Teoria de la Argumentación Juridica

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Teoría de la Argumentación Jurídica

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Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner

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Teoría de la Argumentación Jurídica

Fábio P. Shecaira Noel Struchiner

Teoría de la Argumentación Jurídica

Para entender el discurso de los jueces y abogados

Prólogo

Gerardo Eto Cruz Traducción de

Juan Carlos Panez Solórzano Israel Sánchez Cerna Revisión de

Carlos Viveiros

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Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner

Primera edición: octubre de 2019 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2019-09313 ISBN: 978-9972-04-639-1 Registro del Proyecto Editorial: 31501011900729 ­© 2019, Teoría de la Argumentación Jurídica ­© 2019, Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner ­© 2019, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Jr. Azángaro 868, Lima Tlfs.: 346-9961 - 955474204 [email protected]

Diseño y Diagramación Libia Huamalí Sánchez Composición e impresión Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.

Jr. Azángaro 1075, Lima

Tlf.: 337-5252 [email protected] Tiraje: 1 000 ejemplares DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N.º 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente sin permiso expreso de la editorial.

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Índice Presentación a la lengua española................................... 11 Nota Preliminar............................................................. 15 Introducción.................................................................. 29

Capítulo 1 ARGUMENTACIÓN: NOCIONES BÁSICAS 1.1 ¿Qué es argumentar?............................................ 36 1.2 Estandarización de argumentos............................ 37 1.3 Argumentos Complejos........................................ 40 1.4 Justificación externa y justificación interna............ 48 1.5 Resumen .............................................................. 53

Capítulo 2 ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA 2.1 Argumentación teórica y argumentación práctica... 55 2.2 Argumentación institucional y argumentación sustantiva.............................................................. 62

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Índice

2.3 Conclusión........................................................... 77 2.4 Resumen............................................................... 79

Capítulo 3 FUENTES DEL DERECHO 3.1 Fuentes formales y materiales............................... 82 3.2 Fuentes obligatorias y opcionales.......................... 87 3.3 Acumulación de fuentes........................................ 91 3.4 Resumen .............................................................. 102

Capítulo 4 MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA 4.1 ¿Qué es interpretación?........................................ 106 4.2 Formalismo y no formalismo................................ 108 4.3 Interacción entre los métodos de interpretación.... 121 4.4 Interpretación constitucional................................ 132 4.5 Resumen............................................................... 142

Capítulo 5 INTEGRACIÓN DE LAGUNAS 5.1 ¿Qué son lagunas en la ley?................................... 146 5.2 Principios............................................................. 147 5.3 Analogías.............................................................. 157 5.4 Jurisprudencia....................................................... 170

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5.5 Costumbres.......................................................... 179 5.6 La doctrina........................................................... 186 5.7 Resumen............................................................... 192

Capítulo 6 ARGUMENTACIÓN TEÓRICA EN EL DERECHO 6.1 La argumentación institucional y la argumentación sustantiva.............................................................. 196 6.2 Resumen............................................................... 205

Capítulo 7 DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN 7.1 Proceso de descubrimiento y proceso de justificación... 208 7.2. Atajos y sesgos...................................................... 213 7.3 Resumen............................................................... 232 Conclusión.................................................................... 233

¿Qué decirle a Gulliver?....................................... 233

Bibliografía.................................................................... 241

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Presentación a la lengua española

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uando escribimos este libro, no teníamos la ambición de alcanzar un público internacional. Por el contrario, enfatizamos que los estudiantes brasileños serían nuestro público objetivo. Nuestro objetivo era discutir la teoría de la argumentación jurídica usando un lenguaje y un repertorio de ejemplos que suenen familiares para los estudiantes brasileños, vale decir, queríamos usar términos menos remotos de aquellos que caracterizan las influyentes obras norteamericanas y europeas sobre la argumentación jurídica. Felizmente, el libro también atrajo la atención de nuestros colegas peruanos. Parece que subestimamos, al principio, las semejanzas entre nuestras culturas jurídicas y el potencial diálogo e intercambio entre juristas brasileños y peruanos. Es muy gratificante saber que, con la presente edición en lengua española, seremos parte de ese diálogo. Agradecemos mucho a la editora Grijley por el voto de confianza y a nuestros traductores ( Juan Carlos Panez Solórzano e Israel Sánchez Cerna) por el cuidado que tuvieron con el texto.

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Desde la publicación original del libro, en el 2016, recibimos diversos comentarios y críticas constructivas de nuestros colegas brasileños. También pudimos discutir el libro con alumnos de graduación y posgraduación, de quienes oímos sugerencias valiosas. Si escribiéramos un libro nuevamente en el 2019, naturalmente formularíamos algunas ideas y argumentos de manera diferente. Esa es la naturaleza del trabajo académico: siempre hay espacio para perfeccionar aquello que se escribe; siempre es posible ser un poco más claro y un poco más persuasivo. Por otro lado, continuamos plenamente convencidos de la veracidad de nuestra principal tesis: “La argumentación jurídica es predominantemente institucional”. Esta constatación es la clave para que se pueda diferenciar el discurso jurídico del discurso de profesionales de otras áreas. La argumentación formal de los juristas probablemente esconde los elementos morales y las vicisitudes psicológicas que caracterizan sus motivaciones más íntimas. Los juristas y los legos actúan por motivos muy parecidos, pero es crucial advertir que ellos no suelen justificar sus actos de la misma forma. El estilo de la argumentación de un grupo profesional dice mucho sobre su cultura y sobre los valores que cultiva. El análisis cuidadoso de un tipo de discurso es fundamental para que se entienda quiénes son y qué buscan las personas que lo producen. En síntesis, el libro busca esclarecer un aspecto central del discurso jurídico y, por lo tanto, de la cultura jurídica. Esto significa que el libro puede ser aprovechado por los estudiantes que recién han comenzado a estudiar derecho y por las personas que no tienen formación jurídica. Sin embargo, deseamos que el libro también ayude

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al jurista experimentado a entender de una mejor manera su propia cultura intelectual y profesional. Tal vez esta propuesta suene paradójica, pero las personas que menos entienden una cultural son frecuentemente aquellas que, inmersas en la propia cultura, dejan de percibir lo que ella tiene de peculiar y naturalizan lo que no es exactamente natural o inevitable. Fábio Shecaira y Noel Struchiner Río de Janeiro, septiembre de 2019

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l “eterno retorno” en el pensamiento occidental ha estado centrado, entre otros tópicos trascedentes, en el logos razonado como uno de los ejes de la reflexión filosófica para tratar de entender cognitivamente y, a partir de este pedestal hermenéutico, interpretar complejas dimensiones de lo ontológico, del ser, de la realidad. Uno de los tópicos que se mantiene imbíbito desde la filosofía clásica hasta nuestros días ha sido el mundo dikelógico de lo justo, idealizado como lo que debería ser la justicia que se imparte entre los comunes mortales: el hombre. La sed de justicia ha sido, es y será sempiternamente la pulsión que mueve al hombre y a la humanidad. Kelsen expresaba que la justicia es una de las cuestiones que ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, y es objeto de tantas reflexiones desde Platón a Kant. Y la interrogante ¿qué es la justicia?, sigue sin respuesta. Lo más probable es que la justicia no sea, como ha anotado en algún momento Atienza, un “ideal irracional”, es quizá una idea regulativa no una noción de algo, sino una noción para algo: para orientar cómo se debe aplicar el derecho racionalmente.

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En el marco de este contexto de reflexión, el horizonte de mediados del siglo XX ha legado en los filósofos del Derecho retos en torno justamente en apreciar cómo es que se produce (y cómo debería producirse) la argumentación en las decisiones jurídicas. Es así que a inicios de la década de los cincuenta, diversos profesores desde la orilla de la filosofía jurídica empezaron a formularse la interrogante qué significa argumentar. Se producen nuevas concepciones en torno al pensamiento de la filosofía del derecho, en especial, en el plano de la hermenéutica. Es probable que estas corrientes que empezaron a gestarse, hoy tomaron posición y los grandes paradigmas del derecho y de la forma en que se ha venido impartiendo justicia, ha sido puesta contra la pared; por ejemplo, la propia concepción de la Teoría General del Proceso se nos presenta acaso como un metarrelato cuya profecía no cumplida está más en busca de la verdad formal que la real. Y es así como surgen diversas vertientes que confluyen en los tiempos de la posmodernidad (Lyotard) y de la hipermodernidad (Lipovetsky) en un mismo tema: el logos razonado de la justicia: cómo se debe racionalizar su argumentación a través de los fallos. Theodor Viehweg (1907-1988) plantearía la Tópica Jurídica desde la Universidad de Maguncia; Chaïm Perelman (1912-1984) “recupera” la retórica e inicia “la nueva retórica” desde Bélgica; y Robert Alexy, desde Alemania, esgrimiría a partir de su tesis doctoral su Teoría de la Argumentación Jurídica, que es toda una compleja teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Robert Alexy, recordemos y reconozcámoslo, ha influenciado su pensamiento en América Latina y dicha influencia se produce prácticamente a inicios de los

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90, a través de dos grandes obras cumbres. Su Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, tesis que presentó y defendió en 1976 en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität de Göttingen y que gracias a la traducción de otro no menos descollante filósofo del derecho, Manuel Atienza, e Isabel Espejo, ha cobrado una especial importancia en el pensamiento ibérico y lucitano, como veremos luego con la obra de los profesores brasileños Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner. Lo propio podemos decir de otra obra, su Theorie der Grundrechte que presentó en 1984 como trabajo para su habilitación, que constituye la más alta calificación académica que un docente obtiene en algunos países de Europa, entre los que se encuentra Alemania. Esta obra, cuya traducción al español le correspondiera al filósofo Ernesto Garzón Valdés (cfr. Teoría de los Derechos Fundamentales, 1.ª ed. Madrid: CEPC, 1993), es un paradigma en la actual Teoría General de los Derechos Humanos y motivo de profundos estudios por los especialistas. El pensamiento ius-filosófico de este autor es tanto de influencia europea como anglosajona. Su punto de partida es de motivación diversa y hasta, diríamos, heterodoxa. Por un lado utiliza parte de la doctrina de Habermas y plantea la teoría consensual de la verdad, que es una teoría práctica para que una argumentación sea considerada racional y consensual. El consenso en esta doctrina es lo que determina la verdad. Se trata de una doctrina que no pretende describir, sino prescribir el discurso moral. Existen otras influencias. Sin embargo cabe decir que el punto de partida de Robert Alexy es radicalmente distinto a Chaïm Perelman y Theodor Viehweg. De

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acuerdo con Alexy, no se trata de partir de casos jurídicos o morales, sino de establecer los requisitos para que una argumentación sea tenida por razonable. La razonabilidad del discurso se debe a la utilización del procedimiento, lo que excluye el contenido en sí mismo. Alexis acentúa el papel en el procedimiento más que en el contenido. Así las cosas, para el pensamiento de Alexy, las decisiones jurídicas pueden ser siempre válidas, es decir, es posible que, al momento en que el juez imparta justicia, una decisión judicial que obviamente se va a contener en una sentencia, esta puede ser diversa, vale decir, puede ser a favor o en contra de uno de los justiciables y a la vez resulta válida. Sin embargo, para que todo ello ocurra, es necesario que se asuman ciertas reglas, a fin de que un discurso sea aceptado por un consenso que proporcione razonabilidad entre las partes que intervienen. Existen reglas generales y específicas. Las primeras son reglas de fundamentación y, según los especialistas, son hasta veintidós y se refieren a las condiciones que deben darse en el discurso (principio de no contradicción respecto de los sujetos que participan en un discurso; el principio de sinceridad, esto es, que los sujetos que participen en el discurso lo hagan sin que exista entre ellos violencia o coacción). Una de las partes del pensamiento de Robert Alexy es la que está dedicada al discurso jurídico; y sostiene que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica porque la argumentación jurídica se produce bajo ciertas limitaciones que determinan los medios argumentativos que se pueden uti-

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lizar. Aquí, Robert Alexy habla de seis(1) y se resumen prácticamente en tres: a) La ley (es decir, cualquier norma); b) Los precedentes; c) La dogmática. El pensamiento de Alexy no ha estado exento de críticas. Aquí tan solo consignamos dos en forma breve. La primera hace referencia a las reglas que plantea Alexy. Este filósofo considera que todo lo que él propone son reglas evidentes, es decir, que son aceptadas por todos. En realidad, no es cierto que en el discurso jurídico estas (1) Alexy enuncia los seis grupos de reglas: 1) reglas y formas de interpretación, 2) de la argumentación dogmática, 3) del uso de los precedentes, 4) de la argumentación práctica general, 5) de la argumentación empírica, y 6) las llamadas normas especiales de argumentos jurídicos. Si uno quisiera designar estos grupos con una sola palabra, podría elegir las palabras: (1) ley, (2) dogmática, (3) precedente, (4) razón, (5) empírico, y (6) formas especiales de argumentos jurídicos. Vid. Teoría de la argumentación jurídica (Trad. de M. Atienza e I. Espejo). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Entre las traducciones hispánicas de Alexis, se cuentan las siguientes: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, en E. Garzón Valdez (ed) Derecho y Filosofía. Barcelona-Caracas: Alfa, 1985; “Problemas de la Teoría del Discurso”, en Acta del Congreso internacional de Filosofía. Universidad de Córdova (Argentina), 1988; “Sistema jurídico, principio jurídico y razón práctica”, en Rev. Doxa. Nº 5, 1988; y “Respuesta a algunos críticos” que integra el postfacio de la edición castellana de Teoría de la Argumentación Jurídica. Hoy, estos pioneros estudios se han desbordado en una ubérrima cantidad de trabajos que dan cuenta del discurso filosófico de Alexy, como es precisamente el presente trabajo de los profesores Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner, que a continuación vamos a reseñar.

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reglas sean tan evidentes. Así, por ejemplo, el principio de sinceridad no es un principio jurídico, sino que existe un principio jurídico manifiestamente contrario como es el principio de la autoinculpación, pues una persona puede mentir en su defensa. Recuérdese el principio de que nadie puede autoinculparse a sí mismo ni a sus familiares. Ergo, este argumento quiebra un principio formulado por Alexis. Por otro lado, Alexy no parte de la praxis jurídica, es decir, de los fallos o jurisprudencia, pues él no considera que el contenido del derecho tenga relevancia, pues Robert Alexy está pensando tan solo para un sistema jurídico como el continental europeo o romano-germánico. De igual modo, se puede enfilar las baterías de crítica en torno al tema del procedimiento, que en puridad no es una garantía de justicia ni moralidad, pues el procedimiento es una condición o algo necesario, pero el contenido es el que debe priorizar antes que el procedimiento. De ahí que los autores han criticado sobre la razonabilidad del derecho, que es de naturaleza relativa, sujeto a tantas condiciones. Con todo, su teoría hoy constituye un paradigma dentro del discurso de la posmodernidad. La fórmula del peso, y con ello la ponderación, el principio de proporcionalidad, la estructura de las normas de derechos fundamentales y su distinción entre normas regla y normas principio, las posiciones de los derechos fundamentales, entre otros tópicos que hoy es moneda corriente en la concretización de los derechos fundamentales que realiza la jurisdicción constitucional, tiene sus orígenes en las reflexiones y aportes de este ius-filósofo que ha abierto trocha a caballo entre el siglo XX y el siglo XXI.

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*** En este contexto de los escenarios actuales se ubica la obra que pasamos ahora a comentar y que, desde luego, llena un sensible vacío en la bibliografía Latinoamericana. Por lo tanto, corresponde abordar ahora la obra de los profesores Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner, cuyo trabajo titulado “Teoría de la argumentación jurídica” nos presenta una aproximación en torno a esta materia cuyos siete capítulos no tienen desperdicio alguno, pues centran con un estilo llano, directo y dirigido tanto para iniciados como para entendidos en la materia una aproximación que cierra diversos ejes temáticos en torno a lo que es la argumentación. De plano, los sietes ejes temáticos aluden a lo siguiente: a) argumentación: nociones básicas; b) argumentación práctica; c) fuentes del derecho; d) métodos de interpretación jurídica; e) integración de lagunas; f ) argumentación teórica en el derecho; g) descubrimiento y justificación. El objeto de la obra, en líneas generales, es presentar la argumentación jurídica tal cual ella es. No pretende establecer un criterio axiológico y normativo de cómo “deben” argumentar los actores que integran el sistema jurídico. No existen recomendaciones sobre cómo los jueces y abogados deben esgrimir sus argumentos. Más bien, con las reflexiones de los profesores Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner se explica cómo los profesionales en el mundo jurídico suelen argumentar. De plano, los profesores brasileños sostienen que argumentar es presentar razones para defender una conclusión. Para ello, los autores nos hablan de la estandarización de argumentos, que es la estructura de un argumento. La evaluación del argumento estandarizado debe pasar inexora-

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blemente por dos pruebas: a) la prueba de la justificación externa (cuando ella externamente está justificada, a partir de premisas verdaderas) y la prueba de la justificación interna (cuando sus premisas constituyen una defensa lógica adecuada de su conclusión). En este contexto, se aprecian en los capítulos 1 y 2 un panorama breve, pero detallado de la teoría argumentativa y de la argumentación práctica. Y así concluyen los autores que los argumentos teóricos son aquellos que tienen conclusiones teóricas en torno a cómo son las cosas o cómo serán; a su turno, los argumentos prácticos son aquellos que arriban a conclusiones prácticas, esto es, cómo deben ser las cosas, o cómo deberían haber sido o deberán ser. Nótese aquí que los autores destacan que los argumentos teóricos son factuales o descriptivos; en cambio, los argumentos prácticos son normativos o prescriptivos. Así, para los autores los argumentos prácticos pueden ser sustantivos o institucionales, siendo que los primeros, es decir, los sustantivos, apelan a recursos de orden axiológico, moral, político o económico, en cambio los institucionales basan su argumentación en reglas y procedimiento preestablecidos. Resulta interesante aquí destacar cómo los autores centran sus tesis en torno a la argumentación jurídica, enfatizándose en que ella es de carácter eminentemente institucional. El capítulo tres, recorre un tema clásico pero rico por la forma como presentan su desarrollo, vale decir, nos referimos a las fuentes del derecho. Si bien es ya un tópico, decantar las fuentes formales y materiales. En efecto, destacan los autores que en los tiempos actuales la prensa juega un rol determinante como fuente material, aunque la misma prensa lo niegue. Y aquí los autores no enfilan

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sus preocupaciones en ese tema, pero dejan expresado que el rol mediático es coadyuvante en la impartición de justicia. Sin embargo, tratándose de un libro sobre argumentación jurídica, los profesores brasileños abordan con mayor amplitud el tema de las fuentes en donde la ironía de la vida pone en evidencia que muchas veces los jueces más que tomar como fuente referencial las fuentes formales, son las fuentes materiales las que influyen mucho, y ello reconociendo que los escenarios de la argumentación jurídica se desenvuelven y se ciñen por el laberíntico camino de los predios de las fuentes formales. Reconocen los autores que la argumentación institucional puede reconocer conflictos entre las mismas fuentes formales; y sobre todo cuando se dan en el mismo nivel jerárquico entre las citadas fuentes. Una de las reflexiones sumamente valiosas de los autores brasileños es la figura de la “acumulación de fuentes”. Así, ponen en evidencia de que los profesionales en el mundo jurídico suelen persuadir a sus interlocutores para sustentar determinados planteamientos o conclusiones, apelando para ello a diversas fuentes. Los abogados, por ejemplo, en su quehacer cotidiano, suelen presentar escritos, alegatos y una serie de informes en las batallas judiciales con argumentos heterodoxos provenientes no solo de la ley, sino también de la jurisprudencia, de la doctrina y de muchas otras fuentes. A esto los autores lo califican como argumentos complejos convergentes. A su turno, resulta muy ilustrativo que en el campo de las fuentes –y esto funciona para países como el Perú, por ejemplo–, mientras que una norma dispone algo, la fuente probablemente más obligatoria podría ser lo que los jueces han interpretado en torno a ella, como son los precedentes judiciales tanto en lo que ocurre en la jurisdicción ordinaria (plenos casatorios), como en la ju-

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risdicción constitucional (precedentes vinculantes); así, el lector podrá apreciar en la teoría de la argumentación jurídica argumentos complejos convergentes.

El capítulo cuarto alude a los métodos de interpretación jurídica y del cual existe ya toda una heterodoxa teoría en torno a la interpretación. Los autores rodean una serie de contenidos temáticos en torno a los métodos que, sin duda alguna, serán ilustrativos para los jóvenes lectores que se introducen en esta materia. Si bien interpretar es asignar un sentido a la norma, no cabe duda que arribar a ese sentido debe estar conectado con la argumentación que se esgrima, de allí que se puede apreciar que la interpretación jurídica en conexidad con la propia argumentación le permite al lector tener un caudal descriptivo y cognitivo mucho más amplio. El capítulo cinco, aunque es presentado en términos sencillos y pedagógicos, es uno de los temas más densos y abstractos en la teoría general del derecho, vale decir, nos referimos a la integración de lagunas. Y es que en todo sistema jurídico el “horror vacui” obliga a que los operadores del sistema jurídico suplan esos vacíos u omisiones formales a través de una serie de pautas o criterios que han venido suministrando los sistemas jurídicos, sobre todo los provenientes del mundo jurídico y del pensamiento occidental. Así, el abordaje en torno a los principios resulta ser relevante, así como el tema de las analogías, la jurisprudencia y la costumbre; en ella se complementa con la opinión de los doctos que son los juristas y cuya producción se le ubica en los marcos de la doctrina. El capítulo sexto es otro de los capítulos, aunque sea breve, más importantes porque aborda como columna vertebral la argumentación teórica en el derecho y

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aquí los autores desarrollan conceptos como: a) argumentación teórica sustantiva; b) argumentación teórica institucional; c) inferencia para la mejor explicación; c) exclusiones, cargas y estándares de prueba; y d) verdad formal y verdad real. Finalmente los autores cierran con el capítulo 7, rubricado “descubrimiento y justificación”. Sostienen que “la argumentación jurídica hace referencia a la forma como los profesionales del derecho defienden públicamente sus conclusiones. Es posible que la defensa pública de una conclusión no armonice exactamente con el proceso psicológico que lleva a un individuo a aceptarla”, de ahí que los profesores Fábio P. Shecaira y Noel Struchiner sostienen “que la argumentación jurídica no se armoniza necesariamente con lo que sucede en la cabeza de los profesionales del derecho”. Para desarrollar esta tesis desarrollan los escenarios sobre el proceso de descubrimiento, el proceso de justificación y los sesgos y atajos cognitivos. Finalmente, esta obra breve pero con la fortuna de ser lo más sencilla y accesible para cualquier lector, se cierra con la conclusión ¿Qué decirle a Gulliver? Recordemos que los autores inician el libro con una introducción provocadora: la crítica de Gulliver; que nos hace recordar también lo que solía decir un personaje en la obra de Camilo José Cela: (…) les venía diciendo, mi dilecta doña Ofelia y demás amigos, que los jurídicos, los políticos, los oradores sagrados y los charlatanes de feria, cada uno a su aire y con sus condicionamientos, sus hábitos y aun sus prejuicios, siempre fueron muy aficionados a jugar con las palabras, que es entretenimiento muy

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peligroso, casi tanto como la ruleta rusa, y muy proclives a buscarles y darles a las palabras significados imprevistos y a insinuar con la entonación oportuna, muy sutiles matices e intenciones.

Con todo, esta obra es breve, directa y sin mucha retórica va directo a la yugular del entendimiento. Su lectura es fácil, pese a la densidad de la materia; sobre todo es oportuna aquí en el Perú y probablemente para toda América Latina, dado que en los últimos tiempos observamos no solo a muchos charlatanes de feria con toga y fiscales que espectacularizan la justicia apelando no a la argumentación, sino al mundo de las falacias, donde mucha prensa hace labores de corifeos y, a la postre, sale perdiendo la justicia. *** Debemos dar cuenta que este trabajo elaborado con una coherente maestría pedagógica, al alimón por los profesores Fábio Perin Shecaira y Noel Struchiner, proviene de los predios de la generación de jóvenes juristas brasileños. Así, el profesor Fábio y el profesor Noel han recibido el influjo del pensamiento anglosajón. El profesor Fábio es docente de la Facultad Nacional de Derecho (UFRJ), profesor de los programas de posgraduación en Derecho (PPGD-UFRJ) y Filosofía (PPGF-UFRJ), doctor en Filosofía (McMaster University, Canadá), e investigador visitante en Harvard (2011); y el profesor Noel Struchiner es docente adjunto del programa de posgraduación en Derecho de la PUC-Río, investigador de la FAPERJ (joven cientista) y del CNPq (becario de productividad en investigación), doctor en Filosofía (PUC-Río), e investigador visitante en Harvard (2004) y

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en Brown (2012). Por lo tanto, son dos jóvenes académicos que han dedicado en esta obra un esfuerzo conjunto para divulgar lo que es el excurso de lo que significa argumentar, pues al fin y al cabo, el derecho se sustenta en razones, y razonar es la manifestación pletórica de argumentar con coherencia en el complejo mundo jurídico donde se desenvuelven una serie de actores que van desde funcionarios del Estado, pasando por jueces, fiscales, defensores, letrados o abogados y en donde el ciudadano común y corriente queda pasmado como Gulliver, donde el escepticismo e incredulidad en el sistema de justicia hoy se sigue manteniendo en los tiempos contemporáneos, como fueron también en los tiempos antiguos de igual incredulidad. Finalmente, debemos a los traductores peruanos Juan Carlos Panez Solórzano e Israel Sánchez Cerna la magnífica y rigurosa versión española de este trabajo que de forma pulcra el lector hispanohablante tendrá de la primigenia versión portuguesa. Juan Carlos Panez es un joven y prometedor abogado, investigador y traductor de obras jurídicas, cuya experiencia (en estos últimos 10 años) lo ha llevado a traducir y publicar más de 55 libros en Perú, Chile, Colombia, Argentina y España. Gerardo Eto Cruz

Doctor en Derecho Público por la Universidad de Santiago de Compostela Exmagistrado del Tribunal Constitucional Peruano Profesor universitario

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Introducción La crítica de Gulliver A Gulliver, el célebre personaje de Jonathan Swift, no le gustaban mucho los jueces y abogados. Miremos lo que dijo Gulliver durante su viaje al país de los Houyhnhnms (Swift, 1983, p. 229): Asimismo, debe consignarse que esta sociedad [de jueces y abogados] tiene una jerigonza y jerga particular para su uso, que ninguno de los demás mortales puede entender, y en la cual están escritas todas las leyes, que los abogados se cuidan muy especialmente de multiplicar. Con lo que han conseguido confundir totalmente la esencia misma de la verdad y la mentira, la razón y la sinrazón, de tal modo que se tardará treinta años en decidir si el campo que me han dejado mis antecesores de seis generaciones me pertenece a mí o pertenece a un extraño que está a trescientas millas de distancia.

Los rasgos de la práctica jurídica que más desagradan a Gulliver son tres: 1) el uso del lenguaje (una “jerigonza”) técnico e inaccesible para los legos; 2) el uso de leyes oscuras y numerosas; y 3) el apego excesivo al

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contenido de esas leyes, lo que, por su parte, genera ineficiencia, lentitud burocrática y, peor todavía, decisiones que ofenden el sentido común. De todas las críticas de Gulliver, probablemente es menos justa la que hace referencia a la jerga de los abogados. De hecho, algunas personas podrían decir que los abogados, individuos vanidosos y propensos a la falsa erudición, se complacen al confundir a los legos. No olvidemos que todo grupo profesional (médicos, ingenieros, economistas, etc.) tiene su vocabulario técnico. El lenguaje jurídico realmente es extraño, pero ¿será cierto que los abogados y los jueces pecan más en eso que los miembros de otras profesiones? La especialización profesional tiene su precio, y parte de ese precio consiste precisamente en el surgimiento de vocabularios accesibles tan solo a los iniciados. Sea como sea, las demás críticas de Gulliver merecen nuestra atención. Gulliver se queja de la complejidad y del volumen del material de trabajo de los jueces y abogados. Él menciona tan solo las leyes, pero nosotros sabemos que los abogados y los jueces modernos también tienen que lidiar con otras “fuentes del derecho” (por ejemplo: la jurisprudencia y los escritos de juristas influyentes [la denominada doctrina]). Gulliver también critica la lealtad de los jueces y abogados al contenido de su material de trabajo. Las leyes, cuando son aplicadas de forma estricta, en ocasiones regulan la vida social de una forma que, desde el punto de vista del lego, parecen poco razonables y excesivamente burocráticas. Incluso hoy las personas se impresionan con estos aspectos del pensamiento legal: la complejidad, la burocracia y la falta de sentido común. Son cosas que generan

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perplejidad incluso entre los estudiantes y profesionales del Derecho(1). Nosotros, como profesores de la facultad de Derecho, percibimos que muchos alumnos, desde muy temprano, se adaptan a las costumbres de la profesión, leen el material obligatorio e imitan la retórica convencional sin comprender bien (o tan bien como podrían) aquello que están siendo entrenados para decir y hacer. Este libro pretende contribuir a la aclaración de aquellos aspectos del discurso jurídico que han impresionado a las personas desde los tiempos de Gulliver. El libro responde varias preguntas: ¿Por qué la argumentación jurídica es tan compleja? ¿Cómo contribuyen para eso las leyes, la jurisprudencia, la doctrina, etc.? ¿Por qué los profesionales del derecho toman decisiones o defienden tesis que parecen ofender el sentido común del lego? ¿Cuán conscientes son los propios profesionales del derecho sobre los defectos que los legos atribuyen a su forma de pensar y hablar? El libro pretende ser una introducción, pero sin ser banal. Por ser un libro introductorio (relativamente corto) evita la terminología técnica, proporciona ejemplos variados para ilustrar las lecciones más abstractas, se reduce el uso de pies de página y referencias, y presenta resúmenes didácticos al final de cada capítulo. Por otro lado, no todo lo que el libro dice es obvio o conocido (principalmente a partir del capítulo 3). Por el contrario, (1)

A lo largo del libro usaremos la expresión profesionales del Derecho para designar el amplio grupo de profesionales compuesto por jueces, abogados y juristas académicos. La palabra abogado, por su parte, puede ser entendida de manera suficientemente amplia porque incluye, entre otros, a los que actúan como fiscales y defensores públicos.

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algunas de sus conclusiones prometen ser controvertidas. Por lo tanto, el libro pretende proporcionar una obra accesible al principiante y, al mismo tiempo, que sea interesante para el iniciado. Puede ser que el alumno del primer semestre del curso de Derecho tenga alguna dificultad para entender algunos de los conceptos usados​​ a lo largo del libro. Lo ideal es que el estudiante lo lea después de haber cursado por lo menos un semestre de “Introducción al estudio del Derecho”, “Teoría del Derecho” o alguna disciplina equivalente. Actualmente existen buenas obras de este tipo en el mercado, vale decir, buenos libros sobre teoría de la argumentación jurídica que sirven mucho tanto para los principiantes como para los iniciados. Tenemos en mente, por ejemplo, el libro Thinking like a lawyer: A new introduction to legal reasoning (2009), de Frederick Schauer. El libro es excelente, pero fue escrito por un norteamericano que se refiere de forma constante a las instituciones, las reglas y a los procedimientos propios de los sistemas jurídicos que forman parte de la tradición del common law. Son instituciones, reglas y procedimientos un poco remotos y misteriosos para la mayoría de los estudiantes brasileños (estos alumnos componen nuestro público objetivo). Este libro comienza con algunas lecciones generales y elementales sobre la argumentación. A partir del capítulo 3 se concentra en la argumentación jurídica. El objetivo central es presentar la argumentación jurídica tal cual ella es. Por lo tanto, el propósito no es hablar sobre cómo los jueces, abogados y juristas deben argumentar (aunque esta cuestión se discute brevemente en la conclusión). En este libro no hay, por ejemplo, ninguna

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recomendación específica sobre lo que un abogado debe hacer para perfeccionar sus habilidades retóricas, convencer a los jueces y prevalecer ante los tribunales. Aquí tampoco se encontrarán muchas recomendaciones sobre cómo los jueces y otros profesionales deben argumentar para que puedan satisfacer los ideales políticos más importantes, como el del “Estado de Derecho”. En vez de ello, el objetivo central es explicar cómo los profesionales del derecho típicamente suelen argumentar. ¿Cómo es que el juez suele defender la conclusión a la que llega en una decisión judicial? ¿Y el abogado en una petición? ¿Y el jurista en un artículo científico? Agradecemos muchísimo el apoyo del CNPq y de la Faperj. El manuscrito fue leído por dos alumnos de pregrado de la Facultad Nacional de Derecho, Julia Massadas y Vinicius Dantas. Estos alumnos nos proporcionaron algunos comentarios y sugerencias de gran utilidad. Aunque destaquemos tan solo el nombre de estos dos alumnos, debemos manifestar que agradecemos a diversos alumnos de pregrado y posgrado, con los cuales nos relacionamos a lo largo de los años en la PUC-Rio y en la UFRJ. Un libro escrito para alumnos tan solo tiene la oportunidad de ser un buen libro cuando es inspirado por las preguntas y las inquietudes de verdaderos alumnos. Agradecemos también a nuestras esposas, Natalia Jordão Shecaira y Cinthia Dutra Struchiner, porque contribuyeron con cosas mucho más valiosas que el apoyo financiero, técnico o académico. Agradecemos su cariño y paciencia durante esta y todas las otras obras en las que nos hemos involucrado en los últimos años.

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Capítulo 1 ARGUMENTACIÓN: NOCIONES BÁSICAS Debemos exponer algunas nociones básicas sobre la teoría de la argumentación antes de discutir sobre la argumentación jurídica. El capítulo es breve, pero trata sobre algunos conceptos complejos (inducción y deducción, por ejemplo). Es normal que surjan dudas sobre estos conceptos, dudas que solo podrán ser aclaradas cuando consultemos algún libro más profundo sobre lógica. En este capítulo tan solo diremos lo que nos parece esencial para la comprensión de los aspectos fundamentales de la argumentación jurídica. Los principales conceptos discutidos en este primer capítulo son los siguientes: • Argumentos;

• Estandarización de argumentos; • Argumentos simples;

• Argumentos complejos;

• Justificación externa de argumentos; y • Justificación interna de argumentos.

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1.1 ¿Qué es argumentar? Argumentar es el acto de producir argumentos. Producir un argumento es presentar razones para defender una conclusión. Esta no es la única definición posible del acto de argumentar. Por ejemplo, algunos prefieren entender a los argumentos como diálogos, vale decir, como series (más o menos largas) de afirmaciones, objeciones, réplicas, etc. Esta concepción –que podría ser descrita como dialógica– no está equivocada. Ella es conveniente para ciertos contextos y para ciertos propósitos, pero no nos parece particularmente útil para explicar la interlocución jurídica.  Debemos adoptar una noción de argumento que sea capaz de representar el aspecto competitivo y conflictivo de la argumentación jurídica. Argumentar no es exactamente un acto privado o monológico (los argumentos jurídicos son producidos característicamente en el contexto de debates públicos), pero cada argumentador (por así decir) es responsable por sus propios argumentos. Cada argumentador, cuando produce un argumento, presenta sus razones para defender su conclusión. Esto no quiere decir que la argumentación jurídica siempre sea competitiva o conflictiva. En el ambiente académico, por ejemplo, hay mucho espacio para la colaboración intelectual. ¿Para qué sirven los congresos, simposios y conferencias si no es para que los juristas puedan reunirse, dialogar y aprender unos con los otros? Sea como sea, la colaboración no es el principal motor del derecho. Parece que esto no inspira a los abogados, defensores y promotores cuando se enfrentan en los Tribunales.

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1.2 Estandarización de argumentos Algunas personas argumentan de manera transparente y organizada. Ellas exponen claramente sus objetivos (vale decir, las conclusiones a las que quieren llegar) y el camino que recorrerán para alcanzar esos objetivos (vale decir, las razones que llevan a sus conclusiones). Pero no todos argumentan de forma clara. A lo largo de este libro consideraremos algunos argumentos formulados de manera poco clara en el documento o en el discurso en el que originalmente fueron introducidos. Para tornar más clara y comprensible la estructura de sus argumentos, nosotros los someteremos a un procedimiento que puede ser denominado estandarización. Consideremos un ejemplo simple(1): Sherlock Holmes, el célebre detective inglés, encuentra un viejo sombrero de fieltro. Holmes, aunque no conozca al propietario de este sombrero, le cuenta a Watson muchas cosas sobre su propietario, puesto que afirma, por ejemplo, que se trata de un intelectual. Watson, como era habitual, pide que Holmes esclarezca su afirmación. A modo de respuesta, Holmes coloca el sombrero sobre su cabeza. El sombrero resbala por su cabeza hasta apoyarse en la nariz. Holmes dice que es una cuestión de volumen. Un hombre con una cabeza tan grande debe tener algo dentro de ella. (1)

Esa es una versión adaptada de un ejemplo usado por Wesley Salmon (1978). A propósito, su libro merece ser consultado por el lector que desee explorar más a fondo los temas de este capítulo.

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Holmes tiene ciertas razones para creer que el dueño del sombrero es un intelectual. El argumento de Holmes puede ser estandarizado de la siguiente forma:  1. Hay un sombrero grande que le corresponde a algún dueño.

2. Los dueños de sombreros grandes tienen una cabeza grande.

3. Las personas que tienen una cabeza grande tienen un cerebro grande. 4. Las personas con un cerebro grande son intelectuales.  Luego,

5. El propietario del sombrero es un intelectual.  Al estandarizar el argumento de Holmes, nosotros lo dividimos en dos partes. Una parte es aquella que precede al luego, la cual está compuesta por frases que se denominan  premisas. Un argumento debe tener una premisa (como mínimo), pero el de Holmes (de acuerdo con la estandarización sugerida) tiene cuatro. La frase que viene después del luego es la  conclusión. El luego es el término que marca la transición entre las premisas y la conclusión (otros términos podrían cumplir la misma función: ‘entonces’, ‘por tanto’, ‘así’, ‘de esta forma’, etc.). Muchas veces enumeramos las frases para referirnos a ellas de manera rápida y simple. En el caso del argumento de Holmes, la estandarización envolvió la formulación de premisas que el propio Holmes no pronunció, pero las dejó implícitas (por ejemplo, la premisa 2). Es común que las premisas implícitas sean explicitadas en la estandarización de argumentos y que, por tanto, el argumento

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estandarizado resulte más largo que el argumento original. Pero este no siempre es el caso. A veces, el autor de un argumento es repetitivo o prolijo, y nosotros terminamos suprimiendo las afirmaciones superfluas cuando se estandariza su argumento.  Consideremos un segundo ejemplo(2). Un cientista imaginario dice lo siguiente: “Realicé un experimento riguroso con ratones en nuestro laboratorio para determinar los efectos de una nueva sustancia que promete combatir la caída de cabellos. Verifiqué que la sustancia provoca algunos efectos indeseables en los ratones: la significativa pérdida de peso. Los hombres y mujeres todavía no fueron tratados con esta sustancia, pero temo que también sufran una pérdida de peso. Al final, el organismo humano suele reaccionar a sustancias de esa naturaleza de la misma manera que el organismo de los ratones. Los ratones no son más susceptibles que nosotros a esas drogas. Su aparente fragilidad es engañosa”. El argumento del cientista puede ser estandarizado de la siguiente forma: 1. Los ratones pierden peso cuando son tratados con la sustancia X contra la caída de cabellos. 2. Los hombres y mujeres tienen reacciones fisiológicas similares a las de los ratones cuando usan sustancias de ese tipo.  Luego, 3. Existe el riesgo de que los hombres y mujeres pierdan peso si son tratados con la sustancia X. (2)

También es una adaptación de un ejemplo de Salmon.

