LA CONSTITUCIÓN COMENTADA TOMO II [4 ed.]

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LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

TOMO II

OBRA COLECTIVA ESCRITA POR 180 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

CONSTITUCIÓN COMENTADA ANÁLISIS ARTÍCULO POR ARTÍCULO

Edición actualizada y con nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional

TOMO II ARTÍCULOS 30 al 89 CUARTA EDICIÓN

Coordinadores MANÜELMUROROJO ARTURO CRISPÍN SÁNCHEZ

¿■F^ACETA Av. Angamos Oesle N’ 526, Urb. Miradores Miradores. Lima - Perú / 5S(01) 710-8900 ww, gacetajuridi ca. com.ge

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA Análisis artículo por artículo TOMO II © Gaceta Jurídica S.A. Coordinadores;

Manuel Muro Rojo Arturo Crispía Sánchez Con la colaboración de:

Edwar S. Zegarra Meza Abraham García Chávarri Luis Zavaleta Revilla Kris Vidal Conde Andrea Atoche Cabrera Bianca Zúñiga Siguas Dévora Silva Ipince Cuarta edición: octubre 2022 Primera edición: diciembre 2005 1200 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2022-10168 ISBN Obra completa: 978-612-311-832-7 ISBN Tomo II: 978-612-311-834-1 Registro de proyecto editorial 31501222200560 Prohibida su reproducción total o parcial D. Leg. N° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres / Clorinda Inga Valladolid Gaceta Jurídica S.A. Av, Angamos Oeste N’ 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.LR.L. San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Octubre 2022 Publicado: octubre 2022

TÍTULO I

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD (continuación)

CAPITULO III

DE LOS DERECHOS POLITICOS Y DE LOS DEBERES Artículo 30

Ciudadanía Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 17), 31,33, 35, 52, 162, 176; C.P.Ct: art. 33 inc. 11), 16); C.C.: arts. 42,46; C.N.A.: art. 42; D.U.D.H.: arts. 15,21; C.A.D.H.: art. 20

Víctor Guevara Pezo El artículo 30 de la Constitución de 1993 establece el concepto de ciudadanía, deter­ minando al mismo tiempo qué condiciones o requisitos se debe reunir para tenerla. La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, “es un vínculo político entre un ser huma­ no y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él”. Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadanía “es el derecho que tienen los nacionales para interve­ nir en los negocios públicos y el de ser electores y elegidos”. Pérez Serrano, citado tam­ bién, señala que son ciudadanos “aquellos naturales del país que tienen la capacidad po­ lítica legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública”. Borea considera que de esas definiciones “fluye que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad”. Bidart Campos indica que “es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre, que consiste en un estatus derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejer­ cicio de derechos políticos”. Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y ejercer la ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes condiciones:

1.

Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artículo 52 de la Constitución ac­ tual: “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. Son, asimismo, pe­ ruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siem­ pre que tengan residencia en el Perú”.

2.

Tener más de 18 años de edad.

3.

Estar inscrito en el registro electoral. La inscripción en este registro se produ­ ce al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley N° 26497, “(...) Constituye el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado”.

Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano; ii) ser casado o mayor de 25 años; iii) saber leer y escribir; y, iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesión o arte con título público u ocupar­ se en alguna industria útil, sin sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía tam­ bién ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual -además de cumplir los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna in­ vención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería con un capital consi­ derable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo, podían serlo los extranjeros casados que tuvieran diez años de ve­ cindad en cualquier lugar de la República y los solteros de más de quince, con tal que fue­ ran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Cons­ tituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruano ca­ sado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de 1860, la de 1867 y la de 1920. La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Posteriormente, mediante la Ley N° 12391 del 9 de septiembre de 1955, la cual sustituyó los artículos 84°, 86° y 88° de dicha Constitución, se otorgó la ciudadanía a las mujeres La ciudadanía es fruto de la revolución liberal que suprimió los privilegios que tenían unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como principio de organización social. Es también consecuencia de la negación, del desconoci­ miento, del derecho divino y absoluto para gobernar que habían invocado y ejercido unos cuantos, por mucho tiempo, y es consecuencia, asimismo, de la implantación y del triun­ fo del concepto de soberanía popular, según el cual el mandato para gobernar y el poder provienen del pueblo.

La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autorida­ des, así como, el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de par­ ticipar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Otorga, asimismo, la fa­ cultad de organizarse en conjunto a través de partidos políticos, movimientos o alianzas. García Toma recuerda que estos derechos “son facultades intuito personas, o sea que no pueden ser objeto de trasmisión o renuncia. El ejercicio de los derechos políticos está li­ gado a la persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por ter­ ceros subrogados”.

fi

El ejercicio de algunos derechos ciudadanos se encuentra supeditado al cumplimento de ciertos requisitos legales: STC. Exp. N° 00264-97-AA/TC (f. j. 2). Para ejercer el derecho al voto se requiere que el ciudadano esté debidamente inscrito en el registro electoral: STC. Exp. Nü 00030-2005-PI/TC (f. j. 63).

U

Cada Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde: STC. Exp. N° 00737-2007-PA/TC (£. j. 6).

[p

El calendario electoral no es un momento único y fugaz en el que la ciudadanía activa su participación, para advertir posteriormente como ella se diluye, sino que la fiscalización y seguimiento de la labor de los distintos niveles de gobierno deben realizarse de manera constante: STC. Exps. N°s 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC (acumulados) (f. j. 67).

BIBLIOGRAFÍA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1966; BOREA ODRÍA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios para el Futuro, CELES, Lima, 1994; PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.

Artículo 31

Participación en asuntos públicos y derecho al voto Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remo­ ción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos^. CONCORDANCIAS:

C.: arte. 2 inc. 17), 30,32 y ss., 107,152,139 inc. 17,176 al 178, 184,187, 191 y ss., 199,206; C.P.Ct.: art. 44 inc. 16); C.C.: arts. 42,46; Ley 26300, L.O.E.: art. 7; Ley 28094; R.J. 301-2015-J/ONPE; R. 662-2011-JNE; R. 0604-2011-JNE; R. 335-2020JNE; D.U.D.H.: arts. 20,21; ELD.C.R: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Manuel Bermúdez Tapia I. La participación política como expresión de un derecho político Las sociedades estructuran sus niveles de desarrollo en función a la determinación de los contextos de su organización política, sobre la cual se organiza la estructura del Estado.

En este sentido, la organización política de una comunidad en un Estado de Derecho permite desarrollar dos expresiones de una misma condición: el derecho a votar y el de­ recho a ser elegido, que permite generar una condición que vincula a la población con el Estado, en función a la complementación e interdependencia de elementos comunes para ambos: la atención de intereses comunes, la generación de patrones de gobemabilidad y democracia, y el fortalecimiento de los parámetros de ejercicio de derechos para así tener(*)

(*)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N“ 28480 del 30/03/2005.

una comunidad organizada y proactiva en la fiscalización y control del ejercicio del po­ der estatal.

Sobre este punto, Hobbes fundamentó la idea del poder en el Estado deriva del con­ sentimiento del pueblo, inclusive en contextos de la época que regía la monarquía * 0, que son complementados por Spinoza, quien detalla que el pueblo tiene el derecho de libertad y sobre esta base pueden instituir el tipo de gobierno que quisieran * 0. Bajo estas consideraciones el derecho a la participación política se estructura en un contexto multidimensional que permite detallar su naturaleza jurídica, como:

1. Un derecho natural Sobre la base de la condición que permite detallar la individualidad de las personas en un contexto político respecto de la comunidad y del Estado. Parámetro de referencia que permite identificar este derecho en una condición exten­ siva a toda persona que reúna las condiciones detalladas por la legislación, la cual per­ mite detallar en forma progresiva la extensión de dicho derecho a colectividades que his­ tóricamente habían sido desfavorecidas en los ámbitos de las relaciones de poder en la administración del Estado. En este sentido en el Perú, el reconocimiento de derechos de grupos vulnerables ha permitido el desarrollo progresivo de los derechos políticos de:

i.

Mujeres, cuando en 1955 se promulgó la Ley N° 12391 que permitió a las mu­ jeres mayores de edad y alfabetizadas el derecho a elegir y ser elegidas.

ii.

Poblaciones indígenas, bajo el contexto del reconocimiento del derecho al voto a los analfabetos en la Constitución de 1993.

iii.

El derecho al voto para los integrantes de las Fuerzas Militares y Policía Nacio­ nal en el año 2004, conforme a la Ley N° 28480 del 30/05/2005 que reformó el artículo 34° de la Constitución de 1993.

iv.

El reconocimiento de los derechos políticos de los migrantes peruanos y de la opción de ser elegidos Congresistas, conforme actualmente se debate como re­ forma constitucional, en el Congreso de la República.

2. Un derecho humano Desarrollado en función a la aplicabilidad de los Tratados Internacionales que impo­ nen una obligación internacional a los países que suscriben dichos documentos.

Resaltan en este ámbito:

(1)

WATKINS, John. Hobbe's system of ideas. Madrid: Doncel, 1972, p. 86.

(2)

BENNETT, Jonathan. A study ofSpinoza 's ethics. Cambridge: University Press, 1984, p. 222.

i.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.

ii.

La Convención Americana de Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969.

3. Un derecho fundamental Conforme detalla el inciso 17° del artículo 2o de la Constitución de 1993 y que per­ mite tutelar un derecho de forma preferente por el mismo Estado.

4. Un derecho constitucional En este ámbito surgen algunos parámetros de referencia! idad importante que permi­ ten detallar un progresivo desarrollo, desde:

i.

La Carta Magna de 1215 de Inglaterra que permitió a los barones de Londres a elegir a sus representantes en el Parlamento el cual tendría el poder de dirigir al Estado frente a la condición simbólica y representativa del Rey.

ii.

La Convención Constitución de Filadelfia (Pensilvania) del 17 de septiembre de 1787, que permitió desarrollar la Constitución de los Estados Unidos de Amé­ rica, que generó una condición superlativa sobre la condición de las trece colo­ nias para pasar a ser un país confederado y de ahí a un estado federal, sobre la cual se construyó la República.

iii.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1798 de la Asamblea Nacional francesa.

iv.

La Constitución de Cádiz de 1812, en particular porque reconoce la condición de pueblos en un contexto de cambios estructurales en lo político respecto de España (con relación a Francia) y con respecto de las colonias americanas, de­ tallado en el discurso de Dionisio Inca Yupanqui.

5. Un derecho individual y colectivo, así como un derecho que genera una condición difusa La participación política al tener una condición superlativa que garantiza la democra­ cia y la gobernabilidad en un país adquiere esta condición múltiple por medio de la cual se reconoce el carácter individual, tanto en su aspecto positivo como negativo, el carácter colectivo y la condición difusa que permite que cualquier individuo puede ejecutar accio­ nes de defensa de dicho derecho a favor de una persona en particular o de un colectivo. Sobre esta base es que es posible detallar la importancia de elementos complementa­ rios que se desarrollan en base a la tutela de un derecho multidimensional: a)

El ejercicio democrático para la ejecución de la participación cívica La cual permite dos dimensiones, una positiva o activa sobre la cual se plantea la opción de poder postular a un cargo público y sobre una base negativa o pa­ siva, que implica el acto de decidir.

De este modo, la democracia permite desarrollar la representación política la cual reemplaza la dirección de los asuntos públicos en manos o de una persona o de un grupo político en las altas entidades del Estado.

b)

La garantía de una gobernabilídad en el país La toma de decisiones en la gestión pública puede resultar variables en el tiempo, en particular porque las sociedades definen sus propias condiciones y objetivos.

En tal sentido, las decisiones pueden representar contextos que no necesariamente be­ neficien a toda la población, porque existen condiciones que diferencian a diferentes co­ lectivos, pero este diálogo resulta admisible porque las contradicciones y oposiciones se ejercen en un contexto democrático que permite garantizar el clima de las variaciones de líneas de acción en el Estado, garantizándose la gobernabilídad del país, evitando situa­ ciones de ejercicio extralimitado de poder o de caos social.

II. Neutralidad estatal durante los procesos electorales Uno de los paradigmas más significativos de un Estado de derecho democrático y so­ cial es la condición de que debe desarrollar un rol neutral ante:

a)

Las concepciones ideológicas y religiosas que desarrollan las comunidades nacionales. En este sentido, el artículo 50° de la Constitución de 1993 hace una mención a la Iglesia Católica y no al cristianismo en particular por las relaciones diplomá­ ticas de Estado a Estado con el Vaticano y para resguardar una tradición socio cultural vinculada a la fe que profesa la mayoría de los peruanos, pero que per­ mite detallar que esta condición se contradice con el carácter laico que debería guardar el Estado.

b)

Las concepciones morales o filosóficas que determinan una línea de pensamien­ to que desarrollan las personas y comunidades en el país.

c)

Las condiciones en las cuales se desarrollan las elecciones, desde su convoca­ toria hasta la declaratoria de un vencedor de estas.

Sobre esta base, la neutralidad estatal está vinculada sobre todo a las acciones direc­ tas que pudieran ejecutar algunas personas vinculadas a la gestión pública a favor de otra persona o grupo político en el trámite de una elección o proceso democrático que desa­ rrolle las bases para una próxima elección. En este ámbito, tomamos como válida la referencia de la neutralidad estatal que de­ sarrolla Rawls al desarrollar la tesis de que las estructuras básicas de la sociedad y del Es­ tado no pueden estar diseñadas con el objetivo de promover determinadas concepciones religiosas, filosóficas o morales sobre otras(3).

(3)

RAWLS, John. Política! ¡iberalism. Nueva York: Columbia University Press, 1993, p. 194.

Posición que es complementada por Kymlicka, al detallar que, el Estado (los gobier­ nos) no pueden tomar posición acerca de qué formas de vida son más importantes o sig­ nificativas, porque ello no resulta justificado^.

Sin embargo, el contenido de lo expuesto por la Constitución versa sobre todo por la necesidad de ejecutar un control sobre la gestión pública que pudiera poner en inestabili­ dad el contexto político nacional, en particular, en épocas de elección, al emplearse recur­ sos públicos para favorecer a determinados grupos políticos o personas, y por ello el con­ tenido filosófico o político que pudiere ejecutarse está más próximo al desarrollo de actos que involucren acciones de carácter administrativos ajenos a la atención de la cosa públi­ ca, porque ello generará un atropello a toda la comunidad(5>. De este modo, el Estado Neutral, propuesto por Habermas, permite detallar la supe­ rioridad de lo racional a lo determinado por las visiones parcializadas en lo político, eco­ nómico, social, cultural, religioso o moral, que garantiza un desarrollo sostenido a una comunidad política * 456’1.

