Lecciones de hermenéutica jurídica

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Lecciones de hermenéutica jurídica Séptima edición

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Dueñas Ruiz, Óscar José Lecciones de hermenéutica jurídica / Óscar José Dueñas Ruiz. – 7a ed. – Bogotá : Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2015. xxviii, 254 páginas. – (Colección Lecciones de Jurisprudencia). Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-958-738-556-4 Filosofía del derecho / Teoría del derecho / Argumentación jurídica / Hermenéutica (Derecho) / Interpretación del derecho / / I. Título / II. Serie. 340.1

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca amv

Enero 15 de 2015

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

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Lecciones de hermenéutica jurídica Séptima edición Óscar José Dueñas Ruiz

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Colección Lecciones de Jurisprudencia

© Editorial Universidad del Rosario © Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © Óscar José Dueñas Ruiz

Séptima edición: Bogotá D.C., febrero de 2015

ISBN: 978-958-738-556-4

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Montaje de cubierta: Miguel Ramírez. Kilka D. G. Diagramación: Margoth de Olivos SAS Impresión: Xpress. Estudio Gráfico y Digital S.A. Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 Teléfono 297 02 00 http://editorial.urosario.edu.co

Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

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contenido

Introducción.................................................................................. xvii La cultura del precedente es de raigambre anglosajona.............. xix Capítulo 1 1. Verdad y acceso a la justicia . ..................................................

3

1.1. La verdad y los textos jurídicos . .....................................

3

1.1.1. ¿Qué se entiende por texto jurídico?.....................

3

1.1.2. ¿Hay verdad en los análisis jurídicos?..................

4

1.1.2.1. ¿La creencia del juez puede ser suficiente para suplir la verdad?............

11

1.1.2.2. ¿La palabra certeza puede ser sucedánea de la verdad?......................

13

1.1.2.3. ¿Las aporías, refuerzan o dislocan la verdad?...........................................

14

1.1.2.4. ¿En qué queda, entonces, la búsqueda de la verdad?.......................................

15

1.1.2.5. ¿Corre idéntica suerte la razón?............

16

1.1.2.6. ¿Se tergiversó la razón en los programas educativos en nuestras Repúblicas?.........................................

18

1.1.3. ¿La internacionalización del derecho significa que la enseñanza preferenciará un sistema jurídico único?....................................................

21

1.1.3.1. ¿Qué son el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad? ..............................

23

1.1.3.2. ¿Cuál es la trascendencia de la interpretación hecha por organismos internacionales?...................................

24

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1.1.4. ¿Fueron mejores las influencias anteriores en el desarrollo jurídico hispanoamericano?..........

28

1.2. El acceso a la justicia y sus variantes...............................

31

1.2.1. ¿Es el derecho reclamable, el que tiene sentido?...

31

1.2.2. ¿El acceso a la administración de justicia es un derecho?.............................................................

34

1.2.2.1. ¿Qué es el principio pro actione? .........

35

1.2.2.2. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho a la jurisdicción?..................................

36

1.2.2.3. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho de acceso al recurso?..............................................

37

1.2.2.4. ¿Qué es el acceso a la justicia, en su vertiente de la pronta resolución?.........

37

1.2.3. ¿La prevalencia del derecho material es objetivo del acceso a la justicia?........................................

38

Capítulo 2 2. La hermenéutica.....................................................................

45

2.1. Interpretar e interpretación..............................................

45

2.1.1. ¿Aplicar la norma es igual a interpretarla?............

45

2.1.2. ¿Interpretar es lo mismo que interpretación?.........

46

2.1.3. ¿Qué se entiende por hermenéutica?....................

47

2.1.3.1. ¿Han existido varias visiones de la hermenéutica?.....................................

48

2.1.4. ¿Qué es el círculo hermenéutico?.........................

51

2.1.4.1. ¿En qué consiste el diálogo hermenéutico?.....................................

52

2.1.4.2. ¿Pueden existir varios niveles hermenéuticos?...................................

53

2.1.4.3. ¿Cuáles dificultades tienen los niveles?.

54

2.1.5. ¿Qué es la interpretación auténtica?.....................

55

2.1.6. ¿Cuál es la interpretación judicial?........................

56

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2.1.7. ¿Qué es la epistemología?....................................

58

2.1.7.1. ¿Por qué lo epistemológico ayuda a la hermenéutica de segundo nivel?...........

60

2.1.8. ¿Darle carácter obligatorio a la hermenéutica de primer orden (jurisprudencia) fortalece el activismo judicial, pero vuelve estático el derecho?.............................................................

61

2.1.8.1. ¿El “activismo judicial” de los productores de jurisprudencia puede derivar en neo-institucionalismo?.........

62

2.1.9. ¿Si la hermenéutica de primer grado tiene carácter fundamental, se torna obligatoria? .........

68

2.1.10. ¿La hermenéutica de segundo grado, como resultado metodológico, ayuda a mantener dinámica a la jurisprudencia?...............................

71

2.1.10.1. ¿Por qué es necesaria la dialéctica en la hermenéutica?.............................

75

2.1.10.2. Además de la dialéctica, ¿en la hermenéutica también juega la teoría de la argumentación?...........................

77

2.1.10.3. ¿En qué consiste la teoría de la ponderación?.......................................

78

2.1.10.4. ¿Es necesario tener como panacea a la argumentación y a la ponderación? .....

79

2.2. La lógica en el proceso de interpretar...............................

81

2.2.1. ¿Para interpretar es indispensable la lógica?.........

81

2.2.1.1. ¿Qué es la lógica formal?.....................

82

2.2.2. ¿Cómo se explica la supremacía de la forma en el Gestalt theorie?..................................................

83

2.2.3. ¿Qué es una proposición jurídica?........................

84

2.2.3.1. ¿Se puede diferenciar entre normas y proposiciones normativas? ..................

85

2.2.3.2. ¿Qué se entiende por lógica de las normas?..............................................

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2.2.3.3. Si el neopositivismo no busca la verdad, entonces ¿para qué sirve?....................

88

2.2.4. ¿Es conveniente apelar a diversas lógicas?...........

89

2.2.4.1. ¿Sirve la lógica dialéctica?....................

92

2.2.4.2. ¿Se puede ir contra la lógica clásica en el instante de interpretar?................

93

2.2.5. ¿Qué es racionalidad y razonabilidad?..................

94

2.2.5.1. ¿Qué es el test de razonabilidad?........

95

2.3. La ideología: telón de fondo en el proceso hermenéutico...

98

2.3.1. ¿Qué es la ideología?...........................................

98

2.3.2. ¿Existe relación entre la estructura económica y la ideología?.....................................................

99

2.3.3. ¿El garantismo judicial puede escapar a la ideología?........................................................... 100 2.3.3.1. ¿En un Estado Social de Derecho, puede ser criterio de orientación jurídica el costo económico de una decisión judicial?.................................. 101 2.3.4. ¿Cómo se expresa la ideología?............................ 102 2.3.4.1. ¿Cómo se refleja la ideología en la interpretación jurídica?......................... 103 2.3.5. ¿Puede cuestionarse la ideología predominante al interpretarse una norma? ................................... 104 2.3.6. ¿Qué problemática tienen los preconceptos en la comprensión de la norma jurídica?....................... 105 2.3.7. ¿Debe influir en la interpretación, la ideología propia del Estado Social de Derecho?.................... 107 2.3.8. ¿La política y la ideología inciden en la jurisprudencia?.................................................... 111 2.3.9. ¿El humanismo incide en la interpretación?.......... 111 Capítulo 3 3. Hermenéutica de primer orden, interpretación de la norma........ 115 3.1. Métodos de interpretación............................................... 115 x

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3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos de interpretación?.................................................... 115 3.1.1.1. ¿Por qué el lenguaje es tan importante? 119 3.2. Signos y criterios básicos para interpretar......................... 120 3.2.1. ¿Cuáles son los signos interpretativos según William Blackstone?............................................ 120 3.2.2. ¿Cuáles son los criterios para interpretar?............. 121 3.2.3. ¿Qué es la coherencia dinámica?.......................... 122 3.2.3.1. ¿La coherencia dinámica, contribuirá o no, para lograr un orden justo y el respeto a los DESC?....................... 123 3.3. Principios interpretativos................................................. 125 3.3.1. ¿Es conveniente en la interpretación aplicar principios?.......................................................... 125 3.3.2. ¿En qué consiste el principio de la interpretación favorable?........................................................... 126 3.3.2.1. ¿Cuándo operan la interpretación extensiva y la restrictiva?..................... 127 3.3.3. ¿Qué es la interpretación por vía prejudicial?........ 127 3.3.4. ¿La analogía es un principio de interpretación?..... 129 3.3.5. ¿Qué se entiende por principios generales de derecho?............................................................. 130 3.3.5.1. ¿Por qué los principios han ingresado a la Constitución?................................ 131 3.3.6. ¿Cuáles son los principios de interpretación según el profesor Luchaire?................................. 133 3.3.6.1. ¿Qué se entiende por unidad de vocabulario?........................................ 133 3.3.6.2. ¿Qué es la teoría del efecto útil?............ 134 3.3.6.3. ¿A qué se denomina recurso al contexto?......................................... 134 3.3.6.4. ¿Cuál es el principio de “en función de la materia”?.................................... 134 3.3.7. ¿En qué consisten los usos jurídicos?..................... 135 xi

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3.3.8. ¿Existen principios específicos para la interpretación en el derecho administrativo?......... 135 3.3.9. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho penal?...................... 136 3.3.10. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho laboral y en la seguridad social?................................................. 137 3.3.11. ¿Qué se entiende por principios constitucionales?. 138 3.4. Reglas de interpretación.................................................. 139 3.4.1. ¿Para interpretar correctamente basta con aplicar las reglas? ......................................................... 139 3.4.2. Sobre interpretación, ¿qué se planteó en Colombia?...................................................... 140 3.4.2.1. ¿Cuáles artículos de la Ley 153 de 1887 se refieren específicamente a principios mas no a reglas?.................. 142 3.4.2.2. ¿Cuáles artículos son propiamente reglas de interpretación?...................... 143 3.4.2.3. ¿Cuáles artículos se refieren a aspectos procesales?.......................................... 144 3.4.2.4. ¿Cómo se reglamentaba el debido proceso, en lo penal?........................... 144 3.4.2.5. ¿Existen reglas en otros textos normativos?........................................ 145 3.5. Interpretación proveniente de la aplicación de la ley en el tiempo.................................................................... 146 3.5.1. ¿Es preferible la retroactividad o la irretroactividad de las normas?.................................................... 146 3.5.2. ¿Por qué se dice que debe existir seguridad jurídica en la aplicación de la ley en el tiempo?..... 147 xii

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3.5.3. ¿Para qué sirve el principio de legalidad en la vigencia temporal de la ley?................................ 147 3.5.4. ¿La naturaleza de la norma jurídica influye en la aplicación temporal? .......................................... 148 3.5.5. ¿El respeto a la dignidad humana impide la retroactividad? ................................................... 148 3.5.6. ¿El principio de culpabilidad incide en la retroactividad?.................................................... 149 3.5.7. ¿La teoría del hecho jurídico cumplido, cómo influye en la aplicación temporal?........................ 149 3.5.8. ¿El respeto a la autonomía de la voluntad cómo se aprecia en la retroactividad?............................ 149 3.5.9. ¿Qué significa el respeto a los derechos adquiridos?......................................................... 150 3.5.10. ¿Es la retroactividad una excepción?.................... 152 3.5.10.1. ¿En qué consiste la retroactividad absoluta?............................................ 153 3.5.10.2. ¿En qué consiste la retroactividad de grado medio?.................................. 153 3.5.10.3. ¿Qué es la retroactividad atenuada?...... 153 3.5.10.4. ¿Qué es la retroactividad in bonus?...... 154 3.5.11. ¿Qué es la ultractividad?...................................... 154 3.5.12. ¿Qué es derogación expresa y derogación tácita?.. 155 3.5.13. ¿La modificación expresa de un texto normativo puede afectar proposiciones de otras normas?....... 156 3.5.14. ¿Por qué existe dificultad para el manejo de la ley en el tiempo?...................................................... 156 3.6. Un principio actual: la interpretación iluminada por la Constitución.......................................................... 157 3.6.1. ¿Qué es la interpretación conforme a la Constitución?...................................................... 157 3.6.1.1. ¿El derecho se constitucionalizó?............ 158 3.6.2. La constitucionalización del derecho, ¿habilita la existencia de reglas jurisprudenciales?.................. 160 xiii

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3.6.3. ¿La interpretación de la Constitución es diferente a la interpretación de otra norma jurídica?............ 160 3.6.4. ¿Cómo es la interpretación de los derechos con arreglo a normas internacionales?................. 162 3.6.4.1. ¿En qué consisten los estándares internacionales? ................................. 164 Capítulo 4 4. Hermenéutica de segundo grado, el observador de la jurisprudencia................................................................. 169 4.1. La jurisprudencia............................................................ 169 4.1.1. ¿La jurisprudencia puede ser un objeto del conocimiento?..................................................... 169 4.1.2. ¿Qué se entiende por parte resolutiva en una sentencia?.......................................................... 170 4.1.2.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva en las sentencias?................ 170 4.1.2.1.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad?............. 173 4.1.3. ¿Cómo se construye la parte motiva?................... 176 4.1.3.1. ¿Qué es obiter dicta?........................... 177 4.1.3.2. ¿Qué es ratio decidendi?...................... 177 4.1.4. ¿Debe existir igualdad en la interpretación de la norma?....................................................... 180 4.1.4.1. ¿Los órganos límite pueden modificar su propia jurisprudencia?.......................... 185 4.1.4.2. ¿Ha surgido una tercera vía en Colombia?........................................... 186 4.1.5. ¿En que consiste el leading case?........................ 187 4.1.6. ¿Se puede afirmar que la interpretación válida es la jurisprudencial?........................................... 187 4.1.7. ¿Cuál es la fuerza real de la parte motiva?............ 189 xiv

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4.2. Cultura del precedente..................................................... 192 4.2.1. ¿Cuándo se emplea el método inductivo?............. 192 4.2.1.1. ¿La jurisprudencia analítica es resultado del método inductivo?........... 194 4.2.1.2. ¿La desconfianza en la legislación es lo mismo que menosprecio a la Ley?. 196 4.2.1.3. ¿La ideología impregna la jurisprudencia analítica?....................... 196 4.2.2. ¿Cuáles elementos justifican el valor vinculante de la ratio decidendi en la jurisprudencia analítica?............................................................ 199 4.2.3. ¿Cuál es la manera de trabajar el precedente?....... 200 4.2.3.1. ¿Precedente es solamente conocer el antecedente?....................................... 201 4.2.4. ¿Hay necesidad de depurar la información?.......... 203 4.2.5. ¿Cuáles son las sentencias relevantes?................. 204 4.2.5.1. ¿Algunas jurisprudencias relevantes son vinculantes en materia constitucional?.................................... 206 4.2.6. ¿El resultado jurisprudencial es un nuevo texto normativo?......................................................... 209 4.2.6.1. ¿Qué se entiende por doctrina constitucional?.................................... 214 4.2.6.2. ¿Qué es derecho viviente?.................... 215 4.2.7. ¿Tiene incidencia el estructuralismo en la cultura del precedente?................................................... 215 4.3. Los observadores de la jurisprudencia.............................. 219 4.3.1. ¿Un proceso investigativo contribuye a interpretar la jurisprudencia?................................ 219 4.3.2. ¿Qué es el revisionismo?..................................... 220 4.3.3. ¿Cuál puede ser la manera de observar una jurisprudencia?.................................................... 221 4.3.4. ¿Cómo actúan los “observadores” en la hermenéutica de segundo grado?......................... 224 xv

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4.3.5. ¿Cuál es en resumen, la tarea hermenéutica del observador?........................................................ 226 4.3.6. ¿El observador puede elaborar metodológicamente proposiciones jurídicas referentes al precedente?..................................... 227 Capítulo 5 5. Síntesis de temas hermenéuticos.............................................. 235 5.1. Repaso de algunos temas hermenéuticos (al margen del orden desarrollado en el libro).................................... 235 A. Puntos de apoyo........................................................ 235 B. Reglas, principios y métodos para interpretar.............. 235 C. El dilema de la decisión judicial.................................. 236 D. La ideología............................................................... 238 E. El intérprete de la norma y el observador de la jurisprudencia............................................................ 241 Bibliografía.................................................................................... 251

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Introducción

Nuevas circunstancias hacen necesario replantear algunas consideraciones que aparecen en las ediciones anteriores y convertir este capítulo introductorio en una reflexión y no en un enunciado del contenido del libro (como se había venido haciendo). Ello se debe a que en Colombia, los seguidores del sistema jurídico continental europeo (que durante varios siglos fue el que imperó) no han controvertido con énfasis el nuevo modelo que se ha querido imponer. Parecería que le han dejado el camino expedito a la nueva visión, la del sistema jurídico anglosajón, concretamente en cuanto al modelo norteamericano. Por ello, en la doctrina y en la práctica la teoría de las fuentes del derecho ha desplazado momentáneamente a la teoría del derecho. Esta realidad le da importancia a la hermenéutica de segundo nivel (interpretar la interpretación, jurisprudencia en el mundo jurídico). Pese a que en la cultura jurídica nacional existen muchos elementos que permiten una contradicción dialéctica creadora entre lo anterior (sistema jurídico continental europeo) y lo que quiere imponerse actualmente (modelo norteamericano), la verdad es que eso no se va a profundizar, ya que pesa bastante la justicia mediática y no se atreven a cuestionar lo norteamericano. Sea lo que fuere, la evidente crisis judicial en Colombia solo tiene respuesta adecuada en la lucha por los derechos.1 El punto central a discutir es el de garantizar especialmente los derechos humanos concretos. Una de tantas expresiones sería proteger la tutela, ante la arremetida sutil, propiciada por la jurisprudencia, al considerar casi todas las solicitudes de amparo como “improcedentes” y no analizar si se han violado o no los

1

Un ejemplo concreto, si casi cinco millones de colombianos han acudido y siguen acudiendo a la tutela, no obstante que la orientación de unos años para acá es la de que el juez declare la improcedencia de la acción, eso significa que la celeridad en los procedimientos es una idea fuerza. Otro ejemplo, el rechazo a la justicia mediática, es cada vez mayor y tarde o temprano deberá superarse esta equivocación.

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derechos fundamentales, en particular los de contenido laboral; esto ha venido ocurriendo masivamente, los medios de difusión y la academia lo soslayan.2 Este cambio de paradigma en Colombia ha ocurrido en el transcurso de las últimas dos décadas, consiste en tratar de imponer a como dé lugar el sistema jurídico anglosajón y una teoría de la argumentación que disfrace el mantenimiento de las estructuras. Ha sido la Corte Constitucional una de las instituciones que abrió la puerta al modelo jurídico norteamericano, al sembrar la idea de la creación del derecho por parte de los jueces. La pregunta es si la jurisprudencia tendrá la contundencia necesaria para que sea vinculante, llegándose a una metodología de casos y dejando de lado la autonomía judicial que la actual Constitución establece. Paralelamente a la anterior pregunta, bien vale la pena indagar si es acertado que se oculte el comportamiento histórico de los juristas conservadores, liberales y de izquierda en el último siglo. Se ha expandido en la cátedra universitaria, en el presente siglo, la creencia de que quien no esté de acuerdo con las teorías provenientes de algunas universidades norteamericanas y europeas, está al margen del escenario jurídico. Se ha entronizado el hábito de copiar el antecedente jurisprudencial. Claro que en las instituciones jurídicas, tan importante como expedir la norma es interpretarla. El inconveniente radica en que hoy interpretar la norma vale más que expedirla. En otras palabras, ¿se habrá impuesto la cultura del precedente?

2 Por decisión mayoritaria, la Corte Constitucional dejó por el suelo las cláusulas de las convenciones colectivas, en el tema pensional. En el salvamento de voto a esa sentencia, la SU-555 del 24 de julio de 2014, tres magistrados (Ernesto Vargas, María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio) dijeron: “Hoy, paradójicamente, la Corte Constitucional presenta un ciclo involutivo en la realización efectiva de las libertades de asociación, de sindicalización, de negociación colectiva y de acceso a la seguridad social […] la mayoría de la Corte con esta decisión retrocede inmensamente en las garantías laborales alcanzadas […] Con la presente decisión se ha borrado de un tajo el precedente constitucional […] Ello implica dar una marcha atrás respecto de los niveles de realización alcanzados en los derechos laborales por más de veinte años[…] Las conquistas alcanzadas por los trabajadores con las convenciones colectivas se desmontan, impidiendo crear nuevos espacios de negociación”. Ver boletín de prensa de la Corte Constitucional.

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La cultura del precedente es de raigambre anglosajona Sería tapar el sol con las manos si se hiciera caso omiso de ella porque se afectaría la igualdad en el trato interpretativo y porque las tecnologías de la información y de la comunicación divulgan en segundos las jurisprudencias que contienen expresa o tácitamente la norma y expresamente su interpretación. Pero eso no quiere decir que haya vía libre para enterrar el modelo jurídico continental europeo, central en la historia iberoamericana. El intérprete autorizado es un generador de conocimiento, eso es sano, sin embargo, lo prudente es salirle al paso a dos inconvenientes grandes que surgen: a. Universo de simples usuarios. Miles de jueces, litigantes, estudiosos del derecho y ciudadanos se convierten en simples usuarios de lo que señalan las jurisprudencias, en el entendido, equivocado, de que son los magistrados los únicos que se pueden catalogar como generadores de conocimiento jurídico.

Es interesante ver cómo las tic, en una etapa muy elemental, pueden llevar a un universo de simples usuarios. Esto lo explica el Modelo TAM: Modelo de Aceptación Tecnológica.

Utilidad percibida

Variables externas

Actitud hacia el uso

Intención del uso

Uso de la tecnología

Facilidad de uso percibida



Es dentro de este modelo simplista que se está moviendo la política judicial colombiana. Por ello ya existen formatos de sentencia que se emplean en los juzgados y tribunales.



Para salir del seguidismo debe resaltarse que, en un período de 40 años, a las

tic

que soportan los procesos de aprendizaje se han dado diferentes xix

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nombres y que estas han estado apareciendo de diferentes formas y aplicaciones. El término más aceptado hoy en día es e-learning, el cual puede ser definido como el uso de las nuevas tecnologías multimedia e Internet para mejorar la calidad del aprendizaje, facilitando el acceso a recursos y servicios, así como el intercambio y la colaboración remota. Esto ya es otra cosa, diferente al unanimismo.

Tampoco puede pasarse por alto que el hombre modifica sus instrumentos de trabajo pero, a su vez, los instrumentos de trabajo modifican el comportamiento humano. Las nuevas tecnologías, especialmente las de las tic, han simplificado la labor en todas las ciencias y las artes y, por supuesto, en la justicia. En los juzgados ya no se trabaja con máquina de escribir sino con computadora. Lo anterior acelera la prestación del servicio. El almacenamiento de datos, la enorme cantidad de información, la velocidad para el acceso han creado una ideología alrededor de la computadora que ha transformado al mundo y modifican el comportamiento de las personas. Sin embargo, ha delimitado el espacio entre generadores de conocimiento y de tecnologías y usuarios de ellas, aspecto este último que afecta el dinamismo de la jurisprudencia y la creatividad del operador jurídico.

b. La ideología. El segundo inconveniente es que si el intérprete responde a la ideología neoliberal —lo cual es común, en la actualidad— entonces, el derecho queda capturado por la economía de mercado y se deshumaniza por completo. Este último peligro se visualiza con claridad por el giro que tomaron varios países a raíz de la crisis económica de 2008.3 En ese año, el sistema adopta la estrategia de proteger al victimario, es decir, al capital financiero causante del descalabro. Consecuencia práctica, el recorte de los derechos de los trabajadores y de los pensionados. Lo anterior se da en un contexto donde las nacionalidades principian a tener más fuerza que los

3 Vale la pena recordar que la crisis del capitalismo en 1929 planteó en Europa la modificación de las estructuras del Estado liberal, para evitar el desplazamiento masivo de los trabajadores hacia el socialismo. Surgió un modelo, el Estado del bienestar, que se edificó sobre tres pilares: salud, pensiones y educación. Se protegió a las víctimas de la crisis del veintinueve y no a los victimarios.

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Estados y en donde la bancarización quiere sustituir al homo sapiens por el homo economicus.

Estas realidades plantean, inclusive, el interrogante de si se está en un momento de crisis de la civilización.



La respuesta coyuntural actual ha sido la unión del poder económico con el poder político. En Colombia el poder económico se ha unido también a sectores que determinan el funcionamiento de la jurisprudencia nacional. En esta perspectiva, el antecedente jurisprudencial (no la cultura del precedente) se torna útil para el modelo económico imperante porque, sin necesidad de acudir a procedimientos parlamentarios, una sola sentencia de la Corte Constitucional, con una mayoría de cinco firmantes, puede modificar cualquier cosa, con las novedosas pero discutibles tesis del derecho viviente, del activismo judicial y del margen de apreciación.



Para lograr ese enorme poder de las decisiones, se acude a elementos estructurales que no son de poca monta.



En Colombia el garantismo inicial de la jurisprudencia constitucional paradójicamente permitió que, a través de los años, se estructurara un marco teórico-práctico en cuyos cuatro costados se encuentran: i) En una de las columnas, como elemento vertebral, el derecho a la igualdad de trato en la interpretación (lo cual deriva en la reiteración de jurisprudencia).4 ii) La otra columna la constituye el acudimiento obligado a las nuevas tecnologías, útiles y fáciles, que reproducen con rapidez lo ya consignado en el sistema computarizado y, por supuesto, esto viabiliza mecánicamente la reproducción de la jurisprudencia, es un indiscutible elemento objetivo. iii) Desde la iniciación de la producción de la Corte Constitucional, el techo del marco, por diversas circunstancias, fue el activismo judicial,

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Algo muy sólido, respaldado por el artículo 13 de la actual Carta y que no existía en la Constitución de 1886.

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calcado de lo norteamericano, acompañado del propósito de un pensamiento único en una sociedad globalizada. iv) Como consecuencia o como tergiversación de ese activismo, en la base del marco que hoy sustenta en Colombia la cultura del precedente, fue tomando cuerpo el efecto vinculante que se le ha venido dando a la jurisprudencia, pese a que la Constitución dice que la jurisprudencia es una fuente auxiliar, que el juez es autónomo y que la misma Corte dijo en la Sentencia C-131 de 1993 que era inexequible la obligatoriedad que el artículo 23 del decreto 2067 de 1991 le había dado a la jurisprudencia constitucional. Dentro de ese marco se ubicaron, durante un buen tiempo, innumerables conceptos orientados a la protección de los derechos fundamentales. Como era de esperarse, se desarrolló el fortalecimiento del marco, que vino a caracterizar la cultura del precedente o doctrina del precedente jurisprudencial. Aconteció que, en los últimos años, el marco se tornó inmutable pero se cambió el contenido. Lo grave de esto radica en que el garantismo inicial de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (producido, especialmente, en la década de 1990 y principios de este siglo) fue sustituido en los últimos años por consideraciones de índole financiera y, entonces, la jurisprudencia no garantista de la actualidad paradójicamente queda blindada por un marco estructural que se elaboró cuando sí se protegían los derechos fundamentales. Claro que hay que reconocer que el sistema jurídico continental europeo que se expresó en casi dos siglos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en la enseñanza del derecho en Colombia, no solucionó los problemas sociales y degeneró en el fetichismo de la ley. Pero ahora, al remplazarse por el sistema anglosajón, debido especialmente a la cultura del precedente impulsada por la Corte Constitucional con el apoyo irrestricto de la academia, se han agravado los problemas sociales y se ha caído en el fetichismo de la jurisprudencia.5

5 El artículo 17 de nuestro Código Civil, copia del artículo 5 del Código Civil Napoleónico, base del modelo francés, voló por los aires sin necesidad de ser derogado. Hoy la Corte Constitucional hace lo que el mencionado artículo prohíbe: en sentencias da órdenes generales sobre

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También hay que mencionar otro aspecto interesante, predicable para una gran cantidad de juristas, durante casi todo el siglo xx y sin consideración a su ideología, fue el acudimiento a la teoría normativista kelseniana. “El imperio de la ley” era la consigna. En Colombia no se dio lo que aconteció en Cuba, en las décadas de 1970 y 1980, cuando combatieron el normativismo, cuestionaron la teoría de Kelsen, pero no cayeron en la apología de las decisiones judiciales6. Lo que ha acontecido en Colombia es que el normativismo, al finalizar el siglo

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y a principios del

actual, tiene como contradictor a la cultura del precedente. Es decir, un enfrentamiento entre el texto de la ley y el texto de la jurisprudencia (que sueña con ser totalizante, como si los movimientos populares no existieran). El camino está abierto para algo más serio, que supere la consigna de que el derecho lo hacen los jueces. Se debe buscar algo contra la pésima experiencia que ha dejado el neoliberalismo. Se está ante la posibilidad de conformar un pensamiento crítico y tener como objeto del conocimiento el Derecho (descolonizado y desmercantilizado) y no solamente la legislación o la jurisprudencia. A la sentencia y lo que ella expresa se le debe dar un enorme valor pero no convertirla en tótem. Una sentencia escrita es un juicio expresado desde la óptica del hombre, responde al trabajo intelectual del funcionario judicial quien, generalmente, resuelve controversias que en mayor o menor grado tienen relación con el trabajo de quienes requieren del servicio público de la justicia.

políticas públicas, y en sentencias de inconstitucionalidad, sin acudir a un previo debido proceso, inclinándose por los efectos retrospectivos, no acepta lo ya decidido (ejemplo, Sentencia C-258 de 2013 y su desprecio por las decisiones anteriores) y lleva el condicionamiento a extremos inauditos. 6 Julio Fernández Bulté, en su libro Filosofía del derecho, comenta: “Muchas veces nos hemos visto obligados a caracterizarlo en Cuba y en el extranjero, y para ello hemos aludido a sus elementos esenciales. En este sentido subrayamos lo siguiente: es un plan que abandona esquemas positivistas, formalistas, kelsenianos, y pretende elevar nuevo Derecho a sus cumbres científicas, sentar y recoger doctrina, buscar de la misma no solo guía interior de nuestras soluciones, sino además puente fecundo del camino de nuestra integración cultural americana” (Resaltado fuera de texto), FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio. Filosofía del derecho. La Habana: Félix Varela, 2003, p. XI.

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Desde la Ilustración todo tiene que hallar su justificación en la razón. En las sentencias la razón figura en la argumentación y es la argumentación la que nutre la cultura del precedente. La razón tiene sentido en cuanto apunte hacia la búsqueda de la verdad, pero de la verdad objetiva. Es erróneo edificar una decisión judicial sobre frases de cajón, o sobre preconceptos o sobre lo que a primera vista parece evidente. La obviedad es la eterna enemiga de la exactitud, decía Bertrand Rusell. Lo a priori no ayuda y reduce el horizonte. El problema radica en el acudimiento a las corrientes idealistas y a la idolatría de palabras ideadas por los juristas. El filósofo Hoewing, ante decenas de asistentes, en la Universidad INCCA, dijo, al referirse al idealismo, al neopositivismo lógico (que se edifica sobre el léxico) y al materialismo: La teoría dialéctica materialista de la verdad y de su criterio tiene una ventaja muy importante. Ella se inclina en favor de la revisión de la verdad con base en un criterio objetivo. Con esto, hace libre la verdad de la arbitrariedad de los hombres. Al contrario de esto, el idealismo tiene otra concepción. Algunos dicen que la verdad debe ser revisada en las llamadas frases protocolares (Neurath, Carnap); se trata de expresiones acerca de hechos que generalmente no necesitan confirmación. Pero, idealistas mismos llegaron a la conclusión de que estas frases no están libres de expresiones subjetivas y del error. Por eso, ellas pueden ser la base para la manipulación de la verdad. Esto es obvio especialmente cuando se dice (Popper) que a través de la convención se fija qué debe ser válido como frase básica, es decir, como criterio para examinar la verdad. Recalquemos la diferencia: las frases son fijadas (por convenio) como criterio no establecido. Aquí queda abierta la puerta para toda forma de arbitrariedad. Esto muestra claramente la diferencia frente a la concepción dialéctico materialista.7

Verdad y argumentación deberían ser inseparables. Sin embargo, la sacralización de la jurisprudencia no siempre va de la mano con la verdad.

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HOEWING, W. La naturaleza del conocimiento humano. En Conferencias de Lógica Dialéctica (Mimeografiadas). Universidad INCCA, Bogotá, 1986, p. 18.

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La jurisprudencia, al convertirse en un objeto del conocimiento conlleva, para quien la aprehende, varios comportamientos: • Inclinación a repetir lo que se ha dicho • Obligatoriedad del precedente para seguirlo aunque se tengan buenas razones para no hacerlo • Fuerza coercitiva del precedente por ausencia de una justificación para apartarse de este • Desprecio por el precedente con fundamento en la autonomía judicial Salvo el último comportamiento, se oscila, por un lado, dentro de la ley del menor esfuerzo (copiar y pegar un precedente) bien sea por un continuismo, bien sea porque se considera que es una obligación respetarlo, y, por otro aspecto, se observa críticamente el precedente, bien sea para aceptarlo, bien sea para justificar el alejamiento. Bajo la óptica del poder vinculante del precedente, se tiene lo siguiente: El juez puede estar obligado simplemente a tener en cuenta la decisión anterior como parte del material en el que puede basar su decisión,8 [El juez] puede estar obligado a resolver el caso de la misma manera en que fue decidido el caso anterior salvo que tenga razones válidas para no hacerlo,9 [El juez está obligado a] resolverlo de la misma manera en que se decidió el caso anterior, a pesar de tener buenas razones para no hacerlo.10

Sea lo que fuere, normativizar la obligatoriedad del precedente es dudar de su esencia persuasiva, es como si la teoría normativista ya no fuera para

8 CROSS, Rupert y HARRIS, J. W. El precedente en el derecho inglés. 12ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 24. 9 Ibid. 10 Ibid.

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la ley sino para la jurisprudencia, es convertir a esta en estática cuando su esencia es dinámica. Como ya se indicó, en Colombia, ha surgido la inclinación (antes no era así) de tener a la jurisprudencia como obligatoria, de manera que la expedición de la norma pasa a lugar alejado. Se viven tiempos de un “neoinstitucionalismo” llevado al extremo. Por eso es conveniente aclarar que aunque el modelo norteamericano es digno de estudio, de ahí no se colige que sea la panacea. En el caso norteamericano podría decirse que un método histórico (fallar en materia constitucional teniendo en cuenta el pensamiento de los Padres Fundadores de los EE. UU.) fue remplazado a finales del siglo

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por una

jurisprudencia analítica (análisis de los numerosos casos), basada en el “complejo metodológico” (método científico-experimental-inductivo, con la premisa de que el derecho es una ciencia),11 que luego se convirtió en jurisprudencia de conceptos (quizás, por eso, actualmente se habla de líneas), pero que corría el peligro de ser una jurisprudencia mecánica, es decir, algo intocable, repetitivo, que pareciera ser lo que las altas Cortes colombianas quisieran imponer. En ese modelo norteamericano, paralelamente, se desarrolló el activismo jurídico, donde el intérprete es un actor que interpreta lo que ha escrito un autor (legislador), interpretación que enriquece o desvirtúa el texto normativo. No tiene sentido, ni es justo, que el juez tome una determinación y para ello copie y pegue jurisprudencia, sin ningún rigorismo científico. Conviene recordar que el precedente jurisprudencial es una proposición jurídica12 elaborada por la cultura jurídica de un país, que merece ser respetada por las altas Cortes y que no es conveniente ni históricamente explicable que de un momento a otro se modifique, bien sea porque llega un nuevo magistrado con ideas o compromisos ligados a su designación, bien sea porque los detentadores del

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En ese “complejo metodológico”, asimilándose las ciencias sociales a las ciencias naturales, los norteamericanos abogaron por el evolucionismo de Darwin, o sea, una jurisprudencia dinámica, y no por el mundo perfecto de Newton, en el cual o la ley o la jurisprudencia o ambas se tornarían estáticas. 12 Una proposición jurídica que se recoge en pocas palabras, que surge de una investigación rigurosa, este sí es el verdadero precedente. No olvidando que lo importante no es interpretar al mundo, sino transformarlo.

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poder económico, empleando muchas veces los medios de difusión que son de ellos presionen una determinada solución, bien sea porque la ideología dominante oriente las decisiones, bien sea porque el objeto de una argumentación que aparece en una sentencia busque, preferencialmente, idealizar un lenguaje artificioso como descriptor de fenómenos teórico-jurídicos. El aprovechamiento de la jurisprudencia debe incidir en el progreso de la garantía de los derechos. El progreso social, el progreso jurídico, se logran por el trabajo conjunto de hombres, no de una élite judicial. Parecería que el ejercicio de la justicia en Colombia se encuentra en una posición crítica (un momento de ruptura o el momento de un posible cambio de la jerarquía de los elementos estratégicos). Por lo tanto, es prudente determinar el balance estático de esta posición, que permita identificar cómo se deben, en una fase posterior, utilizar los recursos estáticos y cómo reinventar los dinámicos. La identificación de las posiciones críticas se logra cuando se está convencido que es imprescindible tomar una decisión bien sea por situaciones forzadas, bien sea por requerirse un cambio en la estructura. En Colombia adquirió mucha ascendencia el activismo judicial. Un activismo que en Estados Unidos, “En los años 70 parecía ya difícil que algún asunto pudiera escapar a la intervención de algún juez federal en alguna parte para establecer el derecho aplicable”.13 “Derecho aplicable” que no escapa a la tentación de adquirir cada día más poder. Por supuesto que hay contradictores, por eso, en Estados Unidos, han acusado al Tribunal Supremo de “haber cometido actos tiránicos durante el período del laissez-faire”.14 A su vez, el notable historiador Eric Hobsbawm es muy duro al juzgar la institucionalidad norteamericana, ya que califica la Constitución de Filadelfia como un corsé que se mantiene por la exégesis de los magistrados, una especie de teólogos de la república, que expresan sus opiniones en forma “talmúdica”. Ronald Dworkin, sumo pontífice en muchas facultades de derecho, desde finales del siglo xx, abogó por un juez constitucional activo. Dworkin dice

13 WOLFE, Christopher. La transformación de la interpretación constitucional., 1ª ed. Madrid: Editorial Civitas, 1991, p. 21. 14 Ibíd., p. 27.

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que la Constitución establece conceptos, no concepciones, que el concepto no tiene importancia, es una cuestión moral, mientras que “formular mi concepción de la justicia, responde a ella”.� Por eso, buena parte de los constitucionalistas del país creen que el juez constitucional es quien determina el contenido de los conceptos jurídicos. En este discutible planteamiento, las decisiones de un tribunal constitucional se tornan superiores a las decisiones del legislador e, inclusive, del constituyente. En el activismo también se sigue al juez Holmes, quien fue presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos. Él, en el caso South Pacific vs. Jensen, 1917, 244 US, dijo “Reconozco sin vacilación alguna que los jueces no solo legislan sino que deben legislar”. Desafortunadamente, no se le hace caso al Juez Frankfurter, también del Tribunal Supremo, quien dijo: “La piedra angular de la constitucionalidad es la Constitución misma, y no lo que nosotros decimos con respecto a ella” (Caso Graves vs. Nueva York, 306 US). Ante esta realidad, la respuesta no puede ser regresar a lo anterior. Tampoco puede ser olvidar lo anterior. El respeto a la memoria es un prudente acercamiento a la verdad. La filosofía, la epistemología, las

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permiten una hermenéutica para

la democracia. Una hermenéutica holística que tenga como objetos del conocimiento tanto la norma (hermenéutica de primer nivel) como la jurisprudencia (hermenéutica de segundo nivel) y, en ambos casos, con una orientación humanística.

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Capítulo 1

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1. Verdad y acceso a la justicia 1.1. La verdad y los textos jurídicos 1.1.1. ¿Qué se entiende por texto jurídico? La Constitución, las leyes, las sentencias, los protocolos, los contratos, los Convenios, los Tratados y Recomendaciones Internacionales son generalmente textos escritos. Quien los escribe aporta sus razones o propósitos y el texto habla. En principio, hay que recurrir a lo fijado en él y proceder a su cumplimiento.1 Surge aquí lo práctico y obvio: el recurso al texto. Algo que armoniza con las reglas interpretativas de Blackstone.2 En este aspecto, el recurso al texto está siempre justificado para quien busca el derecho (las partes en un proceso) como para quien lo otorga o lo niega (el juez o el tribunal). Se trata, mediante el acudimiento al texto, de evitar la discusión, descartar los malentendidos y el abuso, facilitar la comprensión inequívoca.3 A la tarea del escritor corresponde la tarea del lector. El lector puede opinar que al texto le asiste la razón o la sinrazón. Por otro lado, el contenido de lo consignado ofrece dificultades, o es incierto, hay que hallar la correcta comprensión y se penetra en el terreno de la interpretación. El escritor y el lector deben manejar correctamente el lenguaje. El lenguaje es un reflejo ideal-conceptual de la realidad. Puede ser un leguaje natural, puede ser un lenguaje profesional, puede ser un lenguaje formalizado (científicamente). Las tecnologías de la información y la comunicación han impulsado un lenguaje universal, el de las computadoras. Útil y fácil. Pero tiene que ser el resultado del proceso práctico de la vida. Una sentencia no es sencillamente una

1

El “obedézcase, pero no se cumple”, de la época de la Colonia, no fue algo peyorativo. Al Monarca español le importaba el obedecimiento porque allí se resaltaba la existencia del súbdito; pero, si la norma expedida en la Metrópoli no era prudente aplicarla en las Colonias, entonces se autorizaba que no se cumpliera. 2 En capítulo posterior se indicará cuáles son estas reglas. 3 Es más fuerte el recurso al texto cuando se trata de los protocolos y de los anexos a una norma jurídica; por ejemplo, los protocolos y anexos del proyecto de Constitución europea deben interpretarse, en lo posible, en su sentido gramatical; porque para eso se consignaron.

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sentencia, ni el resultado de una controversia argumentativa, una sentencia es el reconocimiento o no de derechos que rodean la vida de los seres humanos. En una sentencia, en un protocolo, en un contrato, en un convenio, el lenguaje sirve para expresar y para argumentarlas. Esto es lo que importa en la hermenéutica, pero eso no significa que se deje de lado al hombre como ser social. Y como ser consciente. La conciencia no surge del vacío, es material como lo es el trabajo. El hombre es un ser que labora. El pensamiento es el reflejo del ser. Existe un trabajo intelectual cuando se argumenta. La argumentación es indispensable pero no es el fin de una decisión judicial.

1.1.2. ¿Hay verdad en los análisis jurídicos? La búsqueda de la verdad es el objetivo de la filosofía y fue uno de los motores de la Ilustración. Era algo que no admitía discusión entre los griegos, pero que será cuestionado por las corrientes irracionalistas de finales del siglo xix y principios del siglo xx. Para Aristóteles, la verdad es una relación entre la afirmación y la realidad objetiva; para Descartes, el ser verdadero está fundado en la claridad de los pensamientos; para los neopositivistas, la verdad es la concordancia de los conocimientos con el lenguaje; para los pragmáticos, la verdad es un convenio entre los hombres; para los materialistas, la falsedad se opone a lo objetivamente verdadero y esta verdad objetiva se desdobla en la verdad absoluta, que generalmente existe en las afirmaciones sencillas, o sea, el conocimiento acerca del objeto en límites acabados, por reflejar adecuada y completamente todos los aspectos, elementos, propiedades y conexiones de un objeto; y en la verdad relativa: existe sólo un elemento o “granillos” de la verdad absoluta, de lo cual se infiere que el conocimiento, –con el paso del tiempo–, debe ser completado y precisado. En el racionalismo crítico (Popper) se llega a la negación de la verdad absoluta y se absolutiza lo relativo, para colegir que no habrá verdades sino conocimientos más o menos probados. Como se ve, es una discusión que no finalizará.4

4

Ver: Dueñas, Óscar. Lecciones de teoría constitucional, Ediciones Librería del Profesional.

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El criticismo dialéctico kantiano indica que sí es verdad que nuestros conocimientos comienzan con la experiencia; todos, sin embargo, no proceden de ella. El Juez, por experimentado que sea, no puede presumir ser dueño o señor de la verdad, sin embargo debe buscarla porque quien acude ante la justicia supone que el juzgador no va a trabajar con la falsedad. Para Gadamer la verdad se relaciona con el proceso investigativo, se supone que la investigación busca la verdad. Es la búsqueda del saber y del acertado conocimiento. Un gran conocedor de Gadamer, Jean Grondin, dice: De una historia y lingüisticidad que nunca pueden llegar a ser plenamente transparentes, brota para nosotros una luz, el resplandor parpadeante de una vela, tal como se da a conocer el entender. Por eso, la hermenéutica tradicional había tendido a asegurar por medio de reglas ese entender tan frágil. Según Gadamer, no interesa tanto eso, sino más bien el redescubrir una experiencia de la verdad, que no se pega por completo a ese ideal de seguridad. Se trata, por tanto, de una experiencia de la verdad ‘que supere el ámbito de control de la metodología científica’. La hermenéutica de Gadamer desearía recordar que la verdad no es sólo y quizás no es primordialmente una cuestión de método, pero quiere recordar también que ‘el afán de métodos’, contra el cual nos advertía ya el joven Kant, nos conduce a desfigurar completamente esa experiencia de la verdad, más aún, a desterrarla del espacio del conocimiento humano. Por eso la hermenéutica de Gadamer es anamnética”.5

El juez, como operador jurídico, debe actuar con rectitud (algo más importante que actuar correctamente). En primer lugar, tiene que comprender la norma y, en segundo lugar, conocer los hechos, lo cual se logra a través de elementos de juicio existentes no solamente en el expediente sino en la realidad, porque el caso no puede ser segmentado, porque si ello se permitiera perdería

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Grondin, Jean. Introducción a Gadamer, editorial Herder, 2003, Madrid, España, p. 44.

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sentido la interpretación. Así como la norma no se puede desfigurar, la realidad tampoco. Jean Grondin, precisa: “Por consiguiente la aplicación jurídica y teológica del sentido pasado (de la norma) a la actualidad presente no es un acto de violencia, sino que pertenece a la esencia misma de lo que hay que entender. El esfuerzo por su comprensión permanece en una tensión esencial entre dos polos: en una tensión entre el texto del pasado y el caso actual, que siempre es un caso particular y que ha de tenerse en cuenta para el discernimiento”.6

Sería un grave error hablar de interpretación de una norma jurídica en un caso concreto fragmentado; el juez no hará justicia si interpreta la norma jurídica en un caso concreto en el cual el mismo juez no ha hecho esfuerzo para obtener la prueba que le permita acceder a la verdad. El derecho a la verdad es un derecho fundamental. No estamos en la Edad Media, cuando el anhelo de buscar la verdad se consideraba sospechoso o muchos lo califican como simple curiosidad inútil, o, en el mejor de los casos, se hablaba de una verdad científica y de una verdad teológica.7 Paralelamente a la verdad, se habla de lo ‘verdadero’. Y a esta palabra se le dan tres dimensiones: a. Lo verdadero es lo presente. Se contrapone a lo imaginario. b. Lo verdadero es lo confiable, lo digno de crédito (veritas). c. Lo verdadero es correspondencia, es lo corregido.

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Ibid., p. 172. Por eso, al iniciarse la Edad Moderna, especialmente durante el Renacimiento, cuando se aspiraba a dejar de lado la teología y acudir a la razón, tarea muy difícil, se acudió al Génesis (1.26), según el cual el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios, luego si el hombre procede de Dios no debe subestimarse ni su cuerpo ni su inteligencia. Y la inteligencia es un instrumento para buscar la verdad. 7

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Para hallar la verdad se ha acudido a diversas tácticas. Durante muchos siglos se empleó el cuadrado de las oposiciones. En la filosofía clásica, el cuadrado ayudaba a un correcto manejo de las PROPOSICIONES, entendiendo por éstas la expresión del juicio con palabras. Las proposiciones tienen unas cualidades relativas que, teniendo unos mismos términos, difieren entre sí en la cantidad, en la calidad, o en ambas. En la cualidad se habla de la oposición, la equipolencia y la conversión. Interesa, para el tema de la búsqueda de la verdad el tema de la oposición porque facilita detectar donde está la falsedad (dentro de una lógica bivalente que se mueve entre verdad-error). Se entiende por oposición afirmar y negar un mismo predicado de un mismo sujeto, lo cual da lugar a proposiciones contrarias, contradictorias, subcontrarias y subalternas. Contrarias Todo hombre es justo

Ningún hombre es justo

C

C

o

o

Subalternas

t

t

Subalterna

n

n r

r

a

a

d

d

ii c

c

t

t

o

o

r

r

i

i

a

a

s

s Algún hombre es justo

Algún hombre no es justo

Subcontrarias

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Surge del cuadrado de las oposiciones lo siguiente, resaltado por Tomás de Aquino: a. Las contrarias (todo hombre es justo-ningún hombre es justo) pueden ser falsas a la vez, pero no verdaderas a la vez; b. las contradictorias no pueden ser verdaderas ni falsas a la vez (no puede ser verdadero ni falso que todo hombre es justo y que algún hombre no es justo); c. las subcontrarias pueden ser verdaderas a la vez (algún hombre es justo, algún hombre no es justo), no pueden ser falsas a la vez (algún hombre es justo-algún hombre no es justo) puede ser la una verdadera (algún hombre es justo) y la otra falsa (algún nombre no es justo); d. las subalternas pueden ser verdaderas o falsas a la vez; si la universal es verdadera también lo será la particular, pero no al contrario; si la particular es falsa también es falsa la universal, pero no lo contrario. Trabajando también con las proposiciones, Leibniz considera que habrá verdad si hay correspondencia de una proposición con la realidad; distingue entre verdades de razón y verdades de hecho. Las primeras son proposiciones necesarias, evidentes por sí mismas, todas las verdades de razón son necesariamente verdaderas porque se basan en el principio de no contradicción; por el contrario, las verdades de hecho no son proposiciones necesarias, son contingentes porque es posible negarlas sin contradicción lógica. El holandés Baruch Spinoza, en su Ética, habla de de cognitio primi generis, o sea el conocimiento por la percepción sensible, el cognitio secundi generis, que es el conocimiento científico, razonado, que es el necesariamente verdadero. En el siglo

xiii,

Bacon8 opinaba que si se desea buscar la verdad,

se deben suprimir, entre algunas cosas: • La influencia de una autoridad, inmerecidamente así denominada; • La fuerza de las costumbres enraizadas; • Los prejuicios originados por la ignorancia;

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1214-1294.

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• El encubrimiento, por los propios científicos, de sus lagunas, bajo el ropaje de sabiduría. René Descartes, en el Discurso del método, da otras pautas: • Primero, jamás admitir como verdadera cosa alguna que no sea con evidencia que lo es, es decir, evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención. • Segundo, dividir cada una de las dificultades que se encuentran, en tantas partes como pudiera y fuere necesario, para resolverlas mejor. • Tercero, dirigir ordenadamente los pensamientos, comenzando por los más sencillos y fáciles de conocer, para subir poco a poco –como por grados– hasta el conocimiento de lo más complejo. • Cuarto, hacer en todo, recuentos tan complejos y revisiones tan generales que se esté seguro de no omitir nada. Las anteriores ayudas, y muchas otras más, deben ser tenidas en cuenta por el legislador y por el juez, porque sería absurdo pensar que las leyes y las sentencias se pueden levantar sobre la falsedad. La inquietud radica en otro aspecto: en saber si la verdad se consigue por parte del legislador o del juez. Esta es una de las grandes preguntas que aún están sin responder. Para hacerlo, hay que distinguir entre una proposición jurídica, implícita en un texto normativo (p. ej.: “matar es delito”) y el propio texto jurídico (p. ej.: “quien comete homicidio, será castigado hasta con 30 años de prisión”). Las proposiciones jurídicas podrían ser calificadas de verdaderas o no, pero los textos jurídicos (leyes, sentencias), difícilmente, admiten el calificativo de verdaderos o falsos. Sea lo que fuere, uno de los objetivos de la justicia es hallar la verdad. La Sentencia T-264/09 de la Corte Constitucional dice: Por otra parte, a partir del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, y de la obligación de dar prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución), la Corte ha encontrado que puede producirse

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un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas, se aparta de sus obligaciones de impartir justicia, buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, garantizar la efectividad de los derechos constitucionales y evitar pronunciamientos inhibitorios que trunquen la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia9 y de los derechos materiales, pues los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos. Ha sido posición jurisprudencial la de no incurrir en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Por ello la Corte habla de que no pueden desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial (las ya citadas T-264/09 y T-1306/01). Es una equivocación afirmar que en el siglo xxi la verdad ya no es objetivo de las actuaciones judiciales, ni un propósito constitucional, ni es tarea preferente de las organizaciones políticas. Por el contrario, se habla de verdad, justicia y reparación.10

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La Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o, de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito. Cfr. Sentencias T-134 de 2004 y T-1017 de 1999. 10 En el tema de la verdad y de la memoria, dentro de la esfera de los derechos humanos, particular importancia tiene lo consignado por Louis Joinet, Relator designado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su informe de 1997, enfatizando en el carácter colectivo del derecho a la verdad. De esa forma este derecho admite tanto el derecho de las víctimas y sus familias de conocer los acontecimientos, como el derecho de la sociedad a saber las razones por las que ocurrieron, con el fin de preservar una memoria colectiva y, así, evitar la repetición de los hechos en el futuro. El informe de Joinet fue actualizado en el año 2005 por Diane Orentlicher, designada para tal efecto por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En el mencionado Informe está el sustento de estos principios generales: Principio 2. El derecho inalienable a la verdad Principio 3. El deber de recordar Principio 4. El derecho de las víctimas a saber Principio 5. Garantías para hacer efectivo el derecho a saber

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el derecho a la verdad reviste dimensiones tanto individuales (como medio de reparación para la víctima y sus familiares) como colectivas (los familiares de las víctimas, el partido al cual estas pertenecieron y la sociedad como un todo deben ser informados de lo sucedido con relación a dichas violaciones).11

1.1.2.1. ¿La creencia del juez puede ser suficiente para suplir la verdad? En el pensamiento platónico, el episteme era el conocimiento que conlleva necesariamente la verdad. Por el contrario, el doxa era la creencia. Platón, ubicaba la creencia muy cerca al comportamiento de los jueces. En uno de sus Diálogos enseña: —Sócrates: piensas bien, y de ello te daré una prueba. Si te dijese, —Gorgias: hay una creencia falsa y una verdadera; sin duda convendrías en ello. —Gorgias: –Sí. —Sócrates: –¿Pero hay también una ciencia falsa y una ciencia verdadera? —Gorgias: –No, ciertamente. —Sócrates: –Luego es evidente que saber y creer no son la misma cosa. —Gorgias: –Es cierto. —Sócrates: –Sin embargo, los que saben están persuadidos lo mismo que los que creen. —Gorgias: –Convengo con ello. —Sócrates: –¿Quieres por consiguiente que admitamos dos clases de persuasión: una que produce la creencia sin la ciencia, y otra que produce la ciencia? —Gorgias: –Sin duda. —Sócrates: –De estas dos persuasiones, ¿cuál es la que la Retórica produce en los tribunales y en las demás asambleas, a propósito de lo justo y lo

Paralelamente, en la oea, el derecho a la verdad aparece aprobado por la Asamblea General mediante la Resolución nº 2725 de 4 de junio de 2012. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. Sentencia de 15 de junio de 2005.

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injusto? ¿aquella de la que nace la creencia sin la ciencia, o la que engendra la ciencia? —Gorgias: –Es evidente, Sócrates, que es aquella que nace de la creencia.

Otros diálogos sobre la justicia figuran en la República de Platón. En consecuencia, la producción de los tribunales al sentenciar, se confunde con la creencia del juez, de haber procedido correctamente; no hacerlo así y dejarse llevar el juez por sus pasiones, es prevaricato. Pero, creer en algo no quiere decir que se ha encontrado la verdad. Esa creencia responde a un afán de certeza y explica por qué se acude a la figura de la seguridad jurídica como algo propio de las decisiones judiciales. Puede ocurrir que el juzgador esté equivocado, y, entonces, la seguridad jurídica, que surgió hace años como algo intocable, porque constituía un freno a la arbitrariedad del monarca feudal, se convertiría, a su vez, en una seguridad jurídica arbitraria. De ahí que se establezcan los recursos (reposición, apelación, revisión, anulación, casación) y, por sobre ellos, la acción de amparo o tutela que cabe contra las decisiones judiciales cuando éstas incurren en una vía de hecho, o, como lo dice el Tribunal Constitucional español: “error material patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad”, con relevancia constitucional.12 Sólo así, con esos múltiples controles, se puede garantizar que la creencia no verdadera pueda ser cuestionada. En el pensamiento anglosajón, existe ligazón entre el conocimiento y la creencia, dando lugar a la “evidencia”. Se admiten grados de evidencia, de ahí que entren en juego los márgenes de error. Es esta una concepción evidentemente pragmática, pero alejada de la búsqueda de la verdad. En la filosofía clásica la evidencia es la aptitud que las cosas tienen para ser conocidas. De ahí que se afirme que algo es evidente. En últimas, es lo fácil de entender pero difícil de explicar. La norma jurídica debe tratar de expresar verdaderamente lo que se va a regular, por supuesto que esto va a depender de muchos factores filosóficos;

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Sentencia n.° 64 de 2006. Tribunal Constitucional de España.

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veamos algunos: el interés común aristotélico, el bien común de los escolásticos (donde no se subraya demasiado la personalidad del individuo), la ética del “deber ser” de Kant (en la cual hay un imperativo categórico: “obra de modo que puedas querer que lo que haces sea ley universal de la naturaleza”). La doctrina kantiana de las categorías es altamente idealista (conceptos del entendimiento), algo muy diferente al principio materialista del “reflejo”, que para los premarxistas se traducía en que verdad y reflejo se identificaban porque un error no puede ser reflejo de la realidad objetiva, mientras que para Marx,13 “la conciencia social refleja siempre y por doquier el ser social, y en consecuencia, es el ser social el que condiciona objetivamente”.

