Manual de Derecho Penal Parte Especial Tomo 1 (Perú) [primera edición: 2019] 978-612-4321-80-1

Citation preview

A l o n s o R. P e ñ a C a b r e r a F r e y r e

l

TOMO

MANUAL DE

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

A lonso R. peña cabrera Freyre

Manual de

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1

TOMO

I

LEGALES ' INSTITUTO

t

LEGALES EDICIONES

Manual de Derecho Penal Parte Especial Tomo 1 © ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.Iegales.pe e-mail: [email protected] Primera edición: 2019 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-05485 Registro ISBN: 978-612-4321-80-1 Registro de Proyecto Editorial N° 31501011801318 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto­ copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Denilson Barrueta Bravo Diagramación de interiores: Delia L. Morales Fernández Impresión y encuadernación: Servicios Gráficos Legales E.I.R.L. VENTAS: Lima: Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 [email protected]

A mi hijo ALONSO

ÍN D IC E G E N E R A L Presentación......... ..................................................................

1

LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD LOS DELITOS DE HOMICIDIO 1.

Los delitos de Homicidio en el CP de 1 99 1 .......................

7

A nálisis del delito de homicidio y del tipo penal DE ASESINATO 1.

9 •11 18 23

28

36 40 43

45

LEGALES EDICIONES

Referencias generales ............. ..................... ............ . 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro, placer y con codicia 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito.... . 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía ................ . 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cual­ quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas........... ........................ ......... 1.5. El asesinato por codicia y la supresión del asesinato mediante veneno, capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (Ley N5 30253).... ............ 1.5.1. La «Codicia», como propósito específico del asesinato.. ....... .............................. 1.5.2. Ejemplificación del asesinato por codicia....... 1.5.3. La supresión del asesinato mediante veneno, capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas..................................................

* S

2.

3.

Tipicidad objetiva................................................................. 2.1. Modalidad típica en los delitos de homicidio y deri­ vados ........................... ................................................ 2.2. El riesgo no permitido................................................ 2.3. La prohibición de regreso..................... ..................... 2.4. La autopuesta en peligro............................................ 2.5. El ámbito de protección de la norma...... ................. 2.6. Modalidad omisiva..................................................... 2.7. Antijuridicidad............................................................. 2.8. Autoría y participación.... .......................................... 2.8.1. La coautoría y la complicidad en su aspecto probatorio en el delito de asesinato................ 2.9. Tipo subjetivo del injusto........................................... Consumación y formas de imperfecta ejecución...............

48 53 55 56 58 59 62 68 76 79 81

El deuto de parricidio 1. 2. 3. 4.

Generalidades...................................................................... Modalidad típ ica..................... ................................... ......... 2.1. Sujetos de la relación delictiva.................................. Autoría y participación......................................................... Tipo subjetivo del injusto................................ ...................

85 89 90 97 100

El derecho penal del genero LEGALES EDICIONES

1. 2. 3.

El principio de «igualdad constitucional» y su repercusión en el Derecho penal................................................. ........... 103 El Derecho penal de género ............................................... 114 Modificaciones al artículo 1079 del C P .............................. 120

El delito de fem inicidio , basado en la discriminación Y EN EL ODIO HACIA EL SEXO FEMENINO, CONFORME SU NUEVA REGULACIÓN NORMATIVA 1.

Apuntes preliminares........................................................... 127

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Desarrollo argumental - Los delitos de odio..................... 133 Contextos delictivos del feminicidio.......... ........ 138 Circunstancias de agravación del feminicidio........... .......... 143 La pena de cadena perpetua ........ 150 Tipo subjetivo del injusto .......................... 151 Formas de imperfecta ejecución ....... 152 Bases conclusivas ............................ 152 La reforma del tipo penal de feminicidio - Decreto Legisla­ tivo N° 1323 .................................................... ................... 155

Asesinato por la condición de la «víctim a » 1. 2.

Cuestiones preliminares..... ....................... 161 Decreto Legislativo 1237, que modifica el artículo 1082-AdeI C P ..... ....................... ......................... ...............164

El sicariato : una nueva manifestación del NORMATIVISMO, EN EL CONTEXTO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA 1. 2.

Preámbulo............. ............... ........................ .................. r.. 167 Análisis dogmático y de política crim inal.................. 170 2.1. Pena de cadena perpetua .......................................... 170 2.2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuer­ da el asesinato al autor del sicariato .......... ............. 176 2.3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución ...................... ............. .................................182 2.4. Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato .... 183 2.5. Ofrecimiento y solicitud al sicariato................. ........ 187

Homicidio bajo emoción violenta 1. 2. 3.

A modo de introducción ........ 193 El estado de emoción violenta ........................................... 197 Presupuestos de la excusa por emoción violenta .............. 198

Homicidio culposo 1. 2. 3. 4.

Fundamentos político-criminales......................................... 202 Naturaleza jurídica del homicidio culposo.......................... 206 Modalidad típica......... ...................... ............,....................210 Autoría y participación ................................. 221 LOS DELITOS DE ABORTO

1. 2. 3. 4.

Marco aproximativo, alcances de política criminal.............223 Opción política criminal deseable en los delitos de abor­ to ................ 231 Bien jurídico tutelado en los delitosde aborto.................... 234 Definición del aborto................... 235 4.1. Sujeto pasivo .................................................. 237

Modalidades típicas del delito de aborto A utoaborto 1. 2. 3. 4.

Cuestiones preliminares........................................................239 Tipo objetivo....................... 240 Autoría y participación.................. 243 Tipo subjetivo del injusto, formas de imperfecta ejecu­ ción.......................... 243

LEGALES EDICIONES

A borto consentido 1.

2. 3. 4.

Tipicidad objetiva........................... 247 1.1. Sujeto activo........ ........................................................ 247 1.2. Sujeto pasivo................... 248 1.3. Acción típica..............i.................. ..............................248 Autoría y participación .......................... 250 Tipo subjetivo del injusto .................... 251 Circunstancia agravante (preterintencionalidad)................ 251

Aborto no consentido 1. 2.

3. 4. 5.

Cuestiones preliminares......... ...................... 255 Tipicidad objetiva......... ........... 256 2.1. Sujeto activo .................................. ............ ............... 256 2.2. Sujeto pasivo.... ......................................... ............... 256 2.3. Acción típica ............. ..................... .............. ........... 256 Tipo subjetivo del injusto .......................... 259 Autoría y participación ...................... 259 Circunstancia agravante (preterintencionalidad)........ 260

A borto agravado por la calidad del autor 1. 2.

Consideraciones de política criminal ................... Condiciones a efectos de punición ...........

263 266

La despeimalización del aborto ético y/ o sentimental 1. 2.

3. 4.

Conceptos preliminares........... ............................ 271 El conflicto entre la defensa irrestricta del nasciturus con la dignidad de la mujer gestante - Víctima de violación sexual........ ............................................ ....... ..................... 273 El embarazo producto de una violación sexual - Derechos conculcados de la mujer.... ................ ...................... 277 Postura a favor de la despenalización del aborto ético y/o sentimental............... ................................................. .........280

285 288 294

LEGALES EDICIONES

300

I

LOS DEUTOS DE LESIONES 1. 2. 3.

Consideraciones de política criminal ............................... Bien jurídico tutelado .1......... El sujeto pasivo ...................

Lesiones graves 1.

Cuestiones generales ........................

2.

3. 4. 5. 6.

LEGALES EDICIONES

7.

8.

1.1. Daño en el cuerpo............... 301 1.2. Daño en la salud................................ 303 1.3. Medios comisivos........ ................................................305 Modalidades típicas............................ ,................................ 307 2.1. Las que ponen en inminente peligro la vjda de la víc­ tima ..................................................... 307 2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de ’ manera grave y permanente......................................310 2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o des­ canso, según prescripción facultativa......................... 317 Tipo subjetivo del injusto......................................................318 Forma preterintencional........................ 319 Agravante según la condición de la víctima......................... 322 «Ley N° 30364 - Para prevenir, sancionar y erradicar la vio­ lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo fami­ liar» ......................................................................... 322 La modificación de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud vía el Decreto Legislativo N° 1323 (fortalecimiento de la política criminal frente al feminicidio y la violencia familiar).............................................. 326 Modificatoria Ley N° 30819............. 338

LESIONES LEVES 1. 2.

Tipicidad objetiva ................................................................... 343 Tipicidad subjetiva........................... 345

Lesiones culposas 1.

Tipo objetivo................................................

350

1.1. Acción penal pública.... .............. .................. ............. 352 1.2. Formas agravadas............................. .................. . 353 1.2.1. Agravación por la naturaleza de la conducción defectuosa..... ........................ .................. ....... 355

Lesiones al feto 1. 2.

3.

Necesidad de la incriminación.......... .............. ................. . 357 Tipicidad objetiva..... ............... ...........................................360 2.1. Sujeto activo......... .......................... ............ ........... . 360 2.2. Sujeto pasivo................. .......................... 360 2.3. Conducta típica............................................... .......... 360 Tipo subjetivo del injusto ..... .................. ................... . 361 LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

1. 2. 3.

Injuria 1.

Tipicidad objetiva ...... ■ 1.1. Modalidad típica 1.2. Sujeto activo..... 1.3. Sujeto pasivo....

397 397 401 402

LEGALES EDICIONES

Estudio preliminar......... ..................... .............................. . 363 El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor ..... 364 La persona jurídica como sujeto pasivo de los delitos con­ tra el honor, como personalidad portadora de derechos fundamentales................................... .................................370 3.1. El concepto de derechos fundamentales y su inci­ dencia en la interpretación de la norma .................. 373 3.2. La persona jurídica como portadora de derechos fundamentales y las decisiones del Tribunal Consti­ tucional peruano en referencia............................ . 378 3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra el honor....... ....................................................382

2. 3. 4. 5.

La veracidad de la frase injuriosa................. 403 Naturaleza jurídica del delito de Injuria, formas de imper­ fecta ejecución...................... 404 Tipo subjetivo del Injusto.... .................. 406 Causas de Justificación...................................... 406

La Calumnia 1. 2.

3. 4.

Generalidades....................................................................... 409 Tipicidad objetiva.................................................................. 410 2.1. Sujeto activo....................................................... 410 2.2. Sujeto pasivo................................................................ 410 2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación....... 412 Consumación y tentativa........................ 415 Tipo subjetivo del injusto .................................................... 416

La exceptio veritatis y el delito de difamación 1.

2.

La exceptio veritatis en la legislación nacional.............. 421 1.1. La difamación ................................... 421 1.2. Procedencia de la exceptio veritatis ...........................428 Naturaleza jurídica de la exceptio veritatis ............... 429 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

LEGALES EDICIONES

1.

Generalidades........................................................................ 433 VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

Coacción 1. 2.

Bien jurídico......... Tipicidad objetiva.. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo

441 443 443 443

3. 4. 5.

2.3. Modalidad típica..... ............ ............ ................. . 444 Antijuridicidad.... .............. ............ ................. ................ . 447 Formas de imperfecta ejecución........................................ 449 Tipo subjetivo del injusto...................................................449

Secuestro 1.

2.

3. 4. 5.

6.

7.

Bien jurídico................................................ .......... ............. 453 Tipicidad objetiva ........................................................... . 454 2.1. Sujeto activo.............................................................. 454 2.2. Sujeto pasivo............ .............. ....................................455 2.3. Modalidad típica.......... .............. ................. . 456 La privación de libertad debe ser sin derecho, motivo ni facultad justificada....... .......................................................458 Formas de imperfecta ejecución................. ................ ....... 463 Tipo subjetivo del injusto....... .............. .......... ................... 464 Circunstancias agravantes .............. ................. ...................465 6.1. Por la forma de ejecución............. 465 6.2. Por los fines que persigue elagente............. ............... 465 6.3. Por la condición de la víctima.... ............ 466 6.4. Por el resultado .......... 466 Agravantes de mayor peligrosidad..... ........... ........... ......... 467

T rata de personas 1.

3. 4. 5.

LEGALES EDICIONES

2.

Bien jurídico............................................. ............... ......... 470 Tipicidad objetiva..... ................... ......................... ............. 470 2.1. Sujeto activo...... ............ ........................................... . 470 2.2. Sujeto pasivo.............. ....................... ................. 471 2.3. Modalidad típica............. ................. ................. ........ 471 Formas de imperfecta ejecución ....................................... . 475 Tipo subjetivo del injusto .............. ................ . 475 La eficacia jurídica del consentimiento en el delito de Trata de personas - Ley N9 30251 ....................... r...L..........476

5.1. El consentimiento en el Derecho penal..................... 478 5.2. La disponibilidad e indisponibilidad del bien jurídico 479 5.3. El consentimiento en el delito de Trata de personas Ley N9 30251.................!............. ...................... ........484 5.4. Imputación a título de autor - Ley N9 30251.............492 5.5. Los padres como autores del delito de Trata de per­ sonas ........................................................................... 493 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 1.

Cuestiones de orden preliminar.............................................497

V iolación de la intimidad 1. 2.

LEGALES EDICIONES

3. 4. 5. 6. 7.

Bien jurídico.............................................. 503 Tipicidad objetiva.................................................................. 505 2.1. Sujeto activo........................................................ 505 2.2. Sujeto pasivo................................ 505 2.3. Modalidad típica...........................................................505 Circunstancias cualificantes....................... 507 Formas de imperfecta ejecución.......................................... 508 Tipo subjetivo del injusto.............. 509 Agravante por la calidad de funcionario o servidor público 510 Decreto Legislativo N9 1237, que modifica los artículos 1559 y 1589 del CP .................................. ................ ............ 511 VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

INTERFERENCIA TELEFÓNICA 1. 2. 3. 4.

Fundamentos de incriminación.................................. 520 Concepto de «interceptacióntelefónica».............................523 Bien jurídico protegido .......................... 525 Tipicidad objetiva......................................... 526

5. 6. 7. 8. 9. 10.

4.1. Sujeto activo.... .................... ................ ..................... 526 4.2. Sujeto pasivo ................................. .............. .............526 4.3. Modalidad típica .............. ................... ...................... 526 Interceptación o escucha «indebida» ......................... 529 Comentarios a la Ley N9 30171 ................... 531 Formas de imperfecta ejecución ........ 532 Tipo subjetivo del injusto....... ......................... 533 Circunstancia agravante ........... ............ .................. .......... . 533 Comentarios al Decreto Legislativo N9 1182................. 534

Posesión o comercialización de equipos destinados A LA INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA O SIMILAR 1.

Decreto Legislativo N9 1182, que incorpora el artículo 1629-A al CP ................................. .................................... .537

INTERFERENCIA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS, DE MENSAJERÍA INSTANTÁNEA Y SIMILARES ; 1.

Decreto Legislativo N° 1234, que incorpora el artículo 1629-B al C P .......... ............................................... ............ .542 ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN Aspectos generales ................................ ............................ 545 Bien jurídico......... ............. .................................. .......... 551 Tipicidad objetiva .................... .............. .............................554 3.1. Sujeto activo ...................................... ........................554 3.2. Sujeto pasivo ............. ................................................554 3.3. Modalidad típica .................. .................. ............ . 554 3.3.1. Integrar o no un sindicato .......... ..................... 556 3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución .................................................. 559

LEGALES EDICIONES

1. 2. 3.

, I

4.

3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e hi­ giene industriales determinadas por la autori­ dad .................. ...i................... ..........................563 3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consen­ tidas o ejecutoriadas por ía autoridad compe­ tente............................................... 566 3.3.5. Disminuir o distorsionar la producción, para extinguir la relación laboral......................... 569 3.3.6. La simulación de causales para el cierre del centro de trabajo o su abandono para extin­ guir las relaciones laborales...................... 570 Análisis al Decreto Legislativo N- 1323 ................................573

Atentado contra las condiciones de seguridad e HIGIENES INDUSTRIALES

LEGALES EDICIONES

1. 2. 3. 4.

5. 6.

A modo de aproximación............................................. 577 Justificación política criminal ........ 581 Bien jurídico...........................................................................584 Tipicidad objetiva.................................................................. 586 4.1. Sujeto activo ................................................................ 586 4.2. Sujeto pasivo................... 588 4.3. Modalidad típ ica........ .................................. 589 4.3.1. Tipo omisivo........................................... 589 4.3.2. Vulneración de normas de seguridad e higie­ ne en el trabajo y no adoptar las medidas pre­ ventivas necesarias para evitar la generación de riesgos....... ...................................................590 4.3.3. La condición de garante.................................. 592 4.3.4. Generación de un riesgo para la vida, salud o integridad física .......... 593 Concurso delictivo .................. 594 Tipo subjetivo del injusto ............ 597

7.

Formas de imperfecta ejecución ........ ............ ............... . 598

A nálisis a las m odificaciones , al tipo penal DE ATENTADOS, CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, UN DEBILITAMIENTO DE LA TUTELA PUNITIVA A LOS TRABAJADORES 1. 2. 3. 4.

Argumentos preliminares .............................................. . 601 Modificación del primer párrafo del artículo 168-A del CP 603 Reforma del tipo subjetivo del injusto........... ................... 605 La auto-puesta en peligro del trabajador, definición de ámbitos de responsabilidad...... ............................. ........... 608 VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1.

Cambio de paradigma del Bien Jurídico en el Código Penal de 1991...... ............... ............... .......... .............. ................. 615

V iolación sexual (acceso carnal sexual ) 1. 2.

LEGALES EDICIONES

3. 4. 5.

Bien jurídico........ ............... ................................... 633 Tipo objetivo........ ............................................................. 636 2.1. Sujeto activo............ ......................................... . 636 ' 2.2. Sujeto pasivo....... ..............................................■.........637 2.3. Acción típica...................... ............. ........................... 639 2.3.1. Violencia................................. ........................ 645 2.3.2. Amenaza grave .................. ...................... ........648 2.3.3. Antecedentes y fundamentos de la reforma de la Ley N° 30838: aprovechando contextos de coacción ......................................................650 2.3.4. La inclusión de la violencia psicológica, como modalidad comísiva del acceso carnal sexual... 659 662 Tipo subjetivo. 665 Antijuridicidad 667 Consumación..

V iolación presuntiva 1.

2. 3.

Tipo objetivo........................... *.............................................669 1.1. Sujeto activo............. 669 1.2. Sujeto pasivo................... ....................... /i................. 670 1.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la víctima valorar la naturaleza del acto que le practica elagente............... 671 1.2.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de re­ sistir ......... 673 Tipo subjetivo............................... 674 Consumación......................... 676

Acto sexual abusivo 1. 2.

LEGALES EDICIONES

3. 4.

Bien jurídico.................................................................. 679 Tipo objetivo................................ 683 2.1. Sujeto activo................................................................. 683 2.2. Sujeto pasivo........................... 683 2.2.1. Anomalía psíquica............................................. 685 2.2.2. Grave alteración de laconciencia..... ................ 688 2.2.3. Retardo mental..................................... 689 2.2.4. Incapacidad de resistir....................................... 689 Tipo subjetivo.......... ..................................................... 691 Consumación..........................................................................693

Violación de menores 1. 2. 3.

Fundamento de la incriminación.......................................... 695 Bien jurídico............................................. 698 Tipo objetivo......... ........ 699 3.1. Sujeto activo....................................... 699 3.2. Sujeto pasivo................................. 699 3.3. Acción típica...................................................... 700

4. 5. 6. 7. 8.

Tipo subjetivo........... .................................. .................. . 702 Consumación..... .................. ............. .......... ................... . 704 Comentario al Acuerdo Plena río N9 1-2012/CJ-116.......... 705 La modificación en los delitos sexuales - Ley N9 30076 ..... 709 Análisis de la reforma legal al artículo 173°, vía la Ley N° 30838..... ................... .................................... ............ ..........713

Actos contra el pudor 1. 2.

3.

4. 5.

Consideraciones generales...... ............. .......... ................... 718 Bien jurídico .................. ............ ............................. 720 Tipo objetivo............. .................................................... . 721 3.1. Sujeto activo..... ........................ ........... ................... 721 3.2. Sujeto pasivo.................... ............ .......... ................... 721 3.3. Acción............ ............................................. ............... 723 3.4. Medios................. ....................... ............. ................. 733 3.4.1. Violencia.......... ...................... .................. .......733 3.4.2. Amenaza grave........ ........... ............. ............. . 734 Tipo subjetivo........... ................................ ........................ 735 Consumación.............................................................. ....... 738 LOS DELITOS DE PROXENETISMO

1.

A modo de introducción..... ........... .....................................739

1.

2.

3. 4.

Bien jurídico .......... Tipo objetivo..... . 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo 2.3. Acción típica. Tipo subjetivo....... Consumación........

750 752 752 753 753 757 758

LEGALES EDICIONES

Favorecimiento a la prostitución

5.

La membrecía a una organización criminal - Ley 30077, como circunstancia de agravación ............. ...................... . 759 5.1. Definición de «crimen organizado»............................ 759 5.2 Delitos involucrados................................................... 767 5.3. Listado delictivo......................................... 769 5.4. Presupuestos de configuración del Crimen Organiza­ do según la Ley NQ30077...........................................771

El delito de usuario -cliente 1. 2.

3. 4.

Bien jurídico.............................................................. 777 Tipo objetivo.................................................. 781 2.1. Sujeto activo................................................................. 781 2.2. Sujeto pasivo...................................... 781 2.3. Acción típica................................................................. 781 Consumación.................................................................... 783 Tipo subjetivo del injusto..................... 783

Prostitución de personas

LEGALES EDICIONES

1. 2.

3. 4.

Fundamento de incriminación ..............................................786 Tipo objetivo.... ........ 789 2.1. Sujeto activo.................................................... 789 2.2. , Sujeto pasivo.................................................... 790 2.3. Acción típica....... ......................................................... 790 Tipo subjetivo..................................... 791 Consumación................ 792 r

Turismo sexual infantil 1.

Tipo 1.1. 1.2. 1.3.

objetivo............................................ 794 Sujeto activo................................................................. 794 Sujeto pasivo...................................... 794 Modalidad delictiva........................................ 795

2. 3.

Consumación........... ............... Tipo subjetivo del injusto.................

797 797

PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL 1. 2. 3.

Criterios de Imputación..... ........ Responsabilidad civil............. Penalidad....... ................

799 802 803

OFENSAS AL PUDOR-PÚBLICO1. 2. 3.

LEGALES EDICIONES

4. 5.

A modo de Introducción.... ................... 806 Bien jurídico ................. 810 Tipo objetivo...................... 813 3.1. Sujeto activo......... ......................... .............. .............813 3.2. Sujeto pasivo..... ........................................... ......... 814 3.3. Acción típica ...................... ........... .......................... 814 3.3.1. Publicaciones obscenas (objetos, libros, escri­ tos, imágenes, visuales o auditivas); para tales efectos resulta indispensable que fijemos el concepto de obscenidad, noción erizada de dificultades; lo que evidentemente requiere cautela para su prudente manejo................. 815 3.3.2. Exhibiciones obscenas............... 820 3.3.3. Incitar a un menor a la práctica de un acto ■ obsceno; la ley reprime a quien incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a prostí­ bulos u otros lugares de corrupción .......... .....826 ■ 3.3.4. Responsabilidad de controladores de espec­ táculos............................................ 828 Tipo subjetivo............ 829 Consumación....................................................................... 830

1

Pornografía infantil 1. 2.

3. 4. 5. 6.

Bien jurídico.......................... 832 Tipo objetivo.......................... 833 2.1. Sujeto activo............................................ 833 2.2. Sujeto pasivo......................................... 834 2.3. Acción típica.................... 835 2.4. Modalidad Típica..........................................................838 Espectáculo de carácter pornográfico......... ........................840 Tipo subjetivo...................................................................... , 842 Antijuridicidad....................................................................... 842 Consumación............................ 843

LEGALES EDICIONES

Bibliografía.......................................... .......................................... 845

PRESENTACIÓN

Se tiene que el tipo legal viene a recoger una construcción normativa que por su alto grado de abstracción requiere de una*

Luzón Peña, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi­ sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit, p. 100.

LEGALES EDICIONES

El estudio de la ciencia jurídico penal en su plano exegético importa un examen dual, en específico la parte general y la parte especial. La primera da cuenta de las instituciones basilares del derecho penal en lo referente a los estadios a considerar para determinar si la conducta incriminada cumple o no con los presu­ puestos de punición como la definición de la especie y naturaleza de la pena y para su fijación e individualización por parte del ór­ gano jurisdiccional. Por su parte, en la Parte Especial del Código Penal se sistematizan y regulan las conductas típicas conforme ciertos componentes descriptivos y normativos a la vez tenien­ do como patrón sistematizador la categoría del «bien jurídico», según las descripciones dogmáticas en rigor; (...) la dogmática penal forma (en teoría posteriormente, en la práctica simultá­ neamente a la elaboración de conceptos y categorías generales) un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igual­ mente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racio­ nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De­ recho penal1.

LEGALES EDICIONES

interpretación por parte dei operador jurídico según la orientación finalística del Derecho penal recogida en el artículo IV del título pre­ liminar del Código Penal, y vaya que dicha labor de hermenéutica jurídica adquiere ribetes de mayor complejidad dogmática ante un legislador y un Poder Ejecutivo muy proclives a una reforma políti­ ca criminal permanente de la ley penal sin respetar los principios limitadores de un derecho penal democrático. Lineamientos de una política penal desencadenante de una suerte sobre criminalización de comportamientos delictivos emparentados susceptibles de ser aplicados a un mismo relato táctico- conflicto aparente de normas penales v. gr., asesinato por lucro con sicariato, parricidio con femenicidio, etc., que ensombrece y dificulta la labor de calificación jurídico penal del operador jurídico. De hecho, el legislador y el Po­ der Ejecutivo hacen uso de los efectos socio-comunicativos cognitivos de la ley penal ante una ciudadanía que clama por una mayor dosis de energía punitiva. A estos cometidos promocionales de una política penal coyuntura lista viene aparejada con el aumento de la conminación penal en su expresión más severa: pena de cadena per­ petua, tal como se advierte en los artículos 108°-B y 108°-C del Có­ digo Penal, que paradojalmente reivindica la vida humana como el bien jurídico de mayor importancia conforme el listado de derechos constitucionalmente recogidos en la codificación penal. Por otro lado, se tiene que las constantes modificaciones e inclusiones de nuevas figuras del injusto que ha tomado lugar en los delitos de lesiones obedece estrictamente a un «derecho penal del género2», que encuentra justificación más que un pla­ no criminológico que dogmático ante una descripción sociológica que tiene a la mujer como víctima de las agresiones más infames y deleznables, teniendo a un hombre como agresor (generalmente la pareja de la dama). Entendiéndose la calidad de sujeto pasivo

Dio lugar a la acriminación del tipo penal de Feminicidio, vía la sanción de la Ley N° 30068 de julio de 2013.

a otros miembros vulnerables de la familia tal como se despren­ de del Decreto Legislativo N° 1323; ley que fuese derogada (par­ cialmente3) por el Congreso de la República, bajo el argumento que el Poder Ejecutivo había sobrepasado las facultades legislati­ vas otorgadas por este poder del Estado, pero que igual desplegó efectos jurídicos en el tiempo según los artículos 6oy T de la Parte General. Sin duda, podemos estar de acuerdo a que hechos de se­ mejante desvalor sean sancionados con mayor severidad punitiva, empero mientras que la intervención del Derecho penal no ven­ ga acompañada de políticas sociales en realidad preventivas, este medio de control social asumirá únicamente una labor represiva frente a la violencia familiar, debilitándose el rol preventivo que le confiere el ordenamiento jurídico nacional. En lo que a los delitos patrimoniales concierne, su puesta al día, abarca el estudio de los Decretos Legislativos N°s. 1245 y 13234. Esta hipertrofia normativa, qué duda cabe, propicia graves problemas interpretativos al operador jurídico, pues su primera la­ bor -luego de tomar conocimiento de la noticia criminal-, es de subsumir los hechos (premisa fáctica) a un tipo penal en particu­ lar (premisa normativa) - sub principio de tipicidad, la cual se ve ensombrecida con esta defectuosa técnica legislativa. Al operador jurídico no le queda más opción que optar por úna sola figura del in­ justo penal5, al margen de la facultad alternativa y/o subsidiaria de la imputación jurídico-penal que confiere el NCPP al representante del Ministerio Público6.

En cuanto las modificaciones producidas en el artículo 46° y 323° del CP - que definían la tipificación de los delitos por orientación sexual e identidad de género.

4

Recientemente la Comisión de Constitución del Congreso de la República aprobó de forma mayoritaria el informe que solicita derogar el artículo I o de dicho De­ creto Legislativo, lo cual debe ser visto por el Pleno del Poder Legislativo para su probable derogación.

5

En sujeción al principio del non bis in ídem material.

6

Así, los artículos 336.2 y 349.3.

LEGALES EDICIONES

3

LEGALES EDICIONES

La practicidad de trabajos -como el presente-, tiene preten­ sión aplicativa, de que los operadores jurídicos puedan emplear las proposiciones dogmáticas con toda corrección, sobre la base de la ley y teniendo como único norte el fin preventivo y tutelar del Dere­ cho penal de «bienes jurídicos». La dogmática jurídico penal (o dog­ mática del Derecho penal) recibe ese nombre porque analiza el Dere­ cho penal positivo como si fuera un "dogma" -máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo modo que en general opera la dogmática jurídica en la interpreta­ ción, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo7. De ahí que se postule en la doctrina, que el trabajo de la administra­ ción de justicia penal, anota RUSCONI, más precisamente del juez, consiste en encontrar identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el que verdaderamente ha sucedido y se encuentra frente a él esperando solución. Esta subsunción del caso real a la norma, no puede realizarse de cualquier manera. El juez no tiene, en el ámbito de su competencia, la libertad de decidir el caso con los criterios que él considere conveniente en cada momento8. La facultad valorativa decisoria del juzgador9, se somete en todo caso, al arbitrio de la ley y a los dictados de una interpreta­ ción normativa ajustada a cánones de validez y legitimidad material (constitucional); una adecuación descriptiva del caso en particular a los componentes normativos -tanto objetivos como subjetivos-, desdeñando de plano, el forzamiento del hecho en la tipificación penal como la restricción normativa en el encuadramiento típico. Discrecionalidad valorativa que en el Derecho no supone de ningún modo arbitrariedad, todo lo contrario de controlar que las decisio­ nes judiciales sean producto de la razón. Una justicia no arbitraria

7

Luzón Peña, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi­ sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit., p. 99.

8

Rascona, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., p. 156.

9

En un mismo sentido el representante del Ministerio Público.

la encontramos en aquella que se administra sólo según los postu­ lados básicos de la legislación. Una justicia igualitaria allí donde no se toma en cuenta más presupuesto que los estipulados en la ley para subsumir el caso concreto con la intrínseca generalidad de la ley10y11. La vinculación de la ley no en sentido formal y literal, sino desde el cuadro de valores y principios consagrados en el texto «iusfundamental», una visión material y principista del Derecho penal construido y limitado desde la Constitución. Una postura de especial relieve en el ámbito de la Parte Especial, donde el operador jurídico debe decidir por la aplicabilidad de un delito a la persona de su autor y/o partícipe, no solo en cuanto a determinar la inocencia o su culpa­ bilidad, sino también que el encuadramiento típico se corresponda con la naturaleza del caso y con la tipicidad penal en cuestión. A todo ello, se suma la jurisprudencia y acuerdos plenarios emitidos por nuestros tribunales de justicia como una suerte de confrontar la teoría con la práctica necesario en orden a cautelar la seguridad jurídica en un orden democrático de derecho. ; Líneas últimas reforzamos la idea de presentar una obra debi­ damente ampliada y actualizada, en todo el espectro de la criminali-

Rusconi, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., ps. 156-157.

11

Esto en la medida que en un orden democrático de derecho, rige el principio de igualdad, por lo que nadie está por encima de los dictados de la ley, todo aquel que ha vulnerado una norma jurídico-penal, lesionando y/o colocando en peli­ gro un bien jurídico penalmente tutelado. Lo que tiene que valorar el operador jurídico son los hechos, la conducta (acción u omisión), reveladora de tipicidad penal y a su vez carente de una causa de justificación. El análisis particular e individualizado que significa el reproche de culpabilidad, es una de las aristas a considerar al momento de la determinación e individualización de la pena, don­ de el estatus funcional del agente, que puede importar en algunos casos haber ejercido cargos público de la mayor investidura (cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, etc.), posición funcionarial dentro del entramado público estatal que incide en un juicio de imputación individual más intenso, en términos de penalidad la imposición de una pena más severa (la relevancia de las funcio­ nes infringidas).

LEGALES EDICIONES

10

dad que afecta los bienes jurídicos individuales y supraindividuales, definiendo una línea interpretativa que trata de conciliar la dogmá­ tica con los fines político criminales que la inspiran. Agradecemos al editor por seguir apostando por nuestro trábajo y a mi familia por su constante motivación y comprensión. Urna, abril de 2019.

LEGALES EDICIONES

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE Docente de la Maestría de Ciencias Penales de la UNMSM - Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones de la Fiscalía de la Nación.

LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO ¥ LA SALUD LOS DELITOS DE HOMICIDIO 1.

LOS DELITOS DE HOM ICIDIO EN EL CP DE 1991

La posición -eminentemente humanista- que caracteriza el texto punitivo supone colocar, en un primer rango de valoración, a aquellos injustos que atentan contra la vida humana; en el sentido de la vitalidad elemental del ser humano, el soporte material es espi­ ritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador del resto de bienes jurídicos, que también son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en día, la orientación político-criminal inci­ de de forma decidida a otorgar una mayor protección a la vida hu­ mana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida humana independiente y vida humana dependiente, de común idea con el reconocimiento sus constitucional y con la regulación que efectúan al respecto el resto de parcelas del ordenamiento jurídico. LEGALES EDICIONES

El inc. 1) del artículo 29 de la Ley Fundamental proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebi­ do es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos lugar a una división, mejor dicho a una frontera de los límites de protección, entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe señalar, que ambas configuraciones de la vida humana merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo

que interesa es que el fruto de la concepción sea ya una persona en formación, a efectos de dar por legitimada la intervención punitiva.

LEGALES EDICIONES

Los grandes avances de la ciencia médica en el campo de la reproducción asistida, la inseminación artificial y la inseminación in vitro han dado lugar a métodos de concepción que se alejan de for­ ma significativa de la vía natural, convencional, por la cual se trae a luz a un niño, lo que de cierta forma repercute en todos los ámbi­ tos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal, ponen entre­ dicho la ciencia misma de la medicina, específicamente del ámbito ginecológico. Si bien el desarrollo de la ciencia (médica), coadyuva al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciu­ dadanos, no es menos cierto que sí no se pone límites a aquélla pueden desbordarse a planos de ilegitimidad, contraviniéndose principios fundamentales de orden consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo análisis a fin de pro­ poner las reformas penales que sean convenientes. Revisión que ha de cotejarse con los límites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con los criterios de necesidad y de mereci­ miento de pena; empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio. Valga destacar que se ha dado un primer paso en la política criminal en el marco del Derecho Genético, pues en virtud de la san­ ción de la Ley N9 27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el CP el Capítulo V al Título XIV-A, específicamente con la incorporación del artículo 3249, denominado "Clonación humana" (Manipulación genética).

ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO 1.

REFERENCIAS GENERALES

Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor conte­ nido del injusto, que se revela en el disvalor de la acción, cuando el1

1

El bien jurídico tutelado, señala Blanco Lozano, es la vida humana independiente;

Trotado de Derecho penal español, T. II, Vol. I, p. 91.

LEGALES EDICIONES

Los delitos contra la vida se encuentran regulados en el Título Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del CP, por lo que caben las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el artículo 1069, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realización típica viene determinada por la acción de matar que ejecuta el autor, eliminando al sujeto pasivo del deli­ to, cuando cesan irreversiblemente sus funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y, desde una aspecto subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual, quiere decir, que el autor debe dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que esta entraña para la vida de la víctima, y que finalmente se concretiza en el resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un ele­ mento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi", que parte de una consideración subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad material1.

agente utiliza ciertos medios corrosivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosión, veneno, alevosía y con gran crueldad), sobre esta última circunstan­ cia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputación individual (reproche culpable), mas estos elementos se manifiestan en el momento de ejecución del hecho típico2; y, segundo, en cuan­ to a una mayor desvaloración en el resultado típico producido. La mayor desvaloración ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado de forma detallada en el artículo 1089, que responden a una serie de criterios. Ello puede producirse bien por­ que acrediten una mayor peligrosidad del autor, porque supongan añadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en fin, porque sea más reprochable y, en consecuencia, más culpable, asesinar que el simple matar propio del homicidio3.

LEGALES EDICIONES

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), expli­ ca Luzón Peña, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que co­ fundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto4. En este plano de valoración, como apunta Morales Prats, la fundamentación material de la figura delictiva encontrará su explicación en el plano "ex ante" del desvalor de acción, porque determinadas formas de comisión del delito comportan una pe­ ligrosidad objetiva de la acción, que hacen que la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurídico protegido (...)5.

2

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 327.

3

González Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), p. 63.

4

Luzón Peña, D,M.; Curso de Derecho Penal..., p. 395.

5

Morales Prats, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., p. 257.

1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro, placer y con codicia En el marco de las agravantes que se determinan por los mó­ viles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un análisis por separado, en vista de la particularidad sus­ tantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artículo 1089 del CP. Son circunstancias que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminación de su congénere, que por su es­ pecial naturaleza, evocan un particular juicio de imputación indivi­ dual, que mas que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriñar en un análisis caracterológico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina términos de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basa­ do en el acto; (...) en este caso, dice Morales Prats, la impugnación político criminal y valorativa de la figura típica es más controvertida, pues en principio la precisión típica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia esencia de la culpabilidad por el hecho6.

Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se

6

Morales Prats. F.; Las formas de Homicidio:.

p. 259.

LEGALES EDICIONES

La primera de las circunstancias agravantes hace alusión nor­ mativamente a la "ferocidad", una terminología que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminación de la vida humana.

LEGALES EDICIONES

determinó volitivamente a cometer el acto de mayor reprobación social y jurídica: dar muerte a su congénere, lo que a vista de la sociedad lo hace más peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el móvil que desencade­ no la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio fútil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le aceptó un trago que ofrecía, porque no colocó la música que pedía, por­ que se le miró mal7. Quien mata al cobrador de la combi, porque le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de fútbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil; mas en el caso, de quien ante una agresión ilegítima de mínima entidad, reacciona violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aque­ lla circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su víctima, generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha cir­ cunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 1089. En este caso, no se está juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho punible, sino los móviles que lo han determinado a come­ ter tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobación implica adentrarnos en la esfera anímica del agente, lo que de cierta forma genera cier­ to cuestionamiento en cuanto a su justificación como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorización de una conducta que se concretiza en la eliminación de una persona, los motivos pueden

7

Peña Cabrera, R.; Estudios dé Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 95.

ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética, pero no jurídico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anímica del autor, los móviles que lo han im­ pulsado para dar muerte a la víctima. Placer, habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecución de un de­ terminado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamien­ to de una especie de sentimiento sórdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso de quien apostado en un determinado lugar funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnúmero de personas inocentes, a las cuales ni siquiera conoce, es decir, la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea esta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA.

Mezger, E.; Derecho Peñol. Parte Especial, p. 41.

LEGALES EDICIONES

El homicidio por placer fue incorporado como efecto de la san­ ción del artículo l 9 del Decreto Legislativo N9 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el Corpus pu­ nitivo, desprovisto de una técnica legislativa adecuada, apuntando únicamente a una respuesta política penal ante una criminalidad im­ parable. Según lo anotado, de forma símil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con las be­ ses legitimadoras de un Derecho penal democrático. En todo caso, no bastará que se acredite el dolo de matar, sino que será necesario verificar la concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en también desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, señala en cuestión Mezger o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"8.

El Código penal suizo de 1937, en su artículo 112^, señalaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexión que ponen de manifiesto un ánimo particularmente reprobable o su peli­ grosidad, será castigado con reclusión perpetua". Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La ima­ gen del sicario que da muerte a su víctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se atiende un motivo especial, a un fin que persigue el autor, llevado a más por su apremiante ambición desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida hu­ mana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensión puramente económica. Móvil egoísta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propósito mercantilista.

LEGALES EDICIONES

En nuestro país, los denominados «sicarios» abundan por do­ quier -quienes están dispuestos a matar a una persona-, a cual­ quier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimo­ nial o de cualquier índole. ¿Es qué acaso el hombre no puede pro­ curar la satisfacción de sus necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesi­ no ha sido, en unánime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así su desvinculación del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza9. Se pone de manifiesto un propósito abyecto, un móvil egoísta, de quien emprende una

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 97.

conducta homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja. Cuestión importante a saber, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el senti­ do de una relación mandante-mandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podrá reportar un be­ neficio económico (constituyéndose en heredero), no daría lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificación penal prevista en el artículo 1Q69. No cabrá apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para la realización de dicha muerte, cuando así decirlo "se cobre el tra­ bajo de matar"10. El fundamento de la agravación reposa en los mo­ tivos que lleva al autor, dar muerte a su víctima.

10

Carbonel Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 82.

11

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 99.

LEGALES EDICIONES

En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el eje­ cutor, quien realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa; y, otro, quien asegura impunidad con la mera disposición*11. Dicho esto, resulta importante determinar los ámbitos punitivos de res­ ponsabilidad individual; quien actúa desde atrás, provocando en el autor material la decisión de matar es el denominado "instigador", quien con su obrar psicológico genero en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio y, no la persona que lo determinó a tal deliberación delic­ tiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los he­ chos que emprende son constitutivos de un ¡lícito accionar, puede frustrar su realización típica, por lo tanto, es quien tiene el señorío del dominio del acto. Situación diversa aparece en la autoría media­ ta, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho.

LEGALES EDICIONES

Se desprende del tenor literal de la agravante, que el funda­ mento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del de­ lito, quien de propia mano da muerte al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al móvil que motiva al agente la realización del evento típico y, el otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima, lo que no debe entenderse en términos "naturalísticos". Se dice, por tanto, que la predisposición delictiva, que determina el comportamiento de ma­ tar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota Peña Cabrera, la motivación por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposición moral del de­ lincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es característica de la instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada sólo por el recurrir a estos móviles del autor12. A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coautoría, quien instiga al autor material del delito, debe su­ mar a su participación actos concretos en la etapa ejecutiva del iter criminis, mediando una aportación imprescindible para la rea­ lización típica, afín de dar por cumplido el codominio funcional del hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en este caso, al subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o de obte­ ner cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis juris­ prudencial, le sea extensible también la agravante in examine. En opinión de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstan­ cia personal que hace del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 1089, debe probarse que también ha actuado (instigado) por lucro; el artículo 249 del CP, de todas maneras, establece que

12

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 98.

el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro) ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado, por lo que debe ser claro y expreso. Y, ello puede dar lugar a los siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de víctima y, por error mate a otra persona y, segundo de que se produzca una desviación del curso causal, en el sentido, de que inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de tra­ yectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyen­ do al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la víctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio, por lo que de igual forma, asume el induc­ tor responsabilidad penal por la causación de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio ictus, si se adopta la postura de que de todos modos cabe la imputación por un delito doloso con­ sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabili­ dad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, solo cabra la imputación delictiva al instigador, por ten­ tativa de homicidio doloso, pues la instigación sólo es reprimióle a título de dolo.

LEGALES EDICIONES

Finalmente, cabe destacar, que el instigador, quien deter­ mina psicológicamente al autor material a cometer el delito, solo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar; es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucía, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como «prohibición de exceso»; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Lucía ha de realizarse al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instiga­ ción no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona.

1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito \

Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una pro­ fesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstáculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetración del hecho por parte deí agente. La agra­ vante se da en atención al aspecto subjetivo de la conexión, ya que el hecho no se subsumiría en este tipo legal si el agente no tuvo el propósito conexivo en el momento de matar13.

LEGALES EDICIONES

La circunstancia agravante, in examine, ha de corresponder­ se con la denominada «vinculación delictiva», que se revela en la esfera anímica del autor, quien, para allanar, eliminar los obstácu­ los existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congénere. Este es el denominado “criminis causa", que anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio, cuyos alcan­ ces en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido con fines de lucro14. Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un De­ recho penal del acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o aptitud de lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anímico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propósi­ tos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al mo-

13

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 102.

14

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 101.

mentó de fundamentar la legitimación de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor reprobación ético-social, aquello no es suficiente para convalidar una sanción punitiva de mayor inten­ sidad. En este caso, solo debe interesar que el autor eliminó una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposición de Motivos, para adentrarse en una subjetivización del injusto, en cuanto a la construcción de circunstancias agravantes.

El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravación, reposa en una constelación mera­ mente subjetiva, lo que se está sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el delito que se preten­

LEGALES EDICIONES

La primera hipótesis hace alusión a «facilitar otro delito», significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar cualquier tipo de obstáculo que, de forma fáetica, impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización de otro, quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartándose por ende el injusto imprudente y, por otro lado, la comisión de una fal­ ta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hipótesis del delito preterintencional, no cabría pro­ blema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construcción normativa, se rige por un factor final (dolo), v. gr.; si el agente mata a la víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.

de acometer, debe ser de posible realización, v. gr.., si el autor mata a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para po­ der concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis criminal.

LEGALES EDICIONES

El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociación ilícita; v. gr., Lucho da muerte a Lucía, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No se daría la agravante, in examine, cuando la configuración de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realización de violencia fí­ sica y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o le­ siones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la víctima. Otro punto a destacar es que tampoco podría darse esta agra­ vante, cuando producto de la sustracción de un bien mueble, me­ diando violencia (robo agravado), acaece la muerte de la víctima, siendo ésta previsible y evitable. Inferencia parecida, habrá que al­ zarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N9 25475, pues la configuración de estado de alarma, zozobra o temor en la población, ya se encuentra comprendido normativa­ mente en la composición típica así, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, etc. La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habiéndose cometido otro delito (antece­ dente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un

manto de impunidad el primero. La calificación en estudio compren­ de tanto el propósito de ocultar, “strictu sensu”, vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoría15. Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigi­ lante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), a fin de que no sea descubierto, desencadena la decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido y, para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De to­ dos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el áni­ mo subjetivo; sino habrá que apreciar únicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisión de dos hechos punibles no resulta razón valedera para dar por acreditada la agra­ vante. Esta conexión es necesaria en el sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspec­ to subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal16.

15

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 105.

16

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 54.

LEGALES EDICIONES

Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procu­ rar la impunidad del ultrajo sexual que acometió contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto apa­ rente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho

de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuración de la figura delictiva ante­ cedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violen­ cia sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a ün bien jurídico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Máxime, si el tipo penal, previsto en el artículo 1739, recibe una pena mayor con res­ pecto a la tipificación penal del artículo 1089.

LEGALES EDICIONES

El «delito antecedente» que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un in­ justo doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesionó de forma culposa a la víctima, producto de un accidente de tránsito y, a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocul­ tando el cadáver. Si, en cambio, de forma imprudente ocasiona su muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que solo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede dejarse de lado, que la tentativa también es punible. Debe descar­ tarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe Soler, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p. ej., la idea de que matando un testigo se logrará la impunidad, por existir otras muchas pruebas17. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse con­ cretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v. gr., quien cree erróneamente haber matado a una persona y, para no ser des­ cubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podrá con-*

17

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 55.

figurarse la agravante en cuestión, pues el ocultamiento debe co­ rresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 1062 del CP. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos eje­ cutivos, bastando para ello, que luego de la comisión del primer de­ lito, se exterioricen actos demostrativos que unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fácil. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo 1089, Se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "ale­ vosía". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos re­ mitimos a una particular forma de realización típica, cuyo disvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la víctima, en el marco de la ejecución típica cons­ titutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "ita feri ut se mori sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputación individual, generando una respuesta puniti­ va más drástica. Es por ello que también el término inhumano hace referencia a la especial perversidad de) sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del carácter18.

18

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 31.

LEGALES EDICIONES

Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un ele­ mento que agrava el disvalor del injusto. Como afirma Luzón Peña, considerando a la culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud in­ terna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino

que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y grave­ dad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto19. De no ser así, se estarían penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan más con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrático; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya más patológico de la persona, que apuntaría a una declaración de "inimputabilidad".

LEGALES EDICIONES

Para afirmar la existencia no es sufriente el hecho de que se haya inferido un número considerable de heridas como medio de ejecución del homicidio20; pues habrá de agregarse una intencio­ nalidad específica, de generar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo. Si el autor, se excede en los golpes que propi­ na para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no será posible afirmar esta agravante. Debiéndose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima, de­ ben ser "innecesarios", pues no deben ser aquellos que se requie­ re para lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante ¡n examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesión, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intención del agente, configurándose el segundo párrafo del artículo 3212 del CP («tortura seguida de muerte»). El dolor puede ser tanto físico como psíquico21; este debe manifestarse en el transcurso de la ejecución típica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la descuartiza en pedazos, no se podrá con­ currir esta hipótesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha

19

Luzón Peña, D.M.; Curso de Derecho Penal..., p. 395.

20

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 37.

21

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 31.

M a n u a l d e D er ec h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l 1 N)

a la conducta exigida, estando aún vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuencia, solo cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte22, y en particu­ lar, no podrán computarse como calificantes los actos de cercena­ miento del cadáver para encubrir el hecho cometido23. No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesinato) en aquellos supuestos en que para conseguir las finalida­ des últimas del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc., resulten consustanciales a la acción24. La doctrina pone en debate, si es que la «gran crueldad», pue­ de darse de una forma omisiva, es decir, sin mediar la realización de una determinada acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una fiera salvaje, de un león, que lo mata de forma salvaje y, no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es pro­ vocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la víctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comisivo, valiéndo­ se de un objeto, que a todas luces sería una autoría inmediata. En todo caso es discutible, su admisión.

22

González Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), p. 70.

23

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 38.

24

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 83.

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de homicidios habrían que ser denomina­ dos "alevosos", pues por lo general el autor, matará a su víctima, ciertos modos que hayan de procurar el éxito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de ad­ vertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso

del sicario, podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que actúa el mismo, lo vuelve también alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecución medio, mo­ dos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de ja defensa por parte del ofendido25. Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone «premedita­ ción», es decir, la planificación previa, antelada y fría de cometer el delito, pero no siempre será así, los factores concomitantes que ro­ dean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente ho­ micida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la in­ versa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)26. Como enseña Soler, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación27.

LEGALES EDICIONES

Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su víctima, cuando está durmiendo, o ante un probable estado de indefensión, pues lo que hace de un homicidio uno alevo­ so, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que funda­ menta la agravación. Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requi­ sitos: a) Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos come­ tidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus

25

Del Rosal Blasco, B.; "La alevosía en el Código Penal de 1996". En: Delitos contra

26

las personas. Consejo General del Poder Judicial, p. 289. Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 30. Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 34.

27

operandi" y ser refiere al empleo desmedios, modos o formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haber­ se buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofen­ dido; y d) Teleológico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total indefensión28. La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe repro­ char ál agente, el haber procurado la realización del delito, con seguridad en su concreción?, pues por regla general, quien ha de­ cidido cometer algún delito, tomará todas las providencias que el caso merite, para llegar a la perfección delictiva sin contratiem­ pos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente conce­ bible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo"29. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar la traición ni tampoco la cobardía, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresión de una mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy supe­ rior fortaleza física30.

28

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 79.

29

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 113.

30

Del Rosal Blasco, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, p. 284.

LEGALES EDICIONES

Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legi­ timidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas de ejecución, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetración, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa.

Del Rosal Blasco apunta que desde el punto de vista de una in­ terpretación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecución por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo de sentido a la agravante31. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencio­ nal de los medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa32. Por lo expuesto, ha de concluirse, como explica Muñoz Conde, que no se exige motivación especial en el ánimo del sujeto activo, sino que basta con que este busque la situación favorable, la conoz­ ca y la aproveche o quiera aprovecharla33. En otras palabras dicho, que conozca de la situación propicia y favorable para cometer con éxito y seguridad el plan delictivo; basta, por tanto, con la concu­ rrencia del dolo, como esfera anímica del agente.

LEGALES EDICIONES

1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per­ sonas Conforme al análisis desarrollado en la presente capitula­ ción, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de ase­ sinato, así como por el modo de ejecución, que ha de revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha inclui­ do también agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosión, veneno o cualquier

31

Del Rosal Blasco, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, p. 292.

32

González Rus, J J.; Formas de homicidio (II), p. 67.

33

Muñoz Conde, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, p. 52.

otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per­ sonas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer vistazo al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el CP de 1991, constituye un corpus de avan­ zada, en cuanto a la hermenéutica empleada, parece que aún no ha podido desembarazarse, desprenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrático y garantista, que debe supeditar ¡a sustentación de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en realidad en una acentuación en el marco del injusto penal. El veneno evoca épocas de antaño, la forma convencional y acostumbrada, de cómo se cometía el delito de asesinato, median­ do la suministración en la comida o bebida de brebajes, que ha­ yan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este me­ dio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, de­ bido al progreso de los conocimientos de las ciencias médicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte34. Hoy en día, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colación el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.

34

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 113-114.

35

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 47.

LEGALES EDICIONES

En palabras de Soler, esta forma clásica del delito de homi­ cidio ha tenido mucha más importancia social y política en otras épocas que en la actualidad, y su gravedad específica provenía del carácter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los he­ chos, que casi aseguraban al autor la impunidad35.

LEGALES EDICIONES

Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colocándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido re­ emplazado por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este «medio» como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerraría esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con la sumi­ nistración de un veneno que se vierte en la comida que directamen­ te también, se entrega a la víctima. Ha de considerarse, entonces, como enseña Soler, que la su­ puesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las características de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado36. En otras palabras: dicho en la forma de cómo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un ma­ yor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la víctima, lo que determina su configuración como un homicidio "alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor obliga con violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándo­ lo con un arma letal. Pero, como expresa Hurtado Pozo, nuestra ley no ha establecido expresamente este requisito37. Sin embargo, ello no es óbice para que el juzgador, en el marco de un criterio de inter­ pretación normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, ve­ getal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conoci­

36

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 47.

37

Hurtado Pozo, J.; Derecho penal.,., p. 82.

damente adquirirá al ser ingerida por determinada persona38. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la víctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la víctima a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v. gr., si el autor no logra suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfección delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada; por otro, cuando el autor sí ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para poder alcanzar su propósito criminalpero por cuestiones orgánicas, la víctima no muere, concurrirá una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habrá que inferir que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no será posible condenar al im­ putado por un asesinato en grado de consumación y, si esta acaece en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o eje­ cutoriada, el penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de asesinato, en mérito al ministerio de la cosa juzga­ da, so pena de ser vulnerado el artículo 905 del CP.

38

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Ill, ps. 48-49.

LEGALES EDICIONES

La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concep­ ciones propias de teorías formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor y, también por obra de la propia víctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de forma preme­ ditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por

autoría mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -naturalísticamente hablando-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta víctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtua­ lidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia autoeliminación.

LEGALES EDICIONES

Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el último caso propuesto, sería un colaborador de un sui­ cidio, al haber contribuid mediante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser así, sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de tras­ cendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este último envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobreviniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será de todos modos autor inmediato, pero exonera­ do de pena, bajo la figura una autoría mediata o, en todo caso, vía el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra me­ diante la injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exi­ gencia del dolo específico, el cual podrá ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser así, los meros propósitos resultarían criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su ma­ rido José, pero este, a la hora del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado, pues, como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la víctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.

En resumidas cuentas, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autónoma pueda sustentar una mayor penal en el caso del homici­ dio, tanto por una cuestión de pérdida de uso como su endeble par­ ticularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa.

El legislador incluyó también otros medios, que hacen del ho­ micidio uno de calidad «agravante», a parte del veneno, cuando el fuego, la explosión o cualquier otro medio es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, pare­

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseñada, en virtud de la modificación producida por el Decreto Legislativo N9 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del inc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Po­ der Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante del "vene­ no", es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues no bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha substancia, sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, será suficiente con dos. La pregunta sería: ¿De qué forma el empleo del veneno es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un. número considerable de comensales, y solo uno de ellos la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se daría un homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual re­ sulta difícil de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inap­ titud de encuadre típico, pero lo positivo, que hace de la modalidad del veneno una circunstancia de poca probable operatividad.

ce dar cuenta un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro común, concretamente el contemplado en el artículo 2732 del CP, que a la letra dispone lo siguiente: "El que crea un peligro común para las personas o los bines mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a título de dolo; pero, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2789 (in fine), también resulta penalizable la variante a título de culpa. Los tipos penales de peligro común son de peligro, pues su razón de ser político-criminal se dirige a ade­ lantar las barreras de intervención del Derecho Punitivo, a estadios previos de lesión, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes ju­ rídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo y la salud de las personas.

LEGALES EDICIONES

Siendo así, no consideramos una justificación político cri­ minal valedera39, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el Concurso ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetría penal que se contrae del inc. 3) del artículo 1089 del CP. Lo cual, de cierta forma, se apareja con la modificación que experimentó el régimen del concurso ideal de delitos, vía la sanción de la Ley N9 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del marco penal imponible. El fuego ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo de quien prende una casa habitada, que incluye dos víctimas, pre­ tendiendo dar muerte a ambas, pero la extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad física de los vecinos.

39

Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los deno­ minados delitos de peligro común.

El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muer­ te o la lesión de una persona, verificable ex post. Pueden darse dos hipótesis: primero, si la extensión de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concreción de resultado lesivo, que habría que cotejar con la esfera anímica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sería un concurso ideal homogéneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión y, si los resulta­ dos lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o le­ siones culposas, dependiendo de la características resultativas40. Sin embargo, si la extensión del fuego o digamos también de la explosión, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente de alguna de las víc­ timas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva, bajo una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en peligro a propio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsabilidad.

40

Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero lue­ go sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).

LEGALES EDICIONES

En el presente caso, la muerte de una persona es la meta per­ seguida por el autor y, al usar un medio de tan detonante virtuali­ dad dañosa, como el fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto; es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta

que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no existirá posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que Impuesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una interpretación literal de íá agravante en análisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los demás ni para los bienes, constituiría si se quiere, sevi­ cias; pero no este delito41; eso sí concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya consumado el homicidio, bastará con la forma de imperfec­ ta ejecución. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de repu­ tarse como "abierta", pues el juzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea suscepti­ ble de poner en peligro la vida y/o salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex ante y ex post. Estos medios a que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrilamiento, la inundación, el lanzamiento de fieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar42.

LEGALES EDICIONES

1.5. El asesinato por codicia y la supresión del asesinato median­ te veneno, capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (Ley 30253) La cotidianeidad de la vida enseña que el hombre empren­ de sus acciones, motivado a la consecución de ciertos propósitos o dígase objetivos; desde una mirada de las estructuras lógicoobjetivas, se decía que el individuo, al momento de realizar una determinada conducta, se vio impulsado por ciertas finalidades, lo

41

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 52.

42

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 117.

contrario importaría predicar un automatismo, incompatible con la racionalidad intelectiva, que determina las decisiones humanas. Si bien podría decirse que el hombre es libre, esto no es tanto, así al tenerse ciertos condicionamientos estructurales y sociales, que hacen a algunos más inclinados a la realización de ciertas conduc­ tas, que lastimosamente no siempre son nobles y honorables; de hecho las interactuaciones sociales gestionan y amoldan la per­ sonalidad del ser humana, y, no siempre lo conducen por el buen camino. Así, cuando se expresa que ese individuo como ser natu­ ral o producto de la naturaleza, que le es dado "así" al derecho como una realidad, es, con todo, también, indefectiblemente, un ser social, pues la especie humana solio existe y puede vivir en sociedad43. Es de verse así, que la propia estructura humana, hace que los individuos encaminen sus conductas, al logro de ciertas metas, lo que es laudable y saludable a la vez, en la medida que es ese impul­ so permite no sólo la autorrealización de la persona humana, sino también el progreso de la sociedad.

Una sociedad como la actual, referente de una dinámica so­ cio-económica muy dinámica, producto de la realización de una

LEGALES EDICIONES

Dirigirse conforme a sentido, -es en definitiva-, un rasgo esen­ cial de la racionalidad humana y que nos da luces de un elemento, que penetra en lo más íntimo de la persona, en su psique, en su intelecto, aquella parcela donde se gesta todo el proceso deciso­ rio; empero, no siempre son justos y legítimos, los propósitos que animan a una persona a ejecutar un determinado comportamien­ to, pues en éstos, pueden identificarse móviles abyectos, egoístas, propio de seres imperfectos -como somos los hombres-, llevados a hacer prevalecer sus propios intereses, por la del resto de sus con­ géneres.

LEGALES EDICIONES

serie de actividades empresariales,, comerciales industriales, etc., hace al hombre, un ser movido por el afán de lucro, a la obtención del éxito, de alcanzar los fines más preciados por el materialismo humano. En ese proceder, no siempre hará uso de medios lícitos, en tanto para algunos, se debe lograr el objetivo a cualquier precio; de ahí, que podamos identificar la «ambición», como aquella preten­ sión legítima de los hombres, de progresar, de hacerse de una rique­ za ostensible, de destacar en determinadas áreas del conocimien­ to humano así como alcanzar el poder político; mas, cuando esta ambición desborda ciertos límites, cuando trasvasa cierto umbral, se convierte en un móvil abyecto, que contradice las bases del pacto social, en tanto el hombre es preso de sus pasiones más oscuras, de su ambición ciega por la consecución de sus fines propuestos de antemano; (...) la gran mayoría de acciones injus­ tas o delictivas son realizadas por individuos que sucumbieron al condicionamiento, pues quien alcanzó un grado importante de libertad difícilmente delinque -o lo hace con plena concien­ cia o por convicción-, pues la razón libre no le puede indicar el camino del injusto y del daño ajeno44. Aparece, así la «codicia», un móvil que lleva al individuo a despreciar los valores más esen­ ciales de la humanidad, por lo que no interesa los bienes que se puedan sacrificar, con tal que se logre el objetivo trazado de antemano. La criminalidad es una de las manifestaciones más oscuras de la humanidad, a través de ésta el agente irrumpe en los bienes jurídicos fundamentales de un tercero, provocando un estado de desvalor, que el legislador ha considerado para considerar su pu­ nición; estas conducta pueden o no venir motivadas con determi­ nados propósitos, con el logro de ciertas finalidades ulteriores, lo que amalgama estados anímicos, que no condicen con los va­ lores éticos de una sociedad, basada en el respeto de los valores

ajenos. Dichos «ánimos», «propósitos» u «intencionalidades», -p o r lo general-, no son tomados en cuenta por la ley penal, para aquélla basta que concurra una conducta humana sostenida en la voluntariedad y conciencia del acto ¡lícito (dolo), empero, en cier­ tas figuras delictivas, se apela a dichos motivos, -característicos de la subjetivización del injusto-, para imprimir un mayor desva­ lor en la conducta culpable, definiendo una circunstancia, si bien ubicable en la espiritualidad del autor, no por ello no identificable al momento de plasmar la conducta típica45. Así, lo considero el legislador, al momento de penalizar el Asesinato, por: «ferocidad, lucro o por placer», denostando una actitud humana, de franco desprecio hacia la vida humana, como lo hemos señalado en otras monografías46. Vemos de esta forma, que los preceptos jurídicos quieren amoldarse a las diversas formas, en que se expresa la conducta delictiva y así poder dosificar una penalidad, atemperada a razo­ nes de justicia y a los fines preventivo-generales de la pena. Vaya que resulta más reprobable, aquel homicidio que se perpetra para saciar una sed de implacable violencia, que aquel homicidio que se ejecuta para repeler una legítima agresión (putativa); es a tal efecto, que la política criminal debe ser siempre contemplativa y valorativa a la vez, y así poder recoger nuevas expresiones de cri­ minalidad en la normatividad, con arreglo al principio de estricta legalidad.

Señala Sancinetti, que la separación del grupo de casos en los que el legislador hace referencia a los "motivos" por los cuales se comete el hecho, tiene por fun­ damento la circunstancia de que, precisamente, la conformación de la motivación de la voluntad de actuar u omitir, debería ser, en principio, un elemento ponderable al evaluar la reprochabUidad, es decir, en la culpabilidad) Teoría del delito y disvalor de la acción, cit., p. 337.

46

La situación descrita cala perfectamente en el delincuente económico, cuyo ilícito accionar viene motivado por un desmedido afán de lucro, por la obtención de más y más capital, de más dinero, y así hacerse de un patrimonio significativa­ mente ostensible.

LEGALES EDICIONES

45

1.5.1.

La «Codicia», como propósito específico del asesinato

LEGALES EDICIONES

En los últimos tiempos, somos testigos de una serie de Ase­ sinatos, cometidos en su mayoría por «Sicarios», jóvenes entre los dieciséis y veinte años, quienes no dudan en ultimar a sus víctimas, para así agenciarse de una recompensa, de un dineto que es agen­ ciado por otra persona, es decir, por el Instigador, quien pone en bandeja de plata la vida de una persona, y le coloca un «precio». Es decir, en esta modalidad de «Asesinato», por lucro, -como lo hemos sostenido-, se advierte la presencia de dos personas: una que ofrece un precio, al autor inmediato, a fin de que mate a otra persona (un pariente, un opositor político o un empresario que se negó al pago de un cupo) y, el otro, la ejecutor, el individuo que está dispuesto a matar a su víctima, motivado por el afán de lucro. Sin embargo, esta modalidad delictiva no agota todas las aristas que pueden develarse en la vida social, por las que se puede presentar este delito, cuando el autor, impulsado por una ambición extrema («codicia»), decide dar muerte al sujeto pasivo. Estamos ante una persona, cuyo afán de verse beneficiado económicamente, lo lleva a degradar la vida humana a un nivel infra, es decir, no le importa cegar una vida, como vía para la obten­ ción de dicha ventaja. La codicia, podríamos decir, es un estado de ánimo; el ánimo de lucro, en cambio, una mera intencionalidad47. Estamos ante un móvil evidentemente «abyecto», que no habla bien del individuo, a convertirlo en ser condicionado a los motivos más deleznables, que rebajan al ser humano a una situación incom­ patible con los valores elementales de una sociedad mínimamente civilizada. Como bien se dice, resortes anímicos a cuyos impulsos solo pueden matar los seres más apartados de las normas de convi­ vencia social, puesto que el ánimo que impele a ejecutar el homici­ dio, por su especial perversidad revele una personalidad depravada

y egoísta, que no tiene el menor respeto por la vida de sus seme­ jantes y que ha ejecutado su acto decidiéndose conscientemente por un motivo o causa que envilece al sujeto y lo muestra como capaz de cometer lo más abominables hechos por las razones más mezquinas y bajas48.

48

Gómez López, J.O.; El Homicidio..., dt., p. 458.

49

Buompadre, J.L.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, dt., p. 129; Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, dt., p. 117.

50

Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, II, dt., p. 208.

LEGALES EDICIONES

Codicia, anota BUOMPADRE, no equivale a ánimo de lucro, aunque lo comprende. Lo primero revela un estado espiritual es­ pecial del individuo, de características más estables y de logros in­ determinados, que requiere ser indagado en el interior del sujeto; lo segundo, en cambio, denota una circunstancia que incluso pue­ de ser casual, surgida en el caso concreto y frente a situaciones específicas49. Si la codicia determina la forma agravada del homi­ cidio, que se refleja en la pena, de manera que en que lo hace en nuestra ley, debe entenderse que es un impulso descalificante de tal gravedad que haga lógica semejante consecuencia, acota TERRAGNI50. En ambas circunstancias agravantes -en realidad-, se verifica una determinada motivación, en cuanto a satisfacer una apetencia económica, donde la «codicia», vaya que imprime sen­ timientos más profundos del ser humano, mas direccionados, que a diferencia del Asesinato por «lucro», no necesita más presencia que la del ideador y propio ejecutor del crimen y, esto es lo que le reviste de particularidad a esta circunstancia de agravación, que llevado al campo procesal, tal vez, lo hace menos difícil de acredi­ tación, al requerirse la sola participación del homicida codicioso. A diferencia del que mata por precio, no existe aquí un pacto entre el que cobra y el que paga por matar, porque nadie paga ai autor, que en el homicidio por codicia obtiene el beneficio como conse­ cuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de

haberla matado51. Es una suerte de auto-satisfacción, por un ánimo propio del autor, movido el extremado afán de verse beneficiado económicamente. A decir de la doctrina especializada la codicia es sinónimo de una avidez de dinero que es traducible en él, que no para mientes en matar con tal de satisfacerse; (...) se caracteriza por una distor­ sión de la personalidad marcada por una inclinación exagerada al lucro52. Es equivalente a avaricia, pues el codicioso pone en su ba­ lanza, de un lado el dinero y del otro la vida y no vacila en aceptar que el fiel se incline hacia el primero53.

LEGALES EDICIONES

No es menos cierto, que delincuentes de tal naturaleza, serán por lo general, muy cuidadoso en su accionar delictivo, por lo que obraran preferentemente de modo alevoso; no será un Homicidio por codicia, aquel que mata a su deudor por no haberle pagado una deuda de ínfima cuantía, serán en todo caso un Asesinato por ferocidad. La codicia debe ser el móvil de obrar, y ésta se manifiesta con prescindencia de la entidad del resultado pretendido, pues aunque éste fuese ínfimo no descartaría el encuadre propio del homicidio calificado y, por el contrario, demostraría el desprecio absoluto a la vida comparado con tan escasos beneficios. Que los obtenga o no es algo que no interesa a los efectos de la aplicación del precepto, así como resulta indiferente que el sicario haga efectivo o no el pre­ cio del encargo54. FONTÁN BALESTRA, explica de este modo, que no ha de pensarse que la codicia se determina únicamente por el monto del beneficio, apreciado objetivamente; juegan para apre­ ciar la agravante las condiciones personales y económicas del autor,

51

Fontán Balestra, C ; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 118.

52

Marín, J.L.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 71.

53

Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 208.

54

Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 209.

pues lo que para uno puede ser un beneficio sin mayor importancia, puede significar para otro haber obrado con apetito desordenado de riqueza55. 1.5.2.

Ejemplificación del asesinato por codicia

En definitiva, lo que sostiene y fundamenta la agravante -in examine-, son los motivos que impulsa al homicida, dar muerte a su víctima, de tal bajo nivel estimativo de la vida humana, que hace de éste un Asesinato sumamente reprobable para la ley y la sociedad56. La codicia, dice NUÑEZ, se refiere a una característica especial del autor, vale decir, a su inclinación exagerada al lucro57. Por ende, mata y su acción entra en la agravante, quien lo hace con el fin de tener una ganancia apreciable en dinero, siempre y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que de ésta forma parte de otra agravante58. No basta, por consiguiente, el simple objetivo de lucro, sino que es necesario que el acto lucrativo denote, aunque sea de manera eventual, esa actitud espiritual59. Visto esto con los siguientes ejemplos: el agente que da muer­ te a su hermano, a fin de hacerse del total de la herencia de sus

Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 117. A decir de Gómez López, la forma perversa sé caracteriza por u n predominio de los instintos con tendencia a la depravación, lo que no emana de la influencia hereditaria, sino de la educación e influencia del medio, pudiendo la educación ahogar el predominio de las tendencias instintivas; quienes se hallan bajo su per­ nicioso influjo son embusteros, amorales, no conocen la compasión, indiferentes a los sufrimientos del prójimo, duros y crueles, carecen de sentimientos sociales superiores, y por ello fácilmente pueden obrar por las razones más insignificantes y depravadas; no conocen los sentimientos de vergüenza, pues tienen acentua­ dos déficit de bondad, por lo cual son malvados, antisociales, y se distinguen por su tendencia al daño y a la crueldad; El Homicidio..., cit., ps. 460-461.

57

Núñez, R.C.; Derecho penal argentino. Parte Especial, III, cit., p. 65.

58

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 106.

59

Núñez, R..C.; Derecho penal argentino..., cit., p. 65.

L E G A L E S E D I C IO N E S

55 56

padres, siempre que se esté ya, en un estadio de repartición de los bienes y no como un derecho expectaticio, o aquel empresa­ rio que a fin de no repartir las utilidades de la persona jurídica con sus socios, provoca su muerte; no así, el individuo que asesina a su acreedor, para evitar el pago de su deuda, a menos que se trate de una suma cuantiosa de dinero, y esté en posibilidades de sufragarla. Si detrás de un probable fin codicioso, se esconde una mentalidad perversa del sujeto, estando una víctima objeto de una implacable ultimación, sería más adecuado calificar este hecho por la modali­ dad de «placer» o «ferocidad». Darle muerte al competidor, para asegurar el acceso a una plaza laboral, no resulta aplicable a esta agravante, al manifestar una intencionalidad que no se identifica con la «codicia»60, mas si se ejecuta en una situación de plena ven­ taja del agente sobre su víctima, será de todos modos un Asesinato «alevoso».

LEGALES EDICIONES

Es conforme lo anotado, que debemos destacar lo que se ha fijado en la doctrina, en lo concerniente a identificar la codicia con un contenido estrictamente patrimonialista; en la medida, de que dicha expresión, en su sentido semántico o técnico, equivale sólo a dinero u otra ventajas que puedan ser traducidas económicamente, concepto que no permite su interpretación extensiva a otras situa­ ciones diversas; menos aun cuando tal interpretación desmejora la situación del reo61. Puede ser dinero en sí mismo siempre que, por un lado, no importe un precio o una promesa remuneratoria, vale decir, que no sea objeto de un mandato homicida (...)62. En síntesis, en el Asesinato por «codicia», debe develarse una ambición desmedida del sujeto, por hacerse de un beneficio econó­ mico, de satisfacer un apetito insaciable por la obtención de rique-

60

Gómez López lo identifica como un motivo «fútil»; El Homicidio..., cit., p. 462, que conforme nuestra lege lata, podría ajustarse a la finalidad ulterior de la «ferocidad».

61

Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal...., cit., p. 130.

62

Núñez, R.C.; Derecho penal argentino..., cit., p. 65.

za, un ánimo que desborda todo umbral de racionalidad, al dar el autor más valor al dinero, que a la vida humana. 1.5.3.

La supresión del asesinato mediante veneno, capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas

Toda figura delictiva entra en vigencia en un determinado contexto histórico-social, es decir, la ley penal es sancionada, en mérito a una descripción sociológica, que manifiesta un estado de desvalor sobre un bien jurídico, bajo el auspicio de una repulsa colectiva generalizada. Entonces, las diversas variantes del injusto penal que se van incorporando a la legislación, obedecen a ciertas coyunturas, que van despertando la necesidad de incriminación de conductas, portadoras de una alta dosis de lesividad; y, esto, forma parte de una política criminal, cuyas características esenciales es el dinamismo y la renovación en la valoración, tanto desde un plano de lege lata como de lege ferenda. Puede decirse -a sí-, que las diversas acriminaciones, son re­ sultantes de un proceso codificador, sustentado básicamente en la descripción actual de las sociedad, de ciertas actividades humanas, que en su cotidianeidad, expresan una conflictividad que merece ser contenida por la violencia institucional que significa el Derecho penal.

LEGALES EDICIONES

Visto así las cosas, las figuras delictivas responden, por tanto, a contextualizaciones, por lo que una vez pasado cierto tiempo, una acusada revisión puede definir su abrogación del texto punitivo. En el presente caso, no es que el Asesinato haya perdido vigencia en la actualidad, pues eso nunca sucederá mientras se siga cultivando los valores más esenciales de la humanidad, sino que el modo en su perpetración, en lo referente al «veneno», ha caído en desuso, sabedores que dicho supuesto del injusto aparece en épocas pre­ téritas, donde no se contaban con formas más sutiles para eliminar a la víctima, así lo veíamos en las películas, que recogían tiempos

antiguos, en el marco de las monarquías, del imperio romano, don­ de se daba muerte al enemigo o al ser amado, mediando veneno636 . 5 4 Hoy en día, en una sociedad sumida en la modernidad y en el de­ sarrollo tecnológico, quienes son protagonistas de estos eventos delictivos, usan por lo general, arma de fuego (revólveres, pistolas, escopetas, etc.), los delincuentes más avezados -como los terroris­ tas-, detonan bombas, dinamita, arma devastadoras, con aptitud para matar a una pluralidad de personas. En todo caso, como acota TERRAGNI, cuando el Derecho penal comienza a adquirir la forma moderna con la que actualmente conocemos, la atención se centra más que en la calidad de la sustancia, en la manera insidiosa de actuación64y65. Lo que ha hecho el legislador, mediante la supresión de esta circunstancia de agravación del Asesinato -vía la Ley Ne 30253-, es sustraer del ámbito de punición, una modalidad que ya tiem­ po atrás, cayó en desuso, lo que en su caso, puede perfectamente encuadrarse en un Asesinato alevoso u otra de las agravaciones, comprendidas en el artículo 1089 del CP.

LEGALES EDICIONES

Lo dicho debe ser matizado, con la circunstancia que debía ve­ rificarse, -para la aplicación de esta circunstancia de agravación-, en tanto, el inciso correspondiente señalaba que: el veneno, habría de ser capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas, es decir, no basta con que se verifique qué el deceso sea producto de la injerencia del veneno colocado en el brebaje por parte del agente, sino que a la vez, esto haya implicado la puesta en peligro (concreto)

63

La tradición del envenenamiento, acota Terragni, como forma más grave del ho­ micidio bien de lejos: los romanos examinaron el tema a partir de la clasificación de venenum bonus y venenum molus, que les permitió definir el envenenamiento como el homicidio cometido con el veneno malo, aquel que hacía pernicioso las sustancias a las que era aplicado; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 193.

64

Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 193.

65

No en vano, la legislación penal argentina hace alusión de que el veneno ha de signficar en su comisión un procedimiento Insidioso.

la vida o salud de otros individuos66. Por lo tanto, el desvalor no sólo se identifica en el modo de perpetración del Homicidio, sino tam­ bién en el alcance lesivo de sus efectos antijurídicos. En ese sentido, se afirma en la doctrina nacional, que el plus de agravación de esta modalidad de asesinato tiene residencia en la creación de riesgo para otros, como denominador común de la agravante67. Se cons­ tata por consiguiente tanto un incremento del desvalor de la acción [ex ante se produce una mayor peligrosidad objetiva de la acción por el empleo de medios con capacidad no sólo de hace más proba­ ble el resultado de muerte, sino la generación de un plus de peligro para otros bienes jurídicos) como del desvalor de resultado (desde la perspectiva ex post, del empleo de los referidos medios resulta no sólo la muerte, sino la creación de un plus de peligro efectivo)68. Lo cuestionable de esta hipótesis de agravación, no sólo con respecto al veneno, es que si el desvalor se cifra en el modo de como se comete el Homicidio (revelador de una mayor peligrosi­ dad), no tiene porque sumarse el otro dato, que en todo caso, ya supone una valoración concursal con un delito de Peligro común69; mas es sabido, que esta técnica legislativa, es acostumbrada por el legislador nacional, en este afán de querer abarcar normativamen­ te todos los sucesos que pueden sobrevenir de una determinada conducta delictiva, sin considerar que éstos implican una afectación de otros intereses jurídicos70.

De ahí, que Félix Tasayco, indique que si se mata sin la circunstancia del peligro común, dado el carácter insidioso del medio, podremos estar frente a un homi­ cidio calificado por alevosía al haberse colocado a la víctima en una situación de indefensión; Delitos de Homicidio, cit., p. 233.

67

Félix Tasayco, G.; Delitos de Homicidio, cit., p. 233.

68

Diéz Ripólles, J.L.; "Las formas agravadas de homicidio: Problemas de fundamentación". En: Delitos contra la Vida e Integridad Física, cit., p. 278.

69

Así, Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 200.

70

Diéz Ripólles, J.L.; "Las formas agravadas de homicidio: Problemas de fundamen­ ta ció n". En: Delitos contra la Vida e Integridad Física, cit., p. 279.

LEGALES EDICIONES

66

En resumidas cuentas, existe siempre la necesidad de ade­ cuar la norma a las descripciones sociales, esto es, el referen­ te criminológico, debe marcar la Apatita de la política criminal, por lo que la supresión del veneno, como forma de acometer el delito de «Asesinato», responde a la delictuosidad de nues­ tros tiempos, donde estos agentes emplean otros medios -m ás sofisticados-, para perfeccionar su plan criminal; donde el ma­ yor desvalor -en todo caso-, ha de sustentarse en el estado de indefensión o de vulnerabilidad de la víctima, dando lugar al Asesinato «alevoso», lo cual encaja perfectamente en el inc. 3) del artículo 1082 del CP, de manera que si el autor hace uso del veneno para dar muerte al sujeto pasivo, se configura la hipó­ tesis de agravación mencionada. Lo otro significaría caer en una redundancia, que no abona en una técnica legislativa apegada al ámbito estricto de la legalidad. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

LEGALES EDICIONES

2.1. Modalidad típica en los delitos de homicidio y derivados El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe de­ finirse conforme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad conceptual, cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los ti­ pos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión "matare", lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata71, tal como de forma unánime lo reconoce la doctrina actual y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputación que apun­ tan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.

71

Alonso cíe Escamilla, A.; "Del Homicidio y sus formas". En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen Lamarca Pérez, p. 47.

En un principio, las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalísticos propios de las teorías causales, que sos­ tenían la imputación delictiva de acuerdo a la ¡dea del «nexo de cau­ salidad», con ello, se asimilaba el proceso de imputación a las direc­ trices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "sér"; pero es de verse que en un mundo de "personas", la imputación delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje) de las normas jurídicopenales se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que se plas­ ma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individua­ lidad, sino solo según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el dominio del acontecer cau­ sal72; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas recibe ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, solo ha de exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibi­ lidades humanas ante determinadas circunstancias.

Rudolphi, J.H.; El fin del D erecho penal del Estado y las formas de im putación jurídico-penal, p. 86.

LEGALES EDICIONES

Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al «deber ser», se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su man­ dato, se produce una afectación a las expectativas sociales, de que cada quien adecúe su conducta de conformidad a derecho. De ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar,

que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, solo aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad general humana para la conducción del proceso cau­ sal73. Nos acercamos a criterios delimitadores de -responsabilidad penal, que no pueden desprenderse de las teorías causales (teoría de la conditio sine qua non, de la relevancia adecuada, etc.) y, ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos desencadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una de­ nominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ilícita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preli­ minar del CP. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legitimidad" y "racionalidad".

LEGALES EDICIONES

Aparejando dicho sostén legitimador, a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública más grave que detenta el sistema jurídico sancionador y, en el mar­ co de un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a un mínimo de proporcionalidad. La dogmática penal, en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputación delictiva que han significado, a la postre, la sustitución progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la mo­ derna teoría de la imputación objetiva. A decir de González Rus, la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado74. Teoría del tipo

73

Rudolphi) J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., p. 86.

74

González Rus, J J.; Del Homicidio y sus formas, p. 38.

penal que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho penal democrática: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, esta­ ríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable quien dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe in­ teresar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación delictiva. La teoría de la imputación objetiva ha ¡do calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y endebles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales; en el caso del ho­ micidio, solo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel com­ portamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, solo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos75; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc.

Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internar­ se en el proceso de imputación objetiva, de que el resultado "muer­ te" de la víctima, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa,

75

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 52.

LEGALES EDICIONES

Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos de peligro.

no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva constitu­ ye un hito fundamental para excluir del ámbito de lá tipicidad cier­ tas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agen­ te; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados fundamentales76.

LEGALES EDICIONES

Se asume una relación de riesgo o si se quiere una relación normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenomé­ nica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permi­ tido. Se afirmará que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado77. La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v. gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa incluir en su valoración, solo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los tipos pe­ nales de homicidio, su radio de acción solo se dirige a incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que por ma­ nifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una

76

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 257.

77

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 50.

pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de crite­ rios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la dogmática concretamente. Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribu­ ción del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado y, la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva78. El programa de imputación jurídico-penal se orienta a atri­ buir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando estos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales79. 2.2. El riesgo no permitido Primer eslabón de la teoría de la imputación objetiva, ha de referirme al «riesgo no permitido». La vida humana en sus múltiples manifestaciones genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son en sí peligros "permitidos", pues son útiles, beneficiosos y ventajosos para la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecnología.

78

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 262.

79

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 264.

80

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 272-273.

LEGALES EDICIONES

Es la propiedad sociedad que en base a la evolución de una gama de actividades económicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el avance científico-tecnológico, la que determinará fi­ nalmente cuáles son los peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual se utilizarán factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad económica, etc.80. Esos

mismos riesgos, en principio "aprobados", serán jurídicamente des­ aprobados cuando hayan de incidir en una contravención normati­ va, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad, deben guardar fiel sujeción a la legislación que regula la actividad concreta, entonces podemos decir que el «riesgo no permitido», aparece cuando el agente contraviene una norma, sea de forma do­ losa o imprudente, creando un riesgo de aptitud de lesión para un bien jurídico, en este caso la vida.

LEGALES EDICIONES

En el marco de las actividades quirúrgicas, cuando se somete al paciente a una intervención, a una operación, el riesgo de que se produzca un resultado fatal es ínsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza de la misma y, si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible imputarle objeti­ vamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades de­ portivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el fútbol, el parapente, el paracaidismo, la fórmula uno, alpinismo, etc., es indudable que en su realización pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el ámbito del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisión libre y responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad de consentimiento. Asimismo, las actividades glosadas pueden fácilmente des­ embocar en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide en la generación de un riesgo no permitido, v. gr., el piloto que sabotea los frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenándose la muerte del segundo, en un comba­ te de box, uno de los contrincantes, cuando ya la campana sonó y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa ataca al rival, provocándole la muerte, el juzgador de fútbol que de forma artera, sin lidiar por el balón, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista que corta la soga del otro, originando su caída libre al

firmamento, el instructor de canotaje que sale de la embarcación, dejando a su suerte al novato; conforme es de verse, se ingresará a un ámbito de ilicitud siempre y cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creación de un peligro jurídico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputación objetiva por el resultado lesivo acaecido. 2.3. La prohibición de regreso Aparece otro criterio importante, que se desprende de la mo­ derna teoría de la imputación objetiva, que inicialmente fue cons­ truida, en orden a suplir los defectos de las teorías de la causalidad, en lo que a la interrupción del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una intervención de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal, pues él no es «Garante», no puede responder por un defecto de organización que sólo de recaer en un ámbito de competencia ajeno; (...) se excluye la impu­ tación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era Garante o cuyo comportamiento se adecúa a los alcances de una conducta "socialmente tolerable"81.

81

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 278.

82

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 281.

LEGALES EDICIONES

No existe prohibición de regreso para quien crea la situación peligrosa y detenta una posición de garante por deberes preexis­ tentes que producen una defraudación de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando este le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a este le era exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a me­ nos que el arrendador lo haya manifestado previamente al arren­ datario de que él no se responsabilizaba por cualquier deterioro (el elemento consensual prima en materia de contratación), por lo tanto, ya no cabría posibilidad de regreso82.

Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por "asunción" asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud de las personas, así como quien es "garante" de otro, v. gr., el padre que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un niño; en estos casos, el resultado lesivo será imputable al garan­ te, al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de acción, sino de comisión por omisión. 2.4. La autopuesta en peligro

LEGALES EDICIONES

Los seres humanos -como individuos libres y responsableshan de responder solo ellos, por los defectos que hayan de revelar­ se en el desarrollo de sus esferas de organización, lo que impide que los resultados lesivos (muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribución de responsabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organización arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que pue­ dan derivar de ella83. Por consiguiente, quien de forma libre coloca sus bienes jurídicos más preciados en su efectiva situación de riesgo y así acaece un resultado fatal, será el único a quien se le puede atribuir dicha causación lesiva, v. gr., quien salta en paracaídas, ad­ vertido por el resto de que el clima no es el propicio y, así muere. Quienes ha resultado herido y/o lesionado levemente por un determinado autor, pero luego acaece un resultado más grave, la muerte, no ha de incidir en un juicio de imputación delictiva, siem­ pre y cuando se demuestre que lo finalmente exteriorizado con ra­ yana seguridad no es concreción efectiva de la conducta genera­ dora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido, acude al hospital, donde el médico tratante le prescribe un tratamiento imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente

83

Cancio Meliá, M.; Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, p. 122.

hace caso omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartándose, entonces, responsabilidad penal del primer autor, pues los descui­ dos en que pueda incurrir un individuo responsable no pueden re­ caer en terceros. Se hace necesaria una limitación de la imputación del resultado en relación con las lesiones posteriores (Folgenverletzungen) que se desarrollan como consecuencia de lesiones prima­ rias imputables84. Un caso de difícil análisis resulta del contagio de enfermedades letales como el SIDA, cuando la supuesta víctima -a propio riesgomantiene relaciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevención alguna. Con ello, ha de discutirse si el bien jurídico vida es en realidad "disponible", lo cual amerita una respuesta ne­ gativa, pues de no ser así no se explica porque motivos del homici­ dio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras penalizables. El consentimiento de la víctima, entonces, en el caso del homicidio, no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal de la conducta. A lo más el consentimiento solo puede operar como efecto atenuante de la pena, pero no como eximente de la sanción punitiva.

84

Rudolphi, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, p. 57.

LEGALES EDICIONES

La delimitación de ámbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de muy clara concreción en determinados casos, pues en principio la propia víctima aporta una contribución consciente en la genera­ ción del riesgo, pero luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del riesgo; lo que habrá que definir final­ mente, cuál de las dos intervenciones fue la que se concretizo en el resultado lesivo; v. gr, la víctima puede haber aceptado participar en una carrera automovilística como copiloto, en piques que son ilíci­ tos, antirreglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie­ dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el auto no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por

la víctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su muerte, con ocasión de dicho defecto del carro, será un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsa­ bilidad dependerán del juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la acción, en cuanto hechos objetivamente conocidos por la víctima y sujetos a su ámbito de dominio85. 2.5. El ámbito de protección de la norma La norma jurídico-penal, en cuanto a su radio de acción, se dirige a incluir en su seno solo aquellas conductas que de forma definitiva puedan encuadrarse en su ámbito de protección. Si bien toda generación de un riesgo no permitido, puede sostener la im­ putación delictiva; no obstante, escribe Roxin pese a todo, puede fracasar una imputación; de que el radio de acción del tipo, el fon de protección de la norma del tipo (es decir, de la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de que el tipo no está destinado a impedir tales acontecimientos86.

LEGALES EDICIONES

Para el Derecho penal, lo correcto político criminalmente es la limitación de la esfera de protección de la norma a los daños di­ rectos87. Mediante este criterio de imputación jurídico-penal, ha de va­ lorarse si, conforme al radio de acción del tipo penal, la conducta es aquella que la norma en realidad prohíbe o manda a realizar; (...) y no los qué aún conectados causalmente a la conducta del sujeto no entran dentro de los mismos88. Por lo tanto, debe examinarse

85

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 285.

86

Roxin, C.; La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, ps. 131-132.

87

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 72.

88

González Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 40.

constantemente el desarrollo concreto del hecho causante del re­ sultado antijurídico, respecto a si este desarrollo puede contarse entre aquellos que involucran la prohibición de la puesta en peligro transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor para prohibirla89. Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo pro­ ducido, dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejemplos: la madre A muere de un infarto al corazón al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B, por no ser el reflejo de un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido90. 2.6. . Modalidad omisiva

En un mundo regido por normas, se determinan ciertas pres­ cripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas individua­

89

Rudolphi, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, ps. 40-41.

90

Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 287.

LEGALES EDICIONES

Por regla general, el homicidio y sus derivados típicos pue­ den configurarse no solo a través de una acción, sino también a partir de una actitud omisiva (negativa); el tipo penal del artículo 106e, hace mención al término "el que mata a otro", que en prin­ cipio hace suponer una determinada actividad dirigida a la per­ petración del resultado lesivo, entonces, da lugar a un "hacer"; v. gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la víctima, verter el veneno en la bebida, hacer denotar una bomba en el ve­ hículo que ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar, encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cuales activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, también aparece una modalidad omisiva. ■

les de organización (roles), cuya contravención es sancionada por las normas jurídicas; las normas jurídico-penales se configuran des­ de un doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructura­ ción de normas prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realización de una acción qué la norma espera evitar y; segundo la conformación de normas de mandato, que a la inver­ sa de las primeras, exigen a determinadas personas la realización de una determinada conducta, a fin de estabilizar focos de riesgo con aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamentales, con­ tando para ello con la figura del "garante". Deberes que emanan de normas de Derecho Público y Privado (deberes^familiares), es­ feras institucionales que constituyen ámbitos de organizativos de "actuar", por parte del sujeto obligado91. La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se desprende de deberes sociales que son asumidos norma­ tivamente, quien deja morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le puede ser imputada responsabilidad penal a título de homicidio, a lo más por exposición de abandono de personas en peligro92.

LEGALES EDICIONES

La imputación objetiva por «omisión», en cuanto al delito de homicidio, ha de colegirse conforme a la fórmula normativa que se contiene en el inc. 2) del artículo 139 del CP (comisión por omisión), cuando a la letra dispone lo siguiente: "Si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer". Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos de comisión de lesión: su problemática sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equi­ vale a la producción activa del mismo93. La complicación estriba en

91

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 233.

92

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 191-192.

93

Bacigalupo, E.; Manual de Derecho Penal..., p. 226.

que a diferencia de los preceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte del autor, sino su inacción, cuyo reproche se basa esencialmente en un fundamento, pero con ello construimos la posición de «Garante», lo que no es suficiente para establecer el vínculo de imputación delictiva, debemos inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la acción sal­ vadora; v. gr., el bebe recién nacido que muere por inanición, pues la madre lo abandono por cuatros días enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se abstiene de dar una dosis de medicación nece­ saria para la manutención de vida de un paciente.

94

González Rus, J . J D el H om icidio y su s formas (I), p. 31.

95

González Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 32.

LEGALES EDICIONES

En el caso de los tipos penales por omisión, la relación de ries­ go es en realidad hipotética, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la inacción del Garante hubiese podido impedir la pro­ ducción del evento dañoso. Hipotética, porque, en realidad, es im­ posible mantener que un resultado material puede haber sido cau­ sado, en el sentido científico-natural del término, por un no hacer94. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa enferma, luego en la clínica, los galenos señalan que de todos modos la muerte ha­ bría acaecido; de todos modos, resulta suficiente que la acción haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una seguridad probable y no científicamente demostrada, puede colisionar con el principio del in dubio pro reo y, supondrían convertir delitos de lesión (que requieren constatar la efectiva re­ lación del comportamiento con el menoscabo del bien jurídico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio consumado bastaría con. verificar que la omisión ha creado o incrementado el peligro de producción de la muerte, dado que no puede probarse que la acción debida hubiera llegado realmente a evitarla)95.

Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posición de ga­ rante del sujeto obligado y que la actuación no realizada haya podi­ do estabilizar positivamente el factor de riesgo. De igual forma, se exige la realización de un riesgo jurídica­ mente desaprobado, con aptitud de lesión. La imputación de un resultado, sea ésta el material de lesión o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso, que la omisión sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verificación de la conducta ho­ micida hubiera supuesto la evitación del resultado, en este caso la muerte, lo que dará lugar a la comisión por omisión u omisión im­ propia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para el bien jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión pura96. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materia­ lización de este injusto penal, vía la fórmula de la omisión propia, pues convertiríamos a un delito de resultado en uno de peligro.

LEGALES EDICIONES

2.7. Antijuridicidad El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la con­ currencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prevé el orden jurídico. El injusto penal, entonces, implica la realiza­ ción del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas de justificación de mayor relevancia, surge la legítima defen-

96

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 49.

sa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso de este delito. La defensa de los derechos fundamentales y la autofutela del orden jurídico son dos presupuestos que conjugados permiten a un ciudadano ejercer una acción defensiva, en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en defensa de un ter­ cero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden demo­ crático, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstancia­ les, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesa­ ria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la acción defensiva, solo como último remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congénere. En este caso, se valora más la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación del Derecho97.

97

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), ps. 61-62.

98

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 430.

LEGALES EDICIONES

Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa como la causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ¡legítimas, susceptibles de lesionar los bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción de­ fensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales98. Para Jiménez de Asúa, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegí-

tima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla". /

LEGALES EDICIONES

Por tanto, debe quedar claro que la procedencia de la Legíti­ ma Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos pre­ supuestos, que inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesi­ dad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente; a ló que debemos añadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individua en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho9 100 y, otros intereses 9 jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir de las cualidades de quien realiza la defensa, los instru­ mentos que contaba en su momento, la edad así como las caracte­ rísticas del sujeto agresor; no se requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medio no habrá que comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos (ex ante)101. No se admiten las acciones a todas luces desproporcio­ nadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrola-

99

Jiménez de Asúa, L ; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, p. 289.

100

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 440.

101

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 443.

do, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones más violentas. Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 209.4 del CP), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la fa­ milia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello pue­ de producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bie­ nes jurídicos de distinto valor jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto de intereses jurí­ dicos de igual valor102.

102

Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 451.

103

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 214.

LEGALES EDICIONES

Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justifi­ cante, en el caso del Homicidio, ¿es que acaso existe un bien jurídi­ co que esté por encima de la vida humana, dejando de lado por mo­ tivos espacios lo que sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesi­ dad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bie­ nes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teo­ ría del injusto103; concluimos, por ende, que el estado de necesidad .

justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.

LEGALES EDICIONES

No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.89 del CP). La realiza­ ción plena del Estado de Derecho supone a veces la, legitimación de ciertos actos de coacción, de injerencia en los derechos fundamen­ tales, a fin de salvaguardar la seguridad pública o dígase la ciudada­ na. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno) dirigidas es­ pecialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema de­ mocrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisi­ vos, como una causa de justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo, está firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Dere­ cho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial. Los parámetros anotados se vuelven aún más rigurosos cuan­ do de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efec­ tivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 209 del CP, por efectos del Decreto Legislativo N9 982 del 22 de julio del 2008. La vida humana siempre debe ser la última opción, si solo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesiona­ das. Habrá que tener en cuenta no solo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo, que su empleo no va a producir

consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de la es­ cala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurídico104; toman­ do en consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situa­ ciones de extrema necesidad". En otros términos, solo se podrá usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad con las circunstancias peculiares de cada caso105. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un in­ dividuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bie­ nes jurídicos fundamentales106. Piénsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho, el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delin­ cuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate107.

104

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 66.

105

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 66.

106

Peña Cabrera Frey re, A.R.; La funcionalización política del Derecho Penal..., p. 17.

107

Queral I. Jiménez, J.J.; La Obediencia Debida en el Código Penal. Análisis de una Causa de Justificación. Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 296.

LEGALES EDICIONES

En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excep­ cional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en este caso, el ejercicio legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se

encuentra reglada la sanción capital, al margen de la legislación pe­ nal militar. El Consentimiento, previsto en el artículo 202.10 del CP, es también un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cuando el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico def comportamiento. Esta causal de justificación en el marco de los delitos de Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino político cri­ minal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homicidio piadoso.

LEGALES EDICIONES

2.8. Autoría y participación En un principio gobernaba en el marco de la atribución de­ lictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que solo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v. gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delic­ tiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmáticamente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 239 del CP recoge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mien­ tras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracias, se habla entonces de una coautoría, que debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injus­ to. En el caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría mediata), será explicado líneas adelante.

La teoría del dominio del hecho, en cuanto estructura materialobjetiva, toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, in­ capaz de generar estructuras lógicas de imputación delictiva, más allá de una descripción literal del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apretarlo del cuello o descargar so­ bre él una detonación explosiva, ello importa una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpretación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración típica, por parte del "hombre de ade­ lante"; el "hombre de atrás" es en definitiva quien tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia jurídica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su de­ ducción a partir de un sentir normativo.

108

Welzel, H.; Derechopenalalemán. Parte General. 2 d a . Edición castellana. Traduc­ ción del alemán por Juan Bustos Ramírez y Serio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, p. 144.

109

Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por Dr. Conrado A. Finzi, p. 309.

LEGALES EDICIONES

El autor no necesita cumplir por sus propias manos -señala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no solo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar de otro, en cuanto solo él posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo. Se habla en estos ca­ sos, tradicionalmente, de autoría "mediata"108. Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho pu­ nible109. Dicho así: la Autoría Mediata la supone la intervención de

LEGALES EDICIONES

dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad y, el otro que sin realizar de forma fáctica el hecho en sí típico, tiene el dominio del hecho pues solo de él y no del instrumento depende la concreción típi­ ca. El autor mediato tiene el dominio del 'hecho porque consigue la instrumentalización de una persona, medianteía utilización de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente sobre aquella, cuya actuación determina la comisión del delito1101 . La autoría mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": al­ guien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resis­ tencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de este111. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del po­ der estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia-ya deforma repe­ tida- nos muestra como dictadores ü jefes de Estado, aprovechan­ do la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- dedicado a come­ ter una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quie­ nes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socioeconómico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerár­ quicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecuta-

no

Hernández Plasencia, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, p.

111

Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., p. 483.

ban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue Roxin, quien a fin de resolver los casos del Nacionalso­ cialismo estructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que de­ signaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organiza­ ción jerárquicamente organizada112. El dador de la orden puede re­ nunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal eje­ cutante -explica Roxin- Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato113. En este aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acon­ tecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción114.

112

Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., p. 484.

113

Roxin, C.; La Autoría Mediata p o r dominio en la Organización, p. 223.

114

Stratenwerth, G.; Derecho Penal..,, p. 394.

LEGALES EDICIONES

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por

LEGALES EDICIONES

ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instru­ mento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas or­ ganizaciones. El dominio sobre el ejecutor que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo - y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni cono­ ce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato115. En resumidas cuentas, la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la vida orgánica de estas estructuras criminales; no habría tampoco infracción alguna al principio de legalidad, pues el artículo 235 del CP, para nada exige que el hombre de adelante obre responsablemente. La objeción más clara refiere a los órganos eje­ cutores especializados, estos es, determinados individuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo que tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala airosamente Roxin, que el dominio de la organización tampoco ha sido elaborado para tales casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentración y los disparos en el Muro de Berlín116. En virtud de ello, se señala en la sentencia

115

Meini, I.; "La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización". En:

Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N3 4, AÑO 2003, Editorial Grijley/p. 286. 116

Roxin, C.; La Autoría Mediata por dominio de Organización, p. 232.

que: "(...) podemos concluir que será de vital importancia en mate­ ria de autoría mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservará el dominio de la acción usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato será aquel que tenga el poder,de orde­ nar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se produ■ /// eirá . Dicho así: la autoría mediata en las estructuras organizativas de poder, permite acentuar la naturaleza material y normativa del hecho de la responsabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-objetiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado flagrante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar físicamente en la realización típi­ ca, son qué duda cabe responsables de los delitos que se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organiza­ ción, únicamente en su decisión esta pues, la posibilidad de que se ejecute el delito, de forma contraria, la frustración de la realización típica, donde los ejecutores materiales del delito, son más que es­ birros ejecutantes, que pueden ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento, en tal virtud, estos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como han pretendido sostener en otras tribunas de la doctrina internacional. LEGALES EDICIONES

Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construcción de crite­ rios de imputación en realidad "normativos", de contenido esen­ cialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la im­ putación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de

LEGALES EDICIONES

mando, controlan la ejecución de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas es­ tructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de adver­ tirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (auto­ ría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad. En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra ex­ clusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el princi­ pio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito personal, que llevan a la ¡dea de valorar otras intervenciones, en base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte del supuesto que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los precep­ tos regulativos comprendidos en la Parte General del CP117. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del CP, de común idea con lo previsto en el artículo 239 de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos dé relieve, mediando la aplicación de los artículos 249 al 269 de la Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto

117

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 332-333.

punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de propor­ cionalidad. Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el CP, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependien­ do del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típi­ ca. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatorio y/o ejecutiva del iter criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v. gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerados "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una ban­ da, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello no basta, el cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual que su aporte está dirigido a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia jurídico-penal; no olvidemos que según el artículo 252 del CP, dicha caracterización subjetiva es imprescindible.

LEGALES EDICIONES

El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circuns­ tancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán comunicar a los partícipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, fero­ cidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, según las directrices propuestas en el artículo 262 del CP, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el título de imputación; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los par­ tícipes (alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando estos conocían de aquéllas al momento de dar concreción a su participa­ ción o en el momento de la ejecución típica, pues si no fuese así, su intervención solo podrá ser penado a título de complicidad por el delito de homicidio simple.

Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de par­ ticipación, que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le in­ funde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del deli­ to, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador solo habrá de responder por aquella conducta que ins­ tigó y, no por los excesos del instigado, si sólo se instigó para que dé muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también dio muerte a Isabel, dicho resultado lesivo solo será imputable a su persona. ¡

LEGALES EDICIONES

En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en princi­ pio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular dis­ posición anímica del autor material del delito, solo será apreciable en el caso de este último, al no poder ser comunicada al instigador, será penado por una instigación por homicidio simple (ruptura del título de la imputación), a menos que este también actúe guiado bajo dicho ánimo. Por lo general, el autor deberá recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad. 2.8.1.

La coautoría y la complicidad en su aspecto probato­ rio en el delito de asesinato

La teoría jurídica como delito de «Asesinato», supone prime­ ro la muerte de una persona (víctima), producto de una conducta humana y, no de cualquier otro evento, que haya podido desen­ cadenar dicho evento lesivo; comportamiento que ha de vincular a la persona del autor, de forma dolosa (conciencia y voluntad de realización típica). Dicha conducta humana ha de ser atribuida a un

sujeto determinado (autor y/o partícipe), en términos estrictamen­ te procesales al imputado, para ello, debe verificarse que el deceso del agraviado, fue su obra antijurídica, de aquel que quien con su proceder dio muerte al sujeto pasivo. En tal entendido, no bastan las presunciones y/o conjeturas, de lo que pudo haber pasado, sino de indicios, que de forma global y concurrente, puedan construir un juicio de imputación delictiva, en el sentido de que las evidencias llamadas en el juicio pruebas-, manifiesten con rayana credibilidad, de que el acusado fue quien dio muerte dolosamente a la víctima a través de medios probatorios que conduzcan a dicho juicio de in­ ferencia. Consecuentemente, cada uno de los elementos que com­ ponen la estructura típica del delito atribuido (Asesinato), debe ser acreditado con los medios de prueba actuados en el Juzgamiento, mediando las garantías de la publicidad, contradicción, bilateralidad y oralidad; por tales motivos, la mera sindicación del coimputa­ do o de un testigo, no resultan medios probatorios suficientes para ello, sea que la atribución delictiva se refiere a una coautoría o a una complicidad (primario y/o secundaria).

En cuanto a la calificación jurídico-penal, como cómplice del delito de homicidio agravado, debe indicarse que la modalidad de

LEGALES EDICIONES

En lo referente al título de codelincuencia, se exige la compro­ bación de datos e información, que determinen que el inculpado participó de forma efectiva en la etapa ejecutiva del delito, median­ do una aportación esencial e insustituible, sin cuya materialidad no se ha haya podido perpetrar el hecho punible; es así, que se mani­ fiesta en toda su esencia el codominio funcional del hecho, como presupuesto de configuración de la coautoría. No basta, entonces, un pacto previo de alcance intelectual, sino que el coautor debe emprender una acción inequívocamente orientada a dar muerte a la víctima, sea disparando un arma de fuego o sujetando a la víctima -anulando su capacidad de resistencia-, para que el otro coautor pueda desplegar con toda libertad la actividad lesiva, propiciando la eliminación del ofendido.

LEGALES EDICIONES

participación delictiva, en su modalidad de "complicidad primaria", supone una atribución, que manifieste la realización de un aporte objetivo, indispensable y/o imprescindible, para que el autor -que tiene el dominio del hecho-, pueda ejecutar su plan criminal con todo éxito; por tales motivos, ha de efectuarse una valoración de supresión mental hipotética, en el sentido de que-Si la no aporta­ ción del cómplice primario, hubiese frustrado la realización típica del delito. Sin ese dato a saber, no podremos fijar con toda corrección, el juicio de imputación delictiva, por el título de complicidad prima­ ria, en cuanto a datos objetivos que así lo corroboren. Conducidos dichos argumentos al tipo penal de Asesinato, es de verse, que el cómplice primario deba haber actuado, o en la etapa preparatoria o en la etapa ejecutiva de la acción criminosa, dando una colaboración esencial al autor, para que este último pueda cegar la vida del sujeto pasivo, entregándole el arma homicida o abriendo la puerta de la casa donde se encontraba la víctima. Contribución que debe tomar lugar necesariamente hasta antes de que el delito adquiera perfec­ ción delictiva (consumación), pues si este lo que hace es coadyuvar al autor, a esconder el cadáver, a ponerlo a buen recaudo, no se dará dicha complicidad por el delito de Homicidio agravado, en todo caso, responderá como autor del delito de Encubrimiento Real y, si en realidad, su contribución fue esencial y a su vez determinante, en la etapa ejecutiva del delito, neutralizando los mecanismos de defensa del agraviado, se estará ante un típico caso de Coautoría en el delito de Asesinato, es decir, el relato fáctico que sostiene la Acusación Fiscal, debe ser rigurosamente subsumido a los alcances normativos del tipo penal, en concordancia con el título de participa­ ción delictiva, atribuido al encausado, con arreglo al sub-principio de tipicidad, que en términos estrictamente procesales, define una re­ solución jurisdiccional acorde a la exigencia constitucional de la de­ bida motivación. En consecuencia, una conducta neutral u otra que no signifique la aportación de una contribución imprescindible en la etapa preparatoria o ejecutiva del delito, ha de negar este título de participación delictiva, con arreglo al principio de estricta legalidad.

2.9. Tipo subjetivo del Injusto El homicidio así como sus derivados (asesinato) son esencial­ mente dolosos, es decir, se requiere como esfera anímica del agen­ te: conciencia y voluntad de realización típica, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos aña­ dir, la admisión de un dolo eventual, cuando el agente sabe perfec­ tamente que su comportamiento está generando un riesgo jurídi­ camente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues lo más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual. Para nosotros, la base conver­ gente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia.

LEGALES EDICIONES

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una vida humana; solo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v. gr., el cazador que en un bosque donde se practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizan­ do una necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para salir del error; v. gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la con­ currencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en

caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo 106^, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la valoración al artículo 1Ó85, si el autor no es consciente que su acción homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 145 del CP.

LEGALES EDICIONES

Como se dijo, el error ¡n personam, es indiferente en el caso del homicidio simple, lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio idus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, solo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir este que la víctima debe ser aquella que desempeñas las funciones públicas, allí anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la víctima, podría darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo por el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del dolo, se requiere de un denominado «animus necandi», de una motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo y, por ser in­ compatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones político-criminales, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del in­ justos), está condicionado a su presencia en la composición típica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad probatoria, ó, dada la presencia de otros "ánimos", podría abrir es­ pacios de impunidad.

3.

CONSUMACIÓN ¥ FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados impor­ tan delitos de resultado, cabe, entonces, admitir sin duda alguna la admisión de una tentativa (acabada e inacabada)118; (...) siempre que se hayan dados los aspectos objetivo y subjetivo de las circuns­ tancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado típico: la muerte de otro119. Como lo estable­ ce el artículo 165 del CP, en la tentativa, el agente da comienzo la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo; quiere decir esto, que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no logró perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la víctima; en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anímica del agente (factor final), se revela que su dirección criminal se dirigía a la eliminación de la víctima, no a la causación de lesiones graves. Cuestión importante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será ne­ cesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios.

118

Alonso de Escarnida, A.; Del Homicidio y sus formas, p. 53.

119

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 85.

120

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 75.

LEGALES EDICIONES

El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo120; el punto en discusión reposa en el momento de su efectiva concreción, es decir, cuando el resultado lesivo (muer­ te), no se produce de forma inmediata, sino después de un tiempo prolongado de haberse realizado la acción homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros fac­ tores causales que pueden también haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputación ob­ jetiva del primer autor. Cuestión importante a efectos procesales:

en el caso de que el estado grave de la víctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución penal solo podrá seguirse en base a una tentativa de homicidio y, si la muerte acaece, pero ya se expidió una resolución definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada.

LEGALES EDICIONES

Según los fundamentos de punición que recoge nuestro corpus punitivo, únicamente la consumación y la tentativa son penal­ mente sancionadas; cuestión importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolución criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien ju­ rídico, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de acción del tipo penal en cuestión121. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tenta­ tiva si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecerá todavía en el ámbito de las acciones pre­ paratorias, si la comida se sirviera más tarde122. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una inmedia­ ta y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan Criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punición aquellas tentativas -absoluta­ mente inidóneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v. gr., cuando A quiere matar a B, con un palito

121

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 392.

122

Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., p. 208.

de fósforo o mediante una conjura satánica, así he de verse del artículo 179 del CP. Especial consideración merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el ini­ cio de la ejecución, y acaban como asesinato (...), porque la muer­ te se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas, y, viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...)123; así como inferir qué sucede ante una acción (tentativa) de homicidio que acabó en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales será menester analizar si que la modalidad de asesinato puede ser co­ metida con base en las fracciones divididas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una de estas.

123

González Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), p. 75.

LEGALES EDICIONES

El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejem­ plo, de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse y, atacar de sorpresa (alevosía); y, al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero lue­ go decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado, supo­ niendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha vo­ luntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espaciotemporal, será un concurso real de delitos. Más en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecución, en cuanto a la modalidad alevosa, por más que esta haya sido la inten­ ción del autor, habrá que imputar un homicidio simple consumado.

El asesinato bajo precio supone que el autor se haya decidido por realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja económica, la cual puede haberse mate­ rializado al momento del acuerdo (instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-críminis la mo­ tivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición aními­ ca en el agente, tal vez, si en el Ínterin, devuelve el dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato.

LEGALES EDICIONES

Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría dar­ se un cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio en la persona de la víctima.

f

, EL DELITO DE PARRICIDIO Artículo 1072. "El que, a sabiendas, mata a su ascen­ diente, descendiente, natural o adoptivo, o a una per­ sona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticin­ co años, cuando concurra cualquiera de las circunstan­ cias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108g. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, ade­ más será reprimido con la pena de inhabilitación previs­ ta en el inciso 5 del artículo 36g//J*)(**} (*) Tercer párrafo incorporado por el artículo l 2 de la Ley N° 30323, pu­ blicada el 07-05-2015.

1.

GENERALIDADES

El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre el Derecho penal y la moral, siguió con la tortuosa perspectiva po­ lítica criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de parricidio, resulta evidente que la agravación del marco penal aplicable, no

LEGALES EDICIONES

(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley N2 30068, publicada el 18-07-2013, anteriormente modificado por el artículo único de la Ley N2 29819 publicada el 27-12-2011.

puede explicarse ni en el ámbito del disvalor de la acción ni menos en el disvalor del resultado; sino 5en una reprobación ético-social de mayor intensidad en relación con el homicidio simple. Lo que se propugna, por tanto, es su discriminación. ( Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño, según el orden de valores de un Estado de Derecho124; el manteni­ miento de esta figura criminosa en el catálogo de conductas típicas, tiene que ver más con la preservación de una cultura de antaño, que con criterios de imputación acorde a la moderna teoría del de­ lito, por ello, es que en varios CP, ha sido finalmente extraída del ámbito de punición. A través de ésta se da entrada a criterios éticos y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que debe desempeñar constreñido al juicio de reproche jurídico que toma por objeto el acto injusto previo125. Máxime, si su pervivencia en el CP, genera toda una confusión, al momento del juicio de ade­ cuación típica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando resultados político criminales insatisfactorios.

LEGALES EDICIONES

A lo más si se pretende aún, conservar estos criterios etizantes de mayor pena, el "parentesco" debería estar ubicado como una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determina­ ción judicial de la pena, desplazándolo a los artículos 459 o 469 del CP, tal como lo determinó el legislador en España, cuando en la san­ ción del CP de 1995 se despenalizó esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autoría y participación. La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos irradiantes de un Derecho penal democrático, solo pueden fundar­ se, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloración

124

Crítica extensible al ¡nc. 5) del artículo 108^ del CP, Incorporado por la Ley N2 28878 del 17 de agosto del 2006.

125

Morales Prats, F.; Las formas de Homicidio:..., p. 268.

en el injusto típico, sea en el disvalor de la acción como en el dis­ valor del resultado. La predisposición anímica, los motivos egoístas que impulsen el accionar delictivo del autor hacen alusión a una particular forma de vida, que no han de corresponderse con un Derecho penal del acto de común idea con una culpabilidad por el acto. De igual manera, la relación de parentesco que haya de sub­ yacer entre el autor y la víctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor reproche ético, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la res­ puesta penal, pues estaría penetrando en esferas metajurídicas que no se Condicen con su plataforma legitimadora. El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agra­ vado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor pe­ ligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada porla ley,sinoquevulneraprincipiosysentimientosmáselementales como el respeto y el acatamiento a los parientes más próxi­ mos, provocando una singular alarma social126. Su origen es socioreligioso, por la importancia del jefe de familia para la concepción del clan y estirpe y por ello también la trascendencia religiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros de ella}127. ¿Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate, para la unión familiar, para evitar su desintegración, su rup­ tura entre sus miembros?

126 ' Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 78. 127

Bustos Ramírez, i ; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 33.

LEGALES EDICIONES

No puede desconocerse, de ningún modo, que muchos asesi­ natos en nuestro país, ponen en reflejo las motivaciones más bajas, deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente más cercano. De recibo, el ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un móvil

egoísta y materialista, degradando los sentimientos humanos a su más baja expresión, propiciando un rechazo generalizado de la gen­ te. Empero, dichos fundamentos np tienen que ver con el Derecho penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe cristiana, inspirada en la solidaridad humana y, en un respeto férreo a los semejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero vuel­ vo a reiterar, ello no explica razones suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.

LEGALES EDICIONES

El parricidio al igual que de lo que acontece con el asesinato, no es constitutivo de un delito autónomo, pues no reviste los carac­ teres y particularidades necesarias, para ella; esta figura en reali­ dad, es un homicidio agravado por la especial relación que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una persona, no requiriéndose algún otro elemento, con respecto al contenido del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la acción, son los mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado también es el mismo: la eliminación de la vida humana. Se erige como una modalidad circunstanciada del homicidio simple128. Des­ de un punto de vista criminológico, el parricidio surge como hecho propio de las relaciones íntimas y cerradas, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de la tensión de esa forma de relación social129. Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se confi­ gura un conflicto aparente de normas, cuya resolución normativa debemos basarla según los alcances del principio de especialidad. Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los he­ chos que la general, es decir, que contiene una descripción más pormenorizada de los mismos130.

128

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 81.

129

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 34.

130

Romero Soto, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., p. 24.

No puede concebirse que el parricidio constituya una figura agravada, por cuanto revela un reproche de imputación individual más intenso, basado en el hecho de que la víctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el fundamento principal de la reacción punitiva estatal, como valoración de carácter personal, a quien no adecuó su conducta conforme a lo esperado de la norma, sea por falta de motivación normativa, a pesar de que contaba con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputación individual de naturaleza "personal", ha de tener por la comisión de un injusto pe­ nal, la vinculación al autor con la conducta generadora de la lesión antijurídica, es una culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloración que sólo amerita una alarma ética-social, pero no punitiva.

2.

MODALIDAD TÍPICA

De recibida, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa el parricidio, importa la misma descripción típica del de­ lito de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del análisis jurídico-penal. No se revela particular forma

LEGALES EDICIONES

Al determinarse que el parricidio es una circunstancia agravan­ te del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de mayor sustentación jurídico-penal, al presentarse en el marco de la modalidad típica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto en el artículo 1069, propicia serios inconve­ nientes cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especifici­ dades normativas que se glosan en el artículo 1089 del CP (asesinato). Repercusiones dogmáticas que recalan en el ámbito de la autoría y participación, concretamente en la unidad en el título de la imputa­ ción. Difícilmente, se podrá advertir un parricidio cometido de forma simple, por lo que la manutención de este tipo penal no solo gene­ ra objeciones de política criminal, debemos sumar incoherencias de tipo dogmático, que serán objeto de análisis líneas más adelante.

de cometer un parricidio, si se quiere podríamos decir que el parrici­ dio pude cobrar la adecuación normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este último, en nada cambiará la tipificación penal, si es que asumimos una posi­ ción férrea en privilegio del parricidio sobre el Homicidio agravado. Por lo general, al juzgador únicamente le bastará, que apa­ rezca el elemento "parentesco", que hace alusión el artículo 1072 para conducir la conducta típica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que pueda subyacer una motivación especial (lucro, placer, ferocidad) o de un modo alevosos, no se hará pro­ blemas, pese a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado más de uno, donde todo el resto no tiene relación de parentesco alguno.

LEGALES EDICIONES

2.1. Sujetos de la relación delictiva La tipicidad objetiva describe la siguiente enumeración de parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino. Según lo dispuesto en el artículo 2369 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar exis­ tente entre las personas que descienden de una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. Para Cornejo Chávez, en sentido general, se da el nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religión.

Primero, nos referimos a los ascendientes, son los padres, el padre y la madre del autor, que de forma consanguínea forma el tronco más directo entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o también mediante método artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en línea recta, el ligamen que un a quienes descendientes de una persona con aquella. Tronco, explica Vásquez García, es la persona que reconocen como ascendiente común, las

personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tienen como tronco al padre y a la madre131. Están excluidos los abuelos y si­ guientes, por más que estos hayan sido quienes criaron al autor del homicidio, por motivos de legalidad. En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cues­ tión, ha realizado una distinción, entre los descendientes naturales y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concepción natural o artificial, sean hijos matrimo­ niales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -también-, que adquieren dicha cualidad jurídica producto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento reglado por el Derecho Positivo. La adopción es una institución jurídica, incorpora a las mo­ dernas legislaciones que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos legítimos132.

132

Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, I, p. 121. Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. i, p. 551.

133

Título II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.

131

LEGALES EDICIONES

El artículo 377^ del CC establece que por la adopción, el adop­ tado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 3799 del mismo cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y los Adolescentes133, la Ley N^ 26981 - Ley de Procedimiento Adminis­ trativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales, solo podrá admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en

la Ley- haya culminado mediando una resolución jurisdiccional o la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho cri­ minal si es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio simple, no se requiere a nuestra consideración la efectiva inscrip­ ción en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la adopción resulta ineficaz, por la propia voluntad del adoptado, en aplicación del artículo 3859 del CC.

LEGALES EDICIONES

Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendien­ te no se hace mención a si este puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemática, tendremos que inferir que se puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos por qué debería tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos a la primera opción, por ser la dogmáticamente correcta; que tiene concreción en la praxis jurisprudencial. Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la unión de un hombre con una mujer, mediando la santi­ ficación de la ley, para que hagan vida en común y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unión conyugal, para adquirir reconoci­ miento legal debe cumplir con las formalidades que prevé la Ley. El matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y solemne de un va­ rón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que produ­ cen efectos jurídicos de orden personal y patrimonial134. No quere­ mos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial está ínsito, al menos que se configure bajo la figura del régimen de separación patrimonial. El artículo 248Qdel CC dispone: "Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oral-

134

Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 89.

mente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos (...)", de común idea con lo consagrado en el artículo 42 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya seguido según las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en épocas pretéritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raíz laica. El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a través de todo un procedimiento formal y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuándo se puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso sí, no es indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvidemos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal, y el artículo 269Qdel CC establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del régimen esponsalicio (noviazgo), que se regula en el artículo 2399 y ss. del CC, a menos que estén viviendo juntos de acuerdo a la constitución del concubinato.

LEGALES EDICIONES

Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebración, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artículos 2415 y 2429 del CC; dependien­ do de la naturaleza de las causales, los primeros deben contrave­ nir normas de orden público; mientras los primeros son pasibles de una anulación los segundos de una acción de anulabilidad; empero lo que a estos estudios importa, es cuales son los efectos de estos matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin duda, no podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos del resto, y así lo entienden los con­ trayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero,

luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio.

LEGALES EDICIONES

El artículo 284g del CC establece que el matrimonio inválido produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se con­ trajo de buena fe, como su fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objeción, entonces, para que pueda darse por configurado la figura del parricidio135. Así también, en el caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segundo matrimonio, podrá cometer un parricidio con cualquie­ ra de las dos esposas, al margen de que se le habrá también proceso por el delito de bigamia. El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal, es el divorcio, que al igual que el primero requiere también de la tramitación de un proceso judicial, que termine con una senten­ cia firme. El matrimonio como cualquier institución integrada por individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que debe alcanzar, según su propia teleología. Puede ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas en el artículo 3339 del CC o por mutuo disenso. Así el artículo 348^ del CC, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas en el artículo 3339 (¡n fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artículo 3495 del CC. Paso previo al divorcio es la separación de cuerpos; según lo señala el artículo 332^ del CC, la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando sub­ sistente el vínculo matrimonial. Es la cesación de los deberes de

135

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 83.

vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de orden patrimonial en cuanto a sus bienes136. Por consiguiente, en lo que la aplicación del parricidio corres­ ponde, deberá admitirse, mientras no exista una resolución juris­ diccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo conyugal. Así, lo dice Peña Cabrera, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso y se ha ordenado separación de cuerpos son haberse declarado disuelto el vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara al otro137. Ello habrá que inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues los vínculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el régimen de sepa­ ración de cuerpos.

Mientras que el artículo 326^ del CC, de forma amplia, dispo­ ne que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida

136 ■ Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 366. 137

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 83.

138

Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 182.

LEGALES EDICIONES

Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la unión de facto de un hombre y de una mujer, que por efec­ tos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, ninguno de sus miembros, el Estado le concede reconoci­ miento y amparo legal, en cuanto a efectos patrimoniales única­ mente, no de índole hereditarios. El artículo 59 de la Ley Fundamen­ tal señala que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a la comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ga­ nanciales en cuanto sea aplicable. Como se observará, dicho enun­ ciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genérico138.

por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matri­ monio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. De ello se colige que deben darse dos requisitos esencialés: primero, que ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal (casado) y se­ gundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en definitiva no será parricidio y si a pesar de que ambos no tienen im­ pedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años, tampoco se podrá admitir la concurrencia de esta figura delictiva.