H

La democracia representativa conjuga armónicamente la soberanía popular con un cauce racional de deliberación permitiendo atender las necesidades de la población: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 9).

H

La titularidad del ejercicio del derecho de sufragio es reservado para todo aquel que detente la situación jurídica de ciudadano: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 63).

BIBLIOGRAFÍA BENNETT, Jonathan, A stitdy of Spinoza's ethics. Cambridge: University Press, 1984; HABERMAS, Jllrgen. Facticidady validez sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1992; KYMLICKA, Will. “Liberal individualism and liberal neutrality”, en: Ethics. (99), 1989; MILL, John Stuart. Three essays: on liberíy, representativegovernment, thesubjection of women. Londres: Oxford University Press, 1975; RAWLS, John. Political liberalism. Nueva York: Columbia University Press, 1993; WATKINS, John. Hobbe'ssystem of ideas. Madrid: Doncel, 1972.

(4)

KYMLICKA, Will. “Liberal individualism and liberal neutrality”, en: Ethics. (99), 1989, pp. 883-905.

(5)

MILL, John Stuart. Three essays: on liberíy, representativegovernment, thesubjection ofwomen. Londres: Oxford University Press, 1975, p. 24.

(6)

HABERMAS, Jürgen. Facticidady validez sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1992, pp. 24-37.

Artículo 32

Referéndum Pueden ser sometidas a referéndum; 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la dismi­ nución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestad ni los tratados internacionales en vigor. CONCORDANCIAS:

C.:arts.2inc. 17),3i,55,56 inc. I), 176,178,181 yss., 188, t90,206;C.P.Ct.: art. 44 inc. 16); Ley 26300: arts. 37 y ss.; R. 0604-2011-JNE; R. 335-2020-JNE; D.U.D.H.: art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. b); C.A.D.H.: art. 23.1 inc. b)

Hubert Wieland Conroy I. Antecedentes Si bien el referéndum hizo su aparición con nombre propio en el Perú recién con la Constitución actual, nuestra historia registra antecedentes tanto históricos como constitu­ cionales que remontan a las postrimerías del siglo XIX.

Un plebiscito debió decidir el destino de las provincias peruanas de Tacna y Arica al término de la Guerra del Pacífico, pero dicha votación popular nunca tuvo lugar y la cues­ tión quedó resuelta mediante el Tratado de 1929.

En 1913, el presidente Billinghurst intentó recurrir a la celebración de un plebisci­ to para reformar la Constitución de 1860 con miras a introducir dicha figura en el texto constitucional pero fue depuesto por el Coronel Benavides en 1914, antes que el plebis­ cito pudiera tener lugar. Apenas cinco años más tarde, el presidente Leguía hizo aprobar mediante plebiscito las propuestas que habrían de resultar en la Constitución de 1920. Dichas propuestas no contemplaban, como en el caso de Billinghurst, la introducción de la participación direc­ ta del pueblo mediante referéndum en la Constitución.

En 1939, el presidente Benavides -quien siendo coronel derrocara a Billinghurst en 1914- recurrió también al plebiscito con el fin de hacer aprobar una serie de reformas a la Constitución de 1933. Dichas reformas fueron ulteriormente anuladas por el Congreso, durante el periodo presidencial de Bustamante y Rivero, con el argumento que el plebis­ cito había sido realizado fuera del régimen constitucional.

Durante los trabajos constituyentes que originaron la Constitución de 1933, hubo in­ tentos infructuosos de introducir el referéndum, pues primó el criterio según el cual “no se halla nuestra ciudadanía en aquel grado de adelanto político que permite a más experi­ mentadas y antiguas naciones la práctica de formas de democracia directa, como el refe­ réndum, la iniciativa de las leyes y la revocación del mando representativo”0). También los hubo durante los debates en la Asamblea Constituyente de 1978, consi­ guiéndose apenas que la aprobación de las modificaciones en la demarcación regional tu­ viera como requisito el pronunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas. En la Constitución de 1993, el referéndum aparece con nombre propio a raíz del com­ promiso del régimen de Alberto Fujimori Fujimori ante la comunidad internacional de convocar a elecciones para un congreso constituyente y de someter a referéndum la nue­ va Constitución, como medida para superar la crisis generada por la ruptura constitucio­ nal de 1992.

Cabe resaltar dos importantes iniciativas ciudadanas de referéndum que lamentablemente se vieron frustradas por intervención del Congreso de la República. La primera, en 1996, se llevó a cabo por iniciativa de un grupo de trabajadores de Petroperú con miras a someter a referéndum la privatización de dicha compañía y la segunda, en 1998, destinada a someter a consulta popular la ley de reelección presidencial0).

El 4 de octubre de 2004, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la Re­ pública recomendó al Pleno la adhesión del Perú a la Convención de las Naciones Uni­ das sobre el Derecho del Mar, pero supeditada a la realización de un referéndum que nun­ ca tuvo lugar.

Las primeras votaciones populares realizadas en la historia peruana dentro de un ré­ gimen constitucional fueron aquellas que tuvieron lugar el 30 de octubre de 2005, en el contexto del proceso de descentralización.

El 3 de octubre de 2010 tuvo lugar el primer referéndum celebrado por iniciativa ciu­ dadana en la historia constitucional del Perú. Se trata de la votación popular mediante la cual la ciudadanía aprobó directamente el proyecto de ley titulado “Ley de devolución de dinero de los aportes al Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo”, proyec­ to normativo que fuera presentado inicialmente al Congreso de la República por la Aso­ ciación Nacional de Fonavistas (ANF), al amparo del derecho de iniciativa popular, y que fuera desestimado por el citado órgano legislativo.

(1) (2)

V1LLARÁN, Manuel Vicente. Ante-proyecto de Constitución de 1931, por la comisión que él presidiera: Exposición de motivos. P.L. Villanueva, Lima, 19Ó2, p. 24. Para un análisis de ambas iniciativas, véase DELGADO SILVA, Ángel. “Proceso al referéndum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de Elecciones”. En: Reelección presidencial y derecho de referéndum. Alberto Otárola Peñaranda (coordinador). Foro Democrático, Lima, 1997, p. 318.

Dicho proyecto fue aprobado por 9’ 115,867 votos a favor y 4’597,659 en contra, tal como consta en la Resolución N° 4905-2010 del Jurado Nacional de Elecciones de fecha 3 de diciembre de 2010, y promulgado por el Presidente de la República el día siete de di­ ciembre del mismo año con el número 29625.

II. Concepto de referéndum El término referéndum, según el tratadista francés Jean-Marie Denquin, provendría de la expresión latina ad referéndum, usada originalmente en el ámbito diplomático para designar un acuerdo concluido por un agente bajo reserva de ratificación. A priori, subra­ ya Denquin, dicha fórmula no implicaba necesariamente que tal ratificación fuese una de­ cisión tomada por el propio pueblo.

En efecto, la expresión ad referéndum habría sido usada con frecuencia en casos en los que la autoridad competente para efectuar la ratificación no era necesariamente el conjunto de ciudadanos. Tal era el caso de la antigua confederación helvética: los delegados a la Dieta solo podían tomar decisiones sujetas a la ratificación de quienes los enviaban. Y si bien podía tratarse del pueblo mismo, como en el caso de las asambleas populares (Landesgemeinderi), en otros se trataba de las “burguesías” o consejos soberanos(3).

Las Landesgemeinden, sin embargo, no se ocupaban de todos los asuntos de una comunidad sino tan solo de los más importantes, ya que aquellos de menor importancia eran tratados por un órgano de carácter representativo denominado consejo (Raíhf tal como lo señala el jurista e historiador suizo Theodor Curtí. Tanto los miembros de la comunidad como el Consejo podían hacer propuestas a la asamblea popular, que eran aprobadas o rechazadas por mayoría de votos(4). Con el paso del tiempo, la expresión adreferéndum se redujo simplemente a referén­ dum y pasó a ser utilizada no solo como el acto mediante el cual se producía la ratifica­ ción, sino además cierto tipo de acto ratificatorio: una votación popular.

Desde una perspectiva doctrinaria, y en concordancia con los orígenes etimológicos del término, el referéndum puede ser definido como derecho del pueblo soberano a par­ ticipar de manera directa en la legislación de un .Estado mediante votaciones populares cuyo objeto es la ratificación o rechazo de proyectos normativos aprobados previamente por el órgano legislativo respectivo y que solo podrán entrar en vigor en caso de obtener una mayoría de sufragios favorables.

Así definido, el referéndum no debe ser confundido con la votación popular, que cons­ tituye el acto material mediante el cual el pueblo acude a las urnas para ejercer el citado derecho. Si bien esta importante distinción conceptual es clara, se puede apreciar cierta

(3) (4)

DENQUIN, Jean-Marie. Referéndum et plebiscite, p. 4. CURTI, Theodor. Le referendum, pp, 3 y 4.

tendencia a identificar el derecho popular con el acto material y, por consiguiente, a deno­ minar referéndum a la votación popular mediante la cual dicho derecho es ejercido. Una votación popular puede responder a diversos derechos populares dependiendo del objeto de la proposición sometida a la consideración del pueblo. En efecto, una votación popular podría también tener por objeto tan solo expresar el rechazo del pueblo a un proyecto normativo, como en el caso del veto popular, o aprobar directamente un proyecto normativo que no ha sido aprobado previamente por el órgano legislativo, como en el caso de la iniciativa popular. En este último caso, el pueblo no ra­ tifica sino aprueba directamente un proyecto normativo que una fracción de aquel ha ela­ borado, tal como sucedió en el caso del Fonavi. Una votación popular también podría tener por objeto expresar una opción política, como por ejemplo manifestar una preferencia por un sistema político u otro, o por perte­ necer a una u otra circunscripción territorial. En este supuesto, la votación popular es el acto mediante el cual se materializa un plebiscito, es decir el derecho del pueblo a pro­ nunciarse sobre una opción política. Este fue el caso de las votaciones populares sobre descentralización en 2005. Habida cuenta que el referéndum supone, por un lado, una decisión previamente to­ mada por el órgano legislativo sobre un proyecto normativo y, por el otro, una votación popular mediante la cual dicha decisión será ratificada o rechazada, queda en evidencia que la eficacia jurídica de un referéndum solo puede ser de naturaleza decisoria y que, por ello, debe tener lugar siempre con posterioridad a la decisión del órgano legislativo que es sujeta a ratificación.

En tal sentido, queda también en evidencia por qué la idea de un referéndum consulti­ vo, es decir de una votación popular no vinculante y previa a la decisión del órgano legis­ lativo, constituye una contradicción en los términos. No solo porque la votación popular correspondiente solo podría tener lugar con posterioridad a la decisión sujeta a ratifica­ ción, sino también porque el pronunciamiento formal del cuerpo electoral, es decir del ti­ tular mismo de la soberanía, no podría ser interpretado como una opinión simple y no vin­ culante para la Nación y los poderes públicos.

En cuanto a su fundamento jurídico, un referéndum puede ser convocado en relación con determinados proyectos normativos por disposición expresa de la Constitución, en cuyo caso se trata de un referéndum obligatorio o automático, o puede ser convocado por iniciativa de una fracción de la ciudadanía o de uno de los órganos del Estado, en cuyo caso se trata de un referéndum facultativo u opcional. En el supuesto de un referéndum obligatorio o automático, la participación ciudadana es parte constitutiva del proceso legislativo mismo en la medida que el proyecto de norma solo podrá entrar en vigor en función al resultado de una votación popular que necesaria­ mente deberá tener lugar. Dicho de otro modo, la participación ciudadana en este caso se produce por necesidad jurídica.

En aquel de un referéndum facultativo u opcional, en cambio, la participación ciuda­ dana constituye un elemento accesorio al proceso legislativo en la medida que un proyecto normativo solo será sometido a votación popular, si ello es solicitado expresamente den­ tro de un plazo determinado, es decir por opción política, y entrará en vigor en función al resultado de la votación. Vencido dicho plazo sin que hubiera habido solicitud alguna, el proyecto normativo entrará en vigor en virtud de la sola aprobación del órgano legislativo. El veto popular, que no debe ser confundido con el referéndum, es el derecho del pue­ blo a solicitar que un proyecto de ley, que ya ha sido aprobado por el órgano legislati­ vo, sea sometido a votación popular con el objeto de rechazarlo, Para algunos autores, el veto popular resultaría aplicable a leyes en vigor, mientras que para otros, sin embargo, dicha solicitud debe producirse dentro de cierto plazo, durante el cual el texto normativo en cuestión no entrará en vigor. El veto popular se diferencia del referéndum facultativo por iniciativa ciudadana en la medida que un referéndum, por definición, tiene por objeto la ratificación o rechazo de un proyecto normativo que solo podrá entrar en vigor dependiendo del resultado de la vo­ tación correspondiente. El veto popular, en cambio, tiene por objeto únicamente el rechazo del proyecto nor­ mativo, de manera que si en la votación correspondiente se verifica una mayoría a favor del veto, el proyecto no será perfeccionado, pero si dicha mayoría no es alcanzada, el pro­ yecto entrará en vigor pero en virtud de la aprobación previa del órgano legislativo o con­ tinuará en vigor si ya hubiese sido promulgada.

La iniciativa popular, que tampoco debe ser confundida con el referéndum, es impor­ tante en tanto puede estar asociada a una votación popular que, como en el caso peruano, suele ser denominada imprecisamente referéndum.

En efecto, la iniciativa popular es el derecho del pueblo a participar de manera directa en la legislación mediante la presentación de propuestas normativas -bajo la forma de sim­ ples mociones o de proyectos legislativos debidamente formulados- que el órgano legisla­ tivo está en la obligación de tramitar y, en determinados ordenamientos jurídicos, de so­ meter finalmente a la consideración del cuerpo electoral. SÍ bien la doctrina examinada es unánime en cuanto al derecho de la ciudadanía a presentar tales proyectos normativos ante el órgano legislativo, no lo es en cuanto a la obligación de este de someterlos ulteriormente a la aprobación final del cuerpo electoral. En un extremo de la doctrina, se ha sostenido que el derecho de iniciativa popular se agota en la presentación de propuestas normativas ante el órgano legislativo. En el otro ex­ tremo, en cambio, la iniciativa popular incluiría necesariamente la intervención del cuerpo electoral en una votación popular. En una posición intermedia, finalmente, una propuesta normativa ciudadana puede ser sometida a votación popular sí es rechazada o modificada sustancialmente por el órgano legislativo (caso peruano).