1.1.2.2. ¿La palabra certeza puede ser sucedánea de la verdad? Quien expide la norma y el operador jurídico que la interpreta, deben acercarse, en su comportamiento, al grado más alto de certeza; por ejemplo, la norma sobre fecha presunta de la concepción no puede apartarse de la realidad natural y, en materia probatoria, el juez debe buscar a toda costa la verdad de los hechos y no las apariencias. La certeza o certidumbre significa que, ante una variedad de conceptos, se discierne el que se cree es el verdadero. Por eso, la certeza vence a la duda. Pensar que en la norma no importa para nada la certeza, es un sofisma y, en este terreno, se llegaría al extremo de considerar que lo importante para la ley del Estado sería simplemente escribirla bien, es decir, emplear correctamente la retórica y la gramática.14 La certeza, como conocimiento seguro y claro, no reemplaza a la verdad, pero es usada en el mundo jurídico. Francisco Tafur Morales encuentra cercanía entre la certeza y la seguridad jurídica. Dice: La codificación llevada a cabo a raíz de la Revolución Francesa resulta muy lógica como una concreción de las aspiraciones de seguridad jurídica determinadas por la arbitrariedad imperante hasta entonces. Este afán

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Marx desarrolla esa posición en su libro La ideología alemana. El sofista Protágoras basaba todo en la gramática y la retórica.

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de certeza, de garantía jurídica objetiva, encauzado en la concepción de Montesquieu sobre la coordinación de los tres poderes a base de una mediatización del judicial al legislativo, condujo a la absorción del derecho en la legalidad, a la confusión del derecho y la ley...15

1.1.2.3. ¿Las aporías, refuerzan o dislocan la verdad? Sancho Panza, gobernador de la Ínsula Barataria, para decidir correctamente acude a las aporías. Se entiende por esta la dificultad lógica que presenta un problema por darse respecto a él soluciones encontradas. En el Quijote se lee lo siguiente: Señor, un caudaloso río dividía dos términos de un mismo señorío. Y esté vuesa merced atento, porque el caso es de importancia y algo dificultoso. Digo, pues, que sobre este río estaba un puente, y al cabo della, una horca y una como casa de audiencia, en la cual de ordinario había cuatro16 jueces que juzgaban la ley que puso el dueño del río, de la puente y del señorío, que era en esta forma: Si alguno pasare por este puente de una parte a otra, ha de jurar primero a dónde y a qué va; y si jurare verdad, déjenle pasar; y si dijere mentira, muera por ello ahorcado en la horca que allí se muestra; sin remisión alguna. Sabida esta ley y la rigurosa condición della, pasaban muchos, y luego en lo que juraban se echaba de ver que decían verdad, y los jueces los dejaban pasar libremente. Sucedió, pues, que tomando juramento a un hombre, juró y dijo que por el juramento que hacía, que iba a morir en aquella horca que allí estaba, y no a otra cosa. Repararon los jueces en el juramento, y dijeron: “Si a este hombre le dejamos pasar libremente, mintió en su juramento, y, conforme a la ley, debe morir, y si le ahorcamos, él juró que iba a morir en aquella horca, y, habiendo jurado verdad por la misma ley debe ser libre. Pídase a vuesa merced, señor gobernador, qué harán los jueces de tal hombre; que aún hasta agora están dudosos y suspensos. Y habiendo tenido noticia del agudo y elevado entendimiento de vuesa

15 Tafur Morales, Francisco. La nueva jurisprudencia de la Corte, Bogotá, Editorial Óptima, 1939, p. VIII. 16 El número cuatro, desde Pitágoras, es el número mágico de la justicia.

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merced, me enviaron a mí a que suplicase a vuesa merced de su parte diese su parecer en tan intrincado y dudoso caso... Venid acá señor buen hombre –respondió Sancho– este pasajero que decís, o yo soy un porro, o él tiene la misma razón para morir que para vivir y pasar el puente; porque si la verdad le salva, la mentira le condena igualmente; y siendo esto así como lo es, soy de parecer que digáis a esos señores que a mí os enviaron que, pues están en un fil las razones de condenarle o absolverle, que le dejen pasar libremente, pues siempre es alabado más el hacer bien que mal, y esto lo diera firmado de mi nombre si supiera firmar...

El sabio fallo de Sancho Panza, no puede ser una verdad de a puño, pero es de todas maneras, una solución justa. Lo delicado es que las aporías sirvan más para confundir que para solucionar. Y entonces, se puede caer en las Aporías de Zenón, el filósofo de la antigua Elea, en la aporía de la flecha en vuelo: se quiere probar que la flecha se halla cada instante en un punto determinado del espacio, ocupa un lugar igual a su longitud y, en consecuencia, no se mueve. Zenón afirma que para que se moviera debería hallarse en cada instante en un lugar determinado y al mismo tiempo no encontrarse en él y esto es contradictorio, imposible, porque la flecha no puede volar y estar en reposo a la vez. Para salir del atolladero el Tracio Demócrito acudió al materialismo y señaló que nada puede acontecer, sin una causa. Esta contradicción no debe alarmar. Con gran inteligencia explicaba Kant que la esencia de la contrariedad del proceso reside en que los hombres, propensos a vivir en sociedad, son a la par proclives a enfrentamientos recíprocos que ponen a la sociedad en peligro de disgregación y sin ese antagonismo y sin los infortunios y padecimientos que comporta no habría progreso ni desarrollo. En otras palabras, no hay que temerle a las dificultades que surgen de las contradicciones.

1.1.2.4. ¿En qué queda, entonces, la búsqueda de la verdad? El hombre y especialmente el filósofo han buscado la verdad. El operador jurídico también debiera tener esta preocupación, pero el positivismo jurídico desvió el objetivo y se dio cabida a la validez.

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Actualmente algunos plantean que la verdad nuevamente es tema de los juristas; se dice, por ejemplo, que la prueba derivada de las huellas dactilares y de la prueba del adn son válidas porque demuestran la verdad. Sin embargo, el pragmatismo norteamericano se inclina por la evidencia y más que buscar la verdad, lo que se persigue es que disminuya el margen de error. Por eso se permite la duda razonable.17 El sistema judicial estadounidense estableció la llamada audiencia de Daubert, para que el juez pueda analizar cinco cosas en las evidencias: i) si la teoría y la técnica son testables; ii) si se ha sometido a revisiones por pares o ha sido publicado; iii) si se mantienen normas que controlen el uso de la técnica; iv) si los científicos generalmente aceptan el trabajo; v) si se conoce una tasa de error. Admitir la tasa de error es nuevamente dejar de lado a la verdad en aras de la verosimilitud. El pragmatismo norteamericano, el irracionalismo de Kierkegaard, el nihilismo de Nietzsche, el voluntarismo de Shopenhauer, el existencialismo de Heidegger y de las corrientes posmodernas, ponen en duda la conquista de la verdad.

1.1.2.5. ¿Corre idéntica suerte la razón? La razón tiene sentido en cuanto logre la identidad del sujeto con el objeto. Tratándose de la judicatura, el objeto es el orden justo, la garantía de los derechos fundamentales y, en la medida de lo posible, acercarse a la verdad. Precisamente, el anhelo de trabajar con la verdad, en la iniciación de la Edad Moderna, apeló a la razón para alejarse de las medievales corrientes teocráticas. El positivismo tuvo como punto digno de mención la superación de lo teológico y lo escolástico. Se debe agregar que el positivismo jurídico sostendrá que no existen derechos preexistentes al derecho positivizado, por lo tanto, los derechos son creados y adscritos a los ciudadanos. Lo grave es que en los últimos tiempos se soslayan el orden justo y la verdad y se le exige al juzgador que otorgue la razón a quien corresponde, pero en un escenario en el cual todos los actores económicos, políticos, violentos

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¿La duda razonable se esgrimió en las “guerras preventivas”?

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o no violentos, invocan su razón para salir adelante con sus propósitos, no siempre claros. Se confunde la razón con el razonamiento individual hecho por quienes son factores de poder y, entonces, la razón ya no es la identificación entre el sujeto y el objeto, sino entre el sujeto con poderío y sus particulares intereses. Aquí ya no existe la racionalidad sino todo lo contrario, la irracionalidad. Es decir, que a los jueces se les pide que sean como una ínsula de razonabilidad en medio de un mar de irracionalidad. Afortunadamente, hay un buen número de magistrados y jueces que contra viento y marea emplean la razón, no para congraciarse con quien tiene el poder, ni para mostrar la aparente pureza del derecho, ni para mantener los formalismos, sino que hacen uso de los razonamientos en la defensa del orden justo. Pero por fuera del ámbito judicial, las decisiones de los jueces, generalmente, se ven en un claroscuro y la labor de la judicatura es calificada con el maniqueísmo propio de quien sólo está interesado en sacar adelante sus propósitos, sanos o insanos, que en ocasiones se expresan violentamente. Es por consiguiente una labor peligrosa,18 en la cual el juez está a merced de una sociedad injusta, contradictoria y –para colmo de males– mediática. El imperio de la razón era esgrimido en los albores de la era moderna como algo absoluto. Se confiaba en un orden racional. El alma de la hermenéutica consiste en que “el otro” puede tener razón. Esta dimensión de la razón se involucra en el concepto de Estado de derecho, es el aporte del pensamiento alemán y específicamente de Kant, para quien el Estado de Derecho es un Estado basado en la razón. Pero el posmodernismo se rebela contra esto y especialmente contra la Ilustración, por haber sido ésta la apoteosis de la racionalidad. No se puede confiar en el posmodernismo porque significa preferenciar al individuo como recolector de imágenes electrónicas, informáticamente manipuladas. El hombre posmoderno carece de ideales y dentro de su concepción ‘bancaria’ no privilegia la verdad sino el mercado, o sea, la irracionalidad de la sociedad de mercado.

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En Colombia, a partir de la década de 1980, han sido asesinados más de 250 magistrados, jueces y fiscales y han tenido que emigrar un número similar.

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Volviendo al tema de la razón o la sinrazón, cada quien alega tenerla. Y esto acontece en todas las esferas, no solamente dentro de los contradictores del sistema sino dentro del sistema mismo. En la actualidad se quiere identificar la suprema razón con el modelo globalizador. Es el filósofo Habermas quien, al referirse al siglo xx, dice que ese siglo “como ningún otro, nos ha ilustrado sobre el terror de la sinrazón existente, han quedado destruidos los últimos residuos de confianza esencialmente en la razón”. Ha existido una explicable reacción a la confusión de poder y razón. Esta crítica plantea muchos interrogantes respecto a la justificación racional de la teoría liberal del derecho y el Estado. Para Hobsbawm, el siglo xx ha sido el más violento en la historia de la humanidad, porque la conjunción de la razón y el poder ha llevado a guerras locales, internacionales y mundiales. El cuestionamiento al mal manejo de la razón se le puede hacer especialmente a quienes tienen el poder militar o el poder económico o el poder político, y sólo en grado menor al poder judicial, ya que éste tiene la fuerza de la ley pero no tiene fuerza militar, ni política, ni económica y por eso, en sus decisiones, no se debiera identificar la razón con el poder, aunque en la realidad no faltan los operadores jurídicos que hacen gala de “sus razones” para congraciarse con quienes tienen el poder económico, político, religioso, o simplemente gubernamental. Otro aspecto: acontece que, si se elabora una sentencia sobre un modelo que figura en la memoria del computador, es difícil averiguar cuál es la creencia razonada del juzgador. Lo más probable es que acudió al computador como una manera de descongestionar su despacho. En este caso, la labor mecánica del juez no contribuye, en absoluto, a la formación de una cultura jurídica nacional.

1.1.2.6. ¿Se tergiversó la razón en los programas educativos en nuestras Repúblicas? Antes de la Independencia se instauró en las cátedras de jurisprudencia un derecho natural racionalista, porque era la novedad en la sociedad de aquel entonces. Basta recordar la Declaración de los derechos del hombre que parte de la base de la existencia de unos derechos naturales (existen “in natura”) anterior a toda regulación positiva. Pues bien, una Orden Real de Carlos IV, dispuso su 18

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supresión en 1794. Cuando después de la Independencia se revivió su enseñanza, se expurgó y se desnaturalizó ese derecho natural propio de las revoluciones burguesas y se lo reemplazó por las “leyes naturales”, algo que estaba cerca de la teología moral. Es este un ejemplo de manipulación de la razón. En esa misma época colonial, a mediados de la década de 1780, se impuso una derecho público de orientación ilustrada; pero luego de la Revolución Francesa vino el temor de que los juristas se tomaran en serio la racionalidad y una nueva estructura del Estado y, por orden de la Corona, también en 1794, se suprimieron las cátedras de derecho público y se asoció la Ilustración con el regicidio, el ateísmo y el republicanismo que en aquel entonces era estigmatizado.19 Los juristas que fueron artífices de nuestra emancipación política, contribuyeron a la creación del Estado nacional, pero muy pronto quedaron sometidos a lo que habían creado, ello los llevó a ser sumisos al texto jurídico y tendrían que convertirse en huestes de Estado, como lo califica acertadamente el investigador Julio Gaitán en sus escritos publicados por la Universidad del Rosario. En los albores de la República, la enseñanza del derecho fue organizada conforme a un nuevo modelo. El 3 de octubre de 1826, se expidió un avanzado Plan de estudios, la Constitución era texto básico aún en las escuelas, en 1821 se editó el Catecismo político constitucional de José María Grau, se seguía a Jeremías Bentham, se aceptaban los planteamientos desarrollados por Tracy en los Elementos de ideología; pero luego se consideró a Tracy inmoral hasta prohibirse en Colombia en 1843; el propio Bolívar, en 1828, ordenó que no se consultaran los libros de Bentham; y las constituciones se convirtieron en botín de los caudillos, en el siglo xix. Además, durante mucho tiempo, por supuesto con respaldo en el método exegético, al jurista se le exigió un permanente ejercicio de la memoria para conocer fielmente los textos jurídicos. Era la época de los dictados en las

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Las reformas borbónicas permitieron el método científico experimental, expresión concreta de la razón al servicio de la verdad. En la Nueva Granada, precisamente la Expedición Botánica fue la cantera del pensamiento independientista, pero los mismos próceres, en la Constitución de Cundinamarca de 1812, por artículo constitucional n.° 10 del título correspondiente a la educación, suspendieron el funcionamiento de la Expedición Botánica.

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universidades y de la preferencia por el juez y litigante que manejaban más la memoria que el raciocinio. En la actualidad, en las facultades de derecho se implantan nuevas metas. Aunque las constituciones políticas le dan importancia a la educación como servicio público,20 en el ámbito de la enseñanza se tiene como política aminorar la orientación crítica de docentes y alumnos, porque se los quiere convertir, mecánicamente, en reproductores del sistema, en peones de un pensamiento único. ¿De qué vale que la Constitución establezca la libertad de enseñanza si ideológicamente es dirigida por el mercado y las universidades se convierten en empresas educativas? Dentro de la mercantilización de la educación, las permanentes reformas curriculares apuntan más a la información (modelo norteamericano) que a la formación (modelo europeo); y al conocimiento de la técnica jurídica más que al criterio jurídico. La famosa frase: “Docencia, investigación y proyección social” se queda en el papel en más de una ocasión. Ya no vale averiguar por qué son las cosas, ni cómo son, sino para qué sirven. Pero no todo es negativo, los nuevos procesos han permitido la flexibilización curricular y la ponderación de programas y actividades, y esto apunta de todas maneras a una formación integral.21 En cuanto a las necesarias enseñanzas posgraduales, es interesante anotar que la ilustración a los jueces ya no es para informar ni formar, sino para orientar, lo cual deriva en un juez acrítico. Con la disculpa de que el juez –en los cursos educativos que se le hacen durante el ejercicio de su cargo– es el principal protagonista del aprendizaje y que el juez debe ser consciente de su responsabilidad social, se apela al criterio ‘consecuencialista’ y al método estructuralista.

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Artículo 67 de la Constitución Política de Colombia. Es también un tema de discusión que en las universidades colombianas se ha supeditado la calidad académica a un explicable y necesario sistema de acreditación, pero se corre el peligro de que se convierta en un mecanismo formal cuyo objetivo real es mantener una opción competitiva en el “mercado de la enseñanza”. 21

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Se habla de que la autoformación no debe limitarse a instrucciones para desarrollar cuestiones, sino que debe desarrollar competencias, para el “saber” y para la adecuada apropiación de habilidades. Se dice que lo que se busca es el mejoramiento de la calidad de la gestión, la modernización de la prestación, el mejoramiento al acceso a su servicio. Es decir, que se reemplaza la ciencia jurídica por la gestión, la modernización y el servicio. Esa área del saber hacer se traduce en hábitos, habilidades y destrezas, corriente conocida como el “shill movement for education in law”, que lleva a una educación más profesional que académica, de clara influencia norteamericana.22

1.1.3. ¿La internacionalización del derecho significa que la enseñanza preferenciará un sistema jurídico único? Tanto el derecho privado como el público se internacionalizaron. Está, por ejemplo, el caso de la Corte Penal Internacional, los procesos internacionales por lesa humanidad, los tribunales de arbitramento internacionales, los Convenios de la OIT y sus recomendaciones, entre muchos otros. En este contexto, los países del hemisferio norte, especialmente los Estados Unidos, imponen su tecnología, introducen en el mundo sus productos, monopolizan la información, tienen facilidad para desarrollar la investigación, tratan de imponer su ideología en el afán de lograr un pensamiento único que viabilice aún más su expansión. ¿Lo anterior significa que también se implantará un sistema jurídico único y, por consiguiente, habría que adoptar el sistema anglosajón? Se puede responder que no sería extraño que se esté ad portas de un sistema jurídico excluyente. Salvo, claro está, que se inicie el proceso de conformación de un sistema jurídico acorde con la historia, la idiosincrasia y el acumulado jurídico latinoamericano; esto último es lo más sano, porque las profundas raíces culturales, raciales, religiosas, sociales, no se pueden despreciar.

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Ver Zuman Tinman, Shorschana. “Nuevas tendencias en la enseñanza del derecho: la destreza legal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la PVCP, n.° 52, Lima, 1999.

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En el V Congreso de

afeidal,

celebrado en la ciudad de Tunja en sep-

tiembre de 2004, unos decanos de Facultades de Derecho de Latinoamérica advirtieron sobre la arremetida del sistema del Common Law en nuestros países. El presidente de la oganización, el mexicano Máximo Carvajal, dijo que es una obligación defender nuestra tradición jurídica. Así mismo, invocó, entre otros, a Gayo, Celso, Ulpiano, Julio Paulo; mencionó el Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código Teodosiano, el Breviario de Alarico, la Lex Burgundionum, el Edicto de Teodorico, el Códice Euricinanus, el Fuero Juzgo del rey visigodo Rocesvinto, las Siete Partidas, los Fueros de Castilla, la Recopilación de las Leyes de Indias, el Decreto de Graciano, las Clementinas, Los Decretos del Papa Gregorio IX, el Liber Sextus. Tamaña erudición se explica porque, según él: …el derecho latinoamericano sufre hoy una gran envestida por el sistema de derecho inglés o del Common Law. Dentro del neoliberalismo y la globalización existentes, las formas de colonización se han transformado. Ahora los países poderosos utilizan la tecnología, los sistemas computacionales, el ciberespacio para introducir sus productos, lenguaje, inversiones, servicios y sistemas jurídicos.

La advertencia del presidente de afeidal es válida en cuanto a la presencia cada vez más fuerte del sistema anglosajón, como sustento para la expansión del mercado, en una economía globalizada y con fundamento en el modelo neoliberal. Pero no parece prudente decir que la panacea sea regresar a posiciones romanistas y canonistas de hace siglos, muchas de las cuales se desconocen. Además, no se puede hablar de un derecho romano inalterable. El uso del derecho fue diferente antes y después de Justiniano. Y varios de quienes invocan el derecho romano, especialmente Savigny, lo hacen a manera de discurso legitimante, con la pretensión de que solamente exista un derecho, no varios derechos. Además, las universidades norteamericanas están interesadas en conocer los diferentes sistemas jurídicos y, dentro de su filosofía pragmática, actuar dentro de ellos para defender sus intereses. 22

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En todo caso, la novedad es que el derecho ya no está a la retaguardia de los acontecimientos, sino que los derechos, –en plural–, están en el orden del día. Por otro lado, la internacionalización es tan evidente que existen numerosos organismos internacionales para resolver conflictos jurídicos y, por supuesto, instrumentos jurídicos transnacionales de indudable cumplimiento (convenios, tratados) que en muchas situaciones integran la Carta Fundamental, bloque de constitucionalidad. Por ello, asalta el temor de que una propuesta neoconservadora, aparentemente nacionalista, consistente en regresar a lo antiguo, converja a corto plazo con la posición neoliberal, porque tanto la una como la otra apuntan, en última instancia hacia el fortalecimiento del imperio. Por eso, surge la necesidad de que Latinoamérica adopte de manera libre su sistema jurídico, ya que si durante casi cinco siglos no pudo asimilar a plenitud el sistema continental europeo, menos aún logrará aceptar tranquilamente otro sistema impulsado en menos de dos décadas. Es importante, entonces, captar de ambos sistemas lo más conveniente y adicionarlo con elementos que nos son propios. Esto se logra no sólo con normatividad, sino también con interpretación. La honestidad intelectual de los intérpretes se torna indispensable en época de profundas transformaciones y de desagradables imposiciones.

1.1.3.1. ¿Qué son el bloque de constitucionalidad y el control

de convencionalidad? El bloque de constitucionalidad permite el acudimiento a instrumentos internacionales que tendrán la misma fuerza de la norma constitucional. La Convención de Viena, establece lo siguiente: Artículo 26: “Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Artículo 27: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

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Las anteriores normas se compaginan con la primera proposición jurídica del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia que ordena: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. El control de convencionalidad tiene similitudes con el bloque de constitucionalidad. Consiste en la obligación de aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos y la normatividad proveniente de dicha Convención. Por eso se entiende que hace parte de dicho Control de Convencionalidad el Principio de Progresividad de los

desc

(artículos 9 y 17 del Protocolo de San Salvador,

artículos 1.1 y 2 —respetar los derechos, garantizar el pleno ejercicio de ellos—) y el artículo 26 cadh que determina: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

1.1.3.2. ¿Cuál es la trascendencia de la interpretación hecha por

organismos internacionales? La segunda proposición jurídica del artículo 93 de la C. P. de Colombia da un mandato de interpretación: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. La Convención de Viena, conocida también como Convenio de los Tratados, en su artículo 2°, define como tratado: a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un ins-

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trumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular […].

Las Observaciones y las Recomendaciones de organismos internacionales desarrollan e interpretan los instrumentos normativos supranacionales. En la labor de interpretación, la Corte Constitucional de Colombia dijo, en Sentencia T-752 de 2009, reiterada con posterioridad en muchas ocasiones,23 que, en virtud del inciso 2° del artículo 93 de la C. P., los artículos de la Constitución son interpretados a la luz de los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; luego, las Recomendaciones y Observaciones que hacen los organismos internacionales, prácticamente tienen carácter vinculante si existe, como por lo general acontece, norma constitucional que se refiera al tema también consagrado en pactos y convenios. Es muy importante transcribir lo que dice la Publicación de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos, Bogotá, 2002, páginas 17 a 18: Cada tratado de las Naciones Unidas sobre derechos humanos tiene un órgano cuyo propósito principal es supervisar el cumplimiento de las disposiciones de aquél por parte de los Estados que lo han ratificado. La ratificación de los tratados es muy importante. Sin embargo, resulta fundamental asegurar la aplicación e interpretación adecuada de sus disposiciones para respetar y garantizar, en la práctica, los derechos y las libertades fundamentales de las personas. La interpretación de las normas internacionales por los órganos a cargo de velar por el cumplimiento de los tratados se realiza por diversos medios. Uno de ellos es el examen de los informes que deben presentar los Estados Partes explicando cómo aplican internamente sus obligaciones. El otro consiste en el examen de

23

Ver SU-555 de 2014 que dice que las Recomendaciones de la OIT son obligatorias.

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las denuncias individuales por violaciones de las normas contenidas en los tratados, cuando ello es pertinente. Adicionalmente, mediante las llamadas observaciones o recomendaciones generales, dichos comités aplican un mecanismo muy valioso para explicar el contenido y el alcance de los derechos y obligaciones consagrados por esos tratados.

En la Declaración de la

oit

relativa a los principios y derechos fun-

damentales en el trabajo y su seguimiento, la Conferencia Internacional del Trabajo recordó: a) que al incorporarse libremente a la oit, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas; b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización.

Por ello los miembros tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, entre ellos, de manera primordial: el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. Es decir, que los instrumentos proferidos por la oit deben cumplirse y así se ha admitido en sentencias como las T-568 de 1999, T-1211 de 2000, T-603 de 2003, T-171 de 2011, T-261 de 2012, inclusive la SU-555 de 2014. En consecuencia, la interpretación que hacen los organismos internacionales son de un valor insospechado.

1.1.3.2.1. ¿Cuál inconveniente crea la teoría del margen de apreciación? Este acápite tiene la siguiente explicación:

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Ocurre que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-555 de 201424 expresa que “y por tanto, la Recomendación objeto de estudio es obligatoria” (Se refiere a la Recomendación 2434). Significaría lo anterior que no existe duda sobre el obedecimiento a la Recomendación de la

oit

y la búsqueda del

consenso que debe existir en el tema de las pensiones convencionales. Sin embargo, a renglón seguido, agrega: No obstante, ello no quiere decir que las autoridades nacionales no conserven un margen de interpretación y apreciación de las mismas para determinar su compatibilidad con el ordenamiento constitucional y para la adopción de las medidas concretas para hacerlas efectivas. Por esta última frase25 la Corte Constitucional niega la aplicación de las cláusulas convencionales vigentes sobre pensiones, pese a que reconoce la obligatoriedad de la Recomendación de la

oit

y aboga por

el respeto a lo convenido. Ello, en verdad, implica el irrespeto a los derechos adquiridos y una falsa visión sobre el margen de apreciación. Hay una burla no solamente a los instrumentos internacionales sino a los derechos colectivos (negociación colectiva y libertad sindical) e individuales (conservación del derecho a la cláusula convencional sobre pensiones). Y así lo expresaron quienes salvaron el voto. Lo anterior obliga a estas precisiones: a. Para que pueda operar un margen de apreciación restrictivo debe previamente existir una deferencia de un organismo internacional que le permita a una autoridad nacional tener cierta flexibilización. b. Como la teoría no ha terminado de configurarse, el margen de apreciación restrictivo debe ser lo más reducido posible y, en muchas ocasiones, ni siquiera cabe tal espacio de maniobra, por ejemplo, en convenios de la oit. c. El margen de apreciación, tratándose de servicios públicos, debe tener en cuenta la teoría administrativa propia de tales servicios.

24

Ver SV-555/14. M:P: Jorge Pretelt. Es como “prometer trigo y no darlo” dice Javier García Roca, al estudiar el margen de apreciación. 25

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Y hay que añadir que el margen de apreciación no necesariamente tiene que ser restrictivo26 porque el “margen de apreciación” es un instrumento interpretativo que parte de la idea de que un derecho no puede juzgarse en abstracto y que las autoridades de los Estados se encuentran mejor situadas que el juzgador internacional para pronunciarse sobre la forma de aplicación. Si el margen de apreciación debiera ser restrictivo, ese margen de apreciación debe ser dentro del contexto que le da la fuerza expansiva de derechos humanos.

1.1.4. ¿Fueron mejores las influencias anteriores en el desarrollo jurídico hispanoamericano? No se puede negar la importancia que en Latinoamérica han tenido los códigos civiles, provenientes del Código de Napoleón (1804), expresión de la modernidad en el derecho, en cuanto es racional (coherencia interna), en cuanto expresa la forma de producción capitalista del siglo

xix

y el individualismo liberal (mi

derecho al nombre, a la propiedad, a la herencia, a la familia).27 El Código Civil napoleónico es la apoteosis del pandectismo. En las Pandectas de Justiniano, en el siglo vi, se hizo la recopilación de las opiniones de los jurisconsultos, buscándose que no hubiera contradicción entre ellas (es decir, se aplicó el principio lógico de no contradicción), ya que se consideraba que quien se apartara de lo establecido en las Pandectas incurría en delito. Poco campo había para la interpretación. A principios del siglo xix, surge en Europa una escuela pandectista que coincide con la expedición del Código Civil napoleónico, y se quería restringir la interpretación, tanto que el Emperador vio con malos ojos que surgieran comentarios a su Código.28

26

Esta visión se aproxima al comportamiento de la cidh. Eduardo Umaña Luna critica nuestro Código Civil porque es demostrativo de la “inautenticidad” de nuestras instituciones jurídico-políticas, por ejemplo, en el derecho privado que en realidad se basó en el artículo 17 de la Declaración de los derechos del hombre (propiedad privada: sagrada e inviolable). 28 El Código Civil llega a Colombia cuando se modifica la vetusta estructura económica colonial y los radicales adquieren importancia. Existen opiniones encontradas para analizar el Radicalismo. Hay quienes sostienen que eran posiciones intelectuales porque en su práctica política y doméstica eran todo lo contrario. La verdad es que su infantilismo permitió el triunfo de la Regeneración. 27

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En nuestros países se mantuvo la coherencia interna del Código Civil, pero su lectura fue manejada con el método exegético. Además, ni el código, ni el sistema jurídico anterior solucionaron los problemas estructurales de la región. En una simplificación histórica se tendría: a. Más que un sistema romano germánico, lo que llegó con fuerza de Europa, durante la Colonia fue un sistema con varios matices. En efecto, el llamado “derecho indiano” fue una fusión del derecho castellano preferencialmente con derecho romano y derecho canónico, aunque se permitían algunas facetas del ordenamiento indígena; b. en el nacimiento de las nuevas Repúblicas latinoamericanas se adoptó la codificación de la Europa continental; c. desde mediados del siglo xix y durante buena parte del siglo xx el principal referente fue el Código Civil napoleónico; d. la máxima expresión en lo procesal fue por mucho tiempo el recurso de casación; e. la tendencia en la enseñanza y en la teoría jurídica fue “jusprivativista”; f. los grandes profesores franceses, especialmente en derecho civil y administrativo, han inspirado a nuestros operadores jurídicos en tales materias; los españoles, norteamericanos y alemanes lo han sido en el tema constitucional; g. sólo a finales del siglo xx llega con fuerza inusitada la influencia norteamericana, en lo jurídico. Existe un libro extraordinario de Francisco Tafur Morales, publicado en Colombia en 1939, intitulado La nueva jurisprudencia de la Corte, que analiza lo acontecido. Vale la pena rescatar la estructura que se plantea en la introducción de la primera edición:

Los radicales van a estar de acuerdo con la tendencia racionalista del Código Civil napoleónico, van a tener un pensamiento seglar fundado en la razón, van a defender a ultranza las libertades y el igualitarismo, y van a sostener el poder del juez impulsado por el libro La democracia en América de Alexis de Tocqueville, cuya traducción llegó al país en 1837. Desafortunadamente, esas orientaciones van a ser derrotadas militarmente en La Humareda y luego la Constitución de 1886 y la Ley 153 de 1887 diseñaron un Estado clerical, centralista, autoritario, premoderno, y el juez perdió la importancia.

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a. Se produjo, en la primera mitad el siglo xx, una crisis profunda por la transformación de las condiciones sociales y económicas, esto repercutió en los principios jurídicos tradicionales y obligó a que la vida y la norma tuvieren que sincronizarse, lo cual posibilitó una escuela científica del derecho, elaborada por los jueces. b. Tafur Morales califica como “nuevo derecho” a las novedades jurisprudenciales que profundizaron sobre temas como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, los móviles determinantes, la culpa, el principio de la buena fe, la responsabilidad extracontractual, con un alto contenido social que mira al hombre en concreto y no como un ente abstracto. Se busca, entonces, humanizar el derecho civil. c. Pero, al mismo tiempo, nació un derecho social, que no mira al individuo sino al hombre concreto, al hombre socializado. En esta dimensión debe tenerse en cuenta la diferencia entre fuertes y débiles. Se deja de lado la vieja idea de que la libertad es el único camino para obtener la igualdad. Esto fue determinante para la formación del derecho laboral, que se independizó del “arrendamiento de servicios” del Código Civil. d. En una nueva visión, el texto es un elemento fijo y el fin social es un elemento móvil y ambos se constituyen en factores de interpretación. Se pueden agregar a las anteriores apreciaciones, estas otras: • Es interesante no olvidar que el positivismo y el sociologismo en lo penal se dio a mediados del siglo

xx.

Fue el momento de los grandes abogados

penalistas que proyectaban su retórica especialmente en las audiencias públicas. • Últimamente, el sistema norteamericano (cultura del precedente, examen de casos, manejo técnico, evidencia) tiene enorme influencia. • El poder del juez ha sido constante, de ahí la importancia del control judicial constitucional y en esto jugó también un papel muy importante el modelo norteamericano. • De unos años para acá, cambia todo y el derecho constitucional se convierte casi en panacea. La acción de tutela o acción de amparo, contribuye 30

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enormemente en el conocimiento de la Constitución y su respaldo teórico y sociológico. Por consiguiente, la parte dogmática de la Constitución va a ser más importante para el ciudadano que la parte orgánica de la misma. Esto se refleja en cierta “confianza en los jueces que manejan las acciones constitucionales”, que se explica por estos motivos: i) la expedición de nuevas constituciones con la proyección del Estado Social de Derecho, que implica la protección de los niños, de las madres, de las personas de la tercera edad, de quienes están en condiciones de inferioridad o subordinación, de las minorías, y el establecimiento de valores, principios y derechos; ii) la instauración de la acción de tutela o amparo como garantía de los derechos fundamentales; la tutela viene a ser la novedad en la Constitución de Colombia de 1991 y ha gozado de la aceptación popular, por eso quienes detentan el poder, o sueñan con un sistema político manejado por los yuppies, tratan de extirpar o tergiversar dicha garantía; iii) la creación de los Tribunales Constitucionales que han elaborado una jurisprudencia garantista en temas económicos y sociales, muy bien vistos por los ciudadanos, porque son acercamientos al Estado del Bienestar. • Lo curioso es que las nuevas constituciones latinoamericanas se inspiran en el constitucionalismo europeo (español, alemán), pero coincide su entrada en vigencia con la implantación del modelo neoliberal y con la arremetida del sistema jurídico anglosajón. Entre tantas contradicciones y paradojas se mueven los operadores jurídicos.

1.2. El acceso a la justicia y sus variantes 1.2.1. ¿Es el derecho reclamable, el que tiene sentido? Autores como Folgado y Elio Gallego llaman la atención sobre la visión de un derecho subjetivo como facultad o potestad, es decir, como la facultad de ser reclamado. Una persona puede reclamarle sus derechos a los jueces cuando esos derechos son subjetivos, no cuando son simplemente programáticos. Para 31

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Savigny, Putcha, el derecho subjetivo consistía en una voluntad jurídicamente protegida. Esta posición era inconsistente porque hay derechos irrenunciables. Para Ihering, la esencia del derecho subjetivo consiste en un interés jurídicamente protegido. Este concepto también es vulnerable porque existen intereses que no son jurídicamente protegidos. Mejor lograda es la definición de Del Vecchio, para quien el derecho subjetivo es la facultad de querer y de pretender, atribuida a un sujeto, a la cual corresponde una obligación por parte de los demás. El origen del derecho subjetivo está en los siglos xiii y xiv, cuando la crisis marca el fin de la alta Edad Media, y entonces no se confiaba ya en la norma per se, en el “dar a cada quien lo suyo” en abstracto, sino que lo importante era luchar por lo propio, reivindicarlo, lo cual favoreció la idea subjetiva del derecho como un poder de exigir. Es decir, que cuando las civilizaciones están en crisis (como en la actualidad), el individuo concreto no se contenta con la norma universal sino que estima como lo más importante la facultad de reclamarlo judicialmente y es ahí donde se halla la fortaleza del derecho subjetivo. Esta visión del derecho subjetivo está ligada al pensamiento del monje franciscano Guillermo de Ockam, “El Nominalista”, quien abogaba por el “individuo concreto”, en contra de los “universales” que admitían la realidad extramental (por ejemplo, el concepto de hombre como una realidad), algo muy propio del dominico Tomás de Aquino. O sea, que el concepto de derecho subjetivo reclamable no fue extraño en la alta Edad Media y es una proyección de las profundas discusiones que ocurrieron dentro de los escolásticos. El siglo xiii es el siglo culminante de la escolástica.29 En este período se estudió a Aristóteles. Aunque inicialmente hubo hostilidad por parte de la Iglesia hacia la filosofía griega, de todas maneras los recelos frente a Aristóteles fueron cambiando a medida que se vio la posibilidad de adaptar una interpretación de la filosofía griega a los dogmas de la Iglesia. Se planteó la “Teoría de los dos

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La escolástica tuvo una limitación muy grande, cual fue la de subordinar la razón a la fe.

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cajones”, en uno estaba la fe, en el otro la razón, por supuesto que, en aquel entonces se le daba preeminencia a la fe.30 En este proceso de adaptación, desempeñaron un importante papel los escolásticos de las llamadas órdenes mendicantes:31 los dominicos32 y los franciscanos. Además, fue un período de crecimiento de las ciudades, con sus artesanos y mercaderes, que coincide con las contradicciones entre las pretensiones políticas del poder seglar y las del Papado. En aquel entonces, a quienes discrepaban o se insurreccionaban contra la iglesia católica se los calificaba de herejes. Fue el período de las cruzadas contra herejes e infieles, que indudablemente debilitaron al pontificado. Vino luego la subordinación del Papa al rey de Francia, las estancias de los pontífices en Avignon. En esta crisis se pierde la confianza en lo existente, se acude ante las autoridades con mayor frecuencia porque las personas reclaman sus derechos. Algo muy similar sucede hoy en Europa, ante la crisis del sistema cuando los ciudadanos reclaman los servicios sociales como derechos subjetivos, así se consagra en las recientes leyes de protección a la dependencia,33 y a los jueces se les otorga competencia para que las personas reclamen los derechos a los servicios sociales. En Latinoamérica, los jueces aplican e interpretan las normas jurídicas (su oficio propio), pero además se les ha entregado la protección de los derechos fundamentales y, consecuencialmente, la potestad de dar órdenes para que no se violen tales derechos (una especie de función de alta policía). Como si

30

En el Renacimiento, el Papa le pide a Rafael que pinte dos frescos: La Eucaristía (la fe representada en la Trinidad y en los padres de la Iglesia) y La escuela de Atenas (los filósofos de la antigüedad que se respaldaron en la razón). 31 Anteriormente o coetáneamente con el aparecimiento de las órdenes mendicantes, los cátaros y los valdenses se enfrentaron al poder temporal de la Iglesia. Fue la ira de los pobres contra las riquezas y el lujo del papado. Al mismo tiempo, los valdenses se oponían al derecho exclusivo de lectura e interpretación de la Biblia que se había adjudicado la iglesia, mediante el papado o los padres de la Iglesia. 32 Para arrasar con los movimientos antieclesiales y para combatir nuevas ideas filosóficas y afianzar la doctrina ortodoxa de la iglesia católica se fundó en 1215 la Orden de los Dominicos, cuyos componentes se llamaron Domini Canes (perros del Señor). También se los denominó los “Padres predicadores”. 33 La de España fue aprobada en diciembre de 2006.

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fuera poco, organismos jurisdiccionales pueden expulsar del mundo jurídico las normas inconstitucionales, mediante la declaratoria de inexequibilidad o, no aplicar la norma jurídica al caso concreto, donde existe la excepción de inconstitucionalidad. En otras palabras, el juez es poderoso, en cuanto, mediante sentencias, concreta todo lo enumerado anteriormente. Lo que causa sorpresa es que muchos funcionarios judiciales desperdician el panorama despejado que se les ha dado y buscan, no proferir sentencia de ninguna manera. En algunos juzgados y tribunales, el acceso a la justicia, la prevalencia del derecho material y la búsqueda de la verdad, no son los ejes del comportamiento, sino que, sin regresar al menos al formalismo jurídico, muchos jueces tratan de eludir las competencias otorgadas, acudiendo a minucias para esquivar el juzgamiento; ese rigorismo formalista, ese comportamiento inhibitorio, se emplea para no condenar a los poderosos ni al Estado.34 En otras esferas de la sociedad, se sigue creyendo que la justicia depende de la correlación de las fuerzas políticas. No faltan –dentro y fuera de la judicatura– quienes piensan que la rama judicial debe depender de los presidentes de la República. En estas tergiversaciones, la verdad se identifica con los proyectos del poder económico, la justicia con el gobierno, y el derecho subjetivo en su acepción de derecho reclamable salta en pedazos. Esta triste realidad lleva a los ciudadanos a la apatía y a la desesperanza. Por eso, hoy más que nunca es necesario que los jueces comprendan que existe una nueva dimensión de los derechos subjetivos y que al ser reclamables dichas peticiones deben conducir a sentencias del juez-Estado. Ese es su deber y ahí está su poder.

1.2.2. ¿El acceso a la administración de justicia es un derecho? Una sociedad vale la pena cuando existe armonía y ésta es el resultado de las normas preestablecidas que deben ser justas. Si se las viola, la sociedad se torna injusta y las personas reclaman sus derechos ante la autoridad competente.

34 Es insólito que en Colombia un altísimo porcentaje de demandas interpuestas por trabajadores y pensionados no sean admitidas por los jueces por razones intrascendentes. Este comportamiento lo que demuestra es un compromiso con la ideología neoliberal.

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El acceso a la justicia es un derecho fundamental.35 Implica no sólo la posibilidad de presentarse ante los tribunales y juzgados sino también el derecho al trámite, a la práctica de las pruebas, al otorgamiento de los recursos interpuestos, el respeto al debido proceso y al principio de legalidad, la indemnización reparatoria, emplear los medios adecuados para la búsqueda de la verdad, el reconocimiento de un derecho concreto a quien en justicia le corresponde y, como es obvio, a garantizar el cumplimiento de lo decidido. Así lo establecen los artículos 8, 9, 10, 25 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Dentro de los “derechos a algo” figura el derecho prestacional a organización y procedimiento. El Estado debe consagrarlo y hacerlo efectivo para que el operador jurídico y, en general, todas las personas tengan acceso a la administración de justicia y hagan valer sus derechos.36 En la Sentencia T-1195 de 2001 se hizo referencia a factores que pueden limitar el acceso a la justicia y a la necesidad de superar tales obstáculos.37 Es importante resaltar que la premisa para la existencia del derecho a la interpretación y aplicación de la norma jurídica, es el acceso democrático a la justicia.

1.2.2.1. ¿Qué es el principio pro actione? En el derecho romano existía el procedimiento de las legis actiones y se señalaba la marcha de la instancia en el procedimiento formulario. La teoría moderna, al hablar del principio pro actione, no se refiere únicamente al derecho a interponer acciones judiciales, sino que incluye el rechazo a la inadmisión. Los mismos

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Artículo 229 de la Constitución colombiana, en armonía con el artículo 29. Sentencia T-06 de 1992. 37 La preocupación por garantizar el acceso a la justicia a todas las personas no está ausente de los procesos de reforma judicial. Dentro del conjunto de medidas dirigidas a corregir las condiciones de tiempo, modo o lugar que han limitado el acceso a la justicia, la lentitud de los procesos, el excesivo formalismo, o su carácter excesivamente contrario, se encuentran los mecanismos en la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje como instrumentos complementarios de la justicia formal para la resolución de conflictos. Estos y otros instrumentos han sido adaptados en diversos países en un proceso sucesivo de reformas, calificado por distintos doctrinantes como “olas de acceso a la justicia”. 36

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romanos, hace dos mil años, le dieron al procedimiento in jure la proyección de rechazar los gestos rituales y palabras solemnes de la antigüedad y las sustituyó por explicaciones dadas oralmente por el interesado para que el Pretor diera una fórmula escrita que definía la misión que el juez desarrollaría. Si ese formalismo a ultranza fue dejado de lado, no tiene sentido que el derecho a accionar, por parte de alguien, sea obstaculizado absurdamente por los jueces. En la STC-250 de 2006, del Tribunal Constitucional español (reiterando jurisprudencia 94/2003, 23/2004, 122/2004), en un caso de inadmisión ad-liminem, mediante auto, pero que era prácticamente una decisión sobre el fondo, el amparo prosperó y se declaró la nulidad del auto. En similar sentido, la Sentencia 59 de 2006 concedió el amparo contra un auto del Tribunal Supremo que desestimó un recurso de revisión. Está además el caso de Rigoberta Menchú, quien interpuso acción de amparo que prosperó y en la cual se invocó el acceso a la justicia penal (Sentencia 237/05 del Tribunal Constitucional español); allí se dijo, al aplicar el principio pro actione, que se debe “obligar a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales en forma proporcionada”, satisfaciéndose el test de razonabilidad.

1.2.2.2. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho a la jurisdicción? Existe el reconocimiento doctrinal y jurisprudencial de que los rechazos a tramitar y decidir sin razón suficiente y poderosa implican también una violación al derecho a la jurisdicción. Por eso en la Sentencia 63 de 2006, del Tribunal Constitucional español, se dijo: Como consecuencia de la incidencia del citado principio, los cánones del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales –ausencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente– se amplían cuando se trata de acceso a la jurisdicción, (...). La efectividad del derecho a la jurisdicción no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, el formalismo o la desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia del cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida.

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1.2.2.3. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho de acceso al recurso? Siguiendo con la jurisprudencia española, ésta ha elaborado una doctrina muy fuerte al respecto. En la Sentencia 64 de 2006, en un amparo que prosperó, el Tribunal Constitucional español expresó lo siguiente: 2. Planteada así la queja a resolver en el presente proceso constitucional, conviene recordar una vez más que, sin perjuicio de la competencia de los órganos de la jurisdicción ordinaria para decidir sobre la admisibilidad de los recursos, corresponde a este Tribunal Constitucional enjuiciar, en la vía de amparo, si la inadmisión de un determinado recurso ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.) en su vertiente de derecho de acceso al recurso. Con motivo de las numerosas ocasiones en que este Tribunal ha efectuado ese control, se ha conformado una doctrina que, desde nuestra STC 37/1995 del 7 de febrero, dictada por el Pleno, afirma que el control constitucional que puede realizar este Tribunal sobre las resoluciones judiciales que inadmitan un recurso es meramente externo y debe limitarse a comprobar si se apoyan en una causa legal (STC 198/1998 del 21 de julio, FJ2) o si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad (SSTC 258/2000 del 30 de octubre, FJ2; 6/2001 del 15 de enero, FJ3; 112/2002, de 6 de mayo, FJ2; 46/2004, de 23 de marzo, FJ4; 91/2005, de 18 de abril, FJ2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ4; y 15/06 de 16 de enero, FJ3).

1.2.2.4. ¿Qué es el acceso a la justicia, en su vertiente de la pronta resolución? No sirve interpretar o aplicar una norma si la decisión judicial llega con indudable retardo. La demora afecta la correcta administración de justicia y su validez sociológica.38

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La validez sociológica se halla desarrollada en la teoría de Robert Alexy.

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Dentro de la estructura formal de la justicia, los procedimientos deben ser expeditos. La demora en la administración de justicia implica violación al derecho de acceso a la justicia, siempre y cuando la demora sea injustificada y afecte al debido proceso. En consecuencia, existe el derecho de toda persona a que su proceso sea decidido en “un plazo razonable” y sin dilaciones (el plazo razonable no siempre coincide con los términos legales, dada la congestión de los despachos judiciales). Este derecho fundamental a la pronta resolución ha sido reconocido no sólo a nivel de la jurisprudencia constitucional,39 sino en los Tribunales internacionales de derechos humanos y en la misma normatividad internacional, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.°, cuando habla del derecho de la persona a “ser juzgada dentro de un plazo razonable”40.

1.2.3. ¿La prevalencia del derecho material es objetivo del acceso a la justicia? Una interpretación simplemente formal, por perfecta que sea, en ocasiones puede afectar el derecho sustancial. El formalismo en la interpretación se confunde a veces con la aplicación de las reglas que pueden entrar en colisión con los principios jurídicos. Prima facie, los principios se imponen sobre las reglas y de ahí se colige la prevalencia del derecho material que está consagrada en las constituciones políticas.41 Sin embargo, se debe ser muy cuidadoso al respecto porque pueden existir situaciones en las cuales no prevalece de manera absoluta el derecho material. En la Sentencia T-058/95 se hicieron las siguientes salvedades:

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Sentencias T-699/96, T-084/98, T-571/98, T-577/98, T-292/99, T-493/03, entre otras. 40 La innovación introducida de la oralidad como un mecanismo para el logro de una justicia pronta y eficaz no contraviene la Constitución, pues con ella se pretende propiciar condiciones indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los diferentes procesos, superar la congestión judicial y garantizar con ello la protección y efectividad de los derechos de los asociados (Ver Sentencia C-1147 de 2001. 41 Artículo 228 de la Constitución Política de Colombia.

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1. La prevalencia absoluta de la justicia material es insostenible teóricamente e impracticable judicialmente. Ello entrañaría el desconocimiento de toda formalidad en beneficio de las consideraciones fácticas; el derecho se desvanecería en una especie de actividad política. 2. El principio de la prevalencia de la justicia material no puede traducirse en una eliminación de todas aquellas reglas que aplicadas de manera clara y específica a un caso concreto no producen el fin propuesto desde el punto de vista del sujeto afectado. Existe un ámbito de imponderables personales que pueden ser determinantes en el resultado que el derecho produzca en los individuos y que no pueden ser previstos por las normas jurídicas. Una visión completamente consecuencialista del derecho introduciría variables de tipo sicológico, ideológico, sociológico, etc., que serían imposibles de controlar. La aplicación del derecho sería totalmente impredecible y la práctica jurídica se convertiría en un juego de azar. 3. Un principio constitucional tiene una fuerza normativa que inspira y proporciona sentido a todo el ordenamiento jurídico pero que no es suficiente para imponerse por sí mismo ante cualquier regla inferior del sistema. Esta insuficiencia proviene de la necesidad de ponderación y adecuación que es propia de la aplicación de principios. 4. Los principios juegan un papel esencial en la interpretación jurídica, en especial cuando se presentan casos difíciles, producto del conflicto de varias normas. 5. Las excepciones a las reglas que los jueces introducen en la interpretación del derecho con fundamento en la justicia material tienen que ser el resultado del carácter abiertamente contraproducente de la aplicación estricta de la misma. Las normas jurídicas son una especie de previsión de la realidad futura. En esta tarea el creador del derecho no siempre logra contemplar todas las variaciones fácticas posibles. Por eso se presentan casos en los cuales la aplicación directa y estricta de la norma contemplada conduce a un resultado odioso o contraproducente que debe ser remediado mediante una interpretación que de prioridad a consideraciones de tipo material. En estos eventos el juez obra como un intermediario que pone en sintonía el derecho con la realidad.

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Sin embargo, no puede existir duda alguna sobre la prevalencia de las formas en el núcleo esencial o contenido sustancial de los derechos humanos. Estas no son concepciones abstractas, ya que se otorgan en concreto y de esta manera debe ser apreciadas al ser interpretadas.

La prevalencia del derecho material implica la búsqueda de la verdad. La sentencia T-264 de 2009 de la Corte Constitucional42 indicó: 4.9 En síntesis, el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material.

La justicia material de que habla la sentencia se compagina con la iniciativa que legalmente se ha otorgado a los juzgadores para decretar pruebas de oficio. Esto armoniza con la tendencia a ampliar la iniciativa del juzgador. La Corte Interamericana de Derechos Humanos acostumbra acudir a la denominada “prueba para mejor resolver”, el Presidente solicita a las partes que junto con sus escritos de alegatos finales presenten la prueba que la Corte indica para decidir mejor. Un ejemplo de ello, la sentencia de 30 de junio de 2009 que ordenó el reintegro de un juez y el pago de sus prestaciones e indemnizaciones, en el caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Lo anterior está de acuerdo con la caracterización moderna del Estado de Derecho. Albrecht Weber explica:

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M.P. Ernesto Vargas Silva.

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La concepción formal del principio del Estado de Derecho (el principio de supremacía de la Constitución, el imperio de la ley, las garantías jurisdiccionales y la división de poderes) encuentra su complemento material en la protección de los derechos fundamentales y la consecución de la justicia material. Estos componentes adicionales del desarrollo del principio del Estado de Derecho parecen ser bastante necesarios ya desde el siglo

xix,

momento en que surge el Estado de Derecho formal. Sin embargo, el desarrollo del Estado de Derecho en Europa muestra que el perfeccionamiento y complementación por medio de ciertos elementos materiales se ha impuesto tanto en la teoría constitucional como en la jurisprudencia.43

Lo anterior significa que la prevalencia del derecho material no solamente es objetivo del acceso a la justicia, sino elemento estructural del Estado contemporáneo. La prevalencia del derecho material implica no caer en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Este se presenta porque el juez no acata el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situación que lo lleva a denegar o vulnerar el derecho al acceso a la administración de justicia.

43 Weber, Albrecht. “El Principio de Estado de Derecho como Principio Constitucional Común Europeo”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, No. 84, septiembre a diciembre de 2008, pp. 27-8.

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2. La hermenéutica 2.1. Interpretar e interpretación 2.1.1. ¿Aplicar la norma es igual a interpretarla? Aplicar e interpretar la norma jurídica es tarea de los jueces.1 La aplicación de la norma es una labor rutinaria que no requiere de mayores conocimientos teóricos, la clave es la memoria o la ayuda de los sistemas computarizados. Interpretar exige un mayor esfuerzo –criterio jurídico– y es por lo tanto un proceso creador. El vocablo criterio del griego krino (juicio, discernimiento) designa expresamente la metodología para juzgar o discernir lo verdadero de lo falso. Los escolásticos lo calificaban como judicium veritatis. Entonces, se acudía a la criteriología, también llamada lógica mayor. Pero, si se trata de avanzar, el criterio no puede circunscribirse a la bipolaridad: lo verdadero y lo falso. Es importante entender lo que la norma expresa. Gadamer hace una diferenciación entre comprender y entender. Comprender está en una ubicación inferior, entender es la base de la hermenéutica. Entender es estar a la altura de algo. La hermenéutica tradicional había tendido, a través de las reglas, a asegurar el entender. Para Gadamer, el hombre es un ser hermenéutico que interpreta y al hacerlo se interpreta también a sí mismo. Interpretar actualmente tiene relevancia en cuanto a los operadores jurídicos, porque existe la tendencia a decir que el legislador expide la ley, mientras que el juez crea derecho, porque no es un simple aplicador de normas. Es más, en materia constitucional, se considera que las normas son abiertas y, por lo tanto, admiten una lectura dúctil. El jurista tradicional se inclina por la aplicación de la norma, por supuesto que esta actitud se enmarca dentro de la división tripartita de los poderes públicos, está institucionalizada y es históricamente explicable. Desde la alta Edad

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Los funcionarios administrativos aplican las normas.

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Media se consideró que el conflicto entre dos individuos iba más allá del daño que el acusado le ocasionaba a la víctima porque la ofensa también afectaba a la ley misma del Estado. Y, quedando en unos pocos el poder de juzgar, quien lo hacía representaba más al Estado que al afán de lograr soluciones equitativas. Se acuñó la frase: “El imperio de la justicia”. El jurista activo prefiere la interpretación. Este último comportamiento es acorde con el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho.

2.1.2. ¿Interpretar es lo mismo que interpretación? Interpretar es el proceso, la interpretación es el resultado de ese proceso. El proceso de interpretar es inevitable porque hay que precisar, buscar el sentido o significado. Este proceso hermenéutico implica en la época actual, superar el método deductivo. El buen método reproduce y simplifica teóricamente en la mente lo que en la realidad existe. Puede afirmarse que el método deductivo, tiene entre sus soportes la base racionalista, deductivista, de Descartes, sustentada en argumentación matemática, en la enumeración, en el ordenamiento, en el análisis y síntesis. Mientras que el método inductivo, que se autocalifica como científico, en la modernidad, tienen su fundamento en Bacon (empirista, basado en la observación, inducción científica); a su vez, Newton construye un sistema, que se estima perfecto, en un crecimiento profundo: mientras que Galileo pasa de lo experimental a la expresión de verdades superiores, muchas veces matemáticas. Hablar de diferentes métodos es hablar también de ciencias naturales y ciencias humanas (hay quienes agregan las ciencias sociales). Desde mediados del siglo xix se establece la separación entre las ciencias naturales y las ciencias humanas, aunque los anglosajones entienden por ciencias únicamente a las ciencias naturales, por lo tanto se aceptan los métodos de las ciencias naturales (el inductivo, el experimental), algo cercano al positivismo. Sea lo que fuere, las ciencias humanas sufren un complejo de inferioridad metodológica frente a las ciencias naturales porque estas se vanaglorian de tener un método científico; para romper ese complejo, se plantea una metodología propia para las ciencias humanas, una metodología que permita preferenciar lo individual, 46

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a diferencia de lo universal que está regido por leyes, de ahí que, en el derecho, tendría capital importancia el tema de los derechos subjetivos y, entonces, para darle contenido propio, sería muy importante ir a la tradición humanista, como salida a los problemas metodológicos. Interpretar es un procedimiento técnico para alcanzar una comprensión de validez universal por la que es posible adquirir el conocimiento. De ahí que el tratamiento hermenéutico en la actualidad tiene un contenido histórico-científico y debe ser humanista. En la esfera del derecho esa hermenéutica debe ser jurídica, ya que antes del racionalismo era esencialmente teológica (explicación alegórica de la Sagrada Escritura). En lo jurídico hay que acudir a la lógica, a la teoría del conocimiento, a la retórica. Por eso la interpretación es tan importante como la expedición de la norma.

2.1.3. ¿Qué se entiende por hermenéutica? Parecería que la palabra hermenéutica fuera sinónima de interpretar.2 Sin embargo –técnicamente– se entiende que la hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar los diferentes elementos o textos. La anterior descripción conjuga lo científico con el arte, porque aún no se ha definido con precisión si la hermenéutica es una ciencia, un arte o un método. Hay quienes se inclinan por la hermenéutica como el arte del entendimiento. Se dice que el arte de hablar y de escribir implica la necesidad del arte de la comprensión. Dentro de esta dimensión, la hermenéutica sería más comprensión que interpretación. Por eso, Schleiermacher define a la hermenéutica como el ‘arte’ de evitar el malentendido, superando lo sistemáticamente deformado. Agrega que, para evitar los malentendidos se requiere de un conocimiento ‘metodológico’ controlado. A principios del siglo

xix,

la hermenéutica era algo más que un mé-

todo. Era una capacidad de comprensión por parte del ser humano. Como la

2

Aunque en el Diccionario de la Lengua Española la hermenéutica se relaciona con la interpretación de los textos sagrados.

