesetzes jederzeit erneut eingeleitet werden. ____ ____ ____25 Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 26. ____26 UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 27. 27 Siehe § 31 Rn 33 ff. ____28 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 69. ____29 AA WWKK/Koberksi § 37 Rn 29, Bedenken auch bei UHH/Ulmer/Habersack aaO. ____

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Raiser

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Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen

§ 39

___ Zuständig für den Widerrufsbeschluss ist nach Abs 3 Satz 1 der Aufsichtsrat. 18 ___Daraus folgt, dass die Angelegenheit im Gesamtorgan auf einer Sitzung zu beraten ___ist, zu der alle Aufsichtsratsmitglieder geladen werden.30 Das Gesetz ändert nur die ___Voraussetzungen für das Zustandekommen eines wirksamen Beschlusses. Abwei___chend von § 31 Abs 5 erfordert der Beschluss die einfache Mehrheit der abgegebenen ___Stimmen. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den ___Ausschlag (§ 29 Abs 2). Daneben genügt es aber auch, wenn sämtliche Aufsichts___ratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer für den Widerruf stimmen. ___Dabei ist auf die Zahl sämtlicher vorhandenen Vertreter der Anteilseigner oder der ___Arbeitnehmer (Ist-Stärke), nicht auf die Anwesenden, aber auch nicht auf die gemäß ___§ 7 Abs 2 erforderliche Zahl abzustellen. ___ ___ 4. Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag ___ ___ Der Widerruf beendet das Amt als Mitglied des Vertretungsorgans, berührt nach 19 ___ausdrücklicher Anordnung des Abs 3 Satz 3 die Ansprüche aus dem Anstellungsver___trag jedoch nicht unmittelbar. Die Vorschrift dient dem weiteren Schutz der Betrof___fenen. Ob eine Beendigung des Anstellungsvertrags, zum Beispiel durch Kündigung, ___in Betracht kommt, ist deshalb nach den allgemeinen Vorschriften über das Anstel___lungsverhältnis und nach dem Anstellungsvertrag zu prüfen.31 Der Widerruf nach ___§ 37 Abs 3 ist für sich allein kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 BGB. ___Liegen die Voraussetzungen für die Beendigung des Vertrags nicht vor, behält das ___ehemalige Mitglied des Vertretungsorgans alle vertraglichen Ansprüche bis zu dem ___Zeitpunkt, an dem der Vertrag auch ohne den Widerruf beendet worden wäre. Es ___muss sich jedoch nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was ___es infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige ___Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.32 ___ ___ ___ § 38 ___ Übergangsvorschrift ___ ___ Infolge Zeitablaufs gegenstandslos und daher durch Gesetz vom 23. Juli 2001 ___(BGBl I S 1852) aufgehoben. ___ ___ Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ___ § 39 ___ Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ___ Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen § 39 ___ Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschrif___ten über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsrats___mitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über ___ ___ ___30 UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 31. 31 Vgl § 31 Rn 41. ___32 BGH NJW 1978, 1435; Einzelheiten bei WWKK/Koberksi § 37 Rn 32 ff.; UHH/Ulmer/Habersack § 37 ___Rn 32 ff. ___

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Raiser

§ 40

Übergangsregelung

____1. die Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung, die Bestellung der Wahlvor____ stände und Abstimmungsvorstände sowie die Aufstellung der Wählerlis____ ten, ____2. die Abstimmungen darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in ____ unmittelbarer Wahl oder durch Delegierte erfolgen soll, ____3. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von ____ Einsprüchen, ____4. die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____ sowie ihre Verteilung auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitneh____ mer, die leitenden Angestellten und die Gewerkschaftsvertreter, ____5. die Errechnung der Zahl der Delegierten, ____6. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, ____7. die Ausschreibung der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für die ____ Bekanntmachung des Ausschreibens, ____8. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 34 Abs. 1 bezeichneten Be____ triebs an Wahlen und Abstimmungen, ____9. die Stimmabgabe, ____10. die Feststellung des Ergebnisses der Wahl oder der Abstimmung und die ____ Fristen für seine Bekanntmachung, ____11. die Aufbewahrung der Wahlakten und der Abstimmungsakten. ____ ____ Die in § 39 vorgesehenen Rechtsverordnungen der Bundesregierung für die ____Wahl und für das Abberufungsverfahren (1., 2. und 3. Wahlordnung) wurden am ____23.6.19771 verkündet und sind am Tag danach in Kraft getreten. Nach dem Erlass des ____Änderungsgesetzes von 2001 und des Vereinfachungsgesetzes von 2002 wurden sie ____in zahlreichen Einzelheiten geändert. Kleinere technische Änderungen brachte eine ____weitere Verordnung vom 10.10.2005.2 Gegenwärtig ist daher die danach geltende ____Fassung anzuwenden. Die Änderungen sind in die Erläuterungen zu §§ 9–18, 23 und ____34 einbezogen. 12 ____ ____ ____ § 40 ____ Übergangsregelung ____ Übergangsregelung § 40 Raiser ____ (1) 1Auf Wahlen oder Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Ar____beitnehmer, die nach dem 28. Juli 2001 bis zum 26. März 2002 eingeleitet wur____den, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der ____durch Artikel 12 des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes vom 23. Juli 2001 ____(BGBl. I S. 1852) geänderten Fassung anzuwenden. 2Abweichend von Satz 1 fin____det § 11 des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 (BGBl. I. S. 1153) in der ____durch Artikel 1 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmer____ ____ ____ ____1 BGBl I, 861 ff. 2 Verordnung zur Änderung der Ersten, Zweiten und Dritten Wahlordnung zu ____Mitbestimmungsgesetz und zur Neufassung der Wahlordnung zum ____Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 10.10.2005, BGBl 2005 Teil I Nr 63. ____

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Raiser

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Inkrafttreten

§ 41

___vertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) geänderten ___Fassung Anwendung, wenn feststeht, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Ar___beitnehmer durch Delegierte zu wählen sind und bis zum 26. März 2002 die ___Errechnung der Zahl der Delegierten noch nicht erfolgt ist. ___ (2) 1Auf Wahlen oder Abberufungen der Aufsichtsratsmitglieder der Ar___beitnehmer, die nach dem 28. Juli 2001 eingeleitet wurden, finden die Erste ___Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23. Juni 1977 (BGBl. I. S. 861), ___geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 9. November 1990 (BGBl. I ___S. 2487), die Zweite Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23. Juni 1977 ___(BGBl. I S. 893), geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 9. November 1990 ___(BGBl. I S. 2487) und die Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom ___23. Juni 1977 (BGBl. I S. 934), geändert durch Artikel 3 der Verordnung von ___9. November 1990 (BGBl. I S. 2487) bis zu deren Änderung entsprechende An___wendung. 2Für die entsprechende Anwendung ist für Wahlen oder Ab___berufungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer die in dem Zeit___raum nach dem 28. Juli 2001 bis zum 26. März 2002 eingeleitet wurden, das ___Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der nach Absatz 1 ___anzuwendenden Fassung maßgeblich; für Wahlen oder Abberufungen von ___Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die nach dem 26. März 2002 ein___geleitet werden, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) ___in der durch Artikel 1 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitneh___mervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) geänderten ___Fassung maßgeblich. ___ ___ Die Vorschrift enthielt ursprünglich die Berlinklausel, die gegenstandslos ge___worden ist. Seit der Neufassung durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der ___Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002 (BGBl I ___S 1130) regelt sie die zeitliche Anwendbarkeit der Wahlvorschriften des Gesetzes und ___der dazu erlassenen Wahlordnungen. Dabei musste wegen der zweimal kurz hinter___einander erfolgten Änderung des Gesetzes differenziert werden. Seit dem Inkrafttre___ten der neu gefassten Wahlordnungen am 28.5.2002 sind nur noch das Gesetz in der ___Fassung vom 23.3.2002 und die Wahlordnungen in der Neufassung anzuwenden. ___Für Wahlen oder ein Abberufungsverfahren kommt es dafür auf den Zeitpunkt der ___Einleitung des Verfahrens an. ___ ___ Inkrafttreten ___ § 41 ___ Inkrafttreten ___ Inkrafttreten § 41 ___ Dieses Gesetz tritt am 1. Juli 1976 in Kraft. ___ ___ In den neuen Bundesländern gilt das Gesetz gemäß Anlage I Kapitel VIII Sach___gebiet A Abschnitt III Nr 10 Einigungsvertrag seit dem 3.10.1990. Seit dem 26.3.2002 ___gilt es in der Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmer___vertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002 und wurde in dieser Fassung im vollen ___Wortlaut neu verkündet (BGBl I S 1130). ___ ___ 469

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§ 41

Inkrafttreten

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ Raiser

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I. Entstehungsgeschichte

Einl

___ Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer ___ im Aufsichtsrat neue rechte Seite! ___ (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) ___Drittbeteiligungsgesetz I. Entstehungsgeschichte Einl Veil ___ vom 18.5.2004 (BGBl I S 974), ___ zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2011 (BGBl I S 3044). ___ ___ Schrifttum ___ Boewer/Gaul/Otto Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___ Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Henssler Umstrukturierung ___von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Huke/Prinz Das Drittelbeteiligungsgesetz löst das ___Betriebsverfassungsgesetz 1952 ab, BB 2004, 2633; Kilian Unternehmensmitbestimmung in berufsspe___zifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Richardi Arbeitnehmerbeteiligung im Auf___sichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Röder/Gneiting Besetzung ___des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaf___ten, DB 1993, 1618; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmens___mitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Thüsing Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher ___Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem BetrVG 1952 bei der GmbH, FS ___Werner 1984, 893; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DB 2007, 2258. ___ ___ Übersicht ___I. Entstehungsgeschichte ____ 1 IV. Regelungsautonomie der ___II. Regelungsgegenstand und -inhalt ____ 3 Beteiligten ____ 10 ___III. Regelungsdifferenzen zu anderen V. Praktische Bedeutung ____ 11 ___ Mitbestimmungsstatuten ____ 7 ___ ___ Einleitung ___ ___ I. Entstehungsgeschichte ___ ___ Die drittelparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer war ursprünglich in 1 ___den §§ 76–87a BetrVG 1952 geregelt. Die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes traten ___durch die Neuregelung der Betriebsverfassung in einem eigenen Gesetz im Jahr 1972 ___außer Kraft. Im Jahre 2004 konstatierte der Gesetzgeber, dass der „Regelungsrest“ ___des BetrVG 1952 zur Unternehmensmitbestimmung und die darauf aufbauende ___Wahlordnung 1953 nur noch schwer handhabbar seien. Es sollten deshalb anwen___derfreundliche Regelungen zur Verfügung gestellt werden, ohne den bisherigen ___Geltungsbereich und den Inhalt des Gesetzes zu ändern.1 ___ Am 1.7.2004 löste das DrittelbG das BetrVG 1952 ab. Der Gesetzgeber wollte mit 2 ___diesem Gesetzgebungsakt dem Anwender systematisch gegliederte und zeitgemäße ___Vorschriften an die Hand geben. Von der Praxis für sinnvoll angesehene Regelungen ___würden die bisherigen Normen ergänzen. Mit der neuen gesetzlichen Regelung wür___de außerdem die Grundlage für eine neue Wahlordnung geschaffen, die die Praxis ___ ___ 1 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1; ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren WWKK/Kleinsorge Einl ___Rn 2 ff. ___

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Veil

Einl

Drittbeteiligungsgesetz

____seit langem fordere.2 Das DrittelbG schreibt also im Wesentlichen die alte Rechtslage ____fort. Zu einer von vielen Seiten für dringlich gehaltenen Reform der Unternehmens____mitbestimmung vermochte sich der Gesetzgeber nicht durchzuringen. Das DrittelbG ____setzt lediglich die im Konsens erzielten Ergebnisse einer Arbeitsgruppe um, der Ex____perten aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen und Verbandsvertretern angehör____ten.3 Auch die in der Folgezeit unternommenen Anstrengungen um eine Modernisie____rung der Mitbestimmungsstatute sind einstweilen gescheitert.4 ____ II. Regelungsgegenstand und -inhalt ____ II. Regelungsgegenstand und -inhalt ____ ____ Das DrittelbG gewährt den Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht im Auf3 ____sichtsrat. Dieses Recht ist schwächer ausgestaltet als bei der Mitbestimmung nach ____den Vorschriften des MitbestG. Denn es beschränkt sich auf eine drittelparitätische ____Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Dieses Mitbestimmungsrecht steht ____den Arbeitnehmern ausschließlich in den Rechtsformen zu, die in § 1 erfasst sind: ____AG, KGaA, VVaG und Genossenschaft. Für die Europäische Gesellschaft (Societas ____Europaea – SE) und die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Euro____paea – SCE) gelten eigene, europarechtlich determinierte Mitbestimmungsregime, ____die auf eine Vereinbarung über die Mitbestimmung abzielen. Auf ausländische Ge____sellschaften findet das DrittelbG keine Anwendung, und zwar auch dann nicht, ____wenn es sich um Gesellschaften handelt, die ihren Satzungssitz in einem Mitglied____staat der EU und ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt haben (s § 1 ____Rn 14). ____ Voraussetzung für eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG ist 4 ____grundsätzlich, dass die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. ____Nur für eine Aktiengesellschaft, die vor dem 10.8.1994 eingetragen war und keine ____Familiengesellschaft ist, gilt dies nicht; es genügt, dass sie mindestens 5 Arbeitneh____mer hat.5 Diese unterschiedliche Behandlung von Alt- und Neugesellschaften ist ____verfassungsgemäß.6 Bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl sind auch die Arbeit____nehmer eines Konzernunternehmens zu berücksichtigen, wenn es einen Beherr____schungsvertrag mit der herrschenden Gesellschaft geschlossen hat oder in diese ____eingegliedert ist (§ 2). Das DrittelbG bleibt insoweit hinter dem MitbestG zurück, das ____auch bei faktischer Abhängigkeit eine Zurechnung im Konzern anordnet (vgl § 5 ____Abs 1 MitbestG). ____ Der Aufsichtsrat eines dem DrittelbG unterfallenden Unternehmens muss zu ei5 ____nem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen (§ 4). Diese werden von der Beleg____schaft gewählt (§§ 5–11). Es handelt sich um eine unmittelbare Wahl; es sind also ____keine Delegierten zu wählen. Die Gewerkschaften haben hinsichtlich der Arbeit____nehmervertreter kein Vorschlagsrecht und – anders als nach § 7 Abs 2 MitbestG – ____ ____ ____2 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1. ____3 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1, 10. 4 Siehe zur Reformdebatte die Einl. zum MitbestG Rn 79 ff. ____5 BGH NZG 2012, 421, 422 ff. ____6 OLG Düsseldorf AG 2011, 753 f.; Bedenken bei UHH/Henssler Einl DrittelbG Rn 2. ____

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IV. Regelungsautonomie der Beteiligten

Einl

___keinen Mindestsitz im Aufsichtsrat. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter bestimmt ___sich ergänzend nach den Bestimmungen der am 1.7.2005 in Kraft getretenen Wahl___ordnung zum DrittelbG (WODrittelbG). ___ Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer können im Zuge einer Unter___nehmensumstrukturierung verloren gehen. Dies kann sich beispielsweise realisie___ren, wenn durch die Abspaltung eines Betriebs die übertragende und übernehmen___de Gesellschaft jeweils weniger als 500 Arbeitnehmer hat. Zur Sicherung der Mitbe___stimmungsrechte sieht § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG für die Abspaltung und Ausgliede___rung vor, dass die Vorschriften über die Mitbestimmung für einen Zeitraum von fünf ___Jahren nach dem Wirksamwerden der Abspaltung oder Ausgliederung Anwendung ___finden. Dies gilt nicht, wenn die betreffenden Vorschriften eine Mindestzahl von ___Arbeitnehmern voraussetzen und die danach berechnete Zahl der Arbeitnehmer des ___übertragenden Rechtsträgers auf weniger als in der Regel ein Viertel dieser Mindest___zahl sinkt (§ 325 Abs 1 Satz 2 UmwG). Diese Regelung beschränkt sich auf die Siche___rung der Mitbestimmung in der übertragenden Gesellschaft. ___ ___ III. Regelungsdifferenzen zu anderen Mitbestimmungsstatuten ___ ___ Das DrittelbG unterscheidet sich in manchen Punkten vom MitbestG und den ___anderen Mitbestimmungsstatuten. Die markantesten Unterschiede bestehen in der ___bloß drittelparitätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats und in der Zu___rechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens. Während das MitbestG ___vorschreibt, dass die Arbeitnehmer eines faktisch abhängigen Unternehmens dem ___herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind, beschränkt sich das DrittelbG dar___auf, die Arbeitnehmer nur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags und einer Ein___gliederung zuzurechnen. Praktisch bedeutsam ist außerdem, dass das DrittelbG die ___Mitbestimmung in einer GmbH & Co. KG nicht regelt; eine analoge Anwendung des ___§ 4 MitbestG ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen. ___ Von Bedeutung ist, dass die Aufsichtsratsratskompetenzen geringer sind. ___Der Aufsichtsrat einer nach dem DrittelbG mitbestimmten GmbH ist nicht zur Bestel___lung und Abberufung der Geschäftsführer zuständig (siehe § 1 Rn 22). Das MitbestG ___geht insoweit weiter (vgl § 31 MitbestG). Außerdem sieht das DrittelbG im Unter___schied zum MitbestG und MontanMitbestG keinen Arbeitsdirektor vor. ___ Schließlich ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter erheblich einfacher als ___nach den Vorschriften des MitbestG. Denn die Vertreter werden nicht von Delegier___ten, sondern unmittelbar von den Arbeitnehmern gewählt. Es handelt sich um eine ___Mehrheitswahl. Die Gewerkschaften haben hier im Unterschied zur Mitbestimmung ___nach dem MitbestG kein Vorschlagsrecht. Es gibt auch keine § 7 Abs 2 MitbestG ent___sprechende Regelung, so dass Mindestsitze für Gewerkschaftsvertreter nicht vorge___schrieben sind. Es ist allerdings zulässig, ab einer bestimmten Größe des Aufsichts___rats unternehmensexterne Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen ___(vgl § 4 Abs 2); dies können dann Gewerkschaftsvertreter sein (siehe § 4 Rn 12). ___ IV. Regelungsautonomie der Beteiligten ___ IV. Regelungsautonomie der Beteiligten ___ ___ Das DrittelbG enthält zwingendes Recht. Die Vorschriften sind Schutzbestim___mungen zugunsten der Arbeitnehmer. Deshalb ist ein Verzicht der Arbeitnehmer auf ___ 473

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Drittbeteiligungsgesetz

____ihr Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat unzulässig.7 Schwieriger zu beurteilen ist, ____ob das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert werden kann. Die Frage ist ____jedenfalls für eine GmbH im Grundsatz zu bejahen.8 ____ ____ V. Praktische Bedeutung ____ ____ 11 Die praktische Bedeutung des DrittelbG ist groß. Nach einer vom Institut für ____Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht ____der Universität Jena im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung durchgeführten Untersu____chung konnten mit Stand 15.10.2009 insgesamt 1.477 Rechtsträger identifiziert wer____den, die über einen Aufsichtsrat gem. DrittelbG verfügten (1.431) bzw. ein Statusver____fahren in Richtung DrittelbG eingeleitet hatten. Darunter waren 715 GmbH, 695 AG, 9 ____KGaA, 34 eG und 24 VVaG.9 Zum Vergleich: Dem MitbestG unterfielen nach Angaben ____der Böckler-Stiftung zum 31.12.2013 insgesamt 654 Gesellschaften.10 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____7 UHH/Habersack § 1 Rn 8; WWKK/Kleinsorge Einl Rn 13. ____8 Siehe hierzu die Erl zu § 1 Rn 26 sowie zu § 1 MitbestG Rn 49 ff.. ____9 Vgl Bayer, Aktienrecht in Zahlen, Studien des Instituts für Rechtstatsachenforschung der Friedrich-Schiller-Universität Jena, AG Sonderheft August 2010, R 30 f. ____10 Vgl Hans-Böckler-Stiftung, Datenkarte 2013, abrufbar unter ____http://www.boeckler.de/pdf/pub_datenkarte_brd_2013.pdf. ____

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IV. Regelungsautonomie der Beteiligten

§1

___ ERSTER TEIL neue rechte Seite! ___ Geltungsbereich ___ Erfasste Unternehmen § 1 Veil ___ §1 ___ Erfasste Unternehmen ___ ___ (1) 1Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat ___nach Maßgabe dieses Gesetzes in ___1. einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein ___ Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesell___ schaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. ___ August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als ___ Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktio___ när eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinan___ der im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung ver___ wandt oder verschwägert sind; ___2. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Ar___ beitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ___3. einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als ___ 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; ___ seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen ___ sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 ___ Abs. 2, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktien___ gesetzes; ___4. einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als ___ 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; ___5. einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. 2 ___ § 96 Abs. 2 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend an___zuwenden. 3Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichts___ratsmitgliedern festsetzen. 4Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalen___derhalbjahr abhalten. ___ (2) 1Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf ___1. die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan___ Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan___ Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; ___2. Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend ___ a) politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzie___ herischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen ___ oder ___ b) Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Arti___ kel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, ___ dienen. 2 ___ Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ___ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechts___form. ___ (3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammenset___zung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Auf___ 475

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§1

Erfasste Unternehmen

____sichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses ____Gesetzes widersprechen. ____ Übersicht ____ III. Vorrang des MitbestG und des Montan____I. Vorbemerkungen ____ 1 der MitbestG ____ 17 ____II. Voraussetzungen____ Mitbestimmung 3 IV. Tendenzunternehmen, Religions____ 1. Allgemeines ____ 3 gemeinschaften und sonstige ____ 2. Rechtsformen ____ 4 Ausnahmen ____ 18 ____ ____ a) AG und KGaA 4 V. Recht auf Mitbestimmung ____ 19 ____ b) GmbH ____ 11 1. Allgemeines ____ 19 ____ ____ c) VVaG 2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des 12 ____ d) Genossenschaft ____ 13 Aufsichtsrats in einer GmbH ____ 20 ____ ____ 3. Auslandsgesellschaften 14 3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des 4. In der Regel mehr als 500 ArbeitAufsichtsrats in einer Genossen____ nehmer ____ 15 schaft ____ 24 ____ ____ 15 ____ 26 a) Begriff des Arbeitnehmers VI. Mitbestimmungsvereinbarungen ____ ____ ____ b) Regelmäßigkeit VII. Streitigkeiten 16 27 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ 1 Die Vorschrift ordnet an, dass die Arbeitnehmer in bestimmten Gesellschaften ____ ____ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat haben. Dieses Recht steht ihnen in eiGmbH, einem VVaG und einer Genossenschaft zu. Dazu zählt auch ____ner AG, KGaA, 1 Da die Unternehmergesellschaft (§ 5a) eine GmbH ist, findet auch in die REIT-AG. ____ 2 ____ihr eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG statt. Die Aufzählung der Rechtsformen in § 1 Abs 1 ist abschließend. In anderen Rechtsformen, nament____ lich Personengesellschaften und ausländischen Gesellschaften, findet eine Mitbe____ stimmung nach den Vorschriften des DrittelbG nicht statt (s Rn 3 und 14). Tendenz____ ____unternehmen und Religionsgemeinschaften sind ebenfalls mitbestimmungsfrei (s ____Rn 18). Die Gesellschaft muss grundsätzlich in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer ____haben. Andernfalls steht den Arbeitnehmern kein Mitbestimmungsrecht nach dem ____DrittelbG zu (s zur praktischen Bedeutung Einleitung DrittelbG Rn 11). Lediglich für ____sog Altgesellschaften in der Rechtsform der AG gilt etwas anderes, wenn sie keine ____Familiengesellschaften sind (s Rn 5). Sind die Voraussetzungen eines anderen Mit____bestimmungsstatuts (MontanMitbestG, MontanMitbestErgG, MitbestG) erfüllt, so hat ____dieses Vorrang (s Rn 17). Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer erfolgt ausschließlich im Aufsichtsrat der 2 ____ ____genannten Gesellschaften. Sofern ein VVaG keinen Aufsichtsrat hat, findet das Drit____telbG keine Anwendung. In einer GmbH ist dagegen zwingend ein Aufsichtsrat zu ____bilden, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Zu____sammensetzung dieses Aufsichtsrats und seine Rechte und Pflichten bestimmen ____sich nach den in § 1 Abs 1 Nr 3 aufgeführten Vorschriften des AktG. ____ ____ ____ ____1 HWK/Seibt § 1 Rn 1. ____2 HWK/Seibt § 1 Rn 1; ausführlich Forst, GmbHR 2009, 1131, 1132–1134. ____