La intervención del cuerpo electoral en una votación popular convocada en el marco de una iniciativa popular, sin embargo, no siempre constituye un referéndum. En efecto, este último se configura únicamente en aquellos casos en los que el proyecto normativo propuesto por la ciudadanía y sometido a votación popular ha sido aprobado previamen­ te por el órgano legislativo, lo que tiende a ocurrir en el supuesto de una iniciativa popu­ lar no formulada. La votación producida en aquellos casos en que el órgano legislativo ha rechazado el proyecto normativo ciudadano o lo ha modificado sustancialmente, en cambio, no cons­ tituiría un referéndum ya que, en este supuesto, la intervención del cuerpo electoral no es para ratificar una decisión previa del órgano legislativo sino, más bien, para aprobar directamente lo que dicho órgano optó por rechazar o no aprobar en su redacción origi­ nal, como en el caso del Fonavi, En ambos casos, la votación popular es simplemente el acto material mediante el cual se ejerce esta modalidad de derecho de iniciativa popular. La aprobación de una norma con rango de ley mediante el ejercicio combinado de los derechos de iniciativa popular y de referéndum constituye un acto de legislación directa por la ciudadanía, es decir un incuestionable acto de democracia directa.

El plebiscito, como se mencionó, es el derecho del pueblo a participar directamente en los asuntos públicos mediante votaciones populares con el objeto de manifestar su aproba­ ción o rechazo sobre temas de naturaleza esencialmente política, sin perjuicio de que tales pronunciamientos puedan requerir ulteriormente una sanción jurídica. En efecto, mientras que el objeto de una votación popular en el marco de un refe­ réndum es la ratificación de una propuesta normativa, el objeto de una votación popu­ lar en el marco de un plebiscito es la aprobación de una propuesta política,

III. Materias que pueden ser sometidas a referéndum El artículo 32 de la Constitución consta de dos párrafos. El primero estipula expresa­ mente cuáles son las materias que pueden ser sometidas a votación popular a iniciativa de una fracción de la ciudadanía y el segundo cuáles no podrían serlo.

Las materias que sí pueden ser sometidas a referéndum son cuatro: la reforma total o parcial de la Constitución; la aprobación de normas con rango de ley; las ordenanzas mu­ nicipales; y aquellas relativas al proceso de descentralización. Nótese de inmediato que el artículo 32 forma parte del capítulo constitucional dedi­ cado a los derechos políticos y deberes de los ciudadanos del título relativo a la persona y la sociedad, lo que permite inferir que las disposiciones de este capítulo están referidas esencialmente a los derechos de los ciudadanos.

Cabe asimismo notar que las materias consignadas en este primer párrafo son de na­ turaleza distinta, ya que las tres primeras pertenecen al ámbito normativo mientras que la cuarta y última pertenecería, más bien, al ámbito político.

Esto es importante en la medida que el referéndum constituye un acto ratificatorio in­ dispensable para que un proyecto normativo entre en vigor, lo que resulta aplicable a las tres primeras materias señaladas, pero no necesariamente a la cuarta. En el caso de esta última, la votación popular no tiene por objeto ratificar un proyecto normativo sino de­ terminar si la población consultada desea pertenecer o no a una circunscripción territo­ rial, si bien el resultado de la consulta pueda requerir la aprobación ulterior de una norma. Las materias que no podrían ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana son tres: la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona; las normas de carácter tributario o presupuesta!; y los tratados internacionales en vigor.

1. Reforma total o parcial de la Constitución Este primer numeral del articulo 32 de la Constitución es importante por dos motivos. En primer lugar, porque consagra de manera expresa el derecho de la ciudadanía a solici­ tar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum. Y en segundo lugar, porque introduce un concepto -reforma total- que ha sido interpretado tanto por el Congreso de la República como por el Tribunal Constitucional como una habilitación ex­ presa para instaurar un nuevo orden constitucional.

En relación con el primer punto, conviene recordar que la reforma de la Constitución está expresamente regulada por las disposiciones consignadas en el Título VI de nuestra Carta Magna , el cual consta de un solo artículo: el artículo 206{5). Dicho artículo constitucional estipula que toda reforma a la Constitución debe ser aprobada por el Congreso de la República y ulteriormente ratificada, sea por la ciudada­ nía o por dicho órgano legislativo. En el primer supuesto, el proyecto de reforma debe ser aprobado por mayoría absoluta del número legal de congresistas y ratificado mediante re­ feréndum. Y en el segundo, el proyecto puede ser aprobado y ratificado por el Congre­ so siempre que la aprobación se produzca en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en ambos casos. Habida cuenta de la existencia de un Título de la Constitución específicamente dedi­ cado a la regulación de la reforma constitucional, resulta evidente que cualquier otra dis­ posición constitucional que tuviera que ver con dicha reforma tendría que ser interpreta­ da de conformidad con las disposiciones de dicho Título.

Este principio resulta particularmente aplicable al artículo 32 de la Constitución, que debe ser leído, necesariamente, a la luz del artículo 206 aludido, tal como lo confirma el artículo 39 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos5(6), cuyo inci­ so a) dispone expresamente que el referéndum procede para “la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma” (énfasis agregado).

(5) (6)

Ver el comentario sobre el artículo 206 de la Constitución en esta misma obra. Ley N° 26300, publicada el 03/05/1994.

En tal sentido, la pregunta es: ¿en qué supuestos de reforma constitucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referéndum, de conformidad con el dere­ cho constitucional en comentario? Habida cuenta que el referéndum es obligatorio en el supuesto del primer procedi­ miento del artículo 206, es decir luego de una aprobación por el Congreso por mayoría ab­ soluta, pues de otra manera dicho proyecto de reforma constitucional no podría entrar en vigor, la única circunstancia en que, aparentemente, dicho derecho podría ser ejercido por la ciudadanía seria en el supuesto de aprobación de una reforma constitucional mediante el procedimiento del artículo 206 que permite, curiosamente, la omisión del referéndum. Nótese que la Constitución no prohíbe la realización del referéndum si la reforma ob­ tuvo la votación indicada en las dos legislaturas ordinarias sucesivas. Se limita simple­ mente a señalar que “puede omitirse” dicha consulta, motivo por el cual no habría im­ pedimento jurídico alguno para que una fracción de la ciudadanía solicite, al amparo del artículo constitucional 32, que una refonna aprobada en los términos aludidos sea some­ tida a referéndum.

En este supuesto, la votación popular se habría realizado siempre de acuerdo con el artículo 206, en la medida que dicho proyecto habría sido objeto de una aprobación pre­ via por el Congreso de la República y el referéndum se habría realizado a solicitud de la ciudadanía al amparo del artículo 32 de la Constitución.

Dicho de otro modo, la ratificación por referéndum de una reforma constitucional constituiría así una opción abierta: tanto para el Congreso en virtud del propio artículo 206 como para los ciudadanos, pero en virtud del artículo 32.

No obstante la claridad de ambos artículos constitucionales, el artículo 32 no es in­ terpretado por el Tribunal Constitucional como una facultad constitucional de la ciudada­ nía para solicitar que un proyecto de reforma de la Constitución sea sometido a referén­ dum sino, más bien, como una habilitación expresa para que el Congreso de la República pueda someter a referéndum un proyecto de reforma total de la Constitución e instaurar así un nuevo orden constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha sido muy claro en el fundamento jurídico 86 de la STC Exp. N° 014-2002-AI/TC que la participación del pueblo en el proceso de re­ forma constitucional “es facultativa cuando, pese a haberse alcanzado el número de votos necesarios a los que se hace referencia en el artículo 206 de la Constitución, el Congreso decide que ella también debe ser aprobada mediante referéndum [art. 32, inc. 1 de la CP]”.

Más aún, añade en su fundamento 88 que “si el artículo 206 de la Carta esencialmen­ te alude a la competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32 constitucionaliza que la reforma puede ser total” y, en el fundamento 102, que “cuando el artí­ culo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente, (...)”.

Y esto nos lleva al segundo punto del primer numeral del artículo 32 en comentario: el concepto de reforma “total’* de la Constitución que, como se adelantó, ha sido inter­ pretado el Tribunal Constitucional como una habilitación expresa para instaurar un nue­ vo orden constitucional por la vía de una reforma y su aprobación mediante referéndum.

Al respecto, se debe notar que la Constitución no define con exactitud qué se debe en­ tender por reforma “total” sino que se limita a señalar, en el capítulo relativo a los dere­ chos políticos de la ciudadanía, que tanto una reforma total como una parcial pueden ser sometidas a referéndum. Esta alusión tan escueta a la reforma total, que ni siquiera figura en el Título que regu­ la la reforma constitucional, contrasta notoriamente con el único precedente de autoriza­ ción clara y expresa en relación con una reforma total que registra la historia constitucional peruana. Se trata del artículo 177 de la Constitución de 1828, que dispuso expresamente que “en julio del año de mil ochocientos treinta y tres se reunirá una Convención Nacio­ nal, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitución”.

Por otro lado, se debe tener presente que la referencia a la posibilidad de someter a re­ feréndum una reforma total de la Constitución no fue objeto de mayor debate conceptual en el seno del Congreso Constituyente Democrático en 1993 y que fue entendida por mu­ chos, sobre todo por los miembros de la oposición política de entonces, como una suerte de garantía que la totalidad de la reforma constitucional de aquel entonces sería sometida a referéndum y no solo parte de ella.

Sea como fuere, el Tribunal era plenamente consciente que una eventual reforma cons­ titucional que tuviese por objeto la instauración de un nuevo orden constitucional no po­ dría, bajo ningún punto de vista, ser aprobado únicamente por el propio Congreso de la República y, tomando como punto de apoyo del artículo 32 inciso 1, señaló que nada im­ pedía que el Congreso de la República elabore un proyecto de nueva Constitución para ser sometido a la consideración del titular del Poder Constituyente mediante referéndum. Así lo expresó claramente en el fundamento 109 de su sentencia al señalar que “una cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función constituyente y, por tanto, se encuentre impedido de aprobar per se una Constitu­ ción, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muy distin­ ta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad, general, pueda proponer un ‘proyecto’ de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o la rechaza”.

Esta argumentación, conviene precisar, se sustenta en una distinción que introduce el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de un referéndum, distinción que, por cierto, no figura en el texto constitucional. Se trata, tal como lo consigna en el fundamento 115 de su sentencia, de la distinción “entre pueblo como poder constituido y el pueblo en cuan­ to titular del Poder Constituyente”.

Según aclara el Tribunal Constitucional en el referido Fundamento, “cuando me­ diante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente so­ bre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Po­ der Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración”. Esta interpretación, sin embargo, adolece del defecto esencial de estar sustentada en un precepto constitucional que resulta igualmente aplicable a las reformas parciales como a las totales en la medida que menciona ambos supuestos de reforma constitucio­ nal. Por ello resulta manifiestamente poco razonable sostener que el pueblo se pronun­ cia como poder constituido en un referéndum sobre una reforma parcial pero como Po­ der Constituyente cuando lo hace sobre una reforma total.

Finalmente, no está de más señalar que el entonces presidente Martín Vizcarra ma­ nifestó su deseo de que cuatro proyectos de reforma constitucional sean sometidos a ra­ tificación mediante votación popular, es decir mediante referéndum. El Congreso de la República accedió a dicho deseo, no obstante que los cuatro proyectos recibieron una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, con lo cual se hu­ biera podido omitir el referéndum y someterlos a ratificación del Congreso en la legis­ latura ordinaria siguiente. Dicho proceso electoral fue debidamente convocado por el Presidente de la República, de conformidad con los artículos 206 de la Constitución y 82 de la Ley Orgánica de Elecciones, y tuvo lugar el 9 de diciembre de 2018. El artí­ culo 32 de la Constitución no fue invocado en este contexto. Los cuatro proyectos fue­ ron los siguientes:

1.

Conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Na­ cional de la Magistratura)

2.

Regulación del financiamiento de las organizaciones políticas

3.

Prohibición de la reelección inmediata de parlamentarios de la República

4.

Establecimiento de la bicameralidad en el Congreso de la República

Solo los tres primeros fueron acogidos por la mayoría de la ciudadanía y se materia­ lizaron a través de las leyes N° 30904, N" 30905 y N° 30906 respectivamente.

2. Aprobación de normas con rango de ley El referéndum puede ser obligatorio si, para determinado tipo de leyes, su convoca­ toria procede por disposición expresa de la Constitución, de suerte que la ratificación po­ pular constituye una condición jurídica necesaria para el perfeccionamiento de tales leyes o facultativo, si su convocatoria procede por iniciativa de alguno de los agentes habilita­ dos para tal efecto por la Constitución, dentro de cierto plazo, en cuyo caso ya no consti­ tuye una condición jurídica necesaria.

El segundo numeral del artículo 32 de la Constitución se limita a señalar que la apro­ bación de normas con rango de ley pueden ser sometidas a referéndum, lo que sugiere de inmediato que el referéndum en el Perú es de naturaleza facultativa y no constituye, por consiguiente, una condición jurídica necesaria para la aprobación de ningún tipo de nor­ ma con rango de ley. Dicho de otro modo, todas las normas con rango de ley pueden ser perfeccionadas por el órgano competente sin que el pueblo tenga que intervenir por ne­ cesidad jurídica.

Cabe preguntarse, acto seguido, en qué momento del proceso legislativo puede inter­ venir el pueblo en caso que una fracción de este considere que un proyecto normativo deba ser sometido a referéndum. En los ordenamientos legales que prevén la figura del referén­ dum facultativo, lo usual es que se haya previsto también cierto plazo a partir de la apro­ bación del proyecto por el órgano legislativo para que los interesados puedan recolectar el número establecido de firmas para tal efecto. Vencido dicho plazo sin que se haya pro­ ducido la solicitud, el proyecto normativo entrará en vigor. En el Perú, el Reglamento del Congreso de la República, que regula la elaboración de normas con rango de ley, no ha previsto ni la posibilidad de que un proyectó de ley apro­ bado por dicho órgano sea sometido a la ratificación de la ciudadanía ni menos aún un pla­ zo razonable para la recolección de firmas de los ciudadanos interesados. Por lo demás, el número requerido de firmas, que asciende al diez por ciento de la po­ blación electoral de conformidad con el artículo 38 de la Ley de los Derechos de Partici­ pación y Control Ciudadanos, es considerablemente alto y su recolección podría tomar un periodo de tiempo bastante extendido.

Ante este estado de cosas, resulta virtualmente imposible que una fracción de la ciu­ dadanía solicite que un proyecto de norma con rango de ley sea sometido a referéndum antes que entre en vigor, y cabría preguntarse si tanto el Reglamento del Congreso de la República como la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos no ado­ lecen de inconstitucionalidad en tanto tienen por efecto vaciar de contenido una facultad que la Constitución le ha reconocido expresamente a la ciudadanía en el numeral segun­ do de su artículo 32. Pero por otro lado, ¿puede una norma con rango de ley que ya ha entrado en vigor ser sometida a referéndum por iniciativa ciudadana? La pregunta es más compleja de lo que parece. El numeral segundo del artículo 32 menciona la aprobación de normas con rango de ley, lo que sugiere la procedencia del referéndum en el caso de proyectos normativos susceptibles de ser aprobados, es decir que no han sido aprobados aún y que, por consi­ guiente, tampoco han entrado en vigor.