LEGALES EDICIONES

Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley proce­ sal, siempre que exista uii principio de prueba escrita. Lo que debe­ rá requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy común a utilizar serán los testimoniales de los vecinos, parientes, la procreación de un hijo, etc. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. Condición esencial del concubinato es la convivencia mutua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aquéllos se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habrá de produ­ cir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte dolosa de alguno de sus miembros acaece. Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario norma­ tivo, no pueden ser objeto de extensión a otras parentelas (consan­ guíneas, legales o de otro índole), so pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de forma grosera una interpretación analó­ gica in malám partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artículo III del Título Preliminar del corpus punitivo.

La analogía no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en general disposiciones que aumenten la intervención del Estado139; el juzgador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitar­ se a enjuiciar positivamente, únicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si descorra el ámbito de literalidad típica, ingresaría a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que solo a él le incum­ ben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete la muerte del tío para heredarlo, al yerno que da muerte a su sue­ gra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a los alcances normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo II del Título Preliminar del CP; no habrá otra posibilidad que sean cobijados en el tipo penal de homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos que configura un homicidio agravado. 3.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

139

Bustos Ramírez, 1; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 80.

LEGALES EDICIONES

Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parri­ cidio, se requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una persona y, que ésta tenga con el agresor una de las relaciones de parentesco se definen en su composición típica. A lo cual debe añadirse el dominio del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suceso típico en su totali­ dad, con la posibilidad de frustrar su realización típica en cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo únicamente colabora, coadyuva en la muerte de su cónyuge, pues solo le proporciona el arma al tercero que finalmente acomete la acción homicida solo po­ drá a lo más ser punible su conducta a título de cómplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido el dominio del hecho y, en virtud

I

de la unidad en el título de la imputación, y de la accesoriedad participativa, debe responder por el mismo delito. No resulta suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar la autoría a efectos penales; no perda­ mos de vista que los tipos penales de la Parte Especial del CP se refieren a los autores y no a los partícipes, la especial agravación se dirige solo al autor.

LEGALES EDICIONES

Si el ejemplo dado, lo damos al revés, si Pedro un tercero, le consigue el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo el dominio del hecho sólo este último. La opción sería que la incriminación a Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro tendrá que ser considerado cómplice prima­ rio del delito de homicidio simple o de asesinato, según se despren­ de del artículo 269 del CP. La coautoría, es la verdad que propicia dificultades en este tipo penal. Si partimos de que la coautoría (codelincuencia), supo­ ne el codominio del hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboración imprescindible en la etapa ejecutiva del iter criminis, en base a una codecisión y en ellos concurren los elementos subjeti­ vos del injusto, ambos deberían ser penados según los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando, que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella para dar muerte a Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contribuye de forma efectiva para la realización típica. Luisa le vierte un bre­ baje en la bebida de su esposo para adormecerlo y, en ese instante aprovecha Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se advierte, por tanto, una división del trabajo, que habría de concluir en una coautoría de Asesinato, según la moda­ lidad objetivamente empleada (alevosía). Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada como autora del tipo penal de parricidio y, Fernando como autor del tipo

penal de asesinato. Con ello, el hecho típico que debe ser conside­ rado como una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los reparos que se advierten en los deli­ tos especiales propios (de "infracción de deber"), se considere o no al parricidio como un delitos especial "impropio". Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el parricidio ha de desplazar al asesinato, porque no hay en realidad elementos distin­ tivos de tipicidad penal, que hagan que el artículo 1072 preponde­ re ante el artículo 1Q89, por motivos de especialidad, consunción o de subsidiariedad; descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de delitos, solo existe una sola muerte, y, sobre ello, no hay más vuelta que dar; de todos modos ambos injustos reciben igual penal, conforme es de verse de los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio no tiene fundamento legítimo. Difícilmente, podrá un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo denunciado por el fiscal, de que ambos sean coauto­ res de asesinato, y que a Luisa, al momento de la determinación judicial de la pena, se le agrave la pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artículo 46e del CP: "la importancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que significa, para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricación, supone un obstáculo para que se pueda aplicar la resolución propuesta. LEGALES EDICIONES

La participación no genera menos problemas. En nuestro sis­ tema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participación, según este criterio general, quienes colaboran o dígase coadyuvan en el injusto que perpetra el autor, importan contribuciones de na­ turaleza dependiente; por ende, si ellos colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participación debe ser punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en el título de la imputación. El legislador en la fórmula normativa, comprendida en el artículo 26Q del CP, ha señalado que las circunstancias y cua-

lidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del hecho punible, por lo que la participación del partícipe, ha de ser recondu­ cida al tipo penal de homicidio simple o asesinato de ser el caso140. A pesar de esta declaración de lege lata, hemos considerado hacer una distinción entre aquellas circunstancias que rodean las cir­ cunstancias de cómo se comete el injusto, de aquellas que solo se fundan en una predisposición anímica (personal) del autor; solo estas últimas no serán comunicables; en el caso del parricidio al constituir una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente perso­ nal del autor, no podría ser extensible al partícipe. Lo cual de todas formas no creemos correcto; a nuestra consideración, bastaría que el cómplice primario conozca de esta circunstancia, cuando presta su colaboración, no obstante los reparos que ello puede dar lugar.

LEGALES EDICIONES

Toda esta complejidad podría solucionarse sin reparo alguno, dando pie a un único tipo penal de homicidio, glosando reglón se­ guido las circunstancias agravantes, solo con respecto a una ma­ yor desvaloración del injusto; el resto deben ser incorporado como circunstancias mixtas que funcionan a la vez como «atenuantes» y «agravantes», al momento de la determinación judicial de la pena. El artículo 269 del CP, a nuestra consideración resulta insuficiente para poder resolver la individualización participativa que hemos he­ cho mención. 4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimi­ óle a título de culpa. Según su propia descripción típica, se exige que el autor actúe «a sabiendas», para dar por admitida esta figura delic­ tiva. El autor, al momento de dar rienda suelta a su quehacer delic­

140

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 85.

tivo, debe saber o si se quiere debe conocer, que la víctima que pre­ tende matar es su pariente. Un conocimiento actual y/o potencial. De siempre se ha estimado en la doctrina, que en el título sub­ jetivo a "sabiendas" importa que el delito solo pueda ser cometido con dolo directo, basado ello en las teorías del consentimiento, qué dan una mayor preponderancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyéndose, por tanto, la posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstancias que hacen de su com­ portamiento una conducta típica, está actuando de forma general con dolo141, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cogn¡ti­ vo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se refiere inequívocamente al grado de conocimien­ to exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro término como "intencionalmente". La terce­ ra razón, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo even­ tual142. Si el autor no tiene certeza sobre la identificación de la vícti- ma, habría de apreciarse un error de tipo, que por su relación con el tipo penal del artículo 106Q, daría por respuesta la punición por un homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisi­ ble, el dolo eventual143.

141

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 311.

142

Cussac González, J.L.; El Delito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios Públicos, ps. 114-119.

143

En contra Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,

LEGALES EDICIONES

En resumidas cuentas, si seguimos al pie de la letra las conse­ cuencias jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo

149 del CP, pues el error vencible daría lugar a la punición a título de culpa y, como el artículo 1072 splo es reprimióle en su faz dolosa, cabría dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dog­ máticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvalo­ ración del hecho en sí, tiene que proferir la subsunción única por un homicidio doloso consumado.

LEGALES EDICIONES

En el ejemplo de Ricardo quien pretendiendo dar muerte a su padre Raúl, se equivoca de persona y da muerte a Lucía -que es su madre-, en lo que respecta al error in persona, no podrá admitirse un delito de parricidio, sino un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad ob­ jetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si Ricardo, al dis­ parar sobre Raúl, yerra, y da muerte a su madre Lucía, será de todos modos un parricidio con dolo eventual144, siempre y cuando el ele­ mento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibili­ dad de que dicho disparo también podía alcanzar a su madre, y ello no puede verificarse; sería una tentativa de parricidio en concurso ideal con un homicidio culposo consumado. Y, quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resul­ tó siendo su hijo, tampoco estará incurso en la tipificación penal in examine, será constitutivo de un homicidio simple145. De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados, solo se necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia.

144

Así también, Peña Cabrera, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 85.

145

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 85.

EL DERECHO PENAL DEL GÉNERO 1.

EL PRINCIPIO DE «IGUALDAD CONSTITUCIONAL» Y SU REPERCUSIÓN EN EL DERECHO PENAL

En el alud que nos ocupa, hemos de distinguir la declaración formal de un derecho, de recibir un trato igual de la ley y, otro de procurar su concreto ejercicio, en específicas relaciones sociales. En palabras de Carmona Cuenca, tradicionalmente se viene distin­ guiendo entre un principio de igualdad «formal», o igualdad ante la ley, y un principio de igualdad «material» o real. El primero de ellos -e l principio de igualdad formal- constituye un postulado funda­

LEGALES EDICIONES

La estructura basilar de toda sociedad democrática de dere­ cho, se asienta sobre dos pilares fundamentales: el principio de «igualdad»» y el principio de «tolerancia». Son estos iconos los que inspiran las ideas libertarias y democráticas de nuestra Nación, cuando en el aparato 2) del artículo 2g de la ley Fundamental se propone a la letra lo siguiente: "A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índo­ le". Dicha consagración programática -de nivel constitucional-ad­ quiere un sentido muy importante en el Perú, en la medida que nuestra Nación se encuentra comprendida por una serie de razas, etnias y de religiones, de manera que la diferencia en cualquiera de los aspectos mencionados, no justifica, menos legitima un trato desigual.

mental del Estado liberal de Derecho y fue enunciado por Leibholz como el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de to­ dos los ciudadanos, lo que implica la garantía de paridad de trato en la legislación y en la aplicación del Derecho. A su vez, el principio de igualdad material viene entendido como, una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado social de Derecho,que, teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de los mismos146. Entiéndase que una cosa es el reconocimiento que la normati­ va declara sobre la igualdad de todos y cada uno de los ciudadanos, frente a la Ley, y otra, los mecanismos e instrumentos que se deben poner en marcha, para la efectiva concreción de dichos derechos. De nada sirve que la Constitución declare la equiparidad de los sexos, cuando ciertas instituciones realizan actos típicos de discri­ minación, de ahí que la verdadera materialidad de la denominada igualdad constitucional requiera eliminar todos aquellos obstácu­ los y/o impedimentos que dificulten su real concreción; lo cual no sólo supone proyectar una normativa en tal sentido, sino inculcar a su vez los valores de igualdad eri los miembros de la población. Muchas veces, son los estigmas y patrones sociales, acuñados de antaño, los que entorpecen una convivencia social en un régimen de igualdad.

LEGALES EDICIONES

Convenimos también en postular, que este mismo régimen democrático de derecho, implica tratar a los iguales confor­ me a sus evidentes desigualdades, determinando la validez de legislaciones que promuevan un trato particular y singular, v. gr., en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres en es­ tado de gestación, enfermos mentales, etc. Partiendo de la aceptación del principio de que las normas no han de tratar a

146

Carmona Cuenca, E.; "El principio de Igualdad Material en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional". En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), p. 265.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N9 01711-2004-AA, ha expuesto en el Fundamento 3 lo siguiente:

147 148 149

Carmona Cuenca, E.; El principio de Igualdad M a teria l en la...., p. 269. Tozzini, C.A.; G arantías constitucionales en el Derecho Penal, p. 55. Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 61.

LEGALES EDICIONES

todos por igual, sino que pueden y deben tomar en cuenta las diferencias humanas para llevar a cabo paralelas diferencias en las consecuencias normativas, el principio de igualdad tra­ ta precisamente de establecer cuándo está justificado esta­ blecer diferencias en estas consecuencias normativas. De este modo, dicho principio se expresa en la dimensión genérica de «no discriminación» que consiste simplemente en la can­ celación de ciertas diferencias humanas como razones rele­ vantes para la diferenciación normativa147. Así cuando se dice que el respeto por las desigualdades individuales (...) como forma esencial básica del Estado de Derecho de garantizar plenamente el derecho a la autodeterminación legítima, me­ diante el desarrollo y perfeccionamiento de las capacidades y diferencias personales, representa la forma más auténtica que tiene el Estado de afianzar el paradigma de la igualdad entre los seres humanos, sean sujetos públicos o privados, pues únicamente así, conociendo y respetando las desigual­ dades individuales, puede aquel hacer un efectivo uso del de­ recho al trato igualitario, por ejemplo, respetando en el área del Derecho laboral o administrativo las diferencias que se dan entre los hombres y las mujeres148; sensu contrario, de la misma formulación de dicha discriminación positiva, se deriva que la existencia de un tratamiento desigualitario pierde, de manera lógica y necesaria, su razón de ser cuanto dicho trato diferencial, lejos de producir igualdad práctica, genera mayor desigualdad, produciendo un efecto inverso a aquel al que se pretende aspirar (...)149.

LEGALES EDICIONES

"La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el ar­ tículo 22, inciso 2, de la Constitución. Tal como lo ha señalado este Colegiado, en la sentencia recaída en el Expediente 048-2004-AI/TC, el derecho a la igualdad presenta dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la si­ tuación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segun­ da implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamen­ te el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, también es un principio constitucional de la organización del Estado social y democrático de derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable". Dicho lo anterior, no queda más que afianzar la ¡dea de plena igualdad entre hombres y mujeres, por lo que la ley ha de tratarlos por igual; cuestión aparte, ha de verse en la diversidad biológica, orgánica y estructural anatómica, que ha de advertirse entre repre­ sentantes de ambos sexos, lo cual en principio tampoco debe sig­ nificar reconocer la supremacía del varón sobre la dama, máxime, cuando desde un ámbito deportivo ha podido observarse la inmen­ sa fuerza que puede alcanzar la mujer -desde un punto de vista fisiológico-, debiéndose agregar que la dependencia económica ha sido relativizada, pues la mujer -n o en pocos casos- llega a ganar incluso más que el hombre. Faraldo Cabana anota lo siguiente: "Me niego a considerar el tan manido argumento de la inferioridad física de la mujer frente al hombre. No es un problema de fuerza física, sino de actitud: la mujer está condicionada socialmente a aceptar que el varón utilice la violencia contra ella, y no responde violenta-

mente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de hacer­ lo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la violencia como medio adecuado para conseguir la obediencia de la mujer (esposa, compañera, novia o hija)"150. El tema no pasa por descripciones etiológicas (biológicas), sino por las propias posturas y/o jerarquías sociales151, donde el denominado machismo, ha implicado identificar una supuesta «re­ lación de superioridad y de sumisión» del hombre sobre la mujer, lo que precisamente es empleado por los gestores atípicos de la moralidad, para justificar penalizaciones absurdas como el «Feminicidio»; descripción normativa que lo único que hace es degradar la condición de la mujer. Polaino Navarrete, siguiendo a Serrano Castro, escribe que si de entrada, se reconoce en cualquier relación de pareja la exis­ tencia de una situación de dominio y poder del hombre sobre la mujer, si se reconoce que en toda relación de pareja la mujer se encuentra en una situación de discriminación y sumisión, se está sancionando legalmente una condición de desigualdad intolera­ ble, en la que también es la propia mujer la que sale malparada por cuanto, después de años de lucha por esa igualdad, reforman­ do una regulación legal que por ministerio de la ley sancionaba esa desigualdad, resulta que se culmina con una declaración de inferioridad152.

151

152

Faraldo Cabana, P.; Razones para la introducción de la perspectiva del género..., p. 82. Como lo indican Alonso de Escamilla y Lamarca, para someter, para demostrar su poder y su mayor valor el hombre ejerce la violencia (el maltrato en el hogar, la agresión sexual, el acoso en el lugar de trabajo, etc.) y la ejerce además especial­ mente, como nos señalan las estadísticas, cuando la mujer trata de huir de esa situación, cuando quiere romper esa desigualdad; Reflexiones sobre las medidas penales para la protección contra..., p. 1764. Serrano Castro, F.; La especialización de la Jurisdicción de Familia; citado por Po­ laino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 58.

LEGALES EDICIONES

150

Como se expone en la doctrina (...), el problema de la vio­ lencia sobre la mujer requería (...) una comprensión distinta de la cuestión que rebasara este estricto ámbito (reforma de leyes penales153) y reconociera, como yá se había realizado incluso en textos internacionales, que estos comportamientos no constituyen sino una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la do­ minación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre, en definitiva se trata de reconocer la necesidad de adoptar, en esta materia, una perspectiva de género, lo que clara­ mente condiciona el tipo de respuesta que debe ofrecerse frente al problema154.

LEGALES EDICIONES

La necesidad por tutelar los derechos laborales de la mujer, por ejemplo, declarando nulo el despido, que toma lugar cuando el empleador advierte que aquella está embarazada, es un reforza­ miento de la protección laboral comprensible, pero en el Derecho penal, la base de punición es el bien jurídico tutelado: la vida huma­ na y, esta es de igual valor, ya sea el titular el hombre o la mujer. El Tribunal Constitucional del Perú, ha señalado al respecto lo siguiente: "La discriminación contra la mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, la cual genera una vulneración al derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado".

153

Lo en cursivas es mío.

154

Alonso de Escamilla, A./ Lamarca, C.; Reflexiones sobre las medidas penales para la protección contra la violencia del género. Estudios Penales en Homenaje a En­ rique Gimbernat, T. II, p. 1762.

Sin duda, nuestra sociedad aún mantiene resquicios de dis­ criminación sobre la mujer así como ciertas personas portadoras de ciertas características étnicas; se siguen cultivando los rezagos de una cultura sexista, donde ha sido el hombre quien ha diseccio­ nado las leyes, que regulan la conducta de la mujer en la sociedad. Estas posturas sociales parten de esquemas y estructuras muy rígi­ das, que se transmiten de generación a generación, generando una situación poco favorable para la vigencia material del principio de igualdad, sobre todo en los países latinoamericanos a diferencia de los países de Europa occidental, donde se ha avanzado mucho en esta problemática. Como expone Morillas Cueva, hablar sobre violencia de géne­ ro supone situarnos ante un problema de una extraordinaria mag­ nitud que abarca múltiples perspectivas y en consecuencia requie­ re de respuestas también pluridisciplinarias. Su incidencia social es evidente y el esfuerzo solidario para combatirla cada vez más in­ tenso y participativo, aunque todavía insuficiente. Podría parecer, precisamente por su frecuente presencia en los más vanados foros de debate y mediáticos, que se trata de un fenómeno relativamente nuevo. No es así, sólo que se presenta con connotaciones distintas. Durante siglos, dice, esta clase de violencia parecía enraizada en las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose incluso como algo asumido dentro del entorno familiar o, al menos, como de solución interna en el ámbito doméstico, generalmente con el silencio de la mujer155.

155

Morillas Cueva, L ; Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva del Derecho Penal, RECPEC 04-09 (2002). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi­ nología (Artículos), ps. 1-2.

LEGALES EDICIONES

El tema en discusión, es si dichas relaciones de poder o de sumisión -si se quiere decir-, han de ser afrontadas por entero por el Derecho penal y, de si el principio de «igualdad constitucional», puede constituir un basamento material de legitimación, en cuan-

to a la construcción de un bien jurídico -merecedor y necesitado de tutela penal- al margen de los bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo y la salud. Por consiguiente, hemos de for­ mular nuestros reparos que dichas supuestas condiciones de infe. rioridad de la mujer en relación al hombre, pueda ser considerado como un elemento a saber, encaminado a fundamentar un mayor disvalor del injusto típico, sea de Lesiones o de Homicidio. Si es que se presentan situaciones de indefensión de la víctima, que son aprovechadas por el autor, para la perpetración del hecho punible, tenemos un Asesinato alevoso y si el móvil es deleznable -como la ferocidad o el placer-, será constitutivo también de Asesinato, y con gran crueldad, si es que el hombre propicia dolores innecesa­ rios a su pareja, para la consecución de su plan criminal, esto es, su eliminación. Lo dicho representa un cuadro complejo de entender, pues quienes promueven la sanción de un Derecho Penal de géne­ ro, se olvidan que el delito no siempre es cometido de forma singu­ lar, personal o dígase de propia mano, pues puede que intervengan otras personas, con codominio funcional del hecho, pero desprovis­ tos de toda relación de parentesco con la víctima. i

LEGALES EDICIONES

La «violencia familiar», ya sido ya objeto de penalización en el catálogo punitivo, a través de la inclusión de los artículos 1219-B y 1229-B del CP, vía la sanción de la Ley N9 29282 de noviembre del 2008; donde sujeto pasivo del delito no necesariamente debe ser una mujer, en tanto pueden ser los hijos e inclusive el padre1561 . 7 5 A nuestro entender, la vida vale igual, sea la de una mujer, de un niño, de un anciano, de un hombre, etc.157y158, y vaya que

156

Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ps. 266-273.

157

A decir de Alonso de Escamilla y de Lamarca, en el ámbito penal, partimos de la base que la moral y legalmente la vida, la integridad, la libertad, etc., de cualquier persona valen en principio lo mismo o, lo que es igual, su privación merece la imposición de la misma pena sea quien sea la víctima pues lo contrario vulneraría

estas agresiones también se producen -claro a una menor escala-; la discriminación que sufre actualmente las damas a mano del hombre, no puede combatirse con el Derecho penal, sino con otros medios de control social. Si fuésemos de la postura que el derecho punitivo ha de encargarse de eliminar todo viso de discriminación, entonces bajo esa misma postulación, tendríamos que avalar la penalización del delito de "Gay¡cidio", puesto que es sabido que los homosexuales son objeto -tam bién- de permanente discrimi­ nación ¿Cuál sería el fundamento para negarle dicha equiparación punitiva, no es qué acaso sobre ellos, no rige también el principio de «igualdad constitucional»? Todo aquel sector social (minusváli­ do, anciano), que se sientan marginados, discriminados, tendrían que recibir el mismo trato por parte del Derecho penal, lo que haría de este instrumento jurídico, un catalizador de todas las discrimi­ naciones que padece todo grupo y/o sector de la sociedad. Nues­ tra opinión es que la relación de parentesco ha de estar cobijada bajo una «Circunstancia Mixta», a tomar en cuenta al momento de la determinación e individualización de la pena, pudiendo operar como agravante o como atenuante, con lo cual se evita las dificul­ tades al momento de definir el grado de participación delictiva, de todos aquellos que no ostentan dicha vinculación familiar, por lo que los delitos de parricidio y de infanticidio, deberían ser deroga­ dos del catálogo punitivo.

sin duda el principio de igualdad. Pero, en realidad y como es sabido, hay casos en que por diversas razones determinadas conductas se desvaloran más o se con­ sideran más culpables y, en consecuencia, se imponen sanciones diferentes; así, por ejemplo, en casos de parentesco entre agresor o víctima cabe imponer una pena mayor (...); Reflexiones sobre las medidas penales para la protección con­ tra..., p. 1763. 158

Vide, al respecto, Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 68.

LEGALES EDICIONES

Siguiendo a un sector de la doctrina especializada, diremos que el Derecho penal ha de guiarse por criterios de estricta igual-1 8 5

dad: todas las conductas estructural y objetivamente idénticas han de ser sancionadas de la misma manera. Un homicidio es un homi­ cidio siempre lo cometa quien lo cometa (sea hombre o mujer)159.

LEGALES EDICIONES

Debe empezarse por reconstruir el rol de la mujer en la socie­ dad, no resulta suficiente con la dación de normativas que permita su inclusión en la vida social, económica, cultural y política de la Nación, sino que debe aparejarse a ello, la concientización160, edu­ cación e interiorización de los primordiales valores de igualdad, que han de ser conculcados e impartidos en las escuelas y, sobre todo en la familia; es de verse que la cultura del machismo, se aprende en casa, cuando son los propios padres quienes pregonan a sus hi­ jas, que su rol ha de ser únicamente de ama de casa, de cuidar a los hijos y en un papel de sumisión y/o subordinación frente al hom­ bre. A veces la mujer peca de más machista que el propio hombre. Sin embargo, dichas carencias, exclusiones y/o discriminaciones no pueden ser compensadas por mayores cuotas de intervención del Derecho penal161; se postula en la doctrina española, que el Derecho penal no es ni será en este sentido autosuficiente. Necesita caminar con un conjunto complementario de medidas de carácter social y jurídico, propiciadas, estas últimas, por otros sectores del Ordena­ miento jurídico. Además el principio de intervención mínima al que se ve, en todo los casos, subordinado implica una cautelosa utiliza­ ción del derecho más represivo162.

159

Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 69.

160

A decir de Faraldo Cabana, al aumentar la concienciación social acerca de la en­ tidad del problema de la violencia contra mujer en la pareja aumenta también el número de denuncias y se hace mayor la visibilidad del fenómeno; Razones para la introducción de perspectiva de género..., p. 77.

161

De postura contraria, Larrauri, al sostener que a pesar de que no puede saludarse nunca alegremente la intervención del derecho penal, pues ello implica su am­ pliación, debe reconocerse que esta intervención pretende compensar a la parte que en esta ocasión no tiene poder que es la mujer; Género y Derecho Penal, p. 4.

162

Morillas Cueva, L.; Valoración de la Violencia de Género desde ¡a perspectiva del Derecho Penal, p. 6.

La erradicación de la violencia sobre la mujer exige la adop­ ción decidida y masiva de los medidas educativas, que fomenten la igualdad de sexos y que eliminen los roles sociales establecidos como naturales. La sensibilización social y la potenciación de la importancia del papel de la mujer en la vida diaria resultan funda­ mentales para contribuir a cambiar la imagen actual generalmente como aceptada como subordinada al varón y la familia y para cons­ truir su verdadera posición, esto es, la que corresponde como ser humano163. Más y mejor información a la víctima para que sepa a tiempo que debe hacer y a dónde acudir si es objeto de malos tra­ tos; mejora de los servicios y asistencia dispensada a la víctima de estos delitos y coordinación de las instancias que los presten; profesionalización de los operadores sociales y jurídicos, procurando que la intervención de los mismos se oriente, empáticamente, a la solución de los problemas de quien padece los malos tratos; incre­ mento de la efectividad del sistema legal, coordinando la eventual actuación de sus diversas jurisdicciones e instancias (...)164.

163

Queralt Jiménez, J.J. y otro; La Violencia de Género: ..., p. 1197.

164

García-Pablos de Molina, A.; Criminología, p. 159.

LEGALES EDICIONES

Los medios de comunicación ejercen un papel fundamental en dicho propósito, pues no en pocas ocasiones se encargan de difundir mensajes publicitarios, cuyo contenido da cuenta de una abierta estigmatización de la mujer, en cuanto a comerciales donde las damas son empleadas como motivación de los hombre para la compra de ciertos productos (tabaco, cigarrillos, cerveza, desodo­ rante, ropa, etc.), es un, marketing sexista; también se tiene dicha representación cuando el esposo prohíbe a su consorte a laborar, encomendándole exclusivamente las labores del hogar. Así, como la identificación de la mujer con utensilios de limpieza y del que­ hacer doméstico, como si las damas estuviesen condenadas irrenunciablemente a las tareas del hogar. Convenimos con un sector de la doctrina, cuando se indica que (...) se ha relegado a la mujer

al ejercicio de determinados roles sociales (esposa, madre) y a la realización de tareas secundarias y, sobre todo, se le ha pretendido educar en el sometimiento a un poder, el del padre, el del marido, en definitiva, el del hombre, al que además ha de reconocer como superior165. La mass media, con todo su poder de convocatoria, deben quedar implicados muy directamente con esta Política social de fo­ mento de la igualdad y de prevención de la violencia166. Convenimos -p or tanto-, que construir figuras delictivas ba­ sadas en una supuesta relación de superioridad del hombre frente a la mujer, justificados en razones de reivindicación social, con arre­ glo al principio de igualdad, hace de la Ley penal una plataforma encaminada a resolver las discriminaciones sexuales -aún vigentes en la. sociedad- por ser incompatibles con los componentes que construyen la materialidad del injusto así como con la categoría del bien jurídico protegido.

LEGALES EDICIONES

2.

EL DERECHO PENAL DE GÉNERO

Desde un punto de vista criminológico, Serrano Maíllo escri­ be que el género es una de las variables que más afecta a la vida personal de los individuos. En efecto, como es bien fácil de com­ prender, ser hombre o mujer afecta las opciones que una persona puede tomar en su vida y también en su quehacer cotidiano. Más aun, la variable que correlaciona de forma más sólida con la crimi­ nalidad es el género: frente a las mujeres, los hombres cometen un porcentaje absolutamente desproporcionado de los delitos que se cometen en una comunidad167. Este es un dato esencialmente cri-

165

Alonso de Escamilla, A. y otro; Reflexiones sobre las medidas penales para la pro­

166

Queralt Jiménez, J.J. y otro; La Violencia de Género:..., p. 1198.

167

Serrano Maíllo, A.; Introducción a la Criminología, p. 402.

tección...

minológico, pues la valoración que ha de efectuar el Derecho penal, para definir su ámbito de intervención, se elabora desde distintos planos a saber. Las conductas que el legislador las declara como «delictivas», parten de un sustento legitimador-de uso general-: el acto, como conducción humana que genera un estado de lesión y/o de pues­ ta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Desde un aspecto estrictamente penal-sustantivo, el enfoque de disvalor, se elabora desde el daño que la acción u omisión indica como compo­ nente material, de ahí se procede a la descripción táctica y norma­ tiva del comportamiento humano, con arreglo a un «Derecho Penal del Acto». Llevada dicha argumentación a los delitos de homicidio y sus derivados, diríamos que la estructuración típica de la conducta desplegada por el agente, tiene que ver únicamente con el obrar atribuible a una persona, al margen de su sexo, edad, raza u otro factor de orden social, económico u antropológico. Un asunto es la contemplación criminológica y otra la penal, pues la primera de ellas, al ser una ciencia explicativa, tiende a escudriñar en los fac­ tores que llevan a una persona a delinquir así como a los procesos de victimización, mientras que la segunda se encamina a valorar hechos (conductas), susceptibles de ser encajados en la cobertura normativa del tipo legal en cuestión.

LEGALES EDICIONES

Lo anotado, importa una descripción del debe ser de la ciencia penal, que debe materializarse en la proyección de política criminal; sin embargo, no puede perderse de vista que el legislador no en pocas ocasiones se sale de dicho norte, para adentrarse en valora­ ciones, que de cuyo cuño, se construyen a partir de las posiciones sociales de los individuos (estereotipos) y, ello, con mayor énfasis en estructuras sociales, donde el sexo femenino se encontraba en una posición de inferioridad sobre el género masculino. Siendo así, y resultando el legislador (hombre), quien definía mayoritariamente la conducta penalmente prohibida, habría de conducir sus cau­ ces bajo los esquemas patriarcales, incidiendo en la tipificación de

figuras delictivas, dirigidas a patentizar roles y/o posturas sociales, v. gr.; los delitos sexuales son una muestra palmaria de ello, máxi­ me en las codificaciones penales de antaño, donde lo que se pro­ tegía era el «Honor Sexual», donde el delito de violación sexual, -tenía ontològicamente hablando-al hombre como sujeto activo y a la mujer como sujeto pasivo, sólo desde una perspectiva hetero­ sexual; donde víctima, sólo podía ser aquella fémina, portadora de dicho honor sexual, por lo que aquella que ya se había iniciado en la vida sexual así como la prostituta y la consorte, no eran dignas de protección penal; así, se fijó un delito propiamente encaminado a recoger una conducción social del hombre del seductor, pues solo el varón podía ser autor de este injusto penal al igual que el deno­ minado «Rufián», de aquel zángano que vive a costa del dinero que su mujer gana merced a la actividad de la prostitución. i

LEGALES EDICIONES

En definitiva, ha sido siempre el hombre que ha fijado los rum­ bos de la política criminal del país, en tal medida, la suerte de las mujeres en el proceso de criminalización y de victimización de las conductas prohibidas, en base a posturas y estigmas sociales. A la ciencia debe acusarse también de dicho etiquetamiento social168. Dicho lo anterior, se tiene una legislación penal que no se le puede denominar como neutra al tomar en cuenta el género del autor, para definir normativamente la conducción delictiva, dando lugar a un «Derecho Penal de Género»; empero, las mutaciones en la sociedad así como la apertura a una visión más democrática del estado de las cosas, propicia cambios en el plano normativo, pues con la actual normatividad penal, ya no se puede decir que el hom­ bre no pueda ser sujeto pasivo de los delitos sexuales, sea desde una postura homosexual o heterosexual, máxime con la reforma

168

A decir de Serrano Maíllo, a las teorías criminológicas clásicas, se le acusa reflejar una imagen machista de la mujer delincuente y de la mujer en general, de dar una imagen de una mujer sumisa, pasiva e inferior; Introducción a la Criminolo­ gía, p. 405.

producida a costa de la Ley N9 28251. En el caso del delito de Seduc­ ción, podría decirse también lo mismo, en tanto la promesa de ma­ trimonio169, ya no es la única vía para la materialidad típica de dicha figura del injusto, al margen de lo obsoleto que resulta este delito, tomando en cuenta su carencia de materialidad sustantiva y, en la hipótesis delictiva del Rufianismo, podría ensayarse que la prosti­ tución es una actividad comercial, a la cual ha ingresado también el hombre, no obstante, expresar un «Derecho Penal de Autor»170. Consecuentemente, no resulta hoy en día correcto o dígase confor­ me a las garantías materiales del Derecho penal, elucubrar un «De­ recho Penal del Género», sobredimensionando la victimización de la mujer sobre el hombre, pues como lo hemos venido sosteniendo el derecho punitivo no es el instrumento idóneo para impedir todo viso de discriminación y para viabilizar la materialidad del principio de igualdad constitucional. Cuestión distinta ha de verse, cuando se fija un tratamiento punitivo diferenciando, tomando en cuenta las particularidades de la víctima o la singular relación entre los miembros de la pareja cri­ minal, es así que se procede a penalizar con mayor intensidad, las violaciones sexuales, cuando más baja sea la edad del ofendido, con arreglo al criterio de la mayor vulnerabilidad171, o, cuando media una relación de superioridad o de naturaleza, que le otorgue cierto poder sobre su víctima, es así que se justifica válidamente que el

Una sociedad -liberalizada si se puede decir-, puede concebir perfectamente que sea la mujer que proponga matrimonio al hombre.

170

Si la víctima es un impúber, la conducción típica debe trasladarse y/o desplazarse a las figuras delictivas contenidas en los artículos 170e o 181s del CP.

171

Como expone García-Pablos de Molina, dichos factores reclaman, desde luego, un estudio individualizado -persona a persona- y han de ponerse en relación con cada tipo concreto de delito. Pues la víctima potencial exhibe un riesgo mayor o menor -e s más o menos v u ln e r a b l e - con relación a determinados sucesos y no a otros. No existe un riesgo genérico ni homogéneo sino un riesgo diferencial que varía con cada persona y delito; Criminología, p. 93.

LEGALES EDICIONES

169

legislador intensifique la respuesta penal; así también el secuestro que recae sobre una mujer en estado de gestación. \

Las situaciones descritas no la podemos identificar con el solo hecho de que sujeto pasivo del Homicidio sea una mujer, ello su­ pondría reconocer la existencia de una relación de superioridad del varón sobre la dama o una extrema inferioridad de la mujer (pre­ sunta vulnerabilidad)172, que si bien puede darse en ciertos casos, no lo será siempre, máxime cuando el hombre puede ser pasible también de violencia familiar. No puede postularse dicho axioma de forma general. Según la posición -aquí adoptada-, avalar dicha postura significa degradar a la mujer frente al hombre, asumiendo una posición servil y de inferioridad frente al hombre, lo cual es in­ aceptable desde los dictados de un orden democrático de derecho. Se deben promover las condiciones que sean necesarias, para combatir cualquier clase de discriminación que sufra la mujer en mano del hombre, a veces por representantes del mismo género (machismo); la formulación de políticas sociales173 que elimine todo viso de exclusión y de formación, educación y difusión, en cuanto al rol que la mujer ocupa en el umbral del Tercer Milenio, que no es ni de sumisión ni de subordinación frente al hombre, todo lo co n -, trario es de protagonismo pleno en todas las actividades sociales, económicas y culturales que acontecen en nuestra Nación174. Mas

LEGALES EDICIONES

172

Sin embargo, para Faraldo Cabana, en este caso la desventaja proviene de su na­ tural vulnerabilidad construida socialmente a través de la imposición de modelos androcéntricos que se perpetúan por la inercia social; Razones para la introduc­ ción de ia perspectiva de género..., p. 91.

173

Así Morillas Cueva, L.; Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva..., p. 6.

174

Así, Queralt Jiménez y otro, al sostener que la educación basada en la igualdad re­ sulta además fundamental en el terreno de la prevención del maltrato dirigido a la mujer. Esta educación no debe finalizar sólo en los niños; sin solución de conti­ nuidad prosigue con los mayores, por lo que se hace necesario el establecimiento de planes formativos según los distintos niveles de intervención del personal que coordinadamente trabajan para combatir este problema social; La Violencia de Género:..., p. 1201.

es sabido que esa tarea no se le puede conferir al Derecho penal, su misión es otra: la de prevenir cualquier ataque lesivo a los bie­ nes jurídicos -penalmente tutelados-; añadir un plus de disvalor a conductas como el Asesinato, basado en el principio de igualdad, es todo un despropósito, que no se puede avalar, provenga o no dicha iniciativa del género femenino. Se apunta en la moderna criminología, como apunta GarcíaPablos de Molina, en la posibilidad de prevenir la delincuencia in­ cidiendo en la víctima (potencial). El fundamento científico de esta concepción («prevención victimal») complementaria, no sustitutiva, de la «criminal» parece incuestionable. El crimen es un fenómeno altamente selectivo, no casual, ni fortuito o aleatorio: busca el lugar oportuno, el momento adecuado y la víctima propicia también. La condición de víctima -e l riesgo de llegar a serlo- tampoco depen­ de del azar o de la fatalidad, sino de circunstancias concretas, sus­ ceptibles de verificación175. En el caso de la «violencia doméstica» este dato aparece de forma clara, cuando la propia mujer se coloca (consciente o inconscientemente), es una situación de alto riesgo, al no forzar la separación con el hombre o al anunciarla a su perma­ nente agresor, al advertirse los primeros indicativos de violencia o de no denunciar el hecho ante las autoridades; la pasividad, inercia y casi decimos resignación de algunas mujeres, es un obstáculo en la verdadera prevención de estas conductas antijurídicas.

175

García-Pablosde Molina, A.; Criminología, p. 116; Así, Herrera Moreno, al apuntar que el orden preventivo (criminológico, pues y extra-penal), la sociedad de las víctimas también marca una pauta muy visible en las actuales estrategias en alza: la promoción de campañas de prevención victimal. Así, planteamientos afines a los citados acerca de la llamada prevención victimal: la movilización y alerta de víctimas potenciales, se dice, supone, a la postre, la postulación de una actitud defensiva, que termina redundando en la gestación de una general avidez retri­ butiva (...); Publicidad y Control Penal, p. 39.

LEGALES EDICIONES

En la doctrina española, una tribuna -de la cual conciliamossostiene que el mero dato criminológico o estadístico de que los

casos de violencia sobre las mujeres sean más frecuentes que los casos de violencia sobre los hombres no justifica en absoluto un trato dogmático diferencial cual es el de castigar de manera más agravada al hombre agresor que a la mujer agresora, sino que -en todo caso- aconseja que dicha desigualdad o desequilibrio social se combata sociológicamente con otros específicos medios, a saber: medidas de prevención, planes educativos de sensibilización, preci­ sa información mediática, ayudas económicas y sociales, etc.176 En el caso concreto de la legislación peruana, lo curioso es que la dación de la Ley N9 29819 del 27 de diciembre de 2011, no ha supuesto una mayor agravación de la pena cuando el sujeto pasivo es una mujer, sino un efecto meramente denominativo, es decir, cuando la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga del delito, tendrá el nombre de «Feminicidio», desplegando únicamente efec­ tos socio-pedagógicos, donde la mayor pena tendrá lugar, cuando el Parricidio es cometido bajo alguna de las agravantes previstas en el artículo 1089 del GP - Asesinato.

LEGALES EDICIONES

3.

MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 1079 DEL CP

De la nueva redacción normativa del artículo 1079 de la co­ dificación punitiva, se tiene tres aspectos a saber: primero, la ex­ tensión de las relaciones de parentesco que pueden dar lugar a la configuración legal del delito de Parricidio; segundo, la inclusión del llamado «Parricidio-Asesinato» como circunstancia de agravación; y, tercero, la incorporación del delito de «Feminicidio», desde un plano estrictamente denominativo. En primera instancia, se tiene que el legislador ha querido dar­ le una cobertura «omnicomprensiva» a la figura delictiva conteni­

Polaino-Orts, M.; citado por Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Pe­

nal. Parte General, ps. 70-71.

da en el artículo 1079 del CP, mediando la inclusión de nuevos su­ puestos de hecho, que pueden dar lugar al delito de Parricidio. A tal efecto, es que se ha procedido a normar, que ja relación de la pareja criminal -de parentesco- puede extenderse: a quien ha sido su cónyuge o quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga (...); esto es, se define una vinculación parental que no ne­ cesariamente debe estar vigente en el momento de los hechos, pues puede tratarse del ex cónyuge, asimismo se da el encaje a relaciones sentimentales no revestidas de un reconocimiento legal -aparte del concubinato, ahora llamado «convivencia»-, en cuanto a cualquier otro tipo de relación similar, bajo una cláusula abierta, que a prime­ ra vista supone una flagrante lesión al principio de legalidad, en su vertiente de lex certa (mandato de determinación). De esta forma, se ingresa a un campo muy incierto de desvaloración, pues se pre­ sume que en estos casos, la perpetración del injusto se acomete merced a una relación ventajosa que sólo puede otorgar la convi­ vencia u otras, como la dependencia económica, que puede darse en una pareja que se ha separado (sea de hecho o de derecho). Mas en realidad, como lo hemos sostenido en otros apartados dogmáti­ cos, el mayor reproche radica en una reprobación ético-social; para la acreditación de este injusto penal no se necesita comprobar que el agente cometió el hecho punible en base a una relación de supe­ rioridad; v. gr., el joven de 18 años que mata a su padre de 38 años, de forma directa con un disparo de arma de fuego. LEGALES EDICIONES

En principio, la mencionada «relación de parentesco», habría de ser definida mediante la remisión a las instituciones familiares re­ guladas en el Código Civil, en la cual el concubinato estaba también comprendido; empero, la nueva redacción normativa, hace alusión a relaciones familiares caducas -si se quiere decir-, pues los ex cónyuges y ex convivientes, también son objeto de tutela jurídicopenal por el artículo 1079 del CP. Es sabido, que las agresiones do­ mésticas, toman lugar incluso cuando ya no hay convivencia de la pareja, basta que exista aún el vínculo de padres -por los hijos—,

para mantener un contacto, que algunas veces, virtud de los celos, del egoísmo o del machismo exacerbado, hacen del hombre un ser peligroso, capaz de provocar estados de violencia insospechados. La decisión de la mujer de no seguir adelante con la relación -se ­ paración de hecho o a un divorcio-, de saber el varón que la ex es­ posa tiene una nueva relación amorosa o de que aquella demande (alimentos) lo que la ley le reconoce, genera reacciones de violen­ cia, que en ciertos sucesos puede terminar en resultados fatales (la muerte de la víctima). Es así, que el dato criminológico que revela una alta cifra de violencia (lesiones y asesinatos), en una pareja cri­ minal, que ya no se encuentra conviviendo, como consecuencia de una separación de hecho (cónyuges) o el rompimiento de una rela­ ción de concubinato; renglón aparte merece, cuando los cónyuges o concubinos, a pesar de estar separados, viven aún bajo el mismo techo y así toma lugar el asesinato de uno de ellos.

LEGALES EDICIONES

Siendo así, la reforma en tal sentido extensivo, se encuentra plenamente justificada. Punto importante a saber, es lo concerniente a la «relación análoga», que incide en una ampliación cuasidiscrecional del ope­ rador jurídico, con respecto a la realización típica del delito de Parri­ cidio, que a nuestro entender colisiona con el principio de estricta legalidad, concretamente con el principio de «determinación», tal como se identifica en el artículo 1705 del CP ("violación sexual"), hasta antes de la modificación producida por la Ley 28251. Lo cierto es que deben emparentarse a los supuestos tradicionales de Parricidio, aquellas relaciones de orden sentimental y/o afectiva, en cuanto la vigencia de un lazo importante entre la víctima y el agresor, que precisamente le otorga al autor ciertas ventajas para la perpetración del injusto penal. Si es que apelamos a una vocación legalista de las institucio­ nes regladas en el Derecho privado, tenemos que el CC regula la ins­ titución del régimen «Esponsalicio», que en los términos descritos

en el artículo 2399, se dice lo siguiente: "La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustar­ se a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma". La normativa civil hace alusión a una relación de noviazgo, bajo toda la formalidad convencional de la Ley, de quienes se comprometen re­ cíprocamente a contraer nupcias; este noviazgo puede incluso dar lugar a un concubinato, siempre que vivan juntos por el lapso de dos años y estén ambos libres de impedimento legal. Consecuente­ mente, en este último caso, se aplicaría la relación de convivencia, por lo que dicho régimen procedería cuando la pareja no tiene co­ habito o cuando, no se cumple con el plazo estipulado en el CC, para que pueda hablarse con propiedad de un «concubinato».

Si vamos más allá en las relaciones amorosas que pueden acontecer en la realidad social, se advierte también a las que impli­ can una infidelidad de la pareja, de quien está casado y tiene rela­ ciones con persona ajena a su consorte; desde un baremo esencial­ mente ético, se diría que esta inclusión resulta inaceptable, pero si lo que pretende la reforma, es de ejercer una tutela intensifica­ da de toda aquella persona que puede ser objeto de homicidio de

LEGALES EDICIONES

No obstante lo anotado, pensamos que el legislador quiso ir más allá, en aquellas relaciones sentimentales que no pueden ser reputadas como "noviazgo", es decir, como enamorados, quienes entablan relaciones amorosas de pareja sin ser casados y sin ser convivientes; no puede existir cohabito, mas de forma temporal y esporádica mantienen relaciones sexuales, que de cierta forma entraña una fuerte vinculación, que en dicho orden de ideas, po­ dría ser visto como un Parricidio. A este nivel, estimamos dejar en claro, que debe referirse a una vinculación amorosa y/o afectiva,. que cuenta con cierta materialidad, en tal medida las relaciones sentimentales idílicas así como las no correspondidas, han de ser excluidas del ámbito de protección penal; v. gr, el varón que no es correspondido por la dama que corteja y así la mata, será un Homi­ cidio y/o Asesinato, pero no el delito -in comento-

manos de su pareja, no podría excluirse dicha hipótesis, desde una plataforma democrática y conforme el dato criminológico. No cree­ mos que en dichas relaciones -extra-maritales-, no se presentes agresiones, otra cosa es la cifra negra de la criminalidad, cuando de lesiones se trata, mas los celos u otro tipo de factores de riesgo, puede aparecer en esta relación y, así uno de ellos Ultimar a la otra; por lo que el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer, sea desde una postura sexual heterosexual y/o homosexual, según el principio de igualdad.

LEGALES EDICIONES

En puridad, acá podrían entrar a tallar otro tipo de vinculacio­ nes afectivas, como el compadrazgo, el entenado u otros, lo que ya se encargará la jurisprudencia de fijar su alcance y contenido, que de acuerdo a nuestro parecer, dicha cláusula por analogía debería ser eliminada desde una perspectiva de lege ferenda. Ahora bien, la reforma ha significado también la incorpora­ ción del llamado «Parricidio-Asesinato»; en otros trabajos, adver­ timos y acusamos de innecesaria la tipificación del tipo legal con­ tenido en el artículo 1079 del CP, nó sólo por los motivos -antes postulados-, sino también por los problemas interpretativos que se generan con el artículo 1085 del CP ("Asesinato"), pues mu­ chas veces, la muerte de un pariente por parte del agente, vie­ ne premunida de una serie de factores y/o circunstancias, que lo convierten en un verdadero Asesinato, al ser cometido de forma alevosa, habiendo recibido un precio para matar a su madre y/o esposa, sin ningún motivo (por ferocidad o por placer) o para fa­ cilitar y/o ocultar otro delito177, lo que incidía en negar de plano una tipificación simultánea por ambas figuras delictivas, so pena de vulnerar el principio del non bis in ídem material, en tanto solo había una muerte.

177

Primero ultraja sexualmente a su esposa con violencia y, luego la asesina, para ocultar la violación.

Dicho lo anterior, se manifiestan consecuencias político crimi­ nales insatisfactorias, al tener que penalizar un Asesinato como si fue­ se un Homicidio simple (con la agravante del parentesco); a su vez, el gran problema surge cuando el agente da muerte a su pariente, en concierto criminal con una persona que no tiene relación parentaí alguna con la víctima, mediando un codominio funcional del hecho; v. gr., el amante que asfixia a la víctima, luego de que la cónyuge del sujeto pasivo lo ha colocado en un estado de inconsciencia, así tam­ bién eíamigo que conjuntamente con su la hija de la víctima (madre), le propinan una golpiza, que le ocasiona la muerte178. Según dichos relatos tácticos, toma lugar una coautoría; sin embargo, de acuerdo a la regulación penal (inclusive la actual), el pariente asume responsa­ bilidad penal por el delito de Parricidio y el no pariente por el delito de Asesinato, lo que quiebra el principio de unidad del acto, pues un solo hecho es escindido en dos tipificaciones penales diversas. ¿Con la incorporación del segundo párrafo al artículo 1079 del CP, se soluciona los problemas de coautoría, al haberse pena­ lizado el Parricidio agravado, cuando concurren algunas de las cir­ cunstancias previstas en el artículo 1Q89 {in fine)? En apariencia sí y así lo decimos, por la sencilla razón de que uno de los coautores, esto es, el pariente del sujeto pasivo sigue respondiendo por el delito de Parricidio y el otro coautor, por el delito de Asesinato, con el ingrediente, que se toman en cuenta para ambos, la forma, circunstancia, medios y móviles que motivaron la perpetración del injusto penal.

178

El hermano de la víctima, que contrata a un sicario mediando precio, para que le de muerte a su pariente, es un instigador, de la modalidad típica de Asesinato y, nunca de Parricidio, en tanto el ejecutor material del delito no tiene relación de parentesco alguna con la víctima.

L E G A L E S E D IC IO N E S

Punto importante a saber, que vulnera los principios de pro­ porcionalidad y de culpabilidad, es la magnitud de la pena a impo­ ner, puesto que el «Parricidio agravado», recibe una pena no menor

de 25 años de privación de libertad, mientras que el Asesinato, se en­ cuentra conminado con una pena nq menor de 15 años de privación de libertad; por consiguiente, autores que revelan una misma culpabi­ lidad y que han cometido un hecho -de igual contenido de desvalorreciben un tratamiento punitivo diferenciado, en mérito a una repro­ bación estrictamente de naturaleza ética y social, lo cual no se ajusta a las garantías materiales de un Derecho penal democrático.

LEGALES EDICIONES

Finalmente, debe destacarse que no se ha corregido el vacío con respecto a la pena máxima1791 , en la medida que el legislador 0 8 sólo fijó la pena mínima y ello no resulta correcto desde una pers­ pectiva del principio de legalidad, en específico del nullum poena sine lege praevia18°; se ha estado interpretando de forma sistemá­ tica con el artículo 299 (in fine), que la pena máxima es de 35 años, mas ello no es suficiente para colmar las exigencias de dicho criterio rector del ius puniendi estatal. Los presupuestos de «motivación» y de «garantía» requieren que el marco penal se encuentre expresa­ mente definido en su marco temporal mínimo y máximo, con arre­ glo al principio de culpabilidad, que ha de tomarse en cuenta en el proceso de «determinación e individualización de la pena».

179

Identificable desde la dación de este cuerpo de leyes.

180

Una situación similar acontecía con las modalidades del injusto de terrorismo, contemplados en el artículo 39 del DL N9 25475, que fuera subsanado con la da­ ción del artículo 2- del Decreto Legislativo N9 921.

EL DELITO DE FEMiNiCIDiO, BASADO EN LA DISCRIMINACIÓN ¥ EN EL ODIO HACIA EL SEXO FEMENINO, CONFORME SU NUEVA REGULACIÓN NORMATIVA 1. ■ APUNTES PRELIMINARES Las muertes de mujeres en manos de los hombres, han alcan­ zado cifras alarmantes en los últimos tiempos en el Perú, es decir, la estadística criminal del delito de «Feminicidio», ha aumentado de forma ostensible y significativa181, lo cual es sobredimensionado con especial morbo, por parte de los medios de comunicación social y las tribunas políticas, con el afán de generar una sensación de miedo y de inseguridad en toda la población femenina182. En de­ finitiva, los homicidios a golpes que se producen en el seno familiar, generan un pánico moral, de angustia colectiva, propicia una socie­ dad masificada de sujetos pasivos.

Según cifras del Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Público, durante el periodo de 2009-2013, 547 mujeres fueron víctimas de este delito, de las cuales 65, no tenían vínculo familiar alguno o sentimental con aquéllas. Siendo que 482 mujeres (88.1%), fueron asesinadas por su pareja, ex-pareja o familiar.

182

Ello no obsta en reconocer, que desde siempre, se h a n producido este tipo de agresiones y muertes, teniendo como sujeto pasivo en la mujer, en el marco de un contexto familiar, y que tal v e z, al no haber concitado el interés, que hoy toma- do dicha problemática, es que haya provocado que la realidad criminológica sea puesta al descubierto por la prensa y por las agencias estatales involucradas en la persecución, juzgamiento y sanción de tales crímenes.

LEGALES EDICIONES

181

LEGALES EDICIONES

Ante tal situación, de pánico y zozobra, se abre un fecundo espacio, para una respuesta enérgica del Derecho penal; así, el apa­ rato punitivo del Estado es alimentado fuertemente por el dato cri­ minológico, lo que justificaría -e n principio-, que se apele a una mayor dosis de energía sancionadora, en el marco de Asesinatos, que tienen como víctimas a mujeres de todo estrato social y eco­ nómico. Aparece así, una «Criminología Mediática», que como bien explica ZAFFARONI, poco tiene que ver con la académica. Podría decirse que en paralelo a las palabras de la academia hay otra, que responde a una creación de la realidad a través de la información, subinformación y desinformación mediática en convergencia con perjuicios y creencias, que se basa en una etiología criminal simplis­ ta asentada en una causalidad mágica183y184. La política criminal -com o es sabido- no sólo tiene que ver con el derecho punitivo, sino con todos aquellos medios u instru­ mentos, capaces e idóneos para prevenir y contener toda manifes­ tación de criminalidad; entonces, los medios de control social -aje­ nos al Derecho penal-, cuentan con efectos más poderosos para desplegar efectos en puridad preventivos. Sin embargo, los rasgos que caracterizan la sociedad actual, demuestran que para la políti­ ca, lo más rentable -en términos electorales-, es la utilización del Derecho penal, más llevados a su función «socio-cognitiva-promocional», que a sus efectos neutralizadores de la delincuencia. Esto implica, que poco interesa el verdadero rendimiento de la norma jurídico-penal en los hechos, en la realidad social, sino de mantener cautivo a un electorado, necesitado y ansioso de mayor seguridad ciudadana. Se habla así del peso de la emotividad en constante ac­ ción, esta creencia se construye, conforme lo describe ZAFFARONI,1 4 3 8

183

Zaffaroni, E.R.; La palabra de los muertos. Conferencia de Criminología Cautelar, EDIAR, Buenos-Aires, Argentina, cit., p. 365.

184

Lo mágico, dice Zaffaroni, es la especial idea de la causalidad que se usa para canalizar ía venganza contra determinados grupos humanos; La palabra de los muertos, cit., p. 365.

sobre bases bien simplistas, pero profundamente internalizadas a fuera de reiteración y bombardeo de mensajes emocionales me­ diante imágenes: indignación frente a algunos hechos aberrantes, pero no a todos, sino sólo de los estereotipados; impulso vindicati­ vo por identificación con la víctima de estos hechos, pero no con to­ das las víctimas, sino sólo con la de los estereotipados y si es posible que no pertenezcan ellas mismas a ese grupo, pues en tal caso se considera una violencia intragrupal propia de su condición inferior; miedo a la propia victimización y reclamo de mayor represión sobre la base de la causalidad mágica, según la cual mayores penas y ma­ yores arbitrio policial producen mayor prevención de los delitos185. Llevado los argumentos descritos, -a l caso que nos ocupa­ rem os de indicar que fue a fines del año 2011, que el legislador dio partida de nacimiento, al delito de «Feminicidio», mas denominati­ vo que represivo, dando un mensaje de dureza, frente a hechos tan execrables. A la fecha, han pasado casi ya dos años y los efectos di­ suasivos (de intimidación), que debe reportar las sanción penal son prácticamente nulos. Apostamos, que aún se llegue al radicalismo punitivo de la pena capital, tampoco se lograría la eliminación de tal conducta delictiva; lo que nos revela la ciencia criminológica, es que la coacción psicológica de la pena, en algunos delincuentes no genera los efectos que se espera de ella.

185

Zaffaroní, E.R.; La palabra de los muertos, cit., p. 371.

186

La tecnología de la criminología «mediática», como expone Zaffaroni, es tele­ visiva. Por eso, dice el autor, cuando hablamos de discurso, no lo hacemos en el sentido puro del lenguaje hablado ó escrito, sino del mensaje que se impone mediante imágenes; La palabra de los muertos, cit., p. 367.

LEGALES EDICIONES

Entonces, cuando la problemática de agudiza, cuando la prensa escrita y televisiva, engrosa sus titulares, con hechos de sangre, que tienen como víctima a una mujer186, el legislador reacciona de forma inmediata, pero no desde un plano totalizador de la política crimi­ nal, sino sólo a través de los portentosos brazos del «¡us-puniendi»

estatal; y es así, que en los programas informativos de los medios de comunicación social, se presentan los parlamentarios, quienes aceptan -d e forma casi desnuda-, que la inclusión del Feminicidio, en el catálogo punitivo no fue suficiente para evitar que se sigan produciendo estos crímenes, es decir, admiten efectos preventivos nulos, sin embargo apelan al discurso de la retribución del delito; en otras palabras dicho: no importa que el mensaje punitivo de la nor­ ma no haya calado en la psique de los delincuentes; no interesa que no se ha podido evitar la muerte injustificada de tantas peruanaslo único que interesa es de darle el arma legal al juez, para que pueda imponer penas sumamente severas. Según esto, el Derecho penal se reduce a un instrumento puramente represivo, que cala en una faz netamente retributiva, marginando su función preventiva, que el texto punitivo y la Ley Fundamental, le asignan de forma prioritaria.

LEGALES EDICIONES

Parafraseando a ZAFFARONI, diremos que frente al pasado la urgencia es una respuesta imposible sólo puede ser la venganza. Como urgencia es intolerante, no admite reflexión, ejerce una cen­ sura inquisitorial, pues a cualquier tentativa de responder invitando a pensar es rechazada y estigmatizada como abstracta, idealista, teórica, especulativa, alejada de la realidad ideológica, etc.187. En su momento, acusamos que una figura delictiva -así con­ cebida-, comprendida bajo el corsé del «Género», a lo único que conduce a es a un Derecho Penal Simbólico, a una perversión del núcleo sustentador del Derecho penal, que es el hecho, como fac­ tor gravitante de la construcción normativa, el desvalor que se erige como soporte del fundamento material del injusto, lo que legítima en definitiva la intervención del derecho punitivo, en un orden de­ mocrático de Derecho. Apelar al Derecho penal, como una suerte de mecanismo reivindicador de los sectores sociales más vulnera­ bles, es todo un despropósito, a que lo único que conduce es a la

187

Zaffaroni, E.R.; La palabra de los muertos, cit./p. 377.

deslegitimación de este medio de control social, a su desgaste no­ minal; no somos ciegos a una realidad incontestable en el Perú, de que son muchas las mujeres, que son objeto de una permanente e incansable violencia por parte de su pareja, es decir, por parte de un varón, quien guiado obtusamente, por un machismo inexplica­ ble, hace uso de su no necesaria superioridad física, para maltra­ tar a su pareja, que en algunos casos puede llegar a un Homicidio; empero, acá no encontramos un mayor desvalor, que puede pre­ dicarse perfectamente en el Asesinato alevoso o por el móvil de ferocidad, según las esquelas normativas del artículo 1089 del CP, de manera, que no existe otro bien jurídico distinto, al identificable en el tipo penal de Asesinato y, se quiere apelar, a la cuestionable relación de superioridad, se tendría que proponer una circunstancia agravante genérica -de tal calibre-, en el marco regulativo de la Parte General. Como bien dice POLAINO-ORTS, (...) si se considera que la conducta el varón tiene asociada automáticamente un plus de antijuricidad, un mayor desvalor del injusto, por el solo hecho de provenir de una persona de sexo masculino, entonces se está impu­ tando al hombre in concreto la maldad del hombre in genere, algo inédito en la historia reciente del Derecho penal188. La atribución de responsabilidad penal deja de tener en el hecho, su plataforma de imputación, sino una presuntuosa y negada posición superior del ■ hombre frente a la mujer.

188 189

Polaiho-Orts, M.; Discriminación Positiva y Violencia contra la mujer. La Legitima­ ción de un Enemigo de Género. ARA Editores, 2012, cit., p. 44. Así, Ugaz Heudebert, J.D.; "El delito de Feminicidio en el Perú: ¿Excesiva victimización de la mujer?". En: Feminicidio y Discriminación Positiva en Derecho Penal. ARA Editores, cit., p. 157.

LEGALES EDICIONES

Es así, que seguimos asentando la ¡dea, de que estamos ante una manifestación patente de un Derecho Penal de Autor189, don­ de es la peligrosidad que revela el agente, en su accionar típico, lo que sustenta la mayor agravación de penalidad, insostenible según la plataforma de un Derecho penal democrático, que sólo debe pro-

LEGALES EDICIONES

hibir acciones y no estados de peligrosidad, cómo podría elucubrar­ se desde los confines del Derecho Penal del Enemigo190, en tanto si el sujeto ya no puede garantizar un mínimo de seguridad cognitiva, está apartado de forma conclusiva del Derecho, ya no tiene porque ser portador de las garantías elementales de un orden democrático de derecho, ya no puede ser y tratado como persona, sino como enemigo. Y, se diluye en demasía, la tipificación penal -in comento-, en la medida que no se requiere de una relación de pareja (ex-pareja), para dar afirmación de materialidad delictiva, es decir, basta que el sujeto activo sea un hombre y que el sujeto pasivo sea un mujer, sin importar que también una mujer puede ser autora de este de­ lito y, que de esta forma se llegaría a insostenibles desigualdades, que justamente sostendría esta norma, en el sentido, de que otras personas -tal vez más vulnerables que una dama-, como un varón recién nacido no es merecedor de la misma intensidad de tutela pu­ nitiva, o cuando el hombre de una relación homosexual, que es mal­ tratado por su pareja, bajo ese mismo machismo, no recibe tampoco la misma protección penal. Volvemos a reiterar, no podemos abonar los planteamientos ideológicos y filosóficos de un Derecho penal del Enemigo, al ser abiertamente contrario a las bases de una Culpabili­ dad por el acto, conforme se extrae del Título Preliminar del CP. Bueno, se sigue más la tónica, de hacer un uso excesivo de la norma jurídico-penal y, esto es lo que ha significado la inclusión del artículo 1089-A al Código Penal, vía la dación de la Ley N9 30068, del 18 de julio del 2013, ahora sí, dando una tipificación penal autó­ noma al delito de «Feminicidio», mediando una configuración dis­ tinta, a la que apreciamos con la modificación del artículo 1079, vía La Ley N9 29819, y con todo un listado de «contextos», tal como el lector puede advertir de los siete numerales, que el legislador ha adjuntado en dicho articulado.

190

Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. 4ta. edición, Idemsa, Lima, ps. 283-300.

2.

DESARROLLO ARGUM ENTA! - LOS DELITOS DE ODIO

Hemos elaborado siempre nuestro discurso jurídico y filosó­ fico, sobre las raíces y fundamentos apegados a un Derecho penal democrático, ello significa despojarnos de conceptos, de ideas, aje­ nos a su construcción legitimadora. El avance de la ciencia jurídico-penal supuso abandonar cate­ gorías, propias de la ciencia criminológica, muy aventurada a buscar respuestas frente al crimen, en la descripción anatómica, biológica o dígase estructural del ser delincuente; así, como de penetrar en la ideologización de la mente del criminal, de identificar rasgos pato­ lógicos, en la motivación e impulso a la comisión de delitos. Un Derecho Penal Autoritario, significa penalizar la voluntad de un individuo191, sin que ésta se haya manifestado en el mundo ex­ terior, mediante la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico -penalmente tutelado-; en un real Estado de Derecho, sólo puede ser objeto de penalización los hechos que generan una perturbación significativa en la coexistencia pacífica de una sociedad; los pensa­ mientos, las ideas, están al margen de toda posible acriminación.

191

Vide, al respecto, Muñoz Conde F.; Edmund Mezgeryel Derecho Penal de su tiem­ po, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, cit., ps. 45-46.

LEGALES EDICIONES

Con lo dicho, no queremos decir que la figura delictiva, re­ cogida en el artículo 1Q89-B del CP, penalice puros pensamientos o actitudes frente a la vida social, sino que la redacción de su pri­ mer párrafo, nos hace alusión a que el Asesinato del sujeto pasivo, que la muerte de la víctima; sea por su mera condición de «mujer»; esto supone, que el autor del injusto penal, que también puede ser otra mujer, da riendas sueltas a su impulso criminal, basado en un odio, en un desprecio hacia el género femenino. Bajo esta nueva composición típica, el delito de Feminicidio se desarraiga del tipo penal de Parricidio, pues éste último requiere necesariamente de

una relación de parentesco del autor con la víctima, lo cual ya no es indispensable en el artículo 1089-B, pues basta que sea una dama el sujeto pasivo, para que se pueda'configurar este injusto penal. Y, así, es de verse con lo redactado en el inciso 4 del dispositivo legal: cuando a la letra dispone que: "Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente".

LEGALES EDICIONES

Por lo general, las noticias describen una situación de pareja, es decir, es el novio, esposo o expareja, quien da muerte a la mu­ jer, por que ésta le ha sido infiel o simplemente ha roto la relación sentimental con el primero; se advierte acá, una baja auto-estima del autor, quien no soporta la idea de que la mujer pueda estar con otro hombre (o mujer) o que ya no lo quiera, como si la relación sentimental les diera una suerte de pertenencia, algo impensable en un estado de libertades. Situación que enrostra una descripción de patología social y psicológica, como el empoderamiento de pos­ turas y jerarquías sociales, propio de un máchismo desafortunado y desaventurado. Entonces, si se asesina a la víctima sólo por su condición de mujer, estamos ante una actitud de rechazo frente al género feme­ nino, de odio a las damas; que no tendría porque circunscribirse a matar a la pareja, sino a cualquier mujer; a la compañera de traba­ jo, a la empleadora, a la mujer policía. En otras palabras, se confi­ gura un Asesinato, basado en la discriminación del hombre frente a la mujer; donde el impulso criminal, no requiere de una relación sentimental con la víctima, sino pura y lisamente, contra cualquier mujer; una especie de Genocidio, de quien quiera eliminar de forma sistemática un determinado grupo social, conforme se desprende del artículo 3199 del CP192; con esto se pierde totalmente la brújula,

Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 519-535.

arrastrando a esta figura delictiva, a senderos que no se correspon­ den con su naturaleza, pues el Feminicidio es una sub-especie del delito de Parricidio. Los llamados «delitos de odio», son aquellos que se manifies­ tan a través de un ataque -sistemático y generalizado- de una per­ sona (o varias), teniendo como víctimas a personas pertenecientes a determinado grupo social, étnico, raza o género, que vienen im­ pulsados por determinados prejuicios, estigmas y/o posicionamiento social; así, en el nacionalsocialismo, en el exterminio de millones de judíos, al pensarse que la raza área era superior y dominante hacia ella. ¿Qué son los delitos de odio, se plantea ANIYAR DE CASTRO? Concepto acuñado en 1985, algunos definen los delitos de odio como crímenes motivados por el rechazo del grupo social identificable. Generalmente se trata de grupos definidos por raza, religión, orientación sexual, discapacidades, etnicidad, edad, género, grupo social o afiliación política193.

Como bien se sostiene en la doctrina, aunque los juristas han declarado que no tiene sentido prever los delitos de odio en la le­

193

Aniyar de Castro, L ; Criminología de los Derechos Humanos, cit., ps. 272-272.

LEGALES EDICIONES

Al margen de los asistemático que pueda resultar, el acogi­ miento de un delito de odio, en una figura como el «Feminicidio», no implica su probable legitimidad en un marco social, donde se adviertan aún prejuicios, discriminaciones o evidentes desprecios hacia ciertos grupos sociales, como son los inmigrantes en Europa continental; como lo era el Ku Klux Klan en USA, años atrás o el Nacionalsocialismo en Alemania. Es lamentable reconocerlo, pero en el umbral del tercer milenio, están reviviendo movimientos de personas, que tienen por objetivo el ataque a personas portadoras de determinadas características raciales. .

gislación, pues se trataría de castigar sólo la motivación y no una conducta cuya penalidad ya está prevista en las leyes penales; por el impacto que tienen en lo más básico de los derechos humanos, ha habido interés, en agravar de manera especial, penas por la je­ rarquía ofensiva del acto, además de lo que algunas legislaciones, aún las más antiguas, han denominado, como en nuestro país "mo­ tivos fútiles o innobles"194. De hecho, una cosa es el crimen de odio y, otra muy distinta el Asesinato por placer y ferocidad.

LEGALES EDICIONES

El odio al diferente, o su desprecio, tienen variables múlti­ ples. Por eso más que referirnos a ellos hoy como crímenes de odio -que es una denominación de caracteres puramente emocionales y aparentemente al margen de concretas relaciones sociales-, podría­ mos hablar de crímenes motivados por las diferencias195. Y ese mó­ vil, del desprecio hacia el distinto, puede tenerlo también una mujer hacia el género femenino, al sentirse un varón más que una dama. Habríamos de identificar, por tanto, a criminales, a asesinos en serie, que tienen como objetivo matar a mujeres, solo por ser portadoras de tal género, sin tener que auscultar en una proba­ ble relación entre la pareja criminal; una conducta detentadora de odio, desprecio hacia el género femenino, la motivación, es por tanto eliminar a las mujeres de la faz de la tierra. En el delito por odio, el odio a la víctima está motivado por el odio a un grupo de pertenencia, que está fundado en un prejuicio. Se ha caracterizado el crimen por odio como un acto ¡legal que importa una selección intencional de una víctima a partir del perjuicio del infractor contra el estatus actual o percepción de esta196. Quien procede a matar a su pareja o ex pareja, no lo hace por­ que es una mujer, sino porque no soporta la idea de que lo dejen,

194

Aniyar de Castro, L.; Criminología de los Derechos Humanos, cit., p. 273.

195

Aniyar de Castro, L.; Criminología de los Derechos Humanos, cit., p. 274.

196

Zaffaroni, E.R.; Los delitos de odio (discurso), martes, 21 de agosto del 2007, cit., p. 2.

que le hayan sido infiel197 o de que ésta pueda estar con otra per­ sona; máxime, si la pareja puede ser del mismo sexo y esto implica, que autor del Feminicidio puede ser otra mujer y, esto es algo que el legislador ni siquiera se le paso por la cabeza. Si se quiere reglar un delito de odio al ser un delito común, se requiere que la conducta típica esté dirigida contra una raza, etnia o género; donde el bien jurídico trasvasa un orden individual, para penetrar en la colectividad, de suerte que sería una variante de crímenes contra la Humanidad. Así, es de verse, del inciso 4 del artículo 809 del CP argentino y la Ley 23.592 {odio contra una raza). En palabras de ZAFFARONI, la víctima, como individuo, tiene poca importancia. Simplemente, es el individuo que da en el estereotipo y, a través de la lesión del sujeto, lo que se quiere es mandar un mensaje a todo el grupo o colectividad, a todos los que presenten las mismas características del sujeto agredido198.

197

Una,mujer por los mismos motivos, también puede darle muerte al hombre, a su pareja; situación que también acontece en la realidad, pero esto si se produjese con mayor frecuencia, podría augurar un delito de Hombricidio, algo apocalíptico e impensable.

198

Zaffaroni, E.R.; Los delitos de odio, cit., p. 1.

LEGALES EDICIONES

Vemos así, que las diversas numerales, que el legislador ha procedido reglar en todo lo ancho del artículo 1089-B, define una particular forma de normar un tipo penal del injusto, al advertirse una serie de circunstancias, de «contextos», en los cuales ha de to­ mar lugar el Asesinato de la mujer, lo cual importa una descripción sui géneris, es decir, no es acostumbrado que se describa norma­ tivamente la variedad de situaciones en que toma lugar la perpe­ tración del hecho punible; y, esto es así, en la medida que la com­ posición típica no puede recoger los múltiples contextos, en que se desenvuelve el evento delictivo, es una meta imposible realizar, pues al inclinarse a dicha opción, se asume el gran riesgo, de dejar vacíos normativos, con ello abrir grietas de impunidad, que no pue-

den ser cubiertas por el operador jurídico, so pena de vulnerar el principio de legalidad (lexstricta).

LEGALES EDICIONES

Pensamos, que hubiese sido suficiente, con describir sola­ mente la situación de la mujer como sujeto pasivo, y, bueno el tema de las circunstancias de agravación, pasa por un análisis por sepa­ rado; máxime, si como se ha venido sosteniendo) por lo general esta conducta delictuosa, acontece en el seno familiar, por lo que la indicación del numeral 1: «Violencia familiar», resulta innecesaria así como de regular contextos que tienen que ver con la comisión de otros delitos (sexuales). 3.

CONTEXTOS DELICTIVOS DEL FEMINICIDIO

-

Cuando la muerte de la mujer (sujeto pasivo), toma lugar en un contexto de «Violencia familiar». El artículo 29 del TUO de la Ley N9 26260, modificado por la Ley N9 29282, publi­ cada el 27 de noviembre del 2008, define a la Violencia Fa­ miliar, como: "cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia se­ xual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascen­ dientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales". Entonces, antes de que acaezca el Asesinato de la fémina, ha de identificarse un acto propio de maltrato físico o psicológico, que no importe un acto típico del delito de Lesiones, y en este contexto, propiamente tomar lugar la muerte del sujeto pasivo; v. gr., por lo general, ha de constar denuncias interpuestas por la mujer, ante la Comisa­ ría del sector, por Violencia familiar; aunque no puede descar­ tarse, que en un mismo acto de maltrato familiar, sobrevenga la muerte de la víctima. Si es que el agente le dio muerte a la mujer, sin mediar dicha circunstancia, y no concurriendo las

hipótesis recogidas en los numerales 2) y 3), se podrá aplicar el inc. 4), siempre que se pueda acreditar, que el Asesinato, tomo lugar en una situación de discriminación de género.

Coacción, hostigamiento o acoso sexual. La primera circuns­ tancia regulada, importa identificar una acto de vis compul­ siva sobre la víctima, en cuanto a constreñir la voluntad del sujeto pasivo, al realizar una acto que la ley no exige realizar o que ésta prohíbe; precisamente, si el agente quiere asegurar-

LEGALES EDICIONES

Como lo decíamos antes, se es seguro que la agraviada de este delito, ha de serlo únicamente una «mujer», mas no se puede afirmar lo mismo, con respecto al autor del injusto pe­ nal; vemos de la redacción normativa de la Ley N3 26260, que la Violencia Familiar, puede producirse también, entre: ascen­ dientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; esto quiere decir, que la hija, la sobrina, la prima, puede dar muerte, a su madre, a su tía, e igual, se tendría que aplicar este delito. Con ello nos damos cuenta, de que el empleo instrumental del Derecho penal, puede llegar a resultados político crimi­ nalmente insatisfactorios, cuando por ejemplo, la madre o el padre que mata a su hijo de dos meses de nacido (bebe), reci­ be una pena menor a la fijada en el artículo 1083-B, a menos que concurra una de las agravantes previstas en el artículo 1083, pero nunca podrá ser sancionado con pena de cadena perpetua o con una pena no menor de 25 años de ppl, aun cuando concurran alguna de las circunstancias regladas en el segundo listado del articulado-in examine-, máxime, cuando la madre es injustamente beneficiada con la morigeración de la pena, contemplada en el artículo 1103 del CP; y vaya que un bebe recién nacido es una persona mucho más vulnerable que una mujer de veinte años de edad. Así, advertimos una serie de incongruencias, que son producto de una legislación fragmentada de la realidad social.

se el éxito de su plan criminal, lo que hace primero, es obligar a que el sujeto pasivo se quede.en un cierto lugar o que no pida auxilio, y así proceder a su muerte. Sobre este punto cabría dos cosas a decir: primero, que sería el medio que utiliza el agente para cometer el delito lo que define tal circunstancia, no hacien­ do alusión por tanto a un contexto determinado y, segundo, que una situación descrita puede ser resuelta, vía un Concurso real de delitos, del artículo 1079 con el artículo 151g del CP. Por su parte el «hostigamiento o acoso sexual», importa aque­ llas formas de presión sexual que se dan en determinados ám­ bitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, universidad, etc.), y que genera, como consecuencia que el sujeto pasivo se vea compelido a tolerar presiones, para permanecer o progresar en dichos ám­ bitos199; de tal manera, que las presiones surgen a partir de ciertos ámbitos de dominio social (relación laboral "vertical"), donde el superior se aprovecha de su puesto para obtener fa­ vores sexuales del subordinado; pero esta presión debe mani­ festarse en actos concretos: a) Con invitaciones a salir, almuer­ zos, tocamientos, acercamientos corporales u otros y, b) Que de la negativa de la subordinada (sujeto pasivo), se desencade­ nen consecuencias perjudiciales en el ámbito laboral: traslado a otras oficinas, incumplimiento de pago, sabotajes en las tareas propias de la actividad laboral, trato hostil, etc. LEGALES EDICIONES

Al margen de entender, que el «acoso sexual», no constituye per se un acto constitutivo de delito, no hay que perder de vis­ ta que esta conducta «socialmente negativa», sería -en todo caso-, un paso previo a un delito de contenido sexual y ño a un Asesinato, por lo que el contexto descrito, no encuentra co­ rrespondencia con la naturaleza del tipo penal-in comento-;

199

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 505-506.

En este numeral, se manifiesta claramente la desvinculación de la relación de parentesco -propia del Parricidio-, que debe subyacer entre el autor y su víctima; una unívoca intención de extender el ámbito de punición, lo que significa desnaturalizar la esencia de este injusto penal, catalogándolo como una es­ pecie de delito de «odio o discriminación». Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o re­ lación que le confiera autoridad al agente. Si es la relación de pareja, la que debería definir formalmente el delito de Feminicidio, basado en el matrimonio o relación convivencial (con­ cubinato), es ésta misma, la que otorga (supuestamente), una relación de autoridad (sólo aquellas que están realidad subyu­ gadas, sometidas a la decisión de su pareja200) sobre la mujer, de manera hubiese sido suficiente, con haber hecho mención de aquélla, en la redacción normativa, donde de su propia ló­ gica inferencia, se manifiesta dicha relación de superioridad. Factor que se devela también, de la misma Violencia Familiar o del acoso sexual, tal como se desprende de los numerales 1) y 2) del articulado en cuestión, por ende, dichos incisos se superponen unos a otros.

-

Cualquier forma de discriminación contra la mujer, indepen- • dientemente de que exista o haya existido una relación con­ yugal o de convivencia con el agente. En esta circunstancia o dígase contexto del injusto penal, se exterioriza en todo su esplendor, el desarraigo del delito de Feminicidio, de la vincu­ lación de parentesco, que supone debe existir entre el agresor y la agredida. Definiéndose así, un delito de «odio», sostenido en la repulsa, el desprecio, la discriminación y prejuicio hacia el género femenino, que inclusive otra mujer puede también asumirlo.

Bajo una anacrónica y desfasada dependencia económica o bajo el yugo, que tie­ ne lugar como resultado de la imposición y supremacía del poderío físico.

LEGALES EDICIONES

-

GARCÍA PELAYO Y OSORIO201, nos dicen que la discriminación consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de vista;social, significa dar trato de in­ ferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, económicos, de drigen, etc. La discrimi­ nación es: "Racial. Desigual trato, en cuanto a prerrogativas, derechos y consideración social, etc., que se establece entre individuos pertenecientes a las razas distintas"202.

LEGALES EDICIONES

Siendo así, el prejuicio que se alza contra el género femenino, que puede manifestarse a partir de una serie de circunstan­ cias, por ejemplo, prohibir la ingreso de una dama a un restau­ rante, a una discoteca, etc.; obstaculizar su participación polí­ tica en una actividad proselitista, negar su acceso a las Fuerzas Armadas. Son estos los contextos, en que se puede develar una conducta típicamente discriminatoria. La descripción de la sociedad actual, muestra una apertura a las mujeres, a toda actividad socio-económica-cultural y política, y esto lo refren­ damos, puesto que las damas ocupan un protagonismo rele­ vante en todos los escenarios descritos, de modo, que la acu­ sada «discriminación», en el umbral del tercer milenio, ya no adquiere los ribetes, que se identificaban años atrás. Según lo anotado, el Asesinato de la mujer, habrá de tomar lugar, en el decurso de un acto de discriminación, donde la ac­ ción homicida sea el desembalse de un trato desigual hacia el sujeto pasivo; producto de negar la entrada a una dama a un establecimiento comercial cualquiera, se acomete el Asesina-

201

García-Pelayo y Gross, Ramón. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cit., p. 308; Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, cit., p. 258.

202

Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la lengua española, lt; 20§, ed.; Madrid, España: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Española de la Len­ gua. Diccionario de la lengua española. 2t., 21§, ed.; Madrid, España: (s.e.), 1992, cit., p. 318.

to de una mujer. Fíjese, lo que puede darse en este contexto, el agente de seguridad del casino, forcejea con la chica, que no acepta ser discriminada, y en este discurrir, se le escapa un tiro al primero, ocasionando la muerte de la dama; este resul­ tado lesivo no podría ser calificado como Femenicidio, pues dicho injusto penal reclama el dolo en la esfera subjetiva del injusto, rechazando su versión por imprudencia, en estricto y escrupuloso respeto al principio de legalidad. Siendo así, desde un plano criminológico, difícilmente se dará este contexto de Feminicidio; a menos, que encontremos a un psicòtico, que a mansalva dispare a una mujer, en una situa­ ción que puede ser reputada como «discriminatoria». 4.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN DEL FEMINICIDIO

La intensidad de la reacción punitiva ha de ser medida, confor­ me las particulares circunstancias, en que se desarrolla un evento delictivo, lo cual puede ser percibido desde el desvalor de la acción y el desvalor del resultado; así también, ante una reproche personal (culpabilidad) de mayor magnitud y, lógicamente, ante una víctima que presenta una situación de vulnerabilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para perpetrar con mayor facilidad el in­ justo penal.

-

Si la víctima era menor de edad. El Homicidio -en principioconstituye la conducta (dolosa o culposa), encaminada a elimi­ nar la vida del sujeto pasivo, es decir, el autor emprende una actuación lesiva destinada a eliminar la vida de su congénere.

LEGALES EDICIONES

Visto así las cosas, se desprende del listado comprendido en el segundo listado del articulado, que el legislador ha descrito una serie de características de la «víctima», estos las hipótesis de agra­ vación se construyen a partir de las diversas particularidades que pueden identificarse en el sujeto pasivo, basadas en su sostenible «vulnerabilidad».

LEGALES EDICIONES

El desvalor de esta conducta reposa en la afectación al bien ju­ rídico más importante del ser humano, conforme al listado de valores consagrados en la Ley fundamental; esto Nevado a los principios de un orden democrático de derecho, -sostenido en la igualdad de las personas-, importa que la vida es mis­ mo valor para todos, sin interesar su raza, religión, condición social u económica, así como su edad. En todo caso, dichos factores pueden ser tomados en cuenta al momento de fijar el quantum indemnizatorio por concepto de Reparación Civil, más no para graduar la reacción punitiva (la pena). Siendo así, lo que importa es la eliminación de una vida humana, y que se cumpla con el resto de presupuestos de punición, conforme lo reglado en el artículo 1065 del CP; a tal efecto, si ya de por si el delito de Feminicidio, encuentra cuestionamientos dogmáti­ cos, -m uy difíciles de superar-, en mayor medida, que se pre­ tenda construir una hipótesis de agravación por la condición de menor de edad de la víctima; aunque sea se debió fijar una edad por debajo de los catorce años de edad. No es lo mismo dar muerte a un niño de cinco años, que a un adolescente de 14, pues el primero revela una vulnerabilidad mucho mayor, que es lo que sustentaría esta circunstancia de mayor pena. Y, acá entramos en lo que señalamos líneas atrás, sería inex­ plicable que solo la niña de diez años, que es asesinada reciba esta protección normativa y no el niño de la misma edad; a esto debe añadirse, que ante infantes, el Feminicidio no en­ cuentra sustentación alguna, en tanto el autor de este injusto penal, lo será siempre la pareja del sujeto pasivo. Lo que debe agregarse a este nivel de la sustentación teórica, es que el agente debe saber que está dando muerte a una mujer, que es menor de edad; si este se equivoca, y cree que es ya adulta, merced a su portentosa anatomía, tendrá que admitirse el Error de Tipo, y sancionarse por el tipo base. -

Si la víctima se encontraba en estado de gestación. Mujeres en estado de «gravidez», serán todas aquellas féminas que se

encuentranen estado de gestación, una vez que el óvulo fecun­ dado se ha implantando en la pared uterina de la mujer. El es­ tado de gestación importa todo un proceso que culmina antes de los nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo de su madre, sea de forma inducida y/o natural; siendo que recién a partir del tercer mes, -cuando ya esta ante un feto-, que adquiere visibilidad la barriga de la gestante, antes de ello es muy difícil de advertir tal situación fisiológica. Cuestión que incide en la aplicación de esta circunstancia de agravación; en el sentido, de que el agente debe saber que la mujer, -a la cual esta dando muerte-, se encuentra en estado de gravidez, según el componente cognitivo del dolo. De manera, que si por ejemplo, la víctima tiene un solo mes de gestación, es muy difícil de aplicar válidamente esta circunstancia de agravación, a menos que el agente sea pariente del sujeto pasivo u tenga con ella una relación cercana, que le haya permitido saber que estaba embarazada, lo que sucederá -por lo general-, cuando se está en un contexto de «Violencia familiar». -

LEGALES EDICIONES

Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. Dicha modalidad del injusto agravado, evoca el contexto que se hace alusión en el inc. 3) del primer listado, en la medida que es la relación de guarda y/o cuidado, que le confiere al agente, una relación de «confianza o autoridad». En esta situación, se advierte una víctima, que no se corres­ ponde con el prototipo característico del Feminicidio, en el sentido de que el perfil de ésta, es ser pareja o ex-pareja del agresor, y no la hija, la sobrina, la prima menor del autor del injusto; acá también recala, la relación de guarda, que sería de los infantes (niños), que se encuentran bajo la custodia del profesor (a), de las encargas del nido, de la guardería. En tal entendido, estamos ante una víctima, que responde a un im­ púber, donde la reforzada protección punitiva sólo la tendría la niña y no el niño, algo injusto, si es que asumimos la idea,

de que ambos son personas en estado de ««vulnerabilidad»; donde el matiz de esta circunstancia de agravación, ha de ser apreciado en el marco del delito de «odio», de desprecio ha­ cia el género femenino. En este supuesto, puede incluirse otra posibilidad, la mujer, que es internada de emergencia en un hospital o que será objeto de una intervención quirúrgica, y en este contexto, su cuidado se le confiere a los médicos y enfermeras del nosocomio, quienes al perpetrar su asesinato, -p o r el solo hecho de ser una dama-, responderían por este delito; si es que queremos dotar de cierta racionalidad a este precepto, diríase que justo el médico que ha de atender a la paciente, es su ex-esposo, y por haberlo abandonado, es que le propina su muerte. A esto debemos responder-de manera general-, que no toda muerte de una mujer, que pueda acae­ cer en estas circunstancias, ha de ser calificado como Feminicidio, debe advertirse ese dolo, que debe cubrir esa perversa motivación. Como toda hipótesis de agravación, debe com­ probarse que el agente se ha prevalido de tal situación, para dar muerte a su víctima, sino debe aplicarse el tipo base.

LEGALES EDICIONES

-

Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación. De recibo, que antes de que se pro­ duzca el Asesinato de la víctima, -en ciertas ocasiones-, es sometida previamente a un abuso sexual, por parte del ho­ micida, quien no contento con haber satisfecho su libidinoso ánimo, perpetra su muerte y así, deja fuera de circulación al principal testigo del hecho luctuoso. Empero, un evento -de tal naturaleza-, importa la configuración de un Concurso de­ lictivo (real), de forma concreta, del delito de Asesinato para ocultar otro delito, con el de Acceso carnal sexual; siendo la descripción táctica, que es recogida en este numeral, encuen­ tra cobertura en la institución acotada, sin embargo, con esta redacción normativa, el operador jurídico no tendrá más re­ medio, que aplicar el artículo 1709 o 1732, en concurso con

esta figura agravada, siempre que se acredite, que la muerte del sujeto pasivo, obedeció a un ánimo repulsivo del agente, hacia las mujeres o que haya tomado lugar en un contexto de violencia familiar. Los actos de mutilación -por su parte-, definen la forma de como algunos delincuentes dan muerte a su víctima, los que son definidos como Asesinato «con gran crueldad203», -al ge­ nerar en el sujeto pasivo-, dolores o sufrimientos innecesa­ rios, para poder lograr la perfección de su plan criminal; de forma similar, -a lo antes anotado-, se vislumbra la misma formulación dogmática, pero, siguiendo en estricto el princi­ pio de legalidad, debe aplicarse este inciso, siempre que se cumpla, con los presupuestos, indicados párrafo atrás. -

LEGALES EDICIONES

Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad. Las personas con «discapaci­ dad», son individuos, que presentan un evidente estado de vulnerabilidad (un déficit psíquico-orgánico); como los ciegos, los inválidos, aquellos que prácticamente han perdido todo tipo de movimiento muscular; puede ser por ende, una disca­ pacidad parcial y/o total, siempre y cuando la presente como alguien en evidente estado de indefensión. Una persona que cojea, o alguien que ha perdido la vista en un solo ojo (tuer­ to), o que cuenta con alto grado de miopía, que esta enyesa­ do en un brazo, etc., no se comprende en esta denominación, al ser portador de ciertas capacidades mentales y fisiológicas, que no lo representa como un ser de tal vulnerabilidad. Si en cambio, el que esta discapacitado «mentalmente», aquel que se encuentra privado de discernimiento («inimputable»); el enajenado mental, la persona desprovista de guiar sus actos,

conforme a un estado normal de las capacidades psicomotrices; existiendo una total desconexión de la ordenación mental (inteligencia) con los movimientos musculares. Personas así concebidas, -a l manifestar dicho estado de vulnerabilidadpueden ser catalogadas como «discapacitados»; empero, una afectación mental, -d e no tanta intensidad-, donde aún se develan estados de lucidez, no pueden adquirir este am­ paro jurídico-penal intensificado; así los ebrios habituales y/o toxicómanos. Cuestión importante, para que se pueda apli­ car válidamente esta circunstancia de agravación, es que el agente debe ser consciente, de que esta dando muerte a una mujer, que devela tales características; de no ser así, ante un equívoco, de dicha situación, se deberá aplicar el tipo base, al menos que concurra otra hipótesis de agravación.

LEGALES EDICIONES

-

Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas. En este caso, nuevamente se hace alusión a un estadio ante­ rior, donde la víctima de Feminicidio, ha sido sujeto pasivo de otro delito. No nos cabe duda, qüe la «Trata de perso­ nas», -constituye hoy en día-, en uno de los crímenes más execrables, al afectar el núcleo más esencial de la persona­ lidad humana, nos referimos a la «dignidad». Una ofensa que recala en los valores más elementales de toda sociedad civilizada, que tiene en la dignidad el soporte, la estructura basilar, sobre la cual se construye todo el bloque de los dere­ chos fundamentales de la persona humana; es por tales ra­ zones, -que en el estudio de dicha figura del injusto penalhemos postulado la necesidad de que sea incluido en los delitos de «Lesa Humanidad»204 y, no como un crimen que afecta la libertad personal. Siendo así, si estamos ante una víctima (mujer), -q ue antes de ser asesinada-, fue objeto de explotación sexual, laboral o de otra índole, conforme los

términos normativos de los artículos 153e y 1539-A del CP, podrá imponerse esta circunstancia de agravación, siempre y cuando sea el mismo agente que emprenda ambas conduc­ tas, -que en puridad importa un Concurso real de delitos-, pues si son personas distintas, no resulta de aplicación esta hipótesis, al menos que se esté ante una organización delic­ tiva, donde se pueda advertir una coautoría no ejecutiva205; debe precisarse, asimismo, que si producto de la explota­ ción laboral, muere la víctima, por no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias, para controlar todo foco de riesgo -jurídicamente desaprobado-, al estar ante un Ho­ micidio culposo, no se podrá sancionar al agente por esta modalidad agravada de Feminicidio, al exigirse el dolo en la psique del agente. Si la víctima, que ha sido objeto de explo­ tación sexual, no muere y, solo resulta gravemente herida, se puede aplicar este supuesto de agravación, mas en grado de tentativa. Este recogimiento normativo, supone apelar a los fines socio-comunicativos de la norma jurídico-penal, en tanto dicha conducción delictiva, adquiere fiel cobijo en las instituciones propias de la Parte General del CP. -

LEGALES EDICIONES

Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 1089. Por lo general todo Homicidio que se comete, viene premunido por alguna de las circunstancias que se describen en el tipo penal de Ase­ sinato, es decir, o es que el agente da muerte a su víctima, por ferocidad, lucro o por placer, lo perpetró, para facilitar y/o ocultar otro delito o tomándose en cuenta, los medios que empleo para ejecutar su plan criminal (veneno y gran cruel­ dad). Resultando de esta manera, que el móvil o los medios comisivos, son los que hacen de un Homicidio, un verdadero

Asesinato. En el caso que nos ocupa, se tiene la confluencia de dos agravaciones; primero,, el solo hecho de que la víctima sea una mujer y, segundo, que se den algunas de las hipótesis, previstas en el artículo 1085 *9 del CP; se advierte, por otro lado, de un inevitable entrecruzamiento normativo, con el reglado en el numeral 4) de este bloque de agravantes. Tal como lo hemos convenido, la regulación de un «Derecho Penal del Género», no se corresponde con los dictados de un Derecho penal democrático; la vida humana, sea quien sea su titular, vale igual. Una posición contraria, basada en la diferencia­ ción y valoración de las particularidades del sujeto pasivo, no puede justificar -con suficiente solvencia dogmática-, porque motivos el Asesinato a un inválido varón, -de ochenta años de edad-, bajo traición (perfidia), recibe una pena mucho menor (no menor de quince años de pena privativa de libertad), que la conminada en el numeral 7) del artículo 1089-B.

LEGALES EDICIONES

5.

LA PENA DE CADENA PERPETUA

Se prescribe en el último párrafo del articulado que: «La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstan­ cias agravantes»; hay un primer punto, rescatable en esta disposi­ ción normativa, que la vida humana, como bien jurídico de mayor relevancia -según el listado de valores consagrados constitucionalmente-, adquiere reivindicación punitiva, en el sentido de que las constantes reformas, que ha venido sufriendo el núcleo más duro del Derecho penal, hizo que los delitos patrimoniales (Robo agra­ vado, Extorsión) y aquellos que atenían contra la Libertad (Secues­ tro, Violación Sexual de menor de catorce años de edad), sean san­ cionados con penas más duras, que los delitos de Homicidio y sus derivados, cuando acaece la muerte de la víctima o se le produce lesiones graves o, cuándo el agente es integrante de una organiza­ ción criminal, esto es, la pena de cadena perpetua, lo cual resultaba atentatorio a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y je-

rarquización del bien jurídico. Ahora, -el delito de «Feminicidio»-, que es un injusto penal que ataca a la vida humana, recibe también la pena de cadena perpetua, siempre que concurran dos o más cir­ cunstancias agravantes, por ejemplo, cuando la mujer es menor de edad y a su vez estaba en estado de gestación o también, cuando la víctima fue sometida para fines de trata de personas y a su vez, la muerte tomo lugar de forma alevosa. No podrá aplicarse la pena de cadena perpetua, ante hipótesis de agravación que evocan un mismo desvalor, es decir, cuando son excluyentes, v. gr., la disca­ pacidad con el estado de gravidez de la mujer o, la circunstancia de la gran crueldad con los actos de mutilación. Estas premisas argu­ mentativas, son de vital importancia, en orden a cautelar todo viso de exceso y de interdicción a la arbitrariedad judicial, cuando se quiere imponer la pena de cadena perpetua de forma automática, sin hacer previamente una reflexión de cesura y de razonamiento en la valoración normativa. 6.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según lo anotado, puede darse un «Error de tipo», cuando el autor piensa que está dando muerte a un hombre y da en el blanco de una mujer, es decir, las características físicas de ésta la hacen ver como un varón, de manera que este equívoco, impediría la acrimi­ nación por este delito, debiendo ser aplicado el tipo penal de Ho-

LEGALES EDICIONES

Como todo Asesinato, su acriminación está supeditada al dolo del autor, conciencia y voluntad de realización típica; el agente em­ prende una conducta, sabiendo que está dando muerte a su víctima (una mujer), bajo los contextos descritos en el primer listado, con­ tenido en los contornos normativos del artículo 1089-B del CP. Di­ cho lo anterior, el elemento «cognoscitivo» del dolo, debe abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre éstos el sexo de la víctima y los contextos descritos en el articulado; es tal efecto, que admitimos de punición del dolo eventual, mas descartado de plano, la modalidad culposa.

micidio y/o Asesinato, dependiendo de las características del caso en particular. ■i

Cosa curiosa sucede al revés, cuando el agente, piensa erró­ neamente que está dando muerte a una mujer, y en realidad mata a un hombre, nos referimos a los travestís, que se visten como da­ mas, pero aun conservan toda la fisonomía masculina, lo determi­ naría un error in persona, que también tendría que ser penalizado como un Asesinato; no olvidemos que los componentes subjetivos deben coincidir plenamente con los componentes objetivos y así dar por afirmada la tipicidad penal de la conducta. Aparte del dolo no se exige un elemento subjetivo de natura­ leza trascendente, pues el propósito del agente, de eliminar a toda representante del sexo femenino, esta ya cubierto por el dolo, a pesar de su acusada comprensión como un delito de «odio», tal como se desprende la redacción normativa del primer párrafo del artículo 1082-B. 7.

FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN

LEGALES EDICIONES

La perfección delictiva del delito de Feminicidio, viene defi­ nido por la muerte de la víctima (mujer), por lo que al ser un tipo penal de resultado, se admite el delito tentado, siempre y cuando se esté una conducta y/o comportamiento, objetivamente idóneo, para alcanzar dicho estado de desvalor, según los componentes normativos, recogidos en el artículo 162 del CP206. 8.

BASES CONCLUSIVAS

La inclusión del artículo 1089-B del CP, al glosario punitivo, no es mas que una expresión de un simbolismo normativo, cargado de

una fuerte dosis de ¡deologización, donde son los criterios sexistas, propios de culturas -como la peruana-, lo que arrastran estas penalizaciones; que si bien recogen datos criminológicos certeros, en cuanto a una estadística que muestra de forma perpleja, que cada vez son más las mujeres peruanas, que son asesinadas en manos de su pareja o ex-pareja, esto resulta insuficiente para proceder a semejante acriminación. Cuando se procede a penalizar un determinado comporta­ miento, debe auscultarse con detenimiento, si es que existen ya otras figuras delictivas, susceptibles de recogerlos, según la ratio de las mismas; cosa que no ha hecho el legislador, sabedores que el tipo penal de Asesinato así como el de Parricidio, luego de su modificación por parte de la sanción de la Ley NQ29819 de diciem­ bre del 2011, pueden encajar sin ningún problema dichas conduc­ tas dando lugar a un conflicto aparente de normas; lo que pasa es que el legislador quiere justificar una penalidad de contornos más intensos (pena de cadena perpetua), por eso apela al discurso discriminador de la mujer por el hombre y así, legisla, sobre una aparente debilidad de la mujer ante el varón, que en vez de reivin­ dicarla, la denigra como persona; en otras palabras de una supe­ rioridad207, que trasvasa la realidad social, que aún probado ello, no consideramos un factor, que no pueda ser subsumido en las hipótesis del Asesinato208.

Así, Polaino-Orts, M.; "Discriminación Positiva y Violencia contra la Mujer. La Legi­ timación de un Enemigo de Género". En: Feminicidio y Discriminación Positiva en Derecho Penal, ARA Editores, cit., p. 52.

208

Para Polaino-Orts, (...) que la conducta del varón sea manifestación de la dis­ criminación de la mujer, de aprovechamiento de la situación de desigualdad de la víctima de las relaciones de poder y machismo de los hombres sobre las mujeres, constituye un factor agravación que no puede presuponerse, alegre­ mente sin más, sino que ha de ser acreditado fehacientemente, máxime, por­ que va a ser reprochado penalmente al autor sobre la base del principio de cul­ pabilidad (responsabilidad penal personal); Feminicidio y Discriminación...,c\t., p. 42.

LEGALES EDICIONES

207

Finalmente, se despoja de todo viso de racionalidad, el ya discutible mayor desvalor del Feminicidio, al dejar de lado la rela­ ción afectiva, sentimental, de parentesco, que ha de verse entre la pareja criminal, para construir normativamente un delito basa­ do estrictamente en el sexo de los mismos, por eso, acudimos a la denominación del delito de odio, por el solo de ser mujer, lo cual desborda toda la materialidad, de un injusto penal de tal naturale­ za, para penetrar en una innegable inconstitucionalidad y eviden­ te desigualdad, pues otras personas vulnerables del seno familiar, como los infantes y los ancianos, son dejado de lado, en una acrimi­ nación que pierde todo sentido, desde los axiomas fundamentales de un Derecho penal democrático, que tiene en el acto, el substrato legitimador de la acriminación de la conducta típica.

LEGALES EDICIONES

En la doctrina nacional, UGAZ HEUDEBERTR, considera que el delito de feminicidio no cumple con el principio de proporcionali­ dad (idoneidad), debido a que no se ha probado fehacientemente la existencia de una justificación de la desigualdad por razón de sexo entre hombre y mujer, siendo insuficientes para ello el argumento estadístico (brindado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú que fe el impulsor del delito de feminicidio en el Perú), conforme al cual debido a varios casos de homicidios integrantes de la violencia doméstica conyugal son cometidos por hombres, es legítimo castigar más a estos209. Resulta interesante la postura de POLAINO-ORTS, analizando una sentencia del TC español, al indicar que ha de rechazarse que todas las conductas del hombre sean, en su integridad, manifes­ taciones de violencia discriminatoria machista; y (...) que la misma conducta, con idéntico grado de lesividad, realizada en el seno de otras combinaciones de sujetos activos y pasivos (hombre-hombre,

209

Ugaz Heudebert, J.D.; El delito de Feminicidio en el Perú: ¿Excesiva victimización de la mujer?, cit., p. 154.

mujer-hombre, hombre-anciano, hombre-menor, mujer-anciana, mujer-menor) no tengan esa misma consideración automática de desvalor de injusto agravado210. Podemos coincidir en algunas de las ¡deas esbozadas por el autor español, pero lo que siempre discreparemos, aún ante la in­ seguridad ciudadana que se vive en el Perú, es de legitimar un Dere­ cho Penal del Enemigo, al ser un mecanismo anulador de la persona humana y de desnaturalizar la esencia de todo injusto penal, que ha de ser siempre un acto y nunca, su manifiesta peligrosidad. De no ser así, siempre estará latente la idea, de que el fin justifica los medios y, si la seguridad de la población corre peligro, los derechos humanos y con ello la dignidad humana, pueden ser derogados en toda su expresión211. 9.

LA REFORMA DEL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO - DECRETO LEGISLATIVO H ° 1323

210

Polaino-Orts, M.; Feminicidio y Discriminación..., cit., p. 42.

211

V id e ,

212

Hemos tenido la oportunidad de afirmar el evidente entrecruzamiento normativo de este tipo del injusto con el delito de parricidio, tomando en cuenta la calidad

al respecto, Polaino-Orts, M .; Feminicidio y Discriminación...,cit., p. 47.

LEGALES EDICIONES

La sociedad peruana se ve desangrada ante execrables actos que son puestos a la luz por los medios de comunicación y por los órganos de persecución penal, no son pocas mujeres en el Perú que son ultimadas por sus parejas, por razones que no pueden ser comprendidas, menos justificadas por la razón humana. Las esta­ dísticas criminales van en aumento, se producen mayores tasas de incidencia delictiva del delito de «Feminicidio», cuya denominación obedece más a motivos de orden criminológico que estrictamente penal-sustantivo212. Cifras que desnudan el fracaso de una política criminal más llevada al castigo y a la pena, que a un verdadero pla­ no de prevención delictiva.

En el 2012, según el Ministerio déla Mujer, se registraron 174 casos de feminicidio o en grado de,tentativa; el 2015 la cifra habría aumentado a 293 casos y en el caso del 2016, se habrían reportado 172 casos. De la región latinoamericana estaríamos en el primer puesto, junto con Bolivia, con respecto al grado de incidencia delic­ tiva contra la mujer. Según la investigación, 20 personas son ultraja­ das sexualmente a diario en el Perú, siendo el 93% de ellas mujeres y el 71% menores de edad.

LEGALES EDICIONES

Los derroteros de la legislación penal han ido sentado las ba­ ses de un «Derecho Penal del Género», considerando las particula­ ridades de la víctima, su posición social y cultural en una sociedad sumida en patrones y jerarquías obtusas y claramente incompati­ bles con el principio de igualdad constitucional. Se piensa que el Derecho penal solo va poder reivindicar este estado de desigualdad generado por todo un complejo multi-factorial, lo que lleva a los magros resultados que ahora comentamos; estamos de acuerdo en reforzar la protección punitiva de la mujer y de los otros miembros de la familia -en realidad vulnerables-, merece una sanción más drástica, aquellos varones que aprovechando el cohabito que les brinda la relación de pareja, matan a su víctima, con toda frialdad, ensañamiento y alevosía, dando lugar a un desvalor de mayor inten­ sidad, más el aparato punitivo del Estado debe ir complementado,

de la víctima y del victimario, y las circunstancias y modo en que se realiza el he­ cho delictivo; es precisamente el prevalimiento, el aprovechamiento del cohabito o no que tiene el varón sobre la mujer, la relación sentimental que le permite acometer el asesinato de su pareja con toda alevosía, premeditación y ventaja. Estos factores son para nosotros el plus de desvalor que justifica una pena más grave, cuando media la relación de parentesco (de pareja) entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; en cambio, en el feminicidio, donde también se da muerte a una mujer (donde autor puede ser también una mujer), se agrega un estado anímico específico, esto es, el odio hacia el sexo femenino, que lo hace ver como un delito con matices distintos al parricidio. No perdamos de vista, que existen parejas de homosexuales y de lesbianas, donde también penden los sentimientos más per­ versos y deleznables, y si en ese contexto toma lugar el asesinato, es por motivos pasionales y ni porque la víctima sea gay o lesbiana.

coadyuvado con reales medidas de prevención delictual, de cuyo cuño parten desde una confín cultural, educativo y de idiosincrasia, impartiendo al hombre desde su infancia el respeto hacia las muje­ res, que no son ningún objeto y a la mujer, que el hombre no tiene derecho alguno en tocarla, que las probables dependencias econó­ micas no le otorgan atribución alguna para golpearlas, por lo que ante el menor viso deben denunciar el hecho y lógicamente de des­ plegar una fuerza física suficiente sobre su agresor para conjurar el peligro generado por su pareja (legítima defensa). Desde la primera edad es que el ser humano debe cultivar esos valores, pero si lo que ve en el hogar es como su padre agrede de forma permanente y habituaí a su madre, puede convertirse -sin duda- en un agresor en potencia. En fin, son muchas las circunstancias y elementos que alimentan esta situación violenta y de agresión a la mujer, que feliz­ mente se está atacando de forma frontal por algunos sectores de la sociedad peruana, la labor de los medios de comunicación social es fundamental así como de algunas organizaciones sociales, que van propiciando el tejido de una sociedad más igualitaria, promoviendo el afianzamiento de los derechos de la mujer, de cambiar la cultura del silencio y de la omisión, por la acción defensiva y la denuncia.

L E G A L E S E D I C IO N E S

Una nueva actitud va calando en la psique de los individuos, formando verdaderos ciudadanos, entiendo que ninguna clase de violencia es legítima venga de donde venga y produzca donde se produzca; solo es legítima aquella fuerza que se ejerce sobre quien quiere agredir a alguien de forma injusta. Debe promoverse el res­ peto por la mujer en todo sentido, la igualdad de trato y todo lo que ello conlleva, sin distingo de clase o estructura socio-económica. Y en este ámbito el Derecho penal ocupa un lugar importante, en cuanto a desplegar la motivación de la inhibición conductiva agre­ sora y luego en el marco de la sanción punitiva, a fin de cautelar su función tutelar de los bienes jurídicos vitales del ser humano. Una visión así concebida, la identificamos en la modificación del artículo 1082-B del CP, vía la dación del Decreto Legislativo N° 1323, dando

patente a nuevas circunstancias de agravación y a la ampliación de las ya vigentes. Acordamos cuando se dice que un sector del ordenamiento jurídico dirigido a garantizar a todos los ciudadanos el pleno disfru­ te de los bienes básicos de la personalidad, en nada puede sorpren­ der que se conceda una tutela reforzada a un grupo de la población cuya vida, integridad y libertad se encuentran expuestas a una ame­ naza especialmente intensa. Nada hay de nuevo en esta técnica de tutela adicional mediante agravantes específicas213.

LEGALES EDICIONES

Análisis de las modificaciones: -

Inc. 1. «Si la víctima es menor de edad o adulta mayor»; uno de los postulados de la reforma normativa en estos delitos, es la de extender la calidad de sujeto pasivo a otras personas, como se desprende de los delitos de lesiones, en el análisis -que nos ocupa- la calidad de ofendido, a efectos de definir la concurrencia de la circunstancia de agravación en el delito de feminicidio. Ahora, el mayor desvalor de la conducta no solo involucra a una menor de edad, sino también a una mujer mayor de 65 años de edad = «adulto mayor». La justificación habría que encontrarla en el estado de vulnerabilidad que di­ chas personas presentan, la avanzada edad, deviene en un de­ bilitamiento de las facultades psico-cognitivas-físicas, la cual la hace en presa fácil de un asesinato, bajo las características que se detallan en el artículo 108°-B del CP. Sentido similar siguió la ley penal, en el marco de los delitos patrimoniales, vía la dación de la Ley N° 30076.

-

Inc. 6. «Si la víctima fue sometida para fines de trata de per­ sonas o cualquier tipo de explotación humana»; es una ne-

213

Laurenzo Copello, P.; La Violencia de Género..., 08:20.

cesidad de toda técnica legislativa cautelar la sistematicidad normativa entre las diversas figuras delictivas comprendidas en las titulaciones de la codificación penal. Se tiene del mismo Decreto Legislativo N° 1323, la incorporación de los artículos 153Q-B, 1539-C y 153^-D al CP, dando lugar a los delitos de «Explotación» en sus diversas manifestaciones típicas. En el marco de las figuras delictivas de Trata de personas, se ha­ bía dejado un vacío legal, en cuanto a los actos propiamente de explotación («esclavitud humana»), que aparecen una vez que la víctima ha sido captada y traslada dentro o fuera del territorio nacional. Una cosa es la labor del captador, del tra­ tante y, otra muy distinta la del explotador, actividad que se encamina a someter al sujeto pasivo a un estado de degrada­ ción humana, mediando actos de explotación sexual o laboral, u otras formas de esclavitud humana. Sin duda, el mayor des­ valor se tiene en este entramado del proceso delictual de la trata de personas.

LEGALES EDICIONES

Inc. 8 . «Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos o hijos de la víctima o de niños, niñas o adoles­ centes que se encuentren bajo su cuidado»; en orden a la re­ gulación de las circunstancias de agravación se considera todo factor, circunstancia u elemento tendiente a dar un plus del contenido del injusto o en su defecto, haciendo más intensa el reproche de culpabilidad del agente. Si estamos ante un asesi­ nato, que comúnmente se comete en el seno familiar, es muy probable que los infantes (hijos de la víctima), puedan ser tes­ tigos de dicho hecho luctuoso. Seres indefensos, vulnerables por su propia condición genésica, por tanto susceptibles de ser afectados gravemente en todos los planos de la personalidad, al evidenciar como su propio padre da muerte a su madre. Las repercusiones psíquicas son secuelas muy difíciles de superar, lo cual manifiesta un doble desvalor, por un lado el asesinato a la víctima (mujer) y, por otro, la afectación psicológica de

LEGALES EDICIONES

los niños que han presenciado el evento criminal. Descripción táctica que da lugar a un concurso ideal de delitos, del tipo penal -in comento- con el de lesiones, que en el presente ha incidido en el diseño de la hipótesis de agravación descrita en el numeral 8).

ASESINATO POR LA CONDICIÓN DE LA «VÍCTIMA» I.

CUESTIONES PRELIM INARES

El artículo 1089 del CP, -producto de la modificación acaecidacorno consecuencia de la Ley N9 28878 de agosto del 2006, fue que incluyó a esta «circunstancia de agravación» del delito de Homici­ dio, en la cobertura del inciso 5) del articulado; un supuesto mayor desvalor antijurídico, sostenido en la cualidad especial de la vícti­ ma, no por razones de mayor vulnerabilidad, sino por el riesgo que significa desempeñar una función pública vinculada con la preven­ ción, persecución, juzgamiento y sanción de toda manifestación de delincuencia.

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., Sera edición, Idemsa, Lima, 2015.

LEGALES EDICIONES

Como lo anotamos-en su oportunidad214-, no lo vimos esta in­ corporación con buenos ojos, en mérito al principio de «igualdad», en el sentido de que la vida es un valor de igualdad entidad, sea cual fuese la condición social, económica o étnica del sujeto pasivo, sin embargo, no puede dejar de considerarse el factor criminológico, donde forma habitual no pocos custodios del orden son asesinados por avezados delincuentes, sobre todo los pertenecientes a cono­ cidas organizaciones criminales, que han colocado en vilo a toda la población peruana, merced a la violencia que despliegan en su ilíci­ to accionar. Son especialmente los efectivos policiales, que se con-

vierten en víctimas de este demencial proceder de la criminalidad, sin dejar de mencionarse a los jueces o fiscales, que también se han convertido en presas de estos temérarios agentes, que no dudan en hace uso de la amenaza y la violencia, para evitar ser investigados y en algunos casos identificados.

LEGALES EDICIONES

No obstante, se es también consciente, que -en su generali­ dad-, estos Homicidios serán cometidos por un móvil deleznable o de forma alevosa, constituyendo de todas formas el tipo penal de «Asesinato»; debiéndose tomar en cuenta -p or demás-, la posibili­ dad que tiene ahora el juzgador de valorar la concurrencia de varias circunstancias de agravación, de acorde al artículo 459-A del CP215 - «Individualización de la pena». La propuesta de política criminal es de poder alcanzar el máximo de la pena aplicable en el tipo legal, de apelar a una mayor cuota de prevención general negativa. Puede encontrarse motivos susceptibles de justificar una agravación puni­ tiva y, que de hecho, es lo que se advierte con la introducción del ar­ tículo 1089-A del CP, vía la Ley NQ30054 de junio del 2013, pero en definitiva, por si solo el Derecho penal no podrá lograr reducir las altas de criminalidad que experimenta el país, sino es que se dota a la PNP de la logística, operatividad e inteligencia que necesita para combatir eficazmente este imparable criminalidad. Bueno, en todo caso, se ha desgajado la condición de la víctima, como hipótesis de agravación del artículo 1089 del CP, para construir una tipificación penal autónoma bajo la cobertura legal del artículo 1089-A (in fine), con la particularidad de haber extendido la condición de «sujeto pasivo», a otros funcionarios públicos. Es de verse así, que los miembros del máximo organismo de la constitucionalidad normativa (TC), al impartir «justicia constitucio­ nal», en nuestro país, han de estar rodeados de las máximas garan-

215

Incorporado por la Ley N9 30076 de agosto del 2013.

tías, en el correcto desenvolvimiento; de tan delicada labor. De ahí, que se apele a un reforzamiento de tan excelsas labores jurisdiccio­ nales, por lo que resulta acertado -por parte del legislador-, que dichos magistrados hayan sido incluidos en el tipo penal de Asesi­ nato por la «condición de la víctima»216. Sin embargo, así podrían haberse incorporado también, otros entes colegiados, -que si bien no realizan labores estrictamente jurisdiccionales-, no por ello me­ nos importante; nos referimos a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (cuyo algunos de sus miembros), son Fiscales y Jueces (Supremos) así como del Consejo Nacional de la Magistratura, cuya actuación es de primer orden, según el organigrama funcional del modelo «ius-constitucional». Así, puede ponerse también en dis­ cusión, la posibilidad de integrar en esta fórmula normativa, a los miembros de los Tribunales administrativos, que actúan como últi­ ma instancia, como las Salas del INDECOPI, del OSE, los organismos reguladores de los servicios públicos, etc. Vemos, a la par, que la sanción de la Ley Nq 30054, ha sig­ nificado la inclusión de la «autoridad elegida por mandato popu­ lar», aquellos funcionarios públicos que son elegidos por proceso eleccionario (sufragio universal); v. gr., Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobiernos Regio­ nales, etc.217

Finalmente, se cambia la terminología, de que el hecho pu­ nible tome lugar en el «cumplimiento de sus funciones», por: «en

216

Y,

no por la condición del «agente», como erróneamente se consignó en las nor­ mas legales.

217

Vide, más al respecto, lo anotado en el análisis del artículo 3619 del CP ("Ejercicio ¡legítimo de la función pública") - Tomo V (DP. PE).

LEGALES EDICIONES

Con respecto al tipo subjetivo del injusto, concretamente el dolo, formulamos las mismas acotaciones, sostenida en el punto precedente.

ejercicio de sus funciones o como consecuencia de eilasy>, que en la práctica denota el mismo entendimiento conceptual. Esta misma tónica reformadora ha seguido también el artículo 1219 - «Lesiones graves», en el marco de su último párrafo, por lo que lo desarrolla­ do en este plano del análisis dogmático y político criminal, resulta extensible a dicho tipo legal. 2.

DECRETO LEGISLATIVO IMS 1237, QUE M ODIFICA EL ARTÍCULO 1082-A DEL CP

LEGALES EDICIONES

La modalidad agravante de «Homicidio», contemplada en el artículo 1089-A, sostiene su fundamento en la cualidad especial de la víctima, aquellos funcionarios encargados de impartir justi­ cia ordinaria (juecqs) y constitucional (Tribunal Constitucional), de los órganos encargados de la persecución penal (Ministerio Públi­ co), así como los miembros de las Fuerzas Armadas, encargados de cautelar la Seguridad Nacional. En esta línea de extensión tutelar, se añadió a cualquier autoridad elegida por mandato popular: Pre­ sidente de la República, Congresistas, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Regidores). Todos ellos, susceptibles de ser blanco de un Asesinato, motivado por las funciones que ejercen en la vida pública nacional. Estando a una profesa intención de ampliar el ámbito de pro­ tección de la norma, es que el Decreto Legislativo N9 1237, modi­ fica el articulado, comprendiendo a los altos funcionarios públicos enumerados en el artículo 999 de la Constitución Política del Es­ tado, como sujetos pasivos del delito. De los antes mencionados, únicamente quedaban fuera los Ministros de Estado, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República. La reforma -in comento-, ha definido precisar el marco penal, en este caso más severo, no menor de 25 ni mayor de 35 años de privación de la libertad.

En el caso del delito de Lesiones, el Decreto Legislativo N9 1237, ha significado únicamente una agravación del marco penal en el último párrafo del articulo 1219, en la hipótesis del Homici­ dio preterintencional, teniendo como víctima a un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucio­ nal o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ella. La conminación ahora, es no menor de 15 ni mayor de 20 años de pena privativa de la liber­ tad. Lo curioso en este caso, es que no se ha procedido a extender la calidad de sujeto pasivo, a todos los altos funcionarios públicos, detallados en el artículo 999 de la Ley Fundamental, pese a que la misma Ley que modifica este articulado, realiza tal comprensión re­ gulativa en el artículo 1089-A del CP.

LEGALES EDICIONES

EL S1CAR1AT0: UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DEL NORMATIVISIMO, EN EL CONTEXTO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA L

PREÁM BULO

Si tiempo atrás indicamos que la inseguridad ciudadana en el Perú, no era como se dijo -una mera percepción subjetiva de la población-, sino una realidad insoslayable; ahora, tenemos la lectu­ ra de una extrema violencia, en cuanto a una incidencia criminal que desborda todo margen de razonabilidad. Situación que ha llevado a algunas comunidades como San Juan de Lurigancho, a demandar a las autoridades, la salida a las calles de las Fuerzas Armadas, luego de viles Asesinatos, teniendo como víctimas a ciudadanos inocen­ tes, quienes previamente fueron objeto de extorsiones por parte de estos avezados delincuentes.

LEGALES EDICIONES

Descripción del estado de las cosas, que se agudiza, merced a una delincuencia que comete los crímenes más execrables a la vista y paciencia de las personas, sin el temor de ser identificados o aprehendidos por los custodios del orden. Entre estos actos anti­ jurídicos, destacan los Asesinatos que se perpetran a todo lo ancho y largo del territorio nacional; Homicidios motivados por propósi­ tos de diversa índole, v. gr., ajustes de cuentas entre miembros de organizaciones delictivas, obtención de lucro, políticos, pasionales, etc. Tomando especial protagonismo aquellas muertes provocados por agentes que son contratados por terceros, denominados los primeros como «Sicarios» y los segundos como los «Contratantes».

El trasfondo criminológicos puede ser explicado por varias ra­ zones a saber, más lo que nos ocupa en el presente estudio son sus repercusiones de orden político criminal.

LEGALES EDICIONES

Estos hechos son puestos por la prensa en los titulares de los me­ dios de comunicación social, generando el rechazo enérgico (álgido) de la ciudadanía, que reclama mano dura frente al crimen más violento, sobre todo en aquellos Asesinatos que son cometidos con alevosía y premeditación, cuyos autores dan muestra de una incalculable sangre fría para ultimar a sus víctimas, como fue el caso del Ex-Concejero Re­ gional de Ancash - Exequiel Nolasco, cuya muerte fue precisamente el punto de quiebre, al poner al desnudo mafias corruptas enquistadas en Gobiernos Regionales y entidades ediles, cuyas autoridades se habrían asociados con mafias altamente peligrosas, para silenciar las voces de aquellos, que valerosamente denunciaron a estos oscuros personajes, haciendo oídos sordos aquellas autoridades quienes tenían el deber de investigar y perseguir a estos nefastos individuos. Lo peor a todo esto, es que quienes se encargan del trabajo sucio, es decir, de apretar el gatillo del arma de fuego, son indivi­ duos que oscilan entre los 17 a 21 años de edad, adolescentes y jóvenes, que a edad precoz se inician en el mundo del hampa, me­ diando contactos con adultos (algunos de éstos sus propios padres), quienes los van adiestrando desde pequeños para el uso de arma­ mento letal para la vida de las personas. Son variadas las formas de como estos adolescentes penetran en este quehacer delictivo, mas lo altamente repudiable, es que las organizaciones criminales que operan en el país, los reclutan para que estos jóvenes se encarguen de eliminar a las víctimas, esto es, para que realicen el trabajo sucio y así evitar su identificación. Fue por tal razón, que con la sanción de la Ley N9 30030 de junio de junio del 2013 se incorporó el artículo 469-D al CP, la circunstancia agravante común de utilización de me­ nores en la comisión de delitos218; y, de hecho, esta dato criminoló-

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, 5ta. edición, T. II, 2015, cit., ps. 605-610.

gico pretende ser también valorado por los políticos, para rebajar la edad de imputabilidad y así aplicar penas duras a los menores infractores de la Ley penal. La División de Homicidios de la Dirección de Investigación Criminal presentó cifras del crimen del «Sicariato», indicando que entre enero y setiembre del 2014, los sicarios asesinaron a 288 per­ sonas en el país, es decir, se ejecutó en promedio una muerte por día. La cifra es el 30% de los 972 homicidios registrados en ese lapso; mientras, que en el año 2013, los Asesinatos por encargo re­ gistrados en Lima sumaron 62, siendo que en el Callao la cifra se elevó de 32 a 39. El coronel RICARDO CANO - Jefe de la División de Homicidios de la PNP, refirió en una entrevista en el diario El Co­ mercio, que en su mayoría, los sicarios son adolescentes y jóvenes entre los 14 y 25 años. Pueden matar hasta por S/.300. A veces a los menores ni siquiera les pagan. Cometen el crimen para demostrar que son valientes, como un reto para ser incluidos dentro de una organización"; como una forma de ganarse el respeto ante el resto de los miembros de la estructura criminal. Estamos ante una suerte de aprehensión del contacto social, que se genera entre el adulto y el adolescente, donde a este último se le inculca los anti-valores que rigen la estructura organizacional de estas mafias delictivas; se inculca esta modus vivendi de generación en generación, con el si­ lencio cómplice del Estado y la sociedad.

LEGALES EDICIONES

Ante este clima indudable de inseguridad ciudadana, nadie en su sano juicio, podría oponerse, a que estos crímenes sean severa­ mente sancionados por la «Justicia Penal», consecuentemente, nos preguntamos ¿Si es que existe un vacío en la Ley penal al respecto, es decir, si el esta forma de matar dolosamente a una persona, se encuentra o no tipificado en el Código Penal? la respuesta es posi­ tiva, basta dar un vistazo el inciso 2) del artículo 1089 del CP, que tipifica el «Asesinato por Lucro», donde el autor que da muerte al sujeto pasivo, a quien se le llama «Sicario», responde como autor y, quien lo contrata, es decir, el «Mandante», responde a título de Ins-

tigador. Por lo tanto, no existe vacío alguno en la legislación penal, que pueda significar un manto de impunidad para el ejecutor del crimen como para el comprador el servicio del mismo219, el asunto entonces, de penalizar esta modalidad de Asesinato en una tipifica­ ción legal autónoma, pasa por otros motivos: primero, de generar efectos socio-cognitivos hacia la población, a través del efecto de policitación de la norma penal y, segundo, de articular una respues­ ta penal de mayor drasticidad, que en algunos casos puede llegar a pena de «cadena perpetua», según la lege lata. 2.