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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___ II. Voraussetzungen der Mitbestimmung ___ II. Voraussetzungen der Mitbestimmung ___ 1. Allgemeines ___ ___ Die der Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG unterliegenden 3 ___Rechtsformen sind in § 1 Abs 1 abschließend aufgezählt. Die Vorschrift ist auf Perso___nengesellschaften (GbR, OHG, KG) nicht anwendbar. Auch eine entsprechende Her___anziehung des § 4 MitbestG kommt nicht in Betracht.3 Die bergrechtliche Gewerk___schaft ist im Unterschied zur Vorgängerregelung in § 76 BetrVG 1952 nicht mehr als ___mitbestimmungspflichtige Rechtsform erfasst, weil der Gesetzgeber sie mittlerweile ___abgeschafft hat. Wer an der Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Anwendbarkeit des ___DrittelbG irrelevant. Deshalb unterliegt eine Gesellschaft, die eine in § 1 Abs 1 aufge___führte Rechtsform hat, auch dann dem DrittelbG, wenn die öffentliche Hand an ihr ___beteiligt ist.4 Wird eine mitbestimmungspflichtige Gesellschaft aufgelöst, etwa durch ___Beschluss der Gesellschafter bzw. der Hauptversammlung oder aufgrund Insolvenz, ___so hat dies auf die Anwendbarkeit des DrittelbG keine Auswirkungen. ___ ___ 2. Rechtsformen ___ ___ a) AG und KGaA ___ ___ Als mitbestimmungspflichtige Rechtsformen zählt § 1 Abs 1 Nr 1 und 2 zunächst 4 ___die AG und KGaA auf. Im Gründungsstadium sind die Vorschriften des DrittelbG ___noch nicht anzuwenden (vgl § 30 Abs 2 AktG). Dies gilt auch dann, wenn die Gesell___schaft bereits Arbeitnehmer hat.5 Bei einer Sachgründung – beispielsweise durch ___Einbringung eines Unternehmens – sind die Sondervorschriften des § 31 AktG zu ___beachten. ___ Voraussetzung für eine Mitbestimmung ist grundsätzlich, dass die Gesell- 5 ___schaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Eine Ausnahme gilt nur für ___sog Altgesellschaften. Dies sind Gesellschaften (AG oder KGaA), die vor dem ___10. August 1994 eingetragen wurden und keine Familiengesellschaft sind. Der ge___nannte Stichtag wurde durch das Gesetz über kleine Aktiengesellschaften und zur ___Deregulierung des Aktienrechts eingeführt und ermöglicht eine rechtssichere An___wendung des Mitbestimmungsregimes. Angesichts des klaren Wortlauts ist auf ei___nen anderen Zeitpunkt, wie beispielsweise denjenigen der Bekanntmachung, nicht ___abzustellen. 6 Aufgrund eines Formwechsels kann eine bislang mitbestimmungs___pflichtige Altgesellschaft mitbestimmungsfrei werden. Zwar folgt aus § 203 UmwG ___die Kontinuität der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Doch gilt dies nur, wenn bei dem ___Rechtsträger neuer Rechtsform ein Aufsichtsrat in gleicher Weise wie bei dem form___wechselnden Rechtsträger gebildet und zusammengesetzt wird. Wird die neue ___Rechtsform nach dem 9.8.1994 eingetragen und hat die Gesellschaft weniger als ___ ___ ___ ___3 UHH/Habersack § 1 Rn 9. 4 Raiser RdA 1972, 65, 69; UHH/Habersack § 1 Rn 4. ___5 K. Schmidt/Lutter/Bayer AktG § 30 Rn 8; HWK/Seibt § 1 Rn 8. ___6 UHH/Habersack § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. ___

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Erfasste Unternehmen

____500 Arbeitnehmer, unterliegt sie nicht dem DrittelbG.7 Selbst wenn sie bereits vor ____dem 10.8.1994 eingetragen war und einen mitbestimmten Aufsichtsrat hat, führt ____also der Formwechsel in eine andere, in § 1 Abs 1 Nr 1 und 2 aufgeführte Rechtsform ____zum Wegfall der Mitbestimmung. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn ____die Gesellschaft sodann die frühere Rechtsform durch Formwechsel wieder an____nimmt. Im Falle eines zeitlichen Zusammenhangs beider Formwechsel wird man ____von einer unzulässigen Umgehung der Vorschriften über die Mitbestimmungsrechte ____der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auszugehen haben.8 ____ Eine Altgesellschaft ohne Arbeitnehmer braucht keinen mitbestimmten Auf6 ____sichtsrat zu bilden.9 Umstritten war lange Zeit, ob die Altgesellschaft eine bestimmte ____Mindestanzahl von Arbeitnehmern haben muss. Der BGH hat diese Frage inzwi____schen beantwortet. § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG enthalte eine Regelungslücke. Nach dem ____Normzweck dieser Vorschrift würden Aktiengesellschaften mit weniger als 5 Arbeit____nehmern nicht erfasst.10 Dieser Ansicht wird unter Aufgabe der in der Vorauflage ____vertretenen Meinung beigetreten. Aus dem BetrVG kann geschlossen werden, dass ____erst ab einer Zahl von fünf regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern eine kollektive ____Vertretung notwendig und sinnvoll ist.11 Eine Altgesellschaft muss also mindes____tens vier Arbeitnehmer haben. Sofern die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 erfüllt sind ____und ihr mehr als 500 Arbeitnehmer einer Konzerngesellschaft zuzurechnen sind, ____kann allerdings auch eine arbeitnehmerlose Gesellschaft mitbestimmungspflichtig ____sein.12 ____ 7 Die drittelparitätische Mitbestimmung in einer Altgesellschaft findet nur statt, ____wenn es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt. Verliert eine vor dem ____10.8.1994 eingetragene Familiengesellschaft diese Eigenschaft, so unterliegt sie ____nach dem Wortlaut des Gesetzes ab diesem Zeitpunkt auch dann dem DrittelbG, ____wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hat.13 Dies ist rechtspolitisch sehr zweifel____haft und mit Art 3 Abs 1 GG schwerlich zu vereinbaren.14 Die im Gesetzgebungsver____fahren vorgetragene Rechtfertigung für die Beibehaltung der Regelung, Altgesell____schaften hätten gelernt, mit der Mitbestimmung umzugehen, trägt jedenfalls nicht.15 ____§ 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2 ist daher verfassungskonform auszulegen: Ein Mitbestimmungs____recht besteht in einer AG oder KGaA mit in der Regel weniger als 500 Arbeitneh____ ____ ____7 UHH/Habersack § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. ____8 UHH/Habersack § 1 Rn 10; Henssler ZfA 2000, 241, 259; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 4. AA HWK/Seibt ____§ 1 Rn 13; ders NZA 2004, 767, 768 f. 9 OLG Zweibrücken NZG 2006, 31, 32; UHH/Habersack § 1 Rn 17; vgl auch BAG AP Nr 7 zu § 76 ____BetrVG. ____10 BGH AG 2011, 638 ff. ____11 BGH AG 2011, 638, 639; zustimmend ebenfalls UHH/Habersack § 1 Rn 17; ErfKomm/Oetker § 1 ____Rn 8; MünchKommAktG/Gach § 1 Rn 13. 12 UHH/Habersack § 1 Rn 17; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 9; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 7. AA zu § 76 ____BetrVG mit nicht überzeugender Argumentation BAG AP Nr 7: Wahl von Arbeitnehmervertreter für ____den Aufsichtsrat der Mutter, wenn in der arbeitnehmerlosen Holdinggesellschaft „bei verständiger ____Würdigung die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer geboten ist.“ ____13 UHH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259 f. ____14 UHH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259; rechtspolitische Kritik bei Seibt NZA 2004, 767, 768. AA OLG Düsseldorf AG 2011, 753, 754; zuvor bereits Lutter AG 1994, 429, 445. ____15 Vgl Begr. RegE Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, ____BTDrucks 12/7848, S 10. ____

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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___mern, wenn die Gesellschaft vor dem 10.8.1994 eingetragen und zu diesem Zeitpunkt ___keine Familiengesellschaft war. ___ Als Familiengesellschaften gelten solche AGs und KGaAs, deren Aktionär eine 8 ___einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 ___Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO verwandt oder verschwägert sind. Privilegiert sind somit ___zunächst Gesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist. Aus ___dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung ist zu schließen, dass ___die einzelne natürliche Person Alleinaktionär sein muss.16 Hat die Gesellschaft ___eigene Aktien, ist sie dennoch als Familiengesellschaft anzusehen. Diesen Status ___verliert sie erst, wenn die Gesellschaft die eigenen Aktien einem Dritten überträgt.17 ___Sodann handelt es sich um eine Familiengesellschaft, wenn die Aktionäre unter___einander verwandt oder verschwägert sind. Die Aktien müssen also Angehörigen ___im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8 AO gehören. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ___Angehörigeneigenschaft unter den in § 15 Abs 2 Nr 1 bis 3 AO normierten Vorausset___zungen nicht verloren geht. Nur wenn ein Dritter Aktionär ist, liegt keine Familien___gesellschaft vor.18 Andererseits ist es nicht erforderlich, dass alle Aktionäre unter___einander verwandt oder verschwägert sind. Es genügt, wenn jeder Aktionär mit ___mindestens einem anderen Aktionär verwandt oder verschwägert im Sinne von § 15 ___Abs 1 Nr 2 bis 8 und Abs 2 AO ist und auf diese Weise eine ununterbrochene Kette ___von Angehörigkeitsverhältnissen zwischen allen Aktionären besteht.19 Schließlich ___ist es unschädlich, wenn die Eigenschaft als Familiengesellschaft über eine mittel___bare Beteiligung der untereinander verwandten oder verschwägerten Aktionäre ___vermittelt wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zwischengesellschaft im alleini___gen Anteilsbesitz der Angehörigen ist.20 Sollte ein Dritter an der Zwischengesell___schaft beteiligt sein, liegt keine Familiengesellschaft vor. ___ Als Angehörige begreift § 15 Abs 1 AO (Nr 2) den Ehegatten, (Nr 3) Verwandte 9 ___und Verschwägerte gerader Linie, (Nr 4) Geschwister, (Nr 5) Kinder der Geschwister, ___(Nr 6) Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten, (Nr 7) Geschwister ___der Eltern und (Nr 8) Personen, die durch ein auf längere Dauer angelegtes Pflege___verhältnis mit häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kinder miteinander ver___bunden sind (Pflegeeltern und Pflegekinder). § 11 LPartG findet Anwendung.21 Da___her gilt ein Lebenspartner als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners, ___soweit nicht etwas anderes bestimmt ist (§ 11 Abs 1 LPartG). Die Verwandten eines ___Lebenspartners gelten als mit dem anderen Lebenspartner verschwägert (§ 11 Abs 2 ___LPartG). ___ Im Falle einer KGaA genügt es nicht, wenn die Kommanditaktionäre familiär 10 ___miteinander verbunden sind. Eine KGaA gilt nur dann als Familiengesellschaft, ___wenn deren Komplementäre und Aktionäre untereinander verwandt oder verschwä___gert sind.22 Fungiert eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin, kommt es auf die ___ ___16 UHH/Habersack § 1 Rn 18; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 10. ___17 UHH/Habersack § 1 Rn 18. ___18 UHH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11. ___19 UHH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11. ___20 BAG AP Nr 5 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Habersack § 1 Rn 20. 21 UHH/Habersack § 1 Rn 19; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 12. ___22 ErfKomm/Oetker § 1 Rn 9; UHH/Habersack § 1 Rn 21; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 13; HWK/Seibt § 1 ___Rn 17. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____Familieneigenschaft des Gesellschafters an23 (s zur mittelbaren Beteiligung bereits ____Rn 8). ____ ____ b) GmbH ____ ____ Die GmbH unterliegt der Mitbestimmung nur, wenn sie in der Regel mehr als 11 ____500 Arbeitnehmer hat. Dies gilt auch für die Unternehmergesellschaft (§ 5a ____GmbHG), denn diese ist eine besondere Variante der GmbH, für die lediglich die in ____§ 5a Abs 1 bis 4 GmbHG normierten Vorschriften Anwendung finden. In einer Vor____GmbH erfolgt noch keine Mitbestimmung nach § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Deshalb darf ____die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht davon abhängig ge____macht werden, dass zunächst ein Aufsichtsrat bestellt wird.24 Sind die Vorausset____zung der Mitbestimmung erfüllt, hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat zu bilden (s ____hierzu unten Rn 19 ff.). ____ ____ c) VVaG ____ ____ Die Arbeitnehmer haben ferner ein Mitbestimmungsrecht in einem VVaG, wenn 12 ____dieser in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer und einen Aufsichtsrat hat. In ____einem großen VVaG ist stets ein Aufsichtsrat zu bilden (§§ 29, 35 VAG), so dass bei ____Erreichen der Schwelle von mehr als 500 Arbeitnehmern das DrittelbG Anwendung ____findet. Dagegen brauchen kleinere Vereine keinen Aufsichtsrat zu haben (§ 53 Abs 1 ____Satz 1 VAG). Es handelt sich um Vereine, die bestimmungsgemäß einen sachlich, ____örtlich oder dem Personenkreis nach eng begrenzten Wirkungskreis haben. In einem ____solchen Verein findet eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG also ____nur statt, wenn die Satzungsgeber einen Aufsichtsrat geschaffen haben und der Ver____ein mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt.25 ____ ____ d) Genossenschaft ____ ____ 13 Auch in einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ____haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach den Vorschriften des Drit____telbG. Eine Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats ist in § 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG nicht ____vorgesehen. Denn eine Genossenschaft hat gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 GenG zwingend ____einen Aufsichtsrat zu bilden. Lediglich bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 ____Mitgliedern kann seit der Reform des Genossenschaftsrechts durch Bestimmung in ____der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden (§ 9 Abs 1 Satz 2 GenG). Der ____Gesetzgeber hat diesen Verzicht als sachgerecht angesehen, da in Kleinstgenossen____schaften der Vorstand durch die Mitglieder insgesamt angemessen überwacht wer____den könne.26 Ein Verzicht auf einen Aufsichtsrat sei aber unzulässig, wenn die Vor____ ____ ____23 UHH/Habersack § 1 Rn 21. ____24 BayObLG ZIP 2000, 1445 f.; UHH/Habersack § 1 Rn 22; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 16; ____ErfKomm/Oetker § 1 Rn 13; HWK/Seibt § 1 Rn 31. 25 UHH/Habersack § 1 Rn 23; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 22. ____26 Vgl Begr. RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 ____S 82. ____

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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___aussetzungen des DrittelbG oder des MitbestG vorliegen würden.27 Im Normtext hat ___diese Vorstellung des Gesetzgebers keinen Ausdruck gefunden. Sie ist wohl auf die ___Sorge zurückzuführen, die Satzungsgeber könnten durch Verzicht auf einen Auf___sichtsrat den Vorschriften des DrittelbG entgehen wollen. Im Einzelfall mag in einem ___solchen Vorgehen in der Tat eine unzulässige Umgehung der Mitbestimmungsrechte ___der Arbeitnehmer liegen. Dies wird man aber nicht in jedem Falle zu bejahen haben. ___Hat eine Genossenschaft mit weniger als 20 Mitgliedern von vornherein weniger als ___500 Arbeitnehmer und verfügt über keinen Aufsichtsrat, braucht sie nach Über___schreiten der Schwelle von mehr 500 Arbeitnehmern auch keinen zu bilden.28 ___ ___ 3. Auslandsgesellschaften ___ ___ Unternehmen mit Sitz im Ausland unterfallen nicht den Vorschriften des Drit- 14 ___telbG.29 Denn die in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 aufgeführten Rechtsformen sind solche des ___deutschen Rechts. Der deutsche Gesetzgeber hat keine Kompetenz, Regelungen zum ___Organisationsstatut ausländischer Gesellschaftsformen zu treffen. Auch solche Ge___sellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder des EWR ge___gründet wurden und dessen Recht unterstehen, sind nach Verlegung ihres Verwal___tungssitzes in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht verpflichtet, eine ___Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach den Vorschriften des DrittelbG einzufüh___ren.30 Andererseits entfällt die Anwendbarkeit des DrittelbG nicht dadurch, dass ___eine deutsche Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in das Ausland verlegt. ___ ___ 4. In der Regel mehr als 500Arbeitnehmer ___ ___ a) Begriff des Arbeitnehmers ___ ___ Voraussetzung einer Mitbestimmung nach dem DrittelbG ist grundsätzlich, dass 15 ___die AG, KGaA, GmbH, der VVaG oder die Genossenschaft in der Regel mehr als 500 ___Arbeitnehmer hat. Lediglich Altgesellschaften in der Rechtsform einer AG oder ___KGaA sind unabhängig von der Zahl der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer mit___bestimmungspflichtig (s Rn 5 ff.). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legal___definiert (s die Erläuterung dort). Die Berücksichtigung von Arbeitnehmern abhängi___ger Konzernunternehmen bezüglich der erforderlichen Arbeitnehmerzahl beurteilt ___sich nach § 2 Abs 2 DrittelbG (s die Erläuterung dort). Ob im Ausland beschäftigte ___Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, ist hoch umstritten (s § 1 MitbestG Rn 22 ff.). ___ ___ b) Regelmäßigkeit ___ ___ Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer ist nur begründet, wenn das betref- 16 ___fende Unternehmen „in der Regel mehr“ als 500 Arbeitnehmer hat. Dieses ___ ___ ___27 Vgl Begr. RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 ___S 83. 28 AA ErfKomm/Oetker § 1 Rn 23. ___29 S zur identischen Rechtslage bezüglich des MitbestG die Erl dort zu § 1 Rn 13 ff. ___30 S hierzu die Erl zu § 1 MitbestG Rn 15a und 15b. ___

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Erfasste Unternehmen

____Merkmal dient ebenso wie bei § 1 Abs 1 MitbestG dazu, den kurzfristigen Wechsel des ____Mitbestimmungsstatuts zu verhindern.31 Deshalb muss prognostiziert werden, wie ____sich die Beschäftigungssituation im Unternehmen entwickeln wird. Bei einem äu____ßersten Zeithorizont von etwa einem halben bis eineinhalb Jahren können kurzfris____tige Schwankungen der Belegschaft irrelevant sein.32 Andererseits ist zu berücksich____tigen, dass die Prognose ein mögliches Einfallstor für Umgehungsstrategien bildet. ____Kurzfristige Schwankungen dürfen daher nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn ____sie durch die Unternehmensplanung gerechtfertigt erscheinen.33 Es muss sich inso____weit um eine vom Vorstand und ggf. Aufsichtsrat bereits festgelegte Planung für das ____folgende Geschäftsjahr handeln. ____ ____ III. Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG ____ ____ Nach § 1 Abs 2 Nr 1 ist das DrittelbG auf Unternehmen nicht anzuwenden, die 17 ____unter das MitbestG, MontanMitbestG und das MitbestErgG fallen.34 Praktisch ist dies ____vor allem für solche Gesellschaften von Bedeutung, die in der Regel mehr als 2000 ____Arbeitnehmer haben. Denn für diese Gesellschaften findet das MitbestG Anwen____dung. Lediglich der VVaG ist in § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG nicht als mitbestimmungs____pflichtige Rechtsform aufgeführt. Deshalb ist bei Überschreiten der Arbeitnehmer____zahl von 2000 in einem VVaG weiterhin das DrittelbG anzuwenden.35 ____ IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen ____ IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige ____ Ausnahmen ____ ____ 18 Das DrittelbG findet keine Anwendung auf sog Tendenzunternehmen (§ 1 ____Abs 2 Satz 1 Nr 2) sowie Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzie____herischen Einrichtungen (§ 1 Abs 2 Satz 2). Diese grundrechtlich motivierten Be____freiungen von einem Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer entsprechen denjeni____gen nach § 1 Abs 4 MitbestG. Der Gesetzgeber hat den Erlass des DrittelbG dazu ____genutzt, die Regelungen zum Tendenzschutz aneinander anzugleichen. Er nahm ____allerdings nur sprachliche Anpassungen an das MitbestG vor.36 Schließlich bestimmt ____der deutsch-schweizerische Vertrag vom 6.12.1955 bezüglich der in Deutschland ge____legenen Aktiengesellschaften, die zum Betrieb von deutsch-schweizerischen Grenz____kraftwerken gegründet worden sind, dass das BetrVG 1952 keine Anwendung findet. ____Dies gilt nun auch für das DrittelbG.37 ____ Als Tendenzunternehmen gem § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 sind Unternehmen anzu18a ____sehen, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, kon____fessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen ____Bestimmungen dienen. In der Rechtspraxis wird vor allem relevant, ob ein Unter____ ____31 S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 18 . ____32 S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 18. ____33 HWK/Seibt § 1 Rn 11. ____34 S zu den Einzelheiten die Erl zu § 1 MitbestG Rn 27 ff.  ____35 WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 37; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 29. 36 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542 S 11. ____37 WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 49. ____