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El argumento estandarizado es más sucinto que el argumento original, pero su contenido es esencialmente el mismo. Las tres últimas frases del argumento original, por ejemplo, son repetitivas. Estas fueron usadas por el cientista para enfatizar aquello que la premisa 2 del argumento estandarizado consigue expresar de manera más sucinta. Es muy importante que se recuerde que la estandarización tan solo sirve para tornar la estructura de un argumento más transparente. Al estandarizar un argumento no debemos intentar perfeccionarlo y mucho menos empeorarlo. Nuestro objetivo es entender el argumento tal cual fue producido por su autor. Como intérpretes, no debemos distorsionar el argumento. Volveremos a discutir esta idea más adelante.

1.3 Argumentos complejos Denominamos argumento simple  a un conjunto de frases compuesto por una o más premisas interdependientes y una única conclusión. Vimos dos ejemplos de argumentos simples. Uno de ellos fue formulado por Holmes y el otro por nuestro cientista imaginario. Los argumentadores justifican (muchas veces) sus creencias no solo en un único argumento simple, sino en una serie de argumentos simples relacionados. Consideremos el siguiente argumento: “Hay por lo menos dos razones para creer que estudiar derecho es una buena idea: el bachiller en derecho tiene muchas oportunidades de empleo, y el bachiller en derecho también goza de un prestigio social”. Es engañoso estandarizar este argumento de la siguiente forma:

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1. El bachiller en derecho tiene muchas oportunidades de empleo. 2. El bachiller en derecho goza de un prestigio social. Luego, 3. Estudiar derecho es una buena idea. En una estandarización solo debemos posicionar las premisas en secuencia cuando consideremos que ellas afirman razones  interdependientes  para creer en la conclusión. Por ejemplo, la premisa que dice que los ratones tratados con la sustancia X pierden peso solo lleva a la conclusión de que existe un riesgo de pérdida de peso para los hombres y mujeres tratados con X si combináramos aquella premisa con otra que dice que los ratones, hombres y mujeres tienen fisiologías semejantes. Las dos premisas solo funcionan juntas. Falta algo crucial al siguiente argumento: 1. Los ratones pierden peso cuando son tratados con la sustancia X contra la caída de cabellos. Luego, 2. Existe el riesgo de que los hombres y mujeres pierdan peso, si son tratados con la sustancia X. La persona que crea que ese argumento está completo probablemente piense así porque observa la premisa sobre la semejanza fisiológica entre ratones, hombres y mujeres (como si estuviese implícita). Sin esta premisa, explícita o implícita, el argumento no funciona: la premisa 1 (sola) no proporciona ninguna razón para creer en la conclusión. 

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Por otro lado, las premisas del argumento que recomienda el estudio del derecho no son interdependientes. Se puede decir lo siguiente: 1. El bachiller en derecho goza de un prestigio social.  Luego, 2. Estudiar derecho es una buena idea. Este argumento no está incompleto. La premisa 1 expresa una razón independiente para creer que la conclusión es verdadera. Lo mismo se puede decir sobre el siguiente argumento: 1. El bachiller en derecho tiene muchas oportunidades de trabajo. Luego, 2. Estudiar derecho es una buena idea. Los dos argumentos juntos son capaces de defender mucho mejor la conclusión, pero si ellos están separados pierden fuerza. Si estos dos argumentos simples son independientes, entonces el individuo que defienda la conclusión de que estudiar derecho es una buena idea basándose en los dos tipos de consideración (sobre las oportunidades de trabajo y prestigio social) emplea, en vez de un argumento simple, un argumento complejo compuesto por dos argumentos simples convergentes. Una estandarización adecuada de este argumento complejo tendría que encontrar algún medio para mostrar lo que hay de especial en la forma como se relacionan las premisas (gráfico 1).

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Por lo tanto, los argumentos simples pueden combinarse para formar argumentos complejos. Cuando los argumentos simples convergen hacia una misma conclusión, ellos forman lo que denominamos argumento complejo convergente. Un segundo tipo de argumento complejo que nos interesa es el argumento complejo encadenado. Los argumentos complejos encadenados son series de argumentos simples relacionados de tal forma que la conclusión de un argumento simple funciona como premisa de un argumento simple subsecuente. Veamos un ejemplo: 1. Las comidas grasosas hacen mal a la salud. Luego, 2. Debemos evitar las comidas grasosas. 3. La feijoada(3) es una comida grasosa. (3)

Nota de los Traductores (NT): La feijoada (‘frijolada’ o ‘frejolada’ en español) es uno de los platos típicos de la cocina brasileña (considerado como un plato nacional) y de la gastronomía de Portugal. Sus ingredientes básicos son los frijoles (suelen ser negros en Brasil; blancos o rojos en Portugal) y la carne de cerdo en salazón. Es un plato relativamente barato y es consumido por casi todas las clases sociales. Debe pen-

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Luego, 4. Debemos evitar la feijoada. La frase 2 es la conclusión de un argumento simple (que tiene a la frase 1 como premisa) y, al mismo tiempo, es la premisa de otro argumento simple que tiene a la frase 3 como segunda premisa y a la frase 4 como conclusión. La frase 2 es una conclusión intermediaria del argumento complejo encadenado, y la frase 4 es la conclusión final de ese argumento. Un argumento complejo encadenado puede ser bastante largo. Por tanto, este argumento puede pasar por varias conclusiones intermediarias antes de llegar a la conclusión final. Consideremos un ejemplo más de argumento complejo. Los comediantes ingleses que formaban el famoso grupo Monthy Python crearon una escena en la que una mujer, en los tiempos medievales, es acusada de ser bruja. La mujer es sometida a un juzgamiento público:  Multitud: Encontramos una bruja. ¿Podemos quemarla? Autoridad: ¿Cómo saben que ella es una bruja? Hombre 1: Parece una bruja. Acusada: ¡No soy una bruja!

Autoridad: Pero está vestida como una bruja. Acusada: Ellos me vistieron de esta forma. Autoridad: ¿Ustedes la vistieron?

sarse que, junto con la caipiriña, la samba y el carnaval de Brasil son los elementos más conocidos internacionalmente de Brasil.

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Hombre 1: ¡No! ¡Sí! Más o menos. Pero, ¡ella tiene una verruga! Autoridad: ¿Por qué ustedes creen que es una bruja? Hombre 2: ¡Ella me transformó en una salamandra! Autoridad: ¿En una salamandra? Hombre 2: ¡Yo mejoré! Multitud: ¡Quémenla!

Autoridad: ¡Silencio! Hay medios para descubrir si ella es una bruja. Multitud: ¿Seguro? ¡Cuéntenos! ¿Son dolorosos?

Autoridad: Díganme: ¿Qué hacemos con las brujas? Multitud: ¡Las quemamos!

Autoridad: ¿Y qué más quemamos además de  las brujas? Hombre 1: ¡Más brujas! Hombre 3: Madera.

Autoridad: Entonces, ¿por qué las brujas se prenden con el fuego? Hombre 2: ¿Por qué son hechas de madera?

Autoridad: ¡Muy bien! ¿Cómo sabemos entonces si ella está hecha de madera? Hombre 1: Vamos a construir un puente con ella.

Autoridad: Pero también construimos puentes de piedra. Multitud: ¡Es verdad!

Autoridad: ¿La madera se hunde en el agua? Hombre 3: ¡No! ¡Flota!

Multitud: ¡Láncenla en el lago!

Autoridad: ¿Qué cosas más flotan en el agua?

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Multitud: Pan, manzanas, cerezas, etc. Hombre 4: Un pato.

Autoridad: Exactamente. Así, lógicamente [...].

Hombre 1: Si ella pesa lo mismo que un pato, entonces ella está hecha de madera. Autoridad: Luego [...].

Multitud: ¡Es una bruja!

Autoridad: Usaremos mi mayor balanza.

(La acusada es colocada sobre una balanza y se constata que ella pesa lo mismo que un pato). Acusada: ¡Yo me rindo! Multitud: ¡Quémenla!

La autoridad conduce a la multitud a través de un argumento complejo. Para comenzar, hay dos argumentos simples independientes: A 1. Las brujas se prenden con el fuego. 2. La madera se prende con el fuego. Luego,

3. Las brujas son hechas de madera. B 4. La madera flota en el agua.

5. Los patos flotan en el agua. Luego,

6. Si la acusada tuviese el peso de un pato, ella está hecha de madera.

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Las frases 3 y 6, conclusiones de los argumentos simples A y B, respectivamente, reaparecen como premisas de un tercer argumento: C 6.  Si la acusada tuviese el peso de un pato, entonces ella está hecha de madera. 7. La acusada pesa lo mismo que un pato. Luego,

8. La acusada está hecha de madera. 3. Las brujas son hechas de madera. Luego,

9. La acusada es una bruja. El argumento C, por sí solo, es complejo, dado que está compuesto por dos argumentos simples encadenados. Y forma con A y B un argumento complejo mucho mayor porque usa las frases 3 y 6 (conclusiones de A y B, respectivamente) como premisas. El ejemplo de Monthy Python no solo sirve para ilustrar el alto grado de complejidad que un argumento puede alcanzar, sino también para reforzar la idea mencionada anteriormente de que la estandarización no es realizada con el objetivo de perfeccionar argumentos. Tornar un argumento más claro no es perfeccionarlo. El argumento usado para condenar a la supuesta bruja es (cómicamente) malo, incluso después de ser estandarizado. Todos los argumentos (A, B y C) tienen problemas serios. Tomemos, por ejemplo, el argumento A. ¿Qué llevaría a una persona con sana conciencia a pensar que las

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brujas son hechas de madera solo porque las brujas y la madera se prenden con el fuego? Estandarizamos los argumentos, sin distorsionarlos, para revelar su estructura y (en un segundo momento) someterlos a una evaluación. La noción de argumento complejo será muy importante para nuestro estudio sobre la argumentación jurídica. Tienden a ser complejos (convergentes y/o encadenados) los argumentos que aparecen en las decisiones judiciales, las denuncias de los fiscales, las peticiones de abogados, etc.

1.4 Justificación externa y justificación interna La estandarización no hace más que revelar y esclarecer la estructura de un argumento. La evaluación del argumento estandarizado –la afirmación de que este es bueno o malo, fuerte o débil– depende de otras consideraciones. Un buen argumento es aquel que pasa por dos pruebas: la prueba de la justificación externa y la prueba de la justificación interna. Se dice del argumento que pasa por la prueba de la justificación externa que este se encuentra externamente justificado; mientras que el argumento que pasa por la prueba de la justificación interna está internamente justificado. Las dos pruebas son independientes una de la otra. Un argumento está externamente justificado si tiene premisas verdaderas. Por otro lado, un argumento está internamente justificado si sus premisas constituyen una defensa lógicamente adecuada de su conclusión (lo que, como veremos, no exige que las premisas sean verdaderas). Comparemos:

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A

Alceu Valença es de Pernambuco. Luego,

Alceu Valença es de Argentina. B

Alceu Valença es de Minas. Luego,

Alceu Valença es de Brasil.

Ninguno de los dos argumentos es bueno. El primero tiene una premisa verdadera (y, por tanto, está externamente justificado), pero la premisa no constituye una defensa lógicamente adecuada de la conclusión. El hecho de que Alceu Valença sea de Pernambuco no nos permite concluir que él sea de Argentina. El argumento A no está internamente justificado. B, por otro lado, está internamente justificado porque, si fuese verdad que Alceu Valença es de Minas, sería posible concluir que él es de Brasil. Pero la premisa del argumento B no es verdadera y, por tanto, el argumento no está externamente justificado. Un buen argumento debe tener los dos atributos: premisas verdaderas y capaces de proporcionar una buena defensa de la conclusión. Veamos un ejemplo: C

Alceu Valença es de Brasil. Luego,

Alceu Valença es latinoamericano.

C tiene los dos atributos de los que debe gozar todo buen argumento: su premisa es verdadera y lleva efectivamente a su conclusión. Se debe notar que aquí no

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se usa la expresión ‘buen argumento’ como sinónimo de ‘argumento eficaz’ o ‘argumentos persuasivos’. Existen argumentos que tienen premisas falsas o problemas lógicos, pero acaban persuadiendo a las personas (en el caso de la bruja, la multitud irracional fue persuadida por el argumento malo, pero eficaz de la autoridad). Por otro lado, existen argumentos con premisas verdaderas que establecen adecuadamente sus conclusiones, pero no persuaden a nadie (Galileo, por muy buenos que fuesen sus argumentos en defensa del heliocentrismo, difícilmente convencería a los inquisidores). En la práctica jurídica, se dice comúnmente que los ‘buenos’ abogados son aquellos que persuaden a los jueces con mucha frecuencia, vale decir, aquellos que suelen ganar sus causas. Pero esos ‘buenos’ abogados no siempre persuaden a los jueces usando buenos argumentos (en el sentido que aquí se emplea la expresión). Por el contrario, un ‘buen’ abogado es, muchas veces, aquel que se vale de trucos retóricos y otros subterfugios para confundir y engañar, en vez de esclarecer e instruir. La teoría de la argumentación distingue entre argumentos deductivos e inductivos(4). Los argumentos inductivos buscan establecer su conclusión como siendo probable, dada la veracidad de las premisas. Los argumentos deductivos pretenden establecer su conclusión como siendo necesaria o cierta, dada la veracidad de las premisas. Esta diferencia es importante porque ella tiene una influencia sobre los criterios que deben ser usados para eva(4)

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Hay quien creía en otras categorías además de esas dos: por ejemplo, argumentos abductivos y conductivos. Para nuestros propósitos, no existe la necesidad de ser tan sutil.

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luar la capacidad que tienen las premisas para proporcionar una defensa adecuada de la conclusión (justificación interna). Los argumentos deductivos, en lo que se refiere a su justificación interna, son juzgados de acuerdo con un criterio de evaluación más riguroso que los argumentos inductivos. Consideremos el siguiente argumento: D

Caetano Veloso es de Brasil. Luego,

A Caetano Veloso le agrada el arroz y frijol.

D, entendido como un argumento deductivo, no está internamente justificado. A fin de cuentas, es posible que a un brasileño no le agrade el arroz y frijol. La premisa, aunque sea verdadera, no garantiza como cierta la veracidad de la conclusión. Por otro lado, tomado como un argumento inductivo, D pasa la prueba de la justificación interna. Es tan común que a los brasileños les gusten el arroz y frijol. El hecho de que Caetano Veloso sea brasileño torna por lo menos probable la conclusión de que le gusta el arroz y frijol. ¿Cómo saber si un determinado argumento es deductivo o inductivo? Esta es una cuestión difícil y controvertida, pero consideramos que todo depende de las intenciones del propio autor del argumento. Aunque los autores de argumentos reales no siempre revelen sus intenciones de forma clara, ellos pueden hacerlo a través de la inclusión de adverbios específicos después del luego. Consideremos dos versiones posibles del argumento D: D*

Caetano Veloso es de Brasil.

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Luego (necesariamente o ciertamente),

A Caetano Veloso le gusta el arroz y frijol. D**

Caetano Veloso es de Brasil Luego (probablemente),

A Caetano Veloso le gusta el arroz y frijol.

Si el autor del argumento pretende que la veracidad de la conclusión sea garantizada por la veracidad de las premisas, el argumento es deductivo (este es el caso de D*). Si el autor pretende que la veracidad de la conclusión sea tan solo probable, dada la veracidad de las premisas, el argumento es inductivo (este es el caso de D**). En cada caso, el argumento solo estará internamente justificado si esas pretensiones, deductiva o inductivamente, fueron realmente satisfechas. Los profesionales del derecho dan una gran importancia a cierto tipo de argumento deductivo. Tenemos en mente el denominado silogismo jurídico. Veamos un ejemplo: E

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido. Juan condujo bajo la influencia del alcohol. Luego,

Juan debe ser punido.

En contextos jurídicos, los silogismos de este tipo suelen ser formulados con la pretensión de que la veracidad de la conclusión sea garantizada por la veracidad de las premisas. De hecho, el silogismo E está internamente

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justificado. Analicemos E y F (que citaré a continuación). F también es un silogismo, pero carece de justificación interna. Aunque las premisas sean verdaderas, de ellas no se sigue la siguiente conclusión: F

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido. Juan condujo bajo la influencia de la marihuana. Luego,

Juan debe ser punido.

Tendremos mucho espacio, en los próximos capítulos, para discutir sobre el silogismo jurídico. Por ahora simplemente debemos mencionar que no reducimos la argumentación jurídica al silogismo. Tan solo creemos que él cumple un papel importante en la argumentación jurídica. Es común que el silogismo figure, al lado de otros tipos de argumento, como uno de los elementos constituyentes de los argumentos complejos que caracterizan al discurso jurídico. Alejemos desde ya la idea impopular entre los juristas contemporáneos de que la argumentación jurídica es estrictamente silogística. Ya regresaremos a estos interesantes y complicados asuntos.

1.5 Resumen •

Argumentar es presentar razones para defender una conclusión.

•

Los argumentos pueden ser estandarizados para que queden más claros y sean más fácilmente evaluados. Estandarizar envuelve distinguir entre frases que cumplen la función de ‘premisa’ y ‘conclusión’.

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La persona que estandariza no debe distorsionar el argumento original. •

Los argumentos simples son conjuntos de frases compuestos de una conclusión y una o más premisas interdependientes.

•

Los argumentos complejos son conjuntos de argumentos simples que convergen hacia una misma conclusión o que se encadenan, pasando por conclusiones intermediarias hasta llegar a una conclusión final.

•

Un buen argumento debe estar tanto interna como externamente justificado. La justificación interna se refiere a la corrección lógica, vale decir, a la capacidad de las premisas para ofrecer una defensa adecuada de la conclusión. La justificación externa se refiere a la veracidad de las premisas.

•

La justificación interna y la justificación externa son atributos mutuamente interdependientes. Un argumento puede tener premisas verdaderas y presentar (al mismo tiempo) algún problema lógico. Por otro lado, un argumento puede ser lógicamente perfecto y tener (al mismo tiempo) premisas falsas.

•

La justificación interna de un argumento es cotejada de distintas maneras, dependiendo del carácter deductivo/inductivo del argumento. El ‘silogismo jurídico’ suele ser formulado con pretensiones deductivas y, por lo tanto, solo puede ser considerado internamente justificado si la veracidad de su conclusión fuese garantizada por la veracidad de sus premisas.

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Capítulo 2 ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA Ya hemos analizado algunas nociones elementales de argumentación. Ahora nos concentraremos en la argumentación práctica. Los conceptos discutidos en este capítulo son los siguientes: • Argumentación teórica; • Argumentación práctica; • Argumentación práctica sustantiva; y • Argumentación práctica institucional.

2.1 ARGUMENTACIÓN TEÓRICA Y ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA Hay argumentos teóricos y argumentos prácticos. Se diferencian por el tipo de conclusión que cada argumento pretende establecer. Los argumentos teóricos buscan establecer conclusiones teóricas, vale decir, conclusiones sobre cómo son las cosas, fueron o serán. Veamos algunos ejemplos: A

Caetano Veloso es de Brasil.

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Luego,

A Caetano Veloso le gusta el arroz y frijol. B

Alceu Valença es de Pernambuco. Luego,

Alceu Valença nació en Brasil. C

Caetano Veloso inauguró la Tropicália. Luego,

Caetano Veloso será estudiado por las generaciones futuras.

A, B y C son argumentos teóricos porque pretenden establecer conclusiones teóricas sobre cómo las cosas son (A), fueron (B) o serán (C). Son conclusiones sobre hechos (presentes, pasados y futuros). Las expresiones que también se usan para hablar de conclusiones teóricas son “conclusiones descriptivas” y “conclusiones factuales”. Usamos todos estos términos como sinónimos: “teórico”, “factual” y “descriptivo”. Por otro lado, los argumentos prácticos son aquellos que buscan establecer conclusiones prácticas, vale decir, conclusiones sobre cómo las cosas deben ser, deberían haber sido o deberán ser. Veamos algunos ejemplos: D

Roberto Carlos es de Brasil. Luego,

Roberto Carlos debe tener orgullo de su país.

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E

Roberto Carlos es una figura pública. Luego,

Roberto Carlos no debería haber intentado impedir la publicación de su biografía. F Roberto Carlos es el rey. Luego,

Roberto Carlos deberá ser tratado con respeto.

D, E y F son argumentos prácticos y llegan a conclusiones sobre cómo las cosas deben ser (hoy, ayer o mañana). En este libro también denominamos a las conclusiones prácticas como conclusiones “normativas” o “prescriptivas”. Una conclusión práctica no siempre es explícita u obviamente práctica. Supongamos que el control de constitucionalidad de leyes por el Poder Judicial sea considerado antidemocrático. Cuando decimos que el control de constitucionalidad es antidemocrático, no decimos, con todas las palabras, que una cosa u otra no deba ser realizada en relación al control de constitucionalidad. Pero si no lo decimos explícitamente, por lo menos indicamos de forma implícita que el control de constitucionalidad debe ser evitado, sustituido o revisado de alguna forma. Es difícil imaginar un contexto en el que asociaríamos términos evaluativos como “democrático” o “antidemocrático” a una institución cualquiera sin tener el objetivo de sugerir que la institución en cuestión debe ser mantenida o reformulada (respectivamente). De la misma forma, la persona que dice, por ejemplo, que los cu-

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pos raciales para el ingreso en la enseñanza superior son discriminatorios manifiesta (sugiere) que ellos no deben ser implantados. Las afirmaciones evaluativas implican normalmente afirmaciones prácticas, vale decir, prescripciones sobre cómo se debe actuar. Siendo así, este libro ignora la distinción sutil que, a veces, es realizada entre evaluaciones y prescripciones. Aquí presumimos que las evaluaciones implican prescripciones. El silogismo jurídico (mencionado en el capítulo anterior) es un tipo de argumento práctico, dado que pretende establecer una conclusión sobre cómo deben ser las cosas. Las premisas del silogismo jurídico tienen naturalezas distintas. La “premisa mayor” es (así como la conclusión) una afirmación práctica o normativa, mientras que la “premisa menor” es una afirmación teórica o factual. G

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido (premisa mayor).

Juan condujo bajo la influencia del alcohol (premisa menor). Luego,

Juan debe ser punido (conclusión).

La premisa mayor del argumento G es una norma general, dado que se aplica a todos los conductores. La premisa menor expresa un hecho pasado sobre Juan. La conclusión (una norma individual) dice algo sobre cómo Juan, en particular, debe ser tratado. Realicemos una observación sobre las nociones de norma general y norma individual: la norma general es

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aquella que se aplica a una clase genéricamente definida de individuos; mientras que la norma individual es aquella que se aplica a algún o algunos individuos específicos. La palabra “individuo” debe ser entendida de manera amplia, dado que no solo abarca a personas como Juan, sino también a reglas, instituciones, procedimientos, etc. Veamos un ejemplo: H

Toda ley que limite la libertad religiosa debe ser considerada inconstitucional. Hay una ley en el Estado de Río de Janeiro que impide la creación de centros de Umbanda(5).

Luego,

La ley del Estado de Río de Janeiro que impide la creación de centros de Umbanda debe ser considerada inconstitucional.

La norma general que figura como premisa mayor del silogismo H se refiere a una clase amplia de leyes (esto es, a todas las leyes que limitan la libertad religiosa). La norma individual que figura como conclusión se (5)



Nota de los Traductores (NT): La Umbanda es una religión que fue fundada en Brasil a principios del siglo XX. Es una religión ecléctica, pues ha tomado elementos provenientes de varias corrientes religiosas, y de carácter sincrética (un sistema filosófico o religioso que trata de conciliar doctrinas diferentes), que combina su panteón de deidades con santos católicos o cristianos. La Umbanda o “Espiritismo de Umbanda” es una religión espiritista y esotérica, ya que combina elementos tanto del espiritismo (kardecista) como del ocultismo (oriental), junto a las corrientes religiosas africana (Bantú) y americana (Tupí-Guaraní), entre otras.

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refiere a una ley específica (esto es, a un “individuo” específico dentro de la clase general de leyes que limitan la libertad religiosa). Los silogismos jurídicos no lidian necesariamente con personas, dado que ellos pueden lidiar con cosas de otras naturalezas. Lo importante es que se observen los diferentes grados de generalidad que caracterizan a las normas que cumplen la función de premisa mayor y conclusión. Antes de concluir el ítem 2.1, debemos realizar dos advertencias. Estas advertencias son muy técnicas y se destinan más a los iniciados que a los principiantes. El principiante puede leer los últimos párrafos de este ítem, en caso lo deseara, pero no debe preocuparse o desmotivarse si los encuentra muy complicados. Si deseara podría omitir los próximos párrafos y retomar la lectura en el ítem 2.2 sin ningún perjuicio. Algunos rechazan actualmente la distinción entre hecho y norma, descripción y prescripción o “ser” y “deber ser”. Sin embargo, esta es precisamente la distinción que se encuentra en la base de nuestra discusión sobre los argumentos teóricos y prácticos: las conclusiones de los argumentos teóricos están en el plano del “ser”, mientras que las conclusiones de los argumentos prácticos están en el plano del “deber ser”. Aunque usemos esta distinción, debemos reconocer que es posible pecar por el exceso de confianza en su utilidad. En primer lugar, no debemos olvidar que ciertos términos (denominados “densos”) tienen un contenido evaluativo o prescriptivo, y, al mismo tiempo, cargan una información factual. Perderíamos mucho tiempo si intentáramos encajar todos los términos existentes en la lengua portuguesa en dos

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categorías rigurosamente separadas: la categoría de los términos factuales y la categoría de los términos evaluativos o prescriptivos. Existen términos que transitan entre las dos categorías. Por lo tanto, es mejor que se admita que, en vez de dos tipos de términos, en realidad existen 3 categorías: 1) términos puramente factuales (por ejemplo, el racismo es antiguo); 2) términos puramente evaluativos/prescriptivos (el racismo es malo); y 3) términos mixtos o densos (el racismo es anticuado, lo que transmite una información temporal, pero también tiene una connotación peyorativa). Para nuestros propósitos, los argumentos prácticos son aquellos cuyas conclusiones son del tipo 2 o 3. La segunda advertencia no se refiere a la distinción entre hecho y norma, sino a otro aspecto de la definición de argumento práctico. El argumento práctico es definido aquí tan solo en función de la naturaleza de su conclusión. Es posible que surja la siguiente objeción: “Un argumento que tiene una conclusión normativa también necesita tener al menos una premisa normativa, como en el caso del silogismo jurídico, que siempre tiene una norma general en el lugar de la premisa mayor”. La objeción indica que está lógicamente prohibido partir de premisas puramente factuales hacia una conclusión normativa (del “ser” hacia el “deber ser”). Algunos autores se prestan de G. E. Moore la expresión “falacia naturalista” y la usan para criticar este tipo de argumento. Como nuestra definición de argumento práctico exige tan solo la presencia de conclusiones prácticas, inevitablemente incluimos en la categoría de argumentos prácticos una serie de supuestas falacias. Veamos un ejemplo:

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Roberto Carlos es de Brasil. Luego,

Roberto Carlos debería tener orgullo de su país.

Algunos argumentos como este son usados por todos nosotros de manera rutinaria y parecen razonables. Una manera natural de evitar la caracterización del argumento como falacioso es imputarle una premisa normativa implícita; por ejemplo: “Todo brasileño debería tener orgullo de su país”. Esto es problemático porque la persona que usa el argumento puede no creer en una generalización tan amplia. Al final, no todo brasileño – por ejemplo, aquellos que nacieron aquí, pero luego emigraron– debe necesariamente tener orgullo de su país. Debemos tener mucho cuidado cuando se atribuyen premisas implícitas (principalmente generalizaciones ambiciosas) a autores de argumentos que no las formularon de forma clara. A propósito, actualmente hay una amplia y sofisticada literatura sobre la posibilidad de argumentos prácticos basados en premisas factuales(6). La expresión “falacia naturalista”, usada sin mayores justificaciones, es un arma retórica que solo debe asustar a los imprudentes.

2.2 Argumentación institucional y argumentación sustantiva

La argumentación teórica también tiene un papel importante en el Derecho. El profesional del derecho se vale de argumentos teóricos cuando precisa defender la premisa menor de un silogismo jurídico. Si el hecho expresado por la premisa menor es que Juan condujo bajo (6)

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Comenzando por Carl Wellman (1971).

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la influencia del alcohol, la justificación de esta premisa podría ser realizada (por ejemplo) a través del siguiente argumento: “Juan, cuando fue detenido, no podía hablar muy bien y no andaba en línea recta. Luego, Juan conducía bajo la influencia del alcohol”. Argumentos como este surgen en todo momento en los Tribunales. Esto nos basta para mostrar la gran importancia que tiene la argumentación teórica en el mundo jurídico, pero por mientras nos concentraremos en la argumentación práctica. La argumentación práctica es de dos tipos: argumentación práctica sustantiva y argumentación práctica institucional(7). Ambas son especies de la argumentación práctica y pretenden establecer conclusiones sobre lo que debe ser realizado. Ellas comparten un fin, pero no los medios. La argumentación sustantiva y la argumentación institucional pretenden establecer sus conclusiones prácticas a través de diferentes tipos de razones. La argumentación sustantiva apela libremente a razones de naturaleza moral, política, económica, social, etc. El cientista, el político, el filósofo moral, el periodista que escribe un artículo, el lector que manda su opinión al periódico, el conductor de taxi y el amigo que bebe con nosotros una cerveza en el bar suelen argumentar de manera sustantiva. Si algo les desagrada –el impuesto a la renta, por ejemplo–, ellos lo critican por ser injusto, ineficiente, inhibidor de la iniciativa privada o algo parecido. Si algo les agrada –la condena de un político corrupto, por ejemplo–, ellos festejan diciendo que la impunidad es un mal social de gran envergadura, que el político perjudicó los cofres públicos, que engañó al pueblo, etc. (7)

Utilizamos la terminología de Neil MacCormick (1993).

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Por otro lado, la argumentación institucional no apela libremente a consideraciones morales, políticas, económicas y sociales. Ella es más burocrática, poco flexible y –algunos dirían– artificial. La persona que argumenta institucionalmente no se preocupa por defender aquello que le parece más justo, más democrático o más eficiente en el caso en cuestión. La persona que argumenta institucionalmente, en general, ocupa una posición social que exige un cierto respeto de las reglas y procedimientos previamente establecidos. Pensemos, por ejemplo, en un juez de fútbol (árbitro). Antes de saber si la marcación de un penal en los minutos finales del campeonato podrá generar una pelea violenta entre las barras o decepcionar a toda una generación de hinchas (resultados malos desde el punto de vista sustantivo), el árbitro quiere saber si la conducta del jugador que provocó el supuesto penal viola o no alguna regla de juego. Aunque el árbitro tome una decisión basándose en consideraciones relativas al bienestar de la barra, difícilmente admitirá en público que estas consideraciones fueron determinantes. La posición del árbitro exige que sus decisiones sean justificadas institucionalmente. El juez de derecho es otro ejemplo obvio de un individuo cuya posición social exige el respeto de las reglas y procedimientos previamente establecidos. Los fiscales y defensores, por trabajar diariamente con el objetivo de convencer a los jueces, acaban hablando la misma lengua. Hasta los juristas (los estudiosos que escriben sobre el derecho) siguen esa tendencia de manera general(8). (8)

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No es casualidad que los profesores que componen el cuerpo docente de la facultad de derecho son, en su mayoría, conocidos como profesores de disciplinas “dogmáticas”. El supuesto “dogmatismo” de esos juristas se relaciona con la

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Por ejemplo, en lo que se refiere al impuesto a la renta, sea este injusto o no, económicamente eficiente o no, los profesionales del derecho normalmente quieren saber incluso si es o no legal, constitucional o no, lo que sugiere su conformidad o falta de conformidad con alguna regla previamente establecida. De la misma forma, lo más importante para los profesionales del derecho (normalmente) es saber si hay pruebas y consideraciones técnicamente admisibles que incriminen al político corrupto. Un gran abogado (amigo nuestro) dijo lo siguiente: “Como un ciudadano de a pie tengo simpatía por la forma como el STF lidió con el caso del mensalão(9). Aquellos políticos atención dedicada a reglas y procedimientos previamente estipulados. Retornaremos a este asunto más adelante. (9)



Nota de los Traductores (NT): Escándalo de las mensualidades (en portugués, escândalo do mensalão) es el nombre dado a la crisis política sufrida por el gobierno brasileño en el 2005 en relación con un caso de corrupción política en la Cámara de Diputados de Brasil. El término “mensalão”, en ocasiones adaptado al español como “mensalón”, es un neologismo y significa “gran mensualidad” o “gran mesada”. Fue acuñado por Roberto Jefferson, uno de los involucrados y principal responsable de que el hecho se hiciera público. El caso tuvo como protagonistas a algunos miembros del Partido de los Trabajadores, Partido Popular Socialista, Partido Laborista Brasileño, Partido de la República, Partido Socialista Brasileño, Partido Republicano Progresista y Partido Progresista. A lo largo de siete años de investigación, la causa acumuló 38 detenidos, 50 mil folios y 650 testimonios, involucrando a cinco partidos políticos, tres exmagistrados y 11 diputados.​ El juicio comenzó el 2 de agosto del 2012.​ En la acusación, el entonces procurador general de la República, Antonio Fernando de Souza, calificó el escándalo como la acción de una “sofisticada pandilla” destinada a comprar el apoyo de partidos para el proyecto político del Partido de los Trabajadores y del expresidente Lula da Silva. En el alegato final, el procu-

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detestables precisaban de una lección. Pero como abogado veo problemas jurídicos graves en las decisiones del Tribunal”. Las diferencias entre las perspectivas del ciudadano y del abogado corresponden a la diferencia entre los modos sustantivo e institucional de argumentar. Una de las tesis centrales de este libro –que puede ser denominada como “tesis institucional”– consiste precisamente en que los profesionales del derecho argumentan de modo predominantemente institucional. Se debe esclarecer cuidadosamente qué significa esta tesis. Para ello, consideremos otro ejemplo más. El siguiente diálogo hipotético sirve para ilustrar el carácter institucional –por tanto, burocrático, poco flexible y artificial– de la argumentación jurídica:





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rador general Roberto Gurgel lo denominó “el más atrevido y escandaloso esquema de corrupción y de desvío de dinero público ocurrido en Brasil”. Durante el proceso, el abogado defensor de Roberto Jefferson acusó al expresidente Lula da Silva de ser la persona que ordenó el pago de los sobornos e instó a investigar al procurador general porque no presentó cargos contra el mandatario. El 22 de abril del 2013 el Supremo Tribunal Federal (STF) presentó formalmente el texto completo de la sentencia de primera instancia y al día siguiente se inició el plazo de 10 días para presentar las apelaciones. El 24 de diciembre del 2015 se publicó en el Boletín Oficial un decreto otorgándole el indulto a los diputados Roberto Jefferson, Pedro Henry, Romeu Queiroz y Bispo Rodrigues, Vinícius Samarane (el exdirector del Banco Rural) y el abogado Rogério Tolentino. Tras ser confirmado por el Supremo Tribunal Federal, recuperaron su libertad el 22 de marzo del 2016. En junio del 2016, la justicia ordenó un embargo contra João Paulo Cunha y Marcos Valério, y amplió las multas a 10,9 millones de reales para Cunha y 536,4 mil reales para Valério, por considerar que se enriquecieron ilícitamente a costa del erario público.

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− Demandante: El demandado me debe 500 reales. − Demandado: Discrepo con el demandante. − Demandante: El demandado me debe 500 reales porque realizamos un contrato válido de compraventa. Yo le entregué el producto y el demandando no me pagó. − Demandado: Reconozco que el demandante me entregó el producto y yo no pagué, pero no reconozco que exista entre nosotros un contrato válido. − Juez: Demandante, pruebe que ustedes tienen un contrato válido. − Demandante: Aquí está el documento firmado por nosotros. − Demandado: No reconozco la autenticidad de este documento. − Juez (al demandado): Dado que el documento parece auténtico, pruebe usted que no lo es. − Demandado: Este laudo realizado por un laboratorio prueba que mi firma es falsa. − Demandante: El relato no sirve como prueba, dado que tuve conocimiento de él muy tarde en el proceso. − Juez: ¡Concuerdo! La prueba no es admisible(10).

(10)

El diálogo fue prestado, con algunas modificaciones, de Prakken & Sartor (2004).

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Realicemos, fundamentados en este diálogo, una serie de importantes esclarecimientos sobre la tesis institucional: 1) Primero, debe quedar claro que la tesis institucional es descriptiva. Ella no prescribe que los profesionales del derecho usen argumentos institucionales y eviten argumentos sustantivos. La tesis institucional describe un hecho sobre la práctica del derecho; ella no celebra ni recomienda esa práctica. Por un lado, este esclarecimiento nos libra de la responsabilidad de enfrentar el inmenso desafío que sería defender los hábitos argumentativos de los profesionales del derecho. Por otro lado, este revela otro sentido en el que la tesis institucional es bastante ambiciosa. Se trata de una tesis empírica sobre lo que hacen los jueces, abogados, fiscales y defensores de manera general. ¿Cómo justificar esa tesis? ¿Cómo obtener evidencias, datos o estadísticas suficientes para fundamentarla? ¿Cómo probar que estamos en lo correcto sobre aquello que hacen de forma rutinaria la mayoría de los profesionales del derecho?

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Se debe admitir que las evidencias disponibles son limitadas. Por ejemplo, se sabe que la enseñanza jurídica, dentro y fuera de Brasil, es ampliamente dogmática. Vale decir, los estudiantes de derecho pasan mucho más tiempo aprendiendo el contenido de las reglas y procedimientos establecidos por las autoridades legales que reflexionando sobre lo justo, lo bueno, lo económicamente eficiente, etc. Los diálogos

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hipotéticos como el que se usó hace poco suelen ser recibidos como ejemplos realistas y representativos de la práctica jurídica contemporánea. El juez del diálogo hipotético tomó una decisión que favorece a un potencial falsificador de una firma solo para respetar las reglas procesales relativas al momento cierto de presentar una prueba en el juicio (parece que se trata de un buen ejemplo de la burocrática falta de buen sentido que Gulliver decía estar tan diseminada en el derecho). Algunos hechos como estos no bastarían para establecer la tesis institucional como verdadera, pero nos sirven al menos para establecerla como una tesis plausible y merecedora de atención. Continuaremos discutiendo su plausibilidad a lo largo de este libro. 2) Segundo, la tesis institucional establece que la argumentación de los profesionales del derecho es predominantemente institucional. Ella no dice que la argumentación de esos profesionales es exclusivamente institucional. Los jueces, por ejemplo, frecuentemente usan argumentos sustantivos. Sin embargo, se puede notar que, cuando los jueces recurren a argumentos sustantivos, ellos normalmente lo hacen con el objetivo de corroborar los argumentos institucionales ya formulados. Incluso cuando apelan a consideraciones explícitas sobre lo que es justo o bueno, por ejemplo, normalmente encuentran medios para pasar sobre estas consideraciones un cierto “barniz” institucional. Los argumentos institucionales predominan en el derecho:

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estos no reinan solos, pero tienen precedencia sobre los argumentos sustantivos.

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A propósito, una de las lecciones más importantes de este libro se refiere a que muchas decisiones tratadas en el mundo jurídico como dicotomías rigurosas son, en realidad, distinciones de grado, que admiten casos intermedios. Vale la pena entender la distinción entre argumentación sustantiva y argumentación institucional de la misma manera. Podemos imaginar a personas que apelan al uso de consideraciones sustantivas. Por otro lado, podemos imaginar a personas que jamás apelan a esas consideraciones, dado que solo hacen valer reglas y procedimientos previamente determinados. Ambas son tipos ideales que probablemente nunca existieron y nunca existirán. En el mundo real, las personas se posicionan entre esos dos extremos. De acuerdo con la tesis institucional, los profesionales del derecho se aproximan más al extremo institucional. Por otro lado, los filósofos morales y cientistas políticos se aproximan al extremo sustantivo. El esquema del gráfico 2 puede ser útil.