ANÁLISIS DOGMÁTICO Y DE POLÍTICA CRIMINAL

LEGALES EDICIONES

2.1. Pena de cadena perpetua Tiempo atrás, destacamos que las reformas político crimina­ les en el Perú, tenían como tónica la sobre-criminalización de las conductas típicas, sobre todo aquellas que atentan contra los bie­ nes jurídicos fundamentales del ciudadano, v. gr., ¡a vida, el cuerpo, la salud, la libertad personal y la libertad e intangibilidad sexual. Este proceder legislativo, basado en la información criminológica supuso quebrantar varios principios jurídico-penales, entre éstos el principio de jerarquía del bien jurídico tutelado, en la medida que los Robos, Secuestros y Extorsiones seguidos de muerte (atribuible este mayor desvalor a título de culpa), merecían pena de cadena perpetua, mientras que el Asesinato (para facilitar o ocultar otro delito220) a lo más una pena de 35 años de pena privativa de la liber­ tad221, en franca contravención a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.

219

El artículo 242 del CP, es claro al disponer que el Instigador recibe la misma pena que el autor.

220

Cfr., Acuerdo Plenario 3-2008/CJ-1116.

221

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. II, cit., ps. 280-287.

En estos avatares legislativos, es que se penaliza el delito de Feminicidio, en el marco del artículo 1089-B, vía la dación de la Ley N9 30054 de junio del 2013, estableciéndose en su penúltimo pá­ rrafo, que cuando concurre dos circunstancias agravantes, la pena es de cadena perpetua222. En el caso que nos ocupa, cuando el agente haya usado a una menor de edad, será sancionado con pena de cadena perpetua, se­ gún se lee del artículo 1089-C, es decir, el autor (inmediato) es el menor infractor de la Ley penal y el adulto asume responsabilidad como Instigador (si el ejecutor es mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho años) o como Autor Mediato (cuando el eje­ cutor del delito es menor de catorce). También, cuando el autor inmediato es un total inimputable, en cuanto persona privada to­ talmente de discernimiento, a causa de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o defectos significativos en los estados de la percepción humana. Otro supuesto, de aplicación de la pena de cadena perpetua, es cuando se da cumplimiento a la orden de una organización crimi­ nal; es de corrientes, es que esta clase de Asesinatos son la materia­ lización de los planes que se gestan en aparatos criminales, como su­ cedió en el caso "NOLASCO", de manera que el mayor contenido de desvalor viene sustentado en la peligrosidad con la que actúan estas organizaciones, generando mayores riesgos para sus víctimas de ser ultimadas con mayor facilidad e impunidad en su perpetración.

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. I, Idemsa, cit., ps. 161-166.

LEGALES EDICIONES

Tercera hipótesis, es cuando en la ejecución intervengan dos o más personas, siguiendo en estricto los conceptos tradicionales de Autoría y Participación, se tiene que en algunas ocasiones el reparto de roles es algo común en la comisión de crímenes de tal naturaleza. División de tareas a fin de asegurar el éxito en la ejecución, lo cual

LEGALES EDICIONES

no quiere decir, que los dos o tres agentes tengan que disparar a la víctima, sino de estar presente en dicho momento y haber asumido el codominio funcional del hecho; por ejemplo, de que los tres asesinos premunidos de arma de fuego estén acechando a su víctima y, una vez abordada la misma, solo uno de ellos da el tiro de gracia, igual todos serán considerados como Coautores (no ejecutiva), en tanto estaban dispuestos (disposición común a ia realización del hecho punible), a ti­ rar el gatillo, si su compañero fallaba en el blanco; así también, el con­ ductor de la motocicleta que se encarga de llevar al Asesino al lugar de los hechos223, así como de asegurarse la no presencia de efectivos policiales y de lograr la huida de la escena del crimen. No considera­ mos admisible este supuesto, cuando se está ante un autor y uno o dos cómplices, siempre que aquéllos presten su aporte en la etapa preparatoria del delito. En la siguiente ejecutoria, se dice al respecto lo siguiente: "Se distingue entre coautoría ejecutoria y coautoría no ejecutiva; en esta última se produce un reparto de roles entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algu­ nos de los coautores puede ni siquiera estar presente en el momento de su ejecución, pero en función al criterio del dominio funcional del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del de­ lito224; en otra ejecutoria, se dice que: "En la coautoría, la variación del rol que ocupó cada uno de los intervinientes en el hecho punible no es un aspecto decisivo que excluya la autoría o la responsabilidad penal, ya que lo relevante es la contratación de la aportación causal para consumación del delito y el accionar convergente, que constitu­ ye el soporte para que opere la imputación reciproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entienda que todos los intervinientes aceptan implícitamente lo que cada uno vaya hacer"225.

223

Quien por lo general es miembro de la organización delictiva.

224

En: Gaceta Penal & procesal penal R.N.2957-2009-LIMA, cit., p. 99

225

En: Gaceta Penal & procesal penal Tomo 69-MARZO 2015, Sala Penal Transitoria R.N.N9 3056-2012-LIMA SUR, cit., p. 149.

16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria

Cuarto supuesto concurre, cuando las víctimas sean dos o más personas, en este caso se acude al grado de desvalor del resul­ tado, en cuanto a una situación más alarmante: la muerte de dos o más personas como consecuencia del proceder ilícito del agente. Estaríamos ante un Concurso ideal de delitos, al estar ante una sola acción que de forma simultánea, provoca la muerte dolosa de dos o más víctimas, conforme lo previsto en el artículo 485 del CP226, con la particularidad que ya no habría que acudir al aumento de la pena a una cuarta parte por el delito más grave, al estatuirse de plano, la sanción de pena de cadena perpetua. Cuestión importante a saber, es que la muerte de todas las víctimas ha de estar cubierta por la esfera cognoscitiva del agente (dolo), pues si la muerte de B es consecuencia de una negligencia del autor, no podrá apreciarse esta agravante en cuestión.

226

No podría ciarse un Concurso real de delitos, al haberse estipulado una plural rea­ lización de acciones u omisiones susceptibles de lesionar el mismo bien jurídico o uno distinto, para que pueda configurarse dicha institución; Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 81-83.

LEGALES EDICIONES

Se dice seguidamente: "Cuando las víctimas estén comprendi­ das en los artículos 107g primer párrafo, 108g-A y 108g-B primer pá­ rrafo"; en esta hipótesis agravatoria se hace alusión a la calidad del sujeto pasivo, de ser alguna de las comprendidas en los delitos de Parricidio, Homicidio calificado por la calidad de la víctima y Feminicidio. Aspecto que debe ser analizado a la luz de la naturaleza mate­ rial de dichos injustos penales, considerando primero, que para que exista Parricidio, debe subyacer una relación de parentesco entre agresor y víctima, es decir, el fallecido ha de ser ascendiente, des­ cendiente, natural o adoptivo del autor, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, y en el marco de dicha relación de cohabito es que debe aparecer el evento delictivo, con el agregado, de que debe ser producto de una orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener un be-

neficio económico. Quien contrata al Sicario para que de muerte a su pariente, puede ser cualquiera, inclusive otro pariente de la víctima; «ordenar» parece ser una terminología inadecuada, a me­ nos que entendamos que la disposición a delinquir provenga de una relación de subordinación propia de estructúras criminales de corte vertical y horizontal a la vez.

LEGALES EDICIONES

El «acuerdo», implica para nosotros, la convergencia crimi­ nal de dos o más personas para cometer el Asesinato («Sicariato»,), quienes son en realidad coautores del crimen; factor que sostiene la diferencia con un Asesinato por lucro, en tanto, el acuerdo ha de importar una relación horizontal y no vertical como sucede en la Instigación227 y, que define una extensión operativa del Sicariato, más allá de su concepción original, en cuanto a la relación mandan­ te - mandatario que debe concurrir entre ambos protagonistas. A ser sinceros, cuando una persona quiere matar a su pariente, lo que hace es contratar a un tercero, quien no cuenta relación de paren­ tesco alguna con el sujeto pasivo. En lo que respecta al tipo penal de Feminicidio, no hay ma­ yor distinción con el Parricidio, solo que la víctima en el primero de ellos, ha de serlo necesariamente una mujer228. Por consiguien­ te, aquella esposa que en contubernio con su amante da muerte a su marido, será delito de Sicariato, siempre que de por medio exista el propósito de obtener un beneficio económico; en el caso de los Homicidios pasionales, se aplica los delitos de Parricidio o de Feminicidio, empero, si el pariente contrata a un tercero para que asesine a su padre, es delito de Sicariato, con la agravante -in examen-.; v. gr., el amigo que mata al competidor de su amigo empresario para lograr sacarlo del mercado, da lugar también al

227

Entonces en todo Asesinato, donde se verifique una coautoría y, de por medio, el móvil del beneficio económico o de otra índole ha de ser delito de Sicariato.

228

Es en tal mérito, que el conflicto aparente de Normas penales es indiscutible.

tipo penal -in comento- puesto que el beneficio económico pue­ de ser para el autor inmediato o para un tercero, que puede ser el Instigador. Finalmente, en el caso del artículo 108e-A, para que estemos ante una modalidad de Sicariato, se requiere verificar, que el autor inmediato, -el ejecutor del delito-, obre motivado con la obtención de una recompensa229 y que el sujeto pasivo sea un militar, policía, juez, fiscal, etc., siempre que exista un acuerdo (Coautoría), encar­ go (Instigación) u orden de por medio. Sólo ante un único agente, tal vez con una colaboración cómplice de otro, es que puede tomar lugar el artículo 1Q89-A del CP. En resumidas cuentas, el Poder Eje­ cutivo ha pretendido que todo Asesinato, que tenga un trasfondo económico o similar, sea considerado como delito de «Sicariato», restringiendo considerablemente el ámbito de protección norma­ tivo de los artículos 107e, 1089-A y 1085-B, pues es conocido por todos, que en una gran constelación de casos de Homicidio, existe dinero de por medio.

229

Beneficio de cualquier índole.

LEGALES EDICIONES

Cuando se utilice armas de guerra; acá el grado de desvalor recae sobre el medio empleado por el agente, refiere a la enorme potencialidad de estos instrumentos para poner en riesgo la vida de más de una persona. Este tipo de accionar se observa sobre todo en organizaciones criminales sumamente violentas, que acostumbran emplear granadas, armas de fuego de gran alcance así como mate­ rial explosivo, ora para atemorizar a su víctimas ora para asegurar el éxito del plan criminal. Así, se ha podido apreciar en ajustes de cuenta entre miembros de cárteles de la droga, como en las Extor­ siones que se producen en el ámbito de la actividad privada, ne­ gocios en general, cuyos dueños son extorsionados al pago de una determinada suma de dinero, con la amenaza de matarlos, si es que se niegan a tal exigencia. En estos casos, un acto que se inicia como

I

una Extorsión -e n grado de tentativa-, termina como un acto típi­ co de Asesinato, de Sicariato con la inclusión del artículo 108Q-C al CP230, siempre que concurra el acuerdo previo (Coautoría), encargo (Instigación) y la orden (Coautoría en caso de organizaciones cri­ minales), pues en este último supuesto los líderes de la cúpula del aparato criminal cuentan con el dominio y control de la ejecución de los actos delictivos que se cometen por parte de sus integrantes y Coautor el ejecutor del delito, quien también ostenta con el codominio del hecho.

LEGALES EDICIONES

2.2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuerda elasesinato al autor del sicariato Líneas atrás, se indicó que la penalización autónoma del delito de Sicariato obedece más a una necesidad política y punitiva, que a motivos de político criminal, en tanto el Homicidio por lucro cu­ bría plenamente dicho afán incriminador. Vemos así, que se tiende también e regular todas las actividades periféricas del autor, al ha­ berse previsto expresamente que la misma pena se impone ai que encarga, ordena o acuerda con el ejecutor del delito la muerte dolo­ sa de la víctima231. Se trata de una equivalencia punitiva de formas de participación delictiva (instigación), a la de autoría, dejando de lado, que el artículo 249 del CP, establece literalmente que el Insti­ gador es reprimido con la misma pena que el autor; esto llevado al supuesto de Sicariato por «encargo». Si bien el enunciado penal de­ termina dicha equivalencia sancionadora, ello no es obstáculo para que el juzgador imponga una pena más severa al autor que al Ins­ tigador, en la medida que es el primero quien tiene el dominio del hecho, quien dé propia mano provoca la muerte del sujeto pasivo.

230

Dando lugar a un Concurso real de delitos, de tentativa de Extorsión con el delito de Sicariato.

231

Así, el artículo 1532 del CP - Trata de Personas, luego de la modificación producida por la Ley N9 30251 de octubre de 2014.

En la hipótesis que nos ocupa, igual, el Sicario debe recibir una ma­ yor pena que el Mandante, sin defecto de reconocer la utilización de menores de edad por parte del hombre de atrás, el miembro de la organización delictiva que contrata al Asesino. Pensamos, de todas formas, que le equivalencia punitiva se refiere al marco penal en abstracto, pues ya en el marco concreto de la determinación e individualización, al tener que apelarse a una suma de factores, no necesariamente Sicario e instigador recibirán el mismo quantum de pena232. Si entendemos que el acto de «ordenar», sólo se puede dar en el plano de aparatos delictivos de gran calado, cuya organización operativa se basa en la verticalidad de sus mandos, incidiendo en agentes que al ocupar el escalafón máximo de la red criminal, son los dadores de la orden, mientras que los miembros del nivel más bajo de la misma, son los ejecutores; se tendría así que el ejecutor (es) responden como Coautor al igual que el dador de la orden, por lo que la equiparada punitiva deduce de su propia naturaleza jurídi­ ca. Situación similar ha de verse en la «Autoría mediata en estructu­ ras organizativas de poder», donde también se advierte la acusada verticalidad de forma más evidente; donde el detentador del poder es Autor mediato y el ejecutor Autor inmediato, definiendo sancio­ nes de similar intensidad represiva.

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte G e n e ra l T. II, cit, ps. 637653.

LEGALES EDICIONES

En lo que al «acuerdo» concierne, estamos ante una relación de orden «horizontal», donde dos o más personas acuerdan come­ ter el delito de Sicariato (codecisión), asumiendo cada una de ellas un rol importante en la realización del injusto penal; considerándo­ se al hecho como una unidad, generador de una imputación recí­ proca a todos sus protagonistas, quienes responden como Coauto­ res. Empero, este individuo no debe intervenir en la etapa ejecutiva

LEGALES EDICIONES

del delito, pues de ser así, no tendría razón de ser dicha mención, al tener que responder directamente como Sicario; el tema está en identificar organizaciones o bandas delictivas, donde uno de sus in­ tegrantes no interviene en el escenario delictivo, pero sin embar­ go, al considerarse una Coautoría no ejecutiva, también responde como un verdadero autor. En esta línea, la equivalencia sanciona­ d o s queda establecida por su misma estructura configurados. Es de verse, que en agrupaciones delictivas -jerárquicamente organi­ zadas y estructuradas funcionalmente bajo la división de tareas-, se identifican sujetos que son los jefes o dirigentes, encargados de tomar las decisiones y de dar configuración positiva a los hechos cri­ minales que pretenden cometer y, en otro lado, se sitúan quienes son los encargados de ejecutar formalmente el tipo penal; siendo así, desde una visión formal-objetiva sólo los que aparecen en el es­ cenario estrictamente ejecutivo, podrán ser considerados autores, mientras los dadores de la orden Instigadores o cómplices, lo cual puede resultar político criminalmente insatisfactorio. Una visión material-normativa, puede dar solución a estos casos, siempre que se encajen ciertos elementos, tanto objetivos como subjetivos, y que se advierta un control y/o dominio en la ejecución de los actos de la organización delictiva. Vemos así, que la actuación de los jefes y líderes de la organización, tomaría lugar en una fase típicamente preparatoria. En base, a una teoría subjetiva, bastaría que dichos individuos conozcan de las actividades ilícitas que cometen los au­ tores inmediatos, para fundamentar coautoría, lo que lógicamente riñe con un concepto material de autoría y participación y con la estructura basilar de los criterios de imputación jurídico-penal; en surtía el aspecto del "acuerdo previo", insuficiente para poder fun­ damentar una coautoría233. Al respecto MUÑOZ CONDE (partidario de la teoría del domi­ nio del hecho), es la opinión que la figura de la coautoría se adapta

233

Vide, al respecto, Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473.

mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, pero lo controla y decide su realización, al no exigir para la autoría la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, bajo el entendi­ miento de que el requisito de la coejecución no es más que la con­ secuencia de una teoría objetiva-formal que ya se ha mostrado insuficiente (...), incluso, para explicar el concepto mismo de au­ toría; por consiguiente, dentro de una coautoría no solo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos coau­ tores, a veces los más importantes, no están presentes en la eje­ cución234. Se entiende así, que el fundamento de la coautoría es el llamado "dominio funcional del hecho", lo importante no es sólo la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que alguien tenga de su realización, así no intervenga en su ejecución; de manera que extiende la cualidad de coautoría en las actuaciones criminales características de grupos, organiza­ ciones o bandas como un dominio funcional del hecho, basado en el reparto de roles y al que todos deben atenerse, conforme al cual unos tienen funciones de dirección, apoyo o vigilancia, mien­ tras otros llevan a cabo las acciones propiamente ejecutivas deí delito235.

234

235

Muñoz Conde, F.; Problemas de autoría y participación en el derecho penal eco­ nómico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar accio­ nes ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial. Derecho penal económico. Manuales de formación con­ tinuada 14, Consejo General del Poder Judicial, 2001, cit, p. 192. Muñoz Conde, F.; Problemas de autoría y participación en el..., cit., p. 192.

LEGALES EDICIONES

Lo interesante a todo esto, es lograr establecer la estrecha y directa vinculación entre los actos preparatorios que aporta el líder de la organización, con los actos formalmente denominados como ejecutivos, que son cometidos por quienes estén en un pla-

LEGALES EDICIONES

no de subordinación frente a los primeros; en tanto y en cuanto, los actos atribuibles a los miembros de la cúpula de la organización hayan sido necesarios e indispensables para la perfección delicti­ va del injusto penal en cuestión. Consecuentemente, no sólo debe verificarse la posición que el agente (líder, jefe), ocupe dentro de la pirámide organizacional del aparato criminal, sino también que fije las condiciones para que los planes criminales puedan adquirir concreción, esto es, premuniendo de los datos, información, ins­ trumentos, logística y otros a los autores inmediatos, lo que nos otorga la estrecha vinculación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos y a su vez, un plano de verticalidad entre unos y otros. Por tales motivos, el acuerdo común no es un dato suficien­ te, sino que ha de exigirse elementos objetivos, que puedan cons­ truir materialmente esta variante de autoría, sin hacer rajatabla al principio de legalidad. Como se expone en la jurisprudencia: "Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el re­ sultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemen­ te de la entidad material de su intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo236. A contrario sensu, si el autor inmediato se sale del plan esbozado por los miembros de la cúpula, y emplea sus propios artificios para acometer la realización típica, no estaremos ante un caso de co­ autoría. A decir de la doctrina especializada, el jefe de la banda po­ drá ser coautor cuando coopere de alguna forma relevante en la realización del hecho en la fase ejecutiva, como cuando el jefe de una banda de contrabandistas imparte por teléfono las órdenes

236

En: Gaceta Penal & procesal penal R.N.2957-2009-LIMA, cit., p. 99

16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria

a los grupos operativos, mientras que no podrá serlo aquel cuya actividad se limite a planear los delitos y deje a los demás la eje­ cución237. Para STRATENWERTH, la planificación y organización de un delito ejecutado por varios deben fundamentar la coautoría, dicho a modo de ejemplo, aun cuando el organizador ya no esté duran­ te la ejecución en comunicación telefónica con los autores: el plan predetermina la conducta del interviniente en el estadio de la eje­ cución, conforma los roles individuales y hace intervenir al organi­ zador, por eso mismo, en el dominio del hecho. El suministrar los instrumentos, armas, etc., o indicar las oportunidades para come­ ter el delito, por el contrario, no significa una decisión anticipada acerca de si será ejecutado el delito y, en su caso, de qué modo, por tanto, queda como mera complicidad238. De forma, que el jefe de la organización no sólo debe saber con toda seguridad la forma de cómo se va a realizar el delito, por ello no deja en manos de los ejecutores la forma de realización típica, sino que de haber apor­ tado una contribución que enlaza a las de la etapa ejecutiva, darán cuerpo material a su ejecución.

237 238 239

Roxin, C ; Autoría..., cit., p. 308; Así, Pérez Alonso, E.J.; Derecho Penal. Parte Gene­ ral, cit., ps. 715-716. Stratenwerth, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., p. 404. Donna, E.A.; La Autoría y la Participación criminal, cit., p. 44.

LEGALES EDICIONES

Como anota DONNA, también es coautor quien objetivamen­ te sólo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisión común al hecho. Por eso, tiene que comprobársele en forma especial la participación en la decisión delictiva, para lo cual se invocará como indicio el conjunto de circunstancias objeti­ vas y subjetivas del hecho. El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con un plus de parti­ cipación especial en el planeamiento del delito239; se refiere al con-

ductor de la organización, quien distribuye las tareas del resto de los miembros, traza los objetivos, por lo tanto, ostenta plenamente el codominio funcional del hecho 2.3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución

LEGALES EDICIONES

En principio, como toda figura delictual, el dolo en el aspec­ to anímico del agente, exige conciencia y voluntad de realización típica, para lo cual basta el dolo cognitivo, en cuanto al grado de cognoscibilidad suficiente de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Al factor anotado, el legislador ha añadido un elemento sub­ jetivo de naturaleza trascendente, en cuanto al propósito de obte­ ner para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, un elemento subjetivo de naturaleza trascendente240, ajeno al dolo, que para dar por acreditada la materialidad del injusto -en cuestión-, no requiere ser verificado en el mundo fenoménico. Esto es, el factor desencadenante de la deliberación delictiva del autor, es la obtención de un beneficio económico o de cualquier otro ín­ dole, el cual es ofrecido por el Mandante (Instigador) y/o dador de la orden delictiva; importa un estado psicológico que ha de ser com­ probado a través de la prueba indiciaría241. Siendo que el pago del precio por el encargo criminal, -d e dar muerte a la víctima-, puede darse por adelantado o luego de perpetrado el Asesinato; debiendo quedar claro, que no resulta necesario comprobar que el Mandante y/o Contratante, haya tenido la verdadera intención de pagar, pues ante su imposibilidad o la negativa a ello, igual el delito se habrá perfeccionado (la muerte dolosa del sujeto pasivo).

240

Vi de, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 558560.

241

Más que evidente, en caso de Sicarios que ofrecen este servicio, de público y po­ licial conocimiento, la predisposición a delinquir - omnímodo facturas.

La consumación se identifica, -como todo delito de Asesinato-, con la muerte del ofendido, sino esto no se logra -por motivos ajenos al autor-, estamos ante un delito tentado. El beneficio económico puede ser en favor directo del agente o para un tercero vinculado a éste, v. gr., que el dinero pactado sea entregado a la esposa y/o madre del Sicario. Cuestión a saber, es que no es necesario que el mandante, dador de la orden o quien acuerda con el agente el Asesinato del sujeto pasivo, obre también motivado por la consecución de un be­ neficio económico o de otra índole. De todos modos no se descarta, que esto pueda darse en la realidad delictual. 2.4. Conspiración y ofrecimiento ai delito de sicariato Parece que no fue suficiente para el Poder Ejecutivo la incri­ minación de un delito tan extensivo en su aplicación, como lo es el «Sicariato», tal como se desprende de la redacción normativa con­ tenida en el artículo 1069-C del CP. En esta desesperada búsqueda por respuestas político crimi­ nales a tan grave problema, como lo es el Sicariato, no se vio mejor idea que penalizar el llamado delito de «Conspiración y Ofrecimien­ to al delito de Sicariato».

LEGALES EDICIONES

No somos contestes a diseñar fórmulas normativas, que estén en capacidad de generar verdaderos efectos preventivos a toda ma­ nifestación de delictuosidad, sin embargo, esta técnica legislativa debe ser coherente con las categorías dogmáticas de la «teoría del delito». A nivel del «Iter-Criminis», se identifica los estadios propios de la realización delictiva, donde sólo los actos típicamente ejecuti­ vos y la consumación ingresan al ámbito de protección de la norma, en armonía con lo descrito en el artículo 169 del CP. No obstante, por motivos de política criminal es que se penalizan actos prepa­ ratorios en aquellos delitos que afectan bienes jurídicos sensibles

para el individuo y la sociedad, como es el TID, delitos Monetarios, Terrorismo, Tráfico de influencias, etc.242

LEGALES EDICIONES

Llevados los argumentos expuestos -al presente caso-, se tie­ ne que los actos «preparatorios», en el delito de Sicariato, es cuan­ do el agente adquiere el arma que utilizará en el crimen, el segui­ miento de la víctima o como se dice los actos de reglaje que recaen sobre el sujeto pasivo; empero, lo que el artículo 1082-D, nos dice que debe tratarse de una conspiración para promover, facilitar o favorecer el delito de Sicariato...; siendo esto así, nos ubicamos en una fase que inclusive precede a la preparatoria, donde la idea a delinquir empieza a madurar, no se exterioriza aún en la realidad, por lo que siguiendo el aforismo cogitationes poenam nemo patitur, aquélla no puede ser objeto de incriminación. No pueden castigarse conductas inocuas, conductas que no representan un daño o un peligro para la sociedad, anota VIVES ANTÓN243. Esta regla general de la «imputación delictiva», ha tenido ex­ cepciones en la codificación positiva, nos referimos a la «Conspi­ ración», en los delitos que atenían los «Poderes del Estado» y el «Orden Constitucional», según la previsión típica contenida en el artículo 3499 del CP244. Importa un adelantamiento significativos de las barreras de intervención del ius puniendi estatal, ante situacio­ nes que político criminalmente la ameritan, cuando de por medio esta la estabilidad del régimen gubernamental y el sistema consti­ tucional en su conjunto, siempre que esta confabulación criminal suponga la inminente ejecución de los delitos de Rebelión y Sedi­ ción. No puede tratarse de una mera ideación a delinquir, en cuanto a un propósito deiictual que no cuenta con un respaldo objetivo que

242

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General', T. I, cit., ps. 685687.

243

Vives Antón, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 37.

244

Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. VI, 2da. edición, cit, ps. 119-123.

permito su ejecución, para eso no está pensado la acriminación de la «Conspiración»; de ahí que su regulación en el delito de Sicariato, pasa por dudosas lagunas de constitucionalidad. Lo que le debe interesar al Derecho penal, es ya la plasmación de una conducta, que suponga la posibilidad inmediata y no remota, de dar muerte a una persona motivado por el lucro. No obstante, cabe indicar que conspirador, sólo lo será aquel que actuará como autor del delito de Sicariato, no existe, por tanto, participación en la Conspiración, sin embargo la lege lata incluye a esta, para promoverlo, facilitarlo o favorecer su comisión. A su vez, requiere un marco preciso de concreción delictiva, no se admite esta figura, ante retazos imaginarios de la mente del Conspirador, no susceptibles de materialidad delictiva; no perda­ mos de vista, que debe vislumbrarse acuerdos criminales que ten­ gan como paso siguiente su ejecución. Se apunta en la doctrina especializada, que la conspiración no es un episodio transitorio de relación entre personas, sino que tiene un cierto grado de permanencia y de vocación común de pasar a la ejecución. Si uno de los supuestos conspiradores se aleja lo que en realidad sucede es que no se ha llegado a adquirir la condición de conspirador245.

245

Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 580.

246

Cuelllo Contreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 158.

LEGALES EDICIONES

La conspiración se consuma cuando quien o quienes propo­ nen la comisión de un delito logran la aceptación de aquel o aque­ llos quienes se dirigen acordando todos ejecutarlo246; (...), por lo que si ya de la idea convergente se pasa a la ejecución de actos, ya no estamos ante un acto de Conspiración de Sicariato, sea que el agente logra matar a su víctima (consumación) o desenfunda el arma de fuego, pero no logra dar en el blanco (tentativa). Esto con­ forme el principio de «consunción».

Dicho lo anterior, si lo agente requiere realiza actos de segui­ miento sobre su víctima, por cierto tiempo, estará ya incurso en el tipo penal de Reglaje, conforme los contornos normativos del artículo 3172-A del CP247, que precisamente implica la punición de un acto preparatorio de Asesinato, como bien se lee de dicha cons­ trucción típica. Pensamos -p or tanto-, que mejor opción legislati­ va, hubiese sido reformar el articulado mencionado, incluyendo el artículo 1089-D, en su radio de acción, y no a través de esta artifi­ ciosa figura del injusto penal.

LEGALES EDICIONES

No olvidemos -p or otro lado-, que la sola pertenencia de una persona a una organización delictiva, constituye el delito de Organi­ zación a delinquir, que para su materialidad típica no requiere que sus miembros cometan delito alguno. Justamente el delito de Sicariato es promovido, ideado y propulsado en aparatos criminales de mediana y gran envergadura, de manera que si lo que hacen estos sujetos es agruparse organizativamente con la finalidad de cometer esta clase de hechos punibles, son pasibles de responder por el ar­ tículo 3175 del CP248, que también penaliza los denominados actos «preparatorios». En la doctrina comparada, -particularmente en España-, si­ guiendo lo contemplado en el artículo 172 del CP español, se indica que se trata de un supuesto de coautoría intentada, y no de parti­ cipación. Los conspiradores deben concretar el reparto del dominio del hecho que proyectan realizar249. La conspiración para delinquir existe, según las SSTS (español) de 10 de marzo de 1999 y de 20 de mayo de 2003, entre otras, cuando dos o más personas se con­ ciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17

247

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, 2da. edición.

248

Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 426438.

249

Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 297.

CP). Pertenece o la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, ca­ racterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolu­ ción, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado. No cabe más que decir, que el verdadero rendimiento nor­ mativa de este precepto legal, requiere ir aparejado por un siste­ ma de inteligencia policial en realidad eficaz en su rol operativo, con la capacidad para adelantarse a los hechos, por lo que hacer uso de la figura del agente encubierto así como la intrusión en los soportes informáticos constituye una necesidad de primer orden, a fin de asegurar los fines preventivos del tipo penal en cuestión. Una vez que los planes criminales, que el acuerdo de matar a la víctima es ya un consenso y se pasa a los actos que ingresan al ámbito de protección del tipo legal del artículo 1089-C250, ya no se está ante esta figura del injusto, por un tema de consunción tipifscadora. 2.5. Ofrecimiento y solicitud al sicariato

250

Así, Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal..., cit, p. 581.

LEGALES EDICIONES

Nadie es ajeno a una realidad como la que vive nuestro país, donde los Asesinatos se cometen de forma habitual, de forma coti­ diana y sin el menor reparo, en cualquier lugar, haya o no gente en su interior, como lo que se vivió en Colombia en décadas pasadas o en la actualidad en México. Estado de inseguridad ciudadana, que se manifiesta en los múltiples Asesinatos que se cometen día a día

en el Perú, protagonizado por estos «Sicarios», que hasta por una suma ínfima de dinero (S/.300 nuevos soles) o sólo para ganarse el respeto ante la comunidad criminal, están dispuestos a ultimar a todo mortal que se le ponga sobre la vista. i

LEGALES EDICIONES

El Sicariato -como modalidad de Asesinato-, se dice que viene imitada de los Cárteles y organizaciones criminales que operan en Colombia, teniendo como particularidad el encargo de su ejecución a adolescentes, que conforme nuestra ordenamiento jurídico, son menores infractores de la Ley penal, por lo tanto su procesamiento y sanción se regula por el Código de los Niños y los Adolescentes. Es esta una de las razones, de incriminar con mayor energía a quienes se encargan de enrolarlos o hacer uso de ellos para sus propósitos más infames. Es sabido también, que los denominados «Sicarios», no tie­ nen tapujo alguno de ofrecer sus servicios de forma directa y sin disfraz alguno; en algunos postes del Callo, se colocan los siguientes avisos o se reparten volantes, señalando lo siguiente: ¿Te gustaría desaparecer a alguien? ¿Tienen cuentas pendientes contigo? Yo soy el que buscabas" (Fuente: "La República"). Estos delincuentes -sin estupor-, usan seudónimos en las redes sociales, y así ofrecen sus servicios por medio del Internet a cualquier usuario. Campo virtual, del ciberespacio, que puede ser de doble filo para estos inescrupu­ losos agentes, al ser precisamente un dato a constar por la policía y la fiscalía, para identificarlos y así lograr su ubicación y posterior detención. Ahora bien, la pregunta está si ¿Solicitar u ofrecer a otros, co­ meter del delito de Sicariato, se cumple con su única difusión en un medio publicitario o por las redes sociales? entendiendo que esta publicidad toma lugar de forma indeterminada, donde será el contacto que se establezca con uno de los navegantes, lo que defi­ nirá una comunicación directa, por tanto la posibilidad de llegar a un acuerdo. Es decir, se requiere de una comunicación ya directa,

donde los interlocutores puedan intercambiar ideas, entre éstas, que uno de ellos pueda proponer al otro la comisión de un hecho punible [Sicariato). A nuestro parecer, estamos ante una modalidad de proposi­ ción a delinquir, en el sentido de que lo que hace el agente es de sugerir al otro, la perpetración de un injusto penal. Es por esta ra­ zón, que se identifica una actuación unilateral y no bilateral, donde el proceder del agente radica en proponer a un tercero cometer el delito de Sicariato, sin necesidad de requerirse la aceptación por parte de la otra persona. Si esto último se da, ya no se podrá estar ante un delito de Ofrecimiento al Sicariato, sino de Conspiración al Sicariato, que podría ser visto también como acto preparatorio (le­ jano), al delito de Sicariato propiamente dicho. El elemento esencial -se dice-, es la firmeza en la decisión de cometer el delito por parte del proponente251. Puede plantearse que la proposición al Sicariato, importa una decisión manifiesta del agente de cometer dicho delito, para lo cual invita252 a otra para que acepte darle el encargo de matar a una persona por precio; ésta debe ser precisa, determinada, concreta y convincente. Un planteamiento de esta naturaleza -con sus propios matices-, lo podemos ver en el caso del Cohecho pasivo propio o impropio, en la modalidad de solicitar dádiva, promesa o preben­ da253, que por su singular naturaleza, no requiere de la aceptación del particular.

Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 582. Quintero Olivares, hace referencia a que la invitación debe ser a ejecutar el delito; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 582; debe ser así, no puede admitirse una sugérencia a idear o de buscar a otro, para que lo ejecute, ya de por sí, estamos ante una incriminación de difícil admisión, de manera que su cabal interpretación debe ser guiada por la razonabilidad en la decisión.

253

Vide, Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 477480.

L E G A L E S E D I C IO N E S

251 252

La proposición es una sugerencia directa para incidir en la mente del tercero, para que éste último adopte la decisión de to­ mar los servicios del sugerente. Es necesario que el proponente alu­ da en concreto y con seriedad al delito, no bastando una mera y vaga referencia a la conveniencia del delito254. La otra opción del injusto penal -contenido en el artículo 1089-D-, es la de solicitar que se cometa el delito de Slcariato; en esta hipótesis, estamos en el anverso de la moneda, es decir, quien incide en la sugestión delictivas no es el Sicario, sino un tercero, que tiene un directo interés en que se elimine a una determinada per­ sona; a tal efecto, lo que hace es agenciarse del órgano ejecutor, de efectuar contacto con él y así le solicita sus servicios personales, en cuanto a el encargo de Asesinar a una víctima determinada. La acción de solicitar consiste en exteriorizar una declaración de voluntad, dirigida a una persona, que por su manifiesta predis­ posición a cometer el delito de Sicariato, está en condiciones de aceptar dicho ofrecimiento, siempre que de por medio esté la ob­ tención de un beneficio económico o de otra índole.

LEGALES EDICIONES

La solicitud debe ser seria, determinada y revestida de inme­ diatez en su ejecución; no se está en tal supuesto, cuando lo que hace el agente es tantear al sicario, esto es, divagando o deslizando sugerencias de forma abstracta e impersonalizada. Esta cuestión a saber, nos lleva a la tentativa de inducción, (...) consiste en intentar convencer a otro (p. ej., persona que ofrece dinero a un sicario para que mate a un enemigo) para que cometa el delito255, que para un sector doctrinal no debería quedar impune.

254

Cuello Contreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., cit., ps. 159-160.

255

Cuello Contreras, J.; Mapelli Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 157; Cfr., Bacigalupo, quien apoya esta postura, para lo cual cita el § 29 StGB alemán que sanciona la tentativa de cooperación y complicidad, Comenta­ rlos al Código Penal, 1, cit., p. 125.

Si en realidad se pretende reforzar la protección punitiva, de un bien jurídico tan relevante -como es la vida humana-, no hay pro­ blema en intentar esta fórmula normativa capaz de generar efectos disuasivos de gran calibre en estos potenciales actores, -como la mencionada-, de no ser necesario el acuerdo de voluntades entre el Instigador y el Sicario, para poder articular una respuesta repre­ siva del ordenamiento jurídico; claro está bajo una estricta valora­ ción de las condiciones, circunstancias y factores que nos lleven a un estado de verdadera viabilidad delictiva. Siempre y cuando, se esté ante situaciones que lo ameriten, en cuanto a la indudable peligrosidad que ya importa la sugestión a cometer hechos punibles de esta naturaleza. Si es que de la solicitud a cometer el Sicariato, se cuenta ya con la aceptación del asesino, estaríamos en la modalidad delictiva de Conspiración y, se inicia ya los actos ejecutivos para su real per­ petración, desplazamos el substrato fáetico al artículo 1089-C del CP.

LEGALES EDICIONES

Finalmente, ¿A quién debemos considerar como «intermedia­ rio»? a aquel tercero que funde de puente, de enlace y/o contacto, entre el Sicario y quien tiene la intención de contratarlo; algunas veces, el demandante del servicio no estará en condiciones de en­ tablar comunicación directa con el Sicario, por lo que se valdrá de una ¡nterposita persona o, simplemente, para no ver revelada su identidad hará uso de un tercero. Igual, en el caso del Sicario, de viabilizar el contacto con el demandante del servicio, a través de un intermediario. Estimamos que este tercero intermediario no puede recibir pena igual a la del Conspirador o al que propone la comisión del delito, por razones de culpabilidad y proporcionalidad.

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA Artículo 1099. "El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excu­ sable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 1079, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años". 1.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

LEGALES EDICIONES

En resumidas cuentas, la muerte de una persona puede obe­ decer como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigió a la concreción de dicho resultado, sea porque di­ rectamente el autor logró dicho propósito criminal, emprendiendo una dirección conductiva a ello, sea porque en otros casos, media­ ron intenciones deleznables para ello, por motivos egoístas, o a tra­ vés de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto típico. Se configura el homicidio simple en el primer caso y, en el segundo, un homici­ dio calificado, pero también pueden aparecer ciertas características que, al revés del asesinato, propician una desvaloración jurídicopenal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, con base en determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que dio concreción a su acción homicida.

LEGALES EDICIONES

El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones a una serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusi­ tadas. No se puede dar un criterio generalizados en el cual pueda responder todos los seres humanos ante una determinada circuns­ tancia; cada individuo, en orden a su propia estructura ontológica, posee una singular caracterización caracterología, basada en su personalidad y, este dato criminológico sirve al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona «normal» puede perder el control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo de forma anulatoria, debe ameritar una morigeración de la sanción punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordena­ miento jurídico no exija siempre de quienes se hallan sometidos a él qué agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales256. Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cognitiva por parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pue­ den generar como reacción conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el más pacífico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crímenes más execrables, cuando está inmerso en un marco de súbita emotividad. Con ello queremos relevar, que el in­ dividuo es pasible de ser afectado de forma significativa, en su esfera psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desen­ frenados, que puede llegar a anular, no de forma completa, su capa­ cidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos, convirtiendo en los más viles de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho. Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de estas se encuentra con-

templada en el artículo 219 del CP; de todos modos ambas guar­ dan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo257; en cambio el juicio de cul­ pabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los factores preven­ tivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el mereci­ miento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emoción violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad258. Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundándose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusables259. Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito y, con un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.

257

Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 531.

258

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 122.

259

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 121.

260

Jiménez de Asúa, L; Principios de Derecho Penal..., p. 336.

LEGALES EDICIONES

Jiménez de Asúa, realizando una distinción entre el delincuen­ te defectuoso (atávico) y el delincuente normal, señala que el delin­ cuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos garantías que respecto del normal. Los nor­ males cometen, en ciertos momentos, actos amenazadores, pero vuelven después al camino regular; los defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato y para la sociedad260. Dicho en otras palabras: el agente disminui­ do en su culpabilidad, concreta su acción criminal en un intervalo

de tiempo determinado, cesado aquel retorna a su estado anterior (normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado pe­ rennemente, confinado a sus propios defectos orgánicos, que ha­ cen de él una persona que no puede responder a los baremos de razonabilidad que han de garantizar las normas jurídico-penales en sus respectivas prescripciones.

LEGALES EDICIONES

Cabe destacar que el legislador, á diferencia de otras legisla­ ciones penales, solo ha previsto normativamente la "emoción vio­ lenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece que no se haya previsto como una causal genérica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cual­ quier injusto penal, al momento de la determinación judicial de la pena. Así, el apartado 3 del artículo 21g del CP español señala que es una circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante". ¿Es que acaso en unas le­ siones, en un secuestro, daños u otros ilícitos penales no se pue­ de presentar un estado patológico de esta naturaleza? La ira del agente solo puede haberlo llevado a lesionar a la víctima y solo fue esa su intención, no valorarlo, en este caso, no es dogmáticamente correcto ni político criminalmente coherente, con los propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva racional y ponderada. El homicidio bajo el estado de la emoción violenta tiene una frontera de delimitación con una alteración de la conciencia no muy fácil de describir. El "estado de inconsciencia" supone, pues, la ne­ cesidad de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, liga­ da a la acción de unas causas exógenas inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endógenas261. Las causas

261

En: Jiménez de Asúa, L.; Principios del Derecho Penal..., p. 347.

exógenas son la ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, medica­ mentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturba­ ción en la conciencia humana262. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la conciencia y que tie­ nen el efecto de excluir ya la realización de una acción263. En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de la ruptura de la motivación (normativa) normal del agente, obede­ cen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que ge­ neralmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia víctima. La contribución fáetica de la víctima en la realización típica, juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimológica. 2. . EL ESTADO.DE EMOCIÓN VIOLENTA La emoción, apunta Peña Cabrera, es una forma de sentimien­ to que altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmoción de áni­ mo que se traduce en una marcada exaltación de la afectividad264. Se debe tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, porque este es destructivo de la capacidad reflexiva de frenación265.

262

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 540.

263 - Bacigalupo, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 160. 264

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 121.

265

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 75.

LEGALES EDICIONES

Podemos denominar a la "emoción violenta", como el estado agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marca­ dos en la conducta humana, mediando una desincronización entre la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlabilidad de reacción, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal pu­ ramente instintiva.

No ha de confundirse la "emoción" de los "sentimientos", pues mientras los primeros surgen de manera súbita e inespera­ da y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se en­ cuentran incubados en la esfera más interna de la personalidad humana, gestándose y madurando conforme el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse del ser humano, generando también manifestaciones de violencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por emoción violenta; el primero es un sentimiento que secuestra al individuo, poniéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles e inesperadas. La emoción es un raptus en un sentimiento súbito; la pasión es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a su servicio266. !

Soler, escribe que todo intento por definir pasiones o emocio­ nes como excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse en circunstancias excusables o inexcu­ sables267.

LEGALES EDICIONES

3.

PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA

Lo que sí debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una situación que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a propio no puede dar un estimación generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso sí, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes no pueden ex­ plicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v. gr., el hecho

266

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 121.

267

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, ps. 67-68.

de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desapro­ bado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado paseando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. Sí pueden ser palabras, gestos, ex­ presiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzado a la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla, dice Núñez. No debe tratarse, en una palabra, de una causa fútil, trivial268. Presupuestos ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, económico y ¡o cultural, tanto del agresor como de su víctima. Segundo, dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser «violenta», importa el grado de subjetividad que encierra la cir­ cunstancia que generó la reacción agresiva, se exige una conducta que más que por su violencia, exprese una emotividad que de for­ ma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las facultades sensitivas del agente.

268

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. II, p. 60.

LEGALES EDICIONES

Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción agresiva del agente, no haya sido provocada por su per­ sona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa y, por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje y, de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hom-

bre en el lecho conyugal; pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenía más que sos­ pechas de la infelicidad de su mujer) que sólo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más mínimo de detalle que advierte una circunstancias de pre-ordenación criminal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato. Lo que se busca descartar son todas aquellas circunstancias, generadas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por más nimia que esta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho no excusa al que provoca, al que facilita la causa eficiente de su emoción269. En este aspecto, podría decirse que la agresión ilegíti­ ma es la justificante de la legítima defensa como la provocación es a la excusa270.

LEGALES EDICIONES

Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstan­ cias que de por si pueden resultar estresantes, incómodas, desagra­ dables, inapropiadas, etc.; v. gr., si el capitán de la tropa despierta de forma súbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situación excusable, pues el autor ha de so­ meterse ha ciertas prescripciones propias de la función militar. Así, como el suboficial que es obligado a prolongar su turno, con base en una decisión inesperada por parte de su superior.

269

Peña Cabrera, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 124-125.

270

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 81.

HOMICIDIO CULPOSO Artículo l l i s . "El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobser­ vancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.n

(*) Segundo y tercer párrafos modificados por el artículo l 2 de la Ley N2 29439, publicada el 19-11-2009. (**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley N2 27753, publicada el 09-06-2002.

LEGALES EDICIONES

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según co­ rresponda, conforme al artículo 363 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inob­ servancia de reglas técnicas de tránsito".{*](**]

1.

FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales de tiempo atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis en los delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva venía infor­ mada en su mayoría por hechos punibles qué se cometían de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminológica a la ciencia jurídico-penal, habría de tener consecuencias importantes en la tarea político criminal, entre estas, la identificación de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afectación de un bien jurídico, también podría llegar al mismo resultado, pero la base psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusión en los planos dogmáticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la generación "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que daba vinculación al autor con el hechos penalmente antijurídico.

LEGALES EDICIONES

Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se acuñó la idea de un Derecho penal público, propio de la creación de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmática penal, producto de su proliferación en la realidad social. La sociedad moderna traída a más con el vertiginoso avance de la ciencia, la tecnología y la robótica ha significado de entrada, la aparición de una serie de actividades socio-económicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a la vez, también se identifica la generación de una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participan-

tes con base en una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse a ciertos parámetros, cuyo desborde hace que estos se convierten en "jurídicamente desaprobados". Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligro­ sos, trabajos en las minas, cirugía plástica, desarrollo genético, etc., no pueden estar desprovistas de normatividad alguna; pues preci­ samente la norma ha de cuidar que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurídicos importantes. De ahí, que se diga que la base del delito culposo constituye la infracción de una norma de cuidado, pero a ello hay que sumar lo siguiente: la elevación del riesgo más de los niveles permitidos, de lo contrario, estaríamos criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a los patrones que deben exigirse para calificar a una conduc­ ta como "jurídico-penalmente relevante".

Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos se ajusten a los principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalización a determinadas esferas de la crimina­ lidad. A contrario sensu, podríamos poner en peligro el mismo de­ sarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que por más peligrosos que sean deben ser permitidos, aun cuando

LEGALES EDICIONES

Principios fundamentales del Derecho penal constituyen los principios de subsidiariedad y de última ratio, pues la violencia pu­ nitiva solo ha de intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento jurídico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social generado por el comporta­ miento "socialmente negativo". Cuando el bien jurídico sea digno de protección penal, por motivos de necesidad y merecimiento de pena. Justamente, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines preve nti vo-ge ñera les de la norma de sanción.

puedan contravenirse normas específicas. El legislador nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuñó una política criminal así concebida, al haber fijado un numerus clausus, en cuanto a la admisión normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artículo 129 del CP, cuando a la letra señala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infrac­ ción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser entendido de común idea con el artículo l l 5 (in fine), concordante con el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo de normas.

LEGALES EDICIONES

Como se sostuvo, los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad regida por estructuras rígidas y por actividades menuda­ mente peligrosas; en cambio, la sociedad moderna es privativa de una emergente actividad económica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e ¡ntercambiabilidad, propician la apa­ rición de una serie de riesgos para los intereses jurídicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos decir, que los deli­ tos culposos importan una caracterización especial de la sociedad moderna. Lo que se condice con la observación criminológica, ya no se puede decir que la estadística criminal se enrostra únicamente con la comisión de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciudadano. El ámbito de mayor proyección criminológica resulta la activi­ dad del tráfico rodado, pues casi un 70q de las muertes en el Perú son concreción de una actividad negligente; los accidentes automo­ vilísticos enlutan día a día las carreteras y pistas de nuestra enorme geografía, por lo que las autoridades ya no saben qué hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro. La informalidad de las agen­ cias de transporte, el mal estado de las pistas aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que contribuyen a decir: que en el Perú, el tránsito vehicular se ha erigido en un

arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicación dogmática ha de sostenerse sobre la imagen del delito culposo. En resumidas cuentas, el factor criminológico ha incidido so­ bre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el ho­ micidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el delito de conducción en estado de ebriedad, pues tal como lo ano­ te, las causas de mayor índice delictivo son las generadas por una conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol y/o estupefacientes. Sanción normativa que toma lugar gracias a la dación de la Ley N 9 27753 del 09 de junio del 2002. Norte político criminal, que en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado enérgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homi­ cidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso atenuado.

LEGALES EDICIONES

A partir de esta nueva visión criminalizadora de los delitos cul­ posos, de mayor concreción, en el homicidio culposo ha desenca­ denado dos aspectos: en el campo procesal, de conformidad con la modificación provocada al artículo 1359 del CPP de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida coercitiva per­ sonal: mandato de prisión preventiva y, en el campo punitivo, que el juez pueda, en la sentencia de condena, imponer una pena de reclusión efectiva, lo cual no se daba tiempo atrás. Cuestión impor­ tante para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es queremos tutelar en verdad la vida hu­ mana; de todas maneras, el órgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo poder. No dejemos de lado, que se trata de personas que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en prisión produci­ rá estragos en la personalidad del penado.

Por consiguiente, la dureza que hoy en día puede significar la puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y ponderabilidad que debé guiar la función sancionadora del juez, a fin de no contravenir las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático. El ajuste permanente de las normas penales es una función legítima del legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a los límites constitucionales del ius puniendi estatal. 2.

NATURALEZA JURÍDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

LEGALES EDICIONES

El delito culposo que preferimos denominar «injusto impru­ dente» revela una naturaleza jurídica que no puede ser explicitada según las teorías psicológicas (causalistas), que pretendían llenar de contenido puramente ontológicos, que no condicen con el pen­ samiento sistemático actual; en tal medida, tanto el dolo como la culpa deben formar parte de la tipicidad penal de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de condu­ cirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omi­ sión constitutivo de un tipo penal, se están autodeterminando ya conforme dicho sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en el tipo se deduce, ya dice Roxin, de la exigencia de determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales271; por ello, las posiciones naturalistas, no podían fundamentar debi­ damente la culpa inconsciente y el delito de omisión. Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto im­ prudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurídica y po­ líticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos debe-

271

Roxin, C ; Política Criminal y Sistema del Derecho Pena!, p. 70.

res son consustanciales a cualquier sociedad (democrático o no), que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarquía; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas esferas de interactuación social, han de desempeñar ciertos deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regu­ lan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurídicos, puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo así, la base del delito culposo, no puede ser otro que «normativo», las normas exigen determinados comportamientos, cuya infracción (desobediencia) puede dar lugar a su configuración. Se trata de la infracción del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situación de riesgo para el bien jurídico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que se riesgo cris­ talice en el resultado272. La naturaleza normativa del injusto imprudente desencadena una "exigibilidad" a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles, y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera de organización del individuo, no pueden ser reputados como un obrar culposo.

272

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 59.

LEGALES EDICIONES

Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una con­ ducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado y, que esta a su vez haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobación debe completarse con la denominada "relación de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el autor y, no por otro factor ajeno a su esfera de organización, que pueda provocar la ruptura de la imputación

objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado sin la debida protección, que la acti­ vidad quirúrgica se haya realizado sin observar la ¡ex artis, que la construcción no haya cumplido con los estándares mínimos de se­ guridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, serán la pre­ misa inicial para poder analizar si procede la imputación delictiva a título de culpa. En el caso concreto del homicidio culposo, el primer dato a saber es que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una con­ ducta negligente del autor, tercer dato, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la con­ ducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotéticos, así como la autopuesta en peligro de la propia víctima, en términos de imputación objetiva.

LEGALES EDICIONES

La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión dogmática, a fin de explicar coherentemente el delito culposo. Siguiendo un análisis lógico y secuencial, que tome en cuenta no solo el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, ha­ brá que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse y, que este se concretizó en el resultado lesivo acaecido, damos por sen­ tada la relación normativa que ya da lugar al delito culposo. Recién a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concu­ rrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automóvil, conduce sobrepasando la veloci­ dad permitida, según las previsiones del Código Nacional de Tránsi­ to, daremos por acreditada la imputación objetiva si la muerte del

transeúnte fue producto de dicho obrar negligente, como efectiva­ mente sucedió, y, si resulta que el conductor dirigió su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el título de la impu­ tación será un homicidio doloso; pero si resulta que la muerte fue provocada por una actuación negligente de la propia víctima, cruzó intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por más que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado solo puede ser explicado según el primer riesgo. Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue oca­ sionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatón impactará con el vehículo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir res­ ponsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices en esencia normativas.

Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la acción como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoración a fin de dar la respuesta positiva del título de la imputa­

LEGALES EDICIONES

El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tam­ bién acreditarse dicha condición legal y médica, para que podamos estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeció una norma de cuidado y que este generó un peligro jurídicamente desaprobado que se concretizo en el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la víctima, no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo, conforme es de verse del artículo 169 del CP, no se revela un factor final en el caso del injusto imprudente. ¿Pero es qué acaso dicha conducta queda im­ pune? De ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo) que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecución por el artículo 106-, si es que se ha exteriorizado una transformación del mundo físico, en este caso una afectación en la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, se desplaza la imputación al delito de lesiones culposas - art. 124Qdel CP.

ción del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de explicarse únicamente sobre la base del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado273. En sede de Culpabilidad solo cabrá analizar, un aspecto indivi­ dual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situación concreta274. 3.

MODALIDAD TÍPICA

LEGALES EDICIONES

El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, será re­ primido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de señalarse que ello toma lugar, primero, cuan­ do el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la exigía, tanto mediante una acción como por una omisión (art. 132 del CP), contravención normativa que debe generar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relación anímica que pueda identificarse con el dolo. En la doctrina, se habla de que el delito culposo es de naturale­ za "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determi­ nados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del que­ brantamiento del deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo afirmaba Welzel- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el juzgador debe acudir a una cláusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de

273

González Rüs, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 55.

274

Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 690.

cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden concretarse frente a una situación específica, no en abstrac­ to275; (...) deben ser completados por el juez acudiendo a una cláusu­ la de carácter general que no se encuentra contenida en ellos y en la cual se establece el deber de cuidado276. No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afir­ mación podría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podría desembocar en resoluciones judiciales exten­ didas y arbitrarias, abusándose de tal herramienta definidora. El Principio de estricta exige que los tipos penales sean estructura­ dos semánticamente de forma determinada; tal cláusula general en realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito de pro­ tección de la norma complementándola con la normatividad regu­ lativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el juzgador deberá realizar un esfuerzo de inter­ pretación normativa, utilizando para ello los elementos conceptua­ les que se desprende de moderna teoría de la Imputación Objetiva, para poder señalar los límites de ese deber.

275 276

Bustos Ramirez, J.: Manual de Derecho Penal..., p. 233. Velasquez Velasquez, F.; Derecho Penal. Parte General, p. 430.

LEGALES EDICIONES

Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habrá que remitirse a las características especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de com­ petencia organizativa, así como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenará de concreción la norma conforme al supuesto de hecho contenido en la misma.

Como segunda modalidad, producto de la modificación efec­ tuada por la Ley 27753 al artículo l l l 9 del CP, se hace alusión a lo siguiente: "la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36e, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estu­ pefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,5 gramos litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inob­ servancia de reglas técnicas de tránsito". A partir de la modificatoria en cuestión, el injusto imprudente adquiere una mayor desvaloración antijurídica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es producto de una actividad negligente del autor en el tráfico rodado. En principio esto es cierto, pues como señalamos en los apartados preliminares, nuestras pistas y carreteras se han convertido en focos latentes de riesgos, para la vida y la salud de las personas; de ahí que se incida en una respuesta penal más intensa.

LEGALES EDICIONES

La primera modalidad describe un particular estado fisiológi­ co, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su ca­ pacidad de autodeterminarse conforme a sentido. Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la respuesta penal sería una medida de segu­ ridad y no una pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera in causa, que a nuestra consideración, sí debe ser valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos de la sanción punitiva277. Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un

Vide, más al respectó, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 540-547.

límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concre­ tamente 0,5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prue­ ba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (pre constituida), para que se puede promover la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestión aparte, son los métodos que se deben utilizar para que los órganos de persecución puedan obtenerla, que al con­ sistir en asuntos de carácter procesal, no serán abordados en este estudio278. Lo que sí debe decirse es que de modo generalizado no pue­ de establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organis­ mos, lo que al no poder dejarse al árbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la fórmula normativa; v. gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra, que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena.

Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que

Ver al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, ps. 582-589.

LEGALES EDICIONES

De cierta forma la norma jurídico-penal despliega fines éticosociales, de promover en la población la abstención de beber bebi­ das alcohólicas cuando ha de conducirse un vehículo, lo cual debe complementarse con normas administrativas y con la difusión de campañas educativas. Así, se refuerza el mensaje normativo, de in­ cidir en un plano positivo de conducción, que en nuestro país, ame­ rita en realidad un trabajo arduo.

LEGALES EDICIONES

hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabi­ lidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramen­ te versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si se queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalística se observa que la muerte del peatón fue causada por el impacto con el vehículo, este nexo causal ha­ brá que dejarse de lado, cuando se advierte que la víctima se lanzó desde un puente peatonal, impactando con el vehículo del conduc­ tor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho penal. En el marco de los cursos causales concomi­ tantes o dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organización del autor. El sujeto activo no se quedaría sin sanción, pues su conducta será incriminada conforme al artículo 2749 del CP (conducción en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un tipo penal de resultado. Ahora bien, la reforma traída a más con la dación de la Ley N9 29439, implica cuatro aspectos a saber: primero, en lo concerniente a la exasperación del marco penal aplicable, en el caso del primer supuesto típico del injusto imprudente (homicidio culposo básico), que oscila a una ppl no menor de uno ni mayor de cuatro años de ppl; segundo, con respecto, al grado de presencia de alcohol en la sangre, tercero, en cuanto a la extensión del medio comisivo, ha­ biéndose incluido las «armas de fuego», como instrumento idóneo y/o apto para provocar la muerte de una persona y, cuarto, al ha­ berse extendido la influencia exógena del sujeto activo, a «drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas».

Entrando en detalle, vemos que la Ley N9 29439 del 19 de noviembre del 2009 modifica los artículos l l l 9 y 1249 del CP, en los siguientes términos: «Si la muerte, se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéti­ cas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0,25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general (...)». Resultando que el grado de alcohol en la sangre, se mantiene en el nivel de 0,5 gramos litro, cuando el agente es un conductor de transporte particular, según la modificación efectuada al articulado, vía la sanción de la Ley N9 27753 del 09 de junio del 2002.

Estadísticas recientes revelan que cuatro (04) de cada 10 (diez) accidentes fatales, son protagonizados por vehículos de transporte público; quiere decir, que más de la mitad de las muertes en nues­

LEGALES EDICIONES

De lo anotado, se advierte que el legislador ha fijado -norma­ tivamente- una distinción penológica, conforme las características particulares del autor, considerando de mayor gravedad cuando el agente es conductor de un vehículo de transporte público. Es cierto,, que quienes conducen automotores, dirigidos a la prestación de un servicio público, tienen la exigencia de conducirse con gran cuidado, al transportar ciudadanos, quienes pueden verse afectados, cuando el conductor efectúa maniobras temerarias o no puede controlar la dominabilidad del vehículo, dada la influencia de la ingesta de alco­ hol; pero, no es menos cierto, que la penalización de una conducta según los principios del Estado Constitucional de Derecho, ha de su­ jetarse al principio de igualdad, de no establecer diferencias donde la ley no lo hace; todos los ciudadanos tienen el deber de conducir vehículos automotores sin estar bajo las influencias de bebidas alco­ hólicas. En todo caso, dichas circunstancias, pueden ser tomadas en cuenta, en el ámbito de la «Determinación judicial de la pena», pero no como un elemento de distinción en la construcción punitiva.

tras pistas y carreteras obedecen a la negligencia de conductores particulares.

LEGALES EDICIONES

Puede que los conductores de transporte público, contraven­ gan permanentemente las normas contenidas en el Código Nacio­ nal de Tránsito, más seguro, quienes más incúrren en la infracción penal -in comento- son los particulares, tal como se pone en mani­ fiesto con los operativos de alcoholemia, que toman lugar en zonas estratégicas de las ciudades peruanas. Segundo, la misma pena, ha de recibir también, que utilice un «arma de fuego», bajo la influencia de alcohol o sometido a un estado de drogadicción, en cuanto al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. No cualquie­ ra puede portar un arma de fuego, dicho instrumento ha sido crea­ do para poder producir daños considerables al organismo humano, entre éstos su muerte; de manera, que el Estado regla adecuada­ mente su utilización por parte de los ciudadanos. En primera línea, su uso es exclusivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, al habérsele encomendado, el resguardo de la Se­ guridad Nacional y del Orden Público, respectivamente. Los particu­ lares también pueden portar armas de fuego, pero para ello requie­ ren de la respectiva autorización jurídico-estatal, por ende, quien no cuenta con dicha licencia, puede estar incurso en el tipo penal de «Tenencia ¡legal de Armas», previsto en el artículo 2799 del CP, mas en este caso, lo que hace el legislador, es de reglar expresamente el Homicidio Culposo, causado por un arma de fuego, bajo el estado psicosomático que se prevé en el enunciado normativo y no su te­ nencia ilegal, pues inclusive aquel que cuenta con una licencia para portar arma de fuego, puede ser incriminado según esta hipótesis del injusto. Entonces, convenimos que un arma de fuego constituye un bien riesgoso para los bienes jurídicos fundamentales, mas no con­ sideramos acertado su equiparación a la conducción de un vehículo

automotor, tanto por cuestiones criminológicas como normativas. ¿Un cuchillo, un machete, un martillo, acaso no son también obje­ tos contundentes, susceptibles de producir la muerte de una perso­ na2792 ? Si es que se trata de sobre-penalizar la infracción de deberes, 0 8 no debe perderse de vista, que la sociedad actual muestra un sinnú­ mero de actividades, que son también riesgosas. Si quien manipula el arma de fuego en estado de ebriedad es un policía o, deja el arma al alcance de su menor hijo y, así se produ­ ce la muerte de un inocente, puede aplicarse la agravación prevista en el artículo 46e-A del CP. Punto importante a saber es que la muerte de la víctima debe obedecer a un acto negligente del agente y, no doloso; si quien es­ taba determinado a matar a alguien, ingiere varias copas de vinos antes de hacerlo y, así lo hace, no puede decirse que es un Homi­ cidio Imprudente, sino doloso, conforme a las consecuencias dog­ máticas que se derivan de la doctrina del actio libera in causa2*0. No confundamos, la impericia, la negligencia, con el modus operandi del agente. Puede, por tanto, que algunos verdaderos homicidas, pretendan recibir una pena menor, encubriéndose bajo las esque­ las normativas del supuesto in examine, bajo el entendido, que la influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, implica una va­ riante de «grave alteración de la conciencia», como eximente de responsabilidad penal, según los términos previstos en el inc. 1) del artículo 20- del CP, como una tipología de culpabilidad disminuida.

279

Dicho objetos, estarían recogidos en el artículo 2749-A del CP, incluido en el texto punitivo por la Ley N9 29439.

280

Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. P a rte General, ps. 540-545.

LEGALES EDICIONES

Tercero, se han incluido como drogas de influencia: «drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas». La redacción anterior hacía alusión únicamente a los denominados «estupefacientes».

Desde una concepto omnicomprensivo, hemos de entender por «droga», a toda sustancia tóxica, que tiende a producir estra­ gados dañosos en el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tiempo determinado y, que produce depen­ dencia en la persona del consumidor281. La definición de «estupe­ facientes», hemos de encontrarla en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, que incluye en sus cuatro listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, esti­ mulación o depresión que provocan trastornos en el sistema ner­ vioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos. Por otro lado, las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL 22095, reúnen alternativamente drogas estupefa­ cientes y psicotrópicos282.

LEGALES EDICIONES

Se advierte una intención de cobijar un mayor número de su­ puestos, conforme a las tipologías que se emplean en las drogas, conforme al principio de legalidad, lo que a su vez determina la in­ clusión de un elemento normativo del tipo penal. Por lo demás, pueden presentarse problemas estrictamente -de orden procesal-, en la medida, que la realización del injusto (Homicidio Imprudente), a partir de la manipulación de un arma de fuego, bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, debe acreditarse al momento de los hechos (tempus comissi delicti), me­ diando la prueba de alcoholemia y/o de toxicomanía respectiva. Pasado un tiempo prudencial, ya no será posible verificar dicho estado de intoxicación, de manera, que al Fiscal le resultará -casi imposible-, sostener con rayana firmeza, dicho estadio. La excep-

281

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, p. 94.

282

Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, ps. 101-106.

ción sería en delito flagrante, lo que muy raramente podrá obser­ varse en estos casos. Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varías las víctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 489 del CP, que fuese modificado por la Ley N 9 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una pluralidad de resulta­ dos antijurídicos, la muerte de varías personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesa­ rio su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece que la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas, bastará que sean más de dos.

La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varías las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringi­ dos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribu-

LEGALES EDICIONES

Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traí­ da a más por la Ley N9 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar co­ nectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor pena- ■ lización. Pretendiéndose con ello, fortalecer el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmen­ te ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas.

dones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bie­ nes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agra­ vada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice Soler, que estas situaciones contravencionales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relación a las previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa283.

LEGALES EDICIONES

La realización de ciertas actividades, como la médica o la rea­ lizada en la conducción civil, requiere de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de estas im­ porta un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que debe procurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecua­ damente los peligros que puedan generarse, y la única forma es actuar con arreglo a Ley. El año 2007 y el entrante 2008, hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificán­ dose estar desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que me­ rece una reacción penal de mayor drasticidad. La presunción de competencia que da un título profesional, o el ejercicio de una función o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a una mayor previsión y diligen­ cia284.

283

Soler, S.; Derecho penal argentino, J. III, p. 103.

284

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 184.

Lo que no se explica por qué una negligencia médica, que ha causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conoci­ mientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan su policitación para con el colectivo’

4.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a tí­ tulo de complicidad o de instigación, requieren que dichas contri­ buciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuación típica donde el autor debe realizar la acción también con dolo, por lo que no cabría hablar de participación en un injusto imprudente. El par­ tícipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda reali­ zarse típicamente; se refiere, entonces, a una conexión intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada. Como dice Stratenweth, es cómplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho anti­ jurídico285. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien esta puede constituir autoría simultánea286.

285

Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., p. 427; Así, Morales Prats. F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 65.

286

Cury U rzú a , E.; Derecho Penal. Parte General, p. 629.

LEGALES EDICIONES

En el caso de la coautoría, se dice que al exigirse una codecisión para la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente facti­ ble hablar de esta clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con

LEGALES EDICIONES

su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado, deberá responder individualmente por dicha infracción normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y proponiendo una base objetiva, «dominio objetivo de la acción», podría dar lugar a una codelincuencia culposa; v. gr., quien da de tomar demás en una fiesta a quien manejará su vehículo, permitiendo que maneje el auto, y así se produce el accidente fatal. Valga señalar, que en el caso de las formas de autoría, contempladas en el artículo 235 del CP, no se ha establecido de lege lata, que deben ser a título de dolo. Lo que en el caso de la autoría mediata genera mayor complicación, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrás hacia el hombre de adelante. Punto de la discusión que en la actualidad está cobrando mucho interés en la dogmática penal.

LOS DELITOS DE ABORTO 1,

MARCO APROXIM ATIVO, ALCANCES DE POLÍTICA CRI­ MINAL

La vida humana -digna de protección penal- no se circunscri­ be a la persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino también a la vida en formación de conformidad con la finalidad teleológica del Derecho penal, plasmada en el artículo IV del Título Preliminar del CP, de común idea con el artículo P del Código Civil concordante con el artículo 22.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como primer valor de la cúspide normativa que se simboliza constitucio­ nalmente.

En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no solo debe valorarse el interés digno de tutela, del nasciturus, pues apa­ recen también otros intereses que ameritan ser valorados, nos re­ ferimos a la madre, quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la gestación y, ello genera para ella, un

LEGALES EDICIONES

Los delitos de aborto, en comparación con los delitos de ho­ micidio, reciben una pena atenuada, ello en consideración al prin­ cipio de lesividad fundamentalmente y, al hecho contrastable que la vida en formación es un proyecto que aún no adquiere concre­ ción propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de estas merezca una protección me­ nos intensa. .

esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos económicos, que tie­ ne que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocu­ parse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus entrañas. Punto en discusión trascendental para definir la correcta política criminal que ha de trazarse en los delitos dé aborto, dando lugar propiamente al sistema de penalización elegido.

LEGALES EDICIONES

La política criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no puede apostar a una visión restrictiva de las cosas, de apuntalar únicamente a una criminalización a toda consecuencia, puede re­ sultar nefasto, inhumano en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de políticas sociales concretas, debe orientarse a tu­ telar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificación familiar, mediante la impar­ tición de métodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados como abortivos. Ahí está el meollo del la cuestión, cuando la Iglesia católica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la pa­ lestra, a denunciar cualquier intento de afianzar políticas de plani­ ficación familiar (métodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofías enquistadas en posiciones que no se condicen con las ba­ ses de un sistema democrático plural y tolerante, tal como se des­ prende de los dispositivos constitucionales vigentes. Como apunta Hurtado Pozo, la Iglesia se opone a su utilización y admite como único medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta los periodos de esterilidad de la mujer287. Tomándose en cuenta posiciones enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimo­ nio, solo llevadas a la procreación, lo cual evidentemente dista de ser así, la pareja puede válidamente decidir no tener hijos, decisión que solo les incumbe a ellos, por lo que el Estado no tiene porque intervenir y, para tal fin, los métodos anticonceptivos son una op-

287

Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), p. 5.

ción legítima para la pareja. Posturas neoconservadoras, conducen a una penalización del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases de un Derecho penal democrático, basado en el método re­ solutivo de los bienes jurídicos en conflicto. Ningún interés jurídico puede ser entendido de forma unilateral y absoluto, sino según la escala de valores que se glosa en la Ley Fundamental. De ahí, que se hayan reconocido ciertas exenciones de pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurídicos, propios del estado de necesidad justificante. Para la adopción de una adecuada y objetiva política contracepcional en nuestro país, debe partirse del reconocimiento de que en la problemática del aborto no le corresponde el principal rol a la legislación penal288. De conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben procurarse la articulación de respuestas estatales, insertas en el campo de la política social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de opciones a las parejas, para que puedan elegir el método anticonceptivo más adecuado, en orden a evitar la proliferación de prácticas abortivas, que ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condicio­ nes antihigiénicas por personas empíricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la clandestinidad que campea en estas prác­ ticas, que impide su detectación, de ahí la escasa jurisprudencia al respecto.

288

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 250.

289

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 250.

LEGALES EDICIONES

El libre acceso a la información sobre la sexualidad, las fun­ ciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificación fa­ miliar y los servicios de salud especializados deben formar parte de una adecuada política de prevención289. En la doctrina constitucio­ nal, Díaz Muñoz escribe que la vida y la integridad de la mujer se ven

seriamente amenazados por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumpli­ miento de las más elementales reglas de higiene. La Organización de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad ma­ terna podría disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificación farríiliar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artículo 109, inciso h), de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer el "acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bien­ estar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia"290.

LEGALES EDICIONES

Se debe despojar a estas políticas sociales de atisbos pseudoconservadores, que empañen dicha labor, actuando de forma deci­ dida en la escuela (cursos de educación sexual) y en las poblaciones de todo estrato social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una ven­ da en los ojos y no ser vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual de los adolescentes. Resulta paradojal que mientras algunos Estados europeos de Occidente articulan políticas sociales dirigidas a fomentar la nata­ lidad, mediante la subvención de una serie de aspectos (laborales, económicos, seguro, etc.), en vista de su bajísima tasa de nacimien­ tos; en el Perú, como en el resto de las Naciones Latinoamericanas, sucede todo lo contrario, pues demográficamente se advierte un crecimiento incesante y cada vez más progresivo de la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales más pobres. Punto de la cuestión que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver día a día, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuando uno para con su vehículo en un semáforo,

Díaz Muñoz' O.; "La protección Constitucional del derecho a la vida del Concebi­ do". En: Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Año 13, Ng 111, p. 40.

como se acercan los infantes de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrás de ellos, se ubican los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe que son alquilados algunos niños para ejercer la mendicidad. Situación en realidad grave, que no provoca reacción decidida por parte del Estado, no olvidemos que esos niños de las calles, de adultos serán los delincuentes del mañana. Cuestión muy distinta fueron las práctica de esterilización forzada que se ejerciendo en la década de los noventa, en tanto estas personas no se les informaba de las consecuencias de di­ cha decisión, prácticamente fueron llevados ciegamente a dicha situación, lo cual da lugar a hechos constitutivos de una conducta criminal. Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el mar­ co del análisis dogmático de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del Derecho penal, así como los intereses jurídicos que se ponen en juego (del nasciturus, de la mujer gestante y de la so­ ciedad). El Derecho punitivo, en estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amén de adecuar su intervención a los principios de un orden democráti­ co de derecho.

LEGALES EDICIONES

En resumidas cuentas, la política criminal en este ámbito de la criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despenalizadora, que sin optar por una posición muy «li­ beral», sea flexible en orden a evitar que la intervención del Dere­ cho penal, se convierta en un arma represor de los derechos funda­ mentales, so pena de superponer criterios meta-jurídicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurídicos en juego, sin que un reco­ nocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela del bien jurídico en los delitos de aborto, es una cuestión de mayor punición desde una franja conservadora, y de una mayor liberalización desde la perspectiva liberal.

LEGALES EDICIONES

De una represión indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes consecuencias: 1.

Se promueve la discriminación. Para las clases más favore­ cidas económica y culturalmente no representa ningún pro­ blema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el último remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a una país europeo donde el aborto no constitu­ ye delito para poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad291. Consecuentemente, la violencia esta­ tal que significa el Derecho penal únicamente recae, sobre las clases sociales marginales.

2.

La aparición de una verdadera Industria del aborto, compues­ ta por sujetos empíricos, que muchas veces ni siquiera son médicos, sujetos que realizan las prácticas abortivas con pro­ videncias médicas mínimas, en condiciones de pésima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas inobservancias puede también sobrevenir la muerte de la mujer o la causación de lesiones graves. Estos empíricos únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, quienes abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres292.

3.

La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante en nuestro país, conforme se agudiza la pobreza en nuestro país, más serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y

291

Gimbernat'Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39.

292

Así Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, p. 239.

muchas de estas mujeres son adolescentes293; pues, en vez de que el Estado asuma políticas de planificación reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional se entram­ pa en políticas exclusivamente político criminales; es decir, en vez de prevenir se cae en el equívoco de pretender solucionar esta grave problemática mediante una nefasta represión. La situación descrita es una manifestación evidente del divor­ cio que existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la criminología sociológica y la criminología estadísticas, son ignorados por algunos de los Poderes del Es­ tado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la larga conlleva a su desgaste nominal. Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en un franco retroceso producto de políti­ cas seudoconservadoras, que penetran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que mantener vigente la sanción del aborto al margen de la reali­ dad implica un costo social y humano tan elevado que contra­ dice en la práctica el fundamento de una represión: "la defen­ sa de la vida"294. ,

293

Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 años y que diez de cada cien adolescentes ya son madres.

294

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, p. 240.

295

El crecimiento de los abortos clandestinos en los últimos años no deja de ser alarmante, pues, en el año 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometían anualmente 260 mil abortos, entonces, siete años más tarde se demuestra que la cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado.

LEGALES EDICIONES

Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anual­ mente en nuestro país295. De este número, el 30 por ciento;

es decir, 120 prácticas clandestinas, se debe al desabasteci­ miento de métodos anticonceptivos en los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los embara­ zos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino296. La inaccesibilidad de todas los sectores de la población a una información sexual y reproductiva adecuada, sumada al he­ cho de que se ignore los derechos de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negación de los derechos que tienen los individuos de decidir cuántos hijos de deben tener; en concreto, se vulnera la libertad como valor intrínseco que se deriva de la condición humana, sustrato on­ tològico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debería de respetar y garantizar.

LEGALES EDICIONES

Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano político-social, el panora­ ma es claro, esto es, se deben implementar verdaderas políti­ cas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se encuentran desinformadas sobre los métodos de planifica­ ción familiar, en concreto, sobre los métodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar toda una política sobre estos mé­ todos, orientación educacional que no solo debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres, en suma, hacia las pa­

296

Son datos estadísticos elaborados por la ONG "Flora Tristón", asimismo, se se­ ñala en el Informe periodístico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud (Minsa), cuyos programas de planificación familiar no cuentan con los insumos suficientes para atender a la población"; mas aún, estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace más que agravar la situación ya existente, en tal sentido se señala que "En el país 3,6 millones de mujeres son sexualmente acti­ vas, de ellas un millón estarían suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado", según lo señala Susana Chávez representante de la citada ONG.

rejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida a directrices ideológicas conservadoras y extremadamente religiosas, la ciencia médica es la que debe guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.

2.

OPCIÓN POLÍTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO

Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujeción a consideraciones de orden político criminal, que sin dejar de lado la función tuitiva del iuspuniendi estatal de los bienes jurídicos impor­ tantes, pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta to­ dos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este cam­ po de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la ponderación de bienes jurídicos en conflicto (de la gestante, en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).

297

González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 108.

LEGALES EDICIONES

A la hora de adoptar la decisión político criminal, apunta Gon­ zález Rus, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestación o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo, y de ser así, qué peso tiene en cada momento frente a los intere­ ses que pueden entrar en conflicto con ella297. Mientras el proceso en formación de la vida humana se encuentre en un estado más avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus y, a la inver­ sa cuando el fruto de la concepción se encuentre en los primeros meses de gestación, se optará por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que daría lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un país como el Perú, con graves deficiencias económicas y materiales, donde sirios

y troyanos se aprovecharían de dicha situación así como muchos imprudentes, para dar muerte a! nuevo ser.

LEGALES EDICIONES

Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al aborto es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, prolife, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos de la gestante. Un sistema llevado a la solución de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquie­ ra sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca como el de regla-excepción. A nuestra consideración es un siste­ ma indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podrían también justificar la interrupción del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicación «económico-social», en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adop­ ción de esta indicación. La indicación anotada no viene sino a reconocer una dramá­ tica realidad, el sometimiento de una dura represión sobre estra­ tos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades básicas; tal como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sos­ tenimiento económico de la unidad familiar es cada vez más difícil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condicio­ nes infrahumanas, no es una cuestión de moral, sino una cuestión de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situación ya preexistente, deben tomarse medidas

idóneas para solucionar el problema. Esta indicación se condice ple­ namente con la realidad social de nuestro país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema298. Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su proyecto de vida, de su realización como perso­ na; hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que des­ conoce la libertad humana, como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. Gimbernat Ordeig enfatiza esta situación del siguiente modo: "A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"299.

298

Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exi­ giéndose por los menos tres hijos y una situación económica grave.

299

Gimbernat Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39.

LEGALES EDICIONES

Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo su permisión únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción, al no estar amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para la vida y salud de la ges­ tante. Para tal efecto debe sancionarse una Ley de Ayuda a la em­ barazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial que representa un camino intermedio entre la represión absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certificada por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la

mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella final­ mente quien tome la decisión más acertada conforme a una serie de variables. El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales, éstá también la figura de la adopción, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la planificación, de la sexualidad, de la repro­ ducción y de sus consecuencias. Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta problemática, pero de ningún modo podemos con­ cebir que el Derecho penal constituye el mecanismo más idóneo para solucionarlo, como se dijo de requieren de auténticas me­ didas de política social, tomando en consideración todos los in­ tereses jurídicos que se ponen en juego. En nuestro país, señala Hurtado Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la proble­ mática del aborto teniendo en cuenta el aspecto demográfico, re­ conociendo el fracaso patente de la política legislativa sobre todo represiva; y constatando las consecuencias nefastas de los abor­ tos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos no deseados300.

LEGALES EDICIONES

3.

BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurídico objeto de pro­ tección punitiva, en el caso de estos injustos, postura que ha de condecirse conforme al sistema de penalización elegido (sistema de indicaciones). Siendo así, no podrá decirse de ningún modo que no existe un bien jurídico -digno de tutela-, quienes abogarían, por una despenalización absoluta de estas infracciones normativas, tendrían que llegar a esta conclusión.

300

Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 48.

Si se señaló que el sistema de indicaciones supone que en prin­ cipio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurídico protegido es la vida en formación, el nascitirus, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidación del óvulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto, de común idea con los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitación que marca la frontera entre los delitos de aborto y, los delitos de homicidio. En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio. Para Peña Cabrera, el bien jurídico protegido en esta infrac­ ción es la vida del feto301. Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso sí subsidiaria, también son objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su persona­ lidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede super­ ponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida de esta, pero no de su salud302. No podemos concebir que el bien jurídico tutelado sea el in­ terés demográfico o la moral pública, más bien dichos conceptos podrían ser apelados, tanto para legalizar prácticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso. DEFINICIÓN DEL ABORTO

El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea

301

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 260.

302

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 160.

LEGALES EDICIONES

4.

por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida prenatal). Por lo que la acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto) y, tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundación, antes de la anidación (métodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa303, así como los medios que han de emplearse para la realización de la acción abortiva304, solo interesará a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con arreglo general de la causalidad material305, en nuestra consideración de acuerdo a los criterios de imputación objetiva. De ello se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como sujeto pasivo posi­ ble de homicidio, condición, que según sabemos, comienza con el comienzo del parto306. Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse ne­ cesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no solo de un feto que tuvo viabilidad exis­ tencia, sino también que haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad típica. Es indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas307.

LEGALES EDICIONES

Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desa­ rrollo completamente anormal del huevo (mola)308; tampoco la

303

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 263.

304

De forma amplia, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 263-265. Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, ps. 164-165. Soler, S.; Qerecho penal argentino, T. III, ps. 110-111. Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 59. Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 111.

305 306 307 308

destrucción de óvulos fecundados ¡n Vitro que no llegan a implan­ tarse (...)309. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muer­ te a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto310. Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto, después de dicha etapa, la acción será constitutiva de homicidio. Si hablamos de urra acción lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice ciertos actos conducentes a la obtención del re­ sultado -reprimido por la ley- Quedan fuera del ámbito de protec­ ción de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgánicas de la madre, de una concepción no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de ac­ ción del tipo penal aquellos abortos que acaecen, debido a la inje­ rencia de ciertas substancias, fármacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que obedecen más bien a una conducta a veces negli­ gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimióle en su vertiente culposa. 4.1. Sujeto pasivo

309

González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 116.

310

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 161.

LEGALES EDICIONES

Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formación, sujeto pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nosciturus, inferencia que se desprende también del reconocimiento cons­ titucional que de aquel se erige como valor fundamental. Cuestión distinta es que este, por cuestiones orgánicas y/o fisiológicas, se encuentre en el vientre de su madre, no porque ella es portadora del fruto de la concepción, se le puede estimar sujeto pasivo. De

hecho, será ella la primera ofendida, cuando se produce la conduc­ ta criminal, pero he de verse que a veces ella será la causante, tal como se desprende del artículo 1142 del CP. Nada ha de objetar lo dicho, la situación de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente la acción penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible.

LEGALES EDICIONES

Tampoco será el Estado ni la Comunidad, el primero porque a este no le incumbe la vida prenatal de forma directa, sólo está obligado a proteger dicho interés jurídico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artículos del CP. La sociedad, tampoco, porque la vida en formación recala en un ámbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir na­ turaleza colectiva.

MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO DE ABORTO AUTOABORTO Artículo 114g. "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas". 1.

CUESTIONES PRELIM INARES

En primera línea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artículo 1149 del CP. Consiste como la propia norma lo define, en el aborto cau­ sado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la interrupción de la gestación. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusión también, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.

Este tipo penal debe ser entendido de común idea con el artículo 1159, en cuanto a la delimitación de esferas de responsabilidad penal de la madre con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.

LEGALES EDICIONES

La política criminal en este caso se dirige a reprimir la propia conducta de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupción de su embarazo, sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinación, pues si estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 1209 del CP).

2.

TIPO OBJETIVO

La modalidad típica hace alusión al aborto, que se produce como obra generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de forma unívoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestión no define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando este fuese útil e idóneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal.

LEGALES EDICIONES

Punto importante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el desencadenante del re­ sultado lesivo; v. gr., si la actora ingirió ciertos medicamentos -su ­ puestamente abortivos-, pero los tomó cuando ya el feto había fallecido por problemas orgánicos, habrá que descartar la imputa­ ción delictiva. Si lo queremos decir así: el resultado lesivo (aborto = muerte del feto), debe ser concreción última de la conducta de la madre que generó el riesgo no permitido y, no de otros cursos cau­ sales que hayan podido incidir también en la provocación de dicho causación, a fin de dar por acreditada la relación normativa referida a la imputación objetiva. Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v. gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al úte­ ro elementos extraños con ese propósito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas311. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un fármaco abor­ tivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le señaló que era el medicamento recetado por el galeno, se trataría de en realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artículo 1169 del CP, no es un caso de autoría mediata, pues el hombre de atrás no puede ser autor del tipo penal previsto en el artículo 1145 (in fine).

Se habla de que el autoaborto requiere de una conducta comisiva por parte de la autora del crimen, por lo que se diría que no resulta factible su realización típica mediante una comisión por omisión, según los alcances normativos del artículo 132 del CP. En principio queda claro que la madre es garante del fruto de la con­ cepción que lleva en su vientre, y que el orden jurídico le exige la realización de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la in­ demnidad del ser en formación; por otro lado, esta figura delictiva solo es punible a título de dolo. A modo de ejemplo, si la gestante está siendo sometida a un tratamiento médico, en vista de que su embarazo es complicado, por lo que el médico le prescribe cier­ ta medicación, imprescindible para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicación recetada, sabiendo que puede provocar la interrupción de la gestación, y así sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibición de ingerir ciertas sustan­ cias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibición que es ig­ norada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la moda­ lidad culposa.

LEGALES EDICIONES

El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo312. Bajo esta hipótesis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisión de la mu­ jer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntarie­ dad, y que ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo penal no define de forma expresa

cuales deben ser los medios que utilice el agente, para lograr la realización típica. Tanto en su modalidad de autoproducción cuanto de otorga­ miento del consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres313. El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto314.

LEGALES EDICIONES

Se diría que en el segundo supuesto, la madre sería instiga­ dora según los alcances del artículo 1155 del CP, pues es quien busca al tercero para que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo penal acoge dicha con­ ducta que quedaría desplazada, no se le podría penalizar por am­ bas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in Ídem. A opinión de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de aplicación del art. 1149, se desnaturaliza totalmente su finali­ dad: reprimir de forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situación material y psíquica que la conduce a comportarse de esa manera315. Conforme a lo dicho, la represión al tercero deviene en un injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o facto­ res que llevan a la mujer a deshacerse de su hijo, a diferencia de los móviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer el abor­ to. Lascuraín Sánchez, comentando el artículo 1459 del CP español, sostiene que la pena que se impone a la embarazada es significati­ vamente más leve que la del sujeto activo genérico, en atención a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de intereses que padece316.

313

Carboneli Mateu, J.C./ Gonzales Cussac, J.L.; Aborto, p. 119.

314

González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 121.

315

Hurtado Pozo, 1; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 62.

316

Lascuraín Sácnhez, J.A.; Del Aborto, p. 426.

3.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El tipo penal contemplado en el artículo 1149 advierte una estructura dual, en lo que la autoría se refiere. Solo puede ser au­ tor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante ac­ tos dirigidos a tal propósito, pues ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinándose un codominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecución de la práctica abortiva, podría conducir a dicha conclusión, sin embargo, el legislador optó por normar una tipi­ ficación penal autónoma (art. 1159 del CP) para la represión del tercero, de todos modos haciendo alusión a dicha participación en el artículo 1149. Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la ges­ tante, sería un acto constitutivo de complicidad primaria y, si este la determina, mejor dicho la convence a que de por finalizado el embarazo, dará lugar a una instigación, que serán reprimidos bajo los alcances del artículo 1149317. 4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. P arte Especial, p. 62; Así, en el caso del CP español, González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, ps. 120-121.

LEGALES EDICIONES

Como debe serlo en estos casos, solo es reprimible esta figura a título de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognición debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal: saber que está*

embarazada y que los medios empleados son eficaces para produ­ cir la eliminación del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente318.

LEGALES EDICIONES

La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muer­ te del fruto de la concepción, como se sostuvo, se tfata de un deli­ to de resultado. Será calificada como una tentativa, aquellos actos que se encaminaron a lograr dicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logró perfeccionarse; v. gr., la sala de operación lista, para ser sometida a la práctica abortiva la ges­ tante, iniciada esta, justo se produce una intervención policial; no confundamos el inicio de la ejecución típica con los actos meramen­ te preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro médico para concertar la cita. La doctrina, en este caso, discute si la tentativa en el caso de la madre, debe ser impune. Peña Cabrera opta por la impunidad, no solamente por razones de política crimi­ nal nos lleva a sostener lo dicho-escribe-, sino que, generalmente, los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delic­ tivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de la tentativa en este delito tiene un margen limitado319. Hurtado Pozo es de opinión contraria, al señalar que la excepción debe ser establecida expresamente como lo hizo el legislador argentino en el artículo 882320 del CP321. La razón de la impunidad de la una y del otro (delito imposi­ ble322). es que el estrépito del foro produce más perjuicio social que

318

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 63.

319

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 270.

320

Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.

321 322

Hurtado Pozo, i.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 65. Lo subrayado es mío.

la impunidad en relación a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona un daño efectivo323. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se produzca actos reputados como ten­ tativa, en el caso del autoaborto, margen tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurídico tutelado, no podemos aceptar dicha punición, de hecho, por consideraciones de orden político criminal, por algo el legislador, decidió normar autonómicamente la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto al otro. Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal deci­ sión, han de imbricarse con los fines del Derecho penal, donde la sanción punitiva no solo requiere de la acreditación de un injusto culpable y punible, sino también que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a cautelar los efec­ tos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos ejecu­ tivos, que inició para dar muerte a su hijo, importa en realidad una respuesta penal que no corresponde con la naturaleza humana que ha de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurídicos tan importantes, como la de la madre, que ya sufrió lo suficiente, al haber tomado tan estrepitosa decisión.

LEGALES EDICIONES

ABORTO CONSENTIDO Artículo 1159. "El que cousa el aborto con el consenti­ miento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo pre­ ver este resultado, la pena será no menor de dos ni ma­ yor de cinco años". 1.

TIPICIDAD. OBJETIVA

;

La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 1149 del CP hace alusión en su estructuración típica a la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la gestante. .

Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la ma­ dre, pues su intervención será penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114^ del CP). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del agente, pues si este es un mé­ dico, galeno u otro, la conducta será desplazada al artículo 1175 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha tipificación.

LEGALES EDICIONES

1.1. Sujeto activo

1.2. Sujeto pasivo Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación. 1.3. Acción típica Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar la muerte del feto, mediando acto unívocamente de­ mostrativos a dicha finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si así sucede sería un caso de abor­ to preterintencional. La referencia que hace la ley con la palabra "causa" nos indica que la conducta puede asumir las más variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto324.

LEGALES EDICIONES

Resultan indiferentes los medios empleados, lo que sí es im­ portante es que estos sean eficaces para poder lograr la consecu­ ción del objetivo criminal, pues puede que en algunos casos acaezca la muerte del feto, pero que sea concreción de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestión de imputación objetiva. Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la acción típica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna325. Segundo, debe tratarse de un consen­ timiento desprovisto de cualquier acto de coacción y/o intimida­ ción, vicios en la voluntad, que incidirían en una adecuación típica

324 325

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 271-272. Fernández dél Toro Alonso, J.M.; Interrupción voluntaria de embarazo y consenti­

miento de la mujer, p. 44.

según el tenor literal del artículo 1169 del CP (aborto no consenti­ do). La materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no por la madre. La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los cator­ ce años, como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no su­ jeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alu­ sión en el Derecho Civil. Y, si tiene la mujer menos de catorce años así como una mujer ¡nimputable, será su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto no consentido. En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consen­ tido, se le reprimirá según el art. 14g (error de tipo o de hecho)326. El consentimiento si bien en el inc. 109 del artículo 209 del CP (factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad penal y en otros, como una causa de justificación, en el caso, ¡n examine, al igual que el homicidio a ruego, solo ha de inci­ dir como un atenuante de pena. Para Peña Cabrera, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia daría lugar a la figura prevista en el art. 1169 del Código Penal327. Ambas posiciones llegan a la misma conclusión, de conformidad con lo sostenido en líneas precedentes.

La declaración de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta admisible una presunción de asentimiento, a fin de res­

326

Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 63.

327

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 273.

328

Fernández del Torco Alonso, J.M.; Interrupción voluntaría de embarazo y consen­ timiento de la mujer, p. 34.

LEGALES EDICIONES

De recibo, el feto no es un bien jurídico disponible para la ma­ dre gestante, (...) este no es un pars-ventro de la madre (...)328, por la simple razón de que ostenta un reconocimiento constitucional autónomo.

guardar la univocidad de dicha manifestación. Para Peña Cabrera, el consentimiento también puede ser tácito, pero exteriorizada de manera inequívoca; por ello descartamos la posibilidad de que se identifique lo tácito con lo presunto329. i

Dicho consentimiento debe ser producto de una decisión li­ bre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante; al menor viso de violencia, coacción, amenaza este será reputado "inválido". No es necesario que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino también que ella puede asentir a la inicia­ tiva del tercero330. Al igual, como se señaló en el articulado anterior, la actuación criminal de la madre será objeto de calificación jurídica, según lo dispuesto en el artículo 1149, mientras que el agente quien causa la muerte del nasciturus, será incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia penológica de ambos, se refleja en la particular situación -psico-emotivo-, que lleva a la gestante a tomar dicha decisión, lo cual se ajusta a los principios de proporcio­ nalidad y de culpabilidad.

LEGALES EDICIONES

2.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Autores serán todos aquellos que tuvieron el dominio del he­ cho, en cuanto a la efectiva realización típica, quienes propiciaron de forma directa la interrupción del embarazo. Coautores podrán ser los dos agentes, que de forma concertada, y en franca división del trabajo, realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta previsión legal de los galenos. Quienes únicamente brindaron una contribución, sobre todo a nivel preparatorio, v. gr., quien consiguió cierto material, impres­

329

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 272.

330

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 169.

cindible para que el autor pueda ejecutar la actividad típica, serán calificados como cómplices (primarios y/o secundarios); pero si di­ cha contribución se la facilitan a la madre, para que ella cause su aborto, la complicidad se dará también, en cuanto al artículo 1149. En el caso de la madre, ya se dijo, que será penalizada como autora del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in co­ mento, pero por razones de política criminal mérito una tipificación penal autonómica. En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a conven­ cer a la madre, será instigador del artículo 1149, a menos que sea él quien realice el aborto, por lo que será autor del artículo 1159 y, si se limita a dar el dinero, será considerado como un cómplice :primario331.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura delictiva solo reprimióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, dirigir la conducta hacia la obtención de la consecución criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer está embarazada y que la acción que se está ejecutando es idónea para provocarle el aborto.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONAL1DAD)

Según los principios que rigen la estructura general de la teo­ ría del delito, que fueron recogidos por el legislador en el Título Preliminar del CP, destaca el principio de culpabilidad, según el cual

331

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 274.

LEGALES EDICIONES

■4 .

el autor solo puede responder por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurídico, cuando ha de revelarse en él una vinculación anímica -dolo o culpa- que funge de vincula­ ción subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agen­ te solo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del ámbito de punición> aquellos frutos de la causali­ dad, del azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribución de responsabilidad. Sin embargo, el legislador con el afán de ejercer una mayor penalización, construyó los denominados delitos preterintencionales, que se componen de una mixtura entre el dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo su conducta a la obtención de un determinado resultado nocivo, pero sobreviene un resultado más grave al querido, pero al poder ser previsible por el mismo, ha de imputarse este a título de culpa. Un sector de la doctrina rechaza la previsibilidad, para sostener la punición a título de imprudencia, apelando a factores de imputación objetiva.

LEGALES EDICIONES

Resolución normativa que debería de someterse a la fórmu­ la del concurso ideal de delitos, ateniéndose a la imposición de la pena que se hace alusión en el artículo 489 del CP, modificado por la Ley N9 28726 del 09 de mayo del 2006, como apunta la doctrina más depurada. En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser conse­ cuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero esta le debió ser previsible de que los medios empleados eran idóneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, po­ drían producir el resultado alcanzado, pues de ser así, la muerte de la embarazada sería abarcada a título de dolo eventual, dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homici­ dio simple (art. 1069 del CP); quiere decir esto, que si los medios

empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo típico), será un homicidio doloso. Habiéndose producido el aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar su ilícito accionar, será el tipo penal de asesinato para ocultar otro delito; pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido. A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la mujer, por vía de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podían ser conocidos por el autor; v. gr., cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados fármacos, etc. No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa del mismo, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de la madre332; si solo acaecen lesiones graves, no podrá tampoco hablarse de la preterintencionalidad, será un concurso ideal de un aborto consentido en concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece antes que se dé inicio al aborto, solo podrá imputarse objetivamente como un homicidio culposo.

LEGALES EDICIONES

332

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. Ill, p. 172.

ABORTO NO CONSENTIDO Artículo 116g. "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo pre­ ver este resultado, la pena será no menor de cinco ni ma­ yor de diez años".

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

El artículo 1155 del CP hace alusión a un aborto consentido, lo que a efectos de penalidad da lugar a una atenuación de la pena, lo que no puede hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurí­ dico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones típicas, la madre, en el caso de las figuras que comprenden el resultado sobrevenido a la muerte.

La peculiar gravedad de este delito proviene de que añade a la destrucción de la vida humana prenatal el daño inexorable a la inte­

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distinción de la figura anterior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestante, en contra de su voluntad se interrumpe el proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto típico que el le­ gislador ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente según el principio de culpabilidad.

gridad física de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustración definitiva de las trascendentes ex­ pectativas vitales que este estado comportaba333. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Podrá serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad penal señala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar también a los médicos, facultativos, farmacéu­ tico, obstetra, pues aquellos en vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos según el tipo legal previsto en el artículo 1175 del CP. 2.2. Sujeto pasivo Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero en este caso, podríamos decir, que de forma inmediata tam­ bién la madre, quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida, qué duda cabe.

LEGALES EDICIONES

2.3. Acción típica En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigiéndola no solo a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realización, por lo que esta debe mostrarse renuente a que se dé muerte a la vida humana en formación. Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan in­

333

Lascurain Sánchez, J.A.; Del Aborto, p. 423.

cidir en una voluntad viciada o, dígase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya había prestado con anterioridad su asenti­ miento, deberá tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden confundir retractación con arrepentimiento. Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expre¿ sado su negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficiente­ mente intensa, para poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza física idónea, v. gr., golpes, amenaza de muerte con un arrria de fuego, siendo maniatada, es decir, se^encuentra imposi­ bilitada de ejercer mecanismos de defensa334. Si la amenaza era en realidad inconsistente, o dígase carente de peligrosidad objetiva, y la madre accede, será un aborto consentido. Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconscien­ cia, producto de la utilización de fármacos, sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol, etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer re­ sistencia, es aprovechada por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante completamente inimputable, su consen­ timiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicación el artículo 116e del CP335.

334

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 277.

335

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 277.

LEGALES EDICIONES

Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que está haciendo, dicho así: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre que se trata de un medicamento que le fue prescrito por el médico. Ha de presentarse una cierta relación de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,

claro, ello no puede decirse con respecto a su médico. Y, si este último se equivoca, y por error le receta un medicamento abortivo, sería en realidad un aborto culposo, exento de pena según el dere­ cho positivo vigente. Aquí además del aborto, y por consiguiente; la lesión de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: esta­ mos más bien ante un delito complejo de aborto y coacciones336. Desde el marco de los criterios que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diríamos que el tipo penal del ar­ tículo 1162 ya consume la descripción típica del artículo 1519 (in

LEGALES EDICIONES

Cuestión importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce sobre la integridad física de la gestante, puede dar lugar a un concurso de delitos. Como explica Lascurain Sánchez, la vio­ lencia ejercida para obtener el consentimiento de la gestante para el aborto dará lugar a un concurso con el delito de lesiones en que extravase su orientación a dicho objetivo o que posea una inten­ sidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la subsunción de todo el injusto del comportamiento337. Por otro lado, si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte del feto, será constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 1189 del CP), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto a la interrupción del fruto de la concepción. Si no se logra la muerte del feto, solo se produce lesiones, la figura aplicable sería el tipo penal del artículo 1249-A, siempre y cuando su intención, no haya sido la de eliminar el feto.

336

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, p. 116.

337

Lascurain Sánchez, J.A.; Del aborto, p. 424.

3.

UPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El común denominador de estos tipos penales, es que solo pueden ser reprimidos a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecución del resultado lesivo, la muerte del feto. También resul­ ta admisible el dolo eventual. Dato a saber es que el agente debe saber que está actuando en contra de la voluntad de la madre, lo que será inequívoco cuando ejercer violencia y/o amenaza sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestan­ te haya expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuen­ ta por el agente, al momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestión que deberá ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificación del artículo 1159 o por la descripción legal in examine.

4.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Se puede admitir formas de participación, cuando un tercero, colabora con aquel material que será empleado en la realización típica, siempre y cuando, el cómplice conozca que la modalidad tí­ pica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser así, si este cree de forma equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le deberá penalizar conforme el artículo 1159 del CP. La pareja de la embarazada podría estar in­

LEGALES EDICIONES

Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya estado la perpetración y/o frustración del he­ cho punible. Podrá darse una coautoría, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar los me­ canismos de defensa de la gestante y, por otro, el que se encarga de realizar la práctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el ele­ mento subjetivo exigido en el tipo penal; v. gr., quien suministra a la gestante la sustancia anestésica.

curso en este tipo penal, como autor o como partícipe (instigador o cómplice). 5.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se pro­ duzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general supondrá el desplie­ gue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga la muerte de aquella.

LEGALES EDICIONES

De igual forma como se sostuvo en el artículo 1159, el resulta­ do más grave «no querido», para que pueda ser imputado al agen­ te, debe ser sometido al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido, sin que hubiese sido más diligente al momento de realizar la acción que desencade­ nó la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una acción dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (concurrencia), con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en realidad supone un concurso ideal de delitos. Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa, debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la crea­ ción de un riesgo no permitido de aptitud de lesión para la vida de la embarazada; v. gr., si el agente, a fin de colocar en un estado de inconsciencia a la mujer, le suministra una excesiva dosis de barbitúricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estaría cubierto por la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos que no haya sido consciente de ello, pudiéndose en este caos, apli­ car la preterintencionalidad. El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la con­ ducta que realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para elimi­

nar la resistencia de la gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo penal del artículo 1162 puede concurrir con las figuras típicas de lesiones. Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la na­ turaleza de los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de las consecuencias posibles de la inte­ rrupción del proceso fisiológico del embarazo338. Siempre y cuando todas estas (causas) le hayan sido previsibles al autor, pues si no sería una responsabilidad objetiva por el resultado. Para que podamos admitir la agravante en cuestión, nece­ sariamente debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto, basta que se haya dado inicio a la ejecución típica339. En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar manio­ bras abortivas sobre la madre, causándole la muerte, pero sin estar embarazada (error al revés), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante esta variante preterintencional, de­ pendiendo de la esfera subjetiva del injusto que haya de advertirse en el autor.

LEGALES EDICIONES

338

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 278.

339

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 278.

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR Artículo 1173. "El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115gy 116g e inhabilitación conforme al artículo 36g, incisos 4 y 8". 1.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

Las circunstancias agravantes, no debe contemplarse solo en vista de un mayor disvalor del injusto típico, sino también en cuanto a la calidad del agente, que por haber ostentado un deter­ minado cargo, profesión, oficio y/o industria, merita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestión que ha puesto de relie­ ve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesión o

LEGALES EDICIONES

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa) que se eje­ cuta sobre el fruto de la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación, con ello una esperanza de vida. Conducta típica que puede concretizarse mediante una actividad propia de la madre (autoaborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho compor­ tamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determina una reacción penal más intensa.

cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para pro­ vocar el aborto340. Constituye un delito especial impropio, pues la agravación de la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempe­ ñaba el autor, al momento de cometer las conductas típicas previs­ tas en los artículos 115Qy 116e del CP341. Los médicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tie­ nen por máxima la defensa férrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no sólo de los individuos, pues se debe sumar al embrión, al feto, seres que requieren de una atención especial y particular por parte de los médicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensión, dependientes de la ac­ tuación de la madre. Es por ello que genera una mayor repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cam­ bio de un precio.

LEGALES EDICIONES

El fundamento de esta agravante reside en todo caso, en el abuso que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos médicos para la realización de con­ ductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y princi­ pios que guían dicha actuación. Conductas típicas que no pueden ser confundidas con aque­ llas que se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el embarazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aquella, pues dicho comportamiento, basado

340

En cambio, en la legislación penal española, se prevé normativamente la deno­ minada "imprudencia profesional" (Art. 1462 del CP), pues en dichas leyes, se penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa.

341

Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 120.

en la colisión de intereses jurídicos, da por resolución el sacrificio del bien menor, amén de proteger el bien de mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificación, que al eliminar el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneración de pena. Tam­ poco lo es cualquier otra que aunque no entrañe un caos necesario, implique una intervención tendiente a curar o a evitar mayores ma­ les físicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extraño342. La industria ilícita del aborto en nuestro país está conformada generalmente por personas que cuentan con la profesión médica; establecen estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lícitos, para operar con toda impunidad. Punto de la cuestión, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ahí, que no sea fácil la persecución de esta modalidad delictiva, aunque últimamente se están advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigación penal. No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, será la víctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondrá en conocimiento de las autoridades estatales predispuestas.

¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena más severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el aborto en una mujer? En principio, a desplegar

342

Núñez, R.; D erecho penal argentino. Parte Especial, T. Ill, ps. 174-175.

LEGALES EDICIONES

Por otro lado, también existen empíricos que no son profe­ sionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar el propósito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca más riesgosa, en virtud de las condiciones antihigiénicas y carentes de salubridad, en las cuales se desarrollan las prácticas abortivas.

efectos de prevención general negativa, incidiendo en el campo di­ suasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas conductas delictivas, de antimotivarlos a la comisión de esta conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual, se refuerza con la pena de inhabilitación que viene aparejada, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutraliza­ do en seguir ejerciendo la profesión, de la cual se prevalió para co­ meter el injusto penal. Pero como bien expone Hurtado Pozo, tam­ bién produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir y, al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos343. Se podría decir que incide un factor criminológico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para seguir cometiendo su designio criminal. A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sanción punitiva del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los artículos 1155 y 1159 del CP. En definitiva, los argu­ mentos expuestos justifican una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de inhabilitación, no asegura una mayor intimidación, pues la privación de la libertad duele más que la sanción de seguir ejerciendo la profesión.

LEGALES EDICIONES

2.

CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIÓN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composición típica, la descripción de un listado de personas, que pueden ser considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el médico, es todo aquel que cuenta con un título de una universi­ dad reconocida por Ley y, debidamente colegiado en el Colegio Mé-

343

Hurtado Pozo, 1; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 74.

dico, no hace alusión el tipo que debe contar con una determinada especialidad (ginecólogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificación respectiva; eso sí, debe estar ejer­ ciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o está suspendido de ejercerlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa en cuestión. Máxime, si la punición está condicionada al prevali­ miento del cargo. Luego, se incluyen al obstetra y al farmacéutico; el primero de ellos es un profesional que sin ser médico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enferme­ ra obstetra certificada se alude a servicios de diagnóstico (elaborar la historia clínica, realizar la valoración física, ordenar los procedi­ mientos y exámenes de laboratorio), manejo terapéutico, suminis­ trar prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión de programas de salud, en cuanto a la prevención de ciertas enferme­ dades y, el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las far­ macias. Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas veces a sugerir un deter­ minado fármaco, que puede ser abortivo y, si esto es así, solo cabría su intervención como cómplices de cualesquiera de los artículos an­ teriores; a menos que de forma directa y inequívoca produzcan la interrupción dolosa del embarazo.

Retomando lo anterior, el círculo de posibles autores, se propone con una fórmula abierta («cualquier profesional sanita­

LEGALES EDICIONES

Entendemos que causar un aborto, implica la realización acti­ va de una conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu proprio intervenga quirúrgicamente a la gestante, que le coloque el método abortivo, pero no puede ser un mero ha­ cer, de dar algo. De ser así, estaríamos desnaturalizando la esencia de la conducta típica.

rio»), será todo aquel que ejerce una actividad ligada al ejercicio médico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna manera los visitadores médicos, si estos últimos intervienen, pro­ veyendo a un médico de sustancias abortivas, para que este úl­ timo realice la práctica abortiva, serán en todo caso cómplices. Será finalmente, el juzgador quien llene de concreción valorativa, dicho espacio legal. La descripción típica hace alusión al verbo rector «causar el aborto», en abuso de la profesión y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio médico, con ocasión del mismo, no de forma coincidente; es de­ cir, si por ejemplo el autor es médico de profesión, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un aborto, no podrá darse la tipicidad penal in comento, sino la prevista en el artículo 116Q del CP. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el fundamento material de la agravación.

LEGALES EDICIONES

Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una acción que no corresponda a los principios normales de la lex artis y de la ética de la función, y que además sea ejecutada con conocimiento de su carácter abusivo344. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida em­ brionaria (...). No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera ayuda del médico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto o para que el tercero lo pueda realizar. La indicación de un abortivo, que ha de conseguir la embaraza de nin­ gún modo puede ser interpretado como causar un aborto, sería un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores ti­ pificaciones.

344

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 121; Así, Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 174.

El médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está embarazada y que aprende la lección con él fin de aplicar­ la, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia345. Se debe delimitar la tipicidad penal únicamente a los profe­ sionales de la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, excluyéndose por tanto, a los cómplices, mas por cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la medida que los tipos penales, solo aluden normativamente a la per­ sona del autor, si es que quisiese extender la agravante a los cóm­ plices, tendría que estar taxativamente previsto en la Ley penal346. Posición que ha de colegir que la inhabilitación solo puede recaer sobre los autores que describe el artículo 1179 y, no sobre los cóm­ plices (inductores).

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 121.

346

El artículo 862 del CP argentino señalaba lo siguiente: "Incurrirán en las penas establecidas para el aborto causado por un extraño y sufrirán, además la inhabi­ litación por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".

LEGALES EDICIONES

345

LA DESPENALiZACIÓN DEL ABORTO ÉTICO Y/O SENTIMENTAL 1.

CONCEPTOS PRELIM INARES

Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penai. Parte Especial, T. 1, Idemsa, cit., p. 186; así, Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 114.

LEGALES EDICIONES

La Vida humana constituye el bien jurídico más importante de la persona, conforme el listado de valores -consagrados cons­ titucionalmente- como pilar de todo el constructo jurídico-legal de las Naciones civilizadas; a tal efecto, las codificaciones penales, tutelan este valor fundamental, en sus primeras articulaciones, pe­ nalizando los delitos de Homicidio y sus derivados. Dicha nomencla­ tura, adquiere otro matiz denominativo, cuando lo que se produce es la muerte del fruto de la concepción, es decir, del nosciturus, quien por cuestiones orgánicas y fisiológicas se encuentra unido a su madre, es decir, este nuevo ser, se encuentra ligado indisoluble­ mente al cuerpo de su progenitora; bajo tal consideración, es que ante tales decesos, la tipificación penal se reconduce a los delitos de «Aborto». El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolo­ sa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal)347. Por su parte, la inseminación artificial es todo aquel método de reproducción asistida, consistente en el

LEGALES EDICIONES

depósito de espermatozoides de manera no natural en la mujer, mediante instrumental especializado, empleando técnicas que re­ emplazan a la copulación, en el útero, en el cérvix o en las trompas de falopio, a fin de obtener un embarazo. De acuerdo a una estimación principista -p or tanto-, la Vida humana, ha de ser protegida jurídicamente, en ambas manifesta­ ciones, esto es, como ente «independiente» o «dependiente»; no cabe otra opción, en un orden constitucional que tiene a la perso­ na y a su dignidad, como el valor supremo que ha de defender el Estado y la sociedad, ante toda circunstancia. Únicamente resulta jurídicamente justificada la muerte de un ser humano, cuando esta­ mos ante un típico caso de Legítima defensa; ante otras situaciones, le resulta prohibido a todo individuo, dar muerte a su prójimo. El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que: "Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior; y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto on­ tològico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho; prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos." [STC 01535-2006-PA, fundamento 83)"348. Asimismo, el ordenamiento jurídico-penal, tutela también la Libertad Sexual, como aquel interés jurídico más sensible e íntimo del ser humano, cuya afectación provoca una grave lesión, no sólo a la integridad sexual del ofendido, sino también provoca grave se-

348

STC 02205-2009-AA/TC.

cuelas a la esfera psicológica de la víctima. No en vano, los delitos de Violación sexual, son duramente reprimidos por la ley penal, ad­ quiriendo contornos punitivos muy intensos, cuando el sujeto pasi­ vo es un impúber, un niño, que se ve altamente conmovido en su Indemnidad sexual. Son muy altas las estadística de incidencia cri­ minal de estos delitos, donde el gran grueso de estos casos, advier­ ten una relación de parentesco entre la víctima y el victimario, v. gr, padre biológico, padre adoptivo, hermano, cuñado, tío, abuelo, etc. Lo más grave, que en algunos casos, la víctima resulta embarazada, es decir, una gestación no deseada, como consecuencia del acto más vil y execrable, de que puede ser objeto una mujer, con resul­ tados nefastos para la agraviada. Vemos así, que se vislumbran dos situaciones, por un lado: la violación de una mujer, la agresión sexual que sufre una dama, y que trae como consecuencia "no deseada" (obviamente), que es su embarazo, el fruto de la concepción y, de otro, la interrupción voluntaria del embarazo, por parte de la gestante. Esto da lugar, al llamado «Aborto Ético y/o Sentimental», que según nuestro Código Penal, específicamente el artículo 1209, que únicamente incide en una pena atenuada: pena privativa de libertad no mayor de tres me­ ses. Aspecto en discusión, que si bien ha de ser resuelto desde una contemplación jurídica, no es menos cierto que su problemática en­ cierra factores sociales, que no pueden ser dejados de lado, a fin de dar una resolución realista y humana del estado de la cuestión. EL CO NFLICTO ENTRE LA DEFENSA IR RESTRiCTA DEL N A S C I T U R U S CON LA DIGNIDAD DE LA MUJER GESTANTE VÍCTIM A DE VIOLACIÓN SEXUAL

Según el contexto descrito, es que surge el debate, si es que dicha variante de Aborto debe ser o no despenalizado, lo cual debe ser resuelto desde el confín de valores previstos en nuestro marco «¡us-constitucional», que patentiza un Estado Constitucional de De­

LEGALES EDICIONES

2.

LEGALES EDICIONES

recho, que así como protege la vida humana (también la del fruto de la concepción), también tutela la dignidad humana, como sillar editicativo de todos los derechos humanos, el cual se ve notoria­ mente avasallado, cuando una mujer es violentada sexualmente. Aspecto, que debe ser matizado, como una cuestión de Salud Públi­ ca, pues una excesiva y ciega penalización de toda clase de Aborto, pone en riesgo también, la vida y salud de la mujer gestante y, esto es algo, que se debe considerar al momento de adoptar la postura a tomar, sobre todo si es que en realidad somos conscientes de que esta problemática incumbe sobre todo a la mujer. No olvidemos, que quienes han decidido siempre la suerte de la mujer y del fruto de la concepción, ha sido el hombre, recién en las últimas décadas las damas han logrado copar úna posición expectante en la políticas públicas349y35°, por lo que son ellas las que tienen mayor catadura moral para fijar la más adecuada solución a este tema, lógicamente sin que ello suponga una plena libertad, para decidir sobre el futuro del hijo que lleva en su vientre. De ahí, que nuestra codificación pe­ nal haya seguido el Sistema de lndicaciones351y352 y no de los Plazos,3 2 1 0 5 9 4

349

Fue así, que se gestó en el Perú una reforma política criminal muy importante, mediando la sanción de la Ley N2 27115 en el maco de los delitos sexuales, pro­ movido por sectores representativos del «Feminismo»; Vide, ai respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos Sexuales, Ideas Soluciones SAC, Lima, 2013.

350

Así, García Medrano, al escribir, que quienes sostienen que no les corresponde a las mujeres decidir sobre su vida y su reproducción, asumen que ellas no tiene la capacidad de elegir lo mejor para sí mismas. Quienes aún creen (basados en su­ puestos doctrinarios y no reales) que con la despenalización las mujeres correrán a embarazarse para luego abortar; participan de este diálogo sordos, sostienen argumentos insostenibles y completamente fundamentalistas; ¿Qué más se pue­ de decir sobre el aborto?. En: Foro sobre la despenalización del Aborto, cit., p. 86.

351

El sistema de las indicaciones, dice Calderón Cerezo, se fundamenta en la existéncia de un conflicto de intereses constatable entre la embarazada y el «nasciturus». Se parte de la protección preeminente pero relativa del fruto de la concepción, que puede ceder ante la concurrencia de hechos acreditados que autorizan a la mujer a interrumpir el proceso de gestación, quedando justificado este hecho; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1057.

352

Cfr, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 181-183.

por lo que se inclina al "pro Ufe”, a diferencia de otros estatutos penales comparados; (...) una postura intermedia, que partiendo de la protección jurídico-penal que merece también la vida depen­ diente y, por tanto, de la punibilidad de toda destrucción voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los intereses de la embara­ zada afectados por el embarazo, admitiendo, mediante la creación de oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de excepciones a esta punibilidad genérica del aborto que se acepta como punto de partida353. Lo dicho debe ser también analizado a la luz de un Estado lai­ co, en tanto nuestra Constitución Política, si bien reconoce a la reli­ gión católica, como un credo importante dentro de la estructura so­ cial y cultural del Perú, no es menos cierto que se reconocen otras religiones; afirmación de relevancia, sabedores que es la Iglesia ca­ tólica, la que más se opone a la despenalización del Aborto ético y/o sentimental. Es así, entonces, que vamos perfilando una posición, que debe despojarse de contenidos meta-jurídicos, susceptibles de contaminar la pureza de un debate, que debe ser estrictamente ju­ rídico, sin dejar de lado, los conceptos que nos confiere la ciencia médica así como los datos sociológicos sobre la materia.

353

Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 85.

LEGALES EDICIONES

En palabras de MUÑOZ CONDE, el problema social y político que representa el aborto se está resolviendo al margen del Derecho penal, sin que nadie piense a estas alturas que el Derecho penal puede resolver en esta materia ningún problema, ni proteger efi­ cazmente la vida del feto. Si el Derecho penal en este ámbito sirve para algo es para castigar el aborto realizado sin consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica, o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas o por personas in­ competentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una

decisión que sólo a ella le incumbe354; así se expresa también, que la posibilidad de interrumpir un embarazo es un problema de jus­ ticia social, pues siempre las mujeres más pobres han sido quienes en condiciones de alta vulnerabilidad ponen en riesgo su vida por someterse a abortos inseguros y las mujeres con recursos económi­ cos pueden acceder a un aborto en clínicas privadas (...)355. Es decir, acá se desnuda una situación que conmueve las bases de un Estado Social de Derecho, -donde ha de primar el principio de igualdad-, pues si algunas damas ricas gestantes, toman un avión a un estado de USA, donde el aborto es abiertamente despenalizado, dicho acto quedará impune, mientras aquella mujer sumida en la pobreza, no tendrá más remedio que acudir a estos galenos improvisados, cuya actuación puede producir su muerte356, a la par la activación de una persecución penal a todas luces injusta, por lo que la penalización de tal acto, puede importar el castigo a una persona inocente.

LEGALES EDICIONES

Sobre lo alegado, el TC, manifiesta que: "El derecho a la auto­ determinación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este de­ recho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse qué el dere­ cho a la autodeterminación reproductiva se desprende del recono­ cimiento de la dignidadde la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente, Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones.

354

Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 88.

355

Romero Contreras, M.E.; "Las mujeres deciden, la sociedad respeta y el Estado garantiza". En: Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 69.

356

Como pone de relieve Morfín Otero, eso clausura las opciones, pues dificulta el acceso a las mujeres a redes de instituciones públicas y privadas, que ofrecen una gama de apoyos a que podrían ayudar incluso a evitar el aborto; Apuntes para el debate. Defender la vida es honrarla en todos los escenarios: En: Foro sobre la despenalización del Aborto, cit., p. 135.

Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, ...]. En con­ secuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacio­ nado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo". A decir de FEIJÓO SÁNCHEZ, el debate se ha centrado dema­ siado en la cuestión punición - no punición ante que discutir sobre las ayudas que la sociedad está dispuesta a aportar para que una madre no tenga que tomar la decisión de abortar357. Y, de hecho, cuando el Estado y la sociedad, obliga a la mujer gestante a con­ tinuar con un embarazo no deseado, -como consecuencia de una Violación sexual-, lo que hace es desconocer su inherente dignidad como la autonomía de su libertad; o como se expresa en la doctri­ na, cuando un sistema jurídico regula e impone límites a la libre elección de poder ser madre o no serlo, está atentando contra el principio de igualdad, de la igualdad real de las personas, contra la privacidad de los ciudadanos, está violando los mismos principios y valores que están sustentando ideológicamente todo el modelo social instaurado358. 3.

EL EM BARAZO PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN SEXUAL DERECHOS CONCULCADOS DE LA MUJER

357

Feijóo Sánchez, B.; Compendio de derecho penal, Director: Bajo Fernández, M., Vol. I, cit., p. 288.

358

García Burguillos, M.; Comunicación presentada en el VI Seminario de estudios jurídicos: perspectiva social y jurídica de la salud reproductiva. Jerez, noviembre, 2000.

LEGALES EDICIONES

Cabe ahora diferenciar, entre aquellos embarazos no desea­ dos, aquellos donde la mujer no tomas las precauciones necesarias

LEGALES EDICIONES

para no salir embarazada o no se asegura de lo que haya tomado su pareja, que en todo caso tiene que ver con el uso de los méto­ dos anti-conceptivos y, otra muy distinta, es aquel embarazo no deseado, fruto de una Violación sexual, de un vil y cruento acto, -sumamente reprobable-, no solo desde un plano jurídico, sino también social y ético, sabedores, por tanto, que dicho embara­ zo significará para la mujer gestante, un recuerdo permanente e imborrable, de la Violación de que fue víctima. Situación que nos lleva a formular las siguientes preguntas: ¿Es en verdad razonable y justo, que se obligue a una mujer, a seguir un embarazo, que es resultado de una Violación sexual? ¿Con esta actitud social y nor­ mativa, estamos respetando la dignidad de la gestante así como su libertad, de decidir cuándo tener un hijo? ¿En verdad el Esta­ do y la sociedad se preocupan, de aquellas niñas y adolescentes, que gestan un hijo fruto de una Violación sexual por parte de su padre biológico o pareja de su madre? ¿Qué es lo que pasa con el futuro de estas noveles madres y esos niños que traen al mundo, sin tener las condiciones económicas mínimas para su manuten­ ción, de satisfacer sus necesidades más elementales? El artículo 1782 del CP, si bien establece, -que en la sentencia de condena­ se condenará al agente a prestar alimentos a la prole que resulte, esto en realidad es puro simbolismo, al estar ante individuos que difícilmente estarán en posibilidad de cumplir con sus obligaciones jurídico-alimenticias, más aún al estar privados de su libertad, no están en condiciones de laborar. En puridad, -la mujer gestante-, víctima de este execrable de­ lito, es abandonado a su suerte, por lo que el Estado y la sociedad, asumen con la penalización de esta conducta, una posición que no condice con la solidaridad humana, que debe subyacer con una per­ sona, sumida ante tremenda desgracia; GIMBERNAT ORDEIG -en la literatura española-, enfatiza esta situación, del siguiente modo: "A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se je impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económi-

cas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"359. Si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio a una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando más que consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de procurarse una asistencia médico-social, a fin de obtener su reha­ bilitación social; persecución en realidad absurda e innecesaria, no sólo por los efectos negativos para la imputada, sino también para la administración de justicia penal, que debe concentrar sus esfuer­ zos en los injustos de mayor gravedad. ¿De qué ha servido, -por tanto-, una amenaza punitiva de tan baja escala sancionadora, conforme el marco penal contenido en el artículo 12CR1 del CP? Únicamente, para que no pocas gestantes, que fueron ultrajadas sexualmente acudan a centros médicos clan­ destinos, a veces, a personas no profesionales, que por su acusada impericia, colocan en un grave riesgo la vida y salud de la mujer embarazada. Según tal realidad criminológica, se aprecia una cifra negra de la criminalidad360, que puede observarse claramente, ante la casi nula jurisprudencia que se observa en los anales judiciales del delito de Aborto y sus derivado.