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hermenéutica y la retórica guardan una relación muy estrecha, y como Platón, en Fedro, elevó la retórica por encima de la técnica, entonces, la hermenéutica no podría quedarse en simple arte. Por otro lado, existe resistencia a calificar como teoría a la filosofía práctica, podría aventurarse el calificativo de ciencia para la hermenéutica, aunque sea una ciencia menos exacta. Sea lo que fuere, la interpretación jurídica apela a la hermenéutica, pero ello no significa que se trate de términos idénticos. En la cosmovisión occidental, interpretar es captar subjetivamente el significado de las cosas. La interpretación no es la lectura plana de los textos, ni mucho menos su repetición, ya que esto no tendría sentido. La interpretación jurídica sería –en un sentido amplio y creador– asignar significado a expresiones del lenguaje jurídico; y –en un sentido más preciso– determinar el significado de una expresión jurídica dudosa. El primer comportamiento hace parte de la tradición científica de la época moderna e iría mucho más allá de la comprensión, es algo así como darle vida al texto. En el segundo comportamiento, el intérprete (que no es el traductor) debe tener capacidad para descifrar textos de difícil comprensión.

2.1.3.1. ¿Han existido varias visiones de la hermenéutica? El magistrado Marco Gerardo Monroy, citando a Soriano,3 señala las etapas del concepto de hermenéutica, así: H. G. Gadamer ha hecho una reseña de los hitos históricos más significativos de la hermenéutica: a) la hermenéutica teológica aplicada a la comprensión de los textos sagrados, del Antiguo y Nuevo Testamento, en el momento en que ya no era suficiente la explicación alegórica de los desafueros de las Sagradas Escrituras con los principios de la moral; b) la hermenéutica aplicada a la recepción del Derecho Romano en los países europeos, con la acomodación de sus principios y normas a sistemas de derecho basados en fuentes jurídicas distintas; c) la hermenéutica del hu-

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Soriano, Ramón. Compendio de teoría general del derecho, Editorial Ariel, [s.f.].

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manismo renacentista, cuando se descubren los valores de la antigüedad clásica y se vuelve al latín clásico, el griego e incluso el hebreo; y d) la hermenéutica del Romanticismo aplicada a la reconstrucción de la historia del pasado y de sus textos.

Las etapas señaladas por Gadamer merecen estas acotaciones: • El humanismo renacentista, expresado simbólicamente en la biblia políglota, editada en Alcalá de Henares, bajo el auspicio del cardenal Cisneros, está escrita en griego, latín y hebreo, pero todavía con la interpretación de los padres de la iglesia, mientras que en la misma época, Lutero tradujo La Biblia al alemán y admitía la libre interpretación.4 • En cuanto a la remisión al derecho romano, esto aconteció especialmente en la ciencia jurídica alemana del siglo xix y la visión de tales europeos ilustrados, imbuidos del romanticismo historicista, nada tenía que ver con el pensamiento de los ciudadanos del Imperio romano, luego la interpretación se hizo con categorías que reelaboraron un derecho romano muy diferente al original. • En cuanto a la hermenéutica sagrada, era muy dogmática, porque imponía como única lectura del texto bíblico la autorizada por la iglesia.5 Se imponía la fe sobre la razón. Tal visión ha sido completamente superada y en la actualidad se trabaja con la razón.

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Uno de los principales colaboradores en la Biblia políglota complutense fue el señor Nebrija, calificado como el primero de los humanistas españoles, defensor del latín como lengua superior, él mismo decía graciosamente que había abierto ‘tienda de latín’, por eso la famosa Biblia ordenada por el cardenal Cisneros se editó en latín, griego y hebreo, lenguas clásicas para la lectura de pocos; en ellas se hizo énfasis en los caracteres góticos, en los tipos redondos, en la estampación esmerada y en vitela, en la tinta intensamente negra, en las orlas de las portadas estilo plateresco, en fin, en lo accesorio, y ¿qué ocurrió con los seiscientos ejemplares de esta única edición? Unos pocos números, que el cardenal Cisneros legó a la Universidad de Alcalá, fueron embargados dentro del juicio de sucesión, los menos se vendieron a la exagerada cantidad de seis ducados y medio de oro, y la mayoría desaparecieron en un naufragio, así como también desapareció de la calle de Libreros de Alcalá de Henares el impresor Arnao Guillén, un alemán que tal vez regresó a su patria a leer la Biblia en su propia lengua, puesto que la traducción de Lutero, hecha en el Castillo de Wartburg, fue reproducida en cuatrocientas ediciones (durante la vida del Reformador) que llegaron directamente al campesino, al habitante de los burgos y a los castillos alemanes. 5 Lo mismo acontece con el Corán y con los Vedas.

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Respecto al itinerario que ha tenido la hermenéutica, la doctora Eneida Matos Hernández expresa: Los estudios hermenéuticos han transitado por diferentes fases y momentos históricos, y se precisan en la actualidad seis formas de definiciones, que abarcan a: • Teoría de exégesis bíblica. • Metodología filológica general. • Ciencia de toda comprensión lingüística. • Base metodológica de todas las disciplinas centradas en la interpretación del arte, hechos y escritos del hombre. • Fenomenología de la existencia y de la comprensión existencial. • Sistema de interpretación para descifrar el significado de mitos y símbolos. Todas estas formas apuntan a las fases bíblica, filosófica, científica, existencial y cultural de la hermenéutica.6

Más que una visión, para Matos Hernández lo que importa es el proceso investigativo: El investigador, para ser consecuente con un pensamiento hermenéutico dialéctico debe ser capaz de aplicar en el estudio de su objeto de investigación y en su construcción textual los cuatro procesos interpretativos del significado hermenéutico (se refiere a observar, comprender, explicar, interpretar) quedarse solo en el segundo y en el tercero, comprender y explicar, no permite un nuevo conocimiento científico que implique la reconstrucción de significados precedentes y por tanto, la expresión de otros nuevos, desde una mirada novedosa y creativa que parte del reconocimiento científico de la realidad investigada.7

6 Matos Hernández, Eneida. Una orientación epistémico-metodológica en la construcción del texto científico, Guaranda, Ecuador, Universidad de Bolívar, 2009, p. 38. 7 Ibid., p. 44.

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2.1.4. ¿Qué es el círculo hermenéutico? Desde la antigüedad se mencionaba la argumentación circular o circulus in probando. Pero se consideraba que era un sofisma puesto que lo uno se deduce de lo otro y lo otro se deduce de lo primero, formando un pensamiento circular, de ahí que se hable del círculo vicioso. Ese pensamiento circular es nuevamente planteado en la argumentación natural jusnaturalista cuando se define y delimita el derecho del uno por el derecho del otro, cuestión que a veces se torna inservible; por ejemplo, cuando se discute sobre el aborto y entran en contradicción el derecho de la madre a la libertad de disponer sobre sí misma y el derecho del ‘nasciturus’ de acceder a la vida. También es un callejón sin salida el círculo positivista porque su tesis fundamental es que sólo podemos conocer los fenómenos de las cosas, pero no sus esencias, luego el círculo queda trunco. De ahí que autores como W. Hassemer dicen que es mejor hablar de espiral hermenéutica y no de círculo hermenéutico, porque el círculo es vicioso y regresa al punto de partida, mientras que la espiral no hace regresar, sino ir a un plano superior. Sea lo que fuere, Gadamer y Habermas hablan del círculo hermenéutico como algo útil, puesto que la comprensión de una parte presupone la comprensión del todo, pero la precomprensión del todo sólo se logra a través de la parte. Es preferible explicar la aplicación del derecho como subsumir el caso concreto dentro de la premisa mayor (lo que acontece con el silogismo jurídico que tiene una estructura vertical) porque plantea los problemas y da la respuesta a éstos, en un diálogo entre la norma y el intérprete. El objetivo del círculo es, entonces, el ir y venir de la mirada del intérprete entre la norma y el caso concreto. Es una circular metódica en la cual la parte es sólo comprensible a partir del todo, y el todo debe comprenderse en función de las partes. Significa, además, que en el ámbito de la comprensión no se aspira a deducir una cosa de la otra. Fue Heidegger quien le dio importancia al círculo hermenéutico. Dilthey, al mencionar el círculo, lo contrastaba con el ideal del raciocinio lógico, una estructura del ser en su mundo. 51

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Dice Gilbert Hottois8 que en el círculo hermenéutico el intérprete se remite “a un libro, que remite a la obra completa, que remite a un texto existencial y cultural, que remite a una época”. Esto daría la impresión de ser un cuento de nunca acabar. Sin embargo, se trata de un método para evitar una interpretación apresurada, para lograr una comprensión lo más profunda y objetiva posible, que supere el esquema sujeto (intérprete)-objeto (norma). Es posible caracterizar al círculo hermenéutico como un ejercicio cosmovisivo que comprenda los conocimientos, las intuiciones, las convicciones jurídicas, ideológicas, filosóficas para entender mejor, sin subjetividades, tanto al legislador como al intérprete. Todo ello se debe a que en el círculo existen dos horizontes históricos, el de la norma y el del intérprete. El primero, de la norma jurídica, controla el horizonte del intérprete para que no haya abuso en la interpretación; en el segundo, el intérprete le da dinamismo a la norma. Es decir que surge un diálogo entre esos dos horizontes, el de la norma y el de la interpretación. Lo anterior supone conocer las contradicciones para dividir el todo en sus partes contrarias y luego sintetizarlas con base en el todo.

2.1.4.1. ¿En qué consiste el diálogo hermenéutico? Hace parte del círculo porque surge un diálogo constante entre la norma (pasado) y el intérprete (presente). En consecuencia, el diálogo hermenéutico consiste en una explicación o interpretación permanente, inagotable, siempre enriquecedora y transformadora, lo cual significa que no puede haber una pretensión única correcta. Al hablar de diálogo se presume el manejo del lenguaje, pero en un contexto de pluralismo ideológico progresista, en cuanto sea un diálogo interpretativo contra la injusticia y la desigualdad. Por eso no tiene sentido un diálogo hermenéutico neopositivista que sustituya el pensamiento acerca del mundo real por el pensamiento acerca del lenguaje. Cualquier diálogo es productivo si tiene una raíz social que respete la dignidad y el trabajo humanos. De ahí que en el diálogo el juez se hace respon-

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Hattois, Gilbert. De la Renaissance a la Postmodernité, une histoire de la philosophie, Madrid, Cátedra, 1997.

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sable socialmente de su interpretación9 y no puede disculparse en la norma para no ejercer correctamente su misión de aplicar la justicia.

2.1.4.2. ¿Pueden existir varios niveles hermenéuticos? La teoría relaciona los siguientes niveles hermenéuticos: a. Prehermenéutica: es el preconcepto que antecede a cualquier intento de conceptualización. No es objetiva ni neutral, obedece a intereses pragmáticos e ideológicos. En el mundo jurídico, la prehermenéutica es una etapa no científica que le permite a las autoridades o a los particulares considerar obvia una apresurada lectura de la norma. Hay que tener en cuenta que la obviedad es enemiga de la verdad. b. Hermenéutica de primer orden: es la interpretación meditada hecha a los textos, especialmente a los escritos, aunque puede haber interpretación de otros medios no escritos (tradición oral, costumbres, usos, proverbios, rituales). En este orden, hay un ligamen muy fuerte de la hermenéutica con el lenguaje.10 En la hermenéutica de primer orden o de primer grado, el verbo rector es interpretar. La hermenéutica privilegia el lenguaje y éste es un rasgo de la filosofía del siglo xx. De todas formas, hay que tener en cuenta que los textos tienen una parte determinada y otra indeterminada,11 por consiguiente, el intérprete debe ser dúctil al descifrar lo indeterminado.

El profesor Marco Gerardo Monroy Cabra12 al hablar del concepto de interpretación jurídica, dice que “la interpretación no solamente indaga el sentido de una norma, sino la relación sistemática de las normas, sus antecedentes históricos, los fines sociales, las consecuencias de la interpretación, etc.” La hermenéutica jurídica de primer orden es realizada especialmente por las Cortes encargadas de interpretar según sus conocimientos jurídicos y conceptos

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El problema radica en que la responsabilidad social del juez puede ser vista desde distintos intereses. 10 Ver Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método II, Ediciones Sígueme-Salamanca. Dice: “Lo que está fijado por escrito se destaca de la contingencia de su origen y de su autor”. 11 “Zona de penumbra”, dice Hart. 12 Monroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretación constitucional, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2003, pp. 3 y ss.

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humanos, sociales, políticos, ideológicos. Las constituciones políticas también le otorgan a los parlamentos competencia para interpretar las leyes, pero la propia Constitución no la pueden interpretar los legisladores porque este oficio le corresponde a los tribunales constitucionales o quien haga sus veces. c. Hermenéutica de segundo orden:13 es la interpretación de la interpretación, o mejor, la correcta comprensión de la primera interpretación; es una observación y una explicación racional y conceptual de lo que explícitamente ya ha sido objeto del primer nivel de interpretación.14 Por consiguiente, el verbo rector es comprender. Viene a ser, en el mundo judicial, la historia y análisis de la jurisprudencia, en algunas ocasiones, como método pedagógico para entender dicha jurisprudencia, hacerla conocer y, por supuesto, para apuntar hacia la igualdad interpretativa. d. Hermenéutica de tercer orden: cuando se hace una deconstrucción15 crítica y luego una reconstrucción creativa. Este oficio es propio de los doctrinantes.

2.1.4.3. ¿Cuáles dificultades tienen los niveles? Si la hermenéutica de primer orden sólo es válida cuando procede de las altas Cortes, disminuiría su importancia porque sería una ciencia para un grupo muy reducido, y sólo se tendría en cuenta la toma de decisiones de los expertos. Sin embargo, no puede verse como un proceso puramente instrumental, que lleve a diseños homogenizadores, porque la jurisprudencia requiere de análisis crítico para valorar si es correcta o no; esto hace parte del proceso democrático. Además, dada la autonomía de los jueces, éstos pueden apartarse razonadamente de lo dicho por sus superiores, y para ello requieren de conocimientos hermenéuticos. La hermenéutica de primer orden apunta al hacer, el peligro

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Aristóteles, en La Retórica, analiza el producto en sus partes, para distinguir formas de estilo, efectos del ritmo, de los periodos, de la alegría. 14 Hay quienes la simplifican en una expresión muy controvertible: Subreglas. El peligro de ellas está en que el intérprete no está autorizado para confeccionar reglas y al hacerlo se puede ubicar en una torre de marfil alejada de la realidad social. El otro peligro radica en que no faltará quien trate de ubicar a las subreglas en un lugar inadecuado dentro de la Pirámide de Kelsen. 15 El deconstruccionismo es una expresión de Derrida y se acerca a la filosofía posmoderna.

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sería caer en un activismo permanente. Pero más grave que el activismo es convertir a la jurisprudencia en una proposición o juicio apodíctico, o sea, algo que necesariamente tenga que ser así. Sería muy grave que la jurisprudencia no pudiera ser controvertida. La hermenéutica de segundo orden tiene que ajustarse a parámetros de honestidad y respeto; tiene sentido en cuando se realice mediante construcciones metodológicas sujetas a las reglas de una seria investigación científica; tiene como meta conformar una corriente. Habría peligro si se cae en la manipulación al interpretar la interpretación o si se hacen relatos o análisis sesgados o mentirosos. La hermenéutica de segundo orden tiene relevancia en cuanto pueda ser calificada por “pares académicos”. Para superar cualquier dificultad, hay que emplear capacidad de análisis y de síntesis, apropiar correctamente los conceptos, reflexionar y explicitar las posturas y, en fin, hacer una lectura analítica de los textos. La hermenéutica de segundo grado o nivel, no puede convertirse en una proposición asertórica (dar por cierta la interpretación que un doctrinante le hace a una jurisprudencia). Debe efectuarse de una manera transparente porque esa es la única vía razonable; lo cual no impide efectuar juicios de verificación y de corrección, de reflexión y de argumentación, de aceptación o cuestionamiento, pero todo ello dentro de una investigación responsable y correcta.

2.1.5. ¿Qué es la interpretación auténtica? La interpretación auténtica es la que hace la propia autoridad que ha expedido la norma o el acto objeto de interpretación. Por eso, se ha considerado que la interpretación de la ley que hace el legislador mediante otra ley, es una interpretación auténtica o legislativa. Algunos la denominan: “interpretación que se hace con autoridad”, se considera que sólo es viable para fijar el sentido de una ley oscura y que debe hacerse de una manera general. Sobre esta clase de interpretación la sentencia C-806 de 2001 ha dicho lo siguiente: Según el artículo 14 del Código Civil “las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en

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el tiempo intermedio”, con lo cual se incorpora en nuestro ordenamiento la denominada interpretación auténtica o legislativa que, como su nombre lo indica, es la realizada por medio de una ley con el propósito de señalar el sentido en que debe entenderse una ley anterior cuyo enunciado se presta a dudas. Al establecer el sentido y alcance de una ley el legislador no hace una nueva declaración de voluntad, porque simplemente se limita a corroborar la expresada en la ley interpretada. Además, como se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada (se incorpora a ésta, según lo prescribe el artículo 14 del Código Civil), ella debe ser aplicada desde la vigencia de esta última, sin perjuicio de los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el interregno.

La jurisprudencia constitucional se ha referido a las leyes interpretativas haciendo énfasis en su fuerza vinculante y en los requisitos constitucionales que debe cumplir su expedición. Es importante aclarar que el ejecutivo no tiene facultad para interpretar una ley mediante decreto, ni el ejecutivo ni el legislativo pueden mediante normas, interpretar la Constitución puesto que esta última atribución es monopolio de los Tribunales constitucionales o Cortes constitucionales del pueblo. No es aventurado considerar como interpretación auténtica la que surge de jurisprudencia posterior, para evitar lecturas equivocadas de una sentencia anterior, provenga o no de la misma Corte. Es el caso concreto de la sentencia C-314 de 2004 (de constitucionalidad) que al ser invocada en fallos de tutela (T-1166/08 y otros) tiene un desarrollo tan explicativo y preciso que, en realidad, señala cuál es la lectura adecuada que se debe dar a la C-314/04 y, por lo mismo, podría decirse que se la interpreta en forma auténtica.

2.1.6. ¿Cuál es la interpretación judicial? Prima facie es la realizada por los jueces. Se parte del principio de legalidad, sin olvidar que la Constitución se aplica de preferencia. Por eso, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad. 56

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También se denomina “interpretación por vía de doctrina”. Resulta de la aplicación de la ley en los casos particulares, para buscar el verdadero sentido de la norma y acomodar las determinaciones generales en el caso controvertido, acudiéndose al criterio jurídico. El intérprete tiene, entonces, que buscar el sentido razonable de la disposición en el contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista.16 El contenido del concepto de razonabilidad ha sido señalado en la sentencia C-530 de 1993, así: “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”. En la Sentencia T-1026 de 2001 se hizo una precisión sobre la interpretación hecha por los jueces, a la luz de la Constitución: 7- Está así establecido jurisprudencialmente que existen algunos mandatos de índole hermenéutica para los funcionarios judiciales. ¿Cuáles son esas reglas? En primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunidades, está el principio de interpretación conforme, según el cual todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto.

16

Sentencia C-011 de 1994.

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2.1.7. ¿Qué es la epistemología? Se conoce como epistemología la teoría del conocimiento o la ciencia del conocimiento a partir del conocimiento. Se trata de un diálogo entre la ciencia y la filosofía. Por eso se dice que la epistemología implica la filosofía en las ciencias particulares, por ejemplo, se habla de filosofía de la física, filosofía de la botánica y filosofía del derecho. Es, según definición de Mario Bunge, “la rama de la filosofía que estudia la investigación científica y su producto, el conocimiento científico”. La epistemología también tiene cabida en las ciencias sociales, dentro de éstas se halla la ciencia del derecho; aunque las ciencias sociales están ubicadas entre la filosofía y la ideología. Epistemología no es, por lo tanto, militancia dentro de determinada corriente del pensamiento o de determinada escuela. El análisis epistemológico tiene que estar acompañado de un estudio dentro del contexto jurídico, político, ideológico, social y por supuesto filosófico. En esta dimensión, en la hermenéutica de segundo nivel tiene enorme importancia la epistemología. Cuando el conocimiento se convierte, a su vez, en objeto de conocimiento, cuando el sujeto vuelve reflexivamente sobre sí y se interroga sobre el acto mismo de conocer, sobre sus condiciones, sus límites, la validez de sus resultados, la historicidad que le es propia; entonces, la relación del sujeto con su propio conocimiento, convertido ahora en objeto de conocimiento, se sitúa en un segundo nivel, el del conocimiento epistemológico, el del conocimiento del conocimiento, animado por la pretensión de clarificar tales condiciones, reglas, límites, validez del conocimiento científico, aportando así a su legitimación, es decir, a su aceptación en el campo de la teoría, de los valores culturales, de la credibilidad social. Sea de aclarar que, generalmente, quien acude a la epistemología es un tercero, diferente al autor del conocimiento original. En ese salto del conocimiento del objeto al conocimiento de ese conocimiento se pasa de la ciencia a la epistemología, distinción que no supone necesariamente la distinción de los sujetos empíricos que se ocupan de ellas, pues 58

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los científicos a veces encaran cuestiones epistemológicas y los filósofos pueden a veces ser científicos. Para Piaget hay tres formas de la epistemología: las metacientíficas, que parten de una reflexión sobre la ciencia y tienden a prolongarla en una teoría general del conocimiento; las paracientíficas, que se apoyan en una crítica de las ciencias para alcanzar un modo de conocimiento distinto y en oposición al científico; las científicas, que nacen de una reflexión acerca de las ciencias, permanecen en ese campo y se vuelven más y más interiores a la ciencias mismas. Entre las epistemologías científicas, Piaget distingue las normativas de las doctrinas positivistas, (Comte, neopositivismo vienés); las históricas preocupadas por los procesos de transformación de los conocimientos; las epistemologías internas que los científicos desarrollan destinadas no a hacer filosofía sino a sobrepasar las crisis.17 Matos Hernández dice algo útil respecto a la epistemología: Valorar hoy, en el siglo xxi, una temática epistemológica, necesita de una postura científica definida, a partir de los disímiles enfoques que ha recibido por la amplia gama de posiciones filosóficas de los investigadores, que depende esencialmente de la cosmovisión con que enfrentan el proceso de la ciencia. La epistemología constituye una disciplina filosófica, en tanto su objeto está determinado e incide, al igual que la filosofía, en el problema de la relación objeto-sujeto. Desde el punto de vista etimológico, ‘episteme’ significa conocimiento estructurado y fundamentado, que es diferente a ‘doxa’, opinión, conocimiento, por lo que en el concepto de epistemología está comprendido el conocimiento en su estructura, que le aporta sentido y proyección; la epistemología entonces, se configura en el fundamento metodológico de la construcción del conocimiento científico.18

17 Piaget, Jean. Lógica y conocimiento científico, naturaleza y métodos de la epistemología, Buenos Aires, Proteo, 1970, p. 49. 18 Ibid., p. 21.

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2.1.7.1. ¿Por qué lo epistemológico ayuda a la hermenéutica de segundo nivel? En el trabajo epistemológico, cuando se trata de la jurisprudencia, el objeto del nuevo conocimiento es lo expresado en las sentencias de las Cortes, que en sus argumentaciones interpretan la norma jurídica. Buscar el enfoque epistemológico en la jurisprudencia es una tarea que exige indagar cuál ha sido la ratio decidendi, para de allí buscar las tendencias, la línea y las “subreglas” jurisprudenciales, si es que se acepta esta terminología, a fin de fortalecer la cultura del precedente. El epistemólogo Buchelard dice que una idea sólida es una idea que ha tenido influencia, de ahí que se simplifica el trabajo si se tiene como punto de partida esa idea y se asciende a un segundo nivel. Esto quiere decir que un primer nivel del conocimiento resulta de la relación entre el sujeto y el objeto (entre la norma jurídica y el magistrado que la interpreta), se tiene la pretensión de la verdad objetiva (la certeza que daría la jurisprudencia), pero ese conocimiento (jurisprudencia) se convierte a su vez en objeto para un nuevo conocimiento y se ingresa a un segundo nivel. Ese segundo nivel, el del conocimiento epistemológico, tiene la pretensión de clarificar reglas, líneas, validez, estándares, historicidad del primer nivel de conocimiento. El objetivo de ese conocimiento epistemológico o de segundo nivel es legitimar o no el conocimiento de primer nivel, por cuanto éste ha sido estudiado a la luz de la teoría, de la cultura, del momento histórico, de la credibilidad social. Se llega así a una investigación optimista (el llamado “contexto de justificación” de los positivistas); la de la epistemología que según Kart Papper consiste en una reflexión acerca de los métodos de justificación, de prueba, de falsación, de la ciencia empírica. En el mundo jurídico será, pues, superar la rutina, la lectura lineal de las sentencias y penetrar con seriedad en el conocimiento que surge de la jurisprudencia para, si es necesario, rectificarlo críticamente, reorganizarlo e integrar los conceptos. Vale la pena repetir que la epistemología es muy útil para manejar una hermenéutica de segundo grado o segundo nivel. 60

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2.1.8. ¿Darle carácter obligatorio a la hermenéutica de primer orden (jurisprudencia) fortalece el activismo judicial, pero vuelve estático el derecho? El derecho es dinámico y se expresa en normas que son interpretadas jurisprudencialmente, de no serlo, la confusión de ley y derecho llevaría a una situación estática. La trascendencia de la jurisprudencia va en relación directa con su carácter dinamizador.19 Se puede llegar al extremo de idolatrar la jurisprudencia; esto facilita que se hable de su obligatoriedad; incluso, no es extraño que se afirme que se incurriría en un posible prevaricato cuando el juez se aparta de la interpretación hecha por las altas Cortes.20 Todo esto no es prudente porque con ello se le da a la jurisprudencia un carácter estático y da lugar a rechazo. Lo adecuado es que, al decidir, el juez debe acercarse al grado más alto de certeza en cuanto a la apreciación de los hechos y rechazar las apariencias.21 En cuanto a los argumentos, el objetivo es vencer la duda, y para ello la jurisprudencia es una fuente auxiliar demasiado importante,22 pero no hasta el punto de desplazar a la norma legalmente expedida y ajustada a los cánones constitucionales. Lo normal ha sido que quienes profieren sentencias tienen la ilusión de actuar correctamente. Hace varias décadas la escuela de la exégesis hizo pensar que el juez lograba una verdadera aplicación de las normas en cuanto no se apartara de ellas. De ahí la confusión de derecho y ley, llegándose al fetichismo de la ley escrita.23 Los tiempos han cambiado. La enorme relevancia que en países como

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El dinamismo, inherente a la jurisprudencia tiene su base en la dialéctica; otros (p. ej. Woodrow Wilson) lo fundamentan en la tesis de Darwin. Según ellos, la norma se adapta evolutivamente mediante la jurisprudencia; tiene el inconveniente de que en el evolucionismo “el pez grande se come al pez chico”; luego, el poderoso económicamente orientaría ideológicamente la interpretación. 20 En este sentido apunta la Sentencia C-335 de 2008. 21 El decreto de las pruebas de oficio es una forma de buscar la certeza. 22 La teoría de la argumentación es un instrumento básico en este aspecto, pero de ahí no se deduce que la argumentación se convierte en obligatoria. 23 Según Luis Eduardo Nieto Arteta la exégesis, ligada al principio de la seguridad jurídica, fue el producto del optimismo de la burguesía triunfante. Tafur Morales también critica la identificación de derecho y ley, y sindica a las codificaciones de volver estático el derecho.

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el nuestro se le da a la jurisprudencia coincide con la época de la economía de mercado; entonces, una jurisprudencia dúctil se compaginaría con la desregulación en materia económica. En este contexto existe la tendencia a dársele a la jurisprudencia el carácter de vinculante, de ahí que no falte quien afirme que solo las altas Cortes pueden interpretar y que lo que ellas dicen es incuestionable. Pero resulta que el neoliberalismo se ha convertido en ideología, por tanto, la expresión jurisprudencial queda bajo la influencia de un consecuencialismo con orientación fundamentalmente económica; en esta situación, se corre el peligro de estar al vaivén de los intereses económicos.

2.1.8.1. ¿El “activismo judicial” de los productores de jurisprudencia puede derivar en neo-institucionalismo? El paradigma de que “el derecho lo hacen los jueces” se radicaliza en un activismo que no significa necesariamente progresismo y que se atrinchera en la obligatoriedad de los precedentes judiciales. Por activismo judicial se entiende el poder del juez que bajo el presupuesto de determinar el contenido de los conceptos jurídicos llega a tomar determinaciones que antes eran impensables en los comportamientos de los jueces. Uno de sus puntos de apoyo está en la teoría de Dworkin. Dice Christopher Wolfe: Dworkin resume la diferencia de esta forma. Cuando apelo al concepto de justicia, mis opiniones no tienen una importancia especial; mientras que si apelo a la concepción de justicia, mis opiniones son el centro de la cuestión (…). La Constitución establece conceptos no concepciones (…). A la luz de esta amplia consideración de la facultad del poder judicial de determinar el contenido de los conceptos constitucionales, Dworkin plantea la pregunta del activismo judicial frente a la restricción judicial y dedica bastante tiempo a refutar la necesidad de la última.24

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Wolfe Christopher. La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, 1991, pp. 459-460.

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El activismo judicial ejercitado por las Cortes Superiores tiene un efecto positivo frente al comportamiento de jueces de categoría inferior: si una Corte Suprema o una Corte Constitucional garantizan los derechos constitucionales y legales, como es su deber, la judicatura pierde el temor de fallar a favor de quienes están en situación de indefensión o de condición subordinada (especialmente si se trata de asalariados, de pensionados, de personas desplazadas, de usuarios de la seguridad social en salud). Si la interpretación judicial se le rebela a las leyes del mercado, la jurisprudencia se torna garantista.25 Por el contrario, puede existir activismo judicial muy sutil para mantener las desigualdades. Existe gran temor entre los contradictores del activismo por las desviaciones que este puede tener, por ejemplo, convertir al juez en el encargado de monitorear políticas públicas26 o llegar a la tiranía judicial. Se entiende por tiranía “El abuso o imposición en grado extraordinario de cualquier poder, fuerza o superioridad”.27 El activismo puede llevar fácilmente a la tiranía judicial, cuando las importantes decisiones judiciales no escapan a la manipulación informativa. Entonces surgen climas agradables por la figuración en los medios de difusión, lo cual mucho daño le hace a la justicia. La realidad judicial permite plantear la hipótesis de que en este momento se encuentra en lo conocido como institucionalismo, esto es, una estructura jurídico-legal en la cual las altas Cortes, como órgano límite de las respectivas jurisdicciones, son garantes y guardianas de un Estado liberal

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En ocasiones, cuando la garantista es la ley, entonces la jurisprudencia es la que puede tornarse reaccionaria. Un ejemplo: la línea jurisprudencial del debido proceso sustantivo económico en el juicio de Lochner vs. Nueva York que imperó por décadas en Norte América. 26 Wolfe, obra citada, p. 461, relata: “Dworkin distingue entre políticas, que tratan de las metas colectivas de la comunidad, y principios, que se ocupan de los derechos individuales o de grupo. Los argumentos judiciales son los generados por principios, y las decisiones judiciales aplican las políticas existentes”. Lo anterior explica las sentencias T-025/04 y T-760/08 de la Corte Constitucional (M.P.: Manuel José Cepeda), en las cuales, argumentándose al rededor de los derechos fundamentales individuales de las personas que interpusieron tutela, la mayor parte de los numerales de la parte resolutiva tiene que ver con el monitoreo de las políticas públicas (por eso en la T-025/04 se habla de alto, mediano bajo nivel de cumplimiento del fallo, cuando en realidad se trata de cumplimiento de políticas públicas, que no las fija el juez, sino el Ejecutivo). 27 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario Esencial de la Lengua Española. Madrid: Espasa, 2006, p. 1442.

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presentable. En este aspecto, el sistema jurídico norteamericano aporta la cultura del precedente jurisprudencial. Esta visión nueva, distinta a la proveniente del sistema jurídico continental europeo, polariza la discusión jurídica, dinamiza en cierta forma la teoría del derecho, supera la identificación de derecho con ley, se involucra con las tendencias modernas, al tiempo que termina abogando por un pensamiento único, contrario a la autonomía del juez; y, entonces quienes elaboran la jurisprudencia podrían convertirse en intérpretes excluyentes. El institucionalismo, basado en la trascendencia de la jurisprudencia, corre el peligro de convertirse en un neoinstitucionalismo que fácilmente puede ser contaminado por el consecuencialismo en la interpretación, o sencillamente en una flexibilización de los derechos, paradójicamente aprisionados por el formalismo. En ese formalismo también se corre el peligro de afectar el acceso a la administración de justicia porque se reemplaza por el acceso al modelo construido sobre una idea de administración de justicia. Quizás sea en este presupuesto donde haya explicación para el neoinstitucionalismo, entendido como lo plantea Douglass North: unas institucionales jurídicas según el sistema norteamericano que determinan el crecimiento y desarrollo económico de los países, instituciones que, por supuesto, no cuestionan la estructura existente sino que analizan los niveles de cumplimiento de las políticas públicas (léase planes de desarrollo) que el ejecutivo traza en defensa de los factores de poder. En países donde el parlamentarismo está desprestigiado y el presidencialismo se torna absorbente, existe la inclinación natural a ver con buenos ojos los comportamientos judiciales que, amparados en la validez sociológica de sus decisiones, profieren órdenes de generalidad, despreciando en cierta forma la función del legislador. En este escenario, decisiones judiciales, aun las orientadas por el neoinstitucionalismo, son apreciadas por la ciudadanía sin preocuparse por la ruta que pueda tomar el pronunciamiento de un magistrado que tiene la ilusión de remplazar la lucha de masas con el propósito de taponar las grietas estructurales que en la sociedad ha dejado un modelo económico, que ese mismo magistrado se niega a cuestionar. 64

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En un comportamiento en el que confluyen neoinstitucionalismo y neoliberalismo se acude a ideas y palabras para conformar un mapa conceptual.28 Se le dará importancia a la forma y se asignarán roles; este último tema, como expresión del estructuralismo, ha sido muy cuestionado. Según S. F. Nadel, el análisis estructural presenta a las sociedades como si estuvieran en estados estacionarios; es decir, que el tema de los roles tiene la misma debilidad del estructuralismo. En el mundo del derecho se habla del rol del juez, y esto influirá muchísimo, para bien o para mal, en el trabajo de la judicatura. “Neoinstitucionalismo” en el cual se aspira, sutilmente, a desviar la tarea del juez garantista. A las altas Cortes se les da oxígeno para que sean impulsoras de ideas eje y monitoras de políticas públicas en materia de derechos sociales. Es un rol muy atractivo, también un factor de distracción porque, al no cuestionarse las estructuras económicas injustas, se viabiliza que estas perduren. El inconveniente, en el mundo judicial, radica en que cada quien cumplen sus “roles” (el rol del juez, el rol de las partes en el proceso). Hay cierta distribución de tareas, división de trabajo. En una sociedad, los roles se agrupan en secciones, grupos, subconjuntos; estos últimos son zonas de relaciones limitadas. Sin embargo, el manejo de roles deja de lado la búsqueda de la verdad (como acontece en el tema probatorio) y deshumaniza la administración de justicia, aprisiona los derechos en conceptos generalizantes. Es como si se regresara a la Edad Media cuando los dominicanos y los franciscanos se enfrentaron: los unos “universales”, los otros “nominalistas”29.

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Acudir a mapas conceptuales implica, entre otras cosas: • Organizar los planteamientos estructuralmente lo cual significa que la búsqueda de la protección de los derechos de las personas se remplaza por la búsqueda de la protección del esquema. • Se señala la idea ordenadora básica, se le da preferencia a la manera de transmitir el mensaje, por consiguiente, el impacto visual que den los medios de difusión es clave. • Se trabaja con un pensamiento irradiante en un panorama estructural. • Se ubica lo producido (jurisprudencia) en una página web, o en la memoria del computador, o en una red, o en un foro para lograr procesos repetitivos. 29 El tema de los roles, como expresión del estructuralismo ha sido muy cuestionado. En un diseño donde se habla de Estado Social de Derecho pero al mismo tiempo la economía responde al modelo neoliberal, en época de crisis global la estructura se torna muy rígida y por

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La situación se torna muy injusta si el neoinstitucionalismo camina al lado del consecuencialismo y de una distorsión del sistema de “casos”. Se comete injusticia cuando miles de personas acuden ante los jueces reclamando por un derecho masivamente violado y se induce a los jueces para que no solucionen la afectación del derecho porque las consecuencias de una protección a muchas personas podría afectar la economía. Este proceder consecuencialista es abiertamente inhumano. También ocurre que en lugar de negarles a todos el derecho que les corresponde se acude a sentencias atractivas, pero se dan órdenes difíciles o imposibles de cumplir, o el juzgador se limita a monitorear el accionar posterior a la sentencia. Esto hay que observarlo con mirada crítica, porque bajo la apariencia de preocuparse por todos y no por una sola persona se maneja una lógica neoconservadora, según la cual una élite judicial traza el camino a los demás, expresión del neo-institucionalismo. Esa élite dice lo que ha de hacerse o cuáles son los “mínimos vitales” a los que la persona del común puede aspirar para garantizar la cohesión social y el bienestar comunitario. Para eso cuenta con el apoyo de la hegemonía que hace ver como “natural” la protección plena a la producción, pero no al consumidor. En este esquema, algunos juristas, que se autocalifican como “avanzados”, hablan de casos (hasta de “casos estratégicos”) y no de personas que reclaman lo suyo a través de un litigio porque están exigiendo el respeto a un derecho subjetivo. Es decir, que el sistema de “casos” no se vería propiamente como la proyección del método inductivo, científico, en el cual se pasa de muchos experimentos (casos) a una línea jurisprudencial, sino que conllevaría una abstracción deshumanizada. Desde esta perspectiva

lo mismo proclive a la injusticia. En esta visión se aboga por una estructura en la cual cada parte realiza un trabajo para la totalidad, como cada pieza de la máquina se condiciona a la función total de aquella y se piensa que la solución es la de asignar roles. Se arriba a lo señalado por Lévi-Strauss: “El principio fundamental es que la noción de estructura no se refiere a la realidad empírica, sino a los modelos construidos según ésta”. Se habla de establecer las relaciones de causalidad entre los distintos elementos jurídicos, económicos, sociales, religiosos, puesto que existe un vínculo insensible que las une. Se olvida de que el todo no es la suma de las partes y que en ese todo no es válido afirmar que los elementos giran alrededor de la economía. No es la yuxtaposición, es la pertenencia a la totalidad, luego, cada elemento depende de las características de esa totalidad, lo cual es coherente pero hay que evitar desviarse hacia un totalitarismo.

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injusta y clasista, el jurista sería un productor de derecho siempre y cuando cumpla con el rol señalado por el dios del mercado. Es la vieja idea de presentar una brutal separación entre la producción de una justicia teórica, abstracta, fruto de inteligencias superiores, a diferencia de la cotidianidad que motiva a acudir al aparato judicial (la justicia distributiva). En esa visión, los juristas serían los dioses del Olimpo, los modernos padres de la iglesia judicial. No faltan quienes piensan erróneamente que esa modalidad –una Corte cuyo rol es decidir sobre casos escogidos, en los que se estudian derechos que también selecciona la misma Corte y sobre la generalidad de un grupo, no sobre pretensiones individualizadas– estaría cerca al marxismo porque manejaría el concepto de totalidad y no el de individualismo. La implicación del concepto “totalidad” debe ser precisada. Aunque George Lukács dice: “Lo que distingue de una manera decisiva al marxismo de la ciencia burguesa no es el predominio de las motivaciones económicas en la explicación de la historia; es el punto de vista de la totalidad”,30 esto es aclarado por Sebag, quien profundiza sobre el tema de la “totalidad”: “Pensar el todo” es, efectivamente, una fórmula vacía de sentido mientras el hombre se halle en la incapacidad de alcanzar la verdad de ese todo; mientras la sociedad estalle en fragmentos dispares y heterogéneos, en mundos contradictorios cuyo sentido sólo se revele parcialmente a los miembros de la sociedad. Lo que afirma Lukács a todo lo largo de ‘Historia y conciencia de clase’, volviendo a la idea central de Marx, es la posibilidad que tiene el hombre de la sociedad capitalista de mostrarse contemporáneo de la totalidad de significaciones que comporta esta sociedad. Es esta posibilidad la que se encarnaría directamente en el propio ser del proletariado. Por eso ‘la esencia metodológica del materialismo histórico no puede separarse de la actividad crítica del proletariado’’.31El marxismo no surge, pues, normalmente del desarrollo del conocimiento, no es el simple producto de

30 31

Lukács, G. Histoire et Conscience de Classe, Paris, Les Edition de Minuit, 1960, p. 47. Histoire et Conscience de Clase, op. cit., p. 41.

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la fusión de la filosofía clásica alemana, de la economía política inglesa o del socialismo utópico francés; no puede comprenderse sino en función de una ruptura de todas las formas de vida social que ha repercutido a su vez sobre el contenido mismo del saber.32

Si no es el marxismo –como no puede serlo– el que respalda el acudimiento a esa clase de ‘totalidad’, entonces ¿dónde podría estar la base de esas sentencias generalizantes? Un ejemplo ilustra lo anterior: las sentencias T-025 de 2005 y T-760 de 2008 de la Corte Constitucional dan órdenes para una totalidad, para al DESPLAZADO como “caso”, para el PACIENTE como “caso” y no del desplazado como persona y del paciente como persona. En esta situación el rol del juez se convierte en un trabajo para la totalidad del sistema en el cual se vive, pero no propiamente en lo que motivó el Estado del bienestar y el Estado social de derecho. Lo curioso es que aun en este evento, y dada la situación tan grave en que vive la mayor parte de la población de los países dependientes, aun las determinaciones judiciales en abstracto, o como generalidades, son una voz de alivio para millones de personas.

2.1.9. ¿Si la hermenéutica de primer grado tiene carácter fundamental, se torna obligatoria? Dice Heidegger que los conceptos fundamentales sirven como hilos conductores del preguntar, responder y presentar: “Por conceptos fundamentales se entiende habitualmente las representaciones que nos delimitan un ámbito de objetos en su totalidad o según perspectivas particulares, pero rectoras. Así, el concepto de ’fuerza’ es un concepto fundamental de la ciencia de la naturaleza, el concepto de ‘cultura’ lo es de la historia, el concepto de ‘ley’ del derecho”.33 (Resaltado fuera de texto)

32 33

Sebag, Lucien. Marxismo y estructuralismo, Madrid, Siglo xxi Editores S.A., 1969, pp. 54-55. Heidegger, Martin. Conceptos Fundamentales, Barcelona, Ediciones Altaya, 1994, p. 44.

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La ley no tiene dificultad para ser catalogada como concepto fundamental del derecho. Cuando la ley habla, se entiende que las cosas son así. De ahí que se diga que su cumplimiento es obligatorio.34 Surgen dos inquietudes: i) además de la “ley”, ¿la “jurisprudencia” también es un concepto fundamental del derecho?, ii) de serlo, ¿la jurisprudencia es tan obligatoria como lo es la ley? Cuando una sentencia toma la palabra y dice “esto es así”, quienes quedan ligados por la parte resolutiva cumplen lo resuelto. Pero ¿el “ser” que existe en la parte motiva (las razones para tomar una decisión), al convertirse en un “ente” (jurisprudencia), implica que las razones para decir que “eso es así” también se predican, inexorablemente, para casos semejantes? Siguiendo a Heidegger: “Sólo oímos el reloj cuando se para. De la misma forma, sólo estaremos atentos al “es”, y a lo con él dicho, cuando tiene lugar una interrupción en el curso del decir”.35 Haciendo una transposición, vale este ejemplo: si un juez de instancia no aplica una jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tutela (amparo de los derechos fundamentales) y la Corte Constitucional se entera de que su criterio ha sido desobedecido, entonces, según la normatividad en Colombia, puede seleccionar el caso para revisar el fallo de instancia y darle permanencia a su jurisprudencia, reiterándola. Para volver al camino que la Corte considera es el correcto, se copia la jurisprudencia del pasado. Se trata de un comportamiento vertical, en el cual un superior (el órgano límite) le impone a un juez inferior una determinada interpretación de una norma constitucional, repitiendo lo dicho por la Corporación con anterioridad. Esta imposición es nada más y nada menos que seguidismo jurisprudencial. Parte de la base de la obligatoriedad de la jurisprudencia. Las manijas del reloj debe seguir el paso de quien le da la cuerda. ¿Será esto lo adecuado? Otra situación diferente: si el observador del reloj aprecia que este sí está caminando, hay un antes, un presente y un después: la línea a seguir es circular, no vertical. Así mismo, en la jurisprudencia, si el itinerario jurisprudencial

34 35

En el pensamiento europeo, concepto tiene una dimensión diferente a la de Dworkin. Ibid., p. 79.

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es viviente, se ve su movimiento, no se trata de algo estático. Ese observador, al desarrollar una hermenéutica de segundo grado, le da más dinamismo a la jurisprudencia; luego, no se está ante la obligación de repetir, sino ante un proceso. Por eso no tiene sentido que el productor de jurisprudencia, o el legislador, impidan el dinamismo de la jurisprudencia y procedan a convertirla en obligatoria. La cuestión es diferente cuando la obligatoriedad de la jurisprudencia no se predica para los jueces sino para las autoridades administrativas, puesto que su oficio no es interpretar la norma sino hacerla cumplir. En principio, la jurisprudencia resuelve las dificultades interpretativas; luego, por la armonía que debe existir entre las ramas del poder público, lo sano es que las autoridades administrativas acepten la hermenéutica de primer nivel hecha por las altas Cortes.36 Es indispensable precisar lo que hace la jurisprudencia: recordar, insistir, poner de presente, que los derechos constitucionales deben respetarse. Sería absurdo que un juez dijera que como la jurisprudencia no lo obliga, entonces va a dejar de lado el ordenamiento constitucional. Ese juzgador tiene, ineludiblemente, que respetar y hacer cumplir la Constitución, esa es su obligación, y la jurisprudencia es un argumento ad-hominem que refuerza su compromiso. La jurisprudencia que vale la pena se hace respetar por sí misma y su obligatoriedad (no la obligatoriedad de la Constitución) es la peor enemiga de la cultura del precedente. Es propio de los norteamericanos trabajar con la cultura del precedente. Es un proceder diferente al continental europeo en el cual el carácter fundamental lo tiene la ley (durante décadas, esta visión orientó el pensamiento jurídico latinoamericano). De ahí la dificultad práctica e histórica para imponer el carácter vinculante de la jurisprudencia. Una salida facilista ha sido pensar

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El artículo 114 de la Ley 1394 de 2010 establece que para algunos casos las entidades públicas tendrán en cuenta cinco precedentes jurisprudenciales en materia ordinaria o contencioso administrativa; aquí el problema radica en que se salta de una jurisprudencia de conceptos a una jurisprudencia mecánica y en que la reiteración jurisprudencial adquiere el rango de cultura del precedente.

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que es cultura del precedente ubicar en esquemas a un acopio de datos, dándosele el calificativo de metodología a lo que simplemente sería una tipología. La tipología ayuda, delimita, pero al mismo tiempo limita. La jurisprudencia interpreta la norma, así como en una obra de teatro el actor interpreta al personaje, y en ese proceso de interpretar el actor pone mucho de sí. Lo mismo debe aceptarse para el observador de jurisprudencia porque al leerla respeta lo que ha expresado el magistrado en los argumentos de la sentencia, pero el lector también pone de su parte. De ahí la necesidad de plantear una metodología adecuada; para ello se necesitan ayudas conceptuales. La pregunta que surge es si en una hermenéutica de segundo grado tales ayudas debilitarían o no el resultado de la hermenéutica jurídica de primer grado.

2.1.10. ¿La hermenéutica de segundo grado, como resultado metodológico, ayuda a mantener dinámica a la jurisprudencia? Para que la jurisprudencia no pierda su dinamismo, es importante el manejo científico de la hermenéutica de segundo nivel. Para lograrlo, el método incluye la observación, la comprensión, la explicación y la interpretación de esa jurisprudencia, en donde existen dos polos: por un lado un objeto (la sentencia) y por otro el sujeto que la lee. El objeto del conocimiento está en el pasado, el día en el cual se dictó la sentencia. En el presente está el sujeto, el observador de jurisprudencia, quien al leerla (no al copiarla) modifica el objeto, así sea muy levemente.37 Es lo que se conoce como el principio de indeterminación de Dummet. El matemático Fernando Zalamea dice sobre este aspecto: Así como, en mecánica cuántica, toda partícula es alterada por su observación, todo concepto es alterado por su formalización: ‘no es el concepto mismo el que es inherentemente vago, sino que los medios de que disonemos para precisar la expresión son intrínsecamente defectuosos’. De ahí la

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Si varias personas leen una sentencia, las opiniones no siempre son concordantes.

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importancia de los múltiples puntos de vista y la necesidad de metodologías unificadoras: teoría de modelos, teoría de categorías.38

Si una partícula es alterada por su observación, con mayor razón una jurisprudencia, pero esto no es motivo de alarma porque toda construcción científica, especialmente en ciencias humanas y sociales, es compleja y dialéctica.39 Kant decía que solo conocemos la apariencia pero no la cosa en sí. Es por eso que no es un despropósito hablar de interpretar la interpretación, en cuanto a lo jurídico se refiere. Máxime cuando pueden existir –lo cual generalmente acontece– muchos criterios encontrados y expresados en sentencias de diferentes jurisdicciones, o incluso de la misma jurisdicción. Lo sano es que el modelo sea ordenado, puesto que sobre él se levantaría una verdadera cultura del precedente.40 Aristóteles enseña que el mundo no es una colección de individuos aislados, de alguna manera están conectados los unos con los otros. Lo mismo acontece con la jurisprudencia, alguna conexión aparece entre sentencias aparentemente contradictorias. Los argumentos consignados en una sentencia exigen una profunda valoración y reflexión porque son una realidad con componentes objetivos y subjetivos. No existe observación de esos razonamientos sin su interpretación y no hay interpretación que no se sustente en una observación. Los sujetos implicados en una observación (no los copiadores ni los glosadores de jurisprudencia) hacen realmente un proceso investigativo que, para que sea científico, implica lo siguiente: a. Como punto de partida: observar la jurisprudencia. Para ello no solo se aprecia lo fáctico (varias sentencias, porque se trata de precedentes, no

38

Zalamea, Fernando. Sistemas lógicos, lógicas modales, lógicas normativas, Cursillo introductorio, folleto, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1994, p. 9. 39 Los planteamientos que se expresan a continuación siguen en gran parte la orientación señalada por Homero Calixto Fuentes González, de la Universidad de Oriente, Cuba, y de Gabriel Galarza López, de la Universidad Estatal de Bolívar, Guaranda, Ecuador, en su publicación titulada: La concepción científica holística configuracional: su significado en el modelo de la universidad humana y cultural, Guaranda, Universidad de Bolívar y de la Red UREL, 2010, pp. 7-22. 40 Incluso en el caos surge la auto-organización (por ejemplo, en un huracán).

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del último antecedente), sino también los datos teóricos, vistos desde la cultura y el contexto del observador. El observador une su subjetividad con los datos provenientes de la realidad. b. Comprender la jurisprudencia: significa aprehender una imagen totalizadora de lo leído, de lo investigado. Es un análisis histórico tendencial, es un acercamiento; no se trata de una codificación ni de un agrupamiento tipológico. c. Explicar la jurisprudencia: el paso anterior es el del análisis; este, el de la síntesis. Consiste en el señalamiento de las razones suficientes de la significación del objeto para penetrar en él con mayor profundidad. Comprender y explicar conforman un par dialéctico, pues a cada nivel de comprensión le corresponde un nivel de explicación. Comprender y explicar vienen después de observar y antes de interpretar. d. Interpretación de la jurisprudencia: es reconstruir, incluso podría ser deconstruir, el objeto investigado desde la mirada del investigador. Así se reconoce la jurisprudencia en su más amplio significado. Para Fuentes y Galarza: La interpretación hermenéutico dialéctica constituye un proceso que va hacia el reconocimiento de lo objetivo y lo subjetivo de la realidad, a través de la obtención de datos que son interpretados desde la cultura y el contexto epistemológico del sujeto, ello lleva a revelar el desarrollo dialéctico (objetivosubjetivo) del objeto de la realidad, que no queda en la interpretación del decursar del mismo, sino que trasciende al tener en cuenta la historia de su teoría, de su propia historia y la construcción y proyección teórica del objeto.41

La jurisprudencia que trasciende no es siempre la jurisprudencia que se transcribe. La elaboración de esta forma de apreciar la cultura del precedente (alejada de la norteamericana, que confecciona tipológicamente líneas, con el prurito de estar bajo la orientación del método inductivo) propicia soluciones, pero a su vez genera nuevas necesidades porque se trata de un proceso dialéctico.

41

Fuentes González, Homero y Galarza López, Gabriel. La concepción científica holística configuracional… op. cit., p. 13.

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Esta “lógica hermenéutica dialéctica”, usándose la denominación de Fuentes y Galarza, es un método. De ahí que los sentidos y las significaciones que surjan son procesos y no reglas obligatorias. Son relaciones dialécticas subjetivas que reflejan relaciones dialécticas objetivas de un objeto en cotidiano movimiento (la jurisprudencia), en un mundo con significados y sentidos variables que exige compromisos y realidades sociales, porque la jurisprudencia no es para ubicarla en una torre de marfil. Solo así se desarrolla la condición biológicaecológica-espiritual-social de la actividad humana. Sería un disparate considerar obligatoria una jurisprudencia anti-humana o que permitiera atentar contra la “madre naturaleza”. Para Fuentes y Galarza, “se requiere de un sistema de categorías, relaciones, regularidades, principios y leyes que permita revelar cómo discurre la lógica hermenéutica dialéctica en la construcción del conocimiento científico sobre la naturaleza, la sociedad y el pensamiento”.42 Las categorías para tal propósito son estas: configuraciones (se reconocen rasgos y cualidades que expresan las síntesis sucesivas, en el ascenso a mayores niveles de interpretación); dimensiones (movimientos y transformaciones en el proceso, “las relaciones de sucesión entre dimensiones expresan cómo el proceso se transforma en el tiempo y con ello su lógica interna”);43 eslabones (“en los eslabones pueden distinguirse dimensiones que representan el movimiento externo de cada eslabón y por lo tanto la lógica interna de éstos”44); estructura de relaciones (se comprenden los movimientos del proceso y con ello se explica, interpreta y predice su comportamiento). Se trata de un sistema dinámico en el cual existe recelo para admitir que la jurisprudencia tuviera la categoría de “regla”. En conclusión, observar la jurisprudencia, basarnos en ella, es cultura, es prudencia, es respeto, es movimiento; sin embargo, todo esto se puede ir por la borda si no se hace científicamente, si impera la rigidez y se ordena que la jurisprudencia sea obligatoria. El derecho con ataduras se torna inhumano

42

Ibid., p. 18. Ibid., p. 20. 44 Ibid. 43

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y favorece a quien imponga una ideología determinada; tal atadura lleva a la exégesis de la ley y a la obligatoriedad de la jurisprudencia.

2.1.10.1. ¿Por qué es necesaria la dialéctica en la hermenéutica? La jurisprudencia debe estar en movimiento. No hay que tenerle miedo a la contradicción, es ella la que permite las soluciones. Todas las cosas que existen son cambiantes. Se trata de un proceso ininterrumpido y son relativas. En los tiempos de Heráclito se decía que el mar es el agua más pura para los peces y más impura para los hombres y que nadie se baña dos veces en el mismo río. En su dialéctica, Heráclito cuestionaba el derecho tradicional consuetudinario de los aristócratas y lo oponía a las leyes instauradas por el Estado.45 Otro gigante de la dialéctica, Hegel, considera que no es un paso de la mente por varios estadios, sino el ser en movimiento. Julián Marías hace un resumen claro del pensamiento hegeliano: Vemos, pues, que la dialéctica de Hegel tiene una estructura ternaria, en la que a la tesis se opone la antítesis, y las dos encuentran su unidad en la síntesis. Pero no se trata de una simple conciliación, sino que la tesis lleva necesariamente a la antítesis, y viceversa, y este movimiento del ser conduce inexorablemente a la síntesis, en la cual se encuentran conservadas y superadas –aufgehoben, es decir, absorbidas, según la traducción propuesta por Ortega– la tesis y la antítesis. Y cada estadio encuentra su verdad en el siguiente.46

En Carlos Marx, su método dialéctico es diferente al de Hegel, aunque ambos le dan una importancia capital a la dialéctica. Dice Matos Hernández:

45

En la actualidad se habla de “la aristocracia de la toga”. Marías, Julián. Historia de la Filosofía, 22.a ed., Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1970, p. 311. 46

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Esta concepción (se refiere a la de Hegel) tuvo su desarrollo y ruptura con el pensamiento materialista dialéctico de Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) que cuestionan el carácter especulativo, idealista y mistificado de la dialéctica anterior al sustentar a la dialéctica sobre una base materialista, al revelar las contradicciones sociales y materiales e interpretar la ciencia y la investigación científica como un proceso social, orientada a la construcción del conocimiento científico y a la transformación de la realidad en interacción con la praxis social. Esta dialéctica se refiere al contenido y a las formas del pensar, que supera la dicotomía entre la dialéctica y el ser y/o la dialéctica del pensar, se constituye, por tanto, en la dialéctica del contenido del pensar, permitiendo expresar la dialéctica en todas y cada una de sus funciones: la cosmovisiva, la lógica y la gnoseológica. Se reconoce, además, la práctica como esencia del pensamiento teórico, como clave para la solución de los problemas para la construcción del conocimiento científico.47

El conocer es algo subjetivo. Pero los conocimientos son afirmaciones acerca de casos objetivos, entonces, ¿cuál es la relación entre lo objetivo y lo subjetivo, en el conocer porque el pensar y la realidad pueden ser diferentes?48 Kant diferenció entre la cosa en sí (objeto), de la razón (pensamiento), según él, la transformación desde lo objetivo hacia lo subjetivo se realiza con base en categorías apriorísticas. Hegel critica a Kant y defiende la objetividad de los conceptos; por consiguiente, en la lógica las formas del pensar son formas con un contenido real y viviente, ya que la lógica es la teoría del proceso del conocer la verdad, pero con primacía de la “idea absoluta”. Hegel desarrollo la idea de que el mundo social y natural está penetrado por un principio espiritual, la idea absoluta. Al fin y al cabo es idealista. Por consiguiente, para Hegel, la naturaleza y la sociedad son enajenaciones de la idea absoluta. La historia es para él un progreso de la idea absoluta, un progreso

47

Ibid., p. 12. La ontología es la doctrina de la realidad objetiva. La GNOSEOLOGIA es la doctrina del pensamiento. 48

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en la conciencia de la libertad. Es como si se viviera en la contemplación y no en la transformación práctica del hombre. La jurisprudencia no puede ser estática porque afecta el movimiento del conocer científico. Debe recordarse que la lógica trata del movimiento del pensamiento, sus formas y contenidos.