La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que desarrolla entre otros el derecho de referéndum, señala, en el inciso c) de su artículo 39, que el referéndum procede “para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia lo que sugiere lo contrario. Es decir que una norma con rango de ley en plena vigencia sí

podría ser sometida a referéndum, obviamente con el objeto de conseguir su desaproba­ ción y consiguiente eliminación del ordenamiento legal nacional.

Sin embargo, la norma legal glosada colisiona, no solo con el numeral segundo del ar­ tículo 32, sino también con el artículo 103 de la Carta, que dispone expresamente que “la ley se deroga solo por otra ley” y que “también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”, lo que excluiría la posibilidad que una norma con rango de ley vigente quede derogada o sin efecto como resultado de un referéndum. En buena cuenta, el derecho constitucional de solicitar que la aprobación de una nor­ ma con rango de ley sea sometida a referéndum, de conformidad con el numeral segundo del artículo 32 en comentario resulta así virtualmente imposible de ser ejercido de mane­ ra directa en el caso de normas que ya estuvieran en vigor. Existe, sin embargo, una manera indirecta de ejercer el derecho constitucional aludi­ do. Se trata de la combinación de dos derechos distintos: el derecho de iniciativa legisla­ tiva y el derecho de referéndum.

Para tal efecto, la fracción interesada de la ciudadanía debería presentar al Congre­ so de la República una iniciativa legislativa al amparo del artículo 31 de la Constitución y, ulteriormente, solicitar que dicha iniciativa sea sometida a referéndum en caso de ha­ ber sido rechazada o aprobada por el citado órgano legislativo con modificaciones sus­ tantivas que desvirtúen su finalidad primigenia, de conformidad con los artículos 16 y 41 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, tal como se hizo en el caso del Fonavi.

Este sería, asimismo, el procedimiento a seguir para promover la derogación de una norma con rango de ley: presentar por la vía de la iniciativa legislativa un proyecto nor­ mativo derogatorio y solicitar su ulterior sometimiento a referéndum en caso que el Con­ greso de la República lo rechace.

En materia de jurisprudencia constitucional, el máximo intérprete de la constitucionalidad solo ha tenido oportunidad de pronunciarse en dos ocasiones en relación con el de­ recho constitucional de la ciudadanía a someter a referéndum la aprobación de una norma con rango de ley, aunque no sobre su contenido esencial mismo. La primera íúe a fines de 1996, en el contexto de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis miembros del Congreso de la República contra una ley que modificaba la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, precisamente en relación con la regulación del derecho a someter referéndum la aprobación de una norma con rango de ley(7).

(7)

LeyN"26592, aprobada el 10/06/1996. Esta ley, junto con la LeyN°26670 que modificó también a la Ley N° 26300, fueron derogadas por la Ley N° 27520.

La modificación tuvo por objeto limitar el ejercicio del derecho ciudadano en comentario mediante la introducción de un requisito ajeno a la voluntad de los ciudadanos -que por lo menos cuarenta y ocho congresistas hubiesen votado a favor del proyecto normativo rechazado- que terminaba desnaturalizándolo, Por motivos procesales que ya han sido corregidos, dicha acción de inconstitucionalidad fue declarada infundada(8). La segunda ocasión está marcada por cuatro pronunciamientos hechos por el Tribunal Constitucional entre mayo de 2001 y enero de 2008, en relación con una iniciativa popu­ lar sobre el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), El primer pronunciamiento fue sobre una acción de inconstitucionalidad y los tres restantes sobre procesos de amparo, inter­ puestos por los promotores de la citada iniciativa.

En este caso, la reflexión del Tribunal Constitucional estuvo orientada esencialmen­ te a determinar si el proyecto normativo elaborado por los fonavistas tenía o no naturale­ za tributaria, en virtud de lo cual no podría ser sometido a referéndum a iniciativa ciuda­ dana por prohibición expresa de la Constitución. El Tribunal concluyó que el objeto del proyecto normativo no constituía materia tributaria y falló autorizando la convocatoria del referéndum, cuya celebración tuvo lugar el 3 de octubre de 2010. Si bien puede ser discutible si el proyecto normativo fonavista era o no de naturale­ za tributaria, lo que no parece dejar lugar a dudas es la naturaleza presupuestal de dicho proyecto. Por tal motivo, el primer referéndum celebrado en el Perú para aprobar una nor­ ma con rango de ley tuvo lugar sobre un proyecto normativo cuyo sometimiento a refe­ réndum estaba expresamente prohibido por la Constitución Política en razón de la dimen­ sión presupuestal señalada.

3. Las ordenanzas municipales Las ordenanzas municipales figuran entre las normas con rango de ley contra las que procede una acción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 200, numeral 4, de la Constitución. A priori, no parece haber sido necesario incluir una mención expre­ sa a las ordenanzas municipales en el artículo 32 de la Constitución para que estas sean contadas como una de las materias susceptibles de ser sometidas a referéndum por ini­ ciativa ciudadana. Quizás ello se deba a una preferencia del constituyente por poner en relieve que la participación directa de la ciudadanía no se limitaba a los asuntos públicos a nivel nacio­ nal sino también a nivel local, a efecto de darle un mayor énfasis en su opción por la des­ centralización del país. Si bien una ordenanza municipal es considerada como una norma con rango de ley, para fines tanto de una eventual acción de inconstitucionalidad como de un referéndum,

(8)

La Ley N° 26435, primera Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, disponía en su artículo 4 que una demanda de inconstitucionalidad debía ser declarada infundada si no contaba con el voto favorable de seis magistrados.

existe una diferencia considerable entre una votación popular celebrada para ratificar una norma aprobada previamente por el órgano legislativo y una votación llevada a cabo en relación con una ordenanza municipal. La diferencia radica en que, en el primer caso, la votación implica una convocatoria a la totalidad de la ciudadanía para que se pronuncie sobre un proyecto normativo elabora­ do por el órgano legislativo, mientras que, en el segundo, la convocatoria se limita única­ mente a la fracción de la ciudadanía que reside en la circunscripción territorial de la mu­ nicipalidad cuya ordenanza será sometida a referéndum. En ambos casos el referéndum tiene “carácter mandatario”, es decir que los resultados de la votación popular serán de obligatorio cumplimiento, tal como lo confirma el artículo 6 de la Ley Orgánica de Elecciones00. Pero solo en el primer caso el pronunciamiento popular debe ser entendido como la manifestación de la voluntad del propio titular de la soberanía.

Por otro lado, si bien la facultad de solicitar que una ordenanza municipal sea someti­ da a referéndum constituye, en principio, un derecho esencialmente ciudadano, tal como se infiere claramente del hecho que el artículo 32 forma parte del capítulo constitucional de­ dicado a los derechos políticos y deberes de los ciudadanos del Título relativo a la persona y la sociedad, el legislador ha optado por extenderla también al propio órgano municipal. Así aparece en el artículo 115 de la Ley Orgánica de Municipalidades0 0), que señala que el referéndum municipal es convocado por el Jurado Nacional de Elecciones “a pedido del concejo municipal o de vecinos que representen no menos del 20 % (veinte por ciento) del número total de electores de la provincia o del distrito, según corresponda” (énfasis agregado).

Esto es interesante en la medida que esta atribución concejal ha sido consignada en el Título relativo a los derechos de participación y control vecinal, y no en el Título II, que consigna las atribuciones de los concejos municipales, con lo cual se estaría mezclando derechos ciudadanos con atribuciones institucionales. En efecto, las atribuciones de los concejos municipales en materia de aprobación, mo­ dificación y derogación de las ordenanzas figuran en el inciso octavo del artículo 9 de la citada Ley Orgánica, sin que se señale en dicha disposición que tales facultades podrán ser ejercidas mediante el recurso al referéndum y a discreción de dichos Concejos. Se podría argumentar, en defensa de tales disposiciones, que su objeto fue permitir que los concejos municipales puedan someter a consulta popular ordenanzas que, en opi­ nión discrecional de dichas instancias ediles, pudieran versar sobre materias considera­ das delicadas o transcendentales. Sin embargo, la ley orgánica en comentario no contie­ ne ninguna disposición que permita sustentar tal argumento.

(9) Ley N° 26859, publicada el 01/10/1997. (LO) LeyNu 27972, publicada el 27/05/2003.

En buena cuenta, el artículo 115 le estaría otorgando una función de control de or­ denanzas al propio órgano competente para emitirlas y, por ello, objeto de dicho control. Por consiguiente, la ausencia del debido sustento constitucional así como su ubica­ ción en la estructura normativa de la Ley Orgánica de Municipalidades permiten inferir que se trataría de una atribución que emana únicamente de una redacción defectuosa del artículo 115 de la Ley Orgánica señalada.

En materia de jurisprudencia constitucional, no habría habido hasta la fecha oportu­ nidad para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la aplicación del derecho político de la ciudadanía a someter una ordenanza municipal a referéndum.

4. Las materias relativas al proceso de descentralización Las materias relativas al proceso de descentralización que serían susceptibles de ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana, de conformidad con el último numeral del artículo 32 de la Constitución, son aquellas que figuran en el Capítulo XIV de la Carta, que consigna los cimientos constitucionales del proceso de descentralización en el Perú.

Se trata del artículo 190, que estipula que “mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, con­ forme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional”. Esta vinculación entre ambos preceptos constitucionales está expresamente señalada en la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC), cuyo artícu­ lo 39 dispone que el referéndum procede “en las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución, según ley especial”.

Al respecto, conviene notar que ambos preceptos constitucionales -32 y 190— coinci­ den en disponer la participación directa de la ciudadanía en materia de descentralización, pero difieren en que mientras el segundo simplemente enuncia que la conformación de re­ giones se producirá mediante referéndum, sin mencionar si se trata de un referéndum por iniciativa ciudadana o institucional, el primero -el artículo 32- consagra el derecho de la ciudadanía a requerir la convocatoria a referéndum en tal ámbito. Al mismo tiempo, la participación de la ciudadanía mediante referéndum en este importante ámbito está sujeta a un desarrollo legal especial, tal como lo dispone expresamente el citado artículo 190. Dicha “ley especial” es claramente la Ley de Bases de la Descentralización00, cuyo artículo primero estipula que “(l]a presente Ley orgánica desarrolla el capítulo de la Constitución Política sobre Descentralización (...)”.

A su vez, el marco legal establecido por la citada Ley de Bases de la Descentralización ha sido complementado por una norma específica ulterior: la Ley de Incentivos para la

(11) Ley N° 27783, publicada el 20/07/2002.

Integración y Conformación de Regiones02*, cuyo Título III detalla el procedimiento a seguir en un supuesto de conformación de regiones como de cambio de circunscripción territorial. El problema es que la ciudadanía solo tiene facultades, con arreglo a ambas leyes es­ peciales citadas, para presentar propuestas para la conformación de regiones y para el cam­ bio de circunscripciones territoriales, pero no para solicitar directamente la convocatoria a referéndum en relación con una propuesta dada. En efecto, a tenor de los artículos 18 y 19 de la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, toda propuesta requiere de la presentación de un expedien­ te técnico que está sujeto a la aprobación de la Presidencia del Consejo de Ministros. Una vez aprobado, la resolución aprobatoria, junto con el expediente técnico del caso, es remi­ tida al Jurado Nacional de Elecciones para que proceda con la convocatoria a referéndum.

En tal sentido, resultaría inexacto sostener que las materias relativas al proceso de descentralización pueden ser sometidas a referéndum por iniciativa de una fracción de la ciudadanía, tal como parecería desprenderse del tenor del artículo 32 de la Constitución. En materia de jurisprudencia constitucional, el máximo intérprete de la constitucionalidad ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dos importantes puntos sobre el proce­ so de descentralización, aunque no sobre el derecho mismo de la ciudadanía de solicitar que una propuesta de conformación de regiones sea sometida a referéndum.

Ambos puntos fueron tratados en la sentencia sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, presentada por el Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque el 28 de octubre de 2005°R

El primer punto tenía que ver con la posibilidad de que una región quedase formada por los departamentos en que el referéndum hubiese sido aprobatorio, aun cuando en otros departamentos que formaban parte de la propuesta el referéndum hubiese sido negativo.

El Tribunal Constitucional falló con acierto, señalando que el referéndum debía ser aprobatorio en todos los departamentos que formaban parte de una propuesta, ya que “la proposición sometida a escrutinio popular es única, indisoluble, singular e indivisible. Tan solo se podrá aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los electores (...)”12 (14). 13 El segundo punto tenía que ver con la incorporación de votos nulos y en blanco en la contabilización de votos en un referéndum sobre descentralización. Para el demandante, resultaba aplicable el artículo 314 de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), que dispone

(12) Ley N° 28274, publicada el 09/07/2004 y modificatorias. Artículo 30.3 de la Ley de Bases de la Descentralización: “Por ley especial se fijan los incentivos especiales para la integración y conformación de regiones”.

(13) Tribunal Constitucional de! Perú. STC Exp. N° 028-2005-PI/TC, publicada el 21/04/2006. (14) Ibídem, f. j. 6.

expresamente que “para el cómputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos ni los votos en blanco”. El Tribunal Constitucional, sin embargo, declaró infundada la demanda sobre la base de dos interpretaciones difícilmente sustentables. Interpretó, en primer lugar, que el artículo 314 de la LOE, consignaba tan solo “criterios generales” que resultaban más aplicables a elecciones generales, regionales y municipales que a un referéndum, con lo cual introducía una distinción que la propia LOE no hace y pasa por alto el hecho que dicha Ley Orgánica estipula, en su artículo 3, que el término “elecciones” resulta igual­ mente aplicable a los procesos de referéndum. Y en segundo lugar, interpretó que dicha cuestión debía ser resuelta de conformidad con la “ley especial” a que hace referencia el artículo 39 de la LDPCC y que dicha “ley especial” era la Ley N° 28274 (Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones). En realidad, dicha “ley especial” no es la Ley N° 28274 sino, más bien, la Ley N° 27783 (Ley de Bases de la .Descentralización), tal como figura en el artículo pri­ mero de esta última, y ninguna de las dos dice nada sobre los votos nulos y en blanco.

IV. Materias que no pueden ser sometidas a referéndum Las materias que no podrían ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana pue­ den ser agrupadas en tres categorías: 1) la supresión o disminución de los derechos fun­ damentales de la persona; 2) las normas de carácter tributario o presupuesta!; y 3) los tra­ tados internacionales en vigor.