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V. Recht auf Mitbestimmung

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___nehmen die genannten Zwecke „unmittelbar“ verfolgt. Damit soll zum Ausdruck ___gebracht werden, dass nicht jedes karitative etc. Unternehmen von der Ausnahme ___profitieren soll.38 Im Übrigen wird hinsichtlich der Erläuterung der Termini auf die ___Kommentierung der gleichlautenden Vorschrift des MitbestG (§ 1 Rn 44 ff.) verwie___sen. ___ In einem Konzern kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen für einen Ten- 18b ___denzschutz beim jeweiligen Rechtsträger erfüllt sind. Wenn beim herrschenden Un___ternehmen kein Aufsichtsrat gem § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 oder gem § 1 Abs 2 Satz 2 zu ___bilden ist, kann dies aber bei einer Tochtergesellschaft der Fall sein. Nach der ___Rechtsprechung des BVerfG gebieten es verfassungsrechtliche Gründe nicht, den ___einem Tendenzunternehmen im Konzern gewährten Tendenzschutz auf ein nicht ___tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen zu erstrecken, das die Tendenzver___wirklichung nicht beeinflusst.39 Wenn dagegen nur die abhängige Gesellschaft Ten___denzschutz genießt, bedeutet dies, dass im herrschenden Unternehmen ein Auf___sichtsrat zu bilden sein kann. Insoweit kommt eine Zurechnung der Arbeitnehmer ___gem § 2 Abs 2 in Betracht. Außerdem können in diesem Fall die Arbeitnehmer der ___abhängigen Gesellschaft gem § 2 Abs 1 das Recht haben, an der Wahl zum Aufsichts___rat des herrschenden Unternehmens beteiligt zu sein.40 ___ V. Recht auf Mitbestimmung ___ V. Recht auf Mitbestimmung ___ ___ 1. Allgemeines ___ ___ Die Arbeitnehmer haben nach dem Wortlaut des § 1 DrittelbG „ein Mitbestim- 19 ___mungsrecht im Aufsichtsrat“. Ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestim___mung besteht demnach nicht.41 Das DrittelbG beschränkt sich darauf, bezüglich der ___GmbH vorzuschreiben, dass diese einen Aufsichtsrat zu bilden hat, wenn sie in der ___Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Ferner ordnet es für die GmbH und die ___Genossenschaft an, dass bestimmte aktienrechtliche Vorschriften über die Zahl der ___Aufsichtsratsmitglieder sowie die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats ___Anwendung finden. Die Wahl und Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Auf___sichtsrat bestimmen sich nach den in §§ 5 bis 12 DrittelbG normierten Vorschriften. ___ ___ 2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer GmbH ___ ___ Die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats in der GmbH ergibt sich unmittel- 20 ___bar aus § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Wenn die Gesellschafter keinen Aufsichtsrat schaf___fen, kann das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ___gemäß § 104 AktG beschritten werden (s auch Rn 27). Ist der Geschäftsführer der ___Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach dem für ihn maßgebenden gesetzlichen ___ ___ ___38 Vgl LG Düsseldorf v 30.4.2013 – 33 O 126/12, abrufbar unter www.juris.de, Rn 25 f.: „Alleine aus ___einer Begriffsbestimmung der Caritas kann nicht abgeleitet werden, dass das Unternehmen auch ___unmittelbaren karitativen Zwecken dient.“ 39 BVerfG NJW 2003, 3189 Leitsatz 1d. ___40 WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 47; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 32; HWK/Seibt § 1 Rn 53. ___41 S hierzu auch die Erl zu § 1 MitbestG Rn 46. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich bekannt zu machen. ____In der Bekanntmachung hat er darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach den ____seiner Ansicht nach maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ____wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 AktG das Gericht anrufen (§ 97 ____Abs 1 AktG). Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der ____Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag das Landge____richt (§ 98 Abs 1 AktG). Aus § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 Halbsatz 2 folgt, dass die Zusammen____setzung des Aufsichtsrat sowie seine Rechte und Pflichten sich nach § 90 Abs 3, 4, 5 ____Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs 3, 125 Abs 3 und 4 und nach den ____§§ 170, 171, 268 Abs 2 AktG bestimmen. ____ Die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats einer GmbH ergeben sich gemäß 21 ____§ 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 Halbsatz 2 zunächst aus § 111 AktG. Der mitbestimmte Aufsichts____rat hat also die Geschäftsführung zu überwachen. Da der Geschäftsführer einer ____GmbH anders als der Vorstand der AG (vgl § 76 Abs 1 AktG) grundsätzlich nicht zur ____Leitung der Gesellschaft berufen ist, beschränkt sich die Überwachungsaufgabe des ____Aufsichtsrats auf die unterhalb der Leitungsebene angesiedelte Geschäftsführung. ____Soweit die Gesellschafterversammlung in die Geschäftsführung eingreift und ent____sprechende Maßnahmen beschließt, hat der mitbestimmte Aufsichtsrat weder ein ____Recht noch eine Pflicht zur Überwachung.42 Das Zustimmungsrecht des Aufsichts____rats gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 AktG bleibt allerdings unberührt und kann durch ge____sellschaftsvertragliche Bestimmungen weder beschränkt noch ausgeschlossen wer____den.43 Damit der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe gerecht werden kann, ____gewährt ihm das Gesetz das Recht, vom Vorstand die Erstattung von Berichten zu ____verlangen (§ 90 Abs 3, 4, 5 Satz 1 und 2).44 Die Informationsrechte des Aufsichtsrats ____können durch Änderung des Gesellschaftsvertrags erweitert werden, indem bei____spielsweise Berichtspflichten der Geschäftsführer entsprechend § 90 Abs 1 und 2 ____AktG vorgesehen werden.45 Die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstands____mitgliedern und die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt sich gemäß § 1 ____Abs 1 Nr 3 Satz 2 nach den in den §§ 112 bis 114 AktG getroffenen Regelungen. Folg____lich bedarf der Abschluss eines Dienst- oder Werkvertrags mit einem Aufsichtsrats____mitglied entsprechend § 114 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ferner finden ____die Vorschriften über die Teilnahme des Aufsichtsrats an der Hauptversammlung ____(§ 118 Abs 2 AktG), die Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder (§ 125 Abs 3 ____und 4 AktG) sowie über die Prüfungsrechte und -pflichten des Aufsichtsrats bezüg____lich des Jahresabschlusses (§§ 170, 171 AktG) entsprechende Anwendung. Befindet ____sich die Gesellschaft in der Abwicklung, unterliegen die Abwickler der Überwa____chung durch den Aufsichtsrat (§ 268 Abs 2 AktG). Schließlich finden über § 1 Abs 1 Nr ____3 Satz 2 die Regelungen über die Verantwortlichkeit und Verschwiegenheit der Auf____sichtsratsmitglieder46 (§§ 116, 93 AktG) Anwendung. Den Mitgliedern des Aufsichts____ ____42 UHH/Habersack § 1 Rn 34; HWK/Seibt § 1 Rn 41; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 18. AA Bergmann ____NJW 1953, 81, 82 f. ____43 UHH/Habersack § 1 Rn 36; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 27; HWK/Seibt § 1 Rn 41. ____44 Zur Einschränkung der Informationsrechte des Aufsichtsrats einer Freiberufler-GmbH vgl Kilian ____ZIP 2007, 710, 716 f. 45 UHH/Habersack § 1 Rn 35; HWK/Seibt § 1 Rn 41. ____46 S zu den engen Grenzen einer Information des Betriebsrats und der Gewerkschaften durch die ____Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Veil ZHR 172 (2008), 239, 270 f. ____

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V. Recht auf Mitbestimmung

§1

___rats kommt daher die Business-Judgment-Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG) zugute, wenn ___sie unternehmerische Entscheidungen treffen. Hinsichtlich der Verschwiegenheit ___gilt § 116 Satz 2 AktG entsprechend.47 ___ Der Aufsichtsrat einer mitbestimmten GmbH unterscheidet sich in manchen 22 ___Punkten vom Aufsichtsrat einer AG. Der wichtigste Unterschied liegt darin, dass der ___Aufsichtsrat mangels Verweisung auf § 84 AktG nicht für die Bestellung und den ___Widerruf der Bestellung der Geschäftsführer zuständig ist.48 Die Rechtslage ent___spricht insoweit derjenigen nach dem früheren BetrVG 1952.49 Dementsprechend ___bleibt die Gesellschafterversammlung für den Abschluss, die Änderung und Aufhe___bung der Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern zuständig (Annexkompe___tenzen).50 Dagegen wird die Gesellschaft, entgegen § 46 Nr 8 GmbHG, im Prozess ___gegen ihren Geschäftsführer vom mitbestimmten Aufsichtsrat vertreten (§ 112 ___AktG).51 Abweichend von § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG kann die Gesellschafterver___sammlung zudem ein vom Aufsichtsrat eingelegtes Veto gegen eine Geschäftsfüh___rungsmaßnahme von sich aus durch Weisung gegenüber dem Geschäftsführer (§ 37 ___GmbHG) überwinden. 52 Schließlich hat der mitbestimmte Aufsichtsrat nicht die ___Kompetenz, den Jahresabschluss festzustellen. Der Gesetzgeber hat zwar die Einfüh___rung des DrittelbG dazu genutzt, den Verweis auf die aktienrechtlichen Vorschriften ___über die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auszuweiten.53 Doch ___verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 nicht auf die in § 172 AktG normierte Feststellungskom___petenz des Aufsichtsrats in einer AG. ___ Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und dessen Zusammensetzung be- 23 ___stimmen sich nach den §§ 95 ff. AktG sowie § 4 DrittelbG. Die Mitglieder des Auf___sichtsrats werden von der Gesellschafterversammlung gewählt, soweit sie nicht in ___den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ___nach dem DrittelbG zu wählen sind (§ 101 Abs 1 Satz 1 AktG). Die Entsendungsrechte ___können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Sat___zung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter eingeräumt ___werden (§ 101 Abs 2 Satz 4 AktG). Zwar wird diese Vorschrift durch § 6 Abs 2 Satz 1 ___MitbestG für den numerisch-paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der GmbH für ___unanwendbar erklärt. Doch verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 ohne Einschränkung auf ___§ 101 AktG. Von einem Redaktionsversehen ist nicht auszugehen, denn der Gesetz___geber hat im Jahre 2004 mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der ___Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat eine Reihe von sprachlichen Ungenauig___keiten und Friktionen beseitigt. Dies hätte er auch zum Anlass nehmen können, wie ___im MitbestG den Verweis auf § 101 AktG einzuschränken. Da er dies unterlassen hat, ___ ___ ___ ___47 Dazu VG Berlin v 13.11.2013 – 2 K 41.13, abrufbar unter www.juris.de, Rn 29. UHH/Habersack § 1 Rn 34; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 30; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker ___48 § 1 Rn 17. ___49 Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066. ___50 UHH/Habersack § 1 Rn 34; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 17; vgl auch BGHZ 89, ___48, 50 ff. zum Aufsichtsrat einer GmbH, die dem MitbestG unterliegt. ___51 UHH/Habersack § 1 Rn 36; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 31; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 17. 52 Zöllner ZGR 1977, 319, 327; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 18; Scholz/Uwe H. Schneider GmbHG, § 52 ___Rn 131 und 133; HWK/Seibt § 1 Rn 41. AA Hommelhoff ZGR 1978, 119, 153; Säcker DB 1977, 1845, 1848. ___53 Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066. ___

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§1

Erfasste Unternehmen

____findet die Beschränkung des Entsendungsrechts für die Gesellschafter entsprechen____de Anwendung.54 ____ ____ 3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer ____ Genossenschaft ____ ____ 24 Die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats einer Genossenschaft ____ergeben sich aus den §§ 36 bis 41 GenG. Hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmit____glieder und der Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind allerdings in § 1 Abs 1 Nr 5 ____Satz 2 und Abs 3 Sonderregeln vorgesehen. So ist zunächst zu beachten, dass die ____Satzung nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen ____kann (§ 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2). Diese Regelung hat ihren Grund darin, dass das GenG ____keine § 95 Abs 3 AktG vergleichbare Regelung vorsieht. Von Bedeutung ist sodann, ____dass auch in der Genossenschaft die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den ____aktienrechtlichen Vorschriften (§§ 96 Abs 2, 97 bis 99 AktG) erfolgt. Diese Zusam____mensetzung des Aufsichtsrats einer Genossenschaft mit Vertretern der Arbeitnehmer ____ist nur deshalb möglich, weil § 1 Abs 3 von zwingenden Vorschriften des GenG be____freit. So müssen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entgegen § 9 Abs 2 Satz 1 ____GenG keine Mitglieder sein.55 Dagegen findet die in § 37 GenG getroffene Regelung ____über die Unvereinbarkeit von Ämtern unverändert Anwendung.56 ____ Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten (§ 1 Abs 1 25 ____Nr 5 Satz 3). Der Aufsichtsrat hat anders als der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ____nicht das Recht, zu beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr genügt (vgl ____§ 110 Abs 3 Satz 2 AktG).57 Der Gesetzgeber hat zwar aus Anlass der Vereinfachung ____der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im Jahre 2004 die Rechtsla____ge für die Genossenschaft an die Regelung in § 110 Abs 3 Satz 1 AktG angepasst.58 ____Eine § 110 Abs 3 Satz 2 AktG entsprechende Regelung hat er jedoch nicht eingeführt. ____ VI. Mitbestimmungsvereinbarungen ____ VI. Mitbestimmungsvereinbarungen ____ ____ 26 § 1 enthält zwingendes Recht (s bereits Einl Rn 9). Daraus folgt, dass die Mitbe____stimmung nach dem DrittelbG nicht zur Disposition der Anteilseigner, Arbeitneh____mer, Gewerkschaften oder Betriebsräte steht. Insoweit entspricht die Rechtslage ____derjenigen zum MitbestG.59 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, wenn eine Gesell____schaft, die nicht dem DrittelbG und auch nicht anderen Mitbestimmungsregimen ____unterliegt, durch die Satzung oder einen mitbestimmungsrechtlichen Unterneh____mensvertrag der Mitbestimmung der Arbeitnehmer unterworfen werden soll. Dafür ____kann es gute Gründe geben. Die Frage ist noch nicht abschließend geklärt. Im Aus____gangspunkt wird man zu unterscheiden haben. In einer AG und KGaA steht einer ____ ____54 Ebenso ErfKomm/Oetker § 1 Rn 21; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 21. AA UHH/Habersack § 1 Rn 28 ____(Zulässigkeit von Entsendungsrechten richte sich nach allg Grundsätzen). ____55 UHH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 25. ____56 ErfKomm/Oetker § 1 Rn 25. ____57 UHH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 24. 58 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11. ____59 S § 1 MitbestG Rn 49 ff. ____

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Konzern

§2

___entsprechenden Organisationsautonomie die aktienrechtliche Gesetzesstrenge (§ 23 ___Abs 5 AktG) und der zwingende Charakter des § 96 AktG entgegen.60 In einer GmbH ___besteht dagegen Organisationsautonomie. Die Anteilseigner sollten daher grund___sätzlich berechtigt sein, Arbeitnehmer der Gesellschaft in den Aufsichtsrat zu wäh___len.61 ___ Konzern ___ VII. Streitigkeiten ___ ___ Zweifel oder Streitigkeiten, ob eine Gesellschaft die Voraussetzungen des § 1 er- 27 ___füllt sind im Verfahren gemäß §§ 97 f. AktG zu klären. Weder das DrittelbG noch das ___AktG sehen eine unmittelbare zwangsweise Durchsetzung der Pflicht zur Bildung ___eines Aufsichtsrats vor. Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, Arbeitnehmern, ___Betriebsrat und Gewerkschaften die Antragsberechtigung zur Durchführung eines ___Statusverfahrens zuzuerkennen.62 Deshalb darf gegen eine Kapitalgesellschaft kein ___Ordnungsgeld gem § 335 HGB mit der Begründung verhängt werden, sie habe auf ___Grund des fehlenden Aufsichtsratsberichts ihre Pflicht zur Veröffentlichung des Jah___resabschlusses nach § 325 Abs 1 Satz 2 HGB verletzt.63 ___ ___ ___ §2 ___ Konzern ___ Konzern § 2 Veil ___ (1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herr___schenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) neh___men auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. ___ (2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines ___herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Ar___beitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens ___als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unterneh___men ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in ___das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. ___ ___ Schrifttum ___ ___ Annuß Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, FS v. Hoyningen-Huene, 2014, ___S 17; Brügel/Tillkorn Die konzernrechtliche Abhängigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG im Mitbe___stimmungsrecht, GmbHR 2013, 459; Deilmann Die Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen ___Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659; Frisinger/Lehmann Konzern im Konzern: Wahl der Arbeit___nehmervertreter für den Aufsichtsrat im Rahmen von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und §§ 54 ff. BetrVG 1972 ___bei nach dem „Divisions-Prinzip“ organisierten Konzernen, DB 1972, 2337; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; Hohenstatt/Schramm Der Gemein___ ___ ___60 S § 1 MitbestG Rn 52 mwN. ___61 Vgl BGH NJW 1975, 1658; zur Einführung der paritätischen Mitbestimmung in einer GmbH mit ___drittelparitätischem Aufsichtsrat vgl OLG Bremen NJW 1977, 1153; s ferner die Nachweise bei der Erl zu § 1 MitbestG Rn 52. ___62 BVerfG NJW 2014, 1431, 1433. ___63 BVerfG NJW 2014, 1431 Leitsatz 2. ___

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____schaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2010, 846; Lüers/Schomaker Auf____sichtsratswahlen im Gemeinschaftsbetrieb – wer zählt mit, wer wählt mit?, BB 2013, 565; Trittin/ ____Gilles, Mitbestimmungsbeibehaltung nach Umstrukturierung, RdA 2011, 16. ____ Übersicht ____ ____ 1 III. Zurechnung von Arbeitnehmern im ____I. Vorbemerkungen Konzern ____ 13 II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Kon____ 1. Grundsatz der Konzernzernunternehmen ____ 3 ____ 1. Voraussetzungen ____ 3 zurechnung ____ 13 ____ a) Herrschendes und abhängiges 2. Voraussetzungen ____ 14 ____ ____ a) Bestehen eines BeherrschungsUnternehmen 3 ____ b) Konzern im Konzern und Gevertrags ____ 14 ____ 9 b) Eingliederung des abhängigen meinschaftsunternehmen ____ 2. Rechtsfolgen ____ 11 Unternehmens ____ 17 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ 1 Die Vorschrift regelt die Mitbestimmung im Unterordnungskonzern. Sie sieht ____ ____zunächst in Abs 1 ein aktives und passives Wahlrecht der Arbeitnehmer von ____Konzernunternehmen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh____mer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns vor. Diese Wahlberechti____gung setzt voraus, dass beim herrschenden Unternehmen ein mitbestimmter Auf____sichtsrat zu bilden ist. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 ____erfüllt sind. Das herrschende Unternehmen muss also grundsätzlich in der Regel ____mehr als 500 Arbeitnehmer haben (s § 1 Rn 15). Es überschreitet die Schwelle von in ____der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ferner, wenn Arbeitnehmer eines Konzernun____ternehmens gemäß § 2 Abs 2 dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden. ____Diese Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt unter anderen Voraussetzungen als ____das Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen gemäß Abs 1 der Vor____schrift. Denn es werden nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur solche ____Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens zugerechnet, das einen Beherrschungs____vertrag mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen hat oder in das herrschen____de Unternehmen eingegliedert ist (s unten Rn 13). Dagegen lässt es § 5 Abs 1 Satz 1 ____MitbestG für eine Zurechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens ge____nügen, wenn dieses faktisch vom herrschenden Unternehmen abhängig ist.1 Die ____Frage, in welche Richtung das Pendel des Reformgesetzgebers ausschlagen sollte, ____wird unterschiedlich beantwortet.2 Die Wahl der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat eines herrschenden Konzernun2 ____ ____ternehmens war vor Inkrafttreten des DrittelbG in § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und die ____Zurechnung der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen in § 77a BetrVG ____1952 geregelt. Der Gesetzgeber führte im Jahre 2004 beide Vorschriften im Wesentli____chen unverändert in § 2 DrittelbG zusammen. Auf die früher bestehende Möglich____keit, in Konzernunternehmen auch Delegiertenwahlen durchzuführen, verzichtete ____der Gesetzgeber, weil die Praxis von dieser Alternative keinen Gebrauch gemacht ____ ____ 1 S § 5 MitbestG Rn 10 ff. ____2 Für eine Ausweitung des § 2 Abs 2 DrittelbG entsprechend § 5 Abs 1 MitbestG Raiser Gutachten B ____für den 66. DJT, 2006, S 72 ff., 76 ff. AA Habersack AG 2007, 641, 650. ____

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II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

§2

___hatte. Auch würde ökonomisch kein Bedarf an einer Delegiertenwahl bestehen.3 ___Ferner verweist nunmehr § 2 Abs 1 auf den gesamten ersten Absatz des § 18 AktG; ___§ 76 Abs 4 BetrVG 1952 begnügte sich mit einem Verweis auf § 18 Abs 1 Satz 1 und 2 ___AktG. ___ II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen ___ II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen ___ ___ 1. Voraussetzungen ___ ___ a) Herrschendes und abhängiges Unternehmen ___ ___ Voraussetzung für das Bestehen eines Wahlrechts der Arbeitnehmer der übrigen 3 ___Konzernunternehmen ist das Bestehen eines Konzernverhältnisses im Sinne von ___§ 18 Abs 1 AktG. Da § 2 Abs 1 nicht auf § 18 Abs 2 AktG verweist, sind die Arbeitneh___mer von Konzernunternehmen in einem Gleichordnungskonzern nicht berechtigt, ___an der Wahl des Aufsichtsrats des anderen gleichgeordneten Konzernunternehmens ___aktiv oder passiv teilzunehmen, es sei denn, dass ihr Unternehmen von einem ande___ren Unternehmen abhängig ist und mit diesem einen Unterordnungskonzern bildet; ___dann nehmen sie an den Wahlen zum Aufsichtsrat dieses Unternehmens teil.4 ___ Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 folgt, dass die Arbeitnehmer der übrigen Kon- 4 ___zernunternehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des ___herrschenden Unternehmens eines Konzerns teilnehmen. Der Begriff des Unter___nehmens wird im DrittelbG nicht definiert. Stattdessen verweist das Gesetz auf § 18 ___Abs 1 AktG. Das BAG zieht daraus den Schluss, dass kein eigenständiger mitbestim___mungsrechtlicher Konzernbegriff gilt.5 Daran ist richtig, dass das aktienrechtliche ___Konzept für mitbestimmungsrechtliche Zwecke maßgeblich ist. Aus der Verweisung ___auf § 18 Abs 1 AktG ist aber nicht zu folgern, dass auch das aktienkonzernrechtliche ___Verständnis vom Unternehmensbegriff heranzuziehen ist.6 Denn das DrittelbG und ___das AktG verfolgen unterschiedliche Zwecke. Es kommt also nicht darauf an, ob das ___herrschende Unternehmen, dh die Obergesellschaft, eine wirtschaftliche Interessen___bindung außerhalb der Gesellschaft hat, die stark genug ist, um die ernste Besorgnis ___zu begründen, der Aktionär könnte um ihretwillen seinen Einfluss zum Nachteil der ___Gesellschaft geltend machen.7 Es reicht vielmehr aus, wenn die Obergesellschaft in ___eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen geführt wird. ___ ___ ___ ___3 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f. ___4 UHH/Habersack § 2 Rn 5. Nach hM kommt eine Abhängigkeit im Gleichordnungskonzern nicht in Betracht. Vgl MünchKommAktG/Bayer § 18 Rn 55 ff.; KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 6; ___MünchHdbAG/Krieger § 68 Rn 83; Milde Der Gleichordnungskonzern, 1996, S 135 f. AA aber ___K. Schmidt ZHR 155 (1991), 417, 421; Jaschinski Die Haftung von Schwestergesellschaften im GmbH___Unterordnungskonzern, 1997, S 121 ff.; Veil in: Theobald, Entwicklungen zur Durchgriffs- und ___Konzernhaftung, 2002, S 81, 107 ff. ___5 BAG NZG 2012, 754, 757. 6 S auch die Erl zu § 5 MitbestG Rn 5. ___7 So die Formel nach BGHZ 69, 334, 337; std Rspr zum Konzerngesellschaftsrecht, vgl Raiser/Veil ___KapGesR § 51 Rn 4 ff. ___