359

Gimbernat O rdeig, E.; Por un aborto libre,

360

Según la demógrafa Delicia Ferrando, en el Perú ocurren cada año 352.000 abor­ tos inducidos; para 1994, la cifra era de 271.000.

cit.,

p. 39.

LEGALES EDICIONES

Por tanto, estamos ante una variante más del llamado «De­ recho Penal Simbólico», que hace del aparato punitivo estatal, un acicate cargado de una fuerte dosis de ideologización etizante; donde muchos embarazos no deseados -fuera de una Violación sexual-podrían evitarse, si es que se brinda la información adecuada a la población, en el marco de políticas de salud pública, diseñadas desde la realidad social, para así poder cambiarla de forma positiva.

Así/el TC peruano, al señalar, que: "(...) derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artículo 6g de la Constitución. Pero es también un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad', obli­ gando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos consti­ tuye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable"361. 4.

POSTURA A FAVOR DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO ÉTICO Y/O SENTIMENTAL

LEGALES EDICIONES

Conforme el sistema anotado, se parte de la punición del abor­ to, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción, desde una denominada postura "pro-life", pero ma­ tizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones362, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre ges­ tante, distinto al Sistema de los «Plazos363», adoptado mayormente

361

02205-2009-AA/TC.

362

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.

363

Este sistemas supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practi­ cado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del primer periodo de gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo, acota Buompadre; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 200.

en ordenamientos jurídicos extremadamente liberales, como algu­ nos estados de USA.

364

Así, Buompadre, al sostener que esta teoría no es más que la aplicación del an­ tiguo criterio romano que consideraba al feto pars viscerum matris (parte de las visceras de la madre); Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 198; Así, Calderón Cerezo, A.; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1056; así, Romero Contreras, al señalar que el cuerpo de las mujeres son propiedad de ellas mis­ mas. Es inmoral obligar a una mujer a tener un hijo que no quiere, además, no es deseable y ahora es algo que obstaculiza un derecho estipulado en las leyes; Las mujeres deciden..., cit., p. 71.

LEGALES EDICIONES

Adviértase de las ideas propuestas, nuestra postura favorable a la despenalización del Aborto ético y/o sentimental, comprensi­ ble en el marco del Sistema de las «Indicaciones», tal como se ha regulado en el Código Penal español de 1995, el cual ha de pro­ ceder, considerando ciertos presupuestos a ser valorados de for­ ma muy rigurosa, para así evitar abortos que no se correspondan con la ratio de la propuesta despenalizadora, es decir, que no se quieran pasar como Violaciones, verdaderos actos sexuales con­ sensuados, donde la mujer gestante, pretenda ampararse en esta cláusula eximente de responsabilidad penal, ante circunstancias que no lo ameritan. Es a tal efecto, que rechazamos una postura abiertamente pro choice, donde la mujer bajo el pretexto de hacer con su cuerpo lo que quiera364, haya de dar termino a la vida hu­ mana independiente bajo motivos fútiles, eso resulta inadmisible e intolerable, desde las premisa de un orden jurídico llevado a una sobre-protección {jurídica) de la vida humana en todas sus expre­ siones. No en vano, la articulación correspondiente, hace alusión a una serie de requisitos, para que pueda ampararse este Aborto atenuado, el cual debe ir aparejado con una especie de «Protoco­ lo», al cual puede añadirse la posibilidad de una adopción, conoce­ dores de una gran cantidad de parejas (de estatus socio-económico apreciable), que por una serie de motivos, no están en condiciones de procrear.

Su fundamentadón no es propiamente ética, sino que está basada en la dignidad de la mujer, en el libre desarrollo de su per­ sonalidad y la imposibilidad de imponer a ésta una maternidad no deseada y producida en circunstancias de grave antijurídico atenta­ do contra la libertad sexual, aunque el autor no fuera penalmente responsable365 del mismo o resultara desconocido366; así el Tribu­ nal Constitucional español, en el Sentencia 53/1985, dejo entre­ ver que: "(.■ ■ ) En el caso de la indicación ética; por entender que no es exigióle, dado el origen de la gestación, el sacrificio que para la salud, dignidadlibre desarrollo de la personalidad, honor e intimi­ dad supone mantener un embarazo fruto de una violación"367. El Derecho está al servicio del hombre, no contra el hombre; sólo es una técnica al servicio de una "Justicia concreta"; puede haber un desajuste entre ley positiva y la realidad social368. Esto es algo que advertimos siempre en las permanentes reformas legislativas -en materia penal- que se dan en el país, una divorcio entre la realidad social y la realidad normativa, es empresa fácil exigir a las personas una serie de sacrificios, -en este caso-, causantes de una alta cuota de desprendimiento moral e íntimo de la müjer gestante, difícil es emprender una reforma legal que pueda cristalizar las demandas más vitales de la sociedad.

LEGALES EDICIONES

En todo caso, se deberá respetar la decisión de la mujer ges­ tante, pues puede que en ciertas circunstancias, ese ligamen con el nasciturus, haga nacer en ella, un sentimiento noble y puro, por lo que continuar con el mismo, no puede descartarse a rajatabla;

365

Entiendo desde un plano penal-sustantivo, que tratándose de un agente inimpu­ table, donde no cabe la imposición de una pena, sino de una medida de seguri­ dad, que igualmente para su dictado jurisdiccional, requiere de la acreditación de su responsabilidad penal en términos «procesales».

366

Cerezo Calderón, A,; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1060.

367

Citada por Silva-Sánchez, J.M. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49.

368

García Murguillo, M.; La interrupción voluntaria del embarazo..., cit.

mientras, que en los otros, esa propia autonomía de la voluntad, la llevará a decidir por interrumpir el embarazo, consciente de ella, de lo que esto significa, sin defecto que pueda optar por el camino de la adopción369. Así, cuando se dice que si una mujer elige no conti­ nuar con un embarazo, tienen el mismo derecho que la sociedad respete su decisión y que el Estado le provea de la atención ne­ cesaria para salvaguardar su salud y su vida. La decisión en última instancia le pertenece a cada mujer, imponer la maternidad en un actual cruel370. ~

369

En palabras de Ortiz Millán, la adopción supone que una mujer que no ha deseado su embarazo efectivamente está dispuesta a llevarlo a término para luego dar en adopción a la criatura. Es decir, supone que la mujer que lleva a término su emba­ razo ha sobrellevado nueve meses de embarazo para, que al momento de tener al hijo, se deshaga de él dándolo en adopción; "Dos reflexiones en torno al Aborto". En: Foro sobre la despenalización del Aborto, cit., p. 124.

370

García Medrano, S.; ¿Qué más se puede decir sobre el aborto?, cit., p. 87.

LEGALES EDICIONES

De acuerdo a nuestra postura, el Perú se sumará a otras le­ gislaciones de la región latinoamericana, como Argentina, que en su artículo 869.2, señala que: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es puni­ ble: Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto", por su parte, el artículo 4175.1 del CP español, indica que: "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra la siguiente circunstancia: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 4292, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubie­ se sido denunciado". Si el Ordenamiento (español) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar con su embarazo -pese a que tal

continuidad sea valorada positivamente- habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la digni­ dad de la persona humana, así como que el hombre -en este caso y de momento, específicamente, la mujer- ps un fin en sí mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento371.

LEGALES EDICIONES

En esta propuesta despenalizadora del Aborto ético y/o senti­ mental, debe suprimirse la desafortunada e injustificada excepción, deque éste no procede ante Violaciones dentro del matrimonio, en la medida que dicho acto criminal, merece igual reprobación, sea cometido por un tercero o por el marido de la víctima, de igual for­ ma, se habrá vulnerado el bien jurídico protegido; por el contrario, un acto así concebido merece una mayor reprobación social y jurí­ dica, por tales motivos, es tiempo de abrogarse esta trasnochada visión del estado de las cosas, pues la mujer no es ningún objeto del marido, la reivindicación de la primera, supone dejar de lado es faz oscura de una sociedad machista e injusta para con las mujeres. A su vez, refrendamos nuestra postura, en el caso de que el embarazo sea consecuencia de una «inseminación artificial» no consentida, pues de igual forma se está quebrantando la voluntariedad y liber­ tad de la mujer gestante.

371

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 127.

LOS DELITOS DE LESIONES 1.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

No solo la vida humana es digna de protección punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no solo requiere de dicho ele­ mento vital, sino también de estar en aptas condiciones físicas y psíquicas, para poder lograr su autorrealización personal y, a la vez poder participar de forma idónea, en concretas actividades socioeconómicas-culturales. Por lo que en el ámbito de las lesiones, su contenido material, habrá de considerarlo conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterización personal como de su posición en la vida comunitaria. Graves atentados a la personalidad humana, pueden produ­ cirse, como consecuencia de la afectación a la integridad corporal' fisiológica y psicológica, cuyo disvalor de resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador, para fijar la sanción punitiva correspon­ diente. LEGALES EDICIONES

Hoy en día, se advierte una proliferación de actividades eco­ nómicas, deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las personas participantes, pero serán riesgos permiti­ dos, mientras dicha actuación se sujete a los parámetros normati­ vos que regula la conducta. Sin embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corpo-

ral y/o fisiológica; que al manifestar una autopuesta en peligro, no pueden ser objeto de punición alguna. El Estado no puede inter­ venir, menos con la violencia institucionalizada que significa el De­ recho penal, ante conductas que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que solo él ha de responder por los defectos que puedan acaecer en el desarrollo de su ámbito de organización, por tanto, no ingresan al ámbito de protección de la norma, desde una consideración objetiva.

LEGALES EDICIONES

Así también debe considerarse que en el marco de la profe­ sión médica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de cirugía estética, a partir de las cuales, se propician cambios signi­ ficativos en la estructura ósea y corporal del agente, por razones en puridad estéticas, cuya legalidad está sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones se realicen en ob­ servancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se puede de­ cir, que se exterioriza una modificación en la morfología corpórea del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una actuación típica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurídico y, sobre todo, porque vienen revestidos por una finalidad estética (positiva), según la perspectiva del paciente. Son aspectos de relevancia que deben ser tomados en consi­ deración, a efectos de determinar cabal y correctamente, el com­ portamiento típico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de última ratio del Derecho Punitivo, fundamental en un Estado democrático de Derecho. Solo debe actuar el Derecho penal ante aquellas actuaciones (dolosas y culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiológica o psicológica de la víctima, siempre y cuando redunden en un menoscabo de la funcio­ nalidad del organismo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec­ tación a un órgano del cuerpo humano, puede resultar valedero, para salvaguardar la vida humana. Al igual que en otros ámbitos de la criminalidad, los delitos de lesiones no están exentos, a la permanente modificación legislati­

va, que siguen vientos contrarios a los que sostienen programática­ mente el texto punitivo, que obedecen más bien, a ciertas coyun­ turas sociopolíticas, que hacen de la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por mayor criminalización, apelando a una mayor dureza de la norma de sanción, a través de la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, mediando si­ tuaciones que no se condicen con los términos componedores del Injusto típico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homici­ dio. Son las relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja criminal, lo que fundamenta en la legislación penal, que la pena adquiera un faz más retributiva. El empleo de la técnica de los delitos preterintencionales, es también un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las lesiones inferidas, sobreviene un resultado más grave al querido por el autor, esto es, la muerte del ofendido; así de advertirse de los artículos 123.2, 1219-A, 1229 y 1229-A. Cons­ trucción normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmáticamente innecesaria, pues bastaría acudir a la fórmula del concurso ideal de delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penológicas de mayor atenuación que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse tam­ bién que la modificación efectuada al artículo 482 del CP permite al juzgador elevar un poco más la pena.

Mas si cabe aplaudir la incorporación del artículo 1249-A al CP, denominado «Lesiones en el concebido», cuya inclusión norma­ tiva es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Máxime, si según nuestra legislación penal vigente, el aborto culpo­

LEGALES EDICIONES

Luego, debemos hacer alusión a la utilización de la función sociopedagógica de la norma jurídico-penal, conforme se desprende la inclusión de los artículos 1219-B y 1225-B -vía la sanción de la Ley N2 29282 de noviembre del 2008, referidos a la sobrepenalización de la "violencia familiar".

so no se encuentra reprimido. Orientación política criminal que se ajusta a las codificaciones penales modernas. El bien jurídico en esta capitulación es tal relevancia, que el legislador considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inherentes a la Sociedad de Riesgo. Cuestión aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pueden ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en definitiva suponen una merma en las facultades re­ productivas, atentando contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la voluntad del paciente. 2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

LEGALES EDICIONES

El bien jurídico tutelado, como en todas las capitulaciones del Código Penal, ha de simbolizar una aspiración político criminal, de ejercer protección sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en su correlación con la comuni­ dad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervención punitiva debe sujetarse a los principios que fungen de limitación a la actuación del ius puniendi estatal. En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurídico-penal de la conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en el Capítulo III del Título I, de que únicamente sean reprimidas aque­ llas conductas que de forma significativa repercuten de forma lesiva en el bien jurídico protegido. Decir que la "salud" es el bien jurídico, es decir, muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concreción material, cuando se ha de emitir el

Juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menos­ cabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensión de dicho inte­ rés jurídicos, nos referimos al aspecto fisiológico, corporal y/o psí­ quico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto de protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un úni­ co bien jurídico: la salud personal, considerado como «el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus fun­ ciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o apara­ to, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación en el sistema social»372. Como expresa Soler, la figura genérica del delito de lesión contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito: este consiste o en un daño en el cuerpo o en un daño en la salud373. La lesividad de la conducta, o mejor dicho su relevancia, para con su adecuación en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe manifestar una afectación tal que desencadena una neutralización y/o disminución de las capacidades físicas o menta­ les del sujeto, en cuanto a las actividades que, de forma normal, de­ sarrolla día a día; es la funcionalidad del organismo como un todo, para que la persona esté en condiciones de ejercer cabalmente las tareas que le son propias.

372

Berdugo Gómez de la Torre, I.; "Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones". En: Temas de Derecho Pepai, p. 167.

373

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 131.

374

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 18.

LEGALES EDICIONES

La integridad corporal o física ha constituido el objeto de pro­ tección en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurispru­ dencia374, tomando en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo componen. Resultará vulnerada a través

de toda pérdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cual­ quiera de los órganos, miembros o partes del cuerpo375. Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctri­ na376, por lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en cualquiera de dichas dimensiones.

LEGALES EDICIONES

La Ley Fundamental en el articulo 25.1 dispone que toda per­ sona tiene: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad mo­ ral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, concordan­ te con el artículo 7Q(infine)377. Si bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto, el tema del bienestar habrá que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente de generalización. El artículo 59 del Código Civil establece que el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión; quiere decir esto, que son intereses jurídicos, que al formar parte de la condición ontològica del ser humano, no pueden ser objeto de comercio, no serían disponi­ bles, por lo que aún con consentimiento del titular no pueden ser afectados. El artículo 1149 del Código sanitario prevé que las acciones de la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar físico, mental y social de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente de protección, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud de los individuos, es un interés digno de protección, donde el Estado ha de procurar mediante políticas

375

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 18.

376

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 283.

377

"Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia física o mental tie­ ne derecho al respeto a su dignidad y aun régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad".

públicas a garantizar un estado de bienestar, de acuerdo a un están­ dar de optimización personal. Como ha de verse, el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un menoscabo a la integridad física, primero porque ello deja de lado las lesiones fisiológicas y las psíquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo. Así, si analizamos una lesión que por exce­ lencia se podría entender que afecta exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado de­ forme", tampoco podría sostenerse que lo único afectado es dicha integridad378. La castración de un hombre, al margen de exteriorizar una gra­ ve afectación a la integridad corporal, produce -qué duda cabeuna repercusión negativa muy significativa en la psique del suje­ to379; por lo que habrá de decirse, que algunas veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la compo­ nen, sino que ello implique una doble lesión. Lo que daría lugar a la adopción del planteamiento monista, de que se trata de un solo bien jurídico, compuesto por dos dimensiones.

En resumidas cuentas, el bien jurídico debe ser conceptuado a partir de una dimensión única, integrada por varios aspectos que

378

Bustos Ramírez, 1; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 69.

379

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 285.

380

Tamarit sumilla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 103.

LEGALES EDICIONES

A partir de Berdugo, el planteamiento monista imperante en la doctrina española atiende a la salud física o mental como bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una posición subordinada (o, al decir de al­ gunos, «instrumental») al entender que en ningún caso constituye un objeto de protección autónomo380.

deberán ser delimitados, para así identificar la tipicidad penal de la conducta. La Organización Mundial de la Salud define a este bien jurídico como un estado de bienestar físico, mental y social, y no meramen­ te la ausencia de enfermedad o invalidez.

LEGALES EDICIONES

Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesión al bien jurídico, no puede ser entendido únicamente como la generación de una enfermedad, pues puede a veces que el impacto solo pro­ duzca un estado depresivo, que sin llegar a adquirir un nivel patoló­ gico, menoscaban gravemente la estabilidad emocionahde una per­ sona, v. gr., las torturas psicológicas son un claro ejemplo de ello, en estos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un maltrato psíquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido. Asimismo, no permitiría una satisfactoria inclusión de supuestos de deformidad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental381. Como se ha sostenido, la afectación a la integridad corporal, en algunos casos, puede a la postre constituir én la única posibilidad de salvaguardar la vida del paciente, ante una gangrena probable de generalizarse puede que la amputación de la pierna sea el único remedio, lo que no hace dicho acto constitutivo de lesiones, más aún por el hecho de significar una mejora en la salud. El tratamiento médico-quirúrgico significa una alteración a la integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando la composición anatómica, ex­ tirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que se extienda el cáncer, o quitándole el útero, el vaso, los testícu­ los, etc.; todos ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo. La salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta características peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre po-

see idéntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un anciano382. Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, física o psí­ quica: estamos ante delitos de resultado material383; cuya afirma­ ción de tipicidad penal requiere de que el resultado sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del agente y, no por otro factor causal concomitante o sobreviniente, cuestión muy importante cuando se produce una desconexión entre el comportamiento inicial del autor, con la intervención de terceros o de la propia víctima, que pueden hacer desencadenar un resultado más grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el au­ tor haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas por el médico o por una actitud negligente de la víctima, se transforme en unas lesiones graves (delimitación de ámbitos de autorresponsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional, pues en este caso, el resultado más grave es atribuido a título de culpa.

382

Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., p. 168.

383

Carbonell Mateu, J.C./ González Rus, J.L.; Lesiones, p. 133.

LEGALES EDICIONES

De todos modos, en ciertos casos, no se podrá acreditar una lesión material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectación de la integridad psíquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real menoscabo; lo que sí es importante es que la afectación sea de cualitativa o cuantitativamente significativa, en or­ den al baremo utilizado por el legislador, a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas, así como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (física o mental), se encuentre fijada en "prescripción facultativa, en cuanto días de asistencia-des­ canso, tal como la ha dispuesto el legislador, para determinar el ám­ bito de protección de los diversos tipos penales de esta capitulación.

Se ha querido dar paso en la doctrina a una extensión por no decirlo menos "lata" del bien jurídico, a partir de la denominación de «incolumidad corporal o personal» (Así, Beristain Ipiña). A de­ cir de Diez Ripollés, no está justificado (...) sustituir el bien jurídico de la integridad y salud personales por el de incolumidad personal. Este último concepto, agrega, como el muy vinculado de bienestar personal, por más que puedan estar en la base de los de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e imprecisión que les permiten fácilmente abarcar cualquier tipo de molestia per­ sonal, lo que les aleja del respeto del principio de intervención mí­ nima y de la ratio legis y estructura típica de las figuras delictivas que estudiamos384; nuestra legislación posee un régimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de afectación, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas referi­ das a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la violencia penal, adecuado según los principios que limitan su intervención.

LEGALES EDICIONES

Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agra­ vado, la extorsión y el secuestro, que ostentan una naturaleza supraindividual, en cuanto al bien jurídico protegido, no debe llevar a entender que éstos consuman los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiación violenta del bien, se produjo una afectación a la integridad corporal del sujeto pasivo, habrá de apreciar un concurso ideal de delitos. 3.

EL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones será toda aquella sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conduc­ ta criminal, una visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o

mental. Deber ser una persona psicofísica, considerada desde su viabilidad de vida, que se da inicio con el proceso del parto, pues an­ tes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir de la sanción de la Ley N9 27716 del 08 de mayo del 2002, la lesión que el nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de protección del artículo 1249-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusión de dicho articulado al texto punitivo, la delimitación del radio de acción de las tipificaciones penales, se realiza según el de­ sarrollo que haya alcanzado la vida humana, así como acontece en el caso de los delitos de homicidio y aborto. Los vínculos de parentesco y otros que puedan aparecer entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, serán considerados como circuns­ tancias agravantes, así como la edad cronológica de la víctima; así es de verse, de forma particular en la redacción normativa de los artículos 1219-B y 122S-B de la codificación punitiva. En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni tampoco aquellos que sólo poseen vida dependiente385. Debe de subyacer una relación de carácter normativa, entre la generación de la fuerza que da lugar a las acción lesiva y su efectiva concreción, criterios de imputación objetiva, que han de corregir,. cualquier tipo de nexo causal y/o concomitante, que pueda provo­ car la producción de un resultado más grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a sí mismo para neutralizar un golpe o desarmar al agresor386.

385

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 36.

386

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 284.

LEGALES EDICIONES

Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto, pero que recién se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido independencia plena, cuando ya se ha producido la ex­ pulsión intrauterina. Cuestión que da lugar a la dimensión temporal

del delito, cuya relevancia no puede dejarse de lado, pues de su re­ solución dependerá si resulta aplicable el delito de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya penalidad advierte cierta distinción, en cuanto a su magnitud. Piénsese en el ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuerpo de la mujer, con ello del feto, han provocado malfor­ maciones que no se hacían visibles en las ecografías, si la acción fue realizada cuando el objeto de protección era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera cognitiva que proyecta el autor, no cabría que la imputación delictiva se base en las lesiones comu­ nes, pues se estaría extendiendo la imputación a momentos muy lejanos a la acción típica.

LEGALES EDICIONES

El hecho de que las lesiones tarden en manifestarse, en pro­ ducir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la entidad del ob­ jeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora del riesgo no permitido). Además, serían incomprensibles las dife­ rencias de pena que resultarían por el hecho de que las lesiones, a partir de una acción equivalente, tardaran más o menos tiempo en producirse387. Sin embargo, cuando la acción lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de gestación, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones abortivas (dolo direc­ to), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya a la perso­ na humana, podríamos asumir la tesis del dolo eventual. Por otro lado, cuando la misma «víctima», es la que se propi­ na de propia mano la lesión, mediando una auto-mutilación, heri­ da, excoriación, etc.; no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones, pues ser requiere para ello, de una acción lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la impunidad de las autolesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la participación y a la falta de una tipificación ex-

presa de todas o algunas de sus modalidades, como sin embargo su­ cede en el suicidio, tampoco es punible la participación en las autolesiones388. Pero, en la hipótesis de que la víctima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia, coacción, amenaza, por ejemplo, si el hombre de atrás obliga al sujeto pasivo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autoría mediata389, pues el hombre de adelante no tiene el dominio del hecho, el señor del hecho es el hombre de atrás. La locución «el que causa a otro...», no nos puede llegar a una conclusión distinta, sería contraria a la concepción material-objetiva que gobierna la autoría y participación en el Derecho penal. En el caso de los menores de edad, sobre todo, los niños me­ nores de diez años, cuya precario desarrollo genésico, no les per­ mite alcanzar una comprensión exacta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una determina sustancia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre; aquella podrá ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad culposa, ca­ racterizada por una "comisión por omisión". Finalmente, ¿qué sucede en el caso de las intoxicaciones ma­ sivas?, cuando, por ejemplo, se ha introducido en el mercado un producto de consumo humano en estado de descomposición; pues habrán tantas lesiones, como sujetos pasivos afectados, dando lu­ gar a un concurso ideal o real de delitos, dependiendo de las carac­ terísticas del caso concreto. LEGALES EDICIONES

388

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 39.

389

Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D e lito s contra la vida..., p. 284.

LESIONES GRAVES Artículo 1219. " e i q U e causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física o mental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el traba­ jo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera veinte o más días de asistencia o des­ canso según prescripción facultativa, o se determi­ na un nivel grave o muy grave de daño psíquico.

4.

La afectación psicológica generada como conse­ cuencia de que el agente obligue a otro a presen­ ciar cualquier modalidad de homicidio doloso, le­ sión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar -esta situación no lo hubiera hecho.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.

LEGALES EDICIONES

1.

En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo> la pena pri­ vativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de doce años cuando concurra cualquiera de las siguien­ tes circunstancias agravantes; 1.

La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po­ der Judicial o del Ministerio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por man­ dato popular, o servidor civil, y es lesionada en ejer­ cicio de sus funciones o como consecuencia de ellas.

2.

La víctima es menor de edad, adulta mayor o tie­ ne discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

3.

Para cometer el delito se hubiera utilizado cual­ quier tipo de arma, objeto contundente o instru­ mento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

4.

El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.

LEGALES EDICIONES

En este caso, si la muerte se produce como consecuencia de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años"P (*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N° 30819, publicada el 13-07-2018, anteriormente modificado por el artículo 29 de la Ley N9 30054, publicada el 30-06-2013 y por el artículo l 9 de la Ley N9 28878, publicada el 17-08-2006.

1.

CUESTIONES GENERALES

A parte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto significativo ha de revelarse en aquellas agresiones que su­ fre la víctima -de forma ilegítima- en las esferas más importantes de su personalidad, provocándole un grave perjuicio, cuando de

dichas consecuencias, aparecen deficiencias o disfunciones orgáni­ cas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que im­ posibilita su plena participación en los procesos socioeconómicosculturales. El legislador ha cobijado, en este articulado, las ofensas más graves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el su­ jeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental, que no sólo han de reputarse como "típicas", cuando meritan una prescripción facultativa por un tiem­ po determinado, sino también en virtud de las consecuencias per­ judiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilacio­ nes de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave". Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de pre­ cisión, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificación penal correspondiente, to­ mando en cuenta que el legislador, artículo más adelante, ha inclui­ do las «lesiones leves», por lo se debe ejecutar un examen porme­ norizado, en orden al juicio de subsunción jurídica.

1.1. Daño en el cuerpo En principio se hace alusión a que el daño «grave», se ma­ nifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que el bien jurídico protegido, la «salud humana», se comprende de tres aspectos: corporal, fisiológico y el psíquico, por

LEGALES EDICIONES

Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy cla­ ra, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concre­ tamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección el ámbito de protección de la norma jurídico-penal.

lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultáneo, por una sola conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrándola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la ¡amputación de una de sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resultado vulneradas.

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de natu­ raleza corporal, sojo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar físico significativo, no debe agregarse un dato a saber: que dicha afectación redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada esta de forma integral, pues en algunos casos, el daño al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alternativa para salvaguardar su vida; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la anatomía humana y que, como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la víctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedó peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, se­ rían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del artículo 1212 del CP; las operaciones transexuales provocan una situa­ ción paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de sus órganos elementales, sobre todo la pérdida de uno de ellos. Siguiendo a Soler, diremos que existe daño en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y co­ rrelación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, ex­ terno o interno390. No es necesaria una solución de continuidad en

390

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 133.

los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales391. No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolor significativo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas392. Han de descartarse aque­ llas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una si­ tuación preexistente; v. gr., una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta debido la indiligencia de la propia víctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado más grave acaecido. El artículo 2439 del CPP de 1991 dispone que en el caso de le­ siones corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si deja­ ron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyan en la calificación del delito393. 1.2. Daño en la salud

391

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 133.

392

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 187.

393

Así, el artículo

394

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 286.

1999

del nuevo CPP.

LEGALES EDICIONES

Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo394. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremi­ dad corporal, sino que importa la generación de visibles males en

la funcionalidad orgánica del individuo; v. gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación estomacal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia cardia­ ca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgánicas que han de redundar en una desmejora de la salud del sujeto pasivo.

LEGALES EDICIONES

Por su naturaleza solo puede ser un detrimento en el funcio­ namiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de este y cualquiéra que sea el perjuicio causado en ese estado395. Puede tratarse de un mal pasajero, o ya de una enfermedad que de forma progresiva se está manifestando en la salud de la vícti­ ma, menoscabando su calidad de vida. Existirá, pues, el delito de lesiones por daño en la salud, no solamente en el hecho de conta­ giar Una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de ese tipo, sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológi­ cas (causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables396. La problemática reposa en aquellas enfermedades que aún, por su estadio de maduración o por su propia naturaleza patológica, no significan un desmejora­ miento visible de la salud del ofendido; v. gr., el VIH tiene a los por­ tadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiológica, pero sí su salud mental, pues el solo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico. Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, ¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramien­ to de cara a futuro o se requiere de una afectación real a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequili­ brio, un estado anormal de las funciones fisiológicas de ciertos órga-

395

Núñez, R,; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 187.

396

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 135.

nos; de no ser así, estaríamos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmática. Por eso, lo que no sea más que una percepción desagradable no constituye por sí mismo el delito de lesiones, si no alcanza a produ­ cir una alteración fisiológica397. 1.3. Medios comisivos El tipo penal ¡n examine, al igual que el resto que le sigue en la presente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva. Los más comunes, tratándose de daños al cuerpo, serán el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en día se cuenta a la mano una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica puede generar daños significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no solo por medios materiales, sino también inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna)398.

397

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 135.

398

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 74.

LEGALES EDICIONES

Como dice Diez Ripollés, debe incluirse los medios de natu­ raleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos

especialmente desconsiderados o reproches continuados que des­ encadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o te­ mor, acumulación o depravación de estímulos creadores de confu­ sión mental...399. Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisión de enfermedades por contagio venéreo o nu­ tricio, en los que únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta400. Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "acción", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden también afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo que admite la «comisión por omisión»; v. gr., el carcelero que no le da de comer al preso.

LEGALES EDICIONES

Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta última se eje­ cute de propia mano las lesiones (autoría mediata). Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor-creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva habrá de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente -tal vez más grave-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia víctima (delimitación de ámbitos de respon­ sabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión,

399

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 44.

400

González Rus, J.J.; Las lesiones, ps. 152-153.

el legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de la «preterintencionalidad», cuando acaece un resultado de mayor lesión en la víctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya producción le era «previsible», es decir, atribuible a título de culpa. Por otro lado, se han previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognos­ cibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, más bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

2.

MODALIDADES TÍPICAS

2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en una menoscabo real del bien jurídico y, en el caso concreto del articulado en análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave. Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejem­ plo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difícil delimitación, en la cual se ingresa, cuando la realiza­ ción del injusto, puede fácilmente desencadenar una muerte. LEGALES EDICIONES

¿Cuál sería el fundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se pe­ naliza precisamente es el daño en el cuerpo y en la salud, eso es úni­ camente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la víctima, creo yo, es algo ínsito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar lugar en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida

de la víctima; piénsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas médicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se está valorando para una mayor pena (una circunstancia propia a la misma perpetración típi­ ca) hechos posteriores que no pueden sustentar válidamente una intensificación de la sanción punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se des­ prende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un mo­ mento y, luego desvanecer; (...) la equivocación consiste en sustentar la agravación en el peligro, tomándolo abstractamente como posibi­ lidad de daño, advertido por un pronóstico401. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo.

LEGALES EDICIONES

La generación de un peligro inminente de la vida del ofendi­ do, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la víctima, del lugar donde penetró la bala, etc. La determinación de la probabi­ lidad de muerte del lesionado, excluye, por tanto, que se tomen como referencias el carácter vulnerante de los medios empleados o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital402; la infección de la enfermedad mortal del sida, siempre será un dato a saber, que pone en peligro inminente la vida de la víctima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producido en la víctima los fenó­ menos generales del significado letal que la ciencia médica indivi­ dualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal403.

401

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 311.

402

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 311.

403

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 211.

El carácter grave de la enfermedad como elemento de carác­ ter normativo está sometido a la valoración sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla404; grave, pues, implicará la no muy re­ mota posibilidad de perder la vida o de generar un estado de minus­ valía en la salud de la persona. Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición que apunta al factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la intención (factor final), del autor al momen­ to de haber generado la realización del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención solo fue de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones graves, pero si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de Homicidio calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a título de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis jurídico-penal, no la pode­ mos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el ámbi­ to de representación cognitivo, determinará la calificación delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá alegar de ningún modo, que su intención solo era de lesionarlo.

404

Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud persona!:..., p. 186.

405

Mapelli Caffarena, B.; "Entre el Homicidio y las Lesiones". En: Delitos contra la vida e integridad física, p. 45.

LEGALES EDICIONES

Como pone de relieve Mapelli Caffarena, frente a un resul­ tado muerte puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intención de matar405. Máxime, habrá que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, inclinando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos.

2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte del cuerpo o de un órgano principal?; significará la separación de­ finitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miembro del cuerpo humano (...)406. Puede ser también una mutilación parcial de parte del cuerpo, en el cual se ha perdido parte de él.

LEGALES EDICIONES

Los términos «órgano» y «miembro» hacen referencia a par­ tes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la función o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano407. A tenor de la función corporal a la que se aluda determi­ nados elementos del cuerpo se integrarán en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a funciones más especializadas reducirá o ampliará el número de los elementos corporales impli­ cados408. Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como «ór­ ganos», dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; así como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuer­ po, etc. Mientras que «miembros», serán todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, dien­ te, boca, nariz, seno, pene, testículos), se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen otros, como el bazo, estómago, hígado, pulmón, útero, corazón, colón, riñón, glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fun-

406

Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., p. 185.

407

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 87.

408

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 87.

dones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función fisiológica409. . Órganos principales serán la mano, el brazo, la pierna, el pié, y no principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo. Somos de la consideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, sería una castración (ablación violenta de los órganos genitales); cuestión distinta sería su "disfuncionalidad", esto es, su impropiedad para servir como ins­ trumento realizador de la eyaculación masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Señala seguidamente el apartado: "... lo hacen impropio para su función", es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es ex­ tirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutra­ lizada, ya no está en capacidad de seguir ejerciendo las tareas pro­ pias del mismo. La mano, por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser también una cojera permanente. El ojo también puede estar intacto, pero por dentro una lesión a la cornea, puede haber producido la pérdi­ da de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil aparece en realidad por otros motivos orgánicos; no nos aventuramos a señalar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia.

La ineficacia funcional debe ser definitiva, lo que no sucederá respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano, cuya funcionalidad, tras el menoscabo, puede ser regenerada por el pro­

409

Aparicio Carril, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones, p. 95.

LEGALES EDICIONES

Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su uso y/o empleo.

pió organismo -pérdida parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas-, aunque sí procederá la aplicación del precepto en los casos de sustitución, aun espontánea, por otras partes del cuerpo de la función dañada410. De recibo, las prótesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusión típica. Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son to­ das aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de ciertas funciones de un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como de otras que también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general. De hecho, ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la óptima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v. gr., para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc., serán las manos y, en el caso de los futbolistas, los basquetbo­ listas, que juegan vóley, los pies.

LEGALES EDICIONES

De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratarse de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realizarse según la actividad laboral que realice el sujeto y, según sus cualidades personales. Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pa­ sarela, donde la estética personal es fundamental, mejor dicho vital para su optimización, por ello si se le desfigura el rostro, sería una manifestación de incapacidad laboral, pero el legislador ha previs­ to también dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer pueda desempeñarse como secre­ taria, es superflua, pues de lo que se trata es que esté en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe hacer una valo-

410

Diez Ripollés, J.L.; De los delitos de Lesiones, p. 91.

ración, en concreto, de qué facultades le quedan a la víctima luego de la lesión. La situación no se define determinándose que la víctima no pue­ da realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación de nuevos males requiere su reposo laboral corporal o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundará en su perjuicio411. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapa­ cidad no le permita acceder al trabajo, que tenía espectado realizar. Otra de las hipótesis de agravación resulta cuando causa una anomalía psíquica permanente a la víctima, se habla de una parti­ cular condición psicológica del ofendido, que ésta como consecuen­ cia de los daños inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podría llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados en su esfera corporal hayan sido de tal magnitud y, recaído en una parte vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de la acción criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por el resultado lesivo acaecido, cuando el estado mental incrimi­ nado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones médicas.

411

Núñez, R.; Derecho p e n a l argentino. Parte Especial, T. Ill, ps. 213-214.

LEGALES EDICIONES

Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos pade­ cimientos morales, a una tortura psíquica permanente, que de for­ ma directa genera un daño en la psique de la víctima; v. gr., cuando un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los días, el maltrato físico al cual es some­ tido su madre; en este caso, el presupuesto de tipicidad es un daño en la salud.

Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que funda­ menta el mayor contenido del injusto típico, es el disvalor del re­ sultado, más no las formas de comisión, en cuanto al empleo de medios que por sí genera mayores sufrimientos a la víctima; los que darían lugar a las «torturas», cuya específica configuración delictiva ha merecido su inclusión típica en el Título XIV - Delitos contra la Humanidad.

LEGALES EDICIONES

El tipo penal menciona, mejor dicho exige, que la «anomalía psíquica» sea permanente; quiere decir esto que quedan descarta­ dos aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a ce­ sar después de un tiempo. Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnóstico médico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronóstico médico; de no ser así, la conduc­ ta sería penada según el marco penal determinado en el tipo base. Como enseña Soler,, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for­ mularse un pronóstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronóstico412. En la codificación penal argentina se hacía alusión a una «en­ fermedad incurable». A lo cual, Núñez acota que la enfermedad persiste y, por lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha cu­ rado si habiendo cesado la actividad del proceso patológico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la víctima413. Si el Código habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produz­ can las psiconeurosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo

412

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 154.

413

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 222.

con los principios que informan la psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos men­ tales414. La enfermedad mental acoge tanto la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales del sujeto415. A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, convie­ ne destacar lo precisado por Urruela Mora, en el sentido de que la expresión «anomalía o alteración psíquica» no constituye un con­ cepto psiquiátrico, sino normativo, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiátricos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales)416. Se habla también de que las lesiones hayan causado una des­ figuración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se acogía la fórmula de «deformación permanente en el rostro», mientras que en el CP español de 1995 se describe la hi­ pótesis delictiva como «una grave deformidad». Resulta adecuado que la legislación punitiva nacional haya extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros, por ejemplo una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de lipoescultura; así también las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles de borrar.

414 415 416

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 316. ■ González Rus, J.J.; Las lesiones, p. 167. Urruela Mora, A.; Imputabilidad P e n a l y Anomalía o Alteración Psíquica, ps. 212-213.

LEGALES EDICIONES

El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano y, que duda, la que identifica la particularidad mis­ ma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo,

también importantes, que pueden verse afectadas de forma signifi­ cativa con la acción delictiva.

LEG ALES EDICIONES

Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámi­ cas del organismo, susceptibles de percepción visual, en donde por irregularidad se entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquel diversa de la normal, que será estática cuando afec­ te la anatomía y dinámica cuando incida sobre la ejecución de de­ terminadas funciones417. Debemos distinguir este modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción alguna, im­ propiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección puramen­ te estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en la pierna que ocasiona cojera permanente, sería también desfi­ guración418, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su función un miembro u órgano importante. La «deformidad» constituye un concepto valorativo-estético dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesión, etc.419; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v. gr., su edad, su profe­ sión, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguración solo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectáculo, del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesión visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, sólo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la

417

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 106.

418

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 313.

419

González Rus, J.J.; Las lesiones, p. 166.

proporcionalidad de la sanción punitiva de conformidad con el con­ tenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material). Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la per­ sona que lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferente420. La desfiguración abarca no solo las características anatomorfológicas, estáticamente consideradas, sino también en su dinamicidad, por lo que la desarmonía externa del cuerpo cuando se en­ cuentra en movimiento configura esta calificante421. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la desfiguración, más aún tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir que la norma no exige que la desfiguración sea permanente, o que la cicatriz puede ser tapada con una prenda. Debemos entender, por tanto, a esta hipótesis, toda altera­ ción visible y concreta de la anatomía humana, mediando una mer­ ma a la estética del cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo.

Bajo este inciso han de cobijarse cualquiera conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el médico haya fijado en su examen, que la vícti-

420

Alonso de Escamilla, A.; De las lesiones, p. 74.

421

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 316.

LEGALES EDICIONES

2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corpo­ ral, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescrip­ ción facultativa

ma requiere de más de treinta días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesión como «grave». Inclusión tal vez importante, en orden á evitar que ciertos compor­ tamientos puedan quedar fuera el ámbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe su­ poner siempre un contendido de disvalor en el resultado. Constituye una cláusula por extensión de encuadrar en el con­ cepto de «lesiones graves», modalidades de conducta que merecen ser recriminadas bajo el marco penal imponible. 3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como se desprende de la estructura típica de la figura legal en cuestión, solo cabe admitir las lesiones graves a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica, el autor debe dirigir su conducta a la causación del resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o la salud de la víctima, sabiendo que los medios em­ pleados son aptos para provocar el estado antijurídico que descri­ be la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva.Si

oo

Si el autor yerra sobre el asentimiento de la víctima, podría to­ marse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los elementos constitutivos del tipo penal, se configura un error de tipo.

£

LEGALES

9 o

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psico-físicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la apari­ ción de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un resultado más grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo cobijarse en la insólita tipificación penal prevista en el artículo 123^ del CP, al ser de naturaleza fortuita.

4.

FORMA PRETERiN IEN CiON AL

Señala el penúltimo párrafo del artículo 121s lo siguiente: "Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni ma­ yor de diez años". Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor solo puede ser pe­ nado por aquello que conocía (dolo) o, al menos le resultaba previ­ sible (culpa), importa la vinculación subjetiva que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello, estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo Vil del Título Preliminar del CP.

En lo que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estu­ dios preliminares de esta capitulación.

LEGALES EDICIONES

En definitiva, un estado de lesión de gravedad puede desenca­ denar fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fa­ tal, para poder atribuir responsabilidad penal, debe al menos haber sido previsible para el autor; quiere decir esto, que pudo haber te­ nido conocimiento de que su conducta podía alcanzar un resultado más grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención del mismo, fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; v. gr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar a su favor, que no sabía que podía matar al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecúa a la figura preterintencional en comento.

LEGALES EDICIONES

Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de cul­ pabilidad, se tendría que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución punitiva se regiría por el artículo 121Q, a menos que se adecúe la producción del resultado al segundo pá­ rrafo del artículo l l l 9 del CP, de todos modos sería una pena más leve. No obstante con la modificación efectuada al artículo 485 por la Ley N’2'28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privati­ va de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punición más intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el co­ rrespondiente concurso ideal; habrá dificultades cuando no exista o sea mínimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la le­ sión dolosa se podría presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muer­ te simultánea que pueda producir422. En efecto, si el resultado que aparece ya es el deceso de la víctima, admitir esta figura delictiva, será empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor solo comprendía las lesio­ nes graves y, no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos mo­ dos le era previsible. Para ello se deberá valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la víctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte. De forma contraria, cuando medie un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el nexo de imputación objetiva debe permanecer sin alteración, solo se quiebra el nexo de vinculación, ante la presencia de otros facto-

422

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 319.

res, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabi­ lidad o ante la indiligencia de la propia víctima. No importa que el deceso acaezca varios meses después de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertós medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, si ya este culminó con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolución juris­ diccional, pese a la muerte sobrevenida de la víctima. Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable a título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterí ntencional está supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes solo son punibles en su faz consumativa.

Como dice Soler, la actitud dolosa no puede llevarse ficticia­ mente más allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultraintencional como intencional, sin vulnerar los principios de la

LEGALES EDICIONES

El delito preterintencional también es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo 1229 del CP; pero en este caso, hablamos de unas lesio­ nes de una menor magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con corrección si es que es factible sostener que pueda ser previsible, para el au­ tor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos facto­ res causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo del versan in re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, este último acude a un hospital cercano y, C el médico, no mediando justificación alguna no lo atiende pronta­ mente, luego de unos días, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor.

culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la dirección de las acciones hacia un fin especialmente fijado423. Siguiendo al maestro Peña Cabrera, no cabe más que señalar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delic­ tiva compleja o, dígase mixta, de un injusto doloso de intención con un injusto imprudente por el resultado. 5.

AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA

Al igual que en el tipo penal de asesinato, el legislador, a partir de la sanción de la Ley N2 28878, incluye esta agravación basada esencialmente en la condición pública del sujeto pasivo, al momen­ to de cometerse las lesiones graves; esto es, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. Primero, la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la acción lesiva; y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su ac­ tuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultánea, sino resultan de aplicación, alguna de las hipótesis de­ lictivas que se glosan en el artículo 1212 del CP. Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola el principio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal al ejercicio de funciones pedagógicas424.

LEGALES EDICIONES

6.

«LEY Ñ° 30364 - PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADI­ CAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTE­ GRANTES DEL GRUPO FAMILIAR»

Son innumerables los problemas que aquejan al Perú, una so­ ciedad agobiada por una serie de males, que son percibidos por la

423

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 158.

424

Más al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.

sociedad desde una mirada muy preocupante, sobre todo cuando manifiestan una alta dosis de violencia. Violencia que se expresa en las diversas facetas del hombre en sociedad, la cual adquiere ribetes muy alarmantes en sus instituciones básicas. Entre éstas la familia -la célula básica de la sociedad-, donde se supone fluye los sentimientos más nobles del ser humano, una afectividad de espiri­ tualidad que mueve lo más hondo y profundo de la persona, basado en la sangre, en el amor, en la solidaridad, etc. Sentimientos todos positivos los que alimentan promisoriamente las relaciones inter­ familiares. El verdadero progreso de toda sociedad depende sobre ma­ nera, del óptimo funcionamiento familiar, precisamente cuando aquélla se ve resquebrajada, friccionada, apareciendo factores (internos y externos), que la hacen disfuncional, es que se abren espacios para la formación de comportamientos anti-sociales, con­ ductas desviadas, según los patrones normales de la civilización: fiel respeto de los derechos humanos. Acciones que denotan una re­ probación tanto ética como jurídica, la cual se vuelve más intensa, cuando esta violencia se ejerce sobre los miembros más indefensos de la familia, aquellos en evidente estado de «vulnerabilidad», v. gr., mujeres, niños y ancianos. Resultando las mujeres el foco de atención del estado de la cuestión - "La No Violencia contra la Mujer425", mérito a una realiEn mérito a este slogan es que se efectuó en todo el territorio nacional una multi­ tudinaria marcha en protesta hacia toda violencia sobre la mujer, comprometien­ do a todos los sectores de la sociedad civil. Propósito legítimo que busca concientizar a toda la población de que esta alarmante situación debe definir un cambio de mentalidad en todos los ciudadanos, sobre todo en las mujeres vulnerables, quienes se encuentran en un estado de riesgo ante una pareja sumida en un acto de degradable violencia, a los operadores jurídicos así como a todos que de una u otra forma se encuentran involucrados en estos graves sucesos. El cambio de mentalidad es de vital importancia, dejar de lado posiciones sociales arcaicas y ne­ fastas, como un viraje sustancial en el ámbito educativo, cultural e ideológico, por lo que solo con mayor uso del Derecho penal no se podrá contener efectivamente

LEGALES EDICIONES

425

LEGALES EDICIONES

dad social insoslayable: la alta estadística de violencia del hombre sobre la mujer. Violencia que llega a su pico más alto, cuando la dama es ultimada alevosamente por su pareja (esposo, concubino, etc.) = «Feminicidio»426. Esta abordaje, ha calado profundamente en la formación de una cultura jurídica del «Género» auspiciada por los feministas y otros grupos de activistas, con especial énfasis en el Derecho penal, como se vislumbra en las últimas formulaciones de política criminal en el país. El derecho punitivo se convierte en la pa­ nacea que ha de resolver todos los conflictos sociales que acaecen en nuestra sociedad. Situación determinante de la dación de una vastedad de normativas, encaminadas a fortalecer la protección ju­ rídica de la mujer, que al parecer no han rendido los frutos que se esperaban de aquéllas. Si no fuese así, no estaríamos comentando una nueva Ley sobre la materia - «Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar», cuyo artículo primero, define como objetivo:...prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ám­ bito público o privado contra las mujeres por su condición de tales; y contra los integrantes del grupo familiar; en especial', cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad', por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayo­ res y personas con discapacidad. Vaya que la situación es hartamente compleja, no obstante reconocemos las buenas intenciones, esfuerzos emprendidos por las diversas organizaciones sociales del país, teniendo como mi­ sión esencial la erradicación de esta violencia estructural contra la mujer.

estos actos altamente reprobables, se debe hacer uso de todos los medios de control social (formales e informales), mediando la articulación de políticas socia­ les de mediano y largo alcance. 426

Artículo incorporado por la Ley N° 30068; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Dere­ cho Penal. Parte Especial, ! . I, IDEMSA, Tercera edición, Lima, 2015.

La Violencia contra la mujer y otras personas vulnerables, es producto de todo un complexo multi-factorial, ideológico, cultural, educativo, sexista, cuya presencia en nuestra sociedad propicia la comisión de estos actos antijurídicos, que han costado la vida de muchas víctimas así como graves perjuicios para con sus descen­ dientes. Una real «prevención» significa incidir en todos los plahos de la vida social, desde los primeros años de vida del hombre, don­ de se forma su personalidad, por tanto su carácter violento o apaci­ ble (tolerante) hacia los demás. Lo que esta nueva Ley trae a la luz es primero la extensión de calidad de «víctima» a otros miembros de la familia y de la socie­ dad;427 segundo, la definición de violencia y sus diversas tipologías428; tercero, la descripción de los contextos en que toma lugar dicha vio­ lencia; cuarto, los tipos de violencia, etc. Importante también, el re­ conocimiento de «Derechos y Asistencia, Atención a la Salud, Dere­ chos Educativos, Laborales, Protección Integral Jurídica». Sin duda, todo un abanico de instituciones, herramientas y medidas legales que se orientan a incidir en un plano de verdadera prevención y con­ tención de la Violencia frente a las poblaciones vulnerables. Así, la Ley acotada, al mencionar que la misma establece mecanismos, me­ didas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas así como reparación del daño causado; y dispone la per­ secución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

427

Artículo 7o- Sujetos de protección de la Ley.

428

Artículo 5o.

429

Título II - Capítulo I.

LEGALES EDICIONES

Destaca el «Proceso de Tutela frente a la Violencia Familiar429», en cuanto la regulación de una variedad de medidas, destinadas a evitar mayores riesgos a las víctimas, de conjurar peligros a las per­

sonas protegidas por la Ley, de cesar actuaciones antijurídicas de los agresores, de evitar-por tanto-, una segunda «victimización». Así, como se hablaba décadas antes de la «resocialización» del agente infractor de la norma, ahora el discurso debe direccionarse a la re­ habilitación de la víctima. Esperamos en todo caso, que este proce­ so pueda en verdad aplacar y mitigar los efectos perjudiciales sobre esta clase de víctimas, en cuanto a la adopción de medidas reales y efectivas a ser entendidas desde un Sistema Integral de Protección de Víctimas contra la Violencia Familiar y, no un simbolismo norma­ tivo cargado de buenas intenciones. 7.

LA MODIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD VÍA EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1323 (FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL FRENTE AL FEMINICIDIO Y LA VIOLENCIA FAMILIAR)

La Criminología es la ciencia social que se avoca al estudio de la génesis del delito, de todas aquellas causas, factores y circunstan­ cias que inciden en la aparición de conductas humanas portadoras de grave perturbación social (dañosidad)430y431. Muchos de estos comportamientos revelan una alta dosis de violencia que se mani­ fiesta en diversos ámbitos de la vida social.

LEGALES EDICIONES

Una violencia estructural y cotidiana que resquebraja la cohe­ sión, solidaridad y respeto que debe imperar en toda comunidad de gentes. La reprobación social y jurídica se vuelve más intensa cuando4 1 0 3

430

Principio de «lesividad social» legitimador de la intervención del Derecho penal en un estado constitucional de derecho, donde el aparato punitivo del Estado debe estar limitado por los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio.

431

Como indican Muñoz Conde y Hassemer, la Criminología (...) tiene la misión de es­ tudiar cuando el recurso al Derecho penal (a la criminalización de conductas) y a sus instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determina­ dos problemas; Introducción a la criminología ya la política criminal, cit., p. 23.

dicha violencia toma lugar en el seno intra-familiar (sobre todo cuan­ do la víctima es una mujer u otro miembro vulnerable de la misma), o cuando se produce motivado por impulsos de odio, intolerancia, irreverencia hacía una persona por razones de etnia, raza u opción se­ xual, enrostrando la faceta más perversa del ser humano. Desafortu­ nadamente el Perú, a pesar de ser una sociedad muti-racional y múltiétnica (diversidad cultural), aún se aprecian, toman lugar actos de intolerancia, de discriminación hacia el otro, conmoviendo, resintien­ do las bases de una real democracia: igualdad, respeto y tolerancia hacia la diversidad. Situación que se agudiza cuando dichas conductas desembalsan en contextos de extrema violencia, causando lesiones, graves afectaciones a la salud de las personas, hasta la muerte de un ciudadano, tal como se ha reportado en muchos lugares del país.

Citado por Muñoz Sánchez, J.; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: DíezRipólles y Romero Casabona, cit, p. 96.

LEGALES EDICIONES

Por otro lado, la violencia familiar que sacude frontalmente nuestra sociedad es una constante en la actualidad, adquiriendo cifras insospechadas de cruda criminalidad, la cual se manifiesta eri todos los estratos socio-económicos, teniendo como víctimas a mujeres y sus parejas (hombres) como victimarios. Conflictividad familiar, de pareja por motivos varios (homicidios pasionales), muestran lo más bajo y de­ leznable que puede caer una persona, al someter a su esposa (concu­ bina, pareja en sentido amplio) a situaciones degradantes, provocando perjuicios de todo alcance, no sólo de orden físico, sino también psíqui­ co (moral); la humillación permanente a la cual es objeto una mujer, de forma sistemática y habitual, sin desencadenar una concreta lesión a los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo, es ya constitu­ tivo de una ofensa de alto grado de desvalor. Sometiendo a la víctima a unas condiciones degradantes que, como ha indicado GARCÍA ARÁN son el reflejo de una determinada concepción patrimonial de las rela­ ciones familiares por lo que el autor se comporta con el cuerpo de la víctima como si se tratara de un objeto de su libre disposición.432

¡NI UNA MUJER MÁS ES EL LEMA QUE FLAMEA LA BANDERA DE LOS PERUANOS!433y434

LEGALES EDICIONES

Un cambio radical en la conciencia social de este tema deter­ mina un cambio en la política criminal mantenida hasta ese mo­ mento, interesándose desde ahora en una intervención penal de­ cidida en el seno de la familia para ofrecer una respuesta penal a este problema4 435. Una intervención punitiva que va ensanchando 4 3 sus redes de represión, sea ampliando una mayor de actos típicos así cómo proyectando los derroteros de mayores ámbitos de tu­ tela penal, en cuanto mayor cantidad de personas como sujetos pasivos.436 ,

433

Fueron cientos de ciudadanos, de peruanos que el año pasado participaron en la capital y en diversas ciudades del país, en una marcha ¡Ni una me­ nos, Perú! convocada por diversos colectivos civiles, expresando un rotundo rechazo contra toda manifestación de violencia y discriminación contra la mujer.

434

Conforme registros oficiales hasta octubre del 2016 se dio cuenta de 108 casos de feminicidio (grado de consumación) y 222 en grado de tentativa, reflejando un crecimiento de 13% más a los reportados en el año 2015. De acuerdo con cálculos del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministe­ rio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), se trata del pico más alto en el número de denuncias atendidas por los centros de emergencia "mujer" en el ámbito nacional en los últimos siete años. La tasa de criminalidad indica que la mujer es quien registra mayor número de victimización; del total de los 58.424 atendidos en el Perú entre enero y octubre (2016) en los 245 CEM, el 86% son mujeres.

435

Muñoz Sánchez, 1; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripólles y Romero Casabona, cit., p. 87.

436

Laurenzo Copello, analizando la legislación española, ya tiempo atrás, señala que (...) con el apoyo que supuso la desmedida ampliación del círculo de sujetos pasi­ vos a través de las diversas reformas del delito de violencia doméstica, la jurispru­ dencia ha ¡do consolidando una doctrina que definitivamente sitúa el motivo de la tutela penal reforzada en la necesidad de proteger la dignidad de las personas que forman parte del núcleo de la vida doméstica -u otras situaciones asimiladas, y sobre todo, de dar protección a la familia como institución reconocida y ampa­ rada por nuestro ordenamiento constitucional (art. 39 CP); La Violencia de Género en la Ley integral. Valoración política criminal, En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, 08:2.

Lineamientos de la política criminal frente al feminicidio y la violencia familiar En líneas expositivas del Decreto Legislativo N° 1323, se sos­ tiene lo siguiente: "(.••) resulta necesario incorporar en la legislación penal precisiones normativas a fin de fortalecer la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, y se pro­ teja de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas, niños y adolescentes de la violencia familiar y cualquier otra forma de violencia y discriminación, siendo además necesario la inclusión de medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación hu­ mana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a estos fenómenos criminológicos (...)".

LEGALES EDICIONES

Como siempre el Derecho penal cobra un notable protago­ nismo, merced a sus poderos efectos cognitivos y comunicativos a la población, dada sus consecuencias lesivas para con los las libertades fundamentales de los individuos; la admonición, la amenaza punitiva, la disuasión de la sanción es un derrotero que ha seguido las leyes penales peruanas en las últimas décadas, en cuanto incidir en los fines preventivo generales de la pena. Cuya prevención es casi nula, conforme las estadísticas criminológicas que saltan en los titulares de los medios de comunicación social, la energía de la sanción sólo cobra materialidad al momento de que los jueces de la República definen la individualización de la pena, a quien se le ha hallado culpable de un acto de lesiones o feminicidio. Sobre penalización que arrastra otra problemáti­ ca, la inevitable sobre prisionización, una población hospedante que sobrepasa largamente la capacidad de los establecimientos penitenciarios en el Perú. De ahí, que la política criminal debe enfocarse también en el tratamiento penitenciario, para que los penales -e n la medida de lo posible- y así hacer que la rehabili­ tación social sea una realidad y no una utopía, como siempre se ha denunciado en los foros académicos, políticos y periodísticos en nuestra sociedad.

LEGALES EDICIONES

El legislador (Poder Ejecutivo) ensaya diversas fórmulas po­ líticas criminales, encaminados al afianzamiento de la retribución, del castigo y de la sanción, más llevados a la política penal que a una verdadera política criminal, en cuanto hacer uso del resto de controles formales, que son los que deben activarse para impedir conductas tan nocivas para el individuo y la sociedad. Desde hace varios años el legislador está orientado una legislación penal propia del «Género», desde las primeras modificaciones del delito de Pa­ rricidio, la inclusión del delito de Feminicidio como la sanción de la Ley de protección para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, que modifica varios de los tipos legales de lesiones, dando cuenta de la acrimi­ nación de la «Violencia Familiar» la cual no ha dado los réditos que se esperaba. Somos conscientes que algunos operadores jurídicos habrían de ser sensibilizados en esta problemática y así aplicar la pena que correspondía en estos casos, no penas suspendidas antes lesiones graves de mujeres golpeadas salvajemente por su pareja, sino también de trabajar eficazmente en los diversos planos socia­ les donde incuban y gestan estos comportamientos, cosa que no se patentiza en políticas sociales de largo alcance, políticas educativas de la no violencia contra la mujer. Difundir estas políticas educacio­ nes en todos los sectores de la población, difundirlas y propagarlas a todos los actores es trascendental para frenar, reducir drástica­ mente los índices de violencia familiar en el Perú. Se acude a un técnica legislativa llevada a la expansión pu­ nitiva, en cuanto a una extensión grandilocuente de la «conducta típica», haciendo uso de la enunciación, de la excesiva casuística y de la exacerbada taxatividad, desbordando la literalidad normati­ va, pretendiendo acoger en el radio de acción del tipo legal, todos aquellos supuestos que pueden acaecer en el mundo fenoménico, ampliando -por tanto-, las circunstancias de agravación, sin aten­ der que varias de ellas pueden hacer alusión a una misma hipótesis. Puede que en algunos casos, sea necesario el acogimiento legal del

mismo, como el estado de vulnerabilidad de la víctima en ciertas circunstancias, pero de hecho, prescindir de cláusulas abiertas pro­ voca la inflación gradual del ámbito de protección de la norma, con el consiguiente riesgo que ello significa para su exhaustiva interpre­ tación y consiguiente aplicación al caso concreto. El marco del «Derecho Penal del Género» abre todo un recep­ táculo de legítimas expectativas de una población no dispuesta tole­ rar más violencia contra la mujeres y otras personas vulnerables437, lo que hace bastante difícil que la política criminal que se proyecta en este plano de la criminalidad pueda respetar acusadamente los prin­ cipios legitimadores de un Derecho penal democrático. Con ello no queremos decir que el derecho punitivo no cumpla función alguna en esta abyecta criminalidad, pues sus efectos deben trazarse en el nivel disuasivo de la policitación normativa y en el nivel ejecutivo de la pena, sancionado con ejemplaridad a quienes cometen lesiones y homicidios contra mujeres y seres indefensos, en evidente abuso de una posición de dominio, de relación convivencial con sus víctimas. -

Modificatoria Decreto Legislativo N° 1323

En el plano de la determinación cuantitativa de la lesión, para que ésta sea catalogada como «grave», se añade que tal calificación puede ser también alcanzada cuando se «determina un nivel grave

No le falta razón a Laurenzo Copello, cuando indica que la situación de la mujer no es asimilable (...) a la de los niños, ancianos o incapaces que, por sus propias condiciones ocupan una posición de partida necesariamente subordinada en el ámbito de la familia. La vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posi­ ción jurídica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino que es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón- al amparo de la pautas culturales dominantes- para mantenerla bajo su control ab­ soluto; La Violencia de Género..., 08:4; no es -p o r tanto- las características y parti­ cularidades de la mujer que la hacen de por si vulnerable, sino más la práctica de usos y costumbres que anidan en una postura que la vuelven vulnerable frente a su pareja, alimentado por valores degradantes, completamente ajenos a las que

debe anidarse en un orden democrático de derecho.

LEGALES EDICIONES

437

LEGALES EDICIONES

o muy grave de daño psíquico». Según las diversas dimensiones que se extraen del delito de lesiones, nos queda claro que su configura­ ción no solo es consecuencia de afecciones de orden físico, pues el daño psíquico puede también manifestarse, sobre todo en un con­ texto de violencia familiar, donde la esposa y/o concubina es objeto de una violencia familiar sistemática, permanente en el tiempo, que de seguro genera repercusiones perniciosas en la esfera psicológi­ ca de la víctima. Una mujer que es maltratada, humillada de forma habitual propicia traumas muy difíciles de superar, un aspecto que recoge positivamente la norma, pues en muchas ocasiones no siem­ pre se advertirá daños físicos, sino exclusivamente psíquicos. Es a tal efecto, que esta equiparación delictiva requiere de expertos en esta clase de peritajes resulta esencial para que el fiscal pueda contar con una experticia científica idónea y consistente para sustentar su teoría del caso, en cuanto a una imputación por el delito de lesiones graves, si la labor del persecutor público no cuenta con dicha labor científica no estará en posibilidad de formular coherentemente su imputación jurídico-penal, por consiguiente insatisfactorio desde los fines político criminales que impulsa la presente reforma penal. Se tiene una inclusión normativa novedosa, de especial rele­ vancia político criminal, desde una visión criminológica amplia, en cuanto a los contextos en que toma lugar la «violencia familiar»: «La afectación psicológica.generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homici­ dio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho»; en esta hipótesis del injusto de le­ siones graves, se pone el acento en dos factores, lo primero en el daño psíquico del sujeto pasivo y, lo segundo, en las circunstancias particulares en que se desarrolla y ejecuta un acto de extrema vio­ lencia en el seno familiar, considerando que la misma está com­ puesta por varios miembros, padre, madre e hijos, por lo que el delito que sé acomete contra uno de ellos puede a su vez incidir en una afectación psicológica del otro miembro. La sistemática violen-

438

Muñoz Sánchez, J.; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripólles y Roméro Casabona, cit, p. 93.

439

Esbec, E./ Gómez-Jarabo, G.; Psicología forense y tratamiento jurídico-legal de la discapacidad. Cap. 3, Madrid, EDISOFER.

440

Enrique Echeburúa, Paz de Corral, Pedro Javier Amor; Evaluación del daño psico­ lógico en las víctimas de delitos violentos. PSICOTHEMA, 2002, Vol. 14, cit., p. 1.

LEGALES EDICIONES

cia que es víctima la esposa por parte de su marido, muchas veces toma lugar en presencia de los hijos, de seres indefensos, vulnera­ bles muy susceptibles de verse afectados por tal situación, quienes prácticamente se ven obligados a asistir a dicho evento delictivo, de ser testigo de un acto de extrema violencia sobre su madre, lo que evidentemente le genera secuelas negativas en su desarrollo per­ sonal, traumas que se van incubando en la esfera emotiva y psico­ lógica de la víctima; (...), siguiendo el análisis de la legislación penal española, se dice que ese peligro -fundamentalmente psíquico- del resto de los miembros constituye un plus de injusto especifico del delito de violencia domestica habitual, cuya presencia da lugar a un subtipo agravado438. Bajo tal hipótesis, el agente se ve incurso en un concurso ideal de delitos, por un lado la perpetración de los delitos de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual -seguramente teniendo cqmo víctima a la madre- y, el otro delito, las lesiones graves teniendo a los hijos como sujetos pasivos. En éstos últimos, la lesión es de naturaleza «psicológica»; se dice que las lesiones psí­ quicas más frecuentes son los cuadros mixtos ansioso-depresivos, el trastorno por estrés postraumático (TEPT), el trastorno por estrés agudo, el trastorno adaptativo mixto, y la desestabilización de los trastornos de personalidad de base439. El daño se refiere, por un lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito vio­ lento que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma crónica como consecuencia del daño sufrido y que interfieren ne­ gativamente en su vida cotidiana440. Este supuesto delictivo está

directamente relacionado con el inc. 7) del artículo 121°-B del CP, también modificado por el Decreto Legislativo N° 1323, en cuanto a la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. El desvalor de la conducta es de gran intensidad tomando en cuenta las características de la víctima, un impúber, cuyo escaso desarrollo genésico lo hace más vulnerable a este tipo de actos delictivos. Ad­ vertimos dos aspectos que valdría la pena su modificación, de que el delito que presencia la víctima, sea cualquiera que afecte bienes jurídicos fundamentales y de suprimir lo último, pues no haber evi­ tado tal situación, pese a poderlo hecho, es a nuestra consideración una conducta culposa y no dolosa.

LEGALES EDICIONES

En la segunda tabulación del artículo 121°, el inc. 1) se extien­ de la calidad de sujeto pasivo al «servidor civil». Esta modificación obedece a la dación de la Ley N° 30057 - «Ley del Servicio Civil» de 04 de julio de 2013, que en su artículo 2o prevé que se clasifican a los servidores públicos en los siguientes grupos: - funcionario públi­ co, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de activida­ des complementarias. Se ha procedido, entonces, a dar coherencia a la ley penal con la norma extra-penal. Luego, se incluye el siguiente supuesto: "La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprove­ cha de dicha condición". Se hace referencia en este numeral a las características del sujeto pasivo, a un impúber, anciano o persona que sufre algún tipo de discapacidad. Son personas en estado de vulnerabilidad, presas fáciles para agentes que encaminan su ilícito proceder a una inminente agresión física, en tanto sus capacida­ des de defensa son de mínima envergadura. A efectos, de dar por cumplido el tipo subjetivo del injusto, se requiere acreditar que el agente conocía de tal particular característica del sujeto pasivo, que precisamente aprovecho para la comisión de las lesiones; de

no ser así, la conducta queda subsumida en la primera tabulación del artículo 121° del CP. Seguidamente se describe, que: «Para cometer el delito se hu­ biera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instru­ mento que ponga en riesgo la vida de la víctima441». En este caso el mayor desvalor del injusto tiene que ver con los medios que emplea el agente para la consecución de su plan criminal (lesiones), aptos e idóneo para colocar en estado de riesgo la vida del sujeto pasivo. De recibo, el medio empleado tiene que ser valorado, a efectos de califícar juríd ico-pe na Imente la conducta como lesiones graves442 o lesiones leves, de ahí que avizoremos un tema interpretativo -que involucra a los operadores jurídicos-, pues la subsunción de una conducta en un tipo penal, no puede ser examinado solo desde un plano objetivo, sino también subjetivo, si es que la acción del agen­ te solo produjo lesiones de meridiana entidad, ello no basta para definir al acto como lesiones leves, pues debe añadirse al análisis la intencionalidad del sujeto y ésta se mide conforme los medios empleados por el mismo; v. gr, si bien solo le produjo rasguños en el rostro, el medio empleado fue una navaja o un objeto punzo-cor­ tante, el resultado producido -si hubiese sido más certero-, pudo haber sido una grave deformación en la cara, por lo que estando a un delito de resultado, cabe perfectamente el delito tentado. Claro está, que para poder subsumir el facto en esta hipótesis de agra­ vación, se debe primero acreditar la concurrencia de los supues­

Modalidad delictiva reiterada en el inc. 5) del artículo 121°-B e inc. g) del artícu­ lo 122°.

442

Así también, la distinción en la tipificación penal, entre el tipo penal de lesiones graves y de tentativa de homicidio, tomando en cuenta que la diferenciación es­ triba en el desvalor de la acción y del resultado, en el sentido de fijar conforme a los indicios que se tienen en la investigación, que tan consciente era el agente de que la violencia desplegada sobre la esfera corporal del sujeto pasivo podía o no generarle la muerte, así como de la entidad del medio empleado y el órgano atacado como consecuencia de la conducta típica.

LEGALES EDICIONES

441

LEGALES EDICIONES

tos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del articulado, esto es/ de haberse generado lesiones graves a través de los instrumentos (armas), que se detallan en el inciso 3). Por lo demás, a la luz de las diversas circunstancias y factores que rodean la comisión del hecho punible, puede que los hechos sean más bien constitutivos de una tentativa de homicidio y no unas lesiones con­ sumadas. En el inc. 4, se describe la siguiente modalidad: «El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía443». Según di­ cha literalidad normativa el plus del contenido material del injusto concierne al modo y la forma de como el agente acomete las le­ siones. Ambas modalidades delictivas históricamente han forma­ do parte del listado de agravación del homicidio: la alevosía su­ pone «premeditación», es decir, la planificación previa, antelada y fría de cometer el delito, pero no siempre será así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan cri­ minal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede ini­ ciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...). Como enseña SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación. La Sala Penal Tran­ sitoria, en el RN N° 2917-2010-Callao, dejo sentado, que: "Los dos encausados y otros tres sujetos no identificados planearon quitarle la vida al agraviado, previo acuerdo común, debido al sentimien­ to de venganza que guardaba uno de ellos porque mantenía una relación sentimental con su ex conviviente. Los sujetos en forma insidiosa aparecieron ante el agraviado, premunidos con armas de fuego, eliminado sus posibilidades de defensa y le dispararon en­ tre cinco y siete oportunidades; en este contexto, se aprecia que

443

Descripción normativa que se repite en los artículos 121°-B y 122°.

ambos encausados cometieron en coautoría el asesinato con ale­ vosía444”. Mientras, que la misma Sala Penal Suprema, en el RN N° 2027-2010-Cusco, señaló, que: uLas pruebas de cargo acreditan que el encausado intentó matar al agraviado con alevosía, porque premeditadamente planificó la ejecución del delito, asegurándose que aquél se encontrara solo, y valiéndose de medios adecuados para lograr su objetivo -armas punzocortantes- Además, bajo el argumento de que era perseguido por unos sujetos, provocó que el agraviado diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instante en que se le acercó y le encajo dos cuchilladas en la es­ palda a la altura del tórax, sin posibilidad de que la víctima pueda sustraerse del ataque445”. El Asesinato (lesiones) mediando «Alevosía», -por tanto-, es aquel en que la víctima se encuentra en total estado de indefen­ sión, el cual es aprovechado por el autor, para perfeccionar su cri­ men con toda libertad, desprovisto de obstáculo alguno, que pueda impedir la muerte de su víctima y a su vez de ser detectado por terceros. Se señala así en la doctrina, que no es indispensable la ausencia total de posibilidades de resistencia, pues la agravante es compatible con la posibilidad de una resistencia mínima en contra del ofensor, procedente de la actividad de la víctima o de un terce­ ro, que deban o puedan oponerse a la agresión446.

444

En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 36, junio 2012, cit., p. 125.

445

En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 35, mayo 2012, cit., p. 161.

446

Director: Andrés José D'Alessío (co-autoría); Código Penal. Comentado y Anotado. La Ley, cit., p. 11.

447

Marín, J.L.; Derecho Penal. Parte Especial. JOSE LUIS DE PALMA EDITOR, cit., p. 68.

LEGALES EDICIONES

La alevosía requiere también en el autor obrar sin riesgo para su persona, aprovechando la oportunidad, la circunstancia o los medios utilizados. Es decir que es indispensable que dicha situa­ ción de ventaja haya sido buscada, aprovechada o procurada por el autor447.

Por otro lado, el «ensañamiento», lo definen en la doctrina es­ pecializada como el exceso cruel que debe estar representado sub­ jetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene, pues, todas las características de lo que modernamente se llama un elemento subjetivo de la figura. Por eso es que los clásicos destacan el hecho de que no baste la comprobación exterior de la existencia de una gran cantidad de heridas y exigen la concurrencia de un fin especí­ ficamente orientado hacia la producción de sufrimientos448. Como toda causal de agravación se debe comprobar, primero la realiza­ ción de actos innecesarios del agente para lograr su plan criminal, lo cual se asemeja con la hipótesis de agravación de la gran crueldad en el homicidio449, v. gr., golpearlo de forma brutal en órganos de­ licados del cuerpo, tal vez los mismos instrumentos que emplea un tijera o un puñal para generarle mucho dolor; claro está que esta misma conducta, dependiendo de la objetividad de la acción y en confluencia del tipo subjetivo del autor haya de ser reputado como tentativa de homicidio y no como un acto de lesiones graves. CUE­ LLO CALÓN da el siguiente entendimiento: "No está integrada esta circunstancia por la repetición de golpes, no por el gran número de heridas causadas, sino por el hecho de causar a la víctima, ya herida de muerte, males no necesarios para producirla a menos que tien­ dan a abreviar sus padecimientos".450

LEGALES EDICIONES

8.

MODIFICATORIA LEY N° 30819

Una de las pautas constantes, en estos procesos de reforma pojítica criminal, es de engrosar las redes de represión penal, de

448

Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., ps. 27-28.

449

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Tercera edi­ ción, cit., ps. 66-70.

450

Citado por Terán Lomas, R.A.M.; El Homicidio: circunstancias agravantes. En: Re­ vista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Penal. Doctrinas esenciales, director Donna, E.A., cit., p. 795.

que una mayor cantidad de conductas puedan ser susceptibles de una pena; la sobre penalización constituye un factor gravitante en las modificaciones de la ley penal, cuya materialidad va a significar desgajar ciertos patrones de sistematicidad y coherencia que debe preservar la codificación penal. Se tiene que el legislador dividió el CP en «delitos» y «faltas», en lo que a las afectaciones a la salud humana y el patrimonio concierne.

451

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Las Faltas en e/....PACIFICO, 2018, Lima.

LEGALES EDICIONES

Los motivos de orden político criminal, en cuanto a raciona­ lizar la respuesta penal, según el grado de perjuicio sufrido al bien jurídico, así dosificar la consecuencia jurídica, según el contenido material del injusto típico, de manera que en aquellas conductas que producen un mínimo dañoso a la entidad del interés jurídico tutelado, al ser reputadas como "falta", son sancionadas con penas que no significan la pérdida de la libertad del agente, al ser pasibles de penas limitativas de derecho451, lo cual resulta ajustado al progra­ ma de «mínima intervención». Empero, esta necesidad por mostrar a la población (a la sociedad) una inobjetable energía sancionadora, implicó en el presente caso, de que muchas conductas que antes eran catalogadas como "faltas" sean ahora "delito", mayor posibi­ lidad de recluir en prisión a más personas, lo cual puede resultar justificado, ante la descripción criminológica de nuestra sociedad, más puede tener ciertos reparos desde un marco principista. Al margen de ello, pudo apelarse a la sistematicidad, habitualidad de la agresión (física y/o psicológica), para que a pesar de una valora­ ción individual como lesión "leve" pase a considerarse como lesión "grave", así como de eliminar normativamente, que la desfigura­ ción de la víctima sea "permanente", bastando su "transitoriedad", para alcanzar el calificativo de lesión "grave". Veremos -pues-, para adelante, cuáles son los comportamientos, que ahora serán calificados como delito, si cumplen con el estándar de necesidad y merecimiento de pena. A ello, debe aparejarse que los órganos de

LEGALES EDICIONES

persecución penal, cuenten con la logística pericial necesaria, para poder establecer con rigurosidad, cuando estamos ante lesiones de orden psíquico, psicológico, cognitivo o conductual, pues si no, de nada servirá una normativa penal tan prolijo en su ámbito de confi­ guración legal (típica). En el marco de las figuras «preterintencionales», a las cuales el legislador no tiene acostumbrado, sobre todo en el ámbito del «De­ recho Penal Nuclear», un primer plano de regulación son los delitos de lesiones, donde dependiendo de la intensidad del ataque antiju­ rídico generado por el autor a la salud de la víctima, puede provocar un desenlace fatal más grave: - la muerte del sujeto pasivo. El tema pasa por establecer la relación de riesgo entre la desvalor más grave con la esfera de organización personal del agente, de cuyo cuño la atribución de la m uerte de la víctima ha de ser sostenida bajo el facto r subjetivo de culpa. Todo ello sin defecto de reconocer, que dada las circunstancias, medios y formas de cómo el agente perpetra la acción delictiva, puede ser fácilmente una tentativa de homicidio, teniendo en cuéntala peligrosidad del medio empleado. Entonces, el resultado más grave sobreviniente, la muerte del sujeto pasivo puede tomar lugar, conforme la ejecución del tipo base o como consecuencia de la perpetración de alguna de las modalidades agravantes del segundo nivel del injusto de lesiones graves. Siendo esto así, se aprecia de la modificatoria en cuestión, que el legislador ha sistematizado la figu­ ra «preterintencional», en dos párrafos, claro está incidiendo en un incremento de la penalidad aplicable. En el primer caso, la pena del resultado más grave, como consecuencia del tipo base, oscila ahora entre los seis años de pena privativa de la libertad como mínimo, teniendo como pena máxima doce años. Mientras que en el supues­ to de las hipótesis de agravación, la penalidad de la preterintencionalidad, alcanza ahora un mínimo de quince años y un máximo de veinte años. Analizar en rigor la aplicación de estas figuras preterin­ tencionales, necesita de una probática particular, a fin de distinguir el dolo de la culpa, y la culpa del resultado fortuito.

LESIONES LEVES Artículo 1 2 2 8 El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la sa­ lud física o mental que requiera más de diez y me­ nos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión prevista en el párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado.

3.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Ni­ ños y Adolescentes, según corresponda, cuando:

a)

La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po­ der Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercicio de sus funciones oficiales o como consecuencia de ellas.

LEGALES EDICIONES

"1.

LEGALES EDICIONES

b)

La víctima es menor de edad, adulta mayor o tie­ ne discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

c)

La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.

d)

La víctima se encontraba en estado de gestación.

e)

La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afi­ nidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, inde­ pendientemente de que se conviva o no al momen­ to de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numera­ les 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.

f)

La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación.

g)

Para cometer el delito se hubiera utilizado cual­ quier tipo de arma, objeto contundente o instru­ mento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

h)

El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.

i)

Si él agente actúa en estado de ebriedad, con presen­ cia de alcohol en la sangre en proporción mayor de

0.25 gromos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, es­ tupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. 4.

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado".(*]

(*) Texto según modificatoria efectuada porel artículo l 9 de la Ley N° 30819, publicada el 13-07-2018, anteriormente modificado por el artículo l 9 del D. Leg. N° 1323, publicado el 06-01-2017 y por la Primera DCM de la Ley N° 30364, publicada el 23-11-2015.

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoria­ ciones, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su función, que no causen inca­ pacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera grave y permanente. Quiere decir esto, que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos días, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomalía psí­ quica, es temporal, el acto será constitutivo de lesiones leves.

452

Soler, S.; Derecho p e n a l argentino, T. Ill, p. 141.

LEGALES EDICIONES

Los rasguños, arañones de cierta entidad en vista de su escasa magnitud lesiva deberán ser tipificados como faltas contra las perso­ nas. Así, Soler, al señalar que, con respecto a la lesión leve, se ha plan­ teado entre nosotros la cuestión referente al alcance de este delito, ya que a veces el daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un rasguño, una ligera equimosis, etc.452. El Derecho penal solo ha de intervenir, ante aquéllas lesiones, que de

forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas de mínima relevancia. El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda, atención o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y medios de que disponen453. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apun­ ta Peña Cabrera. Así, es concebible un daño a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia médica más allá de los límites señalados para las vías de hecho454.

LEGALES EDICIONES

La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente sus­ tentado en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma será fundamental para la determinación de la conducta típica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal) es tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instrucción, de conformidad con el contenido de la denun­ cia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas que hagan de las lesiones unas «graves», no se pueden condenar por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que también, en estos casos, el valor de la peritación está sujeto a la decisión del tribu­ nal, y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusión del informe médico, puede serle opuesta455. De todos modos, el juzgador, si en el debate observa que la ti­ pificación penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades pre­ vistas en el artículo 2859-A del C de PP.

453

Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 50.

454

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 322.

455

Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 93.

2.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves solo resul­ tan incriminadas, a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (generador del riesgo no permitido) a la producción de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su con­ ducta vaya a inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, acaece un resulta­ do más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, la preterintencionalidad; sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá que resolverse el asunto, con base en un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones le­ ves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado más grave es desconectado de la con­ ducta del autor, se quiebra la imputación objetiva; v. gr., cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanarse la herida (autopuesta en peligro), esta se con­ vierte en grave, de ninguna forma podrá sostenerse la atribución de responsabilidad, solo posible a título de tentativa de lesiones leves. .

-

Reforma Ley N° 30364

El artículo 122° del CP - «Lesiones Leves», sufre una modifica­ ción importante, en la medida que se ensancha su ámbito protector a una nueva tabulación de supuestos del injusto, incidiendo en un marco penal más severo.

LEG ALES EDICIONES

Por lo demás la preterintencionalidad, cuando la víctima mue­ re a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artículo anterior.

El primer supuesto referido a la condición de la víctima, miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular o funcio­ nario o servidor público. Construcción normativa que tiene como antecedente, la incorporación del artículo 108°-A al CP456 así como de la modificación producida al tipo de Lesiones graves, conforme al Decreto Legislativo N° 1237 de septiembre de 2015. Si es que en las Lesiones graves ya se regula dicha circunstancia personal de la víctima, por sistemática tenía que incluirse dicha descripción típica en el marco del artículo 122° del texto punitivo.

LEGALES EDICIONES

El segundo supuesto, sigue la tónica de la reforma del artículo 121°-A, al ampliar la calidad de víctima al mayor de sesenta y cinco años o sobre aquel que sufre de discapacidad física o mental. Nos preguntamos, ¿No sería suficiente con definir una cláusula abierta? será una pena no menor de dos ni mayor de cinco años de pena pri­ vativa de la libertad cuando el agente se aprovecha de una situación de superioridad, de dominio u otro que le otorgue confianza hacia la víctima así cuando ésta se encuentra en un estado de vulnerabili­ dad. Cautelar la sistematicidad regulativa entre la ley penal y la Ley N° 30364, parece ser la razón de esta acusada taxatividad. Tercer supuesto, cuando el sujeto pasivo es mujer y es lesio­ nada por su condición de tal', en cualquiera de ios contextos pre­ vistos en el primer párrafo del artículo 108-B. Es ascendiente, des­ cendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente, e. Depende o está subordinada de cualquier forma al agente. Refor­ zar la protección jurídico-penal de las mujeres es unos de los pre­ dicados fundamentales en esta reforma de política criminal, bajo la misma técnica legislativa empleada en el artículo 121°-A del CP. Así también, de extender dicha tutela al ascendiente, descendien-

456

Vía la Ley N° 30054 de junio del 2013.

te, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente así como a quien depende o está subordinada de cualquier forma al agente. La idea es la misma, de condicionar la aplicación de este supuesto a una verdadera relación de superioridad del autor sobre su víctima y así sustentar la mayor pena sobre el abuso de dicha esfera de com­ petencia institucional. Se dice en el último párrafo, que el juez impone la Inhabilita­ ción correspondiente a los supuestos previstos en el párrafo tercero, previa pretensión del representante del Ministerio Público, lo deci­ mos nosotros. --

Modificatoria Decreto Legislativo N° 1323

Al margen de los dicho en el marco de los otros tipos legales que involucran a este articulado, es la descripción inicial del mismo, no solo cuando se causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño psíquico457, según prescripción facultativa. Se afianza su configuración en el plano de un «nivel mo­ derado de daño psíquico». Puede ser ocasionado en palabras de ACHÁVAL por el acto agresor. Por la lesión en sí o por la forma de trato por los medios de comunicación, cuando el estímulo agresor es leve o la lesión es de similar magnitud, se pone en marcha la capacidad reactiva psíquica o de predisposición de la personalidad individual.

457

Echeburúa y otros, indican la lesión psíquica se refiere a una alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia de haber sufrido un delito vio­ lento y que le incapacita significativamente para hace frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social; Evaluación del daño psicológico..., cit., p. 2.

LEGALES EDICIONES

Cuando la magnitud del acto agresor, ya sea por un meca­ nismo o por sus consecuencias, la trascendencia, la predisposición cuenta menos y es la reacción normal de cualquier individuo la que

ocasiona los trastornos psíquicos que disminuyen o alteran la ca­ pacidad de adaptación propia y características de la personalidad. Interesa sí tener en cuenta los rasgos de la personalidad y la capa­ cidad de adaptación del individuo458. Especial relevancia se otorga al daño psíquico, al entenderlo como un plano de la personalidad humana que también pude verse afectados en el marco de estas ilicitudes penales; puede que las secuelas emocionales y cognitivas arrastren un mayor grado de lesión que las afecciones puramente fisiológicas. -■

Modificatoria Ley N° 30819

LEGALES EDICIONES

Toda reforma legal, llevada a un plano de sistematicidad nor­ mativa, implica definir ámbitos de coherencia en la tipificación pe­ nal, por lo que si en el marco del delito de feminicidio, lesiones gra­ ves y lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, se impuso la inclusión de esta circunstancia de agravación, de manera que igual suerte habría de correr el delito de lesiones leves. Estando a tal norte político criminal, es que se san­ ciona con más pena, cuando el agente al momento de agredir física o psicológicamente a su víctima, estaba afectado bajo la ingesta de alcohol y/o sustancias psicotrópicas; ello en la medida, que un su­ jeto bajo tales características, es más propenso a cometer los actos más crueles y deleznables. Una situación que llevada al análisis del reproche personal de culpabilidad, determina su examen en retros­ pectiva, así poder sustentar válidamente su sostén incriminatoria, al margen de su necesidad acreditativa en el proceso penal.

458

Achával, A.; Manual de Medicina Legal. Práctica Forense, T. I, cit., p. 130.

LESIONES CULPOSAS Artículo 1249. "El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción priva­ da, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni ma­ yor de dos años y de sesenta a ciento veinte dfas-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 12l q. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

LEGALES EDICIONES

La pena privativa de la libertad será no menor de cua­ tro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 3 6 q -incisos 4), 6) y 7)-, si la lesión se comete utilizando vehículo motoriza­ do o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías

o carga en general, o cuando el delito resulte de la inob­ servancia de reglas técnicas de tránsito"P (*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l e de la Ley 29439, publicada el 19-11-2009, anteriormente modificado por el artículo l e de la Ley N'a 27753, publicada el 09-06-2002. '

1.

TIPO OBJETIVO

LEGALES EDICIONES

La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que «por cul­ pa», causa a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere de­ cir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distinción no está contemplada de lege lata. Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía ade­ cuar su conducta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha información, habrá que agregar lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano de legalidad, a par­ tir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de pro­ tección de la norma. Tercero, que el resultado lesivo acontecido sea la efectiva concreción del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse que el disvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión no sea producto de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de henar la impu­ tación objetiva por el resultado; v. gr., si bien el conductor había

sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carre­ tera) de forma intempestiva y por una vía antirreglamentaria (an­ tepuesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo. Para Tamarit Sumalla, las lesiones culposas deben reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, consti­ tuida por la infracción, mediante acción u omisión, de la norma de cuidado, exigióle en el tráfico (desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva concretada en el dolo referido me­ ramente a la conducta peligrosa, pero que no alcanza el resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas conse­ cuencias punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no caben las formas imper­ fectas de ejecución)459.

El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denomina­ dor el número de días mínimos de asistencia facultativa o de impe-

459

Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ps. 127-128.

LEGALES EDICIONES

El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes, no se trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar.

di mentó de trabajo de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la enunciación casuística, como sucede en las lesiones dolosas460; si­ tuación que ya no es tanto así, luego de la modificación producida en el articulado por la Ley 27533 del 2002. / •

1.1. Acción penal pública

LEGALES EDICIONES

En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se estable­ ce que la acción penal será promovida de oficio; esto es, no se re­ quiere que el propio ofendido sea quien denuncie el hecho ante las autoridades estatales competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien to­ men conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata, den curso a las investigaciones que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatorie­ dad en el ejercicio de la acción penal. El cambio en el sistema persecutorio de este injusto se dio como consecuencia de la dación de la Ley N9 27054 del 23 de enero de 1999, pues hasta antes de dicha fecha la acción penal era potes­ tad únicamente atribuida a la víctima. ¿Cuáles fueron los factores que incidieron en tal determinación?, pienso que en principio cues­ tiones de orden criminológico, en vista de la abultada estadística criminal así como la que ingresaba a la "cifra negra", y, segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurídico tutelado, al margen de los reparos que ello pueda levantar. No habría razón de porque sólo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el he­ cho de que la afectación corporal y/o fisiológica sean producto de una acción negligente del autor, no es motivo suficiente. Máxime, no entendemos porque el homicidio culposo sí es perseguible pe­ nalmente de oficio.

460

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 326.

La alarma social que importa la comisión de estos injustos de­ termina, que su persecución no pueda estar condicionada a instan­ cia del ofendido, como una vía legítima de fortalecer los fine pre­ ventivos generales de la norma de sanción y la función tutelar del ius puniendi estatal461. 1.2. Formas agravadas Dice la norma que: "La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, se­ gún corresponda, conforme al artículo 369 -incisos 4), 6) y 7)-, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,5 gramos litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0,25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito". La inclusión de este párrafo se contiene de forma idéntica en el caso del Homicidio culposo.

461

Así, Núfiez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 197.

LEGALES EDICIONES

La primera modalidad describe un particular estado fisiológi­ co, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las faculta­ des psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteración transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según las consecuen­ cias del a c t ío libera in causa culposa.

Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0,5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (pre-constituida), para que se pueda promover la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norrria.

LEGALES EDICIONES

Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabi­ lidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (autopuesta en peligro), no puede establecerse la imputa­ ción objetiva por dicho resultado. Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víc­ timas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al pri­ mer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la mis­ ma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 48g del CP, que fuese modificado por la Ley N2 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anota­ da, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. Pareciese que la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos. Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, pro-

vocada por la Ley N9 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor penalización. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas. A la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivos, la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo pre­ visto en los incisos 4, 6 y 7 del artículo 369 del CP: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria; suspensión o cancelación de la autoriza­ ción para portar o hacer uso de armas de fuego y, la suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehí­ culo. Consideramos que la pena de inhabilitación, dado su carácter represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarro­ llando cuando se cometió el delito y, no otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspender­ se el permiso de conducir, es más que suficiente, el resto de priva­ ciones de otra índole, atenta contra el principio del non bis in Ídem. 1.2.1.

Agravación por la naturaleza de la conducción de­ fectuosa

Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, de­ terminados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en

LEGALES EDICIONES

La pena será no menor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringi­ dos por el autor.

estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impe­ dir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se hace mención, por tanto, a actuaciones negligentes, de im­ pericia profesional, etc., que han de traducirse en un juicio de ma­ yor desvaloración, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuación conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.

LEGALES EDICIONES

La realización de ciertas actividades, como la médica o la rea­ lizada en la conducción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de estas im­ porta un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecua­ damente los peligros que puedan generarse y, la única forma, es actuar con arreglo a Ley. Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la ac­ tividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se condice con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Cuestión que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la acción penal será promovido de oficio y, que en él caso del último párrafo, él juzgador podrá aplicar la sanción de in­ habilitación de forma accesoria, según lo previsto en el artículo 409 del CP, de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artículo 36q (in fine): "Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo".

LESIONES AL FETO Artículo 1242-A. "El que cousa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres".n (*) Texto incorporado por el artículo l 9 de la Ley N9 27716, publicada el 08-05-2002.

1.

NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN

La función esencial del Derecho penal es la protección pre­ ventiva de bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses jurídicos -de rango constitu­ cional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas con­ ductas que signifiquen un ataque a su intimidad.

Dicho lo anterior, nuestra legislación punitiva presentaba un vacío en cuanto a la debida protección del concebido, pues solo es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su elimina­ ción, que cobran vigencia normativa mediante los injustos de abor­ to; pero es que el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupción

LEGALES EDICIONES

La política criminal desarrolla dos tareas fundamentales: pri­ mero, analizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacíos y/o defectos, determinando qué comportamientos ya no requieren ser penalizados, lo que a su vez le permite proponer, de lege ferenda, las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fundamental del Derecho penal.

del proceso de gestación (manipulaciones genéticas). O siendo así no adquieren concreción final según el plan criminal del autor, nos refe­ rimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po­ día ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un vacío de impunidad. /

González Rus, comentando la legislación de su país (España), escribe que el Título IV constituye una novedad del Código que vie­ ne a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se pro­ ducían como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos mé­ dicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre462.

LEGALES EDICIONES

En resumidas cuentas, el concebido merece la mayor protec­ ción jurídica posible, en este caso el Derecho Punitivo ha de extender su tutela a todos los ámbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiración garantista que se desprende del artículo 2g.l de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto. Cuestión aparte a saber, es que se debe delimitar con exacti­ tud, cuando empieza a irradiar el ámbito de protección del artículo 1249-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, descritas en los artículos 1219 y 1229 del CP. Hemos sostenido que, en el caso de la delimitación normativa entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado por el ini­ cio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar

462

González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 132.

al alumbramiento del niño, son los tipos penales del artículo 1069 y ss., los que resultan aplicables, cuyo incidencia límite viene marca­ da por la anidación del óvulo en la cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo III, lo que se adecúan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge en el marco de la dimensión temporal del delito cuando la acción típica toma lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifesta­ ciones exteriorizadas de lesión recién se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida independiente; para ello, se deberá remi­ tir a la esfera subjetiva del injusto, si el ámbito cognitivo del autor solo abarcó la entidad del objeto material, en cuanto al embrión, solo será constitutivo de lesiones al feto; pero si dicha esfera cu­ brió también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción; puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, será calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones. A efectos de tipicidad penal, (...) no es necesario queja lesión o la enfermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad producida el tipo se habrá consumado463.

463

Valle Muñiz, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 148.

464

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Lesiones, p. 158.

LEGALES EDICIONES

El bien jurídico tutelado es la salud del feto, en cualquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta ca­ pitulación, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la ti­ picidad de la transmisión genética de enfermedades o malforma­ ciones464. Se trata de alteraciones genéticas, que se generan por ciertos factores inherentes al organismo humano, o transmisiones

hereditarias. Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del sida, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habría que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo. 2.

T IP IC ID A D O BJETIV A

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo pe­ nal no ha cerrado el círculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido preferible establecer una distinción penológica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre y, cuando son realizadas por un galeno. 2.2. Sujeto pasivo

En definitiva, solo lo es el feto, el fruto de la concepción, que por cuestiones biológicas y/o orgánicas se encuentra encapsulado en el vientre de su madre; por lo que esta última no puede ser con­ siderada sujeto pasivo. Máxime, si aquella puede ser sujeto activo de la acción y/o omisión dolosa que da lugar a la realización típica.

LEGALES EDICIONES

2.3. Conducta típica

El encuadramiento típico que se contiene en eíartículo 1249-A, no describe de forma específica la forma de cómo puede cometerse el delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfección delictiva, garantizan­ do con ello la vigencia del principio de legalidad. Ahora bien, muchas veces será la madre la que ejecuta la conducta típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de restricciones, tanto en el régimen alimenticio como la abstención de ingerir ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la

indemnidad de su hijo. Así, también en algunos casos, sobre todo en embarazados complicados, el ginecólogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicación o ciertas indicaciones, cuyo in­ cumplimiento puede dar lugar a la generación de estragos en el concebido; siendo así, concluimos que también puede cometerse este delito en comisión por omisión. También se comprenden los casos en que es la propia mu­ jer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto465; en el caso de que la embarazada esté buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, des­ tinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado; de todos modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrán ser objeto de punición, siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos de una tentativa de aborto con lesiones al concebido; sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la tentativa de autoaborto. Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se someta a operaciones de cirugía estética, sabiendo per­ fectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus y, si de aquella se provocan lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico, siempre y cuando este sabía de que estaba embarazada y, que la operación constituía un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiológica del concebido.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realización típica, en este caso, el autor debe dirigir su acción lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta

465

González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 135.

LEGALES EDICIONES

3.

con el dolo eventual, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesión al concebido. Para tal efecto, resulta preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues no ser así, por más que se presente el resultado que la norma describe, no podrá verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su acción a lesionar a la madre, sin saber que esta­ ba embarazada, solo se le podrá incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el agente sabe perfectamente que está embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba solo a la causación de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta podía también provocar lesiones al feto, se deberá admitir un con­ curso ideal de delitos, dando cabida al artículo 1249-A.

LEGALES EDICIONES

También se configura un concurso ideal de delitos, cuando el agente intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a tí­ tulo de dolo eventual las lesiones al feto, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución típica del aborto supone una agresión directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado, con el tipo penal de manipulación genética (art. 324Q). Si la mujer no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir, toma más allá de la cantidad necesarias y, a consecuencia de ello, se causa lesiones aí concebido, habrá que negar la imputa­ ción delictiva por el injusto in examine, pues sería en realidad una actitud negligente y, la culpa no es punible, con arreglo al principio de legalidad. El artículo 1589 del CP español reprime las lesiones al feto, a título de «imprudencia grave»; solo con respecto a terceros, se ex­ cluye del círculo de autores a la embarazada. Modalidad de incrimi­ nación que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mínimo, de acorde con el principio de subsidiariedad.

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.

ESTUDIO PRELIMINAR

Siendo que el bien jurídico constituye una fuente hermenéu­ tica de primer orden, como criterio sistematizador de la conducta prohibida o del mandato normativo de acción, permite al intérprete situarse en el concreto plano de protección, a fin de fijar la ratio legis y, por otro, como criterio de política criminal, cuya misión es la de analizar críticamente el derecho positivo vigente, a fin controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden a establecer ciertas necesidades de penalización, con ello desde una visión tanto de lege lata como de lege ferendo, de conformidad con la dinámica que ha de caracterizar los proceso de reforma penal.

466

Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal..., p. 34.

LEGALES EDICIONES

Nuestro texto punitivo de común ¡dea con el Derecho Compa­ rado, ha seguido una visión político criminal esencialmente huma­ nista, puesto que los intereses jurídicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos inherentes a la condición de per­ sona humana desde un plano ontològico y axiológico a la vez, no puede haber codificación penal alguna, inclusive en Estados no de­ mocráticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los motivos, dice Peña Cabrera, para situar en el pórtico de la Parte Especial las infracciones contra las personas son filosófico-jurídicas y prácticopedagógicos465. De recibo, esta orientación tiene una vinculación4 6

directa con las bases ius filosóficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en cuanto a la consagración de un Estado social, tomando como eje principal la proclama humanista que se contrae de su artículo l 5. Ahora bien, no solo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealización de la persona humana y su participación en los procesos sociales, ha de depender de otro interés jurídico, que también se vincula con la propía calidad de persona, nos referimos al "honor".

LEGALES EDICIONES

2.

EL BIEN JU R ÍD IC O TU TELA D O EN LOS D ELITO S C O N TR A EL H O NO R

La concepción del bien jurídico tutelado "honor", en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metástasis, produc­ to de la misma evolución del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha determinado ciertas consecuencias directas en la protección de dicho derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significación estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta Laurenzo Copeílo, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico467. El honor, como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrática, solo ciertos sujetos

467

Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el Honor, p. 14.

eran portadores del "honor". Máxime, en el marco de Estados im­ periales, como Roma, donde algunas personas eran prácticamente considerados como un objeto (esclavos), solo sus amos poseían di­ cho derecho; es decir, mientras dichas sociedades se definían me­ diando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurídico, orientado al honor "merecido". En efecto, solo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo, en virtud de una posición social o política expectante, eran sujetos que podían ser tutelados en su "honor", donde las mis­ mas valoraciones sociales, en cierto modo, decidían quienes podían gozar de ciertos estatus, de ser estimados como "personas honora­ bles", parte de una construcción prejurídica. Una visión así concebida, desde una plano esencialmente «táctico», tiene consecuencias muy importantes en el ámbito de valoración de la conducta típica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesión a dicho bien jurídico, no habría de responder según la veracidad del juicio de valor que se propala o en cuanto a la imputación de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica de la conducta, ya habrá de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio veritotis.

De entrada debemos señalar lo siguiente: el honor es un de­ recho inherente a la condición misma de persona, importa un atri­ buto de los individuos, que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana y, con una visión no sólo personalista, sino tam­ bién social del ser humano, en cuanto a sus relación con sus congé­ neres, por tanto, el honor no puede ser negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme al sexo, condición social

LEGALES EDICIONES

Luego, han de reconducirse la concepción del honor desde el ámbito jurídico-penal, conforme a perspectivas normativas, segui­ damente introduciendo criterios «funcionales».

y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o religiosa, carac­ terización étnica u antropológica, pues, según nuestra Ley Funda­ mental, rige el principio constitucional de "igualdad" y de toleran­ cia con respecto a la diversidad, según los principios de un orden democrático de derecho. En suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda persona cualquiera que sea su posición social es igual que cualquier otra468. El honor es una cualidad común a todos y cada uno de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporción o in­ tensidad469.

LEGALES EDICIONES

Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, ho­ mosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda mani­ festar un comportamiento "socialmente negativo", son portadores del "honor"; en otras palabras pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación. Cuestión muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de me­ nosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro, el honor como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a cada persona en particular. El "honor", como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurí­ dica, ha sufrido muchos cambios en los últimos años, no solo en lo que respecta a su propia estimación, sino también con la irrupción de otros intereses jurídicos también importantes en el marco de una sociedad democrática. Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos, fueron gestando idea­ les no sólo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos

468

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, p. 367.

469

Maciá Gómez, R.; El Delito de Injuria, p. 85.

que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se con­ dice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plan­ tear sus críticas, de proponer proyectos sociales y políticos, de ex­ presar su oposición a cierta facción política, de poner al descubierto la corrupción política, de ejercer una prensa libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor tras­ cendencia, que han de formar una opinión pública veraz, objetiva y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regíme­ nes autoritarios y despóticos, que cercenan la libertad de expresión y el derecho de la información, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuación pública.

Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de natura­ leza eminentemente individual, en este caso el honor de las per­ sonas y, por otro, un derecho de carácter colectivo: el derecho a la inforrnación y la libertad de expresión, que pertenecen a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurídicos ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar a zonas de con­ flicto, cuando en el ejercicio del derecho a la información, sobre

LEGALES EDICIONES

Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son realmente "democráticos", mientras la censura y la represión de las libertades públicas, son los patrones que guían la acción gubernati­ va y la dirección legislativa. No olvidemos que los gobiernos corrup­ tos que pretenden entronizarse en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crítica, sea en el plano escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales mediando leyes incons­ titucionales, sobornando a sus conductores y otras prácticas ilícitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposición política y, sobre todo, lo más importante, de poner al descubierto los grandes negocios delictivos que sus más altos representantes cometen con toda impunidad.

todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resul­ tar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser típicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando con­ curre una auténtica causa de justificación (realización de un cargo u oficio, ejercicio legítimo de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuándo se acredi­ te la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos). -

Posición adoptada (normativa-funcional)

LEGALES EDICIONES

Nos inclinamos, por una perspectiva «normativa-funcional», que efe cierta forma se asemeja a la tesis «constitucionalista» de Berdugo, pero con sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el "honor" es un atributo propio del ser hu­ mano, que emana de la "dignidad", que le viene dado por su con­ dición de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, económico, cultu­ ral, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona en un determinado sistema social, conforme va ob­ teniendo determinados logros personales, proyectos profesionales, grados jerárquicos (funcionales, optimización académica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (reputación), que puede ver­ se seriamente menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que, en todo caso, incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto a la relevancia jurídico-penal de la conducta. Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus con­ géneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v. gr,v quien golpea a su mujer, el que vive a costas de su esposa, si a éstos le dicen cobarde, vividor, etc. Sin embargo, la veracidad de dichas conductas de todos modos mer­ mará la posición social del afectado, en cuantb a su relación con los

demás, constituyendo una lesividad, que debe estimarse positiva, de acuerdo a la posición adoptada. Lo que no obsta a que pueda ser denunciado, por los ilícitos penales que pueda haber cometido. Cuestión distinta, se dará según el ámbito social, donde se propala la supuesta expresión ofensiva, cuando se hace mención, por ejem­ plo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del supe­ rior jerárquico. Con todo, la lesividad de la conducta no ha cifrarse conforme a los juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino en rela­ ción a la afectación de la autorrealización personal en el campo de las relaciones sociales, cuando la persona es desvalorada por los demás, pero no olvidemos qué será la persona misma (sujeto pa­ sivo), quien decidirá ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos que la revelación de una circuns­ tancia propicie un juicio de valor "positivo" (v. gr., un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada.

Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como el VIH (Sida), al margen de que sea verdad de que el sujetó pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice "sidoso", como una vía de menosprecio, será qué duda cabe una con­ ducta constitutiva de injuria, pues provocará el estigma social; pero si quien se lo dice fue el contagiado por este, a quien no le había

LEGALES EDICIONES

No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que exista una co­ rrespondencia entre el juicio descalificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre y cuando se dé en un determinado marco social, que no afecte la libertad de autodeterminación del in­ dividuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la víctima en el juicio que ha de verter su testimonio, no habrá sido afectado en su honor; pero si, este luego de purgar condena, sale en libertad y, es llamado así cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, aún por virtud de un be­ neficio penitenciario, si se habrá lesionado el honor.

dado conocimiento de la enfermedad, no se podrá hablar de una afectación personal, si recala en un mecanismo de reacción inme­ diata, pero no como una vía de desprestigio social ante el colectivo. En los casos expuestos, es evidente la intención de ofensa del agente. Eusebio Gómez señala que las deficiencias/morales de un individuo, por graves que sean, no autorizan a los demás a exponer­ lo sin piedad y sin medida al constanté ludibrio. Un hombre, caren­ te de virtud o de la corrección necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad470. Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el dere­ cho de autodeterminación, lo único importante es la aptitud obje­ tiva de la imputación para suscitar la desvaloración social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de ser cierto471.

LEGALES EDICIONES

Lo importante a todo eso será entonces, el marco social don­ de se produce la atribución del juicio de valor negativo. 3.

LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO PASIVO DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR, COMO PERSONALIDAD PORTADORA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

-

A modo de aproximación

El Derecho positivo se encamina a regular determinadas con­ ductas, ciertas relaciones intersociales entre los comunitarios, do­ tándolas de eficacia jurídica; para tal efecto, ha de desarrollar una labor contemplativa, en aras de acoger nuevos comportamientos, a su vez, de sustraer de la regulación normativa aquellos actos que ya no requieren ser recogidos en el complexo legal.

470

Gómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 273.

471

Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el honor,"p. 43.

Convenimos, entonces, en postular la propiedad dinámica del orden jurídico, en el sentido de resultar un imperativo, contemplar de forma continua e incesante, las nuevas descripciones sociológicas, de no ser así, su estatismo e inamovilidad, traería consecuencias ne­ gativas, para con los fines que ha perseguir siempre el Derecho, esto es, configurar un clima de coexistencia pacífica entre los ciudadanos, de conformar una estructura social, idónea para el desarrollo perso­ nal y colectivo de los individuos. Es así, que toma lugar una relación triangular, entre «Estado», «persona» y «sociedad»; vinculaciones que van adquiriendo nuevas descripciones empíricas, de acorde a la aparición y/o irrupción de novedosas conductas sociales, econó­ micas y culturales. De hecho, que el Derecho penal no puede ser ajeno a dicha visión dinámica y descriptiva de la sociedad, en cuanto a una valoración permanente de la política criminal, encaminada a incluir comportamientos, cuyo intrínseco desvalor, sea susceptible de lesionar y/o poner en peligro, bienes jurídicos -penalmente tute­ lados-, a su vez, de despenalizar a aquellos comportamientos que ya no merecen ser alcanzados por una pena, sea porque han caído en el desuso social o merced a una confrontación del tipo legal con los principios legitimantes de un Derecho penal democrático.

Bascuñán Rodríguez, A.; "Derechos fundamentales y derecho penal". En: Los De­

rechos Fundamentales, p. 320.

LEGALES EDICIONES

Llevado lo descrito a un tópico propio de derechos fundamen­ tales, en cuanto a su correlación con los bienes jurídicos merece­ dores y necesitados de tutela punitiva, se tiene que los primeros (...) ya no representan un marco limitativo del ejercicio del ius puniendi, sino su impulso. El ius puniendi no es un peligro, sino un medio de protección de los derechos fundamentales. De los dere­ chos fundamentales ya no se derivan prohibiciones de su ejercicio, sino deberes de punición472. Dicho en otros términos, los derechos fundamentales pueden ser percibidos desde un doble baremo a sa­ ber: primero, como dique de contención frente a toda pretensión

expansionista del derecho punitiva y, segundo, como fuente gene­ radora de tutela penal. Es de verse, por tanto, que según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, la sanción de las normas penales prima­ rias, constituye una potestad exclusiva del legislador; quien ostenta en régimen de monopolio la potestad criminalizadora, por ende, el juzgador no puede ir más allá de los previsto en la Ley penal, -al momento de subsumir la conducta atribuida al agente a los alcan­ ces normativos del tipo legal en cuestión-; empero, de acorde a las mismas bases programáticas de un orden democrático de derecho, al operador jurídico le corresponde la labor interpretativa del pre­ cepto jurídico-penal, lo cual supone fijar con toda propiedad her­ menéutica, el ámbito de protección de la norma. Y, para tal fin, ha de seguir la pautas ordenadoras del Derecho penal, en cuanto a los objetivos que esta ciencia jurídica ha de desplegar en sociedad, en concreto los protección preventiva de bienes jurídicos.

LEGALES EDICIONES

í

Dicho lo anterior, el interprete ha de elucubrar criterios in­ terpretativos, afines al concepto de la legalidad y, a su vez, idóneos para cautelar la teleología que conduce su norte regulador; siendo así, ha de ajustar dicha misión interpretativa, a la luz de las nuevas descripciones auto-referenciales de la sociedad, bajo una estricta observación de aquellas conducciones humanas que cumplen con el estándar de desvalor, que construyen la sustantividad material del injusto penal, con ello determinar si es que ciertas construccio­ nes normativas ameritan una nueva valoración, que en términos del Derecho penal, incidan en ampliar el objeto de protección, sin conmover el principio de legalidad. Sin duda, este es el objetivo de la presente investigación, de establecer si las personas jurídicas, cuentan con las propiedades dogmáticas suficientes, para ser con­ sideradas sujetos pasivos, en los delitos contra el Honor, tomando como premisa fundamental: que la teoría del delito, sin sustraerse de su ontològico revestimiento, ha de nutrirse también de referen­ cias normativas, con arreglo a una visión intrá-sistemática,

3.1. El concepto de derechos fundamentales y su incidencia en la interpretación de la norma Todo el constructor normativo -contenido en el ordenamien­ to jurídico-, ha sido elaborado, sobre la base del individuo en cuan­ to a un ser psico-físicamente considerado, como sustrato espiritual que había de guiar toda la regulación legal, es decir, destinatario de la norma es en esencia la persona natural; es así, que se dise­ ña una postulación filosófica sostenida sobre los dogmas del iusnaturalismo, que con el devenir del tiempo, sirvió a la filosofía con­ temporánea y a su vez a la doctrina constitucional, para construir lo que hoy se conoce teórica y conceptualmente como «derechos fundamentales». Convenimos, entonces, en sostener que son los seres huma­ nos los individuos portadores naturales de los derechos fundamen­ tales, pues dicha caracterización ontològica viene reconocida a to­ das las personas por igual, es decir, es el revestimiento de dicha condición lo que define dicha atribución, lo cual se corresponde plenamente con la estructura basilar de un democracia constitucio­ nal de derecho. Para tal efecto, los derechos fundamentales vienen a irradiar en todo su esplendor, el pórtico de valores sobre el cual se asienta el texto ius fundamental, tal como se desprende de la proclama humanista consagrado en el primer articulado de la Cons­ titución Política de 1993.

Es bajo estos postulados filosóficos y programáticos, a su vez, que se define normativamente todo el listado de derechos funda­

473

Canales Cama, C ; "La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano". En: Los D erechos Fundamentales. TC - Gaceta Constitu­ cional, ps. 28-29.

LEGALES EDICIONES

Los derechos fundamentales quedan definidos como ámbitos de protección que permiten al individuo la posibilidad de su desa­ rrollo en la sociedad de todas sus potencialidades473.

mentales, elaborado desde un plano personalista y ontologico a su vez, permitiendo reconocer a todos los ciudadanos, dichos de­ rechos subjetivos, como inalienables, irrenunciables e imprescrip­ tibles, pues como se sostuvo -líneas atrás- están ligados indiso­ lublemente a la idea de dignidad humana; derechos que a su vez son recogidos normativamente; sin embargo, la dignidad humana -como ta l- no importa un derecho fundamental, pues si fuese así, aquélla podría ser relativizada, es decir, susceptible de afectación, en pos de hacer prevalecer otro interés jurídico; es así, que estima­ mos que ante ninguna circunstancia será admisible y/o justificable acto de tortura sobre los detenidos. Si fuésemos del parecer que la dignidad humana es un derecho fundamental, ésta podría ser dis­ ponible por su titular4744 , lo cual significaría la validez de actos típicos 6 5 7 de esclavitud, que en definitiva ha de ser desdeñado, pues la tutela de la dignidad está por encima de los individuos, al alzarse como un valor supremo, conforme se simboliza en el apartado primero de la Constitución Política; comporta el fundamento material y axiológico de todo el edificio normativo475y476.

LEGALES EDICIONES

Así también debe indicarse, que no podemos aparentar la acepción de «derechos humanos» con la de «derechos fundamen­ tales», en tanto lo primero se identifica plenamente con el substra­ to personal y espiritual de la persona, como el derecho a la vida, el cuerpo y la salud, desde un plano estrictamente ontològico, mien­ tras que lo segundo se inserta en un ámbito a su vez normativo,

474

Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Idemsa, Lima, marzo del 2012 (ps. 484-485).

475

Así, Gutiérrez Gutiérrez, al sostener que la dignidad de la persona, a la que sin inherentes algunos derechos inviolables, no parece incorporar por sí misma un derecho fundamental: tampoco existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, p. 91.

476

A decir de Peces-Barba Martínez, en cuanto a la dignidad, que ordenamiento ju­ rídico constitucional la coloca como fundamento de la ética pública de la mo­ dernidad, como un prius de los valores políticos y jurídicos y de los principios y derechos que derivan de esos valores; La dignidad de la persona, p. 12.

como es el derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso, lo cual puede extrapolarse perfectamente a la titularidad y/o legiti­ midad de la persona jurídica, como veremos más adelante.

Dicho lo anterior, la norma jurídica, en pos de ser correcta­ mente aplicada, debe ser previamente interpretada; no debe ol­ vidarse que la ley comporta una construcción abstracta, dotada

477

Beaumont Callirgos, R.; "Marco Constitucional de las Sociedades". En: A los 12

años de la Ley General de Sociedades, p. 45.

LEGALES EDICIONES

Por otro lado, debe reconocerse también que la ciencia ju­ rídica, ha de ser dinámica y valorativa, en el sentido de contem­ plar positivamente las nuevas relaciones humanas que se van ge­ nerando en toda sociedad; en consuno, observar detenidamente las nuevas relaciones que se suscitan entre la persona, el Estado y la sociedad; importante en orden a garantizar el progreso y avance del ser humano y del colectivo social. Es así, que el mismo ordena­ miento jurídico crea entidades ficticias, ficciones ideales -basadas en la corporación y en la agrupación de personas-, quienes bajo un objetivo legítimo, crean una persona distinta a la de sus miembros, dando lugar a lo que se conoce como «persona jurídica», cuyo al­ cance constitucional lo encontramos en el apartado 13 del artículo 22 del texto fundamental, cuando se dice que toda persona tiene el derecho a: "Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley (...)", concordante con las previsiones legales con­ templadas en el Derecho privado; empero, también pueden consti­ tuirse personas jurídicas con fines de lucro, tal como se observa de la normativa reglada en la Ley General de Sociedad. En palabras de Beaumont Callirgos, se trata, en concreto, de un grupo de perso­ nas, de seres humanos, que, como substrato material o sociológicoexistencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar477.

LEGALES EDICIONES

de una serie de elementos, que por su amplio contenido, deben ser llenada con criterios interpretativos, máxime en materia penal> donde las convenciones penales se encuentran caracterizadas por un sinnúmero de datos a saber. A ello se suma la técnica casuística, que el legislador hace gala en una vastedad de conductas atípicas. En palabras de Quintero Olivares, el Derecho penal al igual que las demás ramas del ordenamiento jurídico posee lo que se ha dado en llamar una «textura abierta» (HART) que se pone de manifiesto en los casos frontera o marginales. La existencia de dichos casos frontera hace posible la existencia de un margen hermenéutico irreductible mediante argumentos basados en el contenido inte­ lectual de la norma jurídica, confiriéndose así a la interpretación un margen de discrecionalidad jurídica478. O, como lo expresa T. lavares, la interpretación puede ser considerada como la opera­ ción más importante de concretización del derecho; es el vínculo que une la norma y realidad, y que hace posible y actualizable la prohibición legal o la determinación de la conducta. De ahí que puede decirse que la interpretación es, en el fondo, una recrea­ ción del propio derecho. En verdad, no hay ley sin interpretación, pues todo el proceso de recreación del derecho es, en el fondo, un proceso de concretización del binomio abstracción, inherente al sistema jurídico legalista479. La interpretación no puede, en ningún caso, realizarse divor­ ciada del objetivo fundamental del Derecho penal, que es la protec­ ción de bienes jurídicos, cuya identificación y perfecta conceptualización indica el sentido de la norma prohibitiva o imperativa480.

478

Quintero Olivares, G.; Derecho Penal. Parte General, p. 128.

479

T. lavares, Juárez X.; Interpretación, principio de Legalidad y Jurisprudencia. De­ bate Penal. Director: Raúl Peña Cabrera, ps. 122-123.

480

Tavares, i.; Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia; citado por Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Pena. Estudio Programático de la Parte General, p. 202.

Las normas jurídico-penales, como cualquier rama del orde­ namiento jurídico, se encaminan a regular conductas, que con el transcurrir del tiempo van adquiriendo valoraciones distintas, pro­ ducto de la misma dinámica que mueven las interrelaciones socia­ les y ello ha de ser tomado en cuenta en toda labor interpretativa. Máxime, cuando la norma jurídico-penal puede ir caracterizada por una serie de deficiencias de redacción, vacíos y ambigüedades, que precisamente han de ser resueltas por la vía jurisprudencial. Como apunta Villavicencio Terreros, el análisis de la jurisprudencia es útil pues permite apreciar un Derecho Penal vigente a través de una constante interpretación, cuando la norma penal aparezca frente al intérprete en forma oscura, contradictoria e imprecisa. Correspon­ diendo, por ello, al juez buscar y determinar su verdadero sentido y alcance481. Le ley como obra humana presenta imperfecciones, no sólo porque a veces es imprecisa y oscura, sino porque la norma rige para el futuro; esto es, debe perdurar en situaciones distintas a las que originaron su nacimiento. Las transformaciones sociales son constantes y determinan la variedad de los casos humanos que se resuelven en el proceso penal; por ello, para aplicar la ley a los ca­ sos particulares es necesario comprender lo que ella dice482. Una comprensión estática, inmutable de las normas, nos llevaría a la im­ posibilidad de resolver jurídicamente los conflictos que generan las complejas realidades de cada momento histórico483.

481

Villavicencio Terreros, F.; Derecho Penal. Parte General, p. 146.

482

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., p. 201.

483

Quintero Olivares, 6.; Derecho Penal. Parte General, p. 131.

484

Jiménez de Asúa, L ; Principios del Derecho Penal. La Ley y el delito, p. 100.

LEGALES EDICIONES

Siguiendo a Jiménez de Asúa, diremos que ante la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla484. Lue­ go señala que el hecho de aplicar la ley supone interpretarla, ya

que al hacer el cotejo de su contenido con el hecho real se precisa un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos inter­ pretativos -a veces el legislador con eficacia obligatoria, el cien­ tífico y siempre el juez- con medios literales o teleológicos y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos485. O como lo plantea Stratenweth (...), la aplicación de la ley nunca se realiza en forma de una mera "subsunción" sometida únicamente a las reglas de la lógica (como se deseaba en el siglo XVIII). Toda ley requiere una interpretación, y la interpretación es un proceso creador486. Consolidándose la idea, se tiene que la aplicación de la ley presupone su interpretación. En efecto, sólo cuando el sentido de la norma ha sido precisado, es posible decidir si es apropiada al caso concreto que se trata de resolver y como lo soluciona487. í

3.2. La persona jurídica como portadora de derechos fundamen­ tales y las decisiones del Tribunal Constitucional peruano en referencia

LEGALES EDICIONES

Entonces, el orden jurídico da cabida en su seno, a las perso­ nas jurídicas, que si bien no cuentan con un substrato espiritual y ontològico -propio de las personas naturales-, no, por ello, debe dejar de reconocerse que poseen una serie de derechos y obliga­ ciones, conforme se observa de las prescripciones legales en rigor y que, detrás de su formal estructura, se ubica una serie de personas físicas, que son precisamente las que toman las decisiones de la vida corporativa de la societas. A su vez, se identifica hoy en día, que las empresas (persona jurídicas), han adquirido una vital relevancia en la sociedad mo­ derna, producto de su identidad referencial con la propia socie-

485

Jiménez de Asúa, L ; Principios del Derecho Penal. La Ley y el delito, p. 101.

486

Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, p. 37.

487

Cury Urzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 185.

dad; desde la sociedad posindustrial, la economía de los países se mueve al ritmo de las empresas, pues son ellas los actores prin­ cipales de la actividades económicas, comerciales e industriales, moviendo y circulando cantidades significativas de capitales, no sólo en lo que respecta a la comercialización de bienes y servicios -teniendo a los consumidores como receptores-, sino también en lo que respecta a la recaudación tributaria y a la captación de pla­ zas laborales. Resulta impensable en la actualidad, construir un modelo económico al margen de las personas jurídicas, de mane­ ra que las empresas se han instituido en verdaderos modelos or­ ganizativos, incidiendo en planos decisivos de la propia dinámica de la sociedad. Se habla así en la doctrina especializada, de la lla­ mada «ciudadanía empresarial»; en efecto, la decisiva influencia que los actores corporativos han ido desplegando en la configu­ ración social ha provocado que se genere, tácita o expresamente, un determinado estatus que, sin lugar a dudas, se ha consolidado a la largo del siglo XX488.

488

Gómez-Jara Diez, C ; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El mode­ lo constructivista de la Autorresponsabilidad Penal Empresarial, p. 31.

LEGALES EDICIONES

Conforme lo anotado, se advierte un nuevo constructo nor­ mativo, que poco a poco se va desligando del esquema tradicional y convencional, que al despojarse de una esencia estrictamente on­ tològica, va penetrando en mayor medida en una esfera normativa, basada en realidades -si bien inmateriales-, no por ello, no dignas y merecedoras de protección jurídica; en el presente caso, estamos antes corporaciones empresariales, que al ser identidades refe rén­ dales de la sociedad moderna, adquieren prestigio, fama, reputa­ ción y/o credibilidad ante el mercado de consumidores y ante el co­ lectivo mismo, producto de la eficiencia y calidad que brindan a los destinatarios del servicio; por tales motivos, queda claro, que cuan­ do se le atribuye a una persona jurídica, cometer conductas -ética y socialmente reprobables-, toma lugar una merma en la percepción*lo

que el colectivo tiene de aquélla, con ello afecta su normal desen­ volvimiento comercial e industrial489. De ahí, que deba distinguirse las atribuciones de calificati­ vos peyorativos y/o injuriantes, que recaen directamente sobre las personas (naturales) que dirigen los órganos de representación de la persona jurídica (junta directiva, gerente, apoderado, junta de accionistas, etc.), con aquellas calificaciones de menosprecio, que tienen como destinatario a la misma empresa. Conforme dicho as­ pecto a saber, es que la doctrina mayoritaria ha sido de la postura, de que las personas jurídicas al no ser portadoras de «Honor», no pueden ser sujetos pasivos de los delitos de Injuria, Calumnia y Di­ famación, pues al tener sólo prestigio o dígase reputación, su único camino legal, cuando son objeto de tales imputaciones, es la vía indemnizatoria.