Al respecto, conviene tener presente que estas prohibiciones están referidas primor­ dialmente a los derechos de participación directa de la ciudadanía en el ámbito legislativo y constitucional. El sentido de estas prohibiciones parece ser impedir que los ciudadanos intentaran aprobar directamente, es decir pasando por alto a los órganos representativos correspondientes, iniciativas legislativas o constitucionales sobre tales materias. Este criterio resulta particularmente aplicable a las normas de carácter tributario y pre­ supuesta!, puesto que una fracción de la ciudadanía podría caer en la tentación de propiciar, por la vía de un referéndum, una disminución de la carga impositiva que soporta, lo que po­ dría afectar seriamente la capacidad del Estado para administrar adecuadamente el apara­ to estatal. A priori se podría pensar que un referéndum para pagar menos impuestos tendría muchas posibilidades de ser exitoso.

Menos aplicable resultaría dicho criterio a los tratados internacionales en vigor, pues­ to que las obligaciones internacionales de la Nación rara vez suscitan la atención pública, salvo que impliquen un atentado a los intereses directos e inmediatos de los ciudadanos, como en el caso de los impuestos. Un tratado de libre comercio (TLC) podría ser consi­ derado por algún sector de la ciudadanía como lesivo para los intereses del país, pero di­ fícilmente con la misma intensidad que una norma tributaria.

Al mismo tiempo, conviene poner en relieve que, según el tenor literal de este pre­ cepto constitucional, los tratados no son susceptibles de ser sometidos a referéndum pero siempre y cuando su perfeccionamiento ya hubiere concluido y se encontraren ya en vigor.

Pero ello no parecería prejuzgar, necesariamente, sobre tratados cuyo perfecciona­ miento se encontraría aún en curso y que, por ello, no habrían entrado aún en vigor, moti­ vo por el cual se ha sugerido que, mientras que no entren en vigor, los tratados sí podrían ser susceptibles de ser sometidos a referéndum0 5). El supuesto de la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona constituye un caso aparte y no comparable con los otros dos. Si bien no se puede descar­ tar a priori que alguna fracción de la ciudadanía deseara, en determinadas circunstancias, propiciar la disminución o supresión de algún derecho fundamental en detrimento de algún grupo minoritario y vulnerable de la Nación, la redacción de este extremo del artículo 32 de la Constitución sí debe ser interpretado, debido a su insoslayable vocación pro homine, como una prohibición de carácter abstracto y aplicable al conjunto del Estado y la Nación. Esto, finalmente, ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en el funda­ mento jurídico 98 de su célebre STC Exp. N° 014-2002-AI/TC aunque solo en referencia a la reforma parcial de la Constitución, al señalar que “por perversos que hayan sido los fines de quienes dieron la Constitución de 1993, en ella hay la afirmación de que nuestro orde­ namiento constitucional no es ajeno, neutro o desligado a un sistema material de valores”.

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El Congreso puede someter a consulta popular la reforma de la Constitución pese a que se hayan alcanzado los votos suficientes para su aprobación: STC Exp. N° 00014-2002-AI/ TC(f.j. 86).

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No todas las materias prohibidas de someterse a referéndum constituyen límites materiales de la potestad de la reforma de la Constitución: STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC (f. j. 91).

jjj!

El referéndum es una forma de encuesta general a población a efectos de solicitar su opinión respecto de un tema específico: STC Exp. N° 00028-2005-PI/TC (f. j. 4).

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Sostener que una ley aprobada por referéndum se encuentra exenta de control constitu­ cional, implicaría asumir que la voluntad en él manifestada emana de un poder absoluto, carente de límites jurídicos, lo cual no resulta conforme con la Constitución: STC Exp. N° 0007-2012-PI/TC (f. j. 11).

(15) CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución: lectura y comentario. 4a edi­ ción. Rodhas, Lima, 1997, pp. 67 y 68; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El derecho fundamental a la participación política”. En: La Constitución ¿le 1993: análisis y comentarios LIL Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996, p. 80; y MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Instituciones de democracia directa en Perú”. En: Democracia directa. Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 132.

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Cuando el pueblo se pronuncia democráticamente en un referéndum, no lo hace como un poder jurídicamente ilimitado, sino como un poder constituido, y por consiguiente, limi­ tado, esencialmente, por el respeto a la Norma Fundamental: STC Exp. N° 0007-2012-PI/ TC (f.j. 18).

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La participación en los procesos electorales puede ser tanto activa (elector) como pasiva (candidato). Dichas vertientes incluyen el derecho a participar, en forma individual o asocia­ da, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación y los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum: STC Exps. N° 0015-2018-PI/TC y N° 0024-2018-PI/TC (acumulados) (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución: lectura y comentario. 4a edición. Rodhas, Lima, 1997; CURTI, Theodor. Le referendum-, DELGADO SILVA, Ángel. “Proceso al referéndum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de Elecciones”. En: Reelección presidencial y derecho de referéndum. Otárola Peñaranda, Alberto (coordinador). Foro Democrático, Lima, 1997; DENQUIN, Jean-Marie. Referéndum etplebiscite-, HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El derecho fundamental a la participación política”. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios 111. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996; MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Instituciones de democra­ cia directa en Perú”. En: Democracia directa. Krause, Martín y Margarita Molteni (coordinadores). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; VILLARÁN, Manuel Vicente. Ante-proyecto de Constitución de 1931, por la comisión que él presidiera: Exposición de motivos. P.L. Villanueva. Lima, 1962; WIELAND CONROY, Hubert. El referéndum en el Perú: doctrina, regulación legal yjurisprudencia constitucional. Palestra Editores, Lima, 2011.

Artículo 33

Suspensión del ejercicio de la ciudadanía El ejercicio de la ciudadanía se suspende: 1. Por resolución judicial de interdicción. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos. CONCORDANCIAS: C.: arts, 2 inc. 17), 30, 31, 41, 44, 99; C.P.Ct.: art, 33; C.C.: arts, 30,42, 44 inc. 8), 162, 564, 595, 610, 61 i; C.P.: arts, 28, 29, 36 y ss,; L.O.E.: art, 10; D.U.D.H.: art. 15,2; C.A.D.H.: art. 20.3

Óscar Urdióla Hani I. De la ciudadanía 1. Evolución de la idea de ciudadanía La ciudadanía, que en palabras del sociólogo inglés Thomas Humphrey Marshall, tien­ de a reflejar la plena pertenencia del individuo a la comunidad01.

Hoy por hoy, es aceptado pacíficamente por la doctrina que la ciudadanía posee una función incluyente. A lo largo de los siglos se ha evolucionado de considerar a esta como un privilegio limitado a unos cuantos para tomarse en una característica propia de un cada vez mayor número de personas. De hecho, en la Grecia clásica se concebía a la ciudadanía como la capacidad de la que estaban revestidos algunos individuos -los privilegiados- para participar políticamen­ te en el gobierno de una comunidad, ya sea dirigiéndola o como mero elector, en contra­ posición a, digamos, los excluidos, como esclavos, mujeres, niños, sirvientes domésticos, extranjeros, etc. Como acertadamente sostiene el jurista español Benito Aláez Corral®, unos eran sujetos políticos (los ciudadanos), mientras otros eran sujetos económicos, re­ productivos o educativos, quienes no obstante estaban sujetos a la aplicación de las le­ yes vigentes en el territorio en el que residían, quedaban fuera de su gobierno, inclusive como meros electores.

Luego, en la época de Roma, a la par que se expandía territorial mente el imperio, se integraban a este los habitantes de los territorios vecinos que Roma anexaba, de manera

(1)

(2)

Citado por ALÁEZ CORRAL, Benito. Nacionalidad. ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución? Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p, 22!. Ibídem, p. 26.

tal que prima facie se podría afirmar que se configuraba una extensión de la ciudadanía a mayor cantidad de personas, ello no obstante cabe incidir en que dicha ampliación se cir­ cunscribía a una faceta disminuida de la ciudadanía, tal como se entendía en aquellos tiem­ pos ajenos a la igualdad entre las personas, esto es, ser mandados por alguien.

Con la Edad Media y el Renacimiento se diluyó la especificidad de la ciudadanía y se la identificó con la nacionalidad, resurgiendo este como un concepto autónomo en el Estado liberal democrático al que condujeron experiencias históricas tan trascendentales como la Revolución Francesa o la Revolución en los Estados Unidos de Norteamérica.

En dicho Estado, la ciudadanía era el correlato natural de la necesidad existente de garantizar la libertad y propiedad de todas las personas que, fruto de la nueva concepción revolucionaria, pasaron de ser considerados como súbditos a ser reconocidos como ciuda­ danos y así participar en el ejercicio de la voluntad de la nación. Pese a los valiosos avan­ ces obtenidos como el hecho de prescindir del credo, la educación, la clase social, entre otros, como factores que permitían ejercer el sufragio, derecho característico de la ciuda­ danía, persistía la segregación de colectividades que aún no eran reconocidos como ciu­ dadanas, tales como mujeres, vagabundos o extranjeros. Finalmente, con el advenimiento del Estado social y democrático de derecho, si bien se consolidó la tendencia incluyente que caracteriza a la ciudadanía (por ejemplo, a me­ diados del siglo XX, el sufragio dejó de considerar al género o a la propiedad como con­ dicionantes del sufragio, pues hasta entonces el voto fue eminentemente masculino y censitario), se varió su enfoque tradicional, el que se encasillaba en el ejercicio de derechos políticos, como el sufragio o el acceder a cargos de dirección pública, para extender su al­ cance en la convicción de que el ejercicio de la ciudadanía requería de que el Estado otor­ gase determinadas prestaciones materiales que hiciesen realmente posible a la persona ejercer los derechos propios de la ciudadanía.

En tal sentido, desde este nuevo Estado se entendía que era indispensable como presupuesto previo a la participación política en la comunidad de la que uno es parte, que la persona sea educada, siendo responsabilidad del Estado cuidar de que el derecho a la educación esté garantizado. Es más, si bien se reconoce que la ciudadanía se identifica con el derecho de sufragio y el acceso a cargos públicos, cada vez hay más voces en la doctrina, como Aláez Corral(3)4que consideran que en el concepto de ciudadanía, además de los referidos derechos, están incluidos los derechos a manifestarse, expresarse, comerciar libremente, recibir y ofrecer una educación cívica, plural y democrática, e incluso mantener determinadas esferas de su personalidad, como el honor, ajenas a las injerencias de otros sujetos privados o de los poderes públicos; sin perjuicio de tener presente la posición de Marshall, para quien el contenido ideal de la ciudadanía no solo se limitaba a los derechos políticos, sino que se extendía también a los derechos civiles y los derechos socialesC4).

(3) (4)

Ibídem, p. 220. Ibídem, p. 202.

2. Hacia una definición de la ciudadanía y una delimitación con la nacio­ nalidad A la luz de la evolución experimentada, corresponde definir en términos generales a la ciudadanía como la capacidad de participación de la persona humana como miembro de pleno derecho de una comunidad estatal a la que está sometida; existiendo, a su vez, un concepto formal y un concepto material de ciudadanía.

En el plano formal, la ciudadanía se traduce en la capacidad que ostenta el individuo de participar políticamente en el gobierno de su comunidad, ya sea directa o indirectamente, a través de sus representantes. Dicho esto, cabe prevenir que el solo reconocimiento de una persona como ciudadano no equivale a concluir per se que la sociedad esté conformada por individuos provistos de idénticas oportunidades, pues “la ciudadanía no es, pues, el punto de llegada de la integración, sino el punto de partida que permite que esta se lleve a la práctica”(S>. En esa medida es que se impone una definición de la ciudadanía a nivel material, al ser conscientes de que esta no debe agotarse en la mera participación política, sino que exige, para su concreción, que la persona goce de los mecanismos que resulten idóneos para lograr su inclusión social, cultural, religiosa en la comunidad estatal a cuya legisla­ ción está sometido, así como su participación en dicha comunidad en la toma de de­ cisiones de políticas públicas. Al respecto, conviene advertir que la importancia de la ciudadanía es mayor en estos tiempos en los que la legitimación del poder no reposa ya en el carisma del gobernante o en la tradición, sino fundamentalmente en los procedimientos participativos que se des­ pliegan al interior de las comunidades, procedimientos que cuentan con la intervención de los ciudadanos formulando quejas, pedidos o sugerencias y en los que los gobernan­ tes rinden cuentas de sus actos. En la actualidad, el concepto de ciudadanía se proyecta incluso hacia una compren­ sión mucho más amplia. Así, se habla hoy, por ejemplo, de una “ciudadanía europea” o de una “ciudadanía universal” como una clara muestra de que la ciudadanía, como con­ cepto, depende también de las nuevas formas de asociación y de las transformaciones de la cooperación entre los países.

Dicho esto, cabe recapitular la definición genérica con la que iniciamos este acápite manifestando, entonces, que la ciudadanía implica la capacidad de participación (de índo­ le política, social, cultural, educativa, etc.) de la persona humana como miembro de pleno derecho de una comunidad estatal a cuyo ordenamiento jurídico está sometido.

Hecha esta precisión, corresponde efectuar un deslinde de la idea de ciudadanía con la idea de nacionalidad, tanto más si en la descripción de la evolución de la ciudadanía se

(5)

Ibídem, p. 196.

hizo referencia a que un determinado momento de la historia se confundieron ambos con­ ceptos y a que, en rigor, esa confusión aún permanece vigente.

La nacionalidad, por su parte, es el vínculo jurídico-social que existe entre un Estado y la persona, a partir del cual se generan determinados efectos jurídicos. En palabras de Aláez Corral, nacionalidad es sujeción y pertenencia, mientras que ciudadanía es participación®.

IL Comentario sobre la suspensión del ejercicio de la ciudadanía Una rápida conclusión que se desprende del artículo 33 de la Constitución es su ca­ rácter excepcional. Se parte de una premisa implícita; todos, en general, están habilita­ dos para ejercer la ciudadanía, y solo por excepción, a algunos se les puede suspender su ejercicio, en razón de las causales que a continuación detallaré, para lo cual me tomaré la licencia de no seguir el orden correlativo establecido en el citado artículo, priorizando el tratamiento de aquellas causales que han merecido un mayor análisis por parte del Tribu­ nal Constitucional peruano (en adelante, el TC).