2.1.10.2. Además de la dialéctica, ¿en la hermenéutica también juega la teoría de la argumentación? La actuación del juzgador es discrecional, aunque no en forma absoluta. A su vez, el observador de jurisprudencias tiene que ajustarse a una metodología científica que tenga la connotación de investigación, con los cuatro pasos observar, comprender, explicar e interpretar. En ambos casos se debe acudir, necesariamente, a la argumentación. Los seres humanos argumentan. No obstante, entre una argumentación –por buena que sea–, la verdad y la justicia pueden surgir abismos. Cada quien tendrá sus paradigmas, pero hay que admitir que ningún paradigma es inmutable en el tiempo. Además, no se debe olvidar que la mejor hermenéutica es la que tiene en cuenta los argumentos “del otro”:49 “El arma de la hermenéutica, como diría a menudo el Gadamer de los últimos tiempos, consiste en que el otro puede tener razón”.50 En esos procesos, tanto en hermenéutica de primer nivel como en la de segundo nivel, hay quienes piensan que solo existe una única solución jurídica correcta (Ronald Dworkin). Para arribar a ella se tiene el optimismo de que el camino adecuado es el de la argumentación (Robert Alexy); incluso se llega a afirmar que la legitimidad de las decisiones judiciales está en relación directa con la fortaleza de los argumentos. Lo sospechoso es que, en primer lugar, el calificativo que se le puede dar a un argumento de ser o no fuerte es muy subjetivo; en segundo lugar, quien acude a un discurso argumentado no pretende llegar a un consenso porque cree que sus argumentos son los de mayor peso.

49

La costumbre de acudir a audiencias públicas en las cuales se escuchan conceptos encontrados parecería que ilustra al juzgador y podría entenderse como una proyección de la teoría de la argumentación; sin embargo, en muchas ocasiones el juzgador ya tiene un preconcepto y capta las argumentaciones afines para fortificar su posición. 50 Grondin, Jean. Introducción a Gadamer, Madrid, Herder, 2003, p. 34.

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Puede ocurrir (y es muy frecuente) que por más de que se argumente, surjan varias soluciones posibles para un caso que el juez o el magistrado deba resolver; entonces se dice que hay que ponderar. El problema se da cuando la palabra “ponderar” se invoca para buscar una coherencia externa que generalmente tiene relación con consideraciones que siempre favorecen al sistema económico imperante.

2.1.10.3. ¿En qué consiste la teoría de la ponderación? La teoría de la ponderación inicialmente tuvo como exponentes a Perelman y Recansens Siches. Ahora, se invoca con frecuencia por los seguidores del nuevo derecho, en muchas ocasiones con clara finalidad economicista. Los neoliberales le dicen a los jueces que ellos deben tener en cuenta, por ejemplo, el impacto económico de sus fallos (se identifica el bien común con los intereses del capital financiero). El objetivo oculto de esta afirmación es limitar la justiciabilidad de los derechos sociales. Por eso se propone a los funcionarios judiciales la técnica del balanceo: (…) la respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto la interpretación meramente finalista y sistemática (conforme al fin predominante o absoluto), sino la técnica del balanceo o ponderación entre derechos, fines, intereses y valores. La interpretación en que se realice el balanceo de intereses es, según reconocen sus promotores, una forma más desarrollada

.

de hermenéutica teleológica

51

No se puede negar que la teoría de la argumentación y la teoría de la ponderación son dos teorías llamativas para los intelectuales; sin embargo, las grandes mayorías del pueblo latinoamericano cuando acuden ante la justicia en sus países, lo que buscan no es una teoría bellamente expresada, sino una solución justa a sus problemas.

51

López Medina, Diego. Interpretación constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, [s.f.].

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Este sistema permite afirmar que, según como se manejare la teoría de la ponderación, el resultado será diferente. Por ejemplo, Robert Alexy dice: Un socialista, siempre que no sea un fanático, puede aceptar un derecho general a la libertad como un derecho prima facie. Podemos tener la esperanza de que lo acomode, a través de un proceso de ponderación, dentro de sus ideales políticos. Un liberal, considerando de nuevo que no es un fanático, puede aceptar el derecho social general a la asistencia social como un derecho prima facie. Aquí también podemos esperar que lo reduzca a través de un derecho de ponderación de acuerdo a sus ideales políticos, por ejemplo, que lo transforme en un derecho definitivo con un contenido mínimo.52

Nótese cómo, hablando de la libertad, Alexy le exige al socialista la ponderación sin límites. Mientras que al referirse a la asistencia social, Alexy le plantea al liberal un compromiso ínfimo porque reduce la ponderación al contenido mínimo.53 La Corte Constitucional colombiana ha acudido a la teoría de la ponderación o principio de armonización concreta para solucionar colisiones o conflictos entre principios.

2.1.10.4. ¿Es necesario tener como panacea a la argumentación y a la ponderación? La radicalización de la teoría de la ponderación y la teoría del razonamiento (más el “balanceo”) de repente se torna sospechosa. En efecto, surgen en la práctica inconvenientes respecto de la teoría de la argumentación: entre el empleo de los argumentos y la idealización de los “argumentos fuertes”. Por supuesto que la argumentación es indispensable. Pero hay quienes van más

52

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 53 Vale resaltar que en el pensamiento de Alexy las estructuras de ponderación (al menos tratándose de los principios) son un mandato de optimización y exigen una realización lo más completa posible.

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allá y sostienen que la argumentación jurídica tiene el carácter de un discurso en donde los mejores argumentos deben ser los aceptados por el juez.54 Se trata de un discurso abierto y racional que se autoproclama imparcial o neutro, que, entre otras cosas, es la manera más elegante de sacarle el cuerpo a los problemas sociales de un país. La legitimidad de los fallos judiciales deja de apuntar al orden justo y se dirige hacia el reconocimiento de los “argumentos fuertes” y su degradación, las “bellas sentencias”. No obstante resulta que en primer lugar, no hay raciocinios neutros (lo del derecho neutro fue una ficción del derecho natural que se manejó por las revoluciones burguesas); en segundo lugar, los llamados argumentos fuertes no siempre son los mas equitativos porque la abstracción puede afectar situaciones concretas que se consideran justas; y en tercer lugar, porque quienes califican si los argumentos son fuertes o no son las mismas personas que detentan el poder; especialmente mediante los medios de difusión, y son ellos quienes dicen si el discurso es racional, poniendo hoy en día como punto de referencia la argumentación académica de los economistas neoclásicos y su defensa del mercado y del individualismo. Por otro lado, aparece también contradicción respecto de la teoría de la ponderación: por una parte, en la optimización de todos los derechos como lo hizo la Corte Constitucional especialmente en 1999 (derechos de libertad, derechos de igualdad, derechos prestacionales); y por otra, al optimizar unos (derechos de libertad) y aminorar otros (derechos sociales), como lo propone la actual jurisprudencia colombiana. Esto último es, en el fondo, lo que defienden los seguidores del nuevo derecho.55 Esta forma de pensar, lo máximo para la libertad, lo mínimo para lo social, es muy común en el jurista que se orienta por el idealismo kantiano. Sin embargo, hay otra visión, que en la práctica es la que surge de muchas senten-

54

Los mejores abogados se supone que argumentan muy bien. Los mejores abogados generalmente no son los abogados del sector más empobrecido de la población. Luego, si se admitiera sin discusión el imperio de la teoría de la argumentación, los pobres quedarían aún más en desventaja. 55 No faltan neoliberales que proponen minimizar los derechos sociales; ni reaccionarios que también minimizan los derechos de libertad.

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cias de la Corte Constitucional colombiana en sus primeros años: el mandato de optimización con fundamento especialmente en la dignidad humana, tanto para los derechos de libertad como para los derechos sociales. Esta forma de ver la ponderación es el gran desafío para un modelo de Estado en una época de transición como la que actualmente vive la humanidad. Y, en el ámbito jurídico: se tiene que el criterio jurídico va más allá de la teoría de la argumentación, nadie puede decir que tiene la completa razón, el crítico maniqueo (para quien su teoría es la única correcta y lo demás es equivocación) le hace un gran mal al derecho. La justicia tiene campos muy extensos pero pone cada cosa en su sitio. Lo equilibrado (la síntesis) sería que cualquier contradicción no se deje solamente en el terreno de la confrontación, sino que se aprecie como expresión de un proceso dialéctico creador.

2.2. La lógica en el proceso de interpretar 2.2.1. ¿Para interpretar es indispensable la lógica? El occidentalismo sostiene que filosofía sólo hay una porque su afán es único: buscar la verdad.56 Hay quienes opinan que este concepto es excluyente y deja de lado, entre otros, a los pensamientos chino, hindú, árabe, indoamericano, los cuales tienen su cosmovisión propia. La filosofía de la civilización occidental fue elaborada inicialmente por los griegos. Entre sus figuras cimeras encontramos a Anaxágoras, Pitágoras, Sócrates, Platón y Aristóteles. La filosofía griega fue enriquecida por el pensamiento eurocéntrico, especialmente con el modernismo. Éste cree en un comportamiento racional del mundo y de la historia57 que el hombre puede

56

Se ha tergiversado la cultura universal y se ha llegado a la cultura de la aldea global, promocionada por las empresas transnacionales y la filosofía posmoderna. Josef Estermann en su Filosofía andina, p. 33 dice: “La occidentalización del mundo entero ahora ya no se realiza mediante la exportación de ideas filosóficas y la evangelización cristiana, sino por la mercadería industrializada e informática que transporta a la vez de ciertos valores, determinadas expresiones culturales y en general un cierto modo de vivir”. 57 Ejemplo paradigmático, el materialismo histórico de Marx.

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descifrar a través de la razón.58 Su eje es el pensamiento logocéntrico59 por lo tanto hostil al misticismo y se recalca la autonomía del sujeto. Dentro de la filosofía está la ciencia de la lógica. A través de esa lógica se parte de proposiciones que están dadas y de allí se extraen otras que no lo están. Por ello, la lógica es indispensable para interpretar. Si esa lógica se aplica específicamente a la ciencia del derecho, se denomina lógica jurídica. Klug define a la lógica jurídica como la teoría de las reglas lógico-formales que llegan a emplearse en la aplicación del derecho.

2.2.1.1. ¿Qué es la lógica formal? Es aquella que formula las reglas de razonamiento necesarias para la construcción de cualquier ciencia. Por ser formal, es abstracta. Ulrich Klug la define como “aquella parte de esa teoría en que se formulan las reglas de razonamiento necesarias para la construcción de cualquier ciencia, y que proporciona al mismo tiempo todo lo que es necesario para formular con exactitud esas reglas”.60 No se puede despreciar la lógica formal porque tiene su sustento en la filosofía clásica y porque, sicológicamente, la mente humana se inclina a privilegiar la forma sobre el fondo (Ley del Gestalt); por eso es tan común que el intérprete preferencie la aplicación gramatical de la norma jurídica. El mundo de la lógica formal implica el tema de las proposiciones normativas y, por ello, la necesidad de precisar qué es norma jurídica. Según Kelsen, no sólo las normas jurídicas positivas, sino también las proposiciones de la ciencia jurídica tienen carácter normativo.61 Para entender lo anterior, hay que recordar que en la concepción de Kelsen: “Toda norma es la expresión de

58

La razón en el paradigma occidental es la manera más adecuada de ver la realidad, para lograrlo apela a la lógica. 59 Las inferencias conclusivas son permanentemente usadas en el mundo jurídico. 60 Klug, Ulrich. Lógica jurídica, Bogotá, Editorial Temis, p. 1. 61 Kelsen, Hans. Teoría para el derecho, México, Imprenta Universitaria, 1950.

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un valor”, y las normas jurídicas se califican como juicio hipotético;62 luego, no pueden catalogarse como verdaderas o falsas.63

2.2.2. ¿Cómo se explica la supremacía de la forma en el Gestalt theorie? Para los psicólogos del Gestalt, la noción de forma corresponde a la definición de estructura. Por eso llegaron a la conclusión de que “el todo era una realidad, así como lo son las partes que lo componen, y de ahí extrajeron argumentos en contra de la psicología analítica o asociacionista”.64 La psicología analítica analiza los materiales preexistentes (al igual que la jurisprudencia analítica) considera que a través de la inteligencia se pueden captar relaciones entre materiales dados previamente (como sería en la hermenéutica jurídica la existencia de líneas jurisprudenciales); mientras que el Gestalt considera que las estructuras son previas y que la forma existe “siempre que las propiedades de un sistema se modifiquen a raíz de todo cambio introducido en una sola de sus partes, y se conserven, al contrario, cuando cambien todas, manteniendo la misma relación entre ellas”.65 Esta original paradoja, propia del estructuralismo psicológico, permite concluir que ciertas formas se imponen con preferencia a otras, es la ley de la buena forma, que según Guillaume es una tendencia a la realización de un cierto orden, define un proceso por efecto final hacia el cual tiende la producción de una forma privilegiada hacia la que convergen, desde vías diversas, sistemas muy diferentes.

62

Según Kant, los juicios son categóricos, disyuntivos o hipotéticos, de altísimo contenido idealista porque las categorías son conceptos del entendimiento independientes de la experiencia. Y el juicio es categórico (S es P), hipotético (si S es P no es Q) y disyuntivo (S es o P o Q). 63 Las normas son válidas o inválidas, según esta visión, cuestión muy discutible porque la validez de las normas generales sirve en cuanto contribuya a la búsqueda de la verdad en el caso concreto. 64 Viet, Jean. Los métodos estructuralistas en las ciencias sociales, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1979, p. 41. 65 Merelau-Ponty, Maurice. La structure du compartement, Paris, Presses universitaires de France, 1942, p. 49.

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Tres enseñanzas surgen: a. La inclinación instintiva a preferenciar la forma sobre el fondo, algo muy propio de los operadores jurídicos; b. el finalismo como razón de ser de las formalidades, ya Kant decía que en la finalidad hay un orden en el cual la existencia y las propiedades del todo determinan la existencia y las propiedades de las partes; c. en el área del derecho, la incongruencia de explicar la jurisprudencia analítica, mediante métodos estructuralistas. Se ha dicho que el gestalt se ubica dentro del estructuralismo. En el estructuralismo cada parte realiza un trabajo para la totalidad, como cada pieza de la máquina se condiciona a la función total de aquella, de ahí que se habla de “roles” (el rol del juez, el rol de las partes en el proceso) pero esto ha sido muy cuestionado. Ya se dijo que, según S. F. Nadel66 el análisis estructural presenta a las sociedades como si estuvieran en estados estacionarios. Es necesario precisar que en siglo xvii el término estructura se aplicaba, por ejemplo, a la manera de construir un edificio, lo cual atraía conceptualmente; en el siglo xix se habló de estructura orgánica y de estructura social, inclusive se llegó a hablar de geografía humana; en la década de 1930 el interés estructuralista invade a las ciencias sociales porque las crisis económicas llevan a la modificación de las “estructuras capitalistas”, pero no del sistema capitalista. En ese formalismo, donde cada quien solamente puede ejercer su “rol” se corre el peligro de afectar el acceso a la administración de justicia porque se reemplaza por el acceso al modelo construido sobre una idea de administración de justicia.

2.2.3. ¿Qué es una proposición jurídica? Se puede decir que la proposición es la expresión de un juicio mediante los términos sujeto y predicado: que afirma o niega éste de aquél o incluye el primero respecto del segundo.

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Nadel. Teoría de la Estructura Social, Madrid, Guadarrama, 1966, p. 134.

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Para los tomistas, la proposición es la expresión del juicio con palabras (sujeto y atributo). Para los neotomistas, la proposición lógica es la noción significativa de lo verdadero o lo falso. Para los matemáticos, la proposición es la enunciación de una verdad demostrada o por demostrar; de ahí que el matemático sea adicto a las fórmulas bien formadas.

2.2.3.1. ¿Se puede diferenciar entre normas y proposiciones normativas? Sí existe diferencia entre una norma jurídica expedida por el legislador, y la proposición jurídica (verdadera o falsa) que está implícita en aquélla. Para sustentar esta distinción se requiere hacer algunas precisiones. Como lo recuerda Von Wright, la filosofía idealista kantiana plantea la distinción entre el ser y el deber ser. En cuanto a las normas, la consecuencia de esa división es que las normas de la naturaleza son descriptivas, por lo tanto, puede dárseles el calificativo de verdaderas o falsas porque tienen que ver con el ser; mientras que las normas sociales del Estado no son veritativas, son prescriptivas, por tener que ver con el deber ser, son válidas o no, y cuando se desobedecen la autoridad corrige la conducta de los hombres. Con base en la filosofía kantiana, el jurista Hans Kelsen construyó una teoría pura del derecho, en la cual el deber ser jurídico es una condición del conocimiento jurídico. Kelsen es normativista porque su teoría lleva a la normatividad formal. Kelsen maneja el derecho como una parte de la lógica. Indica que el valor ‘validez’ no corresponde al valor ‘verdad’, y aquí hay una gran confusión, debido a que se supone que la lógica es para buscar la verdad. Surge entonces, la inquietud de si los principios lógicos se encuentran en las normas jurídicas o en los enunciados. Esto significaría que hay diferencia entre norma y proposición normativa. Para Kelsen la norma jurídica es creada por la autoridad, no es verdadera ni falsa, pero es válida o inválida y eficaz o ineficaz; mientras que la proposición jurídica es formulada por la ciencia jurídica, es descriptiva y por lo tanto verdadera o falsa. Kelsen insiste en que las proposiciones son enunciados de deber y no de ser.67

67

Es indudable que Hans Kelsen es un pensador jurídico muy importante. También lo fueron Duguit y Arnold Brecht. Este último fue juez en Alemania, trabajó en la Cancillería del Reich, fue

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2.2.3.2. ¿Qué se entiende por lógica de las normas? Para la teoría jurídica es importante conocer la lógica moderna. En este contexto están los escritos de Von Wright, Carlos Alchurron y Eugenio Bulygin,68 exponentes de la “lógica deóntica” o “lógica de las normas”. La lógica de Von Wright y sus seguidores tiene su fundamento en lo aprendido en Rudolf Carnap y Alfred Tarski. Estos dos últimos son muy conocidos entre los matemáticos –poco entre los juristas–, pero su influencia irradia toda la teoría lógica. Carnap era un positivista lógico del Círculo de Viena que trató de utilizar los resultados obtenidos por la lógica matemática contemporánea. Para él la filosofía tiene razón de existir no como pensamiento acerca del mundo, sino como análisis lógico del lenguaje, por ello centra todo en el problema lingüístico.69 El Círculo de Viena nació a principios de la década de 1920. Sus miembros eran filósofos, científicos naturales, científicos sociales y matemáticos que intentaron aplicar a la filosofía los métodos de la lógica matemática. Entre ellos, estaba el citado Rudolf Carnap que aunque era alemán, vivió en Viena. También sobresalía el lógico Kent Godel, quien revolucionó la lógica matemática. Ellos influyeron muchísimo en la filosofía moderna por su tendencia antimetafísica. Carnap sostuvo que la filosofía es el análisis de la sintaxis

destituido de su cargo por los nazis, arrestado y emigró a Estados Unidos donde se incorporó a la Nueva Escuela desde su fundación en 1933, escribió acerca de la justicia relativa y absoluta, la libertad, la búsqueda de absolutos y lo posible y lo imposible en la filosofía política y legal, publicó Political Theory, una revaluación del pensamiento político en Europa y Estados Unidos. Dice Laura Fermi que “las experiencias alemanas de Brecht dieron abundante fruto en Estados Unidos” y Morris Forkosch, discípulo de Brecht indica que el pensamiento de éste “se explayó a partir de la filosofía de la justicia, creciendo progresivamente, sobre esta y otras bases, para formar un sistema coherente de pensamiento que abarca toda la gama de los problemas políticos”. Brecht al igual que Kelsen también emigró a Estados Unidos perseguido por los nazis, pero Kelsen no logró tanto éxito como el que tuvo en Europa; se puede decir que en Norteamérica fue más conocido Brecht. De manera que a Kelsen se lo debe respetar pero no idealizar. 68 Publicaron Análisis lógico y derecho hacia 1971. 69 El Círculo de Viena comenzó con un seminario para estudiar un libro de lógica del austriaco Wittgenstein, surgió como una expresión de la necesidad de aclarar los fundamentos y el significado del conocimiento. Sostenía que sólo tienen sentido las oraciones que pueden verificarse. De ahí que se entusiasmaron con el principio matemático de las fórmulas bien formadas (fbfs).

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lógica del lenguaje,70 después se admitió la semántica.71 El lógico matemático Alfred Tarski, de la escuela polaca, cercana al Círculo de Viena, insistió en el desarrollo de la semántica como paso más allá de la esterilidad del formalismo que conllevaba el positivismo lógico.72 El Círculo de Viena fue influenciado por el neopositivismo de Wittgenstein; para él, el lenguaje es independiente del proceso práctico de la vida, concepción idealista que desvincula el lenguaje de su base real. El neopositivismo sustituye el pensamiento acerca del mundo real por el pensamiento acerca de signos o del lenguaje; partiendo del surgimiento de lenguas científicas especiales y de la matematización del conocimiento científico. El neopositivismo dice que el pensamiento acerca de las cosas verdaderas hoy en día es remplazado por el manejo con signos. El neopositivismo no admite que los signos sean reflejos de fenómenos objetivos y llega a una concepción subjetivista del mundo. Sin duda, el análisis lógico del lenguaje y su exactitud en el manejo son imprescindibles, pero es sólo una tarea de la filosofía subordinada a otras tareas esenciales que incluyen el problema del hombre, los problemas éticos y estéticos.73 Haciéndose la advertencia de que la exactitud no es siempre la verdad. Lo interesante de la lógica de los matemáticos modernos es que supera la lógica clásica que se limitaba a dilucidar entre lo verdadero y lo falso. Lo llamativo del Círculo de Viena (aunque esto tiene fuertes contradictores) es su afán de resaltar el lenguaje. Von Wright y sus seguidores consideran que las normas y las valoraciones, si bien es cierto están muy alejadas de la verdad, están sujetas a las leyes lógicas. Ello significaría que la lógica tiene un ámbito diferente al de la búsqueda de la verdad; estaría ligado a la calificación de si es correcto o no

70 La semiótica incluye sintaxis, semántica y pragmática. La sintaxis es la relación entre diferentes oraciones linguísticas. 71 Semántica: relación del lenguaje con lo que éste designa, o relación entre los signos y lo que ellos representan. Pragmática: relación del lenguaje con quien lo emplea. 72 La reducción de la filosofía al análisis lógico se debe principalmente a Bertrand Rusell, se creó la lógica matemática o simbólica, se buscaba dar definiciones rigurosas, se llegó a decir que los problemas filosóficos tenían su origen en un mal uso del lenguaje. 73 Se podría decir que para Tarski una sentencia tiene validez cuando es validada en todas sus estructuras. Porque cuando las definiciones recursivas de fbfs se define recursivamente la validez de una sentencia en una estructura. Esto integra la lógica de primer orden (semántica).

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lo que se expresa. Dice Von Wright que las leyes de la lógica no pretenden hacer que la gente piense correctamente, sino que suministran un patrón por el cual se juzga si la gente piensa correctamente o no.74

2.2.3.3. Si el neopositivismo no busca la verdad, entonces ¿para qué sirve? Antes que todo, debe recordarse que la teoría del conocimiento averigua la verdad del pensamiento, o sea, la concordancia del objeto con el sujeto. El tema de la verdad nunca puede ser expulsado del derecho, pese a que la norma juega más con el concepto de validez que con la verdad.75 Por otro lado, trabajar únicamente con el manejo lógico del lenguaje conduce a la radicalización de la teoría del discurso.

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Eugenio Bulygin plantea un ejemplo del manejo de esta lógica deóntica: “Imaginemos el siguiente diálogo: el padre decide antes de dejar la casa que su hijo debe ir a dormir a las 9 y se lo dice a la niñera, pero olvida decírselo al chico. A las 9 la niñera dice: ‘Debes ir a dormir’ y el chico replica: ‘no es verdad’. Si el chico interpreta la frase de la niñera como una información acerca de lo que su padre haya ordenado, entonces su respuesta es perfectamente significativa y por lo menos es una interpretación, también correcta. Pero si la niñera quería ordenarle ir a dormir (y usó para ello esas palabras), entonces la respuesta está fuera de lugar. Porque si la oración ‘debes ir a la cama’ es una prescripción, entonces es equivalente al imperativo ‘vete a la cama’ al que claramente no cabe contestar ‘no es verdad’. Es posible, –y en realidad muy probable–,que la niñera quería hacer las dos cosas, a saber, recordar al chico la orden del padre y ordenarle ir a la cama. Si esto es así, entonces ella realizó simultáneamente dos actos lingüísticos diferentes: uno de dar una información y otro de dar una orden. Una respuesta apropiada en este caso podría ser: ‘No, no es verdad que mi padre me haya ordenado ir a la cama a las 9, por lo tanto, no obedeceré tu orden’ y la respuesta del chico puede haber sido justamente ésta, expresada en una forma elíptica”. 75 Pero hay otra cara de las normas: se dice que el juez, en las sentencias, crea normas jurídicas individuales y que al dictar normas jurídicas individuales el juez crea derecho. Para Eugenio Bulygin estas tesis son peligrosamente engañosas y van mas allá; él dice: “En cambio sostendré lo siguiente: a) las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales; b) en un sentido relevante de crear, el juez no crea normas individuales, si crea, en cambio –por lo menos en ciertos casos– normas generales; c) estas normas generales creadas por el juez no son obligatorias pero pueden adquirir vigilancia, en cuyo caso pasan a integrar el orden jurídico; d) una contribución importante a la creación de derecho por parte del juez constituye la formulación de definiciones de los conceptos jurídicos; e) la jurisprudencia es el conjunto de normas generales vigentes creadas por los jueces y definiciones vigentes formuladas por ellos”. De ahí que Bulygin concluye: “No cabe duda de que la resolución es lo que más les interesa a las partes del juicio, pero desde el punto de vista de la ciencia jurídica, ella ofrece un interés mucho menor. Lo que confiere a la sentencia el valor de precedente y la convierte en fuente de derecho no es la parte dispositiva, sino las normas generales (y los enunciados definitivos) en los que aquélla se funda”.

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Cuando se da por supuesta la posibilidad de la concordancia del sujeto con el objeto y por lo tanto hay confianza en la razón, se habla de dogmatismo. Por el contrario, cuando se piensa que el sujeto no puede aprehender el objeto, se habla de escepticismo. Cuando el escepticismo es metafísico (se niega la posibilidad del conocimiento suprasensible) y solamente se acepta lo positivamente dado (la experiencia) esto se denomina positivismo. Por consiguiente, el positivismo hace parte del escepticismo. Por esta razón, la búsqueda de la verdad es relegada, y si se trata del neopositivismo de corte logicista, se ubica como objetivo principal el lenguaje. Proliferó a principios del siglo xx, con el Círculo de Viena como ya se indicó. Los neopositivistas no tienen en cuenta que el lenguaje surgió con la vida práctica del hombre y ante esta tergiversación se deduce que el mal manejo del lenguaje sería hasta la causa de los conflictos sociales, y el buen manejo del lenguaje sería clave para una correcta interpretación.76 Ese neopositivismo lógico es apreciado por quienes ven en él un espacio en el cual se va a mover el normativismo, que en últimas es la expresión escéptica del derecho que se resiste a buscar la verdad y sólo se atiene al texto de la norma y a su validez.

2.2.4. ¿Es conveniente apelar a diversas lógicas? No obstante la contundencia de la lógica formal, ésta puede ser ineficaz para resolver problemas jurídicos. Por consiguiente, el intérprete está en la obligación de emplear otras lógicas, máxime si se trata de casos difíciles. Actualmente se considera que existen varias lógicas: a. Según su objeto: lógica formal (atemporal), lógica material (histórica). b. Según la dimensión: lógica clásica, lógica dialéctica.

76 El filósofo cubano Pablo Guadarrama dice en su libro Positivismo en América Latina (2004): “Cuando aparecen los nuevos avances de la ciencia y entre ellos la semiótica, el positivismo entonces se afilia a la semántica y empieza a buscar en el problema del lenguaje el objeto principal de su reflexión filosófica.”

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c. Según la modalidad: lógica proposicional, lógica deóntica, lógica modal, lógica intuicionista. d. También hay lógicas polivalentes y paraconsistentes. La lógica clásica o formal tiene entre sus principios el de identidad, contradicción y tercero excluido.77 a. En el principio lógico de no contradicción, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Para Aristóteles dicho principio significa que si un juicio es verdadero, su contrario es falso. Para Leibniz, resulta falso aquel juicio en el cual el sujeto y el predicado se contradicen. b. Del anterior se deriva el de identidad, que es la coincidencia de un ente consigo mismo. En este principio de identidad hay equivalencia entre un concepto y los caracteres que lo constituyen. c. Principio del tercer excluido: una proposición es o bien verdadera o bien falsa, pero no existe una tercera posibilidad: tanto verdadera como falsa; (también se plantea de la siguiente manera: si algo es falso y lo contrario es verdadero, no hay para que buscar una tercera solución). La lógica clásica o formal es la base para el silogismo jurídico con la premisa mayor (norma), premisa menor (caso concreto) y conclusión (sentencia). En la práctica se simplifica así: subsumir el caso concreto dentro de la norma respectiva. La lógica moderna es una lógica calculatoria o logística, de ahí que se hable del cálculo lógico. A la lógica deóntica, ya mencionada anteriormente, se puede agregar “la visión modal”, según la cual, un estado de cosas descrito por un conjunto consistente de asertos es ipso facto posible. Es importante aclarar que en Aristóteles hubo modalidades, porque empleó términos modales (necesario, imposible, posible, contingente); de ahí que planteaba este silogismo válido: “Si

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Como el objetivo de la lógica clásica es la búsqueda de la verdad, se manejó metodológicamente el cuadrado de las oposiciones.

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es necesario que todo b sea un a, entonces si todo c es un b, es necesario que todo c sea un a”. En la época moderna Pierce, Lewis, Kripke, lógicos modales, son conocidos en el mundo de las matemáticas, pero no en el derecho. No se ve clara la necesidad de acudir a las lógicas modales para lograr una correcta interpretación de las normas. Se ha ampliado tanto el mundo de la lógica que ya se habla de “lógicas paraconsistentes”y de “lógicas trivalentes o polivalentes” (la lógica bivalente maneja los dos conceptos: verdad-falsedad). Un ejemplo de estas lógicas es la proveniente de la racionalidad andina, en la cual, por ejemplo, los principios lógicos son: Relacionalidad (todo está de una u otra manera conectado); correspondencia (entre lo cósmico-humano, humano-extrahumano, orgánico-inorgánico, vida-muerte, bueno-malo, etc.); complementariedad78 (enfatiza la inclusión de los opuestos complementarios en un ente completo e integral. Algo completamente distinto al principio occidental de no contradicción. De ahí que la racionalidad indígena es altamente dialéctica). Es inconcebible despreciar la cosmovisión indígena en el momento de interpretar. La interpretación no puede ser monopolio del hombre blanco.79 Se entiende por lógicas paraconsistentes aquellas que funcionan pese a no aceptar o no ser fuertes los principios de no contradicción, identidad y tercero excluido. Por eso precisamente causan perplejidad.80 En las lógicas trivalentes pueden surgir varias opciones lógicas; luego, la contradicción no es solamente entre falso-verdadero, sino además entre casifalso–casi-verdadero. Es decir que no funciona el principio del tercero excluido. Estas lógicas permiten comprender algunos mitos de la cosmovisión indígena y solucionar correctamente casos jurídicos en los cuales la racionalidad

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La contraparte no es su contrapuesto. Se sabe que la comunidad quichua desarrolló una juridicidad basada en los siguientes principios: el Mahipurarina o reciprocidad; Yanaparina o solidaridad; Pajtachian o equidad; Huacaichino o seguridad; Samaisai o armonía; Pamawai o respeto al Universo. 80 Propia de los pueblos indígenas. Hay quienes dicen que se trata de la vigencia ingenua de la tradición. 79

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del sujeto es diferente. Como se sabe, es connatural al mito ser “inverosímil”81 para la racionalidad occidental. Dentro de la corriente del activismo judicial, presta utilidad la lógica intuicionista.82 Un cuadro comparativo permite ver sus diferencias con la lógica clásica: Lógica tradicional

Lógica intuicionista

Ser-no ser

(Existir+construir)-no ser

Estático

Dinámico

Fronteras fijas

Fronteras móviles

Aplicar el derecho

Interpretar el derecho

Conservadurismo jurídico

Activismo jurídico

Ya se indicó que el formalismo jurídico, paradigma tradicional, no ha sido erradicado pero sí ha sido superado y ya la verdad no es el polo de atracción en las decisiones judiciales. ¿Se estará en el paradigma pragmático de la validez? ¿Será aceptable la calificación que hace Alexy de validez jurídica, validez ética y validez sociológica de las normas y las sentencias? Si ello es así, lo racional (coherencia interna) sería superado por lo razonable (coherencia externa). En lo lingüístico, la sintaxis y la semántica serían superadas por la pragmática. Esto llevaría a admitir la filosofía norteamericana.

2.2.4.1. ¿Sirve la lógica dialéctica? Es necesario formular la anterior pregunta porque algunos juristas ven con malos ojos –o simplemente desprecian– a la lógica dialéctica. Pero la verdad es que Kant y Hegel tuvieron un concepto elevado de la lógica dialéctica en referencia

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Los indígenas Barasana, que habitan la región del Vaupés, tienen el mito de la cerbatana: Wma Watu se metió dentro de su cerbatana, se lanzó, subió por el aire, cayó y se clavó en la espalda de Hino (la anaconda) y lo mató. Es soplar uno y expulsarse a sí mismo. Es algo que no nos es familiar y que en la cosmovisión occidental es un absurdo. Como también es un absurdo la leyenda de los dos jaguares que se devoran mutuamente. Sin embargo, al margen del absurdo, se encuentran verdades escondidas, ya que en el mito hay fragmentos inconsistentes con pasajes consistentes, luego no se puede trivializar el contenido; por eso se dice que son lógicas paraconsistentes. 82 El intuicioncismo es una corriente de la filosofía burguesa tardía, su exponente es Bergson.

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con el problema que surge entre el ser y el pensar. Carlos Marx le dio un vuelco a la dialéctica idealista de Hegel; entonces, en la concepción materialista, la dialéctica es la ciencia de las leyes del movimiento tanto del mundo exterior como del pensamiento humano, partiendo de la base de que el ser está primero que el pensar (por eso es materialista); luego, el pensamiento es el reflejo del ser. El principio fundamental de la dialéctica es que todo está sometido a un proceso constante de cambio. El pensamiento dialéctico se basa en la contradicción, mientras que la lógica formal intenta desterrar la contradicción. En este contexto, la lógica dialéctica es una ciencia filosófica del pensamiento, es un método de conocer y actuar, tiene un profundo sentido transformador. Supera, por consiguiente, a la lógica formal que es una ciencia particular. Esas leyes de la lógica dialéctica se preocupan más del contenido que de la forma, apuntan a un humanismo real y no de palabra. Si se quisieran emplear las leyes de la lógica dialéctica materialista en el mundo de la interpretación jurídica, sería algo extraordinario, pero desafortunadamente se le tiene temor a la palabra “materialista” porque la ligan con comunismo. En todo caso, algunas de tales leyes son: a. Ascenso de lo cuantitativo a lo cualitativo. b. Ascenso de lo abstracto a lo concreto (lo abstracto es un segmento de la verdad, lo concreto es la sumatoria de diversos fragmentos). c. Unidad de lo lógico y lo histórico. d. Profundización del conocimiento de los fenómenos a la esencia. e. Manejo de conocimientos para lograr sistemas de conocimientos. Esta dimensión de la lógica dialéctica le daría mucha seriedad a la hermenéutica y, en cuanto al garantismo judicial, permitiría superar el populismo jurídico y la traición a ese garantismo.

2.2.4.2. ¿Se puede ir contra la lógica clásica en el instante de interpretar? La interpretación no puede quedar totalmente atada a la lógica formal, porque todo es relativo: 93

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La teoría de la relatividad de la física ha demostrado que la física clásica (newtoniana) sólo es un paradigma entre otros; y la teoría euclidiana en la geometría también tenía que renunciar a su pretensión universalista y supra-temporal. Así también es posible y hasta probable que la racionalidad occidental, basada en unos principios lógicos “inmutables y necesarios” sea cuestionada como “culturalmente determinada” y de valor relativo.83

Lo anterior no quiere decir que se rechace la lógica clásica, sino que, es conveniente no despreciar otras lógicas, ya que las leyes de la lógica formal no sirven más allá de ciertos límites. La paradoja de quienes aspiran buscar en nuevas lógicas un desarrollo adecuado para la interpretación de las normas jurídicas se fundamenta en que actualmente, para la solución de los casos fáciles, se acude con frecuencia a un instrumento mecánico: el computador. La memoria de éste arroja informaciones que sirven de premisa mayor, se subsume luego el caso dentro de lo informado por el computador, y se llega a una solución similar a la del precedente. Es decir, se ha regresado a la lógica formal.

2.2.5. ¿Qué es racionalidad y razonabilidad? La Ilustración apeló a la razón para dejar de lado los conceptos metafísicos y la visión teocéntrica; ello armonizaba con el método científico-técnico impulsado después del Renacimiento. En la Revolución Francesa, los iconos católicos en algunas iglesias fueron remplazados por estatuas de la diosa razón. La razón y el poder se unieron y modificaron la historia de la humanidad. En el mundo jurídico, se van a manejar con frecuencia criterios de racionalidad o de razonabilidad. La racionalidad es la coherencia interna. Un ejemplo es el Código Civil napoleónico que no tiene contradicción alguna en sus textos. La razonabilidad profundamente ligada al pragmatismo norteamericano, es la coherencia externa. Por lo tanto, factores extraños al mundo jurídico pueden entrar a jugar en la interpretación de las normas.84

83

Estermann, Josef. Filosofía andina, Quito, Editorial Abia Ayala, 1998, p. 112. En la jurisprudencia constitucional colombiana no se habla de racionalidad sino de razonabilidad. 84

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2.2.5.1. ¿Qué es el test de razonabilidad? Frente a la libertad de configuración de la norma por parte del legislador, debe existir, por parte de los tribunales constitucionales que efectúan exámenes de constitucionalidad, una comprobación de las razones constitucionales que fundamentan la razón de ser de la norma. Esto quiere decir que la libertad para legislar tiene su límite y para ello se habla del test de razonabilidad (otros límites son la Constitución, los derechos adquiridos). En la Sentencia C-1176 de 200185 se dijo lo siguiente: Ahora bien, en desarrollo de los juicios de inconstitucionalidad adelantados ante la Corte, esta Corporación ha venido utilizando un sistema de verificación que permite determinar la adecuación de las normas legales a las reglas y principios insertos en la Carta Política, a fin de decidir si en cada caso particular, la restricción a los derechos y garantías públicas se ajusta o no a ellos. El test de razonabilidad es el mecanismo aplicado para ese propósito.86 La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido con claridad, cuáles son las etapas de análisis que constituyen dicho test.87 La primera de ellas es un supuesto elemental: debe ser posible deducir del texto de la norma estudiada, un trato diferenciado respecto de situaciones diferentes. El objetivo del test es determinar si el trato diferencial se justifica en términos constitucionales. El segundo estadio del análisis constitucional consiste en identificar si el fin perseguido por la norma es un fin objetivo y legítimo a la luz de la Constitución Política, y el tercero consiste en develar la proporcionalidad de dicho fin. En este punto, la Corte considera necesario resaltar que la proporcionalidad de la medida es la relación que existe entre los medios y el fin, esto es, la racionalidad de la medida que se analiza.88

85

Ver también la Sentencia C-673 de 2001. Cfr. Sentencia T-230 de 1994. 87 Cfr. Sentencia C-022 de 1996. 88 “Es importante anotar, que si bien el test exige que el intérprete evalúe la necesidad del medio para el logro del fin perseguido, esta facultad no puede entenderse como una exclusión de la potestad plena del legislador para elegir entre diferentes alternativas las que, a su juicio, mejor 86

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La necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la norma ha sido también resaltada por la jurisprudencia, la cual propone tres pasos para resolverlo así entonces: a) los medios escogidos deben ser adecuados para la consecución del fin perseguido; b) los medios empleados deben ser necesarios para la consecución de ese fin y, c) los medios empleados deben guardar proporción con los fines perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes.

El test de razonabilidad, especialmente en temas de igualdad, puede ser de “intensidad leve”, que consiste en exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Pueden existir razones que ameriten un control más estricto, que exijan aumentar la intensidad. Entonces, el test debe ser estricto, como cuando está de por medio un derecho fundamental; se puede poner como ejemplo el derecho a proteger a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a los grupos marginados o discriminados, a los sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones, a las minorías, o cuando se examina una medida que crea un privilegio, luego el estudio de la constitucionalidad de la medida debe ser más exigente. En estos casos, el medio legal escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Puede haber test de razonabilidad de intensidad intermedia, cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Según la Corte Constitucional colombiana, dicho test involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos

satisfagan el fin propuesto. En otras palabras, si los medios utilizados son adecuados y proporcionados, el legislador podrá escoger el que estime más conveniente, sin necesidad de probar que la medida elegida es la única disponible para alcanzar su objetivo”. Sentencia C-337 de 1997.

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valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio no sólo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. El test de proporcionalidad está íntimamente ligado a las acciones afirmativas y al derecho de igualdad. En Sentencia C-174 de 2004, la Corte Constitucional señaló: ... con dichas acciones si bien se acude a criterios que como la raza o el sexo, en principio resultan discriminatorios y si bien ellas significan que el beneficio que se concede a ciertas personas tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras, ello no significa que con las mismas se contravenga el principio de igualdad. La jurisprudencia ha hecho énfasis en que el trato diferencial positivo no sólo responde a los fundamentos del Estado Social de Derecho, que se traducen en el deber del Estado de proteger a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, sino que con ellas se atiende el mandato expreso del artículo 13 superior para hacer que la igualdad sea real y efectiva.

El test puede ser abordado desde dos enfoques: El desarrollado por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania; se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos: i) el juez estudia si la medida es o no adecuada, determinando si constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; ii) el juez examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”; iii) el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. El segundo enfoque es aplicado en la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles: i) el test es estricto cuando el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo 97

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constitucionalmente importante; ii) el test es flexible cuando la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Según se dijo, la experiencia jurisprudencial indica que el escrutinio judicial debe ser más intenso cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, cuando la Constitución señala mandatos específicos de igualdad, y cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, ya que estas ameritan una especial protección del Estado.89

2.3. La ideología: telón de fondo en el proceso hermenéutico 2.3.1. ¿Qué es la ideología? La interpretación jurídica la hacen seres humanos que responden, consciente o inconscientemente, a una ideología. “La ideología misma está relativamente dividida en diversas regiones que se pueden caracterizar, como son la ideología moral, jurídica y política, religiosa, económica, filosófica, estética, etc.”.90 Existe, pues, un segmento de la ideología: la ideología jurídica. Para Gramsci la ideología es una concepción del mundo que se manifiesta en la vida individual y colectiva, por consiguiente, en el derecho y en todas las manifestaciones de la vida intelectual y comunitaria. Esto es apenas natural porque las relaciones jurídicas no pueden explicarse por sí mismas, se originan en condiciones materiales: conciernen al mundo en que viven los hombres.91

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Corte Constitucional, Sentencia C- 093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Poulantzas, Nicos. Poder político y clases sociales en el Estado capitalista, Buenos Aires, Siglo xxi editores, 1973, p. 269. 91 Gramsci también habla de estructura y superestructura. La estructura es lo económico; en la superestructura está la cultura y dentro de ésta se ubica el derecho. Se ha dicho que la estructura económica de la sociedad es la base real sobre la cual se levanta la superestructura jurídica y política. Reconocer que existe una superestructura permite recomponer la sociedad, superando los fundamentos economicistas, utilitaristas y laboralistas. Esto no solamente fortalece el humanismo sino la misma democracia. 90

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Althuser sostiene que las instituciones religiosas, escolares, familiares, jurídicas, políticas, sindicales y culturales constituyen aparatos del Estado que funcionan mediante la ideología y que permiten asegurar la reproducción de las relaciones de producción. Aunque el posmodernismo declaró obsoleta la ideología, no se puede negar que la ideología tiene una fuerte influencia. Hay que aclarar, no obstante, que de acuerdo con la genealogía peyorativa del término, se entiende como ideología, según enseñanza de Pablo Guadarrama, un sistema de representaciones o formas de conciencia social (imágenes, mitos, ideas o conceptos, según el caso) que aspiran a la universalidad y a la verdad más lata o abstracta, pero que representan solamente –aunque sea inconsciente y dogmáticamente–, intereses históricos parciales o de una determinada clase social. No siendo tales formas y representaciones, la mayoría de las veces, sino hipótesis (absolutizaciones) dogmáticas; cumplen, con todo, una importante función de racionalización e integración sociales, en sociedades de estructura socioeconómica cargadas con antagonismos y escisiones.92

2.3.2. ¿Existe relación entre la estructura económica y la ideología? Luckas dice que la ideología dominante es, por regla general, la ideología de la clase dominante, e impregna a las clases dominadas. “La vocación de una clase para el predominio, significa que es posible, partiendo de sus intereses de clase, partiendo de su conciencia de clase, organizar el conjunto de la sociedad de acuerdo con sus intereses”. Ocurre que las metas y problemas de la clase hegemónica se convierten en metas y problemas de toda la sociedad. En otras palabras, la hegemonía produce un consentimiento en las clases dominadas, aunque éstas no caigan fácilmente en la cuenta de ello, porque la ideología siempre se esconde,

92

Ver Muñiz, Jacobo; Velarde, Juan y otros. Compendio de Epistemología, Sagasta, Editorial Trotta, 2000.

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aunque se propaga a través de sutiles medios de publicidad que conforman realidades virtuales.93 Se afirma que la opinión pública manejada mediáticamente y el consenso como disculpa para no profundizar son ejemplos de cómo las clases dominadas aceptan las ideologías de las clases dominantes. Esto ocurre debido a que la ideología dominante se expande por las técnicas de la comunicación. Por eso no es difícil que una clase o fracción con poder económico consigan presentarse como encarnación del interés general del pueblo-Nación. Esto implica manipulación de la democracia representativa. Pues bien, la ideología dominante está en relación directa con el sistema económico preponderante. Si el sistema económico es neoliberal, esto va acompañado de su ideología propia y, por consiguiente, puede entrar en contradicción con un sistema jurídico garantista que establezca el Estado Social de Derecho o el Estado de Bienestar (que es abiertamente contrario al capitalismo salvaje).94

2.3.3. ¿El garantismo judicial puede escapar a la ideología? El garantismo entendido como lo plantea Luigi Ferrajoli, sirve como un instrumento de paz, porque desactiva conflictos y se respalda en el orden justo. Ese garantismo en la inicial jurisprudencia constitucional colombiana, a manera de ejemplo, es ciertamente comprensible porque se refiere a aspectos sensatos y que no debieran tener ni siquiera discusión, por ejemplo: el pago oportuno de salarios y mesadas pensionales, el pronto reconocimiento de las pensiones, la defensa de la trabajadora embarazada, el reconocimiento de la libertad sindical, el derecho a la educación, la protección a la vivienda digna, la atención médica, la entrega de medicamentos, la protección a los niños, a los desplazados, a los minusválidos y muchas otras más. Eso significa:

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Los dueños de los recursos publicitarios pretenden imponer su verdad empleando la influencia y acudiendo a prejuicios orientadores que escapan a la verificación. 94 Esta colisión se aprecia en Colombia especialmente en el caso de la tutela donde las personas reclaman masivamente por los derechos a la salud y las pensiones que están consagrados en la Constitución. Sin embargo, el diseño del sistema lo hizo el legislador dentro de un marco privatizador y las entidades gestoras adoptan un comportamiento únicamente financiero.

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• Está presente la problemática social (no podía ser de otra manera porque lo social fluye permanentemente, por ejemplo, en la tutela); de ahí emana la necesidad de plantear el constitucionalismo de la pobreza, como expresión de una Constitución enfrentada a factores como el subdesarrollo, la no progresividad presupuestal, la falta de compromiso de la democracia representativa, etc. Este constitucionalismo de la pobreza, en una realidad tan dura y tan angustiosa como la latinoamericana, debe convertirse en un activismo judicial. • Como en lo justo tienen realce los derechos prestacionales, entendiendo por tales: los derechos sociales, económicos y culturales, el tema de la libertad no siempre los absorbe, como fue el deseo inicial de algunos teóricos. Los libertarios (radicalización de la libertad, incluida preferencialmente la económica) son un sector del neoliberalismo como lo dice el propio Gidens. • Si surge el garantismo como política del juez constitucional, esta visión constituye un compromiso del juez con los derechos sociales, aspecto que discrepa en ocasiones de las políticas oficiales o de las presiones de los medios de difusión. • La elaboración de la sentencia debe obedecer a un humanismo y tiene contenido pedagógico, cuestión que es necesaria en nuestra sociedad aunque se disloque la arquitectura de los fallos. • Quizás lo principal: el derecho se convierte en el poder de los sin poder y el juez decidirá con el fin de proteger a los indefensos. El garantismo ha sufrido sobresaltos porque se somete a la embestida de la ideología neoliberal. Sin embargo, para sobrevivir, el garantismo requiere rebelarse contra el modelo económico neoliberal y resguardarse en el humanismo.

2.3.3.1. ¿En un Estado Social de Derecho, puede ser criterio de orientación jurídica el costo económico de una decisión judicial? Miles de sentencias tienen proyección en lo económico, por ello ni es equitativo ni tiene sentido poner los efectos monetarios como cortapisa para evitar la búsqueda del orden justo. Los economistas serán siempre malos jueces. La ideología proveniente de la economía de mercado no puede ser la que guíe al derecho. 101

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La garantía de los derechos fundamentales, el criterio jurídico, los principios constitucionales y legales son referencia obligada para el juzgador. No se debe olvidar el derecho subjetivo; luego, no se puede negar su acceso y su reconocimiento. Eso garantiza el desarrollo pacífico y armónico de una sociedad, por eso es humana la jurisprudencia garantista.95 El corolario de lo anterior es que la riqueza constitucional y jurisprudencial no puede despreciarse, y en la relación del derecho con la economía, el análisis tiene que ser franco, honesto, humano, debe hacerse sin manipular cálculos actuariales, ni satanizar a quienes discrepen del capitalismo salvaje.

2.3.4. ¿Cómo se expresa la ideología? La ideología es una creencia, no es la verdad, por eso no es una ciencia. En su característica de creencia, según Diálogo Platónico, es resultado de la persuación que tiene el juez al decidir. Tampoco apunta hacia la validez. Su importancia radica en su capacidad de controlar comportamientos humanos en un momento determinado. Entonces, el criterio de aceptación de una idea (ideología) ha sido por lo regular no tanto su condición de verdadera o válida, sino de si se estima justa. La ideología se desliza subrepticiamente en lo jurídico, oculta el papel dominante de lo económico, para ello necesita de juristas especializados. Marx decía que la ideología se identifica con la falsa conciencia. No se debe olvidar que el papel de la ideología no consiste simplemente en ocultar el nivel económico, determinante, sino en ocultar el nivel que tiene el papel dominante, y sobre todo el hecho mismo de su dominio. La ideología tácticamente busca que su resonancia sea discreta. Sin embargo, la ideología dominante (en

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En una magnífica tesis, declarada meritoria por la Universidad del Rosario, intitulada Análisis de la atención a la población desplazada por la violencia desde el punto de vista presupuestal, la doctora Johanna Cortés Nieto analiza los efectos económicos, especialmente de la Sentencia T-025/04, y dice, entre muchas cosas, que la atención a toda la población desplazada en Colombia, según informes de hace tiempos, implica un presupuesto abultado. Por consiguiente, los efectos de la sentencia en mención son benéficos para miles de hogares. Sería insólito que se dijera que por implicar erogación grande de dinero, es un mal precedente.

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el hemisferio occidental es la burguesa) recibe elementos de otras ideologías. Son subconjuntos, son fracciones que le llegan: a. de la pequeña burguesía: radicalismo; b. de los obreros y el sindicalismo: socialismo burgués; c. de los terratenientes: lo feudal. Podrían señalarse muchas otras fracciones. No obstante, esas fracciones también se reflejan en la producción jurídica, y es por ello que se producen enfrentamientos entre el derecho y el sistema; inclusive puede dar lugar a una jurisprudencia, que no estaría de acuerdo con la ideología pura de la clase dominante. Además, según Gramsci, la ideología se expresa en grados diferentes: en la cúspide se expresa en la filosofía. En este grado, los intelectuales son piedra angular. En la mitad, lo que impera es el sentido común y la religión. En la parte inferior, la ideología se expresa a través del folclore. La estructura ideológica tiene organizaciones cuya función es difundir la ideología. Dentro de esta labor, una “fracción cultural” es la de los jueces, pero éstos se van a mover dentro de los grados antes indicados y de los subconjuntos ya relacionados.

2.3.4.1. ¿Cómo se refleja la ideología en la interpretación jurídica? En primer lugar, el juez tiene por principal oficio emplear normas que, de por sí tienen un contenido ideológico. La teoría pura del derecho trata de ocultarlo. En segundo lugar, la ideología está siempre presente en el proceso de interpretar. Por ley de inercia, existe la inclinación a mantener el statu quo. Sin embargo, la modernidad lleva a un juez activo. En la década de 1930 el juez norteamericano Holmes, al referirse a la interpretación constitucional, decía que no es tanto una cuestión de encontrar el significado del texto, como equilibrar diferentes intereses sociales en contra de otros y elegir lo que es mejor para la sociedad. El jurista que se vanagloria de sólo aplicar la ley, en verdad, refleja la ideología con su labor mecánica. De ahí que quienes disfrutan del poder induzcan a que la interpretación opere estrictamente dentro de la técnica ju103

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dicial porque así no se cuestiona nada, menos aún cuando la interpretación es literal y gramatical.

2.3.5. ¿Puede cuestionarse la ideología predominante al interpretarse una norma? En algunas ocasiones durante el proceso de interpretar, se cuestiona el derecho vigente, pero esas críticas son precarias porque el juez no puede suplir a los movimientos de masas. El asunto que surge es el siguiente: si un cuestionamiento, novedoso, significa también una crítica al sistema imperante, es decir, a la estructura; o si por el contrario, bajo el aparente cuestionamiento a la teoría jurídica vigente, se esconde una táctica inteligente para mantener el sistema. Unos ejemplos clarifican cómo el criticismo, no sólo es aparente sino que fortalece el sistema: a. La técnica del balanceo: de origen norteamericano, donde en la balanza se ponen, en un brazo la justicia y en el otro brazo la ponderación, y esos factores son externos a la consideración simplemente jurídica, dentro de ellos el principal es el económico. b. La metodología del “ensayo y del error” que apunta a pequeñas mejoras parciales, pero no al cuestionamiento del sistema. c. El “equilibrio reflexivo” o “coherencia dinámica” que busca satisfacer todos los criterios hermenéuticos y que no apunta a la búsqueda del orden justo, sino a la apoteosis de los “argumentos fuertes”. Se podría decir: “sacrificar un mundo para pulir un verso”. El problema radica en que la elección de lo mejor para la sociedad dependerá precisamente de factores ideológicos, en los cuales el manejo de la opinión pública, el peso de la estructura económica y, por consiguiente, el modelo económico, van a tener una enorme influencia y ocasionará innumerables problemas para el operador jurídico.96

96 Hay que advertir que el materialismo vulgar reduce todo el movimiento histórico al momento económico. El laissez faire de los fisiócratas impulsa la necesidad de un gobierno fuerte. Cuando se está en esta etapa, y las leyes del mercado se tornan particularmente violentas no se permite

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2.3.6. ¿Qué problemática tienen los preconceptos en la comprensión de la norma jurídica?97 Hay quienes dicen que cuando en materia de interpretación hay referencia a la hermenéutica, no es alusión a un método que pretenda establecer los pasos a seguir para encontrar un significado correcto. La escuela hermenéutica busca responder a la pregunta sobre cuáles son las condiciones sine qua non de la comprensión, y dentro de ésta la de un texto jurídico.98 En este planteamiento se señala99 que es imposible el conocimiento objetivo de un texto en la medida en que no hay un objeto por conocer y un sujeto que conoce el cual debe hacer a un lado sus prejuicios para encontrar la verdadera esencia del objeto (esquema sujeto-objeto).100 Quien comprende conforma lo comprendido desde su racionalidad y como ser histórico;101 lo hace

ni siquiera el idealismo del juez activo. El enfrentamiento entonces, ya no es entre derecho y sistema, sino entre orden justo y autoritarismo con dictadura fiscal. Allí se impone la ideología a como de lugar y pierde iniciativa la jurisprudencia garantista. Es, podría decirse, como un retorno a lo prehermenéutico. 97 Este artículo de las profesoras auxiliares de la materia, doctoras Nelcy López y Carolina Olarte, es importante y aclaratorio. 98 Según Arthur Kaufmann, “en su esencia la hermenéutica no es ningún método sino filosofía trascendental. (...) Es filosofía trascendental en el sentido de que ésta califica las condiciones de la posibilidad de comprensión de sentido en general. Como tal no prescribe ningún método. Sólo dice bajo cuáles presupuestos alguien puede comprender algo en su sentido.” Kaufmann, Arthur. Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 99. 99 Especialmente la hermenéutica de corriente gadameriana. 100 Existe un objeto puro a observar y un observador el cual debe procurar acercarse a la naturaleza del objeto observado dejando a un lado los prejuicios que pueden contaminar su entendimiento y llevarlo al “error”. 101 Vivimos bajo unas circunstancias temporales, sociales, familiares y políticas que nos determinan y que a su vez determinan nuestros prejuicios. (Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método, Salamanca, Sígueme, 1996, 6ª edición, p. 344) “El ser humano comprende las cosas tal como se las ha mostrado la sociedad en la que vive, la religión que practica, la lengua que habla, etcétera. Antes de cualquier intento de comprender explícitamente las cosas, el ser humano tiene ya una imagen formada históricamente de lo que ellas son.” Contreras Sánchez, Andrés Francisco, El ir y venir de la comprensión, la superación hermenéutica del esquema sujeto-objeto, [documentos CESO], Centro de estudios socioculturales CESO, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de los Andes, Bogotá, 2002, p.12.