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Konzern

____ 5 Voraussetzung eines Wahlrechts ist, dass das Konzernunternehmen unter der ____einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst ist (§ 18 ____Abs 1 Satz 1 AktG). Dies ist zum einen der Fall, wenn zwischen den beiden Unter____nehmen ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG besteht, oder wenn das ____Konzernunternehmen in das herrschende Unternehmen gemäß § 319 AktG einge____gliedert ist (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG). Die einheitliche Leitung wird in diesen beiden ____Konstellationen unwiderleglich vermutet.8 Ferner wird von einem abhängigen ____Unternehmen vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern ____bildet (§ 18 Abs 1 Satz 3 AktG). Als abhängige Unternehmen begreift § 17 Abs 1 AktG ____rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschen____des Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss aus____üben kann. Von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, ____dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 ____Abs 2 AktG). Die Abhängigkeit kann auch gegenüber zwei Müttern bestehen.9 Dann ____nehmen die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl der Auf____sichtsräte in beiden Müttern teil.10 Die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs ____haben also ein auf die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives ____Wahlrecht.11 ____ 6 Die in § 18 Abs 1 Satz 3 AktG normierte Vermutung einheitlicher Konzernlei____tung im Falle der Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses ist im Unterschied ____zu derjenigen nach § 18 Abs 1 Satz 2 AktG widerleglich. Das herrschende Unterneh____men muss für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik darlegen und ____beweisen, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einfluss____nahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden.12 Nach der Rechtsprechung des ____BAG muss feststehen, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, die die Aus____übung einheitlicher Leitung ermöglichen, nicht zu diesem Zweck einsetzt und dass ____die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, aus____schließlich und nachhaltig entsprechend dem uneingeschränkten Eigeninteresse ____des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Vereinzelte Einflussnahmen des ____herrschenden Unternehmens schließen es aber nicht aus, dass die Konzernvermu____tung widerlegt ist.13 Die Vermutung kann widerlegt werden, indem das herrschende ____mit dem abhängigen Unternehmen einen Entherrschungsvertrag schließt14 und ____plausibel darlegt, den Vertrag zu praktizieren, also dem abhängigen Unternehmen ____keine Vorgaben zu machen. ____ Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 aufgeführten 7 ____Rechtsformen haben und verpflichtet sein, den Arbeitnehmern Mitbestimmungs____ ____ ____8 Da § 2 Abs 1 insgesamt auf § 18 Abs 1 AktG verweist, ist auch die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 ____Satz 3 AktG anzuwenden. Vgl BAG NZG 2012, 754, 757. 9 Statt aller K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 45 ff. ____10 Vgl BAG NZG 2013, 876, 878 ff.; BAG AP Nr 20 zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952; ErfKomm/Oetker § 2 ____Rn 10; HWK/Seibt § 2 Rn 8. S auch die Erl zu § 5 MitbestG Rn 26 f. ____11 BAG NZG 2013, 876, 879; bestätigt durch BAG v 14.8.2013 – 7 ABR 46/11, abrufbar unter ____www.juris.de, Rn 25. AA Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f. ____12 Vgl BAG NZG 2012, 754, 758. 13 Vgl BAG NZG 2012, 754, 758; zu § 5 Abs 1 MitbestG BayOblG NZG 2002, 579, 581. ____14 Vgl zu dieser Vertragsart und ihrer Tauglichkeit, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen ____OLG Köln AG 1993, 86, 87; LG Mainz AG 1991, 30, 32; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 60 ff. ____

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II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

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___rechte nach Maßgabe des DrittelbG zu gewähren. Es muss also entweder in der Regel ___mehr als 500 Arbeitnehmer haben oder aber eine Altgesellschaft im Sinne von § 1 ___Abs 1 Nr 1 Satz 2, Nr 2 Satz 2 sein. Auch darf es kein sogenanntes Tendenzunterneh___men im Sinne von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1, Satz 2 sein. In Betracht kommt, dass das herr___schende Unternehmen die erforderliche Schwellenzahl von in der Regel mehr als ___500 Arbeitnehmern ausschließlich durch Zurechnung gemäß § 2 Abs 2 erreicht. ___Dann besteht also ein Wahlrecht der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunterneh___men auch dann, wenn das herrschende Unternehmen selbst keine Arbeitnehmer ___beschäftigt. ___ § 2 Abs 1 sieht ein Wahlrecht von Arbeitnehmern der abhängigen Konzern- 8 ___unternehmen vor. Welche Rechtsform diese haben, ist ebenso wie bei § 5 MitbestG ___irrelevant. Es sind also Arbeitnehmer eines Unternehmens wahlberechtigt, die be___reits aufgrund der Rechtsform ihres Unternehmens keinen mitbestimmten Auf___sichtsrat haben, wie beispielsweise Arbeitnehmer einer Personengesellschaft, GmbH ___& Co. KG, SE und einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz ___in Deutschland.15 Sollte das abhängige Unternehmen einen mitbestimmten Auf___sichtsrat haben, ändert dies am Wahlrecht der Arbeitnehmer nichts. Es sind auch ___die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens wahlberechtigt, wenn dieses der ___Montanmitbestimmung unterliegt, das herrschende Unternehmen aber weder vom ___Anwendungsbereich des MitbestG noch des MontanMitbestG erfasst wird. 16 Das ___Wahlrecht besteht schließlich auch für solche Arbeitnehmer, die in einem abhängi___gen Unternehmen beschäftigt sind, das aufgrund der in § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 vorgese___henen Privilegien für sogenannte Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Auf___sichtsrat hat.17 Allerdings muss das herrschende Unternehmen in diesem Fall dem ___DrittelbG unterliegen (s Rn 5). ___ ___ b) Konzern im Konzern und Gemeinschaftsunternehmen ___ ___ In mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmer einer 9 ___Enkelin neben einem Wahlrecht in ihrem eigenen Unternehmen und in der Kon___zernmutter auch ein Wahlrecht zum Aufsichtsrat in der zwischen Mutter und Enke___lin stehenden Tochter haben. Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 ergibt sich keine Ant___wort auf die Frage. Mit ihr ist das Problem des Konzerns im Konzern angespro___chen. Es tritt auch bei den anderen Mitbestimmungsregimen auf. Zu § 5 Abs 1 ___MitbestG bejaht die hM zu Recht die Möglichkeit des Konzerns im Konzern.18 Für den ___Geltungsbereich des DrittelbG ist die Frage nicht anders zu entscheiden.19 Denn Lei___tungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stu___fen ausgeübt werden. Es ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und der Subsumtion, ___ob auf einer Konzernzwischenstufe tatsächlich unternehmerische Leitungsentschei___dungen getroffen werden. Praktisch von Bedeutung sind die Grundsätze des Kon___ ___ ___15 UHH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 4. ___16 BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Habersack § 2 Rn 8. ___17 UHH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 5. 18 S § 5 MitbestG Rn 22 ff. ___19 Ebenso UHH/Habersack § 2 Rn 9; WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 17 ff.; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; ___HWK/Seibt § 2 Rn 7. ___

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§2

Konzern

____zerns im Konzern vor allem in den Konstellationen, in denen die Obergesellschaft ____aufgrund ihrer Rechtsform, ihres ausländischen Satzungssitzes oder ihrer Eigen____schaft als Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat hat. Obwohl ____das DrittelbG keine Vorschrift wie § 5 Abs 3 MitbestG vorsieht, kann es unter Heran____ziehung der Grundsätze des Konzerns im Konzern zur Bildung einer Teilkonzern____spitze kommen.20 Anders als bei § 5 Abs 3 MitbestG21 muss allerdings die Tochter ____tatsächlich Konzernleitung ausüben. Andernfalls besteht kein Wahlrecht der Ar____beitnehmer einer Konzernenkelin zum Aufsichtsrat der Konzerntochter. ____ Zweifelhaft ist im Falle einer GmbH & Co. KG, ob die Arbeitnehmer der KG be10 ____rechtigt sind, an der Wahl des Aufsichtsrats der GmbH (oder uU auch an der Wahl ____des Aufsichtsrats des Mehrheitsgesellschafters der als Komplementärin fungieren____den GmbH) teilzunehmen. Die Frage stellt sich allerdings mangels einer Zurechnung ____analog § 4 MitbestG22 nur, wenn die GmbH (bzw ihre Mehrheitsgesellschafterin) ____mehr als 500 Arbeitnehmer hat, eine Altgesellschaft (s § 1 Rn 6) ist oder ihr gemäß ____§ 2 Abs 2 die Arbeitnehmer der KG zuzurechnen sind. Sie muss zunächst mit Rück____sicht darauf beantwortet werden, dass § 2 Abs 1 ein herrschendes Unternehmen ver____langt. Zwar ist eine Komplementär-GmbH nach konzerngesellschaftsrechtlichem ____Verständnis kein „Unternehmen“ im Sinne der §§ 15 ff. AktG; denn sie hat keine an____derweitigen unternehmerischen Bindungen.23 Doch hat sich im Mitbestimmungs____recht die Ansicht durchgesetzt, dass der Begriff des Unternehmens keine eigenstän____dige Abgrenzungsfunktion hat. Es genügt, wenn die Obergesellschaft eine der in ____§ 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen hat (s Rn 7). Dies ist bei einer GmbH der Fall. ____Sodann sind zur Beantwortung der Frage die konkret getroffenen gesellschaftsver____traglichen Bestimmungen heranzuziehen und mit Blick darauf zu analysieren, ob ____die Komplementär-GmbH die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses hat. Bei ____einer gesetzestypischen GmbH & Co. KG ergibt sich die Abhängigkeit aus den gesell____schaftsrechtlichen Herrschaftsmöglichkeiten der Komplementär-GmbH. 24 Die Ge____schäftsführung ist alleinige Angelegenheit der Komplementärin, da die Kommandi____tisten gem § 164 Satz 1 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Wenn ____die KG in der Rechtsform einer GmbH & Co KG geführt wird, die nur einen einzigen ____Komplementär hat, genügt deshalb für die Abhängigkeit die mehrheitliche Beteili____gung an der Komplementär-GmbH.25 ____ ____ 2. Rechtsfolgen ____ ____ Sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 erfüllt, haben die Arbeitnehmer des ab11 ____hängigen Konzernunternehmens ein aktives und passives Wahlrecht bei der Wahl ____der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Das ____aktive Wahlrecht umfasst das Recht auf Unterstützung oder Aufstellung von Wahl____ ____20 Vgl ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 7; WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 17 f. ____21 S die Erl zu § 5 MitbestG Rn 40 ff. ____22 AllgM; vgl HWK/Seibt § 2 Rn 10. ____23 Vgl Raiser/Veil KapGesR § 51 Rn 6. ____24 Näher K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 67 mwN. 25 Vgl BAG NZG 2012, 754, 757 f. (in dem Fall war eine – den Vorschriften des DrittelbG ____unterliegende – AG alleinige Gesellschafterin einer GmbH, die ihrerseits Komplementärin einer KG ____war). ____

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Veil

492

III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern

§2

___vorschlägen (§ 6), das Anfechtungsrecht (§ 11 Abs 2 Nr 1) und das Antragsrecht ge___mäß § 12 Abs 1. Das aktive Wahlrecht steht lediglich den Arbeitnehmern mit In___landsbezug zu. Diese müssen die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. ___ Die Arbeitnehmer des herrschenden und des abhängigen Unternehmens sind 12 ___im gleichen Maße passiv wahlberechtigt.26 Insbesondere haben die Arbeitnehmer ___des herrschenden Unternehmens keinen Anspruch, eine bestimmte Anzahl von Sit___zen zu besetzen.27 § 2 Abs 1 begreift die Arbeitnehmer des herrschenden und abhän___gigen Unternehmens als einheitliche Konzernbelegschaft. Die Arbeitnehmer des ___abhängigen Unternehmens gelten bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden ___Unternehmens als unternehmensangehörige Arbeitnehmer im Sinne von § 4 Abs 2. ___Sie müssen dazu jedoch die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 – bezogen auf ihr Unter___nehmen – erfüllen.28 ___ III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern ___ III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern ___ ___ 1. Grundsatz der Konzernzurechnung ___ ___ Die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens werden unter den in § 2 Abs 2 13 ___aufgeführten Voraussetzungen dem herrschenden Unternehmen zugerechnet mit ___der Folge, dass dieses aufgrund der Zurechnung die Schwelle von in der Regel mehr ___als 500 Arbeitnehmern überschreiten kann und dann einen mitbestimmten Auf___sichtsrat zu bilden hat. Die Vorschrift unterscheidet sich in einem wesentlichen ___Punkt von der Parallelregelung in § 5 Abs 1 MitbestG. Denn eine Zurechnung von ___Arbeitnehmern erfolgt nur dann, wenn das abhängige Unternehmen mit dem herr___schenden Unternehmen einen Beherrschungsvertrag geschlossen hat oder in die___ses eingegliedert ist. Die in der Praxis dominierenden Fälle der beteiligungsgestütz___ten (sogenannten faktischen) Abhängigkeit (vgl §§ 17, 16 AktG) führen dagegen ___nicht zur Zurechnung. Dies erscheint auf den ersten Blick wertungswidersprüchlich. ___Denn in den Fällen der faktischen Abhängigkeit besteht gemäß § 2 Abs 1 ein Wahl___recht der Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen bei der Wahl der Auf___sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Doch kann ___deshalb schwerlich von einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers gespro___chen werden.29 Der Gesetzgeber hat bei der Ausarbeitung des DrittelbG im Jahre ___2004 die frühere Rechtslage lediglich fortschreiben wollen.30 § 77a BetrVG 1952 setzte ___ebenfalls das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder eine Eingliederung des ___abhängigen Unternehmens in das herrschende Unternehmen voraus. Die Arbeit___nehmer faktisch abhängiger Unternehmen waren dem herrschenden Unternehmen ___also nicht zuzurechnen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzge___ber im Jahre 2004 die Frage planwidrig übersehen hat. Da der Wortlaut des § 2 Abs 2 ___ ___26 AG Wuppertal v 6.9.2011 – 7 BV 36/11, abrufbar unter www.juris.de, Rn 21; ErfKomm/Oetker § 2 ___Rn 12; HWK/Seibt § 2 Rn 9. ___27 BAG Nr 24 zu § 76 BetrVG 1952 (Aufgabe der gegenteiligen früheren Rspr); BAG Nr 25 zu § 76 ___BetrVG 1952. ___28 UHH/Habersack § 2 Rn 11; WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 22; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 13. 29 So aber Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067. ___30 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f. ___

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493

Veil

§2

Konzern

____eindeutig ist, sind die Arbeitnehmer faktisch abhängiger Unternehmen dem herr____schenden Unternehmen nicht zuzurechnen.31 Dass sich die steuerrechtlichen Hin____tergründe für den Abschluss von Unternehmensverträgen geändert haben und we____der der Beherrschungsvertrag noch die Eingliederung Voraussetzung für die ____Anerkennung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft sind, ist für die Frage der ____Anwendbarkeit des DrittelbG irrelevant.32 ____ ____ 2. Voraussetzungen ____ ____ a) Bestehen eines Beherrschungsvertrags ____ ____ Die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens werden dem herrschenden 14 ____Unternehmen zugerechnet, wenn zwischen beiden ein Beherrschungsvertrag be____steht. Dieser ist in § 291 Abs 1 AktG legaldefiniert. Ein Beherrschungsvertrag ist ein ____Vertrag, durch den eine Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen un____terstellt.33 Als Beherrschungsvertrag sind insbesondere auch sogenannte Teilbeherr____schungsverträge und atypische Beherrschungsverträge anzusehen. 34 Auch diese ____Formen des Beherrschungsvertrages begründen eine Zurechnung der Arbeitnehmer ____gemäß § 2 Abs 2. Bei sogenannten fehlerhaften Beherrschungsverträgen35 und ver____schleierten bzw verdeckten Beherrschungsverträgen36 kann nicht anders entschie____den werden. Dagegen reicht der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages im ____Sinne von § 291 Abs 1 AktG (auch bei alleinigem Anteilsbesitz) nicht aus, um eine ____Zurechnung von Arbeitnehmern zu begründen, weil das herrschende Unternehmen ____durch diesen Vertrag nicht das Recht erhält, die abhängige Gesellschaft wirtschaft____lich in seinen Unternehmensverbund zu integrieren.37 Ob im Beherrschungsvertrag ____das Weisungsrecht eingeschränkt ist, wie dies beispielsweise im Bank- und Versi____cherungskonzern häufig geschieht,38 um aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu genügen, ____ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs 2 irrelevant.39 ____ Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten 15 ____Rechtsformen haben (s oben Rn 7). Welche Rechtsform das abhängige Unterneh____men hat, ist dagegen für die Zurechnung der Arbeitnehmer irrelevant. § 2 Abs 2 ist ____ ____ ____ ____31 Ebenso OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967; KG NZG 2007, 913, 914; OLG Hamburg DB 2007, ____2764 f.; Seibt NZA 2004, 767, 770; Deilmann NZG 2005, 660; UHH/Habersack § 2 Rn 1; HWK/Seibt § 2 Rn 10; WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 2, 26; Habersack AG 2007, 641, 649; vgl ferner zur früheren ____inhaltsgleichen Regelung in § 77a BetrVG 1952 BayObLG, ZIP 1993, 263, 264 f.; OLG Düsseldorf ____ZIP 1997, 546, 548. AA Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067; Trittin/Gilles RdA 2011, 49 f. ____32 HM; vgl UHH/Habersack § 2 Rn 1 mwN. AA Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 49. ____33 Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 4 ff., 110 ff. 34 Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 23 f., 26 ff. ____35 Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 61 ff. ____36 Vgl hierzu die Fälle OLG München ZIP 2008, 1330 und OLG Schleswig WM 2008, 2253; ____Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 69 ff. ____37 OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548 zu § 77a BetrVG 1952 aF; UHH/Habersack § 2 Rn 13; ____ErfKom/Oetker § 2 Rn 16. 38 Näher Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 5a. ____39 Ebenso UHH/Habersack § 2 Rn 13 bezüglich eines Teilbeherrschungsvertrags und ____Einschränkungen gem § 7a Abs 4 EnWG. ____

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Veil

494

III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern

§2

___nicht nur dann anwendbar, wenn Vertragspartner eine AG oder KGaA ist.40 Zwar ___benennt § 291 AktG als tauglichen Vertragspartner eines Beherrschungsvertrags nur ___die AG und KGaA. In Betracht kommen aber auch eine GmbH, GbR, OHG, KG ein___schließlich einer GmbH & Co. KG, eine SE sowie eine Auslandsgesellschaft mit Ver___waltungssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.41 Es ist anerkannt, dass ___diese Gesellschaften einen Beherrschungsvertrag schließen können.42 ___ Schwierig zu beurteilen sind Konstellationen, in denen ein abhängiges Unter- 16 ___nehmen durch eine Kombination statutarischer und unternehmensvertraglicher ___Abreden gebunden wird. Die Rechtsprechung tendiert dazu, in diesen Fällen eine ___Zurechnung der Arbeitnehmer abzulehnen.43 Zutreffend ist, dass weder ein gesell___schaftsrechtliches Weisungsrecht des Mehrheits- bzw. des alleinigen Gesellschafters ___der GmbH noch Personenidentität auf der Ebene der Geschäftsleitung ausreichen, ___um eine Zurechnung der Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 zu begründen. Das Weisungs___recht gewährt dem Mehrheitsgesellschafter lediglich die Möglichkeit, seine Vorstel___lungen zur Unternehmenspolitik – uU gegen den Willen von Minderheitsgesell___schaftern – durchzusetzen. Wenn allerdings zusätzlich ein Betriebsüberlassungs___oder Betriebspachtvertrag im Sinne von § 292 Abs 1 Nr 3 AktG zwischen herrschen___dem und abhängigem Unternehmen geschlossen wurde und der Gesellschaft (dem ___sog Eigentümerunternehmen) keine Einflussrechte mehr verbleiben,44 kann ein ver___deckter Beherrschungsvertrag oder jedenfalls eine fusionsähnliche Verbindung vor___liegen. Dann ist aus Gründen des Umgehensschutzes eine Zurechnung nach § 2 ___Abs 2 ausnahmsweise zu bejahen (s auch Rn 14). ___ ___ b) Eingliederung des abhängigen Unternehmens ___ ___ Die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens sind schließlich auch dann 17 ___dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn das abhängige Unternehmen ___in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. § 2 Abs 2 nimmt insoweit Bezug ___auf die in den §§ 319 ff. AktG geregelte Eingliederung, welche nur zwischen Aktien___gesellschaften in Betracht kommt. Die Eingliederung ist die stärkste Form der Kon___zernintegration im Recht der Aktiengesellschaft. Sie kommt heute in der Konzern___rechtspraxis kaum noch vor. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___40 WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 29; ErfKom/Oetker § 2 Rn 15. UHH/Habersack § 2 Rn 13; Deilmann NZG 2005, 660; vgl auch zur Vorgängerregelung BayObLG ___41 ZIP 1993, 263, 264. ___42 Vgl zur GmbH BGHZ 103, 1, 4 f.; 105, 324, 331; 116, 37; zu Personengesellschaften Raiser/Veil ___KapGesR § 54 Rn 11 ff. Ob eine SE einen Beherrschungsvertrag schließen kann, ist str; bejahend ___Habersack ZGR 2003, 724, 731 ff.; Veil WM 2003, 2169, 2172 f. AA Hommelhoff AG 2003, 179, 182 f. ___43 Vgl BayObLG ZIP 1993, 263, 264; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 548; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966 (der Beherrschungsvertrag war bereits beendet); ebenso ErfKomm/Oetker § 2 Rn 16; UHH/Habersack ___§ 2 Rn 13; HWK/Seibt § 2 Rn 11. ___44 Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 128 ff. ___

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495

Veil

§3

Arbeitnehmer, Betrieb

____ §3 ____ Arbeitnehmer, Betrieb ____ Arbeitnehmer, Betrieb § 3 Veil ____ (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 1 des Be____triebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 ____Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestell____ten. ____ (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfas____sungsgesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. ____ (3) 1Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwen____dung dieses Gesetzes als ein Betrieb. 2Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind ____Kauffahrtschiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. ____3Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz ____eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. ____ Übersicht ____ III. Begriff des Betriebs ____ 5 ____I. Vorbemerkungen ____ 1 ____ IV. Sonderregeln für Schiffe ____ 6 3 ____II. Begriff des Arbeitnehmers ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ 1 Die Vorschrift definiert in Abs 1 den Begriff des Arbeitnehmers. Dies ist zunächst ____ ____für den Kreis der unter das Gesetz fallenden Gesellschaften von Bedeutung, da § 1 ____Abs 1 für ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer verlangt, dass die Gesellschaft ____in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Sodann ist der Begriff des Arbeitneh____mers für das in § 2 Abs 1 normierte aktive und passive Wahlrecht relevant. Zweitens ____regelt die Vorschrift in Abs 2 den Begriff des Betriebs. Diese Bestimmung hat keinen ____Vorläufer im BetrVG 1952. Der Gesetzgeber führte sie mit dem 2. Gesetz zur Vereinfa____chung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat in das DrittelbG ein, 1 ____um den Anwendungsbereich des Gesetzes klarer zu fassen. 2 § 3 sieht keine eigene Definition der Begriffe Arbeitnehmer und Betriebe vor, ____ sondern verweist wie die Parallelnorm § 3 MitbestG auf die entsprechenden Defini____ ____tionen im BetrVG. Im Folgenden kann daher weitgehend auf die Erläuterungen zu ____§ 3 MitbestG verwiesen werden. II. Begriff des Arbeitnehmers ____ ____ II. Begriff des Arbeitnehmers ____ Hinsichtlich des Begriffs des Arbeitnehmers verweist § 3 Abs 1 ebenso wie § 3 3 ____ ____MitbestG auf § 5 Abs 1 BetrVG. Zwar nimmt § 3 Abs 1 anders als die Parallelregelung ____im MitbestG nicht Bezug auf § 5 Abs 2 BetrVG. Daraus folgt jedoch nicht, dass die in ____§ 5 Abs 2 BetrVG aufgeführten Personen als Arbeitnehmer zu begreifen wären. Vor____aussetzung für die Annahme der Arbeitnehmerschaft ist grundsätzlich erstens das ____Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber und zweitens die Ein____ ____ ____1 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. ____