LEGALES EDICIONES

Las empresas son entes ficticios creados por la Ley, no cuentan con una entidad material -perceptible por los sentidos-, mas se les reconoce personalidad jurídica y es precisamente dicha cualidad, lo que las hace titular de todo un complexo de derechos, basados en una interpretación armónica y sistemática de todo el cuerpo jurídi­ co. Así, lo expresaba de forma puntual la Carta Política de 1979, al disponer que "los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas en cuanto le sean aplicables". El Tribunal Constitucional peruano, sobre «derechos funda­ mentales y las personas jurídicas», ha efectuado un desarrollo muy interesante, tal como vemos de los Fundamentos 8, 9 y 11 en la sentencia expedida en el Exp. N9 04072-209-PA, sostiene que: "Este Colegiado, sin entrar a definir los que son las personas jurídicas en el sentido en que las concibe el ordenamiento infraconstitucional,

489

Nótese un aspecto importante, de que la redacción normativa del tipo penal de Difamación - artículo 1322 del CP, dentro de sus componentes típicos, no sólo hace alusión a "honor", sino también a "reputación".

parte de la constatación que su presencia, en casi la totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicamente hablan­ do, del derecho de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, tal cual se proclama en el inciso 17 del artículo 22 de la Constitución. A juicio de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo situaciones excepcio­ nales, se constituye como una organización de personas natura­ les que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos. En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulten aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) la necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en la vida de la nación, b) la necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e incluso el de dignidad de la persona, per­ mitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas. LEGALES EDICIONES

Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona natural se le habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, mediante diversas variantes de organización (principal­ mente personas jurídicas) es porque estas últimas refieren en si una multiplicidad de derechos fundamentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participación en forma asociada (dere­ cho de asociación), solo puede resultar coherente cuando la propia Constitución no niega sino que, antes bien, permite la existencia de derechos fundamentales que garanticen su eficacia (...).

Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no significa tampoco y en modo alguno negar di­ cha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él re­ conocidas. Quienes integran las personas jurídicas rétienen para sí un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desco­ nocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan a cada persona individual que decide or­ ganizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al recono­ cimiento y tutela de las personas jurídicas, sustentado en los citados principios del Estado democrático de derecho y, correlativamente, de la dignidad de la persona (...).

LEGALES EDICIONES

Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas por parte del Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia es totalmente legítimo, pues no hace otra cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de la voluntad original de la persona humana490; donde la extrapolación de los derechos fun­ damentales de la persona natural o la persona jurídica no ha de pro­ ceder de forma automática, sino que previo a ello, se requiere de un valoración, idónea para encuadrar en dicha conceptualización. 3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra el honor Siguiendo la línea argumental esbozada, es que cabe plan­ tear una reformulación de la construcción normativa en el ámbito

490

Beaumont Callirgos, R.; Marco Constitucional de las Sociedades, p. 47.

jurídico-penal -en cuanto a los delitos contra el Honor refierelegitimidad que se sostiene desde un plano criminológico y jurídico a la vez; lo primero, pues es práctica usual por algunos, de lanzar calificativos injuriantes y de menosprecio en contra de las corpo­ raciones empresariales, escudados precisamente sobre fachada formal de la persona jurídica, es que encuentran casi siempre im­ punidad, debilitando la función preventiva y tuitiva del Derecho penal; mientras, que lo segundo, con el reconocimiento que el or­ den jurídico otorga a las personas jurídicas, como titular de una serie de derechos y obligaciones, en los diversos campos de la juri­ dicidad. Este avance epistemológico, nos permite de entrada, pos­ tular dogmáticamente que las personas jurídicas sí son portadores de Honor, por tanto, con capacidad para ser sujetos pasivos de los injustos penales que atentan contra dicho bien jurídico; postula­ ción teórico-conceptual que ha de encontrar cabida, conforme la definición del bien jurídico tutelado en los delitos contra el Honor. No puede perderse de vista que los conceptos y terminologías, al ser recogidos por los preceptos legales, han de ser interpretados de forma teleológica y no desde un punto de vista meramente gra­ matical y/o literal. Somos de la consideración de dar un contenido -a este bien jurídico-, desde una visión normativa-funcional491; primero, debe­ mos partir que el "honor" es un atributo propio del ser humano,

Para Carmona Salgado, en el ámbito penal en concreto, el honor se fundamen­ ta en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga (honor subjetivo), así como de la efectiva valoración social que se haga al respec­ to, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatación táctica; Delitos contra el honor, p. 465; Bustos parte de una posición ajustada a las cánones de un Estado democrático de derecho, al sostener, dada la transformación de la sociedad, el honor aparece concebido democráticamente (igualitariamente), pero además al reconocerse la actuación de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 165.

LEGALES EDICIONES

491

LEGALES EDICIONES

que emana de la «dignidad»492, que le viene dado por su condición de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser nega­ do por consideraciones de orden social, económico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de de­ sarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona en un determinado sistema social. Consecuentemente, la dañosidad de la conducta prohibida, ha de verse cuando el afecta­ do con la atribución de la conducta delictiva o del calificativo inju­ riante, ve perturbada su participación en los procesos sociales, eco­ nómicos y/o culturales; estado de afectación que también puede identificarse en el caso de las personas jurídicas, pues cuando se le imputa calificativos de menosprecio -que atacan su credibilidad frente a la sociedad-, qué duda cabe que se ve perturbada sus rela­ ciones con los consumidores y con sus proveedores. Para el TC -en el marco de la sentencia recaída en el Exp. N9 3362-2004-PA/TC (Fundamento 14 b)—: "Si bien la Norma Funda­ mental prefiere adscribirse a una postura fáctica del honor (reco­ nocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este último como buena reputación), lo que en el fondo está admitiendo es la existencia de un derecho único al honor, tal como lo ha hecho también el artículo 379, inciso 8), del Código Procesal Constitucio­ nal. En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación. Esto viene a significar que para que haya

492

Urquizo Olaechea, señala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un he­ cho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admitir privilegio alguno. Así todos tenemos no sólo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mien­ tras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana; "Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal". En: Revista peruana de ciencias penales, 1, 1993, p. 236.

rectificación debe haberse producido previamente un ataque injus­ tificado al derecho fundamental al honor. A entender de este Cole­ giado, a través del fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expe­ diente N9 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investida, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos. Asimismo, se ha señalado en el fundamento 2 de la misma sentencia que este derecho (...) forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 29 de la Constitución Polí­ tica, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la perso­ na; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o antes los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva".

493 . Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 445; Así, Castiñeira Palou, M A y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, p. 146. 494

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 165.

LEGALES EDICIONES

En la doctrina especializada, es de esta posición Donna, para quien una persona jurídica puede ser desacreditada o difamada, es decir, afectada en su honor objetivo a través de una injuria493. Como bien afirma Bustos Ramírez, todo sujeto en sociedad ha de tener garantizada su posición de actor dentro de la relación social, ésta no. debe ser afectada, de modo que se obstaculice o impida su desarro­ llo participativo. En este sentido todo sujeto participante (persona natural o jurídica), institución, etc.) tiene derecho al honor (...)494. Sin duda, configurar una dimensión funcional y dinámica a la vez, del bien jurídico "Honor", da la posibilidad de extender con toda corrección, dicha titularidad a las personas jurídicas; lógicamente dicha capacidad de víctima, no resulta predicable en el caso del de­ lito de Calumnia, por la sencilla razón de que esta entidad corpora-

tiva no tiene cualidades suficientes para cometer por sí mismo un hecho punible495, al margen de poder identificar dicha cualidad de autoría a las personas naturales que ejercen el control y dominio de sus órganos de representación. Doctrina constitucional española, apunta que no se ven obs­ táculos de importancia a que las personas jurídicas o al menos al­ gunas de ellas, para las que la reputación puede ser decisiva, vean constitucionalmente garantizados su buen nombre y reputación, quedando así protegidas de la difamación o de expresiones ofensi­ vas e injuriosas496.

LEGALES EDICIONES

En la jurisprudencia española, luego de recorrer un camino -de cierta forma, ambiguo y claroscuro-, el Tribunal Supremo en la STS del 15-4-1992, señala que "el carácter personalista del dere­ cho al honor no excluye la extensión de su garantía constitucional a las personas jurídicas y, en concreto, a las sociedades mercantiles, como es el caso que nos ocupa. En efecto, admitido que el prestigio profesional de la persona física es objeto de protección no existe razón para excluir de la misma el prestigio de la sociedad mercantil en el desarrollo de sus actividades (...)". Aragón Reyes, comentando la sentencia del Tribunal Consti­ tucional español 139/1995, -sobre el reconocimiento de la titula­ ridad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas-, indica que aquí el Tribunal da un paso adelante en aquella jurispru­ dencia, ya reiterada, en cuanto que la titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas no solo lo va a apoyar en razón de la protección del interés de las personas físicas que son su substrato material o incluso de la protección de los fines para los que tales personas jurídicas fueron creadas (que venían siendo los argumentos más comunes), sino también en razón de la garantía de

495

Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ps. 342-343.

496

Espín, E.; Derecho Constitucional, Vol. I, p. 209.

las condiciones de existencia e identidad de las mismas personas jurídicas497 (...) Estas en consecuencia, no actúan en defensa de los derechos fundamentales, como si al tratarse únicamente de la de­ fensa de un «interés legítimo» (y por lo mismo de los derechos de sus componentes o asociación), sino exactamente como titulares de un derecho propio498. Luego, el TC español en la sentencia del 11 de diciembre de 1995 (Fundamento jurídico 5), ya de forma contundente señala lo siguiente: «(...) el significado del derecho al honor no puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas, ya que resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ám­ bito de protección de su propia identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica tam­ bién puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divul­ gación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena».

497

Aragón Reyes, M.; Estudios de Derecho Constitucional, p. 509.

498

Aragón Reyes, M.; Estudios de Derecho Constitucional, p. 509.

LEGALES EDICIONES

El Tribunal Constitucional peruano ha seguido una línea argumental similar, tal como se puede observar del contenido de la sentencia recaída en el Exp. N9 0905-2001-AA/TC, al afirmarse en el Fundamento 5, que: "Tal titularidad de los derechos por las perso-. ñas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 29, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues median­ te dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de par­ ticipar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía insti­ tucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros dere­ chos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada, por lo que aquí interesa destacar".

En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se consti­ tuyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación -entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles-y, por otro, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección; sin embargo, no sólo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden ha­ cer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles.

LEGALES EDICIONES

Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una cláu­ sula, como la del artículo 39 de la Constitución de 1979, no debe interpretarse en el sentido de negar que las personas jurídicas pue­ dan ser titulares de algunos derechos fundamentales o, acaso, que no puedan solicitar su tutela mediante los procesos constituciona­ les y, entre ellos, el amparo. En tanto, que en el Fundamento 6 de la misma sentencia, el TC sostiene que "ahora bien, que se haya afirmado que el reco­ nocimiento de los derechos constitucionales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar "todos" los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, sólo son susceptibles de titularizar por las personas naturales. La cuestión, por tanto, es la siguiente: ¿Titularizan las personas jurídicas de derecho privado el derecho a la buena re­ putación?"

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que el fundamento último del reconocimiento del derecho a la bue­ na reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquélla se concretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad y, en principio, se trata de un derecho personalísimo; por ello, su recono­ cimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano. Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en prin­ cipio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con ca­ rácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurí­ dicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la "imagen'7 que tie­ nen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribu­ nal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo".

LEGALES EDICIONES

En el Fundamento 16 de la sentencia emitida en el Exp. N9 04072-2009-PA/TC, se dice que "en este sentido, debe tenerse pre­ sente que el honor, único que engloba también la buena reputa­ ción, reconocida constitucionalmente. Así lo ha postulado también el Código Procesal Constitucional, que deja de mencionar la buena reputación. Y si bien tiene una base en la dignidad humana y, por lo tanto, se cuestionaría su reconocimiento a favor de la persona jurídica, el honor es entendido como "(...) la capacidad de apare­ cer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación (...) Protege a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás,

incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas, al significar un ataque injustificado a su contenido. Forma parte de la imagen humana (...)". A partir de los conceptos vertidos, este Colegiado retoma el tema relativo a la inclusión de la protección del honor a favor de las personas jurídicas. Es cierto que en jurisprudencia tal reconoci­ miento existe, pero se hace relacionándolo con la buena reputación; incluso es imposible desligar la dignidad humana de la protección del honor. Entonces ¿cómo así una persona jurídica como la de­ mandante puede tener derecho al honor? El honor, como concepto único, también es aplicable a las personas jurídicas. Si su capacidad para interactuar ¡en la sociedad se ve mellada, debe originarse la defensa del honor".

LEGALES EDICIONES

Conforme la línea argumental esbozada, si es que por ejemplo, se indica a través de medios de comunicación, que cierta empresa está realizando actos fraudulentos e ilícitos, que esta incumpliendo sus obligaciones Contractuales o que está emprendiendo manejos oscuros o de índole similar, importa una presunta vulneración al Honor de la persona jurídica -sea o no verdad del contenido de la información propalada-, pues su buena reputación frente a los demás, se ve significativamente mermada, por ende, la conducta cumple con los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión. En base a lo expuesto, queda claro, que al reconocerse que las personas jurídicas son portadoras de derechos fundamentales, por tanto, cuentan con toda la legitimidad para ser considerados suje­ tos pasivos de los delitos contra el Honor, resulta también valedero sostener que tienen la vía expedida de la Querella para hacer su derecho de acción frente a una conducta que consideran lesiva a su honor, lo cual se corresponde plenamente con el Fundamento 1, de la sentencia emitida en el Exp. N9 473-2003-AA/TC, al afirmarse que "analizando los aspectos sustantivos de la presente demanda cons­ titucional, se aprecia que persigue el cese de la amenaza y violación

de los derechos constitucionales que refiere la parte accionante en su escrito de demanda (...). Frente a este hecho, conforme lo señala la sentencia de vista recurrida en los considerandos quinto y sexto, no puede pretenderse por la vía del amparo que se limite o prohíba a una persona que exprese su opinión y difunda sus pensamientos públicamente ante medios de comunicación social, por cuanto un proceder de tal índole importaría afectar el derecho constitucional previsto por el inciso 4) del artículo 2q de la Constitución Política del Estado, quedando, en todo caso, expedito el derecho de la parte afectada con aquellas de exigir las sanciones represivas que nues­ tro ordenamiento jurídico ha previsto frente a un supuesto de esta naturaleza

LEGALES EDICIONES

DELITOS CONTRA EL HONOR PERSONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN ACUERDO PLENARIO NS 3-2006/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: DELITOS CONTRA EL HONOR PERSONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN Lima, trece de octubre dos mil seis

II. 6.

LEGALES EDICIONES

7.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Los artículos 130 al 132 del Código Penal Instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ¡deas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, solo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona -constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2, numeral 4), también reconoce y consi­ dera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son solo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental -dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [V. gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, § 47]-modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no solo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas -tiene una

8.

9.

LEGALES EDICIONES

10.

naturaleza de libertad negativa, que en el Derecho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- [«Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común»: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2 Constitu­ cional], La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particulary permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor-y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho - principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limita­ ción, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación-si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejer­ cicio de las libertades de expresión e información- Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20, que reconoce como causa de exención de respon­ sabilidad penal «El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...», es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las aludidas expresiones. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia jus­ tificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones

11.

LEGALES EDICIONES

12.

de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-así lo ha reco­ nocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios. ' El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de la? libertades de informa­ ción y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concu­ rrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 09052001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones-in­ cluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual- En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información]. No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español -entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en

13.

III. 14.

cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una informa­ ción asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la cons­ tatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada-que lo proporciona [a este se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de ex­ presión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor-que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestiona­ das -deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión-y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe -sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige. DECISIÓN En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Supre­ ma de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;

Ss. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZÁLES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VALDÉZ ROCA; BARRI ENTOS PEÑA; VEGA VEGA; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ; PEIRANO SÁNCHEZ; VIÑATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GAMBINI.

LEGALES EDICIONES

ACORDÓ: 15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenário. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes. 16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes menciona­ da debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenário en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.

INJURIA Artículo 130Q. "El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa". 1.

TIPICiDAD OBJETIVA

1.1. Modalidad típica

LEGALES EDICIONES

Como primera figura resalta la injuria, conforme es de verse en la descripción típica que se recoge en el artículo 1309. El honor conce­ bido desde una posición normativa-funcional ha de verse lesionado cuando se profieren frases, palabras, gestos o vías de hechos que po­ seen aptitud suficiente como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del individuo, imposibilitando su participación en concretas actividades socioeconómicas-culturales, menoscabando la dignidad humana; por eso es que no cualquier conducta, que en apariencia (formalmente) puede ser reputada como típica tiene rele­ vancia jurídico-penal. Decimos esto, en cuanto la determinación del comportamiento típico, merecido y necesitado de pena, no puede ser cualquiera, se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda lesionar al interés jurídico penalmente tutelado. De entrada, no podemos delimitar la relevancia jurídico-penalmente de la con­ ducta, conforme a un criterio fáetico, ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta de correspondencia entre unoy otro.

Por otro, no podemos asumir una posición meramente lega­ lista (positivista), de ser así habría que penalizar todas las expre­ siones injuriantes que de forma permanente de lanzan los ciuda­ danos unos a los otros; las cuales se hacen cada vez más intensas, en virtud de la intercambio de bienes y servicios, el tráfico rodado, el deporte, la política, donde la expresión de menosprecio es un patrón generalizados sin que ello quepa admitir que una sociedad democrática, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en cuanto a la delimitación de la conducta típica, a efectos de re­ servar la pena para las injurias más lesivas499, de conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostén una posición meramente fáctica, al dar como resolución respuestas diferenciadas ante idénticos supuestos de hecho. En palabras de Laurenzo Copello, (...) solo aquellas que afectan de modo específico el derecho al respeto comunitario en el que se concrete el bien jurídico500.

LEGALES EDICIONES

Núñez escribe la injuria como deshonra o como descrédito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad501. Para Fontán Balestra, el ele­ mento objetivo más característico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo el proceso lógico de esta tiende a manifestar su existencia502. El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad depen­ derá de en realidad se afecte la posición social de la persona, en el marco de un proceso de integración entre los ciudadanos así

499

En el CP español, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el artículo 2092.

500

Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el honor, p. 129.

501

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. IV, p. 58.

502

Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, p. 433.

como su estimación individual503. Como expresa Núñez, el valor sig­ nificativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente relativo504. De ahí, que debamos valorar la conducta conforme a las características del caso concreto, las par­ ticularidades propias del sujeto pasivo, el entorno social én que se desenvuelve, etc. No será lo mismo que una persona que se dedica a cobrador de combis, sea insultado por no realizar bien el servi­ cio público, que el catedrático que es llamado "cachudo" en pleno pasillo universitario. Se necesita, entonces, de una valoración que de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a fin de calificar la punibilidad de la conducta, de conformidad con las propiedades de última ratio y de mínima intervención que habrá de caracterizar al Derecho penal, en este ámbito de la criminalidad. La ofensa o el ultraje es un elemento normativo del tipo penal que será llenado de contenido valorativo, que deberá colegirse con el contenido del bien jurídico tutelado y con las características esenciales del Dere­ cho penal.

503

Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este deli­ to, de acuerdo a lo previsto en el a rtícu lo 1 3 8 9 del CP.

504

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. IV, p. 64.

505

Bustos Ramírez, i.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 167.

506

Urquizo Olaechea, 1; Los delitos contra el honor..., p. 279.

LEGALES EDICIONES

La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, es­ tas suponen proferir términos ofensivos, más concreto insultos que afecten el decoro de la persona, su posición en la sociedad, (...) proferir una expresión o ejecutar un acción que impliquen jui­ cios de valor que afecten la posición del sujeto y su desarrollo en la relación social505. En palabras de Urquizo Olaechea, bajo este tipo penal, subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres; es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros506.

Constituye una de las formas más comunes, la injuria verbal, pero no la única, pues la escrita también es una vía muy usada. La expresión, pues, se manifiesta mediante palabras, sean estas emi­ tidas verbalmente o por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresión, y mediante formas expresivas gestuales o mímicas así como de forma simbólica, ya sea caricatura, emble­ mas507. En todos los casos, la conducta para estar revestida de re­ levancia jurídico-penal, en este caso la expresión o manifestación injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo, de no ser así no se puede hablar de afectación subjetiva. También, aparece la injuria implícita, a decir de Ramos, cuan­ do su materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el hecho de que éstas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto que es el concepto social es tenido por desho­ nesto o inmoral508. Las injurias implícitas pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la injuria oblicua o encubierta, escribe Eusebio Gómez, que es la que se comete formu­ lando una negación como en la frase: "yo no he estado preso por ladrón"509.

LEGALES EDICIONES

Eusebio Gómez nos recuerda la distinción entre injuria inme­ diata y mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro. Es mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que puede recaer, sobre nosotros, como un descrédito o un deshonor510. En la siguiente ejecutoria, Exp. N9 4465-98-Lima, se manifiesta lo siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,

507

Maciá Gómez, R.; El delito de Injuria, p. 74.

508

Ramos, J.P.; Los delitos contra el Honor, p. 355.

509

Gómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. li, p. 292.

510

Gómez, E.¡ Tratado de Derecho Penal, T. 11, p. 278.

lo que significa que el medio empleado es la palabra dicha, lo que implica que se requiere la realización de un acto en sí ultrajante. La ofensa llamada en doctrina "injuria real", puede manifestarse me­ diante gestos o a través de cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales"511. La injuria puede ejecutarse no solo directa y personalmente, sino también valiéndose como instrumento de personas o seres irresponsables como niños, locos o animales512. En el caso de los dos primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen capacidad de imputación criminal, su intervención será catalogada a título de autoría mediata, pues quien responde penalmente es el hombre de "atrás", es quien tiene el dominio real del hecho; en el último caso importa una autoría inmediata. 1.2. Sujeto activo

511

En: Gómez Mendoza, G.; Código Penal, Editorial Rodhas, enero del 2007, p. 76.

512

Cuello Calón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 693.

LEGALES EDICIONES

Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier perso­ na psico-física considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el marco del tipo objetivo, basta que se trate de una persona con libertad de voluntad. Si quien emite la frase ofensiva es un menor de edad, ésta será un menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando es un niño, al no poseer capacidad de influenciar en la estimación social del colectivo, care­ ce de toda relevancia jurídico-penal. Un caso de autoría mediata, es plenamente admisible, cuando el hombre de atrás obliga al hombre de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injurio­ sa que atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defecto psíquico-orgánico del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautoría, pues no es factible la división de roles, en

cuanto a un codominio funcional del hecho; v. gr., si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada uno de ellos res­ ponderá a título de autor por su propio injusto. 1.3. Sujeto pasivo

LEGALES EDICIONES

Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se re­ quiere primero de una persona viva, es decir, la única posibilidad de que se menoscabe el prestigio social y la estimación individual, es que se trate de un individuo en plena participación en los procesos so­ ciales, en el caso de la persona fallecida esto no se da, como dice So­ ler, carecen de personalidad513, (...) el difunto como difunto ya no es para el Derecho una persona o un ante al que se le pueda reconocer atributos personales514; por lo que a lo más puede lesionarse su me­ moria, pues no poseen derecho al honor. La afirmación propuesta se condice con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 1385 del CP, pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea cuales fuera su posición social, o estatus socioeconómico de acuerdo a la na­ turaleza normativa que le hemos otorgado al bien jurídico tutelado. ¿Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es unánime, para ello habrá que decir que si el delito de Injuria supone una afectación en el prestigio social, en el casó de un niño por ejemplo, este aún no habrá alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en puridad de la verdad, la relevancia jurídico-penal de la conducta habrá que valorarse caso concreto, dependiendo de las circunstancias, pues puede que llamar bastardo a un niño por parte de un profesor vaya que constituye una expre­ sión ofensiva. El niño, como apunta Núñez, tiene atributos persona­ les no solo como tal, sino como futuro hombre o mujer515.

513

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Ill, p. 243.

514

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. IV, p. 28.

515

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. IV, p. 24.

El punto de mayor discusión en el plano doctrinal es lo refe­ rente a las personas jurídicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psicofísicamente considerado, habrá que negar totalmente dicha opción, al tratar de una ficción legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (asociaciones), de un reconocimiento normativo, que les permite concretar sus fines más valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar un cuerpo e espí­ ritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputación y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le atribuye falsear una marca o de introducir productos de muy baja calidad al mercado. El estado de la cuestión, amerita una profunda reflexión a fin de admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me cabe duda que cuanto se ofende directamen­ te a los miembros del directorio de una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, será constitutivo del delito de injuria. 2.

LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA

El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verda­ dero, en tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real afectación de la integración comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias y el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad será tomado en cuenta para la declara­ ción de atipicidad penal. La ofensa es un acto que menoscaba el honor y la reputación de una persona; es un menosprecio. LEGALES EDICIONES

La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la conducta516, no rige un concepto de falsedad objetiva. Lo dicho se corresponde plenamente con la redacción normativa del artícu­ lo ISO9 del CP, tomando en cuenta también, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas no procede la exceptio veritatis, solo en el caso de los funcionarios y/o servidores públicos, sin que

ello quepa entender que dicha institución glosa una causal de atipicidad penal. Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa ha de determinarse conforme a ciertos critérios, que han de valo­ rarse conforme a las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se profiere la expresión injuriosa, al margen de su conte­ nido veras; v. gr., hablar en una reunión laboral sobre los defectos físicos de una persona, que se pretende contratar, no será constitu­ tivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situación, apun­ ta Soler, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de manera idónea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir por el recuerdo vivo de su inferioridad517. 3.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

LEGALES EDICIONES

Luego, el delito de jnjuria es un injusto de mera actividad o en su defecto es resultativo. Consideramos que se trata de un delito de lesión, pues no basta que se exprese la frase injuriosa, sino que esta debe trascender en una real afectación del honor del sujeto pasi­ vo; v. gr., si se mandó una carta de contenido injurioso, que nunca pudo ser recibida por el destinatario, al haber sido extraviada, no se habrá producido la perfección delictiva. Cabiendo relevar que no es necesario que la frase injuriosa sea canalizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por terceros, en cuanto a sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publicación de difusión masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulación, al haber sostenido que la afecta­ ción ha de expresarse en una merma de la integración social del

individuo, en algunos casos, su exclusión social. Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto la tentativa inacabada como la acabada, aunque el castigo, dice Vives Antón, de una y otra resultan problemáticos, por la incidencia de la libertad de expresión518.

Cuando la injuria se dirige contra varias personas hay tantos delitos de injuria cuantas son las personas ofendidas520.

518

Vives Antón, T.S.; D elitos contra el honor, p. 355.

519

Vives Antón, T.S.; Delitos contra el honor, p. 354.

520

Cuello Calón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 703.

LEGALES EDICIONES

No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, exis­ te una zona no de muy clara delimitación, en cuanto a los compor­ tamientos que han de cobijarse en una u otra tipificación penal. Si alguien llama a otro, v. gr., ladrón o asesino, es preciso consultar el contexto para saber si le está imputando hechos delictivos, que pudieran ser constitutivos de calumnia, o si, por el contrario, está emitiendo una valoración sobre su persona que sería constitutiva de injuria519. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra per­ sona, cuando ésta última acaba de arrancharse su cartera, no cabe duda que sería un delito de calumnia, que según las circunstancias sería una conducta atípica, pero si se imputa a una persona como "coimera", sin hacer alusión a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de Cohecho, será constitutivo de un delito de in­ juria. Podrían concurrir, siempre y cuando se profieran en simul­ táneamente dos frases que valoradas de forma independiente, puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de resolverse, según el principio de subsidiariedad, pues el delito de calumnia protege el honor de forma más intensa, en cuanto a la desvaloración de la acción y del resultado lesivo o de especialidad, puesto que la imputación del hechos es privativo de ambas figuras delictivas, donde el dato distintivo sería que el "hecho" se refiera a una conducta delictiva.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo referente al tipo subjetivo del injusto, para su acredita­ ción en el delito de injuria, es suficiente la acreditación del dolo, no hay cabida legalmente para el pretendido animus injuriandi, como se verá más adelante. El dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputación por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno, sabiendo que con su acción ha de ata­ carlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamen­ te los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o eventual, respectivamente521. En consecuencia, profiere Peña Cabrera, rechazamos los in­ tentos doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial "animus injuriandi", puesto, que nuestra ley no con­ tiene dentro de su estructura un supuesto que connote un elemen­ to subjetivo del tipo522. Serrano Gómez, refiriéndose a la legislación penal en España, señala que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de su acción se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera realizar tales injurias causando daño -o al menos que así lo acepte-; o con otras palabras que exista dolo523.

LEGALES EDICIONES

5.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La problemática de la concurrencia de las causas de justifica­ ción, el ejercicio legítimo de un derecho (derecho de información), será objeto de análisis en líneas posteriores. Pero debe quedar cla­ ro que en el caso de injurias recíprocas, fuera de la hipótesis con-

521

Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I. V, p. 438; Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 456.

522

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, p. 379.

523

Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 282.

templada en el artículo 1332 del CP, no cabe la compensación, no se acepta la retorsión; esto es, la impunidad de la conducta sí se responde a una previa injuria con otra524. En lo que respecta el Consentimiento, dado el carácter alta­ mente personalísimo del "honor", consideramos que su concurren­ cia, al no eliminar el carácter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de atipicidad penal, sino comprendida en la antijuridicidad, al resultar prevalente la decisión de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, que se afirma con la naturaleza privada de su persecución penal. Además, debe destacarse que, al margen de la causa de jus­ tificación por el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto autoritativo; nos referimos a la realización de un ofi­ cio, cargo y/o oficio, de forma específica los jueces al momento de administrar justicia, en el marco de sus resoluciones, así como los fiscales en la formalización de las denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo un precepto permisivo. Las conductas que se glosan en el artículo 1339 del CP no ha­ cen alusión a una causa de justificación, sino como lo dice su mismo nomen iuris, son casuales de "atipicidad".

LEGALES EDICIONES

LA CALUMNIA Artículo 1319. "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa".

1«

GENERALIDADES

Én el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor des­ valoración antijurídica, pues es de verse que la atribución de haber cometido un delito supone una mayor afectación al bien jurídico tutelado, y así lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una penalidad más intensa en el caso del artículo 1315 en relación al artículo 1302. En efecto, la integración del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus relaciones con sus pares, evidenciará un mayor menoscabo, cuando se alza una imputación delictiva, y más aún cuando dicha noticia es canaliza por una pluralidad de receptores. Seguimos así, una naturaleza normativa-funcional del honor. LEGALES EDICIONES

De común idea con lo anotado en el caso de la injuria, la afec­ tación al bien jurídico tutelado está supeditado a una conducta, que por su entidad difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculización en el proceso de integración social del sujeto pasivo. Máxime, si la atribución de la comisión de un delito, al margen de su contenido verás o falso, provoca una estigmatización que muy difícilmente puede ser superado. Por eso, creemos que una debida tutela al honor, no solo amerita la intervención del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurídico que

pueden incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (dere­ cho civil), o en el plano periodístico de la rectificación. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES

Sujeto activo del delito de Calumnia, puede ser cualquier per­ sona, quiere decir, la persona psicofísica que se encuentra en con­ diciones de realizar la conducta típica que se describe en el artículo 1302, por lo que de forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurídicas. En el caso de los inimputables, estos no serán susceptibles de una pena, sino se les impondrá una medida de seguridad; de todos modos que la calumnia provenga de una personas discapa­ citada psíquicamente podría dar lugar de entrada a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar los efectos lesivos que exige el tipo penal en cuestión, así como en el caso de los niños; en el sentido, de que terceros no darán credibilidad a los dichos de estas personas, por ende, no se podría generar una conducta con aptitud de lesión. Cuestión distinta resulta si existe una persona que de atrás utiliza al inimputable, para que este última atribuya la comisión de un delito a un tercero, en vista de el primero de los nombrados es quien tiene el dominio del hecho, habrá que admitir una autoría mediata. Así también, quien firma una nota periodística que le cambian su contenido, atribuyendo la comisión de un delito a un funcionario público. 2.2. Sujeto pasivo Sujeto pasivo, en este caso, en principio puede ser cualquier persona, pero solo la personas físicas, cuando se trata de una per­ sona jurídica, al constituir una creación abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar de honor, sino de prestigio o de

reputación, a menos que la atribución de la comisión de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo, contra la administradores de la societas525; los reparos para poder conce­ bir dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas jurídicas para delinquir (societas delinquere non potest). En cuanto a los inimputables, también podrían ser sujetos pa­ sivos, pues ellos están en capacidad de cometer un injusto penal, el tema del reproche de imputación individual, es una cuestión apar­ te, que ha de incidir en la respuesta punitiva (medida de seguridad socioeducativa). No olvidemos que la conducta que se describe en el artículo 1319, se refiere a un injusto penal, no comprendiendo el factor personal de atribución delictiva. Quien presentaría la quere­ lla por Calumnia sería su representante legal. De la misma forma, debe protegerse a los adolescentes, y a los niños, dependiendo del caso concreto, pues a un menor de edad de diez años no cabría imputar un delito de fraude en la administración de personas ju­ rídicas o de lavado de activos, en tanto, no estaba en posibilidad materialmente de haber cometer el delito, debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hipótesis. En todo caso, tratándose de inimputables así como menores de edad, habrá que analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido, a fin de determinar su posible facticidad.

525

En este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando en realidad se pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una función social en el marco de los órganos de representación de la societas.

LEGALES EDICIONES

En lo que respecta a los muertos, a los difuntos, como se sos­ tuvo en el apartado anterior, en tanto ya no son personas que se desarrollan en un plano social, no poseen estrictamente honor, pues ésta es una cualidad inherente a dicha caracterización ontolò­ gica, mas si la memoria, resultando de aplicación el dispositivo legal previsto en el artículo 1389 del CP. Los muertos no poseen perso-

nalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que se puedan reconocer atributos personales526. 2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación

LEGALES EDICIONES

De la modalidad delictiva del delito de Calumhia, se despren­ den los siguientes elementos: a)

Se debe atribuir la comisión de un delito, sin que se haga esa atribución no hay calumnia527, imputar a alguien como res­ ponsable de la generación de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse de una acción u omisión típica y penal­ mente antijurídica, de un injusto que en definitiva no se agota en el plano forma de la tipicidad penal, sino que ha de com. pletarse la valoración jurídico-penal, conforme a las diversas autorizaciones jurídico-públicas (preceptos permisivos), que se desprenden de todo el orden jurídico en su conjunto, en resumidas cuentas debe tratarse de un comportamiento cuya lesividad social entra en franca contradicción con el Derecho Positivo vigente; v. gr., no habrá calumnia, si se atribuye a al­ guien haber lesionado a otro en legítima defensa, o de haber cometido una conducta abusiva en el ejercicio de sus funcio­ nes, habiendo actuado en base a la obediencia debida, o ha­ biendo actuado bajo una causa supresora legal de punibilidad, nos referimos a la excusa absolutoria, que toma lugar cuando aparecen motivos de orden político-social, que se superponen a los efectos preventivos de la sanción punitiva, la conducta será atípica.

b)

El delito que se atribuye puede tratar de la infracción de una norma prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado

526

Donna, É.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 440.

527

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, p. 122.

muerte a la víctima de propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no realización de una conducta dirigida a es­ tabilizar un foco de riesgo (omisión), cuando el sujeto era ga­ rante; no necesariamente el delito debe aparecer en su faceta perfectiva (consumación), pues basta que la imputación delic­ tiva se sujete a una forma de imperfecta ejecución (tentativa), v. gr., que se atribuya a B haber intentado matar a su persona, en el caso de los actos preparatorios, su atribución solo ingre­ sará al ámbito de lo punible, si es que los mismos se encuen­ tran penalizados según un tipo penal en cuestión, por ejemplo de poseer máquinas que se utilizan para la falsificación de bi­ lletes y monedas o tener un cultivo de plantas de amapola. En lo que respecta a los factores de individualización delictiva, en cuanto a identificación de los grado de participación pu­ nible, no solo habrá que admitir la autoría en las tres varian­ tes que hace alusión el articulo 23^ del CP (autoría inmediata, codelincuencia y autoría mediata), debiéndose agregar a los partícipes, sean estos cómplices primarios o secundarios y, a aquellos que han provocado psicológicamente al autor en su decisión por el injusto, nos referimos al Instigador.

d)

La esfera anímica del agente no solo trasunta en el dolo (di­ recto y eventual), al extender la imputación subjetiva al obrar negligente del autor producto de la creación de un riesgo ju­ rídicamente desaprobado, concretizado en el resultado lesivo (imprudencia), así como la mixtura del dolo con la culpa que el legislador ha dado vida mediante la figura del delito preterintencional; cuando el autor con su acción u omisión pe­ nalmente antijurídica ha provocado un resultado no querido o mejor dicho buscado, en su esfera cognitiva y volitiva, pero a la vez previsible, siendo que en las lesiones graves seguidas - de muerte, se le debería imputar al autor una tentativa de lesiones dolosa con un homicidio culposo por el resultado, en base a un concurso ideal de delitos (Art. 485 del CP).

LEGALES EDICIONES

c)

LEGALES EDICIONES

e)

La atribución del hecho punible no requiere que se traduzca en una cabal denominación del tipo penal en cuestión, bas­ tando que los hechos puedan ser reconducidos a un tipo pe­ nal concreto, pues cualquiera no ha de manejar los términos correctos desde un plano jurídico-penal, dejándose de lado aquellas imputaciones que por extravagantes no pueden ser cobijadas por ninguna figura delictiva.

f)

Debe dirigirse la imputación delictiva a un sujeto plenamente determinado, sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombres y apellidos.

g)

Debe tratar de un hecho punible que supuestamente ha co­ metido el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a cometer un delito de cara al futuro, si el delito fue objeto ya de una sentencia condenatoria, y a partir de ahí se le denomina "delincuente", será constitutiva de una injuria no de calumnia, pero si la narración del hecho toma lugar en un ámbito específico, por medio de la prensa, etc., no pode­ mos hablar de tipicidad penal, sin que el análisis tenga que pasar por el filtro de la antijuridicidad.

h)

La imputación puede realizarse de manera verbal, por escri­ to o por cualquier otro medio idóneo para transmitir esta ¡dea de forma inequívoca, por ejemplo, a través de carica­ turas.

i)

La imputación delictiva debe expresar un hecho cierto, no una suposición o conjetura, ejemplo se dice que tal servi­ dor público, podría estar incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exteriorizado en la realidad fáctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues como hemos sostenido basta que la imputación delictiva se dirija contra una persona, cuya concretización evidencia la lesión del bien jurídico, sin necesidad de que ésta sea falsa o verdadera.

No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, de que el delito que se imputa a otro a título de autor, haya prescrito, aunque este lo diga, pues la afectación al honor, a la estima­ ción social, consecuentemente su descrédito ante el colectivo de todos modos estaría latente de concretizarse.

k)

Como ha de verse de la propia descripción típica del delito de Calumnia, no resulta factible que la imputación haya de ver­ sar sobre una falta, pues se requiere que la atribución haga alusión a un hecho constitutivo de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podrá ser desplazada al tipo penal de Injuria.

l)

No habrá delito de Calumnia, si es que se atribuye la comisión de un hecho punible que ha sido despenalizado528, llamar "adul­ tero" a una persona, no puede desencadenar un juicio positivo de tipicidad penal, a lo más un acto que puede ser reputado como injuria, así como "prostituta", que tampoco trata de un hecho punible, mas si "proxeneta", calificación que debe ir se­ guida de un hecho cierto y determinado, sino habrá que negar la tipicidad penal, según lo dispuesto en los artículos 1799 y 1819 del CP, debiendo añadir a la persona del "rufián", carac­ terización criminológica que se contempla en el artículo 1809 (¡n fine); así como tampoco se cobija en el marco de la tipicidad penal, cuando se le llama "estafador", "ladrón", "homicida", etc., dejando a salvo la imputación delictiva a título de injuria.

3.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecución, ha­ brá que seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratándose de un de­ lito de lesión, no bastando, entonces, que se profiera la expresión

528

' En el CP de 1924, el adulterio era constitutivo de un delito.

LEGALES EDICIONES

j)

calumniante, sino que ha de llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otra persona(s). Siendo una nota periodística, que por razones varias no fuera publicado, podría tratarse de una tentativa, así como la carta que se extravía en el camino, y nunca fue abierta. i

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

LEGALES EDICIONES

El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria, trae a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de abarcar la falsedad de la imputación delictiva, y si ha de exigirse la concurrencia de un ánimo especial intensificado aparte del dolo. En lo que respecta al primer punto, el dolo solo ha de abarcar el co­ nocimiento de que esta atribuyendo un hecho delictivo, que resulta lesivo al honor de Una persona, al margen de su veracidad, es decir, de su correspondencia con la realidad, como sostuvimos la afecta­ ción al bien jurídico tutelado, podrá darse tanto cuando se imputa falsamente la comisión de un delito, cuando en realidad este se ha cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma perjudicada, no se puede admitir que las personas imputen alegre­ mente la comisión de delitos, solo ante ciertas circunstancias y por ciertas personas. Los que siguen la posición de incluir la falsedad en el tipo ob­ jetivo de la Calumnia, habrán de concebir que ante la ignorancia sobre la falsedad del hecho punible imputado, tendría que admi­ tirse un error de tipo, pór lo tanto, un cúmulo de conductas -de por si lesivas-, caerían en un manto de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista político criminal, provocando una merma significativa en la tutela del honor y, por otro, dogmáticamente in­ correcto529, a pesar de lo lógico que puede resultar, para unos, la postura anotada.

529

Propiciando también un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la norma de sanción.

En la doctrina nacional, Salinas Sicchia, apunta que otra cir­ cunstancia trascendente que debe quedar establecido, lo constitu­ ye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso; caso contrario, de verificarse que la imputa­ ción de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se confi­ gura530; por tanto, la falsedad debe ser un elemento de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo. Lo que no compren­ demos como este mismo autor, en el marco del bien jurídico, haya asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto a la subsunción típica, resulta irrelevante, el carácter verda­ dero o falso de los hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distin­ ción entre la injuria y la calumnia, podría salvarse dicha objeción, por tanto, su concepción del bien jurídico no se corresponde con las conclusiones dogmáticas a las que arriba en la descripción típica del delito de calumnia. Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un ele­ mento objetivo de tipicidad, deben concluir que el exceptio veritatis, es una causal de atipicidad, lo cual conduce a un equívoco, pues, como se verá más adelante, se trata en realidad de una excusa ab­ solutoria. La prueba de la verdad de la imputación debe hacerse en el juicio de calumnia531; (...) pero si la imputación da lugar a un proceso, se paraliza momentáneamente el primer juicio hasta que exista resolución en el otro.

530

Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 286.

531

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, p. 136.

LEGALES EDICIONES

La creencia equívoca sobre la veracidad del hecho que se im­ puta, importa una cognición subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antijuridicidad, a través una serie de elementos que han de incidir en una conducta diligente del autor, de haber contras­ tado y comprobado la fuente de información, para llegar al esta­ do de inferencia que lo determinó a divulgar el hecho en sí falso,

LEGALES EDICIONES

cuya exención de pena, solo ha de basarse en la utilización de un precepto autoritativo (ejercicio legítimo de un derecho: derecho de información), negando por ello la admisión de la vía de los ánimos, por ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora es la actitud del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los medios posibles la veracidad de la informa­ ción, en dicho orden de ideas, si a pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar dicha verdad, el hecho será un acto típico de calumnia, pero justificado en virtud del ejercicio legítimo de un derecho, lo que de cierta forma inclina la balanza con respecto al derecho de información, sacrificio legítimo en un orden democrático de derecho, cuestión distinta se advierte cuando el au­ tor, cree rayanamente la verdad de la imputación sin haber realiza­ do medios de comprobación alguna, no actuando diligentemente, no puede ser beneficiado con la exención de penal, a pesar de que a posteriori se acredita la veracidad de la información propalada, pues es de verse que ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad", al margen de poder activar la exceptio verítatís; así tam­ bién en el caso del autor que cree férreamente que los hechos son falsos, pero, como dice Serrano Gómez, si se ha preocupado por la búsqueda de la verdad no podrá ser condenado precisamente por­ que no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)532. Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "veracidad objetiva" de la información; de ser así vaciaríamos de contenido material a un interés jurídico tan importante como el honor de las personas, permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente según el plano de valores constitucio­ nalmente consagrados. No se explica a ciencia cierta porque ha de ser reprimióle aquella conducta de quien sabía desde un principio que la impu-

tación delictiva era falsa, y así se demuestra; y por otro impune de quien actuó con la misma presunción subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino se verifica la veracidad de la imputación. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las ireputacio­ nes, sino su actitud frente a la verdad533, se habla por tanto de una "veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta la imputación delictiva, cuya contrastación conforme a los criterios de verificación conforme a una diligencia debida deben ser valora­ dos en sede de la antijuridicidad. Como apunta Muñoz Lorente, lo que a la ley le importa es "la actitud del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto último es un elemento subjetivo distinto del dolo genérico, que no puede estar refiriéndose consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conocimiento y volición de los elemen­ tos del tipo; si la falsedad de la imputación no lo es, difícilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con el dolo del tipo534.

533

Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 278.

534

Muñoz Lorente, 1; Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 435.

LEGALES EDICIONES

En definitiva, desde una perspectiva de análisis de la lege lata, no es jurídicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemen­ to específico del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos refe­ rimos a un animus difamandi, que de ningún modo tiene cabida, desde una interpretación teleológica del tipo penal de calumnia, to­ mando en cuenta la descripción legal de la figura delictiva in exami­ ne así como la naturaleza constitucional del conflicto que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la información, que ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascenden­ cia para la formación de una opinión pública verás y objetiva, por lo que la actitud del autor frente a la veracidad de la información es lo

que ingresa a la valoración jurídico-penal, no la veracidad desde un plano estrictamente «objetivo», de ser así, tendríamos que excul­ par de plano aquellos comportamientos que de principio se alzaron sin ningún fundamento consistente, con el único afán deliberado de menoscabar el prestigio social del ofendido y, por gajes del destino, resultó que la imputación delictiva era verdadera, sin haber hecho lo posible por cotejar debidamente la información.

LEGALES EDICIONES

Suficiente, como escribe Carmona Salgado, el conocimiento del agente del carácter lesivo de la conducta ejecutada, así como la asunción de las consecuencias dañosas que para ese bien jurídico pueden derivarse de la misma535.

535

Carmona Salgado, C.; Delitos contra el honor, p. 478.

LA EXCEPTIO VERITATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIÓN 1.

L A E X C E P T IO V E R IT A T IS

EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Pasando a otro punto del análisis, habiendo hecho alusión a su finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurídica exceptio veritatis, para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se desprenden del artículo 1342 del CP, siendo que en el primer pá­ rrafo se dice que el autor del delito previsto en el artículo 1325, puede probar la veracidad de las imputaciones, solo en los casos siguientes: Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.

b)

Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proce­ so penal contra la persona ofendida.

c)

Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inte­ rés de una causa pública o defensa propia.

d)

Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se le haya atribuido.

1.1. La Difamación "El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribu­

LEGALES EDICIONES

a)

ye a una persona, un hecho, una cualidad o una con­ ducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto eri el artícu­ lo 1312, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

LEGALES EDICIONES

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privati­ va de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa". De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admisión de la Exceptio Verítatis ha de referirse a los hechos de tipicidad penal que se regulan en el artículo 1322 del CP, refiere al delito de Difamación. Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos constitutivos del tipo penal, a los su­ puestos delictivos de Injuria y Calumnia, importa una figura agra­ vada por los alcances de la conducta antijurídica, por la mayor gra­ vedad del disvalor del resultado, pues como se contra del primer párrafo del articulado, la difamación se configura cuando la noticia difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas, a fin de que pueda extender la información al colectivo. La comunicación a va­ rias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo mo­ mento, puede producirse sucesivamente536. Carrara definía a la difamación como la imputación de un he­ cho criminoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas. Para Eusebio

Gómez, la difamación consiste (...), en la ofensa a la reputación aje­ na que se comete comunicándose con varias personas y fuera de la presencia del ofendido537. : Se dice en el tipo penal in comento que la difusión de la no­ ticia, en cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser suscep­ tible de perjudicar su honor o reputación, es decir, no se exige una efectiva lesión al interés objeto de tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de constarse cuando el autor lanza una información que pueda afectar la participación comunitaria del sujeto pasivo en concretas actividades socioeconómicas-culturales. La propalación de la información debe revelar una potenciali­ dad suficiente, para que el directo agraviado, pueda ver menosca­ bado su honor o reputación, lo que no quiere decir, que dicho dato quede sujeto a una estimación estrictamente discrecional del su­ jeto lesionado, pues el juzgador ha de constatar de forma objetiva que el comportamiento denunciado se encuentra imbricado en el ámbito de protección de la norma. Para ello deberá tomar en cuen­ ta las circunstancias del caso concreto, la función que desempeña el sujeto pasivo, los términos empleados, etc.; una mera crítica en lo que respecta a una actuación pública, no puede dar lugar a la tipicidad penal en el caso de la injuria, inclusive mediando ciertos calificativos como "incompetente" y "abusivo", mas no el de "la­ drón" si es que se pretende calificar el desempeño profesional, sin presentar ningún tipo de pruebas. LEGALES EDICIONES

Mayor contenido del injusto típico que se alcanza en la difa­ mación, con la utilización de los medios de comunicación social, pues es evidente que dichas vías de comunicación permite con fa­ cilidad que la noticia se propale a un mayor número de receptores. La difamación, importa una mayor reprobación jurídico-social, por

cuanto la lesividad del bien jurídico adquiere una mayor intensidad, lo que se refleja en el menoscabo de la reputación social del suje­ to pasivo, en la perturbación de los procesos de integración social. Cuestión que es valorado por el legislador, descargando una reac­ ción punitiva más intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra como los medios de comunicación -en sus diversas manifestaciones-, exteriorizan sistemáticas campañas de difamación, so pretexto de ampararse en la libertad de expresión y el derecho de información, por lo que se hace necesaria una mayor injerencia de los efectos preventivos generales de la pena, máxime cuando aún no se advierte parámetros precisos en lo que el ejerci­ cio de la libertad de información se refiere, en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico, v. gr., civil y administrativo.

LEGALES EDICIONES

. Como señala Peña Cabrera, la naturaleza del medio empleado justifica la mayor escala penal que contiene esta figura, en relación a la injuria, ya que el ofendido se encuentra imposibilitado mate­ rialmente para responder en forma eficaz :a la noticia infamante (en el caso de que la ofensa sea hecha a través de la prensa, por ejemplo) y, además, porque en este delito el honor del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de personas, comprometiéndose seriamente su reputación al haberse suscitado la posibilidad de que el agravio sea públicamente difundido538. En el CP argentino se reprime, en el artículo 1139, aquella con­ ducta, como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. Se ha dicho, escribe Creus, que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica o reproduce la ofensa pueda es­ cudarse en el pretexto de que fue otro su autor539. Mientras que en el CP español, en su artículo 2119, a efectos de la calumnia e injuria,

538

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, p. 397.

539

Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 167.

se reputarán hechas con publicidad cuando se «propaguen por me­ dio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante». En el segundo párrafo del artículo 13 29, se establece que si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 1319, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días multa. El mayor contenido del injusto típico ha de revelarse cuando la difamación toma lugar a través del contenido material de la «Calumnia». La atribución de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputación, importa una lesión de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en si ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la vícti­ ma, en vista de que dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reprobación, tanto jurídica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio de la persecución penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el agraviado, en cuanto a su Honor, que se vera en puridad más perjudicado que en relación a la injuria. Entonces, la valoración de sus elementos constitutivos, han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso del artículo 1319, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo la salvedad, que la sustantividad de esta modali­ dad del injusto requiere que la atribución delictiva se efectúe ante varias personas reunidas o separadas, de no ser así el comporta­ miento hemos de cobijarlo en el delito de Calumnia. LEGALES EDICIONES

En el último párrafo (in fine), se dispone que si el delito se co­ mete por medio de la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La virtualidad de los medios empleados, en cuanto a la que la informa­ ción pueda ser extendida a una pluralidad significativa de personas (radio, televisión, etc.), supone una conducta de mayor gravedad, en cuanto al mayor disvaíor del resultado que puede ella generar. Se producirá una mayor afectación al bien jurídico tutelado, cuando

son más las personas que toman conocimiento de la información denigrante o dígase de la imputación delictiva. La magnitud del per­ juicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social540. , Por lo general, la Difamación adquiere vigencia, sobre todo, cuando el agente emplea los medios de comunicación social, lo que se revela plenamente en una plataforma periodística muy llevada al sensacionalismo y al impacto de noticias que muestren conteni­ dos sórdidos y delictuosos, que atraen a lo que se denomina como "rating".

LEGALES EDICIONES

La perfección delictiva de la figura en análisis ha de alcanzarse cuando la atribución delictiva o la cualidad injuriante que profiere al agente es objeto de conocimiento por parte de varias personas, reunidas o separadas; lo importante a todo esto es la idoneidad del medio para que el contenido de la información sea recepcionada por los destinatarios; sin que sea necesario que el sujeto pasivo tome conocimiento de ello, esto es así en tanto, la afectación al bien jurídico no depende de que la víctima se entere de la informa­ ción propalada, sino de que la información ofensiva lleguen a oídos del colectivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difa­ matoria, escribe Salinas Sicchia. Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado541. Si el medio utilizado para la comisión del delito fuere la radio, la televisión, los periódicos, revistas, etc., la infracción se consuma­ rá en el lugar donde se propale la información degradante542. En realidad, resulta difícil admitir las formas de imperfecta ejecución,

540

Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 295.

541

Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 301.

542

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 398.

es decir, el delito tentado, sobre todo cuando la información es di­ fundida de forma verbal, por lo que daría lugar a una vía instan­ tánea de consumación; sin embargo, cuando la información será transmitida por un medio televisivo, la cosa cambia, pues ya la gra­ bación del video, sin que aun sea puesto al aire, ya puede importar una peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativa. En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presencia de causas de justificación, de forma esencial, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el pro­ fesional del Periodismo ostenta una función elemental en un orden democrático de derecho, esto es, de formar una opinión pública ve­ raz y objetiva, consustancial a un Estado de Derecho. Los medios de comunicación social se constituyen en una plataforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la Administra­ ción Públicas deben estar sometidos a procesos de fiscalización y control permanentes.

LEGALES EDICIONES

Muchas veces, los casos más graves de corrupción política son puestos al descubierto por los equipos de investigación de los me­ dios de comunicación social, destapando escándalos de grave mag­ nitud social y jurídica. Sin embargo, existe otra prensa, que de ma­ nera antojadiza y por no decirlo temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las fuentes respectivas, lan­ zando juicios de valor, que en algunas oportunidades colinda con la atribución de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejercicio legítimo de un derecho, sino más bien el abuso de un derecho, que de ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificación precitada. Lo que importa a todo esto es la «veracidad subjetiva», a la que puede haber llegado el autor sobre el acontecimiento noti­ cioso, conforme al procedimiento de investigación efectuado, que haya contrastado la información de forma debida y que sin embar­ go, los hechos no sean verdaderos, solo aquel será exento de pena, más no aquel que de forma casual hayan arribado a la verdad obje­ tiva de la facticidad.

Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento subjetivo del injusto venga conformado por el dolo del agente, de saber que la difusión de la noticia, mediando atribu­ ción de hechos (delictivos) o de calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicación social, resultan perjudiciales para la posición social del ofendido, en cuanto a sus relaciones con los demás, sin necesidad que se exija la presencia de un ánimo de na­ turaleza trascendente543.

LEGALES EDICIONES

1.2. Procedencia de la exceptio veritatis Renglón seguido se describe una serie de hipótesis, para que dé lugar la exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribución de un hecho delictivo a un funcionario público, de la comisión de una contravención administrativa o una cualidad o conducta vin­ culada al ejercicio de sus funciones; v. gr., a nuestro modo de ver las cosas, puede exteriorizarse con la atribución de un delito de función (peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.), con un hecho delictivo común cometido en prevalimiento de la actuación pública (coacciones, violación sexual, secuestro, robo, etc.), en la designación de una determinada cualidad nega­ tiva de la persona del funcionario público (coimero, ratero, vago, confabulador, etc.544); per se no pueden tratarse de hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario, pues dichas datos no tiene nada que ver con la función pública, no tienen trascendencia y/o relevancia política o social, al menos que se hayan puesto de manifiesto en el ejercicio de la función (homosexual, lesbiana, etc.), no olvidemos, que la revelación de

543

Ver más al respecto, delitos de Injuria y Calumnia, conforme al apartado sobre el tipo subjetivo del injusto.

544

Mas no podrán ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio, de ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la excep­

tio veritatis.

dichas circunstancias puede dar lugar a una vulneración de la in­ timidad. Por consiguiente, la excepción de la verdad tiene operatividad en el caso de la Calumnia y de la injuria que se expresa con cualidades negativas y de menosprecio del sujeto pasivo, que debe ser necesariamente un funcionario público, bajo la salvedad deque sea el mismo ofendido que solicite en el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido, lo cual en realidad, dependerá de los medios de prueba con se cuente así como de la propia conducta procesal del querella­ do, que según las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligación de ofrecer prueba en su contra, no tiene el deber de autoincriminarse. 2.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA

E K C E P T IO V E R IT A T IS

Por consiguiente, no podemos decir con corrección, que la e x c e p t í o veritatis, sea una causal de atipicidad, resolución a la que

LEGALES EDICIONES

Habiendo delimitado la incidencia normativa de la exceptío veritatis, es momento dé fijar su naturaleza jurídica. Primer plano de valoración es la tipicidad penal, cuya determinación ha de verse conforme a los criterios que se compaginan en la teoría de la im­ putación objetiva. Quedando establecido que los parámetros para descifrar la relevancia jurídico-penal de la conducta, se fijan con­ forme a la realización de un riesgo no permitido y del ámbito de protección de la norma, conforme a ambos aspectos, debe preci­ sarse que la imputación de un hecho delictivo o la atribución de una determinada cualidad (negativa), a un funcionario público supone ingresar a un marco de aptitud de lesión, que se concretiza con su consumación y, es claro, que ingresan al ámbito de protección de la norma; aquellas conductas que se orienten a lesionar el honor desde su aspecto normativo-funcional.

pueden llegar los partidarios de que la falsedad en el caso de la Calumnia, es parte de la tipicidad objetiva, por lo que la carga de la prueba se traslada al querellado, protegiendo la presunción de inocencia del ofendido, pero a todos esto como queda el principio de presunción de inocencia del autor. Máxime, si el legislador en el marco normativo del artículo 1335 del CP ha glosado las conductas que devienen en "atípicas", cuando se adecúa el hecho a los tipos de injuria o difamación, que en realidad suponen la modalidad de una excusa absolutoria545.

LEGALES EDICIONES

Segundo plano de valoración, tiene que ver con la antijuridicidad penal, si la concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso el autor del delito de difamación, desencadena la exen­ ción de pena, al superponer la "utilidad social" de la conducta típi­ ca. El fundamento de las causas de justificación son: la preponde­ rancia de los bienes jurídicos fundamentales, la salvaguarda de los intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática546. Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisión de un delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado en una causa de justificación, lo que de entrada lo nega­ mos rayanamente, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha cometido un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales correspondientes. Como expone Núñez, el derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al ofensor547.

545

Vicie, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 726-727.

546

Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 426-428.

547

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, p. 112.

No podemos confundir esta hipótesis, entonces, cuando quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis, ha­ bremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos ob­ jetivos y subjetivos del precepto permisivo, cuya real admisión no está supeditada a la veracidad de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta veracidad de los hechos, co­ tejándolas con las fuentes de información con que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva, lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido, de que en esta última, su procedencia no está sujeta a la concurrencia de presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad de la información, no obstante que la intención del autor, desde un principio, fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho momento que los hechos eran verdaderos.

La remisión al ámbito de la punibilidad, dejando intacto lo in­ justo y la culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba de la verdad- se produce en un momento poste­ rior a la realización de la acción calumniosa548. Para Vives Antón, se

548

Lau rezo Copello, P.; Los delitos contra el Honor, p. 120.

LEGALES EDICIONES

No pudiendo reconducir la excepción de la verdad, al ámbito de los estados de inexigibilidad, no queda otra opción que sustentar­ la dogmáticamente en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando el necesidad y el merecimiento de pena decaen por conside­ raciones de política criminal o de política social, en el caso in examine, el interés de la sociedad de que se sepa la verdad, cuando se atribuye la comisión de un delito a un funcionario público, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma objetiva elimina la ne­ cesidad de la sanción punitiva, que nada tiene que ver con el Injusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el autor.

trata de una causa de exclusión de penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partícipes), que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que encuentra su funda­ mento en el interés del Estado en la persecución y castigo de los de­ litos549; se superpone un interés (estatal) superior sobre el derecho subjetivo de honor del ofendido, de que se develen aquellos actos, que por merecer una grave reprobación social y jurídica, al tratarse de un funcionario público en el ejercicio defunciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los intereses estrictamente generales que ha de servir la actuación pública, por lo que se exime de pena al autor de calumnia.

LEGALES EDICIONES

El hecho de que la exclusión de pena resida en un elemento objetivo, ajeno a una consideración "personal" o "subjetiva" como caracteriza a las excusas absolutorias, no es para nosotros impedi­ mento alguno, en la medida que la punibilidad de una conducta ha­ brá de medirse también conforme a un baremo objetivo, bajo la sal­ vedad que en este caso, el hecho no debe responderá la reparación civil, pero esta consecuencia no es producto de una incoherencia dogmática, sino más bien de una pervivencia insostenible de esta fi­ gura en un CP democrático. Las causas que excluyen la pena deben revelar intereses jurídicos en realidad preponderantes y, este no es el caso en lo que refiere a la exceptio veritatis.

549

Vives Antón, T.S.; Delitos contra el honor, p. 351.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 1.

GENERALIDADES

Después de la vida humana, bien jurídico de mayor valor es la «libertad humana», conditio sine qua non para con el goce y disfrute del resto de intereses jurídicos por parte del individuo, a quien el orden jurídico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la organización social y política de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de un ver­ dadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas. La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el ámbito del Estado social de Derecho, una exigencia legítima sea del individuo como de la comunidad550.

550

Haberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, p. 53.

LEGALES EDICIONES

La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convivencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en cuanto portador de bienes y valores espiri­ tuales que son conformadores de su personalidad y que están a su

libre disposición con las garantías legales propias de los sistemas de pluralismo ideológico, político y jurídico551. Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cúmulo de conceptos, es que no es factible, dotar de up contenido específico, a un bien jurídico de tanta envergadura, con ello aludimos, a la li­ bertad de elegir a los gobernantes y de salir elegidos, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de culto, a la libertad de tránsito, a la libertad de trabajo, a la inviolabilidad de domicilio, a la impenetración a las comunicaciones privadas, al res­ peto a la intimidad, a la libertad de creación, a la libertad de pensa­ miento, a la libertad de expresión, etc., tal como se desprende del artículo 22 de la Ley Fundamental.

LEGALES EDICIONES

La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie de subsistemas, que en el caso de la ordenación puniti­ va, el legislador ha pretendido dotar de un nivel marco, compren­ diendo en su seno, una serie de subespecialidades si se quiere decir de algún modo. Por ello, cuando hacemos alusión al bien jurídico «libertad», en puridad de la verdad, evocamos una serie de ideas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebraría con la armo­ niosa sistemática, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas. Tal vez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas, dice Soler, presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el título de delitos contra la libertad552. Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la Ilustración, influyeron de tal manera en el codificador, que elevó a la "Libertad", como un bien jurídico macro, sin interesar los diversos aspectos que de ella podían derivarse. Precisamente, se debe a la doctrina alemana -destacándose los penalistas Grolmann,

551

Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (i), p. 192.

552

Soler, S.; Derecho penal argentino,!. IV, p. 9.

Feuerbach y Tittmann- la concepción moderna de los delitos contra la libertad, escribe Peña Cabrera. Es a partir de ¡estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia por tenerse en consideración el carácter individual de la libertad, ya que sin liber­ tad no hay expresión de la personalidad humana, y porque la liber­ tad es el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los demás bienes humanos553. La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene ra­ zones históricas, que surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupación de la manera en que lo ha he­ cho la ley554. Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofía de aquella épo­ ca, que ha incidido en una ordenación penal así concebida, pero que en realidad no sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurídicos que se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura jurídica. Pues, nos preguntaríamos que tiene ver la afectación a la libertad de trabajo con la vulneración de la intimidad o la lesión a la libertad sexual; resultando una técnica legislativa correcta, la empleada en el CP español de 1995, al haberse ubicado al allana­ miento de morada, el descubrimiento y revelación de secretos, en el Título X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia ima­ gen y la inviolabilidad de domicilio.

553

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps. 501-502.

554

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, p. 107.

555

Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), ps. 181-182.

LEGALES EDICIONES

Solo metafísicamente y por extensión podría hablarse de la li­ bertad como bien jurídico, aún cuando no pueda desconocerse que la condición de libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos básicos de la libertad555.

La libertad nace primero con el reconocimiento de la propie­ dad privada, concretamente con la afectación de los derechos que emanan de ella, con el derecho de disfrute, goce, de disposición, enajenación, etc. En efecto, la libertad es recogida desde una pers­ pectiva individualista, que se gesta en el marco del Estado Liberal de Derecho. Siguiendo a Soler, diremos que la libertad es un atributo in­ herente a la calidad de persona humana, lo cual ocurre en la histo­ ria como consecuencia del movimiento filosófico-político del siglo XVIII, que eleva al individuo, con todos sus atributos, a la más alta dignidad personal556.

LEGALES EDICIONES

La Constitución Política de 1993, en su artículo 25, inc. 24, literal a), es claro al señalar que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En cristiano quiere decir que a nadie se le puede impeler a dejar de hacer, aquello que no está prohibido por la ley y, por otro lado, a realizar aquello que no se encuentra prescrito en una norma jurídica. Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que está constituida por un conjunto de derechos que el individuo pue­ de ejercitar y cuyo límite está fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los demás y las restricciones indispensables para el desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resulta de las imposiciones del ordenamiento jurídico, tendientes a mante­ ner el orden social y a evitar la lesión de los derechos ajenos557. No puede postularse, por tanto un libre albedrío absoluto, más bien acogemos la filosofía kantiana, que limita la libertad de uno, cuando empieza la libertad de otro.

556

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, p. 11.

557

Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.

Sin duda, no hay bien jurídico como la «libertad», que tanto entrecruzamiento, tiene con otros bienes jurídicos, como la seguri­ dad pública, muchas veces afectada, limitada injustamente a fin de preservar los segundos, sobre todo, en coyunturas de conmoción social. De todos modos, injustificable, pues en un orden democrá­ tico de derecho, resulta en realidad ficticio, pretender cautelar la seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es un contra­ sentido.

LEGALES EDICIONES

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL En esta primera capitulación se agrupan todos aquellos injus­ tos penales que afectan la libertad personal de los individuos, esto es, la capacidad de locomoción, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciudadanos en un auténtico Estado de De­ recho. Importa una condición esencial, para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que le reconoce el or­ denamiento jurídico.

La garantía de un o/den democrático de derecho, es el reco­ nocimiento a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El men­ saje es claro: no puede haber una organización -social y política­ mente organizada-, que niegue la libertad personal, pues la base del comunitarismo social, es precisamente el respeto irrestricto del contenido esencial de tal interés jurídico.

LEGALES EDICIONES

Sin lugar a dudas, constituye un bien jurídico inherente a la condición de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un ambiente de plena libertad. Solo por causales y/o cir­ cunstancias, plenamente previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho interés jurídico, lo que en defini­ tiva está plenamente vedado es cualquier clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo vigente, que el ser humano es considerado un «sujeto de derechos», en tal virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su propia intersubjetividad.

Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glosó en pri­ mer orden los tipos penales de "coacción", de "secuestro" y el "trá­ fico de menores", pero en mérito de la sanción de la Ley N9 26309 del 20 de mayo de 1994, se incorporó a este Capítulo la figura delic­ tiva de "tráfico de menores agravado", mediando el artículo 1539-A; así también, tenemos la inclusión de un delito como la «Trata de Personas», mediando la sanción del artículo l 9 de la Ley N9 28950 del 16 de enero del 2007, que en realidad constituyen un crimen de lesa humanidad. De todos modos, los injustos contemplados en esta serie delictiva, conservan un común denominador común: la afectación de la libertad personal.

LEGALES EDICIONES

Es de verse que la política criminal, que ha ido impregnan­ do el legislador en las últimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que se agrupan en esta capitulación, sobre todo, en el tipo penal de secuestro. Razones criminológicas y coyunturales abonan, en dicha situación, que será qxplicitada con mayor profanidad en el acápite correspondiente.

COACCIÓN Artículo 1519. "El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no mayor de dos años".

1.

BIEN JURÍDICO

El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal saber y entender, de autoconducirse conductivamente con arreglo a sentido, es que el hombre al momento de realizar una determinada acción, imprime el sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realización, vienen informados por una determi­ nada finalidad, y, esta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una acción que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar.

558

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 510.

LEGALES EDICIONES

La coacción aparece como la infracción base de toda la gama de delitos que atentan contra la libre determinación de la volun­ tad del sujeto pasivo (secuestro, violación de domicilio, violación sexual, robo, extorsión, etc.), pero solo procederá a aplicar el art. 1512 del Código Penal cuando el hecho no esté previsto por otra fi­ gura delictiva558. De ahí que se diga que ostenta una naturaleza sub-

sidiaria y/o remanente, en el catalogo de delitos que atenta contra la «libertad personal». En un principio, y aún lo mantienen algunas codificaciones pe­ nales, las coacciones venían unidas con las amenazas, pero ambas tienen sus propias peculiaridades que la distinguen en sus respecti­ vas sustantividades. En el caso de nuestro CP, solo se hace alusión a las "coacciones", las "amenazas" han de integrarse en el marco normativo del tipo de extorsión, aunque ello es en verdad artifi­ cial, puesto que la realización de las coacciones puede configurar­ se mediante la amenaza. La amenaza es el género y la coacciónala especie; o si se quiere, esta representa un grado más en el ataque contra la voluntad, puesto que quien coacciona se vale también de amenazas o de violencia559.

LEGALES EDICIONES

La formación de la voluntad se encuentra comprendida por varias fases y/o estadios; (...) en primer lugar, la propia capacidad de voluntad; en segundo lugar, la capacidad de decisión, esto es, la capacidad (o libertad) de decidirse, ante varias alternativas; por una de ellas; por último, la capacidad de ejecución de esa decisión previamente adoptada560. Es la fase deliberativa de la decisión, en cuanta manifestación de la voluntad, que es objeto de constricción en el delito de coacciones. En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones revela una estructuración típica, que ha de recoger una serie de mani­ festaciones Conductivas, que en orden a su relevancia jurídicopenal deben advertir una dosis suficiente de constricción volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal, a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y me­ recedor de pena.

559

Fontán Balestra, C.; Derecho Peñol. Parte Especial, p. 337.

560

Morán Mora, C.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 245.

La vida hoy en día muestra una serie de circunstancias, que impiden que el ser humano pueda autoconducirse con amplia liber­ tad; ciertas restricciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstáculo, para que dichas conductas puedan ser reputa­ das como un acto típico de "coacciones". Como pone de relieve Bustos, la coacción puede llegar aún a cambiar la mismidad del sujeto, también consistir en una manipula­ ción total de su personalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas técnicas denominadas de resocialización o socialización561.

2. . TiPiCiDAD OBJETIVA 2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial. Si este es un funcionario y/o servidor público, la conducta será constitutiva de abuso de autoridad, siempre y cuando el intraneus, esté actuando con base en una competencia funcional reco­ nocida por Ley, y esta sea desbordada, pues si no tenía atribución alguna con respecto al ciudadano, sí se daría el tipo penal previsto en el artículo 1512 del CP. 2.2. Sujeto pasivo

561

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 115.

LEGALES EDICIONES

Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejerci­ cio. Los niños así como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos ofendidos, sino más bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su guarda y/o amparo. Cuestión distinta

sucede con los adolescentes, quienes sí tienen una voluntad que puede ser doblegada. 2.3. Modalidad típica

La descripción legal incorpora dos formas alternativas de con­ ducta, una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto)562; en el caso de nues­ tra legislación positiva, la segunda modalidad se concretiza, cuando el agente le impide realizar al sujeto pasivo, aquello que la ley no ha previsto como prohibido. Los medios para la configuración de ambas modalidades típi­ cas, constituye la amenaza y la violencia. No podría hablarse de una "coacción", sin violencia o amenaza, se puede decir de cierta for­ ma, que ambos elementos se encuentran implícitos en esta figura delictiva.

LEGALES EDICIONES

¿Qué debemos entender por amenaza? Importa una presión psicológica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por un mal inminente, sobre él o persona vinculada al mis­ mo. Significa en otras palabras el ejercicio de una intimidación, que por su innegable intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese compelido por obra del autor de la acción típica. La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza fí­ sica suficiente, que en este caso debe recalar en el ámbito corpo­ ral del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminación decisoria. Dicha violencia puede incidir en el plano fisiológico de la víctima o, también sobre las cosas, siempre y cuando genere el

562

Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (II), p. 259.

resultado que la norma contiene como condición consumativa. Tal reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las cosas presu­ pone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efectiva­ mente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relación con cualquier comportamiento activo u omisivo563. La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige a neutralizar la voluntad de la víctima, el proceso formativo de la decisión de obrar de uno u otro modo, no aquella que se di­ rige directamente a provocar una merma en la salud de una per­ sona, pues ante tal hipótesis no se podrá hablar de coacción, sino de lesiones; v. gr., si para evitar que juegue un partido de fútbol le fractura la pierna, el hecho será constitutivo de lesiones, por ello ha de decirse, que la violencia solo ha de ser lo suficientemente idóneo para lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del artículo 1519.

La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohíbe. Se descarta, por tanto, la relevancia jurídico-penal de la conducta, cuando un ciudadano evita que otro cometa un delito, en

563

Polaino Navarrete, ¡VI.; Delitos contra la Libertad (II), ps. 260-261.

564

Fontán Balestra, C ; Derecho Penal.iParte Especial, p. 340.

LEGALES EDICIONES

Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley no manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige cometer. No debe tratarse de un delito, pues de ser así, sería un caso típico de "autoría mediata". Solo importa, a los efectos de configuración de este delito, que el sujeto pasivo no esté obligado a lo que se le quiere imponer564. Si se obliga a una perso­ na a realizar lo que la ley exige, no será constituido de coacciones, v. gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a que baje la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado; quien mediante violencia, hace que un padre le pague el almuerzo a su pequeño hijo.

tanto dicha conducta está prohibida penalmente, dando una legíti­ ma defensa en todo caso; no parquear el vehículo en una zona no autorizada, tampoco será típica, al ser una infracción administrativa. La problemática reside cuando se pretende impedir, una condicha que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su autoeliminación, nos referimos al "suicidio" (comportamiento solo típico, en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigación; a menos que se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio565). Partiendo de una interpretación literal y, según una concepción liberal del Esta­ do, habría que concluir, que quien impide que otro se suicide, está cometiendo un delito de coacciones566; a menos que esta persona realice dicha conducta en mérito a un oficio, cargo o función, cuya actuación se base en una prescripción legal567. Punto de la cuestión, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que in­ gresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.

LEGALES EDICIONES

Será típico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro, a que no marque la tarjeta de su identificación laboral a la hora de salida o, quien impide que otro pueda tomar el autobús. Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfección delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva, de no hacer o de hacer una conducta no de­ seada por la víctima. Como expresa Bustos, se trata de un delito de lesión y de acción, ya que la violencia supone un comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisito común a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposición sería contra­ dictoria y sin sentido568.

565

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 513.

566

Al respecto, Lamarca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, ps. 118-119.

567

Así, Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 118.

568

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 115.

En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relación causal entre la conducta coactiva y el re­ sultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetos569; no será lo mismo coaccionar a un ado­ lescente, que a una persona meridianamente madura. Si mediante la coacción se logra la obtención ¡lícita de un bien mueble, la conducta ha de ser reputada como robo. Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será delictiva la acción orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v. gr.) o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto homosexual en lugar privado)570. En definitiva, si bien conductas así concebidas pueden estar dota­ das de una prescripción ética y/o religiosa, estas no se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurídicas, aunque puedan incidir en determinadas relaciones jurídicas, por lo que sí serán típicas.

3.

ANTUURIDICIDAD

Como todo comportamiento, en principio típico, puede que­ dar exonerado de pena, cuando aparecen en escena las denomina­ das causas de justificación, cuando la dañosidad social se deja de un lado, en virtud de la utilidad social del comportamiento.

El derecho de corrección de padres a hijos, supone por lo ge­ neral el uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado

569

La marca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, ps. 116-117.

570

Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p. 110.

LEGALES EDICIONES

En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circuns­ tancias, que dan lugar a una eliminación de la antijuridicidad, entre estas, la legítima defensa, cuando mediando el ejercicio de violen­ cia se impide cometer un crimen.

proceso educativo del impúber, siempre y cuando su empleo se efectúe de forma ponderada y racional; v. gr., para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no adecuada, dado el peligro de la calle. La relación médico-paciente puede dar lugar a ciertas circuns­ tancias que pueden, en cierto sentido, ser denominadas como "coac­ tivas", pues un paciente que aún no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido a una operación de alto riesgo no puede sin más abandonar la clínica, requiere la autorización médica, más aún debe cancelar previamente la cuenta. Por consiguiente, si se le impide salir de la misma, no será un acto de coacciones, al estar au­ torizado legalmente, en virtud del ejercicio legítimo de un derecho. Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un tratamiento médico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testigo de Jehová; será típico, pero basados en el ejercicio de un oficio o función o, en el estado de necesidad se inci­ de en una causa de justificación.

LEGALES EDICIONES

La vida en prisión, importa la continua constricción a una serie de libertades, a la realización de una variada gama de conductas, que son contrarias a la libre autodeterminación del individuo; pero son las propias reglas que gobiernan la prisión, las que inciden en dicho estado de cosas, v. gr., cuando el reo es encontrado respon­ sable de una falta administrativa y, es compelido a pernoctar de forma aislada. Las instituciones escolares también se aprecia conductas coac­ tivas, cuando se exige al alumno quedarse más allá del horario has­ ta que termine la tarea o en virtud de un castigo disciplinario. Igual situación ocurre en el caso de las instituciones castrenses, donde rige los principios de autoridad, de jerarquía y de subordinación. En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el con­ sentimiento como causa de justificación, en cuanto al fenómeno

moderno de los contratos de adhesión en los que la firma del con­ tratante, normalmente consumidor o usuario, implica consenti­ mientos de actuaciones (corte de suministro en caso de impago, por ejemplo)571; siempre y cuando estén avalados podrán ser cali­ ficados como causa de justificación, pero si solo son el manifiesto de una posición de dominio, no valdrá dicha apreciación valorativa.

4*

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo penal, en cuestión, requiere necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la víctima concretice lo que se ha propuesto, como consecuen­ cia de la violencia o la amenaza. El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resul­ tado que sea contra de la redacción normativa, ha de ser calificado como delito tentado, más no como consumación572.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

571

Díaz-Maroto y Villarejo, J.; Amenazas y coacciones, p. 81.

572

De esta posición, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 344. \

LEGALES EDICIONES

El tipo penal, previsto en el artículo 151e, resulta únicamente reprimióle a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de reali­ zación típica, que en este caso debe suponer que el agente conozca que está ejerciendo una violencia o amenaza, para impeler a otro a hacer u omitir lo que no quiere, por lo que se dice que se atenta contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que está obli­ gando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la ley no prohíbe; de tal modo que si el autor no sabe que su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podrá estar incurso en un error de tipo.

LEGALES EDICIONES

Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor cree estar autorizado de una determinada facultad, se dará un error sobre el presupuesto objetivo de una causa de justificación que ha de resolverse según las reglas del error de prohibición.

SECUESTRO Artículo 1529. "Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.

4.

El agraviado es representante diplomático de otro país.

5.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

6.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las per­ sonas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.7

7.

Tiene por finalidad obligar a un funcionario o ser­ vidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales. \

LEGALES EDICIONES

1.

8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporar­ se a una organización crim inaiP

9.

Se comete para obtener tejidos somáticos del agra­ viado.

10.

Se causa lesiones leves al agraviado.

11.

Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable.

12.

El agraviado adolece de enfermedad grave.

13.

La víctima se encuentra en estado de gestación.

La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, sumi­ nistra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

LEGALES EDICIONES

La pena será de cadena perpetua cuando: 1.

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2.

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.

3.

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto".{**]

(*) Numeral modificado por la Primera DCM de la Ley N3 *9 30077, publica­ da el 20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014 según el artículo único de la Ley N9 30133, publicada el 20-12-2013. (**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 29 del D. Leg. N9 982, publicado el 22-07-2007, anteriormente modificado por el inciso a) del artículo l 9 de la Ley N9 28760, publicada el 14-06-2006.

1.

BIEN JURÍDICO

La libertad personal, después de la vida humana, constituye un bien jurídico de especial relevancia en una sociedad democráti­ ca, al constituirse en la plataforma esencial del individuo, para po­ der desarrollar a plenitud el resto de intereses jurídicos que le reco­ noce el ordenamiento jurídico. En efecto, la voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en la capacidad de autolocomoción, que importa el desplazamiento espacial y geográfico de una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realización de una serie de actividades económicas, culturales y sociales. La concreción directa de los mandatos de un Estado de De­ recho es el reconocimiento de la libertad y de las garantías funda­ mentales, conditio sine qua non, para la participación del individuo en su ámbito de interactuación social y la realización de su persona­ lidad. Por consiguiente, la libertad constituye la piedra angular del sistema jurídico-estatal, que debe cautelarse con los instrumentos y mecanismos que prevé la Ley. Desde un aspecto negativo, impor­ ta el respeto de dicho bien jurídico, por parte del Estado y los par­ ticulares y, desde un aspecto positivo, determina la regulación de mecanismos legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por si arbitrario e ilegal.

LEGALES EDICIONES

Se dice, por tanto, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal de secuestro, es la libertad ambulatoria, esto es, el atributo que tiene toda persona de desplazarse de un lugar a otro, en mérito a su espectro volitivo. Mediante esta ley se ampara una manifesta­ ción concreta de la libertad personal, la libertad externa, es decir, la libertad de movimientos en el espacio, argumenta Peña Cabrera. El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre locomoción como simplemente el libre movimiento corporal573; coincidimos con

Villa Stein574, que en este último caso se busca tutelar con el delito de coacciones, mas no con el previsto en el artículo 1522 del CP. El hecho de que el bien jurídico se entienda como capacidad externa del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admi­ tir el hecho delictivo en los casos de inimputables575. En la legislación penal española no se hacía alusión en el có­ digo derogado a un tipo penal de secuestro, en el CP de 1995, se contempla la figura de las «detenciones ilegales» y del «secues­ tro», artículos 1639 y 164- respectivamente, este último adquiere sustantividad autónoma, cuando se incluye en la acción típica: la exigencia de una condición, para poner en libertad a la persona se­ cuestrada". Se trataría de un delito complejo de detenciones ile­ gales, mediando amenazas576. En el orden terminológico, la nomi­ nación legal de secuestro en la rúbrica legal, junto a la detención ilegal, se resuelve en recurso retórico o licencia lingüística de mero alcance de sinonimia, pues -conforme a la concepción sustancial­ mente nada innovadora del texto punitivo- «secuestro» no es sino «detención ilegal cualificada»577. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

LEGALES EDICIONES

2.1. Sujeto activo El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser considerado autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servi-

574 575

Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p. 113. Díaz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y se­ cuestros, p. 42.

576

Lamarca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, p. 94.

577

Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (I), p- 217.

dor público, con competencia para privar de libertad a un individuo será una conducta típica de abuso de autoridad, lo que no osta a que un agente policial, en su tiempo de franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos con frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro país. En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente" la privación de libertad de una persona, da lugar a la tipificación penal de "detención ilegal", prevista en el artículo 4195 del CP. Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, también pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurídico no reconoce más que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un individuo, los efectivos policiales se limitan a ma­ terializar la orden jurisdiccional. El caso de delito "flagrante" es un caso aparte. 2.2. Sujeto pasivo También puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial condición, si es el padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejercer la patria potestad, será un acto de sustracción de menores. Los menores así como los privados de discernimientos tam­ bién pueden ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relación parental.

\

LEGALES EDICIONES

La pregunta estaría cuando el supuesto ofendido se en­ cuentre ya privado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o internos, pues la capacidad de locomoción de estas personas, ya se encuentra significativamente restringida, sólo se­ ría un caso de secuestro, cuando no se les deja salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial de excarcelación.

El tipo penal en cuestión hace hincapié, como circunstancia agravante, cuando la víctima es funcionario y/o servidor público, representante diplomático, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece de enfermedad grave o está en estado de gestación. Máxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua, cuando el agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, su­ fre de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. Punto importante a destacar, es que la persona que propor­ ciona los fondos económicos, para lograr la libertad del rehén, no es sujeto pasivo, puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a diferencia del tipo penal de extorsión. 2.3. Modalidad típica

LEGALES EDICIONES

La acción típica ha de significar la privación de la libertad de una persona, sin interesar el móvil y/o propósito. El hecho recae aquí sobre la libertad física y en particular, la facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse de determinado lugar en que no se quiere permanecer", dice Maurach. No es preciso que la víctima sea encerrada; el encierro sólo es un medio para cometer el delito, no previsto específicamente por la ley578; quiere decir esto, que no necesariamente debe concretizarse un desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por parte del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad en su propia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la persona no pueda salir de un determinado espacio físico, que se encuentre retenida en contra de su voluntad, a pesar de que pue­ da realizar ciertos movimientos en un espacio geográfico reducido.

Dicho supuesto no se dará, claro está, en el caso de la denominada "detención domiciliaria". No es exigióle una total privación de la libertad de movimien­ to, escribe Peña Cabrera. Es suficiente que la víctima esté impedida de moverse parcialmente579. El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros ti­ pos penales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en este último, de cierta forma, el sujeto pasivo también es objeto de una constricción, pero los actos coercitivos importan un lapso corto de tiempo. Ha de verse, pues, que en el secuestro la conducta anti­ jurídica debe recaer de forma intensa sobre la libertad personal de la víctima, a pesar de que en la construcción típica, se diga que no interesa el tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. Su distinción con el delito de coacciones habrá de encontrarla en la privación de libertad, no en el uso de la violencia. Cuando el conductor de una movilidad pública impide a otro a que salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sería un acto atípi­ co, si dura cierto tiempo a lo más coacción.

Habrá que señalar que el secuestro es un delito de efectos permanentes, pues mientras no cese el estado antijurídico, los efectos consumativos de prolongan indefinidamente en el tiem­ po, lo cuál tiene repercusiones importantes, no solo en orden al

LEGALES EDICIONES

Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la li­ bertad del ofendido, pueden ser de la más variada especie, sin duda el más utilizado es la violencia, sea esta física o la amenaza de muer­ te que se logra con el empleo de armas de fuego, etc. Habitualmen­ te las bandas de secuestradores utilizan armas de fuego sofistica­ das, para poder lograr sus propósitos delictivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privación de libertad.

cómputo de los plazos prescriptorios, sino también en lo que re­ fiere a formas de participación. Así, también en la configuración de circunstancias agravantes; v. gr., si la víctima, adquiere la calidad de funcionario público durante el encierro o representación diplo­ mática, si producto del enclaustramiento la víctima padece de una grave enfermedad o alcanza la edad de setenta años, lo cual no hay problema para que tomen lugar las hipótesis de agravación de pena. Claro que todas estas circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del agente, si el autor se equívoca de víctima, y secues­ tran otra persona, que resulta ser un funcionario público, se dará la agravante, siempre y cuando llegue a conocer dicha calidad fun­ cional, de acuerdo a su estructura permanente. Al revés si durante el encierro pierde dicha condición pública, el hecho dejare de ser agravante, y habrá que juzgarlo conforme el estatus final (consu­ mación). En el tema de la participación, si una persona x recién intervie­ ne, colocando al rehén en un determinado lugar o haciendo de vi­ gilante de la víctima, será un cómplice primario o hasta un coautor dependiendo de las características del caso concreto.

LEGALES EDICIONES

Como el tipo exige que la acción del secuestro se realice "sin derecho", debemos entender que no se comprende en el caso del derecho de correccióh que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen los médi­ cos y enfermeros580. 3.

LA PR IV A CIÓ N DE LIB ER T A D DEBE SER SIN D ERECH O , M O TIV O NI FA C U LTA D JU S T IF IC A D A

La redacción normativa del tipo penal previsto en el artícu­ lo 1529, tiene la particularidad de contener en su seno, las causas

que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en relieve, para su correcta concreción. De entrada debe decirse, que el «consentimiento» opera como una causal de «atipicidad penal», pues es un bien jurídico de amplia disponibilidad para su titular; si en un principio la privación de libertad se produce en contra de su voluntad y, luego este lo consiente, dicho asentamiento no tiene efectos retroactivos, por lo que la conducta será de todos modos típica. Eso sí, para que el "consentimiento" pueda ser reputado como "válido", se requiere que este desprovisto de cualquier clase de vicio de la voluntad, la inyección de drogas, fármacos, etc. Son elementos que anulan la libertad decisoria. Para el consentimiento solamente se requiere que la presunta víctima comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento que interesa es la demostración de la libre voluntad, por encima del posible engaño o coerción del agente581. En el caso de los huelguistas quienes, para lograr su cometido de reivindicación, privan de libertad a ciertos funcionarios, en de­ finitiva están cometiendo un acto típico y penalmente antijurídico, pues el derecho de huelga que les reconoce la Ley Fundamental, en ningún momento les confiere el derecho de privar la libertad de nadie.

LEGALES EDICIONES

¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una perso­ na? Pueden acontecer ciertos supuestos que justifiquen la priva­ ción de la libertad de un individuo. En efecto, (a persecución penal estatal se legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurídicos superiores, pues cuando se comete una infracción -constitutiva de un delito-, se genera una perturbación social, al haberse quebran­ tado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad -política y

LEGALES EDICIONES

jurídicamente organizada- cuya reprobación importa que el Esta­ do, a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y someta a un estado de coerción, a quien formalmente se le requie­ re, mediando para ello una imputación delictiva. Siendo así, resulta que la libertad -así como el resto de bienes jurídicos fundamen­ tales- no es un valor absoluto, pues precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser limitado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores así lo acon­ sejan; en tal virtud, la privación de libertad de una persona pueda nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada, que adquiere el nombre de "detención preliminar". Configuración procesal que se ajusta a una causa de justificación: ejercicio legíti­ mo de un derecho, oficio y/o cargo. La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan y desarrollan, ni bien los órganos de persecución penal toman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habrá de iden­ tificar, un primer rasgo distintivo: que la detención preliminar tie­ ne que ver con los fine de la investigación preliminar (sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene por fin, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de restricción, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputa­ ción delictiva, idóneo y relevante para el inicio formal del procesa­ miento penal. De acuerdo a ello, el plazo de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta última tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la condena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva pueda convertirse en una prisión provisional, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una orden jurisdiccional, pues la propia

Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante. ¡ En palabras de Alcala-Zamora, constituye la detención una de las más típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto no tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte como de manera más directa evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia. Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos de terroris­ mo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalización fiscal, en orden a garantizar la legalidad de la medi­ da y la protección de la dignidad humana. La detención, anota Strazzalino, es el acto y subsiguiente es­ tado de privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de participación en un delito o por exigencia de obten­ ción de pruebas, para retenerla o ponerla a disposición del Tribunal de la causa, a diferencia de la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuación directa de la misma.

582

Lo cual repite la Carta Política de 1993.

LEGALES EDICIONES

En el caso de nuestro Derecho Positivo, la detención preliminar como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitución de 1979582, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley N9 27379 -Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de Investigación Preliminar de diciembre del 2000, modificada por el Decreto Legislativo N9 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley N9 27934 de febrero del 2003- Ley que regula la inter­

I

vención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación Preli­ minar del delito, luego, modificada por el Decreto Legislativo N9 989 del 22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 29. Conforme es de verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines dé la investigación. Detención preliminar que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional.

LEGALES EDICIONES

El nuevo CPP ha comprendido en el ámbito de las medidas de coerción procesal (Sección III del Libro Segundo), diversas manifes­ taciones de la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial, cada una de ellas re­ vela sus propias matices y particularidades, pero guardando un de­ nominar común: plazo breve de duración583. Conforme ello, Asencio Mellado, define a la detención como aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Po­ licía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial con fines múltiples y variados tales como la puesta dél detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones más urgentes. Consti­ tuye, qué duda cabe, una de las manifestaciones más intensas del poder coercitivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantías para los justiciables584. La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los efectivos policiales, en caso de «delito flagrante», cuya concepción se encuentra desarrollada en el artículo 49 de la Ley N9 27934, modificada por el Decreto Legislativo N9 989, de julio del 2007585.

583

En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. VIH (Instrucción).

584

Así, el artículo 2639 del nuevo CPP.

585

Vide, más al respecto, mi obra en coautoría con Manuel Miranda Estrampes: "Te­ mas de Derecho Penal y Procesal Penal", APECC, Lima, 2008, ps. 300-301.

La situación que acontece en el caso de las Rondas Campesi­ nas, Nativas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consuetudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando el sujeto es atrapado en flagrante delito, no puede de­ cirse que están actuando bajo una norma permisiva, concretamen­ te amparados en una causa de justificación (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurídico nacional que así lo reconozca. Lo que sí puede dar lugar es a un error de comprensión «culturalmente condicionado», según lo dispuesto en el artículo 152 del ,CP. 4.

FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN

Se trata de un delito de resultado, esto es, la perfección delic­ tiva ha de fijarse desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra constreñido en su potestad locomoti­ va. En tal virtud, los actos de violencia y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la víctima, pero sin éxito, en cuanto a su privación de libertad será calificados como un delito tentado, las cuales podrán entrar en concurso con otras tipificaciones, si es que han provocado la afectación de otros bienes jurídicos; v. gr., si se afectó la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingresó sin consentimiento de su titular a una vivienda, violación de domicilio.

Los actos anteriores, como la planificación del secuestro, ob­ tención de planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por tanto, impunes.

LEGALES EDICIONES

Si durante el encierro ilegítimo, la víctima es afectada en su libertad sexual, se dará un concurso ideal, con el tipo penal previs­ to en el artículo 1702 o en el 1739 si es menor de catorce años. Se descarta la tipificación por secuestro, si la privación de libertad mo­ mentánea, obedeció únicamente a la intención del autor de abusar sexualmente de su víctima.

Definitivamente, la consumación a que aludimos, no requiere que el agente haya satisfecho su propósito, pues la perfección se logra con la mera privación de la libertad en sus movimientos cor­ porales y locomotivas586. Como se sostuvo antes, los móviles que persiga alcanzar el agente, con la realización delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la relevancia jurídico-penal del comportamiento. Los motivos de seguro siempre estarán presentes en la es­ fera anímica del,autor, pero ello no es de interés para el legisla­ dor, pues el núcleo del injusto reposa en la privación de libertad que se ve afectada la víctima. Que, el móvil perseguido sea lucra­ tivo, no cambia la tipificación al tipo penal de extorsión, al mar­ gen de los reparos que se generan por su ámbito de confusión normativo. 5.

T IP O SU B JE T IV O D EL IN JU STO

l e g a l e s e d ic io n e s

Resulta una figura delictiva solo reprimióle a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que está privando a un sujeto de forma ilegítima, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstan­ cias agravantes que se glosan en el articulado en cuestión. La particular construcción típica del artículo 152e revela una superposición del error de tipo con el error de prohibición, cuya se­ lección ha de valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que está privando ilegítimamente a un individuo de su libertad perso­ nal) estará actuando con ceguera de la antijuridicidad. No se requiere la acreditación de un elemento subjetivo,-dis­ tinto al dolo, los móviles, como se escribió, son ¡rrelevantes, en or­ den a la determinación del juicio detipicidad penal.

6=

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

6.1. Por la forma de ejecución Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la vida o salud del agraviado; es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable; en estos casos, la agravación obedece al mayor disva­ lor que se expresa en la ejecución típica, infundiendo una mayor su­ frimiento en la persona del ofendido, colocándose en grave riesgo los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo, empleándose a menores de edad en su comisión o inimputables así como el acto de corrupción, lo que en verdad solo da lugar a un mayor reproche ético o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisión por dos o más personas. Así también, cuando se pretexta enfermedad mental inexis­ tente en el agraviado, se realiza una simulación, en cuanto a la salud de la víctima, suponemos para poder sacarlo de su lugar de residen­ cia, y así poder desplazarlo a otro lugar y, conseguir así la satisfac­ ción de una ventaja ilícita. 6.2. Por los fines que persigue el agente

LEGALES EDICIONES

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado, no entendemos esta causal, pues por lo general víctimas potenciales de esta modalidad delictiva, son precisamente perso­ nas involucradas en el sector empresarial (privado), quienes os­ tentan niveles óptimos de riqueza. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de perso­ nas, cuya reprobación reside, en que se afecta el normal funciona­ miento de las instituciones y de la administración de justicia o, de emplear el secuestro como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agru­ pación criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo en las organizaciones subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se les ocurre más que privar de su libertad a personas ¡nocentes, que luego son ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delictivas. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado, quiere decir, que la priva­ ción de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisición de ciertos órganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzará con el uso de una violencia bastante. 6.3. Por la condición de la víctima El agraviado es funcionario y/o servidor público, es represen­ tante diplomático de otro país, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas mencio­ nadas en los incisos 3, 4 y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situación que para su aplicación, debe conocer el agente. Finalmen­ te, la víctima se encuentra en estado de gestación, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya reprobación resi­ de en el peligro que puede correr el normal desarrollo del proceso del embarazo, dada la repercusión psíquica del sujeto pasivo, en vista de tan infamante situación.

LEGALES EDICIONES

6.4. Por el resultado Se causa lesiones leves al agraviado, las cuales parecen ser cometidas a título de dolo (mínimo eventual), de todos modos, se configura un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 1229 del CP, pero que según esta fórmula resolutiva re­ cibiría una pena menor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 489. En el caso de que las lesiones se causen a título de culpa, tam­ bién deben ser comprendidas en esta agravante, aunque no se des­ prende de forma clara del tenor literal de esta calificante.

AGRAVANTES DE M AYOR PELIGROSIDAD

-

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, se incide en un aspecto puramente cronológico, en el sentido de que un menor de edad o una persona anciana, pueden verse más afectados con la situación del encierro, por su condición de mayor "vulnerabilidad".

-

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de prevalimiento por parte del autor, es objeto de una represión más severa.

-

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como consecuencia directo del en­ cierro o de los malos tratos que han ejercido los captores sobre el rehén; si producto de la pésima alimentación o sim­ plemente de la inanición. Debe ser un resultado previsible por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo eventual), en esta hipótesis de trataría en realidad de un concurso ideal de delito, que de frente el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, esta debe acaecer como consecuen­ cia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe subyacer una relación de riesgo, entre el compor­ tamiento del autor y el resultado antijurídico sobrevenido, imputable a título de culpa, pero igual que la otra hipótesis, el deceso de la víctima, puede ser también concreción di­ recta de una conducta (dolosa) del autor, que debería ser tratada como un concurso ideal de delitos, de secuestro con asesinato, mas el legislador optó para darte directamente un tratamiento punitivo singular. No se podrá aplicar esta

LEGALES EDICIONES

7.

LEGALES EDICIONES

circunstancia, si el deceso del rehén obedeció, a un paro car­ diaco, en vista de las dolencias que ya padecía el sujeto pasi­ vo, que no era previsible para el agente.

TRATA DE PERSONAS Artículo 1532. "1.

El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, enga­ ño, abuso de poder o de una situación de vulnera­ bilidad, concesión o recepción de pagos o de cual­ quier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la Repú­ blica o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitu. ción y cualquier forma de explotación sexual, la es­ clavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cual­ quier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier . otra forma análoga de explotación.

3.

La captación, transporte, traslado, acogida, recep­ ción o retención de niño, niña o adolescente con fi­ nes de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los me­ dios previstos en el inciso 1.

LEGALES EDICIONES

2.

4.

El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.

5.

El agente que promueve, favorece, financia o fa ­ cilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor"S*]

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley l\l9 30251, publicada el 21-10-2014, anteriormente modificado por el artículo l 9 de la Ley N9 28950, publicada el 16-01-2007.

1.

BIEN JURIDICO

Con la redacción normativa originaria, el bien jurídico tute­ lado era la libertad personal del menor y, mediatamente la de los padres, tutores y guardadores587, pero con la actual composición típica, con la libertad personal decimos muy poco, pues del estado antijurídico, se afecta también la ¡ntegridad'moral y la dignidad hu­ mana, al rebajarse la condición personal del sujeto pasivo a márge­ nes de degradación. Mediante esta tipificación penal ingresamos a terrenos de desvaloración, que desbordan por entero, su ubicación como delito que atenta contra la «libertad personal».

LEGALES EDICIONES

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor, también un funcionario y/o servidor público, por lo que es un delito "común".

587

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 529.

2.2. Sujeto pasivo Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N5 28950, sujeto pasivo solo podía serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser cualquier persona, tal como se desprende de la redacción típica del artículo 1532; haciéndose mención expresa a la calidad de niño y/o adolescente en el caso del segundo párrafo. 2.3. Modalidad típica El tipo penal hace alusión a una serie de verbos rectores: -

Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso la trata de personas.

-

Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan captar, transportar u retener, una persona, en el te­ rritorio, para su entrada y/o salida.

-

Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras personas puedan captar personas, sacándolas del país, para la realización de fines de explotación..

-

Facilita, implica allanar los obstáculos, para que la persona, pueda ser retenida en contra de su voluntad y, así someterla a tratos inhumanos.

Ahora bien, ¿cuáles son los medios que se vale el agente para lograr la promoción, favorecimiento, financiamiento y/o faci­

LEGALES EDICIONES

Luego, se dice, según el tenor literal, que la promoción, favorecimiento, financiamiento, facilitación se dirige a la captación (obtención), transporte (desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), recepción (acogimiento) o retención (impedir su traslado), en el territorio de la República, se refiere a la circunscripción territorial, que se describe en el artículo 549 de la Ley Fundamental o para su salida (a otro país) o, entrada dentro del Perú, procedente de otra Nación.

litación, en cuanto a la captación, transporte, traslado, acogida u retención de una persona?, sería, la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza física suficiente, para anular los mecanis­ mos de defensa de la víctima o, la amenaza, conforme a la denomi­ nada vis compulsiva, ejerciendo una presión psicológica mediando la amenaza de una mal para la víctima o un tercero vinculado a ella. Luego, la norma menciona "otras formas de coacción", serán todas aquellas que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma constrictiva sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).

LEGALES EDICIONES

Puede que también se de la captación de una persona, a tra­ vés de la privación de su libertad, pero dicha privación ha de reali­ zarse de todas maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no será constitutivo de la modalidad típica. El fraude, el engaño son también formas -ilícitas (vicios de la volun­ tad)- de lograr el convencimiento de la víctima, cuando se maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la persona del ofendi­ do; v. gr., la vía más común, es la oferta de un puesto de trabajo, la obtención de una digna plaza laboral, etc. El abuso de poder, quien detenta una posición de dominio sobre la víctima, el superior jerárquico del sujeto pasivo, que apro­ vechándose de la relación vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo del país, e internarlo en una actividad de trabajos forzados. Así también, mediando el estado de vulnera­ bilidad de la víctima, v. gr., quien se encuentra desesperado, por estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la perdida de una pariente muy cercano, los adictos a los fármacos, drogas o pade­ cer de una enfermedad grave que requiere de una medicación muy costosa, etc. La concesión o recepción de pagos o beneficios, es decir, el autor, concede ciertos medios económicos para lograr la captación de persona, quien compra a un niño a sus padres o le promete a cualquiera de ellos, la obtención de una plaza laboral u otra circuns­

tancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les condene una deuda a cambio del traslado del adolescente a otra localidad. Punto a saber de importancia, es que la tipificación penal de esta conducta típica, está condicionada a la verificación de un plus anímico (tipo subjetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza tras­ cendente, en este caso: con fines de explotación, venta de niños (comercio de infantes), para que ejerza la prostitución, en este su­ puesto, el sujeto pasivo es ingresado al mercado carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, para poder sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso sí, para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios car­ nales a un número indeterminado de personas, pues sí sólo es obli­ gada a tener relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sería una forma de "esclavitud sexual", si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin precio de por medio, se dará un con­ curso con los tipos penales reglados en el artículo 1702 y ss. del CP. La explotación, al margen de la sexual, se dará comúnmente en el ámbito laboral, cuando la víctima es sometida a trabajos excesivos o bajo condiciones infrahumanas. La venta de niños supone de entrada que la persona captada y/o retenida tenga dicha condición; si seguimos el orden reglado propuesto en el CNA, serán todos aquellos menores de doce años. Este propósito viene determinado por el comercio de impúberes, por lo que deberá tratarse de más de uno.

"Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u ame­ naza, a que el sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a

LEGALES EDICIONES

Otras formas de «explotación sexual» serán todas aquellas actividades que, sin ser prostitución, tampoco esclavitud sexual, in­ ciden en un marco de degradación humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pasivo; v. gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual.

los transeúntes; donde el dinero captado irá a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad desplazará a la contenida en el artículo 1289, cuando se advierta la captación del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografía nacional a otro o fuera del país. Cuando el ofendido es sometido a la «servidumbre», es decir, a la condición de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente domésticas, por las cuales recibe una remuneración mínima. La esclavitud importa la rebaja de la persona humana a una condición de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condición degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud, una persona se encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras, dicho: su futuro ya no está en sus manos, sino en la decisión de otros.

LEGALES EDICIONES

-Finalmente, para la «extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos», la cual se configura cuando el sujeto pasivo es objeto de la extracción de unos de sus órganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal. Si de dicha extracción ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiológico, corporal o mental), entrará en concurso con el tipo penal de lesiones. ¿Gomo distinguimos esta figura delictiva, con la de secues­ tro?, en que la segunda de las mencionadas, sólo requiere para su configuración típica, que se prive de libertad a una persona, sin in­ teresar los propósitos delictivos del autor y, sin necesidad de que la víctima sea retenida, trasladada en el territorio de la República o para su salida o entrada del país. Por lo general en el secuestro, la privación de libertad del ofendido, tiene por fin la obtención de una ventaja económica. En el caso del segundo párrafo, cuando el sujeto pasivo sea un niño y/o adolescente, será suficiente a efectos de "relevancia típica", que se produzca la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención, con fines de explotación, sin que sea necesa­ rio que el agente acuda a ninguno de los medios que se hace alusión

en el primer párrafo. La razón es simple, estas personas por su corta edad no cuentan con capacidad decisoria, su consentimiento no tie­ ne efectos positivos para el orden jurídico, son nulos eo ipso. Dicha condición jurídica podemos admitir en el caso de los niños, pero en el caso del mayor de catorce años, la situación es distinta. 3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos actos: primero, la promoción y/o transporte, captación o retención de una persona, en el territorio de la República o su entrada o salida del país, mediando violencia, amenaza u otras formas de coacción y, segundo, que la conducta reseñada, se realice para lograr los pro­ pósitos que se han descrito en la redacción normativa. A fin de dar por acreditada la perfección delictiva, se necesita únicamente, que se haya logrado la retención y/o el traslado del su­ jeto pasivo, a partir de los medios propuestos en la norma, sin que se requiera que el agente, alcance a someter a la víctima a una concreta explotación laboral por ejemplo; eso sí, dichos móviles deben ser los que inspira la conducta del autor, por lo que deben ser verificados. Por lo expuesto resulta admisible la tentativa. En definitiva, este tipo penal no podrá ingresar en un tema de concurso, con la figura delictiva contemplada en el artículo 1822 del CP, al darse un conflicto aparente de normas.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura delictiva únicamente punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, para ello, el autor debe ser consciente que está promoviendo la salida del país, de una persona, recurriendo a los medios que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propósitos que se ponen al descubierto en la norma en cuestión, estos últimos no son abarcados por el dolo

LEGALES EDICIONES

4.

del agente, pero de todos modos deben ser verificados como ele­ mentos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la esfera anímica al momento de la realización típica. Cualquier equívoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad penal, puede dar lugar a un error de tipo. 5.

LA EFICACIA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO EN EL DE­ LITO DE TRATA DE PERSONAS - LEY N2 30251

LEGALES EDICIONES

Conforme los postulados de un orden democrático de dere­ cho, sólo le es lícito intervenir al Estado, por medio del «ius puniend¡», cuando se advierten estadios de lesión o de puesta en peligro, de bienes jurídicos -penalmente tutelados- Estos intereses jurídi­ cos responden a los fines más valiosos del individuo y de la comu­ nidad, resultando consustanciales a la idea de la autorrealización de la persona humana como a una vida social, basada en el respeto hacia las libertades ajenas. Los bienes jurídicos adquieren tal denominación, merced a una consagración normativa, esto quiere decir, que éstos confor­ man en -esencia-, una categoría pre-jurídica, en cuanto a su natu­ raleza ontològica, pues existen al margen de su reconocimiento le­ gal y constitucional; lo que sucede, es que el legislador los reviste de cobertura normativa, en el marco de su necesaria positivización. El reconocimiento de ellos en los textos legales o constitucionales no determina por si mismo su creación, sino un poder-deber de pro­ tección normativa y práctica, de allí que los límites impuestos por el orden jurídico se entienden como mecanismos para garantizar los derechos de los demás, pero todo derecho de la persona implica necesariamente un ámbito de disponibilidad; incluso la vida bajo ciertos presupuestos conlleva en última instancia el derecho a una muerte digna588.

588

Vergés Ramírez; Derechos humanos, cit., p. 160.

Es de verse así, que los bienes jurídicos, si bien son inmanen­ tes a la condición de persona humana, su tutela punitiva parte de una consideración «social» y «estatal» a la vez; en el sentido de que su protección normativa es producto de un consenso social y de una decisión política, de colocar en el primer nivel del estatuto jurídico, los elementos vitales de la persona y la sociedad. El hecho de que la intervención del Derecho penal, -se legi­ time materialmente-, conforme el constructo normativo del bien jurídico, no quiere decir, que el resto de parcelas del orden legal, no hagan referencia a dichos valores, por lo que la distinción ha de elaborarse según criterios de «lesividad», que en concreto, define situaciones de «necesidad» y «merecimiento» de pena589. Dicho esto, debe entenderse lo siguiente: ei hecho de que los bienes jurídicos vengan sostenidos desde necesidades sociales y estatales, no quiere decir, que no se pueda identificar titulares de los mismos, en tanto, su existencia viene ligada a ¡a esencia del ser humano, desde un plano de individualidad y de marcada sociabili­ dad. Entonces, bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo, la salud, el honor y la libertad, etc., forman parte del ontologismo humano y, como tales, son intereses inherentes a dicha propiedad natural; los individuos, -por tanto-, se erigen en portadores de dichos de­ rechos humanos, por lo que gozan de la protección jurídica, que el ordenamiento jurídico les otorga.

589

Esto significa que aún con una víctima renuente a que se persiga él delito, de igual forma, los órganos de persecución penal deben continuar con su labor investigati­ va, de acorde a los principios de legalidad, oficialidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

L E G A L E S E D IC IO N E S

Visto así las cosas, el Derecho penal, está en la obligación de valorar, las diversas formas, circunstancias y modos, por los cuales estos bienes jurídicos se pueden ver afectados y/o puestos en peli­ gro, en la medida, que en dichos estados de desvalor, puede haber intervenido su titular, en un ámbito de plena conciencia y libertad,

por lo que la respuesta política criminal, debe tomar en cuenta dicha decisión de disponibilidad, para articular una decisión jurídica, en sintonía con los principios de un Estado Constitucional de Derecho. Dicho en los siguientes términos: si es que el propio titular del bien jurídico, concedió libremente espacios a terceros, para que éste se vea lesionado, dicha autonomía de la libertadno puede ser pasada por alto por el Estado, y, así promover una reacción penal que desdice dicho predicado fundamental, de toda democracia liberal. Bajo una óptica valedera, se dice que el consentimiento se basa en el libre desarrollo de la personalidad (...)590; baluarte esencial en un Estado de Derecho. 5.1. El consentimiento en el Derecho penal

LEGALES EDICIONES

.Se tiene de esta forma, que el «Consentimiento591», -del ti­ tular del bien jurídico-, en un estado de lesión, no podría generar reacción penal alguna, si es que en realidad se respeta la autonomía de la libertad y la voluntariedad humana; claro está, bajo determi­ nadas criterios de razonabilidad y proporcionalidad; v. gr., quien consiente estar encerrado por buen tiempo en un determinado lugar o, quien decide mantener relaciones sexuales con otra per­ sona, con cierta dosis de violencia, son conductas que no pueden ser calificadas como «típicas592», en tanto, no ingresan al ámbito

590

Cuello Contreras, J./ Mapelli Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 82.

591

Como ekpresa Quintero Olivares, al hablar del problema general del consentimien­ to en el Derecho penal, ante todo existe un planteamiento político e ¡usfilosófico que ha de ser conocido, rechazado o aceptado, pues sólo desde él se comprenderá la posición legal; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p 478.

592

A decir de Donna, (...) el consentimiento es una causa de exclusión del tipo penal, habida cuenta de que no existe bien jurídico a proteger porque el propio titular acepta la lesión cuando ello es posible, teniendo en cuenta el principio de la au­ tonomía de la voluntad que guía esta obra, como no puede ser de otra forma; Derecho Penal. Parte General, T. III, cit., ps. 422-423; Así, Cuello Contreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 82.

de protección de la norma. En cambio, aquel ciudadano que en plena plaza pública, consciente ser azotado de forma brutal, por otro, da lugar a una valoración jurídico-penal distinta, máxime, si de dichos actos puede desencadenarse su muerte593. Un tema -es también-, aquella persona que ha sido atropellada por un vehículo y no es auxiliado por los paramédicos del lugar, que aquel paciente de un hospital, que aquejado de una grave enfermedad, se niega a recibir el tratamiento médico respectivo; en este último caso, no se le puede obligar a recibirlo, so pena de vulnerar la autonomía del individuo. Situaciones como las descritas, obliga formular una postulación doctrinaria, que no sólo tenga en cuenta la libertad de quien cede en la intangibilidad de un bien jurídico, sino también, del interés social en la protección de dichos intereses, una suerte de ponderación que define marcos particulares de resolución teórica. Importante, entonces, lo que acota PEÑA CABRERA, de que la libertad que despliega el titular del bien jurídico protegido debe rea­ lizare en consonancia con los intereses de los demás. La libertad no puede llevarse a cabo sacrificando los intereses sociales de otros594; esta es la clave de la bóveda, para discernir los diversos conflictos que pueden presentarse en determinados planos de la criminalidad. 5.2. La disponibilidad e indisponibilidad del bien jurídico

593

Sobre'los actos sadomasoquistas, Roxin escribe que el consentimiento si es (...) eficaz. Pues en primer lugar, en tales prácticas privadas falta la referencia al daño social y, en segundo lugar, tampoco es manifiesta una reprobación por parte del legislador de conductas de esta índole

594

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte general, cit, p. 430.

LEGALES EDICIONES

Siendo así, se habla de bienes jurídicos «disponibles» y bienes jurídicos «indisponibles»; a decir de GÓMEZ LÓPEZ la disponibilidad de los derechos, emana de que estos le pertenecen al individuo por el simple hecho de existir, por tanto, no son simple concesiones del

Estado ni pertenecen a éste, por lo mismos, en principio no puede impedirse la cesión, renuncia voluntaria y disposición por parte de su titular legítimo595y596; por ende, si es que el titular en el marco de su propia autorrealización personal consciente la injerencia de un tercero, el hecho es simplemente -atípico597y598-, así el acto se­ xual consentido de persona mayor de catorce años, no ingresa a un plano de ofensividad, todo lo contrario, resulta favorecedor para su titular5 599. Hasta donde alcanza la libertad del titular queda cubierta 8 7 6 5 9 la; infracción del objeto protegido, en la medida en que concurran los requisitos especiales para la eficacia del consentimiento600.

LEGALES EDICIONES

Si el hombre no es libre para disponer de su libertad, entonces es que no goza realmente de libertad, es decir, no es realmente libre601.

595

Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal. Antijuridicidad y causas de justifi­ cación, T. IV, cit., p. 965.

596

A decir dé Peña Cabrera, la permisibilidad de la disposición de determinados bienes jurídicos es un asunto casi aceptado en la doctrina y en la legislación com­ parada, tratándose de bienes jurídicos que no sea la vida humana; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 432.

597

Salazar Marín sostiene, que frente a derechos de los cuales puede disponerse hace que las acciones que las dañan sean atípicas, como la sustracción del bien mueble ajeno con el permiso del dueño o el ingreso a domicilio ajeno con e! per­ miso del morador de la casa, eventos en los cuales no hay hurto ni violación de habitación ajena, pues ambas conductas ilícitas suponen que sea contra la volun­ t a d le sus titulares; Teoría del Delito..., cit., p. 578.

598

Así, Bacigalupo, escribe que en los bienes jurídicos disponibles la acción sólo rea­ liza el tipo en la medida que importe una lesión del ámbito de dominio autónomo del sujeto pasivo: la lesión de su voluntad respecto de la conservación del bien jurídico; Principios de Derecho Penal español, cit., p. 83.

599

Así, Gómez López, al señalar que si los derechos expresan la autonomía de la per­ sona humana, se presentará la atipicidad cuando el titular del bien en ejercicio de ese poder de disposición que se le reconoce como titular innato (...) de derechos, dispone del interés a favor de un tercero o consiente válidamente en la injerencia en sus bienes, pues no se ha lesionado la autonomía de la persona, ni la libre dis­ ponibilidad de los intereses jurídicos; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 967.

600

Jescheek, H.-H.; Weigend, T.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, cit., p. 556.

601

Buompadre, J.E.; Trata de Personas, migración legal y derecho penal, cit., p. 66.

Aspecto diferente a valorar, es aquellos casos, donde la lesión de un bien jurídico, como la integridad corporal, resulta el único medio para salvar un interés jurídico de mayor valor, esto es, la vida humana; acá, sí estamos ante una conducta típica, más aparejado a un juicio negativo de antijuridicidad. Ahora bien, ¿Cuáles son los bienes jurídicos indisponibles, aquellos donde el consentimiento lesivo de su titular, no define una suerte de atipicidad o antijuridicidad? De entrada, debe decirse, que dicha cualidad se dará ante ciertos bienes, -que en mérito a su alto valor constitucional-, el Estado y la sociedad no están dis­ puestos a conferir a su titular, un ámbito de plena disponibilidad como sucede con la vida humana, en tanto el consentimiento del sujeto pasivo, a que otro le cause la muerte, es constitutivo de un injusto penal - Homicidio piadoso, si bien atenuado, no define una situación de impunidad; así, como todos aquellos actos conducen­ tes a colaborar y/o coadyuvar, a que otro pueda auto-eliminarse, conforme la figura típica de Instigación o Ayuda al Suicidio6027603. En ambas hipótesis, se da preponderancia al interés socio-estatal, de preservar la vida ante cualquier circunstancia, por sobre la autono­ mía de la voluntad, lo cual puede ser discutible, desde la plataforma de un Estado Constitucional de Derecho.

602

Vide, Peña Cabrera Freyre, Á.R.; Derecho Penoi. Porte Especial, T. I, cit., ps...

603

Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 432.

604

Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 1005.

LEGALES EDICIONES

Las ¡deas esbozadas, deben ser matizados, en la medida que aquel que acomete su propia muerte sin éxito, lógicamente no es punible; sólo podrá direccionarse la sanción, ante un tercero, que provoca de propia mano, la lesión del bien jurídico. Así, cuando se expresa que (...) autonomía y libertad comportan la facultad de cada individuo para disponer libre y conscientemente de su vida por mano propia6 604. Esto quiere decir, que el consentimiento del 3 6 2 0

ofendido, de haberse colocado en un estado de lesión y/o peligro, no libra a su autor de una pena, por existir intereses superiores que así lo aconsejan. De ahí, que se diga en la doctrina, que está fuera de discusión, que el derecho vigente no concede a nadie la libertad de renunciar, frente a otros, a ésta misma en su totalidad o, sin ra­ zones de peso, a una parte esencial de ella605.

LEGALES EDICIONES

Si de la vida humana, se deduce tal valoración, de hecho, di­ cha apreciación incide en lo que debemos concebir por «dignidad humana», que a nuestro entender no es un derecho fundamental, sino que importa la estructura basilar, sobre la cual se construyen y diseñan todos los derechos fundamentales606. La dignidad humana le pertenece al hombre, por su sola condición de tal, al margen de cualquier tipo de criterio diferenciador, v. gr., raza, cultura, etnia, ideología, etc.; aún aquellos que están purgando carcelería, tiene dignidad, no en vano se encuentra a un estipula las normas nacio­ nales e internacionales pertinentes. Es de este modo, que nuestra Ley Fundamental, prescribe a la letra lo siguiente: "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por s í misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad; concordado con el nuevo CPP (artícu­ lo 1572.3), defíne la siguiente situación probatoria: "No pueden

605

Stratenwérth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 215.

606

Sobre este punto, Alonso Álamo, indica que el reconocimiento de la dignidad hu­ mana es inherente a la persona humana y de que de ella emanan los derechos fundamentales, unido a su consideración como principios materiales antepuesto a los citados derechos e inspirador de los valores reconocidos en la Constitución, ha llevado a sostener a un sector de la doctrina que el Derecho penal no le com­ pete la protección directa de la dignidad sino concreciones de la misma: vida, integridad, libertad, honor, etc.; "¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual". En: Revista Penal. Doctrina, cit., p. 4.

ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodetermi­ nación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los he­ chos"607; esto significa, que aun cuando el imputado haya prestado se asentimiento, para ser objeto de tortura y así confesar608, dicha información no podrá ser valorada por el juzgador, al haberse afec­ tado la dignidad humana, la cual por tanto no es disponible por el sujeto pasivo. Derechos como la dignidad humana, la vida, el derecho a no ser sometido a esclavitud, torturas, tratos inhumanos o degradan­ tes, a no ser objeto de trata de seres humanos, a no ser detenido ar­ bitrariamente, al debido proceso no son renunciables, pues poseen aspectos o valoraciones sociales que impiden que sean objeto de renuncia o negociación, en atención a que existe además un interés social, o el que el derecho constituye uno de los principios medu­ lares del sistema constitucional vigente, como valor informante de todo el orden jurídico, tal como sucede en el caso de la dignidad humana609.

607

Cfr., Peña Cabrera Freyre, A. R„; Derecho Procesal Penal. T. I, cit., ps...

608

Así, López Mesa, al indicar que no es válido el consentimiento, por ejemplo, para ser torturado por funcionarios policiales; Antíjuridicidad y Causas de Justificación, cit., p. 405.

609

Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 1002.

610

López Mesa, M./ Césano, J.D.; Antijuridicidad y Causas de Justificación, cit., p. 405.

LEGALES EDICIONES

Dicho así, la protección de la dignidad humana es absoluta e irrestricta, a diferencia de los derechos fundamentales, por lo que aún estando de por medio el consentimiento de su titular -en el marco de un estado concreto de lesión-, igual la conducta será típi­ ca y antijurídica, en consecuencia pasible de punición. De tal modo, el consentimiento no tiene eficacia general. Tal eficacia depende del poder de decisión que el orden jurídico asigna al particular que es titular del bien jurídico, respecto del mantenimiento del mismo610.

Cuestión a debatir, es si la dignidad humana puede ser objeto directo de tutela punitiva, en cuanto a ser considerada como bien ju ­ rídico, tal como lo planteamos de iegeferenda, en el caso del delito de Trata de Personas, lo cual debe ser concatenada con nuestra postura, de estimarla como el constructo basilar, sobre el cual,se edifican to­ dos los derechos fundamentales, de manera, que es lá particularidad que reviste este injusto penal, lo que conduce a una a la formulación político criminal direccionada a erigirla como bien jurídico penal611, 5.3. El consentimiento en el delito de Trata de personas - Ley NQ 30251

LEGALES EDICIONES

La técnica legislativa empleada por el legislador en los últimos años, no siempre ha respondido a los criterios de sistematización, que todo cuerpo legal demanda,-en el caso del CP peruano-, al pa­ trón del bien jurídico protegido, cuyo escrupuloso respeto, define situaciones jurídicas de enorme importancia. Nótese que en el caso del delito de «Trata612 de personas613' 614y 615», éste se encontraba

611

Así, Alonso Álamo, al sostener que (...) la dignidad, como es por lo general aceptado, es algo distinto a la suma de derechos esenciales que de ella emanan y en los que se concreta, y que, en cuanto tal, es susceptible de ser protegida de forma directa, inmediata, por el Deretho penal; ¿Protección penal de la dignidad?..., cit., p. 5.

612

"Tratar", dice Terragni, es comerciar, y en su acepción histórica significa el tráfico que consiste en vender seres húmanos como esclavos; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 504.