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desde una tradición102 que determina sus preconceptos.103 Los preconceptos o prejuicios son los que conforman en gran medida las anticipaciones de sentido o la previsión de las cosas comprendidas en la medida en que se conocen de antemano, y se espera que resulten tal como se creen.104 Comprender es, simultáneamente, interpretar y aplicar. En el caso jurídico la norma no busca ser una pieza de museo con ideas generales y abstractas, sino ser “concretada en su validez jurídica”,105 comprender es escucharse y escuchar al texto como una alteridad,106 no en abstracto, sino frente al caso y no aislado, sino dentro de un sistema normativo (círculos hermenéuticos107). Tener en cuenta la alteridad de lo comprendido o escuchar el texto es indispensable, porque de otro modo estos preconceptos, que si bien son esenciales no en todos los casos son válidos, no podrían ser corregidos, quedándonos así, en la mala interpretación. En efecto, dentro de un círculo de comprensión, el preconcepto debe verse confirmado por la cosa misma,108 de otra manera, no sería un proyecto de comprensión “posible”, sino que “chocaría” con la cosa debiendo ser “cancelado” por el intérprete. Para evitar malas interpretaciones es bueno salirle al paso a la existencia del preconcepto para evitar que éste determine la comprensión de manera definitiva y única.

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Es decir, costumbre afirmada, asumida y cultivada (Gadamer, op. cit., p. 349). Esa tradición se caracteriza también por ser dinámica: la continúan determinando quienes de ella participan. 103 “Los prejuicios deben entenderse (…) como juicios previos que surgen de la relación que se tiene con las cosas y que se proyectan hacia ella comprendiéndolas.”(Contreras, op. cit. p. 12). Ver también Kaufmann, op. cit., p. 100. En derecho, basta pensar en la recepción por el derecho romano por los pandectistas. Estos comprendieron desde su horizonte de sus tradiciones. 104 Contreras, op. cit., p.12. 105 Gadamer, op. cit., p.380. Reafirmando la misma idea, p. 401. Derecho no es la norma, sino la norma interpretada para la solución de un caso concreto. 106 Ésta puede matizar los prejuicios. Gadamer, op. cit., p. 335. 107 Una breve pero clara exposición de los círculos hermenéuticos, ver Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, n.° 1, 2000, pp. 41 y ss. Resumiendo se podría afirmar que: a) El texto de la norma no puede experimentarse sin una hipótesis de interpretación y la hipótesis de interpretación deberá examinarse sobre la base del texto. b) No es posible comprender la parte sin el todo y viceversa. En derecho se debe tener en cuenta la norma y el sistema normativo al que pertenece. c) No se puede entender la norma sin los hechos y viceversa. Los dos se precisan mutuamente. 108 En efecto la hermenéutica no busca una ambiciosa subjetividad, sino una honesta intersubjetividad. Kaufmann, op. cit., p. 192.

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Sin embargo, no debe asumirse que la norma a lo que el sujeto está abierto a conocer, en el proceso de definición correlativa de su significado, es “una cosa” inteligible por sí misma. En efecto, la significación que contiene la norma está determinada no sólo por el conjunto de palabras (así como su conexión) que comprende, sino por los significados que les han sido dados a éstas por el contexto, el cual a su vez está conformado por ciertas pretensiones de sentido y finalidad específicas, como lo son el Estado democrático y social de derecho, los casos concretos a los cuales se aplican, las modificaciones socioeconómicas en ciertos momentos determinados. En este orden debe comprenderse y aplicarse el alcance del concepto “pretensión de corrección” en el campo jurídico. La “pretensión de corrección” en el ámbito de lo jurídico permite que las expectativas de sentido de las normas que tienen los agentes jurídicos sean confirmadas por el texto mismo de las normas. En esta medida, al abordar la comprensión de una norma jurídica se pretende, en primer lugar, hacer conciencia de los preconceptos o anticipaciones de sentido con que el sujeto aborda en primera instancia el ejercicio de comprensión. En segundo lugar, se procede a comprender la norma a partir de lo que ya ha sido comprendido, es decir, bajo la concientización no sólo de los preconceptos, sino de los supuestos que contiene el contexto en el que se inserta la norma. Con ello, el proceso va consolidando un “proyecto de sentido” de la norma cada vez más apropiado, por cuanto se enfrenta a las estructuras de significación mínima que las propias cosas (normas) contienen y “dicen”. La “pretensión de corrección” se hace efectiva en la aplicación del ordenamiento jurídico, mediante un ejercicio productivo entre el intérprete y la norma. El tema de los preconceptos es muy importante, pero quizás es más manejable la ideología como explicación de las conductas humanas.

2.3.7. ¿Debe influir en la interpretación, la ideología propia del Estado Social de Derecho? Debería ser así. El Estado Social de Derecho y más propiamente el Estado de Bienestar, es “la cara humana” del capitalismo. Fue, en cierta forma, una estrategia para evitar que las “masas” se inclinaran hacia el socialismo real. Por 107

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eso, no se puede confundir el Estado Social de Derecho con el sistema socialista, porque este último tiene como objetivo combatir al capitalismo. La conformación de ese Estado Social de Derecho está ligada al reconocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales y ha tenido diversas etapas: a. Se consagran en el texto constitucional pero no son aplicables; su validez se resguarda en normas legales laborales. Para explicar lo anterior, hay que tener en cuenta que el modelo del Estado liberal es producto de las revoluciones burguesas, y la consolidación del capitalismo sólo se logra después del triunfo de aquellas. Luego de consolidado el capital industrial, surgen diversos actores sociales (especialmente el proletariado), de ahí que inicialmente hay oposición entre los derechos sociales, las constituciones y las legislaciones individualistas (por ejemplo, la ley Chapellier). Pero esa contradicción con los sectores excluidos del sistema liberal obliga a mediano plazo a reconocimientos mínimos, dentro de la legislación laboral, basados más en la caridad que en la igualdad social. En esta etapa el papel constitucional de los derechos sociales no pasa de cláusulas de compromiso, “derechos programáticos”, dentro de experiencias reformistas como la Constitución de Weimar y la Constitución de la República española en 1931. Fachadas brillantes que naufragan. b. El Estado social tradicional. Su trasfondo es el modelo “fordista” y los derechos sociales van subordinados al derecho laboral. Así mismo, tiene como punto de apoyo la visión keynesiana. Es como un pacto entre capital y trabajo. Los trabajadores respetan la lógica de la ganancia y del mercado a cambio de participar en la distribución del excedente social. Es una variante del capitalismo, sin remover las desigualdades sociales.109 En

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Dice Gerardo Pisarello: “La consolidación del derecho del trabajo y de la seguridad social, la introducción de límites a la autonomía contractual civil, el desarrollo de criterios objetivos de responsabilidad, la irrupción del derecho de daños (derecho de accidentes o infortunios) y la difusión, por fin, de las constituciones sociales supone, en efecto, la juridificación de intereses de colectivos vulnerables hasta entonces excluidos del contrato social”.

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esta etapa los derechos sociales aún no adquieren el carácter de derechos subjetivos y, por lo mismo, exigibles ante los jueces. c. Lo que se plantea últimamente es el Estado de Bienestar, otros dicen, el Estado Social Constitucional Democrático con garantías políticas constitucionales. Se considera a la Constitución como un instrumento de autocontención política, económica y ecológica. Ello implica reconstruir la solidaridad de manera diferente a la visión positivista, y encausarla hacia la protección de los sectores más vulnerables de la población. Para ello, es indispensable que existan garantías constitucionales para los derechos sociales, ya que estos son reconocidos como derechos fundamentales; lo cual impone, además, una obligación negativa de no regresividad, una obligación positiva de progresividad, la protección especial a quienes están en situación de subordinación o indefensión y la transparencia en el manejo de los recursos públicos. En este espacio es indispensable la tutela de los derechos sociales. Debe existir un triple nivel de garantías constitucionales: políticas, jurisdiccionales y ciudadanas. La presencia de garantías jurisdiccionales implica fortaleza en la interpretación jurídica. No se puede negar que el capitalismo salvaje cuestiona el Estado de Bienestar. La afectación del Estado social tradicional ha estado motivado por tres factores importantes: el deseo de convertir al ciudadano en cliente del Estado social, la caída del socialismo real, y el agotamiento de los proyectos socialdemócratas. Detrás del ataque al Estado Social de Derecho está la teología de los neoliberales.110

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Cuando simbólicamente se derrumba el socialismo real con la caída del Muro de Berlín, ello coincide con la proyección de la liberalización de las leyes económicas impulsada durante los gobiernos de Reagan, Busch y la señora Thatcher, lo cual permite que surja con fuerza otro paradigma: el neoliberalismo, con su economía neoclásica, estudiado minuciosamente en algunas universidades norteamericanas, llegándose al optimismo de considerar (como ya lo había tratado de señalar Hegel) que el fin de la historia había llegado porque la economía de mercado y el Estado liberal serían la cumbre en las propuestas humanas.

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La estructura del neoliberalismo se orienta por la globalización (rompimiento de las fronteras para el mercado), que degenera en la hegemonía global; la flexibilización laboral (como por la globalización las crisis del productor nacional o el aumento de costos en la producción ya no se pueden trasladar al consumidor, porque éste busca en el mercado otro producto sustitutivo en ocasiones de mejor calidad y bajo precio, entonces el productor le traslada su problema de disminución de ganancias a sus trabajadores mediante la disminución de los beneficios laborales existentes); las privatizaciones (dentro de la concepción de empequeñecer al Estado); la liberación de las leyes económicas (especialmente de la ley de la oferta y de la demanda), lo cual crea una teología neoliberal; y ubica al Estado como simple guardián de lo fiscal (desaparece lo humano). Esto también se refleja en el derecho porque se aboga por un aparato judicial eficientista que no se preocupe del derecho como redistribución, que no toque en absoluto la estructura económica y que más bien, tenga por oficio el derecho como reconocimiento. Según Eric Hobsbawm:111 La influencia generalizada de la economía neoclásica, que en las sociedades occidentales secularizadas pasó a ocupar cada vez más el lugar reservado a la teología (a través de la hegemonía de los Estados Unidos), la influencia de la ultraindividualista jurisprudencia norteamericana promovieron esta clase de retórica, que encontró su expresión política en la primera ministra británica Margareth Thatcher: “la sociedad no existe, solo los individuos”.

La presión de la economía de mercado viabilizó el asalto neoliberal contra el Estado social. Otros llegan al extremo de plantear un Estado social comunitario de deberes. La retórica de los deberes va dirigida a los estratos más débiles, hábilmente acompañada de campañas en los medios de difusión. Es el momento en el cual se minimizan los derechos.

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Hobsbawm, Eric. Historia del siglo xx, Barcelona, Editorial Crítica, 1996, p. 338.

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Ese desmantelamiento del Estado Social de Derecho tiene como respaldo el capital financiero que ha socavado el capitalismo industrial, sobre el cual se sostenía el Estado Social de Derecho en su visión tradicional.

2.3.8. ¿La política y la ideología inciden en la jurisprudencia? Luis Eduardo Nieto Arteta considera que los fallos judiciales obedecen a criterios políticos.112 Esta visión trata de ocultarse por los juristas, aunque el hombre común y corriente comparte tal apreciación. También se trata de eludir la influencia ideológica. Al respecto, el filósofo Pablo Guadarrama dice lo siguiente: El fin de esta centuria está cargado de espejismos que se desvanecen con las mismas velocidades con que se generan. Ya ni el propio Fukuyama se cree su muerte de la historia. Tampoco se produjo la anunciada desaparición de las ideologías, y ante la apariencia de debilitamiento de algunas, como es el caso de la conciencia tecnocrática, según Habermas, a la vez se fortalece otro lado no menos ideológico que se deriva del mismo y aparente debilitamiento. En verdad, se está operando un proceso acelerado de nacimiento de nuevas ideologías que auguran una “tercera ola” (Turner) o el “choque de las civilizaciones” (Hungtinton). Los que piensan que la clase obrera ha desaparecido y con ella arrastró a toda la estructura de clases, se levantan cada día atentos a los noticieros preocupados ante los conflictos sociales que ya no pueden atribuir a los anarquistas o comunistas, pues estos se supone han desaparecido también de la historia. La ceguera consciente de los nuevos ideólogos posmodernos hace revivir los calificativos de falseadores que Napoleón les atribuyó en su tiempo.

2.3.9. ¿El humanismo incide en la interpretación? La formación humanista de varias generaciones de latinoamericanos conlleva una jurisprudencia muy cercana a las diferentes vertientes del humanismo.

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Nieto Arteta, Luis Eduardo, filósofo del derecho colombiano, muerto trágicamente.

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La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en sus primeros dieciseis años de labores (1992-2008) es una prueba de que el humanismo es determinante en las decisiones judiciales. Se puede simplificar así el comportamiento inicial de dicha Corte: a. El humanismo se expresa en una ideología liberal, como reacción a la intolerancia de la sociedad colombiana y al conservadurismo que imprimió la anterior Constitución de 1886. Pero, en materia social, los conservadores acuden al humanismo católico. b. Un inicial ataque al formalismo jurídico y por consiguiente a la lógica formal, lo cual implicó, en cierta forma, el manejo de una racionalidad posmoderna. c. La idea de que con sentencias se podría edificar el Estado Social de Derecho, es decir, un romanticismo durante los primeros años, propio del pensamiento pequeño burgués. d. La respuesta consecuente al impulso democrático en la tutela, ya que el acudimiento de las personas a dicha garantía fue espontáneo y no inducido. Ante ello, la Corte Constitucional respondió con un garantismo humanitario, proyectando así el pensamiento latinoamericano. e. Preferencia a los temas urbanos, dentro de un pensamiento afín a la filosofía tardía burguesa. f. Fundamentalmente un compromiso con el Estado Social de Derecho, mayoritaria pero no únicamente identificado con el Estado de Bienestar. El humanismo no constituye una corriente filosófica o cultural. Proviene de diferentes fuentes. Su característica es la de situar al hombre como valor principal de lo existente y subordinar toda actividad, entre ellas la judicial, a propiciar mejores condiciones de vida material y espiritual, para que pueda desplegar sus potencialidades. El humanismo evita la crisis de la civilización y caractreriza al verdadero jurista.

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Capítulo 3

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3. Hermenéutica de primer orden, interpretación de la norma 3.1. Métodos de interpretación 3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos de interpretación? La metodología en la hermenéutica tiene por objeto ordenar conocimientos (filosóficos, gramaticales, históricos, etc.) para la perfección de una interpretación que permita el calificativo de acertada. Responde a una atención esmerada, cuyo objetivo debe ser la verdad. Rene Descartes dice que “por método entiendo (una serie de) reglas ciertas y fáciles, tales que todo aquél que las observe exactamente no tome nunca algo falso por verdadero, y sin gasto alguno de esfuerzo mental, sino por incrementar su conocimiento paso a paso, llegue a una verdadera comprensión de todas aquellas cosas que no sobrepasen su capacidad”.1 No obstante la simplicidad de la definición, Descartes abogó por un método universal dentro de una ciencia universal. Esta propuesta no es aceptada por todos. Kant alertaba sobre el “afán de métodos”; Gadamer aboga por el humanismo, en vez del paradigma metodológico. En la hermenéutica jurídica se habla de métodos para interpretar. Existan o no dificultades hermenéuticas, de todas maneras son necesarios los llamados métodos de interpretación, que en realidad son métodos para interpretar. Se puede apelar, por ejemplo, a razones literales (el texto perentorio de la norma); conceptuales (el alcance absoluto de la misma); lógicas (los absurdos a los que conduce la interpretación contraria); que permiten concluir que la única tesis razonable es la que se pretende defender. En un proceso de reducción, se podrían citar estos métodos:

1

Descartes, Rene. Reglas para la Dirección del Espíritu, Edición Adam-Tanner de Oeuvres de Descartes, París T. 10, p. 371.

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a. Método exegético: tiene en cuenta el texto gramatical, el sistema propio de las palabras. Es “el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje, en el caso en que sea constatable tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla”.2 Se llama interpretación literal porque es aquella que no se aparta del texto gramatical de la norma, por eso también se habla de textualismo, literalismo. Consiste en ceñirse estrictamente a la norma. Es propia del jurista tradicional. Este método de interpretación de tipo literal o gramatical de la norma, consiste en entender sus expresiones en el sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje ordinario o en el técnico usualmente utilizado en la respectiva área del conocimiento. Sin embargo, puede ocurrir que el concepto técnico no sea unívoco en la ciencia respectiva, luego no es posible acoger ninguna de las variadas definiciones que sobre él existan para precisar así los alcances del término, y se estaría en presencia de un concepto que no es posible fijar a través de este sistema de interpretación. Por consiguiente, esta manera de interpretar es incipiente y, en muchas ocasiones, no es la adecuada.

El artículo 28 del Código Civil colombiano dice que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará su significado literal”. En la Sentencia C-11/94 la Corte Constitucional hizo la salvedad de que cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no lo es tanto, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemático-finalística.

2

Lorenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, [s.l.], Ariel, [s.f.], p. 316.

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b. Método histórico: acude al espíritu del legislador.3 Tiene dos dimensiones: la histórica estricta y el criterio o voluntad del autor de la norma. Se denomina interpretación genética porque es la búsqueda de la voluntad real del legislador. Dice el profesor Diego López que “el originalismo o historicismo es una estrategia muy popular en Estados Unidos como forma de impedir la intromisión de discrecionalidad en la actividad judicial. Este originalismo en el que se subraya el papel fundamental en la interpretación del establecimiento de la Constitución de Filadelfia, no parece ser de recibo para el caso colombiano...”.4 En la Sentencia C-544/96 se dijo lo siguiente: Como es sabido, cuando el sentido literal de una norma no permite establecer claramente su campo de aplicación, debe el intérprete acudir a referencias extrajurídicas de interpretación. Una de ellas es la referencia histórica, a través de la cual se persiguen no sólo los antecedentes jurídicos de la disposición cuestionada, sino también aquellas circunstancias de orden fáctico y político que le dieron origen; es posible que dichos antecedentes arrojen luces suficientes acerca del verdadero y preciso sentido que encierra la norma que se quiere interpretar.

c. Método teleológico: busca la finalidad de la norma. También se conoce como intencional. Tanto la finalidad como el espíritu del enunciado se desprenden del examen de sus antecedentes, del sistema o de la realidad social. Un ejemplo de su empleo está en las sentencias del juez norteamericano Benjamín Cardoso. Esto que parece tan claro, admite discusión. El artículo 27 del Código Civil colombiano, indica lo siguiente: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su

3

Es prudente consultar permanentemente los trabajos preparatorios de los códigos. Anteriormente se decía que si el texto es claro se aplica y si hay oscuridad se investiga la voluntad del legislador. 4 López Medina, Diego. Interpretación constitucional, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, p. 49.

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espíritu”. No obstante, luego aclara: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado, en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. d. Método sistemático: es la interpretación dentro del contexto (se habla de una unión necesaria entre textos y contextos). Torello5 la define como aquel método por el cual a un enunciado normativo debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico, o bien, no debe atribuirse el significado prohibido por el sistema. En el Código Civil colombiano, el artículo 30 establece: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

La interpretación sistemática es la que se le da a la norma en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento jurídico en el cual aquella está inserta.6 Es decir, es aquella que considera la norma como parte de un todo, cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece. Puede existir contradicción entre dos disposiciones o entre dos métodos

diferentes de interpretación. Una solución elemental, cuando esto se presenta, es la siguiente: si se trata de disposiciones diferentes, se examina la fecha de los textos, prevalece la más reciente; si lo anterior no resuelve el problema, se acepta que la norma especial deroga a la norma general; además, se debe tener en cuenta que la norma expresamente formulada prevalece sobre la norma implícita. Si el problema continúa sin resolverse, si se apela a los métodos que se han enunciado anteriormente y el problema interpretativo continúa, para elegir lo más conveniente, se puede acudir a la equidad, tratando de no alejarse del texto; o, quizás sería mejor decir, a la epiqueya, palabra que viene del griego (lo conveniente, lo justo), sinónimo de rectitud, punto de apoyo para

5

L’Interpretazione della lege. El profesor Diego López hace un planteamiento distinto: “La interpretación sistemática consiste, pues, en la identificación de una o varias normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayor abstracción y en los que se plasman objetivos morales y políticos del signo más universal y consensuado”. (Diego López, op. cit., p. 52). 6

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llegar, inclusive, a la corrección de la ley, en cuanto ésta puede ser defectuosa e injusta, a causa de su generalidad.

3.1.1.1. ¿Por qué el lenguaje es tan importante? Para el hombre primitivo no era suficiente expresarse con las manos. La necesidad de entrar en comunicación para mantener las relaciones sociales, la necesidad de dar nombre a las cosas, posibilitaron la creación del lenguaje como un sistema de signos. Se desarrollaron las palabras, los conceptos y el pensamiento lógico surgió paralelamente con los procesos repetitivos del lenguaje.7 En el mundo del lenguaje, lo escrito supera a su propio origen y a su autor porque es un reflejo ideal-conceptual de la realidad. Para algunos, el tipo europeo de lenguaje es el útil para el pensamiento científico, mientras que los lenguajes “exóticos” van de la mano con pensamientos prelógicos. Esta capitis diminutio a algunos lenguajes ha incidido en el mundo jurídico. Actualmente el lenguaje técnico, lenguaje formalizado (producto del pragmatismo) ha desplazado al latín que fue la lengua de referencia para el jurista tradicional. Hay algo que ha dado lugar a muchas discusiones. Los neopositivistas lógicos, especialmente los integrantes del Círculo de Viena han llegado a considerar al lenguaje como el objeto de la filosofía y esto, por lo llamativo, ha interesado a algunos juristas. Cada vez son menos. Según Mario Bunge:8 Ludwig Wittgenstein con su desinterés por la matemática y por la ciencia, y su obsesión por los juegos lingüísticos, influyó poderosamente sobre el Círculo de Viena hasta el punto de hacerle perder de vista sus objetivos iniciales. La gente dejó de hablar de la ciencia para hablar del lenguaje de la ciencia; dejó de interesarse por los problemas auténticos planteados por las nuevas teorías científicas para formularse cuestiones triviales acerca del uso de expresiones. En suma, la filosofía lingüística mató al Círculo de Viena desde adentro antes de que el nazismo emprendiera su blitzkrieg contra la razón.

7 8

De ahí, el desarrollo superior del hemisferio izquierdo del cerebro humano. Bunge, Mario. Epistemología, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2004, p. 24.

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Sea lo que fuere, el lenguaje escrito es central en el mundo hermenéutico.

3.2. Signos y criterios básicos para interpretar 3.2.1. ¿Cuáles son los signos interpretativos según William Blackstone? Afirmar que el juez crea derecho (propio del sistema norteamericano), no significa apartarse de los parámetros interpretativos generalmente aceptados. Antes de la Independencia de los Estados Unidos, Sir William Blackstone, en sus Comentarios sobre las leyes inglesas (1765), afirmó que el common law es la perfección de la razón (derecho natural racionalista por encima de las coyunturas históricas y los vaivenes políticos); y decía que la mejor manera de interpretar la ley es examinar la intención del legislador al tiempo de ser dictada aquella. Cinco signos básicos ayudarían a descifrar la intención del legislador: a. Las palabras en su acepción más general y popular. b. Si las palabras dejaran lugar a duda, se acudiría al contexto (acudiendo al preámbulo de la ley o comparando ésta con otras leyes expedidas durante la misma época). c. Las palabras se entienden en relación con la materia aludida; luego, no hay una intención al margen de las palabras, sino según el tema. d. Cuando las palabras no tengan algún significado o sólo uno absurdo o irrazonable hay que examinar los efectos y las consecuencias. e. Pero la manera más eficaz de interpretar es examinar el espíritu y propósito de la ley o la razón que llevó al legislador a promulgarla. Con esto se lograría la equidad, que para Blackstone es la corrección de los defectos de la universalidad de la ley y por eso, al ir al caso concreto, el juez establece los matices que hubiere introducido el propio legislador de haber previsto los defectos. Con base en estas orientaciones hermenéuticas, se fue elaborando el comportamiento jurisprudencial norteamericano, desde cuando en el periódico 120

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El Federalista, a partir de 1788, Hamilton y Madison, entre otros, escribieron ensayos sobre la Constitución norteamericana. Acudían a las enseñanzas de Blackstone y resaltaban que el método normal consistía en empezar por el sentido natural y evidente de los términos empleados, eligiendo el sentido que más se ajustara al contexto y armonizándolo razonablemente. Con el transcurso del tiempo se fue elaborando una interpretación más ágil de la propia Constitución a través del control constitucional hasta transformarse casi en una variante del poder legislativo.

3.2.2. ¿Cuáles son los criterios para interpretar? Existen los ‘criterios de interpretación’, otros hablan de ‘formas de argumentación’ o de las ‘escuelas de interpretación’, porque sirven de apoyo al operador jurídico en el instante de interpretar las normas. Para Savigny cuatro eran los criterios: gramatical, lógico, histórico y sistemático que se asemejan a los métodos de interpretación. Es interesante anotar que también se habla de: a. Criterio consecuencialista: es aquel que exige prestar atención a las consecuencias de la interpretación que se haga de una norma. Se dice que se debe ser consciente de los efectos que se puedan producir. En cierta forma este criterio opera con base en la ponderación y aprisiona los métodos teleológico y sistemático.9 b. Criterio de conservación de normas: es la exigencia de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. c. Criterio de plenitud: está relacionado con la necesidad de que la interpretación se haga desde la consideración del ordenamiento jurídico como un sistema pleno.

9 Es el criterio que proponen el Banco Mundial y el BID a nivel latinoamericano. Por el contrario, para Blackstone, según se indicó antes, el consecuencialismo sólo opera cuando el significado de las palabras conduce al absurdo.

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d. Criterio de la no redundancia: si a una disposición le caben distintas interpretaciones, no debe escogerse la que sea una reiteración normativa, porque propiamente no se estaría interpretando sino repitiendo. e. Criterio de reducción al absurdo: dota de significado a una interpretación cuando otra interpretación produciría consecuencias absurdas o perversas. Implica, en ocasiones, una parte resolutiva modulada. El manejo de esta terminología diferente se aprecia en la Sentencia C-1260/01. Allí se pone de presente que no es prudente acudir solo al argumento literal y gramatical cuando se pueden mostrar otras posibilidades hermenéuticas, ya que un análisis puramente lógico y literal puede llevar a paradojas. Se aboga porque el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicación. Puede ocurrir que el argumento puramente literal y lógico no permita escoger entre opciones hermenéuticas, porque pueden surgir varias soluciones aceptables. En dicha sentencia, al acudirse al argumento histórico, la Corte se remonta a lo expresado en la Asamblea Nacional Constituyente. Al acudir al argumento sistemático, lo plantea como la finalidad del derecho de preferencia y su conexión sistémica con los principios constitucionales.10

3.2.3. ¿Qué es la coherencia dinámica? La Sentencia C-1260/01 enseña que debe existir una “Coherencia dinámica entre criterios hermenéuticos”. Plantea esta orientación: En tales condiciones, es razonable suponer que en general es preferible aquella interpretación que logra satisfacer todos los criterios hermenéuticos suscitados en un debate jurídico, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben recíprocamente su validez, por medio de una suerte de “equilibrio reflexivo”

10

Por otro lado, la referida sentencia analiza los argumentos fundados en precedentes: el respeto a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, invocando la ratio decidendi.

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o “coherencia dinámica”.11 Por el contrario, las argumentaciones jurídicas que mantienen las tensiones y contradicciones entre esos criterios hermenéuticos son más cuestionables.

3.2.3.1. ¿La coherencia dinámica, contribuirá o no, para lograr un orden justo y el respeto a los DESC? Esa coherencia se fundamenta en la teoría del discurso o teoría de la argumentación, pero de ahí no puede deducirse que se logra el orden justo, ni mucho menos, que la legitimación de las sentencias judiciales está en relación directa con la argumentación. No sobra prevenir que no se puede llegar al extremo de excluir de la coherencia dinámica a los DESC (derechos económicos, sociales y culturales) porque tal coherencia debe estar al servicio de todos los derechos. Es lógico que el juez esté obligado a argumentar el homo sapiens razona, pero el razonamiento, por sí solo, no legitima una sentencia. La legitimidad del poder judicial depende principalmente de su compromiso con el orden justo y con la garantía de los derechos fundamentales, incluyendo los derechos sociales, porque la antigua visión monista de los derechos fundamentales (identificándolos sólo con los derechos de libertad) ha sido superada, dado que se ha repensado la teoría y hoy la visión dualista de los derechos fundamentales está en el centro del debate. Esta situación significa un replanteamiento frente a quienes sostienen que los derechos sociales no son fundamentales porque hacen parte de los llamados “derechos de segunda generación”. Dentro de la visión de Ferrajoli, tres son los rasgos de un derecho fundamental:

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Sobre la importancia de la noción de integridad y coherencia en el razonamiento jurídico, ver en especial: Neils MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, Clarendon Press; Dworkin, R. (1986). Law’s Empire, London, Fontana Press, y Klaus Gunther (1995). “Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica” en Doxa, n.° 17-18. Sobre las nociones de “equilibrio reflexivo” y “coherencia dinámica” como criterios de corrección en el razonamiento normativo, ver John Rawls (1971). A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, pp. 14-22 y 46-51. Ver igualmente Richard Fallon (1986). “A constructivist coherence theory of constitutional interpretation” en: Harvard Law Review, n.° 6.

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a. Universalidad, en el sentido deóntico; b. Indisponibilidad, de lo cual se desprende que son inalienables, irrenunciables, no pueden ser expropiados; c. Su estatuto está en reglas generales y abstractas. En esta nueva dimensión, el catálogo de los derechos fundamentales se halla en los textos constitucionales y en las declaraciones universales. Los derechos sociales se enmarcan dentro de estos tres rasgos. En conclusión, la visión dualista de los derechos fundamentales está acorde con el Estado Social de Derecho y evita lecturas neoliberales. Los neoliberales sostienen que los derechos nacen, se desarrollan y mueren. El propósito de esta figura biológica es acabar con el derecho laboral (convirtiendo la relación laboral en objetivo del derecho comercial o de contratos atípicos o de los códigos de conducta de las transnacionales). Otro símil biológico es el de los derechos de primera, segunda y tercera generación, que tanto agrada a los teóricos españoles y que nos llega especialmente a través de Pérez Luño. Estas caracterizaciones tienen explicación metodológica pero no humanista. Cuando Norberto Bobbio dice que nuestra época es “el tiempo de los derechos”, se refiere especialmente al reclamo de derechos que los individuos le exigen a la sociedad y, por supuesto, a sus jueces y autoridades, por eso son derechos subjetivos. Derechos que han sido construidos por acumulados históricos, en ocasiones promovidos democráticamente. 12 El deber del Estado no es solamente reconocer en el texto constitucional los derechos sociales. También es su misión homologarlos como derechos fundamentales porque el listado de tales derechos no está cerrado y porque existen elementos teóricos que permiten calificar cuándo un derecho constitucional adquiere jusfundamentalidad.13

12 Prueba plena de ello el reclamo masivo y permanente de derechos a la seguridad social, durante los 15 años de vigencia de la Constitución de 1991. 13 Si no se llega hasta este punto, al menos debe darse la protección en conexidad con otros derechos, como lo hace la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

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En todo caso, el papel del Estado implica abogar por la eficacia pluridimensional de los derechos fundamentales. El juez debe protegerlos, entendiendo que la jurisdicción es ejercicio de poder que se legitima al garantizarse los derechos fundamentales. La legitimidad de las decisiones judiciales depende precisamente de la efectividad de los derechos fundamentales, más que de una coherencia discursiva. Es mejor demostrar tres veces en la práctica la efectividad del derecho, que una vez en la teoría. El poder del juez democrático debe detener el avance de los factores de poder económicos y políticos cuando éstos afectan las libertades públicas, los derechos individuales, los derechos colectivos y sociales, sólo así se evitan las desigualdades, sólo así se garantiza una mejor calidad de vida, sólo así se interpreta correctamente la norma. Después de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo defiende los derechos humanos, destina de los presupuestos una suma respetable para la seguridad social, y los derechos sociales constitucionales se convierten en derechos a algo, reclamables ante los jueces, es decir, derechos subjetivos. Así deben verse por el juez en el momento de interpretar las normas. Lo que plantea, últimamente, el Estado Social Constitucional Democrático son las garantías políticas constitucionales para tales derechos. Se considera a la Constitución como un instrumento de autocontención política, económica y ecológica. Y esta sí es una verdadera coherencia dinámica no teórica sino real y, por lo mismo, una fuente muy importante para la interpretación de los derechos.

3.3. Principios interpretativos 3.3.1. ¿Es conveniente en la interpretación aplicar principios? Es una necesidad. Sin embargo, no siempre se pensó así. Quienes confeccionaron el Código Civil napoleónico afirmaron que se trataba de una obra científica que contenía el inventario detallado de las soluciones a los problemas jurídicos. Inclusive, en Francia, inicialmente no se hablaba de Curso de derecho civil, sino de Curso de Código de Napoleón. Pero esta visión fue un fracaso. 125

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Desde otra perspectiva hubo quienes creyeron que la solución a los problemas estaba en otorgarle al Parlamento la potestad de expedir leyes interpretativas. Este tampoco ha sido el remedio, aunque en las constituciones se mantiene esta facultad para el poder legislativo. Otros pensaron que quizás eran los juristas quienes dirían cómo se leían las normas. Sin embargo, juristas y abogados simplemente proponen; su papel es indirecto. Es al juez a quien le corresponde interpretar. Para hacerlo bien, son importantes las reglas y los principios de interpretación, pero preferenciando los principios, sin olvidar los métodos, los signos, los criterios. Los hermanos Mazeaud dicen que hubo un “lento proceso de la formación de la regla de derecho que es la jurisprudencia”, asimilaban la jurisprudencia a una costumbre no creada directamente por la conciencia popular, sino por el pequeño mundo de los magistrados. Y se agregó que la jurisprudencia es para la ley la fuente de la eterna juventud. Estos conceptos son expresados a principios del siglo xx y eran avanzados para su época, calificada como moderna. La conveniencia de la aplicación de los principios no se limita a los principios interpretativos, sino que incluye los principios del derecho. Sobre éstos últimos, la sentencia C-1287/2001 los definió como las “normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa”.

3.3.2. ¿En qué consiste el principio de la interpretación favorable? Es un mandato constitucional proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas. Por esto, el único criterio aceptable en los conflictos de alcance y sentido de una ley, es aquel que beneficie los derechos y libertades de los ciudadanos. La única manera de resolver en términos constitucionales el conflicto de normas, especialmente en el derecho constitucional dogmático y en el derecho del trabajo, es actuando en favor de los derechos de las personas. En materia penal, también la interpretación debe ser la más favorable para el procesado. El principio de favorabilidad no se predica sólo respecto a las normas, sino también respecto a la interpretación. Modificar una interpretación favorable 126

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es muy delicado, ya que se afecta el principio de la confianza legítima de los ciudadanos frente a las reglas de juego ya establecidas y ya aplicadas. El desconocimiento de las mismas implica ejercicio abusivo de la competencia porque afecta el principio de igualdad.

3.3.2.1. ¿Cuándo operan la interpretación extensiva y la restrictiva? Tiene cierta similitud la ‘interpretación favorable’ con la ‘interpretación extensiva’, es decir aquella que aplica en la forma más amplia posible el texto y el contexto de la norma. No obstante, en algunas ocasiones se permite –por mandato expreso– la interpretación restrictiva. Como su nombre lo indica, es entender los textos y los actos jurídicos en su sentido más limitado. Un ejemplo de ello tiene que ver con los privilegios normativos, que, se considera, deben ser interpretados en forma restrictiva. O cuando se consagran excepciones. En materia tributaria es particularmente importante este método interpretativo, tratándose de exenciones. En la Sentencia C-158/97 se dijo: (…) la técnica legislativa en materia de exenciones impone al legislador mencionar expresamente los casos que exceptúa de la regla general, habida cuenta de que las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla.

3.3.3. ¿Qué es la interpretación por vía prejudicial? También podría denominarse “interpretación por fuera de la jurisdicción nacional”. Se trata de un caso especial en que entra en juego el llamado derecho comunitario (como el de la Unión Europea); es decir, el expedido por las autoridades comunitarias apoyadas en competencias y atribuciones previamente 127

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adscritas. Este derecho ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro, con una capacidad de aplicación directa y de eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión. Un ejemplo concreto para nuestra región es el Acuerdo de Cartagena de la Comunidad Andina, dentro de una estrategia integracionista.14 Por ejemplo, en conflictos que resultan del comportamiento del Tribunal Andino de Justicia, la Corte Constitucional dijo: (...) nos hallamos en presencia de una particular colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, aun cuando ambos actúen en ámbitos jurisdiccionales diferentes, en la aplicación de normas que tienen distinto contenido de validez, pero que exigen una interpretación integral. No existe, por tanto superposición de una jurisdicción sobre otra, que pudiera dar lugar a la estructura de una jerarquía, sino más bien actuaciones jurisdiccionales complementarias e interactuantes de los jueces comunitarios y nacionales que permiten la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente conciliada con el derecho nacional. Aparece delimitada la función del Tribunal Andino de Justicia y de esta Corte, con respecto a la elucidación del asunto a que se contrae la demanda, así: corresponde al Tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas comunitarias, limitándose a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin interpretar el aspecto sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte. Dentro de los supuestos limita-

14

La integración comunitaria responde y se afianza sobre la concepción moderna de la soberanía relativa, que ya no la reconoce como un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como algo limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro de la comunidad internacional, lo cual obviamente implica la resignación de específicas competencias de los Estados en organismos comunitarios con el fin de hacer viable los procesos de integración económica.

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tivos anotados, la Corte debe acatar la interpretación prejudicial hecha por el Tribunal.15

3.3.4. ¿La analogía es un principio de interpretación? La analogía se califica como un principio interpretativo. Dentro de este ámbito existen la analogía legis y la analogía juris. Cuando el juez razona por analogía aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está, entonces se conoce en doctrina como analogía legis. Se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una especie de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. Dice el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.16 Por Sentencia C-083 de 1995, se declaró exequible el citado artículo 8.°17 Dentro del extracto jurisprudencial de dicho fallo aparecen algunos conceptos en cuanto a la analogía, que se puede resumir así: La analogía consiste en aplicar a una situación no prevista la regla aplicable a la situación más próxima. Respecto a la analogía constitucional se exigen varias condiciones en la C-083/95: a. Existencia de una norma con valor constitucional. b. Imposibilidad jurídica de aplicar la norma constitucional si no es mediante la utilización de un razonamiento analógico.

15

Sentencia C-228/95. Extracto de la sentencia hecho por Relatoría. Este artículo ha sido objeto de abundante jurisprudencia y se ubica también como principio de interpretación. 17 La sentencia ve una norma de cien años de antigüedad con los ojos de ahora. 16

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c. En el razonamiento analógico, la norma aplicable debe constituir la puesta en práctica de la norma constitucional común tanto respecto a la situación no prevista constitucionalmente, como respecto a la que le es análoga y además debe ser la situación más próxima a la no prevista por la Constitución. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, pues, en función de éste, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. La analogía no constituye una fuente autónoma diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto que atenerse al imperio de la ley. Esta aplicación analógica tiene sus límites: a. Orgánico. No puede conducir a extender las atribuciones de un órgano del Estado a expensas de otro. b. No puede recurrirse a normas excepcionales. Si la disposición análoga es excepcional, no puede extraerse de ella una norma de carácter general.

3.3.5. ¿Qué se entiende por principios generales de derecho? Es obligación de los jueces no eludir la administración de justicia (lo cual implicaría la ausencia de sentencias inhibitorias). Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia. Si el juez ‘tiene siempre que fallar’ (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho –como exigencia de la filosofía del sistema– debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, poco frecuente, pero exige una previsión del propio ordenamiento. Nuestro sistema jurídico lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los cuales el propio sistema refiere formalmente; la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que exigen una concreción material, que sólo el juez puede y debe llevar a término. 130

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Cuando se trata de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a desempeñar un importante papel las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 de la Constitución Política como “criterios auxiliares de la actividad judicial”. En todo caso, se debe tener en cuenta que el test final y definitivo que permite establecer si un principio general de derecho es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. También es necesario aclarar que la expresión “principios generales de derecho” es contraria y no se puede confundir con “sistema de principio”.

3.3.5.1. ¿Por qué los principios han ingresado a la Constitución? Los principios se han hecho presentes en todo el universo jurídico. Los principios constitucionales tienen gran relevancia; se habla de la lealtad a la Constitución y del principio democrático como expresiones de la prevalencia de principios. A nivel constitucional, el tema plantea de por sí una inquietud: ¿pueden existir principios constitucionales de mayor jerarquía que otros? Se responde que cuando la jurisprudencia constitucional jerarquiza los principios por no haber sido posible armonizarlos, lo hace bajo la orientación del Estado social de derecho, o del Estado de derecho, en su contenido material. Son principios básicos el de la supremacía de la Constitución como ley de leyes y, por ende, la supremacía de los tratados y convenios internacionales que tengan que ver con derechos humanos (bloque de constitucionalidad). La preferencia de los principios sobre las reglas es palpable en el ámbito legal. Aunque principios y reglas son normas jurídicas que regulan conductas y sirven de fundamentación para las decisiones judiciales, se afirma que los jueces siempre deben estar orientados por principios jurídicos.18

18

Ver Carrió, Genaro. Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990.

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Entre principios y reglas se señalan muchas diferencias. Las reglas se aplican totalmente o no se aplican. En el evento de que existan varias reglas para un mismo caso, el juez no puede sopesar las reglas, sino que decide cuál de ellas es inválida para el caso concreto. Por el contrario, los principios se someten a valoración argumentativa. Esto es muy útil cuando hay derechos constitucionales que también se pueden calificar de principios. En caso de que dos o varios principios no puedan “cohabitar”, es decir, concurrir principios para solucionar un caso, el juez puede dar preferencia a uno de ellos. También puede enfrentarlos entre sí. Se da entonces una colisión de principios (más factible que plantearlo como colisión de derechos). En esta última situación se habla del “peso específico” de un principio, en cada caso concreto, lo cual no significa que un principio que sirve para un caso será igualmente válido para otro caso semejante, porque una razón puede ser desplazada por otra al definirse casos aparentemente semejantes. Por supuesto, el hecho de que un principio ceda frente a otro no significa que desaparezca del mundo jurídico. Otra diferencia del principio con la regla es que aquel debe ser realizado en la mayor medida posible, es decir, que los principios tienen mandato de optimización. Desde el anterior punto de vista, los principios son herramientas adecuadas y útiles para la tarea del juez. Uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios. En el plano de simple enunciación, se pueden citar los siguientes principios constitucionales, ubicándose entre paréntesis los artículos de la Constitución colombiana: El principio del Estado social de derecho, o si se quiere el principio del Estado de derecho (1), supremacía constitucional (4, 6, 85, 94, 95, 242), garantías provenientes del bloque de constitucionalidad (93), imperio de la ley (4 y 230), prevalencia del derecho sustancial ( 228), principio de igualdad (13-19-228-229), principio de la doble estancia judicial (art. 31), principio de la independencia judicial (4, 113, 125, 238, 230 y 256), exclusividad y obligatoriedad de la administración de justicia (2, 3, 23, 116, 228), cosa juzgada (2, 29, 243), acceso a la administración de justicia (2, 3, 13, 23, 229), celeridad procesal (29, 228), impugnación ( 29, 31, 229), debido proceso (4, 29, 228, 132

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229, 230), non bis in idem (29), no reformatio in pejus (31), juez natural (29, 113, 116, 231), favorabilidad (29, 53), prohibición de la autoincriminación (33), contradicción o derecho de defensa (4, 29, 31, 33, 228, 229, 230), buena fe (83), presunción de inocencia (29, 33), habeas corpus (30), prevalencia de los derechos de los niños (44), prevalencia del interés general (1, 2), imparcialidad del juez (1,4,29, 228, 229 230), publicidad del proceso (29, 228), primacía de los derechos inalienables de las personas (5), garantía de los derechos fundamentales (86), principio de gratuidad de la justicia (1, 2, 25, 53), asistencia de abogado (29, 229), entre otros.

3.3.6. ¿Cuáles son los principios de interpretación según el profesor Luchaire? El profesor Francois Luchaire en su artículo “El Consejo Constitucional francés” habla de unos principios de interpretación que también son adecuados para el derecho constitucional. Los subdivide en métodos y en recursos. Esta ya es una visión completamente distinta a la vetusta manera de interpretar. Considera como métodos los que descansan en los principios de unidad de vocabulario y de la teoría del efecto útil. Por otro lado, considera que en ocasiones hay que acudir al recurso del contexto y al sentido de la materia.

3.3.6.1. ¿Qué se entiende por unidad de vocabulario? Un término que figure en diversas oportunidades dentro en el texto debe ser interpretado de la misma manera en todos los casos, salvo que se hagan distinciones. Un ejemplo se aprecia en el tema de la seguridad social, respecto a la pensión de vejez, no se puede dentro de una misma ley darle a la expresión de pensión de vejez la proyección de pensión de jubilación.19 Otro ejemplo, la palabra “ley” debe ser tomada en sentido genérico, salvo que se señale su especificidad (ley orgánica, ley estatutaria). Pero este principio debe ceder el paso a otros principios más importantes.

19

Hay quienes sostienen que la pensión de vejez es la que surge del régimen ordinario y la jubilación la que se origina en regímenes especiales.

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3.3.6.2. ¿Qué es la teoría del efecto útil? Cuando una disposición es susceptible de interpretarse en dos sentidos debe entenderse en aquel que tenga algún efecto, primando sobre el que no produce efecto concreto. Se proyecta este principio en varios sentidos; por ejemplo, si una disposición permite una interpretación que produce un efecto particular, prevalece sobre el concepto reiterativo; o si el efecto útil surge a condición de ser comprendida como una excepción (casos en los cuales se deja de lado el principio de unidad de vocabulario). Surge otra hipótesis: cuando la palabra es utilizada a propósito de dos situaciones diferentes, conviene dar un sentido que permita solventar cada una de esas situaciones.

3.3.6.3. ¿A qué se denomina recurso al contexto? Todas las disposiciones de un mismo texto se interpretan unas en conexión con otras, dando a cada una de ellas el sentido que resulta de la totalidad del texto. Como corolario de lo anterior se tiene: a. La disposición debe apreciarse en función del encabezamiento del Título o del Capítulo. b. Si una norma consagra un principio, hay que interpretar restrictivamente las disposiciones que comportan excepciones a dicho principio. c. Las disposiciones de un artículo deben ser interpretadas teniendo en cuenta los restantes artículos. d. El sentido se distingue del “espíritu”, por eso cuando un texto es suficientemente claro es posible extraer un sentido general. e. El sentido de la totalidad de un texto puede entenderse según su orientación general. Pero esa orientación puede tener excepciones.

3.3.6.4. ¿Cuál es el principio de “en función de la materia”? Los términos susceptibles de doble significado deben ser tomados en el sentido que convenga a la materia. Por consiguiente, toda norma debe ser interpretada en un sentido compatible con las normas superiores, debe prevalecer la que sea consecuencia de un principio de derecho constitucional. Si el sentido es 134

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ambiguo, se da el sentido generalmente usado en el derecho constitucional, todo ello en razón de la aplicación preferente de la Constitución.

3.3.7. ¿En qué consisten los usos jurídicos? El uso es una situación que el derecho acepta pero no impone. Es muy interesante en lo procedimental recurrir al uso jurídico, entendiendo por tal una situación procesal aceptada, pero no reglada, que existe desde hace tiempo y que no cuestiona la garantía al debido proceso, sino que lo ayuda. Un ejemplo de empleo de uso jurídico: la mayor parte de las tutelas instauradas en Colombia tienen que ver con reclamación personal, como es lo lógico. Sin embargo, en muchas ocasiones, una sola solicitud de tutela incluye a centenares de peticionarios que consideran que se les han violado derechos fundamentales. Esto ha ocurrido con pensionados a quienes no se les paga la mesada, con desplazados a quienes no se les presta la atención debida, con vendedores ambulantes a quienes se retira de sus habituales lugares de trabajo informal, con niños que padecen el síndrome de Dawn que no son atendidos médicamente porque se dice que su enfermedad es incurable, con trabajadores que son despedidos para afectar el funcionamiento de su organización sindical, con maestros a quienes no se les presta la seguridad social en salud, etcétera. En todos estos casos, los jueces de tutela han tramitado bajo una misma cuerda, sin necesidad de examinar previamente la pertinencia de la acumulación. Es este logro, fruto de la conducta de los jueces de instancia. Como corolario, si la tutela prospera, en una sola sentencia se dan órdenes que amparan a todos y cada uno de los afectados; inclusive, se pueden dar órdenes predicables para personas que integran un colectivo, pero que no han instaurado la acción, si el juez constata que un comportamiento de las autoridades es groseramente violatorio de derechos constitucionales fundamentales y constituye un “estado de cosas inconstitucional”.

3.3.8. ¿Existen principios específicos para la interpretación en el derecho administrativo? El principio de legalidad es básico en el derecho administrativo. Mientras los particulares tienen libertad de hacer todo lo que la ley no les prohíbe, 135

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los funcionarios de la administración sólo pueden hacer, de manera clara y expresa, aquello que la ley les permite. Si bien cuando nació la noción de principio de legalidad existía la premisa de supremacía legal, hoy en día, en virtud de la concepción de Constitución como norma vinculante, es necesario reconocer que la norma que prima es la Constitución. Esto implica que el funcionario de la administración debe desarrollar sus competencias a la luz del texto constitucional. Se da por tanto una constitucionalización del principio de legalidad. Se amplía el espectro de las normas que rigen y orientan la actividad de la administración. Como la Constitución está compuesta de principios y valores, se reconoce un giro hacia la legalidad de principios. Esto abre campo a un mayor número de actuaciones de la administración de corte más discrecional que reglado. También se introduce la noción de bloque de legalidad. Para entender la ley se debe tener en cuenta la norma constitucional. Lo anteriormente expuesto no es óbice para que, so pretexto de una mayor discrecionalidad, los actos de la administración carezcan de control o dejen de estar motivados. El reenfoque del principio de legalidad no debe ser asimilado, en ningún momento, con la arbitrariedad. Además, si actualmente la Constitución ilumina toda interpretación jurídica y existe un Estado Social de Derecho o un Estado de Derecho materializado y defensor de los derechos fundamentales, entonces, el principio de legalidad se aminora frente al principio del Estado Social de Derecho o del principio del Estado de Derecho más allá de lo formal.

3.3.9. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho penal? En el derecho penal existen dos principios trascendentales: el principio in dubio pro reo y el de no reformatio in pejus. Según el principio in dubio pro reo, el juez tiene el deber de aplicar, dentro de las normas que se ajustan al caso, la más favorable al procesado y si existe una norma con varias interpretaciones posibles, se debe dar aplicación a la más favorable, teniendo en cuenta que la norma que se escoja debe ser aplicada en su integridad. El principio de favorabilidad también implica efectos de 136

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aplicación de la ley en el tiempo; a saber que “la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento [retroactividad]; la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia [ultractividad].”20 El principio de prohibición de reforma en perjuicio (no reformatio in pejus) consiste en el límite que se le impone al juez de segunda instancia en la modificación del fallo apelado. Si el procesado es apelante único, no se podrá agravar la pena impuesta. Ahora bien, existe una especie de dilema cuando el juez de segunda instancia se encuentra con un caso de las características expuestas, pero ve que el juez de primera instancia desatendió el principio de legalidad. A manera de ejemplo, ignoró la pena mínima a imponer en este caso de delitos. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia afirma que debe primar el principio de legalidad ante el de la no reforma en perjuicio, mientras que la Corte Constitucional sostiene lo contrario. La posición de la Corte Constitucional se fundamenta en el hecho de que si el Ministerio Público, que debe velar por la legalidad dentro de los procesos judiciales, no actuó en su debido momento apelando el fallo, no es posible que el juez, asumiendo una función protectora de la legalidad, agrave la pena. Otra de las razones para interpretar el principio de la no reforma en perjuicio en tal sentido, es el respeto al derecho de defensa del procesado. Si éste no conoció de la objeción acerca de la legalidad y, en esa medida, no se pudo defender contra tal acusación, no es posible que el juez de segunda instancia modifique el fallo.21

3.3.10. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho laboral y en la seguridad social? Son importantes dos principios interpretativos: la prevalencia de la realidad sobre las formas, y el in dubio pro operario.

20 21

Sentencia C-181/02. Ver Sentencia T-466/02 en la cual se observan los fundamentos de las dos posiciones.

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Como claro ejemplo del primero está la figura del ‘contrato realidad’. En virtud de ésta, si se configuran de hecho los tres elementos del contrato de trabajo (subordinación, pago de salario y un trabajo), se deben reconocer las obligaciones derivadas de este tipo de contratos, así no conste por escrito o el que conste de esa manera sea de otra naturaleza. El principio in dubio pro operario obliga al juez del trabajo a aplicar la norma que más favorezca al trabajador en caso de existir conflicto de normas vigentes de trabajo (ley, convención, laudo arbitral, reglamento o contrato) y el deber de preferenciar la interpretación más favorable de la única norma que se encuentre aplicable en el caso, si esta tiene varios sentidos posibles, teniendo en cuenta la totalidad de la norma.22

3.3.11. ¿Qué se entiende por principios constitucionales? Los principios se han hecho presentes en todo el universo jurídico. Hay principios constitucionales, principios procesales constitucionales. Son básicos la lealtad a la Constitución como expresión de la prevalencia de principios y el principio democrático. El tema plantea, a nivel constitucional, una inquietud: si hay normas constitucionales de mayor jerarquía que otras. Cuando la jurisprudencia constitucional jerarquiza los principios por no haber sido posible armonizarlos, lo hace bajo la orientación del Estado social de derecho. Uno de los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los principios. Este objetivo es particularmente importante tratándose de los funcionarios judiciales porque es el juez el encargado de la llamada “justicia principialista”. El funcionario judicial debe orientarse hacia la prevalencia de los principios sobre las reglas para garantizar su efectividad. Dentro de la anterior óptica, los principios son herramientas adecuadas y útiles para la tarea del juez. Lo expuesto permite aseverar que la correcta aplicación del derecho, bien sea mediante la atribución de consecuencias ju-

22 El artículo 53 de la Constitución Política establece como uno de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

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rídicas a determinadas situaciones de hecho, bien sea mediante la ponderación de principios en un caso concreto, solo se logra si se parte de una base fáctica adecuada. Por lo tanto, la verdad es un presupuesto de la vigencia del derecho material o, dicho de otra forma, de la justicia de las decisiones. Como lo ha reiterado la Corte, el derecho procesal, en el marco de un Estado constitucional de derecho, debe buscar la solución de conflictos, pero desde una base justa y no solo eficiente, basada en el establecimiento de la verdad.

3.4. Reglas de interpretación 3.4.1. ¿Para interpretar correctamente basta con aplicar las reglas? Un procedimiento mecánico, formalista, no es suficiente para interpretar correctamente. Se requiere penetrar en el fondo de la norma jurídica y aún más allá para llegar a un verdadero proceso de interpretación. Un ejemplo ilustra: el buen ajedrecista no es el que conoce las relaciones normadas entre el tablero y la piezas, es decir las reglas del juego; el mejor ajedrecista es aquel jugador que ejecuta movimientos de una gran variedad, con visión estratégica y creadora en cuanto a apertura, medio juego y finales.23 La necesidad de ser activo es precisamente una de las características del llamado realismo jurídico norteamericano. Podría decirse que éste plantea una nueva forma de ver el derecho, totalmente distinta al formalismo jurídico, porque en dicha escuela norteamericana el derecho lo hacen los jueces. Los puntos centrales de esta escuela son: 1) La concepción del derecho como un fluir, es un derecho en movimiento creado por los jueces. 2) La concepción del

23

Claro que el ex campeón mundial y genio del ajedrez, Alexander Alekhine, consideraba que sólo existen dos etapas dentro del juego, la estrategia inicial para dominar el centro del tablero, y la del medio juego y final, en ocasiones táctica, porque va a depender muchísimo de los aciertos o errores del adversario. En cada una de esas dos fases la actitud mental debe ser diferente. En el proceso jurídico acontece algo parecido: las partes plantean estratégicamente sus posiciones al inicio, y, luego en cierta medida, van a depender de la contraparte; el juez igualmente, en el momento de decidir, acude a las normas, pero no puede escapar a las incidencias del proceso, planteadas por las partes.

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derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo. 3) La concepción de una sociedad cambiante, con cambios más rápidos que el derecho. 4) El divorcio temporal entre el ser y el deber ser. 5) ‘La desconfianza hacia la regla’ y los conceptos jurídicos tradicionales especialmente el formalismo jurídico. 6) Desconfianza hacia la teoría. 7) Agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías estrechas. 8) Evaluar el derecho en término de sus efectos. 9) Ataque constante y programático sobre los problemas del derecho. Estos nueve puntos son explicados por Lewellyn. Lo anterior no significa que el realismo jurídico es la panacea, sino que es algo que se debe conocer. Además, en un diálogo intercultural (sistema anglosajón-sistema continental), el trabajo hermenéutico para comprender un comportamiento puede ser diatópico24 donde dos visiones contradictorias se iluminan entre sí para hacerlas comprensibles, y por consiguiente, los participantes no son neutrales y deben quitarse las vendas que producen ceguera parcial.25 En consecuencia, las reglas son importantes, pero no determinantes. Aunque surge una situación casi paradójica: para solucionar un caso las reglas deben aplicarse totalmente (o no se aplican), lo cual implica un sistema de reglas muy fuerte; mientras que para la solución de un caso los principios, que son de mayor entidad que las reglas, se aplican en la mayor medida posible. Es decir que, las reglas parecería que poseen una mayor contundencia.