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Veil

496

III. Begriff des Betriebs

§3

___gliederung in den Betrieb. Bei einem Leiharbeitnehmer ist jedenfalls die erste Vor___aussetzungen nicht erfüllt, so dass sie nicht als Arbeitnehmer iSd DrittelbG anzuse___hen sind.2 Das BAG ist in seiner jüngeren Rechtsprechung zwar von der sog „Zwei___Komponenten-Lehre“ abgerückt.3 Die obergerichtliche Rechtsprechung hat dies bis___lang aber nicht zum Anlass genommen, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von ___mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen.4 ___Bei Bestehen von Doppelarbeitsverhältnissen sind die betreffenden Arbeitnehmer ___für die Frage, ob die erforderliche Mindestarbeitnehmerzahl erfüllt ist (vgl § 1 Rn 15), ___bei jedem Unternehmen, zu dem ein Beschäftigungsverhältnis besteht, mitzuzäh___len.5 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Begriff des Arbeitnehmers wird auf ___die Erläuterung zu § 3 MitbestG verwiesen. ___ Im Unterschied zu § 3 MitbestG werden leitende Angestellte im Sinne von § 5 4 ___Abs 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG verstanden. Daraus ___folgt, dass sie weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht bezüglich der Vertre___ter der Arbeitnehmer in einem nach den Vorschriften des DrittelbG gebildeten Auf___sichtsrat haben.6 Ein leitender Angestellter kann allein nach Maßgabe von § 4 ___Abs 2 Satz 2 als nicht unternehmensangehöriger Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat ___gewählt werden.7 Ferner sind leitende Angestellte bei der Zurechnung nach § 2 ___Abs 2 nicht zu berücksichtigen. Die unterschiedliche Rechtslage nach DrittelbG auf ___der einen und MitbestG sowie MitbestErgG auf der anderen Seite überzeugt nicht.8 ___Angesichts des klaren Wortlauts des § 3 Abs 1 kann aber nur der Gesetzgeber Ab___hilfe schaffen. Es besteht rechtspolitischer Handlungsbedarf. Hinsichtlich des Be___griffs des leitenden Angestellten ist auf die Erläuterung zu § 3 MitbestG zu verwei___sen.9 ___ III. Begriff des Betriebs ___ III. Begriff des Betriebs ___ ___ § 3 Abs 2 legt ebenso wie § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestG fest, dass der Begriff des Be- 5 ___triebs sich nach den Vorschriften des BetrVG bestimmt. Mit dem Verweis auf § 4 ___Abs 2 BetrVG hat der Gesetzgeber klarstellen wollen, dass die Neuregelung über Be___triebsteile und Kleinstbetriebe auch für das DrittelbG Anwendung findet.10 Hinsicht___lich der Einzelheiten ist auf § 3 MitbestG zu verweisen.11 ___ ___ ___ ___ 2 HWK/Seibt § 3 Rn 2. ___3 Vgl etwa BAGE 144, 74 ff. ___4 Vgl OLG Hamburg AG 2014, 588, 589; OLG Düsseldorf AG 2014, 616 f.; ebenso Lunk NZG 2014, ___778 ff. ___5 HWK/Seibt § 3 Rn 3. OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966. ___67 Vgl Vgl UHH/Henssler § 3 Rn 4; WWKK/Kleinsorge § 3 Rn 3; Huke/Prinz BB 2004, 2635; vgl auch OLG ___Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967. ___8 Zu Recht kritisch UHH/Henssler § 2 Rn 5; WWKK/Kleinsorge § 3 Rn 3; Lunk/Hinrichs NZA 2007, ___773 f. ___9 S dort Rn 20 ff. 10 Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. ___11 S dort Rn 45. ___

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497

Veil

§4

Zusammensetzung

____ IV. Sonderregeln für Schiffe ____ ____ Der Betriebsbegriff für Seeschiffe ist in § 3 Abs 1 eigenständig definiert. Die Vor6 ____schrift stimmt wörtlich mit ihrer Parallelvorschrift § 34 Abs 1 MitbestG überein. Auch ____die Definition des Begriffs der Schiffe (§ 3 Abs 3 Satz 1 und 2) entspricht der Parallel____regelung in § 34 Abs 2 MitbestG. ____ ____ ____ §4 ____ Zusammensetzung ____ Zusammensetzung § 4 Veil ____ (1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu ____einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. ____ (2) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Auf____sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeit____nehmer im Unternehmen beschäftigt sein. 2Sind mehr als zwei Aufsichts____ratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Auf____sichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. ____ (3) 1Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des ____Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr ____dem Unternehmen angehören. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit ____werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Ar____beitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des ____Unternehmens teilnehmen, angerechnet. 3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor ____dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsrats____mitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeits____voraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt ____sein. ____ (4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen ____und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen ____vertreten sein. ____ ____ Übersicht ____I. Vorbemerkungen ____ 1 1. Erfordernis der Unternehmens____II. Zahl der Arbeitnehmervertreter ____ 3 angehörigkeit ____ 11 1. Größe des Aufsichtsrats ____ 3 2. Wählbarkeitsvoraussetzungen ____ 13 ____ 2. Drittelparitätische Besetzung ____ 8 IV. Verhältnis von Frauen und ____ an die ArbeitnehmerMännern ____ 14 ____III. Anforderungen vertreter ____ 11 ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ ____ Die Vorschrift ordnet in Abs 1 die drittelparitätische Zusammensetzung des Auf1 ____sichtsrats an und bestimmt in Abs 2 das Verhältnis zwischen unternehmensangehö____rigen und nicht unternehmensangehörigen Arbeitnehmern im Aufsichtsrat. Ferner ____sind in Abs 3 die Anforderungen an die Person des Arbeitnehmervertreters normiert. ____Schließlich ist Abs 4 darum bestrebt, Männer und Frauen gleich zu behandeln. ____ Veil

498

II. Zahl der Arbeitnehmervertreter

§4

___ Die in § 4 getroffenen Regelungen entsprechen größtenteils der Rechtslage nach ___§ 76 BetrVG 1952. Allerdings waren nach alter Rechtslage die persönlichen Wählbar___keitsvoraussetzungen der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter nicht ___ausdrücklich geregelt. Die hierzu getroffene Neuregelung in Abs 3 entspricht § 7 ___Abs 3 MitbestG. Neu gefasst wurde Abs 4. Der Gesetzgeber wollte den Anwendern ___eine praktikable Sollregelung an die Hand geben, die auf das tatsächliche mengen___bezogene Geschlechterverhältnis im Unternehmen abstellt.1 ___ II. Zahl der Arbeitnehmervertreter ___ II. Zahl der Arbeitnehmervertreter ___ ___ 1. Größe des Aufsichtsrats ___ ___ Das DrittelbG schreibt im Unterschied zu § 7 MitbestG keine bestimmte Größe des ___Aufsichtsrats vor. Daher sind die entsprechenden, für die jeweiligen Rechtsformen ___vorgesehenen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften heranzuziehen. ___ Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder einer AG ergibt sich aus § 95 AktG. Nach ___dieser Vorschrift besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine ___bestimmte höhere Zahl festsetzen. Allerdings muss die Zahl durch drei teilbar sein. ___Schließlich ist zu beachten, dass § 95 Satz 3 AktG Höchstzahlen der Aufsichtsratsmit___glieder abhängig vom Grundkapital der Gesellschaft festlegt: Die Höchstzahl der Auf___sichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 1,5 Mio ___Euro neun, von mehr als 1,5 Mio Euro fünfzehn und von mehr als 10 Mio Euro einund___zwanzig. Schließlich ist zu beachten, dass bei Gesellschaften, für die das DrittelbG ___gilt, der Aufsichtsrat gem § 96 AktG aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und ___der Arbeitnehmer besteht. Diese Vorgaben gelten für den gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 obliga___torisch zu bildenden Aufsichtsrat einer GmbH entsprechend (s § 1 Rn 23). ___ Der Aufsichtsrat eines VVaG besteht gemäß § 35 Abs 1 Satz 1 VAG ebenfalls aus ___drei Personen. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Die Zahl muss ___auch durch drei teilbar sein (§ 35 Abs 1 Satz 2 und 3 VAG). Bei der Festlegung der Größe ___des Aufsichtsrats sind die Satzungsgeber wiederum nicht völlig frei. Denn die Höchst___zahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt einundzwanzig (§ 35 Abs 1 Satz 4 VAG). ___ Der Aufsichtsrat einer Genossenschaft besteht, sofern nicht die Satzung eine ___höhere Zahl festsetzt, aus drei von der Generalversammlung zu wählenden Personen ___(§ 9 Abs 1 Satz 1 GenG). Die Satzung einer Genossenschaft kann grundsätzlich eine ___feste Anzahl oder eine Höchstzahl zu wählender Aufsichtsratsmitglieder vorsehen.2 ___Anders als das AktG und das VVaG schreibt § 36 GenG keine Höchstzahl vor. Aller___dings begrenzt § 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 den Gestaltungsspielraum durch die Vorgabe, ___dass das Statut nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern fest___setzen kann. Wenn die Satzung keine exakte Anzahl zu bestellender Aufsichtsrats___mitglieder bestimmt, muss vor der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ein Beschluss ___der Generalversammlung über die konkrete Anzahl der zu besetzenden Aufsichts___ratspositionen eingeholt werden.3 ___ ___ ___1 Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. ___2 Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG, § 36 Rn 2. ___3 Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG, § 36 Rn 2. ___

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499

Veil

2

3

4

5

6

§4

Zusammensetzung

____ 7 Soweit das Gesellschaftsstatut es zulässt, kann es sich für die Satzungsgeber im ____Einzelfall empfehlen, eine höhere Mitgliederzahl festzulegen.4 In jedem Fall muss ____die Satzung aber die genaue Anzahl der Mitglieder festlegen (s aber Rn 6 zur Genos____senschaft). Die Angabe von Mindest- oder Höchstzahlen ist für eine AG, eine GmbH ____und einen VVaG nicht ausreichend.5 ____ ____ 2. Drittelparitätische Besetzung ____ ____ Der Aufsichtsrat muss gemäß § 4 Abs 1 zu einem Drittel aus Arbeitnehmerver8 ____tretern bestehen. Bezugsgröße ist die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, die der Auf____sichtsrat der betreffenden Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut, dh den für die ____Gesellschaft geltenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts, hat. Die Arbeitnehmer____vertreter werden also nicht hinzugerechnet. Hat beispielsweise der Aufsichtsrat ei____ner AG eine Größe von drei Mitgliedern, so sind die Arbeitnehmer berechtigt, ein ____Aufsichtsratsmitglied zu bestimmen. Wenn der Aufsichtsrat eine Größe von zwölf ____Mitgliedern hat, bestimmen die Arbeitnehmer vier Mitglieder. ____ Die Satzungsgeber können das gesetzlich vorgesehene drittelparitätische Ver9 ____hältnis zwischen Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht zu Lasten der ____Arbeitnehmer modifizieren. Solche Satzungsbestimmungen sind nichtig.6 Dies gilt ____auch für eine Satzungsbestimmung, nach der der Aufsichtsrat bei Ausscheiden eines ____Mitglieds für die restliche Wahlperiode aus den verbleibenden Mitgliedern besteht.7 ____Es ist schließlich auch nicht möglich, das drittelparitätische Verhältnis durch Tarif____verträge herabzusenken.8 Eine andere Frage ist es, ob das Mitbestimmungsrecht der ____Arbeitnehmer erweitert werden kann. Dies muss für jede Rechtsform gesondert beur____teilt werden. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob für die jeweilige Rechtsform ____Satzungsfreiheit besteht9 (s hierzu § 1 Rn 26). ____ Rechtlich zulässig ist es, die Größe des Aufsichtsrats nachträglich zu ver10 ____ringern, sofern das Gesellschaftsstatut dies zulässt. Dies bedeutet, dass die Sat____zungsgeber die gesetzlich vorgesehene Mindestzahl der Aufsichtsratsmitglieder zu ____beachten haben. Diese Verringerung wird nicht bereits mit der Eintragung der Sat____zungsänderung in das Handelsregister wirksam, sondern erst zum Ende der regulä____ren Amtszeit des Aufsichtsrats.10 In einem solchen Fall ist das Verfahren nach ____§§ 97 ff. AktG zu beschreiten.11 Solange die Bekanntmachung nach § 97 AktG erfolgt, ____hat eine Nachwahl zu erfolgen.12 ____ ____ ____ ____ ____4 Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 9. ____5 ErfKomm/Oetker § 4 Rn 3; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 13. 6 UHH/Henssler § 4 Rn 10b; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 2. ____7 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG 1952. ____8 WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 2. ____9 Bejahend zur GmbH und verneinend zur AG daher UHH/Henssler § 4 Rn 10 und 10a. ____10 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; UHH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 5; HWK/Seibt ____§ 4 Rn 3. AA Fuchs/Köstler Rn 74. 11 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG; UHH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 6. AA OLG ____Hamburg DB 1998, 1941, 1942; HWK/Seibt § 4 Rn 4. ____12 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG. ____

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Veil

500

III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter

§4

___ III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter ___ III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter ___ 1. Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit ___ ___ Abs 2 legt fest, dass in bestimmten Konstellationen die Arbeitnehmervertreter 11 ___Unternehmensangehörige sein müssen. Dies gilt zunächst, wenn ein Aufsichtsrats___mitglied der Arbeitnehmer zu wählen ist. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der ___Gesellschaft drei Mitglieder hat. Sodann ist das Erfordernis der Unternehmensange___hörigkeit zu beachten, wenn zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wäh___len sind. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der Gesellschaft sechs Mitglieder ___hat. ___ Wenn mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind, 12 ___müssen gemäß § 4 Abs 2 Satz 2 mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeit___nehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Daraus folgt, dass auch ein nicht im Un___ternehmen beschäftigter Arbeitnehmer oder ein leitender Angestellter,13 aber ___auch ein Gewerkschaftsvertreter, Leiharbeitnehmer, Arbeitnehmer ausländi___scher Konzerntöchter oder Repräsentant eines Europäischen Betriebsrats14 ge___wählt werden kann (nicht muss). Es ist aber erforderlich, dass sie von einer vor___schlagsberechtigten Person vorgeschlagen werden. Die Gewerkschaften sind nicht ___berechtigt, eigene Kandidaten vorzuschlagen (zum Vorschlagsrecht s § 6). § 4 Abs 2 ___Satz 2 begnügt sich damit, eine Mindestzahl unternehmensangehöriger Arbeit___nehmer zu verlangen. Wenn der Aufsichtsrat aufgrund einer statutarischen Be___stimmung eine Größe von mehr als 12 Mitgliedern hat, kann es dazu kommen, dass ___mehr unternehmensexterne als unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter in ___den Aufsichtsrat gewählt werden. In der Praxis scheint es aber kaum vorzukommen, ___dass ein nach DrittelbG zusammengesetzter Aufsichtsrat 15, 18 oder 21 Mitglieder ___hat.15 ___ ___ 2. Wählbarkeitsvoraussetzungen ___ ___ Die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen in Abs 3 sind im Jahre 2004 neu 13 ___geregelt worden.16 Die Vorschrift entspricht § 7 Abs 3 MitbestG. Unternehmensange___hörige sind demnach nur dann als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wähl___bar, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben, ein Jahr dem Unternehmen ange___hören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 BetrVG erfüllen. ___Hinsichtlich der Dauer der Unternehmensangehörigkeit werden Beschäftigungszei___ten in konzernangehörigen Unternehmen berücksichtigt.17 Wegen der Einzelheiten ___wird auf die Erläuterung zu § 7 Abs 3 MitbestG verwiesen. ___ ___ ___13 Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, ___BTDrucks 15/2542, S 12. ___14 UHH/Henssler § 4 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 10; zur Problematik eines Wahlrechts ___ausländischer Arbeitnehmer s § 1 MitbestG Rn 22 ff. ___15 Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067. 16 Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, ___BTDrucks 15/2542, S 12. ___17 UHH/Henssler § 4 Rn 14; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 27. ___

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501

Veil

§4

Zusammensetzung

____ IV. Verhältnis von Frauen und Männern ____ IV. Verhältnis von Frauen und Männern ____ Nach Abs 4 sollen Frauen und Männer unter den Aufsichtsratsmitgliedern der 14 ____Arbeitnehmer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen ver____treten sein (entsprechende Regelungen sind in § 36 Abs 3 iVm § 6 Abs 2 Satz 2 SEBG ____und in § 36 Abs 3 iVm § 6 Abs 2 Satz 2 SCEBG vorgesehen, nicht jedoch im MitbestG). ____Es ist also die Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen zu ermitteln. Ob diese ____wahlberechtigt sind, ist für Abs 4 nicht entscheidend. Wenn Arbeitnehmer von Kon____zernunternehmen gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind, sind bei der Ermittlung der ____Gesamtzahl der Arbeitnehmer auch die in den Konzernunternehmen beschäftigten ____Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wiederum ohne Rücksicht darauf, ob diese wahl____berechtigt sind oder nicht.18 ____ 15 Der Gesetzgeber hat bewusst eine „praktikable“ Soll-Vorschrift geschaffen.19 ____Sanktionen im Falle eines Verstoßes gegen Abs 4 bestehen daher nicht. Insbesonde____re ist die Wahl nicht wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar oder nichtig.20 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____18 UHH/Henssler § 4 Rn 16; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 33; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 11. ____19 Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. ____20 Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1068; UHH/Henssler § 4 Rn 17; MünchKommAktG/Gach ____§ 4 Rn 6. ____

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502

II. Wahlverfahren

§5

___ ZWEITER TEIL neue rechte Seite! ___ Aufsichtsrat ___ ___ §5 ___ Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ___ Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 5 Veil ___ (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach den Grund___sätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelba___rer Wahl für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der ___Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. ___ (2) 1Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. ___Lebensjahr vollendet haben. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt ___entsprechend. ___ ___ Übersicht ___I. Vorbemerkungen ____ 1 3. Wahlverfahren ____ 4 ___II. Wahlverfahren ____ 2 4. Wahlberechtigung ____ 5 1. Mehrheitswahl ____ 2 III. Amtszeit der Arbeitnehmer___ 2. Wahlgrundsätze ____ 3 vertreter ____ 6 ___ ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ ___ Die Vorschrift regelt in Abs 1 entsprechend der früheren Rechtslage nach § 76 1 ___Abs 2 BetrVG zunächst die Wahlgrundsätze. Im Unterschied zu früher ist nunmehr ___ausdrücklich klargestellt, dass eine Mehrheitswahl erfolgt. Im Übrigen bestimmt ___sich das Wahlverfahren nach den Regeln der Verordnung zur Wahl der Aufsichts___ratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG (WODrittelbG) vom 23.6.2004.1 ___Ferner ist in Abs 1 die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat festgelegt. ___Abs 2 regelt in Ergänzung zu § 4 Abs 3 die aktive Wahlberechtigung der Arbeitneh___mer. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des DrittelbG die betriebsbezogene Formulie___rung in § 76 Abs 2 Satz 1 BetrVG 1952 durch eine unternehmensbezogene Formulie___rung ersetzt. ___ II. Wahlverfahren ___ II. Wahlverfahren ___ ___ 1. Mehrheitswahl ___ ___ Das Gesetz ordnet eine Mehrheitswahl der Arbeitnehmervertreter an. Eine 2 ___Listen- oder Gruppenwahl (Arbeiter und Angestellte) findet nicht statt. Die Arbeit___nehmer können eine solche auch nicht einstimmig beschließen.2 Die Ermittlung des ___Gewählten ergibt sich aus § 19 WODrittelbG: Gewählt sind die Bewerber, die die ___meisten Stimmen erhalten haben. Muss der zu Wählende Arbeitnehmer des Unter___nehmens sein (vgl § 4 DrittelbG), so sind diejenigen Bewerber gewählt, die diese ___ ___ ___1 BGBl I, 1393. ___2 ErfKomm/Oetker § 5 Rn 3; HWK/Seibt § 5 Rn 5. ___

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503

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§5

Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

____Voraussetzung erfüllen und die meisten Stimmen erhalten haben. Bei Stimmen____gleichheit entscheidet jeweils das Los. ____ ____ 2. Wahlgrundsätze ____ ____ § 5 Abs 1 schreibt eine allgemeine Wahl vor. Dies bedeutet, dass jeder Arbeit3 ____nehmer an der Wahl teilnehmen darf. Allerdings macht § 3 Abs 1 für leitende Ange____stellte eine Ausnahme. Diese sind nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG zu ____verstehen, so dass sie weder aktiv noch passiv wahlberechtigt sind. Die Wahl ist ____ferner geheim. Eine öffentliche Stimmabgabe ist mit diesem Grundsatz nicht zu ver____einbaren. Die Stimmabgabe erfolgt durch Abgabe von Stimmzetteln (§ 13 Abs 1 ____Satz 2 WODrittelbG). Ausdruck der geheimen Wahl sind die weiteren Vorgaben, dass ____der Betriebswahlvorstand geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kenn____zeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer ____oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen hat. Die Wahlurne muss vom Betriebswahlvor____stand verschlossen und so eingerichtet sein, dass die eingeworfenen Stimmzettel ____nicht herausgenommen werden können, ohne dass die Urne geöffnet wird (§ 14 ____Abs 1 Satz 1 und 2 WODrittelbG). Aus dem Grundsatz der gleichen Wahl folgt, dass ____die Stimme jedes Arbeitnehmers den gleichen Wert hat. Der wahlberechtigte Arbeit____nehmer kennzeichnet die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der ____hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle; er darf nicht mehr Bewerber ankreuzen, ____als Arbeitnehmervertreter zu wählen sind (§ 13 Abs 2 Satz 5 WODrittelbG). Das Gebot ____einer unmittelbaren Wahl bedeutet, dass Delegierte in das Wahlverfahren nicht ____einbezogen sind. Es ist auch nicht möglich, eine Delegiertenwahl zu beschließen.3 ____Schließlich handelt es sich um eine freie Wahl, auch wenn dies in § 5 Abs 1 nicht ____ausdrücklich gesagt ist.4 Die Arbeitnehmer sind daher hinsichtlich der Abgabe ihrer ____Stimmen keinen Weisungen unterworfen. ____ ____ 3. Wahlverfahren ____ ____ 4 Das Wahlverfahren ist im 1. Kapitel der WODrittelbG geregelt.5 Die Einleitung ____erfolgt durch die Mitteilung des Unternehmens, dass Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat zu wählen sind (§§ 1 Satz 1, 23, 24 WODrittelbG). Im Anschluss sind die ____Betriebswahlvorstände zu bilden (§§ 2 Abs 1, 23, 25 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG), die die ____Wählerlisten erstellen (§§ 4, 23 WODrittelbG). Wahlberechtigt ist nur, wer in der ____Wählerliste eingetragen ist (§ 4 Abs 5 WODrittelbG). Es folgt die Bekanntmachung ____über die Einreichung von Wahlvorschlägen (vgl §§ 5, 28 WODrittelbG). Die Wahlvor____schläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schrift____lich beim Betriebswahlvorstand einzureichen (§ 7 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Hin____sichtlich des Wahlvorschlags sind folgende Anforderungen vorgesehen (§ 7 Abs 2 ____WODrittelbG): Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber auf____weisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. In jedem ____Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vor____ ____ 3 ErfKomm/Oetker § 5 Rn 2. ____4 UHH/Henssler § 5 Rn 5. ____5 Ausführliche Darstellung bei WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 15 ff. ____