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El esquema hace tres cosas importantes: identifica los extremos hipotéticos; sugiere dónde se posicionan las prácticas reales, como la argumentación jurídica y la argumentación filosófica, en relación a los extremos; e indica que hay casos intermedios inclasificables. Este es un problema que afecta a toda distinción de grado: algunos casos caen en una zona nebulosa intermedia. Debe quedar claro que una distinción no debe ser rechazada tan solo por presentar casos intermedios. Esta continúa siendo útil siempre que un número significativo de casos se aproxime a cada uno de los extremos. No abandonamos la distinción entre calvo y cabelludo solo porque existen casos intermedios de personas que, por haber perdido mucho cabello, no son exactamente cabelludas, pero que todavía tienen suficiente cabello. La distinción entre calvo y cabelludo es útil, aunque sea una distinción de grado y admita casos intermedios inclasificables.

3) En tercer lugar, la tesis institucional nada dice sobre la transparencia y sinceridad del discurso de los profesionales del derecho. Argumentar institucionalmente es apelar a reglas y procedimientos previamente establecidos con el objetivo de justificar públicamente conclusiones prácticas. La persona que argumenta así puede apelar de forma pública a reglas y procedimientos consagrados con el objetivo íntimo de promover ideales sustantivos o incluso intereses personales oscuros. ¿No habrá jueces que hagan referencia a las leyes sin comprometerse

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íntimamente con ellas? ¿No habrá jueces que hagan referencia a leyes tan solo para garantizar algún beneficio profesional o promoción que sería amenazada en caso fuesen menos obedientes? ¿No habrá jueces que usen las leyes para promover objetivos ideológicos que no osan divulgar? La tesis institucional no elimina ninguna de estas posibilidades. De hecho, los más “activistas” de los Tribunales –aquellos que son movidos más por consideraciones de naturaleza política, en vez de consideraciones relativas al contenido expreso del derecho positivo– no dejan de argumentar institucionalmente. Los Tribunales activistas son tachados así por sus críticos y analistas; los mismos Tribunales normalmente no se reconocen como activistas. Veamos, por ejemplo, lo que se dice en los Estados Unidos sobre la argumentación jurídica en contextos constitucionales (contextos en los que actúa uno de los mayores símbolos del activismo judicial contemporáneo, la Suprema Corte de los Estados Unidos):

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¿Y si usted fuese un juez o un magistrado –o, lo que es más probable, un abogado que actúa en un Tribunal– que tiene la tarea de tomar una decisión constitucional? Ciertamente, como abogado, usted no le podría decir a la Corte lo siguiente: “Actúe de forma progresista (o conservadora), Vuestra Excelencia”. En vez de eso, tratarás de mostrar que la Constitución realmente requiere el resultado que favorece a su cliente. En otras palabras, precisarás de un

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argumento sobre cómo la Constitución debe ser interpretada. Aunque usted desconfíe profundamente de las motivaciones reales de los jueces en casos constitucionales, no puede dejar que su desconfianza se manifieste en su petición (Dorf, 2010; traducción nuestra).

Ya que empleamos la palabra “activismo”, vale la pena realizar una breve advertencia sobre cómo se debe usar. La acusación de que un juez es activista debe ser realizada con cierta cautela. Solo es activista (en el sentido polémico que aquí nos interesa) el juez que da prioridad a sus convicciones sustantivas en detrimento de las reglas y procedimientos jurídicos. El juez puede ser abiertamente activista o, lo que es más común, esconder su activismo por detrás de una retórica legalista (en el segundo caso, el juez también prioriza sus consideraciones sustantivas, aunque no lo admita públicamente). Es importante destacar que el mero hecho de que un juez piense sobre cuestiones sustantivas en el contexto de un proceso legal no hace de él un activista. Todo depende, una vez más, de las consideraciones (sustantivas o institucionales) a las que da prioridad.



El magistrado Marco Aurélio Melo (del STF) ha manifestado, hace tiempo, que, ante un caso concreto, primero considera cuál es la decisión más justa y después busca un fundamento legal que pueda justificarla. Esta declaración, a veces, es tomada como una confesión de activismo por parte de Marco Aurélio. Es como si sus deci-

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siones fuesen motivadas por razones sustantivas que quedan escondidas detrás de su retórica legalista. Esta interpretación nos parece precipitada. Obsérvese que Marco Aurélio podría elaborar su breve declaración de, por lo menos, dos maneras diferentes: 1. Él piensa en la decisión más justa y después busca un fundamento legal; cuando percibe que las fuentes del derecho apuntan en un sentido contrario, insiste en la decisión que le parece más justa; y 2. Él piensa en la decisión más justa y después busca un fundamento legal; cuando percibe que las fuentes del derecho apuntan en un sentido contrario, abandona su opinión original y aplica las fuentes, por más injusto que eso le parezca.

(11)

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Si Marco Aurélio completase su declaración original del modo 1, él sería correctamente clasificado como un juez activista, vale decir, como un juez que da prioridad a sus opiniones sustantivas. Por otro lado, si Marco Aurélio complementase su declaración del modo 2, él estaría afirmando que, aunque su proceso de reflexión incluya consideraciones sustantivas, no permite que estas consideraciones predominen en las prescripciones del derecho positivo. Su argumentación sería efectivamente (no solo retóricamente) institucional(11).

El ejemplo del magistrado Marco Aurélio ilustra la importancia de distinguirse, explicada en el capítulo 7, el “proceso de

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4) En cuarto lugar, al contrario de lo que puedan pensar algunas personas, el elemento silogístico de la argumentación jurídica no le confiere el carácter institucional. Todo depende, en realidad, de los tipos de argumentos empleados por el autor del silogismo para garantizar la justificación (interna y externa) del silogismo. Analicemos, por ejemplo, dos maneras diferentes de justificar la premisa mayor del silogismo que hemos usado (por ejemplo) hasta aquí: A

El Código Penal establece una punición para el conductor que conduzca bajo la influencia del alcohol. Luego,

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido. Juan condujo bajo la influencia del alcohol. Luego,

Juan debe ser punido. B

Los accidentes que resultan de la embriaguez en la carretera encarecen seriamente el presupuesto público. Luego,

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido. descubrimiento” y el “proceso de justificación”. Quien ignora esta distinción también ignora la ambigüedad de la declaración original de Marco Aurélio.

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Juan condujo bajo la influencia del alcohol. Luego,

Juan debe ser punido.

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El argumento A (un argumento complejo encadenado) contiene (en su primer argumento simple) una defensa institucional de la norma general sobre la embriaguez en el tránsito (esta norma funciona como premisa mayor de un silogismo que sirve para justificar la conclusión de que Juan debe ser punido).



Por otro lado, el argumento B contiene una defensa sustantiva de la norma general que lleva a la punición de Juan. El primer argumento apela a una regla previamente establecida en la ley, mientras que el segundo apela a consideraciones sobre lo que sería mejor para la economía pública. Ambos argumentos forman silogismos, pero llegan a este resultado por medios significativamente diferentes. Para definir si el argumento de un profesional del derecho es realmente institucional, no solo se debe mirar el silogismo, sino todo el argumento complejo del cual forma parte. El profesional del derecho a veces explica solo el silogismo y no lo que viene antes. En estos casos, tal vez sea posible encontrar en el contexto de discusión algún indicio del tipo de consideración que el profesional usa implícitamente para justificar el silogismo. Si no hay esos indicios, es simplemente imposible decir con seguridad si el profesional argumenta de forma institucional o sustantiva.

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2.3 Conclusión La argumentación institucional se fundamenta en reglas y procedimientos previamente establecidos, pero, ¿dónde son establecidos previamente? ¿Por quién? Pensemos, por ejemplo, en la situación de un hombre sabio y respetado dentro de su comunidad. Esta persona es buscada para resolver un conflicto entre vecinos. El hombre sabio no quiere simplemente tomar la decisión que le parezca sustantivamente mejor (pues teme, quizás, que su simpatía previa por alguno de los vecinos distorsione su juicio), sino prefiere emplear alguna regla que encontrará en algún documento imparcial que sea merecedor del respeto de toda la comunidad. Él tiene a su disposición las obras de filósofos notables (vivos y muertos). El problema que se presenta es que cada filósofo parece sugerir una solución diferente para el caso de los vecinos y, por esta razón, el hombre no sabe a qué filósofo escuchar. ¿Escuchará al más antiguo, al más moderno, al más popular o al más religioso? ¿Escuchará al filósofo que prioriza el orden o al que prioriza la compasión? Obsérvese que estas preguntas no pueden ser respondidas sin que el hombre sabio delibere sustantivamente. El hombre sabio, para que pueda definir cuál es el filósofo que debe prevalecer, precisa definir cuál de ellos es el mejor, vale decir, cuál de ellos es capaz de ofrecer la solución más sabia, más justa, más prudente o algo similar. Esta historia ilustra cómo la pluralidad de “fuentes” puede frustrar al individuo que busca argumentar institucionalmente, a menos que exista alguna regla mucho más general, previamente estipulada, que le diga a qué fuente debe recurrir. El hombre sabio de nuestra historia

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solo evitaría la argumentación sustantiva si hubiese, por ejemplo, un consenso social sobre qué filósofo es merecedor del respeto de toda la comunidad. Quizás ni incluso la existencia de un consenso comunitario sobre el mejor filósofo sea suficiente. Supongamos que exista un único filósofo a cuyas opiniones toda la comunidad voluntariamente se sujeta. Supongamos también que los escritos del filósofo sobre la ética de la relación entre vecinos sean muy ambiguos. El filósofo suele ser claro y preciso, pero fue excepcionalmente oscuro precisamente en lo que se refiere al asunto que le interesa al hombre sabio. Este hombre sabio se queda sin una salida clara una vez más. Si el texto del filósofo admite interpretaciones distintas, el hombre sabio tendrá que definir cuál es la interpretación más plausible, vale decir, esto puede envolverlo en una reflexión sustantiva. Recordemos el siguiente argumento: El Código Penal establece una punición para el conductor que conduzca bajo la influencia del alcohol. Luego,

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser punido. Juan condujo bajo la influencia del alcohol. Luego,

Juan debe ser punido.

En nuestra afirmación (este argumento complejo contiene un argumento institucional) estaban implícitas las ideas de que el autor del argumento no necesitó deliberar de forma sustantiva para descubrir que el Código Penal era la fuente correcta ni tuvo que realizar ningún tipo especial de

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esfuerzo interpretativo para identificar en el Código Penal una regla pertinente al caso de Juan. Pero en el Derecho, así como en el caso hipotético del hombre sabio, el uso de la argumentación institucional a veces provoca dudas relativas a la fuente pertinente o a la manera correcta de interpretarla. La argumentación solo puede ser denominada institucional cuando su autor no recurre a consideraciones sustantivas en ninguna de las siguientes etapas de su deliberación: 1) ni cuando identifica la fuente de la regla o procedimiento que será aplicado; y 2) tampoco cuando interpreta la fuente. Estas etapas serán discutidas con mayor detalle en los próximos capítulos.

2.4 Resumen •

Los argumentos teóricos son aquellos que tienen conclusiones teóricas (también denominadas factuales o descriptivas), vale decir, conclusiones sobre cómo las cosas son, fueron o serán.

•

Los argumentos prácticos son aquellos que tienen conclusiones prácticas (también denominadas normativas o prescriptivas), vale decir, conclusiones sobre cómo las cosas deben ser, deberían haber sido o deberán ser.

•

Los argumentos prácticos pueden ser sustantivos o institucionales. Los sustantivos apelan libremente a consideraciones de naturaleza moral, política, económica, social, etc. Por otro lado, los institucionales se fundamentan en reglas y procedimientos previamente establecidos.

•

La argumentación jurídica es predominantemente institucional. A esta afirmación se denominó “tesis

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institucional”, tesis empírica que no es fácilmente comprobada y cuya plausibilidad continuará siendo discutida a lo largo de este libro. •

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Para esclarecer la exacta naturaleza de la argumentación institucional, es preciso que las nociones de fuente e interpretación se desarrollen mucho más. Estos son los temas de los próximos capítulos.

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Capítulo 3 FUENTES DEL DERECHO El concepto de fuente apareció en el capítulo anterior, pero permaneció relativamente intuitivo e impreciso. Este capítulo pretende esclarecer el concepto y explicar el papel crucial que cumple en la argumentación jurídica. También muestra cómo las fuentes de derecho deben ser usadas en la argumentación jurídica para que ella se caracterice como un tipo de argumentación genuinamente institucional. En este capítulo se discutirán los siguientes temas: •

Fuentes del derecho;

•

Fuentes formales;

•

Fuentes materiales;

•

Fuentes obligatorias;

•

Fuentes opcionales; y

•

Acumulación de fuentes.

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3.1 Fuentes formales y materiales “Fuente del derecho” es una expresión ambigua. Hay fuentes formales del derecho y fuentes materiales del derecho. Las fuentes materiales son todos los factores que tengan influencia sobre la forma como el derecho surge y se desarrolla. En este sentido, tan solo para dar un ejemplo, los medios de comunicación social a veces cumplen el papel de fuente material. En países como el nuestro, los medios de comunicación social son capaces de modificar (para no decir constreñir) la actuación de los legisladores, administradores y jueces. Las campañas de los medios de comunicación social, a veces, están por detrás de la creación o alteración de leyes, de la implementación de políticas administrativas y de la toma de decisiones judiciales importantes. Por otro lado, las fuentes formales tienen un status más oficial. Son aquellos documentos (como leyes y precedentes judiciales) o prácticas (como las costumbres) que los profesionales del derecho tratan explícitamente como fuentes de respuestas para solucionar las cuestiones judiciales. Los profesionales del derecho suelen identificar en las fuentes formales del derecho las normas que figuran como premisas mayores de sus silogismos jurídicos. El uso sistemático de argumentos como el siguiente es lo que hace que el Código Penal sea una fuente formal del derecho brasileño: El Código Penal establece sanciones para el conductor que conduzca bajo la influencia del alcohol. Luego,

Quien conduzca bajo la influencia del alcohol debe ser sancionado.

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Juan condujo bajo la influencia del alcohol. Luego,

Juan debe ser sancionado.

Una cosa puede ser, al mismo tiempo, fuente material y formal, siempre que ejerza una influencia efectiva sobre el desarrollo del derecho y esa influencia sea sistemáticamente reconocida por los profesionales y por las autoridades relevantes. El cumplimiento de esa doble función es un hecho contingente, vale decir, algo que puede ocurrir, pero que no ocurre necesariamente. A veces, como en el caso de los medios de comunicación social, la influencia es real, pero no reconocida (e incluso negada de forma vehemente). Nos preguntamos lo siguiente: ¿Será que los jueces del Supremo Tribunal Federal reconocerían la influencia que tuvieron los medios de comunicación social sobre las decisiones que tomaron en el caso del “mensalão”? Por otro lado, también hay fuentes que, aunque sean referidas de forma sistemática por los profesionales del derecho y otras autoridades, no pueden tener la influencia sugerida por la frecuencia de esas referencias. Es difícil saber con qué frecuencia las fuentes formales no son verdaderas fuentes materiales. En otras palabras, es difícil saber cuándo el uso explícito de cualquier fuente no es sincero. Algunos autores ya dijeron que los jueces frecuentemente toman decisiones basándose en consideraciones ideológicas que permanecen encubiertas bajo una engañosa retórica legalista. Esto fue dicho, por ejemplo, por los realistas americanos en la primera mitad del siglo XX. Los realistas más extremos (pensemos en Jerome Frank [1947], por ejemplo) parecen haber

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llegado al punto de negar cualquier identidad entre las fuentes materiales y las fuentes formales en los sistemas jurídicos como el norteamericano. Los jueces hacen referencia a las leyes y precedentes judiciales en sus argumentos, pero siempre deciden –íntimamente– con base en otras consideraciones. Aunque esto sea probablemente una exageración, lo cierto es que el discurso oficial puede engañar: las cosas que no tienen mucha influencia son eventualmente presentadas como si la tuviesen. En el capítulo anterior hemos afirmado que una manera posible de interpretar la famosa declaración del magistrado Marco Aurélio lo compromete precisamente porque sus decisiones son motivadas por consideraciones de justicia, aunque él use un discurso legalista o institucional. En un libro sobre argumentación jurídica, las fuentes formales merecen más atención que las fuentes materiales. Esto resulta de la propia definición de fuente formal como fuente sistemática y explícitamente usada en la resolución de cuestiones jurídicas. El status de fuente formal resulta de la manera como argumentan los profesionales y las autoridades (de las que ya hemos hablado). La comunidad jurídica apela en su argumentación a leyes, jurisprudencia, costumbres, doctrina, etc., y así afirma la autoridad de esas fuentes. Esta concepción de fuente formal contrasta significativamente con otra concepción, bastante diseminada entre los autores brasileños. Los autores que tenemos en mente no negarían que las fuentes formales son las que se reconocen de forma oficial, pero discreparían de nuestra concepción amplia de reconocimiento oficial. Los autores brasileños a veces tratan como fuentes formales tan solo a las fuentes que son reconocidas como tales en la legislación. Ellos miran,

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por ejemplo, el artículo 4 de la Ley de Introducción a las Normas de Derecho Brasileño (LINDB)(12) y determinan qué es fuente formal en Brasil. Por lo tanto, dejan de lado o dudan en incluir las fuentes que no aparecen en el texto legislativo (la jurisprudencia, por ejemplo, no es mencionada en el artículo 4 de la LINDB, aunque sea difícil negar su importancia en la argumentación jurídica). Puede ser hasta cierto que (actualmente) todas las fuentes que cumplen el papel de fuentes formales en nuestro país (Brasil) sean reconocidas por la legislación (por la LINDB o por otras leyes). Sin embargo, desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho, esa coincidencia no torna el expreso reconocimiento legislativo en una condición necesaria ni suficiente para el reconocimiento oficial. ¿Por qué no es una condición suficiente? Los legisladores dependen del consentimiento de los jueces y de los miembros del Poder Ejecutivo. O el gobierno actúa de forma coordinada o se torna inoperante. Por ejemplo, imaginemos qué acontecería si los jueces del Supremo Tribunal Federal (STF) se rehusaran firmemente a juzgar acciones directas de inconstitucionalidad (ADIN) diciendo que esa práctica, a pesar de ser constitucionalmente autorizada, confiere a las decisiones del Tribunal el poder políticamente ilegítimo de derrumbar o alterar los efectos de leyes democráticamente promulgadas. ¿Se podría decir que, a pesar (12)



El artículo 4 prescribe lo siguiente: “Cuando la ley sea omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales de derecho”.

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de la resistencia del STF, el legislador fue capaz de establecer las decisiones judiciales relativas a las acciones directas como fuentes formales del derecho? ¿Por qué no es una condición necesaria? Hay casos indiscutibles de fuentes formales cuyo status no depende históricamente de una expresa previsión legal. Se sabe, por ejemplo, que en Inglaterra los precedentes judiciales son fuentes formales obligatorias. Otra manera de decir la misma cosa es afirmando que (en Inglaterra) se adopta el principio stare decisis, vale decir, el principio de acuerdo con el cual los precedentes judiciales vinculan. También se sabe que el stare decisis no surgió ni se estableció en Inglaterra por medio de la ley. Por el contrario, el principio fue introducido de manera gradual por los propios jueces ingleses; los legisladores simplemente lo consintieron. Por lo tanto, se debe distinguir entre reconocimiento oficial y reconocimiento legislativo. En cierto sentido, es una pena que tengamos que realizar esta distinción. El criterio del reconocimiento legislativo es muy simple. De acuerdo con este criterio, basta mirar la legislación de un determinado sistema jurídico para saber cuáles son las fuentes formales de aquel sistema: las fuentes formales serían tan solo las explícitamente enumeradas en la legislación. Por otro lado, es más complicado emplear el criterio del reconocimiento oficial en sentido amplio, dado que él toma en consideración las prácticas de diversos agentes y admite que existen fuentes formales no previstas en la legislación. Consideramos que la fuente formal es aquello que la comunidad jurídica, de manera general, emplea explícitamente como fuente de respuestas para la resolución de cuestiones legales.

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3.2 Fuentes obligatorias y opcionales Lo que es complejo debe ser reconocido como tal. La reducción del concepto de reconocimiento oficial al concepto de reconocimiento legislativo es una manera de esconder la complejidad de la realidad jurídica. Otra manera de engañarse es tratar como si fuese una dicotomía rigurosa la importante distinción entre fuentes formales obligatorias y fuentes formales opcionales. La distinción es realizada, a veces, en términos de fuentes directas e indirectas o fuentes primarias y secundarias. Las fuentes obligatorias, como sugiere la nomenclatura, son fuentes que los profesionales del derecho se encuentran obligados a aplicar en la resolución de cuestiones legales. Las fuentes opcionales, por otro lado, son aquellas que los profesionales acreditan ser relevantes, pero que, incluso así, pueden ignorar impunemente. La ley es considerada como una fuente obligatoria en la mayoría de los sistemas jurídicos modernos. Si hay una ley pertinente sobre la cuestión jurídica que está siendo discutida, ella no puede ser simplemente ignorada. Ignorar una ley pertinente equivaldría a la violación de una obligación legal. Es muy evidente que, como veremos en el próximo capítulo, los argumentadores ingeniosos frecuentemente eviten los efectos que resultarían de la aplicación de la ley en su sentido literal. Pero incluso el argumentador que evita aplicar la ley literalmente se siente obligado a referirse a ella y justificar su manera de proceder. Por otro lado, la doctrina es un ejemplo de fuente formal que suele ser tratada como opcional: los jueces pueden usar escritos doctrinarios pertinentes como medios legítimos para fundamentar la solución que proponen de una deter-

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minada cuestión jurídica, pero ellos difícilmente serán criticados si optasen por no realizarlo. La distinción entre fuente obligatoria y fuente opcional debe ser tratada como una distinción de grado. Hay fuentes intermedias entre el extremo de las fuentes que jamás pueden ser ignoradas y aquellas que pueden ser ignoradas impunemente. Un juez se siente obligado a referirse a una ley que, a su vez, haga referencia al caso que juzga; él espera ser duramente censurado por sus colegas (o formalmente punido) si ignora la ley en cuestión. Si se trata de un caso de aborto, por ejemplo, el juez no puede ignorar el dispositivo del Código Penal que regula el aborto, aunque crea que es capaz de formular un argumento persuasivo que le permita evitar el sentido literal del Código. Supongamos que el Código prescribe literalmente que el aborto solo es admisible cuando la gestante corre el riesgo de morir durante el parto. Ahora bien, un juez lidia con el caso de María: esta señora era una gestante que abortó sin que corriese el riesgo de morir durante el parto, dado que su embarazo le provocaba una depresión severa que la llevó en diversas ocasiones a intentar suicidarse. El juez puede pretender mostrar que el espíritu del Código Penal –cuyo fin implícito es la protección de la gestante antes incluso de proteger la vida del feto– recomienda la absolución de María. Algunos colegas del juez pueden creer que su decisión es muy atrevida (o muy “activista”), pero el juez no puede ser acusado de ignorar una fuente obligatoria del derecho (él puede incluso ser acusado de usar un método ilegítimo de interpretación de la fuente en cuestión, pero esa es otra historia). No se puede saber exactamente cómo el juez saldría exitoso con su argumento sobre el

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“espíritu” del Código. Por otro lado, se puede decir con relativa seguridad que el juez sería duramente criticado por la comunidad jurídica (y, probablemente, su decisión sería revertida en un eventual recurso) si se juzga a favor de María sin realizar ninguna mención al Código Penal. Supongamos ahora que un criminalista renombrado, profesor titular de una prestigiosa Facultad de Derecho, autor de libros influyentes en la comunidad jurídica, haya escrito un artículo en el que defiende una interpretación estricta del Código Penal que hace referencia al aborto. El juez sabe que la opinión del autor se opone a su intención de absolver a María. También sabe que sería óptimo tener al criminalista de su lado. Si el criminalista tuviese una opinión favorable a María, una referencia a su nombre tornaría la decisión del juez más sólida, más respetable a los ojos de sus colegas. Pero como el criminalista no está de su lado, es probable que el juez no lo cite en su sentencia. Otros jueces y abogados, cuando perciban la omisión del juez, pueden considerar la sentencia técnicamente débil, pero no imputarían al juez la violación de ningún deber jurídico, el incumplimiento de cualquier obligación profesional. Si la decisión del juez fuese revertida en otra instancia, la reversión probablemente no tendrá como único fundamento que el juez haya dejado de citar al criminalista. Aquí se encuentra la diferencia entre una fuente obligatoria y una fuente opcional: las fuentes obligatorias no pueden ser ignoradas (bajo pena de violarse un deber jurídico), mientras que las fuentes opcionales pueden ser ignoradas. Se debe aclarar que las fuentes opcionales continúan siendo fuentes formales del derecho, vale decir, documentos o prácticas oficialmente reconocidos

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como capaces de dar origen a prescripciones que pueden ser usadas en la resolución de cuestiones legales. La citación de nuestro criminalista hipotético por un juez sería bien vista entre sus colegas, dado que el criminalista es una “autoridad”. El criminalista no es una autoridad exactamente en el mismo sentido que es la autoridad del legislador que elaboró el Código Penal, dado que los profesionales del derecho no deben obediencia al criminalista. Sin embargo, incluso así, él es tratado como merecedor de respeto profesional de la comunidad jurídica. Ahora bien, recordemos que no gozan de este respeto, por ejemplo, los periodistas influyentes, dado que, oficialmente, estos profesionales son tratados como generadores de opiniones jurídicamente irrelevantes, vale decir, son (como máximo) fuentes materiales. Por lo tanto, la comunidad jurídica reconoce un grupo relativamente selecto de fuentes del derecho y establece una jerarquía en el interior de este grupo. Hay fuentes obligatorias, hay fuentes opcionales y –como la discusión es de grado– hay fuentes que ocupan una posición intermedia. Se trata de fuentes que no pueden ser ignoradas de una forma tan descuidada como se hace con las fuentes opcionales, pero su omisión, por sí solo, tampoco impugna la validez de la sentencia, informe o petición que las omite. Un buen ejemplo, localizado entre los extremos de la ley y de la doctrina, es la jurisprudencia. Las decisiones judiciales parecen ocupar una posición intermedia en la práctica jurídica de muchos países de la tradición romano-germánica. Es cierto que, donde no se adopta el stare decisis, las decisiones judiciales aisladas no son oficialmente reconocidas como fuentes obligatorias. Pero incluso en esos lugares las decisiones de los Tribu-

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nales que ocupan posiciones altas en la jerarquía judicial suelen tener un peso mayor que la opinión de juristas, aunque tengan un peso menor que la ley. Realizaremos una última nota sobre la distinción entre las fuentes obligatorias y las fuentes opcionales: la doctrina brasileña habla de fuentes subsidiarias, vale decir, fuentes que deben ser usadas cuando alguna otra fuente obligatoria es oscura u omisa. Por ejemplo, pensemos en el artículo 4 de la LINDB, a saber: “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”. Las fuentes subsidiarias como las costumbres, a pesar del status inferior sugerido por el término “subsidiario”, pueden ser fuentes obligatorias. Son fuentes cuyo uso es obligatorio cuando alguna otra fuente obligatoria no ofrece una orientación clara. Las fuentes obligatorias subsidiarias, a pesar de ser obligatorias tan solo en ciertas condiciones, no se confunden con las meras fuentes opcionales, vale decir, fuentes cuyo uso nunca es obligatorio.

3.3 Acumulación de fuentes Hay una serie de hechos interesantes sobre la forma como las fuentes del derecho son usadas en la argumentación jurídica. Esta parte del libro trata de algunos de esos hechos y atribuye una gran importancia a lo que puede ser denominado acumulación de fuentes. Los profesionales del derecho buscan persuadir a sus interlocutores para que acepten ciertas conclusiones sobre cómo resolver cuestiones jurídicas importantes. Para alcanzar ese objetivo, ellos comúnmente intentan fundamentar sus conclusiones en el mayor número posible de

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argumentos convergentes. En el próximo capítulo veremos que esa preocupación también tiene reflejos sobre el modo como los profesionales del derecho emplean los diferentes métodos de interpretación jurídica. En lo que se refiere al tema del actual capítulo, los profesionales del derecho suelen manifestar el deseo de mostrar que las normas usadas en sus argumentos derivan de más de una fuente. Les parece más poderoso el argumento jurídico que se apoya simultáneamente en la ley, en la jurisprudencia, en la doctrina y en cualquier otra fuente formal del derecho que esté disponible. Es como si, por detrás de ese argumento, estuviese todo el sistema jurídico, con el peso irrefutable de todas las fuentes de las que dispone (o, por lo menos, varias de ellas). Observemos un fragmento del extracto de la decisión tomada por el STF en la ADI (Acción Directa de Inconstitucional)(13) N.º 1856: La difusión de la pelea de gallos, además de caracterizar una práctica criminal tipificada en la legislación ambiental, configura una conducta contra la Constitución de la República, dado que prohíbe la sumisión (13)



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Nota de los Traductores (NT): La Acción Directa de Inconstitucionalidad, más específicamente Acción Directa de Inconstitucionalidad Genérica (ADI o ADIn), es un instrumento utilizado en el llamado control directo de la constitucionalidad de las leyes y actos normativos, ejercido ante el Supremo Tribunal Federal brasileño. La acción directa de inconstitucionalidad es reglamentada por la Ley 9.868/99. Ella tiene fundamento en el literal “a”, inciso I, artículo 102 de la Constitución Federal y puede ser presentada, a nivel federal, ante el STF, contra leyes o actos normativos federales o estatales que contraríen la Constitución Federal. Es conocida doctrinariamente como ADIn Genérica.

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de animales a actos de crueldad, cuya naturaleza perversa, a semejanza de la “fiesta del buey” (RE 153.531/SC), no permite que ellos sean calificados como una inocente manifestación cultural, de carácter meramente folclórico. Precedentes. La protección jurídico-constitucional dispensada a la fauna abarca tanto a los animales silvestres como a los domésticos o domesticados, incluyéndose en esta clase los gallos utilizados en peleas, dado que el texto de la Ley Fundamental prohibió, en una cláusula genérica, cualquier forma de sumisión de animales a actos de crueldad. Esta especial tutela, que tiene por fundamento legitimador a la autoridad de la Constitución de la República, es motivada por la necesidad de impedir la ocurrencia de situaciones de riesgo que amenacen o que pongan en peligro todas las formas de vida, no solo la del género humano, sino también la propia vida animal, cuya integridad quedaría comprometida por prácticas degradantes, perversas y violentas contra los seres irracionales, como los gallos de pelea (gallus-gallus). Magisterio de la doctrina (las cursivas son nuestras).

La legislación ambiental, la Constitución Federal (ambas leyes, en sentido amplio), la jurisprudencia y el “magisterio de la doctrina” (diferentes autores son mencionados por el relator a lo largo de su voto) son fuentes que se manifiestan en el extracto para apoyar su conclusión, vale decir, se concluye que la difusión de la pelea de gallos está jurídicamente prohibida. Este es un buen ejemplo de acumulación de fuentes. En la argumentación jurídica, mientras más fuentes se presenten será mucho mejor. El fenómeno de la acumulación de fuentes es menos simple de lo que parece. Podremos observar que el

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extracto hace referencia a fuentes de diferentes niveles jerárquicos: leyes, jurisprudencia y doctrina (en este orden)(14). El uso de fuentes no obligatorias tiene funciones diferentes en circunstancias diferentes. Cuando la ley es clara y evidente, se establece la norma que el argumentador puede utilizar; las demás fuentes cumplen la modesta función de corroborar aquello que la ley, por sí misma, es capaz de establecer. Es un hecho curioso, pero real, que los profesionales del derecho busquen otras fuentes incluso cuando ya exista alguna fuente obligatoria que sea capaz de proporcionarles la respuesta buscada. Incluso en esos casos, pareciera que ellas quisieran apoyarse en la totalidad del sistema jurídico, en el peso de sus fuentes tomadas en conjunto. No debemos olvidar lo que dijo un importante profesor del consultorio jurídico de la Universidad Federal de Río de Janeiro (UFRJ). Él orientaba a los alumnos sobre cómo preparar un argumento que apareciera en una de sus peticiones: “La ley está del lado de nuestro asistido. Analicen después si la jurisprudencia no lo está”. El profesor se preguntaba lo siguiente: ¿Por qué no acumular? Las fuentes obligatorias no siempre son claras o inequívocas. ¿Qué es lo que sucede, por ejemplo, cuando la legislación que regula un determinado asunto es vaga, ambigua o, por cualquier otro motivo, oscura? En estos (14)

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Presumimos que la jerarquía de fuentes actualmente vigente en Brasil es más o menos esta (siempre que entendamos “leyes” en un sentido amplio, dado que incluimos a la Constitución, a la legislación infraconstitucional e incluso a los documentos que no emanan del Poder Legislativo; por ejemplo, las sumillas vinculantes). Otras fuentes formales –la costumbre, por ejemplo– también tienen lugar en la jerarquía. Aquí las estamos ignorando por motivos didácticos.

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casos, la jurisprudencia –en particular, la forma como los jueces han lidiado con la imprecisión legal– gana un peso extraordinario. Cuando la ley no es clara, las recomendaciones jurisprudenciales se tornan una fuente de mayor importancia. Este mismo profesor no solo habría sugerido una consulta a la jurisprudencia, sino la habría solicitado enfáticamente si la ley no estuviese claramente de nuestro lado. El papel característicamente secundario de la doctrina también se transforma cuando, además de la legislación oscura, la jurisprudencia permanece dividida o incierta. En todos estos escenarios, el argumentador suele acumular fuentes, pero las fuentes interactúan en cada escenario de manera significativamente distinta. Las fuentes obligatorias claras son solo corroboradas, reafirmadas, por fuentes no obligatorias que apuntan en el mismo sentido. Por otro lado, las fuentes obligatorias oscuras o indefinidas son complementadas por fuentes no obligatorias (cuando estas son más claras y definidas). Los argumentos que acumulan fuentes deben ser entendidos como argumentos complejos convergentes. Consideremos el esquema en el gráfico 3.

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Las recurrentes referencias que hacemos de estas tres fuentes no deben engañar al lector. Hacemos estas referencias tan solo porque, en nuestro país (Brasil), es muy común que los profesionales del derecho recurran al trío ley + jurisprudencia + doctrina. Los argumentos jurídicos que acumulan fuentes pueden naturalmente acumular menos o más de tres fuentes. En tesis, un argumento jurídico podría hacer referencia a una serie muy amplia de fuentes. Esto es perfectamente compatible con la lógica jurídica: “Cuanto más, mejor”. Pero la práctica no es necesariamente de esta forma. Los sistemas jurídicos reales no multiplican sus fuentes formales de manera indefinida. La disponibilidad de una serie muy extensa de fuentes podría afectar la capacidad del sistema para imponer límites institucionales sobre la actuación de los profesionales del derecho. Es muy común que los sistemas jurídicos reconozcan una serie relativamente pequeña de fuentes y que estas fuentes estén organizadas de forma jerárquica. Si las fuentes admitidas por el sistema fuesen muchas y no hubiese una jerarquía entre ellas, el profesional del derecho frecuentemente enfrentaría las mismas dificultades enfrentadas por el hombre sabio de nuestra historia hipotética (no sabía a qué filósofo recurrir o, dicho de mejor forma, no podía escoger un filósofo específico sin envolverse en algún tipo de deliberación sustantiva sobre las virtudes de cada filósofo). No olvidemos que la argumentación institucional, para caracterizarse como tal, debe alejar consideraciones sustantivas en cada una de sus etapas. Ya en la etapa preliminar de la identificación de la fuente apropiada –vale decir, en la etapa de la identificación del “lugar” a partir del cual se puede o debe retirar alguna norma–, el

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argumentador institucional precisa disponer de normas generales que digan lo siguiente: “Considere aquel conjunto (selecto) de fuentes y, en caso de conflicto, respete la siguiente jerarquía (...)”. Las normas en cuestión pueden ser determinadas por medio de la legislación, jurisprudencia o costumbre oficial. Lo que importa es que ellas hayan sido definidas consensualmente (aunque sea tácitamente) y que el argumentador institucional pueda seguirlas sin parar para pensar en lo justo, en lo bueno, en lo económicamente eficiente, etc. Hasta aquí la palabra “fuente” ha sido usada como abreviación de “tipo de fuente”. De acuerdo con el lenguaje usado hasta aquí, un argumento acumula tres fuentes cuando apela a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina. Es cierto que un mismo argumento jurídico puede recurrir a diferentes leyes, a diferentes decisiones judiciales y a diferentes escritos doctrinarios. Veamos un ejemplo de acumulación de escritos doctrinarios. El argumento del magistrado Celso de Mello (ARE 705.643 AgR/MS) emplea tan solo un tipo de fuente (la doctrina), pero acumula una variedad de “especies” de aquel tipo: Esa concepción teórica (...) hace emerger, de la mera ocurrencia de una lesión causada a la víctima por el Estado, el deber de indemnizarla por el daño moral y/o patrimonial sufrido, con independencia de la caracterización de culpa de los agentes estatales, no importando que se trate de un comportamiento positivo (acción) o de una conducta negativa (omisión) de aquellos investidos de la representación del Estado, conforme enfatiza el magisterio de la doctrina (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 31.a ed. Malheiros, 2005, p. 650; Sergio Cava-

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lieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 5.a ed. Malheiros, 2003, p. 248; José Cretella Júnior. Curso de Direito Administrativo. 17.a ed. Forense, 2000, p. 90; Yussef Said Cahali. Responsabilidade Civil do Estado. 2.a ed. Malheiros, 1996, p. 40; Toshio Mukai. Direito Administrativo Sistematizado. Saraiva, 1999, p. 528; Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Administrativo. 5.a ed. Saraiva, 2001, p. 213; Guilherme Couto de Castro. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro. 3.a ed. Forense, 2000, pp. 61 y 62; Mônica Nicida García. Responsabilidade do Agente Público. Fórum, 2004, pp. 199 y 200, v.g.), correspondiendo resaltar, en el punto, la lección dada por Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno. 9.a ed. RT. Ítem N.º 17.3, 2005, p. 430) (…).

La pluralidad de especies es capaz de generar el mismo tipo de problema que la pluralidad de tipos. Ahora bien, si hay leyes, decisiones judiciales o escritos doctrinales en conflicto, el empleo de una u otra ley específica, una u otra decisión, uno u otro escrito doctrinario debe (bajo pena de descaracterizarse la argumentación institucional) apoyarse en algún criterio previamente establecido. El conflicto de leyes es comúnmente resuelto por medio de criterios que, en nuestra tradición, son conocidos por expresiones latinas como lex superior, lex posterior y lex specialis. Los conflictos entre decisiones judiciales son resueltos normalmente en función de la antigüedad de las decisiones y del nivel jerárquico ocupado por los tribunales que las emitieron. La doctrina, por su parte, tan solo tiene una opinión bien definida cuando hay un significativo consenso entre los cientistas sobre el asunto

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en cuestión (el magistrado Mello parece que sugiere la existencia de un consenso sobre el tema de la responsabilidad objetiva del Estado cuando cita a nueve autores). Cuando no existe un consenso, solo es posible recurrir a un cientista específico sin desviarse de la argumentación institucional en caso el cientista sea reconocido por la comunidad jurídica como una “autoridad” importante, cuyas opiniones prevalecen sobre las opiniones de los demás juristas”(15). Realizaremos una última observación sobre la acumulación de fuentes. Analicemos un fenómeno superficialmente parecido, pero sustancialmente diferente de la acumulación. Una única disputa jurídica puede envolver una serie de cuestiones jurídicas relacionadas. Por ejemplo, una cosa es saber si la violación de un contrato válido genera el deber de indemnizar; otra es saber en qué momento del proceso puede ser cuestionada la validez del contrato. Supongamos que la primera cuestión es regulada por una ley y la segunda por la jurisprudencia. También supongamos que un juez rechace la alegación de invalidez afirmando (fundamento de su tesis) que ella no fue realizada dentro del plazo establecido por la jurisprudencia, y, en seguida, conceda el derecho a la indemnización con fundamento en lo que está previsto en la ley. Este juez no acumula fuentes (en el sentido en que la expresión viene siendo usada); él usa fuentes diferentes para defender conclusiones diferentes. Los argumentos del juez podrían ser representados de la siguiente forma: (15)

Eso es posible, pero no es común en los sistemas jurídicos modernos. Volveremos a tratar de este asunto en el capítulo 5.