613

Para Martos Núñez, con el nombre de trata de seres humanos se denominada una actividad criminal, universal, que se caracteriza por el abuso de una situación de superioridad y de la necesidad económica que padecen personas cuya pobreza genera el tráfico y el transporte a otros países distintos a los de su origen, para aprovecharse de ellas como mano de obra barata, es condiciones muy parecidas a la "esclavitud" (...); El Delito de Trata de Seres Humanos: Análisis del artículo 177 bis del Código Penal. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol XXXII, 2012, cit., p. 98; el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Personas, del 2000 - "Pro­ tocolo de Palermo", en su inc. a) del artículo 3^, la describe como: "La captación,

el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión

inicialmente regulado en el artículo 1829, es decir, comprendido en la criminalidad sexual; luego, con la dación de la Ley N9 28950, es reubicado en el artículo 1539 (bis 1539-A6 616), esto es, en el plano 5 6 4 1 de aquellos injustos penales que atentan la «Libertad personal» del individuo, un interés jurídico de orden individual, basado en la ca­ pacidad locomotora del sujeto pasivo de desplazarse de un lugar a otro617, que se ve afectada, restringida por parte del sujeto activo del delito. Acorde a lo anotado, nos preguntamos ¿En el delito de Trata de personas, lo que se ve afectado únicamente es la Libertad perso­ nal? la respuesta es negativa, con la Libertad personal618, decimos muy poco, es como identificar solo el primer paso que realiza el

614

o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una per­ sona que tenga autoridad sobre otras, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las práctica análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos". En sentir de Buompadre, la "trata de personas" -com o es sabido- configura un fenómeno delictivo de amplio calado; sus ramificaciones no se agotan en un solo territorio sino que, por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasan las fronteras nacionales. Se trata de un fenómeno trasnacional que golpea fuerte­ mente a las naciones del mundo; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, cit., p. 641. Terragni, señala que (...) la explotación sexual es la tercera actividad ilícita más rentable del mundo, detrás del tráfico de drogas y de armas. Se trata de un tráfico de naturaleza subterránea, imposible de procesar sin la cooperación de las vícti­ mas, quienes, sin embargo, no sólo carecen de incentivos de los gobiernos para hacerlo sino que, además, corren el riesgo de ser criminalizadas por el ejercicio de la prostitución u otros delitos conexos, se deportadas o sufrir represalias por parte de los traficantes; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T. II, cit, ps. 503-504.

616

Formas agravadas.

617

Así, el delito de Secuestro; Ver, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps.... Siguiendo esta sistemática, para Buompadre, en cualquiera de las modalidades típicas dé trata previstas, el consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia desincriminante, salvo (...) que se tratare de una hipótesis de reducción a la es­ clavitud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la persona como categoría jurídica; Trata de personas..., cit., p. 67.

618

LEGALES EDICIONES

615

autor, para acometer su ilícito proceder, nos referimos a los actos de captación, traslado, retención, recepción del sujeto pasivo al in­ greso o salida del territorio nacional, dejando de lado el verdadero desvalor de estos comportamientos, que significa el sometimien­ to a la víctima, a situaciones de explotación laboral, sexual, etc., que en puridad importan manifestaciones de esclavitud619, donde el hombre es degradado a un nivel infra, rebajado a una suerte de objeto, por parte de estos pueriles agentes, que no dudan en instrumentalizar a sus víctimas, de colocarlas en una infamante contextualización, a fin dé hacerse de una ventaja de cualquier índole; se llega a extremos de poner precios sobre los seres humanos6206 , algo 1 2 que no se condice con la ontología y esencia del hombre.

LEGALES EDICIONES

Dicho esto, consideramos que la lege lata, no se corresponde en lo más mínimo, con el bien jurídico -objeto de tutela-, que por su vital esencia y naturaleza, penetra en lo más preciado del ser humano, es decir, a su intrínseca dignidad; es tanto así, que su idó­ nea ubicación, ha de ser la titulación concerniente a los delitos de «Lesa Humanidad». En la doctrina española, sé dice que el delito de trata de seres humanos protege bienes jurídicos individuales, bási­ camente, "la dignidad y libertad" del sujeto pasivo. Se trata de una modalidad específica de ataque contra la integridad moral de las personas, en tanto la utilización del ser humano para la obtención de fines mercantilístas supone su anulación como persona, en con­ tra de su voluntad o sin consentimiento válido621y622. Pongámoslo

619

Según el acápite 2.c del artículo 7^ del ECPI, por "esclavitud" se entenderá el ejer­ cicio de los atributos de derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de estos atributos en el tráfico de personas, en par­ ticular mujeres y niños.

620

Cfr., Martos Núñez, J.A.; El Delito de Trata de Seres..., cit., p. 123.

621

Martos Núñez, J.A.; El Delito de Trata de Seres..., cit., p. 100.

622

En opinión de Muñoz Conde, el bien jurídico protegido es doble, aunque la razón de su incriminación autónoma tiene más que ver con la dignidad e integridad moral, a la que se lesiona a través de diversas formas de atentado a la libertad; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 207.

con un ejemplo, la mujer mayor de edad que libremente ingresa al mercado de la prostitución, cuya conducta no es punible conforme lo descrito en los artículos 1792 y 1809 del CP, ha de tener siempre la posibilidad de salir del negocio, por lo que no estamos ante un acto típico de Trata de personas, en cambio, valoración distinta se infiere, de aquella mujer, que por más que reciba una contraprestáción por los actos sexuales que mantiene con sus clientes, es anula­ da en su libertad y voluntad, pues quienes regentan estas activida­ des, usan la violencia, la amenaza u otras formas de coacción contra el sujeto pasivo ó sus familiares, para así mantenerla en el mercado sexual, en contra de su voluntad. Debe quedar en claro, que en el caso de adultos, no existe discrepancia alguna de que su posible consentimiento a ser tras­ lados de un lugar a otro, elimine la tipicidad penal de la conduc­ ta, empero, este es el medio por el cual se vale el agente, para luego él u otro, coloquen a la víctima en un estado de esclavitud sexual y/o laboral, por lo que el asentimiento de ésta, no puede surtir efectos jurídicos válidos. No olvidemos, que estamos ante un delito mutilado en dos actos, donde es el elemento subjetivo de naturaleza trascendente, lo da patente al desvalor del delito de Trata de personas.

623

Dürig, G.y Archiv del öffentlichen Rechts (81), 1956, ps. 117 y ss., 127.

624

Seelman, K.; Estudios de filosofía del Derecho y del Derecho penal. Marcial Pons, 2013, cit., p. 33.

LEGALES EDICIONES

En la literatura penal-filosófica, SEELMANN, cita a DÜRIG623, quien consideraba la cualidad de ser fin-en-sí-mismo como fun­ damento para la protección de la dignidad humana y, consecuen­ temente, a la instrumentalización del hombre como el acto deci­ sivo de lesión de esa dignidad: «La dignidad humana como tal es fulminada cuando el hombre concreto es degradado a un simple instrumento, a un mero medio, a una magnitud fungible»624; este mismo autor, entiende que la dignidad como tal queda igual-

mente comprometida cuando el hombre se ve obligado a subsis­ tir bajo condiciones económicas que le degradan a condición de objeto625.

LEGALES EDICIONES

La propuesta descrita, ha de ser confrontada con lo que el le/ gislador, ha previsto en el inc. 4 del artículo 1539 del CP, que reza de la siguiente manera: El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquierforma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enun­ ciados en el inc. 1: violencia, u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio. En principio, parece que la intención del legislador, es aclarar una consecuencia, que pareciese lógica, desde la ubicación que le ha conferido a esta figura delictiva, pues si es la Libertad personal, si la víctima consiente el acto, este debe ser atípico, con la incon­ gruencia que esta titularidad se obtiene a los catorce años y no a los dieciochos, conforme se revela del alcance cronológico de los delitos Sexuales. No hay, por tanto, Secuestro si el sujeto pasivo, ha consentido el acto de privación de su libertad, siempre que sea mayor de catorce años. Sin embargo, si somos de la convicción, que lo que se protege en realidad es la dignidad humana, el consenti­ miento que pueda prestar el sujeto pasivo -sea éste o no mayor de edad-, en colocarse en un estado de humillación humana626, de es­ clavitud laboral y/o sexual, no debe surtir efectos jurídicos válidos; fíjese, que en algunos casos, hasta las propias familias "venden" a su hijos a estas organizaciones delictivas (sobre todo en hogares hu-

625

Citado por Gutiérrez Gutiérrez, I.; Dignidad de la Persona y Derechos Fundamen­ tales. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, cit., p. 44.

626

A decir de Seelmann, la violación de la dignidad humana es una humillación que consiste en'el apartamiento de individuos de la relación de igualdad jurídica ge­ neral; Estudios de filosofía..., cit., p. 46.

míldes, sumidos en la pobreza y la violencia cotidiana), desde una temprana edad, por lo que se ven desarraigados no solo de su en­ torno familiar, sino también social y jurídico, por lo que sí ios actos de explotación recién se inician, cumplida ya la mayoría edad, no están pues ni siquiera en condiciones de prestar un consentimiento «válido», que igual no puede desplegar efectos jurídicos, para elimi­ nar no la tipicidad ni la antijuridicidad penal de la conducta. Como bien acota TERRAGNI, en lo que respecta a la discusión del valor del consentimiento, que se olvida que no es un trabajo pactado en igualdad de condiciones. Por lo general las víctimas son personas extranjeras, mantenidas en lugares cerrados y aislados, con sus do­ cumentos retenidos, sin ningún tipo de asistencia médica, jurídica o social, pertenecientes a clases sociales de bajos recursos, y que su­ fren permanentemente amenazas y sometimiento físico por parte de sus captores (...)627. El hecho de que el legislador haya tipificado este injusto pe­ nal en una ubicación inexacta, no es impedimento para definir su real connotación, desde un ámbito de interpretación normativa, tal como sucedió con el inc. 3) del artículo 1739 del CP628. El artículo 79 del ECPI529, señala que es un crimen de lesa huma­ nidad630: "Cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa

Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 504.

628

Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos Sexuales. Ideas Soluciones SAC, Lima, 2015.

629

Estatuto de la Corte Penal Internacional.

630

En palabras de Casóla, L., siguiendo a Assorati, M., la expresión lesa humanidad refiere a crímenes, que, por su magnitud, lesionan o dañan a la humanidad en su conjunto; dicho en otras palabras, se trata de "actos serios de violencia que dañan a los seres humanos privándolos de los que es más esencial para ellos; su vida, libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Son actos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites tolerables por la comunidad internacional"; Los Crímenes de Lesa Humanidad y el delito de Trata de Personas: Análisis del principio de legalidad a la luz del Estatuto de Roma y de la Constitución Argentina,

cit., p. 4.

LEGALES EDICIONES

627

LEGALES EDICIONES

como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una po­ blación civil y con conocimiento de dicho ataque"• entre éstos, tene­ mos: Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; [...] g) Violación, esclavitud sexual’, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forza­ da o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad compa­ rable"631. Todas estas conductas, llevadas al tipo penal de Trata de personas, dan cuenta de un real cobijo, de forma genérica hablando de toda forma de esclavitud, así como explotación humana, que gra­ vita en el núcleo más duro de la persona humana, incidiendo en un reproche jurídico y social, que alcanza a toda la Comunidad interna­ cional en su conjunto632. En el Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, se proclama en su Preámbulo, que: Convencidos de que para prevenir y combatir ese delito será útil complementar la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna­ cional con un instrumento internacional destinado a prevenir, repri­ mir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Las autoridades políticas argentinas, entendieron que el deli­ to de Trata de personas, requería de una reformulación normativa, tanto desde un aspecto represivo, preventivo y tutelar de las víc­ timas, por lo que a partir de la sanción de la ley 26.842 de diciem­ bre de 2012, se modifica la ley 26.364, señalándose lo siguiente: Artículo 2^: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o

631

No olvidemos que el Perú se encuentra adherido al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional desde el 17 de julio de 1998.

632

Como dice Martos Núñez, los crímenes contra la humanidad, (...), se dirigen con­ tra cualquier población civil y no sólo contra individuos, lo que no quiere decir que toda lá población de un Estado o de un territorio debe verse afectada por el ataque; El Delito de Trata de..., cit., p. 122.

hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explota­ ción la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar traba­ jos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o co­ mercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilita re o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuan­ do se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comerciali­ zare la extracción forzosa o ¡legítima de órganos, fluidos o tejidos humanos. El consentimiento dado por la víctima de la trata y explo­ tación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.

Si es que el Consentimiento no tiene efectos válidos, en orden a establecer la punición de la conducta -sea cual fuese la edad de la víctima-, mal haríamos en concebir a la Libertad personal como el objeto jurídico de tutela, siendo -en efecto-, la dignidad humana el sostén que puede legitimar tal consideración dogmática.

LEGALES EDICIONES

Importante, entonces, que la legislación penal argentina, no hace distinción del sujeto pasivo, de que sea menor o mayor de dieciocho años de edad, dando lugar así, a un tratamiento punitivo integral, importando que el Consentimiento del sujeto pasivo no despliega efectos jurídicos válidos, por lo que su concurrencia, no elimina el injusto penal, menos la culpabilidad del autor. En todo caso, pensamos, que si el agente recurre a la violencia, amenaza u otra forma de coacción o engaño (abuso de superioridad), debe configurar una circunstancia de agravación así cuando la víctima es menor de catorce años de edad.

5.4. Imputación a título de autor - Ley Ns 30251

LEGALES EDICIONES

En su momento hicimos alusión, de que el tipo penal adole­ cía de una serie de errores de técnica legislativa, que en puridad no serán sistemáticos con algunas de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Uno de estas categorías era la referida a «autoría y participación», en cuanto a poder identificar con toda corrección ¿Cuál es la conducta a ser atribuible al autor y cuál al partícipe? para ello -cabe recordar-, que la conducta típica que se describe en el enunciado normativo, debe referirse en primera línea al autor del injusto penal y no al partícipe. El legislador cuando describe la conducta prohibida o mandada a realizar en el tipo penal, tiene como eje central a quien tiene el dominio {funcional) del hecho y éste sólo puede serlo el «autor». La «participación» es una categoría dependiente y accesoria a la autoría, no puede haber pues cómplice e Inductor sin autor, con la excepción del delito de Instigación y/o Ayuda al Suicidio; por ende, su intervención en el hecho punible, ha de ser deducible desde una interpretación de la estructuración típica del delito en cuestión con las instituciones jurídicas regladas en la Parte General deí CP. Siendo así, la redacción normativa del artículo 1539 del CP, adolecía de la imputación descriptiva (fáctica), que hace que una determinada persona pueda ser considera «autor» a efectos pena­ les, por lo que los verbos: «promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro», en el territorio de la República o para su salida o entrada deí país..., significaban actos típicos de complicidad y de instigación y no de autoría. El legislador comprendió este defecto de regulación normativa, por lo mediante la dación de esta Ley, al señalarse en el primer párrafo lo siguiente: “El que mediante violencia•amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o re­ cepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, trasla-

acoge, recibe o r e t i e n e a o t r o , en el t e r r i t o r i o d e la ■ ■ República..?’", de esta forma se establece con toda propiedad de -hermenéutica, cual es la acción que desarrolla el autor a efectos de realización típi­ ca. Lógicamente, esto es así, únicamente puede ostentar el dominio del hecho, quien realiza (formal y/o materialmente), los actos enca­ minados a coartar la esfera decisoria de la víctima ■ {su jeto -pasivo), y así poder captarla, y adentraría o extraerla del territorio nacional, para así dar paso a actos típicos de explotación sexual y/o laboral. Nótese que las conductas de promoción, favo red miento y/o facili­ tación denotan una menor intensidad de desvalor, no en vano son considerados actos de participación delictiva en el injusto penal de Trata de personas. da,

Ahora, en el último párrafo del articulado, se regula estas for­ mas de participación delictiva, si bien diferenciadas de las conduc­ tas típicas de autoría, igual sale a relucir la intención penaíizadora de una represión equivalente, lo cual desdice los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad, al margen de la fijación punitiva de lege ferenda propuesta por el legislador en los artículos 24^ y 252 del CP. 5.5. Los padres como autores del delito de Trata de personas

LEGALES EDICIONES

Los verbos, la terminología que es empleada por las res­ pectivas tipificaciones penales ha de ser entendida de una forma distinta a la usual, a aquella que se expresa en la cotidianeidad social, conforme a la teleología que persigue el Derecho penal, en cuanto a la protección preventiva de bienes jurídicos; lógicamen­ te, sin que ello suponga una afectación al principio de legalidad ( i e x scripta). Aspecto que adquiere notable trascendencia en el delito de Trata de personas, sabedores de la compleja estructura compositiva (normativa), que se desprende del artículo 1532 del CP, al contener toda una variedad de verbos típicos. Esto significa en el presente caso, que no siempre serán personas distintas, las que intervienen en los actos constitutivos de Trata de personas,

pues puede que un mismo agente sea a su vez el tratante y el ex­ plotador633. Así también, debe precisarse que la calidad de "autor" debe ser construida dogmáticamente de forma amplia y no restrictiva, tomando en consideración las variadas formas en que puede tomar lugar la realización típica. Resultando que el delito -in examen-, de naturaleza "común", por lo que puede ser cometido por cualquier persona, en este caso por la padre y/o madre del sujeto pasivo, lo cuál encuentra refrendo normativo, al estipular el artículo 153Q-A, la configuración de una circunstancia de agravación, cuando: "Él agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidado tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar". En consecuencia, no se descarta a algunos de los pa­ dres, como potenciales autores de este injusto penal, considerando el cohabito que subyace entre padres e hijos634. Es esta competen­ cia de orden institucional, que confiere a los ascendientes una posi­ ción de dominio y/o ventaja frente a su descendientes.

LEGALES EDICIONES

Siendo así, consideramos que la captación de la víctima no debe significar necesariamente el desarraigo total del sujeto pa­ sivo, en cuanto a la identificación de posiciones jurídico-ínstitu-

633

A decir de Chanjan Documet, la trata de personas constituye un eslabón en la cadena o ciclo criminal de explotación humana (sexual, laboral, etc.). Es decir, la trata de personas constituye la actividad previa a la explotación humana, consis­ tente en poner a disposición a una persona -mediante conductas de captación, transporte, traslado o acogida o retención- con la finalidad de que luego pueda ser efectivamente explotada; "La reciente modificación del tipo penal de trata de personas operada por la Ley N2 30251". En: Actualidad Penal, febrero, 2015 - N2 8, cit., p. 62.

634

Sin duda no fue intención del legislador excluir a los padres en el círculo de au­ tores de este delito y, sólo sostener la imputación jurídico-penal a título de par­ tícipes, en tanto la agravante se construye sobre el tipo base, esto quiere decir, que primero debe verificarse la concurrencia de los elementos constitutivos del artículo Í5 3 2, en cuanto a un acto típico de captación.

clónales - paterno filial, que justamente aprovecha el agente para colocarlo en algunos de los estados de explotación descritos en el tipo penal en cuestión; así, el padre o la madre, que prevaliéndose de este ámbito institucional (competencia), capta a su hijo (lo ex­ trae de su hábitat natural) y así lo hace ingresar en un plano de ex­ plotación sexual o laboral; a tal propósito lo obliga a realizar tales acciones, para lo cual se vale de su autoridad que tiene sobre ésta para facilitar su intención criminal635. En la doctrina nacional, VÉLEZ FERNÁNDEZ, es de esta opinión al indicar que no necesariamente la víctima debe ser "desarraigada" de su lugar de origen, pues mu­ chas veces la víctima de trata no es vendida o secuestrada, sino entregada por la propia familia o es utilizada como parte de las "redes familiares" para "atraer clientes" a determinados negocios como ocurre en algunas zonas de la Selva peruana como Madre de Dios o Pucallpa636. Visto así las cosas, adquiere concreción material una modali­ dad delictiva que importa únicamente un traslado temporal y, no definitivo; es decir, el autor traslada temporalmente al ofendido, regresándolo habitualmente a su esfera connatural de convivencia familiar; de manera, que el desarraigo no debería ser considerado un elemento de la trata de personas637. Bajo esta perspectiva, an­ clamos en una posición dogmática coherente con los fines que ins­ piran la política criminal en el marco de prevención y represión de este grave delitos, que se verían seriamente conmovidos si es que

Sobre esto, Villacampa Estiarte en la doctrina española, acota que las víctimas pueden perfectamente verse inducidas a soportar la trata bien porque ésta es directamente provocada por alguien que ya tenía relación parental con la víctima -ascendente o en línea colateral, generalmente-o bien porque la crea para hacer posible la trata, entablando una relación sentimental con la víctima que puede lle­ gar incluso al matrimonio; El Delito de Trata de Seres Humanos. Una Incriminación dictada desde el Derecho Internacional, Aranzadi, 2011, cit., p."136.

636

Vélez Fernández, G.F.; "El delito de trata de personas: ¿Caminando hacia el fin de su impunidad?". En: Actualidad Penal, febrero 2015, N9 8, cit., p. 56.

637

Vélez Fernández, G.F.; "El delito de trata de personas...", cit., p. 57.

LEGALES EDICIONES

635

LEGALES EDICIONES

optamos por encajar esta conducta en los alcances normativos del artículo 1282 del CP - "Exposición a peligro de persona dependien­ te". Sostener esta postura importa desconocer las múltiples y va­ riadas formas en que puede perpetrarse el delito de Trata de per­ sonas, tomando en consideración un específico ámbito en el que puede tomar lugar este delito, nos referimos a la esfera familiar.

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 1,

"CU ESTIO N ES DE ORDEN PRELIMINAR.

El Título IV que agrupa las figuras delictivas, que lesionan la libertad, también comprende aquellos injustos penales que. impor­ tan un atentado, contra la «intimidad» de las personas, A nuestro entender, resulta una ubicación de orden asistemática, pues como se verá líneas más adelante, la intimidad como bien jurídico prote­ gido, revela un contenido material en suma diverso ai que recala en la libertad: de los individuos. El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como ba­ luarte la vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Políticas que emergieron a mediados del siglo XIX.

Cuando más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pueblos, encontramos un mayor respeto por la vida interior de

LEGALES EDICIONES

La intimidad supone aquella esfera -privativa'de ía individuali­ dad-, que comprende un ámbito propio del ser humano, vinculado a la realización personal de su titular, que ha de abarcar aquella parce­ la inherente ala personalidad humana, por lo que solo le pertenece a este mismo, entonces, solo a él le incumbe decidir quién puede in­ gresar a dicha parcela. Conminándose con pena todas aquellas con­ ductas que invaden dicha esfera personal, es decir, cuando se pene­ tra en la intimidad de las personas, sin consentimiento de su titular.

cada persona, integrante de la sociedad y rendimos el más grande tributo hacia aquellos órdenes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimonio invalorable como es la intimi­ dad638; una valor de raigambre liberal, que ha de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.

LEGALES EDICIONES

Un Estado de Derecho no solo ha de tutelar la libertad perso­ nal, pues la capacidad de locomoción no es suficiente, para que el individuo pueda alcanzar un desarrollo óptimo de su personalidad, en el sentido, de que este tiene todo el derecho de guardar en re­ serva ("privacy"), ciertos aspectos propios de la intimidad, que úni­ camente a él le pertenecen. Cuando se cometen los injustos que se agrupan en el Capítulo II del Título IV, se perturba la libre autorrealización de la persona humana, poniéndose al descubierto facetas del individuo que quiere mantener al margen del conocimiento pú­ blico. La protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal, de lo íntimo, de aquello que no se quiere compartir más que con algunos639. Este desarrollo personal no solo se refiere a un aspecto indivi­ dual, sino también comprende a la vida familiar de una persona, el hogar donde la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus miembros, que toda persona debe respetar, inclusive el Estado, por ello, podemos decir que la política jurídica estatal ha de velar la protección de este bien jurídico, de especial relevancia en el marco de una sociedad democrática de derecho, consustancial a la calidad de persona, inherente a dicha caracterización ontològica. Así, lo re­ conoce la Ley Fundamental, cuando dispone que toda persona tie­ ne derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; por ello, en lo que

638

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., p. 538.

639

Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, p. 166.

refiere al derecho a la información, se ha erigido como un meca­ nismos de protección constitucional de especial valor, la Acción de Hábeas Data, que procede ante toda vulneración y/o amenaza de lesión, cuando los servicios informáticos, computarizados o no, pú­ blicos o privados, suministren información que afecten la intimidad personal y familiar. Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien jurídico, que toda persona cuenta, al margen de su condición socioeconómica-cultural, por lo que según el principio de igualdad constitucional, debe ser objeto de tutela conforme a la titularidad que cada ciudadano ejerce. Debe también destacarse que, en algunas oportunidades, lo "privado" ha de colisionar con la ¡dea de lo "público", es decir, en el marco de la sociedad moderna, se han ido ampliando los már­ genes de intervención del Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las medidas limitativas de derecho que se imponen en ámbito de la persecución penal es un claro ejemplo de ello, la ne­ cesidad por cautelar el orden público y la seguridad ciudadana, ha supuesto la colocación de cámaras de video-vigilancia, en ciertos lugares estratégicos, pero no por ello, ha de relativizarse su conte­ nido esencial. Se dice, por tanto, que ningún derecho fundamental es de carácter absoluto.

LEGALES EDICIONES

Los riesgos de la informática y de la telemática que conlle­ van consigo, ponen al tapete que el desarrollo de la ciencia y de la informática pueden al margen de traer prosperidad, también des­ encadenan un estado de peligro para con la intimidad de las perso­ nas, el Internet, juega en este caso un rol fundamental, extiendo la comunicación a miles de personas, colgando a veces imágenes de personas, sin su autorización, a veces captando relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestión que ha de ser enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fácil, pues es­ tos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona estos mecanismos propios de la informática.

A veces, es el mismo Estado, a través de sus agencias, que emplea una serie de mecanismos sofisticados, para captar imá­ genes o develar información, que se encuentra circunscrita a la intimidad de las personas. Los Sistemas de Inteligencia, a veces, pueden recurrir a mecanismos ilegales, a fin de perseguir a sus opositores políticos. A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado la prensa de espectáculos, nos referimos a los "paparazis”, quienes con tal de obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del espectáculo, muchas veces violan la intimidad de sus titulares, pues ingresan a lugares privados o introducen filmadoras de forma clan­ destina para registrar ciertas imágenes.

LEGALES EDICIONES

El tema, en todo caso, pasa por definir un correcto balance entre la esfera privada del ciudadano y el interés por la seguridad del colectivo. La consolidación del Estado Social y el tejido jurídicoadministrativo en que se apoya ha ido cercenando esa intimidad que, por otro lado, iba reconociéndose jurídicamente, escribe Ruiz Miguel640. Se es de la idea, en la doctrina, que lo «privado» es distinto a lo «íntimo», pues mientras lo privado sería un espacio no público que englobaría ciertas relaciones interpersonales; lo íntimo sería un concepto más estricto, de dimensiones más propiamente individua­ les641. De todas maneras, como apunta Morales Prats, la síntesis del contenido jurídico actual de la privacy contempla, pues, tanto el poder de exclusión, las facultades de reserva (contenido negativo), como las proyecciones de la esfera íntima sobre otras libertades básicas (contenido positivo)642.

640

Rüiz Miguel, C ; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, p. 58.

641

'-Rüiz-Miguel, C.; La configuración constitucional del derecho a ¡la intimidad, p. 58.

642

Morales Prats, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, p. 31.

Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena todas aquellas conductas que impliquen una invasión no autoriza­ da de la intimidad. El Derecho penal solo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del secreto o conculcador de la intimi­ dad se presente especialmente intolerable643. El derecho a la intimidad, por tanto, ha de comprender, por tanto, la propia imagen, la voz, la palabra, así como la protección de los «datos personales».

LEGALES EDICIONES

Lozano Miralles, J.; "Delitos contra la Intimidad". En: Compendio de Derecho Pe­ nal", p. 194.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD Articulo ISAS. "El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instru­ mentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente re­ vela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa". 1.

BIEN JURÍDICO

644

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 544.

LEGALES EDICIONES

El tipo penal previsto en el artículo 1542 del CP vendría a tute­ lar aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella esfera de la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena autonomía un determinado ámbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o en compañía de sus familiares o amigos, con las únicas limitaciones de su consentimiento o la exis­ tencia de la prevalencia de un interés social644.

A fin de dotar de legitimidad la intervención del Derecho pe­ nal, con ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar dicho aspecto de la personalidad humana, a los ámbitos de mayor relevancia del individuo, aquellos ataques que afecten deforma sig­ nificativa su contenido esencial. La intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza sub­ jetiva, por lo que la delimitación y el contenido de la misma en el caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien será en buena me­ dida el que determine el ataque a la misma645. Y, así lo entendió el legislador nacional, cuando en el artículo 1589 del CP determinó que los delitos previstos en el Capítulo II son perseguibles por "ac­ ción privada".

LEGALES EDICIONES

La privacy configura una esfera de libertad, en la cual la per­ sona ostenta unas facultades de exclusión para preservar sus po­ sibilidades de autorrealización en todos los órdenes de lo íntimo (sexual, familiar, intelectual...), escribe Morales Prats. Sin embargo, ello no presupone la existencia de una parcela prepolítica o asocial del individuo646. Conforme es de verse de la redacción normativa de la figu­ ra delictiva en cuestión, podemos delimitar el bien jurídico, en dos parcelas distintas a saber: primero, la intimidad personal, y segun­ do la intimidad familiar. La primera de las nombradas, podemos de­ finirla como aquel aspecto de la personalidad humana, cuya subje­ tividad tiene que ver con el desarrollo auto-personal de su titular, desarrollo de la persona con terceros, su ámbito sexual, cultural, religioso, etc. Mientras que la "intimidad familiar", podemos con­ ceptuarla como aquel ámbito de la personalidad humana, donde se desarrollan las interrelaciones de los miembros de la familia, cuyo desenvolvimiento solo a ellos les incumbe, cuestiones que han de

645

Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intimidad..., p. 166.

646

Morales Prats, F.; La tutela penal de la intimidad:..., p. 134.

repercutir en los padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones que se entablan entre ellos; v.gr, la educación, la .alimentación, el aprendizaje, etc.

2.

TIPJCíDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, la construcción típica no exige una cualidad especial para ser considerado ,autor a efectos penales. Cuando el autor es un funcionario y/o servidor público, /habra .que reconducir la conducta típica a los alcances normativos del artículo 1552 del CP.

2.2. Sujeto pasivo Vendría a constituirlo el titular de la esfera personal de la inti­ midad, que se ve .afectado con la conducta penalmente antijurídica.. 2.3. Modalidad típica La tipicidad objetiva que se contiene en el artículo 1542 del CP ha recogido la acción material de que la afectación de la intimidad (personal o familiar), se configura cuando el agente observa, escu­ cha o registra un hecho, palabra, escrito o imagen. dad ha sido «violada», se requiere que la captación y/o registro de imagen, voz o palabra se haya efectuado en contra de la voluntad de su titular; esto es, el fundamento del injusto típico radica en que se atenta contra la esfera decisoria del sujeto, pues se realizan con­ ductas que este previamente no ha consentido y/o autorizado. Por tanto, si es que se acredita que la captación de la imagen o las escu­ chas ha sido obtenida con consentimiento de su titular, estaremos antes una causal de atipicidad penal.

LEGALES EDICIONES

Primero, para que se pueda decir con corrección que la intimi­

La observación consiste en examinar atentamente la conduc­ ta de otra persona, bien a simple vista, ó con el auxilio de instru­ mentos que facilitan la comisión delictiva647; no puede tratarse de una imagen que se capta de forma casual o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reserva su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad y, desatendiendo sus deberes de protección, colocándose en tal virtud, en una situa­ ción de exposición frente a los demás, lo cual no puede ingresar a un ámbito de responsabilidad con respecto a los transeúntes que de forma fortuita captan ciertas imágenes, sino ingresan a la esfera de ámbitos de organización propias de la víctima. Escuchar, por su parte, importa oír ciertas conversaciones que efectúa el titular del bien, mediando ciertos mecanismos técnicos, v. gr., el amigo de la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida a fin de conocer detalles familiares. Se puede observar y escuchar al mismo tiempo, o solo escuchar sin necesidad de observar648.

LEGALES EDICIONES

Registrar significa grabar, aprehender cierta información, co­ locar en un espectro memorístico, a partir de la utilización de cier­ tos mecanismos tecnológicos que permiten la reproducción de imá­ genes, escritos, hechos o palabra. Señala el texto de la construcción típica que la captación de las imágenes, hechos y/o escritos ha de obtenerse mediante el em­ pleo de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, se hace alusión, por tanto a los medios comisivos. Hoy en día, se puede de­ cir, que han prollferado la aparición de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto del desarrollo tecnológico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de información

647

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 545.

648

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 546.

en softwares, de diminutas envergaduras/'lo .que dificulta su detec-. tación, de amplísimas fundones, pues ya -no sblo;pddéhios'hábÍárVd\^ de las video-grabadoras, filmadoras, etc. Máxime, los teléfonos ce­ lulares cuentan con cámaras fotográficas y con filmadoras incorpo­ radas en su ordenador.

Tratándose de los procesos técnicos, apunta Peña Cabrera, estos permiten la recolección, almacenamiento y posterior repro­ ducción de lo suministrado, v. gr., la videograbadora649.

Estamos pues a que el agente puede emplear..artificios elec­ trónicos de escucha y transmisión, grabación o reproducción de so­ nidos, equipos de informática, videos, etc.650. 3.

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICANTES; - .

649 ■ Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 546. 650

Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. I, p. 129.

LEGALES EDICIONES

Como primera hipótesis, se ha fijado en el segundo párrafo de la redacción normativa del artículo 1549, que la pena será no menor de uno ni m ayor de tres años cuando el agenté revela la intimidad personal o familiar conocida por los modos qué estable­ ce el primer párrafo. Por lo general, será esta la forma de cómo se configura el tipo penal, pues difícilmente habrá de advertirse, que el agente capte una determinada imagen o información, sin tener la información de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribu­ na del periodismo (farándula), recoge todo este tipo ..de informa­ ción, con el propósito de divulgar dichos hechos ante el público, en tanto es la forma de recaudar mayores ingresos o de obtener mayor sintonía de la teleaudiencia que a la larga también reporta dividendos económicos. Para estos efectos, entonces, debe verifi­ carse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros las imágenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada,

valiéndose de instrumentos técnicos, y los devela ante una perso­ na, ensenándosele o proporcionándole una copia de la imagen o de la grabación. La revelación de los datos -propios dé la intimidad-, adquie­ re materialización mediante el empleo de revistas, periódicos, boletines, programas televisivos y/o radiares, en la medida que la «revelación» ha de suponer siempre la puesta en revelación de una información a un número indeterminado de personas. Medios de propalación que a consideración del legislador, revela un mayor contenido del injusto típico, al producirse un juicio de escala más intensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la revelación (divulgación), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados por una cantidad considerable de per­ sonas. Según lo dispuesto en el último párrafo de este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.

ILEGALES EDICIONES

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

En lo que el primer supuesto se refiere, la perfección delictiva requiere de que el agente llegue a captar efectivamente una ima­ gen o, haya podido registrar o grabar cierta conversación mediante el empleo de los instrumentos técnicos; si estos últimos por cues­ tiones del azar, no pudieron funcionar adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, el agente, invadió el domicilio familiar, sin autorización de sus titulares, estaremos ante un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 1595 y, también, con el tipo penal de chantaje (art. 2019), cuando el agente, luego de ha­ cer captado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto pasivo para comprar su silencio. También/ como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concurso delictivo con el tipo penal de intervención telefónica

(art. 1622')651, cuando la captación o el registro de la información, se ha obtenido mediante una escucha ilegal, podríamos decir, que se trata de u n co ncu rso medial de delitos. Pa:ra la consumación del segundo párrafo, es imprescindible que luego de haberse registrado Ilícitamente la información, óI agente revele, es decir, divulgue las imágenes o ;la palabra registra­ da con el empleo de un instrumento técnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un elemento del tipo subjetivo del injusto aleño al dolo. Todos aquellos actos que son orientados para tal'fin, sin lograr el objetivo, serían calificados como una tenta­ tiva, pero considero, que éstos deben ser reprimidos bajo los alcan­ ces del primer párrafo, como actos consumativos, v.gr., cuando por diversas razones, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunicación social.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Podría darse un error, en cuanto al consentimiento del titular, dando lugar al error de tipo, pues no puede .'haber violación de lia intimidad, si es que no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso sí, no se puede presumir la autorización del titular, cuando se ingresa de forma ilícita a un domicilio. Cuando la violación a la intimidad, se ha producido a fin de salvaguardarla vida y/o la salud de una persona, podríamos hablar

651

Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voí. I, p. 546.

s S M O iS ic ii s á T v M T

El tipo penal previsto en el artículo 154e, en todas sus m o­ dalidades "típicas, sólo resulta reprimible a título de dolo, esto e:s, conciencia y voluntad de realización típica, esto quiere decir, que él agente debe saber que está invadiendo la intimidad del sujeto pa­ sivo, ai captar imágenes o registrar información, sin la autorización de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual

I

de la existencia de una causa de justificación, concretamente de un estado de necesidad justificante; empero, cuando la invasión a la intimidad, se produce en el marco de una persecución penal, ha­ biéndose cumplido con todos los presupuestos de orden material y formal, el hecho seguirá siendo típico, más no penalmente an­ tijurídico, al estar amparado el agente con un precepto permisivo (ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, oficio o cargo). 6.

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SER­ VIDOR PÚBLICO

LEGALES EDICIONES

El artículo 1559 del CP ha determinado una severidad penológica, cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público. Reprobación jurídico-penal más intensa, en mérito al prevalimiento del cargo, es decir, el sujeto activo, debe haber cometido el injusto típico, en mérito a su actuación pública como servidor del Estado. No basta, entonces, que se verifique la condición de funcionario y/o servidor público, sino que debe acre­ ditarse también, que el autor, se valió de dicha cualidad funcional, para perpetrar el injusto típico; v. gr., el efectivo policial, que con el empleo de su placa, logra ingresar aun domicilio personal y, así registra ilícitamente datos de la intimidad de sus ocupantes. Tal es el caso de las llamadas «escuchas telefónicas» que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacional en agravio de ciudadanos652. Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su superior jerárquico, que al tratarse de una orden mani­ fiestamente "antijurídica", no puede ser cubierta por una pre­ tendida autoría mediata, en virtud de la denominada «obedien­ cia debida».

652

Villa Stein, i.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p.131.

Si hemos sostenido que si la violación de la intimidad ha obe­ decido a una autorización legítima, que se ha dado en el marco de una persecución penal, la conducta si bien es típica, no es penal­ mente antijurídica (cumplimiento de un cargo u oficio); sin embar­ go, si la invasión a la intimidad no cumplió con los presupuestos materiales para una intervención "lícita", sí podemos aplicar la agravante en análisis, a menos que se pueda decir que el agente actuó en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que, según los alcances del error de prohibición, su carácter invencible, podría eximir de pena y, en el caso del vencible, solo da lugar a efectos atenuantes. Hemos de descartar la aplicación del artículo 462-A, cuando el comportamiento típico ha sido cobijado bajo la cobertura normati­ va del artículo 1559 del CP, a fin de no lesionar el principio del non bis in idem. En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la consumación ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el apartado cuarto del artículo anterior. 7.

DECRETO LEGISLATIVO NS 1237, QUE M ODIFICA LOS ARTÍCULOS 1552 Y 1582 DEL CP

LEGALES EDICIONES

La necesidad de fortalecer la «Seguridad Ciudadana», impor­ ta actuar en varias líneas de intervención jurídica, en dicho orden, el Derecho penal ocupa una posición privilegiada, dada la particu­ lar naturaleza de sus consecuencias jurídicas. De ahí, que apelar al «ius-puniendi», en contextos de especial conmoción pública, es un patrón recurrente en la política criminal nacional; de hecho, que el Derecho penal asume una tarea fundamental, en la prevención, contención y represión de toda manifestación de la criminalidad, sin embargo, su utilitarismo dependerá del aparejamiento de otra clase de medidas, sobre todo en una situación criminológica, donde

anidan factores que no pueden ser abordados únicamente con la violencia punitiva estatal. Combatir las ilicitudes penales que se comprenden en la es­ fera del «Derecho Penal Secu rita ri o», importa identificar todos los estados dé desvalor que comprometen el pañorama descrito; perfi­ lando la pluma penalizadora, tanto a los delitos que constituyen el cometido esencial de estas estructuras criminales, como aquellas figuras:delictivas que le sirven para conseguir dichas finalidades.

LEGALES EDICIONES

Sé tiene así, que la intrusión a la intimidad personal y familiar de las; personas, puede significar el acceso a información muy deli­ cada y sensible, que en mano de estos delincuentes, puede incidir en- la afectación de bienes jurídicos vitales del ser humano, v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, la libertad) etc. Bajo tales conceptos, es que el Decreto Legislativo N9 1237 procede a modificar el artículo 1559 del CP - «Circunstancias.Agra­ vantes»; primero extendiendo el radio de acción del tipo penal a lía figura delictiva de «Tráfico ilegal de datos personales» - artículo I 540-A, incorporado por la Ley N9 30171 de marzo del 2014. Si el fundamento de la agravación, es el aprovechamiento de las funcio­ nes deí cargo, para perpetrar el injusto penal contra la Intimidad, éste podrá advertirse también cuando el funcionario y/o servidor público, en abuso de sus funciones, comercializa o vende informa­ ción no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera sobre una persona natural; estando a que dicho sujeto público accede a dicha información jus­ tamente en el ejercicio funcional, el policía que en el decurso de un allanamiento domiciliario se apodera de información personal del afectado y asó lo vende a una banda de secuestradores. Segundo, se incorpora un párrafo al articulado, de similar re­ dacción normativa al primero, estando la diferencia en el origen de la información, en este caso, a partir de una medida de localización o geoíocalización; el Decreto Legislativo N - 1182, regula las figuras

de: ía «-Idealización», y la «.geoldealizacion» de teléfonos: móviles, en: casos de.-flagrancia d e lic t iv a ? por parte de la Unidad: Especializada de la; PNPv Medida' limitativa' de. derecho., q^e. tiene- por objeto'for­ talecer las. acciones, de prevención,, investigación y combate de la delincuencia.: común, y crimen organizado, a través, del uso de tecno­ logías de: la información y comunicaciones por parte déla Policía Na­ cional: del Perú, tal como se desprende del artículo.; 2- (m f i n e ) . Esta, medida -en. verdad discutible, por su dudosa conshtucion.ali.da.d-, se: enmarca, en. las; acciones de prevención, investigación: y combate dé. .la-delincuencia: común y crimen organizado^ a través, del uso. de. tec­ nologías de. la información y comunicaciones por parte' de la PNP653!. Entendemos por la «geo.loeal¡zación», la activación-, de un, mé­ todo. tecnológico, que permite obtener la ubicación de una perso­ na,. en una circunscripción geográfica específica-y determinada por medio de ciertas coordenadas, procedentes generalmente de saté­ lites así como de dispositivos- instalados en los: teléfonos celulares -Sistema de Información Geográfica. Mientras que la «localización» importa la delimitación y ubicación exacta de una persona, a:través de mapas, haciendo-uso. del GPS, permitiendo identifica la posición de un objeto (una persona, un vehículo) con una precisión de hasta centímetros.

653

Así, lo declara expresamente el artículo P .

LEGALES EDICIONES

Se estipula, en la norma que la aplicación de este instrumento,, se circunscribe estrictamente a la localización del; aparato celular, a su ubicación geográfica, estando expresamente prohibido cual­ quier tipo de intervención de las comunicaciones, tal como lo de­ termina el artículo 65 de la Ley. Esto significa que el amparo legal se ciñe al acceso de localización, mas no a que los efectivos policia­ les, intervengan o escuchen las conversaciones privadas. Medida limitativa de derecho, cuya aplicabilidad está sujeta a un mandato judicial autoritattvo, previo requerimiento'del Fiscal, por lo que en6 3 5

estas actuaciones investiga tivas, la policía no puede actuar sin co­ nocimiento del persecutor público, como garante de la legalidad y conductor de la investigación penal. Empero, esta habilitación legal a la policía, no quiere decir, que éstos no puedan intervenir las co­ municaciones privadas, en los hechos esto puede suceder, por lo que si este agente policial procede a ejecutar las conductas típicas descritas en los artículos 1549 y 1549-A del CP, en el decurso de una medida de localización y geolocalización, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad.

LEGALES EDICIONES

Finalmente, en lo que respecta al artículo 1589 del CP, se tie­ ne la extensión de la persecución penal pública al artículo 1555 (in fine), esto es a la agravante sostenida sobre la cualidad funcional del autor, lo que a nuestro modo de ver se deducía, de la relación que ha de subyacer entre el tipo base y la modalidad agravada. Se procede -en todo caso-, a normativizar aquello que era implícito, por cuestiones de estricta taxatividad.

VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo, un aspecto que emana de la propia personalidad hu­ mana, donde se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congéneres en el ámbito más estricto de privacidad. Así, el derecho a la intimidad lo es de carácter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comporta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específica­ mente individual654, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones.

Como bien consagra la Constitución, la inviolabilidad de las comunicaciones implica que las comunicaciones, telecomu­ nicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incau­ tados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado

654

Asendo Mellado, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, p. 103.

LEGALES EDICIONES

La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aque­ llos medios o instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre estos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación.

del luez, con las gara odas previstas en la ley, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 25. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o tas grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protección del derecho a la vida privada655. Quiere decir ello, que queda proscrita toda int e rve nc ió n, incautación y/o intercepción a las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela de bie­ nes jurídicos superiores, siempre y cuando se cumplan con tos presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en ta normatividad aplicable.

LEGÁLÉS

e d ic io n e s

Las comu nica dones q ue toman lugar en una carta, ra di ogra­ ma, despacho telegráfico y otro documento de naturaleza análo­ ga, se comprenden en la esfera más íntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que solo desea que tome conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el documento. Importan, por ende, comunicaciones que solo incumben al remitente y al destina­ tario. Se trata aquí de proteger el secreto de las relaciones jurídicas documentales de la persona656. La libertad que se amparan con esta norma es un valor mucho más sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones an­ teriores, apunta Peña Cabrera. Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene un significado en autónomo de la materiali­ dad del papel que lo contiene657. No es de extrañar, (...), que la palabra escrita adquiera así una protección absolutamente independiente de la materialidad del pa-

655

Morales Godo, J.; "Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos pri­ vados". En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, p. 139.

656

Riiiz Miguel, C.; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, p. 102.

657

Peña Cabrera, R.; Trotoc/o de Derecho Penal..., Vol. I, p. 583.

peí en que consta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana658. Se evidencia de la redacción normativa in examine que los soportes técnicos, sobre los cuales adquiere materialización el contenido de la comunicación, hacen alusión a una descripción de antaño, puesto que los medios informáticos quedan de lado, cuya posible interceptación y/o interferencia es recogida en lo que los delitos informáticos refiere. En resumidas, cuentas la tutela penal en este marco de esta 'criminalidad se justifica plenamente, al perturbar una esquela que solo le pertenece al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que allí se informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantías; con ello la intimidad de la persona queda también protegida.

658

Soler, S.; Derecho penal argentino.,.1. IV, p. 109.

INTERFERENCIA TELEFÓNICA Artículo 162$. "El que, indebidamente, interviene o in­ terfiere o escucha una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años: Cuando el agente tenga la condición de funciona­ rio o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

2.

Cuando el delito recaiga sobre información clasi­ ficada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparen­ cia y Acceso a la Información Pública.

3.

Cuando el delito comprometa la defensa, seguri­ dad o soberanía nacionales.

Si el agente comete el delito como integrante de una or­ ganización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los su­ puestos anteriores"f] (*) Texto según modificatoria efectuada por la Primera DCM del D. Leg. N° 1182, publicado el 27-07-2015, anteriormente modificado por el ar­ tículo 49 de la Ley N2 30171, publicada el 10-03-2014 y por la Cuarta DCM de la Ley N9 30096, publicada el 22-10-2013.

LEGALES EDICIONES

1.

1.

FUNDAMENTOS DE INCRIM INACIÓN

De cara a una posición constitucional, habría que decir con corrección que los derechos fundamentales no son de carácter «ab­ soluto», en tanto su contenido material puede ser objeto de restric­ ción, privación y/o limitación, cuando aparecen intereses jurídicos de orden superior. Empero, las injerencias estatales que puedan producirse en el ámbito de dichos derechos, para ser legítimos, ne­ cesitan estar revestidos de cierto amparo legal; quiere decir, que se cumplan a cabalidad los presupuestos -de orden material y formalque requiere la normatividad aplicable; de no ser así, pondríamos en grave riesgo bienes jurídicos tan importantes, como la intimidad, concretamente, el secreto de las comunicaciones. En palabras de Morales Godo, la violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, eco­ nómico, financiero, investigaciones privadas, etc.; pero ninguna de es­ tas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona659.

LEGALES EDICIONES

Prohibiciones penales, como la que se desprende del artículo 1629 del CP, tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena aquellas conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectan­ do de forma significativa su goce y/o disfrute por parte de su titular. La reserva de las comunicaciones telefónicas constituye un ámbito de especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El artículo 14^ del CC hace alusión a la protección de la intimidad, concordante con el inc. 10), del artículo 2e de la Ley Fundamental. La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefóni­ cas no es entonces absoluto, su restricción y limitación se sostiene

659

Morales Godo, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., p. 141.

en el interés social de perseguir y sancionar los delitos más graves. Cualquier intromisión es ilegítima, salvo resolución judicial autori­ za d o s de la misma660. En palabras de López Barja de Quiroga, no cabe duda que las escuchas telefónicas suponen una intromisión en la esfera privada del individuo661, es un ámbito de especial relevan­ cia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos que solo a él le conciernen. La interceptación de las comunicaciones telefónicas, supone; interceptar, para que haya ataque a la intimidad la comunicación debe ser como mínimo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el modo en que se produzca la escucha telefónica (El pinchazo te­ lefónico no es el único sistema) y si tal escucha se registra o docu­ menta es en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de la conversación ya no queda en poder de los interlocutores662. Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones telefónicas, que el legislador de 1991, incluyó en el catálogo delicti­ vo, el tipo penal de "Intervención Telefónica", previsto en el artículo 1629, reprimiendo aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, agravando las sanción punitiva cuando el agente ostenta la calidad de funcionario público.

660

Ruiz Vadillo, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, p. 230.

661

López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 1107.

662

Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal español. Parte especial. Vol. I, editorial Bosch, Barcelona, 1986, p. 212.

LEGALES EDICIONES

La ausencia de una regulación específica o mejor, dicho de plasmación normativa de desarrollo, para la adopción de medidas de esta naturaleza, concretamente la interceptación telefónica permitieron, en cierto sentido, la utilización indiscriminada de estas injerencias, por parte de instituciones públicas, que cuentan o dígase contaban con sofisticados equipos de interceptación telefónica, en décadas pa­ sadas, como métodos de injerencia a la intimidad personal, que ca-

racterizan a prácticas autoritarias y/o dictatoriales, que riñen con los valores elementales de una sociedad democrática de derecho. El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopode­ rosa que digitaba el poder político en todas las instituciones pú­ blicas, utilizaba la interceptación telefónica o mal llamada "chuponeo", como parte de un seguimiento hacia los adversarios políticos, y, no como parte de un sistema dedicado a salvaguardar la defensa de la Nación y la Seguridad Pública, en el contexto de la lucha con­ tra la subversión. Por lo tanto, el empleo sistemático de esta técnica de escuchas ilícitas, formo parte de un tinglado antijurídico dirigido fundamentalmente sobre objetivos políticos.

LEGALES EDICIONES

En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la in­ terceptación telefónica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera en el marco de la Ley N9 27379 - Ley de Medidas Limitati­ vas de derechos a nivel de Investigación Preliminar. Se puede decir entonces, que la regulación de esta medida por parte del nuevo Có­ digo Procesal Penal se constituye en el primer paso para legitimar la imposición de esta medida, y, de cierta forma su regulación es importante para frenar la arbitrariedad pública. El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimidad del individuo. Así, el derecho a la intimidad lo es de carác­ ter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su círculo familiar más cercano y que, en general, compor­ ta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente individual663, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios o instrumen­ tos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas o informacio-

663

Asencio Mellado, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, p. 103.

nes, entre estos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación. 2.

CONCEPTO DE «INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA»

López Fragoso define las intervenciones telefónicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho funda­ mental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y eje­ cutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse- con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados de­ litos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios664. En nuestra propias palabras, definimos a la interceptación en las comunicaciones, como aquellas medidas de injerencia que re­ caen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efectúa en el marco de la investigación criminal, que se plasman en medios determinados de intercomunicación que utiliza el imputado u otras personas relaciones con aquél, que tienen por objetivo reco­ ger información valedera que sirva como fuente de prueba para la construcción de la imputación delictiva, datos que refieran sobre la identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevan­ cia para alcanzar los fines de la investigación.

664

Citado por Alonso P érez, F.; p. 397.

665

Clariá Olmedo, J. A.; Derecho Procesal Penal, T. II, p. 395.

LEGALES EDICIONES

Ella es una medida de coerción real especialísima, para ob­ tener elementos de convicción de las ideas y pensamientos trans­ mitidos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servicio público665. De cierta forma esta medida tie-

ne también un efecto preventivo, esto es, a partir de su adopción pueden también evitarse la comisión de futuros delitos. Entre los presupuestos y límites de la intervención telefónica, debe Lomarse en consideración los esgrimidos, por López Barja de Quiroga, hemos de partir-dice el autor- de dos presupuestos bási­ cos: a) por una parte, el de la libertad, queTmplfcér correlativa mente que en principio las intromisiones en la esfera privada de la perso­ na, serían ilegítimas; b) por otra parte^ cuando tales intromisiones afectan derechos fundamentales sin duda han de tener un respaldo legal suficientemente amplio, o en caso contrario peligraría la de­ fensa de los derechos fundamentales y con ello, qué duda cabe, el Estado de Derecho666.

LEGALES EDICIONES

La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y ga­ rantías, para que la interceptación de las comunicaciones no re­ base el ámbito de su legitimidad en el marco de la persecución del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias jurídicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una evidente interceptación telefónica efectuada sin haber cumplidos con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolución jurisdiccional habilitante), puede dar lugar a una «prueba prohibi­ da», es decir, carente de validez para sustentar válidamente una sentencia de condena. En definitiva, la interceptación en las comunicaciones supo­ ne un mayor grado de afectación a la reserva y la intimidad, que la interceptación e incautación postal, por lo que la adopción del primero exige mayores condicionamientos o presupuestos de con­ figuración procesal y de orden material.

666

López Barja de Quiroga; p. 1127; Así, Ruiz Vadillo, E.; p. 231.

La legislación comparada ha seguido una concepción más am­ plia de la descripción típica, en el sentido de haber definido nor­ mativamente la interceptación de «cualquier comunicación". Así, el artículo 1979.1, del CP español, a ciencia cierta, el artículo 1629 del CP nacional, al circunscribir su incidencia de actuación a las "in­ terceptaciones telefónicas", lo hace de forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicación han de cobijarse bajo la fórmula prevista en el artículo 161? (in fine), a partir de la extensión analógica que el mismo tipo penal reseña. Sin embargo, en la doctrina española, se señala que la actual f ó rm uIa pos iti va de «cualquier telecomunicación», si bien subsana la fragmentariedad de medio de comunicación telefónica incorporando otros cuales­ quiera medios de comunicación, incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el alcance literal de su descripción típica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto privadas como pú­ blicas, así reservadas a particulares como dirigidas a medios de co­ municación de masas667. 3.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

667 668

Polaino Navarrete, M.; D elitos contra la Intimidad (I), p. 407. Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 594.

LEGALES EDICIONES

La figura delictiva prevista en el artículo 1629 del CP ha de tutelar aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a partir de las comunicaciones telefónicas, que tiene por protagonistas a sus interlocutores, que desean mantener en re­ serva el contenido del diálogo que entablan; por ello, el tipo penal reprime aquellas conductas que de forma antijurídica invaden dicha «privacidad», a partir de la acción típica que se pone de relieve en la redacción normativa in examine. Esta intimidad que puede concre­ tarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene acceso a sus informaciones reservadas668.

Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante es la «privacidad individual» y la «intimidad personal», en relación con el «derecho de reserva» que corresponde a las comunicaciones interpersonales669. Se tutela la intimidad personal comunicativa670, 4.

TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. Sujeto activo De forma general, autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona y, cuando este resulta ostentando la calidad de funcionario público, será reprimido, según los alcances normativos del segundo párrafo del articulado en cuestión. 4.2. Sujeto pasivo Los interlocutores e, inclusive el destinatario, que han sido afectados en su reserva privada por un tercero ajeno a la comuni­ cación telefónica671.

LEGALES EDICIONES

Si bien el ofendido lo será una persona natural, nada se opone a concebir a la persona jurídica como agraviada, cuando la intrusión telefónica se ha realizado para interceptar información referente a la operatividad empresarial (secreto societario). 4.3. Modalidad típica Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la acción, en este caso el medio telefónico, ha de abarcar la tecnología

669

Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intimidad (I), p. 410.

670

Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p. 153.

671

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 595.

de punta que da lugar a una serie de variedades de dicho meca­ nismo viabilizador de las comunicaciones humanas. No solamente comprende la telefonía convencional (modalidad fija) y/o inalám­ brica, sino también las señales que se captan por medio de la tele­ fonía celular (analógica, digital, multimedia), así como los teléfonos satelitales. La conversación telefónica implica la concurrencia de dos in­ terlocutores, mediando la transmisión de mensajes con la palabra hablada o de sonidos, a corta o larga distancia. El comportamiento consiste en la intercepción de la palabra o los sonidos telefónicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de transmisión o reproducción de cualquier sonido (es decir, no solo se refiere a la comunicación telefónica, también a las conversaciones, a la emisión de sonidos por el otro, can­ ciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras, retransmisores, etc.)772. Ahora bien, los verbos típicos que toman lugar en la construc­ ción normativa, importan la interferencia y/o escucha de una con­ versación telefónica.

672

Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 107.

673

Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intimidad (I), p. 407.

LEGALES EDICIONES

Por «interferencia» ha de entenderse la acción de intercep­ tar (acceder) a una comunicación privada. Desde la perspectiva axiológica y teleológica de consideración del precepto, el término interceptar viene a concordar con el significado de «acceder al co­ nocimiento», «llegar a saber» o «descubrir el contenido» de una comunicación de índole privada6 673. Significa causar interferencia en 2 7 la comunicación telefónica, la que resultan aumento, disminución o neutralización del movimiento de las ondas, que hacen imposible

el sonido de una conversación telefónica normal (entre interlocu­ tores)674. La interferencia, en cuanto penetración de un mecanismo téc­ nico, ha de repercutir en la pureza de la comunicación generando ruidos extraños, que a la larga impiden una conversación clara y/o fluida.

LÉGALES EDICIONES

Luego, se hace alusión a la «escucha telefónica», ello importa que el agente oye, toma conocimiento del contenido de la conver­ sación que se da entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de mecanismos de intervención de cual­ quier clase de telefonía. Se podría decir, que la escucha puede tener como precedente previo la acción de "interceptar la comunicación telefónica", por lo que no serían excluyentes, al menos que se consi­ dere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del contenido de la comunicación. Así, Peña Cabrera, al considerar que mientras "interceptar" está referido a las conversaciones telefónicas, "inter­ ferir" supone perturbar la comunicación675. No necesariamente es así, una interferencia telefónica, puede también permitir al agente, acceder a la comunicación. Con la terminología «similar», el legislador ha confeccionado una fórmula abierta, a fin de evitar que conductas también lesivas para el bien jurídico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio de legalidad. Serán todas aquellas que guar­ dan cierta sinonimia con la "interferencia" y, que de igual forma están en capacidad e idoneidad de invadir la intimidad, a través de la intrusión a una conversación telefónica. Podría ser la acción de interceptación, de acceso, de grabación, de intervención676, etc.

674

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps. 595-596.

675

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..:, Vol. I, p. 597.

676

Terminología que se emplea en el nuevo CPP, en mérito a lo previsto en el Sub­ capítulo II del Capítulo Vil, Título III del Libro Segundo.

5*

INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA «INDEBIDA»

Sin duda (a delimitación del injusto viene condicionado por una intervención telefónica "indebida", en tal virtud, aquellas in­ tervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecida, se encuentran premunidos por un precepto autoritativo derivado de una causa justificación (obrar en cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden también derivarse de una cláusula permisiva, el Estado de Necesidad legi­ tima la afectación de un derecho, a fin de salvaguardar un interés jurídico de orden superior, esto es, se aplica el principio del interés preponderante. Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la in­ minente perpetración de un delito o de su comisión en estado de flagrancia, sobre todo por bandas u.organizaciones delictivas, que ameriten una intervención inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervención telefónica sin autorización judicial, pero solo de forma excepcional, esto es, el Estado de Necesidad no pue­ de ser caracterizado de forma general, pues, de ser así el derecho a la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su contenido material.

677

López Barja de Qui roga, Jacobo; Las escuchas telefón icas y la prueba ¡legalmente obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-España, 1989, p. 171.

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, con mucha precisión, López Barja, en la doctrina española, configura la interacción del derecho penal sustantivo con el Derecho penal procesal, al establecer que el Código Penal tipifica las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autoriza­ ción judicial y el Derecho Procesal determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantías, etc., que deben concurrir en estas autorizaciones677. Puede en este caso producirse resoluciones invá­ lidas, por afectación a una formalidad no advertida por su ejecutor,

configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica del acto, lo cual se conduce el error de prohibición siguiendo las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificación a las del error de prohibición (error sobre la conciencia del injusto).

LEGALES EDICIONES

No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las diferentes concepciones normativas que puede dar lugar el térmi­ no "indebidamente", esto es, si la falta de autorización legal para interceptar las comunicaciones refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolución judicial que autorice la intervención telefónica hace que la conducta devenga en "atípica", más no por autorizaciones que se funden en el mismo contenido de la tipificación normativa, sino que tipos como este, exigen necesa­ riamente una remisión a otras normas a fin de completar el tipo del injusto. Siendo así las autorizaciones autoritativas que limitan o res­ tringen un derecho fundamental se basan en disposiciones jurídicopúblicas que se comprenden en el ámbito de una determina función u actuación pública, por lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridicidad. La ausencia, en su caso, de facultades judiciales oportunamente conferidas -apunta López de Quiroga- por ley (...) en nada afecta a la estructura de la norma penal. Esto simplemente -continúa señalando el autor- daría lugar -en ése caso- a que todas las interceptaciones telefónicas (cum­ pliéndose los demás elementos del tipo) sean ¡legales y delictivas, dejando a salvo, claro está, la teoría del error678. Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la in­ terceptación telefónica se encuentran en la antijuridicidad y no en

López Barja de Quiroga, J.; Las escuchas telefónicas y la prueba ¡legalmente obte­

nida, ps. 173-174.

la estructuración típica; presupuestos, de naturaleza material y for­ mal, que se encuentran glosados en los artículos 2309 bis 2319 del nuevo CPP. Finalmente, el «consentimiento» del titular, en cuanto a la in­ terferencia o escucha telefónica, determina la atipicidad penal de ja conducta; sin embargo, he de verse que una conversación y/o co­ municación supone la presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorización de uno de ellos, incide en la afirmación de la tipicidad penal de la conducta, se requiere, por tanto, el asentimiento de ambos. Máxime, cuando la autorización la brinda una persona ajena a su titular. 6.

COMENTARIOS A LA LEY NS 30171

Por otro lado, en el marco de la construcción de una «cir­ cunstancia de agravación», el legislador ha perfilado una caracte­ rización de orden criminológica, al señalar que si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal pre­ visto en los supuestos anteriores. El tema de la pertenencia a una

LEGALES EDICIONES

No falto mucho tiempo, para que el legislador vuelva a refor­ mar el artículo 1629 del CP, es decir, luego de aproximadamente cuatro a cinco meses, vía la dación de la Ley N9 30171, se incide en una modificación en la redacción normativa. La primera de éstas, tiene que ver con un asunto de especificidad legal, pues la descrip­ ción típica -vía la Ley N9 30096- hacía alusión que: cuando la acción recaiga sobre «información clasificada» como secreta, reservada o confidencial, de conformidad con las normas de la materia; habién­ dose dispuesto ahora, que es de conformidad con la Ley N9 27806 "Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública". Puntualización normativa, que en el examen de la Ley N9 30096, fue tomada en cuenta por nosotros, por lo que este cambio en la redacción no amerita mayor análisis.

«organización criminal», ha sido objeto de un profundo análisis, en los comentarios vertidos en el marco de la Ley N9 30077 - "Ley contra el Crimen Organizado", que ha repercutido en toda una vas­ tedad de delitos, como se aprecia de las disposiciones legales que la comprenden. Ahora bien, el asunto pasa por la pena a imponer, en la medi­ da que se ha previsto la posibilidad, de que la concurrencia de esta agravante, ha de ir por encima del marco legal máximo, en evidente vulneración al principio de culpabilidad por el hecho, concordante por un Derecho penal del acto, donde la pena máxima es el límite que informa el principio de «culpabilidad». Como lo sostenemos en nuestros estudios de la Parte General, -cuando la Ley-, permite re­ basar el umbral del marco penal, ingresamos a planos propios de la personalidad humana, donde gravita un concepto afincado en un «Derecho penal de autor», lo cual no puede legitimarse con la modificación sufrida en el numeral VIII del Título Preliminar del CP, como consecuencia de la Ley N9 28730 del 2006. 7.

FO R M A S DE IM P ER FEC T A EJECU C IÓ N

LEGALES EDICIONES

En lo que a la «interferencia o interceptación telefónica» se refiere, la perfección delictiva se adquiere cuando el autor simple­ mente logra intervenir la comunicación telefónica, sin que sea ne­ cesario que llegue a tomar conocimiento del contenido de la con­ versación. Resulta admisible la tentativa, cuando el material técnico que se pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunica­ ción telefónica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva para el bien jurídico. Por su parte, la «escucha telefónica» sería de consumación instantánea, pues se requiere oír con efectividad la conversación, si esto no es así, pero el agente ya intervino la comunicación, será castigado según la modalidad análoga.

8.

UPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal ¡n comento, solo es reprimible a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, en el sentido / de que el autor debe saber que está interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una conversación telefónica. Si bien, el propósito ulterior del agente, estará ínsito en la mo­ dalidad típica, de acceder a cierta información, en cuanto a los se­ cretos que se guardan en la intimidad de las personas; dicha esfera anímica no requiere ser verificada a efectos de valorar el juicio de tipicidad penal. La duda sobre el carácter de "indebido" no puede ser con­ cebida como un error de tipo, sino como un error sobre los presu­ puestos objetivos de una causa de justificación, que deben ser tra­ tados con arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo

142 del CP. 9.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

El tipo penal in comento determina una sanción punitiva de mayor intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional dél agente, en este caso se determina que el funcionario público que perpetra el injusto típico, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 365, incisos 1, 2 y 4. LEGALES EDICIONES

La comisión de esta figura delictiva será cometida en la ge­ neralidad de los casos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, cuando en el marco de la persecución penal o la in­ vestigación, se ejecutan interceptaciones telefónicas sin contar con autorización jurisdiccional habilitante del juzgador competente o, se pretende convalidar su realización, argumentando la concurren­ cia de flagrancia delictiva, que en realidad no acontece. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la medida ilegal, está

actuando de motu proprio o, en su defecto, mediando una orden del superior jerárquico; si esto es así, la conducta del superior será punible conforme las reglas de la autoría mediata, con base en la causal de la obediencia debida y, el ejecutor subordinado, podrá ser eximido de pena. Sin embargo, si la orden era «manifiestamente ilegal», pues no se advertía un viso mínimo de legalidad, la conduc­ ta del superior será la de un instigador y, la del inferior jerárquico, reprimible a título de autor inmediato.

LEGALES EDICIONES

Situación distinta acontece en el caso de las organizaciones criminales, que se sitúan en la cúspide del poder y, que desde dicha plataforma gubernamental, cometen una serie de ilícitos penales, de forma sistemática y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la organización delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociación, serán considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente sustituible de los ejecutores. Por lo expuesto, no solo los efectivos policiales pueden es­ tar incursos en esta modalidad delictiva, sino también generales, coroneles de las Fuerzas Armadas, ministros, jefes sectoriales, al­ caldes, Presidentes de Gobiernos Regionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no sólo la condición jurídico-pública que exige la redacción normativa, sino también el prevalimiento de la función pública, a fin de dotar de legitimidad la agravante en cuestión.1 0 10.

C O M EN T A R IO S A L D EC R ETO LEG IS LA T IV O N2 1182

En los últimos tiempos, la vida política de nuestro país, se ve envuelta en escándalos de diversa especie, entre éstos los presun­ tos seguimientos y intervenciones telefónicas a políticos de opo­ sición y periodistas, conforme lo develan foros de la presa y de la política nacional. Actos de reglaje y de intervención a las comuni-

caciones privadas (telefónicas), que tendrían como protagonistas a miembros de la Dirección Nacional de Inteligencia (DINI). Intercep­ taciones de conversaciones telefónicas que son materia de difusión por parte de los medios de comunicación social, teniendo como in­ terlocutores a políticos y funcionarios públicos, cuyo contenido no necesariamente atañe asuntos de relevancia «pública». Lo cierto y concreto, es que nadie se salva de estas prácticas ¡legales, intolerables e inadmisibles en un Estado Constitucional de Derecho, que tiene como pilar la protección de los derechos fun­ damentales, entre éstos el «secreto de las comunicaciones»; la pri­ vacidad de las conversaciones, su contenido no puede ser objeto de intromisión de terceros, salvo en el marco de una investigación penal, dando lugar a una medida restrictiva de derechos, cuando motivos valederos así lo aconsejen, tal como lo prescribe la norma procesal-penal. Es decir, con arreglo a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. ■ -la privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aque­ llos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre éstos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan las personas para establecer relaciones continuas de intercomunicación.

LEGALES EDICIONES

Atendiendo a lo anterior, es que resultaba indispensable re­ visar la ley penal, a fin de ver si existía un vacío en su ámbito de regulación, en cuanto a la estructuración típica contenida en el ar­ tículo 1 6 2 9 del CP; es de este modo, que mediante la dación del Decreto Legislativo N9 1182 del 27 de julio de 2015, se modifica dicho articulado, incluyéndose en el primer párrafo la modalidad típica de «intervenir». Hasta antes de la sanción de la Ley mencio­ nada, la tipicidad penal sólo hacía alusión a «interceptación» y «es­ cucha»; puede que el segundo no cubra a totalidad lo que significa la captación del contenido de una conversación telefónica, máxime si el CPP de 2004, en el apartado correspondiente a la búsqueda

de pruebas y restricción de derechos, regula la denominada «Inter­ vención de Comunicaciones y Telecomunicaciones», en específico el artículo 2309 (in fine)

LEGALES EDICIONES

Lógicamente, que las intervenciones telefónicas que nos in­ teresa, son las «indebidas», en tanto las que están revestidas de legalidad, son como apunta LÓPEZ FRAGOSO aquellas medidas ins­ trumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instruc­ tora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delin­ cuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elemen­ tos probatorios679. La «intervención telefónica», importa conocer el contenido de una intervención telefónica, por lo que una vez realizada dicha acción es que se puede proceder a su escucha. Por consiguiente, estamos de acuerdo a la inclusión de la referida ter­ minología por estar acorde con la naturaleza jurídica de las cosas. En lo que a las circunstancias de agravación refiere, el cam­ bio incide únicamente en dos factores; el primero, su calificación enumerativa y, segundo, el incremento del marco penal a una pena no menor de diez años de pena privativa de la libertad ni mayor de quince años. Una mayor dosis de energía sancionadora, aparejada a la inclusión de los servidores públicos, en el marco del inc. 1) del articulado.

679

Citado por Alonso Pérez, F.; cit., p. 397.

POSESIÓN O COMERCIALIZACIÓN DE EQUIPOS DESTINADOS A LA INTERCEPTACIÓN ' TELEFÓNICA O SIMILAR Artículo 1622-A. "El que fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional, posee o comercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegalmente las comu­ nicaciones o similares, será reprimido con pena privati­ va de la libertad no menor de diez ni mayor de quince años".{*] (*) Texto incorporado por la Segunda DCM del D. Leg. N9 1182, publicado el 27-07-2015.

1.

DECRETO LEGISLATIVO N0 1182, QUE INCORPORA EL AR­ TÍCULO 162-A AL CP

Esta expansión del Derecho penal obedece a una serie de fac­ tores, entré éstos una desbordante criminalidad, cuya contención y prevención parece ser un asunto complicado por los órganos de persecución penal; siendo así, apelar a mayores cuotas de partici­ pación del derecho punitivo, importa una característica recurrente en estas reformulaciones de la Ley penal nacional.

LEGALES EDICIONES

Un rasgo fundamental de las últimas reformas político cri­ minales en el Perú, es sin duda, la anticipación significativa de las barreras de intervención del «ius-puniendi» estatal, en cuanto a la acriminación de una mayor cantidad de conductas en el catálogo delictivo.

LEGALES EDICIONES

Lo que se pretende en todo caso, es cerrar todo espacio de impunidad, penalizado todos los eslabones comprometidos en los actos de interceptación e intervención ilegal de las comunicacio­ nes, tipificando de este modo, la mera posesión o comercializa­ ción de equipos destinados a la interceptación telefónica o simi­ lar. Mediando este tipo legal - contenido en el artículo 1622-A, lo que se hace es penalizar actos típicamente «preparatorios», que al ser lejanos a un verdadero estadio de lesión y/o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, son excepcionalmente puni­ dos. En puridad, por razones de política criminal; en el caso que nos ocupa, por los hechos enrostrados por los medios de comu­ nicación social, dando cuenta de intervenciones telefónicas por doquier. Situación que amerita una redefinición del estado de las cosas, de ejercer una reforzada prevención y persecución de esta ilicitud penal; que conforme a lo primero, supone identificar ya probables intenciones de cometer este hecho punible, que pue­ den vislumbrarse cuando se poseen equipos de esta naturaleza (chuponeo). Para ser sinceros, esta situación -e s en realidad alarman­ te-, al ser conocido de organizaciones delictivas que se dedican a la interceptación telefónica, por lo que la pregunta es la siguien­ te ¿Cómo ingresan estos equipos al Perú? ¿No será que existen máquinas que han quedado de tiempo atrás, no inventariadas y/o registradas, que se utilizaban en la década de los noventa, para el chuponeo de muchas víctimas? Supuestamente, la adqui­ sición de equipos de esta naturaleza requiere de una autoriza­ ción especial, de un control riguroso por parte de las autoridades competentes, precisamente la falta de fiscalización de ello, es que permite que gente inapropiada los empleen para las escu­ chas ilegales. Según fuentes periodísticas ("CUARTO PODER"), La Dirección Nacional de Inteligencia (DINI), habría gastado casi US$ 1 millón de dólares en adquirir un equipo de interceptación telefónica en

el 201 2, h ab ié n d o se au to rizad o una partida de

2/500.000 de soles

para un proyecto especial. Es de verse, que la normativa -in examen-, no solo hace alusión a la fabricación, adquisición, posesión, comercialización o introducción al territorio nacional de equipos de interceptación telefónica, sino también de softwares destinados a tal propósito. Importante, pues estos programas digitalizados poseen idoneidad para la intervención de las comunicaciones privadas, por lo que siguiendo en estricto el principio de legalidad, resulta positiva su inclusión normativa. Se mencionan en los medios técnico-especia­ lizados, al FlexiSPY, como software que se instala en un teléfono celular; éste una vez instalado, registra todo lo que se discurre en el aparato telefónico, transfiriendo esta información en una cuenta de Internet, donde se puede ver dichos datos desde cualquier compu­ tadora conectada desde Internet; así también, se identifica al Al IM­ PROBE, cuya principal función es la grabación de una conversación telefónica, y decodificar llam adas GSM.

LEGALES EDICIONES

Nótese algo de relevancia, que la estructuración típica re­ quiere las modalidades típicas -en cuestión-, sean realizadas con la finalidad de interceptar ilegalmente las comunicaciones, esto es, aparte del dolo se requiere la verificación de este elementos sub­ jetivo de naturaleza trascendente -ajeno al dolo-; n e ce sa rio para delimitar los campos de licitud, en que pueda moverse el agente, al ser más que claro, que en algunos casos la adquisición y/o posesión de estos equipos estarán revestidas de licitud, al estar destinadas a la interceptación autorizada (lícita) de las comunicaciones priva­ das, v. gr., en el marco de una investigación penal, a cargo de la policía y del Ministerio Público. A tal efecto, deberán contarse con suficientes indicios (antecedentes, concomitantes, sobrevinientes, etc.,), que puedan llegar a la lógica inferencia, de que la posesión del softwares, tiene el propósito ulterior de ser empleado para la in­ terceptación de las comunicaciones privadas; nótese, que el mismo Decreto Legislativo que incorpora este tipo penal,-a su vez incluye

la modalidad de intervención indebida de una conversación telefó­ nica, por lo que se debió ser más cuidadoso en la sistematización de ambos articulados, dando contenido a esta actuación en el artículo 1622-A.

LEGALES EDICIONES

Si es que la investigación fiscal llega a determinar que el equi­ po fue efectivamente empleado en una interceptación telefónica680, ya no será susceptible de aplicar esta figura del injusto penal, sino el artículo 162^ del CP, por motivos de «consunción».

Debe añadirse también la tentativa del tipo penal de interceptación e interven­ ción telefónica.

INTERFERENCIA DE COM UNICACIONES ELECTRÓNICAS, DE M ENSAJERÍA INSTANTÁNEA Y SIM ILARES Artículo 1622-B. "El que; indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares, será reprimido con pena privati­ va de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años, cuando: El agente tenga la condición de funcionario o ser­ vidor público, y se impondrá además la inhabilita­ ción conforme al artículo 36$, incisos 1,2 y 4.

2.

El delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de confor­ midad con la Ley N? 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

3.

El delito comprometa la defensa, seguridad o sobe­ ranía nacionales.

Si el agente comete el delito como integrante de una or­ ganización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los su­ puestos anteriores (*) Texto incorporado por el artículo único del D. Leg. N° 1234, publicado el 26-09-2015.

LEGALES EDICIONES

1.

1.

DECRETO LEGISLATIVO N° 1234, QUE INCORPORA EL AR­ TÍCULO 162s-B AL CP

Estando a las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, en materias de Seguridad Ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, es que se emite el Decreto Legislativo N9 1234 del 26 de septiembre del 2015, que incorpora el artículo 1629-B al Código Penal - «Interferencia de las Comunicacio­ nes Electrónicas, de mensajería instantánea y similares». Se tiene, que el estado de Inseguridad Ciudadana que vive actualmente el país, tiene varias aristas criminológicas, entre éstas una delincuencia organizada, que pará perpetrar sus ilícitos pro­ pósitos, proceden a intervenir ilegítimamente las comunicaciones privadas, y así obtienen información reservada, utilizable para eje­ cutar crímenes de alto grado de desvalor.

LEGALES EDICIONES

Por otro lado, el Secreto de las Comunicaciones puede verse burlado también por otros motivos y/o razones, cuya vulneración trasciende las comunicaciones telefónicas y similares, sabedores que la sociedad de la «Tecnología y la Información», trae consigo otros medios para que las personas puedan comunicarse, de forma impronta e inmediata, sin interesar la distancia geográfica que pue­ da existir entre los interlocutores. Aparecen así los «correos electrónicos», que son enviados y recibidos entre los individuos, deforma inmediata, sin necesidad de mayor requisito, que tener una cuenta activada de correo (yahoo, hotmail, gmail, etc.) así como la dirección del correo (electrónico), del destinatario (que inclusive puede ser grupal). La inmediatez y facilidad de como se intercambia información a través del correo electrónico, ha significado dejar de lado la comunicación postal; basta contar con un ordenador (celular, tablet, etc.), para poder ha­ cer uso de este procedimiento comunicador. Estos correos electrónicos cuentan con códigos de acceso (password), lo que significa que los contenidos que se encuentran

en su Interior forman parte la Intimidad de sus titulares, por lo que el acceso sin consentimiento de aquéllos, da cuenta de una conduc­ ta antijurídica, que en algunos casos puede provocar graves afecta­ ciones a las víctimas, por tanto merecedor de sanción penal.

681

Flores Prada, I.; Criminalidad informática, cit., ps. 54-55.

682

Artículo l®.

LEGALES EDICIONES

El artículo 1629 del CP, sólo hace alusión a conversaciones te­ lefónicas o similar, por lo que en estricta correspondencia con el principio de legalidad (lex stricta), no podía ser objeto de penalización la intervención de las comunicaciones electrónicas de forma indebida. Por su parte, la Ley N9 30096 - "Ley de Delitos Informá­ ticos", si bien recoge en el artículo 79, el "Interceptación de Datos Informáticos", es de verse que esta expresión, comprende tanto objetos materiales, como actividades, técnicas y protocolos que permite la tecnología digital. Entre los primeros figuran los orde­ nadores y terminales, sus accesorios, el hardware y el software, y los canales físicos de comunicación y acceso y uso de ordenadores, terminales y redes, la comunicación entre equipos, la oferta, distri­ bución y consulta de información, la creación, uso y distribución de programas informáticos, el comercio en la Red, etc.681 Conforme al glosario terminológico de Convenio de Budapest682, se entenderá por «dato informático» toda representación de hechos, información o conceptos expresados de cualquier forma que se presente a trata­ miento informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute una función. En la parte introductoria del Decreto Legislativo N9 1234, se dice que esta definición no se ajusta a los actuales conceptos de las comunicaciones electrónicas, mensajería inmediata y similares, puesto que estas comunicaciones representan un servicio de transmisión que consiste en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de servicios de telecomunicaciones y servicios de transmi­ sión en las redes utilizadas para radiodifusión.

En lo que a las mensajerías instantáneas concierne, estamos ante información que fluye con vertiginosa celeridad, una suerte de interconexión virtual entre dos o más personas, donde la con­ versación toma lugar de forma ininterrumpida, sin interesar la dis­ tancia territorial entre ambos interlocutores, lo que se necesita -en todo caso-, es de contar con un ordenador o celular que incluya en sus datos (aplicaciones) móviles: instant Messenger, Windows Live Messenger, el chat de G-mail, la mensajería de Skype así como ser­ vicios web, como Facebook y de whatsapp. Es indispensable para su funcionamiento el uso de un cliente de mensajería instantánea que realiza el servicio, distinguiéndolo del correo electrónico.

LEGALES EDICIONES

La inclusión de estos medios comunicativos, propios de la era de la era de la digitalización y de la informática, al constituirse en la plataforma usual y habitual, por la cual los usuarios se comunican de forma permanente e ininterrumpida merecen también ser pro­ tegidos por la norma jurídico-penal, conocedores de estas prácticas ¡legales muy recurrentes en los últimos tiempos. Claro está, que di­ cha intervención o interferencia, puede ser «debida», cuando toma lugar en el decurso de una investigación penal por parte de los ór­ ganos de persecución penal (Fiscal y policía nacional), estando con una autorización judicial habilitante, a menos que se trate de razo­ nes de urgencia y peligro en la demora, debiendo solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la resolución judicial «confirmatoria». Político-cri mi nal mente, consideramos correcto la incorpora­ ción de esta tipificación penal, en orden a proteger eficazmente la intimidad de las personas, en el marco de conversaciones por co­ rreos electrónicos o de mensajería instantánea, que pudo perfec­ tamente tener contenido en el artículo 162^ del CP, por razones de economía legislativa. Su análisis dogmático, encuentra fiel reflejo, conforme lo di­ cho en el delito de Intervención e Interferencia de las comunicacio­ nes telefónicas, luego de las reformas producidas por las Leyes Nos. 30096 y 30171.

ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE 'TRABAJO ¥ .ASOCIACIÓN . Artículo 168g. "El que, mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La misma pena se aplicará al que incumple las resolu­ ciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la au­ toridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones la­ borales".^ (*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 19 del D. Leg. N° 1323, publicado el 06-01-2017, anteriormente modificado por la Sex­ ta DCM de la Ley N9 29783, publicada el 20-08-2011 y por la Tercera DD y F del D. Leg. Ni9 857, publicado el 04-10-96 y recogido por la Tercera DD y F del D.S. N9 001-97-TR, publicado el 01-03-97.

ASPECTOS GENERALES

Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a su vez constituye el motor que impulsa el despegue eco­ nómico-social de cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la pros­ peridad sólo puede alcanzarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socioeconómicas, que se concretizan a partir del derecho al trabajo.

LEGALES EDICIONES

1.

LEGALES EDICIONES

El Estado ha de procurar, siempre, de proveer los mecanismos necesarios e indispensables, para que el individuo pueda acceder al mercado laboral y, así desempeñarse en cualquiera de las múltiples actividades que se desarrollan en dicho núcleo económico. Por eso se dice, que el derecho al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como plataforma esencial para la autorrealización de la persona humana y, segundo como base fundamental para el desarrollo socio-económico de un país; por ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debidamente reglado. Es que de antaño, el trabajo mismo, da lugar a la formación de una relación laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cuestión que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercute también en el Derecho penal. Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una sociedad, en lo que concierne a la relación laboral, que incidió en la creación de una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurídico, nos referimos al Derecho Laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de regular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el empleador, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades, las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido, de termi­ nación del contrato laboral así como las causas de despido. Tam­ bién, ha de normas las negociaciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc. De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un derecho co­ lectivo del trabajo; ambos de especial relevancia según su peculiar naturaleza jurídica. El artículo 22^ de la Ley Fundamental dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la persona. En opinión de Toyama Miyagusuku, el contenido esencial del derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de he­

rramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extin­ ción, etc.)683. A la luz de la naturaleza jurídica de la relación laboral, resulta una opinión inobjetable, que el Estado debe regular dicha vincu­ lación contractual, partiendo de una premisa básica: que el traba­ jador es el lado más débil de dicha relación. De ahí, que emerja el principio de protección, que se plasma en la orientación tuitiva que debe seguir la política laboral del Estado, sin que ello signifique pro­ mover una política abiertamente controladora, estatista y vertical de las relaciones laborales, según los pilares de un Estado Social y Democrático de Derecho.

683

Toyama Miyagusuku, J.; "Deber y derecho al trabajo". En: La Constitución Comen­ tada..., p. 513.

LEGALES EDICIONES

■ Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una metástasis, producto de la evolución misma del Estado, del indivi­ duo y de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo econó­ mico a seguir, con ello no intentamos tomar partido de tal o tal pos­ tura, sino que nuestra posición ha de reflejar el fin axiológico que se plasma en la Constitución. En el marco de una economía acentuada­ mente capitalista, cuando fueron emergiendo los mercados, como consecuencia de la masiva productividad de las empresas, creció también la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legalizó un sistema de explotación del hombre por el hombre, que atentaba contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la mone­ da, el socialista (planificador del sistema productivo), por contra­ rio, habría de reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los trabajadores, ciertos regímenes laborales, empero, no daba lugar

LEGALES EDICIONES

al despegue económico desde una perspectiva individual, pues las empresa sólo habrían de adquirir un carácter estatal o si se quiere comunal, lo cual riñe con los valores de un orden democrático de derecho. Por tales motivos, ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato justo hacia el trabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual. Prontamente los países que practicaban una economía libe­ ral a ultranza, habrían de experimentar la proliferación de ciertos fenómenos sociales, nos referimos a las grandes protestas labo­ rales que se dieron a principios y mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el reconocimiento de los derechos laborales más importantes (la jornada diaria de ocho horas, el derecho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral así como la formación de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindicales adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de las empresas. Relevancia que se ha ido debili­ tando con el paso del tiempo, producto de ciertas normas que se fueron dando en las últimas décadas del siglo XX. El Perú, a raíz de la Constitución de 1979, asumió una economía social, de mayor protección hacia el trabajador, reconociéndose el derecho a la es­ tabilidad laboral y otros derechos afines. Posición jurídica que se perdió de cierta forma, con la dación de la Carta Política de 1993, que inclinó la balanza a favor del empleador, lo que era lógico, pues se quería promover la inversión nacional e internacional con toda fuerza, en el marco de la política de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los años ochenta, con una economía centralis­ ta, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis económica sin precedentes. Sostuvimos que la regulación a las relaciones laborales, debe plasmarse según el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental, que según el artículo 439 define un Estado Social y Democrático. Ello significa lo siguiente: primero, un libre mer­ cado, esto es, que el Estado no puede intervenir en la economía,

solo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas distorsiones, sin que ello suponga uniiberalismo a ultranza y, segundo, que la eco­ nomía si bien se rige por la actuación de sus agentes (libre juego de la oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser concebido en el marco de las relaciones laborales, si bien se puede dejar un libre marco de contratación, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas, a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la dignidad humana. Ello vendría a poner límites que nadie-puede descono­ cer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente re­ munerado y, que la actividad laboral no puede denigrar a ningún ser humano.

■ En definitiva, la Ley en cuestión debe ser fruto del consen­ so de todos los actores involucrados y, sobre todo que se promue­ va una larga discusión como exige una verdadera democracia, no

LEGALES EDICIONES

■ De recibo, no es fácil conciliar las posiciones jurídicas que se enfrentan en dicha relación: del empleador con el trabajador; mientras el primero apunta hacia una flexibilización, tal vez desfor­ malizando ciertas reglas, a fin de aminorar gastos laborales, los se­ gundos apuntan hacia una mayor estabilidad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro país, tiene ya desde meses atrás, una discusión permanente sobre una nueva Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N9 25593, donde se han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de la O IT, con lo cual se pretende regular los diversos aspec­ tos de la relación individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones legales que se ajusten a la normatividad internacional, técnicamente sólidas en su conjunto. Ya se encuen­ tran algunos artículos aprobados, sin embargo, las asociaciones sin­ dicales, aducen que no se ha respetado los derechos laborales en su integridad.

como otras leyes, que sin debate alguno fueron promulgadas, dan­ do lugar al nacimiento de normas inconstitucionales.

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cuáles son las funciones que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las relaciones laborales? Mi padre señalaba al respectó: "Es necesario precisar, desde un primer momento, nuestra discrepancia con la huida al derecho penal por ser contestes de un derecho penal mí­ nimo y garantista, propio de un Estado democrático que permite dentro de ciertos límites una crítica y discusión sobre los valores en los cuales se asienta el sistema, pero de ahí a resignarse a contem­ plarlos límites de la autoconstatación ideológica del Estado y a los objetos que este define como dignos de protección, media una gran distancia"684. En otras palabras: el Derecho penal, en el marco de una racionalización de la violencia punitiva ha de respetar ciertos límites, que garantizan su legítima intervención, concretamente el principio de ofensividad material y la inoperancia del resto de me­ dios de control social para tutelar de forma debida un interés jurí­ dico protegido y, vaya que en el ámbito de las relaciones laborales, esta intervención es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Estado tiende a relativizar la vigencia de los derechos de los trabajadores. Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal laborarse señala, desde la perspectiva de una economía moderna, libre y globalizada y una nueva Constitución Política, la figura pe­ nal de la que tratamos resulta anacrónica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamiento jurídico y administrativo restante es suficiente a la tutela del bien jurídico que se pretende685. Habría que ver, si las conductas típicas que se glosan en esta capitulación, también son recogidas en las normas laborales, so pena de vulnerar el principio del non bis in Ídem.

684

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 634.

685

Bajo Fernández, M.; "Delitos contra la Libertad y Seguridad en el trabajo". En: Cuadernos de Política Criminal, p. 151.

El Derecho penal debe incidir, en aquellos ámbitos de las rela­ ciones laborales, donde se producen graves distorsiones, afectando el contenido sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuan­ do se pone en riesgo el carácter remunerativo de la actividad labo­ ral o, el mismo individuo, al someterlo a condiciones infrahumanas y degradantes. En opinión de Arroyo Zapatero, el objeto del Derecho penal del trabajo está constituido, pues, por aquellas normas penales que se ocupan de la protección de los derechos de los trabajadores rela­ tivos a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo. 2.

BIEN JURÍDICO

Cuestión primera a saber, es que en realidad resulta compli­ cado pretender sistematizar de forma homogénea el bien jurídico -objeto de tutela-, por parte del artículo 1682 del CP, pues las con­ ductas típicas que se glosan en el contenido total del articulado res­ ponden a una naturaleza jurídica diversa. Primero, se diría que de forma general sería la «seguridad de las condiciones mínimas del ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujeción a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho positivo nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT». Tal vez, la acepción anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto típico de mayor concreción material.

686 - Morillas Cueva, L ; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, p. 895; Al res­ pecto, Mestre Delgado, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y con­ tra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ps. 404-405.

LEGALES EDICIONES

Como bien anota Morillas Cueva, lo que se sanciona no es «el reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expec­ tativas de dudosa realización, sino en la efectiva lesión de los de­ rechos mismos y, en cualquier caso, porque el concepto aquí de seguridad es excesivamente equívoco»686.

Habrá necesidad de tutela penal, cuando las condiciones la­ borales a las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de forma significativa sus legítimas expectativas laborales, contempla­ das y tuteladas en el orden jurídico, cuando se coloca en grave ries­ go la libertad y seguridad personal del trabajador. En opinión de Arroyo Zapatero, es el interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los tra­ bajadores por cuenta ajena. A decir de Villa Stein, el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho general de los trabajadores687. En buena cuenta lo que es objeto de incriminación son posi­ bles estados de explotación laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador hacia el trabajador, en mérito a su situación de vul­ nerabilidad ante la supremacía del primero.

LEGALES EDICIONES

Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta articulación, la seguridad de los trabajadores, las condicio­ nes mínimas de un empleo bajo un estado de salubridad y de respe­ to a la dignidad humana, a fin de evitar estados de aptitud de lesión para con la vida e integridad física del trabajador, la libertad sindical y el acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, en cuanto al cumplimiento de las deudas sociales y laborales 688. Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una opción individualista del bien jurídico, como ha de adver­ tirse de su ubicación en el catalogo delictivo del corpus punitivo, marginando la postura colectiva, de incluirlos en el marco de los injustos que atenían contra el orden económico. Lo que considera­ mos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo se ubique constitucionalmente en la capitulación de los derechos sociales y

687

Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p. 171.

688

Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 650.

económicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de condeciría según el aspecto de la dignidad de la persona humana, entonces, como un derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no quepa reconocer, que también se recoge en estos in­ justos una perspectiva colectiva del derecho laboral. En palabras de Martínez-Bujan Pérez, (...) los intereses colectivos de los trabajado­ res como miembros de un sector de la comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como bienes jurídi­ cos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto ven ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente los derechos individuales básicos derivados de la relación laboral, mas también el patrimonio y la libertad de disposición de las personas, son perjuicio de que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar aquí en consideración eventual­ mente otros bienes como la salud personal o la integridad física e incluso la vida (...)689. Parafraseando a Peña Cabrera, diremos que el Derecho penal del trabajo tiene que desarrollarse bajo el espíritu constitucional; para ser más preciso con la libertad sindical, el derecho de huelga, los derechos de trabajar, a una remuneración justa, a la negociación colectiva. De ahí, que la autoridad estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y con los que no tiene dicho privilegio, queda obligado a realizar una política de creación de fuentes de trabajo690.

689

Martínez-Bujan Pérez, C ; Delitos contra los derechos de los trabajadores..., p. 690.

690

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 649.

LEGALES EDICIONES

Si bien el Estado debe procurar la sanción de políticas públi­ cas, orientadas a una mayor formalización del empleo, de promo­ ver mayores fuentes de captación laboral, habrá que ser cautelo­ sos, cuando dicha función haya de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus principios programáticos fundamentales.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo En principio, será el empleador, que puede o no ser un em­ presario, también no podemos dejar de lado a los terceristas (Ser­ vices); se incluye al Estado, cuando participa en el mercado laboral a través de las contrataciones que se concretizan por medio de los diversos estamentos que comprenden la Administración Pública. Se requiere, pues una condición específica, dando lugar a un delito especial. Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona física, pero si esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a través de una persona jurídica (societas), esta no será el sujeto activo, sino que en aplicación del artículo 27Qdel CP (actuar a nombre de otro), el desplazamiento del juicio de imputación pe­ nal se traslada a todas aquellas personas que ejercen posiciones de dominio social en los órganos de representación, muy a pesar que se diga que esta cláusula sólo de resulta de aplicación en los delitos «especiales propios», pues las personas jurídicas no son pasibles de responsabilidad penal - societas delinquere non potest.

LEGALES EDICIONES

3.2. Sujeto pasivo Será en definitiva el trabajador, sea cual fuese su nivel de je­ rarquía en el ámbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudicado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen en el marco de la tipicidad penal. El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por infringirse parte del ordenamiento jurídico691.

3.3. Modalidad típica La acción típica que toma lugar en la construcción base, hace alusión al «que obliga a otro, mediante violencia o amenaza», a la realización de los comportamientos que se describen en los incisos 1,2 y 3. «Obligar a otro» significa impeler a un individuo, a la realiza­ ción de una determinada actividad (acción u omisión), en contra de su voluntad, es decir, se ejerce una presión sobre la esfera decisoria del sujeto692, de algo que no haría de motu proprio. Importa en todo caso, en imponer, fijar de forma unilateral, pues de deja de lado el consenso y la negociación, condiciones perjudiciales para el tra­ bajador que atentan contra sus derechos laborales fundamentales; acción que se basa en la relación de superioridad que ostenta el empleador sobre el trabajador.

692

Vid., Fontán Baiestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 387.

693

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 652.

LEGALES EDICIONES

Será atípica la imposición de condiciones cuando el trabajador acepta de manera expresa o tácita tales condiciones693. Al respecto, cabe señalarse que dicha voluntad debe ser analizada con pinzas, pues he de verse, el estado actual del mercado laboral, donde el nivel de desocupación se torna cada vez más alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geométrica, conforme va creciendo la población así como la migración del campo a la ciudad. Por tales motivos, el estado de necesidad en que se ve envuelto el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo en realidad denigrantes, en franca contravención al contenido esencial de los derechos laborales de alcance constitucional; se daría por tan­ to una voluntad viciada, que no ha sido prestada desde un ámbito de plena libertad. El artículo 232 de la Ley Fundamental establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a condiciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales, no opera en todos los casos como una causal de atipicidad penal. Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al tra­ bajador, a realizar las conductas que se comprenden en el articu­ lado en cuestión, son la «violencia y la amenaza»; la violencia así concebida es un término muy amplio, donde ha de cobijarse cual­ quier uso de coacción física, sea usando el despliegue de una fuerza física intensa o mediante la restricción de la libertad. Queda, pues excluida la llamada violencia moral, las amenazas y, desde luego los insultos694. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a la integridad física y/o corporal del sujeto pasivo, se dará un concurso ideal con los tipos penales de lesiones. Mientras que por «amenaza» debe entenderse el anuncio de la producción de un mal inminente contra los bienes jurídicos fun­ damentales de la persona del trabajador o de persona vinculada al mismo; su relevancia habrá que condicionarla a su efectiva poten­ cialidad, seriedad e idoneidad, para influenciar de forma determi­ nante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se incide directamen­ te en el plano psíquico del ofendido, quien no tiene otra opción que ceder ante la presión del empleador.

LEGALES EDICIONES

3.3.1.

Integrar o no un sindicato695

Como se señaló en las líneas introductorias, el trabajador desde el momento en que se incorpora al mercado laboral y se adhiere a las cláusulas del contrato de trabajo, adquiere de forma

694

Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 386.

695

El artículo 1589 del CP argentino, reprime con prisión de un mes a un año al pa­ trón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coac­ ción para obligar a otro...; a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patro­ nal determinada.

automática una serie de derechos, entre estos, de afiliarse a un sindicato. ¿Qué constituye un sindicato?, la agrupación de un número de­ terminado de trabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuer­ dan unirse por un tiempo definido, a fin de cautelar los legítimos de­ rechos de los trabajadores y de efectuar -de forma periódica- las negociaciones colectivas con el empleador. En el Perú, el movimiento sindical se inicia con la conquista del Decreto del 19 de enero de 1919 que establecía la jornada de ocho horas, inicio que ha devenido en preocupación por los gobier­ nos dictatoriales e incluso democráticos, sumado a ello la Confede­ ración General de Trabajadores del Perú (CGTP), llega a constituirse como la central más importante del país696. La Constitución Política, en su artículo 289, reconoce el dere­ cho de sindicación, garantizando la libertad sindical, esto es, formar sindicatos, de afiliarse a un sindicato de su elección (positiva) así como el derecho de no afiliarse (negativa).

696

Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 654.

697

Dolorier Torres, J.; "Derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga". En: La Constitución Comentada..., p. 569.

LEGALES EDICIONES

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrolla­ do extensamente el contenido de este derecho a través de diversos convenios y recomendaciones, señala Dolorier Torres. Asimismo, en la 86§ Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprobó la "Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamen­ tales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización consagró el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del tra­ bajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromi­ so de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical697.

El artículo 29 del DL INI9 25592 dispone a la letra que el Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autoriza­ ción previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramientos social, económico y moral de sus miembros; mientras que el artículo 3Q, establece que la afi­ liación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo. Finalmente, el artículo 49 (in fine), proscribe taxativamente cualquier clase de coacción, restricción y menoscabos, por parte del empleador y/o el Estado, en lo que respecta al derecho de sindicación. Debe ser siempre, el ejercicio libre y voluntario que presta el trabajador, dan­ do su conformidad a integrarse a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo. Como decía Soler, en su tiempo, la infracción es una creación moderna de la lucha económica698. Actualmente, como se expuso, las organizaciones sindicales han ¡do perdiendo peso en las relacio­ nes laborales, producto de la incorporación de nuevas figuras de contratación laboral, del debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad política partidaria.

LEGALES EDICIONES

Cuestión aparte, merece mencionar, la posible confluencia del ámbito sancionador del Derecho Administrativo con el Derecho penal, a fin.de cautelar el principio del non bis in Ídem. La consumación se alcanza en esta hipótesis delictiva, cuando el autor logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos de imperfecta ejecución, por ende, punibles. De la descripción típica se infiere que solo resulta reprimióle a título de dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a

incorporarse o no a un sindicato, en contra de su voluntad. Extensi­ ble al dolo eventual. 3.3.2.

Prestar trabajo personal sin la correspondiente re­ tribución

Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la autorrealización de la persona humana y, motor que impulsa el desarro­ llo socioeconómico de una Nación; importa por tanto, la dedicación del individuo al desempeño de una determinada profesión, oficio y/o cargo. Para lograr la asunción laboral, debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean éstos técnicos o profesionales, a fin de formar su perfil laboral así como su capacitación que de for­ ma especializada lo ubica en determinados segmentos del merca­ do productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversión personal, que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la obtención de una plaza laboral, que le permita obtener la satisfac­ ción de sus más elementales necesidades así como de otras, que se corresponderán con su calificación profesional. Siendo así, el trabajo supone la realización de una determi­ nada actividad, por un tiempo determinado, desarrollando en con­ creto, ciertas tareas que deberá ejercer, conforme dure el contrato laboral. Exteriorizándose, por parte del trabajador el despliegue de­ nodado de una fuerza física e intelectual, que merece por tanto una contraprestación digna por parte del empleador.

699

Toyama Miyagusuku, J„; "Derecho a una remuneración". En: La Constitución Co­ mentada..., p. 533.

LEGALES EDICIONES

En primer lugar, escribe Toyama Miyagusuku, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral699.

El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el asentamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realización de prestaciones recíprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligación de efectuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte ai empleador, le corresponde abonar una remuneración por lo general de forma mensual. No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcan­ zar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia700. El artículo 49 de la Ley de Productividad y Competitividad La­ boral, sancionada por DS N9 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se caracterice por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del trabajador.

LEGALES EDICIONES

¿Qué debemos entender por «remuneración»?, todo aquello que percibe de forma mensual o periódica el trabajador, por con­ cepto de sus servicios prestados al empleador; los cuales no nece­ sariamente deben materializarse en dinero, sino también pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios. Solo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aquellas asignaciones económicas que de forma excepcional y/o extraordinaria, se conce­ den al trabajador. Cuestión importante a saber, en lo que las pen­ siones de jubilación y cesantía refieren. El artículo 69 de la Ley de Productividad y Competitividad La­ boral define a la remuneración, de la forma literal siguiente: "para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposi­ ción".

Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter re­ munerativo de la misma701. Es sabido que las dudas laborales ocupan el primer lugar de todo el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apre­ ciarse en la normatividad sobre los procesos concúrsales y proce­ dimientos afines, de común idea con lo previsto en el artículo 24^ de la Carta Política. Con ello el Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundaméntales. Por otro lado, la Ley Fundamental consagra asimismo una dis­ tinción entre la remuneración y los beneficios sociales, con arreglo al artículo 24g; estos últimos vendrían a comprender la compensa­ ción por tiempo de servicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; serían todos aquellos que se originan con motivo de la relación laboral, cuya liquidación acaece al término de la vincu­ lación laboral contractual. Consecuentemente, la tipicidad objetiva sólo incide de forma positiva, cuando el agente no presta la corres­ pondiente retribución (remuneración, salario, etc.), pero no en el supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al trabajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situación se daría cuando el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe efectuar.

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, la descripción de este supuesto típico, sólo hace alusión a que «trabajador no recibe la correspondiente retribu­ ción», mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configu­ ración de dos hipótesis: primero, la más extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los servicios prestados y, dos, cuando el trabajador sí recibe una remuneración, pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o está por debajo de la Remuneración

Mínima Vital. La RMV es fijada por el Estado de forma periódica, estableciendo el límite salarias que debe percibir un trabajador por la actividad que desempeña; el motivo del mismo, impedir estados de explotación laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el mercado laboral, incompatible con las reglas de un libre mer­ cado, concordante con las normas de la OIT.

LEGALES EDICIONES

Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben concurrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artículo 168^ del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue vio­ lencia y/o amenaza sobre el trabajador, para que este preste sus servicios laborales sin percibir la correspondiente retribución, este último como segundo aspecto a saber. Por tales motivos, ¿Qué su­ cede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin percibir una remuneración a cambio?, en principio, esto no tiene efectos para el ámbito de intervención del Derecho penal, pues el artículo 239 de la Constitución, dispone en su último párrafo, que nadie está obliga­ do a prestar trabajo sin retribución, o contrarío sensu, una persona tiene el pleno derecho de aceptar libremente un trabajo sin la re­ muneración debida, de común idea con lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artículo 2^ de la norma superior. Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribución a cambio, es un niño o un inimputable; tampoco sería una conducta constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se requiere el uso de la violencia o la amenaza, si bien el asenti­ miento de estos dos no es válido, no por ello, podemos extender el ámbito de la protección de la norma, sin defecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sanción por parte del Derecho adminis­ trativo y otrasjiormas aplicables. La perfección delictiva (consumación), de esta variante típica se obtiene cuando el agente no presta retribución alguna o cuando ésta se encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza conducentes a la coacción serán reputados como tenta-

ti va. Punto importante, es que en algunos casos, puede adquirir la configuración de un delito continuado, no permanente, pues cada mes que debe abonarse la remuneración (retribución), constituye ya per se una infracción normativa independiente. 3.3.3.

Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad

Un trabajo digno, no solo está sujeto a que el trabajador per­ ciba una remuneración justa y equitativa, de conformidad con el servicio que presta a su empleador, sino también de contar con mí­ nimas condiciones de seguridad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral. Mediando esta previsión legal, el legislador está poniendo de relieve, que la seguridad del trabajador, en cuanto a la protección a sus bienes jurídicos fundamentales, resulta también un deber inelu­ dible y esencial del empleador, tomando en cuenta que el incumpli­ miento de las normas de sanidad y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesión a la vida, el cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos concreción material al bien jurídico tutelado, conforme la idea de la «seguridad de los trabajadores». Exigencia que se vuelva más intensa, en el marco de los trabajos de "alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en ciertas indus­ trias químicas, etc.

En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resulta­ dos antijurídicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efec-

LEGALES EDICIONES

Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo702. .

tiviza una evidente lesión en los bienes jurídicos del trabajador, el hecho debe ser reconducido a las figuras delictivas que atenían a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su vez sean objeto de sanción en la vía administrativa, sin que ello quepa vulnerar el principio del non bis in idem, pues la naturaleza de la sanción es distinta.

LEGALES EDICIONES

El DS Ne 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguri­ dad y Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Título Preliminar, fijando en su artículo 1^ que el Reglamento tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello cuenta con la participación de los trabajado­ res, empleadores y del Estado, quienes a través del diálogo social velarán por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y Pro­ moción del Empleo así como el de Salud, los organismos suprasectoriales en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las acciones a adoptar con este fin, según se desprende del artículo 89 (in fine). Punto, en realidad importante, es la facultad que se concede a los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la paralización de las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la normativa de seguridad y salud, que a su juicio implica riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores; situaciones que se han dado en la práctica, cuando la autoridad competente, luego de la inspección a ciertas obras, detectó cons­ trucciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas de seguridad, que ponían en riesgo la vida y salud de los trabajadores. En el Capítulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la Calificación de las infracciones, las cuales son objeto de sanción (administrativa), sin perjuicio de las responsabilidades de otro or­ den que puedan concurrir, de conformidad con lo establecido en

el articulo 1019. Entonces, si como consecuencia de una infracción de este orden, por ejemplo, de gravedad (no cumplir con la obliga­ ción en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puestos de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables), acaece la muerte de un trabajador, no existe obstáculo legal alguno para que proceda la sanción administrativa y, a la vez, la persecución penal, a partir de la imputación punitiva, por un homicidio culposo, pues la natura­ leza de las sanciones persiguen fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome enmienda, y adopte las medidas preventivas necesarias para que no vuelva a ocurrir un incidente parecido, por lo que es esencialmente «preventivo»; por su parte, el Derecho penal persigue penar al autor de forma individual y, no como empresa, a través de una pena, que si bien es también preventiva, no deja de tener una propiedad retributiva. Con ello damos a entender, que no se contraviene el principio del non bis in ídem material.

' La consumación de este supuesto delictivo, habremos de fi­ jarlo en el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria, mediando condiciones carentes de salubridad e hi­ giene, determinadas por la autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia habremos de calificarla como una tentativa.

LEGALES EDICIONES

En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie de riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se relacionan con las actividades industriales, en las plantas e insta­ laciones y otros lugares donde se desarrollan ciertas ocupaciones; segundo, los riesgos por agentes químicos, determinadas ocupa­ ciones laborales se encuentran expuestas a una serie de sustancias químicas; tercero, la calidad del aires que se respira en espacios ce­ rrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas insuficien­ cias orgánicas así, como los riesgos propios del uso de las computa­ doras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrés, riesgos por radicación etc.

Como contenido del tipo subjetivo del injusto, solo se admite su punición a título de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su conducta a que el trabajador preste sus servicios en condiciones de insalubridad, empleando la violencia o la amenaza. 3.3.4.

El incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas por la autoridad competente

La modalidad típica en cuestión tiene como fuente legal el artículo 212 del DL N9 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo una modalidad «omisiva». Toda resolución judicial que adquiere la calidad de Cosa Juz­ gada, tiene como efecto inmediato la generación de ciertas con­ secuencias jurídicas, que adquieren plasmación cuando éstas son efectivamente ejecutadas.

LEGALES EDICIONES

En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contractual, pueden generarse una serie de controversias, discre­ pancias que son objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del órgano jurisdiccional competente. De conformidad con la Ley N9 26636 (Ley Procesal del Trabajo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirimir los conflictos que se susci­ ten en el ámbito de los vínculos contractuales de naturaleza laboral, entre el empleador y el trabajador. Empero, ciertos conflictos también pueden ser competencia de la autoridad del sector de trabajo, es decir, a un nivel adminis­ trativo, cuando están sujetas a negociación colectiva. A decir de Peña Cabrera, cuando las partes no llegan a un acuerdo satisfacto­ rio corresponde la solución de los mismos al Estado a través de la "autoridad administrativa de trabajo" del Ministerio respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento obligatorio703.

De conformidad con la previsión legal, lo que se produce en realidad es un desacato a una resolución, que puede dar lugar a la tipificación penal que se desprende del artículo 368^ del CP; que en mérito al principio de especialidad, debe optarse por la aplicación del artículo 1689. De todos modos, guardamos nues­ tros reparos acerca de la suficiente relevancia material de este comportamiento, como para ser merecedor de la sanción puni­ tiva, pues para ello debe advertirse un estado de perturbación suficiente para el bien jurídico -objeto de tutela-. Considero que se debería agregar un plus en el contenido del injusto, para dar mayor consistencia sustantiva a este supuesto delictivo. Debe tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de orden presu­ puesta! así como económico-financiero, pueden imposibilitar al empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por ejemplo se ordena la reposición del trabajador, en un puesto que no existe, o ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios sociales que por Ley asisten al trabajador.

Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de este injusto penal, como se desprende de su construcción típica, el agente comete el hecho punible, cuando incumple (acatar), una resolución (auto o sentencia) consentida y/o ejecutoriada; ¿Qué sucede, entonces, cuando el empleador esta imposibilitado mate­

LEGALES EDICIONES

Ahora bien, la persecución penal de este injusto, se encuen­ tra subordinado al cumplimiento efectivo de una condición ob­ jetiva de perseguibilidad, esto es, no solo se requiere que en la vía respectiva (judicial y/o administrativa), se haya expedido una resolución que adquiere carácter ejecutivo, sino que además el imputado debe haber sido intimado, en el sentido de que si no cumple con lo impuesto en la resolución, el apercibimiento de ser denunciado penalmente por este delito; pues solo así se acredita el conocimiento del agente, que su omisión, puede generar res­ ponsabilidad penal.

rialmente para cumplir con dicha resolución?, ¿Se puede hablar en este caso de una conducta jurídico-penalmente relevante? Consi­ deramos que no, en el sentido de que debe exigirse el ánimo de incumplir con la resolución consentida, pese a estar en condiciones de poder hacerlo, lo cual se demuestra cuando el empleador simula la existencia de otras deudas sociales. Se dice, portènto, que existe ausencia de «dolo».

LEGALES EDICIONES

Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la resolución de la autoridad competente, pues sí lo hace pone en riesgo la propia permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no se podría decir que se trata de un esta­ do de necesidad justificante, pues no se podría decir, que el fun­ cionamiento del negocio en si sea un valor jurídico superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el cumpli­ miento de una resolución jurisdiccional que determina el pago de los beneficios sociales de un ex trabajador, significa que este pueda satisfacer tal vez sus más elementales necesidades; si bien puede apelarse ello también a favor del empleador, de tener que solven­ tar la remuneración del resto de trabajadores, estaríamos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo correcto es ubicar esta hipótesis en el marco de los estados de inexigibilidad. Esta modalidad es de consumación instantánea, pues se con­ cretila cuando el agente, incumple los efectos jurídicos de la reso­ lución expedida por la autoridad competente, pese a poder hacer­ lo; de tal forma, resulta difícilmente admisible la posibilidad de un delito tentado. La incriminación de esta variante del injusto típico, amerita la presencia del dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que está incumpliendo una orden emi­ tida por la autoridad competente. Podría darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza ejecutiva de la resolución.

3.3.5.

Disminuir o distorsionar la producción, para extin­ guir la relación laboral

Las conductas típicas que se glosan en las últimas líneas del último párrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta fraudulenta que realiza el empleador para dar por extinguida la relación laboral, a fin de burlar el pago de los derechos laborales y los beneficios sociales. Lo que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa, sino lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situación legal, sin que en reali­ dad concurran los requisitos exigidos por la normatividad aplicable. El artículo 862, del Decreto Legislativo N9 728 - Ley de Fomen­ to al Empleo, regula las causas objetivas para la terminación del contrato de trabajo, entre estas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estruc­ turales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funcionamiento de la empresa. To­ das estas circunstancias deben estar debidamente acreditadas por la autoridad de trabajo. Este ilícito penal ha tenido como fuente el art. 359 de la Ley de Estabilidad Laboral (Ley Ne 24514)704; derogada por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N9 26513, que hacía alusión a los medios fraudulentos que se valía el emplea­ dor para declarar extinguida la relación laboral. LEGALES EDICIONES

La acción típica viene informada, por la disminución deliberada de la producción, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimien­ to productivo de la empresa de forma intencional o, por otro lado, se distorsiona la producción, se alteran maliciosamente las cifras pro­ ductivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de la soc/etás, a fin de hacer aparecer falsamente una situación crítica

de sus finanzas, que determine la extinción de la relación laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresarios. En lo que respecta a la perfección delictiva, consideramos que basta para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la pro­ ductividad del rendimiento empresarial, sin necesidad de que produz­ ca el cierre del centro de trabajo705; de tal manera, que en el tipo subje­ tivo del injusto, identificamos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a los parámetros de la Ley N9 245134, a lo cual se agrega un especial ánimo de naturaleza trascendente. 3.3.6.

La sim ulación de causales para el cierre del centro de trabajo o su abandono para extinguir las relacio­ nes laborales

LEGALES EDICIONES

Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta aparien­ cia "legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los parámetros normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en ciertos dispositivos legales que le permi­ ten clausurar el centro de trabajo. De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye el DL N9 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamen­ te su articulo 359, que a la letra señalaba lo siguiente: "El empleador, sea persona natural o jurídica representantes en caso de ser persona jurídica, que mediante disminución o distorsión dolosa de la produc­ ción o con actos simulados, falsos títulos, utilizando testaferros o va­ liéndose de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguir la relación laboral con sus trabajado­ res, será reprimido con prisión no menor de tres años". Disposición legal que se reproducía en el marco normativo del artículo 229 del DL N9 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral.

El artículo 169 de la Ley acotada dispone que la Autoridad Ad­ ministrativa de Trabajo conocerá y resolverá las solicitudes que pre­ senten el empleador cuando sobrevengan causas económicas, téc­ nicas, caso fortuito o fuerza mayor para: suspender temporalmente las labores en forma total o parcial; reducir personal; disminuir los turnos, días u horas de trabajo, y d) rescindir los contratos de traba­ jo por liquidación de la empresa. La modificación de las condiciones de trabajo, ya sea que pro­ venga de pacto o costumbre podrá plantearse como alternativa de las acciones señaladas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el trabajo. Dicha alternativa solo po­ drá plantearse luego de recibido el dictamen que señala el inciso a) del artículo siguiente. Mientras que en el artículo 172 (¡n fine), se establece el pro­ cedimiento a seguir, en cuanto a la presentación de solicitudes presentadas por el empleador, acerca de los casos señalados en el artículo precedente, siempre que tengan como origen causa econó­ mica o técnica.

En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para ex­ tinguir las relaciones laborales, Peña Cabrera apunta que para que

LEGALES EDICIONES

Por su parte el artículo 199# dispone que cuando la natura­ leza del evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal desenvolvimiento del centro de trabajo o par­ te de él, la Autoridad Administrativa de Trabajo procederá previa verificación a autorizar la suspensión total o parcial de labores o la disminución de los turnos, días u horas de trabajo. En todo caso la autorización no podrá ser mayor de tres meses. La Autoridad Admi­ nistrativa dé Trabajo recibida la solicitud debidamente fundamen­ tada expedirá la resolución autoritativa sujetándose a las instancias señaladas en los incisos c) y d) del artículo 17s de la presente Ley.

se concrete el hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta é inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no solicita autorización al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para el cierre de su centro laboral706. El abandono debe ser, por tanto, doloso, en el sentido de que el em­ pleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su centro de trabajo, sin haber cumplido con los trámites correspondientes, es decir, de que se expida la resolución autoritativa de la autoridad competente, por lo que se trata de una norma penal en blanco. Ambas variantes del injusto se consumen cuando el agente simula ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin ne­ cesidad de que se concretice el cierre, mediando artificios, ardid y/u otro o, cuando abandona de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir las relaciones laborales, siendo suficiente el abando­ no, sin necesidad, en este último caso, que se ponga fin a la relación laboral; eso sí, a parte del dolo, en ambas hipótesis se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente.

LEGALES EDICIONES

Se admiten las formas de imperfecta ejecución, ora cuando las causas que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra el abandono, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente retorno a su centro de labores. En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto tí­ pico, que al igual que los otros dos que se condensan en el último párrafo del artículo 168^ han dejado de tener consistencia legal, pues hacen alusión a circunstancias que se encuadraban bajo los alcances normativos de una Ley ya derogada; tales motivos ameri­ taba por parte del legislador de una adecuación a la normatividad que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimiento que se espera de esta variante del injusto típico.

4.

ANÁLISIS AL DECRETO LEGISLATIVO N2 1323 Estos últimos tiempos'han dado lugar a una producción legis­

lativa muy prospera y fecunda en el país en materia criminal; nue­

707 . Si bien propio de una economía social de mercado, en cuanto a un sistema, si bien regido por la libertad de los agentes, de la oferta y la demanda, así como la inter­ vención prioritaria de los privados en el mismo, a su vez de matizar esa liberalidad económica, con la necesidad de resguardar los intereses de los consumidores.

LEGALES EDICIONES

vos vientos de política criminal se avecinaron en los órganos esta­ tales encargados de formular las diversas reformas en la ley penal. Este horizonte legislativo, habría de abarcar varios ámbitos de la vida social y económica del Perú, donde se advierten conducta dis­ valiosas para los bienes jurídicos más preciados de la persona y la sociedad. Las relaciones jurídico-laborales en nuestras latitudes no se caracteriza precisamente por ser fiel respetuosa de los están­ dares internacionales sobre la materia; la informalidad laboral y el desempleo son dos factores que anidan en situaciones contraven­ toras de los derechos fundamentales de los trabajadores. De ahí, que deba fortalecerse el control y la inspección laboral en todos los ámbitos de la vida laboral de nuestra Nación por parte de las auto­ ridades públicas competentes y, por otro, promover la formalidad del empleo en todos los sectores de la vida económica del país. En este ámbito, el Derecho penal ocupa un espacio importante pero a su vez residual, en cuanto a la tutela de la libertad laboral que pue­ de verse afectada en la cotidianeidad de las relaciones laborales. El legislador nacional, consciente de dicha realidad criminológica, fue que dio patente al artículo 1689 del CP - «Atentado contra la libertad de trabajo y asociación», en sintonía con los valores de un Estado Social y Democrático de Derecho. Una tipificación penal que habría de moverse en su configuración, según la dinámica de las re­ laciones laborales, sabedores de la reestructuración que éstas han sufrido producto del modelo económico acogido en la CPEI707. En el Fundamento 12 de la STC N9 008-2003-AI: 11La configuración del

LEGALES EDICIONES

Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: ¡a existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilida­ des reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Es­ tado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico cons­ titucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho (artículo 43g de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio funda­ mental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: "En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común" Las condiciones necesarias e indispensables que el Estado está en la obligación de promover en el mercado, de sentar las bases legales y económicas para que los agentes puedan participar en aquél con toda libertad, deben armonizarse con la justicia social y con el desarrollo perso­ nal de los individuos. Visto así las cosas, el artículo 1689 habría de renovar su com­ posición típica, según la sistematicidad que debe resguardarse ante el arsenal legislativo que ha sido sancionado en los últimos meses. Primero, hemos de mencionar el Decreto Legislativo 1323 del 06 de enero de 2017, en virtud del cual se incorporan al texto punitivo los delitos de «explotación humana», dando lugar a los artículos 153Q-B y 153^-C. El primero denominado «explotación sexual» y el segundo tipo legal «esclavitud y otras formas de explotación»; pre-

cisamente, este último incrimina con pena la conducta de «obligar a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidum­ bre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones». Por otro lado, esta misma Ley supuso la inclusión del delito de «trabajo forzoso» (art. 1685-B), implica toda labor y/o servicio -sea éste remunerado o no- que realiza una persona en contra de su voluntad; lo qué define la dañosidad de la conducta es que ejecuta dicho actividad laboral estando coartado, constreñido, coaccionado en su esfera de libertad decisoria. Por consiguiente, los numerales 2) y 3) de dicho articulado habría de perder todo cobijo en esta tipificación del CP, pues «prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución» como «trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industria­ les determinadas por la autoridad», pueden ser subsumidas, ora en el artículo 153e-C ora en el artículo 1689-B del CP, siempre y cuando se cumpla en rigor con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en particular. Segundo, se incluye otra modalidad del injusto, en cuanto a «impedir a otro a integrar otro sindicato»; no solo se afecta la liber­ tad laboral a la sindicalización, cuando se obliga a un trabajador a integrar una organización sindical, sino también cuando se impide al operario adquirir dicha filiación. Esta modalidad de «impedir» no puede significar un mero acto de persuasión, de concejo o exhorta­ ción, debe importar coacción, amenaza u otro medio de suficiente intensidad como para doblegar la voluntad de la víctima, con arre­ glo al programa punitivo de mínima intervención. LEGALES EDICIONES

Finalmente, la pena se ve incrementada a un marco penal no menor de dos ni mayor de cinco años de pena privativa de la li­ bertad, considerando el nivel de preponderancia del bien jurídico tutelado, según el listado de valores compaginados en el texto «iusfundamental».

ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENES INDUSTRIALES

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 22 de la Ley N9 30222, publicada el 11-07-2014, anteriormente incorporado por la Cuarta DC de la Ley Ne 29783, publicada el 20-08-2011.

1.

A MODO DE APROXIM ACIÓN

Inmersos en la denominada «Sociedad del Riesgo», se iden­ tifica una nueva descripción de la sociedad actual, que incide en

LEGALES EDICIONES

Artículo 168-A. "El q u e , deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previa­ mente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesio­ nes graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador"S*]

varios planos a saber, entre éstos, el Derecho penal ocupa un lugar expectante. A tal efecto, se concibe que la aparición de novedosas actividades socio-económicas-culturales así como la intensificación de aquellas ya conocidas, determinan la existencia de una multipli­ cidad de riesgos, los cuales han de ser admitidos, tolerados y/o per­ mitidos, en tanto resultan beneficiosas para la comunidad y el mis­ mo Estado708y709, que se obliga a regularlos; (...) la llamada sociedad del riesgo, en la cual la modernidad avanzada y la producción social de riqueza va acompañada por la producción de riesgos causadas fundamentalmente por el desarrollo de las fuerzas productivas que generan riesgos sistemáticos, invisibles e irreversibles causados es­ pecialmente por sustancias, nocivas tóxicas o radioactividad que generan daños incalculables en los seres humanos, los animales y los ecosistemas7 710. Riesgos, que para ser objeto de regulación jurídi­ 9 7 8 0 ca por los preceptos jurídico-penales, han de provenir únicamente de una conducción humana defectuosa, pues el ámbito protector del enunciado penal sólo tiene que ver con aquellas lesiones y/o puestas en peligro que emergen de acciones, cuyo portador es un ser humano, revestido de inteligencia y libertad711.