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504

III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter

§5

___name, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Auch sind die schrift___liche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre ___schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, ___beizufügen. ___ ___ 4. Wahlberechtigung ___ ___ Die in Abs 2 vorgesehenen (und durch § 2 Abs 1 ergänzten) Regelungen zur 5 ___Wahlberechtigung entsprechen §§ 10 Abs 2, 18 Satz 1 und 2 MitbestG. Sie betreffen, ___anders als § 2 Abs 1, ausschließlich die aktive Wahlberechtigung. Aktiv wahlbe___rechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr voll___endet haben (§ 5 Abs 2 Satz 1), ferner die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen ___(§ 2 Abs 1). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legaldefiniert. Mit der Ver___weisung auf § 7 Satz 2 BetrVG in § 5 Abs 2 Satz 2 wird klargestellt, dass auch die zur ___Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers aktiv wahl___berechtigt sind, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt wer___den.6 Schließlich folgt aus § 3 Abs 1 DrittelbG iVm § 5 Abs 1 BetrVG, dass als Arbeit___nehmer ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte) gelten, Soldaten (Soldatinnen und ___Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer ___Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Un___ternehmen tätig sind. Die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs haben ein auf ___die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives Wahlrecht.7 Der Ar___beitnehmer muss in die Wählerliste eingetragen sein (s Rn 4). Die Stimmauszählung ___und Bekanntgabe des Ergebnisses erfolgen nach den §§ 18 ff. WODrittelbG. ___ III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter ___ III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter ___ ___ Die Vertreter der Arbeitnehmer werden gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 für die Zeit ge- 6 ___wählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wäh___lenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. Diese Regelung entspricht der in § 15 ___Abs 1 Satz 1 MitbestG getroffenen Regelung. Die Amtsperiode endet gemäß § 102 ___Abs 1 AktG8 spätestens mit Beendigung der Anteilseignerversammlung, die über die ___Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, ___das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht eingerechnet. Sie dauert somit ___höchstens fünf Jahre. ___ Die Amtsperiode kann durch die Satzung oder die Versammlung der Anteilseig- 7 ___ner verkürzt werden.9 Zulässig sind meist aus Gründen der Übernahmeprophylaxe ___vorgesehene gestaffelte Amtszeiten (sog staggered boards).10 Allerdings ist es wegen ___ ___ ___ ___6 Die Vorschrift entspricht insoweit § 18 MitbestG. S auch die Erl dort Rn 3. ___7 BAG NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG v 14.8.2013 – 7 ABR 46/11, abrufbar unter ___www.juris.de. AA Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f. ___8 Diese Vorschrift gilt gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 entsprechend für die GmbH und gemäß § 35 Abs 3 Satz 1 VAG für den VVaG. ___9 ErfKomm/Oetker § 5 Rn 8; HWK/Seibt § 5 Rn 8. ___10 HWK/Seibt § 5 Rn 8. AA wohl WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 70. ___

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505

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§6

Wahlvorschläge

____§ 5 Abs 1 Satz 1 unzulässig, für die Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer ____eine unterschiedliche Amtszeit vorzusehen.11 ____ Die Amtszeit beginnt mit der Annahme der Wahl.12 Wenn die Vertreter der Ar8 ____beitnehmer früher gewählt werden als die Vertreter der Anteilseigner, so beginnt ihr ____Amt erst mit Ablauf der Hauptversammlung, die die Anteilseignervertreter wählt.13 ____Das Amt der Arbeitnehmervertreter endet vorzeitig, wenn die Wahl gemäß § 11 ____WODrittelbG angefochten wird, wenn die Vertreter gemäß § 103 Abs 3 AktG oder ____gemäß § 12 WODrittelbG abberufen werden oder wenn sie ihre Wählbarkeit verlie____ren.14 11 12 13 14 ____ ____ ____ §6 ____ Wahlvorschläge ____ Wahlvorschläge § 6 Veil 1 ____ Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und der ____Arbeitnehmer. 2Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen von mindes____tens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlbe____rechtigten unterzeichnet sein. ____ Übersicht ____ III. Verfahren ____ 6 ____I. Vorbemerkungen ____ 1 ____ 2 ____II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen ____ ____ I. Vorbemerkungen ____ Die Vorschrift bestimmt in Satz 1 übereinstimmend mit ihrer Vorläuferregelung 1 ____ ____(§ 76 Abs 3 BetrVG 1952), dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichts____rat auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und Arbeitnehmer erfolgt. Die____se Aufzählung ist abschließend. Es sind also weder die Gewerkschaften noch der ____Arbeitgeber vorschlagsberechtigt.1 Aus Satz 2 der Vorschrift ergibt sich ferner ein ____Unterschriftenquorum für die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer. Diese Regelung ____entspricht § 76 Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952. Das Vorschlagsverfahren ist im Übrigen in ____den §§ 7 bis 12, 29 WODrittelbG geregelt. II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen ____ ____ II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen ____ Der Betriebsrat hat nach § 6 Satz 1 das Recht, einen Wahlvorschlag einzurei2 ____ ____chen. Aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie ihrem Sinn und Zweck folgt, dass jeder ____im Unternehmen gebildete Betriebsrat vorschlagsberechtigt ist.2 In Unternehmen ____mit mehreren Betrieben hat auch der Gesamt- und in Konzernen der Konzernbe____ ____11 UHH/Henssler § 5 Rn 15; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 7; HWK/Seibt § 5 Rn 8. ____12 UHH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 7; HWK/Seibt § 5 Rn 9. ____13 UHH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 7; HWK/Seibt § 5 Rn 9. ____14 Ausführlich WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 72. ____1 ErfKomm/Oetker § 6 Rn 1; WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 2. ____2 UHH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. ____

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506

II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen

§6

___triebsrat ein jeweils eigenständiges Wahlvorschlagsrecht.3 Allerdings besteht ein ___Vorschlagsrecht des Konzernbetriebsrats nur, wenn die Arbeitnehmer eines Kon___zernunternehmens gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind.4 Personalvertretungen des ___fliegenden Personals (vgl § 117 Abs 2 Satz 1 BetrVG) sind kein Betriebsrat und werden ___daher nicht als vorschlagsberechtigt angesehen,5 was nach Ansicht des LAG Hamm ___verfassungswidrig sein soll, weil die Chancengleichheit aller bei der Wahl antreten___den Gruppen nicht gewahrt sei.6 ___ Voraussetzung für eine wirksame Einreichung des Wahlvorschlags ist, dass die- 3 ___ser auf einem ordentlichen Betriebsratsbeschluss beruht.7 Es müssen also insbe___sondere die Voraussetzungen des § 33 BetrVG erfüllt sein. Eine bestimmte Mindest___unterstützung ist – anders als für das Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer – nicht er___forderlich. 8 Da das Gesetz keine Vorgaben hinsichtlich des Kandidaten macht, ___braucht dieser nicht Mitglied des Betriebsrats zu sein.9 ___ Ferner haben die Arbeitnehmer das Recht, einen Wahlvorschlag einzurei- 4 ___chen. Dieses Recht steht ihnen zu, wenn sie gemäß § 5 Abs 2 wahlberechtigt sind, dh ___sie müssen in die Wählerliste eingetragen sein (s die Erläuterung dort Rn 5). Denn ___aus § 6 Satz 2 folgt, dass die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer von mindestens ei___nem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten un___terzeichnet sein müssen. ___ Die Regelung über das Unterschriftenquorum soll der Gefahr einer Stimmen- 5 ___zersplitterung entgegenwirken. Sie ist verfassungskonform. Zwar hat das BVerfG mit ___Beschluss vom 12.10.2004 ein Unterschriftenquorum für Wahlvorschläge bei Wahlen ___von Arbeitnehmervertretern zum Aufsichtsrat beanstandet.10 Es hatte sich aber nur ___mit dem Quorum nach § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG auseinandergesetzt und entschie___den, dass dieses mittelgroße Gewerkschaften, die einen nicht unerheblichen Teil der ___Belegschaft vertreten, benachteilige. Anhaltspunkte dafür, dass das Quorum nach ___§ 6 Satz 2 gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßen könnte, sind nicht ersichtlich.11 ___ ___ ___ ___ Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___3Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; zustimmend UHH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. ___4 UHH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2; HWK/Seibt § 6 Rn 2. ___5 UHH/Henssler § 6 Rn 4. ___6 LAG Hamm v 14.1.2011 – 13 TaBV 46/10, abrufbar unter www.juris.de. Das BVerfG v 12.2.2014 – ___1 BvL 7/11, abrufbar unter www.juris.de, hat darin eine unzulässige Richtervorlage gesehen. Es fehle an einer Auseinandersetzung mit verschiedenen strittigen Fragen, etwa ob der Gesetzgeber das im ___Flugbetrieb beschäftigte Personal vom Anwendungsbereich des BetrVG ausnehmen dürfe. Ferner ___habe das vorlegende Gericht jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 Satz 1 DrittelbG ___nicht hinreichend überzeugend ausgeschlossen. Die Formulierung des § 2 Abs 4 WODrittelbG zwinge ___nicht dazu, auch bei der Auslegung des § 6 Satz 1 DrittelbG zwischen Betriebsrat und zu differenzieren. ___Personalvertretung 7 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. ___8 ErfKomm/Oetker § 6 Rn 3; HWK/Seibt § 6 Rn 2. ___9 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. 10 BVerfGE 111, 289. ___11 Hess LAG v 5.8.2010 – 9 TaBV 26/10, abrufbar unter www.juris.de; UHH/Henssler § 6 Rn 3; ___WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 6; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 3; HWK/Seibt § 6 Rn 3. ___

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507

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§6

Wahlvorschläge

____ III. Verfahren ____ III. Verfahren ____ Die Anforderungen an den Wahlvorschlag sind in § 7 Abs 2 WODrittelbG nor6 ____miert. So soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufwei____sen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Zwingend einzu____halten ist diese Vorgabe nicht. Dies bedeutet, dass ein Vorschlag auch dann gültig ____ist, wenn weniger Bewerber aufgeführt sind.12 In jedem Wahlvorschlag sind die ein____zelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art ____der Beschäftigung aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Auf____nahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ____ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, sind beizufügen. Zu beachten ist, dass ein ____Bewerber gemäß § 7 Abs 5 WODrittelbG nur auf einem Wahlvorschlag vorgeschlagen ____werden kann. ____ Jedes vorgeschlagene Ersatzmitglied ist in dem Wahlvorschlag unter Angabe 7 ____von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung neben dem ____Bewerber aufzuführen, für den es als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen ____wird (§ 8 Satz 1 WODrittelbG). In dem Wahlvorschlag ist kenntlich zu machen, wer ____als Mitglied und wer als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird (§ 8 ____Satz 2 WODrittelbG). ____ Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen das Unterschriftsquorum des 8 ____§ 6 Satz 2 erfüllen. Es müssen also ausreichend Wahlberechtigte unterschrieben ha____ben. Die Unterschrift eines Wahlberechtigten zählt nur auf einem Wahlvorschlag (§ 7 ____Abs 4 Satz 1 WODrittelbG). ____ Wenn kein anderer Unterzeichner des Wahlvorschlags ausdrücklich als Vor9 ____schlagsvertreter bezeichnet ist, wird gemäß § 7 Abs 3 Satz 1 WODrittelbG der an ____erster Stelle Unterzeichnete als Vorschlagsvertreter angesehen. Der Vorschlagsver____treter ist berechtigt und verpflichtet, dem Betriebswahlvorstand gegenüber die zur ____Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Er____klärungen und Entscheidungen des Betriebswahlvorstands entgegenzunehmen (§ 7 ____Abs 3 Satz 1 WODrittelbG). ____ 10 Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahl____ausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand einzu____reichen (§§ 7 Abs 1 Satz 2, 29 Satz 1 WODrittelbG). Die Frist beginnt mit dem Tag ____nach der Bekanntmachung des Wahlausschreibens (§§ 50 WODrittelbG, 187 Abs 1 ____BGB). Der Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand hat unverzüglich den Wahlvor____schlag zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung den Vorschlagsvertreter ____schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten (§ 9 Abs 2 WODrittelbG). Ob ein ____Wahlvorschlag ungültig ist, bestimmt sich nach § 10 WODrittelbG. Spätestens eine ____Woche vor dem ersten Tag der Stimmabgabe macht der Betriebswahlvorstand bzw ____der Wahlvorstand die gültigen Wahlvorschläge in gleicher Weise bekannt wie das ____Wahlausschreiben nach § 5 Abs 3 DrittelbG (§ 12 WODrittelbG). ____ ____ ____ ____ ____ ____12 Fuchs/Köstler Rn 495; UHH/Henssler § 6 Rn 11; WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 9. ____

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508

Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

§8

___ §7 ___ Ersatzmitglieder ___ ___ (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für die___sen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Ein Bewerber ___kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. ___ (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das ___zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. ___ ___ Das BetrVG 1952 enthielt keine Regelung über die Wahl von Ersatzmitglie- 1 ___dern. Der Gesetzgeber wollte mit der Vorschrift diese Regelungslücke schließen. ___§ 7 entspricht mit Ausnahme der – für die Mitbestimmung nach DrittelbG entbehrli___chen – Regelung zur Wahrung des Verhältnisses zwischen den Arbeitnehmergrup___pen § 17 MitbestG, so dass auf die Erläuterung zu dieser Vorschrift verwiesen werden ___kann. ___ Das Gesetz statuiert keine Wählbarkeitsvoraussetzungen für das Ersatzmitglied. 2 ___Daraus ist aber nicht zu schließen, dass das Ersatzmitglied die persönlichen Wähl___barkeitsvoraussetzungen (s § 4 Rn 12) nicht erfüllen müsste.1 Für das Ersatzmitglied ___ist insoweit derselbe Zeitpunkt maßgeblich wie für den Hauptkandidaten.2 ___ ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ___ §8 ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ___ Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats § 8 1 ___ Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die ___Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich ___nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekannt zu machen ___und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der Wahl der Auf___sichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen ___Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des ande___ren Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben ___verpflichtet. ___ ___ Im BetrVG 1952 war die Pflicht zur Bekanntmachung der Mitglieder und Ersatz- 1 ___mitglieder des Aufsichtsrats nicht geregelt. Sie ergab sich erst aus Verweisungen. ___Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Bekanntmachungspflicht nun in § 8 gere___gelt. Davon zu unterscheiden ist die Bekanntmachung des Wahlergebnisses (vgl ___hierzu §§ 21 Abs 1, 31 Abs 4 Satz 2 WODrittelbG). § 8 stimmt mit § 19 MitbestG über___ein, so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird. ___ ___ ___ ___ ___ ___ 1 So aber ErfKomm/Oetker § 7 Rn 1; HWK/Seibt § 7 Rn 1; wie hier Huke/Prinz BB 2004, 2633, 2635 f.; ___UHH/Henssler § 7 Rn 6; WWKK/Kleinsorge § 7 Rn 5. ___2 Siehe die Erl zu § 17 MitbestG Rn 2. ___

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509

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§ 11

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____ §9 ____ Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ____ 1 ____ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer ____Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätig____keit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt oder begünstigt werden. 3Dies gilt auch ____für ihre berufliche Entwicklung. ____ ____ Der Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ergab sich im 1 ____BetrVG 1952 erst aus einer Verweisung. Der Gesetzgeber hatte sich daher entschlos____sen, eine eigene Vorschrift in das DrittelbG einzuführen. § 9 entspricht § 26 MitbestG, ____so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird. ____ ____ ____ § 10 ____ Wahlschutz und Wahlkosten ____ ____ (1) 1Niemand darf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____behindern. 2Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und pas____siven Wahlrechts beschränkt werden. ____ (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von ____Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflus____sen. ____ (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Ar____beitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvor____stand erforderlich ist, berechtigt nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. ____ ____ 1 Die Vorschrift sieht ein Verbot der Behinderung der Wahl vor und legt fest, dass ____das Unternehmen die Kosten der Wahl trägt. Sie schließt damit Lücken, die nach ____alter Rechtslage bestanden. § 10 entspricht § 20 BetrVG sowie § 20 MitbestG. Es wird ____daher auf die Erläuterungen zu § 20 MitbestG verwiesen. ____ ____ ____ § 11 ____ Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ____ der Arbeitnehmer ____Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 11 ____ (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der ____Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen we____sentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlver____fahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, ____dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst ____werden konnte. ____ (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind ____1. mindestens drei Wahlberechtigte, ____2. die Betriebsräte, ____3. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. ____ Veil

510

III. Anfechtungsberechtigung

§ 11

2 ___ Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der ___Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. ___ ___ Übersicht IV. Anfechtungsantrag und -frist ____ 4 ___I. Vorbemerkungen ____ 1 ____ 2 V. Rechtsfolgen einer Anfechtung ____ 5 ___II. Möglichkeit der Anfechtung ____ 3 III. Anfechtungsberechtigung ___ ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ Die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer war 1 ___ im BetrVG 1952 nicht geregelt. Zwar war sie in Rechtsprechung und Literatur aner___ ___kannt. Doch wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung aus rechtsstaatlichen 1 ___Gründen das Anfechtungsrecht ausgestalten. ___ ___ II. Möglichkeit der Anfechtung ___ Die in § 11 Abs 1 normierte Anfechtungsmöglichkeit soll eine selbständige ge- 2 ___ richtliche Nachprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl gewährleis___ 2 ten. Voraussetzung ist, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, ___ ___die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung ___nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geän___dert oder beeinflusst werden konnte. Als wesentliche Vorschriften sind zwingende 3 ___Vorschriften und nicht bloß Ordnungsvorschriften zu verstehen. Dies entspricht § 22 ___Abs 1 MitbestG. Es wird daher, insbesondere hinsichtlich möglicher Anfechtungs4 ___gründe, auf die dortigen Erläuterungen verwiesen. Unterschiedlich ist lediglich der ___Gegenstand der Anfechtung. § 22 Abs 1 MitbestG ermöglicht die Anfechtung der ___Wahl der Delegierten. Da das DrittelbG keine Delegiertenwahl vorsieht, hat die An___fechtung die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der ___Arbeitnehmer zum Gegenstand. Siehe zu den Einzelheiten die Erläuterungen zu § 22 ___MitbestG. III. Anfechtungsberechtigung ___ ___ III. Anfechtungsberechtigung ___ In § 11 Abs 2 Satz 1 ist die Anfechtungsberechtigung geregelt. Auch diese Be- 3 ___ stimmung entspricht im Wesentlichen der Parallelregelung in § 21 Abs 2 MitbestG. ___ ___Das Recht wird zunächst (Nr 1) „mindestens drei Wahlberechtigten“, (Nr 2) den 5 ___Betriebsräten – also auch jeweils dem Gesamt- und Konzernbetriebsrat, selbst 6 ___wenn sie bzw. ein Betriebsrat keinen eigenen Wahlvorschlag eingereicht haben – ___ ___1 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 1. ___2 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ___Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. ___3 Vgl BAG NZG 2012, 754, 756; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 4. 4 Ausführlich zu den Anfechtungsgründen auch WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 4. ___5 ErfKomm/Oetker § 11 Rn 2; HWK/Seibt § 11 Rn 3. ___6 UHH/Henssler § 11 Rn 3; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 10. ___

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§ 11

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____und (Nr 3) dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ – ____in einer AG der Vorstand, einer KGaA der Komplementär sowie in einer GmbH der ____Geschäftsführer – eingeräumt. Die Gewerkschaften haben kein Anfechtungsrecht, ____da sie in § 11 Abs 2 nicht aufgeführt sind.7 ____ ____ IV. Anfechtungsantrag und -frist ____ ____ Das Verfahren wird durch einen Antrag eingeleitet, der fristgerecht beim Ar4 ____beitsgericht abzugeben ist. Der Antrag kann sich auf die Wahl aller Aufsichtsrats____mitglieder beziehen oder sich auf einzelne Mitglieder oder auf Ersatzmitglieder be____schränken. Die Anfechtungsfrist von zwei Wochen soll Rechtssicherheit für die ____Unternehmen gewährleisten.8 Im Unterschied zur alten Rechtslage beginnt die Frist ____nicht mehr mit der Feststellung des Wahlergebnisses, sondern mit dem Tag der Ver____öffentlichung im Bundesanzeiger durch die gesetzlichen Vertreter des Unterneh____mens gem § 8 (Berechnung nach den §§ 186–193 BGB). Der Gesetzgeber hat die An____fechtungsfrist an § 22 Abs 2 Satz 2 MitbestG angeglichen. Auf die dortige Erläuterung ____wird verwiesen. ____ V. Rechtsfolgen einer Anfechtung ____ V. Rechtsfolgen einer Anfechtung ____ ____ Die von der Anfechtung betroffene Person bleibt bis zur Rechtskraft der Ent5 ____scheidung Aufsichtsratsmitglied und hat als solches alle Rechte und Pflichten, ins____besondere das Recht zur Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats.9 Erst mit dem ____Eintritt der Rechtskraft hat die gerichtliche Entscheidung zur Folge, dass das Amt ____der betreffenden Person endet. An die Stelle dieser Person rückt das Ersatzmitglied ____(vgl § 7) nach. Sofern keine Ersatzmitglieder vorhanden sind, rücken die Bewerber ____mit den meisten Stimmen nach. Diese müssen allerdings die persönlichen Voraus____setzungen des von der Anfechtung betroffenen Arbeitnehmervertreters erfüllen. ____Sind solche Bewerber nicht vorhanden, muss eine Nachwahl stattfinden.10 ____ Neben der Anfechtung kommt die Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Vorausset6 ____zung ist allerdings, dass so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln ____verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.11 Die Nich____tigkeit kann von jedermann, auch in einem anderen Verfahren oder Rechtsstreit als ____Vorfrage, geltend gemacht werden.12 ____ ____ ____ ____7 UHH/Henssler § 11 Rn 2; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 2. AA noch zu § 76 ____BetrVG 1952 BAG AP Nr 29 zu § 76 BetrVG 1952, allerdings dürfte diese Entscheidung angesichts des ____neuen Wortlauts des § 11 überholt sein. 8 Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den ____Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 14. ____9 UHH/Henssler § 11 Rn 7; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 4. ____10 BAG AP Nr 14 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Henssler § 11 Rn 8; HWK/Seibt § 11 Rn 6; vgl aber LAG ____Köln NZA-RR 2001, 317 f. (Pflicht zur Nachwahl sei durch Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ____begrenzt). 11 ArbG Wuppertal AG 2012, 522 f.; siehe zu den Einzelheiten die Erl zu § 21 MitbestG Rn 13 f. ____12 UHH/Henssler § 11 Rn 9; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 20 ff.; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 5; HWK/Seibt ____§ 11 Rn 8. ____