3.4.2. Sobre interpretación, ¿qué se planteó en Colombia? A finales del siglo

xix,

la situación en Colombia era premoderna. Ejemplo de

ello, las reglas establecidas en la Ley 153 de 1887.26 La parte primera de la ley,

24 En una hermenéutica diatópica se interpreta lo propio por lo otro (alteridad) y a su vez, lo otro por lo propio. Esto ocurre cuando existen dos paradigmas culturales, por ello también se dice: hermenéutica dia-paradigmática. 25 Este comportamiento no sólo es indispensable cuando se trata de juzgar conductas de los indígenas. 26 Esta ley ha sido calificada como una de las grandes leyes de la República, pero no hay que engrandecer lo que no se lo merece. Los 327 artículos de la Ley 153/87 deberían ser analizados con cuidado, puesto que en su confección hay cuestiones oscuras. La ley contiene normas civiles, penales, mineras, comerciales, militares, fiscales, de recompensas, de organización de los tribunales, de procedimiento. Habla desde cómo se hacen los fusilamientos (artículos 232 a 236), cómo

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artículos 1.° a 49 son reglas sobre validez y aplicación de las leyes. Generalmente se refieren a aplicación de la Ley en el tiempo. Puede hacerse de dichas reglas la siguiente clasificación: a. Tránsito de legislación, aplicación de la ley en el tiempo:27 artículos 1°, 2°, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47. (Respecto de los artículos 40 y 43 hay declaratoria de exequibilidad en la Sentencia C-200 de 2002). b. Derogación y aplicación de las normas:28 artículos 3°, 14, 15. c. Aplicación y “legalización” de la Constitución:29 artículos 6°, 7°, 9°. d. Características de las normas:30 artículos 11, 12, 16, 17, 46. e. Fuentes del derecho: artículo 13. Por Sentencia C-224/94 se determinó: “Declárase exequible el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, entendiéndose que la expresión ‘moral cristiana’ significa ‘moral general’ o ‘moral social’, como se dice en la parte motiva de esta sentencia”.31 Debido a que se está hablando de reglas de interpretación y como el sistema de reglas fue lo central en el siglo

xix,

ya que en aquella época quie-

nes escribían las leyes pertenecían a la “casta ilustrada” y conocían muy bien la gramática, entonces, para simplificar el planteamiento, se transcribirán y agruparán los artículos de dicha ley adicionados con algunos del Código Civil, a sabiendas de que en otros países ocurrieron situaciones similares.

se premia a los bárbaros (indígenas) cuando se convierten al catolicismo (artículo 320) y hasta cómo se interpretan las normas. 27 Era el tema que se consideraba primordial. 28 Corolario de la aplicación de la Ley en el tiempo. 29 Tiene aspectos retardatarios y que contradicen a la Ley 57 de 1887 que tuvo otra visión y otros protagonistas. 30 Son conceptos elementales. 31 La Corte no cruzó el Rubicón.

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3.4.2.1. ¿Cuáles artículos de la Ley 153 de 1887 se refieren específicamente a principios mas no a reglas? Artículo 4: Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Artículo 5: Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.32 Artículo 2: La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. Artículo 8: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Artículo 9: La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente. Artículo 13: La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva.33

32

Actualmente, la interpretación constitucional la hacen los Tribunales Constitucionales, este es el costo político de su creación. Mientras que la interpretación legal también la pueden hacer los jueces y el Parlamento. 33 Por conservar todo su valor doctrinal se inserta a continuación lo que sobre este artículo dijo el doctor José Antonio Archila en su 1ª. edición del Código Civil, Editorial Cromos, 1937. “Si la costumbre ‘constituye derecho’ a falta de ‘legislación positiva’, es claro que debe aplicarse de preferencia a las reglas ‘generales de derecho’”, de que habla el artículo 8.º de esta ley. Nos parece preferible, en vez de reconocer en términos ‘generales’ fuerza de ley a la costumbre, decir como dice el Código de Chile: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que ‘la ley se remite a ella’”. Y nos parece preferible esta disposición porque creemos que hay más acierto en asignar fuerza de ley a la costumbre, en presencia de cada caso particular y con conocimiento de lo que es costumbre en dicho caso y en cada lugar, que en erigirla en derecho de una manera tan amplia, pues ocasiones puede haber en que una costumbre ‘sea contraria’ al espíritu general de la legislación. Otra observación: debido a que nuestro Código Civil es el de Chile con algunas modificaciones, sucede que aunque el artículo transcrito se suprimió en aquél, se han conservado, tal vez sin ad-

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3.4.2.2. ¿Cuáles artículos son propiamente reglas de interpretación? Artículo 14: Una ley derogada no revivirá por las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. Artículo 18: Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato. Artículo 28: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley.34 Artículo 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: a. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y b. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.35

vertirlo, artículos en que la ley se remite a la costumbre. Veánse, entre otros, los artículos 1246, inc. 2º; 1256, inc. 3º; 1621, inc. 2º; y 2002 del Código Civil. Ahora bien, como la costumbre, según el artículo que comentamos, constituye derecho en tanto que sea general y conforme con la moral cristiana, será necesario, en los casos especiales en que la ley se refiere a la costumbre, acreditar que ésta tiene las condiciones que el presente artículo requiere. 34 Este artículo reconoce que una nueva ley puede decretar la ‘extinción’ de un ‘derecho real adquirido’ lo cual es contrario a la Constitución. 35 Quien contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta sólo el momento en que ajusta su convención; sus cálculos abrazan además el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posición que en cuanto se pueda ‘esté a salvo’ de eventualidades caprichosas.

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Artículo 39: Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.36

3.4.2.3. ¿Cuáles artículos se refieren a aspectos procesales? Artículo 40: Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Artículo 41: La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir. Artículo 42: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción.

3.4.2.4. ¿Cómo se reglamentaba el debido proceso, en lo penal? Artículo 43: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla sólo se refiere a las leyes que definen

36

Sobre la materia de la que es objeto este artículo, Escriche dice así: “Si uno de los contratantes ‘trata de probar en juicio su contrato, no se ha de atender para esta prueba a la ley del tiempo en que ejerce la acción, sino a la ley del tiempo en que se verificaron los hechos de que la acción trae su origen. Puede muy bien una ley nueva establecer las pruebas que crea más convenientes con respecto a los contratos que en adelante se hicieren; pero no puede desechar, como desnudo de fuerza probatoria con respecto a contratos pasados, un instrumento que la tenía por la ley del tiempo en que se celebraron, ‘ni tampoco admitir como revestido de dicha fuerza un instrumento que en el citado tiempo carecía de ella’”.

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y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40. Artículo 44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquélla sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena. Artículo 45: La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación. Si la ley nueva aminora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena. Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el míninum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado. Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.

3.4.2.5. ¿Existen reglas en otros textos normativos? Sea de agregar, que en el Código Civil, también hay reglas37 como siguen: Artículo 15: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Artículo 16: No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Artículo 29: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Artículo 31: Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba

37

Algunas se citan en otros capítulos de este libro, luego no se transcriben ahora.

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darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación. Y en el Código de Régimen Político y Municipal, el artículo 45 dice: Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser rectificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador.

3.5. Interpretación proveniente de la aplicación de la ley en el tiempo 3.5.1. ¿Es preferible la retroactividad o la irretroactividad de las normas? Habitualmente no se presentan de manera absoluta la retroactividad y la irretroactividad. En términos generales, se entiende como irretroactividad el principio jurídico que rechaza el efecto retroactivo de las leyes. Cicerón y Justiniano defendieron el principio de irretroactividad, sin excepciones. Pero en realidad, en la antigüedad, cuando se quería que existieran efectos retroactivos se apelaba a la sutileza de normas interpretativas o aclaratorias. Con anterioridad a las codificaciones, se consideraba el principio de no retroactividad como una manifestación de prudencia. Quienes abogan por la retroactividad, dicen que no se puede congelar la legislación, no se puede privar a las nuevas generaciones de los progresos (tesis de Ferdinand Lasalle) y agregan que la retroactividad sería inconstitucional solamente cuando se trata de disposiciones sancionatorias. Vale la pena recordar que los excesos cometidos en la Revolución Francesa, dando efectos retroactivos –especialmente en el tema de sucesiones–, produjo el efecto contrario: la defensa de la irretroactividad. Esta es la tónica actual. Al margen de las discusiones, podría decirse que existen unas reglas más o menos admitidas: a. Como mandato para jueces, magistrados y funcionarios administrativos: las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que dispusieren lo contrario o que cupiere la aplicación del principio de favorabilidad. 146

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b. Como mandato para el legislador: dada la competencia que tienen los parlamentos para configurar las leyes, pueden dar efecto retroactivo a las normas, siempre y cuando respeten la Constitución, el test de proporcionalidad en casos de tratamiento diferente, los derechos adquiridos protegidos constitucionalmente y que no se trate de imponer sanciones o tipificar delitos por hechos anteriores. c. También para el legislador: si el derecho no tiene la connotación de adquirido pero es un derecho en vía de adquisición, puede establecerse un régimen de transición. La fundamentación para la irretroactividad de la norma es muy variada: Respeto a los derechos adquiridos, Seguridad jurídica, Principio de legalidad, Naturaleza de la norma jurídica, Respeto a la dignidad humana, Aplicación del principio de culpabilidad, Teoría del hecho jurídico cumplido, Respeto debido a la autonomía de la voluntad. Se desarrollarán a continuación cada uno de estos fundamentos, dejando el tema de los derechos adquiridos para tratarlo al final, por separado.

3.5.2. ¿Por qué se dice que debe existir seguridad jurídica en la aplicación de la ley en el tiempo? La seguridad jurídica es un valor proveniente especialmente de la visión burguesa, muy ligada al derecho natural racionalista. No faltan quienes creen que es el problema filosófico básico del derecho; esta fue la visión de los redactores del Código Civil napoleónico. Además, Benjamin Constant rechazaba la fuerza retroactiva de las leyes. Jeremías Bentham consideraba que la finalidad primordial del derecho era la seguridad jurídica. Otros por el contrario hablan de seguridad jurídica formal y de seguridad jurídica material, siendo ésta la posición de la Corte Constitucional de Colombia.

3.5.3. ¿Para qué sirve el principio de legalidad en la vigencia temporal de la ley? Jiménez de Asúa vincula la irretroactividad de la norma penal con el principio de legalidad. Es este un principio general del derecho penal del liberalismo 147

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occidental, cuya expresión clásica se atribuye a Feuerbach y consiste en que la aplicación de cualquier pena presupone, en primer lugar, una norma anterior (nullum crimen sine lege); luego la infracción ya tipificada como delito y por consiguiente la sanción vendrá determinada por la penal legal (nulla poena sine lege). Becaría fue uno de los pensadores que insistió en imponer el principio de legalidad de la norma penal. No obstante, la misma legalidad burguesa pisotea tal principio, por ejemplo, durante el nazismo la Ley Van der Lubbe de 1933 se aplicó retroactivamente a quien se sindicó como autor del incendio del Reichstag; los nazis decían que no podía existir ningún crimen sin pena, lo grave es que ellos arbitrariamente decían cuáles conductas eran criminales.38

3.5.4. ¿La naturaleza de la norma jurídica influye en la aplicación temporal? Se parte de la base de que la norma jurídica es un mandato y el derecho es una orden, pero se aclara que el derecho no configura la realidad social, sino que la realidad social produce el derecho, algo ligado a la razonabilidad o coherencia externa. Dice Suárez39 que: Todos los tratadistas que sostienen una concepción del derecho como orden y de la norma como mandato, estiman que una característica derivada de la propia naturaleza de la norma jurídica es el que ha de renunciar a tener efectos retroactivos. Y, además, como dice Antón Oneca, el violar una ley supone la voluntad de ir contra la norma, la que no tiene el que ejecuta una acción que aún no ha sido sancionada por disposición alguna.

3.5.5. ¿El respeto a la dignidad humana impide la retroactividad? El principio de irretroactividad es tan importante que permite afirmar que su infracción supone un ataque a la esencia y dignidad de la persona humana, anota

38

Por ejemplo, era grave delito sintonizar emisoras extranjeras. Suárez, José María. El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Madrid, Editorial Actas, p. 59. 39

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Suárez, quien además agrega: “Ya Santo Tomás y Francisco Suárez apreciaron en la generalidad de la Ley una garantía de los valores de igualdad, libertad y seguridad jurídica, y evidentemente, estos principios quiebran cuando la ley se aplica con carácter retroactivo”.40

3.5.6. ¿El principio de culpabilidad incide en la retroactividad? Tiene que ver con el tema penal. La culpabilidad implica, de forma necesaria, la existencia de una ley anterior conocida por el autor o que se suponga que ha sido conocida. “En consecuencia, la aplicación retroactiva de la ley penal ‘sorprendería’ al autor que incurriese en aquella figura delictiva, pero vulneraría las exigencias de culpabilidad”.41

3.5.7. ¿La teoría del hecho jurídico cumplido, cómo influye en la aplicación temporal? Se enmarca dentro del aforismo latino tempus regit actum, o sea, los actos se rigen por la ley del tiempo en que el hecho fue jurídicamente cumplido, salvo que la ley nueva disponga lo contrario. Dice Suárez: “La formulación inicial de este criterio lo encontramos en un texto de mediados del siglo xix en el que se manifiesta que la norma nueva no puede regular hechos ya realizados bajo la ley precedente”.42

3.5.8. ¿El respeto a la autonomía de la voluntad cómo se aprecia en la retroactividad? Se trata, en cierta forma, de una sutileza. Paul Roubier distingue entre efecto inmediato de la norma y efecto retroactivo. Si la norma nueva afecta tanto a hechos pasados como a efectos pasados es retroactiva; pero si afecta únicamente a efectos futuros de hechos pasados tiene efecto inmediato pero no es retroactiva. Esta tesis es sumamente peligrosa y acaba, en cierta forma, con los derechos adquiridos, los derechos en vía de adquisición y las expectativas legítimas.

40

Ibid., p. 60. Ibid., p. 61. 42 Ibid., p. 61. 41

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3.5.9. ¿Qué significa el respeto a los derechos adquiridos? Los derechos adquiridos fueron una creación del derecho canónico. Se entienden por tales los que se incorporan al patrimonio jurídico de la persona. José María Suárez dice que se consideran derechos adquiridos a “aquellos que son consecuencia de un hecho idóneo, al producirlos en virtud de la ley vigente en el tiempo en que el hecho ha sido realizado, y que se han incorporado al patrimonio de la persona aun cuando la ocasión de ejercerlos se presente únicamente bajo la ley nueva, de acuerdo con las tantas veces repetida fórmula de Gabba”.43 Se sostiene que la protección de no retroactividad alcanza sólo a los derechos consolidados. La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-314 de 2004 precisó la caracterización de los derechos adquiridos. Dada la importancia de tal sentencia, se transcriben algunos apartes: De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador.44 (Sentencia C-584/97, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz). En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangi-

43 44

Ibid., p. 55. Sentencia C-168 de 1995 M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

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bles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual ésta pueda modificar o, incluso, extinguir los derechos respecto de los cuales los individuos tienen apenas una simple expectativa... De la jurisprudencia transcrita se concluye que ni la ley ni las autoridades administrativas o judiciales pueden modificar situaciones jurídicas que se han consolidado conforme a leyes anteriores, pero pueden hacerlo en caso de meras expectativas. (...) Lo que como primera medida debe recordarse es que los derechos adquiridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique su desconocimiento. En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso al afirmar que “se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”; al igual que, en materia laboral, el artículo 53 resulta expreso cuando señala que “la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.45 Por lo mismo y acorde con la tesis general de los derechos adquiridos, las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la

45 “Veamos entonces el significado de la expresión a que alude el demandante. “Menoscabar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de “Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas”. “Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama”. Quiere esto decir, que el constituyente prohibe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los “derechos adquiridos”, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege “derechos” que no son ‘derechos’, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores” (Sentencia C-168 de 1995, M.P.: Carlos Gaviria Díaz).

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Ley 153 de 1887 al señalar que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

En conclusión, las normas inferiores a la Constitución no pueden afectar los derechos adquiridos. Sin embargo, también se ha dicho que no hay derecho adquirido frente a la Constitución, ya que el poder constituyente es originario, extraordinario, supremo y directo; el titular del poder constituyente es el pueblo y no tiene límite.46 En consecuencia, la teoría de los derechos adquiridos es aplicable en tránsito legal, pero no en tránsito constitucional, por consiguiente, sólo pueden ser reconocidos como tal en el nuevo orden cuando así lo dispone el poder constituyente (ver sentencia del Consejo de Estado de 22 de abril de 2004). Queda, no obstante, la duda de si lo anterior se predica única y exclusivamente cuando la Constitución es reformada directamente por el pueblo y no por el Parlamento. Por último, cabe decir que el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana habló de “la confianza en la relación del ciudadano con la legislación”, algo muy parecido a la teoría administrativa de la confianza legítima. Es quizás una teoría más actualizada.

3.5.10. ¿Es la retroactividad una excepción? Ya se dijo que la retroactividad es la excepción. Surge el problema de si se exceptúa de manera expresa o si puede ser también en forma tácita. Hay quienes sostienen que puede ser tácita tratándose de normas interpretativas, aclaratorias o reglamentarias. Existen formas expresas de dar retroactividad. Un ejemplo: la Convención de Naciones Unidas de 1968 estableció la no prescripción, con carácter retroactivo, de los llamados crímenes de guerra y contra la humanidad.

46 La Constitución Política puede afectar un derecho adquirido, pero si ese derecho tiene también su respaldo, en un convenio de la OIT, éste constituye una fuente de derecho. Por ejemplo, el Convenio 98, consagra el derecho a la negociación colectiva, y, este Convenio por ser fundamental es habilitante de otros derechos.

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3.5.10.1. ¿En qué consiste la retroactividad absoluta? Se considera que existe la retroactividad en grado máximo de una norma cuando la misma se aplica tanto a la relación jurídica básica, como a todos sus efectos. Generalmente se entiende que es inadmisible y está excluida la retroactividad de grado máximo o absoluta, cuando se trata de normas onerosas para el destinatario porque una nueva ley no puede incidir en los efectos jurídicos ya producidos. Es una actividad poco frecuente y sólo ocurre cuando hay cambios revolucionarios en una sociedad.

3.5.10.2. ¿En qué consiste la retroactividad de grado medio? Se entiende que ocurre una retroactividad en grado medio cuando la nueva ley se aplica a una situación jurídica que tuvo su origen al amparo de la vigencia de una ley ya derogada. Pero la nueva norma regula las consecuencias nacidas o que hayan de ejecutarse a partir del momento de su entrada en vigor. “Es la que Karl Lorenz denomina en su obra Derecho justo como ‘irretroactividad no genuina’: la ley actúa sólo respecto del futuro en las relaciones jurídicas presentes y todavía no cerradas”.47

3.5.10.3. ¿Qué es la retroactividad atenuada? Es una retroactividad ligada a los efectos de la relación jurídica que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley. Se llama también retroactividad en grado mínimo. Suárez pone este ejemplo: El día 1° de enero de 1926 se constituye un préstamo por 5 años, con intereses de un 8% anual. El 1° de enero de 1928, se dicta una ley que establece como tasa máxima de interés del 6%. Si se excluye absolutamente la retroactividad de la nueva ley el préstamo seguiría devengando hasta su vencimiento el 8% comprometido; si la nueva disposición tiene efectos retroactivos de grado medio la rebaja del tipo de interés afecta incluso a los plazos vencidos y no satisfechos; y en el supuesto de que la retroac-

47

Suárez, op. cit, p. 73.

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tividad sea sólo de grado mínimo o atenuada, esta rebaja solo resultaría aplicable a los intereses que se devengaran tras la vigencia de la nueva ley.48

3.5.10.4. ¿Qué es la retroactividad in bonus? Esta expresión significa la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras más favorables. El Tribunal Constitucional español, en Sentencia de 25 de noviembre de 1991 dijo al respecto: La retroactividad obedece o bien a razones humanitarias o de política criminal. Desde este punto de vista se puede sostener que el Estado al dictar una nueva norma ya no tiene interés en penar conductas anteriormente castigadas o en mantener una penalidad de mayor entidad, por lo que ha decidido cambiar el sentido de la norma en un sentido más favorable lo que da lugar a que los supuestos de hecho realizados con anterioridad se beneficien de esta nueva orientación de la política legislativa y criminal.

Un ejemplo: las amnistías y los indultos.

3.5.11. ¿Qué es la ultractividad? Es lo opuesto a la retroactividad. Significa que aunque una ley pierda su vigencia, continúa teniendo eficacia. Dice Suárez que un “ejemplo típico de ultractividad lo constituyen las leyes temporales y las de excepción, que incluso después de haber perdido su validez, por caducidad, siguen siendo aplicadas a aquellos sucesos acaecidos durante su vigencia”.49 La ultractividad se compagina con el respeto a los derechos adquiridos, los derechos consolidados, los derechos en vía de adquisición y el respeto a la seguridad jurídica.

48 49

Suárez, op. cit, p. 75. Suárez, op. cit, p. 84.

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3.5.12. ¿Qué es derogación expresa y derogación tácita? El problema de la derogación de las normas es uno de los más complejos en la ciencia jurídica. A partir de 1969 Cornides llamó la atención sobre la circunstancia de que si de un conjunto de normas se sustraen una o varias normas el resultado no siempre es un conjunto de normas, sino una pluralidad alternativa de conjuntos. Significa lo anterior que la derogación normativa no se puede simplificar en una base de datos. Adicionalmente, en los sistemas normativos la derogación no es solamente para lo que ya forma parte del sistema, sino es un rechazo anticipado a normas que no pertenecen al sistema.50 La derogatoria es expresa cuando la nueva ley la expulsa del mundo jurídico, citando la norma que queda derogada. La derogación es tácita cuando no hay mención en la nueva ley en el sentido de que se deroga una norma anterior, pero del texto y contexto de la nueva norma se colige que no puede continuar vigente la anterior. Al final de casi todas las leyes se habla de derogatoria de las disposiciones contrarias a dicha ley. Esta manifestación que por costumbre se incluye, ha sido objeto de críticas desde 1929. El ex relator de la Corte Suprema de Justicia, Fernando Garavito, en la introducción a la tercera publicación de la jurisprudencia de dicha Corporación, llamaba la atención sobre lo siguiente: En fin, el legislador emplea frecuentemente la frase “quedan derogadas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley”, no solo inútil sino inconveniente, porque en ocasiones es difícil saber si una disposición anterior es o no contraria a la nueva ley, o si pueden coexistir por preferir una en un caso y la otra en otro distinto como ocurre en muchas ocasiones. Pero hay algo más grave en el empleo de esa frase, como es el no saberse si la voluntad del legislador fue la de hacer una derogación expresa de las disposiciones contrarias (caso en el cual ha debido citarlas), o simplemente una derogación tácita (en cuyo caso la fórmula es inútil), distinción importante, porque los efectos de una y otra son diferentes en derecho:

50

Ver las introducciones en Carlos Alchurrón y Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

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la derogación expresa da muerte al precepto derogado, el cual no revive aunque después se derogue la ley que lo derogó; al paso que la derogación tácita no le da muerte, sino que lo deja sin aplicación mientras subsista la nueva disposición que le es incompatible, por preferir en tal caso la nueva ley a la antigua; pero derogada ésta, continuará aplicándose la anterior, puesto que ya no hay entonces obstáculo que se oponga a ello. Esta vaguedad acarrea, como se comprende, una de las dificultades más frecuentes que se presentan en derecho, debida a una frase que implica ofuscación en la mente del autor de la ley.

3.5.13. ¿La modificación expresa de un texto normativo puede afectar proposiciones de otras normas? Una norma nueva (constitucional o legal) puede derogar o modificar expresamente a una norma anterior. Pero puede ocurrir que, aunque no haya derogación ni expresa ni tácita de otras normas, éstas sean afectadas; es decir, que si bien es cierto mantienen su vigencia determinados artículos de una ley o de la Constitución, de todas maneras las proposiciones jurídicas contenidas en esos artículos son modificadas. El siguiente ejemplo ilustra: el Acto Legislativo que establece en Colombia la reelección presidencial se refleja en la modificación objetiva de otras proposiciones normativas de carácter constitucional: en el régimen presidencial que se tornaría en régimen presidencialista; en el derecho de igualdad porque la concentración de poder en cabeza del actual Presidente de la República, coloca en manifiesta desventaja a los demás candidatos, en la afectación a la separación de los poderes públicos, en la reducción de la inspección y vigilancia, en la participación en política de una gran cantidad de empleados públicos. Es decir, aunque no se exprese que algunos artículos son modificados o derogados, de todas maneras se les afecta ostensiblemente el contenido.

3.5.14. ¿Por qué existe dificultad para el manejo de la ley en el tiempo? La aplicación de la ley en el tiempo no es un tema fácil porque se sustenta en el débil concepto de la ciclicidad del tiempo que tiene la tradición judeocristia-

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na; a saber: una línea que se mueve en una misma dirección, con principio y fin (creación del mundo, juicio final). Era más lograda la concepción griega que representaba al tiempo como un círculo, un ciclo eterno sin principio ni fin. También es diferente el tiempo en la cosmovisión andina, porque para los indígenas el tiempo se ve en forma de espiral por quien lo observa. En la teoría de la relatividad en Einstein, el tiempo no tiene existencia independiente del orden de los acontecimientos mediante los cuales los medimos, no existe, pues, el concepto de tiempo absoluto, por eso el reloj se atrasa a medida que la velocidad aumenta y por eso cuando el astrónomo mira una estrella o un planeta, no ve sólo hacia fuera en el espacio, sino hacia atrás en el tiempo. Y, para los dialécticos, la linealidad temporal se convierte en una línea zigzagueante. En cualquier concepción del tiempo, hay un antes y un después. Dentro del pensamiento occidental (judeocristiano) para la temporalidad de la norma, juega un papel importante su expedición y su derogación, de ahí que se hable de retroactividad o no retroactividad. Pero esta visión lineal ofrece dificultades prácticas y conceptuales, tan es así que el propio San Agustín (el gran teórico del tiempo dentro del pensamiento católico) se vio en aprietos para explicar la eternidad de Dios.

3.6. Un principio actual: la interpretación iluminada por la Constitución 3.6.1. ¿Qué es la interpretación conforme a la Constitución? Las normas en un país se interpretan a la luz de su Constitución.51 En virtud del artículo 4° de la Constitución Política de Colombia, existe la supremacía de ella y la obligación de obedecerla.52 Dice la norma:

51

Actualmente, también según los estándares internacionales. El Acto Legislativo n.° 3 de 1910, artículo 41, estableció una disposición similar. A ello se le da la denominación de “excepción de inconstitucionalidad”. 52

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La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

La interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por la Constitución; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por la interpretación conforme a la Carta Política.

3.6.1.1. ¿El derecho se constitucionalizó? Sería mejor decir que los derechos se constitucionalizaron a partir de la Segunda Guerra Mundial. La necesidad de salvaguardar los derechos humanos, de convertir en realidad los derechos sociales, económicos y culturales, haciéndole cumplir al Estado las promesas que se consagran en la Constitución y pasando de derechos simplemente programáticos a derechos subjetivos, implican un ascenso cualitativo en el mundo jurídico. Dentro de este proceso, por ejemplo, los procedimientos, el derecho laboral y la seguridad social se constitucionalizaron y, por consiguiente, la interpretación jurídica queda indisolublemente ligada a la protección de los derechos fundamentales. En el frustrado Proyecto de Constitución de la Unión Europea, la Parte II se dedicó a la Carta de los Derechos Fundamentales; eran cincuenta artículos. Muchos de ellos sobre derechos sociales y tales derechos fueron cobijados bajo la denominación de derechos de solidaridad. Lo importante del mencionado Proyecto era que se trataba de una Constitución posnación que, en la medida de lo posible, buscaba mantener la calidad de vida que obtuvieron los ciudadanos dentro del modelo de Estado de Bienestar; sus críticos señalaban que es un Proyecto de Constitución para la Europa de los capitales, luego, a la larga, afectó el Estado de Bienestar. Vale la pena resaltar que el artículo II-52 de dicho Proyecto de Constitución hablaba de cómo se interpretarán los derechos fundamentales constitucionales y señalaba parámetros:

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a. Las limitaciones de los derechos deberán ser establecidas por la ley respetándose el contenido esencial, el principio de proporcionalidad; b. Debe responderse a los objetivos de interés general o a la necesidad de protección de los derechos; c. Si bien esos derechos están también en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, su sentido y alcance serán los fijados en dicho Convenio, pero se puede conceder una protección más extensa; d. Si los derechos fundamentales son resultado de tradiciones constitucionales comunes, se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones; e. Se tendrán en cuenta la legislación y prácticas nacionales; f. Expresamente se señala que “Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones y organizaciones de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos” (subrayado fuera de texto). A su vez, el artículo II-53 decía que ninguna de las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales podrá interpretarse en forma limitativa o lesiva. El artículo II-54 prohibía el abuso del derecho, así: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta (sobre derechos fundamentales) podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendiente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta”. Como es sabido, la teoría del abuso de los derechos es un freno a la concepción absolutista de los derechos subjetivos. Es, como decía Josserand, una idea-fuerza que acude en socorro del más débil y que procura poner el derecho al servicio de la justicia. Como se aprecia, la interpretación a la luz que irradian los derechos fundamentales es algo central en la hermenéutica contemporánea. 159

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3.6.2. La constitucionalización del derecho, ¿habilita la existencia de reglas jurisprudenciales? Como corolario del activismo judicial, en la Corte Constitucional de Colombia se habla de reglas y subreglas, que se convertirían en normas jurídicas. Esta es la apoteosis del sistema jurídico anglosajón. En las facultades de derecho se sigue la misma conducta. El profesor Manuel Quinche Ramírez, enseña: Regla jurisprudencial. Enunciado normativo particular establecido por una interpretación que se dispone en el texto de una sentencia proferida por un [órgano de cierre jurisdiccional, que manda, permite o prohíbe algo. También se le llama subregla].53

Es muy discutible que la interpretación se convierta en norma general, salvo que expresamente la Constitución se incline por un sistema jurídico diferente al que ha venido imperando en Iberoamérica.

3.6.3. ¿La interpretación de la Constitución es diferente a la interpretación de otra norma jurídica? Existen dos opiniones: a. Quienes sostienen que la interpretación constitucional tiene sus características. Se parte de la base de que la Constitución tiene rasgos propios; dentro de ellos el control constitucional, la garantía de los derechos fundamentales, el manejo de principios, derechos y valores. En otras palabras, que el papel del juez constitucional es el de hacer prevalecer el Estado constitucional democrático y hacer respetar el Estado Social de Derecho. Esto implica que su labor es esencialmente activa y, por consiguiente la interpretación que se haga debe ser sui generis.54

53 Quinche Ramírez, Manuel. El precedente judicial y sus reglas. Bogotá: Legis y Universidad del Rosario, Colección Precedentes Jurisprudenciales, 2014, p. 19. 54

Sáchica, Luis Carlos. El control de constitucionalidad y sus mecanismos, Bogotá, Editorial Temis, [s.d.]. El profesor Sáchica desde una visión orgánica de la teoría constitucional, dice al

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b. Quienes consideran que la teoría general de la interpretación jurídica engloba la interpretación constitucional. Se argumenta que el juez constitucional debe producir argumentos eminentemente jurídicos y no se puede llegar a la perversión constitucional. Además, es propio de todos los tribunales de justicia, y no solo del Tribunal Constitucional impedir los abusos, las extralimitaciones y las acciones ilícitas. Generalmente se acepta que los tribunales constitucionales son los autorizados para interpretar la Constitución, especialmente cuando se trata de constituciones que permiten el control judicial constitucional concentrado. Las constituciones que admiten tal control se llaman rígidas (no se pueden confundir con algunas normas constitucionales petrificadas, o sea, las que no admiten mutación). Si, además, la Constitución es antropocéntrica (consagra derechos, valores y principios), entonces los derechos se tornan justiciables y esto aumenta el poder del juez constitucional. Debe tenerse en cuenta que al texto constitucional no es prudente hacerle una interpretación literal. Debe interpretarse, en cuanto sea posible, con la fuerza expansiva de los derechos fundamentales que están en permanente evolución y, por consiguiente, debe darse una lectura del contrato social de acuerdo con el actual modelo del Estado Social de Derecho, o como dicen los europeos: del Estado de Derecho formal adicionado por la materialización de los derechos y la garantía de los derechos fundamentales. Hoy, la protección de los derechos fundamentales es central dentro de la jurisdicción constitucional. Luigi Ferrajoli ha elaborado la definición más precisa de los derechos fundamentales. Según él, son “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar”. De esta definición

respecto: “La interpretación de las normas constitucionales –no obstante su pertenencia al orden jurídico estatal con las demás que lo integran– por razón de su jerarquía, su carácter originario e incondicional y su calidad de fuentes de otras normas de organización del orden jurídico, requieren de una técnica interpretativa especial, un tratamiento diferente al de la hermenéutica común”.

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se ha extraído la idea de que los derechos fundamentales son únicamente los inherentes a la persona, y, hay quienes coligen: son los derechos humanos y los derechos civiles. El telón de fondo de esta caracterización jurisprudencial es el jusnaturalismo. Sin embargo, si se continúa leyendo a Ferrajoli, resulta que él califica como “derecho subjetivo” a cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto. Por eso, el derecho subjetivo es el reclamable ante los jueces. De ahí que Alexy hable de derechos a algo (status positivo de la teoría constitucional moderna).

3.6.4. ¿Cómo es la interpretación de los derechos con arreglo a normas internacionales? La Sentencia C-073 de 1993 precisó el tema así: La validez interna de una norma consagrada por el legislador no solamente está supeditada a la adecuación de su preceptiva a los postulados y mandatos constitucionales sino que también depende del acatamiento a los compromisos internacionales de Colombia, pactados en tratados públicos aprobados por el Congreso y ratificados por el Jefe de Estado de acuerdo con la Constitución (artículos 9; 150, numeral 16; 189, numeral 2, y 226). La conformidad de la legislación interna con los tratados internacionales y con las obligaciones contraídas por el Estado colombiano con otros estados o con entidades supranacionales es exigida con mayor rigor por la Constitución Política cuando se trata de la aplicación y el ejercicio de los derechos fundamentales, según resulta con nitidez meridiana del artículo 93 de la Carta Política, a cuyo tenor los tratados y convenios internacionales que hubiere aprobado el Congreso y ratificado el Ejecutivo, mediante los cuales se reconocen los derechos humanos y en los que se prohíbe su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. La norma constitucional declara sin rodeos que los derechos y deberes consagrados en el Estatuto Fundamental se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

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El derecho moderno no se puede alejar del ámbito internacional. Las normas supranacionales y la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, no se pueden soslayar. Por lo mismo, la interpretación que se le dé a las normas supranacionales debe ser hecha por organismos idóneos. Cada tratado de las Naciones Unidas sobre derechos humanos tiene un órgano cuyo propósito principal es supervisar el cumplimiento de las disposiciones de aquél por parte de los Estados que lo han ratificado. La ratificación de los tratados es muy importante. Sin embargo, resulta fundamental asegurar la aplicación e interpretación adecuada de sus disposiciones para respetar y garantizar, en la práctica, los derechos y las libertades fundamentales de las personas. La interpretación de las normas internacionales por los órganos a cargo de velar por el cumplimiento de los tratados se realiza por diversos medios. Uno de ellos es el examen de los informes que deben presentar los Estados Partes explicando cómo aplican internamente sus obligaciones. El otro consiste en el examen de las denuncias individuales por violaciones de las normas contenidas en los tratados, cuando ello es pertinente. Adicionalmente, mediante las llamadas observaciones o recomendaciones generales, dichos comités aplican un mecanismo muy valioso para explicar el contenido y el alcance de los derechos y obligaciones consagrados por esos tratados.55

Las Naciones Unidas no se atreven a darle carácter obligatorio a la interpretación que hicieren los Organismos Internacionales. No obstante, en Colombia hay una particularidad: el inciso 2.o del artículo 93 de la Constitución da un mandato: los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretarán según los tratados y convenios internacionales sobre derechos

55

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos, Bogotá, 2002, pp. 17-18.

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humanos. Las normas constitucionales que incluyen mandatos son de obligatorio cumplimiento (ver Senencia SU-555 de 2014).

3.6.4.1. ¿En qué consisten los estándares internacionales56? La palabra estándar, de origen inglés, significa bandera.57 Según la Real Academia, un estándar corresponde a algo que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia. El estándar tiene, entre otros orígenes, las prácticas norteamericanas que en lo jurídico otorgan un gran valor a los precedentes jurisprudenciales, ahí el estándar es un enunciado normativo. En principio, los estándares se hallarían en la jurisprudencia internacional cuando interpretan normatividad supranacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha usado los estándares como criterios de evaluación y como reglas jurídicas; establece que su inobservancia compromete la responsabilidad internacional del Estado. Esto en razón a que un estándar, si se considera regla jurídica, da mandatos de obligatoriedad, de prohibición, de permisión. No tiene sentido calificar como estándar jurídico la opinión de organismos no gubernamentales (salvo que una jurisprudencia internacional los acoja). Los estándares se predican en materia de derechos humanos; constituyen un piso mínimo para asegurar el ejercicio de los derechos civiles y políticos, económicos, culturales y sociales. Pero no solo la jurisprudencia señalaría estándares; tal categoría también la adquieren las pautas que aparecen en observaciones y recomendaciones que

56

Este subtema lo trata el autor en la investigación adelantada por la Universidad del Rosario sobre el adulto mayor y los tres bloques de derechos (salud, pensiones y servicios sociales, en el marco conceptual). 57 En diferentes ramas del conocimiento se le dan diferentes usos a la palabra, así tenemos que: “En administración, estándar significa un modelo que se sigue para realizar un proceso o una guía que se sigue para no desviarnos de un lugar al que se desea llegar, en química analítica un estándar es una preparación que contiene una concentración conocida de un elemento específico o substancia, en tecnología y otros campos, un estándar es una especificación que regula la realización de ciertos procesos o la fabricación de componentes para garantizar la interoperabilidad, en sociolingüística, la lengua estándar es lo considerado habitualmente correcto para la grafía, la fonología y la sintaxis de un idioma; puede o no corresponderse exactamente con las reglas fijadas por la academia de la lengua pertinente” Estándar. Disponible en http://es.wikipedia.org./wiki/ Est%C3%A1ndar, consultado 24 de febrero de 2010.

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organismos supranacionales hacen a convenciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos. Un ejemplo concreto de que ello es factible aparece en la Sentencia T-752 de 2008 que, para argumentar a favor de la pensión como derecho fundamental, dijo: De manera específica, interesa resaltar ahora lo establecido en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposición prescribe lo siguiente: ‘los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al Seguro Social’ (…) Sobre el particular, de manera reciente, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CDESC) –órgano integrado de supervisar la aplicación del Pacto– emitió la Observación General Número 19 sobre el derecho a la seguridad social (artículo 9).

La Corte se remite a dicha observación para sostener el derecho fundamental a la pensión, su garantía y su progresividad. Es más, con base en la Observación la Corte señala que entre los deberes básicos están los de “respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas”. Esto significa que la Corte le está dando la mayor importancia a un estándar (Observaciones del PIDESC). En la misma sentencia se dice que esos instrumentos internacionales interpretan normas constitucionales, luego, tienen la importancia que señala el artículo 93.2 de la Constitución Política. Por tanto, en materia de interpretación, es herramienta aceptada, pues establece parámetros y guías que se pueden o se deben seguir; todo depende de la visión de quien acude a dichos estándares. Volviendo a la obligatoriedad o no obligatoriedad de los estándares, Quinche Ramírez dice que el estándar “se comporta como una regla jurídica aplicable a los casos concretos, y es exigible como una obligación estatal concreta”.58 También existen opiniones en el sentido de que son pauta o criterio de conducta.

58

Ibid., p. 34.

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4. Hermenéutica de segundo grado, el observador de la jurisprudencia 4.1. La jurisprudencia 4.1.1. ¿La jurisprudencia puede ser un objeto del conocimiento? Las sentencias de los órganos límite de las respectivas jurisdicciones contienen jurisprudencia1. Esa jurisprudencia, a su vez, se convierte en permanente objeto de estudio. Es aquí donde surge la hermenéutica de segundo grado, porque implica la comprensión de la jurisprudencia y en ocasiones la interpretación de ella, ya que un acucioso observador de las sentencias, por el sólo hecho de efectuar un acto de observación a profundidad, puede modificar lo observado.2 Para comprender una jurisprudencia y para que sea objeto del conocimiento, hay que superar las lecturas lineales de los fallos. Con apoyo en las normas de la investigación científica, en la epistemología, y aún en el revisionismo, puede lograrse una seria comprensión, es viable trazar una línea jurisprudencial, y, por consiguiente, es factible elaborar un precedente. Se debe principiar con la descripción del objeto a examinar, a saber, las partes de un fallo. Luego hay que ver los efectos de la decisión, las clases de argumentación en la parte motiva, la validez sociológica de la sentencia. Es imprescindible plantear la inquietud de si el principio de igualdad se predica para la interpretación jurisprudencial. Sólo así se entiende, al menos en el constitucionalismo contemporáneo, la formación del precedente y su impacto en la cultura jurídica. Visto lo anterior, no sobra describir el comportamiento de quienes son los operadores de la hermenéutica de segundo grado.

1

La producción de jueces de instancia no es jurisprudencia. El físico alemán Werner Heisenberg, dentro de la física cuántica demostró que al emplear un microscopio potente para determinar la posición de un electrón, la partícula de la luz (fotón) que lanza el microscopio, hace cambiar al electrón observado. 2

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4.1.2. ¿Qué se entiende por parte resolutiva en una sentencia? La parte resolutiva es la que más interesa a quienes son partes en el proceso, puesto que decide la controversia (lo que se pide o lo que se exceptúa), o da órdenes (como en la acción de tutela). Es ahí donde se ve si se le reconoció o no la razón, total o parcialmente, al demandante o al demandado. En materias como el derecho laboral, el juez puede fallar mas allá de lo pedido, ultra petita, ya que la relación laboral no se fundamenta en la ficción de la igualdad contractual de las partes, sino todo lo contrario, en la desigualdad proveniente de un extremo poderoso (el empleador) y uno débil (el trabajador), luego el juez debe inclinarse a favor del trabajador y por ende puede fallar mas allá de lo solicitado por el asalariado. Por el contrario, en materia contencioso administrativa, la “justicia es rogada” (salvo el caso de la reparación directa); es decir, que los tribunales contencioso-administrativos deben atenerse al petitum de la demanda; la explicación deriva de que el derecho administrativo ya no es solamente el que contempla las reglas para acceder a la administración, sino que ahora asume una posición desde el administrado, para equilibrar diferencias, y por lo tanto, cuando se pide una nulidad o se inicia un proceso electoral, deben existir reglas claras del juego presentadas por el demandante para que no se asalte la buena fe del demandado (sin embargo, en la reparación directa –reclamo de indemnizaciones por actos u omisiones del Estado– el demandante es la víctima y por consiguiente el juez tiene que proteger su indefensión y puede llevar la decisión a rubros no pedidos). Dos anotaciones adicionales: a. Trátase de cualquiera de las jurisdicciones, es contra la parte resolutiva que se interponen los recursos, para que un órgano judicial superior decida definitivamente la controversia. b. Bulygin considera que la parte resolutiva contiene una norma particular y, en tanto jurisprudencia y precedente, constituye una especie de norma general.

4.1.2.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva en las sentencias? Como regla general, los efectos de las sentencias son inter partes y erga omnes. Hay efecto inter partes cuando la decisión judicial compromete solamente a 170

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quienes hayan intervenido en el proceso judicial. Es erga omnes cuando se predica respecto a todos. El ejemplo más claro de esto último, son los fallos que se profieren en sentencias de constitucionalidad. En el sistema europeo continental de control de constitucionalidad, la regla general, cuando un Tribunal Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el control concreto de constitucionalidad, es que sus providencias también tienen efectos erga omnes.3 Pero, en ocasiones, en la acción de tutela o amparo, puede ocurrir que se vaya más allá del efecto interpartes porque no tiene sentido esperar a que se presenten miles de amparos pidiendo soluciones idénticas para casos iguales al que ya haya sido fallado. En estos casos, el sentido común señala que las ramas del poder público deben actuar armónica y coordinadamente.4 Esto ocurre, por ejemplo, cuando un niño exige por tutela que le apliquen una vacuna necesaria pero costosa y en la misma situación hay millones de niños; o cuando un recluso pide condiciones dignas en la penitenciaría y así están miles de detenidos; o cuando a un aspirante a jubilado no se le tramita la pensión y en similar situación se hallan centenares de ancianos; en estos eventos no tiene presentación que haya necesidad de que miles de niños o de jubilados o de presos deban presentar cada uno de ellos una tutela para dar así respuesta a algo que por obligación el Estado ha debido oportunamente solucionar. La Corte Constitucional de Colombia ha tenido cuatro comportamientos frente a esas situaciones: a. Especialmente en 1997, 1998 y 2004 se consideró que cuando es reiterada la violación a un derecho fundamental, se incurre en un “estado de cosas inconstitucional”, lo cual permite, en decisión de tutela, dar órdenes generales para evitar la repetición de violaciones a los derechos fundamentales.5

3 Hay dos excepciones: la belga y la portuguesa, en estos dos países existen procedimientos para asegurar que los efectos del control concreto no sean exclusivamente interpartes. 4 Artículo 113 de la Constitución Política. 5 Sentencias T-068/98, SU-225/98, SU-559/97.

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La sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional colombiana hace precisión sobre estado de cosas inconstitucional. Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos se produciría una mayor congestión judicial.

b. Otra respuesta de la Corte Constitucional se dio al iniciarse el año 2001,6 se habló del efecto inter pares, es decir que una jurisprudencia surte efectos respecto de todos los procesos semejantes, entre pares judiciales, para asegurar la efectividad del principio de supremacía constitucional. c. Al finalizar el año 20017 se adoptó otra fórmula, porque se dijo que una decisión puede surtir efectos inter comunis, o sea para todos aquellos que pertenecen a una misma comunidad (se trataba de pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana), ya que estaban en igualdad de condiciones y se evitaba –con el efecto inter comunis dado a la sentencia– incurrir en desequilibrios injustificados.

6 7

Auto del 27 de febrero (n.° 71). Sentencia SU-1023/01.

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d. En la tutela referente a la correcta liquidación de la pensión de los ex magistrados de las altas Cortes, para evitar que la Caja Nacional de Previsión continuara con la violación de los derechos fundamentales de los ex trabajadores, se estableció un efecto a simili, a fin de que no hubiera diferencia de trato y se efectuara la aplicación analógica de la regla que gobierna el caso similar.8 Como se aprecia, las dificultades han obligado a adoptar líneas nuevas en materias procedimentales. Son todavía muy frescas las situaciones como para poder decantar una teoría sólida.

4.1.2.1.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad? Cuando los Tribunales Constitucionales, las Cortes Constitucionales o los Tribunales Supremos ejercen la función de control judicial constitucional son en cierta forma legisladores negativos (expulsan del mundo jurídico una norma), incluso legisladores positivos (modulan una norma). Por tal razón, sus determinaciones (contenidas en la parte resolutiva de la sentencia) son obligatorias, erga omnes, tienen el efecto de cosa juzgada constitucional. Actualmente esto es aceptado.9 No hay la menor duda de que la parte resolutiva de las sentencias de inconstitucionalidad o de constitucionalidad no admiten discusión posterior. Algo tan contundente ha dado lugar a confusiones cuando en ocasiones se une la parte resolutiva a la parte motiva, diciéndose que son inescindibles. En este aspecto, el

8 En la parte resolutiva, se dijo expresamente: “PREVENIR al Director de la Caja Nacional de Previsión (Cajanal) que, para quienes se encuentren en situaciones similares y soliciten el reajuste especial de su mesada pensional con fundamento en la doctrina de unificación de la Corte sentada en el presente fallo, proceda a aplicar directamente la Constitución, así como las demás normas vigentes, y resuelva dentro de los plazos de ley a dicha petición de conformidad con lo establecido en la presente providencia”. 9 En la década de 1930, en Estados Unidos, con ocasión de la jurisprudencia que impedía la viabilidad del New Deal, se pidió acabar con el control judicial constitucional. Se requirió que en 1937 uno de los nueve magistrados (las votaciones era 5-4) cambiara de criterio para que se modificara la jurisprudencia y se salvara el New Deal.

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fallo C-131/93 de la Corte Constitucional de Colombia hizo algunas aclaraciones: tienen fuerza de cosa juzgada algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.10 Gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que este no se pueda entender sin la alusión a aquellos. Lo curioso es que ese fallo determinó que era inexequible la norma que permitía que la jurisprudencia de la Corte Constitucional fuera criterio auxiliar obligatorio. Por tanto, surge la incertidumbre, que aumenta con el tema de las sentencias aclaratorias, o modulatorias o condicionadas.11 En la sentencia C-239 de 1997 se establece: La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo los supuestos excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es entendida o

10

El artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. En el mismo sentido, lo determina la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, artículos 45, 48 de la Ley 270 de 1996. La parte resolutiva debe ser entendida, entonces, como la determinación de si la norma es o no compatible con la Constitución. Esta parte de la decisión tiene efectos erga omnes en las sentencias de constitucionalidad (artículos 243 de la Constitución y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia –Ley 270 de 1996) y “fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos”, porque por disposición del artículo 243 de la Carta genera cosa juzgada formal al juzgar una disposición del ordenamiento, y cosa juzgada material frente al contenido normativo de dicha disposición. Existe la cosa juzgada absoluta; eso significa que con posterioridad no puede volver a demandarse. 11 Desde la Sentencia C-113 de 1993, la Corte Constitucional reconoció expresamente que tiene facultad para proferir fallos que modifican sus efectos usuales o, al mismo tiempo, cambiar y modificar algunos de los sentidos de la ley, declarada por el legislador ordinario o extraordinario.

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aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.

La variedad o modulación de sentencias es una práctica ordinaria de los tribunales constitucionales que ejercen el control de constitucionalidad concentrado para, por un lado, garantizar la supremacía de la Constitución y, por otro, respetar principios y valores muy importantes en las sociedades democráticas.

i)

Modulación del fallo, según la jurisprudencia constitucional colombiana Las sentencias condicionadas o interpretativas. La Corte ha dicho que si una disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces le corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico

y cuáles no son legítimas constitucionalmente. (C-496/94) ii) Las sentencias integradoras. Estos fallos buscan solucionar el problema de la inconstitucionalidad por omisión relativa, por cuanto existe una disposición que en sí misma es constitucional, pero tiene un vacío normativo que la hace contraria a la Carta. De este modo, la Corte no podría retirar del ordenamiento jurídico una norma conforme a la Carta, pero tampoco dejar una norma cuyo vacío la hace contraria a la norma superior. Por esa razón, la Corte llena el vacío normativo y proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. (C-109/95) iii) Las sentencias con efectos diferidos. En la Sentencia C-221 de 1997 se dijo que es aquella “según la cual se difiere la declaratoria de inconstitucionalidad por el paso del tiempo”. En otras palabras, en el ordenamiento jurídico se mantiene una norma que es inconstitucional, por un tiempo suficiente para que el legislador llene el vacío. iv) Las sentencias con efectos retroactivos. Excepcionalmente en ciertas sentencias de inexequibilidad, la Corte ha dado efectos retroactivos a su decisión, puesto que, con una ley abiertamente inconstitucional, se evidenciaron graves daños a los derechos constitucionales de los ciudadanos. (C-023/94)

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4.1.3. ¿Cómo se construye la parte motiva? En toda decisión judicial, hay una parte motiva que contiene la relación de los hechos, de las pruebas y la argumentación que sustenta la otra parte del fallo que se denomina resolutiva. La manera de confeccionarse una parte motiva es muy variada: a. Puede ser breve en la relación de los hechos, de las pruebas, de los incidentes procesales, de las posiciones de los intervinientes y aún de la argumentación, ya que se da por sentado que el lector conoce los antecedentes teóricos y prácticos sobre los cuales se basa la decisión. b. Puede ser extensa y hasta contener anexos. La Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia T-025 de 2004 ubicó como anexos a muchos temas que son propios del texto de un fallo. c. Puede ser extensa para que sirva como pedagogía jurídica. (T-760/08). d. Existe un sistema de confeccionar las decisiones judiciales, consistente en ir narrando la argumentación que pasa por la mente del operador jurídico, desechando las inconsistencias, hasta arribar a una interpretación que se considera la correcta. Este sistema cae bien en las facultades de derecho, pero crea dificultades para el ciudadano común y corriente que no entiende cómo se incluyen proposiciones encontradas. e. También existe otro sistema que disloca la parte motiva de la resolutiva, incurre en antinomia, es decir, que la argumentación apunta hacia un lado pero la decisión es contraria. Las únicas explicaciones de esta forma de escribir los fallos son las de hacer alarde de erudición o “poner una pica en Flandes” para una decisión posterior o no contrariar a la prensa. Debe tenerse en cuenta que la parte resolutiva de los fallos puede estar ligada a la parte motiva, bien sea porque expresamente se remite a ella o porque conforma un todo inescindible. En caso contrario, se estaría ante lo que se denomina obiter dicta. La jurisprudencia ha distinguido entre obiter dicta y ratio decidendi, para sostener que el carácter vinculante se refiere a esta última y no a la primera. (También se dice obiter dictum). 176

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4.1.3.1. ¿Qué es obiter dicta? Obiter dicta es algo que se dice de paso, carece del carácter vinculante. Es un concepto diferente al de ratio decidendi puesto que esta comprende las consideraciones que justifican la decisión. En la Sentencia SU-047/99 se indicó que es factible apartarse del precedente cuando éste es simplemente obiter dicta. Es interesante transcribir algunas apreciaciones de dicha sentencia, ya que establece la diferencia entre obiter dicta y ratio decidendi: 48- Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del stare decisis,12 y en donde por lo tanto más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces decisum, la ratio decidendi (razón de la decisión) y los obiter dicta (dichos al pasar).

Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores,13 lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales.

4.1.3.2. ¿Qué es ratio decidendi? La ratio decidendi abarca el criterio jurídico determinante, así como las razones inescindiblemente relacionadas con la decisión que el juzgador ha tomado y sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento. A contrario sensu, no constituyen ratio decidendi, ni las recomendaciones

12

Ver al respecto Denis Keennan, op. cit., p. 134. Igualmente ver Francisco Rubio Llorente. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho” en La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 500 y ss. 13 La terminología no es siempre idéntica. Así, algunos autores en especial estadounidenses, prefieren hablar del “holding”, en vez de ratio decidendi, y de “disposition” que es la parte resolutiva, pero la idea es básicamente la misma.

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que haga un juez en una sentencia, ni los consejos, ni los argumentos que no tienen que ver con la parte resolutiva de la sentencia.14 En la Sentencia SU-1219 de 200115 se precisó la ratio decidendi de la siguiente forma: la ratio decidendi exhibe un grado mayor de abstracción que el decisum, el cual surte efectos en el caso concreto. La ratio decidendi se proyecta –en virtud del principio de igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima, y de la supremacía de la Constitución– más allá del caso concreto y tiene la fuerza y el valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad por el órgano competente y siguiendo el procedimiento para ese fin, el significado de la norma se integra a ella y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho. El artículo 230 de la Constitución colombiana establece que los jueces están sometidos al imperio de la ley, concepto que no abarca exclusivamente las leyes en sentido formal, sino que comprende obviamente la Constitución y, en un sentido amplio, el derecho dentro del cual la ratio de las sentencias ocupa un lugar primordial puesto que le confieren efectividad a las normas al concretar sus alcances. De otro modo, –es decir, de escindirse la norma de la ratio que le fija su significado para asegurar su aplicación efectiva y la concreta para precisar sus alcances– se rompería la unidad del ordenamiento jurídico y se resquebrajaría su coherencia en desmedro de la seguridad jurídica, de la aplicación igual de las normas a casos iguales y de la confianza legítima de los habitantes en que el derecho será aplicado de manera consistente y predecible.

Hasta aquí el resumen que hizo la Relatoría de la Corte.

14

Lo curioso es que la Corte Constitucional colombiana, en famosas sentencias, por ejemplo la T-06/92 y la T-02/92, hizo consideraciones jurídicas totalmente contrarias a lo que decidió en la parte resolutiva; y, sin embargo, tales argumentaciones tuvieron tal impacto que se les dio la trascendencia de ratio decidendi. 15 Compendio de la Relatoría de la Corte Constitucional.

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En el sistema del Common Law, el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto es la base necesaria de la decisión, y por consiguiente, debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. En Inglaterra, en el caso Osborne vs. Rwlet de 1880, se dijo que “la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión”.16 En este contexto, la Sentencia SU-047/99 hace estas precisiones: 50- Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que, como ya se indicó, el respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta... Este fenómeno explica entonces ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: así, en algunos eventos, el juez posterior “distingue” (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en

16

Citado por Denis Kenan, op. cit., p. 133.

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realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara.

4.1.4. ¿Debe existir igualdad en la interpretación de la norma? La consagración de los derechos humanos y de los derechos fundamentales17 constituyen una lucha frontal contra la desigualdad y la indefensión. Las ideas de igualdad y desigualdad han evolucionado. Para Rousseau, en la sociedad primitiva reinaba la igualdad (Discurso sobre la economía política). Claro que hay quienes dicen que los humanos somos iguales y desiguales al mismo tiempo. En la modernidad burguesa la igualdad es ante la ley. Según el marxismo, las desigualdades no desaparecen porque lo prediquen las normas jurídicas ya que los seres humanos son desiguales no sólo por las diferencias naturales sino por las desigualdades de orden socioeconómico, jurídico-político y cultural.18 Una fórmula sabia la planteaba Aristóteles cuando dijo que parece que la igualdad es lo justo, y lo que es, pero no para todos sino para los iguales, y la desigualdad parece que es justa, y cierto lo es, pero no para todos, sino para los desiguales. Esta caracterización se acerca a lo determinado por el artículo 13

17

Los derechos humanos surgen de instrumentos normativos internacionales, los derechos fundamentales de normas constitucionales nacionales. Pero en la práctica, el catálogo de unos y otros es semejante. 18 Un decidido defensor de la desigualdad es Nietzche quien predicaba la aristocracia del espíritu (ver El Anticristo). Para él, el derecho es un privilegio.