708

LEGALES EDICIONES

709

710 711

Cuando se permite un riesgo se crea un conflicto escribe Villanueva Garrido, pues frente al derecho que tiene toda persona a que se conserven indemnes los bienes jurídicos surgen unos criterios de necesidad o utilidad del que el ciudadano tam­ bién se beneficia; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 86. Es a tal efecto, que las diversas regulaciones que se comprenden en todo el entra­ mado del ordenamiento jurídico, definen esa zona de definición, entre los permi­ tido y lo no permitido, es decir, entre el campo de la licitud y de la ilicitud, que no necesariamente determina ingresar al ámbito de lo penalmente prohibido, pues a ello debe añadirse datos que puedan sostener verdaderos estados de riesgo para los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal; para un sector de la doctrina colombiana (Villanueva Garrido), (...) más que los riesgos permitidos los que están regulados por el ordenamiento jurídico son los riesgos prohibidos o, por lo menos, los límites dentro de los cuales se puede generar un riesgo cuando se desarrolla una actividad; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 87. Castro Cuenca/ Henao Cardona/ Balmaceda Hoyos, siguiendo a Beck Ulrich (Las sociedad del riesgo); Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ps. 24-25. Castro Cuenca, C. y otros, citando a Rodríguez Mourillo, sostienen que cuando nos referimos a «riesgo» para caracterizar a la sociedad actual no estamos consi­ derando aquellos peligros que provengan de causas naturales, sino aquéllos que poseen un origen en acciones y resoluciones humanas originadas producto de la

Dicho lo anterior, ese mismo sistema jurídico-estatal asume la exigencia de reglar y/o normar dichas conducciones humanas, en pos de evitar que el defectuoso desarrollo de dicha actividad, pueda lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales. Siendo así, no cabe duda que se identifica ciertas dimensiones de toleran­ cia (permisibilidad), de dichos riesgos con aquellos, que al trasvasar el límite de lo permitido, son susceptibles de ingresar al ámbito de protección de la norma, por ende, portadores de relevancia típica. Según el estado de las cosas, quienes dirigen, conducen y/o direccionan dichas actividades, adquieren la cualidad de «Garan­ tes», esto es, el control de comportamientos que pueden resultar riesgosos para la indemnidad de dichos intereses jurídicos. Es que las normas jurídico-penales -en la actualidad-, no pueden ser en­ tendidas en un sentido naturalista, sino bajo una orientación en esencia normativa y, ello es lo que funda el contenido material del injusto imprudente y el injusto de comisión por omisión.

utilización y empleo de los avances tecnológicos; Derecho Penal en la Sociedad del

Riesgo, ps. 45-46. 712

Así Gracia Martín, cuando sostiene que la Política criminal actu al se caracteriza por una propensión a la previsión con un marcado adelantamiento de la reacción penal; Prole­ gómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal..., ps. 60-61.

713

Vide, mas al respecto, Castro Cuenca, C. y otros; Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, p. 36.

LEGALES EDICIONES

La Sociedad moderna, conforme a este compleja red de inter­ actuaciones humanas así como la forma de cómo toman lugar, imbri­ can en nuevas variantes de intervención punitiva: primero, de que el Derecho penal no tiene por qué esperar que se exterioricen lesiones a los bienes jurídicos (delitos de peligro, tentativa)712y; segundo, que determinados individuos asumen la condición de Garantes, por mor, de adoptar todas las medidas que sean necesarias para controlar y/o neutralizar evidentes focos de riesgo. Se tiene así, el afianzamien­ to de un Derecho penal preventivo, calculadamente encaminado a generar mayores cuotas de seguridad -a las ya existentes713-, a los

bienes jurídicos tradicionales, por lo que se traslada el acento del resultado a la creaciones de situaciones riesgosas, que desde una primera vista, importarían únicamente contravenciones administra­ tivas; mas lo definidor acá es que puedan ser apreciados como con­ ductas potencialmente idóneas para afectar bienes jurídicos.

LEGALES EDICIONES

Conforme lo anotado, ciertas personas han de procurar, que quie­ nes ejecutan y/o desarrollan las actividades económicas (laborales), bajo su batuta y conducción, conforme a una relación típica de subordi­ nación, cuenten en su poder, con todos los mecanismos y/o herramien­ tas idóneas para que sus valores vitales no se puedan ver afectados; dicho así: los empleadores (empresarios) ostentan el papel de «garantía por asunción» (deber jurídico), con arreglo a los roles, que precisamen­ te las normativas competentes le atribuyen de forma concluyente. No puede estimarse que la acción punible haya de ser siempre producto de un acto desencadenante de un estado lesivo, exterio­ rizado en el mundo fenoménico, sino que importa en realidad un estado de desvalor antijurídico, como consecuencia de un defici­ tario desarrollo de ámbitos específicos de organización, que deter­ minaban la realización de acciones tendientes a la evitabilidad de cursos lesivos para los bienes jurídicos; quien no asegura la protec­ ción, asistencia y/o defensa de los intereses jurídicos, adoptando ciertas medidas de precaución y/o seguridad, puede, por tanto, ser penalmente responsable por los acontecimientos lesivos que hayan podido acaecer. De la Ley, la convención o el contrato subyacen una vastedad de deberes de actuación, que recaen sobre determina­ dos sujetos, en cuanto a la obligación de controlar y/o neutralizar ciertos focos de riesgo, al ingresar a su esfera de organización per­ sonal. En cuanto a los «deberes de aseguramiento», se postula en la doctrina, que ello significa que cuando se tiene el control sobre las mencionadas fuentes de peligro se tienen que desplegar ciertos deberes de diligencia o de cuidado para impedir que los peligros creados excedan los riesgos permitidos (...)714.

714

Villanueva Garrido, G.A.; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 69.

Conforme la línea argumental esbozada, queda claro que las complejas descripciones de la sociedad moderna, inciden en la construcción normativa de una vastedad de deberes, que recalan en modelos de organización; ámbitos de competencia, cuya exi­ gencia se torna cada vez más intensa, repercutiendo en decididos planos de intervención punitiva; cuya no realización puede deter­ minar el basamento de la responsabilidad de una persona, donde la exigencia normativa toma lugar a partir de la formulación típica de los delitos de «omisión» (propia o impropia), donde el desvalor de la conducta no se sustenta por haberse emprendido una acción generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, sino en no ha­ ber ejecutado la conducta que la norma exigía a su destinatario. En síntesis, señala Villanueva Garrido, lo que subyace en el delito de omisión es una norma preceptiva que obliga actuar, en la acción, en cambio, se está violando una norma prohibitiva que obliga a omitir determinada conducta: la de no matar, por ejemplo715. Entonces, los empleadores se convierten en agentes defensi­ vos y tutelares de los bienes jurídicos inherentes a la condición onto­ lògica de los trabajadores, lo cual ha llevado a una concreta reflexión de política criminal por parte del legislador, la cual se patentiza con la inclusión del artículo 1689-A al catálogo punitivo, vía la dación de la Ley N9 29783 de agosto del 2011, que suprime el inciso 3) del artículo 1689 del CP, constituyendo un delito de «omisión propia». 2*

JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL

715

Villanueva Garrido, G.; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 81.

LEGALES EDICIONES

La política criminal constituye un termómetro de las situacio­ nes que van aconteciendo en la sociedad, desde una mirada contem­ plativa, propium de la criminología, que procede a recoger aquellas conducciones humanas necesitadas y merecedoras de pena, siem­ pre desde la plataforma elemental del bien jurídico tutelado.

LEGALES EDICIONES

No puede haber una política criminal seria, si es que el en­ foque no visualiza estados concretos de desvalor o al contrario, en pos de perfilar la pluma reformadora del legislador; por tales motivos, en una sociedad de incansable movilidad y dinamismo -com o la de los tiempos actuales-, requiere de una constante ob­ servación empírica y así conciliar correctamente la norma con la sociedad, es decir, el Derecho penal con la Criminología y, ese en­ lace, evidentemente es misión fundamental de la política criminal. Convenimos así, en identificar ámbitos laborales, donde su cotidiano y normal desenvolvimiento, indica la existencia de una gama de riesgos, cuyo deficiente control puede desembocar en afectaciones visibles para los bienes jurídicos fundamentales de los trabajadores; no son pocos los casos, que nos enteramos por las noticias que difunden los medios de comunicación pública, que dan cuenta de gran cantidad de accidentes laborales en el Perú, algunos de ellos reportando el deceso de trabajadores, so­ bre todo, en el ámbito de la construcción y de la minería. Algu­ nos de estos resultados fatales son productos de las deficientes medidas de seguridad adoptados por los empleadores, o ante la nula fijación de estándares mínimos de seguridad y salud en el trabajo; a ello debe aparejarse la poca presencia de las autorida­ des estatales competentes, en cuanto a fiscalizar y vigilar rigu­ rosamente si es que las empresas están cumpliendo o no con la normatividad que rige su actuación laboral. Consecuentemente, la inclusión de esta figura del injusto penal laboral se encuentra plenamente legitimada716. No puede esperarse que ocurran los accidentes para inter­ venir legalmente, la nueva cosmovisión del orden de las cosas, determinan un rol marcadamente preventivo, de manera que se

Cfr., ai respecto Morillas Cueva, L.; Curso de Derecho Penal español. Parte Espe­

cial, I, p. 912.

debe incidir en regulaciones legales que sean portadoras de dicho factor de precaución, la cual toma lugar con la dación de una serie de prescripciones legales y, en dicho marco regulativo, el Derecho penal ocupa un sitial de relevancia, que ha de desplegar a través de los efectos disuasivos que emergen de la pena, sobre todo de los fines de prevención-general y así poder contener estas con­ ductas de alto contenido de desvalor. El numeral I del Título Preliminar de la Ley N9 29783 recoge el principio de «prevención», en los siguientes términos: "El em­ pleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud la­ boral". Cuestión importante a destacar, es que el injusto penal -in co­ mento-, en cuanto a su materia de prohibición, no puede ser escu­ driñada sólo a través de su estructuración normativa («ley penal en blanco»), sino que el intérprete se encuentra obligado a remitirse a la normatividad extra-penal (Ley N9 29783) y así poder fijar cuales son las «medidas preventivas necesarias», con ello la delimitación del ámbito del riesgo jurídicamente desaprobado. LEGALES EDICIONES

Estamos ante un típico delito de peligro y a su vez de omisión encerrando la tutela de un bien jurídico supraindividual, a través de la elaboración normativa de los delitos omisivos propios. No olvi­ demos que esta categoría dogmática, aparece cuando el legislador tipifica expresamente la omisión en un tipo penal de la Parte Espe­ cial, a diferencia del delito de omisión impropia, que se construye deductivamente a partir de la cláusula de equivalencia contenida en el artículo 139 del CP.

3.

BIEN JURÍDICO

LEGALES EDICIONES

Se tiene, entonces, que el Estado y la sociedad reclaman mayores cuotas de intervención del Derecho penal, incidiendo en una reforzada tutela punitiva, que en el caso que nos ocupa, se­ ría la «Libertad al Trabajo», en cuanto a despojar de todo viso de constricción y/o coacción, la relación laboral que se entabla entre el empleador y el trabajador, donde este último es evidentemente la parte que requiere una protección jurídica singular, en tanto y en cuanto es la parte débil de dicha relación jurídica-contractual, la cual merece una decidida defensa por parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, vemos, que según los componentes típicos del artículo 1689-A, decimos muy poco con dicho reconocimiento normativo, en la medida que se advierte de forma concreta, la ne­ cesidad de gravitar en la seguridad de los trabajadores, que en el desarrollo y/o ejecución de la actividad laboral, no se vean inmer­ sos (envueltos) en focos latentes de riesgo, que puedan resultar le­ sivos a sus bienes jurídicos fundamentales. De hecho, una previsión típica -a sí concebida-muestra un reforzamiento en la protección jurídico-penal de los intereses individuales, que se desprende de los delitos contra el cuerpo, la vida y la salud, pero, que por su innega­ ble autonomía, legitima una intervención punitiva independiente. A decir de Arroyo Zapatero, no se está ante un mero adelanta­ miento de la barrera punitiva (si bien esto se produce con los efectos preventivos ya señalados), «sino en la consagración de un objeto de protección distinto y ante un interés de titularidad diferente a la indi­ vidual». En tanto que para Lascurain Sánchez, el bien jurídico prote­ gido, en cuanto objeto de protección, es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados, esto sí, a su vida, salud e integridad física717. Para Martínez-Buján Pérez (...), que la idea de «seguridad e higiene en el

Citados por Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Comentarios al Código

Penal' Vol. III, ps. 1563-1564.

trabajo» -invocada por un sector doctrinal como bien jurídico- sólo puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con dicha ex­ presión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualiza­ do, que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino en la medida en que van ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizares, como son la vida, la salud ó la integridad física de los trabajadores718. Ello, requiere de una acla­ ración ulterior, en cuanto para distinguir la naturaleza instrumental del delito, con el objeto de tutela; a nuestro entender, la autonomía ha de verla desde el ámbito particular donde se produce la acción típica, conectada a la idea de que es un tipo penal de peligro y no de resultado, como acontece en los delitos convencionales.

Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Econó m ico y de la Empresa. Parte Espe­

cial, p. 775.

L E G A L E S E D IC IO N E S

Desde un primer vistazo, se podría alegar que el interés jurídi­ co tutelado, sería uno de corte supraindividual, al englobar un con­ cepto colectivo de las cosas, sin embargo, de la literalidad normati­ va, se tiene que la realización típica no está supeditada a la puesta en peligro de los bienes jurídicos personalísimos de una pluralidad de trabajadores, bastando para ello, la mera puesta en riesgo de solo un operario. Es así, que observamos que se entremezclan con­ ceptos de orden colectivo, en cuanto a la «Seguridad», que debe observarse en los centros laborales y de orden individual, inherente a la condición del trabajador; se puede plantear el asunto desde los siguientes términos a saber: que el legislador construye el desvalor del injusto típico desde una visión macro de las previsiones de se­ guridad que debe adoptar los empleadores en los centros laborales, para luego anclar en una definición típica que se sustenta en la sola identificación de un sujeto pasivo, en cuanto a una real puesta en peligro, lo cual lo distancia de la fórmula connatural de estos injus­ tos, en cuanto a la acreditación de concretos estados de lesión del bien jurídico.

La inobjetable autonomía de este tipo penal repercute deci­ didamente en la posibilidad de configurarse un Concurso delictivo, con los injustos penales de primer nivel personal, al estar frente a bienes jurídicos claramente distintos, con el matiz que ha con­ templado el legislador en la agravante contenida en el último pá­ rrafo del articulado (fórmula preterintencional); mientras que la identificación de un interés supraindividual, como acertadamente lo apunta Tamarit Sumalla, tiene como consecuencia la irrelevancia del consentimiento en el riesgo719. 4.

TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES

Podría plantearse desde una primera aproximación que autor de este injusto penal puede ser cualquier persona, empero, desde una contemplación cabal de la norma penal, vemos que dicha cuali­ dad jurídico-penal no la puede ostentar cualquiera, sólo el sujeto le­ galmente obligado720, lo que conlleva a su vez reconocer, que el em­ pleador lo será generalmente una persona jurídica y, segundo, que dicho estatus habrá que buscarlo en la normatividad extra-penal721; tópicos que inciden en la calificación de un delito «especial pro­ pio», que si bien sometido a la infracción de un deber específico722,

719

Tamarit Sumalla, J.M. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, p. 1100.

720

Así, Morillas Cueva, L.; Curso de Derecho penal español..., p. 913; Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del..., p. 1100.

721

Martfnez-Bujan Pérez, siguiendo el análisis del artículo 3162 del CP español, indica que es un delito de infracción de deber específico extrapenalmente configurado, es preciso averiguar en qué medida el sujeto que posee la competencia originaria puede trasladar dicho deber a través del mecanismo de la delegación por compe­ tencias; Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, ps. 784-785.

722

Así, Martínez-Buján Pérez, C., siguiendo a García Cavero; Derecho Penal Económi­ co..., p. 777.

a ello debe agregarse la materialidad del injusto (nullum crime sine lege), cuyo desvalor ha de denotar, no solo la contravención a la normatividad extra-penal, sino de colocar en una verdadera puesta en peligro, los elementos vitales que el legislador ha fijado en la literalidad normativa; de no ser así, estamos elevando al rango de injusto penal una mera infracción de orden administrativa. El articulo 492 de la Ley Ne 29783, al hacer alusión al «emplea­ dor», lo cual lógicamente no descarta que dicha condición la pueda tener una persona psico-física considerada. ~

Oré Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, p. 147.

LEGALES EDICIONES

Dicho lo anterior, si es que es la persona natural, no hay pro­ blema, directamente habrá de asumir responsabilidad penal por el injusto penal perpetrado, pero si el empleador es una persona jurídica, queda claro que este al no ser portadora de acción y de culpabilidad, no puede ser considerada autora -a efectos penalespor más elucubración teórica-conceptual que se pretenda diseñar al respecto. De ahí, que conciliamos con un sector de la doctrina na­ cional723, que, en estos casos, debe apelarse a una cláusula de transferibilidad de las condiciones que fundan la autoría de la represen­ tada a los que dirigen y/o conducen sus órganos de representación, conforme a lo previsto en el artículo 272 del CP; esto no quiere decir tampoco, que bastará con identificar quienes dirigen estos órganos societarios, para procederá la atribución de responsabilidad penal, sino que será indispensable con fijar con todo rigor, quien de éstos contaba en su ámbito específico de organización societaria, con el deber de adoptar las medidas de precaución laboral, que se regulan en la normativa pertinente. De plano, pues, no se podrá sostener la imputación jurídico-penal contra los miembros del Directorio de la empresa, cuando ellos no tenían conocimiento del defectuoso ám­ bito de organización del Gerente General, quien según el estatuto

de la societas, era el encargado de adoptar las medidas de segu­ ridad laboral e higiene industrial, a menos que los primeros no le hayan procurado a este último de los instrumentos necesarios para poder cumplir con dichas previsiones de seguridad. Si es que el ór­ gano superior societario delega dicho deber a una persona que no posee la capacidad para organizar dicho ámbito de forma correcta, conserva residualmente un marco de organización societaria, que en su caso, puede sostener su responsabilidad penal. Consecuentemente, señala Ore Sosa, lo importante será de­ terminar la persona competente para el ámbito de actuación espe­ cífica -cuya actuación u omisión fue generadora del riesgo prohibi­ do-, según la organización u organigrama de la empresa724. El deber de adoptar las medidas de seguridad laboral y de hi­ giene industriales, puede venir compartida, por dos personas que ejercen un específico ámbito de organización societaria, por ende, ambos, al contar con el dominio social-típico, pueden ser catalo­ gados como coautores; y, si otra persona (intraneus o extraneus) aporta una contribución esencial y/o accesoria, para que el autor pueda perfeccionar la conducta típica, habrá de responder a título de complicidad.

LEGALES EDICIONES

4.2. Sujeto pasivo Siguiendo la orientación dogmática diseñada en el bien jurí­ dico tutelado, diremos que sujeto pasivo inmediato será el trabaja­ dor y/o trabajadores, cuya vida y/o salud ha sido puesta en peligro; mas sujeto pasivo mediato será el colectivo laboral, al constituir un delito que ataca también un bien jurídico de naturaleza supraindividual.

Ore Sosa, E Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industríales. Gaceta Penal & Procesal Penal, Ne 27, septiembre 2011, p. 148.

4.3. Modalidad típica 4.3.1.

Tipo omisivo

La nuclearidad de este injusto penal descansa en la denuncia­ da inacción, atribuible, a quien la Ley le exige adoptar las medidas preventivas en el desarrollo de las actividades laborales, por tanto, lo que construye el desvalor del delito -en cuestión-, es el incum­ plimiento del mandato normativo que recae sobre el sujeto pasivo, entonces, la infracción tiene que ver justamente con una norma de mandato: el sujeto obligado no hace lo que la normativa le exige realizar, en cuanto al emprendimiento de una acción encaminada a evitar posibles riesgos para la indemnidad de los bienes jurídicos fundamentales de los trabajadores.

Schünemann entiende a la omisión como no realización de una acción individual­ mente posible...; Fundamentos y límites de los delitos de Omisión Impropia, p. 73.

LEGALES EDICIONES

Si es que el legislador ha fijado la conducción típica, bajo la cobertura del tipo legal, es porque no existe una previsión legal se­ mejante, por ende, se trata de un delito de «omisión propia», cuyo correcto entendimiento supone en primera línea, despojar a la con­ ducta omisiva de un matiz naturalista, cuyo anclaje a una perspec­ tiva normativa, implica reconocer que el sujeto activo (autor), no es que necesariamente se muestre inerte en el mundo fenoménico, sino que realiza una acción que no se corresponde con su obligación legal725, en cuanto adoptar medidas no adecuadas (de acorde al es­ tándar normativo), para evitar que se puedan generar riesgos para los intereses jurídicos tutelados y, esto significa una conducta acti­ va, que sin lugar a dudas, encaja en el marco comprensivo de la ter­ minología típica. Así, en la doctrina española, cuando se dice que la infracción del mandato es lo que da lugar al delito de omisión, con independencia de si la acción corporal que realiza el sujeto activo consiste en una simple inactividad o estriba en acción positiva. En

principio, pues, no hay duda de que en este sentido pueden incluir­ se comportamientos activos en la órbita de la figura delictiva que se analiza726. Sobre este punto en la doctrina nacional, se sostiene que desde el punto de vista normativo (...), parece claro que la consu­ mación típica se puede acceder bien mediante un comportamiento omisivo (no adoptar las medidas previstas), bien mediante un com­ portamiento activo (adoptar medidas o realizar conductas distintas a las exigidas legalmente)727.

LEGALES EDICIONES

4.3.2.

Vulneración de normas de seguridad e higiene en el trabajo y no adoptar las medidas preventivas nece­ sarias para evitar la generación de riesgos

Primer presupuesto a saber, para poder establecer la tipicidad penal de la conducta y, así fijar el encaje del relato fáctico a los alcances normativos del artículo 1689-A del CP, se identifica la contravención -por parte del autor-, de la normatividad que regula la concerniente a la seguridad e higiene en el trabajo. Es así que se está ante el primer peldaño, para poder proceder a una calificación de relevancia típica, a la conducta atribuida al agente, siendo que dicha normativa es la que precisamente define los deberes especí­ ficos de actuación del agente, en cuanto a la adopción de medidas de seguridad, tendientes a evitar la probable causación de eventos lesivos, siempre que éstos puedan ser dominados y/o controlados por la deliberación humana. El artículo 29 de la Ley N9 29782 estipu­ la: "La presente Ley es aplicable a todos los sectores económicos y de servicios; comprende a todos los empleadores y los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada en todo el territorio nacional, trabajadores y funcionarios del sector público, trabajado­ res de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y tra­ bajadores por cuenta propia".

726

Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 778.

727

Ore Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 149.

Conforme a este elemento a saber, si es que el agente no ha vulnerado normatividad alguna -sobre los tópicos en referenciano habrá posibilidad alguna de sustentar la imputación delictiva con­ tra este, al no verificarse un rasgo esencial de este delito: la genera­ ción de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto ello implica el reconocimiento de una conducta que no es tolerada y/o admiti­ da por el ordenamiento jurídico728. A contrario sensu, si es que se pretende asentar una imputación delictiva bajo dichos contornos, se ingresaría a zonas muy oscuras de interpretación normativa, donde la causalidad sería el factor de atribución delictiva, ajeno a una con­ cepción cabal de lo que debe entenderse por Imputación Objetiva. Por otro lado, queda claro que la comprobación de dicho es­ tado de infracción normativa, se elabora desde una vía de remisión a la norma extra-penal, en donde el intérprete acudiendo a la le­ galidad específica, podrá establecer si se ha contravenido o no la norma en particular. Sobre este punto, la Ley 29783, en su artículo 39, dispone: "La presente Ley establece las normas mínimas para la prevención de los riesgos laborales, pudiendo los empleadores y los trabaja­ dores establecer libremente niveles de protección que mejoren lo previsto en la presente norma"; esto quiere decir, que se reconoce un margen de discrecionalidad entre el empleador y el trabajador, en orden a fijar niveles óptimos de seguridad laboral y de higiene, los cuales nunca podrán ser de un estándar menor al previsto en la Ley y tampoco del mismo nivel.

728

Así, Ore Sosa, al sostener (...) dichas normas (...) determinan o limitan el ámbito del riesgo permitido, vale decir, quien no infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, no puede ser hecho responsable penalmente; Delitos de atentado contra las condiciones..., p. 149.

LEGALES EDICIONES

Siguiendo la hilvanación de las ¡deas planteadas, se tiene que la contravención a la normatividad extra-penal, debe significar a su vez no adoptar las medidas preventivas necesarias para que los tra-

bajadores desempeñen su actividad...; nótese entonces, que el au­ tor, al no acatar las regulaciones legales sobre seguridad e higiene laboral, está siendo omiso a los deberes de precaución de riesgos, que por Ley está obligado a acatar; donde la característica de ne­ cesarias, indica que estas medidas preventivas deben alcanzar un determinado estándar de optimización, de forma, que puede darse la hipótesis, de que el agente sí haya adoptado ciertas medidas pre­ ventivas, pero que éstas no sean las idóneas para poder neutralizar verdaderos focos de riesgo para los bienes jurídicos fundamentales de los trabajadores. Descripción interpretativa, que se correspon­ de con lo anotado en el apartado sobre el fundamento nuclear del injusto típico, donde la «omisión» debe ser concebida, desde un plano normativo y no naturalista.

LEGALES EDICIONES

Desde el punto de vista normativo (...), parece claro que la consumación típica se puede acceder bien mediante un comporta­ miento omisivo (no adoptar las medidas previstas), bien mediante un comportamiento activo (adoptar medidas o realizar conductas distintas a las exigidas legalmente)729. Si el componente normativo en cuestión, hace alusión a me­ didas preventivas, esto quiere decir, que su adopción por parte del empleador tiene que tomar lugar antes de que los trabajadores den inicio a su actividad laboral, pues si esto toma lugar a posterior/, inclusive cuando ya se produjo un accidente laboral, la omisión será contundente, así como la responsabilidad penal de este, donde puede tomar lugar un Concurso delictivo por Homicidios y/o Lesio­ nes culposas con el tipo penal -in examine4.3.3.

La condición de garante

Según lo expuesto en el acápite sobre el «sujeto activo» del delito, queda establecido que la exigencia de adoptar las medidas de

729

Ore Sosa, E.¡ Delito de atentado contras las condiciones..., p. 149.

precaución y seguridad contenidas en la normatividad extra-penal recaen exclusivamente sobre el «empleador»; condición jurídicopenal que nace desde una extrapolación de una rama extra-penal. Una cualidad de garante por la asunción de específicos deberes le­ gales, cuya valoración negativa -conforme su ámbito específico de organización laboral-, puede sostener la imputación delictiva por este delito. 4.3.4.

Generación de un riesgo para la vida, salud o integri­ dad física

Como lo hemos venido indicando, la sola contravención a la normatividad extra-penal, no puede construir la imputación delic­ tiva por este injusto penal, si esto no fuese así, estaríamos dando patente de corsé a la penalización de meras desobediencias admi­ nistrativas730, con evidente infracción al principio de «ofensividad». Por consiguiente, para dotar al injusto penal de un revestimiento de materialidad, es que se debe predicar, que dicha vulneración normativa (no adopción de las medidas de prevención necesarias), debe generar un riesgo no permitido para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Es en este nivel, donde se definirá si la conducta atribuida al empleador, ha sobrepasado el umbral de lo permitido, por tanto, si es que ingresa al ámbito de protección de la norma, esto es, a la zona de lo prohibido penalmente. LEGALES EDICIONES

Ahora bien, la constatación de este presupuesto, debe ma­ nifestar una puesta en peligro concreto de la vida, cuerpo y/o sa­ lud de los trabajadores, incidiendo en la verificación tanto ex-ante como ex-post, que el riesgo generado por la omisión normativa, posea idoneidad y/o aptitud para lesionar la indemnidad de dichos

valores vitales de los operarios; si el riesgo generado es inicuo en dicha potencialidad lesiva, habrá que negar la imputación objetiva, por ende, la tipicidad objetiva del comportamiento. El peligro concreto para la vida, salud o integridad física de los trabajadores no cabe atribuirlo en sentido causal a la omisión de las medidas de seguridad, sino más bien al hecho de emplear a los trabajadores, que fundaría (no sólo en sentido formal de lo previsto por la Ley sino atendiendo a criterios materiales)731. Debe descartarse de plano, que la puesta en riesgo de los bienes jurídicos fundamentales del trabajador (es), no obedezca a factores causales concomitantes, concurrentes y/o sobrevinientes, para tal efecto, que haya sido el mismo operario laboral que se haya colocado en una auto-puesta en peligro, desatendiendo él mismo, las medidas de precaución ordenadas por el empleador y la normatividad pertinente732. El peligro debe recaer, alternativamente, sobre la vida, la sa­ lud o la integridad física733; el cual puede manifestarse únicamente sobre los elementos vitales de un solo trabajador, o de varios a la vez. Y, si dicho riesgo llega a desencadenar una efectiva lesión a la vida, salud o integridad física de un operario, ello conlleva valorar una pluralidad delictiva, como lo señalaremos líneas adelante.

LEGALES EDICIONES

5.

CONCURSO DELICTIVO

Determinar si es que puede tomar lugar un «Concurso delic­ tivo», no es un tema de baladí: primero, en la medida que nuestro sistema de punición recoge el principio de acumulación jurídica, conforme el nuevo escenario normativo propuesto merced a la san-

731

Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial.., p. 1101.

732

Cfr., al respecto, Oré Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 150.

733

Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 781.

ción de la Ley NQ 28730, por lo que es una exigencia fijar con toda rigurosidad si es que se está ante dicha figura concursal o ante un conflicto aparente de normas; y, segundo, de acorde a la naturaleza jurídica del bien jurídico que se está proyectando, pues si somos de la convicción que se trata de un interés jurídico supraindividual, ello nos conduce a la afirmación de que dicha caracterización obedece a la necesidad de reforzar la tutela punitiva de los valores vitales del ser humano, sin negar su evidente autonomía. Siguiendo la postura descrita, vemos que la realización típica de la conducta contenida bajo los alcances normativos del artículo 1682-A del CP, demuestra un adelantamiento de las barreras de pu­ nición, al no exigir una lesión concreta a los bienes jurídicos personalísimos que se glosan en los renglones del articulado en cuestión, y, ello es correcto, en tanto y en cuanto un desvalor del resultado así concebido, ha de ser recogido por las tipificaciones penales pri­ meras de la codificación punitiva y, no por este tipo penal734. Y, esto se da de forma clara, cuando el riesgo generado tiene que ver con una pluralidad de trabajadores, y solo uno de ellos muere o es afec­ tado gravemente en su integridad física. A decir de Martínez-Buján Pérez, (...) la solución adecuada (...) no puede ser otra que la de concurso de delitos, habida cuenta (...), no es posible sostener que el delito de homicidio o lesiones imprudentes, nacido de la efectiva lesión ocasionada a un trabajador determinado, absorba al desva­ lor de peligrosidad que entraña la situación de peligro concreto -no materializada en una lesión- generada para otros trabajadores735.

734 735'

Cfr.; al respecto, Carbonell Mateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, T. III, p. 1567. Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 786; Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarlos a la Parte Especial..., p. 1102; Morillas Cueva, L ; Curso de Dere­ cho penal español, p. 914.

LEGALES EDICIONES

Dicho esto, hemos de negar una supuesta consunción y/o ab­ sorción del estado de desvalor del artículo 168e-A del CP, en las

rotulaciones delictivas de los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, cuando se produce la muerte y/o lesiones de los trabajado­ res (siempre y cuando el agente obre con dolo en el resultado), por la sencilla razón de que se protegen intereses jurídicos distintos, y, ello es un distintivo importante, en orden a resolver si estamos ante un Concurso delictivo o ante un Conflicto aparente de normas penales. Como acertadamente, acota Muñoz Conde (...), se trata efectivamente de dos delitos distintos: el de peligro común y el de resultado lesivo, de homicidio o lesiones (...)736.

LEGALES EDICIONES

El injusto penal laboral es un tipo de peligro concreto, que encierra un sentido colectivo, mientras que los delitos de Homicidio y de Lesiones indican un interés puramente individual, por lo que la presencia del primero, no descarta de ningún modo los segundos, siempre y cuando se verifiquen ios estados de desvalor antijurídico, que se enuncian en sus respectivas descripciones típicas. Ahora bien, es de apreciarse que la circunstancia de agrava­ ción contemplada bajo los contornos legales de esta figura delicti­ va, da cuenta de un delito «preterintencional», al señalar a la letra lo siguiente: "Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años". Conforme dichos componen­ tes típicos, se observa las siguientes propiedades normativas: pri­ mero, el agente (el empleador) incurre en la modalidad típica del tipo base, al generar un peligro concreto para los intereses jurídicos elementales de los trabajadores, producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo; y, segundo, como consecuencia de dicha infracción normativa, generadora de un ries­ go jurídicamente desaprobado, es que acaece un resultado más

grave, esto es, la muerte y/o la afectación de la integridad corporal y/o fisiológica de los trabajadores o terceros. Según esta hipótesis de agravación, la conciencia del riesgo por parte del agente delictual, tiene que ver únicamente con la primera circunstancia, en cuanto a la provocación de un peligro para los in­ tereses jurídicos vitales de los operarios, mas no es portador de un nivel cognitivo, de que dicha puesta en peligro era idónea y/o apta como para desencadenar la muerte o lesiones graves en los trabaja­ dores o terceros, es decir, esta circunstancia sobreviniente de mayor gravedad, ha de ser atribuible al autor, a título de imprudencia, esto implica en realidad un Concurso ideal de delitos, entre el artículo 1689-A y el l l l 9 o 1249 (in fine) y, no un Concurso aparente de nor­ mas penales. ¿Por qué razones ha optado el legislador, para elaborar esta circunstancia de agravación? Siguiendo una técnica legislativa acostumbrada, de apelar a los efectos socio-cognitivos-comunicativos hacia la población, dejando de lado que la Parte General cuenta con las herramientas idóneas para resolver dicha problemática. Si es que el agente delictual era plenamente consciente de que el riesgo generado por la inobservancia normativa, era capaz de provocar la muerte y/o lesiones de los operarios, dicho resul­ tado más grave, al menos, ha de ser atribuido al autor, a título de dolo eventual, por tanto se descarta la imputación por la agravación glosada en el artículo 1689-A dando lugar a un Concurso delictivo, con el artículo 1069 o 1219 del CP, respectivamente737. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Si es que la descripción normativa, no me habla expresamen­ te de culpa, hemos de entender que su acriminación únicamente procede a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica.

LEGALES EDICIONES

6.

La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar, que la conduc­ ta haya generado un peligro concreto para los intereses jurídicos vitales de los trabajadores, producto de la inobservancia de la normatividad de seguridad y salud laboral (el hecho de no adoptar las medidas de prevención necesarias738), es decir, el agente ha de ser consciente que su infracción normativa (omisiva), ha desencadena­ do un riesgo concreto, capaz de incidir en una concreta afectación a la vida, cuerpo y/o salud de sus operarios; si el agente yerra en dicho estado de cognición, podrá admitirse un Error de Tipo, de ser el caso. Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, no hay pues propósito ulte­ rior que verificar, basta la conciencia del riesgo típico.

LEGALES EDICIONES

7.

FO RM AS DE IM P ER FEC T A EJECU C IÓ N

La definición típica del artículo 1689-A del CP, no muestra un tipo penal de peligro concreto, donde no es necesario comprobar la causación de un real estado de desvalor antijurídico, por lo que la realización típica tiene que ver únicamente con la creación del ries­ go hacia los bienes jurídicos personalísimos de los operarios, como consecuencia de la infracción normativa de salud e higiene laboral, mediando una «relación de riesgo». De ahí, que se diga en la doctri­ na, que aunque exista dicho peligro como resultado de la conducta del trabajador, si el empresario o encargado actuaron conforme a la normativa de seguridad e higiene, no podrá imputársele al sujeto activo739. Al tratarse, por tanto, de un delito de mera actividad, no re­ sulta jurídicamente admisible hablar de un delito tentado, donde el

738

Ore Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 150.

739

Carbonell Mateu, J.C. y otros; Comentarios al Código Penal..., ps. 1566-1567.

estadio previo, de no adoptar las medidas preventivas necesarias, a lo más, podrá ser reputado como una desobediencia administrati­ va740, al no ingresar al ámbito de protección de la norma. En el supuesto de agravación, sí se requiere acreditar la muer­ te del trabajador o las lesiones graves en su integridad corporal, dando lugar a un delito de resultado, pero la particularidad es que no admite la tentativa, en el sentido, de que dichos estados de des­ valor son reputados a título de imprudencia y, no de dolo y, como se sabe, no resulta factible la punición de un delito culposo en gra­ do de tentativa.

LEGALES EDICIONES

ANÁLISIS A LAS MODIFICACIONES, AL TIPO PENAL DE ATENTADOS, CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, UN DEBILITAMIENTO DE LA TUTELA PUNITIVA A LOS TRABAJADORES 1.

ARGUMENTOS PRELIMINARES

Como lo comentamos -en su momento-, la inclusión del artí­ culo 1685-A, al texto punitivo, importó un avance político criminal importante, en materia de seguridad laboral, no sólo por cuestiones reivindicativas de los trabajadores741, sino sobre todo, para regular un marco específico de tipificación penal, -en un ámbito social-, donde el riesgo, el peligro para los bienes jurídicos fundamentales de los operarios, es una característica inherente a la misma.

741

Cfr., a l respecto, Asmat Coello, D.; "La estructura del tipo penal de Atentado con­ tra las condiciones de Seguridad e Higiene Industriales". En: Gaceta Penal & Pro­ cesal Penal, Tomo N9 47, mayo del 2013, cit., ps. 154-155; Calderón Val verde, L ; "La incorporación del artícu lo 1 6 8 9-A en el CP como consecuencia de la Ley de seguridad y salud en el trabajo". En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N9 32, febrero del 2012, cit., ps. 118-127.

LEGALES EDICIONES

De hecho, la muerte o la lesión grave de un trabajador, en el marco de su actividad habitual y cotidiana, -siempre que se cumpla con los criterios de imputación (objetiva y subjetiva)-, pueden ser reconducidos a los tipos penales previstos en el primer título del CP, sin embargo, si somos conscientes, que estos eventos lesivos, ocurren -generalmente-, como consecuencia de la inobservancia

de preceptos legales, por ende, de forma «imprudente», resulta­ ba aconsejable -tanto por motivos de legalidad y de comunicación cognitiva-, que los mismos puedan ser cobijados por una tipificación penal en particular, máxime, con la entrada en vigencia de la Ley N9 28783 - "Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo". Situación que no es óbice en reconocer, que esta figura no guarda sistematicidad, conforme al bien jurídico protegido por el Título IV - Capítulo Vil742. La necesidad de reforzar la tutela penal, de los bienes jurídicos involucrados en la actividad laboral, merecía, -por tanto-, un tra­ tamiento político criminal privilegiado, llevado a mas por una rea­ lidad criminológica, indicadora de una gran cantidad de accidentes laborales, -muchos de ellos-, producto de la impericia, de la falta del deber de cuidado y adopción de medidas de control de riesgos, por parte de los empleadores. Se configuraba así, un típico delito de peligro743 y a su vez, de omisión encerrando la tutela de un bien jurídico supraindividual744, a través de la elaboración normativa de los delitos «omisivos» propios.

LEGALES EDICIONES

Según las ideas descritas, es que procederemos en las si­ guientes líneas, a comentar la modificación provocada por la Ley N9 30222, a la redacción normativa del artículo 1689-A del CP, tanto desde una perspectiva dogmática como de política criminal.

742

Cfr., Montoya Vivanco, Y.; "Los delitos contra las condiciones de seguridad e higie­ ne en el trabajo". En: Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo, cit., p. 538.

743

Asmat Coello, asevera que la fórmula de los delitos de peligro viene abriéndose paso como criterio general de la intervención penal, tanto en la argumentación dogmática como en la legislación penal, quedando atrás la concepción sobre la excepcionalidad de la sanción de las conductas riesgosas; La estructura del tipo penal de..., cit., p. 154.

744

Cabe señalar, escribe Montoya Vivanco, que un bien jurídico supraindividual es aquel bien jurídicos que tiene una utilidad para la sociedad en su conjunto o un sector delimitado de esta, expresa la posibilidad de un aprovechamiento por to­ dos los miembros del grupo, es de titularidad compartida no representa un olvido de la dimensión individual del objeto de protección del delito; Los delitos contra las condiciones...,cit., ps. 539-540.

2.

MODIFICACIÓN DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1682-A DEL CP

Nótese o adviértase, -algo de vital importancia-, que ahora el tipo penal, exige para su configuración típica, que previa a la puesta en peligro de la vida, salud o integridad física, de los tra­ bajadores, el empleador debe haber sido avisado notificado pre­ viamente por la autoridad competente, por no haber adoptado las medidas de control de riesgo, que precisamente son las que generan

LEGALES EDICIONES

Se integra el párrafo primero con el segundo, de modo, que la punición de la conducta, esté construida bajo parámetros rigurosos, conforme la moderna teoría de la Imputación Objetiva; de modo, que se excluya cualquier tipo de imputación jurídico-penal, que tenga como vínculo el llamado "nexo de causalidad". Siendo así, es de ve­ rificar necesariamente, la relación de «riesgo», entre el peligro gene­ rado por la conducta del empleador (no haber adoptado las medidas previstas por la autoridad competente) con el estado de desvalor que encuentra cobijo en los términos normativos del artículo 1689-A del texto punitivo, conforme a la modificación efectuada por la Ley N9 30222 de julio del 2004. Según dicha descripción típica, se tiene que el operador jurídico no puede salirse de los factores que deben to­ marse en cuenta, para legítimamente -en un mundo ordenado por normas y no por eventos naturales-, pueda imputársele a un indivi­ duo, la creación de riesgos no permitidos así la producción de eventos lesivos, producto de los primeros. Parece ser la orientación de la ratio legis, asegurar el legislador, que los operadores jurídicos (jueces y fis­ cales), no pretendan construir las bases de imputación jurídico-penal, sobre argumentos causa listas, que en puridad no ingresan al ámbito de protección de la norma. Una cultura legalista -que en todo caso-, no es imprescindible para garantizar que las normas jurídico-penales, sean interpretadas y aplicadas, con un mínimo de racionalidad, pues para eso mismo, sirven los criterios interpretativos, que al respecto ha esbozado la doctrina, que no pueden ser dejados de lado por és­ tos, so pena de ingresar a una oscura aplicación literal de la Ley penal.

LEGALES EDICIONES

el estado de desvalor, que es materia de sanción criminal; esto sig­ nifica, que aún habiéndose provocado la situación de peligro para los bienes jurídicos elementales de los operarios, la conducta no podrá ser catalogada como típica, pues previo a ello, se requiere in­ eludiblemente, que la autoridad competente - Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, le haya cursado una notificación, señalándose que no se encuentra cumpliendo con alguna medida de precaución necesaria, para evitar peligros para la indemnidad de sus empleados. Esto quiere decir en cristiano, que la modificación -in comento- estatuye un requisito «burocrático de punibilidad», realmente injustificado e innecesario, en la medida, que cualquier empleador (empresa), ni bien da inicio a sus actividades socio-eco­ nómicas, está ya de plano obligado a adoptar los ajusten que sean necesarios en la misma, para evitar peligros para sus trabajadores; es como si, en un centro comercial (restaurante, discoteca, etc.), para poder imputar a sus conductores competentes, un Homicidio o Lesiones culposas, se tenga que acreditar, que INDECI o la Comu­ na pertinente, haya advertido una inacción o inobservancia de las normas de seguridad por parte del empleador. Ello describe una situación, que no se corresponde con la naturaleza de las cosas, donde las prescripciones normativas, tienen que ver con el desarro­ llo concreto de una actividad que involucra a seres humanos y, no a la ejecución de tareas burocráticas por parte de la Administración. Si bien es una labor -de primer orden-, la inspección de los lugares donde se ejecutan labores riesgosas, por parte de las au­ toridades competentes y, de hecho, esta puede haber sido la ratio de la Ley N9 29783, no es menos cierto, que la efectiva tutela de los bienes jurídicos fundamentales no puede estar subordinada a una actuación administrativa; según esto, se relaja la función tuitiva del Derecho penal, con ello, la indemnidad de los bienes jurídicos queda relegada a up segundo orden. Bajo tal consideración, la situación de peligro concreto para la integridad física de los trabajadores, que no ha sido advertida por la autoridad competente, -puede fácilmente-,

desencadenar en un estado efectivo de lesión, para la vida o salud de un trabajador; circunstancia, que podría haberse evitado, si es que de plano al empleador, se le incrimina -ya por no haber adop­ tado las medidas de seguridad necesaria-, sin necesidad de haber sido notificado por la autoridad competente. Es de verse así, que discrepamos abiertamente, con este con­ dicionamiento de punición, que se ha reglado en el primer párrafo del artículo 1689-A del CP, al estar más inclinado a proteger los inte­ reses de los empleadores (empresarios), que a tutelar los derechos fundamentales de los trabajadores. 3.

REFORMA DEL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Ahora bien, la segunda reforma normativa, tiene que ver con el tipo subjetivo del injusto, en cuanto al segundo párrafo del articula­ do, lo cual muestra un legislador muy proclive a acentuar el lenguaje normativo, como una forma válida, de supuestamente incidir en un reforzamiento de los fines preventivo-generales de la pena; siendo que en el presente caso, se ha compuesto la infracción legal, median­ te la siguiente composición terminológica: que el resultado más gra­ ve acaecido, sea consecuencia de una inobservancia deliberada™5de7 5 4

745

De haber sidb acogido el término «ignorancia deliberada» (teoría de la willful blindness), se llegaría a otra definición de la imputación subjetiva; así, la doctrina LEGALES EDICIONES

más representativa, como Sancinetti, quien afirma que la "ceguera del hecho" implica un comportamiento imprudente, en tanto no exista un delito doloso de peligro bajo el cual se subsuma el síndrome del riesgo representado por el autor. Por cierto, esto tiene la consecuencia de que, como regla, disminuya o decaiga la punibilidad, por faltarle al autor la representación de algún elemento del tipo (del delito doloso de lesión); Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, editorial Themis, cit., ps. 243-244; la expresión de indiferencia grave -anota Ragués Ivalles-, no requiere necesariamente un conocimiento preciso de aquello frente a lo que alguien se muestra indiferente... una de las formas más evidentes de mostrar desinterés hacia una determinada realidad es ignorarla o no considerarla siquiera digna de atención; La ignorancia deliberada en Derecho Penal. Editorial Atelier, cit., p. 183.

las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con dicha contextualización de lege ¡ata, ¿Se exige un nivel más alto del tipo subjetivo del injusto, o un nivel más bajo, en cuanto a la frontera del dolo con la culpa? Si seguimos, bajo un orden sistemático el análisis, nos damos cuenta enseguida, que el legislador, há incluido un elemento ajeno al dolo, de naturaleza trascendente, es decir, ño basta la con­ ciencia y voluntad de realización típica, sino que debe aparecer en la mente del autor, un propósito intencional de incumplirla normatividad en la seguridad del trabajo. No se está refiriendo -por tanto-, a que el resultado sobrevenido, sea una especie de imprudencia deliberada, lo que podría asociarse con la denominada «ignoran­ cia deliberada en Derecho penal», en la medida, que la infracción a la legalidad laboral, conforme al primer párrafo, se da a título de dolo y no de culpa, por consiguiente, no resulta factible, imputar el desvalor del resultado, a una especie de culpa con «representación intencional», que habría de merecer una mayor penalidad, que una simple imprudencia, pero menos que una atribución a título de dolo eventual.

LEGALES EDICIONES

Dicho lo anterior, se advierte un componente «subjetivo», que transciende la esfera cognoscitiva y volitiva del dolo746; una es­ pecie de motivación particular del autor, que lo motiva a la realiza­ ción del acto antijurídico. Desde las tribunas de una teoría del ilícito penal, inclinado a su acentuada subjetivización, SANCINETTI, alega que la constela­ ción de casos de "especiales" componentes subjetivos distintos del dolo, está integrada por los tipos penales en los que el legislador toma en cuenta ciertos modos de realización de la acción, que inte-

746

En opinión de Bacigalupo, lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo directo es que aquí son relevantes para lo ilícito penal aquellos objetivos que el autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo di­ recto el único fin relevante para el Derecho penal es la realización del tipo mismo; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 325-326.

gran el sentido del acto, y que no pueden ser descriptos sólo como una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. Aquí el elemento subjetivo "especiar no participa, por ende, ni formal ni material­ mente, de la estructura propia del dolo, es decir, de una voluntad con "tendencia de afectación" al objeto de bien jurídico7477 ; confor­ 9 8 4 ma -a nuestro entender-, el núcleo más interno de la espiritualidad humana, aquel ámbito distinto a la conciencia, donde se sitúan los ánimos más cargados de la emotividad y del sentimiento humano. Constituyen elementos subjetivos integrantes de la tipicidad penal, que no tienen nada que ver con la culpabilidad, pues son identi­ ficados -y a -, cuando el agente procede a emprender la conducta típica, impulsada por estas particulares motivaciones7487749. Se tiene, -de esta forma-, una redacción terminológica, de recibo favorable para los intereses del agente, y enderezadamen­ te dificultosa su probanza en el Proceso Penal, en tanto, no bas­ tará acreditar, que el autor era plenamente consciente de que su inobservancia normativa, había generado un riesgo no permitido para la vida, salud e integridad de varios trabajadores, sino que a la par, dicha contravención legal fue adrede, a propósito, inten­ cionalmente750, una suerte de indiferencia total, desprecio hacia

Sancinetti, M.A.; Teoría del delito y disvalor de la acción, cit., ps. 332-333.

748

Vide, al respecto, Goldschmidt, J.; Derecho, Derecho Penal y Proceso, cit., ps. 563564; Berdugo Gómez de La Torre, I. y otros; Curso de Derecho Penal. Parte Gene­ ral, cit., ps. 267-268.

749

Welzel, sostenía que el llamado tipo objetivo no es de ningún modo algo 'externo' puramente objetivo, que estuviera absolutamente libre de momentos subjetivoanímicos, en general todas las acciones de los tipos de delitos dolosos no pueden ser aprehendidas suficientemente sin la tendencia de la voluntad que las conduce y anima; Derecho penal alemán, cit., p. 93. . •

750

A decir, de Vives Antón, las actitudes intencionales son concebidas como pro­ cesos en la mente del sujeto que, de modo causal o cuasi-causal, transmiten el sentido de los movimientos corporales: hay dos «mundos» independientes, el in­ terno y el externo, entre los que se postulan relaciones concebidas por el modelo de las que, en el mundo visible, predicamos de objetos distintos; Fundamentos del Sistema Penal, cit., p. 232.

LEGALES EDICIONES

747

lo vital que resulta la normativa del trabajo para la seguridad de los operarios, lo que no se ajusta a los contornos sociológicos de una «Sociedad de Riesgo», -donde a nuestro entender- conduc­ tas como las descritas, basta que sean cometidas a título de dolo eventual. Esta es la función política criminal que debe desplegar la ley penal, en los tiempos modernos, donde los riesgos deben ser adecuadamente neutralizados y/o contenidos, por quienes asu­ men determinados deberes legales y, este es el caso, de los em­ presarios (empleadores). Robustecimiento de las bases de imputación subjetiva, que se ve aparejada, con la mitigación de la pena, que se observa del marco penal impuesto en este segundo párrafo, pues ésta oscila ahora entre los tres a seis años de pena privativa de la libertad, cuando antes, era de cinco a diez. Nos sorprende que en la pre­ sente reforma, se haya procedido contra un norte político criminal penalizador que se manifiesta en las últimas modificaciones legales del CP, sobre todo, en un ámbito social -tan sensible-, como lo es el «laboral».

LEGALES EDICIONES

4.

LA A U TO -P U EST A EN P ELIG R O D EL TR A B A JA D O R , D EFIN I­ CIÓ N DE Á M B ITO S DE R E SP O N SA B ILID A D

El último aspecto a analizar, es el descrito en el tercer y últi­ mo párrafo del articulado en cuestión, avizorando un legislador que hilvana muy fino, -para dejar en claro-, la relación normativa que debe subyacer entre el resultado lesivo acaecido y la conducta ge­ neradora del riesgo no permitido-atribuido a la esfera personal del agente-, en cuanto a su negación, cuando dicho estado de desva­ lor obedece a una propia lesión de los deberes de auto-protección de la víctima. Algo en realidad curioso, de ver a un legislador muy atento y preocupado, en asegurar que la interpretación y aplicación del precepto penal -en cuestión-, respete rigurosamente los pre­ supuestos que sostienen en arquetipo de la teoría de la Imputación

Objetiva; visto así las cosas, advertimos la necesidad de apelar al culto de la legalidad, en pos de evitar imputaciones delictivas que no respeten el principio de la «auto-puesta» en peligro.

Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, lera, edición, Lima, 2004, cit, ps. 245-246.

LEGALES EDICIONES

La atribución de responsabilidad penal a un sujeto, se sos­ tiene sobre una imputación, es decir, un proceso determinado a establecer si el resultado lesivo acaecido (lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico protegido), es resultado del obrar antiju­ rídico del autor y/o partícipe; lo cual significa, -fijar con toda rigu­ rosidad en la explicación argumentativa-, si es que el estado per­ judicial, provocado en los intereses jurídicos de la víctima es obra directa de la esfera de organización personal del agente (imputa­ do) y no como consecuencia, de otros cursos causales, concomi­ tantes u sobrevinientes, -importante-, a efectos de utilizar correc­ tamente los criterios que se compaginan en la moderna teoría de la Imputación Objetiva. Según ello, queda indubitable la inferencia que la lesión grave o la muerte del trabajador, es a todas luces un desvalor expresado en un «resultado» (atribuible a título de impru­ dencia). A decir de BACIGALUPO, en estos delitos el juez debe com­ probar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no sólo la realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de una relación específica entre éste y aquélla (imputación objetiva)751. Es así, que dichos criterios científicos han de ser llenados de contenido valorativo, conforme los roles que cada ciudadano ejerce en la comunidad social, advir­ tiéndose de este modo, toda una vasta normatividad, que define y delimita los marcos de actuación (acción u omisión), que ha de asumirtodo ciudadano dependiendo del rol que haya asumido; lle­ vada estas consideraciones -al caso que nos ocupa-, se tiene, que en el ámbito laboral, las lesiones o la muerte que se pueda des­ encadenarse en el decurso de dicha actividad, no será atribuida al

empleador sino al propio operario, -cuando fue éste último-, con su propio proceder y a propio riesgo, desencadenó el peligro que se plasmó en su fallecimiento o en la causación de lesiones graves. Pero, esto no es tan fácil de delimitar-como parece-, al estar ante un plano de actuación, donde el empleador asume una serie de obligaciones para con la seguridad de sus empleados, los que jus­ tamente se encuentran contemplados en la Ley7527 , que incidió en 4 3 5 la inclusión del artículo 1685-A del CP; este asunto en particular, incide en un ámbito delimitador de responsabilidad, de cuyo cuño no puede predicare una esfera de tanta libertad, por parte de la víctima (operario).

LEG ALES EDICIONES

A decir de CANCIO MELIÁ, la delimitación de los ámbitos de responsabilidad de autor y víctima puede verse influida por la confi­ guración concreta de la actividad conjunta. Pues cuando ésta impli­ que la asunción de una función especial de control de riesgos frente a los bienes de la víctima, ello modifica los contornos del ámbito de responsabilidad de esta753y754.

752

Así, Cando Meliá, al sostener que (...), el ordenamiento impone en este ámbito al empresario o responsable de la actividad (productiva) generadora de riesgos la función de velar por el cumplimiento de las reglas de seguridad en el trabajo, y ello con independencia, hasta cierto punto, de las posibles conductas generado­ ras de riesgo para los propios trabajadores; Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, cit., p. 310.

753

Cando Meliá, M.; Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, cit, p. 295.

754

Reyes Alvarado, manifiesta que en las acciones de propio peligro lo determinan­ te no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad de cada individuo tienen para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, sólo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se tienen la posición de garante respecto a incapaces se tienen también la obligación de impedirles actos o conductas que puedan acarrearles daños, pero ello es la lógica consecuencia de que en cabeza del garante este radica la competencia para la evitación de dichos daños; Im putación Objetiva, cit., ps. 168-169.

En la ejecutoria suprema recaída en el RN Ne 1208-2011-Lima, la Sala Penal Transitoria, señala: “En todos aquellos casos en los que puede hablarse de competencia de la víctima, se produce una causa de exclusión de la imputación objetiva y, por consiguiente, el resul­ tado dañosos no es imputable al sujeto, sino a la víctima del daño. Sin embargo, hay supuestos en que sin concurrir la conducta nece­ saria para poder hablar de competencia de la víctima, tanto el com­ portamiento de esta, como el de la otra parte, han sido condición del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad (concurrencia de culpas de autor y víctima)“755. En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción de participación ante­ rior o simultáneo de un tercero, porque tal resultado es la concre­ ción del riesgo creado y controlado voluntariamente por la propia víctima y, sobre todo, porque tal peligro no puede ser conceptua­ do, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar, por regla general, la norma penal en cuestión -el tipo de homi­ cidio o lesiones7567 - . Tiene que ver con el «ámbito de protección 8 5 de la norma757y758»; los tipos penales de Homicidio o de Lesiones, tienden a punir la punición de conductas desarrolladas por terce­

En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N9 41, noviembre del 2012, cit., p. 89.

756

Zugaldía Espinar, J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Va­ lencia, 2004, cit., p. 454.

757

Indican Gómez de La Torre y otros, que este criterio adicional de la imputación objetiva se utiliza preferentemente en el ámbito de los delitos imprudentes, allí donde una serie de circunstancias, más o menos imprevistas, cooperan en la pro­ ducción de daños indirectos de algún modo previsibles por el sujeto; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233.

758

Sobre este tópico, se dice en Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo N9 54, diciem­ bre del 20139, que la finalidad de las normas penales no es pues, evitar que los resultados prejudiciales acaezcan, sino que las personas realicen determinados comportamientos riesgosos (no permitidos) que, por su aptitud lesiva, pueden desembocar en dichos resultados (...); Parte General. Consultas, cit., p. 72.

LEGALES EDICIONES

755

LEGALES EDICIONES

ros, de cursos lesivos dominados por personas ajenas al titular del bien jurídico, por lo que sí es la propia víctima la que domina el evento típico, lo que pueda suceder, no ingresa al radio de acción del tipo legal -en cuestión-; ello matizado, en una concurrencia de riesgos759, entre uno generado por el empleador, con uno genera­ do por el trabajador, esto en la medida que existirá siempre una situación de Garantía, del empleador frente al operario. Así, en el ejemplo, del trabajador de una mina, que ingresa al socavón con un equipo que aún no ha sido sometido a las pruebas necesarias que comprueben su idoneidad para el mismo; si bien éste, voluntaria­ mente decide emprender la labor, sabedor de dicha situación, la empresa, el empleador aún cuenta con una cuota de responsabili­ dad, de evitar que sus trabajadores laboren bajo tales condiciones, entonces, si no hace nada para impedirlo, y así sucede el accidente de trabajo, será una «heteropuesta» en peligro, que incumbe a la esfera de organización empresarial760, al ostentar aquélla la cali­ dad de «Garante». Así también, el comportamiento será punible, cuando el fallecimiento del trabajador fue producto de un riesgo no asumido por su persona, no era consciente de aquél, siendo de responsabilidad exclusiva del empleador. En cambio, advertido el trabajador, del riesgo que corre su vida, de realizar determinada

759

En la misma Consulta a GP&PP, se dice que en este caso, el examen de la infrac­ ción del deber debe realizarse, individualizadamente, en cada sujeto cocausante del hecho, de modo tal que se establezca su grado de influencia en la producción del resultado y, por ende, si la conducta incriminada al agente se halla dentro de la prohibición penal. Se requiere de un examen y ponderación por separado de ambas conductas infractoras, para luego cotejarlas y establecer la trascendencia de cada una de ellas con relación al resultado dañoso, cit., p. 72.

760

En explicación de Jakobs, de una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que interviene decisivamente en último lugar en la lesión del bien (criterio de la comisión en último lugar): "hay autolesión en todos aquellos casos en las que la competencia de la víctima en cuanto a su autoprotección no se ge­ nera antes dé que se fundamente la competencia de los demás partícipes; en este caso, es la víctima misma la que decide acerca de si se realiza el comportamiento; La organización de autolesión..., cit., p. 410.

actividad, v. gr., sin el casco de protección -por ejemplo-, o de la­ borar un día feriado en una construcción, desprovisto de mallas de seguridad, y así sucede una fatalidad, será de única responsabilidad del propio trabajador; (...), la obligación (...), del empresario de ve­ lar por el cumplimiento de las normas sobre seguridad en el trabajó debe terminar en el momento en que se trata de una conducta del trabajador que elige de modo deliberado la configuración de loa actividad generadora de riesgo761. No basta -por tanto-, que el resultado lesivo sea producto de la inobservancia de la normatividad laboral del trabajador, sino que en dicho estado de desvalor, no haya incido a su vez, un riesgo, que debió ser controlado y/o contenido por el trabajador.

761

Cando Meliá, M.; Conducta de la víctima e..., d t , p. 312.

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 1.

CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDI­ GO PENAL DE 1991

En el Código Penal español de 1973, la titulación se denominaba "Delitos contra la Honestidad".

LEGALES EDICIONES

En la mayoría de los Códigos Penales, hasta el Código Penal peruano de 1924, el bien jurídico tutelado era el "Honor Sexual"762. Tal definición sistemática del bien objeto de protección, estaba cargada de contenidos moralizantes, contrario a los postulados le­ gitimadores de un Derecho penal Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la fa­ cultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Según el Liberalismo, las relacio­ nes sexuales sientan sus bases sobre la autonomía y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente. La "Libertad Sexual" se ve vul­ nerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva). Es sin duda la libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática y el

más expuesto ha de ser vulnerado como producto de las habitua­ les interacciones sociales. Con el Código Penal de 1991, la titulación cambia y pasa a de­ nominarse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento.

LEGALES EDICIONES

A decir de Diez Ripollés, el objetivo de proteger la Libertad Se­ xual es de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes, o, más brevemente, se interviene con la preten­ sión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"763. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona. Al reafirmarse el objeto de protección a la «Libertad Sexual» no solo ha puesto en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indis­ pensable de autorrealización personal, sino ha significado desligar a la mujer de roles estereotipados en el ámbito sexual que lo vincu­ laba a una determinada moral u honestidad sexual. Al redefinirse el objeto de protección hacia la libertad sexual, se mostraba imperiosa la necesidad de descriminalizar algunas con­ ductas en el rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no aten­ taban directamente contra la libertad sexual, como los delitos de corrupción. De igual forma, se ha querido despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen meras derivaciones genéri­ cas a concepciones morales764. Sin embargo, en nuestro actual Códi-

763

En: Derecho Penal y Discriminación de la Mujer - Anuario de Derecho Penal, 19992000, "El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52.

764

Diez Ripollés; op. cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); Carbonell Mateu (1995; ps. 86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto. Señalan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso en las legislaciones actuales.

go Penal aún se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos, que para su interpretación se necesita acudir a referencias metalegales, como: obscenidad, pornográfico, pudor público, etc.; concep­ tos que responden a valores privativos de un orden conservador, donde aún manifiesta la necesidad de poner en tutela la moral se­ xual, a pesar de no condecirse con la base material del bien jurídico. En el caso de que la víctima sea un menor de edad o un inca­ paz, el objeto de protección no puede ser la "Libertad Sexual", por­ que tales personas no están en la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la "Indemnidad o Intangibilidad Sexual", que significa la manutención incólume del normal desarrollo de su sexualidad, manteniéndola libre de la intromisión de terceros; como apunta Carmona Salgado, con respecto al Código Penal español de 1995, cuando la víctima es enajenada o menor de doce años (...) más adecuado referir la in­ tangibilidad o indemnidad sexuales como interés protegido, ya por tratarse de menores de edad (dieciocho años) o incapaces, cuyo proceso normal de formación sexual resultado perjudicado me­ diante la comisión de determinadas infracciones (exhibicionismo, provocación sexual y delitos relativos a la prostitución, de los Cap. IV y V del nuevo Tít. VIII)765.

765

Carmona Salgado, C o n c e p c ió n ; "Delitos contra la Libertad Sexual. Agresiones y Abusos Sexuales". En: Curso de Derecho penal español. Parte Esp ecia l I. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Ma­ drid, 1996, p. 300.

LEGALES EDICIONES

El bien jurídico "Libertad Sexual", con base en una interpreta­ ción sistemática, se alza en incoherencia y de ausencia de conexión lógica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y Exhi­ biciones Obscenas" y de "Pornografía Infantil"; la problemática re­ side al momento de delimitar qué actos pueden ser o no calificados como obscenos o pornográficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su interpretación habrá que acudir imperio-

sámente a valoraciones morales y sociológicas, que son sin duda valoraciones extralegales.

LEGALES EDICIONES

En lo referente a la prostitución, sin bien es cierto que no se penaliza la actividad misma; si las conductas periféricas o dígase concomitantes, como el favorecimiento a la prostitución o el rufianismo. De este modo, se criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio desaprobado ético-socialmente. Al considerarse a la prostitución como una de las modalidades más fútiles para la realización del acto sexual; ello no supone un que­ brantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de cierto modo más libertario que se efectiviza por una contrapres­ tación dineraria. Cuando la actividad de la prostitución se realiza sin mediar ningún tipo de presión, sea ésta física o psicológica, de nin­ guna.manera podemos afirmar que se está quebrantando el objeto de protección que es la libertad sexual. El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un me­ nor de edad o un incapaz, en ellos, el objeto de protección es la «Indemnidad o Intangibilidad Sexual», expresado en la tutela que le brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se per­ turbe o altere por prácticas sexuales de naturaleza tan banal como lo es la prostitución. La instrumentalización de menores de edad a la práctica de la prostitución merece una mayor desaprobación ética-social, y por ende, jurídica-penal tanto por el contenido del injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, el objeto de protección es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prácticas sexuales prematuras y cru­ das que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estruc­ tura psico-social. Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos com­ prendidos en este Título, consideramos que cualquier acto de con­ tenido sexual, que en realidad no afecte el libre desarrollo de la

sexualidad o la capacidad de una persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fuera de la protección del Derecho penal de acorde con el Principio de "Mínima Intervención"; pues el Derecho penal únicamente debe intervenir cuando se per­ turbe de forma significativa la autodeterminación sexual de la per­ sona humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el bien jurídico denominador en todos estos delitos, tal como se ha sostenido en líneas precedentes, en el sentido de que los ataques a la sexualidad, pueden implicar una perturbación al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psicobiológica-social no están en capacidad de entender el real significado del acto sexual, sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado, interviene enérgicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurídico-penal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se verá más adelante, las últimas reformas que ha sufrido este capítulo han incidido sobremanera en el ámbito de las agresiones sexuales cuando la víctima es un menor de edad: incor­ porando nuevos supuestos delitos, sobrecriminalizando la produc­ ción de un resultado más grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitación del bien jurídico (libertad o intangibilidad sexual)766 y sancionando con severidad los ataques más graves al bien jurídico (pena de cadena perpetua).

766

Así, la Ley N9 28704 del 05 de abril del 2006.

LEGALES EDICIONES

A todo ello habrá que agregar, la necesidad político criminal de ampliar la intervención del Derecho penal se conduce también a otros ámbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efec­ tos nocivos con respecto a la víctima, siempre refiriéndonos a los menores, sobre todo a los niños (menores de 12 años de edad), que son utilizados para el mercado sexual por parte de bandas de pedófilos, que arman toda un red criminal destinada a someter a los niños y adolescentes a las pantallas del Internet y/u otro tipo de

\

LEGALES EDICIONES

mecanismo audiovisual, mediando un contenido pornográfico. Sin duda, uno de los grandes retos de la política criminal moderna es hacer frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupu­ losa se esconde bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma, que las agencias de persecución realizan una labor encomiable a fin de poner freno a este tipo de actividades; pues la mejor prevención es la que actúa antes de la comisión del delito, la que actúa a posteriori sólo des­ pliega efectos retributivos, a lo más provoca la cesación de una ac­ tividad delictiva inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta actividad y su menosprecio hacia la personalidad del menor supo­ nen un mayor contenido material del injusto típico y un reproche de imputación individual más severo. En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su in­ tervención a concretos ámbitos de conflictividad social, en corres­ pondencia con la tutela del bien jurídico; solo cuando se ponga en riesgo la autorrealización de la persona humana, sin ingresar a es­ feras propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado de Derecho debe respetarse precisamente ese marco de libertad. Hoy en día, debe procurarse que el Derecho penal se despoje de cualquier atisbo moralista y paternalista, así también reivindicativo, pues tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que ase­ gure la igualdad de género, como equívocamente plantean algu­ nos sectores radicales de la sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las conductas más reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo. Debe quedar claro que lo que se protege en este Capítulo del CP es la «Libertad e lntangibilidad Sexual», al margen de las in­ novaciones que hayan podido sufrir las modalidades básicas, pues como se mencionará en el apartado correspondiente, el equívo­ co permanente del legislador plasmado en una deficiente técnica legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas que no

se con digan con la naturaleza y esencia del bien jurídico tutela­ do. Sin duda, las continuas e incesantes reformas normativas que ha sufrido esta capitulación en los últimos años, pone en tela de discusión la incidencia disuasoria de la norma de sanción, pues es sabido que los índices de criminalidad de estos delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Derecho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepción sensitiva de seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser víctimas de estas ofensas criminales. Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce que el bien jurídico "libertad Sexual" no puede ser comprendido como una uni­ dad sistemática en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de Muñoz Conde, la rúbrica de este título integra más una aspira­ ción político-criminal y una pauta a seguir como criterio de inter­ pretación de los tipos penales que en orden común como interés digno de tutela penal. En síntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad sexual" en un sentido dual: Un derecho a la libre autodeterminación sexual en los mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces.

LEGALES EDICIONES

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ACUERDO PLENARIO N2 1-2011/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Lima, seis de diciembre de dos mil once. U)

II.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1.

P la ntea m ien to de lá pro b le m á tica propuesta.

62.

La propuesta del Foro de "Participación Ciudadana" parte de un criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mu­ jeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad), que estima que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaría. Asimismo, entiende que algunos sectores de la comunidad asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces. Por último, afirma como ejemplo dé este criterio judicial las Ejecutorias Supremas recaídas en los Recursos de Nulidad N9 2929-2001/Lima, N9 4063-2008/Apurimac, y N9 3085-2004/Cañete.¡ A modo de propuesta los juristas participantes en el "Foro de Participación Ciudadana" plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de delitos sexuales, los siguientes -que tienen su fuente principal, entre otros, en las Reglas 70 y 7 i de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-: A. Que el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo. B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo. C. Que no es causal de absolución la denominada "declaración única" y que la decla­ ración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física.

LEGALES EDICIONES

72.

§ 2.

P re cisio n e s en torno a l enfoqu e sugerido.

82.

En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo fcon base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la

posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad. 99. Las "perspectivas de género" -per se- si bien no constituyen un único criterio de inter­ vención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la violencia sexual -que incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los casos judiciales -que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pár. 502). 102. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva de género, desde un marco teórico, con especial incidencia en la investigación, implica: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favora­ bles a los varones [adultosj como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas]. B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitu­ tivas de las personas. C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relacio­ nes sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera [GAMBA, Susana: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género? Artículo publicado en el "Diccionario de estudios de Género y Feminismo". Editorial Biblos 2008. http:// www.nodo50.org/mujeresred/spip.php2articlel395. Consultado el 6 de noviembre de 2011], La violencia de género, enraizada en pautas culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula Naciones Unidas: a) la violencia (física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no sólo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la dota, la mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia (física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata dé mujeres y la prostitución forzada: y, c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por el Estado -la más grave y la más difícil de solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO: El ordenamiento jurídico español ante la violencia de género, http://rua.ua.es/dspace/ bitstream/10045/5651/l/ALT_10_09.pdfj. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. § 3. Aspectos genera les so b re lo s delitos contra la lib e rta d sexual. LEGALES EDICIONES

En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal se regulan las conductas sexuales prohi­ bidas de violación, seducción y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario pondrá especial énfasis al delito de violación sexual, y dada la naturaleza preferentemente pro­ cesal del mismo, incidirá en la vinculación de los elementos del tipo legal y las exigencias probatorias correspondientes. 122. La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual -reser­ vada para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual- o la indemnidad sexual -contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edadlis .

132. La conducta básica sanciona a aquél que "con violencia o grave amenaza obliga a una

persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos intro­ duciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías...". Para DONNA "... para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta intro­ ducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente" [EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores,

Buenos Aires, 2000, p. 386L La consumación se produce con la penetración, total o par­ cial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. 142. Se tipifican también diferenciadamente como violación sexual, cuando la víctima se en­ cuentre en estado alcohólico, drogado o inconsciente (artículo 171 CP), esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se defíne como un acto , sexual (artículo 172 del CP), o sea menor de edad (artículo 173 CP). Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios típicos antes descritos, esto es, violencia o amenaza. Por vía jurisprudencial y a través de una interpretación integral del ordenamiento jurídico, se estimó que eí consentimiento de la víctima mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de justificación de la conducta. 152. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual, "...entendida

en sentido positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el primero se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir" [DIÑO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70].

Por lo demás, como se sostiene en la sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sentencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (párr. 127). 162. En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidadsexual". Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.

LEGALES EDICIONES

§ 4.

Identificación de los problemas objeto de análisis jurisprudencial

172. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son: A. Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima -alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agenteB. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia; y C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones. D. Evitación de una victimización secundaria.

§ 5.

D esarrollo d e l prim er tem a: irrelevancia de la re sisten cia de la víctim a de agresión sexual.

189. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre autodeterminación en el ámbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. De ahí que según lo puntualizan autores como SALINAS SICCHA "...para

efectos de configuración del hecho punible, sólo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (...). La ausencia de consentimiento, la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (...). En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente" [RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextúales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima. 199. Respecto a la primera -la amenaza- "...puede darse el caso que la víctima para evitar

males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido...". Esto es, "...coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 42]. Así también, CARO CORIA ha significado que "...parala tipicidaddelart. 170 del Código Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia” [DIÑO CARLOS CARO CORIA, Ibidem, p. 101]. En cuanto a la segunda -^circunstancia contextual-, “...el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia". 202. Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurídico sobre los factores invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo 215 del Código Civil precisa que "hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor

212. El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal. El delito se configura con la realización del agente del acto sexual ¡ndeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea

LEGALES EDICIONES

de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros". El artículo 216 del citado Código agrega que "para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad".

a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explícita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física.

LEGALES EDICIONES

§ 6.

D esarrollo d e l se g u n d o tem a: D ecla ra ció n de la víctim a

229. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción -y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a pesar de que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N9 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas), -véase Acuerdo Plenario N9 2-2005/G-116-. 239. Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persis­ tencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: coimputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima. 249. La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva -que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia -la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coheren­ te- [MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de senti­ mientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sos­ tener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad. 259. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las conse­

cuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza -vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor, instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima. 269. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una eva­ luación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea -en los términos expuestos-que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que lá víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiarsu verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. 272. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual.de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “...de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el

consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado". Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anterior­ mente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes: A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. La pru e b a en e l D erech o P e n a l Sexual.

282. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIIITP, 158.1 y 393.2 NCPP). 292. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba -de expresa relevancia convencional-, así como los principios

LEGALES EDICIONES

§ 7.

LEGALES EDICIONES

de necesidad -que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad^ y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso de!pro­ cesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis ¡nculpatoria objeto de prueba. 302. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distin­ guiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por , el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona - corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. 312. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la re­ levancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad -aptitud para configurar el resultado del proceso-y a su idoneidad -que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera re­ quiere algún grado de resistencia- no es exigióle que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecúen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. 322. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado. 332. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potenciali­ dad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración. 342. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable,

innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento -esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional- Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circuns­ tancias en que se realizó la agresión sexual imputada. 3 5 2 . La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para procederá la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vincu­ lación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (¡i) o si como, con­ secuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Cons­ titucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]. 362. Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado. § 8.

Evitación de la Estigm atización secundaria

372.

LEGALES EDICIONES

El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agre­ sión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan pro­ fesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particu­ lares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. 382. a efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mer­ mando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.

En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia -que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmen­ te, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen , su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. III.

DECISIÓN

392. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Supre­ ma de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON:

402. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 212 a|382. 412. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes men­ cionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjui­ cio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 422. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial "El Peruano". Hágase saber.

LEGALES EDICIONES

Ss. SAN MARTÍN CASTRO; VILLASTEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TI NEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO.

!

VIOLACIÓN SEXUAL (acceso carnal sexual) Artículo 1702. "El que con violencia, física o psicológi­ ca, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a te­ ner acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos prime­ ras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes: Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos.

2.

Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o respon­ sabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él.

3.

Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente ■ o descendiente, por consanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos

LEGALES EDICIONES

1.

LEGALES EDICIONES

en común con la víctima; o habita en el mismo ho­ gar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adop­ ción o segundo grado de afinidad.1 4.

Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que tenga parti­ cular ascendencia sobre la víctima.

5.

Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxi­ liar o personal administrativo en el centro educati­ vo donde estudia la víctima.

6.

Si mantiene una relación proveniente de un contra­ to de locación de servicios, o de una relación labo­ ral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar.

7.

Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del ejerci­ cio de sus funciones o como consecuencia de ellas.

8.

Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.9 0 1

9.

Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

10.

Si la víctima se encuentra en estado de gestación.

11.

Si la víctima tiene entre catorce y menos de diecio­ cho años de edad, es adulto mayor o sufre de dis­ capacidad, física o sensorial, y el agente se aprove­ cha de dicha condición.

12.

Si la víctima es mujer y es agraviada por su condi­ ción de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.

13.

Si el agente actúa en estado de ebriedad, con pre­ sencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tó­ xicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia.^

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N° 30838, publicada el 04-08-2018, anteriormente modificado por el artículo l 9 de la Ley N9 30076, publicada el 19-08-2013, anteriormente modificado por el artículo l 9 de la Ley N9 28704, publicada el 05-042006 y por el artículo l 9 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.

1. ' BIEN JURÍDICO

La libertad es una condición no solo jurídica, sino también na­ tural del ser humano; el hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un régimen de libertad. Después de la vida, la libertad es el manifiesto más importante de la ontología humana, como esta­ do o condición que permite la autorrealización personal en un mareo de convivencia colectiva, pues la concreta participación del hombre

LEGALES EDICIONES

Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico-penaJ mo­ derna, que la vida, al constituir el pilar del ordenamiento jurídico-constitucional, se constituye en el bien jurídico de mayor rele­ vancia a tutelar, pues constituye la base material y espiritual del ser humano; conditio sine qua non para el desarrollo y desenvol­ vimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democráticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don más preciado del universo, y eje fundamental de la pervivencia humana. Empero, a parte de la vida, se reconocen otros bienes jurídicos, tal vez igual de importantes, en cuanto constitu­ yen la esencia misma del ser humano.

en las diversas actividades socioeconómicas-culturales requieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los derechos humanos. La libertad se corresponde con la idea misma de Estado de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por el principio de legalidad, la libertad únicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden superior y por las causales previstas taxativamente contempladas en la Ley; al margen de estos supues­ tos, queda vedado cualquier modalidad de restricción a la libertad. El legislador de conformidad con una política criminal de vanguardia, tipificó los delitos contra la Libertad en el Título IV del CP, compren­ diéndose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos, aque­ llos vinculados a la esencia misma del ser humano.

LEG ALES EDICIONES

La libertad no solo se manifiesta en la libre locomoción de los individuos, esto es, la posibilidad de desplazarse según el libre albedrío de cada uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad. Una de estas manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad que tiene todo individuo de configurar su vida sexual a partir una organización de autonómica potestad decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier de­ terminación, acoso, amenaza o daño externo. Esto es lo que puede ser llamado "autoridad sexual", el control continuo sobre la pro­ piedad e integridad sexual individual767. Es de verse, entonces, que la libertad sexual parte de la auto­ nomía misma del ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano, como plasmación de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concretos, que involucra a otro ser hu'mano, pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a menos que

767

Bottke, W.; Sexualidad y delito: Las víctim as de los delitos sexuales, p. 468.

este sea obligado a realizarlo mediando coacción y/o amenaza. El "derecho a la autodeterminación sexual", de acuerdo a la Constitu­ ción, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser deter­ minada por uno mismo768. En esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas conductas que atenían contra dicha autodeterminación humana, el ámbito de lo injusto surge precisamente cuando apa­ rece un acto decidido a contrariar la configuración sexual humana. Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos769; y desde un aspecto negativo, el derecho de impedir in­ tromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley N9 28251, importa también la realización de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia física o psicológica para que ingrese el miembro viril en las cavidades vaginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo y/u ob­ jetos únicamente a los dos primeras vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre una tercera persona. En la doctrina hispana se afirma que este título está destinado a proteger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodetermi­ nación sexual y el derecho a rechazar las intromisiones de terceros en este ámbito770; un ámbito de plena autonomía decisoria que se afirma con la autorrealización de la persona humana.

768

Bottke, W.; Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, p. 470.

769

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 486.

770

Cándido Conde-Pumpido Ferreira - Antonio Gonzales Cuellar; ob. dt.; p. 2159.

LEGALES EDICIONES

La ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda persona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta función biológi­

ca. Villa Stein es de la opinión que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisiológico de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su característica distintiva771; la posibilidad de autoconducción conforme a sentido, supone una vertiente positiva, en cuanto la elección del individuo de decidir su ámbito de sexualidad con respecto a terceros. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES

El hombre o la mujer, habiéndose desvinculado el aspecto sexual y la procreación, y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparación del hombre y la mujer en el delito de violación. Si la mujer es quien impone el débito carnal, simplemente está ejecu­ tando la acción típica. Debe superarse el cliché de que siempre es la mujer la víctima y que la iniciativa sexual corresponde indefecti­ blemente al varón. La coherencia de la igualdad de sexos es insos­ layable; así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e in­ clusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer). Sin embargo, lo frecuente es que el varón sea el sujeto activo del delito de violación. La erección es vinculante al deseo, simpatía y voluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biológico e orgánico, lo que se tutela en esta capitulación es la Libertad sexual en todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de au­ toría y participación, puede intervenir como instigadora, coautora y hasta autora mediata, más aún por la amplia configuración típica que se desprende del artículo 1709 del CP; extensible al resto de tipificaciones penales.

Villa Stein, Javier; Derecho Pena!. Parte Especial (l-B ); D elitos contra el honor/la familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Perú, 1998, p. 179.

2.2. Sujeto pasivo El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limi­ tar como sujeto pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base al Principio de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrático de Derecho. La ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como la mujer pueden ser víctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo contrario delinearía el delito de ultraje de cadáver (necrofilia) tipificado en el artículo 3182 jnc. 1) del Có­ digo Penal y se constituiría un delito imposible realización. Resulta irrelevante la condición social o jurídica de la víctima; no es necesa­ rio haber mantenido una conducta carente de reproche, para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurídico ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor no implica la desaparición de su liber­ tad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera772.

772

Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que es inherente a la condición de persona humana. Por ello deviene en imperioso su protección como sujeto pasivo del delito de violación con independencia del valor social y moral que se le atribuya a tal actividad.

773

Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p, 86.

LEGALES EDICIONES

La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada no se transforma en una "res nullius", desamparada de toda protección penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas víctimas de estos atentados, ni que estén obligadas, como esclavas públicas, a entregarse á cualquiera773; en consuno la realización de dicha actividad no transforma la presunción positiva de consenti­ miento a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla aun cuando se haya pactado el precio y habiéndose producido la trasla­ ción del dinero.

La condición de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas están en la libertad de decidir cuándo practicar o no una relación de contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta.

LEGALES EDICIONES

En todo caso, la persona tiene que ser mayor de catorce años; de no ser así la conducta se subsumiría en él artículo 1739 del Código Penal, aún con la modificatoria efectuada por la Ley N9 28704. La ley incluye la violación entre la cónyuge por su consorte, en el supuesto que sea obligada a realizar el coito contra su volun­ tad. Negar esta posibilidad supone -escribe Bajo Fernández-tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Este cambio de iconos lo ha permitido la con­ solidación de la "Libertad Sexual" como bien jurídico tutelado, al extender el concepto de daño del ámbito público al ámbito priva­ do, en este caso la relación conyugal. Sin duda, las desavenencias que puedan surgir dentro de la relación conyugal, en cuanto incom­ patibilidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del derecho privada; el denominado "débito conyugal" no puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autodeterminación sexual. Con todo, si permitimos que en el ámbito de los delitos sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto deberían de acarrear una mayor pena. La misma protección concurre en el caso del concubinato. Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejer­ cita el cónyuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio otorga derechos y prerrogativas al cónyuge, pero entre estos derechos no figura el que la compañera acepte el débito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal en que puedá incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay que

recogerla en el campo del Derecho Civil apelando a instituciones como la nulidad del matrimonio (art. 2779, jnc. 7 del Código Civil), divorcio (art. 348e del mismo Código), etc. Por lo demás -escribe Jorge Enrique Valencia- todo derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desde luego, no está comisionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez. Sería esto una regresión al pasado774. 2.3. Acción típica

Está determinada por la realización del acto sexual por parte del agente y contra la voluntad de la víctima. En nuestra dogmáti­ ca no existe dificultad para precisar los alcances que la ley señala al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale decir, como la penetración total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u otro análogo, siendo ¡rrelevante la eyaculación. Rodríguez Devesa escribe que no es esencial la eyaculación ni la total introducción del miembro viril775. Las vías de penetración, luego de la modificación efectuada por la Ley N9 28251, ya no necesitan ser completadas vía una in­ terpretación normativa, pues el legislador ha determinado expresa­ mente su inclusión de forma taxativa; al margen de los reparos que puedan levantarse sobre el fellatío in ore.

774

Valencia; ob. cit; p. 47.

775

Citado por Serrano Gómez; Rodríguez Devesa; ob. cit; p. 216.

LEGALES EDICIONES

Lo cierto y con concreto, es que el acto sexual propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente or­ gánico y naturalista, pues desde una perspectiva normativa, ya no solo la conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta un acto sexual, sino también la introducción del pene en la boca de la víctimas; mas en el caso de introducción de objetos, lo que configura en realidad es una agresión sexual. La introducción

de partes del cuerpo en las cavidades antes anotadas, a nuestra consideración debería ser reconducida a los actos contra el pudor, es una aspiración de lege ferenda, más parece que de lege lata la perspectiva es distinta. /

LEGALES EDICIONES

Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería antes el tipo legal. La doctrina, tanto nacional como comparada, en un prin­ cipio limitaba la conducta típica a la penetración vaginal y anal. En lo referente a la penetración bucal, se decía que era un acto de fuerza corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la intro­ ducción "¡n ore" {fellatío) del miembro, señalándose que no se con­ figuraba el delito de acceso carnal violento, toda vez que este tipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal, ni con­ junción carnal, ni cópula. Con base en esta aseveración se dejaban fuera del ámbito del artículo 1709 modalidades de ataque contra la Libertas Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer una lesión más grave en el bien objeto de protección. Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalísticos sin que ello suponga un quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modalidades típicas que aconte­ cen en la realidad social en que nos encontramos inmersos y de las cuales el Derecho penal no puede desconocer. No debía limitarse su configuración al miembro viril, ya que existen otros objetos que poseen un idoneidad suficiente para causar una lesión en la esfera sexual de la víctima en la misma intensidad o hasta en un grado mayor ¿Cuál es la justificación axiológica, para considerar a una vio­ lación más grave? Es el elemento de la invasión al cuerpo de la otra persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto apti­ tud idónea para lesionar gravemente el bien jurídico. No sólo el acceso carnal producto del miembro viril puede sig­ nificar una lesión de una entidad considerable en la esfera sexual, existen otros objetos e instrumentos que también pueden causarla que inclusive pueden producir una mayor afectación en la estruc­

tura psicosomática de la víctima; en tesitura, son riesgos que no solo incumben la esfera sexual de la víctima, sino también, la esfera fisiológica y corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede desencadenar la afectación a otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se introducen en las cavidades (anal y vaginal), de cierta forma trata de un delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios in­ tereses jurídicos. A fin de delimitar las zonas de protección entre la agresión sexual -si queremos hacer una distinción con la violación sexual propiamente dicha- con las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al dolo, como conocimien­ to del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los denominados "áni­ mos del injusto". Así también, cuando sobreviene un resultado más grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contempla­ do en los artículos 1739-A y 1772 del CP. Las modalidades típicas, con la nueva regulación normativa se han ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expec­ tativas criminalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes: a)

5,

LEGALES EDICIONES

De común idea con la redacción primigenia del artículo 170 supone el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavi­ dades vaginal y anal, habiéndose extendido expresamente a la vía bucal {fellatio in ore); de tal forma que la penetración total o parcial del pene en dichas vías constituye un típico caso de violencia sexual; subrayándose que la víctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso, solo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad típica. La realización del acto sexual debe suponer el ejercicio de una violencia física y/o amenaza grave sobre la esfera psicosomá­ tica a fin de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No es necesario que se produzca la eyaculación a efectos consumativos, eso sí, debe alcanzarse la erección, a fin de contar con un medio idóneo de perpetración delictiva.

b)

El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la introducción del dedo en la vía bucal, a estos efectos no conlleva connotación sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros órganos de su cuerpo, para acceder sexualmente a su víctima. Se entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima776. ¿Pero, seguidamente, nos preguntamos que otros órganos del cuerpo pueden cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla, la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos resultaría idóneo; sin embargo, de­ bemos ser consciente de la estrechez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dada su anchura y longitud, claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo de actos.

LEGALES EDICIONES

Es de recibo que el principio de ofensividad guía en definiti­ va el proceso de penalización, en cuanto grado de afectación suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado; en tal medi­ da, no consideramos que el ingreso del dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal, signifique una vulneración tal, al bien jurídico que legitime la imposición de una pena tan severa, como la prevista en este articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas deberían ser remi­ tidas al tipo de penal de actos contra el pudor777. Dejaremos para más adelante, los casos de violación "inversa". En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente

776

Salinas Sicchia, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, p. 49.

777

Salinas Sicchia, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, p. 51.

se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de la víctima778; pues como se dijo la introducción de "otras partes del cuerpo" deben constituir únicamente las cavidades anal y/o vaginal. c)

El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se con­ cibe, en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con ciertos tabúes, con determinados convenciona­ lismos que trascienden la estructura orgánica de los sujetos; en tal sentido, la imaginación así como la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia de erección) o ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos) destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlo, sin que ello importe que pueda lograrse la misma satisfacción sexual.

778

Salinas Sicchia, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, p. 51.

779

Carmona Salgado, C.; Delitos contra la libertad sexual, p. 310.

LEGALES EDICIONES

Son otros objetos -también idóneos e eficaces- para afectar el bien jurídico tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el sujeto activo, a los efectos de su fi­ nalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del órga­ no genital masculino, con independencia de la contundencia del mismo, que ha de producir también resultados lesivos a la integridad física de la víctima originaria un concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo lesiones779; entre los obje­ tos más usados, serán la prótesis sexual, el consolador, un ha­ bano, etc.; no necesariamente tienen que haber sido creados para dicha finalidad. A fin de dar por acreditada esta modali­ dad típica, el intérprete debe ser en suma cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir más claramente un caso típico de lesiones, por lo que será ne­ cesario escudriñar en el dolo del agente y en la contextura del objeto, a fin de dar una solución político criminal satisfactorio. Portal motivo, consideramos más adecuado, que este tipo de

comportamientos determine la configuración de un caso de «Agresiones sexuales». Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de la conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos en la vía bucal, al margen de que puedan denostar otra tipifi­ cación penal. Sin duda, esta modalidad típica importa un deli­ to pluriofensivo, tanto por su entidad como por sus efectos. d)

Violación a la inversa. Cuando se partía de concepciones pura­ mente orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede producirse el delito de violación sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril del hombre en las cavidades orgáni­ cas de su víctima, enfatizándose el género femenino del ofen­ dido. Así, Barrera Domínguez, analizando la legislación penal de su país, al señalar (...) que el acceso carnal violento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la víctima, esto es, quesea ésta la sometida a la intromisión viril, conducta obvia­ mente reservada al varón, correspondiendo solamente a este la calidad de sujeto activo780.

LEGALES EDICIONES

En la capitulación en estudio, queda claro que el bien obje­ to de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexualmente, en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en cuanto la penalización de conductas diri­ gidas a la obtención de un fin libidinoso, erótico; de ningún modo, la realización típica de estos delitos no está condicio­ nada a la obtención de dichos placeres orgánicos, basta con que se comprometa de forma serie el desarrollo libre de la sexualidad para dar por acreditada su consumación o imper­ fecta ejecución (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agente para doblegar la voluntad de la víctima, no siem­ pre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la esfera

780

Barrera Domínguez, H.; Delitos Sexuales, p. 86.

somática de la víctima, pues puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acce­ da sexualmente al agente o a un tercero, por las vías vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes del cuerpo en las dos primeras vías; pues en este caso lo que se está coartando es la manifestación libre del ejercicio de la sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo, a pesar de ejercer un rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una "erección", no significa como sostuvimos en apartados anteriores una señal de conformidad; y, si se suministraron fármacos o otros tipo de psicotrópicos, para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante el tipo penal del artículo 171Q del CP. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o amenaza grave a un varón a que el practique el acto sexual o la coacción a una mujer para que tolere la prác­ tica sexual de un tercero781; en tal medida la víctima puede serlo tanto el hombre como la mujer. Los medios para la perpetración del delito son la violencia o grave amenaza. Naturalmente la penetración de relevancia penal es la que se practica no solo con el miembro viril en posición recta, sino con cualquier otro objeto que sea lo suficientemente idóneo para causar una agresión al sujeto pasivo. Violencia

La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víc­ tima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ¡lícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratar del des­ pliegue de una determinada dosis de violencia física, susceptible de

781

Caro Coria/ San Martín Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad sexuales, p. 78.

LEGALES EDICIONES

2.3.1.

quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal. Debe tratar­ se de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal782.

LEGALES EDICIONES

Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v. gr., maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valora­ ción de la fuerza empleada fdisvalor de la acción783) no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso carnal784. Entendemos como suficiente a aquella fuerza que el agen­ te ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la víctima ha sido vencida por la fuerza. La Jurisprudencia ha reiterado la exigencia de cierta resis­ tencia u oposición de la víctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar actos heroicos. La generalidad de las mujeres, ejercen cierta resistencia antes de establecer la relación carnal. Este punto exige sumo cuidado del juzgador. Así, Fontán Balestra apunta que una mujer resuelta en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galán, ante los halagos y ca­ riños de él, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre su voluntad y su libido que puede exteriorizarse de mil maneras distintas, según esté constituida física y psíquica­ mente la mujer785.

782

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 546.

783

Lo subrayado es mío.

784

Rodríguez Ramos; ob. cit.; p. 78.

785

Ob. cit. p. 49.

El planteamiento de esta hipótesis fundamenta un examen minucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: "Vis grata puellis" (la violencia agrada a los jóvenes). Esa dulce violencia se­ ductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual786. El momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia; resistencia claro está, que debe haberse manifestado antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza física acom­ pañe todo el proceso fisiológico del ayuntamiento, hasta cuando este se agote por la inmissio seminis787. Es suficiente que la mujer y/u hombre ceda como consecuen­ cia de la fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estu­ diamos, esto es, el acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la estructura somática de la víctima, pues si la violencia se ejerce a posteriori, no se configura el tipo penal en cuestión, sino las modalidades del delito de lesiones o amenazas (coacción).

786

Roy Frey re, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 56.

787

Barrera Domínguez, H.; Delitos Sexuales, p. 92.

LEGALES EDICIONES

La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v. gr., los actos de sadismo infligidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pa-

sionales. De lo que inferimos que se dé un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dígase de una relación de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión al bien objeto de protección. Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida so­ bre la propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza contra la persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se encuentra la mujer dispuesta a consentir. Ló­ gicamente cuando la violencia recae sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no se da sobre la propia víctima, será el caso dé amenaza788, pero si se amenaza a un tercero vinculado de propinar­ le la muerte, sino consiente el acto sexual, al haberse producido una manifestación de un vicio de la voluntad, qué duda cabe que será un acto constitutivo de violación sexual. 2.3.2.

Am enaza grave

LEGALES EDICIONES

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, em­ pleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que ven­ za su resistencia789, de causal un mal grave e inminente. La intimidación debe ser susceptible de quebrantar la volun­ tad de la víctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de elección. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz790. Es suficiente que actúe en forma tan grave que la persona se vea precisada a escoger

788

Villa Stein; ob. cit; p. 180.

789

Bajo Fernández; p. 207.

790

Salinas Sicchia, R.; Delitos de acceso carnal sexual, ps. 57-58.

el mal menor791. El juzgador, por ende, debe preocuparse por cap­ tar caso por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo a la vista las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anímico, etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de la presión psicológica que puede dar lu­ gar a través de la conducta del malhechor, pues para algunas muje­ res, determinadas características antropológicas pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridículo amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por tanto, conseguir el trato sexual. A contrario sensu, en otra ignorante tal amenaza puede resultar seria. Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir diversa realización típica, de modo que el intérprete debe delimitar el ámbito de protección normativo, de acuerdo a la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye amenaza la vio­ lencia física ejercida sobre un tercero al que el sujeto pasivo se en­ cuentre sentimentalmente ligado.

791

Arenas; p. 9.

792

Cfr. Mira bete; p. 409.

793

Muñoz Conde, F.; p. 348.

LEGALES EDICIONES

El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos de establecerla como medio idóneo; de tal manera que la amenaza existe, si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v. gr., la coacción ejercida sobre la mujer adúltera de revelar la relación irre­ gular al consorte ofendido792. Fundamos nuestra afirmación en el hecho que la amenaza es un problema de causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un principio, la personalidad, la constitución y las circunstancias que rodean a la víctima793. En tal sentido, nada obsta para que la ame-

naza pueda recaer sobre objetos, que la víctima tiene en especial estima, por su significado sentimental794.

LEGALES EDICIONES

2.3.3.

Antecedentes y fundamentos de la reforma de la Ley N° 30838: aprovechando contextos de coacción

En el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, en cuanto al marco justificativo de la reforma legal del tipo base, ya anclando en la modalidad típica del delito de acceso carnal sexual, indica que: "(...) se propone incluir como elemento adi­ cional el «contexto de coacción», propuesta que es acorde con los parámetros señalados por la Corte Penal Internacional respecto de ja violencia sexual como un supuesto que puede invalidar (al igual que la grave amenaza) la voluntad-libre consentimiento- de la víctima. Sobre el particular se indica: Con texto de coacción que invalida la voluntad: [...] estas conductas pueden producirse por la fuerza o me­ diante la amenaza del uso de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder; contra ella u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. Conforme a los datos que nos presenta la realidad, la violación no solo se produce en contextos de violencia o de grave amenaza, sino también en aquellos casos en los que el contexto en el cual se encuentra la víctima, le impiden llevar a cabo su libertad y determinar por ello su autodeterminación sexual, volviendo invalido el consentimiento. Considerando lo indi­ cado, resulta razonable incorporar lo propuesto795. La historia demuestra como en conflictos bélicos, en situacio­ nes de confrontaciones armadas, la población civil queda totalmen­

794

Barrera Domínguez; Delitos sexuales; cit. p. 98.

795

Así, en Aubulú Martínez, V.Y.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, cit., ps. 206-207.

te indefensa, sobre todo, niños, adolescentes y mujeres en general, que sumidas en el pánico y en el temor de ser asesinadas, asienten tener relaciones sexuales con estos efectivos militares o para milita­ res. A decir de DÍAZ, durante la vigencia de conflictos armados inter­ nos e internacionales, así como en ausencia de estos, la esclavitud sexual, embarazos forzosos, violaciones, esterilizaciones forzadas, entre otras vejaciones, han sido práctica común cometida contra niñas, adolescentes y mujeres adultas796. Lo que revela un alto gra­ do de desvalor como de reproche de culpabilidad, que ha llevado a considerar a los delitos sexuales como crímenes de "lesa huma­ nidad". Los crímenes que tomaron lugar en la II Guerra Mundial, propiciaron una concientización en la humanidad, en la necesidad de integrarse jurídicamente sobre fines comunes, esto es, de perse­ guir y sancionar severamente estos delitos. Fue así que se creó en el año de 1945 el Tribunal de Nüremberg, destinado a perseguir y enjuiciar a los criminales de guerra nazis, constituyéndose a partir de este contexto histórico los denominados «Crímenes Internacio­ nales»; aquellos que vulneran normas de Derecho Internacional, presentando una triple tipología: Crímenes contra la paz, Crímenes de guerra y Crímenes contra la humanidad. Escribe Peci, que todos sabemos a partir de la segunda mitad del Siglo XX se ha producido un cambio en el enfoque de la protección internacional y nacional de los derechos humanos. Lo vemos como un universal intento de reconciliar la moral, la política y el derecho en un horizonte ético común, pero al mismo tiempo operacional797.

796

797

Díaz, I.; La violencia sexual y de género como crimen de lesa humanidad: análisis penal a propósito del delito de violación sexual y la aplicación de estándares inter­ nacionales en el ordenamiento interno, cit., p. 141. Peci, N.; La Prudencia Jurídica y la Juridización y Judicialización de los Derechos Humanos. En: La Judicialización de los Derechos Humanos, cit., p. 111.

LEGALES EDICIONES

Constituyen crímenes contra la Humanidad cualquier aten­ tado grave e intencional, con un bien jurídico, de interés vital para la humanidad, todos aquellos intereses jurídicos necesarios

LEGALES EDICIONES

para la existencia y de desarrollo de la humanidad; aquellas ac­ ciones que, como parte de un ataque sistemático contra la po­ blación civil, se enmarcan en una política desarrollada por un Es­ tado o una organización, como lo pueda ser un partido político. Son todas aquellas acciones que se dirigen sistemáticamente a afectar un derecho fundamental consustancial a un colectivo de personas, como el homicidio premeditado, la expulsión de un pueblo de su territorio, actos de extrema violencia física o se­ xual, desaparición.forzada de persona o la esterilización forzada, entre otras manifestaciones criminales. El Tribunal Constitucio­ nal peruano, en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0024-2010-PI/ TC (fundamento 49), describe rigurosamente los presupuestos de configuración del delito de "lesa humanidad": a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dig­ nidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sis­ temático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condi­ ciones deben presentarse copulativamente. BOU FRANCH, nos recuerda que antes de la adopción del Esta­ tuto de la Corte Penal Internacional (CPI), el Derecho internacional convencional no contempló a los diversos crímenes de naturaleza sexual como crímenes de guerra de carácter autónomo y, con la única excepción del crimen de violación, a la mayoría de los críme­ nes de naturaleza sexual nunca se les había calificado con anterio­ ridad como crímenes de lesa humanidad. No obstante, las noticias cada vez más alarmantes de crímenes de naturaleza sexual masivos y extremos cometidos contra las mujeres durante los conflictos de la antigua Yugoslavia y de Ruanda removieron profundamente la conciencia de la comunidad internacional y contribuyeron a que el

Consejo de Seguridad crease el TIPY y el TIPR798. Este mismo autor, destaca que el Estatuto de la CPI contiene un listado (...) amplio de crímenes de naturaleza sexual, tanto en la definición de los críme­ nes de guerra como en la de los crímenes de lesa humanidad. En consecuencia, se puede considerar que el Estatuto de la CPI es el primer tratado internacional que reconoce de forma rotunda que los crímenes de naturaleza sexual se encuentran entre los crímenes más graves que se pueden cometer en el Derecho internacional799. No perdamos de vista, que cuando tomaron lugar estos actos horrendos, se evidencia afectación a los derechos humanos de las víctimas, en ciertos territorios, dirigidos por las autoridades que re­ gentaban y administraban los aparatos gubernamentales de dichos Estados. En ese contexto, se indica en la doctrina nacional, la expe­ riencia de los tribunales penales internacionales ad hoc para Ruan­ da y la otrora Yugoslavia resulta enriquecedora en tanto sus estatu­ tos de creación como su jurisprudencia han sancionado la violencia sexual como crimen de lesa humanidad. En esa línea, el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha recogido los avances de los tribuna­ les ad hoc y ha marcado una pauta importante para el juzgamiento de la violencia sexual como crimen de lesa humanidad800. El Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación estableció que entre 1980 y 2000 se produjeron numerosos actos de violencia se­ xual contra mujeres peruanas por agresores provenientes tanto del Estado como de los grupos subversivos801.

800

Bou Franch, V.; Los Crímenes Sexuales en la jurisprudencia internacional sexual Crimes in International Jurisprudence, cit., p. 4. Bou Franch, V.; Los Crímenes Sexuales en la jurisprudencia internacional sexual Crimes in International Jurisprudence, cit., p. 5. Díaz, I.; La violencia sexual y de género como crimen de lesa humanidad..., cit, p. 142.

801

Citado por Díaz, I.; Ibidem.

798 799

LEGALES EDICIONES

Con la nueva visión normativa, se hace alusión a la moda­ lidad de: aprovecharse de un entorno de coacción o de cualquier

LEGALES EDICIONES

otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, tal como se desprende del tenor literal de la nueva redacción del artículo 170° del CP, luego de la modificación producida por la Ley N° 30838 del 04 de agosto de 2018. No olvidemos, que según la ley penal nacional, las personas mayores de catorce años y las perso­ nas que no padecen de una grave anomalía psíquica, poseen liber­ tad sexual, de manera que el acto sería atípico, sin embargo, con la modificación -in comento-, ahora para adelante, otras conductas, a pesar de no revelar tales características podrán ser punibles802, siempre que se acredite la presencia de dichos entornos de coac­ ción, que pueda dar lugar a un consentimiento no libre", en pala­ bras de la ley. Por su parte, la indemnidad sexual corresponde a un derecho prevalente, que le asiste al menor, en salvaguarda de la intangibilidad y protección que el Estado debe brindar a una espe­ ranza o expectativa a futuro de la posibilidad que ellos deben tener de un normal ejercicio de su sexualidad, anota HUGO VIZCARDO; derecho expectativo que se vería truncado o menoscabado por conductas violentas o no, que tergiversaran la noción que a futuro debería tener el menor de su propia sexualidad, sometiéndolo a tratativas sexuales que psiquis no está todavía en la posibilidad de entender plenamente803. A saber, por una parte, la edad de la víc­ tima, y con ella la presunción iure el de iure de su inmadurez para dar libremente su consentimiento en un acto sexual, y por la otra su incapacidad motivada por factores psicofísicos que coartan su normal discernimiento804.

802

Considerando la prohibición de retroactividad normativa en materia criminal, en sujeción a los artículos 6o y T del CP, concordante con el artículo 103° de la Ley Fundamental.

803

Hugo Vizcardo, S.J.; La modificación de los delitos sexuales: problem as en la pro­ tección sexual de adultos y menores, e im prescriptibilidad de la acción penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 113, noviembre 2018, cit., p. 26.

804

Gonzales Guerra, C.M.; Delitos contra la Libertad Sexual. Delimitación de la Inti­ midación o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria Editor, 2005, cit., p. 309.

Para quienes hemos acompañado casos de violencia sexual ha sido una frustración histórica que la letra de los delitos de violación y "actos contra el pudor" (el nombre que tiene hasta hoy el delito de agresiones sexuales que no implican penetración de algún tipo) siem­ pre haya hecho referencia a la presencia de violencia o grave amenaza como elementos centrales para que se configuren las conductas pena­ das, anota con toda crudeza y realismo RAMÍRES HUAROTO. Esto ha tenido como correlato que, en la práctica, se exija a las víctimas actos casi heroicos de resistencia que les dejen marcas corporales aprecia­ bles en el examen médico-legal, so argumento de que, de no estar pre­ sentes huellas "visibles" no se considere probada la agresión sexual805. Ya lo hemos sostenido categóricamente, en el plano probatorio de los procesos penales sexuales, que para acreditar la materialidad del deli­ to, en la modalidad por "grave amenaza", no resulta necesario que el examen médico legal, al cual es sometida la víctima, deba arrojar lesio­ nes genitales o para-genitales, un total despropósito, como de exigir un acto de resistencia permanente heroico por parte del sujeto pasivo, para demostrar la ausencia de consentimiento, si aquella se ve ya pér­ dida ante el mal anunciado por su agresor, decide no conjurar defensa alguna, así no verse afectada en sus bienes jurídicos fundamentales; (...) CARO CORIA, apunta que pueden excluirse interpretaciones discri­ minatorias como la del consentimiento presunto de la violada mayor de edad que exime o atenúa la pena, o la consideración de la resisten­ cia permanente de la víctima como condición de la violencia típica806.

sos 806

- Ramírez Huaroto, B.; ibidem. Caro Coria, D.; Problemas de interpretación en los delitos contra la libertad e in­ demnidad sexuales. IUS ET VERITAS, cit, p. 256.

LEGALES EDICIONES

Adquiere así, una nueva dimensión los delitos sexuales, una mayor cobertura de protección de la norma, sin duda, correcto y válido desde el fin axiológico del Derecho penal, que es la protec­ ción preventiva de bienes jurídicos, como de reducir la cifra de im­ punidad (estadística negra), que es muy propia de esta clase de de­

lincuencia. Esta labor tiene que tomar lugar en sujeción estricta al principio de «legalidad» - nullum crimen nulla poena sine lege praevia. De hecho, nunca se debe renunciar en un Estado de derecho, al examen acucioso de las descripciones criminológicas actuales del constructo social, así proceder a las reformas legales que se requie­ ran para combatir y prevenir eficazmente las mismas. Las ejemplificaciones que podríamos postular, antes eviden­ tes estados de vulnerabilidad, donde la víctima, si bien consciente tener el acto sexual con el agente, estaríamos ante una suerte de asentimiento viciado, pues el sujeto pasivo no goza de plena liber­ tad para dar el predicado consentimiento, para hacer de la conduc­ ta una de naturaleza «atípica». Lo que se enrostra ahora, con la nueva visión legal de los delitos sexuales, es la tarea de verificar si el acto sexual fue realmente producto de un consentimiento libre por parte de la víctima, si es que hubo o no un vicio de la voluntad, que pueda contaminarlo, así llevarlo a su ineficacia en el Derecho penal.

LEGALES EDICIONES

De hecho, esos contextos y/o entornos de coacción, no pue­ den derivarse en los casos que pueden presentarse en la cotidianeidad de nuestra sociedad, en cuanto a la existencia de conflic­ tos bélicos u armados, que podrían haberse darse y de seguros se produjeron en la época del estadillo subversivo en el.Perú, como aconteció en la década de los noventa, donde estos demenciales delincuentes no duraron en ingresar a los caseríos, a los pueblos tomados por las armas por parte de sus agrupaciones terroristas, para acceder carnalmente a las pobladoras del lugar. Consideramos, -por tanto-, que dicha modalidad del injusto penal sexual, puede darse en aquellas hipótesis en que el agente aprovecha de la relación de superioridad, ventaja y/o autoridad sobre su víctima, para obtener el consentimiento de la ofendida; piénsese en aquel padre que le indica a su hija de 16 años, que no le dejará salir con sus amigas o ir a divertirse con sus compañeros de escuela, si es que no le realiza el sexo oral. O, también, la dama que por su escaso desarrollo cultural y educativa, piensa que tiene el

deber de asentir el acto sexual con su patrono, y esto en definitiva, no puede ser cobijado por la eximente del error de comprensión culturalmente condicionado, según lo descrito en el artículo 15° del CP. Existen supuestos donde la victima cede ante las exigencias del autor ya no por la existencia de un mal concreto con el que ha sido conminado sino más bien por una situación especial que ella pade­ ce y que tiene que ver fundamentalmente con la relación especial de convivencia o relación personal que la une con el sujeto pasivo del hecho, anota GONZALES GUERRA. Esta clase de situaciones se dan frecuentemente en el contexto familiar donde aparecen, y con gran frecuencia, hechos donde el autor del ataque sexual es padre, padrastro, tío, primo o responsable de la educación y guarda807. Para ESPINOZA VÁSQUEZ -en la literatura nacional-, las im­ portantes diferencias de educación, sociales y culturales, existentes en Perú deben ser tenidas en cuenta a la hora de delimitar el con­ cepto de amenazas en el contexto de cualquier delito y muy espe­ cialmente en el caso de los delitos sexuales. Para una mujer con un grado cultural "medio"', una deteriorada maldición o una práctica de brujería puede resultar una amenaza completamente insignifi­ cante. Sin embargo, para una mujer de bajo nivel cultural que cree en ese tipo de supersticiones, y cita el caso de las mujeres del cam­ po, la zona de la sierra y la selva, esa clase de amenazas pueden producir el efecto de doblegar su voluntad sin necesidad de mayor gravedad o intensidad en el anuncio808.

807

Gonzales Guerra, C.M.; Delitos contra la Libertad Sexual. Delimitación de la Inti­ midación o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria Editor, 2005, cit, p. 306.

808

Citado por Gonzales Guerra; ESPINOZA VÁSQUEZ, Delitos sexuales..., p. 38.

809

Asunto: Sobre la aplicación judicial del articulo 15° del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes.

LEGALES EDICIONES

Llevados los argumentos descritos, resulta importante invo­ cado el Acuerdo Plenario N° 1-2015/CJ-116809, en cuyos fundamen-

tos 6 y 7, se expone lo siguiente: "(.■ •) La presencia de esta clase de delitos y de procesos penales marca sus mayores indicadores de frecuencia en los Distritos Judiciales de Cajamarca, Loreto, San Martín, Ayacucho, Puno y Cuzco. La mayoría de estos casos guarda relación con la existencia de patrones culturales tradicionales que inciden en la potenciación de la vulnerabilidad sexual de niñas y adolescentes menores de 14 años. En lo esencial, por ejemplo, es común encontrar como razón etnológica de estos sucesos una arrai­ gada tolerancia y fomento social en las comunidades campesinas y amazónicas, ubicadas en aquellas áreas geográficas del territorio nacional, hacia el sometimiento a prácticas sexuales tempranas de las niñas o adolescentes desde que ellas comienzan a menstruar. Para los investigadores de esta actitud cultural, ella refleja un con­ solidado modelo histórico de discriminación social y política de la mujer indígena que tiene un origen y connotación androcentrista [Cfr. Villanueva Flores, Rocío: Constitucionalismo, pluralismo jurídi­ co y derechos de las mujeres indígenas, en Revista de Derecho Pú­ blico N2 32, Enero-Junio 2014, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 17 y ss.]. Es más, dicho patrón cultural se reproduce en los siguientes comportamientos y creencias: 1. Toda menor de edad que menstrúa puede mantener rela­ ciones sexuales y ser sometida a ellas.

LEGALES EDICIONES

2. Prácticas arraigadas de matrimonios arreglados para niñas o adolescentes menores de catorce años. 3. Venta de niñas o adolescentes menores de catorce años con fines matrimoniales. 4. Validación y tolerancia del "robo" (rapto). 5. Legitimación de prácticas sexuales tempranas consentidas. Precisamente, esta misma Ley, modifica a su vez el artículo 15° de la PG del CP - "Error de Comprensión Culturalmente Condiciona­

do", incluyendo en su segundo párrafo lo siguiente: "Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable siguiendo los lineamientos para procesos penales interculturales señalados por la judicatura para los casos de la comisión de los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo cometidos en perjuicio de meno­ res de catorce años y de mayores de catorce años cuando estos no hayan prestado su libre consentimiento". 2.3.4.

La inclusión de la violencia psicológica, como moda­ lidad comisiva del acceso carnal sexual

La reforma -in comento-, se extiende al cambio terminológi­ co, de «grave amenaza» por «violencia psicológica» en la redacción normativa del artículo 170° del CP, que de hecho, encuentra pleno asidero en el contexto criminológico actual, donde la violencia de género y la violencia familiar, identifican la necesidad de ampliar los conceptos por estrictos motivos de política criminal, por tanto, los verbos típicos que se recogen en la descripción típica de los delitos sexuales.

810

Aubulú Martínez, V.Y.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, cit, ps. 206-207.

LEGALES EDICIONES

Entendemos, que la grave amenaza, como la hemos perci­ bido, es el anuncio de un mal, de inminente y seria perpetración, sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales de la víctima o una persona estrechamente vinculada a aquella. De ahí, recogemos postura doctrinal nacional, al señalarse que podemos interpretar es que esta amenaza debe reunir elementos como seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad que permitan que se doblegue a la víctima. La violencia psicológica como medio para doblegar podría generar en corto o mediano plazo un contexto de coacción que atemoriza a la víctima para que ceda ante un ataque sexual810.

Por grave amenaza, dice la Sala Penal Permanente de la CS en el RN N° 3166-2012-AYACUCHO (Punto 3.4811), entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vin­ culados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia, de causar un mal grave e inminente. (BAJO FERNANDEZ, Miguel y Díaz Maroto, Julio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y segu­ ridad, liberta sexual, honor y estado civil, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2da Edición)

LEGALES EDICIONES

El artículo 8 de la Ley N9 30364812, modificado por el Decreto Legislativo N° 1323813, establece a la letra que: "Violencia psicológi­ ca. Es la acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigma­ tizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación". La Corte Suprema en el AP N° 2-2016/CJ-116, indica en el fun­ damento 31, que: "Normativamente existen formas de afectación a la salud mental que por consideración del legislador no respon­ den a la catalogación de daño producto del ejercicio de la violencia física como en el caso de los delitos de homicidio doloso, lesión do­ losa, violación sexual y feminicidio o como consecuencia directa del uso de la violencia psicológica en el entorno familiar. De acuerdo a la Guía para Determinar la Afectación Psicológica, esta comprende: "Signos y síntomas que presenta el individuo como consecuencia del evento violento; que para ser valorados dependen de su tipo de personalidadestrategias de afrontamiento, autopercepción,

811

Fundamentos normativos.

8Í2

Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar.

813

De fecha, enero de 2017.

La denominada «violencia psicológica» vendría a compren­ der, todas aquellas acciones u omisiones, tendientes a reducir las capacidades cognitivas y volitivas de la víctima, ejerciendo una ac­ tuación denigrante a su calidad de persona, que en consuno pene­ tra en las fibras más internas de su dignidad, propiciando un estado perjudicial que se extiende en su esfera emotiva, cognitiva, conductual y perceptiva de las cosas, incidiendo en una completa anula-

LEGALES EDICIONES

madurez, experiencias personales, cultura, habilidades sociales, capacidad de resiliencia, percepción del entorno, entre otras, pudiendo estas interferir de forma pasajera o permanente en una, algunas o todas las áreas de su funcionamiento psicosocial (perso­ nal, pareja, familiar, sexual, social, laboral y/o académica)" (págs. 69 y 70). Mientras, que en el fundamento 40, se sostiene que: "El perito psicólogo habilitado por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público (es de común conocimiento que el número de especialistas en el IML del MP és insuficiente para abarcar toda la tarea) es el responsable de realizar dicho examen aplicando para ello ¡a Guía para Determinar la Afectación Psicológica, emitida por el referido instituto, que sirve de guía para cualquier otro perito. Cuando se realice el examen a adultos o adultos mayores y se cum­ pla con los criterios del daño psíquico, dicho pronunciamiento debe ser realizado considerando la guía específica para determinar el daño psíquico. El artículo 13 del Reglamento de la Ley N° 30364, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, precisa que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Minis­ terio Público, los establecimientos públicos de salud, los centros parroquiales y los establecimientos privados emiten certificados o informes sobre el estado de la salud mental de la víctima, los que pueden constituir medios probatorios en los procesos de violencia, además, los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales especializados también emiten informes psicológicos, todos ellos con valor probatorio en los procesos por violencia y acreditación del delito correspondiente".

ción de su esfera decisoria para consentir el acto sexual del cual se ve agredida. Esta descripción criminológica, determina un cam­ bio positivo en las diversas formas por las cuales la ofendida pue­ de verse reducida ostensiblemente en la libertad que debe estar presente en todo acto sexual, político criminalmente correcto. Así, contamos ahora, con cuatro modalidades típicas, que dan patente a diversos medios comisivos, en el delito de violación sexual («acceso carnal»): - violencia física, violencia psicológica, grave amenaza y el aprovechamiento de los «entornos de coacción», cada uno a ser analizado en caso en particular, respetando el principio de «impu­ tación necesaria».

LEGALES EDICIONES

3.

TIPO SU B JETIV O

En principio ser requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realizar los elementos que dan lugar a la realización tí­ pica, de dirigir su conducta de forma final a vulnerar la libre autode­ terminación sexual de la víctima. El dolo, en su dimensión cognitiva, debe recorrer todos los factores y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal sentido, debe saber que esta quebrantando la esfera sexual de una persona mayor de 18 años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta a nuestro entender el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretiza en la efectiva causación de un daño en la esfera de intangibilidad de un bien jurídico; (...) dolo que consiste en el genérico propósito y co­ nocimiento de realizar un acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual del sujeto con que lo soporta814. En términos más sencillos, es la voluntad de actuar referida al re­ sultado que sustenta la acción815. El tipo penal en comento solo es

814

Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 39.

815

Donna, E. A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 547.

punible en su variable dolosa, no se admite su realización típica por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artículo l l q del CP. En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces, exige que el agente dirija su conducta, con conciencia y voluntad, de hacer su­ frir el acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la voluntad de la víctima es contraria a sus deseos, y en razón de ellos despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o violenciaEl fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto sexual.

En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe y busca un determinado resultado, no se produce error alguno en

LEGALES EDICIONES

Los tipos penales comprendidos en el Capítulo IX del Título IX del CP tutelan un ámbito de especial relevancia en la libertad personal de un individuo, esto es, de cautelar la libre elección autodeterminativa para configurar la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto de permanentes modifica­ ciones por parte del legislador, se advierte que la estructuración tí­ pica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto mórbido del sujeto activo. Máxime, póngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser impotente, o de usar una prótesis en sustitución del pene; ahora la modalidad típica se ha abierto de forma lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lúbrico en la esfera subjetiva del injusto es injus­ tificado político criminalmente y dogmáticamente falso; si el toca­ miento de los genitales o de las cavidades (uterinas o anales) se realiza en el marco de una actuación médica, simplemente esta conducta no es típica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en una actividad típica. Parece que el foro doctrinal aún no ha calado fondo este tema y se sigue una postura construida hace más de cincuenta años. La continua revisión de los contenidos dogmáticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin de conciliar la norma con la realidad social.

LEGALES EDICIONES

cuanto los elementos constitutivos del tipo penal, más desconoce de su antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibi­ ción penal, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 145 del CP. Aun cuando el autor disponga, según su constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensión quede imposi­ bilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra cultura) ó de circunstancias externas (como un asesoramiento jurídico incorrecto)816. Resulta, por no menos decirlo "forzado", que se argumente como mecanismo de defensa, que se desconocía que un acto de pura violencia sobre una persona, para yacería sexualmente con­ tra su voluntad era penalmente antijurídico, pues son actos ya de por si denigrantes, que atenían contra los derechos fundamentales, cuya reprobación no es sola jurídica, sino sobre todo ética y social. Sin embargo, para Salinas Sicchia, podría puede presentarse un error de prohibición directo, cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 1709 solo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía expresamente el art. 1969 del Código Penal derogados817. Disentimos con esta posición, pues los cambios normativos se adecuaron precisamente a las valoraciones sociales de la época, que aun con la vigencia del CP de 1924, carecían de legitimidad, pues riñen con los valores primordiales de un orden democrático de derecho, que se asienta sobre el principio de igual­ dad jurídica y con el respeto irrestricto de los derechos humanos. Lo contrario significaría en otras palabras reducir a la prostituta a un mero objeto, al alcance de los placeres de los hombres, incompati­ ble con una cultura principista.

816

Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, p. 295.

817

Salinas Sicchia, R.; Delitos de acceso carnal sexual, p. 83.

M a n u a l d e D er e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l 1

4.

A N TIJU R ID ÍC ID A D

No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación (precepto permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la realización de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurídicos superiores que legitimen una acción necesaria que vulnere la auto­ determinación sexual (estado de necesidad justificante); así tampo­ co podrá admitirse como valedero, la actuación típica en el marco de una relación de subordinación laboral-funcional, en cuanto a la obediencia debida, pues no procede antes órdenes manifiestamen­ te antijurídicas. Ahora bien, como alegamos de forma inobjetable, el acceso carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia, son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artículo 170e y sus derivados, pues no existe un derecho al débito conyugal que pueda ejercer bajo violencia y/o coacción. Ninguna relación entre los individuos, sea entre marido y mujer, puede reali­ zarse en un marco de constricción, en el cual se anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las relaciones sexuales. Por tales motivos, no podrá argumentarse el ejercicio le­ gítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le confiere dicho derecho al marido o a la mujer; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el hombre como la mujer. LEGALES EDICIONES

Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular importancia. Cuando se patentiza el consentimien­ to, el contraste entre la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece, siempre que este último tenga ca­ pacidad de decidir, un consentimiento válido para la ley deviene el hecho en atípico; partiendo de la presunción de libertad de indivi­ duos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo y unifórmeles decir, a todo lo largo del acto sexual; en el

LEGALES EDICIONES

caso hipotético de que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisión y se niega a realizarlo, no obstante ello, el varón yace con ella a la fuerza -evidentemente se configu­ raría el delito en análisis, pues el derecho de autodeterminación sexual, a su libre desarrollo importa que este pueda ser rectificado y/o retractado en cualquier momento-; empero, la negativa poste­ rior, cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, quien luego de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto de constricción, no surte efectos jurídicos algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha vo­ luntad haya sido firme a todo lo largo del acto sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la denuncia por supuesta violación sexual es utilizada como un arma de chanta­ je o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe concebirse al acto sexual como la obtención de un pla­ cer orgánico por ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a una valoración negativa del con­ sentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de substancias para colocar en un estado de inconsciencia a la vícti­ ma, la tipificación penal se reconduce a los alcances normativos del artículo 171^, más cabe distinguir, aquellas bebidas alcohóli­ cas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes de mantener relaciones sexuales; segundo, si se utilizó algún tipo de ardid, fraude, engaño, etc.; para la obtención del consentimiento de la víctima, la configuración típica sería constitutiva del injusto, de Seducción, cuyos repararos legitimantes serán abordados en el punto en cuestión. Cabe apuntar, que cuando se produce un con­ sentimiento "válido" por parte de la supuesta víctima, este opera como una causal de atipicidad y no como modalidad de antijuri­ dicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarro­ lla el acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma de la conducta, no ingresa per se al ámbito de protección de la

norma, al no constituir aquellos comportamientos que la norma pretende reprimir. No es válido el consentimiento otorgado por menores de ca­ torce años. 5.