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II. Recht zur Abberufung

§ 12

___ § 12 ___ Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ___ Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 12 ___ (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amts___zeit auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der ___Wahlberechtigten durch Beschluss abberufen werden. 2Der Beschluss der ___Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer ___Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebe___nen Stimmen. 3Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs. 1 Anwendung. ___ (2) Absatz 1 ist für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend ___anzuwenden. ___ ___ Übersicht IV. Rechtsfolgen einer Abberufung ____ 9 ___I. Vorbemerkungen ____ 1 ____ II. Recht zur Abberufung V. Sonstige Gründe für eine Beendigung 3 ___ ____ 6 des Amts ____ 11 ___III. Antrag auf Abberufung ___ ___ I. Vorbemerkungen ___ Die Vorschrift regelt wie bereits § 76 Abs 5 BetrVG 1952 die Abberufung von Auf___ ___sichtsratsmitgliedern, die von den Arbeitnehmern gewählt wurden. Sie ergänzt § 103 ___AktG über die Abberufung der von der Hauptversammlung gewählten Vertreter der ___Anteilseigner. Die Neuregelung verwendet statt der Termini „Widerruf der Bestel___lung“ ebenso wie das MitbestG den Begriff „Abberufung“. Eine inhaltliche Änderung ___ist damit nicht verbunden. § 12 entspricht § 23 MitbestG und wird ergänzt durch die ___in den §§ 32 bis 41 WODrittelbG getroffenen Regelungen. Da § 7 die Wahl von Ersatzmitgliedern vorsieht, muss auch deren Abberufung ___ ___möglich sein. § 12 Abs 2 trägt dem Rechnung und bestimmt, dass sich die Abberu___fung dieser Personen nach § 12 Abs 1 richtet. II. Recht zur Abberufung ___ ___ II. Recht zur Abberufung ___ Der Antrag auf Abberufung kann sich auf einen, mehrere oder alle Vertreter der ___ 1 ___Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beziehen. Die Hauptversammlung hat kein Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertre___ ter. Dieses Recht steht nur dem Betriebsrat und den Wahlberechtigten zu. Nicht eindeu___ ___tig ist, ob jeder Betriebsrat, auch der Gesamt- und Konzernbetriebsrat, dieses Recht ___hat. Da jeder Betriebsrat das Recht hat, einen Wahlvorschlag einzureichen (s § 6 Rn 2), ___ist die Auslegung vorzugswürdig, auch jedem Betriebsrat das Recht zur Abberufung 2 ___zuzugestehen. Die Wahlberechtigten haben selbst das Recht zur Abberufung. ___Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. ___Leiharbeitnehmer sind daher ebenfalls Wahlberechtigte (s § 5 Rn 5). Ausschlaggebend 3 ___für die Eigenschaft der Wahlberechtigung ist der Zeitpunkt der Antragstellung. ___ ___ 1 UHH/Henssler § 12 Rn 6; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 3; HWK/Seibt § 12 Rn 2. ___2 MünchKommAktG/Gach § 12 Rn 2; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4; HWK/Seibt § 12 Rn 3. ___3 UHH/Henssler § 12 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4. ___

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§ 12

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

____ 5 Die Abberufung nach § 12 setzt ebenso wie die Abberufung der Anteilseignerver____treter nach § 103 AktG keinen wichtigen Grund voraus. Dem Gesetzgeber genügte der ____Vertrauensentzug durch eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der abgegebe____nen Stimmen. Es ist daher nicht zu befürchten, dass die Abberufung aus sachfrem____den Erwägungen heraus erfolgt.4 Allerdings besteht neben einer Abberufung nach ____§ 12 auch die Möglichkeit einer Abberufung aus wichtigem Grund durch gerichtli____chen Beschluss gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG. ____ ____ III. Antrag auf Abberufung ____ ____ Das Gesetz sieht ein zweistufiges Verfahren vor. Zunächst bedarf es eines An6 ____trags, der entweder vom Betriebsrat oder von den Wahlberechtigten selbst gestellt ____wird. Sodann erfolgt die Abstimmung über die Abberufung.5 ____ Der Antrag eines Betriebsrats erfolgt auf Grund eines ordnungsgemäß, dh nach 7 ____den Vorschriften des BetrVG zustande gekommenen, Beschlusses des Betriebsrats ____(vgl § 32 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Der Beschluss kommt mit einfacher Mehrheit ____zustande (§ 33 Abs 1 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat braucht nicht die Mehrheit aller ____Arbeitnehmer im Unternehmen zu repräsentieren.6 Ferner sind die Wahlberechtig____ten antragsberechtigt. Ihr Antrag auf Abberufung ist schriftlich beim Betriebsrat ____einzureichen (§ 32 Abs 1 Satz 1 WODrittelbG). Es müssen mindestens 20% der Wahl____berechtigten den Abberufungsantrag unterzeichnen. ____ 8 Auf den Antrag hin wird ein Betriebswahlvorstand gebildet, der für die Durch____führung des Abberufungsverfahrens verantwortlich ist (vgl § 32 Abs 3 WODrittelbG). ____Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und ____unmittelbarer Abstimmung gefasst (§ 12 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1). Es handelt sich zu____dem um eine freie Abstimmung. Diese Voraussetzungen stimmen mit den Anforde____rungen an die Wahl nach § 5 überein (s die Erläuterung dort Rn 3). Der Beschluss ____bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 12 Abs 1 Satz 2 ____Halbsatz 2). Ungültige Stimmen werden nicht mitgezählt.7 Auf die Beschlussfassung ____findet § 2 Abs 1 Anwendung (§ 12 Abs 1 Satz 3). Arbeitnehmer von Konzernunter____nehmen sind also nach Maßgabe der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 wahlberechtigt. ____ IV. Rechtsfolgen einer Abberufung ____ IV. Rechtsfolgen einer Abberufung ____ ____ Mit der Mitteilung des Abstimmungsergebnisses durch den Wahlvorstand an 9 ____das Aufsichtsratsmitglied (vgl §§ 37 Abs 2 iVm 21 Abs 2 WODrittelbG) endet dessen ____Amt.8 Es rückt dann das gewählte Ersatzmitglied nach, wenn es die Wählbarkeits____voraussetzungen erfüllt (s § 4 Rn 12). ____ Schließlich muss die Bekanntmachung des Ergebnisses der Abstimmung im 10 ____Unternehmen erfolgen (§§ 37 Abs 2, 21 Abs 1 WODrittelbG). Die Bekanntmachung des ____ ____ ____ ____4 WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 2. ____5 Ausführliche Darstellung bei WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 6 ff. 6 UHH/Henssler § 12 Rn 5; WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 8; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4. ____7 ErfKomm/Oetker § 12 Rn 6; HWK/Seibt § 12 Rn 3. ____8 UHH/Henssler § 12 Rn 12. ____

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V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts

§ 12

___Namens des abberufenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt gemäß § 106 AktG, die Be___kanntmachung des Namens des neu einrückenden Mitglieds dagegen gemäß § 8. ___ V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts ___ V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts ___ ___ § 12 ist nicht abschließend. Das Amt eines Vertreters der Arbeitnehmer im Auf- 11 ___sichtsrat kann aus zahlreichen weiteren Gründen enden. In Betracht kommt etwa ___eine gerichtliche Abberufung gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG (s Rn 5).9 Ferner kann ___der Aufsichtsrat (und damit das Amt) aufgrund eines Rechtsformwechsels oder ___einer Verschmelzung der Gesellschaft mit einer anderen wegfallen.10 Ein Aufsichts___ratsmitglied kann sein Amt niederlegen. Diese Form der Amtsbeendigung ist zwar ___aktienrechtlich nicht ausdrücklich vorgesehen. Doch wird sie mittlerweile zu Recht ___als zulässig angesehen.11 Einen wichtigen Grund benötigt das Aufsichtsratsmitglied ___hierfür nicht.12 Die Amtsniederlegung darf lediglich nicht zur „Unzeit“ erfolgen. ___ Steht ein Arbeitnehmervertreter, der gemäß § 4 Abs 2 in einem Betrieb des Un- 12 ___ternehmens beschäftigt sein muss, nicht mehr in seinem Arbeitsverhältnis, so endet ___sein Amt als Aufsichtsratsmitglied kraft Gesetzes.13 Entsprechendes gilt, wenn die ___betreffende Person als Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wur___de und nunmehr leitender Angestellter im Unternehmen wird.14 Schwieriger zu beur___teilen sind die Konstellationen eines Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Nach hM en___det das Beschäftigungsverhältnis (und damit das Aufsichtsratsamt), wenn die Phase ___des Ruhens vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt und keine gesicherte ___Rückkehrmöglichkeit besteht.15 Im Falle einer Freistellung gemäß § 38 BetrVG soll ___dies nicht gelten.16 ___ Schließlich kann ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sein Amt verlieren, 13 ___wenn sein Arbeitgeber aus dem Konzernverbund ausscheidet. Wenn die betreffende ___Person dadurch nicht mehr die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, kann sie nur ___noch als unternehmensexterner Vertreter im Aufsichtsrat verbleiben. Sind dort noch ___die gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitnehmervertreter in ausreichender Zahl vor___handen (vgl § 4 Abs 2), kommt es zu keinem Amtsverlust. Wenn die gesetzliche Min___destzahl an Arbeitnehmervertretern nicht mehr erfüllt ist, verliert die betreffende ___Person ihr Amt.17 ___ ___ ___ ___ ___ ___9 Vgl zu den Anforderungen an den wichtigen Grund BAG AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952. ___10 Dazu HWK/Seibt § 12 Rn 5. ___11 K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 25. K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 25; Hüffer AktG § 103 Rn 17. ___12 13 BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; ___HWK/Seibt § 12 Rn 8. ___14 UHH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; Haase NZA 2004, 1138, 1139. ___15 BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; BAG AP Nr 6 zu § 9 BetrVG 1972; UHH/Henssler § 12 Rn 16; ___ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; HWK/Seibt § 12 Rn 8; Windbichler SAE 2001, 201, 208. 16 Windbichler SAE 2001, 201, 209. ___17 Radke AuR 1958, 161, 169; UHH/Henssler § 12 Rn 17; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 12; HWK/Seibt § 12 ___Rn 9. ___

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§ 12

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

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V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts

§ 14

___ DRITTER TEIL neue rechte Seite! ___ Übergangs- und Schlussvorschriften ___ ___ § 13 ___ Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ___ ___ Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschrif___ten über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsrats___mitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über ___1. die Vorbereitung der Wahl, insbesondere die Aufstellung der Wählerlisten ___ und die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh___ mer; ___2. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von ___ Einsprüchen gegen sie; ___3. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung; ___4. das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung; ___5. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 3 Abs. 3 bezeichneten Be___ triebs an der Wahl; ___6. die Stimmabgabe; ___7. die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekannt___ machung; ___8. die Anfechtung der Wahl; ___9. die Aufbewahrung der Wahlakten. ___ ___ Die Vorschrift über die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen er- 1 ___setzt § 87 BetrVG 1952. Sie sieht keine Zustimmungspflicht des Bundesrats mehr vor, ___weil das DrittelbG keine die Zustimmungspflicht auslösenden Regelungen mehr ___enthält. Die Regelungen entsprechen denjenigen nach § 39 MitbestG, § 15 Montan___MitbestG und § 17 MitbestErgG. ___ Die Bundesregierung hat von der Ermächtigung durch die Verordnung zum 2 ___Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Auf___sichtsrat vom 23.6.2004 1 Gebrauch gemacht. Art 1 dieses Gesetzes enthält die ___WODrittelbG, welche die alte Wahlordnung 1953 ablöst. ___ ___ ___ § 14 ___ Verweisungen ___ Verweisungen § 14 ___ Soweit in anderen Gesetzen auf Vorschriften verwiesen wird, die durch Ar___tikel 6 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeit___nehmervertreter in den Aufsichtsrat aufgehoben werden, treten an ihre Stelle ___die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes. ___ ___ ___ ___ ___1 BGBl I, 1393. ___

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§ 15

DrittelbG

____ § 15 ____ DrittelbG § 15 ____ Auf Wahlen oder Abberufungen, die vor dem 1. Juli 2004 eingeleitet wor____den sind, ist das Betriebsverfassungsgesetz 1952 in der im Bundesgesetzblatt ____Teil III, Gliederungsnummer 801-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zu____letzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852), ____auch nach seinem Außerkrafttreten anzuwenden. ____ Die Vorschrift sieht Übergangsvorschriften vor, die mittlerweile allerdings ____keine praktische Bedeutung mehr haben. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ Veil

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Sachverzeichnis

___ Sachverzeichnis ___ Sachverzeichnis Sachverzeichnis ___Fett gedruckte Zahlen beziehen sich, soweit nicht anders angegeben, auf die Paragraphen des Mit___bestG, normale auf die Randnummern. ___ Als Komplementärin einer KG 4 5 ff.; 5 5, ___Abberufung Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 20 f. ___ 6 37 ff., 59 Vom MitbestG erfasste 1 10 ___ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Struktur 6 22 ff., 27 ff., 50 ff.; 25 18 ff., 49 ff., ___ 6 38 ff., 59; 23; DrittelbG 12 3 ff. 69 ff., 111 ff.; 30 5 ff. ___ Aufsichtsratsvorsitzender 27 17 Allgemeine Wahl DrittelbG 5 3 ___ Ersatzmitglieder 6 31; 17 5; 23 7 Altgesellschaften DrittelbG 1 5 ff. ___ Amtsniederlegung Gerichtliche 6 38 ff.; 23 1 ___ Mitglieder des Vertretungsorgans 31 33 ff.; Aufsichtsratsmitglieder 6 36 37 12 ff. Delegierte 14 2 ___ Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder ___Abhängiges Unternehmen (s.a. Konzern) Anstalt des öffentlichen Rechts 5 9 Abberufung 6 37 ff. ___ Ausländisches 5 29 ff.; DrittelbG 2 8, 15 Dauer 6 29 ff.; 15 1, 31 f.; ___ Begriff 5 10 ff.; DrittelbG 2 4, 15 DrittelbG 5 6, 8 ___ GmbH (AG) & Co. KG als 5 7; Ersatzmitglieder 17 6 ___ Bei gerichtlicher Bestellung 6 49 DrittelbG 2 10 ___ Gewerkschaftsvertreter 16 5 Körperschaft des öffentlichen Rechts 5 9 ___ Mit mehreren herrschenden Unternehmen Höchstdauer 6 33; 15 35; DrittelbG 5 6 ___ Regelmäßige Beendigung 6 29 ff. (Gemeinschaftsunternehmen) 5 25 ff.; ___ DrittelbG 2 9 Vorzeitige Beendigung wegen Neubildung Zurechnung der Arbeitnehmer zum des Aufsichtsrats 6 14 ___ herrschenden Unternehmen 5 33; Amtszeit von Mitgliedern des Vertretungs___ DrittelbG 2 13 ff. organs 31 21 f. ___ Zurechnung der Arbeitnehmer zur KomAmtszeit ___ plementärgesellschaft 4 20; 5 34; Delegierte 13 3 ff. ___ Wahlvorstand Vor 9 12 DrittelbG 1 3 ___ Zurechnung von Arbeitnehmern im KonÄnderungsverfahren bzgl. der Gruppen___ zuordnung Vor 9 20; 22 26 zern 5 33 f., 45 f.; DrittelbG 2 13 ff. ___Abstimmung Anfechtung ___ Aufsichtsrat 25 21 ff. Beschlüsse des Aufsichtsrats 25 40 ff. ___ Geheime Vor 9 23; 9 8; 10 6; 23 5; 25 21 Maßnahmen des Wahlvorstands 22 10, Stellvertretung 25 24 ff. 24 ff. ___ Stimmbote 25 23, 25f; 29 15 Relevanztheorie 25 41 ___ Stimmverbot 25 37; 31 13 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der ___ Über Abberufungsantrag 23 5 Arbeitnehmer 6 28; 20 11; 22; ___ Über Fortdauer der Amtszeit von DelegierDrittelbG 11 1 ff. ___ ten 13 8 Wahl der Ersatzmitglieder 22 1 ff. ___ Über unmittelbare oder mittelbare Wahl Wahl der Delegierten 21 ___ Vor 9 23; 9 7 ff.; 34 7 f. Angestellte ___Abstimmungsvorschläge der leitenden AngeAufsichtsratsmitglieder der 15 8 ff. ___ stellten Vor 9 11; 15 25 ff. Delegierte der 11 7, 10 ff. ___Aktiengesellschaft Eingruppierung Vor 9 17 ff. Als abhängiges Unternehmen 5 7 Leitende Angestellte (s. dort) ___ Als fiktive Konzernspitze 5 45, 46 Wegfall der Differenzierung zwischen ___ Als Gesellschafterin einer OHG 4 5 Arbeitern und Angestellten Einl 9, ___ Als herrschendes Unternehmen 5 4 18, 21; 3 1; DrittelbG 4 3 ___ ___ 519

Sachverzeichnis

____Anstalt des öffentlichen Rechts (s. abhängiges Unternehmen) ____ ____Anteilseigner 2; 8 ____Anteilseignerversammlung Anpassung der Satzung an MitbestG 37 3 ____ Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ____ der Anteilseigner 8 1 ff. ____ Einberufung 25 71 ____ Ersetzung der Zustimmung des Aufsichts____ rats 25 83 ff. ____ GmbH 30 14 ff. Kompetenz 25 91 ff., 115, 118 ____ Leitung 27 30 ____ Organisationsautonomie 25 16 f. ____ ____Anwendung, erstmalige Des Gesetzes 37; DrittelbG 13 ____ Arbeitnehmer ____ Ausländische 1 19 f.; 5 29 ff. ____ Begriff 3 5 ff.; 34 2; DrittelbG 3 1 ff. ____ Delegierte der 11 7, 11 ____ Differenzierung zwischen regulären ____ Arbeitnehmern und leitenden Angestellten Einl 68; 1 48; 3 1, 3, 12; ____ 5 9; 6 45, 47; 7 14; Vor 9 8 f., 17, 20, ____ 24 f., 29; 10 4, 16 ff.; 11 1, 5, 7, 10, ____ 12; 12 1 ff.; 15 1, 7, 8, 14 ff., 18, 29; ____ 21 4, 9; 22 12, 13, 26; 23 4; 24 1 3; ____ DrittelbG 3 4 ____ Eingruppierung Vor 9 17 ff. ____ Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unter____ nehmen 3 44 ____ Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ____ 1 19 Regelmäßig Beschäftigte 1 16; 7 3 f.; 9 5; ____ DrittelbG 1 15 f. ____ Unternehmensangehörigkeit 7 8 ff.; 15 1; ____ DrittelbG 4 11 ____ Zurechnung zu anderen Unternehmen ____ 4 20; 5 33 ff., 39 f.; 11 13; 20 6; ____ DrittelbG 2 13 ff. ____Arbeitnehmerzahl ____ Des Betriebs 13 7 ____ Des Unternehmens 1 26; 6 5; 7 5; 9 1 ff.; ____ DrittelbG 1 15 ff. Der Altgesellschaft DrittelbG 1 6 ____ ____Arbeitsdirektor Abberufung 33 15 ____ Aufgabenbereich 33 16 ff. ____ Bestellung 33 7 ff., 13; 37 7 ____ Nach den Montanmitbestimmungsgesetzen ____ Einl 12, 21, 36; 33 2 ff. ____ ____

Rechtsstellung 33 24 ff. Zuständigkeit in der GmbH & Co. KG 4 24 Arbeitsrecht und MitbestG Einl 55 ff. Auflösung der Gesellschaft 6 20 Aufsichtsrat Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans 31 32 ff.; 37 12; DrittelbG 1 22 Abstimmung 25 21 ff. Aufgaben 4 23; 25 69 ff.; 31 6 ff.; DrittelbG 1 21 f., 24 f. Ausschüsse 25 17, 49 ff.; 26 5; 31 6, 33; 32 Bekanntmachung der Zusammensetzung 6 11; 19 Beschlussfähigkeit 6 45; 28 Beschlussfassung 25 20 ff., 40 ff.; 27 23; 29 Bestellung von Mitgliedern des Vertretungsorgans 31 6 ff., 13 ff. Einberufung 25 36 Fehlerhafte Zusammensetzung 6 4 f.; DrittelbG 1 27 Gerichtliche Ergänzung 6 44 ff.; 15 25; 23 6 Geschäftsordnung 25 39 f., 46, 49, 67 Gleichberechtigung der Mitglieder 25 11, 15, 51 ff., 123 f.; 27 7 Informationsrecht einzelner Mitglieder 25 100 Klagebefugnis 25 99 Klagebefugnis einzelner Mitglieder 25 100 Notbestellung, (s. dort) Sitzungsgeld 25 105 Stellvertretung 25 24 ff. Zusammensetzung 7 3 ff.; 15 7 ff.; DrittelbG 1 23; 4 1 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner Abberufung 6 37 ff., 61 Bestellung 6 29 ff. Persönliche Voraussetzungen 6 22 ff. Rechte und Pflichten 25 103 ff., 111 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Abberufung 6 37, 61; Vor 9 30; 23; DrittelbG 12 3 ff. Anfechtung der Wahl 6 28; 22 6 ff., 14 ff. Anstellungsvertrag 25 104 ff.; 26 6 Arbeitsbefreiung 26 6 Arbeitskampf 25 144 ff.; 32 16 Diskriminierungsverbot 25 52 ff., 108, 123 f.; 26; DrittelbG 9 Ersatzmitglieder 6 31; 17; 23 7 Freistellung 26 6, 13 Gehaltsfortzahlung 26 6 f., 13

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Sachverzeichnis

___ Gewerkschaftsvertreter 7 15 ff.; 16; 23 4 Haftung 25 121; DrittelbG 1 21 ___ Inkompatibilität 6 52 f.; 7 14 ___ Nichtigkeit der Wahl 22 8, 20 ff. ___ Persönliche Voraussetzungen 6 22 ff.; ___ 7 8 ff. ___ Rechte und Pflichten 25 103 ff., 111 ff. ___ Sitzverteilung 15 7 ff. ___ Streik 25 149 ff. ___ Tarifverhandlungen 25 144 ___ Vergütung 25 105 ff. ___ Verhinderung 6 31; 17 6; 25 23 ff. Verschwiegenheitspflicht 25 127 ff. ___ Wahl Vor 9; 9 5 ff.; 15 9 ff.; 16 ___ Wählbarkeit 7 8 ff.; Vor 9 17 ff.; 15 20; 24 2 ___ Aufsichtsratsvorsitzender ___ Abberufung 27 17 ff. ___ Amtsdauer 27 16 f. ___ Behinderung 27 32 ___ Kompetenzen 29 11 ___ Nachwahl 27 21 ff. ___ Rechtsstellung 27 27 ff. ___ Stellvertreter des 27 1, 5 ff., 31 ff.; 29 15 Wahl 27 5 ff., 38 ___ Widerruf der Bestellung 27 17 ff. ___ Zweitstimme 29 9 ff.; 31 18 f. ___ ___Aufspaltung 1 26; 6 22; 32 13 ___Ausgliederung 1 26; 6 22; 32 13 Ausländische Arbeitnehmer (s. Arbeitnehmer) ___Ausländisches Unternehmen Einl 67; 1 13 ff.; ___ 5 3 f, 28 ff., 39; DrittelbG 1 14 ___Auslegung des MitbestG Einl 54; 4 27 f.; 25 ___ 8 ff., 97; 33 4 ___Ausschüsse des Aufsichtsrats (s. Aufsichtsrat) ___ ___Beginn der Mitbestimmungspflicht 1 19 ff.; 6 7; 37 3 ff.; DrittelbG 1 4 ___ Begünstigungsverbot 26 13 ___ Beirat 25 155 f. ___ Bekanntmachung ___ Der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ___ (s. Aufsichtsrat) ___ Wahlbekanntmachung, (s. Wahl) ___Beteiligungsrechte Einl 67; 32 ___Betrieb Begriff 3 41 ff.; DrittelbG 3 5 ___ Betriebsteil 3 45 f. ___ Delegierte im 10 7 ff.; 11 4 ff. ___ Zugehörigkeit zum 10 14 ___ Betriebsrat Einl 18; 6 17; Vor 9 9, 27; 21 8; ___ 22 15; 23 2; 25 136 ___ ___ 521

Betriebsteile 3 45 Betriebsübernahme 7 10 Betriebsverfassungsgesetz 1952 Einl 18 f.; 1 36; 35 2; 36 1; DrittelbG Einl 1 f. Betriebsverfassungsgesetz 1972 Einl 56 ff. Betriebswahlvorstand Vor 9 6 ff.; DrittelbG 5 4 Briefwahl Vor 9 26a, 29; 10 18; 15 30; 34 9 Delegierte Amtszeit 13; 14 2 ff. Delegiertenversammlung Vor 9 29; 13 1, 4, 12 f.; 15 29 Errechnung der Zahl 11 4 ff. Ersatzdelegierte 14 6 ff. Gruppenproporz 11 6, 16 Mehrfachmandat Vor 9 28; 10 10; 13 6 Minderheitenschutz 11 7, 9 ff. Reduzierung der Zahl 11 6 ff. Verhinderung 14 6 Wahlanfechtung 21 Wählbarkeit 10 13 ff.; 21 4 Wahlrecht, aktives 10 11 f. Wahlvorgang 10 18 Wahlvorschläge 12 3 Zuordnung bei Errechnung der Delegiertenzahl 11 13 Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) 25 70, 78 Deutsch-Schweizerische Grenzkraftwerke 1 35; DrittelbG 1 18 Diskriminierungsverbot Arbeitsdirektor 33 24 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 25 52 ff., 108, 123 f.; 26 Ersatzmitglieder 26 11 Wahlschutz 20 7 f. Verhältnis Frauen Männer 15 10; DrittelbG 4 14 f. Doppelmandat von Delegierten Vor 9 28; 10 10; 13 6 Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) Einl 45; 27 7; 37 2 Ende der Mitbestimmungspflicht 1 25 f. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern Einl 15, 21; 8 5 ff. Ersatzdelegierte (s. Delegierte) Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats Abberufung 23 7; DrittelbG 6 7 Anfechtung der Wahl 22 Ausscheiden 6 31 f.