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de la Constitución de 1991.19 Así lo planteaba la escuela pitagórica al distinguir entre la igualdad matemática (un ejemplo en el mundo del derecho: teoría del justo precio) y la igualdad geométrica (un ejemplo, la justicia distributiva: dar a cada quien lo que le corresponde). No se puede negar que los clásicos derechos de libertad y de igualdad han tenido muchos contratiempos. Las revoluciones burguesas triunfaron pero esos derechos no se concretaron plenamente. Es muy interesante recordar que en 1832 Alexis de Tocqueville dijo lo siguiente: “muchas gentes en Francia consideran la igualdad de las condiciones como un primer mal y la libertad política como un segundo mal, cuando se ven obligados a sufrir uno de ellos se esfuerzan al menos por escapar al otro”. El advenimiento del proletariado y de los partidos socialistas obligará a la burguesía triunfante a respaldar uno de esos derechos, preferirá los derechos a la libertad; mientras que los seguidores del socialismo se inclinarán por los derechos a la igualdad. Eso explica una gran cantidad de confrontaciones que existieron no solamente en el siglo

xix,

sino también en el siglo xx.

Ya se dijo que dentro del Estado liberal se admitió la igualdad formal.20 Dentro de esa igualdad formal es coherente que la interpretación para una norma sea igual en los casos idénticos y, de no serlo, debe darse una explicación plausible para romper la igualdad interpretativa. Precisamente el respeto al precedente jurisprudencial se fundamenta en el principio constitucional de la igualdad. Además, con los métodos computarizados que democratizan la información, la jurisprudencia será conocida por muchas personas y no tiene sentido político, ni práctico, ni de equidad que se proceda de manera diferente frente a casos similares.

En la Constitución de 1886 no se consagró el derecho de igualdad, como sí lo habían hecho las anteriores constituciones del siglo xix. 20 Como la igualdad que admitió el Estado liberal fue la que políticamente identificaba la igualdad con la democracia representativa (a través del voto) o la formal equivalente a la presunción de que todos somos iguales ante la Ley, este derecho no adquirió la trascendencia que se merecía. Por eso Carlos Marx decía que el derecho burgués se edificaba sobre la desigualdad (Crítica al programa de Ghota). 19

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En cuanto a la igualdad en la interpretación de la Ley, la Sentencia T-553/97 reconoce las dificultades: En esta medida, las interpretaciones distintas deben estar fundamentadas en razones suficientes que sustenten el trato diferenciado que se produce en razón de esa divergencia. Sin embargo, el hecho de que deba existir una única aplicación, no permite al intérprete saber cuál de las interpretaciones posibles sea la correcta, ni indica cuál debe ser el sentido de la igualdad. Tan sólo establece, se insiste, que, en principio, los funcionarios deben interpretar las normas en forma homogénea.

El Tribunal Constitucional español ha consolidado su jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley (no emplea la palabra interpretación, pero es obvio que a ella se refiere); en diferentes sentencias, armonizan el derecho a la igualdad con el de la seguridad jurídica. En el resumen hecho a la S.T.C. 160/2008, publicado en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional No. 333 de enero de 2009, se señalan los requisitos para que pueda invocarse ese derecho a la igualdad interpretativa: a) La acreditación de un tertium corporationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada (en recurso de amparo) y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. b) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no solo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. c) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, ‘la referencia a otro’ exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo. d) El tratamiento desigual ha de concretarse en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano

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jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia. Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad.

Para tratar de solucionar las dudas que surgen sobre por qué puede haber diferentes interpretaciones de los jueces y de los tribunales respecto a un mismo texto normativo, se maneja la idea de que cada vez debe ser más importante el precedente jurisprudencial, lo cual implica que “la modificación no razonada en las actuaciones judiciales, afecta el derecho a la igualdad”. Esto lo precisó la Sentencia T-334/98, recordando que en el artículo 13 de la Constitución colombiana se establece el principio de igualdad ante la Ley o sea en la creación de la norma e igualmente en la aplicación de la Ley. En otra sentencia, la SU-097/99, se da una explicación de la igualdad en las interpretaciones jurídicas con base en la teoría de la argumentación y admitiendo la fuerza de la ética protestante: Aunque la noción de precedente tiende a ser usualmente relacionada con el respeto que los tribunales o jueces de inferior jerarquía están obligados a guardar frente a las decisiones proferidas por los jueces o tribunales superiores, las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica prefieren centrar la importancia del precedente en su relación con el principio de universalidad, en el que toda forma de argumentación (moral o jurídica) encuentra uno de sus basamentos principales.

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Este principio, fundado entre otras cosas en el primer imperativo categórico kantiano (“Haz sólo aquello que al mismo tiempo puedas querer se convierta en ley universal”), se traduce, a nivel de la argumentación jurídica, en la necesidad de que el juez sólo adopte aquellas decisiones que, en el futuro, esté dispuesto a aplicar a casos similares. En efecto, cuando, en el proceso interpretativo, el juez debe adoptar una de las múltiples elecciones que se derivan de la combinación de los hechos del caso que debe resolver con la normatividad y la jurisprudencia vigentes, la racionalidad de su elección sólo puede ser “controlada” a partir de los dictados del principio de universalidad de la decisión judicial.

El anterior planteamiento tiene el peligro de darle base a la siguiente opinión expresada en la misma sentencia: Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la legitimidad de los jueces depende, en última instancia, de la racionalidad de sus decisiones y, por ende, del respeto que otorguen al principio de universalidad.

Esa conclusión puede ser peligrosa, porque en verdad, la legitimidad de las decisiones judiciales depende de su identidad con el orden justo y de su compromiso con la garantía de los derechos fundamentales. Es mejor sustentar la uniformidad jurisprudencial en el principio y derecho constitucional a la igualdad. Pero debe recalcarse que cuando un juez o un Tribunal o una Corte toma una decisión frente a un caso concreto, y, posteriormente, frente a otro idéntico caso se pronuncia en forma contraria, debe explicar porqué modificó su comportamiento, y si no lo hace razonablemente, viola el artículo de la Constitución Política que establece la igualdad, en cuanto se incurre en un comportamiento objetiva e irrazonablemente desigual que ubica al sujeto procesal en situación de indefensión, afectando la confianza legítima frente al Juez-Estado, y por lo tanto, se afecta el principio de buena fe. Este planteamiento se acerca a la esencia de la teoría constitucional, aunque debe manejarse con mucho cuidado porque constitucionalmente también existe la autonomía judicial. 184

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La Sentencia C-400/98 plantea al respecto: En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de la argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, “para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior”, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario, es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho.

4.1.4.1. ¿Los órganos límite pueden modificar su propia jurisprudencia? En la cúspide, en las altas Cortes, se da vía libre para modificar la jurisprudencia, solo por parte de ellas mismas. No sobra recordar que, en 1966, una Declaración de la Cámara de los Lores, Practice Statement, permite que dicha cámara, como órgano supremo de la justicia inglesa, “se reservará la posibilidad de separarse de una decisión anterior cuando considerara que ello era lo correcto”,21 ya que “al dejar sin valor la decisión anterior, la nueva regla que establecerá permitirá la evolución del derecho”.22 En Estados Unidos hay posiciones encontradas hasta el punto que “Son muchos o demasiados, según algunos abogados norteamericanos los ejemplos de casos en los que el Tribunal Supremo ha desconocido sus propios precedentes”.23

21

CROSS y HARRIS. op. cit., p. 25. Ibid., p. 167. 23 Ibid., p. 40. 22

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Lo grave de esto es que en Inglaterra la llamada teoría declaratoria de la decisión judicial ha sido abandonada; consistía tal teoría en que los usos y costumbres que han gobernado a Inglaterra solamente podían ser modificados por una ley expedida por el Parlamento; en la actualidad se afirma que son los jueces quienes crean el derecho, inclusive, con carácter retrospectivo. Aparece en Colombia, en la jurisprudencia constitucional, la inclinación a los efectos retrospectivos, lo cual significa no aceptar lo anteriormente decidido.24 Como se aprecia, no es un sistema en el cual se pueda afirmar que existe una seguridad jurídica, lo cual es muy peligroso.

4.1.4.2. ¿Ha surgido una tercera vía en Colombia? Pareciera que con varios fallos que últimamente ha dictado el Consejo de Estado se estuviere construyendo una tercera vía, diferente a la tradicional (fetichismo de la ley, uno de sus pilares es el artículo 17 del Código Civil) y a la de la Corte Constitucional (fetichismo de la jurisprudencia, cuyos pilares son un activismo judicial desbordado, una aplicación indebida del derecho viviente y el acudimiento a la teoría reaccionaria del margen de apreciación).25 El Consejo de Estado recuerda el mandato constitucional de la autonomía judicial respetuosa de la ley, pone en su sitio una verdadera cultura del precedente,26 recuerda, sin mencionarlo expresamente, que las sentencias no tienen efecto retroactivo y no pueden perjudicar los derechos adquiridos, reseña por escrito las contradicciones en que ha incurrido la Corte Constitucional y, en cierta forma, deja por el suelo el esfuerzo mediático que se tejió al publicitarse

24 Ejemplo, Sentencia C-258 de 2013 y su desprecio por la jurisprudencia y las decisiones anteriores. 25 Entre otras, es interesante una sentencia de unificación, Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren, 12 de septiembre de 2014. Radicación 2013-00632-01 (1434-2014). 26 Cross y Harris, en su libro El precedente en el derecho inglés, dice: “[…] si un abogado inglés quiere conocer cuál es el régimen jurídico aplicable a un caso, lo primero que debe hacer es averiguar si el tema ha sido regulado por una ley, y si ello es así, él mismo deberá ocuparse de consultar la normatividad relevante , habida cuenta de que –de acuerdo con la doctrina de la soberanía del Parlamento- los jueces están obligados a dar efecto a las leyes del Parlamento”. Solo después es que se investiga lo realizado por la jurisprudencia.

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el borrador de la Sentencia C-258 de 2013.27 Es un nuevo escenario muy interesante.

4.1.5. ¿En que consiste el leading case? El Common law propio del sistema jurídico anglosajón, da lugar al examen de los casos y torna vinculante la ratio decidendi. Por eso, el sistema de casos implica el estudio de las sentencias de los tribunales. En este aspecto, la enseñanza del derecho es más informativa que formativa. Por el contrario, el sistema jurídico del legal law, propio de los países de la Europa continental y de Latinoamérica, tiene a la norma legislativa como la fuente principal del derecho, es ella el objeto principal de los estudios jurídicos. La fortaleza de un modelo de casos es su carácter científico, pero, puede derivar y está derivando, en un estudio de capacidad, destrezas y técnicas que permitan adquirir el conocimiento a través de la jurisprudencia. Dice Barnett que en la actualidad el conocimiento se define a través de los siguientes conceptos: habilidad, resultados, aprendizaje experimental, capacitación o empresa, que implican una educación más profesional que académica. Aunque la inclinación en nuestros países sea cada vez más proclive al sistema norteamericano, la jurisprudencia muy difícilmente alcanzará la posición de precedente, las leyes continuarán como la columna vertebral del sistema. El estudio en la biblioteca se preferirá al estudio en los tribunales.

4.1.6. ¿Se puede afirmar que la interpretación válida es la jurisprudencial? La interpretación es el resultado. Se repite: ese resultado adquiere la connotación de jurisprudencia cuando proviene de las altas Cortes. La jurisprudencia al ser publicitada por mecanismos modernos (Internet, correo electrónico, CD), expresa un comportamiento democrático, obliga

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Sentencia sobre pensiones muy alabada por la prensa.

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a mantener la igualdad de trato jurídico frente a casos semejantes –salvo que razonablemente se explique la diferencia– así se llega al denominado “Principio del precedente”. En la Constitución colombiana, el artículo 230 dice que la jurisprudencia es “criterio auxiliar de la actividad judicial”.28 En Colombia, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado elaboran un pensamiento jurídico que va a servir de guía y tendrá connotaciones pedagógicas. El oficio de la Corte Suprema de Justicia es el de ser Tribunal de Casación para la unificación de la jurisprudencia. El Consejo de Estado, como cabeza de la jurisdicción contencioso-administrativa, produce su propia jurisprudencia y, cuando existen discrepancias internas, en ocasiones, mediante el recurso de súplica se pronuncia la Sala Plena o las mismas Salas especializadas pueden producir fallos de unificación. La Corte Constitucional es la cabeza de la jurisdicción constitucional. La Ley 585/00, artículo 1° literal c, expresamente dice “De la jurisdicción constitucional: Corte Constitucional”. Textualmente significaría que la Corte Constitucional es la única que integra la jurisdicción constitucional. Esto debe entenderse solamente en lo orgánico, porque materialmente cuando un juez o tribunal conoce de una tutela actúa dentro de la función propia de la jurisdicción constitucional.29

28 Tratándose de funcionarios administrativos, el artículo constitucional que viene al caso es el 113 que establece la relación armónica entre las ramas del poder público, luego no tiene sentido que si la jurisprudencia interpreta una norma, el funcionario administrativo haga todo lo contrario. 29 La Corte Constitucional en Sentencia C-1290/01, dijo: “La jurisdicción constitucional de acuerdo con la Carta Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270/96) está conformada funcionalmente por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales (artículos 241 y ss , 237, 86 y 4 de la Constitución Política y Ley 270/96 estatutaria de la administración de justicia)”. Y en la Sentencia C-560/99 se dijo: “En la Constitución existen otras autoridades que también ejercen jurisdicción constitucional, en forma excepcional y en relación con cada caso concreto, como son los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales (artículos 86, 88 y 89 de la Constitución Política y Ley 270/96 estatutaria de la administración de justicia)”. Es decir que existe una jurisdicción constitucional orgánica (sólo la Corte Constitucional, excepcionalmente el Consejo de Estado) y una jurisdicción constitucional material o funcional (la Corte Constitucional y los Juzgados, Tribunales y Cortes que conocen de tutela).

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4.1.7. ¿Cuál es la fuerza real de la parte motiva? En Colombia, la Carta de 1991 establece la autonomía del juez, pero al mismo tiempo su artículo 13 consagra el derecho a la igualdad (dentro del cual cabe alegar la igualdad interpretativa). Para solucionar la colisión de estos postulados constitucionales, la Corte Constitucional ha dicho que si una nueva decisión (provenga del juez que fuere) se aparta del precedente, dicho juez explicará la razón del disenso. Solución aparentemente sana, pero que no agota el tema, porque hay quienes, con mayor o menor razón: a. Atacan la supremacía que hoy tiene la interpretación por la Corte Constitucional, como algo que golpea la interpretación de las otras Cortes. b. Se rebelan contra la obligatoriedad de la ratio decidendi, porque en su sentir afecta la autonomía de los jueces. c. Enarbolan la defensa de la seguridad jurídica y del formalismo jurídico. d. Invocan quinientos años de una tradición que no puede ser cambiada de la noche a la mañana. e. Esgrimen el recuerdo de figuras respetables de la judicatura, que sin lugar a dudas no pueden dejarse de lado. f. Se impone el “imperio de la ley”. Se dice que el artículo 228 de la Constitución Política lo establece y que la Constitución no estableció el imperio del precedente. Cada juez o magistrado hace gala de su autonomía. g. Es más, en los Tribunales de Distrito (y por supuesto en los juzgados) antes de la Constitución de 1991, la costumbre era no tener en cuenta la jurisprudencia constitucional proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando esta Corte era competente para fallar sobre demandas de inconstitucionalidad; por el contrario, se le daba mucha importancia a la doctrina.30

30

Unos pocos ejemplos son muy ilustrativos. Fueron apreciados en una investigación hecha en la Universidad del Rosario sobre el itinerario de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos humanos. En ella se dibujó el comportamiento generalizado que existía de no darle trascendencia a la jurisprudencia constitucional: la “Jurisprudencia civil y penal del Tribunal Superior de Bucaramanga”, de la década de 1940, fue compilada por el magistrado Alberto Téllez Camacho. Fueron 1260 extractos y solamente en uno de ellos se menciona jurisprudencia de la Sala Plena

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h. Existe recelo frente al empleo del método inductivo. La norma jurídica escrita sigue siendo la panacea, el método exegético el más empleado, la seguridad jurídica formal no quiere entregar su trono, los jueces actúan con “espíritu de cuerpo”. Lo aparentemente obvio –que se explique la razón del disenso y así conjugar la autonomía judicial con el derecho a igualdad interpretativa– en la práctica se traduce en que el alejamiento de un precedente jurisprudencial

de la Corte Suprema de Justicia, en materia de control judicial constitucional (Sentencia Civil de 9 de abril de 1948, el día en que asesinaron a Jorge Eliécer Gaitán). Particular interés tienen los 758 extractos de la Sala Civil de dicho Tribunal, puesto que en ese entonces el derecho civil era el primordial dentro del mundo jurídico. Examinada esa producción se tiene que en 156 sentencias se hizo referencia a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y a la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, solo una vez a la Sala Plena, según ya se indicó, también una vez se citó el pensamiento de la Conferencia Episcopal, en varias oportunidades a la Oficina Seccional de Trabajo. Y, como otro elemento ilustrativo de la manera en que jurídicamente se actuaba en aquel entonces, se tiene que lo normal era acudir a los doctrinantes, fueran colombianos, chilenos o franceses. La Sala Civil del Tribunal de Bucaramanga se remitió a los textos de Fernando Vélez, Eduardo Rodríguez Piñeres, Carrizosa Pardo, F. Gómez Martínez, Hernando Morales, Antonio Rocha, Cástor Jaramillo Arrubla, Víctor Cock, José M. Gonzales Valencia, Luis Felipe Latorre, Luis Alzate Noreña, Champeau y Uribe, Ramón Gómez Cuéllar, Luis Eduardo Gacharná, Humberto Gómez Naranjo, Gustavo Valbuena, Aníbal Osorio, José J. Gómez, Colin y Capitant, Alfredo Barros Errázuris, Alessandri y Somarriva, Fábrega y Cortés, Planiol y Ripert, Gabriel Palma, Luis Josserand; eso era lo que se estudiaba en aquella época y prácticamente durante casi todo el siglo XX. En la Crónica Judicial del Tribunal de Ibagué, revista oficial de dicho Distrito, examinando los números 606 a 629 y buscando un hilo conductor en los temas laborales o de la seguridad social, se tiene que en la Sentencia del 4 de marzo de 1938 (p. 411 del # 610) se hace referencia “al fallo que acaba de dictar la CSJ en el cual se le asigna carácter retrospectivo a las cesantías” (pero sin especificar la sentencia). Es más, publica una solicitud de un juez al Ministerio de Gobierno en la que el juez le pide al funcionario que le interprete una norma, el Ministerio responde y el Tribunal se enorgullece de que lo que dijo el Ministerio es lo mismo que había dicho el Tribunal. Y en otra sentencia publicada en la p. 1070 del #626-7, en un caso de riesgos profesionales, no se cita jurisprudencia sino la “doctrina” de la Oficina del Trabajo. Por el contrario, la Sala Plena de la Corte Suprema no es invocada en caso alguno. En la revista Justicia, del Tribunal de Bogotá (n.os 67-121), cuando hay referencia a los temas nuevos del derecho civil (enriquecimiento sin causa, responsabilidad extracontractual, buena fe, etc.), se mencionan las sentencias concretas de la Sala de Casación Civil y al mismo tiempo se cita a los tratadistas franceses, se les da más importancia que a la jurisprudencia. Al igual que el resto de Tribunales del país, la jurisprudencia constitucional no es mencionada. Como se aprecia, eran los propios magistrados de Distrito Judicial quienes eludían cualquier referencia a los temas constitucionales.

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se justifica con argumentos que surgen como un mecanismo de disculpa o una explicación simplemente formal. Tal vez por esto se induce a los jueces y magistrados –y a los que aspiran serlo– a que ubiquen la jurisprudencia dentro de esquemas, investiguen cuáles son las sentencias que según su criterio son sentencias hito, busquen lo que llaman un punto arquimédico, pensando que así han entrado de lleno en la cultura del precedente. No se puede negar que lo anterior contribuye a que cada vez sea mayor el acudimiento a la jurisprudencia, lo cual se acrecienta por el apoyo de las computadoras que facilitan que una jurisprudencia sea repetida varias veces (copiada). Tal repetición significa que el precedente se impone, pero esto no demuestra que se esté elaborando una cultura nacional del precedente, quizá paradójicamente podría desvalorizarla, salvo que se haga el planteamiento de que el hombre modifica la máquina, pero a su vez la máquina modifica el comportamiento de quien la opera. No sobra repetir que el poder vinculante de la jurisprudencia, para el juzgador, es muy diferente en Inglaterra y en Estados Unidos (con su sistema del common law) que en Latinoamérica y concretamente en Colombia donde, según la Constitución, hay autonomía judicial y donde aún se recuerda el artículo 5° del Código Civil francés (más o menos reproducido por el artículo 17 de nuestro C.C.). El problema que surge en Colombia consiste en que no se ha comprendido qué es el precedente jurisprudencial, porque se confunde con el antecedente y, entonces, el particular compromiso de un magistrado o su forma de pensar se convierten en camisa de fuerza. Se ha creado la idea de que la última palabra de una alta Corte es una verdad de a puño por injusta que sea. Es la desviación de un institucionalismo que se convirtió en neoinstitucionalismo. Algo inherente al antecedente (última jurisprudencia, siempre habrá una última) es la posibilidad de la equivocación, lo cual es explicable ante la variedad de opciones que tiene el juzgador en el momento de argumentar para decidir lo que cree correcto. De ahí que es más prudente trabajar con el precedente, en el entendido de que es el resultado de una elaboración hecha en varios años, propia de la cultura jurídica de un país, no de la voluntad de un magistrado. 191

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4.2. Cultura del precedente 4.2.1. ¿Cuándo se emplea el método inductivo?31 El método inductivo, ir de lo particular a lo general, en ocasiones se confunde con el método científico o experimental. Sin embargo, hay que tener cierto cuidado porque Stuart Mill expuso cuatro métodos experimentales que no armonizarían con la inducción. Stuart Mill habló de la concordancia, la diferencia, las variaciones concomitantes y lo residual.32 Si se aspira a estudiar el derecho producido por el órgano límite de una jurisdicción, se acudirá al método inductivo33 en cuanto los hechos a tener en cuenta serán los antecedentes jurisprudenciales, es decir, los casos judiciales provenientes de acciones judiciales. A partir de los datos suministrados por la producción jurisprudencial, se clasifican las sentencias para determinar las evoluciones jurisprudenciales. Se busca llegar a principios, estándares, axiomas o reglas,34 si es que caben tales calificativos, a fin de conformar un precedente. Es un acercamiento, no una identificación, como lo plantean Antoine Garapon y Ioannis Papadopoulus:35

31

Lo de este punto y los subpuntos siguientes, es una contribución de Óscar Dueñas en la investigación adelantada en la Universidad del Rosario sobre Intinerario jurisprudencial. 32 En el método de la concordancia, si la circunstancia concuerda constantemente con los hechos, se concluye que esta circunstancia es la causa del fenómeno. En el método de la diferencia, si existen dos o mas antecedentes con sus respectivos consecuentes y se observa que siempre que falta uno de los antecedentes también falta uno de los consecuentes, se concluye que esa circunstancia que falta es la causa del fenómeno que también falta. En el método de variaciones concomitantes, si un fenómeno varía en la misma forma que varía otro, significa que el uno es la causa del otro. El método de los residuos, consiste en ir eliminando de un grupo de circunstancias antecedentes, sus consecuentes ya conocidos con anterioridad, y la circunstancia que queda como residuo se considera como causa del fenómeno en cuestión 33 Se trata en cierta forma de una disciplina académica dentro de las ciencias sociales cercana al método empleado en las ciencias naturales. Es el método experimental impulsado desde el Renacimiento y que se conoce como método inductivo. Lo importante no es solamente averiguar por qué son las cosas, sino cómo son las cosas. 34 Hay quienes no comparten la idea de que surgen reglas o principios de la producción jurisprudencial. 35 Garapon, Antoine y Papadopoulus, Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y en Francia, Bogotá, Legis Editores, 2006, p. 37.

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Se trata de un sistema abierto, en el que el rol de la jurisprudencia no es solamente aplicar, sino establecer las reglas de derecho.

Lo que se aspira es a superar la lectura plana de las jurisprudencias y la recopilación de éstas. Podría decirse que es la epistemología del derecho porque se tendrá en cuenta no tanto el texto y el contexto de las normas, cuanto el texto y el contexto jurisprudencial. Se debe tener en cuenta que si actualmente se afirma que los derechos no pueden ser absolutos, con mayor razón la jurisprudencia no lo puede ser. Afirmar que el método inductivo es el sustento científico de la jurisprudencia norteamericana, no es del todo cierto. Un ejemplo es suficiente. A principios del siglo

xx,

el paradigma de la línea jurisprudencial fue el caso

Lochner vs. Nueva York. Con el paso del tiempo ese fallo sería considerado por muchos como socialmente pernicioso porque se trató de una justificación para defender el laisez-faire, invocándose la autonomía contractual para violar los derechos humanos de los trabajadores, defendiéndose solamente el derecho de propiedad del productor. Can base en la línea planteada en tal caso, los pronunciamientos del Tribunal Supremo en 1935 y 1936 dejaron sin efecto medidas legislativas del New Deal de Roosevelt, esto condujo a Estados Unidos a un callejón sin salida: “Descontento que se reflejó en la arrolladora victoria –la mayor en la historia de la nación– de Roosevelt en las elecciones presidenciales de noviembre de 1936, en las que obtuvo los delegados electorales de 46 de los 48 Estados miembros de la Unión”.36 Así, bastó que un juez cambiara de opinión y con una mayoría de 5 a 4 se modificó radicalmente la línea del caso Lochner, en la sentencia West Coast Hotel Co. vs. Parrish. En West Coast Hotel se cuestionaba, una vez más, la constitucionalidad de una ley del Estado de Washington que garantizaba, entre otras condiciones laborales básicas, un salario mínimo para las mujeres y los menores de edad, alegando que tales medidas resultaban contrarias a la Décimo Cuarta

36

Solar Cayón, José Ignacio. Política y derecho en la era del New Deale, del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2002, p. 146.

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Enmienda. Y cuando razonablemente no cabía esperar otra cosa sino que el Alto Tribunal, siguiendo sus propias decisiones sobre idéntica cuestión en Adkins vs. Children’s Hospital y Morehead vs. Topaldo, reafirmase una vez más su doctrina del substantive due process of law, aquel vino sin embargo a declarar la validez de la ley, cerrando abrupta e inesperadamente toda una era jurisprudencial.37

El caso anterior y muchos otros demuestran que el precedente es susceptible de ser desobedecido, no por la fuerza de la argumentación, sino por motivos extraños al escenario de la justicia.

4.2.1.1. ¿La jurisprudencia analítica es resultado del método inductivo? Una investigación que preferencia el análisis de la jurisprudencia reconoce la trascendencia que tiene la teoría del precedente jurisprudencial. Por eso adquiere particular importancia no olvidar lo que aconteció en Estados Unidos a partir del manejo jurídico expresado en la denominada Classical Legal Thought (finales del siglo

xix

y principios del siglo

xx),

porque fue la época

de la jurisprudencia analítica. La pertinencia de acudir al movimiento analítico norteamericano obliga a hacer esta aclaración: ese movimiento analítico desplazó a la era tradicional de la jurisprudencia constitucional de ese país, en la cual imperaba la escuela histórica del derecho, posición que tenía como propósito conservar los postulados de la Constitución de Filadelfia y el pensamiento de los Padres Fundadores de la República, expresado éste fundamentalmente en los escritos consignados en el periódico El Federalista; es decir, que la corriente histórica empleaba el método deductivo, mientras que desde finales del siglo xix predominó la jurisprudencia analítica basada en el método inductivo.

37

Ibid., p. 147.

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También es necesario hacer la siguiente advertencia: la jurisprudencia analítica en Norteamérica en aquella época, fue expresión del racionalismo, del avance científico y en ocasiones de la teoría evolucionista de Darwin, algo que habría que manejar actualmente con mucha delicadeza porque el respeto a los derechos humanos no tiene nada que ver con la supremacía del más fuerte (implícita en los postulados de Spencer y Darwin). Si se asemeja el derecho a las concepciones científicas, y si se acude a Darwin, también debería acudirse, por ejemplo, a la concepción materialista de la historia de Marx, a la antropología de Morgan, a la psicología de Freud, a la sociología de Weber, a la teoría de la relatividad de Einstein, a la semiótica de Tarsky, a la cibernética de Winner, a la lógica matemática de Russel, al principio de la indeterminación de Heisenberg. Pero como hay que estudiar las tendencias jurisprudenciales a partir de casos concretos, para así contribuir al desarrollo de una línea de pensamiento jurídico-humanista comprometida con la profundización de la igualdad, la libertad y la justicia social, apoyada en la fuerza vinculante del precedente judicial y la difusión de la cultura jurídica, entonces, no es un despropósito aceptar en parte la siguiente dimensión de lo analítico, hecha por Solar Cayón al estudiar el desarrollo de la jurisprudencia norteamericana: De modo que el jurista analítico, en su pretensión de elaborar una auténtica ciencia jurídica, partía de la idea de que el derecho, no menos que otras órdenes objeto de conocimiento científico, se encuentra dotado de una estructura racional y objetivamente determinable. Y sus esfuerzos estuvieron dirigidos a descubrir las líneas fundamentales del sistema jurídico inductivamente, esto es, procediendo ahora a partir de la observación, análisis y clasificación del material jurídico positivo. Del mismo modo que se consideraba que la tarea del científico de la naturaleza era la clasificación de los datos empíricos y la formulación de hipótesis generales que hicieran inteligibles sus conexiones, el jurista de este momento se afanó en la adecuada clasificación de la experiencia jurídica –fundamentalmente

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los precedentes judiciales– y el descubrimiento de los principios que regían la misma.38

Hay que recordar que a diferencia del sistema anglosajón, que da gran importancia a los casos y al precedente jurisprudencial, hasta hace muy poco tiempo en los países iberoamericanos lo preponderante era el modelo continental. Por eso durante muchos años, se estimó que solamente la Ley es el derecho y que los jueces son sus portavoces, y además, lo único que fue tenido en cuenta del modelo norteamericano era el control judicial constitucional.

4.2.1.2. ¿La desconfianza en la legislación es lo mismo que menosprecio a la Ley? La desconfianza en la Ley es el anhelo de separar el derecho de la política. Se considera que el legislador en el parlamentarismo es por esencia un político preocupado por su imagen y por mantener el electorado, más que por ser, propiamente, un legislador. El menosprecio por la Ley es el que se evidencia en las sentencias de coyuntura, o sea, aquellas que se profieren en total enfrentamiento contra la norma jurídica y, por el contrario, en armonía con situaciones coyunturales generalmente políticas. Las decisiones de coyuntura estorban, escapan al contexto jurisprudencial, no son elementos de análisis científico, luego no contribuyen a la formación de líneas ni de precedentes, aunque hubieren sido muy publicitadas.

4.2.1.3. ¿La ideología impregna la jurisprudencia analítica? El objetivo conceptual de la estructura analítica norteamericana era, como lo dice D. Kennedy,39 “una ordenación racionalista de todo el universo jurídico”. Significa lo anterior que hubo un momento en la historia jurídica norteamericana

38 Solar Cayón, J. Ignacio. Política y derecho en la era del New Deal, del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Editorial Dykinson, 2002, p. 20. 39 Kennedy, Duncan. Toward and Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940, [s.d.], p. 3.

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en el cual, aparentemente, fue la racionalidad y no la razonabilidad propia del pragmatismo la que impregnó su sistema jurídico. Porque como bien lo dice José Ignacio Solar Cayón, el operador jurídico no puede escapar a su mentalidad (mejor sería decir ideología), y, entonces, en el caso de Estados Unidos, durante el Classical Legal Thought, la interpretación de la norma reposaba “en una estructura ideológica subyacente más profunda, que consistía en una serie de creencias compartidas por la mayoría de sus contemporáneos de clase media acerca de la libertad, el poder, la naturaleza humana, los derechos y el Gobierno republicano”.40 Anteriormente se explicó que la ideología es una creencia, no es la verdad. Su importancia radica en su capacidad de controlar comportamientos humanos en un momento determinado. Entonces, el criterio de aceptación de una idea (ideología) ha sido por lo regular, no tanto su condición de verdadera o válida, sino de que se estima “justa”. De ahí que al estudiarse sentencias escritas por seres humanos debe tenerse en cuenta la ideología que se supone existía en el instante de dictarse aquéllas. Es aquí donde hay que examinar con beneficio de inventario el Classical Legal Thought porque el objetivo de éste era –al menos eso se pensaba– la autonomía de la decisión judicial, la neutralidad e imparcialidad, para que no se contara con interferencias extrañas. Especialmente los apologistas del Classical Legal Thought buscaban descontaminar el quehacer jurídico de la política. Se llegó inclusive a desconfiar de la legislación, se consideraba que el jurista trabajaba con elementos racionales mientras el político se movía entre lo contingente. De ahí no había sino un solo paso a la idea de que el derecho lo hacían los jueces que hallaban la solución jurídica, por eso en el sistema de casos se recopilan y estudian aquellas decisiones que se califican como correctas. De este modo, el ideal de una administración científica del derecho se oponía frontalmente a cualquier tipo de razonamiento jurídico consecuencialista o teleológicamente orientado. El derecho pretendía configurarse así, como

40

Wiecek, William M. The lost World of Classical Legal Thought, Law and Ideology in America, 1886-1937, [s.d.], p. 3.

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un orden autónomo y autosuficiente que respondiera a una lógica interna independiente de cualquier consideración extrajurídica (ya sea social, política, económica, etc.).41

La verdad es que esa aparente neutralidad no podía escapar a la concepción individualista ni a la ideología del operador jurídico, en un momento en el cual imperaba en Estados Unidos la liberación de las leyes económicas; se idolatraba el derecho a la libertad, pero en cuanto justificara la libertad económica o sea el planteamiento del laissez faire de la economía clásica; se hablaba de la teoría de Darwin y de Spencer en el derecho, porque según estos pensadores la libertad conlleva la desigualdad, se impone la supervivencia del más apto, que obviamente, en ese instante y aún ahora, va a ser el propietario, el capitalista; de ahí que la sentencia Lochner vs. New York hizo exclamar al juez Holmes, en su famosísimo salvamento de voto: La Decimocuarta enmienda (invocada en dicho caso por la mayoría de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) no codifica la estática social de Hebert Spencer.42

Es decir que la autonomía judicial, como estilo que se diferenciaría de los comportamientos políticos, en esa época de la interpretación constitucional norteamericana, no era otra cosa que la protección a ultranza de los derechos de libertad –tanto económica como contractual y del derecho de propiedad–, lo cual implicó una constitucionalización del modelo económico liberal clásico. No sobra aclarar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que va desde 1890 hasta 1937 va a ser modificada, se va a pasar a la denominada “Revolución constitucional limitada” con contenido social, se va a imponer el realismo. Pero, en todo caso, se mantendrá la cultura del precedente. Es así como la Corte Suprema de los Estados unidos, con posterioridad a la política del New Deal,

41 Solar Cayón, José Ignacio. Política y derecho en la era del New Deal, del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Editorial Dykinson, p. 27. 42 Ibid., p. 32.

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cambió la jurisprudencial y admitió políticas sociales, es decir, permitió que se desarrollaran modelos económicos diferentes al liberal, en este sentido tuvo la visión de una Constitución abierta. Sin dejar de lado la experiencia norteamericana, pero sin tenerla como un referente indispensable, se deben investigar las jurisprudencias nacionales en un contexto racional e ideológico. Y, además, unir la lógica, la dialéctica y la teoría del conocimiento.43

4.2.2. ¿Cuáles elementos justifican el valor vinculante de la ratio decidendi en la jurisprudencia analítica? El valor vinculante se respalda según la Sentencia T-292 de 2006 en lo siguiente: El fundamento constitucional del carácter vinculante de tales aspectos de la parte motiva de estas providencias, es: i) el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida en el artículo 243 de la Carta que se proyecta a algunos de los elementos de la argumentación, conforme a las consideraciones previamente indicadas.44 ii) la posición y la misión institucional de esta Corporación que conducen a que la interpretación que hace la Corte Constitucional tenga fuerza de autoridad y carácter vinculante general, en virtud del artículo 241 de la Carta. Igualmente, y en especial respecto de las sentencias de tutela, la Corte resaltó con posterioridad otros fundamentos de la fuerza vinculante de la ratio decidendi, tales como: iii) el principio de

43 En el materialismo dialéctico, se reconoce la primacía de la realidad objetiva, y el pensar refleja esa realidad objetiva. Entonces, la relación entre el pensar y la realidad objetiva es una identidad dialéctica, es decir, una identidad de diferencias o contrarios. El materialismo dialéctico diferencia entre una dialéctica objetiva de la naturaleza y la sociedad como dialéctica primera, como fundamento, y la dialéctica subjetiva del pensamiento, la segunda es el reflejo de la primera. Se soluciona así el problema de la relación entre el contenido y la forma del pensamiento. El objetivo es el humanismo real, no el humanismo de palabras.

44 Nótese además, que tanto la Ley estatutaria de la Administración de justicia como el inciso 1.° del artículo 21 del derecho 2067 de 1991, reconocen también esta fuerza vinculante. En el caso del inciso 1.º se expresa claramente que son vinculantes las sentencias de constitucionalidad, tanto para las autoridades como para los particulares.

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igualdad, la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de confianza legítima,45 como se comentará en el apartado e) de este capítulo.

Son criterios objetivos, pero obviamente, en un trabajo investigativo juegan los conceptos del investigador. Haciéndose la advertencia de que no se corre el peligro de escogencias sesgadas porque el gran número de sentencias garantiza que no va a quedar olvidado algún aspecto central de la jurisprudencia. La jurisprudencia analítica deriva en jurisprudencia de conceptos y esta a su vez puede degenerar en una jurisprudencia mecanicista que se limita, sin cuestionamiento alguno, a repetir la que se consideraría la última posición jurisprudencial.

4.2.3. ¿Cuál es la manera de trabajar el precedente? La ardua labor de la búsqueda del precedente dentro de miles de sentencias, obliga a lo siguiente: Se parte de la base de que el precedente no es la última sentencia sobre un tema ni que la cultura del precedente es una “codificación” de varias ratio decidendi. Lo anterior ofrece muchas dificultades prácticas porque existe la idea de que basta con conocer la última jurisprudencia expedida por una Corte para no apartarse de allí. Generalmente, esa última jurisprudencia es un rompimiento abrupto de lo anterior, es una reconsideración total de lo que se venía diciendo, responde a cambios en la correlación de fuerzas dentro de una Corporación Judicial y no a una evolución jurisprudencial. Si se examina con frialdad en qué consiste el precedente, éste es más un proceso que un caso aislado. Papadopoulos y Garapon46 dicen lo siguiente:

45

Sobre estas consideraciones hará referencia el aparte e) de esta providencia. En todo caso, en las sentencias T-123 de 1995 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz); T-260 de 1995 (M.P.: José Gregorio Hernández); C-252 de 2001 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz); C-836 de 2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil); SU-047 de 1999 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero) y T-698 de 2004 (M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes), entre otros. 46 Garapon y Papadopoulos, op. cit., p.37.

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…por el contrario, el movimiento del Common Law no se detiene jamás; las reglas son precisadas a medida que los casos nuevos se presentan, que obligan a los jueces a retomar sus decisiones para tener en cuenta nuevas particularidades. Hay, pues, algunas innovaciones, pero ninguna de ellas puede ser válidas a priori, les corresponderá a las generaciones futuras decir, apoyándose en la experiencia, si aquéllas fueron útiles o pertinentes. De este modo, el sistema jurídico evoluciona insensiblemente, sin conocer jamás una reconsideración de conjunto sobre puntos particulares y no sobre principios, por la toma en cuenta de la inadecuación entre las exigencias de la justicia y el estado presente de ciertas reglas.

También existe la costumbre equivocada por parte de los investigadores de jurisprudencia, de compilar sin eliminar la producción irrevelante o extraña a una línea jurisprudencial. Este comportamiento se debe a que subsiste el afán codificador, propio de la escuela pandectista, que es una posición lejana de la doctrina del precedente. No falta quienes desean convertir a la jurisprudencia en norma jurídica que obligaría a subsumir el caso concreto posterior dentro de aquélla. Eso sería regresar a un formalismo jurídico a ultranza y podrían aparecer como normas jurídicas la ratio decidendi de sentencias que indudablemente afectaron los derechos humanos.

4.2.3.1. ¿Precedente es solamente conocer el antecedente? No existe la cultura del precedente donde hay la idolatría a la última jurisprudencia de las altas Cortes. Es más un “seguidismo” para no contrariar lo que indique el magistrado de turno.47

47 Ante este comportamiento es importante recordar que la Carta de 1991, en Colombia, establece la autonomía del juez y, compaginando este postulado con el del derecho a la igualdad (sería igualdad interpretativa), ya la Corte Constitucional ha dicho que si una nueva decisión (provenga del juez que fuere) se aparta del precedente, se explicará la razón del disenso.

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La confusión entre precedente y antecedente obstaculiza la dinámica creadora del operador jurídico. En la Sentencia T-1317 de 2001 se hace esta alusión: el “precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, –al igual que las reglas jurídicas ordinarias–, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez”. En la Sentencia T-292/06 se precisa: En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. La ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cuál es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no: i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional semejante. iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determi-

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nantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.48

Estos tres elementos hacen que una jurisprudencia sea importante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella jurisprudencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una prohibición, orden o autorización determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico semejante. El precedente no puede ser algo abstracto porque su esencia es práctica, de ahí que no sea tan lógico afirmar que la ratio decidendi tiene la trascendencia de reglas o de subreglas; la ratio decidendi que sí obliga, es la de las sentencias condicionadas, en materia constitucional.

4.2.4. ¿Hay necesidad de depurar la información? Es lo que se denomina dentro del arte de investigar, la “navaja de Ockham”. Algo indispensable porque existen jurisprudencias contrarias y por consiguiente, se crearía confusión, y por lo tanto, es indispensable elaborar un armazón lo más concreto posible. Depurar la información es el instrumento que permite ascender de la jurisprudencia analítica a la jurisprudencia de conceptos. La observación de la ratio decidendi en varios fallos, la escogencia de algunos y exclusión de otros, permite darle cuerpo a un acumulado de principios rectores en el campo de los derechos. Para ello, como lo señala Solar Cayón: Una vez definidas las categorías fundamentales que formaban el armazón del sistema y establecidos los principios básicos que habían de articular sus relaciones recíprocas, los esfuerzos del jurista se dirigieron a la identificación y depuración de “anomalías”, esto es, de todos aquellos materiales

48

Sentencia T-1317 de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimmy Yepes.

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jurídicos particulares que se resistían a ajustarse a dicho esquema racional. Así, aquellas decisiones judiciales que no podían ser acomodadas en las coordenadas lógicas del sistema quedaban relegadas a la condición de inevitables irregularidades o impurezas carentes en todo caso de fuerza obligatoria como precedentes.49

Para lograr la articulación se hará uso de estándares, “que permitan contrarrestar los efectos formalistas que inevitablemente cristalizan en toda organización de normas como sistema”.50 Es acá donde la hermenéutica de segundo grado va a tener una gran trascendencia: la jurisprudencia no solamente ilustra, es criterio auxiliar (art. 230 C.P.), sino además, conforma categorías y nociones que son un acumulado histórico con una enorme carga jurídica, política, social, que son condiciones indispensables para lograr una sociedad justa.

4.2.5. ¿Cuáles son las sentencias relevantes? Una abundante jurisprudencia, vista en su conjunto, contiene gran cantidad de casos que se superponen, otros derechos a veces se contraponen, pero en algunas ocasiones se armonizan. Si en ese mundo tan diverso se quiere constituir una cultura del precedente, con mayor razón hay que acudir al método inductivo, pues no se trata de una recopilación o relatoría de jurisprudencia ni de una enumeración de sentencias, sino de algo más sólido: la elaboración de unas líneas. El problema práctico radica en si es necesario o no conocer a fondo todas y cada una de las sentencias proferidas. Al respecto G. Gilmore dice lo siguiente: cuando el número de casos recopilados llega a ser tan grande como los granos de arena en una playa, un sistema basado en el precedente no fun-

49 Solar Cayón, José Ignacio. Política y derecho en la era del New Deal, Madrid, Editorial Dykinson, 2002, p. 25. 50 De Trazegnies Granda, Fernando. Postmodernidad y derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1993, p. 64.

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ciona y no puede hacerse que funcione, la teoría del precedente depende para su funcionamiento ideal, de la existencia de un número confortable de precedentes, pero no demasiados… (subrayado fuera de texto).51

La labor más difícil es, pues, la de saber cuáles son esos precedentes, “no demasiados” que hay que examinar y cuáles los que no se tendrán en cuenta, empleando la llamada “Navaja de Ockham”, o sea, el recorte de gran parte de la información almacenada para centrar la observación en lo determinante. Para poder seleccionar lo más relevante (a riesgo de incurrir en algunas omisiones) no se puede perder de vista que el objetivo es conformar un precedente. Para dilucidar lo anterior, dentro de la escogencia de la jurisprudencia, no se puede trabajar al azar, es indispensable tener en cuenta que primero se conforma una línea y luego se tienen en cuanta las denominadas sentencias “hito”. Diego López Medina dice al respecto: Las sentencias hito son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho constitucional. Estas sentencias, usualmente, originan cambios o giros dentro de la línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas legítimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencia, distinción de casos, distinción entre ratio y obiter, y otras técnicas análogas.52

Esa prudencia investigativa para resolver las inquietudes puede tener en cuenta los pasos que el profesor Diego López indica: i. el punto arquimédico de apoyo (“identificación de las sentencias-hito de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea”); ii. la ingeniería de reversa (“estudio de la estructura de citas”); iii. los puntos nodales de jurisprudencia, “dentro del nicho citacional”.53 El objetivo es, como lo señala el citado autor, definir la existencia de un balance

51

Gilmore Grant. “Legal Realism: Its Cause and Cure”, en: The Yale Law Journal, 70, n.° 7, [s.d.]. López Medina, Diego. El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2001, p. 68. 53 Ibid., pp. 69 y ss. 52

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constitucional, “esto es, de una doctrina jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como regla de conducta a la actividad de jueces, funcionarios y litigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos futuros”.54 Con esta ayuda metodológica se encontrará la jurisprudencia más relevante para poder elaborar líneas, a riesgo de caer en tipología.

4.2.5.1. ¿Algunas jurisprudencias relevantes son vinculantes en materia constitucional? Se afirma que los Tribunales Constitucionales tienen el monopolio de la interpretación de la Constitución;55 esto se asemeja al viejo comportamiento de los “padres de la Iglesia”, quienes creían que eran los únicos que podían interpretar la Biblia y los párrocos repetían lo que aquellos decían.56 Hermenéutica práctica, pero no científica. Si se quisiera buscar una explicación plausible al poder vinculante de la parte motiva, podría acudirse a las proposiciones moduladas. En la filosofía clásica, la modulación se explica mediante el estudio que se le hace a las proposiciones. Se habla de las proposiciones modales. Julián Restrepo Hernández lo explica así:57 Modales. En estas proposiciones se expresa, el modo como el predicado se atribuye al sujeto. Hay cuatro modos: necesario, imposible, contingente, y posible; pero las proposiciones son tres: apodícticas, asertóricas, y problemáticas.

54

Ibid., p. 56. Se llega al extremo cuando la Corte colombiana, en la Sentencia C-113 de 1993, dijo: “En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”. 56 Jean Grondin, analizando a Gadamer, dice que “Gadamer podrá retornar al problema de la aplicación, tal como se les plantea a las hermenéuticas ‘prácticas’ del derecho y de la teología. Estas, por su parte, nos ayudarán a comprender mejor el alcance práctico de todo entender. La hermenéutica jurídica se presentará aquí como ejemplar en más de un aspecto. Como sucedía con el modelo de la predicación, el ejemplo de un juez que aplique la ley a un caso concreto podrá parecer algo limitado”. Grondin, Jean. Introducción a Gadamer…, op. cit., p. 170. 57 Restrepo Hernández, Julián. Lecciones de lógica, Bogotá, publicación de su materia en la cátedra de la Universidad del Rosario, 1907, p. 249. 55

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Las apodíticas expresan que el predicado conviene con el sujeto o discrepa de él necesaria, o imposiblemente: (…) ‘es imposible que la injusticia sea virtud’. Las asertóricas expresan una realidad que puede ser de otro modo que es; en una palabra, que el predicado y el sujeto convienen o discrepan contingentemente: ‘el pueblo está sumiso’. Las problemáticas apenas indican la posibilidad de que el predicado y el sujeto convengan o discrepen: ‘es posible el perdón de las injurias’.

Trasladada esa enseñanza filosófica al valor de la argumentación en las sentencias de constitucionalidad, se tiene lo siguiente: la razón de la decisión es necesaria cuando la sentencia es condicionada o integradora porque la modulación se le aplica necesariamente a la parte resolutiva, es pues una proposición apodíctica, tiene fuerza de cosa juzgada. Si la proposición es asertórica, es decir, si la razón de la decisión es contingente, la parte motiva en relación con la parte resolutiva del fallo ni es integradora ni es condicionada, luego, la razón de la decisión puede convenir o discrepar, es criterio auxiliar, como dice la Constitución Política de Colombia. Cuando se trata de un obiter dicta, es una posibilidad, la proposición es problemática, puede convertirse, en otra ocasión, en ratio decidendi. Vale la pena recordar un razonamiento de la Corte Suprema de Justicia (1916), por lo pertinente y esclarecedor: La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son como “el alma y nervio de la sentencia” constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga.

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Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable.58

En sentido similar, en la Sentencia SU-640 de 1998 la Corte Constitucional revocó un fallo del Consejo de Estado por considerar que desconoció la cosa juzgada constitucional en cuanto a la razón de la decisión. Dijo la Corporación: La sentencia del Consejo de Estado, al separarse de la ratio decidendi de los fallos de la Corte Constitucional, viola la Constitución Política, suprema fuente del ordenamiento jurídico y, por contera, desconoce los derechos a la participación política del actor y sus electores, los que fueron inequívocamente determinados por esta jurisdicción constitucional en el sentido de que el período de los alcaldes elegidos popularmente es de tres años, independientemente de la causa que dé lugar a su elección. El Consejo de Estado descartó expresamente la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional en las que se fijaban criterios insoslayables de decisión. En su lugar, pese a la existencia de doctrina constitucional reiterada sobre el punto, el Consejo de Estado consideró que los fallos de la Corte Constitucional, al excluir del orden jurídico un conjunto de disposiciones electorales, habían producido un vacío normativo que, en su concepto, debía suplirse con la tesis según la cual el período de los alcaldes es institucional y no personal. De este modo se terminó por sostener la postura que ya había sido desechada por inconstitucional en los referidos fallos de inexequibilidad. La violación de la cosa juzgada constitucional no puede ser más patente.59

En la SU-1219 de 200160 se precisó la ratio decidendi de la siguiente forma: la ratio decidendi exhibe un grado mayor de abstracción que el decisum, el cual surte efectos en el caso concreto. La ratio decidendi se proyecta –en vir-

58

Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de octubre de 1916, M.P.: Juan Méndez, Gaceta Judicial n.o 25, p. 250. 59 En el vocabulario constitucional, hay quienes sostienen que doctrina constitucional es la jurisprudencia constitucional obligatoria. 60 Compendio de la Relatoría de la Corte Constitucional.

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tud del principio de igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima y de la supremacía de la Constitución– más allá del caso concreto, y tiene la fuerza y el valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad por el órgano competente, y siguiendo el procedimiento para ese fin, el significado de la norma se integra a ella y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado social de derecho. Se ha aducido otro argumento a favor del respeto al precedente: la Sentencia SU-097/99 invoca la igualdad en las interpretaciones jurídicas con base en la teoría de la argumentación: Se insiste aquí en un aspecto central en esta temática: el carácter dinámico de la jurisprudencia. Dinamismo que no es monopolio de las altas Cortes. La relación objeto (jurisprudencia)-sujeto (observador de la jurisprudencia) es dialéctica, luego, no puede ser estática. Una cultura jurídica nacional la configuran las normas, la jurisprudencia, la doctrina, los usos y las costumbres. Por tanto, la hermenéutica no es únicamente la de primer grado, también la de segundo grado.

4.2.6. ¿El resultado jurisprudencial es un nuevo texto normativo? De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia es una labor, con principio de autoridad que refleja la ideología en el derecho y que inspira confianza al ciudadano respecto de la estructura del Estado. Por supuesto que el ideal es que los jueces actúen de manera idéntica frente a casos iguales. Sin embargo, hay que respetar la autonomía del juez. De ahí que el juez se puede apartar del precedente. La Sentencia SU-047/99 dijo lo siguiente: Conforme a lo anterior, en general la doctrina y la práctica de los tribunales admiten que, dentro de ciertos límites, un juez puede distanciarse de sus propios precedentes. Esto es muy claro en los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, por lo cual un funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones

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previas. Pero incluso en los sistemas del Common Law, en donde el derecho derivado de los precedentes judiciales o case Law es fuente básica del ordenamiento jurídico, el principio del stare decisis o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto, puesto que las más altas corporaciones admiten que pueden apartarse de un precedente, con el fin de precisar, corregir o modificar una línea jurisprudencial.61 Así, Inglaterra durante siglos adhirió de manera muy rígida a la fuerza vinculante de los precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho en una sociedad compleja llevaron a la Cámara de los Lores a abolir, en julio de 1966, la regla según la cual ella quedaba atada de manera absoluta a sus decisiones anteriores.62 Según la más alta corporación judicial inglesa, el respeto al precedente es “indispensable” para decidir casos concretos ya que “provee al menos un cierto grado de certeza sobre la cual los individuos pueden confiar para llevar a cabo sus negocios y es la base para un desarrollo ordenado de las reglas jurídicas”. Sin embargo, precisan los Lores, una “adhesión demasiado rígida al precedente puede conducir a injusticias en casos concretos y también restringir indebidamente el adecuado desarrollo del derecho”. Por ello concluyen que a partir de ese momento la Cámara de los Lores va a considerar que si bien los precedentes son “normalmente vinculantes”, será posible para esa corporación “apartarse de una decisión previa cuando sea justo hacerlo”. El tribunal precisó empero que esa nueva regla sólo era aplicable a la Cámara de los Lores, pero no a los otros jueces, que siguen entonces vinculados a los precedentes de la más alta corporación judicial inglesa, al menos hasta que ésta no los varíe, o sean modificados por una ley del Parlamento.

Como se aprecia, la sentencia transcrita le da una enorme importancia al sistema jurídico anglosajón. Dentro del cual se encuentra, como es obvio, el

61 Para esta práctica en derecho inglés, ver Denis Keenan. English Law, 9a ed., Londres, Pitman, 1989, pp. 130 y ss. 62 Ver al respecto la declaración de Lord Gardiner, Presidente de ese tribunal citada en Keenan, op. cit., p. 135.

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comportamiento en los Estados Unidos. La manera de hacer jurídicamente las cosas en dicho país, es indispensable de analizar, pero no se puede idealizar. Las negociaciones permitidas por los procedimientos, la deliberada resistencia al cambio, el encerrarse en sí mismos, e inclusive, la doble ética, no son el mejor ejemplo a seguir, por más de que la publicidad indique otra cosa. El notable historiador Eric Hobsbawm, pese a su admiración por muchos aspectos de Estados Unidos, es muy duro al juzgar la institucionalidad norteamericana. Dice, por ejemplo: “Obligadas a aguantar el corsé de una Constitución del siglo xviii,

reforzada por dos siglos de exégesis talmúdica por parte de los juristas,

los teólogos de la República, las instituciones de Estados Unidos están mucho más anquilosadas que las de casi todos los demás países en el 2002”. Si se dijera que el resultado jurisprudencial es un nuevo texto normativo, se estaría aceptando que la ratio decidendi es regla jurídica, lo cual es discutible o al menos obligaría a hacer varias distinciones. Una simplificación de la importancia de la radio decidendi se expresaría en la frase la ratio decidendi es vinculante. Vinculante es lo que ata, lo que une una cosa con otra. Es decir, que aspectos de la parte motiva se enlazan con la parte resolutiva. ¿Vinculante es sinónimo de obligatorio? No hay duda de que el valor vinculante de la jurisprudencia constitucional es obligatorio en el caso de las sentencias moduladas porque la parte resolutiva se remite al condicionamiento que figura en la parte motiva. En sentencias que no tienen condicionamiento, en los últimos años la Corte Constitucional ha dado a entender que la ratio decidendi de sus sentencias es casi una camisa de fuerza. Valgan dos ejemplos:

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Sentencia T-292/06, valor vinculante “El fundamento constitucional del carácter vinculante de tales aspectos de la parte motiva de estas providencias, es: el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida en el artículo 243 de la Carta, que se proyecta a algunos de los elementos de la argumentación, conforme a las consideraciones previamente indicadas. La posición y la misión institucional de esta Corporación que conducen a que la interpretación que hace la Corte Constitucional, tenga fuerza de autoridad y carácter vinculante general, en virtud del artículo 241 de la Carta. Igualmente, y en especial respecto de las sentencias de tutela, la Corte resaltó con posterioridad otros fundamentos de la fuerza vinculante de la ratio decidendi, tales como el principio de igualdad, la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de confianza legítima, como se comentará en el apartado e) de este capítulo”.

El otro ejemplo se encuentra en la Sentencia SU-1300/0: (…) la ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o ‘dichos de paso’, no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación (…).

Por supuesto, en el terreno constitucional habría que distinguir dos situaciones: Primera: sentencias proferidas por la Corte Constitucional, al decidir demandas contra una ley o un decreto. Si la declaratoria es de inexequibilidad, es tal el impacto de la parte resolutiva (expulsar del mundo jurídico una norma) que la razón de la decisión queda opacada, sin desaparecer, porque a partir del fallo, autoridades y particulares no podrán aplicar la norma y ni el legislador ni ninguna otra autoridad la pueden reproducir, por expreso mandato del artículo 243 de la Constitución Política.