1. Suspensión por sentencia con pena privativa de la libertad El TC ha tenido la oportunidad de conocer casos en los cuales se ha discutido respecto de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía que recayera en personas que fueron sen­ tenciadas con pena privativa de la libertad, como por ejemplo el caso Mansilla San Mi­ guel (Exp. N° 0518-2006-PHC/TC) y el caso del ex alcalde de Chiclayo, don Arturo Cas­ tillo Chirinos (Exp. N° 2730-2006-PA/TC). Como ya se señaló, la Constitución prescribe que: “el ejercicio de la ciudadanía se suspende: (...) 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad (...)”, resultando pertinen­ te formularse diversas inquietudes que, premunidos de una interpretación que sea favora­ ble con el ejercicio de los derechos fundamentales, procuraremos absolver, valiéndonos de los pronunciamientos emitidos por el TC a que se ha hecho referencia.

Un primer asunto a dilucidar es si la imposición por parte de un juez de la pena pri­ vativa de la libertad determina, con efectos automáticos, que la persona sentenciada vea suspendido el ejercicio de su ciudadanía (en adelante, norma 1) o, si por el contrario, se requiere que la referida suspensión constituya una sanción accesoria que esté contenida en la correspondiente sentencia, esto es, que no basta con la simple expedición del fallo ju­ dicial, sino que es necesario además que en ese fallo, expresamente, se suspenda el ejer­ cicio de la ciudadanía de la persona sentenciada (en adelante, norma 2).

En efecto, el precepto constitucional bajo comentario ofrece la posibilidad de arribar a una interpretación en cualquiera de los sentidos descritos en la norma 1 o en la norma 2.

(6)

Ibídem, p. 50.

Tanto es así que en marzo del año 2006 una Sala del propio TC señaló en un primer momento lo siguiente: “Por otro lado, el artículo 33, inciso 2), de la Constitución estable­ ce que: ‘el ejercicio de la ciudadanía se suspende: (...) 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad Ello supone que la imposición de una pena privativa de libertad nece­ sariamente conllevará la suspensión del ejercicio de los derechos políticos del sentencia­ do (...)” (STC Exp.N0 0518-2006-PHC/TC, f. j. 3), es decir, decantándose por la norma 1.

Empero, posteriormente, el Pleno del TC, con ocasión de otro caso, optó por la norma 2 al sostener lo siguiente: “(...) la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, en cualquie­ ra de los supuestos previstos en el precepto acotado [se refiere al artículo 33 de la Cons­ titución], debe quedar expresamente dispuesta por el juez competente, pues dada la di­ mensión de su efecto no puede pretender derivarse o interpretarse del contenido de una sentencia; lo contrario importaría una clara afectación de la garantía contenida en el artí­ culo 139 2 de la Constitución” (el agregado y el resaltado es nuestro) (STC Exp. N° 27302006-PA/TC, f. j. 94, literal c). Desde mi punto de vista, la posición reflejada en la norma 2 se condice con una pos­ tura garantista, siendo una interpretación favorable al pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Una segunda materia a esclarecer es si, dado que el ejercicio de la ciudadanía se sus­ pende por sentencia con pena privativa de la libertad que expresamente ha dispuesto di­ cha suspensión, cabe preguntarse si la referida sentencia debe imponer pena privativa de la libertad con carácter de efectiva, esto es, que la persona esté físicamente detenida (nor­ ma 1) o con carácter de suspendida en su ejecución, es decir, cumpliendo reglas de con­ ducta y no internada en un establecimiento penitenciario (norma 2) para que sea posible la suspensión en el ejercicio de la ciudadanía. Nuevamente en este caso, el artículo analizado ofrece la posibilidad de arribar a una interpretación en cualquiera de los sentidos descritos en la norma 1 o en la norma 2. Al respecto debe relevarse el parecer de autores nacionales que han tratado este tópico como Marcial Rubio, para quien “debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe mientras la pena se purga”(7), es decir, que rige la norma 1, criterio con el cual me identi­ fico en la medida que es la interpretación que resulta más favorable al pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Un tercer asunto a ventilar es si, en vista de que el ejercicio de la ciudadanía se sus­ pende por sentencia con pena privativa de la libertad -con carácter de efectiva- que ex­ presamente ha dispuesto dicha suspensión, la sentencia debe estar consentida y ejecuto­ riada (norma 1) o si, dado que la Constitución no lo prevé expresamente, basta que opere la suspensión del ejercicio de la ciudadanía con una sentencia que no haya sido dictada en última instancia (norma 2).

(7)

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica deí Perú, Lima, 1999, pp. 354 y 355.

Sobre el particular, el TC ha zanjado la controversia al considerar que “(■••) cuando el artículo 33 de la Constitución dispone que ante el dictado de una pena privativa de liber­ tad, puede quedar suspendido el ejercicio de la ciudadanía, en primer lugar, alude a sen­ tencias firmes (...)” (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 74), esto es, ha optado por la norma 1, interpretación que también encuentro como la más favorable al pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

En línea con lo expuesto, cabe preguntarse si el derecho de sufragio (activo y pasivo) -que como hemos indicado en la sección 1 de este comentario forma parte del núcleo de identidad de la ciudadanía- está vedado para las personas que están detenidas en un es­ tablecimiento penitenciario. Como es sabido, en un establecimiento penitenciario están quienes han sido sentenciados a pena privativa de la libertad con carácter de efectiva y por ciudadanos que están recluidos preventivamente por mandato judicial en espera de que se dicte sentencia definitiva en su caso, esto es, por ciudadanos que vienen siendo procesa­ dos penalmente en el Poder Judicial. Resulta meridianamente claro que el precepto constitucional suspende el ejercicio de la ciudadanía y, consecuentemente, el derecho de sufragio de las personas condenadas a pena privativa de libertad, mas no así ocurre con los ciudadanos que vienen siendo pro­ cesados, dado que no ha recaído sobre ellos sentencia firme que restrinja su libertad per­ sonal. La insistencia en calificar como ciudadanos a los procesados no es gratuita. Ellos conservan intacto, por ejemplo, su derecho de sufragio y si no lo ejercen en el Perú, no es por una limitación constitucional. Es más, el Jurado Nacional de Elecciones, en reco­ nocimiento de esta facultad, ha dispuesto en el artículo 10.1 del Reglamento de Dispen­ sa, Justificación y Multa Electoral aprobado mediante Resolución N° 0703-2011-JNE, de 7 de setiembre de 2011, que “los ciudadanos que el día del sufragio se encuentren reclui­ dos en un establecimiento penitenciario y que no hayan sido inhabilitados de sus derechos políticos tienen derecho a solicitar dispensa”(S).

Ciertamente, existen casos como México donde la situación recién se ha esclarecido a partir de una resolución de su Suprema Corte de Justicia de la Nacíón8(9)10 , mediante la cual se decidió que las personas sujetas a un proceso penal, pero que están libres bajo fianza, pueden conservar el derecho a votar, con base en el principio de presunción de inocen­ cia; mientras que hay países como Costa Rica, España, Panamá, Bolivia, Ecuador, Argen­ tina o Colombia donde se ha ido más allá, pues ya han implementado la logística reque­ rida para que los ciudadanos procesados en los centros penitenciarios puedan ejercer su derecho de sufragio001.

Vide: . Vide la noticia: Corte: procesados en libertad pueden votar en el diario El Universal de México, en su edición del 27/05/2011. Vide: . (10) Vide artículo: ¿Los ciudadanos privados de libertad pierden sus derechos políticos? del 31/07/2010, de Cario Magno Salcedo. Vide: , consulta efectuada el 28/10/2011.

(8) (9)

2. Suspensión por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos Otra causal en función de la cual se suspende el ejercicio de la ciudadanía es en caso se emitiese sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, según establece el nu­ meral 3) del artículo 33 de la Constitución. Como ya se indicó anteriormente, la interpre­ tación que juzgo como acertada es aquella que concibe a la sentencia como firme y que la suspensión debe hacerse constar específicamente como sanción accesoria en la sen­ tencia de inhabilitación, en este supuesto. Respecto de esta última aseveración, cabe traer a colación el pronunciamiento del TC de que debe tenerse en cuenta que la pena de inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos debe encontrarse expresamente prevista en la sentencia condenatoria, de conformidad con lo establecido por los incisos 1) y 3) de los artículos 32 y 33 del Código Penal” (Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 74). Se han presentado, adicionalmente, casos sometidos a consideración del TC en los que las partes han invocado la referida causal, como en el Exp. N° 3760-2004-AA/TC en el cual el recurrente interpuso acción de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirigió en contra del Congreso de la República, sin embargo la causal no era aplicable al caso de autos0!), por lo que recurriré a una reciente jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), de cuya competencia contenciosa el Perú es parte.

Es el caso del político venezolano Leopoldo López Mendoza en contra de Venezuela que conoció la Corte IDH, debido a que la Contraloría General de la República de dicho país impuso al referido político unas sanciones de inhabilitación que le impidieron regis­ trar su candidatura para cargos de elección popular. Al respecto, cabe recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos (...) 2. La ley puede re­ glamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior [se refiere, entre otros, al derecho de ser elegidos], exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (el agregado y el resaltado es nuestro).

(13) Vide la sentencia del caso López Mendoza vs. Venezuela, de fecha 01/09/2011 en la siguiente dirección: Vide..

fue en el marco de un procedimiento administrativo y no de un proceso penal; y de que por ello, en rigor, no hubo condena, razones por las cuales la Corte IDH concluyó que el Estado venezolano violó los artículos 23.1 .b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza.

3. Suspensión por resolución judicial de interdicción Esta causal, como señala Aníbal Quiroga(N), implica la declaración judicial de inca­ pacidad civil de una persona cuya condición se encuentre comprendida en los supuestos de incapacidad absoluta o capacidad de ejercicio restringida contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil, a saber:

“Artículo 43.- Incapacidad absoluta Son absolutamente incapaces:

1.

Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley”^).

“Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida

Son relativamente incapaces:

1.

Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

(...) 4.

Los pródigos.

5.

Los que incurren en mala gestión.

6.

Los ebrios habituales.

7.

Los toxicómanos.

8.

Los que sufren pena que lleva anexala interdicción

9.

Las personas que se encuentran en estado de coma, siempre que no hubiera de­ signado un apoyo con anterioridad”0 6}.

civil.

Sobre esta causal, cabe reiterar que, de acuerdo a una interpretación acorde con la protección de los derechos fundamentales, debe entenderse que: i) la resolución judi­ cial de interdicción debe anexar como sanción accesoria la suspensión del ejercicio de la

QUIROGA LEÓN, Aníbal. En: AA.VV. La Constitución comentada. Análisis artículo por art¡culo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 615. (15) Conviene precisar que este artículo fue modificado por la Ley N° 29973 y, posteriormente, por ei Decreto Legislativo No 1384 se derogaron los incisos 2 y 3, que se referían a los privados de discernimiento por cualquier causa y a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. (14)

(i6)

Por el Decreto Legislativo N° 1384 se derogaron los incisos 2 y 3, referidos a los retardados mentales y a los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su líbre voluntad; y además agregó el inciso 9.

ciudadanía, y ii) que la resolución judicial de interdicción debe estar firme para que ope­ re la suspensión aparejada.

III. Derecho fundamental a la ciudadanía Luego de esbozar una breve referencia doctrinaria a la institución de la ciudadanía y de recurrir a jurisprudencia nacional e internacional para explicitar los alcances del artí­ culo 33 de la Constitución, corresponde preguntarse si existe un derecho fundamental a la ciudadanía.

En nuestra opinión, sí existe, y es que a esa conclusión cabe arribar si tenemos en cuenta que el eje que inspira nuestro ordenamiento jurídico pasa por la defensa de la per­ sona humana y el respeto de su dignidad, como prescribe el artículo 1 de la Constitución, de manera tal que debe protegerse la capacidad de participación de aquella como miembro de pleno derecho de una comunidad estatal a cuyo ordenamiento jurídico está sometido. ¿Cuál sería su contenido constitucionalmente protegido? Sin perjuicio de que en su momento el supremo intérprete de la Constitución lo delimite, considero que debemos tener presente el criterio de Aláez Corral, quien sostiene que “aunque muchos de estos derechos civiles y sociales (...) suelan formar parte de la ciudadanía en la mayor parte de los Estados constitucionales, puesto que sin ellos difícilmente se puede hablar de la construcción de una praxis cívica de plena pertenencia a la comunidad política, los derechos de participación política) y específicamente el derecho a disponer de la soberanía directamente o a través de representantes, son vistos como el núcleo identificativo de aquella y el destino del proceso gradual y dinámico de integración en que consiste la misma”fi7), ¿Y cuáles serían sus límites? Me queda claro que el derecho fundamental a la ciuda­ danía puede ejercerse en la medida que no se incurra en ninguno de los supuestos de sus­ pensión del ejercicio de la ciudadanía descritos en el artículo 33 de la Constitución.

IV. Reflexión final En esencia, el presente comentario se ha centrado en los supuestos en los cuales la persona -contra su voluntad- ve suspendido el ejercicio de su ciudadanía. De hecho, la suspensión obedece a la decisión adoptada por un juez. Se trata en definitiva de una san­ ción que, entre otros efectos, priva a la persona de ejercer derechos políticos.

¿Y qué sucede cuando son los propios individuos quienes voluntariamente actúan como si estuviese suspendido el ejercicio de su ciudadanía? ¿Qué ocurre en los casos en que se perpetran “golpes” o “autogolpes” de Estado -como el ocurrido el 5 de abril de 1992- que suelen gozar de la aprobación mayoritaria de nuestros compatriotas?

(17)

Ibídem, p. 228.

Lejos de rechazar esa clase de decisiones, que avasallan la división de poderes -que es la mejor garantía de una adecuada protección y defensa de los derechos fundamenta­ les- y que constituyen una práctica nefasta en nuestra historia republicana -atendiendo al desprecio por la formas, el facilismo de obviar procedimientos establecidos que tienen como propósito que las disposiciones que se adopten no perjudiquen derechos de terce­ ros-, una notable mayoría de peruanos acostumbra aplaudir la interrupción de los perio­ dos democráticos de gobierno.

Es evidente que la responsabilidad es compartida y no solo abarca a quienes ejecutan dichos golpes ni a sus entusiastas seguidores que, por su reacción, reflejan una posición fundada en una concepción en función de la cual el bienestar se obtiene a cualquier precio, prescindiendo totalmente de una concepción basada en libertades y derechos, sino también a todo aquel que estuviese involucrado con la diseminación de un sentimiento constitu­ cional en la ciudadanía; pero ello no nos debe llevar a ser complacientes con esa posición que implica, en los hechos, la renuncia a ejercer los derechos que asiste a todo ciudadano. Ciertamente, la libertad conlleva el ejercicio de la responsabilidad, y resulta más cómodo abstenerse de participar en el gobierno, sin embargo no podemos resignamos a esa inercia. No permitamos que se cumpla el severo vaticinio de Simón Bolívar, quien en su Carta de Jamaica, describió la conducta de los peruanos señalando que “nos alzábamos en los tumultos o nos humillábamos en las cadenas”0 S). Nuestro desafío, quizá, sigue siendo constituirnos en una auténtica República de ciudadanos y dejar de ser, definitivamente, una República de súbditos.

g

El constituyente no solo ha constituido el voto como un derecho, sino como un deber: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 64).