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A

Las últimas decisiones de los tribunales recursales han establecido que la alegación de invalidez contractual debe ser rechazada, a menos que sea realizada dentro del plazo P. Luego,

La alegación de invalidez contractual debe ser rechazada, a menos que sea realizada dentro del plazo P.

El demandado alegó invalidez contractual fuera del plazo P. Luego,

La alegación de invalidez contractual realizada por el demandado debe ser rechazada. B

El Código Civil afirma que la violación de un contrato válido genera el deber de indemnizar a la otra parte. Luego,

Quien viola un contrato válido tiene el deber de indemnizar a la otra parte. El demandado violó el contrato válido que mantenía con el demandante. Luego,

El demandado tiene el deber de indemnizar al demandante.

A y B son argumentos independientes, dado que cada uno apela a su propia fuente. Las normas que figuran como premisas mayores de cada silogismo son normas diferentes –una norma sobre la violación de contratos válidos y la otra sobre la alegación de invalidez

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contractual– que derivan de fuentes diferentes, vale decir, el Código Civil y la jurisprudencia de los tribunales recursales, respectivamente. No olvidemos que la acumulación de fuentes (en el sentido que nos interesa) tan solo ocurre cuando una misma norma es derivada de más de una fuente. Lo que resulta, en un caso paradigmático de acumulación, es un argumento complejo que termina en un silogismo cuya premisa mayor es simultáneamente justificada por dos o más argumentos simples independientes. Es importante que quede muy clara la diferencia entre un silogismo cuya premisa mayor goza del apoyo de varias fuentes y varios silogismos tratando de cuestiones distintas, cuyas premisas mayores reciben, cada una, el apoyo de una fuente distinta. En el primer caso, se trata de un argumento que pretende dar cuenta de una única cuestión; la acumulación de fuentes aumenta la probabilidad de que el argumento sea bien exitoso. En el segundo caso, las cuestiones debatidas son varias y los argumentos formulados para lidiar con cada cuestión no tienen nada de especial, dado que no acumulan fuentes. Veamos un ejemplo más. Citaremos el extracto de una decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) acerca de un recurso mencionado anteriormente (ARE 705643 AgR/MS): Extracto: Recurso Extraordinario con agravio (Ley N.º 12.322/2010) – responsabilidad civil objetiva del Estado (art. 37.6 de la Constitución Federal) – configuración – animal en la carretera – accidente automovilístico con víctima fatal – se reconoce, por el Tribunal de justicia local, que se encuentran presentes todos los elementos identificadores del de-

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ber que tiene el Estado para reparar el daño – no se comprueba, por el Estado de Mato Grosso do Sul, la alegada inexistencia del nexo causal – carácter soberano de la decisión local, que, emitida en sede recursal ordinaria, reconoció, con apoyo en el examen de los hechos y pruebas, la inexistencia de causa excluyente de la responsabilidad civil del poder público – inadmisibilidad de reexamen de pruebas y hechos en sede recursal extraordinaria (súmula 259 del Supremo Tribunal Federal). Doctrina y precedentes en tema de responsabilidad civil objetiva del Estado – fallo recurrido que se ajusta a la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal – recurso declarado improcedente.

La súmula 279 no se refiere a la tesis defendida por el Tribunal acerca de la responsabilidad civil objetiva del Estado. El Tribunal, para defender su tesis, usó el artículo 37 de la Constitución Federal, algunos precedentes y la doctrina (no olvidemos los autores que fueron citados por Celso de Mello). La súmula 279 no se refiere al carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad civil del Estado, dado que regula la posibilidad de suscitarse cuestiones de hecho en sede recusal extraordinaria. Esto muestra que la súmula no está siendo acumulada con las otras fuentes que aparecen en el extracto. La súmula es usada en la defensa de una tesis; las demás fuentes (ellas sí acumuladas) son usadas en la defensa de otra tesis.

3.4 Resumen •

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Fuente material del derecho es todo factor que, reconocidamente o no, ejerce una influencia sobre la forma como el derecho surge y se desarrolla.

Teoría de la Argumentación Jurídica

•

Fuente formal es todo “lugar” (por ejemplo, documentos [como leyes, decisiones judiciales y escritos doctrinarios] o prácticas sociales [como las costumbres]) al que los profesionales del derecho y otras autoridades oficialmente recurren para la resolución de cuestiones jurídicas.

•

Las fuentes formales son más importantes para nuestros propósitos que las fuentes materiales, dado que estas no forman parte necesariamente de la argumentación jurídica (y, a veces, son deliberadamente excluidas de ella).

•

Las fuentes formales pueden ser obligatorias u opcionales. También pueden ocupar una posición intermedia, dado que la distinción es de grado.

•

Los sistemas jurídicos, para posibilitar la argumentación institucional, reconocen un número limitado de fuentes y las organizan de forma jerárquica. La argumentación institucional usará criterios previamente estipulados para la resolución del conflicto cuando las fuentes del mismo nivel jerárquico entren en conflicto.

•

La acumulación de fuentes es un fenómeno común en la argumentación jurídica. Los argumentos que acumulan fuentes son argumentos complejos convergentes. Las fuentes acumuladas pueden interactuar de maneras diferentes, vale decir, se pueden corroborar o complementar.

•

La acumulación de fuentes para defender una tesis no debe ser confundida con el uso de diferentes fuentes para defender tesis sobre cuestiones jurídicas distintas suscitadas en el contexto de un mismo proceso.

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Capítulo 4 MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA Las fuentes, después de ser identificadas por el profesional del derecho, todavía precisan ser interpretadas. Este capítulo pretende discutir los diferentes métodos que pueden ser usados en la interpretación de las fuentes del derecho, es decir, la legislación en particular. Los diferentes métodos de interpretación pueden ser caracterizados como si fuesen más o menos institucionales. Los conceptos discutidos en este capítulo son los siguientes: •

Interpretación;

•

Métodos formalistas;

•

Métodos no formalistas;

•

Textualismo;

•

Propósito: Objetivo y subjetivo;

•

Interacción entre métodos; e

•

Interpretación Constitucional.

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4.1 ¿Qué es interpretación? En el contexto del derecho, la palabra “interpretar” es usada en dos sentidos significativamente distintos. En el primer sentido, más amplio, interpretar involucra discernir el sentido de un texto legal. En el segundo sentido, más estricto, interpretar involucra discernir el sentido de un texto legal que, en principio, es difícil u oscuro. Por tanto, interpretar, en el segundo sentido, es lo mismo que descifrar, vale decir, dar sentido a lo que no está claro. Veamos un ejemplo del empleo de la palabra “interpretar” en el segundo sentido: Las Cortes Supremas sirven para interpretar el texto constitucional, en los innumerables casos en los que la letra de la ley no ofrece una respuesta explícita. En el artículo 5 de la Constitución se prescribe que “todos son iguales frente a la ley, sin distinción de ninguna naturaleza”. En el artículo 19 se prescribe que “es prohibido a la Unión, a los Estados, al Distrito Federal y al Municipio crear distinciones entre los brasileños o preferencias entre sí”. En el artículo 208 se prescribe que “el deber del Estado con la educación será efectivizado mediante la garantía de acceso a los niveles más elevados de enseñanza, de la investigación y de la creación artística, según la capacidad de cada uno”. La letra de la ley es explícita, vale decir, cristalina: dispensa interpretación. El Supremo Tribunal Federal, simulando interpretarla, se reunió en una asamblea constituyente y revocó el principio de igualdad frente a la ley(16). (16)

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Artículo de Demétrio Magnoli. Disponible en el siguiente link: www.estadao.com.br/noticias/impresso.um-texto-marginal-.871058.0.htm. Visto el 6 de marzo del 2016.

Teoría de la Argumentación Jurídica

Aquí podemos ignorar el tenor de la decisión judicial criticada por Magnoli. Observemos tan solo cómo son usados los términos “interpretar” e “interpretación”. Este autor enseña que la interpretación solo es necesaria cuando el texto que será interpretado no es muy claro. En este sentido, interpretar envuelve un tipo especial de esfuerzo intelectual, una tentativa de identificar el sentido de un texto vago, ambiguo, contradictorio u oscuro en algún otro sentido. Magnoli afirma que el texto claro no exige un esfuerzo intelectual especial para ser comprendido y, en ese sentido, no exige una interpretación. No usaremos las palabras “interpretar” e “interpretación” como Magnoli. Para los propósitos de este libro, es más útil usar las palabras en sentido amplio para abarcar todo acto (intelectualmente exigente o no) de discernir el sentido de un texto legal (oscuro o no). Por tanto, interpretar envuelve discernir el sentido de algún texto legal. Esta afirmación requiere una nota más de esclarecimiento. La palabra “discernir” sugiere que el sentido de los textos legales existe incluso antes que el intérprete se ponga a leer los textos e interpretarlos. El sentido ya está allá –más claro en los textos claros y menos claro en los textos oscuros–, pero, de una u otra forma, ya está allá para ser discernido. Algunos autores objetarían que la interpretación jurídica es una actividad que exige del intérprete una postura más activa y creativa: el intérprete no se limita a discernir sentidos preexistentes, sino atribuye sentidos que, de cierta forma, él mismo crea o desarrolla, vale decir, sentidos que no habían sido previamente determinados, sentidos que el texto no cargaba consigo desde su promulgación. Hay un fondo de verdad en esa objeción, pero todavía no es el momento de discutirla.

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Esto solo será realizado después de haber explicado los diferentes métodos de interpretación jurídica. Por mientras usemos la palabra discernir como si ella no connotase la existencia previa de aquello que es discernido.

4.2 Formalismo y no formalismo Es muy común que el último día de la semana (domingo) se prohíba la circulación de vehículos en algunas avenidas y calles del municipio de Río de Janeiro. La prohibición se concretiza, normalmente, por medio de barreras móviles que son colocadas en los límites de las zonas prohibidas. Junto a las barreras es muy común que se coloquen placas que expresan las condiciones y circunstancias de la prohibición. En un cierto condominio residencial carioca (Río de Janeiro) hay una placa donde se lee lo siguiente: “Calle reservada para peatones”. En este caso particular, es probable que la placa haya sido colocada después de que los hábitos dominicales de los moradores del condominio ya estén razonablemente consolidados, y ese debe ser el principal motivo por el cual nunca hubo una gran controversia sobre el significado de la placa. Sin embargo, queremos proponer un experimento de pensamiento. Supongamos, de forma hipotética, que la placa haya sido colocada en una época en la que los carros circulaban libremente por la calle en cualquier día de la semana. La administración del condominio, sin mucho anuncio, mandó a instalar la placa y las barreras para la prohibición. Días después de haberse colocado la placa, los moradores del condominio podrían experimentar algunas incertidumbres sobre las condiciones de uso de la calle reservada para “peatones”. Sin duda, estaría permitido caminar o correr en la calle. Por otro

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lado, los automóviles estarían excluidos: además de estar expresamente prohibidos por la placa, las barreras hacían que su ingreso sea imposible. Sin embargo, supongamos que una pareja quiera caminar por la calle mientras que su hijo pequeño juega con su bicicleta. El ingreso de bicicletas no es físicamente impedido por las barreras, pero la placa se restringe a permitir la circulación de “peatones”. El diccionario Aurélio de la Lengua Portuguesa define al peatón como la “persona que anda o va a pie”. Si los padres del niño tomasen en serio el sentido literal de los términos usados en la placa, es posible que prefieran llevar a su hijo para que juegue con la bicicleta en otra calle, donde no correrán el riesgo de violar ninguna norma de tránsito del condominio, o también podrían reaccionar de otra manera. Ellos pueden suponer que, a pesar que el lenguaje de la placa prohíba las bicicletas, esa prohibición no está en armonía con el propósito que le sirve de fundamento. Ellos podrían decir que el propósito de la nueva norma de tránsito es garantizar un ambiente seguro para la recreación. Los carros, motos y vehículos similares amenazan a la recreación segura, pero los patines, skates y bicicletas no son amenazadores. Es muy evidente que una parte fundamental de la recreación de los niños involucra el uso de esos objetos. Esta segunda reacción parece, en principio, muy razonable. Para que podamos complicar un poco más el caso, supongamos que otro morador del condominio tenga una objeción sobre los argumentos de los padres del ciclista. Él concuerda que la nueva norma de tránsito debe ser interpretada a la luz de sus propósitos subyacentes, pero cree que el verdadero propósito de la norma no es aquel que sus vecinos identificaron. Este morador

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afirma que la finalidad de la placa no es garantizar la recreación segura, sino proteger el derecho específico de aquellas personas que quieren caminar o correr sin la presencia de ningún vehículo, juguete o actividad que impida ese tipo de ejercicio. En este caso, no solo las bicicletas estarían excluidas, sino también los niños que juegan con una pelota de fútbol (por ejemplo) no podrían jugar en el espacio reservado para “peatones”. Imaginemos entonces que los condóminos, perplejos con la situación que no tiene una solución armónica, se dirijan a la administración del condominio para que esclarezca el significado de la nueva norma de tránsito. El administrador los escucha y responde que las tres interpretaciones están equivocadas. Por un lado, “peatón” no debe ser entendido literalmente; y, por otro, que las dos tentativas para identificar el verdadero propósito de la norma están equivocadas. El administrador les comenta que él mismo mandó a fabricar la placa y que su propósito pretendía acatar una reivindicación de los miembros de una iglesia próxima a la calle prohibida. La bulla provocada por los carros y otros vehículos impedía (hace mucho tiempo) la realización de las misas dominicales. El administrador lamenta que no extendió la prohibición de forma expresa para el juego de fútbol. Él dice que, en el momento de encomendar la placa, no se dio cuenta de que los niños que juegan con la pelota son capaces de hacer tanta bulla como los vehículos motorizados. La elección del término “peatón” no fue exitosa para que pueda comunicar su verdadero propósito. Este ejemplo relativamente banal sirve para mostrar cómo la interpretación de los textos legales puede, en tesis, ser realizada de acuerdo con métodos bastante

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diferentes. El ejemplo alude a solo tres métodos posibles: un método literal, un segundo método que envuelve la especulación sobre el propósito presumido del texto y un tercer método que recurre al creador del texto para saber cuál era su propósito original. Estos son tan solo tres métodos posibles. Es difícil catalogar los distintos (sutilmente diferentes) métodos de interpretación que, a lo largo de la historia, fueron imaginados por los juristas; y que fueron puestos en práctica por los jueces y abogados. Los profesionales del derecho no solo han demostrado bastante creatividad para conseguir nuevos métodos, sino también para bautizarlos con nombres curiosos. Por ejemplo, existe el método gramatical, el método sistemático o sistémico, el método lógico, el método histórico, el método teleológico objetivo, el método teleológico subjetivo, el método evolutivo, el método dinámico, el método pragmático, etc.(17). El principiante, normalmente, experimenta mucha dificultad para familiarizarse con esta rica y enigmática terminología. El estudio de los métodos de interpretación es facilitado cuando los diversos métodos son preliminarmente separados en dos grandes categorías, entre las cuales hay una significativa diferencia de grado. En otro trabajo, uno de nosotros distinguió esas dos categorías por los términos “formalismo” y “no formalismo” (Shecaira, 2010). (17)

Veamos, por curiosidad, la larga lista de métodos reconocidos por un magistrado del STJ en un voto de 1990 (REsp 35.518/SP [1993]): “No se puede dudar que al lado de los métodos literal, histórico, comparado y lógico-sistemático, otros métodos de exégesis, más modernos, se vienen imponiendo en los campamentos de la hermenéutica, tales como el teleológico, el evolutivo, el axiológico y el basado en la lógica de lo razonable”.

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En aquel contexto se propuso que los diversos métodos de interpretación fuesen descritos como formalistas o no formalistas. En el contexto de este libro, los métodos formalistas también podrían ser denominados métodos institucionales; y los métodos no formalistas podrían ser llamados métodos sustantivos. Al final, esos dos tipos de método se diferencian porque unos dan menos margen que otros para el empleo de consideraciones sustantivas por parte del intérprete de textos legales. El método formalista o institucional paradigmático es aquel que toma y aplica los textos legales de forma literal. Es el método que también suele ser denominado “gramatical”. Otros rótulos posibles son “textualismo” o “literalismo”. Por ejemplo, cuando una placa prohíbe el ingreso de perros en un predio público, el textualista considerará que se encuentra prohibido el ingreso de cualquier ser en el predio que se encaje en el sentido literal de la palabra “perro”. El textualista afirmará lo siguiente: está prohibido que todo perro ingrese en el predio público, inclusive los perros guías (perros lazarillos o perros de asistencia) y los perros de menor tamaño. De la misma forma, son textualistas aquellos moradores del condominio que evitan usar bicicletas en una calle cuyo uso es especialmente reservado para “peatones”. El textualismo es un método poco flexible. Su aplicación exige tan solo la comprensión del sentido literal de las palabras que componen el texto. Si el sentido literal del texto es claro y preciso, no se podrá recurrir a consideraciones de naturaleza extralingüística, y mucho menos a consideraciones de naturaleza moral, política, económica (en fin, sustantiva). Hay muchos intérpretes que se oponen a la rigidez del textualismo, a su falta de

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sensibilidad sobre consideraciones sustantivas pertinentes, pero no todos los que se oponen al textualismo lo hacen con el mismo grado de convicción. Una manera relativamente radical de oponerse a la rigidez del textualismo sería afirmando que la interpretación de un texto legal debe ser realizada siempre a la luz de los fines o propósitos implícitos en el texto. Se trata de un tipo de interpretación que, en nuestro país (Brasil), a veces es rotulada de “teleológica objetiva”. ¿Para qué sirve el texto? ¿Qué valores quiere promover? ¿Qué fines quiere alcanzar? El usuario del método teleológico objetivo hace valer el propósito que está por detrás del texto, incluso cuando el propósito recomienda algo incompatible con lo que es explícitamente prescrito por el texto. Por ejemplo, si asumimos que el propósito de la placa en el predio público sea impedir el ingreso de animales que generen el riesgo a la seguridad y a la intranquilidad de las personas, no habría ninguna razón para prohibir el ingreso de perros guías, vale decir, el perro guía, por tener un comportamiento adecuado, debería ser tratado como una excepción. El método teleológico-objetivo es menos institucional que el textualismo. No hay un procedimiento consensual y preciso que será seguido para la atribución de un propósito al texto legal. Diferentes intérpretes tienden a atribuir propósitos diferentes, dependiendo de sus opiniones sobre qué fin debe ser atribuido al texto. El intérprete no siempre admite qué consideraciones sustantivas lo orientan en la elección de algún propósito específico(18), pero, incluso (18)

El propósito suele ser anunciado por el intérprete como si estuviese implícito en el texto. La retórica sugiere que el propósito ya está allá, “dentro” o “por atrás” del texto, y que al intérprete le corresponde tan solo revelarlo.

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así, el recurso a la deliberación sustantiva no se puede (de forma frecuente) evitar. Es razonable suponer que el propósito de la placa contra perros sea garantizar la seguridad y la tranquilidad de los que frecuentemente van al predio, pero también es razonable suponer que el propósito de la placa sea mantener el predio limpio. También se puede decir incluso que el propósito de la placa involucra, simultáneamente, las siguientes preocupaciones: seguridad, tranquilidad, aseo, etc. Obsérvese que la identificación de un propósito específico tiene consecuencias prácticas significativas: los perros guías son perfectamente dóciles y, por tanto, no deben ser impedidos de ingresar en el predio, en caso el propósito sea garantizar la seguridad en el predio; de forma distinta, si el propósito de la placa envolviese una preocupación con la higiene, quizás hasta el perro guía tenga que ser impedido. Debemos enfatizar que si una placa trivial sobre el ingreso de perros en un predio público puede generar muchos desacuerdos sustantivos entre los usuarios de la interpretación teleológica-objetiva, entonces imaginemos la cantidad de desacuerdos que se generarían por los textos legales menos triviales. ¿Cuál es el verdadero fin de los textos legales que regulan asuntos como el matrimonio entre personas del mismo sexo, la fidelidad partidaria, la duración del mandato presidencial, la exención tributaria para entidades filantrópicas, la regulación del mercado financiero, la prohibición del juego de azar, la amnistía para los delitos políticos, la acción afirmativa, la demarcación de reservas indígenas, la violencia doméstica, la mayoría de edad penal, el uso de la marihuana, el aborto, la investigación con células-madre, la distribución de royalties de la producción del petróleo, etc.? El empleo del método teleológico-objetivo se

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revela menos institucional principalmente en la interpretación de textos que regulan asuntos políticamente sensibles y, por tanto, más distante de la rigidez que caracteriza al textualismo(19). Hay diversos métodos intermedios entre los extremos del textualismo y de la teleología objetiva. En esta sección, basta discutir un método particularmente influyente: el método comúnmente denominado como “teleológico-subjetivo” o “histórico”. Este método, por ser teleológico, también mira a través del texto, para sus fines subyacentes. Sin embargo, si lo comparamos con la teleología objetiva, los fines en cuestión no son formulados por el propio intérprete a la luz de lo que él considera más razonable; son fines que los sujetos reales que estaban por detrás de la creación del texto legal querían buscar con su promulgación. La finalidad real del autor de la placa en el predio público podría ser, por ejemplo, la garantía de la seguridad en el predio. Puede ser que el administrador mandó a colocar la placa porque un perro agresivo ingresó en el predio y asustó a los moradores. Si un intérprete usa el propósito real de la placa para permitir el ingreso excepcional de un perro guía dócil, él se desvía del sentido literal de la placa y, de esta forma, abandona el textualismo. Observemos que no recurre necesariamente a la deliberación sustantiva. Actúa con el objetivo de promover los fines del creador de la placa, vale decir, fines previamente existentes e identificables (por lo menos en este caso), con independencia de la deliberación moral, política, económica, etc. (19)

Volveremos a discutir el carácter substantivo del método teleológico-objetivo en el próximo capítulo, cuando tratemos de la noción de principio.

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El método de interpretación que busca el propósito real, histórico, del autor del texto es más institucional que el método teleológico-objetivo, que envuelve la formulación de un propósito por el propio intérprete. Por otro lado, el método teleológico-subjetivo suele dar más margen a la deliberación sustantiva que el textualismo. Decimos esto por dos razones relacionadas entre sí. Primero, el método teleológico-subjetivo exige un tipo de investigación mucho más complejo (y más fácilmente distorsionado por preconceptos ideológicos) que el método textualista. En el contexto de cuestiones jurídicas mínimamente complejas, el método teleológico-subjetivo exige una investigación histórica acerca de las reales pretensiones del creador del texto legal. Estas pretensiones no siempre son fácilmente discernidas: en el caso de la legislación, se exige un estudio cuidadoso de los debates parlamentarios que antecedieron a la promulgación de la ley, así como de eventuales informes o dictámenes de las comisiones legislativas especializadas, análisis periodísticos y doctrinarios sobre el contexto de la creación de la ley, pronunciamientos del Poder Ejecutivo en caso de tentativa de veto, etc. Los jueces y abogados (cuya formación dogmática no está caracterizada por la familiaridad con la investigación histórica), muchas veces, permiten que las tendencias ideológicas informen su análisis de la compleja historia legislativa. En segundo lugar, debemos recordar que los textos jurídicos, tales como las leyes emanadas de los parlamentos reales, son muy diferentes de las placas que se colocan en los predios públicos o condominios. El autor de cada placa (en nuestros ejemplos hipotéticos) es uno solo; podemos buscarlo, encontrarlo y pedirle que esclarezca su

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verdadero propósito. Por otro lado, las leyes en los sistemas jurídicos maduros suelen ser creados por amplios grupos de parlamentarios, muchas veces divididos por antagonismos violentos. Es cierto que incluso los parlamentos heterogéneos frecuentemente son capaces de convergir en torno de propósitos comunes, pero eso no siempre sucede; incluso cuando eso sucede, la existencia de un consenso no es nada simple. Hay un ejemplo brasileño famoso que recurre al método teleológico-subjetivo. Aunque sea plausible, nos parece una tentativa aficionada de realizar algo que exige más cuidado y rigor. En el HC 82.424/RS (2003) se discutía el sentido de una cláusula constitucional que prohíbe el “racismo” en lo referente a un caso que envuelve una supuesta discriminación contra judíos. Uno de los votos de los magistrados del Supremo Tribunal Federal decía lo siguiente: El elemento histórico (...) converge para dar al “racismo” el significado de preconcepto o de discriminación racial, más específicamente contra la raza negra. En efecto, la enmienda aditiva 2P00654-0 del constituyente Carlos Alberto Caó (“La práctica del racismo constituye un delito sin fianza e imprescriptible, sujeto a la pena de reclusión, en los términos de la ley”), presentada el 12 de enero de 1988, la cual dio origen al artículo 5, XII, de la Constitución Federal, tenía la siguiente justificación: “Después de haber transcurrido prácticamente cien años de la fecha de la abolición, todavía no se completó la revolución política deflagrada e iniciada en 1888. Por tanto, en el país imperan diferentes formas de discriminación racial (...).

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Moreira Alves, el autor de este voto que cita a Caó, menciona brevemente las opiniones de más de un constituyente favorable a la enmienda aditiva y concluye que el propósito “del legislador” era prohibir la discriminación racial, más específicamente la discriminación contra el negro. Moreira Alves argumenta, más adelante, que los judíos no componen realmente una raza y que, por tanto, no se puede hablar de racismo contra los judíos. Nosotros consideramos que todavía quedan algunas dudas. ¿Cómo sabe Moreira Alves lo que pensaban los demás parlamentarios que aprobaron la enmienda (además de los dos constituyentes mencionados)? Quizás ellos tuvieron en mente una noción más amplia del racismo, vale decir, una noción que englobase la discriminación contra grupos que, como los judíos, se sienten culturalmente ligados y estimulan en alguna medida la endogamia(20). Y si los demás parlamentarios tuviesen de hecho una noción amplia de racismo en mente, ¿habría razones para asumir que la noción más estrecha de Caó tiene prioridad? Como promotor de la enmienda, Caó presumiblemente gozaba de una cierta influencia, pero, al final de cuentas, la enmienda dependió de la aprobación de otros parlamentarios, cuya opinión no podría ser democráticamente ignorada. En realidad, hay una duda mucho más fundamental que todas esas. El discurso de Caó sugiere (20)

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Durante el proceso, el magistrado Mauricio Corrêa expresó algunas dudas parecidas a estas: “¿Será que todos los constituyentes votaron la disposición tan solo con ese deseo? O ¿habrá una elasticidad mayor para incluir, como en el caso, discriminaciones consideradas como racismo contra otros segmentos de la sociedad brasileña?” Alves ofreció una respuesta a esas consideraciones, pero las respuestas son poco convincentes.

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que él estaba particularmente preocupado con el racismo contra negros. Pero, ¿cómo saber si Caó también no tenía una simpatía no divulgada por la causa judía y si a él no le gustaría que la discriminación contra los judíos fuese igualmente prohibida por su enmienda? Nos parece que Moreira Alves prefirió ignorar esas complicaciones. Al final, ellas podrían servir de obstáculo a la interpretación que le parecía más razonable desde el punto de vista sustantivo. Podríamos sintetizar manifestando lo siguiente: el método teleológico-subjetivo tiene potencial para ser institucional, pero tan solo cuando involucra una investigación histórica meticulosa. Debemos realizar una última observación sobre los diferentes tipos de métodos de interpretación que existen. El lector se puede sorprender porque se le ha dado muy poca atención al famoso método “sistemático” o “sistémico” de interpretación. Se trata de un método que los juristas brasileños siempre hacen mención, lo que sugiere que él es importante y rivaliza con los demás métodos (de los que ya hemos discutido). De hecho, los profesionales del derecho hablan exactamente de la siguiente forma: el método sistemático es un método autónomo, aplicable independientemente de los demás métodos de interpretación (textualismo, teleología subjetiva, teleología objetiva, etc.). Dudamos mucho que el método sistemático tenga esa autonomía. Por un lado, la expresión “método sistemático” es usada para referirse a un conjunto grande y diverso de estrategias argumentativas. Consideremos, por ejemplo, un decreto municipal que prohíbe el ingreso de vehículos en parques públicos. Supongamos también que, en caso existan dudas sobre la aplicabilidad de la palabra “vehícu-

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lo” a patinetas, un intérprete recurra a otros dispositivos dentro del mismo decreto. Puede ser que el intérprete encuentre un dispositivo que efectivamente esclarezca el sentido de “vehículos” e indique, por ejemplo, que se trata tan solo de vehículos motorizados (lo que no incluiría a la patineta). Si no hay un dispositivo tan esclarecedor, el intérprete podría servirse de la jurisprudencia, vale decir, de la forma como otros jueces han entendido la palabra “vehículo” en casos anteriores. El intérprete también puede valerse de aquello que los juristas han escrito sobre el asunto. Todos estos procedimientos –el recurso a otros dispositivos, a la jurisprudencia, a la doctrina– ya fueron descritos como parte del “método sistemático”. Pero el problema no solo es descifrar lo que el intérprete tiene en su mente cuando usa la expresión “método sistemático”. Parece que este supuesto método no tiene autonomía con los demás métodos. El uso de otros dispositivos dentro de la misma ley, por ejemplo, puede ser realizado con el simple objetivo de encontrar dispositivos literalmente claros que sean capaces de esclarecer el dispositivo analizado. Este procedimiento podría ser clasificado como “sistemático-textualista”: este combina diferentes dispositivos (en eso es sistemático), pero interpreta cada dispositivo de forma literal (en eso es textualista). Por otro lado, el uso de otros dispositivos también puede ser realizado con el objetivo de encontrar indicios del propósito común de los distintos dispositivos. El ejercicio de interpretación, en este caso, podría ser clasificado como “sistemático-teleológico”. Supongamos, por ejemplo, que el intérprete no encuentre ningún dispositivo que esclarezca directamente el problema de la patineta, pero encuentra dispositivos que permitan, por ejemplo, el

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ejercicio de algunas actividades recreativas en el parque. Esto puede indicar que el propósito de la ley como un todo es promover la recreación en el parque, vale decir, no se estaría prohibiendo el uso de la patineta. Por el contrario, si otros dispositivos indicasen que el objetivo del parque es proporcionar un ambiente silencioso y tranquilo para las personas que quieran alejarse momentáneamente del bullicioso ambiente urbano, la prohibición de la patineta podría ser considerada como correcta. Por lo tanto, el método sistemático depende del auxilio de consideraciones que se refieren a otros métodos: textualista, teleológico, etc. El uso del método sistemático no quiere decir que el intérprete esté evitando los demás métodos. La persona que usa el método sistemático extiende el alcance de su método preferido (textualista, teleológico, etc.) más allá del dispositivo o fragmento del texto destacado. La extensión puede llevar al intérprete a otros dispositivos dentro de la misma fuente, a otras fuentes del mismo tipo (por ejemplo, otras leyes) e incluso a fuentes de otros tipos (la jurisprudencia, la doctrina), pero, sea como sea, la extensión nunca dispensará la adopción de algún otro método: textualista, teleológico, etc.

4.3 Interacción entre los métodos de interpretación La sección anterior pretendió mostrar que la interpretación jurídica puede, en principio, ser realizada de acuerdo con diferentes métodos, y que esos métodos varían significativamente en lo referente a la libertad otorgada al intérprete para raciocinar en términos sustantivos (esto es, morales, políticos, económicos, etc.). Por motivos didácticos, los métodos fueron presentados

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de manera un poco artificial. La sección anterior puede dar al lector la idea engañosa de que diferentes jueces y abogados se comprometen con métodos específicos y los aplican de manera exclusiva e intransigente. Es como si algunos jueces y abogados fuesen textualistas en todo momento y otros aplicasen siempre la teleología objetiva. Aunque sea cierto que algunos intérpretes tienen tendencias más formalistas y otros menos, es posible que los diferentes métodos sean combinados de diferentes maneras en los argumentos de un mismo intérprete. Aunque el conflicto entre métodos sea un fenómeno muy común (pensemos en las controversias acerca de las placas sobre peatones y perros), los diferentes métodos eventualmente son capaces de combinarse. La lógica de la acumulación, tan marcada en lo referente al empleo de las fuentes del derecho, también tiene influencia en la forma como los profesionales del derecho usan los diferentes métodos de interpretación. En los ejemplos hipotéticos de la sección anterior, supusimos que el sentido literal de las placas no estaba de acuerdo con el propósito real de los administradores, dado que estos escogieron ciertos términos que no representaron muy bien sus verdaderos fines. Recordemos, por ejemplo, el caso del administrador que mandó a realizar la placa sobre perros porque quería prohibir tan solo el ingreso de perros propensos a la violencia, y no pensó con anterioridad sobre la aplicabilidad de la palabra “perros” a los “perros guía”. También hay muchos casos, hipotéticos y reales, en los que los diferentes métodos están en armonía. Nótese que la propia placa sobre “perros” prohibiría el ingreso de un pitbull común de acuerdo con cualquier interpretación plausible de sus términos. Literalmente,

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el pitbull es un perro. Además de eso, el propósito real del administrador de la placa (propósito que se refiere a la seguridad en el predio) recomienda que se prohíba el ingreso del pitbull. Y el propósito objetivo también parece recomendar la prohibición del pitbull. Finalmente, es difícil imaginar un propósito objetivo plausible (seguridad, tranquilidad, limpieza, etc.) que no determine que los perros relativamente grandes, atléticos y propensos a la violencia caigan bajo el objetivo de una placa que prohíbe “perros” de forma genérica. Este es un caso en el que todos los métodos apuntan en el mismo sentido: el pitbull no puede ingresar en el predio, cualquiera que sea el abordaje del intérprete de la placa. Cuando diferentes métodos de interpretación sirven para establecer un mismo resultado, los profesionales del derecho comúnmente hacen referencia a todos ellos. La lógica de la acumulación sugiere que es mucho mejor mostrar que un texto determina el resultado X cuando es interpretado de forma literal o teleológica que mostrar que X solo resulta de uno de esos tipos de interpretación, pero no necesariamente del otro. El profesional del derecho se siente más cómodo cuando puede decir que el texto en el que fundamenta su argumento debe ser entendido de la misma forma, sea cual sea el método de interpretación que se adopte. ¡Cuantas más fuentes, mucho mejor! De la misma manera, cuantos más métodos atribuyesen un mismo sentido a una fuente, mucho mejor. Consideremos un ejemplo real. La magistrada María Thereza de Assis Moura afirmó que un policía militar del Estado de Paraná alegó en recurso al Supremo Tribunal Federal (RMS 19.612 PR) lo siguiente:

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(...) el tiempo de servicio en la actividad privada debe ser computado para que se conceda el pedido de transferencia hacia la reserva remunerada, en razón de lo que determina el artículo 201.9 de la Constitución Federal. En sentido contrario, el Estado de Paraná afirma que el referido dispositivo constitucional es aplicable tan solo a la jubilación del militar y no para su reforma(21).

La magistrada, en el extracto de su decisión, acoge el pedido del policía en los siguientes términos (nuestros comentarios se encuentran entre corchetes): 2. Si tanto la reserva remunerada como la jubilación, para los militares, conducen, de cierto modo, a una misma definición, vale decir, la de que se trata del tránsito del militar hacia la inactividad, por tiempo de servicio, con el percibimiento de sus beneficios, no hay razón para que el artículo 201.9 de la Constitución sea interpretado restrictivamente, sin que el verdadero sentido le sea extraído. Aplicación de los métodos de interpretación sistemático y teleológico [poco importa que el método sistemático no sea realmente autónomo; la magistrada presume su autonomía y lo acumula con el método teleológico]. 3. Cuando la Constitución determina que para efecto de jubilación se asegura el cómputo recíproco del tiempo de contribución en la administración (21)

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El referido dispositivo señala lo siguiente: “Para efecto de la jubilación se asegura el cómputo recíproco del tiempo de contribución en la administración pública y en la actividad privada, rural y urbana, hipótesis en las que los diversos regímenes de previsión social se compensaron financieramente, según criterios establecidos en la ley”.

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pública y en la actividad privada, tal disposición debe ser leída también para fines de reserva remunerada del militar, dado que no hay razón lógica, sistemática o teleológica para una distinción que lleve a una interpretación restrictiva del dispositivo constitucional [aquí aparece una tercera razón, “lógica”, que se suma a las razones derivadas del empleo de los otros dos métodos de interpretación]. 4. Recurso ordinario declarado procedente.

Otro ejemplo interesante aparece en el famoso caso americano de Riggs vs. Palmer (1889), un caso donde el demandado (Elmer Palmer) mató a su abuelo para garantizar que no fuese excluido del testamento. La mayoría de los miembros del Tribunal decidieron que Palmer no tendría el derecho de heredar, a pesar que el testamento fuese formalmente válido y la legislación vigente en la época no hiciera ninguna restricción a los derechos de los herederos que matasen al testador. Nuestros comentarios se encuentran entre corchetes: Los legisladores tuvieron la intención de que los beneficiarios de un testamento recibiesen los bienes. Pero su intención nunca pudo haber sido que un heredero que mató al testador para efectivizar el testamento pudiese ser beneficiado. Si este caso hubiese pasado por sus cabezas (...), con seguridad lo hubieran regulado [hasta aquí el voto del tribunal parece usar el método teleológico-subjetivo, aunque no presente evidencias históricas concretas de las intenciones de los legisladores, sino simplemente especule sobre lo que ellos habrían dicho sobre el asunto] (...). Además de eso, toda ley, así como todo contrato, puede tener sus efectos controlados por máximas ge-

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nerales del common law. Nadie tiene el permiso de lucrar a partir de su propio fraude, u obtener una ventaja del propio acto ilícito, o adquirir propiedades a partir del propio delito. Estas máximas son dictadas por consideraciones de política pública [public policy, en el original], y tienen su fundamento en el derecho universal aplicado en todos los países civilizados y en ningún lugar fueron revocadas por la ley [la segunda parte del argumento puede ser asociada al método teleológico-objetivo; se afirma que la interpretación de la ley debe ser realizada de acuerdo con los principios generales implícitos en el common law y al mismo tiempo recomendados por consideraciones de política pública] (Golding, 2001, p. 85; la traducción es nuestra).