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Si la declaratoria es de constitucionalidad condicionada o interpretativa o integradora, la ratio decidendi adquiere tal relevancia que siempre irá unida a la decisión tomada, y todas las autoridades y los particulares, al aplicar la norma, en casos futuros, deben tener en cuenta obligatoriamente la modulación que inescindiblemente se une a la parte resolutiva del fallo. En los demás casos, si la sentencia contiene –como es lo normal– jurisprudencia que además es la razón de la decisión, esa jurisprudencia, separada del caso que dio origen al fallo y, adquiriendo entidad propia, se convierte en objeto del conocimiento, es criterio auxiliar para otros casos semejantes, y agrupándose lo determinado en varias sentencias, asciende, mediante una investigación científica, a la categoría de precedente jurisprudencial. Segunda: tratándose de fallos de tutela (amparo), la jurisprudencia tiene que ser dinámica y garantista, dada la fuerza expansiva de los derechos fundamentales. A primera vista pareciera que, por tratarse de derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al fallar en revisión una tutela, tendría que ser obligatoria para casos semejantes. La posición equilibrada sería la que debe ser tenida en cuenta, pero no obligatoria en forma absoluta. La Corte se puede equivocar, puede ser restrictiva, puede cambiar de criterio,63 permite que razonadamente se aparten de sus argumentos.64 Lo que no puede pasar desapercibido es que si se viola un derecho fundamental, con o sin precedente jurisprudencial, el juez tiene que dar órdenes que garanticen el respeto al derecho. Si, adicionalmente, existe jurisprudencia que respalde esa garantía o que aclare alguna interpretación dudosa, debe imponerse el principio de favorabilidad y el principio pro homine. No tendría presentación que la Corte fortifique argumentativamente el amparo de un derecho constitucional y un juez no proteja ese derecho con el prurito de que no comparte la argumentación de la Corte. Por otro lado, quiérase o no, en la producción del precedente debe existir un proceso democrático, no dictatorial. No puede olvidarse que antes del fallo

63

Esa es la verdadera razón de las llamadas sentencia de unificación. No es extraño que la Corte Constitucional argumente extensamente a favor de la garantía de un derecho fundamental; sin embargo, en la parte resolutiva no concede la tutela, ej. T-02 de 1992. 64

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de la Corte Constitucional se han producido previamente los fallos de instancia (de jueces y tribunales de distrito o de otras Cortes); casi siempre se confirma lo dicho en las instancias, de manera que la producción de los jueces de instancia también incide en las determinaciones finales. Es decir, que el precedente debe ser de doble vía para que adquiera validez sociológica. Es más, quien no es funcionario judicial, como simple observador de jurisprudencia, también puede presentar hipótesis sobre criterios jurisprudenciales; esto enriquece la cultura jurídica nacional. La propia Constitución Política, en su artículo 230, al señalar los criterios auxiliares de la actividad judicial, menciona a la doctrina. Se entiende por doctrina la producción del doctrinante, lo es un libro o un artículo de un experto profesor de derecho, lo es también el fallo de un juez en primera o segunda instancia (la sentencia que profiere la Corte Constitucional se ha considerado que pese a ser un tercer fallo, no es una tercera instancia, sino una sentencia de revisión). Buscar el precedente es una labor de todos. Esa comprensión es el resultado del trabajo científicamente adelantado por los observadores. La jurisprudencia tiene connotación, solo cuando es una jurisprudencia observada. Se cae en la tergiversación cuando se le da únicamente realce a las sentencias que tienen abundante publicidad (en ocasiones “sentencias burbuja”).

4.2.6.1. ¿Qué se entiende por doctrina constitucional? En principio, al menos en Colombia, la jurisprudencia es predicable para el caso concreto y, por tanto, sus consideraciones tienen valor referidas a las circunstancias fácticas que rodean el derecho cuya violación es demandada, sin perjuicio del carácter de criterio auxiliar que reconoce la ley a la doctrina constitucional enunciada en las sentencias. Sin embargo, existe algo muy particular. En la Sentencia SU-056/97, al señalar diferencia de criterio entre la Corte Constitucional con la Corte Suprema en cuanto a la viabilidad de la tutela interpuesta por personas jurídicas y tutela contra sentencia judicial, se dijo por la Corte Constitucional que ya existe una interpretación del artículo 86 de la Constitución que constituye doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento.

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4.2.6.2. ¿Qué es derecho viviente? Se ha considerado que cuando se trata de interpretación legal (sin incidencias en el ámbito constitucional, especialmente en la garantía de los derechos fundamentales), las corporaciones cabeza de las respectivas jurisdicciones (ordinaria y contencioso administrativa), por tratarse de un trabajo especializado producen una jurisprudencia que merece especial respeto y a la que se denomina de “derecho viviente”. En la Sentencia C-557/01 se esbozó el tema de la siguiente forma: El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la Ley, no de la Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no del principio de constitucionalidad.

Claro que, como lo dice la Sentencia C-568/00: Sin embargo, un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal, por lo cual, ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales, lo cual provoca una constante interrelación de los asuntos legales y constitucionales.65

El derecho viviente no habilita al magistrado para hacer cualquier cosa.

4.2.7. ¿Tiene incidencia el estructuralismo en la cultura del precedente? En el siglo

xvii

el término estructura no se apartaba de su etimología (cons-

truir); se predicaba por ejemplo para la manera de construir un edificio. En

65

Sobre este punto, ver entre otras, las sentencias C-371/94, C-496/94. Fundamento Jurídico n.° 3 y 89 de 1996, Fundamento Jurídico n.° 2.

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el siglo

xix

se proyectó a la estructura orgánica, incluso se llegó a hablar de

geografía humana. Como ya se dijo, en la década de 1930 el interés estructuralista invade a las ciencias sociales porque la crisis económica del 29 planteó la estrategia de la modificación de las “estructuras capitalistas”, pero no del sistema capitalista.66 Acudir a ese estructuralismo de hace ochenta años implicó una base ideológico-política para el Estado del bienestar y para el New Deal.67 Para comprender mejor la estrategia adoptada en la década del treinta, viene al caso recordar uno de los análisis que hizo Carlos Marx.68 Para él, en el sistema capitalista, a diferencia de la distribución, la producción está regida por leyes naturales eternas, inmutables, que existen “in abstracto”, de ahí que el aparato judicial acuda en defensa de la propiedad del productor, mientras que el no propietario (siervo, proletario) tendrá la protección judicial para que pueda subsistir como siervo, como proletario, es decir, como no propietario.69 Eso también explica el hecho de que a quienes están dentro de los procesos de distribución, simplemente se les garantizan los “mínimos vitales”, mientras que el derecho de propiedad del productor se garantiza con mandatos de optimización.

66

La “moda” fue hablar de estructuralismo. Cabría preguntar si ese estructuralismo de hace ochenta años actualmente se estaría o no aplicando en la crisis económica del siglo xxi. Hyman Minsky, economista, consideró que las modernas finanzas no son fuerza estabilizadora, ya que al tiempo que crean la ilusión de estabilidad, conllevan condiciones para un desplome dramático. De ahí el llamado “colapso Minsky”, como se denominó la crisis financiera de 2008. Lo grave es que después de la crisis del 2008 la estructura del Estado y de la sociedad no se expresa en la reconstrucción (ni siquiera en la deconstrucción) del Estado del bienestar, como sucedió a partir de la década del treinta, sino que con medidas tácticas se quiso solucionar el problema a los causantes de la crisis y no a la población en general. Significó, pues, no solo el abandono de aquella postura, sino que apareció un objetivo diferente para un nuevo estructuralismo: se trata de mantener el sistema capitalista manteniendo la estructura neoliberal. 68 Introducción General a la Crítica de la Economía Política. 69 De ahí también que en los códigos éticos de las grandes compañías se hable de derechos humanos (pero no para sus propios trabajadores), sino para los demás, con un pronunciamiento abstracto. Y que en situaciones actuales, como en la del desplazamiento, el Estado presta una modesta protección, generalmente para que “el desplazado” continúe como desplazado; no para que regrese a su antigua propiedad agraria. 67

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Frente al tema del Estado del bienestar como modelo estructural, Daniel Sotelsek70 dice: Lo cierto es que hay dos enfoques claramente diferenciados en torno a la idea del Estado del Bienestar: a) el enfoque estructuralista que entiende la existencia del Estado de Bienestar como una lógica de la sociedad industrial y capitalista; b) el enfoque institucionalista que justifica la presencia del Estado de Bienestar como una lógica social y democrática.

Es decir que en un primer momento el enfoque estructuralista del Estado de bienestar se dio como un acuerdo tácito, no pactado, en el cual los proletarios renunciarían a la lucha de clases a condición de que los capitalistas, a través del Estado, les reconocieran derechos sociales. Después de la Segunda Guerra Mundial ese enfoque se convirtió en institucional, hizo parte de un modelo de Estado y de una política a defender por grandes masas europeas; en el plano internacional, se elaboraron los principios de trabajo decente, estabilidad, salario digno, seguridad social. En las décadas del setenta y del ochenta llegó el modelo neoliberal, entonces el estructuralismo se torna rígidamente formal y se empleó para defender la economía de mercado, arribándose a una fuerte ideología neoliberal. De ahí que en los últimos años el estructuralismo se desenvuelve en estas sociedades con mayor fluidez en el tema de los “roles”. En un diseño del Estado que habla de Estado social de derecho y la economía responde al modelo neoliberal, en época de crisis global, la situación es tensa y por lo mismo proclive a la violencia. Dicha perspectiva aboga con mayor énfasis por una estructura en la cual cada parte realiza un trabajo para la totalidad, como cada pieza de la máquina se condiciona a la función total de aquella. Al hablar de totalidad es importante establecer las relaciones de causalidad entre los distintos elementos, puesto que existe un vínculo insensible que las une. El todo no es la suma de las partes. No es la yuxtaposición, es la

70

Conferencias de la OISS, en el Máster de Dirección y Gestión de Bienestar Social y Servicios Sociales, Madrid, 2007, Tema 57, p. 3.

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pertenencia a la totalidad; luego, cada elemento depende de las características de esa totalidad, lo cual es coherente, pero puede desviarse hacia un totalitarismo. Para evitarlo, se debería arribar a lo señalado por Lévi-Strauss: “El principio fundamental es que la noción de estructura no se refiere a la realidad empírica, sino a los modelos construidos según ésta”.71 Lévi-Strauss cita la frase de Marx según la cual los hombres son los hacedores de su propia historia, pero ignoran que son ellos la que la hacen; y comenta que si la primera parte de la frase justifica la historia, la segunda justifica la antropología. Uno de los temas más interesantes de Lévi-Strauss radica en que la etnografía registra con la mayor exactitud los modos de vida de los diversos grupos; su objetivo es observar y describir, hacer síntesis, aquí participa el sociólogo. Y la antropología establece las relaciones estructurales básicas que subyacen a todo el conjunto de la vida y la organización social del hombre, por consiguiente, formula teorías para todos, incluye los procesos inconscientes para reducir las estructuras básicas a fórmulas. Es como el itinerario de la jurisprudencia en los derechos, siempre y cuando sea estudiado científicamente, respetando su carácter dinámico. El estructuralismo que poco sirve es el que se limita a asignar “roles” dentro de una estructura; trasladando esto a la jurisprudencia, su rol sería el de ser obligatoria. En fin, lo que se perseguiría con ese nuevo manejo del estructuralismo sería que la búsqueda de la justicia, de la verdad y la protección de los derechos subjetivos fueran tras los planteamientos ideológicos del modelo económico imperante. Es decir, que la posición que se tuvo en la década del treinta varía en el siglo xxi; antes se otorgaron y protegieron los derechos sociales para mantener el sistema, actualmente se flexibilizan los derechos para mantener el sistema económico imperante. ¿Hasta cuándo se mantendrá esta injusta situación?

71

Lévi-Strauss Claude, “La notion de structure en ethnologie”, en: Anthropolige structurale, Paris, Plon, 1958, p. 305.

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4.3. Los observadores de la jurisprudencia 4.3.1. ¿Un proceso investigativo contribuye a interpretar la jurisprudencia? Una investigación sobre “jurisprudencia”, no es simplemente la confección de un banco de datos, tampoco es la reproducción de sentencias. La labor del investigador es muy compleja y obliga a hacer las búsquedas en profundidad. Una investigación de esta clase exige: a. Elegir con cuidado el tema a investigar, para ver su impacto y relevancia. b. Debe existir un objetivo general y unos objetivos específicos (elementos, parámetros, búsqueda de líneas). El investigador requiere de una capacidad de observación cualificada y sencillez para lograr los resultados (principio de parsimonia). c. Es necesario hacer una exploración conceptual para ordenar el caos de la información, suprimiendo todo lo innecesario (Navaja de Ockam). Se encuadra el problema dentro del contexto teórico, ya que si no existe teoría no hay investigación valedera. En esta etapa se reexamina el “estado de arte”, o sea, lo que ya existe. d. A continuación viene el diseño, que contempla el planteamiento definitivo del problema. e. Se formulan las hipótesis (principal y subordinadas). f. La formulación de las hipótesis se somete a variables, entendiendo por éstas los conceptos que adquieren la capacidad de variar en distintas esferas. Por ejemplo, análisis de documentos, encuestas. Si el dato está en documentos (fallos de las altas Cortes) hay riqueza de información, es esta una ventaja que permite dar un salto estratégico para conceptuar la realidad y explicitar el terreno en el que se está desarrollando, por ejemplo, la jurisprudencia actual. La investigación como producto del método científico, permite superar la obstinación de lo cotidiano, las cegueras emocionales y los recursos publicitarios de quienes manipulan la opinión pública. 219

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En consecuencia, aprender a investigar es indispensable para saber interpretar la jurisprudencia.

4.3.2. ¿Qué es el revisionismo? Como ya se explicó, la jurisprudencia es el resultado de interpretar, luego la hermenéutica de segundo orden es la interpretación de la interpretación (partiendo de la base de que esta última tenga una validez sociológica). Es decir, una “historiografía” de la interpretación que mediante sentencias han hecho las Cortes y los Tribunales. No es la historia de los métodos, reglas y principios interpretativos, ni el análisis de la interpretación como ciencia (que es lo que se ha visto en las anteriores lecciones), sino el análisis de los productos de esa ciencia. Para una historiografía, los estereotipos históricos72 no conducen a análisis serios. Por consiguiente, es importante mirar hacia campos poco frecuentados con un criterio revisionista. Tulio Halperin Dongui caracteriza al revisionismo como una corriente que, puede modificar la situación en que se encuentra su disciplina en distintos niveles a la vez: puede entre otras cosas proponer una nueva interpretación de ciertos procesos históricos; puede todavía atraer hacia campos poco frecuentados la atención de los historiadores; puede también modificar de modo significativo los métodos de trabajo históricos.73

El revisionismo puede ser importante cuando hay que enfrentarse a un modelo globalizador porque se requiere romper el unanimismo que distorsiona la verdad y la misma validez. Ese modelo globalizador que, en cierta forma, tiene su sustento filosófico en corrientes posmodernistas. Josef Estermann dice:

72 Son estereotipos, p. ej., los héroes de la provincia-Nación , la idealización de las guerras de independencia y la aristocracia intelectual de los ‘iluministas’, todo ello ha impedido ver la historia como realmente es. 73 Halperin Dongui, Tulio. El revisionismo histórico argentino, [s.l.], Siglo xxi Editores, [s.f.].

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El posmodernismo es un movimiento surgido de entre la clase media y alta de la sociedad industrializada y rica del hemisferio norte, un fenómeno típico de los yuppis (yougurban professionals), los dinks (double income, no Kids), en fin, de la nueva generación hedonística de la parte rica de la tierra. La ‘indiferencia’ propagada por el posmodernismo como una nueva liberación, sólo puede permitírsela quien tiene satisfechas las necesidades básicas.74

La búsqueda de nuevos horizontes es indispensable “frente a las secuelas sociales de la globalización sin control, al individualismo agresivo asociado al neoliberalismo, a las crisis de las ideologías socialistas tradicionales y al formalismo retórico de las declaraciones liberales de ciudadanía”.75 La pregunta es si en esa búsqueda debe mantenerse como único y excluyente punto de apoyo la razón. Es de aclarar que tanto el sistema capitalista como el socialista son sistemas racionales76 y se enmarcan en la sociedad moderna. Otra cosa es el posmodernismo y otra muy diferente la racionalidad indígena.

4.3.3. ¿Cuál puede ser la manera de observar una jurisprudencia? A manera de ejercicio, se puede tomar la jurisprudencia constitucional colombiana hasta el año 2008: y ver las influencias ideológicas en la Corte Constitucional. Se pueden simplificar así: a. Ideología liberal, como reacción a la intolerancia de la sociedad colombiana y al conservadurismo que imprimió la anterior Constitución de 1886.

74

Estermann, Josef. Filosofía andina, Ediciones Abya-Yala, p. 24. Castells, Manuel. La globalización y el problema de las identidades y Estados nacionales en América Latina, [s.d.]. 76 Dice De Trazegnies Granda en su obra Postmodernidad y derecho, p. 11: “Es por ello que la modernidad va a generar un derecho a la crítica intensamente vivido, una afirmación de lo personal frente a lo colectivo, una aplicación de controles racionales a todo acto humano, una convicción de que el proceso social puede ser conducido y orientado con arreglo a fines, una fe en el poder de la razón individual como instrumento de progreso”. 75

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b. Un inicial ataque al formalismo jurídico y por consiguiente a la lógica formal, lo cual implicó en cierta forma, el manejo de una racionalidad posmoderna. c. La idea de que con sentencias se podría edificar el Estado Social de Derecho, es decir, un romanticismo durante los primeros años propio del pensamiento pequeñoburgués. d. La respuesta consecuente al impulso democrático en la tutela, ya que el acudimiento de las personas a dicha garantía fue espontáneo y no inducido. Ante ello, la Corte Constitucional respondió con un garantismo humanitario, proyectando así el pensamiento latinoamericano. e. Preferencia a los temas urbanos, dentro de un pensamiento afín a la filosofía tardía burguesa. f. Fundamentalmente un compromiso con el Estado Social de Derecho, mayoritaria pero no únicamente identificado con el Estado de Bienestar. Sea de agregar lo siguiente: nuevos tratadistas serán consultados por los magistrados de la Corte Constitucional, fuentes muy distintas a las que se acudía anteriormente. Respecto a la doctrina vale la pena resaltar la influencia del pensamiento de Dworkin. Se plantea en este espacio de la nueva interpretación jurídica, la tesis de la única solución jurídica correcta de Dworkin, para quien los principios jurídicos deben permitir que también exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no lo determinan. Dice Dworkin: “mi estrategia se organizará en torno del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no funcionan como normas sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas…”. Por eso es que Dworkin piensa que siempre habrá una solución para el caso concreto y exige que esa sea la única solución correcta, puesto que de lo contrario se caería en la discrecionalidad judicial. O, según Alexy: La cuestión de la única respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso práctico lleva a una única respuesta correcta para cada caso”, “Un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y funda-

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mentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad del discurso se define por un conjunto de reglas del discurso. Estas reglas garantizan el derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante de presentar y criticar cualquier argumento. Otras reglas, por ejemplo, las que prohíben contradicciones o las que exigen claridad lingüística, la verdad empírica, la consideración de las consecuencias y la investigación de la génesis de las convicciones normativas, no son de especial interés aquí. Para el argumento que quiero presentar ahora, sólo necesito la idea de libertad e igualdad en los argumentos, que es la base normativa de la teoría del discurso.77

La influencia norteamericana en la Corte Constitucional colombiana debe verse desde dos ángulos: el jurisprudencial y el doctrinal. En la jurisprudencia debe tenerse en cuenta el gran poder del juez en la institucionalidad norteamericana y la trascendencia social y jurídica de algunas de sus decisiones. En esta dimensión del poder del juez, especialmente del juez constitucional, es importante conocer el libro de Christopher Wolfe sobre la transformación de la interpretación constitucional en Norteamérica. Él señala que en una primera etapa (1798-1890) el control constitucional consistió en establecer la supremacía de la regla constitucional (posición conservadora y que se evidencia en los fallos del juez Marshall). Posteriormente (1890-1937), ya no se trató solamente de defender la Constitución sino el derecho natural, en especial el derecho de propiedad, porque la idea fue viabilizar el laissez faire y por ende el expansionismo norteamericano; en esta etapa se supera el juicio por la voluntad judicial (antesala del realismo jurídico); y, finalmente, la era moderna se inicia con la “Revolución Constitucional” (1937) en la cual primero se viabilizó el New Deal y después el activismo judicial se desplazó de los asuntos económicos que protegían la autonomía contractual a las libertades civiles. En las dos últimas etapas el juez está muy cerca del legislador.78

77

Alexy, Robert. Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 1998. En el esquema norteamericano se pone en entredicho la teoría francesa en la cual el constituyente es el centro y no lo es la interpretación constitucional hecha por los jueces. En 78

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4.3.4. ¿Cómo actúan los “observadores” en la hermenéutica de segundo grado? Cuando una producción jurisprudencial se torna diferente al formalismo jurídico tradicional y al imperio de la exégesis, no es extraño que los observadores ‘se impresionen’ con la jurisprudencia novedosa, máxime si se constata que la Constitución desplaza al Código Civil y que se impone la interpretación libre y no la gramatical. Son observadores “impresionistas”. Son muchos quienes ven con buenos ojos un manejo del derecho que poco tenga que ver con la ilusión de una seguridad jurídica de raíz positivista. También causa impresión que las sentencias se llenan de cosas extrañas: pies de página, anexos, palabras que antes se empleaban poco (razonabilidad, test, ponderación, núcleo esencial, bloque de constitucionalidad, ratio decidendi, etc.). Tales operadores jurídicos ven en la jurisprudencia la luz que ilumina el texto oscuro de la Ley. Algunos de los admiradores llegan al extremo de afirmar que la jurisprudencia crea ‘subreglas’ (no falta quien diga que son reglas), a las cuales les dan mayor valor práctico que a las propias normas. En resumen, son posimpresionistas. Hay quienes desean ser irreverentes o novedosos, bien sea por estar inmersos en las corrientes jurídicas alemanas y norteamericanas de finales del siglo xx, o porque se consideran la vanguardia y dan por sentado que la correcta teoría jurídica es la que esos observadores expresan. No se dejan impresionar por la jurisprudencia, más bien la acomodan a su particular modo de ver los temas jurídicos. Es decir, que ‘expresan’ en el objeto (jurisprudencia) las concepciones y teorías que profesan y sus investigaciones van más allá de la

efecto, en Francia, los jueces y especialmente la doctrina fueron prolíficos en la teoría relativa a los temas civiles y administrativos. No puede decirse lo mismo de lo constitucional, esto tiene una explicación: para Rousseau era suficiente una Constitución democrática para establecer la libertad. Por consiguiente, la norma constitucional era la panacea y la interpretación no era tan relevante. Aunque para Montesquieu la libertad se aseguraba mediante la separación de poderes, –en cuanto el poder frena al poder–, de todas maneras, indicaba que el poder judicial, en lo posible, no debería entrometerse en tareas legislativas. Debido a que los revolucionarios franceses veían como un peligro el poder del juez dados los antecedentes de los magistrados en la época feudal. En fin, en el constitucionalismo francés del siglo xix y durante décadas del xx era inútil establecer un control constitucional jurisdiccional real. Esta línea se mantuvo más o menos hasta el 16 de julio de 1971 cuando el Consejo Constitucional francés se opuso a una ley que no reconocía la libertad de asociación, esta sentencia le dio fuerza al control judicial constitucional.

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jurisprudencia que analizan. Se advierte entonces, que ‘expresión’ aparece como un concepto opuesto a ‘impresión’. Son los “expresionistas”, o sea, aquellos que integran un movimiento desde el sujeto que observa hacia el mundo exterior observado. Estos intérpretes de segundo nivel, imprimen, deliberadamente, su huella en la jurisprudencia. Se trata de una conducta comprometida con teorías que corren el peligro de convertirse en abstracciones. En efecto, algunos se convierten en “expresionistas abstractos”.79 Trasladando esto al derecho, se trata del deseo ardiente de crear más allá de lo que explicite la jurisprudencia, el anhelo de convertirse en profetas de un pensamiento único, hegemónico, indudablemente proveniente de los países del norte. Se trata de una concepción desencantada y pasiva de la realidad social contemporánea.80 Por eso, los expresionistas abstractos analizan la jurisprudencia a su acomodo; en otras palabras, se convierten en tergiversadores de lo expresado por los magistrados. Otro sector, el tradicional, el de los “primitivos-modernos”, satanizan lo que se aleje del formalismo jurídico. Y, como se ven ante una realidad nueva, la simplifican en proposiciones ingenuas y la consideran como una producción jurisprudencial muy elemental. Son los observadores “naif”. Existen, también, quienes hacen hermenéutica de segundo nivel, los dialécticos, y al mismo tiempo, modernos que critican las injusticias, anhelan el respeto a los derechos humanos. Son –pudiera decirse– los admiradores del Güernica de Picasso. Aceptan lo nuevo, pero ven con cierta sospecha a las van-

79 En la pintura, Kandisky, Callahan, Pollock, son expresionistas abstractos. Esta corriente tiene su expresión más lograda en los Estados Unidos después de la Segunda Guerra Mundial, prefiriendo la autonomía afectiva del individuo, la liberación del lenguaje y la ausencia de la realidad. Los cuadros contienen salpicaduras, manchas, se alejan totalmente del objeto examinado. 80 El País. Las vanguardias: del expresionismo al abstracto, tomo XVII de Historia del Arte, Madrid, 2006, p. 242: …en esta obra se indica “al indagar por la relación entre el Pop Art y el sistema social estadounidense, es útil comprobar que los objetos incorporados a las obras Pop por Rauschenberg o Jaspers Johns parecen el resultado de una manipulación instintiva de la realidad: las ilustraciones de ‘comics’ de Lichtenstein, las imágenes publicitarias de Rosenquist, las réplicas de objetos industriales de Oldenhurg, las fotografías tomadas de la prensa de Warhol, adquieren un sentido ambiguo”.

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guardias, en verdad, es muy engañoso pensar que quien está en la vanguardia es intocable. Luis García Montero81 dice: El descrédito de las vanguardias fue inevitable desde el momento de resaca en que la sociedad contemporánea comprendió que las márgenes formaban también parte del poder, es decir, formaban parte del centro, y que la nueva tarea no estaba tanto en sacralizar la marginalidad como en encontrar un nuevo sentido para los vínculos. Era inevitable entonces poner en tela de juicio el arte contemporáneo. Pero ahí estaba Picasso o ahí está la lógica más profunda de la pintura y la belleza como búsqueda de sentido para poner el arte en tela de Picasso y reivindicar el oficio como una ética, como un vínculo con la realidad y con la mirada del otro.

Dentro de la ciencia jurídica no es prudente orientar ésta por la teoría pura del derecho, pero de todas maneras las corrientes contemporáneas apuntan hacia un espacio propio dentro de las ciencias particulares.82 La diferencia entre esta corriente, de profundo contenido humanista, y los calificados como “expresionistas”, radica en que los seguidores del Güernica consideran que el hombre y sus derechos no pueden ponerse al servicio de la economía y que en un hipotético diálogo entre juristas y economistas, hay que tener cuidado porque éstos abogarán por el método consecuencialista,83 ya que tal método permite atar la resolución de los conflictos jurídicos a las leyes del mercado.

4.3.5. ¿Cuál es en resumen, la tarea hermenéutica del observador? Copiar una jurisprudencia no es una tarea hermenéutica. Estar al tanto de la última producción de una Corte es útil para el operador jurídico, pero no es cierto que ese es el precedente o la línea jurisprudencial. No se puede calificar el último antecedente como algo mecánicamente determinante, ya que apenas se conocería el estado ocasional de la jurisprudencia, que

81

Revista El País Semanal, 21 de mayo de 2006, Madrid, España, p. 43. La ciencia madre o general sería la filosofía. 83 El juez en el momento de fallar debe tener en cuenta las consecuencias de su decisión. 82

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es sólo un aspecto del todo. El estado actual no puede convertirse en certeza porque puede cambiar y esto ocasiona incertidumbre. Comprender una línea jurisprudencia es una labor propia de una investigación seria. Esa comprensión es el resultado del trabajo, científicamente adelantado, por uno o varios observadores. Ninguna jurisprudencia tiene connotación sino cuando es una jurisprudencia observada. Al observarse una ratio decidendi, no va a ser fielmente captado lo observado. Aquí cabe recordar la física cuántica. No se trata de tergiversar, ya que eso sería ir del conocimiento a la ignorancia, sino de admitir la dificultad en reproducir exactamente un criterio jurídico expresado en una sentencia y captado por un estudioso de la jurisprudencia. Kant decía que sólo conocemos la apariencia pero no la cosa en sí. Es por eso que, no es un despropósito hablar de interpretar la interpretación. Máxime cuando pueden existir, lo cual generalmente acontece, muchos criterios encontrados y expresados en sentencias de diferentes jurisdicciones, o inclusive, de la misma jurisdicción. En este último evento, calificado por algunos como el caos jurisprudencial, hay que decir que existen modelos ordenados y modelos desordenados de actuar. Lo sano es que el modelo sea ordenado, puesto que sobre él se levanta la cultura del precedente. Sin embargo, aún en el caos, surge la autoorganización. Enseña Aristóteles que el mundo no es una colección de individuos aislados, porque de alguna manera están conectados los unos con los otros. Lo mismo acontece con la jurisprudencia, alguna conexión aparece entre sentencias aparentemente contradictorias. No hay que tenerle miedo a la dialéctica, es ella la que permite las soluciones. Observar la jurisprudencia es como mirar el firmamento, al mismo tiempo se ven varias estrellas, así haya diferencia de millones de años luz entre ellas, pero el observador lo que contempla es una constelación.

4.3.6. ¿El observador puede elaborar metodológicamente proposiciones jurídicas referentes al precedente? Sí, en una labor investigativa. Métodos puede haber muchos, lo importante es que tengan contenido científico porque no se trata de codificar la jurisprudencia. Algunos pensarán que es la reiteración (tres, cinco casos idénticos), podría ser, 227

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pero es una salida facilista y mecánica. Otros consideraran que es la elaboración de una línea, esto es mucho más serio, pero se correría el riesgo de caer en tipología y no en una metodología para la elaboración adecuada del precedente. La situación es paradójicamente más compleja si se considera que las tecnologías de la información y de la comunicación están presentes, y de qué manera, en la generalización y repetición de todo, incluidos el conocimiento y socialización de la jurisprudencia; y que la facilitad y la utilidad en el manejo del computador han convertido a este en el instrumento adecuado para el trabajo del operador jurídico. Ante esta nueva realidad de un mundo cibernético que suple en parte a la inteligencia humana, ha habido varias formas de reaccionar: Está la teoría de la acción razonada, ya mencionada en la introducción. Es la apoteosis de un mundo de usuarios. Está el acudimiento a la lógica dialéctica en la cual los contrarios se penetran mutuamente y, entonces, el investigador, frente a la jurisprudencia, debe pensar en bipolaridad, no debe convertir en teoricismo la obligatoriedad de la jurisprudencia. De ahí que ante una enorme cantidad de sentencias que contienen jurisprudencia que en muchas ocasiones son contradictorias, al igual que un astrónomo que aprecia una constelación donde hay estrellas con diferencia de millones de años luz este holísticamente configura el concepto de “estrella”, así también el observador cotidiano de jurisprudencia debe pensar en una unidad de contrarios. En un primer paso, debe tomarla como es en sí, sin deseos subjetivos del observador (teniendo en cuenta datos fácticos, datos tendenciales, datos teóricos), pero, en un segundo paso, dado que se trata de una actitud dialéctica, subjetivamente también debe aportar. Esto hace parte de la cultura. El conocer es una relación dual entre el objeto del conocimiento y el objeto del conocer. Poner a la jurisprudencia como un objeto de conocimiento sin el trasfondo del trabajo es una equivocación. Es indudable que el valorador de la jurisprudencia, por un lado, tiene lo que va a conocer y, por otro lado, algún interés. Valorar significa dar a una cosa importancia en relación con los intereses de un hombre o de un grupo de hombres. Si una proposición permanece sin valorar lleva al dogmatismo o al idealismo. No se puede decir que valorar la jurisprudencia es exclusivamente un asunto subjetivo. Claro que el problema es la naturaleza del 228

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interés. Para un neoliberal el interés es el mercado, para un humanista es el hombre en dignidad y con sus necesidades. El mundo se transforma en cuanto responda a las necesidades sociales y no al afán de ganancia. Pero también es interesante el método que analiza el concepto de estática y dinámica. Es la importancia del algoritmo, entendiendo por tal el conducto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema. Este tema ya ha sido analizado en el ajedrez que parecía arrinconado con el aparecimiento de computadores que analizan jugadas en fracción de segundo y dan la respuesta adecuada. El GM Lossif Dorfman, en su libro El método en ajedrez, trae un concepto nuevo. Según Dorfman, cuando no existe un método, cada problema hay que resolverlo de nuevo y, con un método, se analiza el concepto de estática y dinámica.84 Reconoce que la victoria en un juego es la meta, pero que esto no debe predominar sobre la búsqueda de la verdad. La verdad es lo correcto. Reconoce también que con la aparición de los ordenadores o computadores aumenta el conocimiento teórico y técnico, no habla de que aumenta el conocimiento estratégico. Por ello acude al método que, según él, permite prever la dinámica de la evolución de los elementos estratégicos en una partida de ajedrez, analizarlos y al final dominar este proceso. Trasladando lo anterior a la jurisprudencia, se pudiera decir que la jerarquía de los derechos se puede modificar por un juez colegiado si previamente se identifica una posición crítica en una sociedad o en un desarrollo jurisprudencial, no cuando le viene en gana a un magistrado. Si se habla de jerarquizar los derechos se habla de ponderar, en el caso concreto. Y si se admite la teoría de la ponderación (solamente para los momentos críticos en el itinerario jurisprudencial), se parte de la base de que la jurisprudencia no puede ser estática. La cultura del precedente debe estar preparada para evolucionar. Pues bien, aunque las posiciones críticas se estudian con base en su contenido estático, sin tener en cuenta los factores dinámicos, esa posición estática surge de un balance estático. Dorfman considera como valores estáticos aquellos que tienen una influencia duradera. Claro que, si uno de los actores tiene el balance estático negativo, debe, sin vacilar, utilizar

84

Ver DORFMAN, Lossif. El método en ajedrez [en línea] España: Chesssy. Disponible en Internet: http://editorialchessy.com

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la solución dinámica.85 De ahí que el resumen del algoritmo de búsqueda de la jugada lo indica en tres fases: (i) encontrar una posición crítica (un momento de ruptura en la batalla, el momento de un posible cambio de la jerarquía de los elementos estratégicos), (ii) determinar el balance estático de esta posición, que permite identificar quién debe, en una fase posterior, utilizar los recursos estáticos y quién los dinámicos, (iii) considerar las jugadas candidatas y elegir el movimiento concreto. La identificación de las posiciones críticas se logra cuando se está convencido de que es imprescindible tomar una decisión, bien sea por situaciones forzadas, bien sea por requerirse un cambio en la estructura. Esa decisión puede ser o fortalecer la jurisprudencia existente o modificarla. Está el comportamiento propio del sistema anglosajón. En el Reino Unido, las fuentes de derecho más importantes son el Parlamento y los jueces de los tribunales de mayor jerarquía. Así, si un abogado inglés quiere conocer cuál es el régimen jurídico aplicable a un caso, lo primero que debe hacer es averiguar si el tema ha sido regulado por una ley, y si ello es así, él mismo deberá ocuparse de consultar la normatividad relevante […]. Una vez realizado lo anterior, un abogado inglés se ocupará de investigar lo relacionado con la actividad judicial, para lo cual investigará si se han publicado casos sobre el tema, y lo hará porque, bajo la doctrina del precedente, gran parte del derecho se origina en las decisiones y en las observaciones de los jueces que han sido publicadas en las diferentes series de los Repertorios de Jurisprudencia (Law Reports).86

El derecho anglosajón es acogido, con una rapidez inusitada, y eso es paradójico porque “Los jueces norteamericanos tienden cada vez más a inclinarse hacia la perspectiva francesa”.87

85

Dorfman pone como ejemplo de factor estático el siguiente: quien defiende una fortaleza rodeada por el enemigo debe analizar que, si a este le falta alimentación y agua, debe entrar en combate abierto; pero si este las tiene, le es recomendable no salir de los muros sino fortalecerlos en espera de que el invierno afecte al enemigo que está a la intemperie. 86 CROSS Y HARRIS. Op. cit., p. 20. 87 CROSS y HARRIS. Op. cit., p. 41.

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En resumen, el sistema continental europeo,88 que era el que imperaba en Colombia, ha sido cuestionado por la moda de la cultura del precedente.

88 La estructura de ese modelo identificaba el derecho con la ley, el juez resolvía conflictos y no podía expedir normas generales, la jurisprudencia era una fuente auxiliar del derecho. Todo lo contrario de lo que hoy se piensa en Colombia.

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Capítulo 5

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5. Síntesis de temas hermenéuticos 5.1. Repaso de algunos temas hermenéuticos (al margen del orden desarrollado en el libro) A. Puntos de apoyo 0.1.

Si las normas jurídicas integran las leyes sociales, harían parte del deber ser y no del ser. Si se ubican en las ciencias humanas, es más fácil comprender la justicia social. Lo que no tiene sentido es ubicarlos bajo el alero de las ciencias naturales.

0.2.

Las normas jurídicas se aplican, para eso se expidieron; sin embargo, el juez las debe interpretar o el legislador las puede interpretar.

0.2.1. No es función de los funcionarios administrativos interpretar la norma. 0.2.2. Sólo el juez constitucional puede interpretar la Constitución. 0.3.

Interpretar es un proceso inevitable porque hay que precisar, buscar el sentido o significado. Se trata de un proceso dialéctico.

0.4.

Interpretación es el resultado. Adquiere la connotación de jurisprudencia cuando la interpretación proviene de las Altas Cortes.

0.4.1. Ese resultado no es un nuevo texto, pero tiene poder vinculante, lo cual no significa necesariamente obligatorio. 0.4.2. Es durante el proceso de la interpretación cuando, en algunas ocasiones, puede ser cuestionado el derecho vigente. 0.4.3. En la interpretación siempre está presente la ideología del intérprete. 0.5.

El intérprete al principio buscaba la verdad, después la validez, ahora busca la evidencia. Existe, pues, una degradación, lo cual obliga a la reflexión.

0.6.

También la razón es afectada cuando se deja de lado la búsqueda de la verdad.

B. Reglas, principios y métodos para interpretar 1.

La norma escrita implica, naturalmente, la interpretación gramatical, de ahí la importancia que ha tenido el método exegético.

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1.1

La construcción de una proposición jurídica puede dar lugar a dudas, puede llevar a situaciones absurdas o irrazonables, puede dejar lagunas o zonas en penumbra.

1.2.

Ante la incertidumbre, se puede acudir al método histórico (el espíritu del legislador).

1.3.

También es de recibo el método teleológico (la finalidad de la norma).

1.4.

Actualmente tiene gran importancia el método sistémico, o sea, la interpretación dentro del contexto.

1.5.

Paralelamente existen criterios interpretativos: criterio consecuencialista, criterio de conservación de la norma, criterio de plenitud, criterio de la no redundancia, criterio de reducción al absurdo.

1.6.

Los principales principios generales del derecho son la analogía y la equidad, que no se pueden confundir con un sistema de principios.

1.6.1. Otros principios de hermenéutica de nivel inferior: unidad de vocabulario, teoría del efecto útil, recurso al contexto, interpretación en función de la materia, empleo de los usos jurídicos, los cuales pueden ser ubicados dentro de los métodos interpretativos. 1.7.

Un problema transversal es el de la aplicación de la Ley en el tiempo, en principio, el legislador puede darle efectos retroactivos siempre y cuando respete la Constitución y los derechos adquiridos, pero el juez, no puede darle tales efectos pero sí puede acudir al principio de favorabilidad.

C. El dilema de la decisión judicial 2.1.

La sentencia es el objeto de la función judicial.

2.1.1. La sentencia tiene dos partes: la motiva y la resolutiva; para la hermenéutica lo preferencial es la parte motiva. 2.1.1.1. Lo relevante de la parte motiva es la ratio decidendi. 2.1.1.2. La ratio decidendi que tiene validez sociológica es la contenida en la sentencia de los órganos límite de las jurisdicciones respectivas. 2.2.

La ratio decidendi de las altas Cortes se denomina “jurisprudencia”

2.2.1.

La jurisprudencia es hermenéutica de primer grado en materia jurídica porque es la interpretación de la norma hecha por el intérprete autorizado.

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2.2.2.

El respeto a la jurisprudencia hace parte del derecho a la igualdad, puede entrar en colisión con la autonomía de los jueces.

2.3.

El avance tecnológico contribuye al fortalecimiento del respeto al precedente jurisprudencial.

2.4.

El respeto al precedente es propio del sistema jurídico anglosajón.

2.4.1.

El sistema jurídico anglosajón trata de imponerse a nivel universal.

2.5.

Para no caer en la idolatría de la ratio decidendi, es necesario trabajar con la epistemología, la hermenéutica de segundo grado, con el círculo y el diálogo hermenéuticos y con una metodología apropiada.

2.5.1. La epistemología es la ciencia del conocimiento a través del conocimiento. El conocimiento surge del encuentro de un sujeto que conoce con un objeto por conocer. En el mundo jurídico sería el encuentro de la norma jurídica con su intérprete 2.6.

En el mundo jurídico el intérprete (magistrado de las altas Cortes) al relacionarse con el objeto (norma jurídica) produce una jurisprudencia y el intérprete tiene la pretensión de haber logrado la verdad objetiva.

2.6.1.

Si realmente se hubiera logrado la verdad objetiva, entonces, el oficio posterior de los operadores jurídicos se reduciría a reproducir lo logrado; como eso no es prudente, ese conocimiento (jurisprudencia) debe convertirse en objeto de conocimiento.

2.7.

Cuando se llega a ese segundo grado (conocimiento del conocimiento) se tiene el conocimiento epistemológico, que es el fundamento de la hermenéutica de segundo grado.

2.7.1.

La hermenéutica de segundo grado en el mundo jurídico, es la interpretación de la interpretación, o mejor, la observación, la comprensión, la explicación y la interpretación de la jurisprudencia.

2.7.1.1. Para la correcta interpretación de la jurisprudencia es conveniente acudir al círculo hermenéutico, es decir, una circular metódica en la cual la parte es comprensible a partir del todo y el todo debe comprenderse en función de las partes, por consiguiente, la parte superior del círculo obliga a remitirse al texto de la norma y su contexto y la parte inferior obliga a examinar el texto y el contexto de la interpretación. Así se establece un diálogo entre el pasado y el presente. Este 237

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proceso es dialéctico entre el objeto (la jurisprudencia) y el sujeto (el observador). 2.7.1.2. La hermenéutica de segundo grado debe tener un objetivo de validación y un efecto práctico de simplificación para análisis históricos y para “olfatear” el futuro a fin de conjugar la igualdad y el progreso. La metodología implica observar, comprender, explicar, interpretar. 2.7.2.

Para un correcto proceso investigativo en la hermenéutica de segundo grado, se requiere elegir con cuidado el tema, tener claros los objetivos, ver el estado del arte, emplear la “Navaja de Ockham”, hacer la exploración conceptual, diseñar el planteamiento definitivo del problema, formular las hipótesis, someterlas a variables y sacar las conclusiones. Vano es el proceso investigativo si no apunta a conocer la esencia de los problemas, mediante un método científico y honesto.

2.8.

Tanto en la interpretación de primer nivel como en la de segundo nivel juega un papel central la ideología.

D. La ideología 3.1.

Se entiende por ideología el conjunto de ideas que pueden constituirse en creencias, valoraciones y opiniones comúnmente aceptadas con el objeto de validar algún proyecto, bien de permanencia o de subversión de un orden socioeconómico o político. La ideología no se califica por su validez sino por su capacidad de control.

3.1.1.

Para Gramsci, la ideología es una concepción del mundo que se manifiesta en la vida individual y colectiva, y por consiguiente, en el derecho y en todas las manifestaciones de la vida intelectual incluida la jurídica. Esto es apenas natural porque las relaciones jurídicas no pueden explicarse por sí mismas, se originan en condiciones materiales. Conciernen al mundo en que viven los hombres.

3.2.

Marx decía que la ideología se identifica con la falsa conciencia o imagen invertida de la realidad. Es una utilización del término ideología en el sentido usual de su época, peyorativo, fruto de la visión napoleónica. Es una visión negativa y que no se compagina con la evolución que ha tenido el término ideología.

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3.3.

Luckas dice que la ideología dominante es, por regla general, la ideología de la clase dominante e impregna a las clases dominadas: “La vocación de una clase para el predominio, significa que es posible, partiendo de sus intereses de clase, partiendo de su conciencia de clase, organizar el conjunto de la sociedad de acuerdo con sus intereses”.

3.4.

Para Gramsci, la ideología se expresa en grados diferentes: en la cúspide se expresa en la filosofía. En este grado, los intelectuales son piedra angular. En la mitad lo que impera es el sentido común y la religión. En la parte inferior la ideología se expresa a través del folklore.

3.4.1.

La estructura ideológica tiene organizaciones cuya función es difundir la ideología. Dentro de esta labor, una “fracción cultural” es la de los jueces.

3.4.2.

Sin embargo, la ideología burguesa recibe elementos de otras ideologías. Son subconjuntos o fracciones que le llegan de la pequeña burguesía: radicalismo y jacobinismo; de los obreros: socialismo burgués; de los terratenientes: lo reaccionario y feudal. Se pueden señalar muchas otras fracciones.

3.5.

Otros marxistas como Lenín distinguen entre la ideología que se comporta como falsa y la ideología que es verdadera. Inclusive, llegó a diferenciar entre ideología burguesa progresista e ideología burguesa reaccionaria.

3.6.

“La ideología misma está relativamente dividida en diversas regiones que se pueden caracterizar, por ejemplo, como ideología moral, jurídica y política, religiosa, económica, filosófica, estética, etc.” (Nicos Poulantzas, Poder político y clases sociales en el Estado capitalista).

3.6.1.

Hay, se repite, un segmento de la ideología: la ideología jurídica.

3.6.1.1. La ideología se desliza subrepticiamente en lo jurídico, oculta el papel dominante de lo económico, para ello necesita de juristas especializados. Esos juristas especializados dicen o piensan que su argumentación es la que le da legitimidad a las decisiones judiciales. Olvidan que en lugar del poder de la argumentación lo que existe es la facilidad de adaptación de la argumentación a los mecanismos de poder.

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3.6.2.

La ideología actualmente trata de ser orientada por una ciencia hegemónica: la economía.

3.6.2.1. Se ha dicho que la estructura económica de la sociedad es la base real sobre la cual se levanta la superestructura jurídica y política. 3.6.2.2. Cuando la estructura es capitalista, las metas y problemas de la clase hegemónica, se convierten en metas y problemas de toda la sociedad; en otras palabras, la hegemonía produce un consentimiento en las clases dominadas, aunque éstas no caigan fácilmente en la cuenta de ello, porque la ideología siempre se esconde. Tan es así que se lanzó el slogan: fin de las ideologías. 3.6.2.3. Los ideólogos neoliberales que idealizan su modelo adoptan un discurso ideológico solapado y teledirigido en el cual invocan permanentemente el bien común y la defensa de los pobres. 3.6.2.4. No se debe olvidar que el papel de la ideología consiste no simplemente en ocultar el nivel económico determinante, sino en ocultar el nivel que tiene el papel dominante, y sobre todo, el hecho mismo de su dominio. La ideología tácticamente busca que su resonancia sea discreta, pese a que el siglo xx fue el siglo de los conflictos ideológicos. 3.7.

Se afirma que la opinión pública y el consenso son ejemplos de cómo las clases dominadas aceptan las ideologías.

3.7.1.

La opinión pública es factor necesario para el funcionamiento del Estado capitalista, ya que la ideología dominante se maneja actualmente por las técnicas de la comunicación.

3.8.

No es difícil que una clase o fracción consiga presentarse como encarnación del interés general del pueblo-Nación y condicionar por eso mismo una acepción política específica de su predominio. Esto conlleva, a la manipulación de la democracia representativa.

3.9.

Está operando un proceso acelerado de nacimiento de nuevas ideologías, terceras olas, choques de civilizaciones.

3.9.1. Esas terceras olas en el derecho sirven para impulsar el llamado nuevo derecho, para bien o para mal.

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3.10.

La ideología en el proceso de interpretar la norma jurídica es determinante porque responde a la capacidad de control ideológico, de ahí que el componente ideológico está siempre en el discurso jurídico.

3.10.1. La norma, de por sí, tiene un contenido ideológico. La teoría pura del derecho trata de ocultarlo. De todas maneras el jurista que afirma que sólo aplica la ley, refleja la ideología con su labor mecánica. 3.10.2. Hay juristas que van más allá de la aplicación e interpretan la norma y en estos casos tampoco escapan a la influencia de la ideología. 3.10.3. Hay que partir de la base de que la ideología está siempre presente en el proceso de interpretar. Por ley de inercia, hay la inclinación a mantener el statu quo. Sin embargo, la modernidad lleva a un juez activo. Ya en la década de 1930, el Juez Holmes, al referirse a la interpretación constitucional, decía que no es tanto una cuestión de encontrar el significado del texto, es equilibrar diferentes intereses sociales en contra de otros y elegir lo que es mejor para la sociedad. 3.10.4. El problema radica en que la elección de lo mejor para la sociedad va a depender precisamente de factores ideológicos, en los cuales el manejo de la opinión pública manipulada por las TIC, y el peso de la estructura económica, y, por consiguiente, el modelo económico, van a tener una enorme influencia.

E. El intérprete de la norma y el observador de la jurisprudencia Para entender mejor la manera cómo se reacciona frente a la norma y a la jurisprudencia, se acude metodológicamente a la pintura, por cuanto la labor del artista le permite al observador acudir a lecturas simbólicas.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Hermenéutica de primer nivel. Escuela de Atenas, segmento. Museo del Vaticano Pitágoras, el filósofo de la medida justa, escribe las leyes. Donato, el filósofo calvo, las copia (exégesis). Averroes, con turbante, encorvado; no se aparta del texto, pero no las copia (positivismo); Arquímedes, pone el pie sobre un punto de apoyo; quien necesita punto de apoyo es el indefenso, el juez debe dárselo, es la imagen del activismo judicial, de la humanización del derecho. Heráclito, sentado, teórico de la contradicción y la lucha, es la necesaria dialéctica, en el proceso interpretativo.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Hermenéutica de primer nivel. La copa de Rubin No se trata de dos siluetas, sino de una copa en el centro del cuadro. El dibujo no cambia, lo que varía es la actividad del observador. Algunos agregan: para observar la copa hay que emplear también el hemisferio derecho del cerebro. Pero como el hemisferio dominante es el izquierdo y la función del lenguaje se localiza en él, lo más fácil, al interpretar la norma jurídica, es atenerse a lo escrito, a la forma de la norma. La psicología gestáltica, dentro del constructivismo, demuestra que lo nítido es la forma y está en primer plano, el fondo es difuso y está en segundo plano. El observador que hace un esfuerzo sintético, analógico, espacial, puede ver el fondo, a riesgo de desdibujar la forma. Esto último, es un avance en la interpretación de la norma jurídica.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Hermenéutica de primer nivel. Turistas II, de Duane Hanson, Saatchi Gallery, Londres Se aprecia que son dos grotescas figuras, producto de la sociedad de mercado, arquetipo del consumismo. Se trata del hiperrealismo, una derivación del Pop art. Es un fuerte verismo, donde lo importante no es tanto el objeto como la fotografía del mismo. En el mundo del derecho, se ha pasado de la búsqueda de la verdad a la validez (del positivismo), y, ahora, por la influencia norteamericana, los jueces se consuelan con la evidencia, con el manejo encajonado de la prueba, con lograr un menor margen de error, como si el derecho fuera un producto de supermercado. Al intérprete de la norma se lo ubica dentro de estándares, comportamientos prefabricados, se le ordena que mida las consecuencias de sus fallos para que no se afecte la estructura económica. Es, pues, la apoteosis de la ideología neoliberal y del consumismo.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Hermenéutica de segundo nivel. Busto invisible de Voltaire, Salvador Dalí Los monjes forman parte del rostro de Voltaire. El observador debe seleccionarlo y despreciar el campo visual adicional, que no tiene tanto interés porque es inestructurado (la mujer con el torso desnudo, la mesa, la copa, las claraboyas, aunque aparezcan claras a nuestra vista). Lo mismo acontece con la jurisprudencia. Para el observador de ella, la lectura plana e íntegra de una sentencia, no es lo apropiado, se requiere una gran concentración para captar la ratio decidendi (el busto invisible de Voltaire); es ahí donde está la ciencia jurídica, porque no se trata de buscar jurisconsultos, sino de tener jurisprudencia. Salvador Dalí hace parte de los pintores surrealistas, que aparecen en 1924. Luis Aragón decía que se buscaba en el surrealismo un resultado práctico y agregaba: “Todo lo que todavía queda de esperanza en este mundo desesperado dirige sus miradas arrebatadas a nuestra pobre tienda; el objetivo consiste en poner de alguna manera en pie de vida una nueva declaración de los derechos humanos”. Los jurisconsultos, magistrados de los altos tribunales, pueden contarse por miles, brillantes o mediocres. Pero, la jurisprudencia depende, en buena medida, de observar lo que vale la pena y, como corolario, detectar el itinerario de la ratio decidendi, para hallar una coherencia en el intercambio de una ratio decidendi con las demás, y conformar así una línea jurisprudencial humanista. Sólo esto constituye la cultura del precedente.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Hermenéutica de segundo nivel. Damas en el jardín, de Claude Monet, Museo del Jeu de Paume, París La escuela conocida como impresionista, hace parte de la modernidad, fue un clima artístico que oxigenó el arte, se sale del taller, le asignó efectos a la luz más que a la forma. Cuando la producción jurisprudencial se transforma bruscamente y surge un nuevo modo de ver la norma, diferente al formalismo jurídico tradicional y al imperio de la exégesis, se produce una impresión, como si al fin se hallara la luz. Es una huella que la realidad externa (jurisprudencia, como objeto) deja en el observador. Algunos admiradores de la nueva producción, llegan al extremo de afirmar que la jurisprudencia crea subreglas y de ahí en adelante desean manejar el derecho más con los puntos que surgen de la jurisprudencia que con la propia norma.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Hermenéutica de segundo nivel. Sombrerería, August Macke, Folkwang Museum, Essen El expresionismo es un movimiento desde el sujeto que observa hacia el mundo exterior observado. El pintor austríaco Oskar Kokoschka, conceptualizó en 1912: “Todas las cosas se liberaron de sí mismas inmediatamente, desde el momento en que se ofrecieron a mi mirada”. Hay de todo en el expresionismo, por ejemplo August Macke, refleja en sus cuadros la felicidad burguesa de una vida sin sobresaltos. No es extraño que algunos intérpretes de segundo nivel se proyecten, imprimiendo su huella, su ideología, su manera de vivir tranquila, en la jurisprudencia observada. Dentro de esta corriente están quienes preferencian la autonomía del individuo, la liberación de las leyes económicas. Se trata del deseo ardiente de crear más allá de lo que explicite la jurisprudencia, con el anhelo de convertirse en profetas de un pensamiento único, hegemónico. Abogan por la ausencia de interferencias a las leyes del mercado. Con la disculpa de interpretar las sentencias, se golpean los derechos subjetivos de las personas.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Hermenéutica de segundo nivel. Cinco mujeres en la calle, Ernst Kirchner, Museo Wallraf-Richartz, Colonia Existe otra corriente del expresionismo, muy crítica hacia la sociedad burguesa, a la cual caricaturiza. Se aprecia en la pintura de Kirchner, donde las cinco mujeres pasean por la calle, sin comunicación alguna, parecieran salidas de un grabado medieval. Es un arte comprometido. También, dentro de los observadores de la jurisprudencia, existen quienes piensan que la alternativa es clara: o se le atribuye a la jurisprudencia una dimensión garantista que contribuya a la modificación de la sociedad y al rechazo a la neutralidad de la justicia o, por el contrario, se observa la producción jurisprudencial como una expresión fría y solitaria de la teoría pura del derecho, como se ve en la ridiculez de las mujeres del expresionista Kirchner.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Hermenéutica de segundo nivel. La mansión inmutable de Sergi Barnills Pintor constructivista de Guinea ecuatorial; su discurso figurativo es el reflejo de un mundo lleno de cambios, en el cual, permanentemente, los fragmentos varían y se organizan de manera diversa. Se parte de la base de que no existe una sola respuesta frente a la realidad. Pues bien, el intérprete de la jurisprudencia, se encuentra ante una gran variedad de ratios decidendi y, entonces, puede actuar con un espíritu ecléctico y posmoderno, acrítico, en este sentido, propugna solamente por la orientación. Sin embargo, con base en el mismo constructivismo, e inclusive, acudiendo al estructuralismo, el observador sagaz construye el precedente, porque concibe el conocimiento expresado en las sentencias como producción, donde está invisible, pero existe la ideología; para lograr esto no hay método mejor que el basado en la epistemología.

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Hermenéutica de segundo nivel. La paz, Pablo Picasso, en el Templo de la paz, Vallauris Las vanguardias pictóricas, no siempre son el arte por el arte, ni el oportunismo con el ropaje de novedad. Picasso es protagonista de la pintura que se atreve a ser ella misma, tiene un significado universal, expresa la vida interior del hombre, los acontecimientos de la sociedad, las leyes de su desarrollo. Es decir, la pintura con su propio espacio, su propia coherencia, su propia independencia y trascendencia. Lo más importante de Picasso, es que no se aleja de la realidad social, sino que se compromete con ella y le sale al paso a quienes no entienden el arte contemporáneo. Su famosa pintura, Güernica, fue encargada por el gobierno de la II República española para la Exposición en París, en el año de 1937. Es el símbolo de la pintura moderna contra las atrocidades de la guerra. El Güernica es un icono de la pintura universal y un llamado a la defensa de los derechos humanos. Paralelamente, La Paz, 1952, mantiene el modernismo, cambia la temática, pero no se sale del humanismo. Dentro de la hermenéutica de segundo nivel, el observador de la jurisprudencia, no puede soslayar el prestigio de la novedad, para ponerla al servicio del acumulado teórico expresado en varias sentencias, durante muchos años. Pero, al mismo tiempo, siguiendo las enseñanzas de Picasso, un comportamiento vanguardista en una investigación jurisprudencial, vale la pena en cuanto esté al servicio de los derechos humanos y de la paz.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

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E

ste libro fue compuesto en

caracteres Caxton Bk BT en 10,5 puntos, impreso sobre papel beige de 70 gramos y encuadernado con método Hot Melt, en el mes de febrero de 2015, Bogotá, D.C., Colombia

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