¡H

La suspensión del ejercicio de la ciudadanía debe ser dispuesto expresamente por un juez competente: STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC (f. j. 94).

íH

Suspensión del ejercicio de la ciudadanía únicamente inhabilita derechos políticos y no otros derechos fundamentales: STC Exp. Ne 00518-2006-PHC/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA ALÁEZ CORRAL, Benito. Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Cons­ titución? Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006; PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacionales (1812-1979). Fondo Edi­ torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005; QUIROGA LEÓN, Aníbal. En: AA.VV. La Constitución comentada -Análisis artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

(18) Vide en PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacionales (1812-1979). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005.

Artículo 34

Derecho al voto de militares y policías Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participación ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de elección popular, par­ ticipar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos deproselitismo, mientras no hayan pasado a la situación de retiro, de acuerdo a leyfL CONCORDANCIAS:

C.t arts. 2 inc. 17), 30,31,91 inc. 4), 176,206; GP-Ct: art. 44 inc. 16); R.J. 036-2006J/ONPE; C.A.D.H.: art. 16.3

David Aníbal Ortiz Gaspar José Víctor García Yzaguirre I. A modo de introducción Durante la mayor parte del siglo XX, los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de elegir y ser elegidos. Esta prohibición y/o limitación al mencionado derecho fundamental forma parte de una concepción según la cual la privación de los derechos electorales a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional los alejará de la inquietud política(l). La historia ha demostrado que la hipótesis formulada en el párrafo anterior no es del todo cierta, porque si hacemos un breve recuento histórico de nuestra vida republicana, nos daremos cuenta que los elementos castrenses -no obstante de carecer del derecho al voto™, han sido parte de varios gobiernos militares que tuvo el Perú. Es por tal razón que el legislador peruano, seguramente influenciado por la experiencia comparada, por fin de­ cidió otorgar el derecho al sufragio a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Na­ cional, tal como explicaremos en los siguientes párrafos.

El artículo de la Constitución en comentario es fruto de una modificación realizada a través de la Ley N° 28480*(I) (2), la cual reformó los artículos 31 y 34 de la Norma Fundamental. La formulación original con la que fue aprobado este artículo fue la siguiente: “Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones”.

(*) (I)

(2)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley 28480 del 30/03/2005. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 359. Publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005.

Como podemos constatar, los constituyentes originarios restringieron el derecho al voto a los miembros de las Fuerzas Armadas, situación constitucional extraña en la región y en el mundo. Se requirió todavía que el poder constituyente derivado reformara esta res­ tricción a través de la Ley N° 28480.

Consideramos que previo a dar estudio de las implicancias normativas es importante hacer un repaso a las razones que llevaron a los constituyentes a positivizar tal interven­ ción en los derechos políticos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Consta en el Diario de Debates de la Constitución Política de 1993 que fueron Chirinos Soto y Chávez Cossio, quienes estuvieron en contra de otorgar el derecho al voto a los militares y policías por las siguientes razones: campañas políticas en los cuarteles, en­ frentamiento entre poder civil y militar, pérdida de seguridad durante las elecciones por­ que los militares y policías estarían votando. En contra de la prohibición estuvieron Pe­ rrero Costa y Pease García.

En la reforma constitucional, fue el congresista Benites Rivas quien en las dos vota­ ciones sostuvo un voto en contra, así como el orador principal de la propuesta contraria a la reforma sin esgrimir de forma concreta una razón de por qué la República debería per­ manecer con tal restricción.

II. Sobre la participación electoral de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional antes de la Ley N° 28480 Es pertinente señalar que hasta antes de la vigencia de la Ley N° 28480í3), la Norma Suprema del Estado restringía a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional ejercer el derecho al sufragio. Como se observará más adelante, tales restricciones se han fundamentado y defendido desde diversos ámbitos -académico, político y social-, a fin de justificar un estatuto restrictivo de los derechos de participación electoral de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Si observamos en el ámbito del derecho comparado, nos daremos cuenta que se re­ gistra una tendencia consistente y generalizada hacia la expansión y garantía de los dere­ chos fundamentales de los militares y policías. En ese sentido, consideramos que la Ley N° 28480 es acorde con la mencionada tendencia, puesto que de una u otra manera con­ tribuye al fortalecimiento de nuestro sistema democrático. Se debe tener en consideración que la participación electoral es fundamental para la vigencia de nuestro Estado Constitucional0’, por la sencilla razón que es la más democrática

(3)

La misma que faculta a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional a ejercer su derecho al voto y la participación ciudadana.

(4)

En un Estado constitucional democrático, la Constitución no solo es norma jurídica con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía

e igualitaria, dado que incluye la mayor cantidad de ciudadanos y garantiza la intervención de los miembros de la sociedad. Además, es un canal efectivo de vinculación entre el electorado y sus preferencias políticas manifestados en la elección de sus representantes al Gobierno nacional, regional y local. Por lo que la Ley N° 28480 atenúa al conjunto de limitaciones que se venía dando a la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los militares y policías, entre aquellas restricciones encontramos por ejemplo, el derecho de sindicación y huelga, entre otros. Se puede decir que una de las finalidades legítimas de estas limitaciones proviene de la neutralidad requerida para lograr una efectiva supremacía civil. No obstante, se debe tener en cuenta que una cosa es la neutralidad de la institución militar en tanto colectivo, y otra muy distinta es el derecho político individual de los miem­ bros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional a ejercer su derecho a sufragio activo en tanto su condición de ciudadanos, bajo el argumento de la neutralidad de la institución mi­ litar no se puede mellar de modo alguno el derecho a la participación electoral de los mi­ litares y policías. Por tal razón, creemos que el Estado peruano con la emisión de la Ley N° 28480 no ha hecho nada más que positivizar lo que por antonomasia pertenece y está reconocido a los militares y policías.

III. La regulación del derecho al sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional a nivel regional Es interesante observar que la derogada prohibición de las Fuerzas Armadas y Poli­ cía Nacional no encuentra muchos paralelos a nivel regional. Solo por razones de curio­ sidad académica y para rechazar las posturas que sustentaron la versión original del artí­ culo 34 de la Constitución anotaremos que otras Normas Fundamentales sudamericanas también han regulado tal restricción: La Constitución de la República del Ecuador ha previsto lo siguiente:

Artículo 62.- Las personas en goce de derechos políticos tienen derecho al voto universal, igual, directo, secreto y escrutado públicamente, de conformidad con las siguientes disposiciones:

1) El voto será obligatorio para las personas mayores de dieciocho años. Ejercerán su derecho al voto las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria ejecutoriada.

constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico que la Constitución señala. En: ORT1Z GASPAR, David Aníbal. “¿Normas constitucionales inconstitucionales? Razones para declarar inconstitucional la ordenanza regional que declaró inviable el proyecto minero Conga”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 132, Gaceta Jurídica, Lima, p. 98.

2) El voto será facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años de edad, las mayores de sesenta y cinco años, las ecuatorianas y ecuatorianos que habitan en el exterior, los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y las personas con discapacidad. Esta fórmula es sumamente interesante, pues entiende la pertenencia a tales cuerpos castrenses como una razón suficiente para derrotar la obligación jurídica de asistir a un comisión electoral.

Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 ha previsto lo siguiente: Artículo 330.- Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de ac­ tividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, milítancia o proselitismo político. Es impresionante el parecido que posee tal disposición con nuestra actual regulación. Como podemos observar de estos dos ejemplos en los cuales se constitucionaliza la res­ tricción de derechos políticos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacio­ nal, los constituyentes latinoamericanos no han considerado como una necesidad demo­ crática el recortar el derecho al voto a tales ciudadanos y ciudadanas.

IV. El rol de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional conforme a la Constitución Política de 1993 La razón de ser de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional es la defensa y preserva­ ción de la seguridad nacional. Dicho concepto se encuentra definido en gran alcance por el artículo 44 de la Constitución Política de 1993, el cual señala como deber del Estado lo siguiente: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garan­ tizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado esta­ blecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente lati­ noamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordan­ cia con la política exterior”. Para su protección, mencionado artículo debe ser leído de forma concordante con el artículo 118, inciso 14, del mismo cuerpo normativo constitucional, en el cual se le asig­ na al Presidente de la República la conducción directa y personal del Sistema de Defen­ sa Nacional, así como la plena disposición de Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

En ese sentido, es pertinente hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué actuación le compete a las Fuerzas Armadas según la Constitución Política vigente? Su regulación se encuentra prevista en los artículos 137 (participación y funciones durante un Estado de Excepción)

y 165 (organización). De su lectura conjunta podemos interpretar que han sido creadas para asumir el control interno de la zona declarada en emergencia por el Poder Ejecutivo y ser la garantía institucionalizada y operativa a fin de preservar la soberanía e integridad territorial de nuestro Estado.

Por otra parte, el artículo 166 de la Ley Fundamental ha regulado que le compete a los integrantes de la Policía Nacional del Perú el garantizar, mantener, restablecer el or­ den intemo, prestar protección y ayuda a las personas, garantizar el cumplimiento de las leyes, brindar seguridad al patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia, así como el controlar las fronteras de la República.

De acuerdo con el artículo 171 de la Norma Suprema del Estado, ambas entidades en conjunto participan de tres actividades fundamentales para el país: a) participan en la de­ fensa nacional, b) participan en el desarrollo económico y social, y c) participan en la de­ fensa civil.

Es importante anotar el carácter no deliberante de estas entidades señalado por nues­ tra Norma Fundamental en su artículo 169. Es necesario señalar que lo deliberativo está referido a la discusión pública, al debate, la resolución mediante voz y voto de problemas y el poder proponer razones. Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, nuestro Tribunal Constitucional ha se­ ñalado lo siguiente: esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al poder constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no re­ quiere la opinión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus pun­ tos de vista o sus opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la Repú­ blica o al Gobierno. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Poli­ cía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la sujeción de estas a la Constitu­ ción y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de sustraer a los ‘profesionales de las armas’ de las veleidades de la vida política na­ cional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir ob­ jetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios, sean estos corporati­ vos o privados”(5).

(5)

STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, f. j. 47.

V. El efecto irradiador y recíproco de los derechos fundamentales^ La restricción y posterior habilitación del derecho al voto de los miembros de las Fuer­ zas armadas y Policía Nacional constituye una adecuada oportunidad para dar visa a dos efectos generados por la parte dogmática de la Constitución. En primer lugar, la constitucionalización de los derechos, como apunta Prieto Sanchís, motivó en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán la creación de dos grandes criterios interpretativos que han sido adoptados por la gran mayoría de ju­ risdicciones constitucionales de control concentrado.

El efecto irradiador (Ausstrahlungswirkung)(1>> de los derechos fundamentales consti­ tuye la proyección hacia las disposiciones infra constitucionales de la eficacia de la parte dogmática de la Constitución Política. Estos devienen como exigencias sustanciales para el ejercicio de cualquier derecho (limitación de derechos mediante la solución de conflic­ tos) y para el ejercicio de competencias del Estado. En este sentido, toda actividad priva­ da y pública (incluso la función legislativa) debe ser efectuada acorde a los mismos e in­ cluso debe realizar una obligatoria lectura sistemática de la normativa relevante para el área que van a ejecutar conforme a los derechos fundamentales. Al respecto, la doctrina española nos explica que “los derechos fundamentales, quizás porque incorporan la moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el derecho positivo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus derechos. Detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que lo confirma o lo contradice; si puede expresarse así, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para explicarlo por vía de ejemplo, la mayor parte de los artículos del Código Civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional. Pero frente a ellos militan siempre otras consideraciones también constitucionales, como la llamada “función social” de la propiedad (art. 33), la exigencia de protección del medio ambiente, de promoción del bienestar general, el derecho a la vivienda, y otros muchos principios o derechos que eventualmente pueden requerir una limitación de la propiedad o de la autonomía de la voluntad. Las eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de Derecho Privado, que el Tribunal Constitucional no ha dudado en afirmar pese a los evidentes problemas

(6)

Texto inspirado en lo señalado en GARCÍA YZAGUIRRE, José Víctor. El test de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Tesis para optar el título de abogado. Universidad de Lima, 2012.

(7)

Expresión acuñada en el referido caso Luth.

procesales del amparo, se funda en ese efecto irradiación (Ausstrahlungwirkung) que es, a su vez, una consecuencia de la fuerte re materialización que incorporan los derechos”055.

En este sentido, toda disposición (texto semántico) y norma (interpretación) existente en el ordenamiento jurídico-constitucional, así como todo acto realizado dentro del sistema de administración de justicia, la función administrativa del Estado o incluso los actos derivados de la autonomía privada de las personas, interactúan con los derechos fundamentales, siendo estos un límite para la acción y un deber de promoción capaz de ser vinculante, dado la eficacia jurídica de la Constitución Política como de la garantía judicial * 95. De la jurisprudencia extranjera podemos extraer los siguientes casos curiosos para ilustrar la arista en mención: En la sentencia 106/1996 del Tribunal Constitucional espa­ ñol se resuelve el supuesto de una enfermera que laboraba en un nosocomio de propiedad de una orden religiosa perteneciente a la Iglesia Católica, en la cual era una práctica ha­ bitual la celebración eucarística los domingos y días festivos. Mientras se realizaba dicha actividad, ella manifestó “no sé cómo no les da vergüenza”, “esto parece un picnic”, “es­ tos son los humanitarios” y “si mi madre estuviese aquí los denunciaría”. Estos comen­ tarios pudieron ser escuchados por los que se hallaban presentes en dicho lugar, tanto en­ fermos, familiares y visitadores así como trabajadores. Posteriormente ella fue despedida, dado que su conducta fue considerada como una falta grave. Este caso en el cual se pretende legitimar la vulneración a la libertad de expresión de los trabajadores por contradecir el ideario del centro laboral, afortunadamente tuvo am­ paro por la jurisdicción constitucional, en tanto, el reglamento ni mucho menos la idio­ sincrasia de una institución ante un trabajador que no mantiene un vínculo esencial con la misma, pueden tener prelación sobre el derecho de una persona a manifestar sin obstruc­ ción sus opiniones en una esfera, sea en una esfera pública como dentro de un centro de labores (no es el supuesto de un docente, el cual en dicho país no puede denigrar abierta ni directamente a la entidad que lo cobija).