La acumulación de métodos que se corroboran (vale decir, que llevan al mismo resultado) y la acumulación de métodos que se complementan son muy importantes. Es muy común que los intérpretes recurran a un método, perciban su incapacidad para indicar con precisión el sentido del texto legal y, por tanto, se sirvan de un segundo método para que puedan superar la insuficiencia del primero. El método textualista frecuentemente requiere ese tipo de complementación. Siempre que el texto legal (literalmente comprendido) es ambiguo, vago o irremediablemente inconsistente, el método textualista se muestra poco útil. Discutiremos estos fenómenos de imprecisión textual en el próximo capítulo. Por mientras, consideremos un ejemplo. Se trata del ejemplo clásico de Herbert Hart, a quien ya aludimos: “Se prohíbe el ingreso de vehículos en el parque”. La palabra “vehículo”, tomada en su sentido convencional, abarca de forma clara a los carros, camiones y motocicletas (estos objetos están prohibidos

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por la regla del parque). Sin embargo, la palabra “vehículo” no engloba de forma clara a los objetos como bicicletas, patinetas, carros eléctricos para jugar, etc. El intérprete textualista no sería capaz de resolver una duda sobre si se permiten las patinetas en el parque tan solo con fundamento en la precisión del sentido literal de la regla. O él desiste de resolver el caso (opción indisponible cuando el intérprete es una autoridad oficialmente incumbida de la tarea de solucionar el problema), o él apela a algún método complementario. El intérprete puede, por ejemplo, investigar las intenciones del legislador para saber si él entendía “vehículo” en un sentido más o menos amplio, si él tenía la intención de imponer límites específicos sobre las actividades recreativas permisibles en el parque, etc. Si el método teleológico-subjetivo tampoco produjese una respuesta precisa, el intérprete puede recurrir a un tercer método para resolver el problema. Es importante observar que la complementación de un método por otro no siempre es necesaria cuando el primer método al que se recurre es insuficiente. Por ejemplo, los sistemas jurídicos a veces consagran reglas de interpretación (también denominadas “cánones” o “máximas” de interpretación) que son útiles para solucionar dudas sobre el sentido literal del texto legal. En el derecho penal, por ejemplo, es común que, entre las interpretaciones posibles de un texto ambiguo, se adopte la interpretación más favorable al demandado. Algunos principios reciben rótulos latinos, como ejusdem generis, vale decir, una regla que requiere que los términos vagos sean entendidos como si alcanzasen tan solo cosas similares a aquellas explícitamente mencionadas en el texto. Schauer proporciona un ejemplo hipotético y otro real del empleo de esa regla:

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Un dispositivo legal que exige una inspección gubernamental de “frutas, legumbres, granos y otros productos” debe, de acuerdo con ese principio, ser entendido como si “entre otros productos” incluyese tan solo alimentos, y no vehículos motorizados o televisores. De esta forma, en el caso Circuit City Stores, Inc. vs. Adams, la Suprema Corte decidió que un dispositivo en la Ley Federal de Arbitraje, que aplicaba una parte de la ley a “marineros, ferroviarios o cualquier otra clase de trabajadores envueltos en el comercio internacional o interestatal”, debía ser interpretado como siendo aplicable tan solo a trabajadores de transporte, y no a los demás trabajadores empleados en el comercio internacional e interestatal (Schauer, 2009, p. 169; traducción nuestra).

Los principios operan de manera limitada e intermitente: estos se refieren a la manera correcta de interpretar los textos con características específicas, en contextos específicos. Cuando los principios consagrados en un determinado sistema jurídico no solucionan la duda experimentada por el usuario de un método de interpretación, es natural que él recurra a algún método complementario. ¿Qué hemos aprendido sobre la interpretación jurídica hasta ahora? Aprendimos que hay diferentes métodos de interpretación, unos más institucionales que otros. Aprendimos que estos métodos también pueden entrar en conflicto, pero que ellos también pueden acumularse, vale decir, se pueden corroborar o complementar. Consideramos que el terreno ahora sí está preparado para que reconsideremos una duda mencionada en el inicio de este

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capítulo: ¿La interpretación de un texto legal se refiere (1) al descubrimiento de un sentido preexistente en el texto o, por el contrario, (2) a la atribución de un sentido que el texto no carga consigo, independientemente del intérprete? Humberto Ávila, un influyente jurista brasileño, parece defender la opción 2 cuando señala que “la interpretación no se caracteriza como un acto de descripción de un significado previamente dado, sino como un acto de decisión que constituye la significación y los sentidos del texto” (Ávila, 2012, p. 34). Esta afirmación no es falsa, pero tampoco debe ser aceptada sin advertencias. Ya hemos dicho en el inicio de este capítulo que ella tiene (tan solo) un fondo de verdad. El fondo de verdad de la afirmación de Ávila se refiere a la existencia de más de un método posible de interpretación jurídica (ya discutido en este capítulo). Un mismo fragmento de texto (por ejemplo, una misma placa sobre “peatones” o “perros”) puede ser entendido de diferentes maneras por los intérpretes que adopten métodos distintos de interpretación. Como el texto no suele determinar cuál es el método que debe ser usado en su propia interpretación, la elección acaba quedando a cargo del intérprete. Si el intérprete escoge el método, entonces él también escoge el sentido del texto. ¿Qué advertencias deben ser realizadas? La afirmación genérica de que el intérprete constituye o escoge el sentido de los textos legales parece sugerir que el intérprete siempre tiene la capacidad de optar entre diferentes sentidos posibles del texto. El texto nunca trae consigo un sentido único e innegociable: el texto nunca aprisiona, nunca amarra, nunca limita la discrecionalidad del intérprete. Pero esto es

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una exageración. La existencia de diferentes métodos de interpretación hace que el intérprete, muchas veces, tenga la capacidad de ejercer sus propias elecciones interpretativas. En muchas otras ocasiones hay factores que tornan la pluralidad de métodos un hecho inocuo. En primer lugar, para que el intérprete tenga discrecionalidad, los métodos precisan colisionar de forma efectiva. La elección de un método específico es inocua para fines prácticos cuando los distintos métodos apuntan hacia el mismo sentido, lo que es un fenómeno común. Observemos, por ejemplo, que el textualista y el partidario de la teleología-subjetiva frecuentemente concuerdan sobre el sentido que se atribuirá a los textos legales, incluso cuando discrepan sobre el método que debe ser usado en la identificación del sentido del texto. La convergencia en lo concerniente al resultado del empleo de los referidos métodos no es nada sorprendente. El legislador que quería hacer valer ciertas prescripciones normalmente no encuentra mejor estrategia que exponer las prescripciones que tiene en su mente de manera clara y objetiva en el texto legal que crea. Por lo tanto, la falta de armonía entre el sentido literal del texto y la intención del legislador es una aberración, un desvío que no sucede normalmente. La divergencia entre el sentido literal y el sentido pretendido por el legislador es el resultado de errores triviales de digitación (imaginemos una ley en la que se usa, por un error, un “o” en vez de un “y”) o de problemas más serios, como aquellos que pueden ocurrir cuando el legislador no percibe o es simplemente incapaz de prever las consecuencias de sus palabras para casos concretos inusitados (“Caramba, no pensé en el perro-guía cuando mandé a preparar la

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placa”). Si no existe la divergencia entre el texto y la intención, no hace ninguna diferencia práctica la existencia de una elección entre los métodos textualista y teleológico. El intérprete puede hasta escoger un método, pero el resultado, el sentido que él acabará atribuyendo al texto para solucionar algún caso concreto, será inevitablemente el mismo. En este sentido, el intérprete está enyesado. Además de eso, aunque los sistemas jurídicos reales difícilmente establezcan jerarquías claras entre los diferentes métodos de interpretación, es muy común que exista por lo menos un consenso tácito de que algunos métodos deben ser preferidos o privilegiados en relación a los demás. Es como si algunos métodos gozasen de una presunción relativa (no absoluta) a su favor. La tesis institucional(22) prevé que los métodos favorecidos por esa presunción son precisamente los métodos más institucionales. Algunos comparatistas señalan que, en diversos países, incluso entre los jueces de tribunales recursales (a los que llegan los casos más complejos y políticamente sensibles), se presume que los textos legales deben ser aplicados literalmente (Vogenauer, 2006). Se derrumba la presunción tan solo cuando hay razones importantes para eso: por ejemplo, cuando el sentido literal del texto está en flagrante conflicto con su propósito subyacente o cuando la aplicación literal del texto llevaría a resultados muy insatisfactorios desde el punto de vista sustantivo. Los distintos métodos de interpretación (textualista, teleológico, etc.) están, en tesis, disponibles al juez. Esto (22)

Vale decir, esta tesis, discutida en los capítulos anteriores, afirma que la argumentación jurídica es predominantemente institucional.

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no quiere decir que, en la práctica, los jueces tengan la plena libertad para valerse del método que les parezca sustantivamente más recomendable. La comunidad jurídica presiona para que los jueces recurran con moderación a los métodos más sustantivos, métodos que permitan que el intérprete pueda fundamentar sus opiniones morales, políticas, económicas, etc. De hecho, se trata de una instancia más de la presión que la comunidad jurídica ejerce contra aquello que es generalmente conocido como activismo judicial.

4.4 Interpretación constitucional ¿Todo lo que ya hemos dicho hasta aquí se aplicará sin advertencias a la interpretación del texto constitucional? Para concluir este capítulo, tenemos que considerar algunas peculiaridades interesantes de la interpretación constitucional, cuando sea contrastada con la interpretación de textos legales infraconstitucionales. Los textos constitucionales en los sistemas jurídicos contemporáneos tienen dos características que son dignas de destacarse en el contexto de una discusión sobre interpretación jurídica. Primero, las Constituciones, principalmente las que incluyen un rol de derechos fundamentales, emplean términos particularmente vagos y moralmente cargados, cuya aplicación tiende a generar controversia: por ejemplo, “dignidad”, “privacidad”, “libertad”, “igualdad”, etc. El significado de estas palabras varía de acuerdo con las convicciones morales y políticas del intérprete. Además, estas palabras hacen referencia a valores que, por ser tan genéricos y abstractos, frecuentemente tienen implicaciones conflictivas para la regu-

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lación de casos concretos. La discusión contemporánea sobre el permiso para publicarse biografías no autorizadas, por ejemplo, puede ser interpretada como una discusión sobre la importancia relativa de los valores constitucionales de la libertad de expresión (del biógrafo) y la privacidad (del biografiado). Aunque no haya dudas sobre el status constitucional de estos dos valores (libertad y privacidad), es natural que existan dudas sobre sus implicaciones para casos específicos, como el caso de las biografías no autorizadas. Es casi banal decir que la presencia de un lenguaje vago y moralmente cargado en la Constitución hace de la interpretación constitucional un tipo más abierto, más libre, más sustantivo de interpretación. Esto tiende a ser reconocido incluso por entusiastas del denominado “test de proporcionalidad” (el ejemplo más diseminado de procedimiento deliberativo que pretende solucionar conflictos entre valores constitucionales). El test de proporcionalidad es celebrado entre sus defensores como una forma de estructurar y racionalizar la argumentación jurídica cuando exista un conflicto entre valores constitucionales. Sin embargo, es muy difícil de encontrar a alguien que se atreva a decir que el test es capaz de eliminar, o incluso reducir de forma significativa, la discrecionalidad del juez que lo aplica. Por el contrario, suele estar implícita en las eventuales defensas del test la idea de que su función es tornar transparente el raciocinio del juez, dado que permitiría que sus interlocutores perciban las consideraciones con base en las cuales el juez juzga la importancia relativa de los valores constitucionales. Las propias Constituciones no establecen una jerarquía entre los valores en cuestión, y, cuando no existan reglas precisas

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para la solución del conflicto (por ejemplo: Lex superior, lex posterior, etc.), el test de proporcionalidad servirá, en la mejor de las hipótesis, para organizar y facilitar la comprensión de las consideraciones sustantivas a las que inevitablemente se recurre. Consideremos un nuevo ejemplo. Se trata del voto del magistrado Marco Aurélio en el ya mencionado HC 82.424/RS (2003). Se discutía, entre otras cosas, el permiso para publicarse libros que mantenían una posición revisionista del holocausto. A continuación, transcribiremos un largo fragmento del voto del mencionado magistrado: La aplicación del principio [o tesis] de la proporcionalidad surge como el mecanismo eficaz para realizar la ponderación exigida en el caso concreto, dado que los valores en juego tienen una jerarquía semejante: por un lado, la alegada protección a la dignidad del pueblo judío; por el otro, la garantía de la manifestación del pensamiento. El contenido central del principio de la proporcionalidad está formado por subprincipios (...). Ellos son la idea de conformidad o de adecuación de los medios, la exigibilidad o necesidad de esos medios y la proporcionalidad en sentido estricto. Ahora analizaremos el fallo del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul –pronunciamiento condenatorio–, a partir de esos subprincipios, pero desde un ángulo diferente de aquel realizado por el ilustre magistrado Gilmar Mendes. A. El subprincipio de la conformidad o de la adecuación de los medios (...) examina si la medida adoptada es apropiada para concretizar el objetivo pretendido, teniendo en cuenta el interés público. De esta

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forma, debemos indagar si la condenación del paciente y la prohibición de publicar los pensamientos, o aprehender y destruir las obras editadas, son los medios adecuados para acabar con la discriminación contra el pueblo judío o con el riesgo de incitarse la discriminación.

Considero que no. Si el paciente quiere transmitir a terceros su versión de la historia no necesariamente los lectores concordarán con él, y, aunque concuerden, no necesariamente discriminarán a los judíos, incluso porque, ante el transcurso inexorable del tiempo, actualmente los envueltos son otros. En este punto debemos realizar una reflexión sobre la necesaria distinción entre el prejuicio y la discriminación. El prejuicio, en el sentido etimológico, quiere decir concepto previo, opinión que se forma anticipadamente, sin mayor ponderación o conocimiento de los hechos, idea preconcebida. Ahora bien, todos nosotros tenemos “prejuicios” sobre muchos hechos de la vida, desarrollados con base en experiencias nutridas o en ideales que perseguimos. El prejuicio no quiere decir discriminación, dado que esta sí es condenable jurídicamente porque significa separar, apartar, segregar, sin que exista un fundamento para ello.

Mucho menos, el prejuicio revela una óptica racista. La mayor parte de los prejuicios quedan tan solo en el ámbito de las ideas, de las reservas mentales y no llegan a ser externadas. Un brocardo latino ya decía que nadie sufre una pena por el acto de pensar. El prejuicio, sin confundirse con el racismo, solo se torna punible cuando es puesto en práctica, vale decir, cuando genera la discriminación, también en su sentido ajeno del racismo, sin que se tenga, en este caso, la cláusula de la imprescriptibilidad.

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B. El segundo subprincipio es el de la exigibilidad o de la necesidad (...), vale decir, la medida escogida no debe exceder o extrapolar los límites indispensables para conservar el objetivo que pretende alcanzar. Con este subprincipio, el intérprete medita, en el caso, si no existen otros medios que no fueron considerados por el Tribunal de Justicia que podrían igualmente alcanzar el fin deseado, con un costo o daño menor a los intereses de los ciudadanos en general. Paulo Bonavides enseña que este principio es denominado como principio de la elección del medio más suave. En la hipótesis, la observancia de este subprincipio deja al Tribunal tan solo una solución posible, dado que es imposible que se aplique otro medio menos gravoso al paciente: conceder el pedido, garantizando el derecho a la libertad de manifestación del pensamiento, preservados los libros, ya que la restricción a ese derecho no garantizará ni siquiera la conservación de la dignidad del pueblo judío. C. Finalmente, el último subprincipio es el de la proporcionalidad en sentido estricto (...), también conocido como “ley de la ponderación”. El intérprete debe cuestionar si el resultado obtenido es proporcional al medio empleado y a la carga coactivo-interventiva de esa medida. Se realiza un juicio de ponderación en el cual se engloba el análisis de adecuación entre el medio y fin, tomándose en cuenta los valores del ordenamiento jurídico vigente.

Robert Alexy, cuando trata sobre este subprincipio, enseña lo siguiente: “Cuanto más grave es la intervención en un derecho fundamental, tanto más graves deben ser las razones que la justifiquen”. Por otra parte, Celso Antônio Bandeira enseña lo siguiente: “Nadie debe estar obligado a soportar restricciones

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en su libertad o propiedad que no sean indispensables para la satisfacción del interés público”. De esta forma, se debe investigar si es razonable, dentro de una sociedad plural como la brasileña, restringirse una determinada manifestación de opinión a través de un libro, aunque sea prejuiciosa e inoportuna, bajo el argumento de que esa idea incita la práctica de violencia, considerándose también el hecho de que no existen mínimos indicios de que el libro causará esa revolución en la sociedad brasileña. También nos debemos preguntar si es razonable punir al paciente por la edición de libros ajenos, responsabilizarlo por ideas que ni siquiera le [sic] pertenecen, pero no olvidemos que hay otras maneras más fáciles, rápidas y económicas para que la población tenga acceso a esos pensamientos, como el internet.

Incluso porque (en la hoja 484 del anexo N.º 4 de este habeas) se sabe (se tiene noticia) que la Editora Revisão, de propiedad del paciente, también edita libros cuyo contenido no revela nada de discriminatorio, vale decir, entre ellos podemos encontrar los siguientes títulos: Heráclito, de Oswaldo Spengler; As veias abertas da América Latina, de Eduardo Galeano; Garibaldi e a guerra dos Farrapos, de Lindolfo Collor; Os imigrantes alemães e a revolução Farroupilha, de Germano Oscar Moehiecke; História da Guerra de Espanha, de Robert Brasillach y Maurice Bardeche; y El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes, de Carl Schmidt. A la par de este aspecto, arrogar al Poder Judicial el papel de censor no solo de las obras de los propios autores, responsabilizándonos, sino principalmente de aquellas simplemente editadas genera un precedente peligrosísimo. Tratemos de lo que estamos manifestando.

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Varios libros escritos por autores que ya fallecieron continúan siendo publicados. En algunos de ellos se puede observar un contenido discriminatorio e incluso racista. De esta forma, ¿correspondería al Poder Judicial exterminar esas fuentes de conocimiento del escenario nacional? Estos ejemplos no son de libros ya conocidamente discriminatorios, como Mein Kampf (Mi Lucha), de Adolf Hitler, sino de libros que, durante toda una generación, fueron considerados como iconos reveladores del pensamiento nacional. (...)

De esta forma, aplicando el principio de proporcionalidad en la hipótesis de colisión de la libertad de manifestación del paciente y de la dignidad del pueblo judío, creo que la condenación realizada por el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul no fue el medio más adecuado, necesario y razonable (23) .

Marco Aurélio sigue la tendencia de diversos tribunales constitucionales alrededor del mundo y somete el conflicto entre valores constitucionales a un procedimiento compuesto de tres fases o etapas. En la primera fase, el magistrado pregunta si la prohibición de las publicaciones sería adecuada para que se pueda combatir la discriminación contra judíos. Él responde negativamente con fundamento en lo que parece ser la afirmación empírica de que es improbable que un libro revisionista sobre el holocausto pudiese motivar el antisemitismo (tal vez el magistrado esté en lo correcto, aunque no presente ningún dato empírico que pudiese corroborar su afirmación). (23)

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Todos los pies de página presentes en el voto original fueron excluidos de esta transcripción.

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En la segunda fase, el magistrado analiza si es posible que alguna medida alternativa sea capaz de contribuir para combatir el antisemitismo sin impedir por completo que los libros circulen. El magistrado descarta la existencia de cualquier alternativa. No menciona la posibilidad de impedirse la venta de los libros en librerías populares, permitiendo su circulación en bibliotecas académicas, o, también, la posibilidad de permitirse la venta del libro con la inclusión obligatoria de un prólogo desacreditador, realizado por algún órgano del gobierno. Quizás el magistrado piense que esas medidas alternativas no podrían, por motivos jurídicos o políticos, ser determinadas por el STF. Finalmente, él se muestra muy preocupado con el riesgo de que el Tribunal cumpla la función de censor público. Los recelos sustantivos del magistrado se revelan de manera mucho más clara en la tercera fase del test de proporcionalidad. Él enfatiza (en esta fase) las consecuencias peligrosas para la cultura nacional de prohibirse la circulación de libros con un contenido supuestamente racista. Es posible que el Supremo Tribunal Federal, actuando como censor, pueda impedir la circulación de libros considerados como “iconos reveladores del pensamiento nacional”. El test de proporcional usado por el magistrado Marco Aurélio tiene el gran mérito de tornar su argumentación más organizada y transparente. Sin embargo, organización y transparencia no son sinónimos de ausencia de discrecionalidad. Otro juez que aplicase el test al mismo caso podría llegar a conclusiones diferentes, en caso variasen, por ejemplo, sus estimativas de los riesgos

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que preocupan a Marco Aurélio o si variasen sus opiniones sustantivas sobre la función política que el Supremo Tribunal Federal debe ejercer. Por lo tanto, la primera característica del lenguaje constitucional que nos interesa es su vaguedad y tenor moral. Otra característica importante es la estabilidad o rigidez del texto constitucional. Las Constituciones son creadas para durar (más en algunos países, como los Estados Unidos; menos en otros, como nuestro país [Brasil]). Ellas no son tan fácilmente enmendadas o modificadas como la legislación infraconstitucional. Este es un factor que puede servir como incentivo para que los intérpretes de la Constitución utilicen métodos más abiertos o sustantivos, incluso en lo referente a la interpretación de dispositivos constitucionales que no incluyen un lenguaje vago y moralmente cargado. La idea es relativamente simple. Un juez puede aplicar literalmente un dispositivo legal que le parece sustantivamente malo, sin tanto peso en la conciencia, en caso sea posible prever que el dispositivo será modificado o alterado por el legislador en el futuro próximo. Por otro lado, cuando la rigidez del texto constitucional torna la perspectiva de cambio más remota, es natural que los jueces se sientan motivados para flexibilizar el texto y promover modificaciones en el contexto de casos concretos. Si el legislador no actualiza el texto, es natural que el juez lo haga, aunque sea de manera sutil y gradual. Actualmente en nuestro país ocurre un fenómeno conocido como “constitucionalización del derecho”. Este fenómeno tiene dos aspectos que deben ser destacados”. En primer lugar, nuestro extenso texto constitucional abarca una serie de temas que en otros tiempos serían regulados

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por fuentes infraconstitucionales. La Constitución va más allá de su papel característico de definir las competencias de los órganos máximos de las diferentes ramas del gobierno, dado que trata de asuntos sociales, económicos, administrativos, laborales, tributarios, civiles, etc. En segundo lugar, hay una cierta tendencia para que se interpreten las fuentes infraconstitucionales a la luz de los valores constitucionales abstractos, incluso cuando la Constitución no trató de regular detalladamente los asuntos en cuestión. Este fenómeno, a veces, es denominado “interpretación conforme a la Constitución”. Si estuviéramos en lo correcto sobre lo que dijimos hace poco del carácter relativamente más “abierto” o sustantivo de la interpretación constitucional, la interpretación conforme a la Constitución es una manera de “abrir” o tornar más sustantiva también la interpretación infraconstitucional. La vaguedad, el tenor moral y la rigidez hacen que la interpretación constitucional sea más sustantiva. La interpretación conforme a la Constitución es una manera de prestar a la interpretación infraconstitucional aquello que, en principio, es peculiar a la interpretación constitucional. Sin embargo, algunas personas afirman que la interpretación conforme a la Constitución debe servir como un recurso subsidiario que será usado tan solo cuando exista una ambigüedad en el nivel infraconstitucional: “Delante de normas plurisignificativas o polisémicas (que poseen más de una interpretación), se debe preferir la exégesis que más se aproxime a la Constitución y, por tanto, no sea contraria al texto constitucional” (Lenza, 2010, p. 137). Cuando el texto infraconstitucional es ambiguo, el recurso a consideraciones sustantivas es difícilmente evitado. Recurrir a las normas constitucionales en

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estas circunstancias no sería necesariamente una manera antiinstitucional de actuar. Antiinstitucional sería flexibilizar o moldear los dispositivos legales precisos con el objetivo de armonizarlos con las normas constitucionales que, por su parte, invitan a la reflexión sustantiva (en virtud de la vaguedad, tenor moral y rigidez).

4.5 Resumen •

Interpretar, para nuestros propósitos, es discernir el sentido de un texto legal.

•

La interpretación puede, en principio, ser realizada de acuerdo con diferentes métodos. Algunos de estos métodos serían más institucionales que otros.

•

Los métodos de interpretación pueden entrar en conflicto y esto llevaría a lecturas distintas de un mismo texto legal. Los métodos también pueden acumularse, vale decir, se pueden corroborar o complementar.

•

En caso de conflicto, parece que existe una convención tácita entre muchos jueces contemporáneos porque confieren una prioridad relativa a los métodos más institucionales, destacando el método gramatical o textual.

•

La interpretación constitucional tiene peculiaridades explicadas por características propias del texto constitucional, como la rigidez y el lenguaje vago y moralmente cargado. Estas características contribuyen en alguna medida para que la interpretación constitucional sea menos institucional que la interpretación de otros tipos de texto legal.

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•

Hay una tendencia entre los juristas brasileños para constitucionalizar la interpretación de manera general. Esta tendencia puede representar un cambio sustantivo en la argumentación jurídica brasileña.

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Capítulo 5 INTEGRACIÓN DE LAGUNAS En el capítulo anterior se analizó la interpretación de la ley. En este capítulo analizaremos las alternativas a la ley, vale decir, otras fuentes del derecho y recursos argumentativos a los que el profesional del derecho suele apelar cuando la ley es “omisa” o “tiene lagunas”. Todavía seguiremos discutiendo sobre el carácter más o menos institucional de cada uno de esos diferentes recursos. Los conceptos que en este capítulo elucidaremos son los siguientes: •

Laguna en la ley;

•

Principio;

•

Analogía;

•

Jurisprudencia;

•

Doctrina; y

•

Costumbre.

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5.1 ¿Qué son lagunas en la ley? El artículo 4 de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (LINDB) prescribe lo siguiente: “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”. ¿Qué significa decir que una ley es omisa o (lo que es lo mismo) que ella contiene una laguna? “Laguna” es una palabra ambigua. A veces es usada de forma neutra para indicar que el texto legal ignora o por lo menos no regula de forma clara algún tipo de conducta. Por ejemplo, ¿las bicicletas eléctricas son equiparables a las motocicletas para efectos legales? Supongamos que la ley regula de forma clara tan solo el uso de “motocicletas”, pero este término tiene una aplicación dudosa a las bicicletas eléctricas. Otras veces, la palabra “laguna” no es usada con un sentido neutro, sino valorativo. Consideremos la ley que prohíbe el aborto excepto cuando el parto genera un grave riesgo a la gestante. Si nosotros la tomamos literalmente, esa ley no permite que una gestante se realice un aborto afirmando que el embarazo la sumerge en una depresión profunda, haciéndola considerar el suicidio. Alguien podría decir que la ley en cuestión es “omisa” porque, a pesar de ser textualmente clara, probablemente fue creada sin tomarse en consideración un escenario que debería haber sido considerado, vale decir, el embarazo genera un riesgo de manera indirecta, no porque el parto será complicado, sino porque la gestante adquiere tendencias suicidas. Si el propósito de la ley es proteger la vida de la gestante incluso antes de la vida del feto, se puede decir que el caso de la gestante deprimida también debería haber sido contemplado. Este es un ejemplo del uso valorativo de “omisión”.

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En este capítulo usamos “laguna” y “omisión” en sentido neutro. Consideramos que surge una laguna en la ley cuando no se regula de forma clara algún caso específico. La falta de claridad puede resultar de la vaguedad (como en el caso de las bicicletas eléctricas), ambigüedad, contradicción o algún fenómeno lingüístico análogo. Estamos delante de una laguna, en sentido neutro, cuando abordamos la ley de acuerdo con el método gramatical o textual de interpretación y no conseguimos determinar cuál es la solución que ella da a la cuestión que nos interesa. El texto simplemente no es claro en relación al caso en cuestión. Nuestra elección por el sentido neutro de “omisión” no debe ser interpretada como si estuviésemos sugiriendo que la intención del legislador que creó el artículo 4 de la LINDB fue usar el término de esta manera exacta. El legislador brasileño ni siquiera dio señal de que percibía la ambigüedad del término. Debemos recordar que, aunque nos refiramos a la LINDB, los conceptos que figuran en ella no son conceptos exclusivos del derecho brasileño. El objetivo de este capítulo es discutir los recursos que se encuentran a disposición de los jueces para completar o “integrar” las lagunas de la ley no solo en nuestro país (Brasil), sino en los sistemas jurídicos modernos de manera general.

5.2 Principios “Principio” es una palabra usada en diversos sentidos en la literatura jurídica contemporánea. La ambigüedad es tan grave que se debe indagar “¿qué es un principio?” cuando (en la mayoría de las ocasiones) el término es

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usado. Definir la palabra es responsabilidad de la persona que pretende usarla. Paulo Dourado de Gusmão formula una lista interesante de sentidos posibles de la expresión “principio general de derecho”, que figura en la LINDB: Hay una gran divergencia entre los autores que tratan sobre la naturaleza de esos principios. De esta forma, algunos afirman que son los del derecho natural (Del Vecchio); los de la equidad (Osilia, Maggiore); los acogidos por los pueblos cultos; los establecidos por la jurisprudencia (Pacchioni); los del derecho romano (o los del derecho común); y, por último, según la opinión tradicional, los que informan la legislación, descubiertos con el empleo del proceso lógico de abstracción y generalización progresiva, y que parten de las singulares normas del derecho positivo (Gusmão, 2009, p. 241).

Es muy difícil decir en qué exacto sentido los autores de la LINDB entendían “omisión”. También es difícil saber en qué exacto sentido entendían “principio general del derecho”. Algunas de las posibilidades mencionadas por Gusmão son dudosas. Por ejemplo, si los principios generales del derecho son simplemente principios establecidos en las decisiones judiciales, ¿por qué no se hizo en la LINDB una referencia expresa a la jurisprudencia? Es lo que ocurre en otros dispositivos de la legislación nacional, como el artículo 8 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo: “Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, cuando hay ausencia de disposiciones legales o contractuales, decidirán, según el caso, por la jurisprudencia, por analogía, por equidad y otros principios y normas generales del derecho, principalmente del derecho del trabajo (...)” (las cursivas son nuestras).

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Los principios de derecho natural, los principios acogidos por los pueblos cultos y los principios de derecho romano: todo esto suena un poco anticuado y distante de la realidad jurídica brasileña. Por influencia de autores como Ronald Dworkin, es común que actualmente se entienda por principio el tipo de norma jurídica que forma parte del derecho nacional, pero que no aparece explícitamente en la ley o en la jurisprudencia (Dworkin, 1977). Dworkin tomaba el principio como una especie de norma implícita en el derecho positivo. Es plausible asociar el principio dworkiniano al telos objetivo de una norma, o de un conjunto de normas, del derecho positivo. No se trata de los fines (subjetivos) que el creador de la norma tenía en mente, sino de los fines que el intérprete considera sustantivamente más razonable atribuir a la norma. Si la norma es compatible con más de un fin, entonces se escoge aquel que sea sustantivamente mejor (según la opinión del propio intérprete). Dworkin ya comparó el trabajo del juez con el de un romancista que recibe la tarea de dar continuidad a un romance iniciado por otro autor. El romancista pretende escribir el mejor libro posible, claro está, pero no puede hacer eso si no mantiene la armonía entre la parte que le corresponde y la parte heredada por el primer autor. Por lo tanto, el romancista tiene que conciliar dos deseos que eventualmente podrían entrar en conflicto: el deseo de terminar la obra de la mejor manera posible y el deseo de evitar que los esfuerzos invertidos en el afán de realizar el primer deseo resulten en una obra incoherente. El juez, de forma análoga, debe interpretar la ley y otras fuentes del derecho a la luz de los principios que le parezcan moralmente más atrayentes, pero se debe esforzar para presentar el conjunto de las fuentes como un todo armonioso y coherente.

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La concepción de Dworkin no corresponde exactamente a lo que Gusmão identifica como la concepción tradicional de los principios, vale decir, “descubiertos con el empleo del proceso lógico de abstracción y generalización progresiva, y que parten de las normas singulares del derecho positivo”. Gusmão da la impresión de que, según la concepción tradicional, sería posible inducir principios a partir de normas de derecho positivo sin la necesidad de recurrirse a la deliberación sustantiva. Esta idea es dudosa. A veces parece posible abstraer un principio a partir de normas singulares sin que se realice ningún juicio de valor. Schauer afirma que “una regla que impide el uso de vehículos, instrumentos musicales, radios y parlantes en un parque sería casi ciertamente una regla cuyo propósito es evitar el ruido (...)” (Schauer, 2009, p. 161; la traducción es nuestra). El ejemplo de Schauer ilustra cómo, a partir de una serie de normas específicas (es prohibido el ingreso de vehículos en el parque, es prohibido el uso de radios en el parque, etc.), se puede extraer por abstracción lógica un único principio (es prohibido ingresar en el parque con objetos que hacen ruido). ¿Qué otro principio podría ser inducido a partir de esas normas? Observemos que la regla imaginada por Schauer es artificial. Las reglas de derecho positivo no suelen incluir listas tan específicas y pintorescas de objetos. Schauer seleccionó cuidadosamente los objetos con la finalidad de garantizar que a partir de ellos fuese posible inducir un único principio. Las normas con las que lidiamos en la vida real no suelen permitir que los principios sean identificados por medio de una mera abstracción lógica, sin el apoyo de algún juicio de valor mínimamente controvertido.

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Una norma del zoológico prohíbe que los visitantes alimenten a los animales. Otra norma prohíbe que los visitantes toquen a los animales. ¿Cuál es el principio que está por detrás de esas normas? ¿Los asistentes no deben realizar conductas que coloquen a los animales en riesgo? ¿Las dos cosas? ¿Cómo definir la cuestión sin preguntarse cuál es el principio más deseable? ¿Los asistentes no deben ponerse en riesgo? Si incluso las normas sobre asuntos relativamente triviales como esos son capaces de generar controversia, entonces imaginemos las normas más importantes de derecho civil, penal, laboral, tributario, etc. Kenneth Vandevelde proporciona un ejemplo interesante sobre la posibilidad de inferirse un principio general a partir de una serie de normas singulares que fueron establecidas en decisiones judiciales. Las decisiones tratan de las responsabilidades del propietario de tierras cuando un accidente ocurre dentro de su propiedad: Digamos que varias cortes decidan imponer a los propietarios de tierras la obligación de advertir a sus invitados sobre ciertas características del lugar como pozos ocultos, arena movediza o taludes inestables. Ante el incremento de las decisiones, es posible concluir que ellas establecen, de forma colectiva, la norma que exige a los propietarios que adviertan a sus invitados sobre los riesgos. En esta situación, se formula una norma por el proceso inductivo (Vandevelde, 2005, p. 61).

Pero Vandevelde reconoce que es engañoso sugerir que la formulación de la norma resulta de una inducción pura y simple. Veamos sus enseñanzas:

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(...) el abogado puede caracterizar las decisiones relativas a la arena movediza, al pozo oculto y al talud inestable como [i] casos que envuelven condiciones anormales, dado que cada condición era anormal para aquella área. O puede caracterizarlas como [ii] casos que envuelven riesgos, dado que cada condición era peligrosa. También podría caracterizarlas como [iii] casos que envuelven riesgos ocultos, fundamentándose en la teoría de que ninguno de los riesgos era obvio para el observador casual. También pueden ser caracterizados como [iv] casos que envuelven riesgos naturales, en caso no fueran el resultado de la actividad humana. Finalmente, el abogado podrá escoger y enfatizar [v] la naturaleza especialmente grave de los riesgos y caracterizar los casos como envolviendo riesgos que amenazan la vida (Vandevelde, 2005, p. 62).

A cada una de sus caracterizaciones correspondería un principio diferente: 1) el propietario de tierras tiene el deber de advertir a sus invitados (que transitan por su propiedad) sobre cualesquiera condiciones anormales en el área; 2) el propietario tiene el deber de advertir a sus invitados sobre cualesquiera condiciones peligrosas en el área; 3) el propietario tiene el deber de advertir a sus invitados sobre cualesquiera condiciones peligrosas y ocultas al mirar incauto de sus invitados; 4) el propietario tiene el deber de advertir a sus invitados sobre cualesquiera condiciones naturales peligrosas; 5) el propietario tiene el deber de advertir a sus invitados sobre cualesquiera condiciones peligrosas al punto de generar una amenaza a la vida de los transeúntes. Vandevelde afirma lo siguiente: “Todas estas caracterizaciones pueden ser igualmente correctas, (...) el abogado solo llegará a una determinada

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caracterización por el ejercicio del juzgamiento” (Vandevelde, 2005, p. 62). Para no excluir ejemplos peculiares como el de Schauer, y al mismo tiempo reconocer la plausibilidad de la concepción de Dworkin, quizás debamos entender el principio, inclusive para fines de interpretación de la LINDB, como la norma general que se induce a partir de normas más específicas de derecho positivo, haciéndose notar que la inducción normalmente tiene que ser complementada por juicios de naturaleza sustantiva. Finalmente, la abstracción lógica no siempre (quizás sea raro) permite identificar un único principio en el contexto de casos jurídicos reales. Para terminar, consideremos un ejemplo real. En los Estados Unidos, a finales del siglo XIX e inicios del XX, se debatió sobre el supuesto derecho subjetivo a la “privacidad”. Este derecho fue alegado en el contexto de controversias sobre la publicación no autorizada de imágenes y fotografías ajenas. En un artículo influyente de 1890, dos juristas famosos (Brandeis y Warren) formularon el siguiente argumento: La prensa excede en todos los sentidos los límites obvios de la propiedad y decencia. El chisme ya no es un recurso de los desocupados y perversos, sino se tornó una profesión (...).

Nuestro propósito es analizar si el derecho actual proporciona un principio que pueda ser invocado para proteger la privacidad del individuo; y, si hubiera ese principio, determinar la naturaleza y el alcance de la protección (...).

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El common law aseguró a cada individuo el derecho de determinar, comúnmente, hasta qué punto sus pensamientos, sentimientos y emociones serán comunicados a otros (…). La misma protección es dada a una carta informal, a una anotación en un diario, al más valioso poema o ensayo, a un garabato y a una obra de arte. En cada caso el individuo tiene que decidir si aquello que le pertenece será dado al público (...). ¿Cuál es el fundamento del derecho para que se impida la publicación de un manuscrito o una obra de arte? Se dice que es la aplicación de un derecho de propiedad, y eso no genera controversia, siempre que se trate tan solo de la reproducción de composiciones literarias o artísticas (...). Sin embargo, cuando el valor del producto no reposa en el derecho de obtener ganancias a partir de su publicación, sino en la paz del espíritu o el alivio resultante del impedimento de la publicación, es difícil entender a este derecho como uno que haga referencia a la propiedad, en el sentido común de la palabra (...).

Se establece que la protección jurídica al autor de cualquier escrito es completamente independiente de su valor pecuniario, mérito intrínseco o cualquier intención de publicar el mismo, y también, claro está, totalmente independiente del material, si hubiera, o forma a través de la cual el pensamiento fue expresado. Aunque los Tribunales hayan dicho que sus decisiones se fundamentaban específicamente en el derecho de propiedad, hay menciones a una doctrina más liberal (...). Lorde Cottenham dijo que un hombre “tiene el derecho de ser protegido en el uso y gozo exclusivo de lo que es suyo” (...).

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Estas consideraciones permiten concluir que la protección dada a los pensamientos, sentimientos y emociones, expresados por medio de la escritura o del arte (...), tan solo son un ejemplo de la aplicación del derecho más amplio del individuo que será dejado en paz (...). El principio que protege escritos y otras producciones personales, no contra el robo y apropiación física, sino contra cualquier forma de publicación, no es en realidad el principio de la propiedad privada, sino el principio de la personalidad inviolable. Si estuviéramos en lo correcto, el derecho actual proporciona un principio que puede ser invocado para proteger la privacidad del individuo contra invasores (...) (Golding, 2001, pp. 77-79; la traducción es nuestra).