Sachverzeichnis

Bestellung 6 31 f.; 17 2 ff. ____ Diskriminierungsverbot 26 11 ____ Genossenschaft 6 59 ____ Rechtsstellung 17 6 ____ Wählbarkeitsvoraussetzungen 17 2; 24 3 ____ Wahlvorschlag 17 2 ____ Erweiterung der Mitbestimmung durch Ver____ einbarung Einl 55; 1 47 ff.; 5 47; DrittelbG ____ Einl 10 ____ ____Familiengesellschaft DrittelbG 1 6 f. ____Formwechsel 1 24 ff.; 6 19; 13 10; 32 13 ____Fortentwicklung des MitbestG Einl 73 ff. ____Freistellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ____ 26 6, 13 ____ Delegierten 20 3 ____ Mitgliedern des Wahlvorstands Vor 9 13 ____Fusion 1 23; 6 20, 28 ____ ____Geltungsbereich des MitbestG Einl 62 ff.; ____ 1 1 ff.; 4 5 ff.; 5 4 ff. ____Geltungsbereich des DrittelbG 1 1 ff. ____Gemeinsame Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit____ nehmer 15 16, 29 f. ____ der Delegierten 10 2 ff. ____ der Gewerkschaftsvertreter 16 2 ____ Wahlvorschläge 12 3 ____Gemeinschaftsunternehmen Einl 67; 5 25 ff. ____Generalbevollmächtigte ____ Inkompatibilität mit Aufsichtsratsmandat ____ 6 56 Leitende Angestellte 3 25 ____ ____Genossenschaft 6 59 f.; 25 2, 48, 68, 98, 109; 30 17; 33 14; DrittelbG 1 13 ____ ____Geprägetheorie 1 44; 5 19 ____Geschäftsführung Aktiengesellschaft 30 5 ff. ____ Genossenschaft 30 17 ____ GmbH 25 90 ff.; 30 14 ff. ____ KGaA 30 13 ____ Komplementärgesellschaft einer KG 4 21 ff. ____ Überwachung durch Aufsichtsrat 25 69 ff. ____Geschäftsordnung Arbeitsdirektor 33 23 ____ Aufsichtsrat 25 4, 39 f., 46 f., 49, 67; 27 14, ____ 20, 30; 29 7 f., 14 ff.; 37 4 ____ Vertretungsorgan 30 8, 15; 37 4 ____ Geschichtliche Entwicklung der Mitbestim____ mung Einl 1 ff. ____ ____

Gesellschaft mit beschränkter Haftung 8 4, 7; 25 2, 90 ff.; 30 14; DrittelbG 1 11, 19 ff. Gesellschafter (s. Anteilseigner) Gesellschafterversammlung (s. Anteilseignerversammlung) Gesellschaftsgründung 1 21 ff. Gesellschaftsrecht und MitbestG Einl 62 ff.; 25 1, 6, 8 ff. Gesellschaftsvertrag 1 50 f.; 4 25 ff.; 6 58; 7 3 ff.; 8 1; 37 3 Gewerkschaft Einl 3 ff., 32; 7 15 ff.; 16; 20 5; 22 15, 28; 23 4 Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (s. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer) Gleiche Wahl 10 9; 15 17; DrittelbG 5 3 GmbH & Co. KG 1 10; 4; 5 5, 20 f.; 32 6 GmbH & Co. OHG 4 5 Gruppenproporz 6 5, 47; 7 5; Vor 9 8, 24; 10 4; 11 4 ff.; 15 1, 7 ff. Gruppenwahl Einl 36; 10 1 f. Gruppenwechsel 11 16; 14 3; 24 1, 3 Gruppenzugehörigkeit Vor 9 17 f.; 11 16; 12 3; 15 18; 17 1 Haftung Aufsichtsratsmitglieder 25 91 ff. Bei Ausübung von Beteiligungsrechten 32 22 ff. Mitglieder des Vertretungsorgans 30 11, 16 ff. Handlungsbevollmächtigter 6 54 Hauptniederlassung 3 46; 10 4; 11 1, 4, 13 f. Hauptversammlung (s. Anteilseignerversammlung) Hauptwahlvorstand Vor 9 6 ff. Heimarbeiter 3 5; 7 8; 10 13 Herrschendes Unternehmen Ausländisches Einl 67; 5 4, 39 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 Begriff 5 10 ff.; DrittelbG 2 4 Fingiertes 5 40 ff. Nicht mitbestimmungspflichtiges Einl 67; 5 38 ff. Zurechnung von Arbeitnehmern anderer Konzernunternehmen 5 33 ff.; DrittelbG 2 13 ff. Zusammensetzung des Aufsichtsrats 15 10 Höchstzahlverfahren nach D’Hondt 10 7 f.; 11 7; 15 7

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Sachverzeichnis

___Informationsrecht (s. Aufsichtsrat) ___Inkrafttreten des Gesetzes 41 ___Inländischer Verwaltungssitz ausländischer Unternehmen 1 14; 4 5 ___ ___Internationale Fusion 1 23 ___ Jahresabschluss 4 23; 25 75, 86, 90 ___ ___Kapitalgesellschaft & Co. KG 1 10; 4; 5 7; 32 6; ___ DrittelbG Einl 7; 1 3 ___Karitative Einrichtungen 1 8, 37 ff.; 5 15 ff. ___Klage gegen die Gesellschaft 25 43 f., 102 ___ gegen ein Aufsichtsratsmitglied 25 43 f. ___ gegen ein Mitglied des Vertretungsorgans ___ 25 43 f. ___ ___Klagebefugnis (s. Aufsichtsrat) Koalitionsfreiheit Einl 48; 7 15 f.; 20 9 ___Kommanditgesellschaft (s. Kapitalgesellschaft ___ & Co. KG, s. auch GmbH & Co. KG) ___Kommanditgesellschaft auf Aktien 8 6; 25 ___ 88 f.; 30 13; 31 44 ff.; 33 14; DrittelbG 1 10 ___Kontinuitätsprinzip 6 4 ___Konzern Abhängiges Unternehmen, (s. dort) ___ Begriff 5 13 f.; DrittelbG 2 3 ___ Einheitliche Leitung 5 10, 13 ___ Eingliederung 5 10; DrittelbG 2 17 ___ Faktischer Konzern 5 14, 33 ___ Gemeinschaftsunternehmen, (s. dort) ___ Gleichordnungskonzern Einl 67; 5 48 f.; ___ DrittelbG 2 3 ___ Herrschendes Unternehmen, (s. dort) ___ Internationaler Konzern 5 29 ff. Konzern im Konzern 5 22 f.; DrittelbG 2 9 ___ Mehrstufiger Konzern 5 22 ff., 40 ff. ___ Teilkonzern 5 36 ff.; DrittelbG 2 9 ___ Tendenzkonzern 5 19 ___ Unterordnungskonzern 5 10; DrittelbG ___ 2 3 ff. ___ Vertragskonzern 5 10, 14, 32; DrittelbG 2 5, ___ 14 ___Konzernbetriebsrat 5 22; Vor 9 9; 22 15; 23 4; ___ DrittelbG 6 2 ___Kosten der Wahlen 20 12 ff. ___ der Wahrnehmung des Aufsichtsrats___ mandats 25 104 ff. ___ ___Kündigung Arbeitnehmervertreter 24 2; 26 8 ff., 12 ___ Delegierte 14 3 ___ ___ 523

Vertretungsorgan 31 41; 37 19 Wählbarkeit nach 10 13; 20 4 Wahlrecht nach 10 11; 20 4 Wahlvorstand Vor 9 13 Lehrlinge 3 5; 7 8 Leiharbeitnehmer 3 11 Leitende Angestellte Abgrenzung von anderen Gruppen 3 20 ff. Begriff 3 20 ff. Eintragung in Wählerlisten Vor 9 17, 19 ff. Errechnung der Delegiertenzahl 11 7 Kapitäne 34 6 Minderheitenschutz 11 11 ff. Vertretung im Aufsichtsrat Einl 32 Vertretung im Wahlvorstand Vor 9 6, 9 f. Vorwahl Einl 68; 9 24; 15 1 f., 15 f., 18, 25 ff.; 17 3; 20 13 Wahlvorschläge der 15 25 ff. Lex Mannesmann Einl 22; 1 35 Liquidation 6 20 Listenwahl Vor 9 25 f.; 10 7 f.; 15 13 f.; 16 2; 17 5 Lüdenscheider Abkommen Einl 22; 1 52 Mehrheit Abberufung von Arbeitnehmervertretern 23 5 Aufsichtsratsbeschlüsse 25 20 ff., 46; 27 11 ff.; 28 5 ff.; 31 14 ff., 35; 37 18 Beschlüsse der Wahlvorstände Vor 9 15 Beteiligungsausschuss 32 20 Kapitalgesellschaft & Co. KG 4 11 ff. Satzungsänderung 25 46; 37 3 Vermittlungsausschuss 27 36; 31 15 Wahlvorschläge der leitenden Angestellten 15 25 ff. Mehrheitswahl 15 1, 15; 16 2; 17 5; 18 2; DrittelbG 5 2 Mehrmütterkonzern 5 25 f.; DrittelbG 2 9 Minderheitenschutz Bei Wahl der Delegierten 11 9 ff. Sitzverteilung im Aufsichtsrat 15 8 Mitbestimmungskommission Einl 29 Mitbestimmungsmodelle Einl 31 f.; 1 4 ff.; 33 1; DrittelbG Einl 7 ff. Mitbestimmungsurteil Einl 40 ff.; 25 13; 33 4 Mitbestimmungsvereinbarungen 1 49 ff.; 3 40; 5 29, 47; DrittelbG Einl 10; 1 26 Mittelbare Wahl (s. Delegierte) Montanmitbestimmung

Sachverzeichnis

Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl ____ 20 ff.; 1 34 ____ Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Einl 22 ____ Montanmitbestimmungsgesetz Einl 9 ff.; 1 ____ 29; 36 2 ____ ____ Nachgründung 1 23 ____Nachwahl ____ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ____ 13 5, 7; 23 6 ____ Aufsichtsratsvorsitzender 27 21 ff., 35 Delegierte 13 13 ____ Ersatzmitglied 17 1; 23 6 ____ ____Nichtigkeit Aufsichtsratsbeschlüsse 25 40 f. ____ Delegiertenwahl 21 13 f.; 22 7 ____ Diskriminierende Maßnahmen 20 11; ____ 25 56 ff.; 26 14 ____ Wahl der Anteilseignervertreter 6 24 ____ Wahl der Arbeitnehmervertreter 6 24, 26; ____ 7 6, 11; 22 8, 20 ff. ____ Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden 27 38 ____ ____Notbestellung 6 42, 59; 15 23; 19 1; 27 35; 33 9; 37 7 ____ ____ ____Öffentliche Unternehmen 1 11 f. ____ Paritätsprinzip 7 1; 25 31; 27 7, 15; 31 13 ____Pattsituation Einl 14; 15 16; 25 12, 67; 27 27; ____ 29 9 ff.; 31 17 f.; 33 6, 29 ____Personal- und Sozialangelegenheiten ____ (s. Arbeitsdirektor) ____Prokurist Inkompatibilität mit Aufsichtsratsmandat ____ 6 52 ff. ____ Leitender Angestellter 3 25 ____ ____Recht auf Mitbestimmung 1 46 ff.; DrittelbG 1 19 ff. ____ Reduzierung der Delegiertenzahl (s. Dele____ gierte) ____Religionsgemeinschaften 1 8, 34 ff. ____Rücktritt (s. Amtsniederlegung) ____ ____Saisonbetriebe 1 18; 3 44 ____Satzung Anpassung an das MitbestG 37 3 ff. ____ Außerkrafttreten von Bestimmungen der ____ 6 14; 37 3 ____ Autonomie 1 49 ff.; 4 25 ff.; 6 54, 82 ff.; ____ 10 3; 17 1; 22 4; 23 3; 25 4, 6, 14, 46 f., ____ ____

140; 27 20, 35 f.; 28 3 ff.; 30 4, 6; 31 6 f., 19 ff. Ersatzmitglieder 17 1 Gestaltungsfreiheit 25 8 ff. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder 6 26, 45; 8 2 Persönliche Voraussetzungen für Mitglieder des Vertretungsorgans 30 8; 31 8 ff. Regelung von Geschäftsführungsfragen 25 91 ff., 98; 30 14 ff. Regelung der Größe des Aufsichtsrats 7 5 f. Stellung der Komplementäre der GmbH & Co. KG 4 25 ff. Stellung der Komplementäre der KGaA 25 88 f.; 30 13; 31 44 ff. Zustimmungspflichtige Geschäfte 25 78 ff. Schulungsveranstaltungen Vor 9 13; 26 7 Seebetrieb Begriff 34 4; DrittelbG 3 6 Wahlverfahren Vor 9 4 ff., 31; 9 7; 34 7 ff. Spartenorganisation 5 13 Sprecherausschuss Einl 68; 3 2, 6 17; Vor 9 1, 3, 11; 21 2, 8; 22 1, 15, 28 Ständiger Ausschuss des Aufsichtsrats (s. Vermittlungsausschuss) Statusverfahren 1 23; 6 4 f., 19, 59 f.; 7 5; DrittelbG 1 27 Statut (s. Satzung) Stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats 27 5 ff., 31 f.; 29 15 Stellvertretung Aufsichtsratsmitglieder 6 28, 57; 17 6; 25 23 f. Delegierte 14 8 Stichentscheid (s. Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden) Stimmabgabe Vor 9 25 ff.; 10 18; 15 30; 25 21 ff.; 34 9; DrittelbG 5 3 Stimmbote (s. Abstimmung) Stimmengleichheit (s. Pattsituation) Stimmenpool 5 27 Stimmenthaltung (s. Mehrheit) Streik (s. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer) Suspendierung des Arbeitsverhältnisses 3 6; 24 2 Tarifvertrag Einl 55; 3 4, 46; 10 3; 11 3; 15 5; 23 3; 25 144; 32 16 Teilkonzern (s. Konzern)

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Sachverzeichnis

___Teilzeitbeschäftigte 3 7; 7 8 ___Tendenzkonzern (s. Konzern) ___Tendenzunternehmen 1 8, 37 ff.; 4 5; 5 4, 15 ff., 39; DrittelbG 1 18 ff. ___ ___ ___Überkreuzverflechtung 6 24 Überparität Einl 48, 59 ___Überleitungsverfahren 1 23; 6 4 ff.; 37 3 ff. ___Umgehung DrittelbG 1 5 ___Umwandlung ___ Abspaltung 1 26; 6 20; 32 13 ___ Aufspaltung 1 26; 6 20; 32 13 Ausgliederung 1 26; 6 20; 32 13 ___ Formwechsel 1 24, 26; 6 19; 13 10; 32 13 ___ Verschmelzung 1 23, 26; 6 20; 13 10; 32 4, ___ 13 ___ ___Unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter Vor 9 25 ff.; 9 3; 18; 23 5; 34 7 ff.; Drit___ telbG 5 3 ___Unternehmen ___ Abhängiges, (s. dort) ___ Ausländisches Einl 67; 1 13 f.; 5 3 f., 29 ff., ___ 39 Begriff 1 9 ff.; 5 5 ___ Herrschendes, (s. dort) ___ Öffentliches, (s. dort) ___ ___Unternehmensinteresse 25 113 ff., 132, 144, 145 ff.; 30 12; 33 33 ___ Unternehmensrecht Einl 37 ff. ___Unternehmensrechtsreform Einl 64; 1 4 ___Unternehmensverträge ___ Konzernrechtliche 5 10, 13 f., 33; 25 84; ___ 32 14; DrittelbG 2 14, 16 ___ Mitbestimmungsrechtliche Einl 55; 1 49 ___Unternehmenswahlvorstand Vor 9 6 ff. ___Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat und Vertretungsorgan ___ 6 50 ff. ___ Urwahl (s. Unmittelbare Wahl) ___ ___Vereinigungsfreiheit Einl 46 ___Verfassungsmäßigkeit des MitbestG Einl ___ 40 ff.; 1 11 f.; 12 2; 32; 29 2 f.; 33 4; 34 8; ___ 37 2 ___Vergütung Aufsichtsratsmitglieder 25 104 ff. ___ Mitglieder des Vertretungsorgans 31 22; 37 ___ 19 ___ ___Verhältniswahl Einl 36; 10 7 f.; 11 5; 15 1, 13 ff.; 18 5 ___ Verlegung des Sitzes ins Ausland 1 51 ___ ___ 525

Vermittlungsausschuss Aufgaben 27 37 Beschlussfassung 27 34 ff. Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans 31 15 f., 35 Bildung 27 34 f. Zusammensetzung 25 55; 27 34 f. Verschmelzung 1 23, 26; 6 20; 13 10; 32 4, 13 Transnationale 6 20a Verschwiegenheitspflicht 25 127 ff.; 30 11 Vertragskonzern (s. Konzern) Vertretungsorgan Amtsdauer 31 21 f. Anfechtungsbefugnis 21 8; 22 15 Anstellungsvertrag 31 23 ff., 41 ff. Arbeitsdirektor, (s. dort) Aufgaben 6 9 ff.; 25 118; 26 5; 30 10 ff., 16 f. Bestellung 30 9, 13; 31 1 ff., 6 ff., 13 ff. Beteiligungsrechte, (s. dort) Inkompatibilität 6 50 f. Notbestellung, (s. dort) Persönliche Voraussetzungen 30 15; 31 9 ff. Überwachung durch Aufsichtsrat 25 69 ff. Vorsitz 31 31 Widerruf der Bestellung 30 14; 31 3, 34 ff. Zahl 30 6, 15, 17 Zustimmungsbedürftige Geschäfte 25 78 ff.; 32 27 Verwaltungsrat 25 155 f. Verwaltungssitz 1 14; 4 5 Vorabstimmung Über unmittelbare oder mittelbare Wahl Vor 9 25, 31; 9 7 ff.; 34 7 Über Kandidat der leitenden Angestellten Vor 9 24; 15 25 ff. Kosten 20 11 Wahlschutz 20 2 Vorgezogenes Kontrollverfahren 22 24 ff. Vorsitzender (s. Aufsichtsratsvorsitzender, Vertretungsorgan) VVaG 1 10; DrittelbG 1 12 Wahl Anfechtung, (s. dort) Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, (s. dort) Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, (s. dort)

Sachverzeichnis

Aufsichtsratsvorsitzender, (s. dort) ____ Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, (s. dort) ____ Gemeinsame Wahl, (s. dort) ____ Mehrfache Kandidatur 15 27 ____ Mehrheitswahl, (s. dort) ____ Mittelbare Wahl, (s. Delegierte) ____ Stimmverbot 31 13 ____ Unmittelbare Wahl, (s. dort) ____ Verhältniswahl, (s. dort) ____ Wahlanfechtung, (s. Anfechtung) ____ Wahlbeeinflussung 20 7 f. Wahlbekanntmachung Vor 9 3 f. ____ Wahlkosten 20 12 ff.; DrittelbG 10 1 ____ Wahlorgan 8 1; 9; 15 11; 16 2; 18 2; ____ 31 6 ____ Wahlpropaganda 20 5 ____ Wahlrecht, aktives 10 11 f.; 18 3; 21 4; 22 7; ____ DrittelbG 2 1, 3 ff. ____ Wahlrecht, passives 7 8 ff.; 10 11 f.; 21 4; ____ 22 8 f.; DrittelbG 2 1, 12 ____ Wahlschutz 20 2 ff. ____ Wahlvorschläge Vor 9 9, 18; 12; 15 1, 18 ff.; 18 4; 20 2, 9 f.; 22 5; 31 13 ____ Wahlwerbung 20 5 ____ Weisungen durch Unternehmensorgane ____ 20 6 ____ ____Wählerliste 7 14; Vor 9 17 ff.; 10 7 f.; 12 6; 15 13 f.; 16 2; 21 3; 22 5 ff., 26 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Wahlordnungen Vor 9; 9 1, 5 ff.; 10 1, 7, 12, 16; 11 1, 5, 8, 15; 12 1, 4 ff.; 15 1, 7, 11 ff.; 16, 1 ff.; 18 1, 4 ff.; 22 11; 23 3 ff.; 37 9; 39 Wahlvorstand 7 14; Vor 9 1, 6 ff., 31; 10 16; 11 8, 15; 12 3 f.; 15 18, 21 ff., 29; 21 5, 26, 29; 34 9; DrittelbG 5 4 Wahlvorschläge Vor 9 24; 12 3; 15 18 ff.; 18 4; DrittelbG 6 2 ff. Walzwerkklausel 1 32 Widerruf der Bestellung (s. Abberufung) Wirtschaftsausschuss Einl 57 Zahl der Arbeitnehmer (s. Arbeitnehmerzahl) Zusammensetzung des Aufsichtsrats 7 3 ff.; 15 7 ff. Zustimmungspflichtige Geschäfte 4 23, 28; 25 78 ff.; 32 27 Zutrittsrecht von Gewerkschaftsvertretern 20 5 Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden Abgabe 25 23 ff.; 29 15 Allgemeines 25 12; 29 9 ff. Im Ausschuss 25 67 Bestellung des gesetzlichen Vertretungsorgans 31 17 f. Pattsituation, (s. dort) Stellvertretender Vorsitzender 27 31 Zwingendes Recht 27 30

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