CONSUMACIÓN

El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la introducción -p o r lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto vaginal ("coniuntio menbrorum"), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resulta­ dos como eyaculación, rotura del himen, lesiones o embarazo818. Como señala afirmativamente Mezger, no es necesario ni la eya­ culación ("emissio seminis"), ni la inseminación ("immissio seminis") en los órganos genitales femeninos819, claro entendido esto en que dichas relaciones puede ser tanto heterosexuales como homosexuales.

818 -

Bajo Fernández; p. 206.

819

Mezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 108.

'

820

Serrano Gómez; A.; ob. cit; p. 216.

LEGALES EDICIONES

La tentativa es admisible como forma imperfecta de realiza­ ción típica, cuya calificación jurídico-penal debe partir de una con­ sideración objetiva-individual de base normativa, siguiendo los dic­ tados del legislador plasmados en la construcción típica del artículo 170e. Existen formas de imperfecta ejecución, cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero sin producirse introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el contacto con el cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos que pretendía por impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervención de terceros820.

LEGALES EpiC IO N E S

Ahora bien, el despliegue de una fuerza física intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar las de­ fensa de la víctima, ¿no constituye ya inicio de los actos ejecutivos del delito?, más aún, hemos reputado que la realización de dichos actos puede dar lugar a una coautoría. Entonces, si el agente da inicio a la violencia descrita en el tipo penal, a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivo821, sería una tentativa de violación sexual, no es necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuer­ po, que los objetos sustitutos accedan carnalmente a las cavidades descritas en la tipificación penal, para dar por sentada las formas de imperfecta ejecución. Sin embargo, si la realización de los actos de violencia física, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simplemente son actos constitutivos de lesiones, a menos que ten­ gan otra intención, como el desapoderamiento de un bien mueble de la esfera de custodia del ofendido, por lo que será una tentativa de robo; con todo no es necesaria la aparición del "animus violan­ do, basta con el dolo.

821

Carmona Salgado, C.; Delitos contra la libertad sexual, p. 307.

, VIOLACIÓN PRESUNTIVA •Artículo 1712. ' de tratarse de un engaño, como la promesa de matrimonio, no se configura el delito in exami­ ne, sino el delito de seducción, previsto en el artículo 1752.

Ahora bien, la conducta favorecedora a la prostitución de me­ nores, puede darse tanto, en una víctima que ya se encuentra in­ serta (habituada) en el negocio del meretricio, como aquella que recién ingresa en dicho comercio; pues la conducta típica puede significar tanto la inducción, como la facilitación al mantenimien­ to de dicha situación. En consecuencia debe examinarse en cada caso (atendiendo a la reiteración y circunstancia de los actos y a la edad más o menos temprana del menor), si las actuaciones de los "clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución973. 3.

CONSUMACIÓN

Para la realización típica de este delito no basta la entrega del precio o la ventaja o el acuerdo comercial, se necesita del ingreso carnal del sujeto activo a cuales quiera de las vías previstas en el tipo penal. Los actos anteriores que no impliquen acceso carnal, se­ rán reputados como tentativa, siempre y cuando, ya denoten per se la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tales casos el acuerdo comercial sexual sería ya constitutivo de tentativa, tomando como base la intención de tutela del bien jurídico, que es la "Moralidad Sexual". 4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

.

973

Conde-Pumpído Tourón, C ; Delitos de prostitución..., p. 298.

LEGALES EDICIONES

Es en este nivel dogmático donde van a acontecer los casos más paradigmáticos, pues, el dolo como elemento subjetivo del in­ justo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, y cuando esta esfera cognitiva no identifica plenamente to­ dos estos elementos se produce el error de tipo (art. 14 del CP). En tales caso, sucederá algo muy normal, comúnmente las mujeres a partir de los 14 años empiezan a desarrollar biológicamente de

forma muy avanzada, esto es, son jóvenes adolescentes ya conver­ tidas biológicamente en una "mujer". Entonces, cuando aquellas se visten de forma muy atrevida y se maquillan como mujeres adultas, se transforman en damas que fácilmente van a poder ser confun­ didas como "adultas". En efecto, el agente ante una primera visualización no va identificar la minoridad de edad del sujeto pasivo, lo cual va a producir un error de tipo; más aún, en el caso de Night Clubs, caracterizados por la oscuridad y las luces sicodélicas, hace la identificación cronológica más dificultosa. Y, en esta último caso, no solo podrá concurrir un error de tipo, sino también, el hecho de ser un lugar abierto al público, hace presumir su legalidad, lo cual conduce inevitablemente al principio de confianza, el cual se cons­ tituye en un elemento restrictivo del tipo penal por consideraciones objetivas.

LEGALES EDICIONES

Habrá que anotar también, lo peculiar que puede resultar esta incriminación a resultas de acreditar el tipo subjetivo del injus­ to (dolo), pues, el comensal más diligente podría en su caso solicitar la identificación documental de la prestadora sexual, la cual podrá mostrarle una identidad falsificada, documentación falsaria muy fá­ cil de obtener en las calles céntricas de Lima. Consecuentemente, la concurrencia de la tipicidad subjetiva podrá poner en aprietos al Juzgador, al momento de determinar la adecuación delictiva.

PROSTITUCIÓN DE PERSONAS Artículo 1812. "El que compromete, seduce, o sus­ trae a una persona para entregarla a otro con el ob­ jeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: La víctima tiene menos de dieciocho años.

2.

El agente emplea violencia, amenaza, abuso de au­ toridad u otro medio de coerción.

3.

La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubi­ na, o si está a su cuidado.

4.

El agente actúa como integrante de una organiza­ ción criminal.^

5.

La víctima es entregada a un proxeneta"y*]

(*) - Numeral modificado por la Primera DCM de la Ley N4 *9 30077, publica­ 5 da el 20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014, según el artículo único de la Ley N9 30133, publicada el 20-12-2013. (**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.

LEGALES EDICIONES

1.

LEGALES EDICIONES

1.

FU N D A M EN TO DE IN C R IM IN A C IÓ N

Como se ha ido sosteniendo en el marco de los delitos de prostitución, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, siempre y cuando el ejercicio de la prostitución, concretamente las presta­ ciones carnales bajo precio, no importen un consentimiento váli­ do de la meretriz; es decir, el Derecho penal solo puede intervenir cuando se utilizan medios comisivos que se dirigen a quebrantar la oposición de la víctima, como la violencia, el engaño, ardid y/u otro medio fraudulento, que permita al lenón, proxeneta, facilita­ dor, promotor, que una determinada persona ingrese al negocio de la prostitución, o hacer que se mantenga en ella. Por consiguiente, esto provoca que únicamente los actos que consistan en el favorecimiento y/o promoción de la prostitución ingresen al ámbito de lo punible, pues el acto de prostitución misma no es penalmente relevante, por carecer de materialidad lesiva, de común idea con los principios que se desprenden de la idea de un Estado de Dere­ cho. Entonces, pareciese que el legislador pretende cerrar el circui­ to delictivo, en el sentido, de penalizar conductas que suponen una intermediación, es decir, de adelantar las barreras de protección penal a estadios previos de lesión, a actos en sí preparatorios a los previstos en el artículo 1795. Pero, en realidad, no comprendemos con exactitud la necesidad incriminar este tipo de sucesos, pues por lo general, será el favorecedor y/o el promotor a la prostitución quien se encargue de ejecutar el comportamiento que se descri­ be normativamente en el tipo penal in examine. Se entiende por proxeneta toda persona que solicita o sonsaca a otra generalmente una mujer para realice actos lascivos con otro sujeto; viene a ser el mediador de las relaciones sexuales irregulares o su encubridor974. De ahí, que en la legislación comparada no hayamos encontrado un precepto igual o semejante.

Grández Carrasco, M.; "La triste realidad de la prostitución infantil en el Perú". En: Vox Veritas Libera Bit, Año 2, N9 2, julio 2005, Proprof - Unheval, p. 39.

Entendemos, que bienes jurídicos como la libertad y la indem­ nidad sexuales merecen ser protegidos al máximo; más el Derecho penal no puede asumir tareas que le incumben a otras parcelas del ordenamiento jurídico, de conformidad con los principios de subsidiariedad y de última ratio. Como se glosa del artículo in examine, el tipo base, en su construcción normativa no alude a ciertos "medios", por los cuales el agente (autor), se vale para poder comprometer, seducir o sustraer a una persona, para entregarla a otra con el objeto de tener acceso carnal sexual, condición esta última que fuera intro­ ducida por la Ley N9 28251. Primero, como no se hace una delimi­ tación de la edad cronológica del sujeto pasivo, -únicamente la mi­ noría de edad es constitutiva de la circunstancia agravantes-, por lo que cualquier persona puede ser entonces "víctima". Por ende, nos preguntamos puede penalizarse aquella conducta, que por ejemplo sustrae o seduce, a un adulto para entregarlos a otro con fines se­ xuales, si es que concurre un consentimiento válido, en realidad no lo comprendemos o, es que a veces es sumamente dificultoso escu­ driñar la ratio iegis. Si no existe intimidación, amenaza o violencia, no podemos inferir de que pueda vulnerarse la libertad sexual de una persona; por lo expuesto, parece que la utilización de dichos verbos típicos, deberían referirse únicamente a menores de edad.

LEGALES EDICIONES

En el delitos contra la Patria potestad, específicamente en el artículo 1479 del CP, se tipifica el injusto de "sustracción de me­ nor", el que aprovechando de una relación de parentesco con el sujeto pasivo, lo sustrae del núcleo familiar; así también, el tipo pe­ nal descrito en el artículo 1759 {in fine), hace referencia al engaño que sufre la víctima, a fin de lograr el acceso carnal consentido. En tal virtud, la tipificación penal de las conductas mencionadas -al margen de los reparos que formulamos en apartados anteriores- se justifica en principio, en el estadio de vulnerabilidad (indefensión), en que se encuentra el sujeto pasivo en relación al sujeto activo. Relación que no puede verificarse ante la presencia de una persona adulta. Por lo expuesto, la tipificación penal debería circunscribirse a proteger a los menores de edad.

LEGALES EDICIONES

Segundo, la descripción típica adolece también de una estruc­ turación coherente con los comportamientos que se pretenden penalizar en esta capitulación, esto es, son delitos vinculados de forma directa o indirecta con el proxenetismo. Siendo así, lo más correcto es que la consecución que emprende el agente, en cuanto a la realización de los verbos típicos, venga definida con el ejercicio mismo de la prostitución. Dicho así: el agente se vale de una serie de medios (coartan la libertad), para que la víctima se encuentre en condiciones propicias para ingresar al mercado del meretricio; que no puede ser el autor del tipo penal del artículo 1799, pues este debe ser quien favorezca o promueva dicho estado; de tal modo, que el autor del tipo in examine, no debe estar involucrado direc­ tamente en las acciones que se desprende del 1799, pues aquél en realidad se convierte en un puente, entre la persona seducida, comprometida o sustraída, con quien efectivamente determinará el estado de cosas, que se busca penalizar la norma, el ejercicio de la prostitución que no obedezca a una decisión libre y responsable del individuo, o de personas que aún no han logrado desarrollar una madurez suficiente para comprender la naturaleza del acto y sus evidentes repercusiones. Ahora bien, dice el precepto que la realización del evento tí­ pico, debe tener por objetivo entregar a otro, para que este tenga acceso carnal, sin mencionar que debe tratarse de una relación se­ xual bajo precio u otro tipo de ventaja. Quien por ejemplo, sustrae a un menor, digamos sin violencia y lo entrega a Un tercero sin más, para que este lo acceda carnalmente; si tiene menos de 14 años la víctima, en tales casos, quien accede carnalmente será autor del injusto previsto en el artículo 1739, y quien lo sustrajo, a lo más será calificado como un cómplice primario del dicho delito. Si tiene rriás de catorce años para arriba, dejando de lado la modificación efec­ tuada por la Ley N9 28704, quien tiene el acceso carnal no estaría cometiendo infracción penal alguna y, quien lo sustrajo, solo si es menor de 18 años, incurrirá en la infracción prevista en el artículo 1479 (in fine) y, si medio violencia y/o amenaza grave en el primer

acto por secuestro o coacción, siempre que el acceso carnal haya sido consentido .

Consecuentemente, se advierten dos vacíos u equivocidades, primero, se debe condicionar la punibilidad de la conducta, a medios comisivos que supongan un consentimiento viciado; al ma­ yor de edad, la violencia, amenaza u intimidación, y a los menores de catorce años, al engaño, abuso de superioridad, etc.; segundo, debe precisarse que la realización de los verbos contemplados en el articulado, deben implicar que la entrega a un tercero, es para que la víctima ejerza la prostitución. Pues de no ser así, podría enten­ derse que la entrega del sujeto pasivo, sea sólo con fines sexuales, en tales casos, importarían en realidad actos de colaboración y/o participación para un típico caso de violación sexual. Finalmente, se trata de un delito mutilado en dos actos deli­ mitadles entre sí; primero, debe sustraerse, comprometerse o se­ ducirse al sujeto pasivo, esto es, allanar el camino, para que pueda materializarse el acceso carnal con otro, bajo precio y/o otra ven­ taja creemos nosotros, pues de no ser así, estaríamos ingresando al ámbito de participación de los delitos de violación sexual. Para efectos de la consumación del tipo, no es necesario que el acceso carnal bajo precio sea concretizado, basta la aptitud para que pue­ da plasmarse el segundo acto. 2.

U PO OBJETIVO

Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opción sexual, eso sí no puede serlo aquel que esta comprometido con los actos de favorecimiento y/o promoción de la prostitución de una persona, pues de ser así estaría incurso en el artículo 179Q. Si el autor es quien tiene acceso carnal con la víctima, su conducta será atípica, siempre y cuando esta última sea mayor

LEGALES EDICIONES

2.1. Sujeto activo

de catorce años975, pues si es menor de dicha edad, incurrirá en el tipo penal del artículo 1739. 2.2. Sujeto pasivo Cualquier persona, tanto el varón como la mujer. De ser menor de dieciocho años se configuraría la agravante prevista en el inciso 1. 2.3. Acción típica

LEGALES EDICIONES

El tipo legal comprende tres verbos rectores: 1.

Comprometer. Se refiere a la obligación contraída del agente delictivo con otra persona, para que ésta realice el acceso car­ nal sexual con la víctima; debe tratarse de un pacto anterior, el cual vincule al agente a dicho acto de disposición; no dice nada el tipo penal pero dicho compromiso debe haberse ce­ rrado por un precio, sin que el ánimo de lucro debe exigirse para la admisión del tipo penal en cuestión.

2.

Seducir. Constituyen todos los actos tendientes a engañar su­ tilmente a la víctima, mediante el cortejo, el halago u cualquier medio conducente a lograr el asentimiento de la víctima, con el objetivo de qüe se forme una idea equivocada y de esta manera acceda a contraer relaciones sexuales con terceros en el marco del meretricio; pues debe quedar claro que los actos^ de persuasión, deben estar dirigidos a que la víctima ingrese en el mercado de la prostitución.

3.

Sustraer. Significa extraer a la víctima de su ámbito de confi­ guración, sacarla, extraerla del núcleo familiar en él cual ella se siente segura, con la finalidad de que se introduzca en el negocio del meretricio.

975

Dejando de lado la Ley

28704.

Como se sostuvo, la realización de los verbos típicos no su­ ponen ningún vicio de la voluntad, pues no es necesario el uso de algún medio de violencia, intimidación o amenaza. Esta infracción contempla una forma de lenocinio. Evidente­ mente, esta figura adolece, salvo las agravantes, de elementos pro­ pios que le confieran una particularidad tal, que la revista de una materialidad de lesividad social suficiente, como para ser elevada legítimamente como "hecho punible". Este tipo legal adolece en describir los medios por los cuales el sujeto activo debe valerse para perpetrar las conductas típicas, lo cual hace difícil, la delimitación del ámbito de protección de la norma; en todo caso la conducta merecedora de relevancia jurídico-penal. Con precisión, Ángel Gustavo Cornejo subraya que este deli­ to participa del proxenetismo, cuando consiste en comprometer o seducir a una persona, y del rapto cuando se sustrajese a la misma para entregarla a otro con objeto de relaciones sexuales976. En cuanto al empleo del medio seductor, vale lo dicho con res­ pecto a lo señalado en el artículo 1752, pero con la diferencia que la víctima debe ser destinada para la realización del acceso carnal, quiere decir, esto por las vías de penetración y/o acceso que el le­ gislador ha comprendido taxativamente en el tipo base (Art. 1709). 3.

TIPO SUBJETIVO

976

Cornejo, A.G.; ob. cit, p. 116.

LEGALES EDICIONES

Según la construcción normativa del tipo subjetivo del injusto solo es posible su comisión mediante dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, donde el elemento cognitivo debe de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, en el sentido de comprometer, seducir y sustraer a una persona; en este caso, al tratarse de un tipo mutilado en dos actos, el objetivo del autor esta-

ría comprendido en un elemento subjetivo del injusto de naturale­ za trascendente, cuya real concreción no condiciona la punibilidad de la conducta, se trataría de la consumación material del delito y/o agotamiento. Basta que el autor haya creado el marco propicio, para la entrega a otro, en cuanto la víctimá sea introducida en el mercado del meretricio, para que se dé la perfección delictiva. 4.

CONSUMACIÓN

LEGALES EDICIONES

Se configura como un tipo legal de dos actos, en el cual se ne­ cesita la concurrencia de dos acciones para su consumación: a)

Serían los actos tendientes y/o conducentes a comprometer, seducir o sustraer a la víctima sin que se dé una entrega efec­ tiva a la otra persona involucrada; y

b)

La entrega física de la víctima a un tercero, con el propósito ul­ terior de que se realice el acceso carnal, bajo precio y/o cual­ quier tipo de ventaja, entendemos, pues debe tratar de una conducta preparatoria al artículo 1799. No es necesario para afirmar su consumación la práctica efectiva del acceso carnal sexual, por lo que sí será posible admitir las formas de imper­ fecta ejecución (tentativa), cuando el autor no pudo propiciar de forma suficiente, el marco para poder entregar a otro a la víctima, cuando luego de persuadida, se produce una opera­ ción policial, la cual impide la entrega al tercero.

TURISMO SEXUAL INFANTIL977 Artículo 1 8 1 S -A . "El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del tu­ rismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Inter­ net, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de diecio­ cho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 3 6 g incisos 1,2, 4 y 5.

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Segunda DF de la Ley N2 29408, publicada el 18-09-2009, anteriormente incorporado por el artículo 22 de la Ley N2 28251, publicada el 08-06-2004.

977

Debiéndose llamar también "adolescente", pues el espectro normativo cubre a mayores de catorce años, quienes no pueden ser reputadas como infan­ tes, sino como adolescentes. v íc tim a s

LEGALES EDICIONES

Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima".{*]

1.

TIPO OBJETIVO

1.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, hombre ó mujer; y, en el caso de tratarse de una autoridad pública o por alguien qué ejerce una par­ ticular relación con la víctima (garante), se constituye la agravante prevista en el último párrafo, esto es, se configura el tipo especial.

LEGALES EDICIONES

En el caso de tratarse de una persona jurídica, en tanto nues­ tro derecho positivo vigente no le reconoce capacidad de acción y de culpabilidad (societas delinquere non potest), se deberá identi­ ficar a la persona psico-física actuante a efectos de atribuir la reali­ zación del injusto, usando, la fórmula prevista en el artículo 272 del CP (actuar en nombre de otro). Cuando el autor es directamente quien favorece y/o promociona la prostitución de un tercero, se daría la tipificación penal del artículo 1792; pero cuando utiliza los medios contemplados en la descripción típica del ilícito penal en cuestión, podría darse un con­ curso ideal de delitos. De todos modos, valga precisar, que en reali­ dad el autor de este delito es también un proxeneta, puesto que la misma estructuración típica de pensar en ello, en tanto, el propó­ sito que debe impulsar al agente a ofrecer este tipo de imágenes, es de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial, pues acaso no es esta una forma de promocionar y/o favorecer la prostitución de una persona, al margen de la edad de la víctima, lo cual no se encuentra previsto normativamente en el caso del artículo 1832-A (pornografía infantil). 1.2. Sujeto pasivo La víctima debe tener catorce y menos de dieciocho años de edad, cuando este tiene menos de catorce años, se configura la cir­ cunstancia agravante establecida en el segundo párrafo.

1.3. Modalidad delictiva La delimitación del ámbito de acción típica del delito in exa­ mine, con el delito de pornografía infantil no es de fácil valoración, pues, los medios que hace alusión este tipo penal en relación con el artículo 1839-A, casi son los mismos, pues se hace mención a la promoción o favorecimiento de soportes materiales con conteni­ do sexual. Empero, este nuevo tipo penal, incorpora la configura­ ción del "Turismo Sexual" como elemento de constitución típica. Conceptuar esta terminología no es tarea fácil; sería entonces: el ofrecimiento comercial de "relaciones sexuales" (visuales o audi­ tivos) vía soportes informáticos, es decir, medios electrónicos que facilitan una interconexión comunicacional de grandes extensiones territoriales. En tesitura, un elemento definidor de dicha delimita­ ción normativa, qué duda cabe, es el elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, que solo se encuentra comprendido en el tipo penal in examine.

978

Valencia Martínez, J.E.; D elitos de pornografía con menores y turismo sexual, p. 359.

L E G A L E S E D IC IO N E S

Por promover, favorecer o facilitar, debe entenderse aquella conducta idónea y susceptible de poder ofrecer al público esta clase de publicidad sexual; es decir, se deben utilizar un medio o sopor­ te material capaz de poder transportar las imágenes de contenido sexual a un número indeterminado de usuarios. En la dirección, el agente debe emplear cualquier clase de actividad, hechos o accio­ nes que dentro de las metas referidas en el precepto y propias de la travesía turística, comprometan sexualmente al menor, cumpliendo los efectos del tipo978. Debe provocarse la captación de imágenes, en las cuales tienen como protagonista al menor de edad, quien es utilizado para lograr al acogimiento de usuarios para con actos con­ cretos de prostitución; es decir, las imágenes sirven para publicitar el meretricio de menores de edad; cuya vitrina por Internet propen­ de a una mayor masificación de potenciales clientes.

Deben de referirse a «relaciones sexuales» de menores979, que en la práctica van a suponer un contenido pornográfico; por pornográfico se extiende la exposición o representación gráfica de carácter obsceno, es decir, que dirigiéndose o tomando como meta la excitación del impulso sexual, supone una ofensa a los sentimien­ tos de decencia de la comunidad980.

LEGALES EDICIONES

En cuanto a "relación sexual", habrá que entenderla como toda configuración sexual equiparable al acto sexual que se realiza mediante el acceso carnal, determinada en el artículo 1705 y sus de­ rivados, a efectos de sistematizar su-contenido.'Siendo así las cosas, actos que no puedan ser reputados como una "relación sexual", v. gr., actos de tocamiento, meramente corporales, que no implican "acceso carnal sexual"; ante aquellos, la reconducción normativa se cobija bajo los alcances del artículo 1835-A, esto es, siempre y cuando se encuadren dentro de la esfera normativa del carácter "pornográfico" que hace alusión dicho tipo penal. ! En cuanto a los medios, estos pueden ser a través de cual­ quier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, esto es cualquier, medio capaz de transmitir dichas imágenes a un número indeterminado de per­ sonas. Siendo que este último, se ha constituido en un medio per se por excelencia para cometer este delito, en razón de su prolife­ ración masiva identificada en las numerosas "Cabinas de Internet", que han inundado nuestra ciudades. Entonces, lo relevante es que el medio sea idóneo y susceptible de poder transmitir (visual o au­ ditivamente), relaciones de contenido sexual, teniendo como pro­ tagonistas a menores de edad. Cuando la promoción del "turismo sexual", está destinado al ofrecimiento de prestaciones sexuales,

979

Por analogía deben consistir en las conductas previstas en el artículo 1702; no en cambio las estipuladas en el artículo 1762 (actos contra el pudor).

980

Beneytez Merino, L.; D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l. Le ccio n e s de D e re ch o Penal. Granada, 1994, p. 154.

es decir, se oferta a los menores vía estos soportes informáticos como prestadores sexuales, se configura entones un concurso ideal de delitos, con el delito de Proxenetismo (art. 1799, inc. 1). 2*

CONSUMACIÓN

El momento consumativo viene determinado por la promo­ ción o policitación efectiva del material sexual, dependiendo del soporte material, interesando para ello, que terceras personas ha­ yan tenido acceso al material de contenido sexual por los conductos mencionados expresamente en el tipo penal. No es necesario para su realización típica, que el agente obtenga los fines que motivan su conducta criminal, esto es, el "carácter comerciar (que son de tras­ cendencia interna trascendente), exigir esta concurrencia subjetiva, sería contraria a los fines de tutela de la libertad sexual del menor, pues, su objeto de protección trasciende la esfera meramente se­ xual, para ubicarse en la dignidad humana, como portadora de to­ dos los demás derechos que aquella comprende. 3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

LEGALES EDICIONES

Si bien basta el dolo, como caracterización de la esfera cognitiva del agente, de conocer los alcances normativos exigidos en el tipo legal, este exige la concurrencia de un ánimo de trascen­ dencia interna trascendente como elemento subjetivo del injusto, definido por la finalidad de ofrecer relaciones sexuales de carác­ ter comercial, esto es, se identifica un ánimo de lucro derivado de la explotación sexual del menor. Plus del tipo subjetivo del injusto que no necesita plasmarse efectivamente, para dar por realizado el tipo penal, bastará entonces, que se acredite su concurrencia en la psique del agente como finalidad delictiva. No se exige entonces un ánimo lascivo del agente, y si este mantiene también relaciones sexuales con la víctima, será pasible de incurrir en un concurso real de delitos con violación sexual a menor de 14 años (Art. 1732).

En el caso, de concurrir un error sobre la edad cronológica del sujeto pasivo, este podrá ser vencible o invencible, dependiendo de las características particulares del caso y de los medios con que con­ taba el autor para poder superar el error, se incurre entonces, en un tipo excluyente de dolo, incluso de la culpa de ser el caso. En es­ tos casos, será muy difícil que el agente pretenda ampararse en un error de tipo invencible, para así lograr la impunidad, puesto, que en actividades tal delicadas como el "comercio sexual", mayores se­ rán las exigencias de asegurarse por conocer la edad del contratan­ te; más aún, cuando el agente tiene dudas sobre este dato trascen­ dental, que hacen del dato táctico uno de relevancia jurídico-penal.

LEGALES EDICIONES

Si bien consideramos acertada la inclusión de este tipo legal, a efectos de otorgar una mayor tutela al bien jurídico objeto de protección (esfera sexual del menor y su dignidad humana), tal vez hubiese bastado con extender el ámbito de protección del delito de Pornografía Infantil mediante circunstancias agravantes, no siendo tan importante como consideración político criminal, sino más bien, como expresión de una técnica legislativa más depurada.

PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL Artículo 1822-A. "Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la pros­ titución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni ma­ yor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 3 6 g y con trescientos sesenta días multa".n (*) Texto incorporado por el artículo 29 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.

1.

CRITERIOS DE IMPUTACIÓN LEGALES EDICIONES

Mediante esta fórmula normativa se pretende penalizar a quien teniendo el dominio de la situación táctica no hace nada para evitar que se produzca una inminente lesión a un bien jurídi­ co tutelado, es decir, a la esfera sexual y dignidad del menor. Bajo esta situación, se reputa al gerente u otro responsable de la pu­ blicación, como un "garante"; esto quiere decir, quien debe velar por la estricta legalidad de las noticias que se publican o divulgan en un determinado medio de comunicación, sea escrita, televisiva u otros.

LEGALES EDICIONES

Se entiende, por lo tanto, que el gerente es quien da el visto bueno o mejor dicho autoriza la propalación de una cierta noticia o la publicación de un artículo. En tal medida, el gerente u otro responsable, son quienes detentan el dominio de la actividad pe­ riodística, por lo que están en posibilidad de controlar el íntegro de las noticias que sus medio difundan. Vendríá a configurarse una especie de "comisión por omisión", pues, estos son autores, que a pesar de no ser los autores (intelectuales)981 directos de la noticia o publicación, vienen a ser considerados como sujetos, que por su especial posición en la línea informativa, estaban en posibilidad de actuación de impedir que se propale esa informa­ ción, y como sabían de ello y no hicieron nada para evitarlo, son también autores del delito, puesto, consintieron el hecho (dolo), a pesar de ser garantes, al no haber adoptado las medidas de pre­ caución dirigidas a controlar un foco de riesgo. En tanto, que la responsabilidad penal del autor de la nota o noticia, se recondu­ cirá a los tipos penales de "pornografía infantil" o de "turismo sexual infantil". Sin embargo, al igual que la fórmula del "actuar en nombre de otro" (art. 279 del CP), mediante la cual se imputa a la persona física a pesar de que los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo no concurren en él, pero sí en la representa­ da estas condiciones se transmiten (transfieren) a quienes actúan como órganos de representación: órgano de representación auto­ rizado de una persona jurídica o socio representante autorizado de una sociedad; debe tratar entonces de un Representante Legal, debidamente reconocido en los registros correspondientes, bajo las salvedades que se estipulan en la Ley societaria. En efecto, si de una imputación criminal se derivan las consecuencias más gra­ vosas para un individuo, la pena, esta imputación se sustenta con base en criterios rígidos y precisos, injusto personal, principio de

981

En este caso quien firma como autor de la nota periodística.

culpabilidad, lesión concreta de bienes jurídicos, etc. De tal forma, que no bastará que el agente cuente con las cualidades previstas en el tipo legal (gerente u otro responsable), sino que deberá acre­ ditarse que este sabía del contenido sexual de la publicación así como de la edad del sujeto pasivo, y que de tal manera, estuvo en posibilidad de evitar la publicación de la imagen o de la noticia; al menos con dolo eventual. De conformidad con lo acotado, deben de establecerse estos parámetros normativos, tanto de imputación objetiva como de imputación subjetiva, para determinar la respon­ sabilidad penal del gerente u otro responsable; pues, mal cabría extender responsabilidad criminal a quien no sabía del contenido sexual (prostitución), en tanto, pudo haber sido engañado por sus subalternos o subordinados. En dichas situaciones, la imputación jurídico-penal supone una responsabilidad objetiva por el resulta­ do. Una actuación a título de negligencia tampoco es punible, en virtud del artículo l l e del CP.

Puede darse una coautoría, en el caso de que la transmisio­ nes de la publicidad, esté sujeta al ámbito de competencia de dos personas, que ejercen algún tipo de responsabilidad de incidencia directa en el manejo de la publicación; dos Gerentes por ejemplo,

LEGALES EDICIONES

Debiéndose subrayar, entonces, que en el caso del tipo legal comprendido en el artículo 1822-A, no es necesario acudir a la fór­ mula normativa del actuar en nombre de otro, a partir de la trans­ misión de los elementos que fundamentan la autoría penal, pues en este caso, el legislador ha dirigido la imputación directamente a la persona que ejerce un dominio social en la societas, concretamente el Gerente o quien a hace las veces de responsable de la publicación o edición a transmitirse, de igual manera con lo que acontece en los artículos 2099 y 2422 del CP. Por consiguiente, los criterios de im­ putación jurídico-penal recaen directamente sobre las personas an­ tes anotados, estructurando un tipo penal especial propio, en tanto que para ser autor se exige normativamente las cualidades que se desprenden del mismo.

quienes toman la decisión conjunta de que se transmitan dichas imágenes o fotografías; pues ambos tienen el codominio social típi­ co; siempre y cuando concurran en ambos los elementos subjetivos del tipo penal en cuestión. /

La transmisión de la publicidad debe referir a imágenes, foto­ grafías, crípticos, dibujos y otros, cuyo contenido esté vinculado a la prostitución infantil, el turismo sexual infantil y la trata de menores de edad; en tal virtud, si dichas captaciones gráficas, tienen como protagonistas a mayores de edad, la conducta será atípica, por lo que es perfectamente admisible un error de tipo cuando el autor yerra en la edad de la víctima. El fin teleológico es claro, de enfren­ tar esta grave criminalidad con severidad penal, cerrando espacios de impunidad a todo el circuito delictivo, empezando por los pro­ motores, favorecedores, intermediarios, publicistas, gerentes hasta usuarios. Considerando que la prostitución infantil es un flagelo que debe ser combatido con todas las armas e instrumentos que se des­ prenden de la Constitución y las leyes982. Sin duda, ante este tipo de ofensas que atacan intereses jurídicos de tanta relevancia, la repro­ bación jurídica es mayor, por lo que el compromiso del Estado es de luchas y erradicar cualquier manifestación de explotación sexual contra los menores.

LEGALES EDICIONES

2.

RESPONSABILIDAD CIVIL

En este caso, la persona jurídica que representa el medio de comunicación, será considerada en el transcurso del proceso penal, como tercera civil responsable, a efectos de garantizar la cobertu­ ra del pago por concepto de Reparación Civil; en este caso, media pues una vinculación societaria y legal, entre el autor del injusto y la empresa que le sirve de sostén para publicar y/o propalar dicha clase de publicidad.

982

Así, el artículo 349 de la Convención sobre los derechos del niño.

3.

PENALIDAD

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no me­ nor de dos ni mayor de seis años; y, será sancionado también con inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 369 y con trescientos sesenta días-multa. Se incide en el ámbito de los fines preventivogenerales, en cuanto la mayor intimidación y neutralización del su­ jeto de cara al futuro.

LEGALES EDICIONES

OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO Artículo 1832. "Será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamien­ tos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: El que muestra, vende o entrega a un menor de die­ ciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su ins­ tinto sexual.

2.

El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entra­ da a los prostíbulos u otros lugares de corrup­ ción.

3.

El administrador, vigilante o persona autorizada . para controlar un cine u otro espectáculo donde se , exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años"P

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley N2 28251, publicada el 08-06-2004, anteriormente modificado por el artículo l 2 de la Ley N2 27459, publicada el 26-05-2001.

LEGALES EDICIONES

1.

1.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

LEGALES EDICIONES

La libertad sexual de una persona en el marco del Estado de Derecho, resulta un pilar fundamental que se relaciona con la pro­ pia personalidad del individuo, con su participación en concretas actividades con sus congenies, por lo que su afectación importa una grave ofensa a los derechos fundamentales. Constituyendo una obligación del Estado formular una política criminal y una política social coherente, susceptibles de otorgar a las posibles víctimas un margen de protección y tutela, anticipándose a la comisión de estos delitos, previniendo su perpetración. Precisamente, son tarpoírticas estatales de orden público las que permiten evitar la afloración de este tipo de conductas, reduciendo los ámbitos de exclusión social, promoviendo programas de concientización pública, orientando a las familias para afrontar focos de conflictividad social (violencia familia); esto es, todo un programa de prevención que incida de forma real en la reducción de estas manifestaciones criminógenas, sin necesidad de acudir a una pena. Pues, valgan verdades, la pena que se impone al infractor luego de acreditado judicialmente el delito y su responsabilidad, sólo responde a un fin retributivo, de vindicta pública, más no a una efectiva tutela de la víctima, menos a la recuperación social del condenado, en méritos las condiciones inhumanas por las cuales se desarrolla la vida en prisión. Con todo, la criminalidad sexual es un ámbito más de la delincuencia, que por sus propios matices y par­ ticularidades necesita de una visión político-criminal diferenciada, que no solo ocupe su perspectiva desde el ángulo del ius puniendo, sino también desde el marco de la debida protección de la víctima, evitando su real victimización, e impidiendo una segunda victinriización, cuando ha sido objeto de una concreta agresión. La vulneración de la libertad sexual o de la indemnidad sexual, no solo puede producirse a través del acceso carnal violento, bajo amenaza o aprovechando un estado de inconsciencia, así como el

servirse lucrativamente, del meretricio de un tercero; pues pueden también manifestarse en sociedad otras conductas que sin suponer una agresión directa a la sexualidad de una persona, esto es, a su libre desarrollo, pueden resultar ofensivas a ciertos sentimientos del colectivo. En efecto, en una sociedad democrática de derecho, si bien rigen la libertad, la tolerancia y el pluralismo como principios ordenadores de un Estado respetuoso del ámbito personal del in­ dividuo; no es menos cierto, que el hecho de convivir sujetos a un sistema, impone ciertas reglas; a, fin de que el ejercicio excesivo de dichas libertades no termine menoscabando la esfera de libertad de un tercero; pues donde termina la libertad de uno empieza a regir la libertad del otro. Nadie en su sano juicio, puede pretender recriminar penalmente, la conducta que una persona ejecute en el ámbito de su intimidad, aquella parcela que pertenece exclusiva­ mente a su titular, que importa el libre desarrollo a su personalidad.

Empero, el ámbito privado es una cosa y, el ámbito público es otra muy distinta, en cuanto a su naturaleza y repercusiones. No es lo mismo la masturbación que se realiza una mujer en la privacidad de su alcoba, como aquella masturbación que se ejecuta un indivi­

LEGALES EDICIONES

Comportamientos que puedan reputarse como anti-éticos o anti-sociales, que se desarrollan en la privacidad de un individuo, no pueden sostener legítimamente una respuesta punitiva. Los ac­ tos de homosexualismo, lesbianismo así como sadomasoquismo u otros, que se den en una esfera de actuación privada, siempre y cuando tengan como protagonistas a mayores de edad y bajo el corsé de la consensualidad, no pueden ser alcanzados por una pena; pues de ser así, se estaría vulnerando el sostén axiológico del Derecho penal, en cuanto a la necesaria lesividad social de una con­ ducta. Un comportamiento humano sólo puede ser punible, cuando genera un foco de conflictividad social de tal magnitud, que ponga en peligro las bases fundamentales de una sociedad democrática, de ahí que el texto punitivo, se despojo en apariencia, de las conno­ taciones éticas y moralistas.

LEGALES EDICIONES

dúo al frente de un colegio, en la acera de la calle. En el primer acto, la contemplación de la escena se circunscribe a su protagonista, en cambio, en el segundo acto, otras personas -que no han dado su consentimiento- son obligadas a soportar una conducta suscepti­ ble de afectar el decoro y la decencia del común de los mortales; ojo en este caso, la reprobación no recae sobre el acto de masturbarse, pues cada quien puede utilizar los mecanismos que juzgue adecuados para satisfacer su lascivia, sino el hecho de obligar a ter­ ceros a presenciar un acto que puede ser indecoroso, y lesivo en el caso de menores de edad. De recibo, penalizar conductas como las que se describen en el articulado in examine, nos remiten irremediablemente a conceptos, elementos y valoraciones metajurídicas, que desbor­ dan el estricto plano del Derecho penal, lo cual genera la prescindencia de elementos normativos de valoración meta-legal. Con ello, surge el cuestionamiento, como en este caso, del empleo de conceptos tan abstractos y subjetivos, como la "obscenidad". No olvidemos, que principio rector de la construcción normativa en materia penal, es el principio de legalidad material, la lexpraevia, scripta, stricta, certa; el mandato de determinación en todo caso impide que el legislador construya las conductas típicas mediante fórmulas normativas indeterminadas, demasiado abiertas, donde el ámbito interpretativo del juzgador es demasiado amplio. Dicha fórmula normativa permite un mayor marco de seguridad jurídica para con los ciudadanos. La columna vertebral de la determina­ ción legal de un Estado de Derecho reside en la descripción típica mediante la mención de "circunstancias del hecho" y de "carac­ terísticas del autor", escribe Welzel. Esta descripción típica tiene que ser tan clara y determinada que el juicio de antijuridicidad del legislador sea señalado inmediatamente a través de ella, ("indi­ ciado")983.

983

Welzel, H.; Derecho penal alemán, ps. 40-41.

Sin embargo, parafraseando a Stratenwerth el contenido de significado de un concepto -a l menos en las zonas fronterizasnunca puede ser determinado con completa certeza. Por ello, no hay ningún texto legal que excluya toda duda984. En todo caso, apunta el autor, la ley sólo puede ser exacta en mayor o menor medida, a su vez, no es mensurable985. En efecto, siempre existirá un margen de indeterminación de la norma, que deba ser aclara­ do vía un criterio interpretativo, ninguna norma puede sin más ser aplicada de forma literal. Como señala Cerezo Mir, las figuras delictivas se forman, (...), en virtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos reales. No puede renunciar tampoco el le­ gislador a utilizare elementos normativos (que implican un juicio de valor o son sólo susceptibles de comprensión espiritual) en la elaboración de las figuras delictivas (por ejemplo, el concepto de cosa mueble o de cosa ajena, en el hurto, art. 234e; la referencia al carácter obsceno de la exhibición y a la pornografía, en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual de los arts. 1859 y 186e, etc.)986.

984

Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, p. 88.

985

Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, p. 88.

986

Cerezo Mir, J.; Curso de Derecho penal español. Parte General, I, p. 169.

LEGALES EDICIONES

En resumidas cuentas, delimitar el ámbito conceptual de acepciones como "carácter obsceno", no es empresa fácil, pero en un Estado de Derecho dicha labor es irrenunciable, a fin de establecer el ámbito de protección de la norma y, con ello, la re­ levancia jurídico-penal de la conducta. Si bien una definición de dicho concepto en términos generales puede ser peligrosa, en vis­ ta de las relatividad en que los juicios sociales pueden estimarse en tiempos distintos; no es menos cierto, que se debe elaborar un concepto aproximativo lo más cercano a los valores que se des­ prenden de una sociedad democrática, a fin de evitar el puro arbi­ trio del juzgador, lo cual puede ser aún más peligroso. Por lo que

es una tarea de la dogmática proponer conceptos, que puedan ser tomados de forma referencial, de acorde a la función teleológica del Derecho penal, sin que ello suponga el desborde de la legali­ dad, ni el llenado de contenido en base a posiciones excesivamen­ te moralistas. Finalmente, resulta plausible relevar, que la última modifi­ cación legislativa al tipo penal en cuestión, viene germinada por orientaciones eminentemente moralistas, que lejos de coadyuvar a que la norma sea lo más al principio de estricta legalidad, pene­ tra en juicios metajurídicos que inciden en una mayor intervención del derecho punitivo. Habiéndose subido la edad cronológica en el caso de las circunstancias agravantes, a todos los menores de edad, es decir, incluyendo los mayores de catorce años, descono­ ciendo con ello la realidad social, que muestra una juventud más familiarizada con la práctica de ciertas conductas, que si bien pue­ den merecer una reprobación ético-social, no pueden de ninguna forma ser penalizados cuando adultos fungen de instigadores y/o intermediarios para dichas prácticas, por no cumplir con el prin­ cipio de lesividad. Máxime, cuando se sigue utilizando términos como "corrupción", cuya real connotación hoy en día nos conduce a otros senderos.

LEGALES EDICIONES

2.

BIEN JU R ÍD IC O

El bien jurídico debe simbolizar una concreta función político criminal, llevada al campo de la autorrealización humana o refe­ rido ámbitos concretos de participación ciudadana en el sistema social. En el campo de los delitos sexuales, la esfera de tutela debe referirse al libre desarrollo de la sexualidad de una persona, su dis­ posición de su sexualidad, el derecho que tiene que elegir con quien y de qué forma concreta una relación sexual y, de decidir también qué escenas de contenido sexual desea contemplar y/o observar;

por eso, somos de la opinión, que el legislador en vez de apelar a la "índole obscena" hubiera empleado el término "índole sexual", cuyo contenido es más factible de determinación valorativa. Si nos remitimos a un Derecho penal enraizado de acepciones llenas de contenido moralista, diríamos que el objeto de tutela es la moral sexual social del colectivo o la "normal sensibilidad ética de los aso­ ciados de acuerdo a una equilibrada concepción de la vida humana y social987. Sin embargo, en el marco de un Estado de Derecho no es ad­ misible que el contenido del interés jurídico penalmente tutelado, sea llenado por conceptos puramente meta-jurídicos, morales, pues esto permite precisamente penalizar ciertos comportamien­ tos que no cumplen con los patrones de lesividad material, de cuya concreción solo puede derivarse una reprobación ética-social, mas no jurídico-penal.

987

Peña Cabrera, Raúl; De acuerdo a como se encontraba normado este d e l it o en el Código Penal de 1924 en concordancia como indicaba el informe Ministerial del proyecto del Código italiano de 1930; Derecho penal peruano; ob. cit., ps. 260-261.

988

Citado por Villa Stein; Carmona Salgado; ob. cit.; p. 225.

LEGALES EDICIONES

Pero, como la nueva sistemática del actual Código Penal, es del criterio de separar la moral del derecho y al limitar la condición de sujeto pasivo al menor de catorce años, no es aceptable afirmar tal tesis. Consecuentemente, consideramos que lo que se protege es el libre desarrollo de la sexualidad de los menores o la indemni­ dad sexual de la víctima988. Lamentablemente, al haberse ampliado la edad cronológica del sujeto pasivo en el caso de las circunstan­ cias agravantes y, entendiéndose que sujeto de tutela por el tipo base, puede ser cualquier persona, incluso un mayor de edad, por lo que la remisión a un contenido moralista es por no menos decirlo imprescindible.

En el caso de la tipificación penal del artículo 183-, el bien jurídico no se refiere a un ámbito individual del sujeto a proteger, pues en el caso del exhibicionismo en público, trata de una genera­ lización de personas que pueden verse afectadas en su recato y/o puedo cuando observan escenas de contenido sexual/en contra de su voluntad; por lo que debe construirse un punto medio de va­ loración que pueda recoger el sentimiento de reprobación de una colectividad de gentes. Como dice Núñez, el titular del bien lesiona­ do por los ultrajes al pudor público es la sociedad, y ese bien es la decencia sexual pública. Esta no se lesiona porque el hecho atente contra la idea de que la decencia sexual tenga el individuo que, en el caso particular, padece personalmente la materialidad del delito, por ejemplo, leyendo el libro obsceno o presenciando la exhibición de esa índole989.

LEGALES EDICIONES

Los manuscritos, revistas, afiches que se cuelgan diariamente en los kioscos de venta al público, en las esquinas de las calles, no cumplen con la materialidad delictiva, a pesar de contener aqué­ llos imágenes de contenido pornográfico, pues dicha conducta se reconduce a los alcances normativos del artículo 183e-A, siempre y cuando el protagonista de las imágenes sea un menor de edad. Máxime, si el propio individuo, quien se acerca voluntariamente a deleitarse de dichas imágenes. A decir de Diez Ripollés, lo que hace punible esas acciones es que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consen­ timiento, le insertan en un contexto sexual en que él desempeña un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal si­ tuación990. Por ende, como escribe Donna, el consentimiento de la persona, salvo el caso de los menores, lleva a que no exista bien

989

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 375.

990

Citado por Donna, E. A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 686.

jurídico para proteger, ya que voluntariamente el sujeto ha renun­ ciado a esa protección991. En lo que se refiere a la modalidad delictiva del Exhibicionis­ mo, el objeto de tutela será la libertad sexual, entendida esta como el derecho de estas personas a ser protegidas contra actos que vul­ neren su esfera u ámbito de la sexualidad.

3.

TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, se cual fuera su posición en el sistema social. Tratando el tema de au­ toría y participación, debe decirse primero, que en definitiva no es un delito de propia mano, pues al igual que las figuras típicas com­ prendidas en las dos capitulaciones estudiadas, el bien jurídico debe darse contenido desde una base material legitimada, al margen de lo difícil que resulta desarraigarse de concepciones metajurídicas.

Ahora bien, si los tocamientos de índole obsceno, involucran a dos personas, y una de ellas resulta que está ejerciendo coacción

991

Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 686.

LEGALES EDICIONES

En tales casos, autor podrá serlo aquel que realiza material­ mente los actos de exhibición obscena de forma directa, pero pue­ de serlo también de forma mediata, cuando obliga a otro median­ te coacción, violencia y/o amenaza grave, a que realice un acto de dicha naturaleza, o se aprovecha de una persona que padece de algún defecto psíquico-motriz, de su especial vulnerabilidad (menor de edad), por lo tanto, el hombre de atrás es quien ostenta el domi­ nio del hecho, siendo el hombre de adelante un mero instrumento a los designios criminales del autor mediato.

contra la otra, para que lo consienta, esto es, con una voluntad viciada; tocamientos impúdicos que pueden resultar en el propio cuerpo del coaccionado o en la esfera somática de quien ejerce la coacción, inclusive en el cuerpo de un tercero./ En la hipótesis descrita, el agente estará incurriendo en un concurso ideal de delitos, como autor inmediato del delito de exhi­ biciones obscenas y como autor mediato del delito de actos contra el pudor-art. 1769-, si la víctima es menor de catorce años, se re­ conduce la figura del concurso al art. 1769-A. Puede también haber una coautoría, cuando se revela un codominio del hecho, quienes representan un acto sexual en una plaza.

LEGALES EDICIONES

3.2. Sujeto pasivo Puede ser tanto el menor de catorce años como cualquier persona según sea el caso, en el caso del tipo base, pues en lo que a la circunstancia agravante se refiere solo puedo ser víctima el menor de dieciocho años, lo que a todas luces es inconsistente, tanto por cuestiones de materialidad sustantiva como de realidad social. Para adquirir la calidad de sujeto pasivo es indiferente que la persona ejerza un tipo de oficio carnal, como la prostituta o la meretriz, entendido todo ello en el aspecto colectivo en que se di­ rige la tutela de este tipo penal. El tipo penal en análisis deja fuera del ámbito de protección a los incapaces a diferencia de otras le­ gislaciones penales, de este modo, personas que padecen de algún tipo de anomalía física o psíquica y que consecuentemente mere­ cen una tutela especial por parte del Estado son marginados por la ley penal. 3.3. Acción típica El articulado en análisis presenta cuatro supuestos de conduc­ tas delictivas, comprendidas en el tipo base y en el marco de las circunstancias agravantes:

3.3.1.

Publicaciones obscenas (objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas)992; para tales efec­ tos resulta indispensable que fijemos el concepto de obscenidad, noción erizada de dificultades; lo que evidentemente requiere cautela para su prudente manejo.

El diccionario de la lengua española enseña que la palabra "obs­ ceno", quiere decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor993, otros con­ ceptos le guardan relación con lo "lúbrico", que de acuerdo con el mismo Diccionario equivale a "propenso al vicio y particularmente a la lujuria, libidinoso o lascivo que es propenso a los deleites carnales". Los actos de exhibición o mostración obscena, para Carmona Salgado, (...) equivalente a "erótica", entendida como suscepti­ ble, según el criterio medio de un observador objetivo, de excitar o despertar el deseo sexual en su espectador o espectadores, su­ jeto pasivo del delito, en este caso concreto menores o incapaces, no siendo sin embargo necesario que dicha excitación se produzca efectivamente, y resultando igualmente indiferente que estos la ca­ lifiquen como carente de eficacia provocadora o desencadenante del deseo sexual (...)994. Lo obsceno no puede ser identificado con lo inmoral995, sino con un patrón medio de decencia, en el cual se desenvuelve el

Todo soporte material que pueda llevar un contenido sexual, que pueda ser per­ cibido por las facultades visuales y/o auditivas.

993

Otros conceptos que guardan relación con lo obsceno Vendrían definidos por lo "lúbrico", que, de acuerdo con el Diccionario, equivale a "propenso a un vicio y particularmente a la lujuria"; "libidinoso" o "lascivo", que vienen a referirse éstos últimos a quien tiene "propensión a los deleites carnales", la excitación de los impulsos eróticos de una persona; Diez Ripollés, J. L.; Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sociales provocadoras; 1982; p. 506.

994

Carmona Salgado, C.; Delitos contra la libertad sexual, p. 339.

995

Fontán Balestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 265.

LEGALES EDICIONES

992

LEGALES EDICIONES

común de las gentes, en cuanto a un criterio denominador de que como deben desenvolverse las relaciones sociales, evitando aquellas conductas que por su contenido sexual puedan perturbar dicho sentimiento colectivo. De todos modos, no podrá anclarse en una concepción estática de la obscenidad, pues la permanen­ te variabilidad de las posiciones sociales, promueve la renovación constante de las valoraciones y/o juicios que puedan elevarse al respecto; siendo así, no será posible que el juzgador pueda alejar­ se de dichas valoraciones, a fin de llenar de contenido axiológico dicho elemento de definición, por lo que siempre existirá el ries­ go de que se arriben a resoluciones jurisdiccionales abiertamente contradictorias, por tanto susceptibles de afectar el principio de igualdad y el sentido material de justicia. La estimación de obs­ cenidad -apunta Fontán Balestra- no puede ser hecha a través de un punto de vista personal, más o menos amplio o estrecho, sino colocándose en el plano de las normas de cultura que se ha impuesto un grupo social996. El cuanto al pudor, en considerado como un concepto medio de moralidad y de buenas costumbres que posee la mayoría de los miembros de una sociedad frente a las cuestiones sexuales; es la compostura, la reserva, el recato y vergüenza de la generalidad de las personas ante la vida sexual997. La significación jurídica es la mis­ ma. No obstante esta claridad, su aplicación no es pacífica. Rocco aclarando el concepto, indica que la obscenidad debe necesaria­ mente, tener el carácter de inmoralidad, pero que no todo objeto inmoral alcañza el grado y reviste las formas de lo obsceno. Por eso rechaza, como excesiva, en sus consecuencias, la ¡dea de equiparar a los actos obscenos los que no son simplemente inmorales998.

996

Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 265.

997

Peña Cabrera, Raúl; Derecho penal peruano; ob. cit.; p. 260.

998

Citado por Gómez; Derecho Penal. Parte Especial, T. III; p. 229.

La crítica en la construcción de estos delitos deviene en la im­ precisión y la vaguedad en la utilización de determinados conceptos valorativos como el término «pudor». El juzgador, al momento de interpretar el término "obsceno", deberá necesariamente remitir­ se a valoraciones sociales llenos de contenidos subjetivos que solo pueden entenderse relacionándolos con determinas pautas mora­ les que regulan la conducta sexual de los ciudadanos. De este modo se abren peligrosamente inmensos espacios de discrecionalidad al juzgador al momento de ejercer su potestad de connotación judi­ cial al valorar estas conductas criminógenas, lesionándose en con­ secuencia la estricta legalidad que irradia un Sistema Penal Garantista y Democrático. El CP -con el calificativo de obsceno para los escritos, imáge­ nes, libros y objetos cuya venta y/o difusión, publicación y exposi­ ción reprime-, exige idoneidad para despertar los deseos lascivos de una persona; una aptitud suficiente como para perturbar el sen­ timiento de decencia de la colectividad.

En el marco de la tipicidad penal, llevados al inc. 1, debemos fijar primero el sujeto pasivo, en este caso, ahora con la modifica­ ción producida por la Ley Ng 28251, pueden serlo hasta una per­ sona de 17 años, lo cual connota en realidad una posición estricta­ mente moralista; el despertar sexual, el inicio de la vida sexual de

LEGALES EDICIONES

Para juzgar un libro, imagen u objeto como obsceno, no basta captar las circunstancias objetivas, pues, la obra científica o artís­ tica no deja de ser tal, por crudas que sean sus descripciones. Así, también es indispensable evaluar el contexto y el espacio donde se difunde el libro y/o imagen, pues en el marco de una actividad cien­ tífica, académica y/o cultural, pueden resultar por no menos decirlo "lícito" la difusión de ciertas imágenes, más aún cuando están diri­ gidos a un público especializado. Sin duda, la reprobación jurídicopenal recae esencialmente en las revistas que específicamente se dedican a mostrar estas imágenes.

una persona se produce ciertamente, en algunos casos, antes de los catorce; para tales efectos, el primer contacto visual resultan precisamente las revistas de contenido sexual. Por otro lado, los co­ legios en la etapa de primaria imparten cursos de educación sexual, que implican la difusión de imágenes de contenido sexual. En tal virtud, no se puede ser ciego a dicha realidad, y tratar de penalizar conductas, que hoy en día son abiertamente a todo el público en general; el Internet, por ejemplo, se ha convertido en una vitrina abierta a la adolescencia. En estos casos, la labor de los padres es imprescindible, orientando a su menores hijos en el mundo de la sexualidad, advirtiéndoseles sus efectos y alcances, mostrándoles el mundo real y no imaginario, que se acostumbraba contar déca­ das pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sus hijos del despertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo las repercusiones aún mayores.

LEGALES EDICIONES

En la actualidad penalizar los comportamientos que se en­ cuentran descritos en el inc. 1), es todo un despropósito, ante la proliferación masiva de dichos medios en la sociedad; por otro lado, sí resulta plausible que los locales y centros comerciales que ven­ dan este tipo de publicaciones, restrinjan su publicación a mayores de catorce años, para lo cual se necesita de un control y fiscaliza­ ción de los gobiernos locales. Pero, de acuerdo con Soler, estimamos que la base para distinguir si una obra es pornográfica o no, la dará el elemento subjetivo. En realidad -subraya este penalista- la obra verdade­ ramente obscena no planteará grandes problemas de crítica lite­ raria; porque cuando la finalidad es pornográfica, esta se pone de manifiesto de modo patente y hace imposible, en realidad, que en la producción se concrete una verdadera voluntad artística. Esas obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresuramiento in­ moderado por llegar sin otras preocupaciones, a la descripción o exhibición de actos y cuestiones del sexo. Es un poco sorprenden-

te que se haya hecho cuestión de la pornografía de un libro como el de Ulyses de Joyce, bastante más difícil de leer que el Código Civil999. No es exigióle que la obra sea íntegramente obscena; sin em­ brago, la apreciación debe hacerse considerándola en su totalidad. Esto no impide que aún en el caso que, maliciosamente, se repro­ duzca un fragmento o pasaje de una obra considerada seria, deje de reprimirse. La ley debe extremar sus cuidados y -como ha expresado Rocco- mantenerse alejada de la concepción ascética y anacoreta de la vida en relación al arte, y debe repudiar aquel sórdido crite­ rio ético que impulsó en otros tiempos, el sacrilegio artístico de cubrir figuras femeninas o desnudeces de niños, que el genio de la escultura o de la pintura había sabido retratar en obras maestras inmortales.

999

Citado por Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I; T. III; ps. 325-326.

LEGALES EDICIONES

Los verbos típicos son mostrar, vender y entregar. Muestra, aquel que exhibe un folleto, libro, revista, imagen, escrito a una persona menor de edad; vende, aquel que comercializa esta clase de publicaciones, puede serlo un comerciante ambulatorio hasta una gran corporación comercial; y entregar, supone dar, trasladar de la esfera de custodia del sujeto activo a la esfera de custodia del sujeto pasivo. Para los efectos de relevancia jurídico-penal, no bas­ ta la materialidad objetiva de la conducta, sino que la intencionali­ dad o factor final, debe ir revestido, dirigido a una afectación grave del pudor, a excitar prematuramente o pervertir el instinto sexual de la víctima. Quedan fuera del ámbito de relevancia jurídico-penal, aquellas conductas que en principio típicas, fueron motivadas por una intención académica, científica y/o cultural.

3.3.2.

Exhibiciones obscenas

Consiste en mostrar o poner a la vista de otra persona órga­ nos genitales, y/o tocamientos, rozamientos que puedan realizar­ se entre dos personas, en contra de la voluntad del colectivo1000. El autor debe descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno1001. La acción de este delito consiste en la ejecución, por si o por otro, de exhibiciones realizadas en sitios y/o lugares públicos. En el delito de exhibiciones obscenas, la acción constitutiva consiste en ejecutar por sí o hacer ejecutar por un tercero, hechos o actos de exhibiciones obscenas1002. En este supuesto delictivo, sujetos pasivos pueden ser cual­ quier persona, inclusive mayores de edad, debiéndose interpretar que las exhibiciones de índole obscena que contemplan, son sin con­ sentimiento, pues de haberlo no habría bien jurídico que proteger.

LEGALES EDICIONES

Un sector de la doctrina hispana señala que por actos de exhi­ bición obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo acu­ ñado por la Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición ante una tercera persona sin la finalidad ulterior de practicar relaciones sexuales con él1003. Quiere decir, que normal­ mente estos actos exhibicionistas son cometidos por sujetos que su­ fren de determinadas anomalías mentales lo cual será importante al momento de determinar la culpabilidad y si el autor deba ser some­ tido a una a una pena o a una medida de seguridad postdelicto. Los actos de exhibicionismo comprenden tanto la exposición del cuerpo humano al desnudo, en sus partes más íntimas, como la publi­

1000

Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 694.

1001

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 387.

1002

Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 236.

1003

Muñoz Conde; Derecho Penal. Parte Especial; p. 202.

ca realización de actos íntimos de contenido sexual, ya sean autotocamientos o relaciones carnales entre personas, cualquiera que sean sus sexos1004. La diferenciación de esta figura con el delito de actos contra el pudor (artículos 176s y 176Q-A), radica en que los actos impúdicos en este caso no recaen sobre la víctima per se, sino sobre el mismo cuerpo del sujeto activo o sobre un tercero, lo que puede llevar a un concurso ideal de delitos, con los injustos penales antes mencionados. Las expresiones "realiza exhibiciones, gestos, tocamientos o cual­ quier conducta obscena", no se refieren exclusivamente a mostrar en público parte del cuerpo, sino simplemente a la presentación en público de un espectáculo obsceno, haya o no desnudez puesta de manifiesto, que ella, de por sí, no constituye necesariamente ultraje. El caso de dos actores vestidos, que, en forma torpe y grosera, simulan el coito, hay exhibición obscena, por la sencilla razón de que el espectáculo se llama también exhibición y realmente lo es1005. Es un espectáculo obsceno y reprimible, así también la pareja que en pleno parque realiza el acto sexual a vista y paciencia de los transeúntes; empero, el transeúnte que en plena calle, vereda o parque, se detiene a orinar, y es observado por un grupo de gentes, no se dará el tipo en cuestión, pues no se ha producido con la finalidad subjetiva mostrada en la construcción típica.

1004

Antonio Gonzales-Cuellar García; ob. cit.; T. I I ; p. 2251.

1005

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 402.

1006

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 387:

LEGALES EDICIONES

El exhibicionismo más frecuente consiste en que un varón muestre a otra persona, generalmente de distinto sexo, los órga­ nos genitales, con la finalidad de provocarle sexualmente o para satisfacer su ánimo libidinoso. Consecuentemente, el término «ex­ hibición», importa la exhibición de ciertas partes del cuerpo, sin ne­ cesidad de una masturbación por ejemplo, o de ciertos actos que puedan perturbar la excitación sexual del colectivo. Por tanto solo se tipifica el delito en mostrar desnudeces de partes sexuales o en actividades e inverecundia sexual1006.

Los gestos y las palabras, por groseros que fueran, sino se acompañan con actos, no son objetos de punibilidad por no Ingre­ sar al ámbito de protección de la norma. No hay exhibiciones obs­ cenas solo por palabras, sentencia Donna1007. Empero, en el caso de una gesticulación la situación es distinta, tal como se revela de la construcción típica, gestos que deben manifestar un carácter obs­ ceno de significado conceptual para el colectivo. Es decir, que tanto las actitudes como los gestos son posturas o movimientos del cuer­ po que expresan algo, por lo que son actos o hechos humanos en el sentido requerido a la figura en análisis1008.

LEGALES EDICIONES

Tal como se desprende, de la descripción típica en cuestión, sólo ingresan al ámbito de lo punible, actos de índole obsceno, que se materialicen en exhibiciones, tocamientos, gestos u otra conducta; mas no en el caso de libros, pues este sería el caso del inc 1), y como puede advertirse, existe una semejanza de definición típica con el comportamiento típico previsto en el artículo 1839-A (pornografía in­ fantil), cuya delimitación típica, habría que determinarla en dos pun­ tos: primero, que el caso de este último artículo, los libros, escritos y/o imágenes debe tener como protagonistas a menores de edad; y, segundo en el caso de la figura delictiva in examine, la venta o mues­ tra de dichas imágenes de carácter obsceno debe ser motivada bajo la intención de excitar prematuramente el instinto sexual del menor, mientras que en el primero no se hace alusión a un ánimo particular que guía la conducta del autor; entonces, tanto por razones de mate­ rialidad objetiva como por cuestiones de índole subjetiva. Por consiguiente, la ley exige que para los efectos de la ade­ cuación típica, que los actos presuntamente obscenos se tornen visibles para las personas, que puedan ser contemplados por un

1007

Donna, E. A.; D e re ch o Peno!. P a rte E sp e cia l, T. I, p. 694.

1008

Estrella, O. A., al referirse al artículo 129^ del CP argentino; D e lo s d e lito s se xu ale s, p. 238.

número indeterminado de personas, basta que sea una sola, pues a efectos de punibilidad, lo que interesa es que la exhibición haya sido susceptible de ser vista por un colectivo, en la medida, que se trata de un delito de peligro concreto. Como se ha ¡do sosteniendo, la materialidad de esta figura delictiva, supone someter a la vista del público un acto obsceno, sin el consentimiento del público; es necesario, pues, que la exhibición pueda caer bajo los sentidos de personas desprevenidas1009; las cua­ les de forma involuntaria se hayan involucrado en una situación de las descritas en el tipo penal. El delito se comete por acción y no por omisión. En efecto, una conducta pasiva, como el introducirse desprevenidamente a cuar­ tos reservados para mujeres y aprovechar para mirar, no configura esta figura delictiva ¡n examine. Así también, quien no ha tomado las medidas de precaución que dieran lugar, pues por ejemplo, cuando en una escenificación teatral con contenido obsceno no se han dado las providencias suficientes para que terceros las contemplen sin su consentimiento, por lo que la figura culposa es inadmisible. El exhibicionista -generalmente de personalidad psicopática-, que muestra los genitales o las zonas eróticas del cuerpo en sitios públicos, se subsume en el precepto que analizamos, salvo que se trate de un inimputable, que no será pasible de una pena, sino de una medida de seguridad. LEGALES EDICIONES

La exhibición de órganos genitales no tiene por qué ser desapro­ bada que la de otras partes de la anatomía humana, salvo que se rea­ licen en un contexto social susceptible de afectar a un bien jurídico de carácter individual. Un contexto social no idóneo para provocar el ins­ tinto sexual sería una playa de nudistas, donde todos los participantes se ciñen voluntariamente a una determinada regla: que es la mante-

nerse desprovisto de ropaje mientras dure la estancia en el recinto. Un espectáculo teatral de tipo pornográfico al que asisten personas previamente advertidas, no entra al ámbito de lo punible; debiéndose recalcar que sujeto pasivo sólo podrá ser el menor de edad. /

LEGALES EDICIONES

El texto requiere que la exhibición se materialice en un sitio y/o lugar público. Lugar público es el abierto y accesible a todos (caminos públicos, calles, plazas, paseos públicos), o a un grupo de­ terminado de personas (teatros, iglesias, centros comerciales, ca­ fés, locales de diversión, etc.); esto es, cualquier parcela o espacio geográfico cuyo acceso se encuentra abierto al publico en general, ingreso que puede ser gratuito y/o oneroso, pues por ejemplo, si en un parque de diversiones, que se encuentra abarrotado de niños, un adulto muestra a todos ellos sus partes genitales, el delito se habrá concretado en toda su extensión. El sitio es público cuando es un lugar cuyo acceso, en el momento del hecho, está abierto, llenando o no ciertas condiciones para el común del pueblo para una cantidad de él1010. Deben excluirse, por tanto, cualquier ámbito, recinto o lugar privado, si una persona se interna en un domicilio privado, y capta imágenes de contenido sexual, por ejemplo el paparazi que intenta captar imágenes de una persona famosa, y así lo hace, no se cumplirá con la materialidad objetiva del tipo penal, pues cada quien en su recinto privado es libre de hacer lo que quie­ ra con su cuerpo, y el periodista, podría estar incurso en todo caso, en un delito de violación de domicilio o contra la intimidad. Resultará discutible, y por no decirlo de dudosa definición tí­ pica, aquel que en los interiores de su departamento, muestra sus genitales a los vecinos de un departamento contiguo, con toda in­ tención; en este caso, cabe precisar, que si bien los actos se produ­ cen en un ámbito privado, sus efectos sexuales trascienden dicho ámbito y penetran en la esfera de otras personas, el acto obsceno

está expuesto por ende a ser visto de forma involuntaria por terce­ ros; por lo que la tipicidad penal debe admitirse; así también, quien realiza dichos actos en los ambientes comunes (áreas colectivas) de un condominio. Ello se deduce de una interpretación de la ratio de la norma, en cuanto a la efectiva protección del bien jurídico. Nuestra ley no castiga el caso de la exhibición obscena reali­ zada en un lugar privado, aunque los actos sean presenciados invo­ luntariamente por terceros. La ubicación accidental de las personas no hace público el lugar privado. En este aspecto, la norma no sigue la fuente legal argentina y española, tal como se señala en la doc­ trina nacional1011. Nosotros somos de la opinión que desde una perspectiva de legeferenda debería de eliminarse el elemento "lugar público" como parte del tipo objetivo, porque tal como lo demuestra la sentencias reiteradas del Tribunal Supremo Español, generalmente estos ac­ tos de exhibicionismo obsceno se realizan ante pocas personas en lugares reservados y ocultos en los casos que los ofendidos son en su mayoría menores de edad1012. Nuestra realidad no es distante a la española, donde la aguda pobreza y la carencia de elementos básico de subsistencia hacen propenso la comisión de estos actos en el seno familiar donde son los niños los más afectados. De esta forma se evitaría que muchos de estos actos, que expresan una alta nocividad social, ingresen a la esfera de la impunidad.

1011

Así, Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P enal. P a rte Esp ecia l, Vol. I.

1012

SS 5 diciembre de 1980,13 de mayo de 1986 y 29 de enero de 1988.

LEGALES EDICIONES

La acción u omisión debe ser penalmente antijurídica, no debe concurrir entonces, ninguna circunstancia que haga de di­ cha conducta típica, una penalmente permitida, al presentarse un precepto permisivo que da lugar a una causa de justificación, por ende, el comportamiento deja de ser punible. Resulta penalmente justificable la conducta, cuando con ocasión de un incendio, terre-

moto, temblor, huayco, inundación o cualquier tipo de calamidad pública, se escapa desnudo de forma despavorida, en base al temor generado, que impide actuar al sujeto de forma razonable, dada la circunstancia concomitante, pues ante el peligro de perder la vida (bien jurídico de alto valor), se puede sacrificar un bien de menor escala valorativa (la decencia pública), en el marco del estado de necesidad justificante, ponderación de bienes jurídicos en conflicto. Si el sujeto sale desnudo de su casa, producto del estado de ebrie­ dad en que se encuentra, mostrando sus genitales, la conducta será en definitiva típica y penalmente antijurídica, podrías ser exenta de pena, por concurrir un estado de inconsciencia pasajera, siempre y cuando no pueda aplicarse el actio libera in causa. 3.3.3.

Incitar a un menor a la práctica de un acto obsceno; la ley reprime a quien incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a prostíbulos u otros lugares de corrupción

LEGALES EDICIONES

Este supuesto típico penaliza actos de reprobación acentuada­ mente moralistas, más aún, luego de la modificatoria por la Ley N9 28251, que eleva el tope a los menores de 18 años, para ser consi­ derado "víctima" de este delito, lo cual nos resulta torpe y arbitrario. Instigar significa determinar, explícita e inequívocamente, a una persona a la realización de un determinado comportamiento, en este caso sería a la práctica de actos obscenos; la instigación importa el despliegue de un influjo psíquico intenso a otras persona, incidien­ do de forma determinante en el proceso formativo de la decisión humana para con una conducta, es crear el dolo al autor directo de la materialidad típica. La conducta del instigador no puede limitarse,a reforzar el propósito a quien ya se encuentra determinado a realizar los actos descritos en el tipo, no se refiere ello a quien es proclive a la realización de dichos comportamientos, sino a quien ya práctica­ mente estaba decidido a concretizarlos. Tampoco podrá darse esta figura, cuando el sujeto pasivo ya se encuentra acostumbrado a la

práctica de dichos actos; es decir, es ya un "corrupto", a menos que dicho comportamiento importe la manutención de dicho estado. La promoción de la corrupción mediante actos materiales solo es posible si los actos son significativos desde el punto de vista se­ xual, y eficaces para producir o mantener en la víctima la propen­ sión depravadora1013. En cuanto a la incitación a la práctica de un acto obsceno, el cual no puede referirse a la instigación a la bebida (alcohol), luego de la modificación, sino únicamente a la materiali­ zación de actos de contenido sexual, a masturbarse, a dibujar figu­ ras de contenido sexual, a tocar las partes púberas de una persona, podría también a realizar el acceso carnal sexual, esto es, conceptos como obscenidad por su indeterminación, puede dar lugar a una serie de interpretaciones. Excluyendo en todo caso el beso, pues no tiene la idoneidad suficiente como para despertar la lujuria del menor. Podrán ser actos de desnudez, sí estos actos importan ya la realización de tocamientos en el cuerpo del instigador, sería en rea­ lidad constitutivo de actos contra el pudor de menores, pero si el sujeto es mayor de catorce años y no hay violencia ni coacción y se realiza en un lugar público, entonces, la conducta se penaliza según este articulado. Por el hecho de que el sujeto es un menor de edad, la justicia competente a procesar el caso es la de familia.

LEGALES EDICIONES

En el caso de facilitar la entrada a un prostíbulo u otros lu­ gares de corrupción, el primero de ellos será aquel lugar donde personas de distinto sexo ofrecen prestaciones sexuales a cambio de un precio o cualquier tipo de ventaja; solo se podrá facilitar el acceso, a centros que cuentan con una entrada, es decir, lugares privados (sean centros de prostitución legales o clandestinos), pues en el caso de la prostitución callejera, simplemente esto no es ma­ terialmente posible, a menos que reconduzcamos esta conducta al inciso anterior, lo cual es en sí dudoso. Finalmente, en lo que refiere

a otros lugares de corrupción, la tarea interpretativa no es empresa fácil, pues el mismo término "corrupción" deviene en un elemento de contenido indefinido por su relativismo y vaguedad conceptual. ¿Cuáles podrían ser entonces lugares de corrupción de menores de 18 años de edad?, bares, discotecas de adultos, salas de juego de azar, night clubs, etc. Consideramos a efectos de relevancia penal, que la conducta reseñada debe importar un estado de habitualidad, en el sentido de que no es suficiente una sola entrada, sino que el sujeto activo permita de forma permanente la entrada a un menor de edad a un salón de strip tease por ejemplo. La terminología empleada "corrupción" solo podía tener cohe­ rencia sistemática cuando el bien jurídico tutelado era la honestidad sexual; (...) corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moraf, de manera que se dice corruptora la acción que deja una hue­ lla profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natu­ ral y sano de la sexualidad1014. Se ha sostenido que el mismo importa impulsar, excitar al menor a corromperse, venciendo sus resisten­ cias y empujándolo al vicio1015. Debiéndose relevar que las conductas corruptoras en un principio, estuvieron siempre relacionadas a los actos de intermediación sexual, a la promoción y/o facilitación de prostitución de menores, que en el CP peruano se reconducen a los tipos penales de los artículos 1799 y 1819; por tanto, una figura así concebida, la verdad que su capacidad de rendimiento es mínimo.

LEGALES EDICIONES

3.3.4.

Responsabilidad de controladores de espectáculos

El artículo 1839, inciso 3) reprime al administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años (Ley N9 28251). Con la modificación

1014

Soler, S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. III, p. 362.

1015

Estrella, O. A.; D e lo s d e lito s se x u a le s, p. 160.

efectuada por el articulóos de la Ley NS 27459, se cambio el térmi­ no «índole obsceno» por que se exhiban «representaciones obsce­ nas». Por representaciones obscenas, se refiere a toda actuación, imagen u objeto que exprese un contenido impúdico o contrario al pudor, que tenga la suficiente intensidad como para perturbar el normal y libre desarrollo de la sexualidad del menor. Ahora bien, en la actualidad prácticamente se ha perdido la distinción entre películas mayores de 18 años y mayores de 14 años, se ha convertido casi en una universalidad, donde las escenas de sexo y de desnudos, están presentes en cualesquiera de ellas, con exclusión de aquellas películas de dibujos animados que están orien­ tadas básicamente para los niños, aunque no faltan algunas de ellas que recogen imágenes de contenido sexual. En tales casos, si ya la película es dirigida a mayores de catorce años, y así ingresan perso­ nas de menos de dieciocho años, no habrá posibilidad de incriminar esta clase de conductas, a pesar de contener representaciones obs­ cenas, pues precisamente la restricción de la película lo permite; con la proliferación de salas de cine en nuestro país, dicho control es casi nulo, donde las autoridades no hacen fiscalización alguna, solo en casos extremos, cuando la película es netamente pornográfica.

4.

U PO SUBJETIVO

El dolo del agente debe de abarcar el contenido del acto rea­ lizado y los destinatarios del mismo, que deben de ser menores de dieciocho años y cualquier persona en el caso del la modalidad pre­ vista en el primer parágrafo (tipo base); esto quiere decir, concien­

LEGALES EDICIONES

A efecto de especificar el ámbito de protección de la norma, otro espectáculo sería un teatro u otro lugar o espacio físico donde se esce­ nifiquen representaciones de índoles sexual; la ¡tripartición de clases de educación sexual que se realicen mediando documentales visuales, conteniendo desnudos, quedan al margen de la represión penal, por carecer relevancia jurídico-penal, así como por el factor final.

cia y voluntad de realización típica, de dirigir su conducta a la mate­ rialización de un acto obsceno, que sea contemplada por personas de forma involuntaria, y en el caso, de algunas de las agravantes, saber que el contenido de dichas imágenes puede perturbar grave­ mente el pudor o excitar prematuramente el instinto sexual de una menor de dieciocho años. El autor debe querer mostrar la obscenidad, pero basta su dolo eventual respecto de la trascendencia del acto1016. Puede recaer en el agente delictivo un Error de Tipo vencible o invencible, sobre la edad del sujeto pasivo, al no ser punible la modalidad por imprudencia no sería punible, de acuerdo al artículo 115 del CP.

LEGALES EDICIONES

5.

CONSUMACIÓN

El momento consumativo tiene lugar con la ejecución de los actos que integran la materialidad de este delito; en cuanto a la rea­ lización delictiva, no es necesario la transformación del mundo ex­ terior; basta que la ejecución de los actos típicos tengan la suficien­ te incidencia y/o aptitud, como para perturbar la decencia pública o perturbar el normal desarrollo sexual del menor de catorce años, en el caso del mayor de catorce años de mantenerlo alejado de cier­ tos elementos, que puedan perturbar su «moralidad sexual»; por lo dicho, es un delito de mera tentativa; con tal motivos, los actos pre­ paratorios, por ejemplo desnudarse en un ámbito privado, antes de salir a la calle no es objeto de represión. No se requiere el daño efectivo al pudor público; de ahí que la tentativa no sea admisible. Es considerado como un delito de peli­ gro, pues se parte de una valoración, de una estimación de proba­ ble lesión al bien jurídico.

PORNOGRAFÍA INFANTIL Artículo 183g-A. "El-que posee, promueve, fabrica, dis­ tribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a perso­ nas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescien­ tos sesenta y cinco días multa. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando: 1.

El menor tenga menos de catorce años de edad.

2.

El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la información o de la comunicación.

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Cuarta DCM de la Ley N2 30096, publicada el 22-10-2013, anteriormente modificado por el artículo l 2 de la Ley N2 28251, publicada el 08-06-2004.

LEGALES EDICIONES

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173g o si el agente actúa en calidad de integrante de una organiza­ ción dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente será inhabilitado confor­ me a los numerales 1,2 y 4 del artículo 36g" P

X.

BIEN JURIDICO

LEGALES EDICIONES

Es una tarea de hermenéutica imprescindible fijar los con­ tornos materiales del bien jurídico tutelado, partiendo de la concepción liberal del interés tutelado, a efectos de despojar su contenido de posiciones marcadamente moralistas. El legislador ha fijado la tutela en los menores de edad, lo cual resulta plausi­ ble, para no confundir el derecho con la moral, sustrayendo a los adultos como víctimas. En este caso, a diferencia de lo previsto típicamente en el artículo 1839, no se penaliza la conducta con­ forme a los destinatarios de las imágenes obscenas, sino a los di­ rectamente involucrados en el material pornográfico, por lo que el injusto penal en la figura ¡n examine revela una mayor afecta­ ción al bien jurídico, por lo que la penalidad es más drástica en el caso del 1835-A. Dejando sentado ello, debe definirse el bien jurídico desde una perspectiva material, la indemnidad sexual, en cuanto la integridad sexual del menor, el libre desarrollo de su personalidad, de mayor relieve su dignidad, de acuerdo a su posición en el sistema social; (...) en cualquier caso, la protección de la dignidad humana, su manifestación al libre desarrollo de la personalidad, han de verse respaldados, son sólo por la vertien­ te positiva de reconocimiento y aceptación, sino también por el aspecto negativo de la limitación a las intromisiones ¡legítimas ajenas, a los comportamientos no consentidos, afirma Rodríguez Padrón1017. Siguiendo a Diez Ripollés, diremos que la protección de meno­ res es también protección de la libertad individual. Así se dirá que en los preceptos de protección a la juventud se atiende, de modo inmediato, a la protección del individuo que, por ser inmaduro, to-

1017

Rodríguez Padrón, Celso; "Los delitos de utilización de menores o incapaces en fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de ma­ terial pornográfico". En: D e lito s c o n tra la L ib e rta d Se x u a l, p. 15.

davía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su de­ sarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o necesidades sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a él mismo una vez conseguida la madurez1018. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, tanto el hombre como la mujer, al margen de su opción sexual. En el caso de la circunstancia agra­ vante, el agente delictivo deberá ostentar una posición especial en relación con la víctima, que le otorga una particular autoridad, lo que precisamente es utilizado por el autor para perpetrar el delito en cuestión.

LEGALES EDICIONES

En el ámbito de la autoría y participación puede suceder lo siguiente: sujeto activo podrá ser una persona física, la cual al os­ tentar capacidad de acción y posibilidad de motivación normati­ va, importa una imputación delictiva sin reparo alguno, pero pue­ de también que quien exporte, importe, fabrique o comercialice sea una persona jurídica, esto es, una societas, que no posee las capacidades de imputación delictiva, antes anotadas. En tal vir­ tud, será imprescindible remitirnos a la estructura normativa del actuar en lugar de otro, comprendida en el articulo 27e del CP; de tal forma, que a partir del principio de «transferibilidad», las condiciones que fundan la autoría penal son transmitidas a los su­ jetos actuantes, a los órganos de representación que cuentan con el dominio social de la acción u omisión típica. Siendo necesario identificar a los sujetos responsables según su ámbito de organi­ zación social, así como la esfera subjetiva del injusto; solo podrán

ser considerados autores aquellos que de forma formal tengan una vinculación con la persona jurídica, aquellos que no forman parte de un órgano de representación de la societas, a pesar de que puedan incidir en la concreción de una actividad delictiva, no podrán ser pasibles de responsabilidad penal, pues el legislador no incluyó al administrador de hecho (hombre de paja), en la dis­ posición legal del artículo 275; v. gr., quien financia a una persona jurídica a cuenta personal, sin tener un cargo en la societas no podrá ser considerado autor. En cambio, la autoría mediata resulta perfectamente admi­ sible, cuando en la primera opción, la persona de atrás emplea a otro (sin dolo o inculpable), que realiza materialmente los ver­ bos típicos, de comercializar, vender, fabricar, importar, exportar, etc.; una persona determinada coloca revistas pornográficas en el almacén de otro, a fin de que sean exportados, siendo el expor­ tador una persona natural que comercializa revistas deportivas, o quién financia directamente la edición de material pornográfico, podrá estar incurso a título de complicidad primaria o en su caso en coautoría siempre y cuando haya tenido el codominio funcio­ nal del hecho.

LEGALES EDICIONES

2.2. Sujeto pasivo

Deberá ser un hombre o una mujer menor de edad, es decir, hasta antes de cumplir los dieciochos años de edad; si la víctima es menor de catorce años, se configura la previsión prevista en el se­ gundo párrafo. La utilización de mayores de edad en estas conduc­ tas, devienen consiguientemente en atípicas, por lo tanto, carente de relevancia jurídico-penal. Al igual que la figura delictiva anterior, el legislador deja fuera del ámbito de protección de la norma, a los incapaces (inimputables). Los incapaces por padecer de un déficit, sea este mental o físico, necesitan de una tutela especial por parte del Estado, en esta oportunidad por parte de la ley penal; con lo cual se genera un estado de discriminación, que atenta contra el

principio de igualdad constitucional1019. De lege fe renda el legisla­ dor debería de incluir dicho ámbito de tutela, a fin de sujetar la ley penal a los principios jurídico-materiales que se desprenden de la Ley Fundamental. 2.3. Acción típica El legislador al describir la acción típica, recurre a la utilización de una variedad de verbos nucleares, que seguidamente pasamos a definir: Exhibir. Significa exponer, mostrar o poner un objeto a la vista de las personas. Consiste en mostrar el material pornográfico, teniendo como destinatarios normalmente a una pluralidad de personas1020.

-

Poseer. Tener algo en su poder. Detentar una relación de he­ cho con una cosa u objeto, que en este caso debe estar rela­ cionado con su divulgación, ingreso al mercado.

-

Promover. En el ámbito estrictamente comercial significa mo­ ver una mercadería o difundirla en el mercado.

-

Ofrecer. Introducir en el mercado un determinado objeto para una posterior adquisición por parte de los consumidores.

-

Comercializar. Dar un carácter comercial a una mercadería, ingresarla al tráfico mercantil y obtener finalmente una ga­ nancia.

-

Publicar. Hacer pública una obra o artículo mediante la pala­ bra impresa. El objetivo es la difusión a un gran número de

1019

Así, también en el caso del artículo 1282 del CP argentino; Ver al respecto Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, ps. 220-221; Así, Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos de utilización de menores...", p. 15.

1020

Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos de utilización de menores...", ps. 35-36.

LEGALES EDICIONES '

-

personas. Publicar es hacer llegar al público difundir la imagen pornográfica por cualquier medio idóneo para que llegue a un número indeterminado de personas para que puedan ver o apreciar esa producción1021. -

Exportar. Introducir en un país extranjero productos naciona­ les para su posterior comercialización.

-

Importar. Cuando se introduce en el territorio nacional mer­ cadería de procedencia extranjera para su ulterior comerciali­ zación.

LEGALES EDICIONES

En el tipo objetivo se describen todos aquellos actos que re­ visten o llevan la etiqueta de «pornográfico». Por pornográfico se entiende la exposición o representación gráfica de carácter obsce­ no, es decir, que dirigiéndose o tomando como meta la excitación del impulso sexual, supone una ofensa a los sentimientos de decen­ cia de la comunidad1022; se dice que toda pornografía es obscena ya que suscitan reacciones de repulsión en determinados casos, y el hecho radica en el tipo de pensamientos que el lector o especta­ dor pueda tener al respecto1023; descripción de lo obsceno, (...), esta descripción ha de materializarse en documentos audiovisuales, ya sean fotográficos, cinematográficos o incluso sonoros1024. Comprende toda aquella manifestación o expresión gráfica susceptible de producir una perturbación o excitación en el instin­ to sexual, que usualmente se transmite por medio de la fotografía, cine, televisión, teatro, internet, etc. Sin duda, si la fijación en un concepto de alcance general es dificultoso, en razón a la relatividad

1021

Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 226.

1022

Beneytez Merino; ob. cit; p. 154.

1023

Jiménez Galán, R. F./ Esquivel Osorio, M. L.; Escenario Sociológico de la Prostitu­ ción..., p. 139.

1024

Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos de utilización de menores...", p. 31.

y abstracción, que importa su definición en un tiempo y espacio determinado, lo cual complicará la labor del juez, al momento de valorar el juicio de tipificación penal; (...) al menos útil es apuntar -afirma Estrella- que la doctrina ha coincidido en el preva lente con­ tenido sexual de lo obsceno -añadamos en virtud de la reforma, de lo "pornográfico"- y que aquel no puede ser identificado con lo inmoral o lo impúdico1025. Como se dejo sentado en el artículo anterior, hubiese sido preferible el empleo del "contenido sexual", sumado a una producción de una sensación determinada en los re­ ceptores. A fin de ejercer una delimitación típica, en cuanto a las con­ ductas que merecen ser cobijadas bajo el tipo penal en análisis, se parte de la identificación de un elemento subjetivo del injusto, en cuanto intención de excitar el morbo sexual del colectivo, el que es­ tará ausente en determinadas representaciones gráficas, teatrales, visuales, pictóricas, etc. En palabras de Soler, no es una tarea sen­ cilla apreciar una obra como pornográfica o no. La distinción sobre la base del elemento subjetivo puede suministrar claros criterios para separar fácilmente las obras que tienen una finalidad científica o informativa honestamente dirigida; pero la situación se complica cuando se trata de obras de otra naturaleza1026.

1025

Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 222.

1026

Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 395.

LEGALES EDICIONES

Mediante la elaboración de este nuevo tipo legal, el legislador ha querido delimitar aquellos actos conducentes a lesionar el "pudor público" con aquellos que utilizan a un menor de edad como un mero instrumento, en todo tipo de material de difusión al público de natu­ raleza pornográfica, otorgándole una mayor penalidad a estos últi­ mos por ser catalogados como más ofensivos (disvalor de la acción) al desarrollo sexual del menor. El objeto de protección es que no se perturbe el normal desarrollo de la sexualidad del menor de edad.

A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r eyr e

2.4. Modalidad Típica Puede constituir una imagen, un libro, un escrito u todo ob­ jeto que sea lo suficientemente idóneo para provocar una reacción sexual intensa en una persona, portando imágenes de menores de edad; si estos últimos son los destinatarios, se aplicará el tipo penal previsto en el artículo 1839; como es de verse, la figura in examine es más amplia en su modalidad típica y, tiene un contenido material de disvalor mucho mayor que la otra figura, pues en este caso, se ataca de forma concreta la indemnidad e integridad sexual del me­ nor, mientras que en el primero, su recato sexual. Se incluye también en este tipo penal, el Internet, como me­ dio masivo de comunicación, cuya proliferación hoy en día alcanza extensiones nunca antes imaginables, es una vía, entonces, idónea y apta, para poder divulgar imágenes pornográficas, en este caso, la delimitación normativa con el artículo 1819-A, es que en este úl­ timo, las imágenes se difunden a efectos de ofrecer relaciones se­ xuales bajo precio.

LEGALES EDICIONES

Al momento de su calificación se debe proceder a realizar una in­ terpretación restrictiva, a contrario sensu, se reprimirían obras o pintu­ ras con imágenes placenteras y agradables, que se insertan en un ámbi­ to estrictamente artístico, lo cual es vedado en un Estado de Derecho. El material pornográfico debe de ostentar una intensidad su­ ficiente para producir un daño en la psique humana o en el desa­ rrollo de la-sexualidad del menor utilizado, perturbando en todo caso su proceso participativo en concretas actividades sociales y culturales, afectando el libre desarrollo de su personalidad y su autorrealización en el marco de una sociedad democrática. Es inocuo que la promoción, difusión o comercialización sea a título gratuito u oneroso1027. La problemática reside al momento de delimitar que

1027

En: Queralt; ob. cit; p. 156.

es "pornográfico"; Muñoz Conde, al respecto, señala que no existe unanimidad en la doctrina a lo que deba entenderse por "carácter pornográfico", para que ello no signifique una limitación a la liber­ tad de expresión. Para evitar ello, se deberían de establecer crite­ rios delimitadores en base a juicios valorativos correctos, entre ello que puede o no ser catalogado como pornográfico. El material por­ nográfico debe ser identificado con la crudeza o brutalidad de una escena en cual se utiliza al menor como un vehículo de provocación al instinto sexual de los demás. . Debe enfatizarse que el material pornográfico, por cualquiera de los medios comprendidos en el tipo penal, debe poseer aptitud lesiva, es decir, la comercialización, venta, posesión, importación, exportación, producción, tengan como destino el mercado de con­ sumidores, con la posibilidad de llegar a un número indeterminado de receptores, pues precisamente la idoneidad de que las imáge­ nes sean divulgadas, determinan el contenido material del injusto. La tenencia de una sola revista, por ejemplo, no puede significar un acto de suficiente relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídico sólo puede resultar afectado, cuando el material "pornográfico" es difundido a un número indeterminado de personas; (...) la inevita­ ble verificación' que ha de producirse para el castigo de esta modali- ■ dad delictiva es la de existencia de una clara voluntad por parte del sujeto, de destinar el material pornográfico de que disponga a las actividades descritas, (...)1028. Por tanto, la conducta típica, debe ha­ ber tenido la posibilidad de acceder al mercado de consumidores.

1028

Rodríguez Padrón, C ; "Los delitos de utilización de menores...", p. 37.

LEGALES EDICIONES

Sin embargo, a efectos de realización típica, no es necesario su ingreso efectivo, pues se trata de un delito de mera actividad. Di­ cho de otro modo, la protección que el artículo brinda a los "niños" se precia de ser de una dimensión tal que la sola materialización de las acciones típicas resulta incriminada, independientemente de su

trascendencia o divulgación1029; al contrario, del derecho compara­ do, concretamente el argentino, donde la publicidad debe ser una calidad de todas las conductas mencionadas en el artículo 12821030; en cambio para otros autores, al considerarlo como un delito de peligro, que es suficiente con que el objetd este destinado a la pu­ blicidad1031, lo cual luego de la reforma de la Ley N? 25.087, el tema ha quedado zanjado según la última postura reseñada1032. En el caso del derecho positivo vigente, queda claro, que al constituir un delito de mera actividad, la publicidad, es decir, su efectiva divulgación no es de necesaria verificación para dar por cumplida la realización típica.

LEGALES EDICIONES

3.

ESPECTÁCULO DE CARÁCTER PORNOGRÁFICO

Impbrta toda aquella representación teatral o escénica, dirigi­ da a un determinado público y que contiene escenas de alto conte­ nido erótico. Para que la conducta pueda ser considerada típica, el espectáculo debe tener como requisito indispensable la presencia de un menor de edad como actor del mismo. De lo que se trata es de hacer actuar a menores en espectáculos que pueden ser vistos por terceros, con un contenido pornográficos1033. Hay que valorar la representación, no todo desnudo en si va a poder ser considerado como pornográfico. Debe de suponer una mezcla de sexualidad y violencia, el que se esté utilizando al menor como un mero objeto de ingrediente sexual, lo que algunos catalogan como: "Pornografía Dura". Al respecto, Diez Ripollés señala que debe de existir una de­ limitación entre aquella pornografía que expresa representaciones

1029

Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 229.

1030

Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 380.

1031

Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 267.

1032

Estrella,O. A., De los delitos sexuales, p. 229.

1033

Donna, E. A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 669.

sexuales aberrantes, infrahumana y violentista que utilizan al me­ nor como protagonista de aquella que tiene un fin eminentemente artístico o pedagógico. El término empleado en la construcción de esta convención penal, nos hace remitir indefectiblemente a juicios de valor que se emiten en un determinado espacio y contexto histórico-social; sien­ do, por ende, ineludible la posibilidad de apartarnos del término "Moral Sexual". Son en suma, criterios eminentemente evolutivos e imprecisos, qué son aceptados en amén de una determinado sis­ tema social, carentes de un contenido fijo y concreto, como lo es la "pornografía". Especial consideración hay que otorgarle al rol que actualmen­ te cumplen los medios de comunicación, sobre todo la televisión que es el medio de difusión de mayor acogida por los ciudadanos. En un Estado Democrático de Derecho el rol que cumplen los medios de comunicación adquiere suma relevancia, que es el formar una opinión pública veraz y objetiva y, el de difundir la cultura, el arte y el deporte. Lamentablemente ello no sucede, por que los medios de comunicación han desviado tal cauce por otro que es la de proferir y difundir imágenes y escritos de alto contenido erótico y violentista.

LEGALES EDICIONES

Por lo general, en el ámbito televisivo, se transmiten a toda hora -sin restricción alguna-, de forma cotidiana, imágenes de alto contenido erótico teniendo o no como protagonistas a menores de edad. Una nueva ley de Telecomunicaciones debe regular este pro­ blema, que no solo engloba a la utilización de menores de edad en representaciones de carácter pornográfico, sino también, a que la difusión de tales imágenes debe de transmitirse únicamente a de­ terminadas horas de la noche. Para tal fin, tomando como ejemplo lo sucedido en otros países, debe de crearse un "Consejo Consulti­ vo" integrado por los diversos sectores de la sociedad peruana, que ejerza funciones de control y fiscalización en la programación que difunden los medios, para que aquellos no atenten contra la digni­ dad y los intereses de la ciudadanía.

El tipo objetivo exige para su configuración la participación activa del menor de edad en el material pornográfico. Es decir, nos encontramos ante una instrumentalización del sujeto pasivo como portador del material pornográfico. /

4.

TIPO SUBJETIVO

LEGALES EDICIONES

El dolo internado en el agente delictivo debe abarcar el cono­ cimiento y voluntad, de que se está instrumentalizando a un me­ nor de edad en un material de contenido pornográfico; conciencia y voluntad de realización típica, encaminada a involucrar al menor en actos de contenido sexual. No son incriminados las modalidades culposas, por ende, no es punible el Error de Prohibición vencible, por ejemplo: Cuando el agente emplea a un menor de edad bajo la creencia errónea de que se trata de un adulto, para lo cual se ten­ drá en consideración los medios que tenía el autor para vencer el estado de ignorancia, de todas manera de difícil aceptación, pues contratar a una persona para que pose desnudo en una revista de circulación, requiere al menos la verificación de adultez del indivi­ duo. Así, también, el error sobre la edad, en el caso de la agravante prevista en el segundo párrafo, si dicha ignorancia es admisible, de todos modos el autor será penalizado bajo los alcances del primer párrafo. Un sector de la doctrina hace referencia a la necesidad de la concurrencia de un elemento especial en el tipo subjetivo del In­ justo -ánimo lascivo-; para nosotros es suficiente con el Dolo. En suma, bastará con el conocimiento de que se está utilizando a un menor de edad en un material de naturaleza "pornográfica". 5.

ANTIJURIDICIDAD

Podrán concurrir dos causas de justificación: la libertad de expresión y el derecho a la educación. La primera de ellas se en­ cuentra amparada constitucionalmente (Art. 29, inc. 4) y la segunda

opera como eximente en el ejercicio legítimo de un derecho. En la primera hipótesis habrá que recurrir a la Ponderación de los Bienes Jurídicos en conflicto. Para ello se requiere una determinación valorativa de los intereses en juego a partir del sistema de valores que la Constitución contiene1034. Este conflicto de intereses habrá que solucionarlo necesariamente mediante el sacrificio parcial de lino de ellos, lo cual representará una limitación del interés sacrificado. La solución dependerá del contexto social en que se encuentren involucrados dichos intereses, partiendo por una especial conside­ ración al derecho a la intangibilidad e indemnidad sexual, por ser entendido como una esfera íntima de mayor gravitación que la li­ bertad de expresión, que necesita de una tutela más intensa por parte del Estado. En cambio, la libertad de expresión es un interés difuso -dirigido a la colectividad- cuya finalidad es de formar una conciencia y opinión pública de los asuntos más importantes que acontecen en la nación. En cuanto a la segunda justificante, el ejercicio legítimo de un derecho, nos referimos a la educación sexual, es decir la utilización de textos en los cuales se utiliza a menores de edad para una ilus­ tración meramente pedagógica. Inclusive tal conducta no operaría ya como una causa de justificación, sino, como una "adecuación social" del comportamiento, al carecer la conducta de nocividad social y por ausencia de dolo. El contexto en que dichas prácticas se realicen será también importante al momento de determinar la tipicidad de la conducta.

CONSUMACIÓN

Será suficiente con que la participación del menor, en el ma­ terial de índole pornográfico, se haya concretizado; sin necesidad de que tales objetos lleguen a difundirse al público, que finalmen-

1034

En: Peña Cabrera Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I.

LEGALES EDICIONES

6*

LEGALES EDICIONES

te son sus destinatarios finales; se trata, por tanto, de un tipo de mera actividad, en todo caso, la posesión por ejemplo debe ma­ nifestar una inequívoca intencionalidad de poner en circulación el material pornográfico. Es admisible la tentativa, cuando se realizan actos externos que no llegan a la realización plena del tipo penal; v. gr., cuando el agente es frustrado de su designio criminal por par­ ticipación de terceros. Es el caso del allanamiento de la policía en estudios de fotografía o de cine clandestinos; mas el procedimiento de edición de un libro, como la impresión, fotomontaje y otros, no resultan a nuestra consideración aún actos que puedan ingresar per se al ámbito de protección de la norma.

BIBLIOGRAFÍA ALASTUEY DOBÓN, M.C.; Consideraciones sobre el objeto de protección en el derecho penal del medio ambiente. En: Direito Pe­ nal Contemporáneo - Estudios en homenaje al profesor José Cerezo Mir. Editora Revista Dos Tribunais, Brasil, 2007. ALBERTO ESTRELLA, Oscar; De los Delitos sexuales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005. ALONSO OLEA, Manuel (1998) Patentes y Marcas. Madrid, Ed. Civitas, 203 pp.

Edición.

Altamirano, A.C./ Rubinska, R.M. (Coordinadores); Derecho Pe­ nal Tributario. Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008. ANDALUZ WESTREICHER, C.; Manual de Derecho Ambiental, IUSTITIA, Lima, 2009.

ANDÍA CHÁVEZ, Juan; Manual de Derecho Ambiental, lera. Edición, enero del 2010. sol; El Nuevo Derecho de Autor en el Perú, Perú Reporting, Lima, 1996.

ANTOLISEI, Francisco; Manuale di Duritto penale, Parte espe­ cial, 13era. Edición, Milano. 1957. ARMAZA, Emilio José (Coordinador); Estudios de Derecho Pe­ nal. Libro Homenaje a Domingo García Rada, Editorial ADRUS, 2006, Arequipa.

LEGALES EDICIONES

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Mari­

ARROYO ZAPATERO, Luis A., BERDUGO GÓMEZ DE LA TO­ RRE, Ignacio, TERRADILLOS BASOCO, Juan y otros; Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos - In memoriam. Ediciones de la Uni­ versidad de Castilla - La Mancha. Cuenca, España, 20Q1. BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penoi, Parte General. 5ta Edición, Madrid, 1998. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y DIAZ MAROTO, Julio; Manual de Derecho Penal, parte especial, Delitos contra la libertad y segu­ ridad, libertad sexual, honor y estado civil; Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2da. Edición, Madrid, 1991. BALDEÓN GÜERE, N.A./ MONTENEGRO COSSÍO, R.M.; In­ fracciones y delitos tributarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. BARRERA DOMINGUEZ, Humberto; Delitos sexuales, Edito­ rial Visión, Bogotá, 1984. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil, 39 Edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2002. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; Temas de Derecho Penal, Ed. Cultural Cuzco, Lima-Perú, 1993.

LEGALES EDICIONES

BERISTAIN, A.; La droga Aspectos Penales y Criminológicos, Temis, Bogotá, 1986. BLANCO LOZANO, Carlos; Tratado de Derecho Penal Español, Volumen 1 y 2. Tomo II. El Sistema de la Parte Especial. J.M. BOSCH EDITOR, España, 2005. BOIX REIG, Javier; El delito de estupro fraudulento, Ed. Publi­ caciones de la U. Complutense, Madrid, 1979. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano; Curso de Política Criminal, Tirant lo blanch, Valencia, 2003.

B R A M O N ! ARIAS-TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, Ma­ ría del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edi­

ción; San Marcos, Lima-Perú; 1998. BUSTA GRANDE, Fernando; El Derecho de Autor en el Perú, Tomo I, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 1997. BUSTOS RAMÍREZ, Juan; Manual de Derecho Penal, parte es­ pecial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1986. CALDAS VERA, J.; Delitos contra los recursos naturales y el me­ dio ambiente. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Uni­ versidad Externado de Colombia, 2003. CANCIO MÉLIA; Manuel; El Sistema Funcionalista del Dere­ cho Penal; Edit. GRIJLEY, Biblioteca de autores extranjeros; NQ 6; Lima-Perú, año 2000. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (Director); Comen­

tarios al Código Penal, 1, 2, 3, 4 y 5. BOSH, 2007, Barcelona. ¡

CARMONA SALGADO; Los delitos de abusos deshonestos; Barcelona, 1981. CARNELUTTÍ, Francesco; El Delito, Lecciones de Derecho Pe­ nal, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952.

CARO CORIA, Dino y SAN MARTÍN CASTRO, César; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Aspectos penales y proce­ sales; Ed. GRIJLEY, lera. Edición, Lima, septiembre del 2000. CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, V. 2, T. IV, Ed. Temis, Bogotá, 1988.

LEGALES EDICIONES

CARO CORIA, Carlos; "La Protección del medio ambiente". Edi­ ción 1995. Benites, Mercado y Ugaz Abogados.

CASABENE DE LUNA, Sandra Elizabeth; Lecturas sobre Dere­ cho del Medio Ambiente. Tomo I. Universidad Externado - Colombia. Edición Cordillera SAC. CASADO CERVINO, Alberto; El Sistema Comunitario de Mar­ cas: Norma; jurisprudencia y práctica, Lex Nova, Valládolid, 2000. CASTILLO ALVA, José Luis; Jurisprudencia Pena!3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Editora Jurídica GRIJLEY, Lima, 2006. CEREZO MIR, José; Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T.I., 5ta Edición, TECNOS, Madrid, 2000. CHOCLÁN MONTALVO, J. C.; La Criminalidad Organizada. As­ pectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos. COBO DEL ROSAL, Manuel (Director); Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. I. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia­ les SA. Madrid, 1996. COLETTA A. YOUNGERS y HIELEN ROSIN. Drogas y Demo­ cracia en Latinoamérica: El Impacto de las Políticas Estadouniden­ ses. Naciones Unidas, 2005. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL; Delitos contra las Personas, Madrid, 1999.

LEGALES EDICIONES

CORNEJO, A.; Asociación Ilícita y delitos contra el Orden Público. CORNEJO GUERRERO, Carlos Aldo; Las transformaciones del Derecho de Marcas y sus relaciones con el derecho de propiedad, Ed. Cultural Cuzco, Lima, 2000. COSSIO CARRASCO, Viviana; Criterios Jurisprudenciales en Materia Tributaria. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. CREUS, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, Tomos I, II y III. Ed. Astrea, Buenos Aires, lera. Reimpresión, 1996.

Cuadernos de derecho judicial, Consejo General del Poder Ju­ dicial; "El Redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño. La denominada "Victimización terciaria" (el penado como víctima del sistema legal), en la Victimologia, Madrid, 1993. CUELLO CALÓN, Eugenio; Derecho Penal, Parte Especial, V. II, T. II, Ed. Bosh, Barcelona, 1980. CURY URZÚA, Enrique; Derecho Penal. Parte General. Edicio­ nes Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, Chile, 2005.

DE GUZMÁN, Chrysolito; Delitos sexuales, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1988. DE RIVACOBA, Manuel; Elementos de Criminología. EDEVAL. Valparaíso, 1982. DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario; "Los delitos contra la liber­ tad sexual desde la perspectiva del Género". DE VICENTE REMESAL, F. J.; Violación y estupro; error sobre la base de doce años. En CPC., 1986. Dialogo con la jurisprudencia, Modernas Tendencias Dogmá­ ticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, lera Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio; Sistema de Derecho Ci­ vil. Tomos I, II y III. Décima edición, tecnos, 2da. Reimpresión, 2002. DÍEZ RIPOLLES; Estudios Penales y de Política Criminal, Idemsa, Lima, 2007.

LEGALES EDICIONES

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel y GARCÍA AMADO, Juan Antonio; Estudios de filosofía del derecho penal. Universidad Exter­ nado de Colombia, Editorial Cordillera SAC, Lima, 2006.

DÍEZ RIPOLLES, José Luis; El derecho penal ante el sexo, Ed. Bosh. Barcelona, 1981. -

Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, Barcelona, 1982.

-

La protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985.

-

Delitos contra la vida e integridad física; Consejo Gene­ ral del Poder Judicial, Madrid, 1996.

-

Los delitos de Lesiones; Tirant lo blanch, Valencia, 1997.

DÍEZ RIPOLLES, José Luis y LAURENZO COPELLO, Patricia; La Actual Política Criminal sobre Drogas. Una Perspectiva Comparada. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1993. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual. DON NA, Edgardo Alberto; Derecho Penal, Parte Especial, To­ mos I, ll-A, II-B y ll-C, 2da Edición actualizada, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2003. EMMENEGER, Susan; "Perspectivas de Género en Derecho

LEGALES EDICIONES

ESER, Albín; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Edito­ rial IDEMSA, Lima, setiembre de 1998. ESPlNOZA ESPINOZA, Juan; Ley de Protección al Consumidor; Editorial Rodhas, Lima, abril del 2004. FALCONE, Roberto A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal. AD-HOC, Buenos Aires, 2007. FARALDO CABANA, Patricia; Los Delitos Societarios; Tirant lo blanch, Valencia, 2002. FERNANDÉZIBAÑEZ, Eva; La Autoría Mediata en Aparatos Or­ ganizados de Poder, Granada, 2006.

FERRAJOLI, Luigi; "Derecho y Razón" (Teoría del Garantismo Penal). Traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juán Carlos Bayón Mohíno, Juán Terradillos Basoco y Rocío Canto­ re ro Baldrés; Editorial Trotta, 1995, Madrid. FERRÉ OLIVE, J.C / AMARTE BORRALIO, E.; Delincuencia Or­ ganizada. Universidad de Huelva, España, 1999. ' FERRER SAMA, A.; La llamada violación presunto y el retraso mental del sujeto pasivo. En ADP, 1949. FLORIÁN, Eugenio; Tratado de Diritto penale, diritto contra la libertad individual, Milano, 1936. FONTÁN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal, parte especial, Voi. V. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969. -

Delitos sexuales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.

-

Derecho Penal, Parte Especial, actualizado por Guiller­ mo A. C. Ledesma, Buenos Aires, 1987.

FRAGOSO, Heleno Claudio; Licoes de Direito penal, parte es­ pecial, V. II, 5ta., edición, Ed. Forense, Río de Janeiro, 1986. GARCÍA CAVERÒ, Percy; "La Distinción entre el delito e in­ fracción administrativa el caso de los insumos químicos y productos fiscalizados", Artículo publicado en la Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica-Tomo 175, 2008.

Sexualidad y Crimen, REUS, Madrid, 1969. GOLDSTEIN, Mabel; Derecho de Autor, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1995. GÓMEZ Eusebio; Tratado de Derecho Penal. Tomos II y III. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939.

LEGALES EDICIONES

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Algunos aspectos del delito de violación, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1981.

GÓMEZ, Eusebio; Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos Ai­ res, 1940. GONZÁLEZ LÓPEZ, Marisela; El Derecho Moral del Autor en la Ley Española de Propiedad Intelectual, Marcial Pons Ediciones Jurí­ dicas S.A., Madrid, 1993. GRACIA MARTÍN, Luis y DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; Delitos contra Bienes Jurídicos Fundamentales, Tirant lo blanch, Valencia, 1993. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Director); La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Tomos I y II. Gaceta Jurí­ dica - Congreso de la República del Perú, primera reimpresión, fe­ brero del 2006. HÀBERLE, Peter; La Libertad Fundamental en el Estado Cons­ titucional. Edición a cargo de José Luis Monoreo Pérez, Catedrático de la Universidad de Granada, Granada, 2003, HERRERA CASTRO, Luís Guillermo, Eficacia del Sistema Pe­ nal y la Protección Frente al Nuevo Orden Mundial. Artículo Publi­ cado en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales, Costa Rica, N 9,1994.

LEGALES EDICIONES

HURTADO POZO, José; "Derecho Penal y Discriminación de la Mujer - Moral, sexualidad y derecho penal". Anuario de Derecho Penal, 1999-2000. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis; Principios del Derecho Penal. La Ley y el Delito. ABELEDO - PERROT. Editorial Sudamericana. Buenos Ai­ res, 1958. JORDANO FRAGA, Jesús; La protección del derecho a un Medio Ambiente adecuado. José María Bosch Editor SA, Barcelona, 1995. LAJE ANAYA, Justo; Homicidios Calificados. Ediciones Desal­ ma, Buenos Aires, 1970.

LAMARCA PÉREZ, C. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial COLEX, Madrid, 2001. LAURENZO COPELLO, Laura; Los delitos contra el Honor; Ti­ ra nt lo blanch, Valencia, 2002. LIBER AMICORUM; Justicia Penal en el siglo XXI - en Homena­ je al profesor Antonio González-Cuéllar García. LIDIA RUBIO, Z.; El Delito de Asociación Ilícita. LOGOZ, Paul; Comentaire du code pénalsuise, partie speciale, Ed. Delachaux, París, 1955. LÓPEZ GUERRA, Luís; GARCÍA MORILLO, Joaquín; ESPÍN, Eduardo; PÉREZ TREMPS, Pablo y SATRÚSTEGUI, Miguel; Derecho

Constitucional, Volumen I, Tirant lo blanch, Valencia, 1994. LORENZO SALGADO, J.M., Reforma de 1983 y tráfico de Dro­ gas. En la problemática de la droga en España, 1983. LUZÓN CUESTA, José María; "Compendio de Derecho Penal". Parte Especial. Conforme al Código Penal de 1995. Dykinson, Ma­ drid, 1996. LLOBREGAT HURTADO, María Luisa; Temas de Propiedad Inte­ lectual. La Ley, Madrid, 2002.

MAGGIORE, Giuseppe; Derecho Penal. V. IV. Ed. Temis, Bogo­ tá, 1955. MALGALHAES NORONHA, E.; Direito penal, parte especial, V. 2, 6ta. Edición. Ed. Sara iva, Sao Paulo, 1971. Manuales de formación continuada 3, Delitos contra las Per­ sonas, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.

LEGALES EDICIONES

MACIÁ GÓMEZ, Ramón; El Delito de Injuria. Cedecs Editorial S.L., Barcelona, 1997.

MANZINI, Vincenzo; Trotado de Derecho penal, V. III, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 1972. Delitos contra la libertad y honor sexuales; Ed. TEMIS, Bogotá. MARTÍNEZ ZUÑIGA, Lisandro; Derecho penal/sexual, T. I, Ed. Temis, Bogotá, 1972. MERINO LUCERO, Beatriz; Matrimonio y Violación. «El deba­ te del artículo 1789 del Código Penal Peruano; Atena editores, Lima, noviembre de 1997. MIRABETTE, Julio Fabrini; Manual de direito penal, V. II, Ed. ATLAS, Sao Paulo, 1985. MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General; 4ta. Edi­ ción con arreglo al Código penal español de 1995, Barcelona, 1996. MONTOYA, M.D.; Mafia y Crimen Organizado. MONTOYA VIVANCO, Iván; Informe de lá Defensorio del Pueblo; «Discriminación sexual y aplicación de la ley»; Lima-Perú; año 2000. MORAS MOM, Jorge; Los delitos de violación y corrupción, Buenos Aires, 1971.

LEGALES EDICIONES

MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial, 8ava. Edición, Valencia, 1991. Derecho Penal. Parte Especial, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1,995, Tirant lo blanch, Valencia, 1996. : NEUMAN, Elias; "Victimología" - El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales". Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984. N ÚÑ EZ, Ricardo C.; Derecho penal argentino: Parte especial, To­ mos I, II, III, IV y V. Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1967.

Derecho penal argentino, parte general, T.I., Buenos Aires, O'CALLAGHAN, Xavier; Libertad de expresión y sus límites: Honor, intimidad e imagen. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. ORE SOSA, Eduardo; La protección de la marca en el derecho español, Alternativas, Lima, 2006. ORTS BERENGUER, El delito de violación, Valencia, 1981. PARELLADA, Carlos Alberto; "Responsabilidad por daños al Medio Ambiente". Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Primera Edición. Agosto. PASTOR MUÑOZ, Nuria; La determinación del Engaño en el delito de Estafa. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Madrid - Barcelona, 2004. PECO, José; Proyecto de Código Penal, Exposición de Motivos, Ed. Talleres Gráficos Denbigh, La Plata, 1942. PEÑA CABRERA, Raúl; Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 3 era. edición completamente corregida y au­ mentada, Ed. Grijley, Urna-Perú, 1999. Derecho Penal Peruano. Parte Especial, Lima-Perú, 1966.

-

Derecho Penal. Parte Especial. "Delitos Contra el honor, la familia y la libertad".

-

. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T.I., Ediciones Jurídicas, Urna-Perú, 1993.

-

Tratado de Derecho Penal, Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero IV, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.

LEGALES EDICIONES

-

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal Peruano. Primera Parte. Teoría de la Imputación del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.

-

Derecho Penal Peruano. Segunda Parte. Teoría de la pena y las consecuencias jurídicas del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.

-

Derecho Penal. Parte General, 2da. Edición, Editorial Ro­ dhas, Lima, 2009.

-

Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2008.

-

Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Segunda edi­ ción. Editorial Rodhas, Lima, 2009, T. I y T. II.

-

En coautoría con Miranda Estrampes, Manuel; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, APECC, Lima, 2008.

-

Derecho Penal Económico. Jurista Editores. Primera edi­ ción, Lima, 2009.

-

Derecho Penal. Parte General, 2da. Edición, Editorial Ro­ dhas, Lima, 2007.

-

Derecho Penal. Parte General, 3era edición, Editorial

LEGALES EDICIONES

Idemsa, Lima, 2011.

-

Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Primera edi­ ción. Editorial Rodhas, Lima, 2007.

-

Derecho Penal. Parte Especial. Tomos I, II, III, IV y V. Idemsa. Lima-Perú, 2010.

PÉREZ, Luis Carlos; Derecho Penal, T. IV. Ed. Temis, Bogotá,

PIGRETTI, Eduardo; ''Derecho Ambiental". Edición Depalma. Buenos Aires. Argentina 1993. POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, 2004. PRADO SALDARRIAGA, Víctor; IDEMSA, Lima.

Criminalidad Organizada,

PRADO SALDARRIAGA, Víctor; Política Criminal Peruana, Cul­ tural Cuzco, Lima; 1985. PUMPIDO FERREIRO, Cándido Conde; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición revisada y puesta al día, Editorial COLEX, Es­ paña, 1990.

Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Primera edición, To m o II, Editorial TRtV IU M , M adrid, 1997.

QUERALT JIMENEZ, Joan J.; Derecho Penal. Parte Especial, V.I., Ed. Bosch, Barcelona, 1986.

Derecho Penal. Parte Especial. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio; Compendio de derecho pe­ nal, V. III, Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1958. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; Comentarios a la Parte Espe­ cial del Derecho Penal; Edit. Arazandi, Pamplona, 1996. O L IV A R E S ,

G on zalo

(D irecto r)

y

M O R A LES

PRATS, Fermín (Coordinador); Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Tomos II y III. Quinta edición, Thomson - Arazadi, Navarra, 2005. RAMS ALBESA, Joaquín y ROGEL VIDE, Carlos (Directores); Nuevos estudios sobre propiedad intelectual, Bosch, Barcelona, 1998.

LEGALES EDICIONES

Q U IN T E R O

REÁTEGUI SÁNCHEZ, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Editores EIRL, junio del 2009. RECASENS SICHES, Luis; Tratado General de Sociología. Edito­ rial Porrua SA, México. REYES ECHANDÍA, Alfonso; Anteproyecto del Código penal colombiano, Bogotá, 1974. REYNA ALFARO, L. M. (Coordinador); Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico. ARA Editores, Lima, 2005. RODRÍGUEZ DEVES A, José María; Derecho penal español, parte especial. Ed. Carasa, Madrid, 1975. RODRÍGUEZ DEVESA; Derecho penal español. Parte Especial. 1992. RODRÍGUEZ RAMOS; Existe una falta de abuso deshonesto. En tema de Derecho Penal, Madrid, 1977. RODRÍGUEZ TAPIA, José Miguel y BONDÍA ROMÁN, Fernando;

Comentarios a la ley de propiedad intelectual, Ed. Civitas, Madrid, 1997.

LEGALES EDICIONES

ROJAS, Nerio; Medicina Legal, Librería el Ateneo Editorial, Duodécima edición, Buenos Aires, 1982. ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester León; Código Penal. Tomo II. Parte Especial, 3era. Edición, IDEMSA, 2007. ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra el Patrimonio, Grijley, Volumen I, GRIJLEY, Lima, 20Ó0. ROMEO CASABONA, Carlos María; El Derecho y la Bioética

ante los límites de la vida humana. ROMERO, Sirven C.; Delitos contra la libertad sexual. En Cobo - Bajo, T. XIII, 1991.

ROSASCO DULANTO, Virginia; Evolución del Derecho marcarlo peruano (1 9 8 5 -1 9 9 4 ), Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1996. ROXÍN, Claus; Iniciación al derecho penal de hoy. Publicacio­ nes de la Universidad de Sevilla, 1981.

Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la Es­ tructura de la Teoría del Delito, 2o edición, Traducido por Diego Ma­ nuel Luzón Peña; Editorial Civitas S.A., 1997.

Problemas actuales de la Política Criminal en: Problemas fun­ damentales de política criminal y derecho penal, Editorial Díaz Aranda, Enrique, Segunda Edición, México, 2002. ROY FREYRE, Luis; Derecho Penal, Ed. Eddili, Lima, 1986. R U ÍZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón;

Protección Penal del Mercado

de Valores, Tirant lo blanch, Valencia, 1997. SAINZ CANTERO, J. A.; La reforma del derecho penal sexual, en A D P. 1978.

SALINAS SICCHIA, Ramiro; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA, Lima-Perú, 2005.

Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, septiem­ bre 2004.

-

Delitos contra el Patrimonio; Jurista Editores, 2da. Edi­ ción, 2006.

S E G U R A S A L A S , C elin d a Enedina y V 1 LLA LT A IN F A N T E , M ar­

cos; Repertorio de Jurisprudencia Penal, Librería y Ediciones Jurídi­ cas, Lima, 2004. SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando;. Tráfico ilícito de drogas ante el ordenamiento jurídico. Evolución normativa, doctrinal y ju­ risprudencial. Madrid, 2000.

LEGALES EDICIONES

-

SERRANO GÓMEZ, Alfonso; Derecho Penal. Parte Especial. «Delitos contra las personas; Ed. DYKINSON, Madrid, 1996. SHÜNEMANN, Bernd; Temas actuales y permanentes del De­ recho Penal después del milenio. TECNOS, Madrid, 2002. SILVA SÁNCHEZ; Jesús María; Estudios de Derecho Penal, Bi­ blioteca de autores extranjeros, N9 5; Editorial Grijley, Lima-Perú, septiembre del 2000.

-

"innovaciones tecnoprácticas de la Victimología en el Derecho Penal". Servicio Editorial de la U.P.V, 1990.

-

Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. José María Bosch Editor SA - Barcelona, Zaragoza, 1992.

SOBRAMONTE MARTÍNEZ, J.E.; Prostitución y Código Penal, Valencia, 1983. SOLÉ RIERA, Jaime; "La tutela de la víctima en el proceso pe­ nal". José María Bosh Editor - Barcelona, 1997. SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, Tomos I, II, III y IV, Buenos Aires, 1969.

LEGALES EDICIONES

Derecho penal argentino, T.I., Buenos Aires, 1951. TAZZA, A.O; El Comercio de Estupefacientes. Análisis de los aspectos objetivos y subjetivos de los tipos penales. Editorial Jurídi­ ca NOVA TESIS, Argentina, 2000. TERRADILLOS BASOCO,J.M./RUIZ RODRÍGUEZ, L.R. y otros; La Regulación Penal del Mercado de Valores. Editorial Librería Portocarrero, Lima, 2001. TIEDEMANN, Klaus; Derecho Penal y nuevas formas de Crimi­ nalidad. IDEMSA, traductor y editor: Dr. Manuel A. Abanto Vásquez, julio, 2000.

TIEDEMANN, Klaus; Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. IDEMSA, Lima, 1999. URÉ, Ernesto 1; El pudor y la ley penal, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1959.

URQUIZO OLAECHEA, José; Jurisprudencia Penal. Jurista Edi­ tores, junio del 2005, Lima. VALENCIA, Jorge Enrique; Delitos contra la libertad y el pudor sexuales, 1993. VALENCIA, Jorge Enrique; Del Tráfico Ilegal de Drogas y otras conductas. En: Derecho Penal, Homenaje a Raúl Peña Cabrera, Edi­ ciones Jurídicas, Lima, 1991. VALLE MUÑIZ, José Manuel; El Delito de Estafa, BOSH, Casa Editorial SA, Barcelonal987-1992. VEGA VEGA, José Antonio; Derecho de Autor, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1990.

VIVES ANTÓN, Boix Reig; ORTS BERENGUER y otros. Derecho penal. Parte especial. 3era edición. Valencia, España, 1999.

VIVES ANTÓN, T.S.; Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

VIVES ANTÓN, T.S.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C ; Com enta­ rios al Código Penal. Vol. III, Tirant lo blanch, Valencia, 2007. VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte Especial. I-B. «Deli­ tos contra el honor, la familia y la libertad», Ed. San Marcos, LimaPerú, 1998.

LEGALES EDICIONES

VIVES ANTÓN, T.S.; ORTS BERENGUER, E. y otros; Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

>YOUNGERS, Coletta & ROCÍN, Hielen. Drogas y democracia en América latina. El impacto de la política de Estados Unidos. Bue­ nos Aires, 2005. ZAFFARONI, Raúl Eugenio; En torno de la cuestión penal, Montevideo - Buenos Aires, 2005.

-

El enemigo en el Derecho Penal, EDIAR, Buenos Aires, 2006.

-

Tratado de Derecho penal, Ts. III y IV, Buenos Aires,

LEGALES EDICIONES

1981.

M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c i a l 1,

de A l o n s o R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , se terminó de imprimir en la ciudad de Lima, en los talleres de Servicios Gráficos Legales E.I.R.L., Jr. Azángaro 1075, Of. 201 - Lima

LEGALES [¡J Q Î 3 B 2 2 Ï 2 3

G eorges Rouget ( 1783 - 1869)1 Titulo: Saint Louis médiateur entre le roi d'Angleterre et ses barons