Los autores reconocen que el derecho a la privacidad no fue anunciado de forma clara en la legislación o en la jurisprudencia americana, pero lo advierten de forma implícita por detrás de normas como aquella que impide la publicación no autorizada de escritos sin valor comercial. Los autores dicen que normas como esta no podrían tener el propósito de proteger la propiedad. El derecho a la privacidad defendido por Warren y Brandeis acabó siendo reconocido por la comunidad jurídica americana, pero antes fue discutido por las autoridades que no veían la protección a la privacidad como una norma implícita en el derecho positivo de la época. En el caso Roberson vs. Rochester Folding Box Co. (1902), caso que fue decidido después de la publicación del artículo de Warren y Brandeis, los jueces estudiaron la jurisprudencia analiza-

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da por los dos autores, pero concluyeron que ninguna de las decisiones judiciales relevantes se fundamentó en la idea de la privacidad: “Por el contrario, cada decisión se fundamentó en la violación de una relación de confianza o de la propiedad del autor sobre el objeto del litigio” (Golding, 2001, p. 63). Por lo tanto, los jueces afirmaron que las normas de derecho positivo podrían ser vistas como si tuviesen el propósito de proteger la propiedad o impedir la violación de una relación de confianza. La privacidad no entraba en cuestión. Los jueces del caso también declararon en otras partes de la sentencia que la consagración del derecho a la privacidad tendría consecuencias muy malas, vale decir, se incrementaría de forma significativa el número de procesos judiciales y la ocurrencia de pedidos absurdos y frívolos. Los jueces pensaban que, si se reconocía el derecho a la privacidad, nadie podría usar la imagen de terceros sin el riesgo de herir la sensibilidad de alguien y envolverse en un costoso proceso judicial. Por otro lado, Brandeis y Warren no temían que los procesos judiciales se incrementaran. Su mayor preocupación era que la prensa chismosa continuase cometiendo los abusos que venía realizando. Las diferentes preocupaciones sustantivas de cada lado (el aumento del número de procesos judiciales versus los abusos de la prensa) sirven como indicio de que el conflicto no se refería simplemente a los derechos que podían o no ser inducidos a partir de las normas de derecho positivo. No se trataba de una cuestión de pura inducción, sino también de una tentativa de asociar al derecho positivo algún principio sustantivamente atrayente.

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5.3 Analogías En el contexto del derecho, la “analogía” no designa ningún tipo de metáfora o figura de lenguaje. Se trata de un tipo de argumento que puede ser representado con la siguiente estructura abstracta: Esquema 1

1. Una situación S1 es jurídicamente regulada de la manera M.

2. S1 es semejante a otra situación S2 en lo referente a las características jurídicamente relevantes C1, C2, … Cn. Luego,

3. S2 debe ser jurídicamente regulada de la misma manera M.

Debemos realizar algunos esclarecimientos preliminares. La primera premisa constata que una determinada situación jurídica (podemos denominarla como “situación original”) ya se encuentra regulada de cierta manera, sea por la ley, sea por la jurisprudencia, sea por alguna otra fuente dotada de autoridad en el sistema jurídico en cuestión. El autor del argumento analógico confía que no habrá controversia sobre eso. El argumento pretende mostrar que la manera consensual de regular la situación original debe ser extendida a una nueva situación, que ahora se debate (la “situación debatida”). La primera premisa no es aquella que tiende a generar más controversia, dado que, si la regulación de la situación original también fuera controvertida, la analogía tendría poca chance de prosperar (en la situación debatida). La segunda

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premisa suele ser el principal objetivo de aquellos que no se sienten convencidos por un argumento analógico. En breve explicaremos la razón de ello. Observemos, por mientras, que las semejanzas entre la situación original y la situación debatida no precisan (aunque puedan) ser numerosas. En breve podremos ver que lo importante es la “fuerza” de las semejanzas, por así decir, y no su número. Un argumento analógico que haga referencia tan solo a una semejanza puede ser perfectamente convincente si se tratase de una semejanza jurídicamente relevante. Aquí tenemos un ejemplo concreto de analogía que se encaja en el esquema 1: A

1. Quien conduce ebrio [situación original] debe ser punido [tratamiento ya dispensado por alguna fuente del derecho, como la ley].

2. Conducir ebrio [situación original] es semejante a conducir bajo la influencia de la marihuana [situación debatida], dado que las dos sustancias perjudican la atención y los reflejos del conductor [semejanzas jurídicamente relevantes entre las dos situaciones]. Luego,

3. Quien conduce bajo la influencia de la marihuana también debe ser punido.

Los autores de argumentos analógicos, a veces, abrevian su argumento y omiten las semejanzas relevantes entre la situación original y la situación debatida: B

1. Quien conduce ebrio debe ser punido.

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2. Conducir ebrio es semejante a conducir bajo la influencia de la marihuana. Luego,

3. Quien conduce bajo la influencia de la marihuana también debe ser punido.

El autor de la analogía puede omitirlas porque cree que esas semejanzas son obvias y no precisan ser mencionadas, pero también pueden servir como parte de una estrategia retórica para disimular que el autor de la analogía no tiene mucha confianza en la relevancia jurídica de las semejanzas en cuestión. Sea como sea, la honestidad intelectual exige que el autor de la analogía sea tan explícito como sea posible. Observemos que las analogías que se encajan en el esquema 1 no son deductivamente válidas (la veracidad de las premisas no garantiza la veracidad de la conclusión). Falta por lo menos una premisa para que sean deductivamente válidas. Consideremos un esquema alternativo: Esquema 2

1. Una situación S1 es jurídicamente regulada de la manera M.

2. S1 es semejante a otra situación S2 en lo referente a las características jurídicamente relevantes C1, C2, ... Cn.

3. Toda situación que presente las características C1, C2, ... Cn debe ser regulada de la misma manera M. Luego,

4. S2 debe ser jurídicamente regulada de la misma manera M.

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Los argumentos que se encajan en el esquema 2 son deductivamente válidos (aunque tengan el defecto menor de contener una premisa lógicamente superflua, la primera). Consideremos un ejemplo concreto del esquema 2: C

1. Quien conduce ebrio debe ser punido.

2. Conducir ebrio es semejante a conducir bajo la influencia de la marihuana, dado que las dos sustancias perjudican la atención y los reflejos del conductor.

3. Quien conduce bajo la influencia de cualquier sustancia que perjudique la atención y los reflejos del conductor debe ser punido. Luego,

4. Quien conduce bajo la influencia de la marihuana también debe ser punido.

La premisa 3 de la analogía C afirma una norma general que, por hipótesis, no había sido explicada en el derecho positivo. Es una norma que justifica tanto la norma jurídica preexistente (“Quien conduce ebrio debe ser punido”) como la norma que pretende establecer el argumento (“Quien conduce bajo la influencia de la marihuana también debe ser punido”). Siendo así, la norma expresada en la premisa 3 cumple una función análoga a aquella cumplida por los principios, tal como fue explicado en la sección anterior. El derecho a la privacidad, recuérdese, fue presentado por Warren y Brandeis como un principio que justificaba una norma preexistente del derecho americano sobre la imposibilidad de publicarse

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un escrito sin el consentimiento del autor y, al mismo tiempo, una norma que Warren y Brandeis querían incluir en el derecho americano (la imposibilidad de publicarse una foto o una imagen íntima sin la autorización del retratado. El argumento de Warren y Brandeis podría ser estructurado de la siguiente forma: Warren y Brandeis: 1. Todo individuo tiene el derecho de impedir que se divulguen sus escritos, aunque no tengan valor comercial. 2. Divulgar un escrito sin la autorización del autor es semejante a divulgar una fotografía sin la autorización del fotografiado, dado que en cada caso se viola la privacidad de una persona, vale decir, su interés para que se le deje en paz. 3. Todo individuo tiene el derecho de impedir que se viole su privacidad. Luego, 4. Todo individuo tiene el derecho de impedir que se divulguen sus fotografías. El argumento de Warren y Brandeis, formulado de esta forma, es una analogía que incluye un principio. De hecho, no es muy raro que los autores adopten el esquema 2 y expliquen el argumento analógico como un tipo de argumento que, al buscar semejanzas relevantes entre la situación original y la situación debatida, busca también identificar algún principio capaz de unificar la regulación de las dos situaciones.

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Esta manera de explicar la analogía acaba por aproximar la noción de argumento analógico a la noción de argumento fundamentado en principio(24). Aquí preferimos el esquema 1 en lugar del esquema 2. Los autores de argumentos analógicos no siempre formulan principios de forma explícita; a lo mucho, ellos explican en qué son semejantes las dos situaciones, vale decir, la original y la debatida. El esquema 2 tal vez represente un ideal de transparencia y validez lógica que será alcanzado en el derecho, pero el esquema 1 representa mucho mejor la forma que las analogías tienen cuando aparecen en el discurso jurídico contemporáneo. Consideremos un ejemplo más: D

1. Se prohíbe impedir el matrimonio entre personas de razas diferentes.

2. El impedimento del matrimonio interracial es semejante al del matrimonio homosexual, dado que ambos impiden que ciertos individuos participen de una institución social importante en virtud de características personales inmutables. Luego,

3. Debe ser prohibido impedir el matrimonio entre personas del mismo sexo. (24)

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Para nuestros propósitos, esta identificación torna un poco redundante el artículo 4 de la LINDB. Decir, en caso de omisión de la ley, que el juez debe recurrir a “analogías y principios” es decir que él debe recurrir a un mismo tipo de argumento, designado de dos maneras diferentes.

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Para que D sea deductivamente válido es necesario incluir, entre sus premisas, un principio como el siguiente: “Está prohibido impedir que los individuos participen de una institución social importante en virtud de características personales inmutables”. No es difícil entender por qué un profesional del derecho dudaría en incluir una norma tan amplia en su argumento. ¿Qué otras instituciones importantes estarían siendo contempladas además del matrimonio? ¿La adopción también se incluye en esta categoría? Dado que los lazos de parentesco también son características personales inmutables, ¿el principio implica que el padre e hijo también pueden casarse? Si el argumento es convincente (como D tiene el potencial para ser), incluso sin afirmar una norma tan general que dé margen a controversias sobre casos inusitados, se podría entender de forma sencilla por qué los profesionales del derecho preferirían omitirla. Realicemos una observación más sobre la relación entre analogías y principios. Los teóricos brasileños frecuentemente distinguen entre analogía legis y analogía juris. Estas analogías se distinguen tan solo por el número de situaciones originales de las que se parte. De la forma cómo es formulado aquí, el esquema 1 (nuestro esquema preferido) solo parece dar cuenta de la analogía legis, dado que parte de una única situación original. Para que se abarque también la analogía juris, el esquema tendría que ser sutilmente reformulado. Esquema 1*

1. Las situaciones S1, S2, ... Sn son jurídicamente reguladas de la manera M.

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2. S1, S2, ... Sn son semejantes a otra situación Sn + 1 en lo referente a las características jurídicamente relevantes C1, C2, ... Cn. Luego,

3. Sn + 1 debe ser jurídicamente regulada de la misma manera M.

El esquema 1* indica que puede variar el número de situaciones originales con las cuales la situación debatida es comparada. Una tendencia curiosa entre los autores brasileños es decir que tan solo la analogía juris se aproxima al recurso de principios generales del derecho: “En general, la doctrina entiende que la analogía legis parte de un único precepto legal y lo aplica a casos semejantes. Mientras que la analogía juris parte de varios preceptos, obteniendo, por inducción, principios que le son comunes” (Ferraz Jr., 2007, p. 278). La comparación entre el esquema 1 y el esquema 1* indica que no hay diferencia fundamental entre las analogías legis y juris. En cada caso, un principio puede en tesis ser formulado con referencia a las características jurídicamente relevantes enumeradas en la segunda premisa: “Toda situación que presente las características C1, C2, ... Cn debe ser regulada de la manera M”. La comparación entre los dos esquemas muestra que, si fuese correcto asociar la analogía juris a principios, también estaría en lo correcto asociar la analogía legis a principios. Para completar la discusión sobre analogías, debemos hablar sobre dos tipos de objeción que pueden ser opuestos a un argumento analógico en el derecho. Usaremos como ejemplo una analogía implícita en el siguiente reportaje periodístico:

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Los tucanos(25), a pesar que evitaron públicamente el ataque, quedaron contrariados con la decisión del vicegobernador de São Paulo, Guilherme Afif Domingos, de aceptar la invitación de la presidenta Dilma Rousseff para asumir la secretaría de la Micro y Pequeña empresa. (...)

Internamente, los integrantes del gobierno estatal consideraron que era ilegal la decisión de Afif de (25) Nota







de los Traductores (NT): El Partido de la Social Democracia Brasileña (PSDB) es un partido político brasileño. El PSDB, que originalmente fue un partido de centroizquierda (con intenciones socialdemócratas, aunque nunca tuvo ninguna fuerza real entre los sindicatos) al momento de su fundación, se desplazó hacia la derecha cuando Fernando Henrique Cardoso forjó una alianza con el derechista Partido del Frente Liberal y fue elegido presidente de Brasil. El PSDB es el tercer partido más grande en el Congreso Nacional y ha sido el principal opositor a las administraciones de Luiz Inácio Lula da Silva y Dilma Rousseff. Su mascota es un tucán de colores azul y amarillo. Por esta razón, los miembros del partido son llamados tucanos. Algunos de los famosos tucanos son los siguientes: Mário Covas, Geraldo Alckmin, Tasso Jereissati, Aécio Neves, Fernando Henrique Cardoso, André Franco Montoro, Yeda Crusius y José Serra. Su número electoral es el 45. Nacidos como parte de la oposición socialdemócrata a la dictadura militar desde fines de los años 70 hasta los años 80, el PSDB y el Partido de los Trabajadores son desde mediados de los años 90 los rivales más enconados en la actual política brasileña. En el 2016 participaron, junto a otros partidos políticos brasileños, en el proceso de impeachment que terminó con la destitución de la presidenta Dilma Rousseff. El PSDB, en las elecciones de alcaldes de noviembre del 2016, obtuvo una alta votación a nivel nacional haciendo que gobierne al 23.7 % de la población brasileña, un índice récord para el partido desde el 2000.

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asumir el cargo y continuar como vicegobernador. El Dr. Carlos Gonçalves Jr., profesor de Derecho Constitucional de la PUC/SP, afirma que la acumulación viola el artículo 42 de la Constitución del Estado de São Paulo. Este artículo prescribe lo siguiente: “Perderá su mandato el gobernador que asumiera otro cargo o función en la administración pública”.

El profesor Gonçalves afirma lo siguiente: lo que se aplica al gobernador se aplica al vice en este caso. También afirma que correspondería a la Asamblea Legislativa decidir por la pérdida del cargo. Sin embargo, este profesor destaca que ese camino no está expreso y sería necesario una complementación legislativa. (...)

El exgobernador de São Paulo Claudio Lembo, que es profesor de Derecho Constitucional, fue buscado por el político del PSD para saber si podría seguir como vicegobernador. Lembo le respondió que “vice no es un cargo. Es una expectativa. El vice no es nada. No tengo duda de que él puede continuar”(26).

El profesor de la PUC/SP presenta un argumento analógico que podría ser estructurado de la siguiente manera: E

1. No está permitido que el gobernador del Estado de São Paulo asuma otro cargo en la Administración pública. (26)

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Disponible en el siguiente link: www.senado.gov.br/noticias/ senadonamidia/noticiasp?n=833816&t=1. Visto el 19 de abril del 2016.

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2. El cargo de gobernador de São Paulo es equiparable al cargo de vicegobernador de São Paulo. Luego,

3. No debe ser permitido que el vicegobernador de São Paulo asuma otro cargo en la Administración pública.

Las semejanzas entre la situación original y la situación debatida no fueron explicadas por el autor de la analogía. Quizás el profesor las haya mencionado en la entrevista, pero el periodista las omitió. Esto dificulta la valoración del argumento. Cuanto más explícito sea el argumento, más fácil se podrán identificar sus eventuales defectos. Supongamos, para fines didácticos, que el profesor de la PUC/SP tuviese en mente que ambos, gobernador y vice, son miembros del alto escalón del Poder Ejecutivo estatal. La premisa 2 de la analogía E podría ser reformulada en los siguientes términos: “El cargo de gobernador de São Paulo es equiparable al cargo de vicegobernador de São Paulo, dado que son posiciones del alto escalón del Poder Ejecutivo estatal”. No se trata de una semejanza irrelevante. Cláudio Lembo, para que pueda atacar el argumento, tan solo señala una diferencia, también relevante, entre las dos posiciones: el vicegobernador tiene responsabilidades reducidas; él se encuentra listo, en la “expectativa” de substituir al gobernador, para suplirlo cuando sea necesario. De hecho, los argumentos analógicos son objetados a través de alguna diferencia entre la situación original y la situación debatida, que sea más importante, que tenga más “fuerza” que la semejanza destacada por el autor de la analogía. Es cierto que el gobernador y el vicegober-

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nador son políticos de relevancia, pero también es cierto que el vice es esencialmente un sustituto y sus atribuciones son más reducidas; es cierto que el alcohol y la marihuana afectan igualmente el reflejo del conductor, pero el alcohol es especialmente más peligroso porque torna al conductor intrépido y agresivo; y también es cierto que las fotografías y escritos pueden ser usados para revelar la intimidad de las personas, pero la prensa no puede dispensar fotografías si quisiera ejercer con eficacia su papel social. Observemos que no siempre hay consideraciones institucionales que puedan resolver una controversia sobre si las semejanzas apuntadas por el autor de una analogía son más o menos importantes que las diferencias apuntadas por un crítico. En los ejemplos mencionados en el párrafo anterior, la controversia abre un espacio para consideraciones sustantivas sobre la importancia de diferentes cargos en la Administración pública, sobre la función y los límites de la legislación de tránsito, sobre el papel de la prensa, etc. Consideremos ahora un segundo tipo de objeción que puede ser opuesto a un argumento analógico. Una discusión breve de este segundo tipo de objeción podrá ilustrar el elemento sustantivo del raciocinio analógico en el derecho. Aunque no haya diferencias relevantes entre la situación debatida y la situación original seleccionada por el autor de una analogía, un crítico de esa analogía puede ser capaz de formular una analogía rival, pero partirá de una situación original distinta. Supongamos que Cláudio Lembo, además de identificar una diferencia entre el gobernador y el vicegobernador, descubra que existe una previsión legal que prescribe lo siguiente: “El teniente alcalde de São Paulo puede acumular cargos

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en la Administración pública”. Por lo tanto, Lembo podría formular la siguiente analogía para rivalizar con la analogía de Carlos Golçalves Jr.: F 1. Es permitido que el teniente alcalde de la ciudad de São Paulo asuma otro cargo en la Administración pública. 2. El cargo de teniente alcalde de la ciudad de São Paulo es equiparable al cargo de vicegobernador del Estado de São Paulo. Luego, 3. Se debe permitir que el vicegobernador del Estado de São Paulo asuma otro cargo en la Administración pública.

¿Cuál de las dos analogías debe prevalecer? ¿E o F? Todo depende de cuál de los dos pares es más semejante: gobernador y vicegobernador (como lo indica E) o teniente alcalde y vicegobernador (como lo indica F). Una vez más es improbable que exista algún mecanismo institucional para resolver la controversia. Lembo y Golçalves Jr. tendrían que exponer minuciosamente sus opiniones acerca del significado e importancia política de cada uno de los cargos en cuestión: gobernador, vicegobernador y teniente alcalde. Debemos realizar un último comentario antes de concluir el ítem 5.3: la analogía y los principios son reconocidos por la LINDB (al lado de las costumbres) como mecanismos a los que el juez debe recurrir para suplir eventuales lagunas u omisiones en la ley. En este ítem y en el ítem 5.2 se manifestó que los argumentos analó-

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gicos y los argumentos basados en principios implícitos son menos institucionales que los argumentos que aplican textualmente la ley. Las analogías y los principios tienden a generar controversias de naturaleza sustantiva. ¿Cuál es el mejor principio entre aquellos que pueden ser inducidos a partir de las normas singulares de derecho positivo? ¿Las semejanzas entre la situación original y la situación debatida serán más importantes que las diferencias? Esto no significa, claro está, que esos argumentos sean puramente sustantivos. Un juez no puede simplemente escoger el principio que le parece mejor. Él usa el mejor principio entre aquellos que se armonizan con el Derecho positivo preexistente. Por otro lado, el juez que usa una analogía siempre partirá de una situación ya regulada (bien o mal) por el Derecho positivo. Dworkin afirma que el juez que recurre a un principio o a una analogía es como un romancista que da continuidad a un romance inacabado. Él es capaz de desarrollar el romance de una manera que le parezca mejor, pero no puede ignorar lo que fue realizado por sus predecesores. El resultado tiene que ser coherente con lo que ya existía.

5.4 Jurisprudencia Gulliver, el personaje de Jonathan Swift, afirma lo siguiente: Es una máxima entre los abogados que todo lo que ya fue hecho puede legalmente hacerse otra vez y tienen, por consiguiente, el especial cuidado de registrar todas las decisiones anteriormente tomadas contra la justicia ordinaria y la razón común de los hombres. Y las presentan, bajo el nombre de precedentes, como autoridades que justifican las teorías más inicuas; los

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jueces nunca dejan de decidir en conformidad de ellas (Swift, 1983, pp. 228 y 229).

Algunas personas piensan que los argumentos fundamentados en decisiones judiciales no son más institucionales que los argumentos analógicos o los argumentos que recurren a principios. A continuación defenderemos que las decisiones judiciales pueden ser usadas de manera rigurosamente institucional (aunque no siempre sean usadas de esta manera). Por lo tanto, concordamos con Gulliver cuando sugiere que seguir un precedente judicial no es dejarse guiar por lo que parece ser sustantivamente correcto. La persona que siempre sigue precedentes acaba por contrariar la “razón común de los hombres” en algunos casos concretos. La idea de “seguir precedentes” es más familiar para los abogados y jueces de lengua inglesa que para los abogados y jueces de sistemas jurídicos que forman parte de la tradición romano-germánica. En los países como Estados Unidos e Inglaterra se dice que rige el principio stare decisis(27). El principio señala básicamente que las decisiones judiciales vinculan, vale decir, ellas deben ser obedecidas en el futuro cuando se presenten casos similares. El principio se aplica tanto “vertical” como “horizontalmente”. Verticalmente, la decisión de un Tribunal superior vincula a los jueces que están debajo del Tribunal. Horizontalmente, la decisión de un Tribunal vincula al mismo Tribunal en el futuro. Volveremos a discutir esta distinción más adelante. (27)

La expresión completa es stare decisis et non quieta movere (que significa, más o menos, “quedarse con lo que fue decidido y no perturbar lo que está resuelto”). La versión abreviada (stare decisis) es usada con más frecuencia.

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Las dudas más comunes de los estudiantes brasileños sobre el stare decisis son las interpretaciones de las decisiones judiciales. Para que un juez pueda seguir un precedente emitido por algún Tribunal, primero debe discernir en aquel precedente una norma general que se aplique al caso que le concierne. El problema es que las decisiones judiciales no anuncian normas jurídicas de la misma manera concisa y didáctica como lo hacen las leyes (a través de secciones, artículos, incisos y parágrafos bien definidos). Por el contrario, las decisiones judiciales suelen ser largas, técnicas y complejas. No todo lo que dice una decisión judicial vincula a otros jueces. La parte vinculante de la decisión judicial (la norma general que será aplicada por otros jueces en el futuro) suele ser designada como ratio decidendi (“razón para decidir”) o, simplemente, ratio. La ratio de una decisión judicial es formulada, a veces, de manera relativamente clara y enfática. En el caso Riggs vs. Palmer (vale decir, el caso del heredero que envenenó a su propio abuelo), el Tribunal americano articuló la norma general que le sirvió como razón para decidir de forma contraria al derecho del heredero: “Nadie tiene permiso de lucrar a partir de su propio fraude u obtener una ventaja del propio acto ilícito, o adquirir una propiedad a partir del propio delito”. Los jueces que actuaron después del caso Riggs vs. Palmer supieron qué norma aplicar a los casos que también involucran alguna especie de delito contra el testador. Infelizmente, no siempre los Tribunales formulan la ratio de modo tan claro. Esto puede acontecer por varios motivos: un Tribunal puede formular la ratio de maneras ligeramente distintas a lo largo de la decisión, dejando al intérprete inseguro sobre

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la versión definitiva; el Tribunal puede, deliberadamente, dejar de anunciar con claridad una ratio porque teme las implicaciones para casos inusitados; los miembros del Tribunal, cuando tienen autonomía para formular votos individuales, pueden alcanzar un acuerdo sobre la decisión final, pero pueden llegar a esa decisión por motivos distintos (de modo que no habrá una ratio consensual del Tribunal, sino diferentes rationes formuladas por los diferentes miembros del Tribunal). Por lo tanto, si el Tribunal no formulase la ratio de forma clara, el intérprete tendrá que encontrarla por algún otro medio. Hay mucha controversia sobre cómo identificar la ratio de un precedente cuando ella no es anunciada de forma clara por el propio Tribunal. Lo que sigue es tan solo una opinión común, y plausible, sobre el procedimiento que se seguirá. Llamemos a este procedimiento como “procedimiento común”. En síntesis, de acuerdo con el procedimiento común, la ratio debe ser entendida como la norma general que, junto con los hechos del caso, lleva necesariamente (deductivamente) a la conclusión del Tribunal. En otras palabras, suponiendo que sea posible retratar la argumentación del Tribunal como si tuviese en su centro un silogismo jurídico, la ratio es la norma general que, colocada en el lugar de la premisa mayor, garantizaría la justificación interna del silogismo. En el caso Riggs vs. Palmer, el Tribunal parece que tomó su decisión fundamentándose en el siguiente silogismo. Silogismo de Riggs 1. Nadie tiene el permiso de adquirir una propiedad a partir del propio delito. 2. Palmer mató a su abuelo con el objetivo de asegurar su herencia.

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Luego, 3. Palmer no tiene el permiso de recibir la herencia.

Sin embargo, supongamos que el Tribunal en el caso Riggs vs. Palmer no hubiese formulado la premisa mayor de forma clara. Entonces, supongamos que, después de leer la decisión, solo podríamos identificar los siguientes elementos del silogismo usado por el Tribunal: 1. ------2. Palmer mató a su abuelo con el objetivo de asegurar su herencia. Luego, 3. Palmer no tiene el permiso de recibir la herencia.

El procedimiento común dice, en principio, que la ratio corresponde a la norma general cuya inclusión en el silogismo incompleto garantizaría su justificación interna. El problema es que más de una norma es capaz de cumplir esa función. Por ejemplo: 1) nadie tiene el permiso de adquirir una propiedad a partir del propio delito (esta es la norma, bastante amplia, que de hecho fue usada en el caso Riggs vs. Palmer); 2) nadie tiene el permiso de adquirir una propiedad a partir del delito doloso; 3) nadie tiene el permiso de adquirir una herencia a partir de un delito doloso contra el testador; 4) nadie tiene el permiso de adquirir una herencia a partir de un homicidio doloso contra el testador. Cualquiera de estas normas cubriría el caso de Palmer y, por lo tanto, garantizaría la justificación interna del silogismo incompleto de arriba. El procedimiento común recomienda, en este tipo de casos, que se elija, entre los candidatos a ratio, aquel que corresponda a la norma más estricta. De las normas mencionadas en este párrafo, la cuarta norma es eviden-

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temente la más estricta. Esta recomendación resulta de la preocupación que tienen los jueces vinculados a un precedente para que no excedan las intenciones del Tribunal que creó el precedente. Si el Tribunal no dejó clara la norma general que constituye la ratio de su decisión, es mejor que los jueces subordinados a aquella decisión sean parsimoniosos y no corran el riesgo de interpretar el precedente como si contuviese una norma más amplia de lo que el propio Tribunal pretendía. Ciertamente la lista del párrafo anterior podría ser extendida para incluir normas mucho más específicas. Por ejemplo: 5) nadie tiene el permiso de adquirir una herencia a partir de un homicidio contra el testador, siendo el testador su pariente; 6) nadie tiene el permiso de adquirir una herencia a partir de un homicidio contra el testador, siendo el testador su abuelo, etc. La norma puede ser aproximada cada vez más a las peculiaridades del caso de Palmer. Sin embargo, es muy común que los jueces no opten por normas tan estrictas como la 5 y la 6; incluso la parsimonia es una de sus principales preocupaciones. Hay un cierto punto a partir del cual el estrechamiento de la ratio comienza a parecer excesivo y potencialmente inconsistente con las intenciones del Tribunal que creó el precedente. Es más peligroso pecar por el exceso de amplitud que por el exceso de estrechez, pero el segundo tipo de pecado también debe ser evitado. Retornemos a la distinción entre las dimensiones horizontal y vertical del stare decisis. Los precedentes que observan desde arriba (esto es, de Tribunales que ocupan posiciones más altas en la jerarquía judicial) son los que suelen tener más peso. Los jueces difícilmente desobedecen la ratio de un precedente vertical (claro está, cuando

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la ratio se encuentra claramente formulada). El juez intenta, como máximo, mostrar que la ratio que viene desde arriba no abarca el caso que le concierne en el momento. El stare decisis también exige que los precedentes horizontales sean respetados, pero admite que un Tribunal excepcionalmente “distinga” o hasta revoque un precedente creado por el propio Tribunal en el pasado. Distinguir un precedente involucra estrechar la ratio de un caso anterior para que él deje de abarcar el caso presente. Supongamos, por ejemplo, que después del caso Riggs vs. Palmer el mismo Tribunal tuviese que decidir el siguiente caso: el potencial heredero mató de forma culposa al testador. En rigor, la norma “nadie tiene el permiso de adquirir una propiedad a partir del propio delito” se aplica al caso del homicidio culposo. Sin embargo, si se percibe que el Tribunal había formulado una norma excesivamente amplia en el caso anterior, el Tribunal ahora puede estrecharla en los siguientes términos: “Nadie tiene el permiso de adquirir una propiedad a partir del propio delito doloso”. La distinción es posible, pero no puede ser realizada de forma rutinaria, bajo pena de colocarse en riesgo la propia idea de stare decisis. Mucho más excepcional debe ser la revocación cuando un Tribunal considera enteramente equivocada la ratio de un caso anterior. La interpretación y la aplicación de precedentes no son un proceso simple o mecánico. La identificación de la ratio exige la posibilidad de reconstruir el silogismo que cumple el papel central en la argumentación del Tribunal que crea el precedente y aislar la premisa mayor de ese silogismo. Cuando la premisa mayor no es fácilmente identificada, corresponde a los jueces que interpretan el precedente formular una premisa mayor que garantice la

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Teoría de la Argumentación Jurídica

justificación interna del silogismo. Esta premisa no debe ser excesivamente amplia ni excesivamente estrecha. El establecimiento del punto cierto entre los extremos de la amplitud y de la estrechez puede generar controversia de naturaleza sustantiva, pero lo más interesante para nuestros propósitos es notar lo siguiente: por lo menos, cuando la ratio de un precedente está claramente formulada, se puede emplearla en un argumento que es rigurosamente institucional y que, por lo tanto, no se confunde con un argumento analógico. Consideremos el siguiente ejemplo: un tribunal T hipotético, que pretende terminar con la discriminación racial en el matrimonio, toma una decisión fundamentándose en el siguiente silogismo. Silogismo T

1. Es ilegal que se impida el matrimonio entre personas de razas diferentes.

2. Juan y María, de razas diferentes, pretenden casarse. Luego,

3. Es ilegal que se impida el matrimonio de Juan y María.

Los jueces podrán, en el futuro, usar la decisión de T bien como precedente, bien como parte de una analogía. Veamos la diferencia: A

1. T afirmó que es ilegal impedir el matrimonio entre personas de razas diferentes. Luego,

2. Es ilegal que se impida el matrimonio entre personas de razas diferentes.

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3. José y Johana, de razas diferentes, pretenden casarse. Luego,

4. Es ilegal que se impida el matrimonio de José y Johana. B

1. T afirmó que es ilegal impedir el matrimonio entre personas de razas diferentes.

2. Impedir el matrimonio entre personas del mismo sexo es equivalente a impedir el matrimonio entre personas de razas diferentes. Luego,

3. Es ilegal que se impida el matrimonio entre personas del mismo sexo.

4. Pedro y Carlos, del mismo sexo, pretenden casarse. Luego,

5. Es ilegal que se impida el matrimonio de Pedro y Carlos.

El argumento A es un argumento compuesto por dos argumentos simples: el primero es un argumento fundamentado en un precedente con ratio clara, y el segundo es un silogismo. El argumento B también está compuesto por dos argumentos: un argumento analógico y un silogismo. Comencemos por el argumento A. Para llegar a la premisa mayor de su silogismo, el autor del argumento A apela directamente a la ratio del precedente creado por el tribunal T. La ratio de T abarca el caso que se analiza (el caso de José y Johana) y puede ser aplicada sin realizarse una reflexión sustantiva. El argumento B es muy dife-

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Teoría de la Argumentación Jurídica

rente. La ratio de T no abarca el caso de Pedro y Carlos. Es necesario que un argumento analógico muestre que el tratamiento dispensado por T al matrimonio interracial debe ser extendido al matrimonio homosexual. El argumento es perfectamente plausible, pero está sujeto a objeciones que revelarían el elemento sustantivo de la analogía. Consideramos que A es un argumento más institucional que B.

5.5 Costumbres El artículo 4 de la LINDB también hace referencia a las costumbres. Es curioso ver a las costumbres en la misma lista de la que forman parte las analogías y principios, vale decir, son recursos tan comunes en los sistemas jurídicos como el nuestro. Las costumbres parecen tener menos importancia en la argumentación de los jueces contemporáneos. Las sociedades industrializadas son altamente dependientes de la burocracia estatal y suelen dispensar sistemas tradicionales de regulación social, que evolucionan de manera lenta y orgánica. Hay excepciones, naturalmente. Los jueces ingleses hacen referencia a las normas constitucionales no escritas. No son costumbres mantenidas por la población de manera general, sino son costumbres “oficiales”, vale decir, son mantenidos por grupos más selectos de personas: el monarca, los integrantes del parlamento y los miembros mayores del Poder Judicial. Hay aspectos de la relación entre esos órganos que no son regulados por la vía legislativa o jurisprudencial. Ya hemos afirmado, en el capítulo 3, que el propio stare decisis es un buen ejemplo. Este no fue introducido en el derecho inglés a través de la ley (constitucional o infraconstitucional) ni tampoco

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a través de la jurisprudencia: los precedentes no adquirieron fuerza vinculante porque algún tribunal declaró, un cierto día, que los precedentes deberían ser tratados como si tuviesen fuerza vinculante. Por el contrario, el stare decisis es un elemento del derecho constitucional británico que surgió gradualmente, dado que se consolidó entre los jueces la costumbre de tratar a los precedentes como vinculantes. Las costumbres también son consideradas fuentes importantes del derecho en el ámbito del derecho internacional. Es menos común que las costumbres populares (en oposición a las costumbres de autoridades) cumplan un papel relevante en la argumentación de los jueces contemporáneos. Sea como sea, vale la pena decir algunas palabras sobre la posibilidad de usarse una costumbre popular de manera institucional. Es muy común que se distinga entre hábito y costumbre. Un hábito social es una práctica uniforme entre los miembros de un cierto grupo. En el Estado de Río de Janeiro existe el hábito de comer frijol negro en el almuerzo. Lo que distingue un hábito de una costumbre es que el primero es una práctica que, por más constante y diseminada que sea, no es vista como obligatoria por los propios practicantes. Un carioca(28) puede comer frijol blanco tranquilamente y no será censurado por los demás cariocas. Los demás cariocas pueden hasta considerar curiosa o extraña esa (28)



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Nota de los Traductores (NT): Se denomina carioca a las personas que nacieron en la ciudad de Río de Janeiro, capital del Estado de Río de Janeiro, Brasil. Actualmente, se busca el reconocimiento de “carioca” como gentilicio cooficial de todo el Estado de Río de Janeiro, junto con el “carioca de la gema” y el “fluminense”.

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preferencia por el frijol blanco, pero ellos no la tratarían como si se estuviese violando una norma social. Por otro lado, una costumbre solo existe cuando, además de ser una práctica uniforme, el grupo considera (como opinión diseminada en el grupo) que la práctica debe ser seguida. No se trata de una cuestión de gusto o preferencia, dado que si alguien se desvía de una costumbre se cometería un error pasible de censura y alienación. Toda sociedad mantiene una serie de costumbres, pero algunas de estas son más importantes que otras. Hay costumbres sobre cómo comportarse en público (respetando filas, vistiendo ropas de cierto tipo, dirigiéndose a las personas por medio de ciertas cortesías, etc.); hay costumbres sobre la manera apropiada de relacionarse con personas que ocupan posiciones sociales específicas (ancianos, viudas, sacerdotes, etc.); hay costumbres sobre los deberes de los padres con sus hijos (y viceversa); hay costumbres sobre los límites del derecho de propiedad de cada individuo; y hay costumbres relativas al cumplimiento de promesas y a la fidelidad contractual (estos últimos llegan a regular detalladamente las operaciones de transacciones en ciertos sectores del comercio y de la industria). Es muy importante destacar que no toda costumbre social recibe la aprobación del derecho, vale decir, no toda costumbre social es también una costumbre jurídica. Hay costumbres que están expresamente prohibidas por el derecho (pensemos en las normas observadas por los jugadores del jogo do bicho(29)), y también hay costumbres que (29) Nota

de los Traductores (NT): El jogo do bicho (juego de los números) es un juego ilegal de apuestas en números que re-

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son irrelevantes para el derecho (ningún brasileño podría ser procesado judicialmente por codiciar una viuda durante el período acostumbrado de luto). Las costumbres jurídicas son aquellas que podrían ser invocadas como fuentes del derecho en el contexto de un proceso legal.





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presentan animales. Fue creado en 1892 por el barón João Batista Viana Drummond, fundador del zoológico de Río de Janeiro, en Vila Isabel, Río de Janeiro, Brasil. La fase de intensa especulación financiera y juego de azar en el mercado de valores en los primeros años de la república brasileña causó una grave crisis al comercio. Para estimular las ventas, los comerciantes comenzaron a sortear regalos. El barón decidió estipular un premio en efectivo al portador del billete de entrada que tuviese la figura del animal del día, el cual era escogido entre los 25 animales del zoológico y pasaba todo el día cubierto con un paño. El paño solamente era retirado al final del día y el animal del día era conocido en ese momento. Posteriormente, los animales fueron asociados a series numéricas de la lotería y el juego pasó a ser practicado fuera del zoológico, hasta el punto de transformar la capital de la República (1889-1960) en la “capital del juego de los animales”. Actualmente, el juego de los animales todavía se practica en una gran escala en las calles de las principales ciudades de Brasil. Es considerado incluso como una contravención por la legislación penal brasileña.

Teoría de la Argumentación Jurídica

Hay países, como algunas antiguas colonias británicas en África, donde las costumbres locales son formalmente “recepcionadas” por el sistema jurídico estatal. La recepción se realiza de dos maneras diferentes. Primero, las normas consuetudinarias pueden ser reproducidas en la ley o en la jurisprudencia. En este caso, después de la recepción, la comunidad jurídica hará referencia a la fuente que reproduce las normas consuetudinarias en cuestión (ley o precedente judicial), y no a la costumbre en sí. La costumbre es usada como una fuente autónoma del derecho tan solo cuando es recepcionada por el derecho estatal en un segundo sentido de la palabra. Imaginemos, por ejemplo, que los jueces no reproduzcan normas específicas del derecho consuetudinario, sino simplemente afirmen su disposición para hacer valer las costumbres de comunidades específicas en casos futuros que involucren a los miembros de aquellas comunidades. O imaginemos que el legislador reconozca de forma genérica la fuerza jurídica de las costumbres de una determinada comunidad sin especificar las normas en cuestión. Este segundo tipo de recepción (realizada por el Poder Judicial o por el Legislativo) a veces recibe el nombre de “reenvío”. Cuando el sistema jurídico estatal reenvía las costumbres de una determinada comunidad, esas costumbres son capaces de figurar en la argumentación jurídica como fuentes autónomas del Derecho. ¿Cómo es, exactamente, que los profesionales del derecho invocan las costumbres en su argumentación? ¿Cuándo se puede decir que una costumbre existe y debe ser observada por los jueces? La comprobación de la existencia y aplicabilidad de una costumbre suscita diversas dudas importantes. ¿Cuán antigua debe

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ser una costumbre para que tenga validez jurídica? (Los sistemas jurídicos, a veces, autorizan costumbres que se remontan a fechas y eventos históricos precisos, como veremos en breve). ¿Cómo se confirma la existencia de una costumbre dentro del proceso? (Entre las alternativas procesales están las consultas a los antropólogos y/o personas influyentes en la comunidad en cuestión). ¿A quién corresponde la decisión final sobre la existencia de una costumbre? (juez o tribunal). ¿Hasta qué punto están los jueces autorizados a aplicar las costumbres que contradicen la legislación vigente? Si no hay un consenso sobre estas cuestiones, es improbable que las costumbres integren con frecuencia argumentos realmente institucionales, vale decir, argumentos que no sean informados de forma explícita o implícita por creencias sustantivas acerca de la razonabilidad de las costumbres en cuestión. David Bederman, en una discusión interesante sobre la validez jurídica de las costumbres relativas al derecho de propiedad, muestra cómo la jurisprudencia hawaiana ha lidiado con algunas de las dudas mencionadas en el párrafo anterior. El siguiente fragmento trata específicamente del problema de la antigüedad de la costumbre y del procedimiento que será seguido para su confirmación: Un ejemplo hawaiano de uso (o costumbre) surgió en el caso Application of Ashford (...). La propiedad-objeto de la controversia era un área costera localizada entre el punto de la mar alta y la línea de la vegetación, denominada ma ke Kai en hawaiano. Los ocupantes buscaban el reconocimiento judicial de su título sobre la playa. El Estado se opuso y probó en el proceso, a través de testimonios de ancianos indíge-

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nas kamaaina, que el límite correcto era la línea de la vegetación y no la mar alta. La Suprema Corte de Hawái concordó y sentenció que el límite se basaba “en la tradición, costumbres y usos del Hawái antiguo”. El juez Marumoto discrepó enfáticamente y describió a la costumbre validada por la decisión como “conceptualmente primitiva y de aplicación nada criteriosa”. En el caso de State vs. Zimring (1970), la Suprema Corte pareció concordar con las preocupaciones de Marumoto porque rechazó el testimonio de un kamaaina sobre una costumbre según la cual los ocupantes adquirían propiedades resultantes de erupciones volcánicas. La Corte determinó que el testimonio (...) no abordaba un hecho crucial para el caso: si esa costumbre existía o no antes de 1892.

Zimring y Ashford (juntos) producen una interpretación peculiarmente hawaiana de la doctrina de la costumbre. Hawái adoptó una especie de ley sobre la memoria jurídica. Sin embargo, en lugar de asociar la memoria jurídica a la coronación de Ricardo I (en 1189, como lo hacían tradicionalmente los ingleses), la ley hawaiana la asoció a 1892, fecha en la que se inició la transición política de las islas, de monarquía constitucional a república independiente y territorio de los Estados Unidos. La prueba hawaiana de costumbres locales era un poco diferente de los modelos ingleses. En lugar que un Tribunal evalúe la existencia de la costumbre (...), la ley hawaiana privilegiaba el papel de los testimonios nativos, que ofrecerían un testimonio directamente a la Corte sobre el alcance y la antigüedad de la costumbre (Bederman, 2010, pp. 70 y 71; traducción nuestra).

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5.6 La doctrina(30) Los libros y artículos de los juristas suelen cumplir el papel de fuente opcional del derecho en los sistemas jurídicos contemporáneos. Brasil no es ajeno a esta regla. La LINDB no incluye a la doctrina entre los mecanismos a los que el juez deberá recurrir cuando exista una laguna en la ley. Por más que esto sea así, los jueces brasileños se refieren a la doctrina de forma rutinaria en sus decisiones. La doctrina no es una fuente obligatoria, pero su peso e importancia se revelan en la práctica judicial. Curiosamente, en países como el nuestro (Brasil), los jueces usan la doctrina con más frecuencia que en otros países. También es curioso que esas diferencias no se refieran de forma clara a la división entre el common law y el civil law. Hasta el inicio del siglo XX, en Inglaterra existía una convención judicial que se oponía a citar doctrinadores vivos. Los abogados que los citaban eran censurados por los jueces. Las razones que se encuentra por detrás de esta convención peculiar no son perfectamente claras, pero es común que se diga que los jueces se encontraban en una situación distinta, los doctrinadores no están sujetos al stare decisis. Los tribunales no citaban las opiniones de los doctrinadores vivos porque temían que ellos cambien de opinión, lo que generaba para el juez el siguiente dilema: ignorar el cambio de postura del doctrinador y correr el riesgo de parecer anticuado o acompañar al doctrinador y correr el riesgo de parecer inconstante (lo que representa una amenaza al stare decisis). Sea como sea, en los Estados Unidos ese tipo de escrúpulo siempre fue menos pronunciado, lo (30)

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Las ideas resumidas en esta sección son presentadas de manera más detallada en Shecaira (2013).

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que indica que la baja frecuencia de referencias a la doctrina no es uniforme en el common law. Por otro lado, en el civil law también hay diferencias dignas de destacar: los jueces franceses son tradicionalmente parsimoniosos en sus referencias doctrinarias cuando son comparados a los jueces alemanes, cuyo academicismo es notorio. Los factores que explican esas diferencias son variados: el prestigio de la comunidad académica, la oralidad del proceso legal y la carga de trabajo de los jueces (cada uno de estos elementos puede servir para motivar o desmotivar la citación de doctrina). El prestigio de la comunidad académica es una razón para citar doctrinadores. La carga de trabajo pesada tal vez sea una razón para no citarlos, dado que la investigación bibliográfica exige tiempo y atención. La oralidad también puede explicar citaciones menos frecuentes, dado que la sentencia emitida oralmente no suele tener bibliografía ni nota a pie de página. Un factor adicional con el que algunos estudiosos del derecho comparado piensan inhibir el recurso a la doctrina es el formalismo (o, para usar nuestro término preferido, el institucionalismo) de la cultura judicial local. La idea es la siguiente: cuanto más formalistas fuesen los jueces de un determinado país, cuanto más convencidos de su deber de tomar decisiones con fundamento en las reglas previstas en fuentes como la ley y la jurisprudencia, menos referencias a la doctrina serán realizadas por esos jueces. Esta hipótesis es particularmente interesante para los propósitos de este libro, y los próximos párrafos se orientan hacia ella. “Doctrina” es un término genérico que sirve para designar toda investigación académica sobre el derecho. En

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la facultad de derecho es muy común que se distinga entre las disciplinas “dogmáticas” y “zetéticas”. Esencialmente, las dogmáticas (pensemos en cursos típicos de derecho civil, penal, constitucional, administrativo, tributario, etc.) son disciplinas en las que predomina la argumentación de tipo institucional. Estas disciplinas dominan el currículo de la facultad de derecho, y los profesores que las imparten pasan la mayor parte del tiempo explicando el contenido de las fuentes formales del derecho y discutiendo sus implicaciones para los casos concretos reales e imaginarios. Por otro lado, las disciplinas zetéticas (pensemos en la Filosofía del Derecho, Sociología Jurídica, Análisis Económico del Derecho, Ciencia Política, etc.) no se concentran en las fuentes tradicionales del derecho, sino discuten cuestiones morales, políticas, sociales y económicas relacionadas al derecho. Recordemos esta distinción. Ahora analicemos la siguiente afirmación: “Los jueces formalistas dudarían en citar doctrina en sus decisiones”. Los jueces formalistas tienen razones obvias para no hacer referencia a obras doctrinarias escritas por autores de la orientación zetética. El juez que cita un libro repleto de consideraciones sustantivas sobre el derecho sería criticado porque no toma sus decisiones basándose en reglas previamente establecidas en fuentes como la ley y la jurisprudencia. Por otro lado, es difícil saber qué razón tendría un juez para evitar la doctrina de tipo dogmático. Ya hemos visto en el capítulo 3 que los jueces tienden a acumular fuentes en sus decisiones. Esto puede ocurrir tanto cuando la dogmática no hace más que corroborar lo que es dicho explícitamente por otras fuentes formales como cuando las demás fuentes son omisas o poco claras. En este se-

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gundo tipo de caso, la dogmática se torna un recurso muy importante, y también un recurso que el juez formalista no tiene razón especial para temer, dado que la dogmática adopta el mismo estilo argumentativo (formalista, institucional) preferido por el juez. La obra del jurista dogmático es frecuentemente el último recurso del juez cuando la ley y la jurisprudencia son oscuras. Al final, el jurista dogmático típico no se presenta como si tuviese el objetivo de someter el derecho positivo a un análisis crítico sustantivo, sino pretende ayudar a la comunidad jurídica a descifrar y sistematizar el derecho positivo. Esto implica que no hay incompatibilidad fundamental entre la argumentación institucional y el uso de la doctrina (entendida como dogmática jurídica). Sin embargo, para que el juez use la dogmática de manera genuinamente institucional, se deben satisfacer algunas condiciones adicionales. Recordemos el caso imaginario del hombre sabio que pretende solucionar una disputa entre vecinos valiéndose de las palabras de algún filósofo eminente. El primer obstáculo que enfrenta el hombre sabio es la posible existencia de más de un filósofo digno de respeto. Si los filósofos no están de acuerdo, ¿cuál de ellos debe prevalecer? Si no hay algún criterio previamente establecido, el hombre sabio terminará escogiendo al filósofo cuyas opiniones le parezcan sustantivamente mejores. Para que un juez pueda citar la doctrina de manera genuinamente institucional, es necesario que una de las dos condiciones sean satisfechas: o hay un consenso doctrinario sobre la cuestión que el juez enfrenta, de tal modo que el juez puede referirse colectivamente “a la doctrina” o por lo menos a la mayoría de la doctrina

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como fuente de apoyo para su decisión, o hay autores que gozan de una especial autoridad en la comunidad jurídica, de tal modo que sus opiniones prevalezcan incluso cuando la doctrina está dividida. La primera condición solo es satisfecha cuando hay un significativo consenso entre los doctrinadores acerca de un determinado tema. El consenso no precisa ser absoluto, y eso es reconocido por los jueces brasileños cuando defienden sus decisiones como si fuesen consistentes con lo que dice la “doctrina mayoritaria”. La segunda condición es satisfecha con menos frecuencia. En los sistemas jurídicos modernos es difícil considerar un tema importante sobre el cual no han escrito diversos autores, de manera comparablemente sofisticada. Difícilmente la comunidad jurídica elige a uno u otro autor como digno de una especial autoridad, como autor que será seguido incluso cuando exista una controversia doctrinaria. Sin embargo, existen excepciones. Veamos lo que dice Schauer sobre la influencia de un autor específico en el Estado americano de Massachusetts: (...) es virtualmente imposible argumentar o decidir un caso de derecho probatorio en la Suprema Corte de Massachusetts, por ejemplo, sin que se haga referencia al Handbook of Massachusetts Evidence, que fue escrito por Laicos (...) (Schauer, 2009, p. 82; traducción nuestra).

Considerando que el libro, en todas sus ediciones, fue citado 894 veces por la Corte Suprema y por el Tribunal de Apelaciones de Massachusetts, solo un abogado valiente (o imprudente) intentaría argumentar una cuestión de derecho probatorio ante uno de esos Tribunales sin lidiar con lo que Laicos señaló sobre la cuestión (Shauer, 2009, p. 82, nota 48; traducción nuestra).

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Por lo tanto, la doctrina puede ser usada de manera institucional. Sin embargo, es difícil decir con qué frecuencia esto acontece realmente. Para concluir, consideremos un ejemplo de decisión judicial que cita a la doctrina, pero deja dudas sobre si la mención impide de hecho que la jueza manifieste sus opiniones sustantivas. En el caso R. vs. Morgentaler, Wilson (jueza de la Suprema Corte de Canadá) concluyó lo siguiente: “Una ley que prohíbe el aborto en todas las etapas del embarazo no pasa por el test de proporcionalidad pertinente a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución canadiense”. Su argumento fue básicamente el siguiente: (...) al sopesar el interés del Estado en la protección del feto como vida en potencia (...) sobre el derecho de la gestante (...), un peso mayor debe ser dado al interés del Estado en las fases avanzadas de la gestación que en las iniciales. Por tanto, el feto debe (...) ser visto en las diferentes etapas de su desarrollo: vea Summer LW (1981), profesor de filosofía en la Universidad de Toronto, Abortion and Moral Theory, pp. 125-128.

Wilson afirma que el interés del Estado puede prevalecer sobre el interés de la gestante en las etapas tardías del embarazo, pero no necesariamente en las iniciales. Esto indica que el aborto no debe ser criminalizado de forma indistinta, esto es, independientemente de la etapa del embarazo. Lo curioso es que Wilson ofrece como fundamento para su posición la cita de un doctrinador canadiense. De hecho, Sumner es un autor reconocido, que trabaja en un centro de investigación importante, la Universidad de Toronto, pero es probable que en esa misma universidad haya otros autores igualmente respe-

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tables que discrepen con Sumner. Se afirma que el feto merece una menor protección en el inicio del embarazo y una mayor al final: esta idea es bastante controvertida. La simple referencia que Wilson realiza de Sumner nos hace sospechar que ella simplemente escogió a su autor favorito o a un autor que por casualidad defendía su posición favorita. Si no hay un consenso sustancial entre los doctrinadores, y si tampoco hay un consenso judicial sobre la superioridad de Sumner sobre los demás doctrinadores, el argumento de Wilson no sería un buen ejemplo de argumento institucional.

5.7 Resumen •

La aplicación textual de la ley es una de las maneras más evidentes de decidir casos concretos a través de la argumentación institucional. Cuando la ley es omisa o poco clara, el juez (dentro y fuera del Brasil) se sirve de otros recursos, vale decir, se sirve de los principios, analogías, precedentes, costumbres, doctrina, etc.

•

Estos otros recursos difieren de forma significativa en lo referente a su carácter más o menos institucional.

•

El argumento fundamentado en un principio y el argumento analógico (que a veces son identificados como si fuesen argumentos del mismo tipo) son menos institucionales que el argumento que aplica un precedente con ratio clara.

•

La doctrina y las costumbres también pueden ser empleadas de manera institucional, siempre que sean satisfechas algunas condiciones.

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•

En la costumbre debe haber criterios consensuales para estimar su existencia y antigüedad.

•

En la doctrina debe haber un consenso entre los doctrinadores sobre la cuestión jurídica pertinente o, cuando no existe dicho consenso, debe haber un consenso entre los jueces sobre qué doctrinador debe prevalecer.

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Capítulo 6 ARGUMENTACIÓN TEÓRICA EN EL DERECHO Este libro ha desarrollado mucho más la argumentación práctica que la argumentación teórica en el derecho, vale decir, ha brindado una especial atención al silogismo jurídico y a los demás argumentos prácticos que se formulan para defender la premisa mayor del silogismo (argumentos interpretativos, argumentos analógicos, argumentos fundamentados en un precedente, etc.). Los argumentos teóricos que se formulan para defender la premisa menor no recibieron mucho énfasis. De esto trataremos en el presente capítulo. Los conceptos relevantes son los siguientes: •

Argumentación teórica sustantiva;

•

Argumentación teórica institucional;

•

Inferencia para la mejor explicación;

•

Exclusiones, cargas y estándares de prueba; y

•

Verdad formal y verdad real.

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6.1 La argumentación institucional y la argumentación sustantiva

Ya hemos distinguido entre la argumentación institucional y la argumentación sustantiva como una distinción entre tipos de argumentación práctica, pero debemos tener presente que una distinción análoga puede ser realizada en la argumentación teórica. Fuera del ambiente burocrático e institucionalizado del derecho, las personas apelan de manera más libre a consideraciones y evidencias que son relevantes para la fundamentación de sus afirmaciones factuales. Por otro lado, en el derecho la investigación sobre hechos se sujeta de forma significativa a las reglas y procedimientos previamente establecidos. Gulliver señaló lo siguiente: Al defender una causa, (los abogados) evitan cuidadosamente entrar en el mérito de la cuestión, pero son rotundos, violentos y tediosos cuando se explayan sobre todas las circunstancias que no corresponden. Por ejemplo, en el caso que ya señalamos, no quieren saber qué derechos o títulos tiene mi adversario sobre mi vaca, sino si dicha vaca era roja o negra, si tiene los cuernos cortos o largos, si el campo donde comía era redondo o cuadrado, si era ordeñada dentro o fuera de casa, a qué enfermedades estaba sujeta, etc. (Swift, 1983, p. 229).

Gulliver exagera, claro está, pero por detrás de la retórica hay una idea plausible y bastante diseminada entre las personas comunes. Los abogados y jueces no siempre van directo a los hechos y evidencias que más interesan. Estos mismos profesionales, en ocasiones, ignoran documentos, testimonios y otros medios de prueba que

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parecen tener una relevancia inmediata para el proceso legal. Por esta y por otras razones, en algunas ocasiones algunos litigantes que no inspiran confianza prevalecen en el proceso, pero no por tener buenos argumentos que ayuden en su defensa, sino porque la otra parte no es capaz de probar de forma rigurosa sus alegaciones. ¿Qué explica esos hechos curiosos? En primer lugar, debemos realizar algunas observaciones sobre la argumentación teórica en general. Un tipo de argumento inductivo particularmente común en el raciocinio teórico es aquel que los filósofos suelen denominar “abducción” o “inferencia para la mejor explicación” (abreviada aquí como IME). La IME tiene la siguiente estructura: Esquema general de la IME:

1. F es un conjunto de hechos. 2. La hipótesis H explica F.

3. Ninguna otra hipótesis explica F tan bien como H. Luego,

4. H es verdadera.

Muchísimas conclusiones sobre hechos, tanto en la vida cotidiana como en la académica, se fundamentan en argumentos que encajan en ese esquema general. Concluyo que hay un ratón en mi apartamento porque esa es la hipótesis que mejor explica la desaparición repentina de mi queso y porque ayer escuché un ruido poco común que venía de la despensa. Mi apartamento no es frecuentado por el tipo de personas que robarían un queso y dejarían residuos solo para aparentar que un ratón es el verdadero culpable. Un hombre concluye que está

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lloviendo porque esa es la hipótesis que mejor explica la bulla de la lluvia que escucha desde el interior y porque su esposa acaba de llegar a su casa con la ropa mojada. Un biólogo concluye que las especies evolucionan a través de la selección natural porque esa es la hipótesis que mejor explica, entre otras cosas, la forma como las especies están distribuidas por los continentes. Sherlock Holmes concluye que el mayordomo mató al aristócrata porque esa es la hipótesis que mejor explica una serie de evidencias esparcidas por la mansión. De hecho, vale la pena explorar un poco más este último tipo de IME. Imaginemos que se produce una muerte en la mansión de una familia ficticia (por ejemplo, la familia Chávez). El señor Chávez fue asesinado y hay por lo menos tres hipótesis que compiten para explicar los hechos que giran en torno a su muerte. Tal vez el mayordomo sea culpado, tal vez la hija única del señor Chávez o tal vez algún ladrón. Los hechos conocidos son los siguientes: 1) hay muchos hurtos y asaltos en la región; 2) nada de mucho valor se llevaron de la mansión, y no hay señales de allanamiento; 3) la hija del señor Chávez no tenía una buena relación con su papá, dado que la amenazaba con excluirla de su testamento; 4) la señora Chávez, que estaba fuera del país cuando ocurrió el crimen, jura que la hija amaba a su papá a pesar de las desavenencias; 5) el mayordomo tenía antecedentes penales; 6) en el lugar del crimen había un guante masculino ensangrentado; y 7) el mayordomo confesó el crimen delante de un policía agresivo y sin la presencia de su abogado. La hipótesis de que algún ladrón haya matado al señor Chávez se armoniza con el hecho 1 y no entra en conflicto con los hechos 3 a 7. Sin embargo, la hipóte-

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sis tiene poca credibilidad porque colisiona de forma flagrante con el hecho 2. Quedan como sospechosos el mayordomo y la hija del patrón. El hecho 3 indica que la hija tendría motivos para matar al señor Chávez, pero, por otro lado, el hecho 4 indica que eso no aconteció. Finalmente, la hipótesis de que el mayordomo es el asesino no viola ninguno de los siete hechos y se armoniza particularmente con los hechos 5 a 7. Ninguna hipótesis explica tan bien los hechos como esta, vale decir, esta es probablemente la hipótesis verdadera. Decimos “probablemente” porque la IME es un argumento de tipo inductivo, no deductivo. Puede ser que ignoremos algún hecho relevante. Tal vez nadie haya percibido la pérdida de algún objeto de valor, que, en realidad, fue robado durante el crimen. Tal vez la señora Chávez suele mentir o es incapaz de denunciar a su propia hija. O tal vez el mayordomo fue fácilmente intimidado por la agresividad de algunos policías. Podemos decir que, delante de los hechos revelados, lo más probable es que el mayordomo sea el autor del crimen. La mayoría pensaría de esta forma. De esta misma forma pensaría Sherlock Holmes. Él consideraría cada hecho y su contribución, positiva o negativa, para cada hipótesis. Sin embargo, esa manera común de razonar difícilmente sería reproducida en un tribunal moderno. El fiscal que busca la condena del mayordomo tendría que respetar las reglas y procedimientos que nosotros y Holmes simplemente ignoramos. La confesión que fue extraída sin formalidades por un policía agresivo puede ser considerada ilícita por un tribunal. Los antecedentes criminales, muchas veces, son desestimados como indicios admisibles del cometimiento de un nuevo crimen.

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El testimonio favorable de las parientes de los reos es frecuentemente considerado inadmisible. En síntesis, el fiscal tendrá que omitir una serie de pruebas que serían consideradas perfectamente relevantes fuera del proceso. El ejemplo del homicidio ayuda a demostrar que el derecho amolda la argumentación teórica a través de diversos mecanismos. Mencionaremos tan solo tres de esos mecanismos: exclusiones, cargas y estándares de prueba. La exclusión acontece cuando el valor probatorio de un medio de prueba (documento, confesión, testimonio, etc.) es enteramente excluido, o por lo menos limitado, en el contexto de un proceso legal. La confesión del mayordomo puede parecer extremamente relevante, pero los sistemas jurídicos modernos, preocupados con los abusos frecuentes de las autoridades policiales, prefieren impedir el uso de este tipo de recurso. De hecho, cada una de las exclusiones que ilustra el ejemplo del mayordomo es común en los sistemas jurídicos modernos. Las exclusiones, esencialmente, limitan el rol de hechos que pueden integrar F en el esquema general de la IME. Esto difícilmente acontece fuera del derecho. Las personas comunes que buscan saber si está lloviendo y los biólogos que pretenden entender la evolución de las especies consideran ampliamente las evidencias disponibles. La IME en el derecho, solo por causa de las exclusiones, ya es significativamente diferente de la IME fuera del derecho, pero hay otras diferencias dignas de destacar. La carga de la prueba hace referencia a que las diferentes partes de un proceso legal, en diferentes momentos del proceso, tienen la responsabilidad de presentar argumentos relativos a las cuestiones de hecho suscitadas. La carga de la prueba, a veces, es distribuida a través

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Teoría de la Argumentación Jurídica

de las denominadas “presunciones” legales. Se presume inocente el reo criminal. Esta es otra manera de decir que al reo no le corresponde demostrar que es inocente. El acusador tiene que formular un argumento que compruebe la culpa del reo. Si el argumento fuese plausible, el proceso seguirá para que el reo se pueda defender. De la misma forma, se presume que el hijo de una mujer casada también es hijo de su marido. En otras palabras, la persona que quisiese impugnar la paternidad tiene la carga de la prueba. Cuando la carga es claramente de una de las partes, pero esta es incapaz de presentar una prueba relevante, la otra parte no precisa manifestarse. Recordemos un diálogo hipotético presentado en el inicio de este libro. El juez manda (en los fragmentos en cursiva) que la parte que tiene la carga de la prueba se pronuncie en cada momento. Si la parte no consigue sustentar la carga, ella corre el riesgo de perder la disputa: - Demandante: El demandado me debe 500 reales. -

Demandado: Discrepo con el demandante.

-

Demandante: El demandado me debe 500 reales porque realizamos un contrato válido de compraventa. Yo le entregué el producto y el demandando no me pagó.

- Demandado: Reconozco que el demandante me entregó el producto y yo no pagué, pero no reconozco que exista entre nosotros un contrato válido. - Juez: Demandante, pruebe que ustedes tienen un contrato válido.

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-

Demandante: Aquí está el documento firmado por nosotros.

- Demandado: No reconozco la autenticidad de este documento. -

Juez (al demandado): Dado que el documento parece auténtico, pruebe usted que no lo es.

-

Demandado: Este laudo realizado por un laboratorio prueba que mi firma es falsa.

- Demandante: El relato no sirve como prueba, dado que tuve conocimiento de él muy tarde en el proceso. -

Juez: ¡Concuerdo! La prueba no es admisible.

Cuando los biólogos discrepan sobre la evolución de las especies, por ejemplo, ellos no suelen proceder basándose en reglas claras sobre la carga de la prueba. Ellos presentan IMEs rivales para defender sus respectivas teorías acerca de la evolución. En el derecho las cosas son diferentes. Normalmente, el demandante de una acción es quien tiene la responsabilidad de probar los hechos alegados; el demandado suele tener la responsabilidad subsidiaria de rebatir los argumentos del demandante. Por lo tanto, en el derecho no todo el mundo tiene que formular siempre su propio argumento teórico, vale decir, su propio IME. La responsabilidad es asignada de manera selectiva y variable durante el desarrollo del proceso. Finalmente, consideremos los estándares de prueba. Esta es una palabra de la lengua inglesa que hace referencia al grado de probabilidad con el que debe ser establecida una conclusión factual en diferentes áreas del derecho. No todo sistema jurídico establece esos están-

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dares, pero ellos son comunes en los países del common law. La culpa de un supuesto criminal debe ser establecida beyond a reasonable doubt, vale decir, si hubiese una duda significativa sobre la autoría del delito no se debe condenar al denunciado. Mientras que en el campo de la responsabilidad civil, campo en el que las consecuencias de una eventual condena son menos graves, basta que las evidencias apunten más hacia la culpa que hacia la inocencia del demandado. Entre esos extremos, a veces son establecidos los estándares intermedios. Los estándares, esencialmente, estipulan con qué probabilidad debe estar correcta la conclusión de un argumento teórico, dada la veracidad de las premisas. La IME, así como todo argumento inductivo, está internamente justificada cuando la veracidad de las premisas torna probable la veracidad de la conclusión. En esa idea genérica no hay ninguna mención precisa del grado de la probabilidad en cuestión. El derecho estipula niveles de probabilidad propios para cada área del derecho. Este no llega al punto de indicar valores numéricos precisos (51 %, 75 %, 95 %), pero sugiere una gradación de cualquier forma. Recordemos que a Gulliver le parecía absurda la forma como los abogados lidian con los hechos en el contexto de procesos legales: “Al defender una causa, (los abogados) evitan cuidadosamente entrar en el mérito de la cuestión, pero son rotundos, violentos y tediosos cuando se explayan sobre todas las circunstancias que no corresponden”. Gulliver exagera, pero los propios profesionales del derecho admiten el carácter relativamente artificial de la argumentación teórica en el derecho. Por esta razón, los procesalistas distinguen entre “verdad formal o procesal” y “verdad material o real”, reconociendo

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que los jueces a veces se contentan con el primer tipo de verdad en el contexto de los procesos legales. La verdad formal se refiere a la conclusión obtenida con base en las pruebas (lícitamente) presentadas en el proceso, mientras que la verdad formal no siempre corresponde a la verdad real, esto es, la conclusión a la que se llegaría si se considerasen todas las evidencias relevantes. Es importante observar que los profesionales del derecho solo reconocen la artificialidad de la argumentación teórica en el ámbito procesal porque creen que existen buenas razones para que las cosas funcionen así. Por más extraños que parezcan a los legos las exclusiones, cargas y estándares, estos no existen por azar. El derecho excluye la confesión del mayordomo coercionado para no estimular la brutalidad policial. El derecho excluye los antecedentes penales porque cree que el criminal se puede regenerar. El derecho coloca la carga de la prueba preferentemente en el denunciante de la acción para no incentivar acusaciones infundadas y procesos frívolos. El derecho establece un estándar de prueba particularmente riguroso en el ámbito del derecho penal sabiendo que eso llevará a la absolución de algunos denunciados culpados porque, a fin de cuentas, tal vez sea “mejor que escapen 10 personas culpadas a que sufra un inocente”(31). Para anticipar lo que será dicho en la conclusión, los abogados ciertamente hacen cosas que ofenden el sentido común del lego, pero no siempre las hacen sin tener razones inteligentes para ello. La cuestión es que esas razones no siempre son obvias para quien observa la práctica desde el exterior. (31)

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La frase de William Blackstone es discutida por Schauer (2009, p. 221; traducción nuestra).

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6.2 Resumen •

Se puede distinguir entre la argumentación teórica institucional y la argumentación teórica sustantiva. La primera está limitada por reglas y procedimientos previamente establecidos, mientras que la segunda se sirve libremente de diversas consideraciones y evidencias relevantes para la defensa de una conclusión factual.

•

En el derecho, la argumentación teórica es frecuentemente limitada por reglas y procedimientos de derecho probatorio. Debemos destacar las reglas relativas a exclusiones, cargas y estándares de prueba.

•

La IME es un tipo particularmente común de argumento teórico. Por lo tanto, ella nos sirvió para ilustrar algunas diferencias entre la argumentación teórica desarrollada dentro y fuera del derecho.

•

En el derecho, el rol de hechos referidos en la IME suele ser limitado por las exclusiones de prueba. La responsabilidad de presentar IME no es repartida igualmente entre las partes del proceso legal, dado que reciben cargas de prueba diferenciadas. Además, el derecho eventualmente estipula, a través de estándares, la fuerza de la relación que debe existir entre las premisas y la conclusión de la IME.

•

Las peculiaridades de la argumentación teórica en el derecho son reconocidas por aquellos procesalistas que distinguen entre verdad formal y verdad real.

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Capítulo 7 DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN La argumentación jurídica hace referencia a la forma como los profesionales del derecho defienden públicamente sus conclusiones. Es posible que la defensa pública de una conclusión no armonice exactamente con el proceso psicológico que lleva a un individuo a aceptarla. Hasta cierto punto, la falta de correspondencia es natural e inocua, pero hay circunstancias en las que ella provoca preocupaciones más serias. En este capítulo se explora la siguiente idea: la argumentación jurídica no se armoniza necesariamente con lo que sucede en la cabeza de los profesionales del derecho. Los conceptos presentados aquí son los siguientes: •

Proceso de descubrimiento;

•

Proceso de justificación; y

•

Sesgos y atajos cognitivos.

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7.1 Proceso de descubrimiento y proceso de justificación

La distinción entre el proceso de descubrimiento y el proceso de justificación es muy conocida entre los filósofos de la ciencia. Ellos perciben hace mucho una diferencia entre describir el proceso mental a través del cual se vislumbra la plausibilidad de una tesis o teoría y dar las razones para mostrar que sea correcta aquella tesis o teoría. La diferencia es más obvia en aquellos casos en los que el cientista consigue acordarse del momento exacto en el que percibió el potencial de una teoría. Algunas personas dicen que la caída de una manzana inspiró a Newton a formular la teoría de la gravedad. Si eso es verdad, la historia de la manzana forma parte del proceso de descubrimiento de Newton. La manzana cayó del árbol (no subió al cielo ni flotó en el aire) y, a partir de ese evento, Newton reflexionó sobre la naturaleza de la fuerza que atrae a las manzanas y otros objetos sólidos hacia la tierra. En un congreso científico reunido para discutir su nueva teoría, Newton incluso podría contar la historia de la manzana a sus colegas, pero él la presentaría como una curiosidad autobiográfica y no como un argumento que defiende su teoría. Para fundamentar o justificar la teoría, Newton necesitaría recurrir a evidencias empíricas, cálculos matemáticos y otras cosas de ese tipo. Las evidencias y cálculos forman parte del proceso de justificación de la teoría de Newton. Los descubrimientos científicos no siempre ocurren en momentos precisos y no siempre resultan de eventos tan fortuitos como la caída de una manzana. El proceso de descubrimiento científico puede ser más gradual y metódico, lo que torna menos nítida la distinción entre

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descubrimiento y justificación. Sea como sea, la distinción tiene su utilidad, dado que no solo es útil en el campo de la ciencia, sino también en el campo del derecho. El énfasis que este libro le ha dado a la argumentación jurídica es un énfasis dado al proceso de justificación de conclusiones prácticas y teóricas en el campo del derecho. Hasta aquí nos ha interesado saber cómo los jueces y otros profesionales del derecho fundamentan públicamente sus conclusiones. El proceso mental detrás del “descubrimiento” de esas conclusiones ha sido prácticamente ignorado. Para ilustrar la disparidad entre el descubrimiento y la justificación en el campo del derecho tenemos que regresar al tema de la IME (que ya fue discutido en el capítulo 6). El esquema general que propusimos en aquel capítulo retrata el proceso de justificación de las conclusiones teóricas en el campo del derecho. Si se pretendiese retratar el proceso de descubrimiento de hechos, el esquema hubiese sido diferente. De hecho, es eso lo que parece interesar a ciertos autores como Giovanni Tuzet (2014), que fue un estudioso del papel de la IME en el derecho. Tuzet retrata la investigación sobre hechos en el campo del derecho como si tuviese dos fases distintas: la fase de formación de hipótesis y la fase de control o prueba de las hipótesis. Para que pueda explicar la diferencia recurre a un cuento de Edgar Allan Poe. En este cuento, la madre y la hija son brutalmente asesinadas en su apartamento. El autor de los crímenes mostró ser extremadamente fuerte y ágil porque, además de haber decapitado a una de las víctimas, huyó sin ser visto (después de haber cometido los crímenes) desde el cuarto piso de un predio de difícil acceso. El asesino fue oído

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por los testigos, pero hablaba una lengua extraña, dado que nadie podía identificar. Con fundamento en estos y otros hechos, el detective considera (como una hipótesis peculiar) que el asesino no es humano. En seguida, para probar su hipótesis, el detective publica en el periódico la falsa noticia de que está en la posesión de un orangután que ha huido y pide que su dueño venga a recogerlo. Un marinero se presenta y afirma ser el dueño del orangután que ha huido. El detective obtiene del marinero más informaciones sobre el orangután, vale decir, se entera que el animal había escapado y entrado en el predio de las víctimas antes de desaparecer. Si se cuenta la historia del orangután de esta forma, parecería que el esquema general de la IME es inadecuado. Recordemos que el esquema es el siguiente: Esquema general de la IME:

1. F es un conjunto de hechos. 2. La hipótesis H explica F.

3. Ninguna otra hipótesis explica F tan bien como H. Luego,

4. H es verdadera.

Para retratar el raciocinio del detective de forma análoga al de Tuzet, tendríamos que reformular el esquema más o menos de la siguiente forma: Nuevo esquema general de la IME: 1. F es un conjunto de hechos. 2. La hipótesis H explica F.

3. Ninguna otra hipótesis explica F tan bien como

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Teoría de la Argumentación Jurídica

H.

Luego,

4. H merece ser probado a la luz de un conjunto G de hechos adicionales. 5. H explica G adecuadamente. Luego,

6. H es verdadera. En el conjunto F se incluyen los hechos conocidos por el detective antes del anuncio en el periódico (dos mujeres fueron asesinadas por un individuo que escapó sin ser visto de un predio alto, etc.). En el conjunto G están los hechos descubiertos después del anuncio en el periódico (un marinero admite ser el dueño de un orangután que ha huido, etc.). De acuerdo con el nuevo esquema, la IME es un argumento complejo porque está compuesto por 2 inferencias encadenadas. En el raciocinio del detective de Edgar Allan Poe, la primera inferencia identifica una hipótesis que merece ser considerada, mientras que la segunda inferencia somete esa hipótesis a la confirmación empírica. El nuevo esquema representa con más fidelidad la cronología del raciocinio del detective. En realidad, es probable que todos nosotros razonemos por etapas cuando buscamos la mejor explicación para conjuntos de hechos relativamente complejos. Consideramos los hechos más evidentes, formulamos hipótesis preliminares y buscamos datos adicionales para confirmar si las hipótesis preliminares son las mejores posibles. Sea como sea, al final del proceso de investigación nada nos impide de presentar el resultado a través de un argumento conciso que omita las diferentes etapas de raciocinio, y reve-

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le, de una sola vez, los hechos que podemos reunir y la hipótesis que mejor los explica. De hecho, esa manera de argumentar no solo es posible, sino recomendable. La cronología específica del raciocinio del detective no sería relevante para el Tribunal. En el proceso, el detective probablemente presentaría todos los hechos que ha apreciado, inclusive la confesión del marinero, como hechos que, en conjunto, llevan a la conclusión de que el criminal es un orangután (el detective solo omitiría hechos eventualmente excluidos por el derecho procesal; por más importancia que esos hechos hayan tenido en el proceso de descubrimiento del detective, el derecho no permite que figuren en el proceso legal). Dada la singularidad del caso, el juez podría hasta insistir en la producción de nuevas evidencias que sirviesen para probar de manera más exhaustiva la hipótesis de que el orangután es el culpable. Por ejemplo, el juez podría pedir que un veterinario examine al animal para confirmar su agresividad delante de los seres humanos. Sea como sea, en el momento de justificar su conclusión teórica, el juez tendrá que reunir todos los hechos presentados en las sucesivas etapas del proceso bajo un mismo rol, dentro de una misma IME concisa. De la misma forma, el ejemplo de la familia Chávez se fundamentó en el siguiente presupuesto: todos los datos considerados relevantes por los investigadores ya habían sido recogidos. Es posible que, habiendo dudas sobre si el escrutinio de los hechos fue exhaustivo, un detective continúe explorando la plausibilidad de la hipótesis de que el mayordomo es el asesino. Él podría, por ejemplo, analizar la correspondencia particular del mayordomo para obtener algún indicio de rencor contra

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el señor Chávez. De cualquier forma, al final del proceso, las cartas acabarían por integrar el rol de hechos F que integra la IME del detective. El esquema original no expone la cronología y otros aspectos interesantes del proceso de descubrimiento del detective, sino explica cómo se argumenta dentro y fuera del derecho. La argumentación tiene que ver con la forma como los individuos justifican sus conclusiones de forma pública y no con los detalles del proceso psicológico que precede la justificación.

7.2. Atajos y sesgos El proceso de descubrimiento de Newton y de nuestros detectives imaginarios es curioso. No es alarmante que los argumentos de Newton y de los detectives no se armonicen perfectamente con el proceso más o menos fortuito de sus descubrimientos (más fortuito en el caso de Newton, menos fortuito en el caso de los detectives). De cualquier forma, el estudio exhaustivo del proceso de descubrimiento de los jueces y de otros profesionales del derecho lleva a resultados que no son meramente curiosos, sino que suscitan algunas preocupaciones sobre la naturaleza de la investigación y toma de una decisión jurídica. En el capítulo 2 hemos discutido la idea del activismo judicial a partir de una afirmación realizada por el magistrado Marco Aurélio Mello (del STF), vale decir, este magistrado señala que, ante un caso concreto, primero considera cuál es la decisión más justa y después busca un fundamento legal que pueda justificarla. Ya hemos destacado anteriormente que la afirmación realizada

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por el magistrado nos permite discutir la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Una lectura de esta afirmación podría ser que el magistrado no es influenciado por el material jurídico cuando forma su juicio, esto es, en el contexto del descubrimiento, pero recurre al material jurídico tan solo en el momento subsecuente, vale decir, en el contexto de justificación, cuando precisa presentar y defender públicamente su decisión para sus pares, para las partes y para la población general. La manera como el magistrado relata su proceso decisorio es plenamente compatible con las ideas de un movimiento importante de la teoría del derecho, vale decir, con el ya mencionado realismo jurídico norteamericano. Los realistas innovaron porque lanzaron una especie de desafío a las concepciones más tradicionales e ingenuas que acreditaban que los jueces tomaban sus decisiones partiendo del material jurídico institucional, siendo capaces de frenar sus pasiones y decidir de forma completamente imparcial. Jerome Frank (posiblemente el más conocido representante del realismo jurídico norteamericano y juez) señala lo siguiente: Se ha hecho mucho daño con el mito de que, meramente por ponerse una toga negra y tomar el juramento de oficio como juez, un hombre deja de ser humano y se despoja de todas sus pasiones, para convertirse en una desapasionada máquina de pensar (Frank, 2009, p. XXXV).

¿Cuál es la mejor forma de expresar el desafío colocado por los realistas? Los realistas forjaron una teoría descriptiva de la decisión judicial que podría ser descom-

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puesta en una hipótesis de dos partes: la mayoría de los jueces se inclinan hacia un determinado resultado antes de consultar los materiales jurídicos; el juez raramente tendrá dificultad de encontrar el ropaje jurídico adecuado para la decisión tomada en el vasto, complejo y ampliamente indeterminado universo de materiales jurídicos existentes (Schauer, 2009, pp. 138-140). En suma, los materiales jurídicos no influirían en la toma de una decisión jurídica, pero sí serán reclutados a posteriori, después de haberse tomado la decisión, en un proceso llamado por los realistas como “racionalización” de la decisión. Nos interesa, al explicar el contexto de descubrimiento en el campo del derecho, investigar principalmente la primera parte de la hipótesis realista. La segunda parte, sobre la profunda indeterminación del derecho positivo, es bastante interesante, pero nos parece menos plausible que la primera. La segunda parte sugiere que es difícil la amplia mayoría de los casos jurídicos que llegan a los tribunales. Por lo tanto, un caso difícil es aquel que el derecho no regula de forma clara y que puede ser resuelto de diversas maneras por los tribunales. También pensamos –aunque este no sea el lugar ideal para discutir la cuestión de forma más profunda– que los casos fáciles son abundantes en el derecho. No nos equivocamos cuando decimos que hay muchos casos difíciles en el derecho, pero decir que la mayoría son de esta forma nos parece una exageración. Por lo tanto, nos interesa discutir la posible extinción de diferencias significativas entre la forma como los profesionales del derecho juzgan de forma íntima y la forma cómo argumentan públicamente. Si el punto de partida para llegar a una decisión judicial, por ejemplo, no

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implica el recurso del material jurídico, entonces ¿cuáles son las verdaderas fuentes causales capaces de influenciar la decisión? Los realistas, como Jerome Frank y Joseph Hutcheson (otro juez que perteneció al movimiento), afirman que las decisiones son fruto de impulsos psicológicos profundos, presentimientos o intuiciones. Aunque los realistas no hayan realizado experimentos para justificar sus insights (no fueron tan cuidadosos en su propio contexto de justificación), hoy tenemos buenas razones para acreditar que estaban en lo correcto. Las ciencias psicológicas y cognitivas, de manera general, avanzaron mucho en los estudios sobre el proceso de toma de decisión desde los años 1920-1930, y hoy tenemos evidencias sólidas que sugieren (ante una serie de contextos decisorios) que realmente partimos de intuiciones y después las justificamos. En el dominio de las ciencias cognitivas prevalece la visión de que el proceso decisorio es operado por sistemas distintos, a veces llamados implícito y explícito, intuitivo y deliberativo o sistema 1 y sistema 2. El primer sistema es automático y se caracteriza porque opera de forma rápida, sin esfuerzos, de manera no intencional e inconsciente. Tan solo su producto final llega al nivel de la conciencia. El segundo sistema es deliberativo, relativamente lento, diligente, intencional, controlable y consciente. Aunque el sistema 2 pueda ser utilizado como un mecanismo de superación de los errores y desventajas del sistema 1, en la práctica no siempre acontece eso. Jonathan Haidt, un pregonado psicólogo moral, demostró (en una serie de experimentos desarrollados con los colegas) que el sistema 1 tiene una cierta primacía sobre el sistema 2 y que, en muchas ocasiones, el sistema 2 fun-

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ciona como un “portavoz” del sistema 1, construyendo justificaciones para comportamientos cuya causación no llega a la conciencia. Veamos uno de sus experimentos y las lecciones que podemos obtener de él para analizar el proceso de toma de decisión jurídica. Haidt presenta el siguiente ejemplo a los participantes y después les formula algunas preguntas: Julie y Marc son hermanos. Ellos están viajando juntos a Francia para aprovechar las vacaciones de verano de la facultad. Una noche se hospedan solos en una cabaña cerca de la playa. Ellos deciden que sería interesante y divertido si intentan hacer el amor. En lo mínimo, sería una nueva experiencia para cada uno de ellos. Julie ya estaba tomando pastillas anticonceptivas y Marc usó un preservativo por seguridad. A ambos les gustó hacer el amor, pero decidieron no hacerlo nuevamente. Ellos deciden mantener aquella noche en secreto, un secreto especial que hace que se sientan incluso más próximos uno del otro.

¿Ustedes qué piensan sobre eso? ¿Ustedes creen que está bien que ellos hayan hecho el amor? (Haidt, 2001, p. 814).

Las reacciones de las personas que escuchan la historia ficticia de Julie y Marc traen datos interesantes: la mayoría afirmó de forma automática que ese acto practicado por Julie y Marc era moralmente condenable. Cuando las personas fueron presionadas para justificar sus respuestas, muchas recurrieron a argumentos que ya habían sido rechazados de forma explícita como posibilidades en el ejemplo presentado: la posibilidad de embarazo y el nacimiento de una criatura con problemas genéticos (pero dos formas de control estaban siendo usadas: pasti-

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llas y preservativo); la posibilidad de que otras personas se enteren y las repercusiones sociales negativas de eso (pero Marc y Julie decidieron mantener aquella noche en secreto); la posibilidad para que se alejen como amigos (pero el secreto hizo que se sintiesen mucho más próximos). Cuando el responsable por conducir el experimento insistía y demostraba que aquellas razones no eran adecuadas, las personas frecuentemente decían (aunque no consiguiesen explicar las razones) que ellas sabían que el acto no era adecuado. Haidt cuestionó la propuesta racionalista de explicación de los juicios morales porque las personas se quedaron calladas, se quedaron estupefactas(32) o defendían una posición que no eran capaces de justificar. Podemos obtener por lo menos 3 lecciones valiosas de los resultados del experimento de Haidt: 1. Ese experimento y otros más, que fueron formulados por él y por otros psicólogos morales, muestran que, en varios casos moralmente notorios y sensibles, las personas responden de forma intuitiva y solo después buscan las razones que serían usadas como premisas para sustentar la conclusión anteriormente dada por la intuición. Esto es relevante porque varios casos jurídicos son moralmente sensibles. 2. El experimento muestra que el sistema 1 y las intuiciones producidas por este son extrema(32)

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Haidt llama a este estado en el cual la persona permanece firme en sus convicciones morales, incluso cuando es incapaz de justificarlas, como “estupefacción moral” (moral dumbfounding).

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mente susceptibles a mecanismos afectivos. Como nuestras intuiciones son alcanzadas rápidamente, por un flash, y sin una evaluación de todos los elementos que serían relevantes para la decisión, podemos decir que las intuiciones y sus factores generadores funcionan como atajos. Los factores extraños, muchas veces, son los responsables por esas intuiciones, y esos factores no son utilizados en la propia justificación. En el caso mencionado, la idea de incesto provoca un sentimiento de repulsión y esa emoción negativa explica la intuición contraria al acto. Sin embargo, el sentimiento negativo de repulsión no es evocado como argumento cuando se realiza la justificación. ¿Será que debemos confiar en la repulsión como un atajo para las decisiones morales? ¿Y para las decisiones jurídicas? Oliver Wendell Holmes Jr., otro juez y precursor del realismo jurídico, llegó a sugerir el puke test, o prueba del vómito, según el cual una medida sería inconstitucional tan solo si fuese capaz de generar el ansia de vómito. En el experimento que involucra a Marc y Julie, la repulsión provocada al oír el relato del acto incestuoso afecta nuestras intuiciones. Pero la repulsión (o cualquier otra emoción) también puede ser despertada por un factor del ambiente que ni siquiera tenga relación con el acto que está siendo evaluado. Esto quedó demostrado en otra investigación de Haidt (Schnall et. al., 2008, pp. 1096-1109), donde usó 4 estrategias para inducir la repulsión en participantes que deberían responder sobre transgresiones mora-

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les: en el primer experimento, colocó a los participantes en un ambiente con olor desagradable; en el segundo experimento, respondieron las preguntas en una mesa que tenía restos de pizza, papeles de seda ya utilizados y otras cosas repugnantes; en el tercer experimento, los participantes antes de responder tenían que recordar alguna experiencia repugnante que vivieron; finalmente, en el cuarto experimento, la repulsión fue inducida por un vídeo que ellos vieron antes del cuestionario. El resultado general es que la repulsión es capaz de influenciar las respuestas hacia las transgresiones morales más severas, incluso cuando ella no es proveniente del acto que está siendo juzgado. ¿Será que los jueces de derecho, cuando toman decisiones en ambientes que provocan repulsión, también se dejarían influenciar? 3. Finalmente, la intuición parece tener una fuerza significativa, dado que ella parece direccionar la búsqueda de los argumentos. La razón, muchas veces, actúa como una especie de portavoz, asesora de la prensa o abogada de la intuición, y no como una instancia de deliberación y evaluación de los mejores argumentos contrarios y a favor de la tesis que se discute. En otras palabras, la intuición ejerce presión en el contexto de la justificación. La repulsión y el consecuente repudio del acto incestuoso nos coloca en un contexto que es direccionado: nos quedamos con la idea fija de que nuestra intuición es correcta y pasamos a percibir tan solo los argumentos que serían capaces de justificar

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nuestra intuición, aunque eso involucre un tipo de confabulación (invención de argumentos) o el uso de argumentos que simplemente no son adecuados en ese contexto (en el caso, a pesar que el ejemplo excluya la veracidad de ciertas premisas, incluso así las personas hicieron uso de ellas). No estamos diciendo que la relación incestuosa es correcta, pero el uso de los argumentos utilizados (defectos congénitos, daños psicológicos, etc.) no fueron adecuados. Cuando eso fue manifestado a los participantes, ellos incluso así permanecieron firmes, sustentaron su conclusión y no presentaron razones. Infelizmente, lo cierto es que percibimos argumentos que corroboran nuestra posición, pero al mismo tiempo ignoramos aquellos que hablan en contra de ella. Este fenómeno es conocido como sesgo confirmatorio. Los atajos frecuentemente generan sesgos: errores sistemáticos en nuestro proceso decisorio. Específicamente en relación a los sesgos confirmatorios en el derecho, pensemos en la figura de las audiencias públicas. Aunque el mecanismo sea utilizado para garantizar una mejor condición de deliberación racional sobre los buenos argumentos a favor y contra una determinada cuestión, ¿será que así funciona el mecanismo en la práctica? ¿Con qué frecuencia los jueces efectivamente se comprometen con argumentos contrarios a su posición, o tan solo buscan, en el repertorio de las opiniones disponibles en las audiencias, aquellas que confirman, aunque de una forma no convincente, sus intuiciones?

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Las investigaciones de Haidt hacían referencia a los dilemas morales, pero ¿en qué medida los casos jurídicos son semejantes a los dilemas morales? Consideramos que la descripción realizada por Haidt del proceso decisorio no puede ser adecuada para caracterizar lo que ocurre en los casos jurídicos extremamente técnicos y burocráticos, en relación a los cuales el juzgador no presenta ningún tipo de participación más significativa, dado que es más probable que los jueces efectivamente partan del material jurídico convencional. Sin embargo, muchos casos que representan en el derecho son moralmente evidentes. Esto queda mucho más claro cuando pensamos en el tipo de caso difícil que es decidido por el STF, dado que este órgano decide las cuestiones vinculadas con las células madre (AD1-3.510), anticipación terapéutica de parto de fetos anencefálicos (ADPF 54), igualdad racial (RE 597.285), libertad de expresión (HC 83.996), de información (ADPF 130) y de reunión (ADPF 187), etc. No fue en vano que la afirmación, con la cual comenzamos esta sección del libro, vino precisamente del magistrado Marco Aurélio de Mello, del STF, que lidia diariamente con casos similares. Y este magistrado no está solo. Su colega Luiz Fux (también magistrado del STF) señala lo siguiente: Si existe algo que el juez tiene que tener para decidir las causas es sensibilidad. El juez trabaja con menos pasión que el abogado, lo que no significa decir que él sea inanimado. Tiene que tener emoción en esa decisión. Primero se debe construir una solución justa y después se debe dar a esa solución justa un ropaje jurídico. Justicia es algo que se siente(33). (33)

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Disponible en el siguiente link: http://g1.globo.com/politica/ noticia/2011/02/lei-da-ficha-limpa-conspira-em-favor-damoralidade-diz-luiz-fux.html. Visto el 30 de marzo del 2016.

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El magistrado Fux parece reconocer aquello que fue manifestado por el magistrado Marco Aurélio de Mello y por los realistas: en el contexto de descubrimiento se llega a la solución justa sin recurrir al material jurídico institucional, y solo después de eso, en el contexto de la justificación, se presenta una fundamentación jurídica para la solución. Pero Fux va más allá de eso, dado que señala que las emociones están en la base de la solución justa y que justicia es algo que se siente. Por lo tanto, este autor tiene bastante confianza y optimismo en la capacidad que tiene la sensibilidad para guiar la decisión, pero deja de percibir que el protagonismo de la sensibilidad en el sistema 1 puede, por lo menos en ciertas ocasiones, desviarse hacia atajos y sesgos. Presentaremos algunas investigaciones que muestran la ocurrencia de atajos y sesgos específicamente en el campo del derecho, pero no sin antes precisar un poco mejor estos conceptos. En la literatura especializada encontramos definiciones de atajo que son ligeramente diferentes. Para los propósitos del presente capítulo, la definición que consideramos más útil es la que establece que tan solo cuentan como heurísticas o atajos los mecanismos no conscientes producidos por el sistema 1 en la producción de intuiciones responsables, desde el punto de vista causal, por la decisión. De una forma mucho más precisa, la heurística debe ser comprendida como un mecanismo no consciente producido por el sistema 1 que intercambia la búsqueda del atributo-objeto, aunque puede ser de difícil acceso, por algún atributo sustituido, que puede, por su parte, ser más fácilmente manoseado y aplicado. Para ilustrar lo que acabamos de manifestar, veamos tres ejemplos de atajos no conscientes que produ-

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cen sesgos en las decisiones jurídicas. Restringiremos nuestro análisis al universo más raro de investigaciones que fueron efectivamente realizadas con una población de jueces. La mayor parte de las investigaciones analiza el comportamiento de los estudiantes de derecho y hace ilaciones especulativas a partir de ese universo para entender el comportamiento judicial. Aquí evitaremos este tipo de estudios. El primer ejemplo se refiere al “efecto anclaje”(34). Los psicólogos y los cientistas(34)cognitivos, fuera del (34)







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Nota de los traductores (NT): El efecto anclaje es un sesgo cognitivo porque las personas suelen quedarse con la primera información que reciben y su decisión será tomada usando esos datos de forma inconsciente. Este efecto anclaje puede ser analizado de una mejor manera en el siguiente link: https://www.axiomafv.com/efecto-anclaje/. ¿Qué es el Efecto de Anclaje en Psicología? De forma inconsciente, las personas utilizan la primera información que reciben como punto de referencia y, a partir de ese momento, toda la información posterior se compara con la inicial, vale decir, se quedan “anclados” en la primera impresión, por eso este fenómeno se conoce como Efecto Anclaje o Anchoring. El  efecto anclaje es uno de los sesgos más estudiados y la evidencia de su impacto en la toma de decisiones es abrumadora. Por ejemplo, en un famoso experimento realizado por el Premio Nobel de Economía Daniel Kahneman y su colega Amos Tversky, se mostraba un número al azar a un grupo de personas y luego se les pedía que hicieran una estimación del número de países africanos que había en la ONU. La estimación era casi el doble dependiendo de que el número mostrado aleatoriamente fuera, por ejemplo, el número 10 o fuera, por ejemplo, el número 65. Evidencia científica del Efecto de Anclaje y aplicaciones Esto demuestra que la información inicial que recibimos afecta nuestras decisiones, incluso cuando sabemos que la

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información es aleatoria y no guarda ninguna relación con aquello sobre lo que tenemos que decidir. El fenómeno del Efecto Anclaje es en realidad un caso particular del primado semántico. Por ejemplo, sabemos que los clientes, antes de comprar un producto, suelen comparar su precio con otro que les sirve de referencia, que suele ser el de otro artículo parecido que han visto primero. Si el primer artículo que vieron era muy caro, el resto de artículos les parecerán baratos en comparación. Al contrario, si el primer artículo que vieron era muy barato, el resto les parecerán caros por comparación. Lo que muestran los resultados de los experimentos realizados es que los clientes tienden a elegir algún artículo que esté próximo en precio al de referencia. Si vieron primero un artículo caro, terminarán comprando uno caro, aunque no tanto como el primero que vieron, pero si vieron primero un artículo barato, terminarán comprando uno barato, aunque quizás no el primero que vieron. En una negociación salarial, el resultado depende en parte de la cifra inicial. Si la cifra es alta, el acuerdo al que se llega en la negociación también suele ser más alto. En un experimento, se preguntaba a dos grupos de personas si Mahatma Gandhi murió antes o después de los 9 años (grupo 1) o si murió antes o después de los 143 años (grupo 2). La media de las respuestas del grupo 1 era 50 años, mientras que la media de las respuestas del grupo 2 era 67 años. La diferencia se atribuye al Efecto Anclaje. El conocimiento acumulado sobre una determinada materia contrarresta el Efecto de Anclaje. Así, los expertos sufren menos este fenómeno que el resto de las personas, siempre se trate de algo que entre dentro de su campo de especialidad. Según la misma fuente, las personas que están mal de ánimo sufren más del fenómeno anclaje. La razón parece estar en que en esos momentos analizamos la información que nos faciliten con mayor detalle, de ahí que nos quedemos más fácilmente anclados. Al contrario, cuando estamos bien de ánimo tomamos decisiones con mayor facilidad, sin analizar tanto los datos, de ahí que el fenómeno del anclaje en ese caso particular sea menor.

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área del derecho, constataron que un valor numérico inicialmente divulgado funciona como ancla y afecta la manera por la cual se realizan estimaciones numéricas subsecuentes. Los ajustes son realizados huyendo del valor del ancla, pero quedan más próximos al valor inicial de lo que sería esperado en la ausencia de cualquier mención al número inicial. En suma, tendemos a ajustar de forma insuficiente nuestros juicios numéricos, sea por arriba, sea por debajo, cuando nos proporcionan estipulaciones iniciales. Las implicaciones del efecto anclaje para el derecho son relevantes, ya que los jueces deben decidir cuestiones que involucran juicios numéricos, como en los casos que precisan decidir el valor de una multa, el valor de una indemnización debida o cuánto tiempo





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Los consumidores que tienen experiencia previa comprando un determinado artículo sufren menos el fenómeno del anclaje, es decir, que, si ya tienen una idea aproximada de lo que cuesta un determinado artículo, es menos probable que se dejen influir por un precio inicial demasiado alto o demasiado bajo. Los descuentos por la compra de varias unidades de un mismo artículo hacen que el cliente compre más de lo que pensaba, por ejemplo, 4 unidades por sólo 10€, ya que el número de unidades hace de anclaje en nuestra memoria. Lo mismo sucede cuando se pone un límite de unidades por cada compra, o cuando se sugiere una determinada cantidad como la más razonable para un determinado cliente. Las personas que tienen tendencia a experimentar cosas nuevas también sufren el fenómeno del anclaje de manera más acusada, quizás porque son más receptivos a la nueva información que las personas que están apegadas a la rutina. Además, según se ha comprobado (ver aquí), las personas con tendencia a experimentar cosas nuevas también tienen tendencia a arriesgar más.

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alguien debe ser detenido. En la mayor parte de estas situaciones, los jueces reciben un valor numérico inicial que es presentado por una de las partes (sus abogados) o, en el caso del derecho penal, frecuentemente por un fiscal o un defensor. En una investigación del 2006 (Englich et. al., 2006), a ciertos jueces y otros profesionales expertos del derecho se les presentaron tres situaciones diferentes que envolvían delitos para los cuales ellos deberían atribuir una pena. En el primer experimento, los jueces leyeron sobre un caso de violación que deberían juzgar. Después de leer el caso, fueron instruidos a imaginar que, en un intervalo que tiene el Tribunal, antes del juicio, recibieron la llamada de un periodista que les preguntaba si la sentencia para el demandado sería mayor o menor que 1-3 años (valor bajo / valor alto de anclaje). La mitad de los jueces fueron inducidos a imaginar que recibieron la llamada que hacía referencia a un año, mientras que la otra mitad recibieron la llamada que hacía referencia a 3 años. Aunque todos supiesen que la opinión del periodista era irrelevante y que debería ser ignorada, incluso así los jueces que recibieron el valor bajo atribuyeron la media de 25 meses de prisión, mientras que los jueces que recibieron el valor más alto atribuyeron la media de 33 meses. De una forma mucho más sorprendente, en el segundo experimento los jueces se mostraron susceptibles al efecto anclaje, incluso cuando el ancla fue establecida de forma aleatoria. Los jueces recibieron la siguiente información después de leer sobre el otro delito: “Para propósitos experimentales, la siguiente recomendación de sentencia fue aleatoriamente determinada por el fiscal”. A pesar que la recomendación haya sido atribuida

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de forma aleatoria y el juez haya sido explícitamente informado de que la recomendación “no reflejaba ningún tipo de experiencia”, incluso así los jueces que recibieron un número aleatorio más alto atribuyeron sentencias más altas, y los que recibieron un número aleatorio más bajo atribuyeron sentencias más bajas. Mucho más impresionante todavía fue el último experimento, incluso cuando el ancla era establecida, por parte de los jueces participantes del experimento, por la jugada de un dado cuyo resultado debería representar la sugestión del fiscal, porque fue verificado el efecto ancla. En resumen, los jueces, de forma inconsciente, quedan vinculados a los primeros números que se les presentan, sean números relevantes o no. Ellos presentan el sentimiento, producido por el sistema 1, de forma no consciente, de que la respuesta correcta gira en torno al número que recibieron. Curiosamente, en el momento de justificar sus decisiones, los jueces que recibieron un ancla menor utilizaron tan solo aquellos elementos del caso que justificarían una decisión más blanda, pero ocurrió lo opuesto en el caso de los jueces que recibieron un ancla numérica con un valor más alto. El segundo ejemplo de atajo también está ampliamente documentado en experimentos no jurídicos: se trata del llamado “Efecto halo” o “efecto de la atracción”. Aunque no podamos percibirlos, muchas veces asumimos que las personas bonitas también son, automáticamente, personas buenas. ¿Será que, en el derecho, ese efecto también aparece? Myers (2014, p. 438) presenta algunos experimentos con implicaciones jurídicas. Myers, antes de relatar una investigación que

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involucra jueces, presenta un experimento con juicios de personas comunes que versan sobre cuestiones jurídicas. Los investigadores pidieron que las personas juzgasen cuán culpables eran los reos adultos con cara de bebé o con cara más madura. La cara de bebé sería caracterizada por las siguientes propiedades: ojos grandes y redondos, y con un mentón pequeño. Por lo tanto, los reos con cara de bebé parecían más inocentes e ingenuos, y fueron más fácilmente juzgados como culpables por delitos que involucran negligencia, pero menos culpables por delitos intencionales. Nos preguntamos lo siguiente: ¿Los jueces también estarán sujetos a ese tipo de efecto? Down & Lyons (1991, pp. 541-547) muestran que sí. Ellos pidieron que los guardias que acompañaban a los reos –hombres y mujeres de diversas características físicas acusados de contravención– hicieran una evaluación (en una escala de 5 puntos), acerca de su atractividad física, antes de conducirlos al Tribunal. Los jueces que deberían decidir el valor de la fianza o de la multa que los supuestos contraventores tendrían que pagar no sabían de la evaluación realizada por los guardias. Sin embargo, la correlación final evidenció que, controlados otros factores, los reos que habían sido considerados más atractivos por los policías fueron agraciados con multas más blandas y con valores de fianza más bajos. Es claro que los jueces no justificaban la decisión fundamentándose en la belleza de los reos. Lo más probable es que no hayan percibido que ese factor extraño era lo que causaba su intuición. Una vez más la intuición configura un sentido de justicia sesgado.

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El último de los 3 ejemplos trata del “sesgo del status quo”(35), según el cual, en caso de agotamiento mental o duda, acabamos siguiendo aquello que ya está establecido. Danziger et. al. (2001, pp. 6889-6892) realizaron una investigación cuidadosa con el objetivo de entender cómo los jueces deciden cuando los presos solicitan la libertad condicional u otras mejorías en sus condiciones carcelarias. Ellos utilizaron datos de 1112 audiencias judiciales presididas por ocho jueces diferentes, que tenían aproximadamente 22 años de experiencia en el ejercicio de la función. Los investigadores descubrieron, al controlar diversos factores (jurídicos y no jurídicos) que podrían afectar la decisión de los jueces, algo asombroso: ¡El factor que mejor explicaba las decisiones de los jueces era la proximidad de la decisión a la hora del intervalo! El día de los jueces tiene dos intervalos –uno para el desayuno y otro para el almuerzo–, y esto hace que los (35)





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Nota de los traductores (NT): El sesgo del status quo puede ser analizado de una mejor manera en el siguiente link: http:// www.economiadelcomportamiento.com/lista-de-conceptos/sesgo-del-status-quo/. El sesgo del status quo (status quo bias) es un sesgo emocional; una preferencia por la situación actual. El estado actual (o status quo) se toma como punto de referencia, y cualquier cambio con respecto a ese punto se percibe como una pérdida. El sesgo del status quo debe distinguirse de una preferencia racional por el status quo: Por ejemplo, cuando el estado actual es objetivamente superior a las alternativas disponibles. Evidencia abundante apunta a que el sesgo del status quo afecta a la gente frecuentemente a la hora de tomar decisiones. El sesgo del status quo interactúa con otros sesgos cognitivos como la aversión a la pérdida y el efecto legado. El comportamiento con respecto al ahorro para la jubilación, salud y decisiones éticas muestran evidencia del sesgo del status quo.

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juicios ocurran en tres diferentes sesiones. El día comenzaba de la siguiente manera: aproximadamente el 6 5% de los pedidos eran concedidos, pero ese porcentaje disminuía de forma drástica hasta llegar al 0 % de concesión para los pedidos próximos al primer intervalo. Después de este intervalo, el índice de concesión de los pedidos regresaba al 65 % y después nuevamente caía al 10 % cerca del segundo intervalo para el almuerzo. Después del almuerzo, nuevamente las concesiones regresaban al índice del 65 % y después caía de forma vertiginosa una vez más. Los autores concluyeron que el destino del preso dependía, principalmente, de un factor meramente contingente, vale decir, dependería del momento en el que su caso era juzgado. Los investigadores afirmaban que la fatiga mental de los jueces contribuye para que adopten la posición default de manutención del status quo, vale decir, se preservaban las condiciones carcelarias del preso. En el contexto de justificación, las decisiones que rechazaban las solicitaciones y preservaban las condiciones carcelarias contenían menos palabras, y las audiencias eran más cortas; siendo así, exigían menos de los jueces. La fatiga mental puede ser generada por tres causas diferentes, que pueden trabajar de forma independiente o en conjunto: 1) La cantidad de decisiones que va minando la energía mental del agente que decidirá; 2) el hambre y la necesidad de reponer el nivel de glucosa del organismo; y 3) el mal humor, que puede aumentar con el hambre y el cansancio. La cuestión quedó abierta porque los autores no utilizaron ninguna prueba para evaluar estas tres posibilidades, pero una cosa es cierta: los jueces deciden de forma muy diferente antes del intervalo y después del intervalo para comer. Ninguno de los jueces estaba consciente de que

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decidía de forma sesgada y siguiendo el status quo como si fuese la posición correcta simplemente en función de factores extraños que afectaban sus intuiciones.

7.3 Resumen •

El proceso de descubrimiento corresponde al trayecto mental, muchas veces poco sistemático, que lleva a un individuo a percibir la plausibilidad de alguna tesis (teórica o práctica). El proceso de justificación corresponde a la tentativa de mostrar, a través de argumentos, que la tesis en cuestión es realmente verdadera o correcta.

•

El proceso de descubrimiento y el proceso de justificación no suelen ser idénticos. Muchas veces, el primero solo tiene valor historiográfico o biográfico y, por lo tanto, no ayuda a establecer el descubrimiento como verdadero.

•

En el derecho, la falta de correspondencia entre el proceso de descubrimiento y el proceso de justificación puede ser preocupante.

•

Algunos estudios empíricos indican –principalmente en los casos difíciles, moralmente sensibles y técnicamente complicados– que los jueces pueden tomar decisiones con fundamento en intuiciones, emociones y atajos, que parecen peligrosos desde el punto de vista institucional.

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Conclusión ¿Qué decirle a Gulliver? En este libro se podrá constatar la existencia de dos modos de argumentar: el modo institucional (limitado por reglas y procedimientos previamente establecidos en fuentes dotadas de autoridad) y el modo sustantivo (basado en consideraciones morales, políticas, económicas, sociales, etc.). Se trata de una distinción de grado, dado que admite la posibilidad de casos intermedios inclasificables. También hemos afirmado que la argumentación jurídica es predominantemente institucional. En principio, esta afirmación está en armonía con la opinión de Gulliver o, por lo menos, con un aspecto importante de su opinión: la argumentación jurídica frecuentemente ofende el sentido común. Esto resulta de la propia definición de argumentación institucional como aquel tipo de argumentación que no pretende producir la mejor respuesta posible (en el sentido moral, político, económico, etc.) para cada cuestión legal que se presente. ¿Los abogados y los jueces no tienen argumentos para defenderse de la crítica de Gulliver? ¿Es por conformismo, honra a la tradición o simple ceguera moral

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Conclusión

que los profesionales del derecho insisten en aplicar reglas y procedimientos convencionales a pesar de lo que recomienda el sentido común? ¿O será que la comunidad jurídica tiene que producir respuestas más convincentes? A continuación, intentaremos responderlas. Tan solo se trata de un esbozo. La cuestión es complicada y controvertida. Lo que es dicho en esta conclusión es tan solo un elemento dentro de nuestra tentativa más amplia de esclarecer los misterios que involucran la argumentación jurídica. Lo que diremos difícilmente será suficiente para convencer a todos de que la argumentación institucional es una buena idea. Quedaremos satisfechos si al menos el lector se convence de que la argumentación institucional no es indefendible. Imaginemos una regla jurídica que establezca 80 km/h como límite máximo de velocidad. Un excelente conductor incumple la regla cuando excede los 80 km/h, aunque conduzca un carro en un óptimo estado, sobre una pista perfecta, sin lluvia y sin tráfico. Por otro lado, la persona que se mantiene dentro de los 80 km/h no viola la regla, incluso siendo un pésimo conductor, usando un carro en un estado lamentable y bajo pésimas condiciones climáticas. A lo largo del libro surgieron diversos ejemplos parecidos a este, vale decir, en estos ejemplos fue posible percibir los efectos sustantivamente malos de la aplicación rigurosa de las reglas o procedimientos jurídicos. El derecho, a veces, trata como infractor a quien no merece censura y absuelve a quien la merece. Por lo tanto, la pregunta es la siguiente: ¿Por qué adoptar una práctica argumentativa, una manera de pensar y justificar decisiones, que nos lleva a conclusiones sustantivamente malas en muchos casos?

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Las razones que se invocan de forma frecuente a favor de la argumentación institucional en el derecho están relacionadas a la búsqueda de la certeza, seguridad y previsibilidad. Es muy difícil negar que las reglas son capaces de promover estabilidad y coordinación. Sabiendo que las autoridades aplicarán de forma rigurosa el contenido de las leyes y otras fuentes del Derecho, las personas consiguen planear su vida con la tranquilidad de que no serán sorprendidas por decisiones arbitrarias. Otra razón a favor de la argumentación institucional está relacionada a la protección de un cierto modelo de gobernabilidad democrática. Cuando se da libertad al juez para que tome decisiones con fundamento en consideraciones sustantivas, el sistema se aleja del ideal tradicional, vale decir, de la separación de poderes: el Poder Judicial recibe un poder decisorio que debería pertenecer al Poder Legislativo (órgano representativo de la voluntad popular). Estos argumentos son plausibles, pero tenemos otro tipo de argumento en mente. Intentaremos ver la crítica de Gulliver desde arriba hacia abajo. Es cierto que el empleo de la argumentación institucional lleva a resultados sustantivamente malos en muchos casos. Pero hay razones para creer que el empleo sistemático de la argumentación institucional genera, en el cómputo global y a largo plazo, un menor número de errores de lo que sería generado por la alternativa de permitir que las autoridades jurídicas utilicen de forma más libre las consideraciones sustantivas. Esto queda particularmente claro en regímenes repletos de autoridades incompetentes o corruptas: es mejor que se congele ese tipo de autoridad por medio de reglas imperfectas que permitir que actúe de forma libre para cometer errores y abusos que están propensos a co-

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meter. Sin embargo, puede ser una buena idea incentivar la argumentación institucional incluso entre las autoridades razonablemente competentes y bien intencionadas. A continuación haremos referencia de forma particular a los jueces, teniendo siempre en mente a los jueces reales, que actualmente promuevan la justicia brasileña. Nuestro mundo no es el mundo ideal, y el juez típico no es Salomón. Nuestros jueces tienen las mismas limitaciones morales e intelectuales que nosotros tenemos. Ellos no pueden ser considerados especialistas en materia moral, política, económica, etc. Si tuviésemos razón para creer que la probabilidad de errores crece cuando los jueces recurren a sus convicciones sustantivas, entonces debemos apoyar las prácticas e instituciones que no incentiven ese tipo de comportamiento. Esto vale tanto cuando el juez es directamente responsable por el error como cuando es un agente indirecto del error. Consideremos un ejemplo para entender la diferencia entre los errores directos y los indirectos. Imaginemos una regla muy clara que establece una lista determinada de medicamentos y de tratamientos cuyo suministro es de responsabilidad del gobierno. Supongamos que algunos jueces, motivados a realizar lo que es correcto desde el punto de vista moral, desobedecen eventualmente la regla para conceder medicamentos no autorizados (la compasión tendría una mayor prevalencia). Es posible que un remedio conseguido judicialmente perjudique la salud de quien lo solicita. Al final, el juez no es especialista en medicina. Este sería un error directo: el juez quiere hacer el bien, pero acaba haciendo el mal. Los errores indirectos son fruto de los llamados “efectos sistémicos”, que, por su parte, son de dos tipos.

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Primero, un juez, o un grupo de jueces, puede incluso hacer bien cuando se desvía de ciertas reglas claras: el medicamento prohibido por las reglas puede acabar salvando la vida de quien lo solicitó. Sin embargo, el éxito de la medida puede servir de estímulo para que otros jueces, menos sabios y cuidadosos, hagan lo mismo. Los jueces que imitan el comportamiento de sus colegas, por no ser tan competentes, cometen una serie de errores o errores muy graves. Estos son los “efectos sistémicos miméticos”. Por otro lado, también existen los “efectos sistémicos de adaptación”, que ocurren cuando los agentes de otras ramas del gobierno, percibiendo los desvíos constantes de los jueces, intentan adaptarse de la manera que puedan. Esto ocurriría, por ejemplo, cuando una política pública de vacunación (que podría prevenir una enfermedad grave en larga escala) no fuese implementada porque el gobierno decidió usar una parte del presupuesto disponible para financiar un fondo de reserva para el pago de los carísimos remedios demandados por un grupo pequeño de litigantes. Advertimos que la previsión de errores (sean ellos directos o indirectos, relativos a efectos sistémicos miméticos o de adaptación) no se fundamenta en el preconcepto de que los jueces son particularmente incompetentes o corruptos. La previsión se fundamenta en el hecho banal de que ellos son personas comunes, vale decir, tienen las mismas limitaciones intelectuales y morales que caracterizan a las personas comunes. La previsión también se fundamenta en el hecho de que los jueces típicamente no reciben la requerida formación o entrenamiento para que puedan deliberar con seguridad sobre asuntos morales, políticos y económicos complejos. En nuestro país

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(Brasil), el ingreso a la magistratura se da, normalmente, por medio de un concurso público muy competitivo y altamente técnico. El rigor del concurso es de tal magnitud que solo tienen éxito las personas que pueden dedicarse al estudio del derecho en tiempo integral, vale decir, generalmente los jóvenes que han egresado de la facultad hace poco y que todavía no han ingresado al mercado laboral. Por lo tanto, el juez brasileño tiende a ser joven y especializado; muchas veces, nunca tuvo otra profesión y tiene conocimientos escasos en otras áreas. Una manera interesante de pensar el derecho es compararlo a una de esas máquinas fotográficas contemporáneas(36). Estas máquinas poseen una enorme gama de funciones automáticas previamente programadas para que el peor de los fotógrafos consiga tomar una buena foto ante las más variadas circunstancias. El fotógrafo puede escoger la función “noche” y tomar buenas fotos en la noche, puede escoger la función “deporte” y tomar buenas fotos de un juego de fútbol, etc. La máquina fotográfica tiene mecanismos automáticos preprogramados que facilitan la vida del fotógrafo, y esto permite que pueda tomar buenas fotos sin realizar un gran esfuerzo y sin precisar de mucho talento. Muchas veces, la máquina reconoce los diferentes escenarios y de forma automática realiza los ajustes para que el esfuerzo del fotógrafo sea mínimo: tan solo tiene que apretar el botón. Podemos (36)

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Aquí nos inspiramos en Joshua Greene, que usa la misma imagen en un contexto diferente. Disponible en el siguiente link: www.news.harvard.edu/gazette/story/2011/03/harvardthinks-big-2-beyond-point-and-shoot-morality-joshuagreene-video/ywww.edge.org/3rd_culture/morality10/ morality.greene.html. Visto el 7 de marzo del 2016.

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pensar las reglas y los procedimientos jurídicos como funciones automáticas, vale decir, como mecanismos simplificados para tomarse una decisión. Las máquinas fotográficas modernas también permiten que se use el modo manual. Es posible deshabilitar los modos automáticos, lo que puede ser interesante para los fotógrafos experimentados, dado que se sentirían limitados por los modos preprogramados. El problema ocurre cuando las personas comunes se consideran fotógrafos profesionales y sobrevaloran su propia capacidad de fotografiar. Un problema análogo surge frecuentemente en el campo del derecho: algunos jueces entienden que son expertos cuando toman decisiones morales o políticas, pero en realidad tomarían mejores decisiones siguiendo los modos automáticos del derecho. Su formación no siempre favorece la toma de decisiones con fundamento en consideraciones sustantivas, y las peculiaridades dramáticas del caso concreto pueden oscurecer la importancia social más amplia del respeto a las reglas y procedimientos establecidos. Tal vez cometan menores errores, en el cómputo global y a largo plazo, cuando sigan el derecho, sus reglas y sus procedimientos. Es posible que el derecho británico (durante la vida de Gulliver) fuese particularmente burocrático, anticuado e injusto. Si este es el caso, tal vez deberíamos reinterpretar la crítica de Gulliver como una crítica específica al derecho de su época y no como una crítica al derecho como tal. Una cosa es criticar la forma como actúan los abogados y los jueces de un determinado país y en un determinado momento histórico; y otra cosa es despreciar a la comunidad jurídica de manera general y rechazar la propia idea de someter asuntos de interés público a la

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Conclusión

administración de profesionales especializados en el arte de la argumentación institucional. El derecho de un país específico, considerado en un momento histórico específico, siempre puede ser reformado y perfeccionado, pero el derecho como tal no puede ser fundamentalmente reformado o sustituido por algún mecanismo superior de organización social. Finalmente, a los críticos del derecho les diríamos, sin encerrar la cuestión, que no se puede simplemente ignorar el valor de los modos preprogramados. Gulliver, infelizmente, no era del tiempo de las máquinas fotográficas. Por otro lado, el lector contemporáneo entenderá la metáfora.

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Se terminó de imprimir en los Talleres gráficos de Editora y Librería Jurídica Grijley, en el mes de octubre de 2019

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