En la sentencia 1591/00 de la Corte Constitucional de Colombia, se analizó el caso de un menor de edad que cursaba el último año escolar, el cual se dejó crecer el cabello, he­ cho que contrariaba las reglas de conductas internas para la apariencia personal. Detecta­ do el suceso, las autoridades educativas no lo dejaron entrar a clase, le suspendieron y se le hizo firmar un cuaderno en el que constaban las razones de la mencionada suspensión, la cual cesaría el día que se cortara el pelo. Al respecto, con gran tino la corte dio amparo al joven, a quien se le reconoció el derecho a la libre determinación de la personalidad, el cual no podía ser vulnerado de tal forma por un reglamento. En un mismo sentido, pero8 9*

(8) (9)

PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N® 71. Año 24, 2004, pp. 51 -52. Al respecto se ha señalado que "el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante etga omnes, siendo plenamente aplicables no solo a las relaciones entre particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional (sic) de protección (acción de amparo en el derecho comparado)”. NOGUEIRA, Humberto. Dogmática constitucional. Universidad de Talca de Chile, Talca, 1997, p. 145.

con un matiz distinto, en el caso Ferrell vs. Dallas Independen! School District se le res­ tringió el acceso a un grupo de jóvenes a una entidad educativa por su corte de pelo es­ tilo “beatle”, los jueces norteamericanos determinaron que dicho modo de comportarse era parte de su identidad, característica que debía ser respetada e incluida dentro de la es­ cuela demandada.

La Corte Suprema estadounidense en el caso Tinker vs. Des Moines Indepent Comunity School District de 1969 dilucidó una controversia entre tres menores de edad contra su colegio a razón de si se había vulnerado o no su derecho a la libre expresión. Sucedió que los demandantes decidieron portar durante el horario de clases unas cintas de color negro alrededor de sus muñecas como parte de una campaña cívica y pacífica de conde­ na a la Guerra de Víetnam. Las autoridades escolares sin demora suspendieron a los jóve­ nes hasta el momento que decidieran dejar de portarlas, pues iba en contra de las regula­ ciones de la institución relevantes a vestimenta. Afortunadamente y con gran acierto, se falló a favor de los jóvenes, en tanto, no es admisible que una regulación impida a libre manifestación de ideas ni sea represiva de discusiones de interés público, mucho menos en una entidad educativa. Estos casos revelan la idea principal que debemos captar de este concepto: “no hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado y eso significa que debe descartarse la existencia de un mundo político separado o inmune a la influencia constitucional”00’. En cuanto a lo dicho, es pertinente dar vista a las implicancias que dicha propiedad ha tenido en los efectos de los derechos fundamentales:

1.

Vinculación a terceros o efecto horizontal: junto al desarrollo económico alemán del siglo XIX, así como en todas las potencias europeas occidentales, despertó una nueva preocupación en el Derecho que no tardó en ser atendida: ya no era solo el poder público aquel que representaba una amenaza sería para las libertades individuales, ahora lo constituía (y tal vez con mayor seriedad) los poderes sociales. Ante tal urgencia social, la jurisprudencia alemana desarrolló la tesis de la “Drittwirkung der Grundrechte”, con recurrida traducción literal a “efecto a terceros de los derechos fundamentales”00, la cual es una doctrina que inicia una discusión que se aleja de nuestros propósitos.

Los particulares son sujetos destinatarios de las obligaciones que contienen los derechos fundamentales y han de observar en las relaciones que sostengan entre ellos el culto por esos así como han de aceptar que la solución de sus controver­ sias se base a partir de normas derivadas de disposiciones dogmáticas. Si bien es cierto que en nuestra Constitución no existe un artículo que haga expreso dicho

(10) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 56. (11) Traducción obtenida de GARCÍATORRES, Jesús. Derechosfundamentales y relaciones entre particulares. Civítas, Madrid, 1986, p. 11. Dicho autor comenta posteriormente el origen de dicha doctrina relatando la experiencia de Nipperdey, juez que marcó dicha tendencia desde la jurisprudencia del Tribunal Laboral Federal alemán. Recomendamos su lectura.

efecto, nuestro Tribunal Constitucional con gran tino lo ha manifestado en una recurrida sentencia: “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones Ínterprívalos se deriva del artículo 38 de la Constitución, que es­ tablece que ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’; de ello se deriva -aunque también del artículo 1, en cuanto al principio dignidad de la persona- la vinculatoriedad de la Constitución que se proyecta erga omnes no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino que también alcanza a las relaciones establecidas entre parti­ culares. Por ende los derechos fundamentales detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo que implica que las normas estatu­ tarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales’í en las aulas del Instituto Católico de París, con los auspicios del Instituto Superior de Cien­ cias Económicas, en 1963, cuando el célebre autor del libro: “La Republique Modeme” planteó ante sus oyentes esta pregunta: “la democracia entendida como la participación continua de los ciudadanos en su funcionamiento, ¿es un conjunto válido en la época de la tecnología? y respondía añonando: “reconozco que la naturaleza de los proble­ mas de esta sociedad tecnificada y sus eventuales soluciones se compagina mal con un sistema nacido hace más de cien años. (...)” -agregando- “pero no creo que por ello, el ciudadano deba renunciar a la idea fundamental de la democracia, sino adaptarla a las exigencias del mundo de hoy”.

1. Democracia La democracia es una voz de origen griego que significa poder del pueblo. Sistema de gobierno de una comunidad, sociedad o Estado, basado en la igualdad de sus integran­ tes y en la equidad de sus instituciones, en sus orígenes la democracia se definía como el gobierno de los pobres, los ignorantes y los incompetentes a expensas de las clases ricas. Entre diversas maneras de definir a la democracia tenemos dos extremos: a)

Definición procedí mental: Se equipara democracia a comicios, es decir, solo las elecciones cuentan para definir a un país como democrático.

b)

Definición sustantiva: Se desarrolla sobre la base de términos ideales, como gra­ dos de igualdad socioeconómica, altos índices de participación popular, igual­ dad de oportunidades, entre otros, Esta definición se encuentra cargada con jui­ cios de valores positivos.

Tal como lo explica Robert Dahlí6) el proceso democrático es superior por lo menos en tres sentidos a otras formas factibles de auto gobernarse: Promueve la libertad como no puede hacerlo ninguna otra opción factible.

Io

.

2o.

El proceso democrático promueve el desarrollo humano.

3o.

Es la forma más segura (aunque en modo alguno sea perfecta) de que disponen los seres humanos para proteger y promover los intereses y bienes que compar­ ten con otros seres humanos.

“La idea de la democracia como se demuestra es la idea de libertad en el sentido de autonomía y autodeterminación política; su expresión más pura se encuentra ahí donde el orden jurídico estatal es creado por los mismos que a él le están sometidos,

(5)

(6)

Citas de democracia en mi Diccionario Político. UGARTE DEL PINO, Juan V. Historia de las Constituciones del Perú. Ia edición, Andina, Lima, 1978, p, 14. DAHL, Roben A. La democracia y sus críticos. Buenos Aires, 1991, p. 373.

ahí donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo, reunido en asamblea”00. Cabe precisar que la igualdad propia de la democracia de nuestro pensamiento jurídi­ co y político moderno, es distinta a la igualdad proporcional, en sentido de Aristóteles. Este principio aristotélico de igualdad, inmanente a todo orden jurídico histórico, nada tiene que ver con la democracia y expresa tan solo el suumcuiquetribuere', lo igual tiene que ser tratado igualmente, lo desigual, desigualmente; por consiguiente la arbitrariedad quedaba descartada.

Giovanni Sartori explica que la democracia es una abreviación que significa libertad y que la democracia tiene tres aspectos: I) La democracia como principio de legitimidad, el poder del pueblo. II) La democracia como sistema político, titularidad del poder y ejer­ cicio de poder. III) La democracia como ideal, esto hace nacer la democracia^.

La democracia en su dimensión de forma de gobierno incluye dos principios básicos: a)

La soberanía popular: Está relacionado con la legitimidad del poder; es decir, un poder (gobierno) es legítimo solo si emana desde abajo, de la voluntad po­ pular00 Ello significa que son los individuos dentro de una comunidad política aquellos que ejercen la soberanía. Esta idea proviene de la tradición liberal que tiene origen en la exposición hecha por John Locke (1632-1704) en el Segundo tratado sobre el gobierno civil.

b)

La igualdad política de todos los ciudadanos: Está referido a las leyes y al voto igual para todos. Esta equidad implica no solo una comprobación de hecho, sino también constituye “un principio de valor y directivas de comportamiento”00*. Esta concepción se consolida con Rousseau y El contrato social.

En sí, el artículo 45 de la Constitución sería una síntesis de la democracia constitucio­ nal moderna, sería parte de la democracia constitucional, distinta a las manifestaciones de­ mocráticas de la antigüedad, surgidas en los últimos dos siglos que regulan los derechos ciudadanos, de las mayorías y minorías, por medio de un texto constitucional.

2. Poder Según Andre Haurlou, el poder es “una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponer­ se gracias al doble ascendiente de fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de de­ recho por el consentimiento de los gobernados”00. Cabe extraer de esta definición, una serie de proposiciones:

(7)

KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Ediciones Labor, 1977.

(8) (9) (10) (11)

SARTORI, Giovanni. Elemento de teoría política. Alianza, Madrid, 1987, SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tauros, México, 2003, p, 47, Ibídem, p. 68. HAURIOU, Andró. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Ariel, Madrid, 1980, p. 115.

1.

El poder es inherente a la naturaleza humana.

2.

Es creador de organizaciones sociales.

3.

Comporta en sí dos elementos: el elemento “dominación” y el elemento “competencia”.

4.

El grupo en que se ejerce, sufre normalmente una evolución que lo transforma de poder de hecho, en poder de derecho”.

“El vocablo poder alude, en sentido amplio, a prerrogativas de mando, potestad, im­ perio, jurisdicción, atribución, fuerza, potencia, fortaleza, rigor, capacidad, autoridad, gobierno; en fin, diversas fuentes de obligación de la conducta ajena. En cierto modo debe admitirse que en todas las esferas de la vida social hay quien o quienes obligan la conducta de los demás. Poder que ejerce el empleador sobre el empleado, el profesor sobre sus alumnos y el gobernante sobre los gobernados. La sociedad es, pues, un sistema de relaciones de poder, en lo político, social y económico”*!2). “Poder es una fuerza al servicio de una idea, una fuerza nacida de la voluntad social preponderante, destinada a conducir al grupo hacia un orden que estima beneficioso y llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda exige”*12 13)14 . 15 La autoridad y el poder son elementos singulares y complementarios: poder es la fuer­ za por medio de la cual se puede obligar a obedecer a otra. Autoridad es el derecho a di­ rigir y a mandar, a ser escuchado y obedecido por los demás. La autoridad pide poder. El poder sin autoridad es tiranía * 145. Una concepción amplia del poder nos diría que: “El poder es uno de los elementos claves de la política. Es un fin por sí mismo, para quienes están obsesionados por la vo­ luntad del poder, pero es solamente un medio para los idealistas. Es un bien supremo para algunos, pero un mal extremo para otros. Como valor, sigue siendo elemento clave, pie­ dra de toque de la política y de las personalidades políticas. Como valor-actitud o como urgencia fundamental para la psicología social de la política, y problema fundamental de las ideologías y de los movimientos políticos”*155.

Sobre la existencia del poder, muchos buscan razones con respecto a quienes lo deten­ tan, explicándose que es por cuestión de carisma, osadía, fuerza desnuda sin límites, creen­ cias religiosas (por orden de Dios), en la edad (los ancianos) y hasta en el fusil o las armas.

Pero en democracia se desechan estas explicaciones. Si el poder existe es porque el pueblo es su fuente originaria y porque la sociedad es el destino final de este ejercicio. El

(12) (13) (14) (15)

LOEWENSTEIN, Kart Teoría de la Constitución. Barcelona, 1982, p. 26. BURDEAU, George. Método de la ciencia política. Buenos Aires, 1984, p. 188. MARITAIN, Jacques El hombre y el Estado. Kraft, Buenos Aires, 1952, p. 148. GROSS, Félix. “Poder, sociedad y cultura”. En: Revista Mexicana de Sociología, volumen XX, México, 1958, p. 453.

poder nace del pueblo y es la síntesis de la voluntad. Esto es el poder político o poder ins­ titucionalizado, porque se encuentra condicionado por la Constitución y la ley. En conclusión, tal como el lector ha revisado hasta aquí, nos acogemos a la teoría li­ beral entendiendo que el poder del Estado emana del pueblo, quienes eligen a los gober­ nantes que ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la Cons­ titución y las leyes establecen ideas, entendiéndose esto como el Estado de Derecho, es decir, el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante, sino que estos están subordinados a la supremacía de la ley.

IV. Rebelión o sedición Tal como ha quedado explicado, es propio de la democracia entender que el poder emana del pueblo, y no puede ser usurpado mediante métodos no democráticos. Por ello la Constitución indica que ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacio­ nal o sector de la población puede irrogarse el ejercicio de ese poder, e indica que hacer­ lo constituye rebelión o sedición.

El artículo 81 de la Constitución Política de 1979, tipificaba el delito de sedición de manera más sustancial que el contemplado en el artículo 307 del Código Penal de 1924. Actualmente la rebelión y la sedición han sido contempladas en el artículo analizado y son tipificados de manera sustancial en los artículos 346 y 347 del Código Penal de 1991. Rebelión “Artículo 346.- El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”.

Sedición “Artículo 347.- El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales parlamen­ tarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

Ambos son conocidos como delitos contra los poderes del Estado y el orden constitu­ cional, son delitos dolosos en los cuales se utiliza la íuerza de las anuas para alterar el ré­ gimen constitucional democrático establecido. Si se diese contra un gobierno tiránico se configura el supuesto de la insurgencia previsto en el artículo 46. Estos delitos han sido considerados en la doctrina penal como delitos políticos. La noción de delito político ha sido establecida de conformidad con los criterios que han servido para distinguirlos del delito común, objetivo, subjetivo y mixto. Para el criterio

objetivo, el delito político se determina atendiendo al derecho que lesiona, al bien o inte­ rés jurídico lesionado o puesto en peligro; en consecuencia, los delitos políticos atacan al organismo político del Estado o a los derechos políticos de los ciudadanos0 6}.

El sancionar los delitos de rebelión y sedición busca garantizar el interés del Estado por la defensa de su personalidad interna, contra los atentados a la Constitución de la República mediante ofensas a los Poderes del Estado o a la libertad de los órganos constitucionales. En consecuencia, los bienes jurídicos protegidos por estas instituciones son, por un lado, la organización política y social vigente, en un momento histórico dado, en el Perú, que obedece a una autoridad común, y, por otro, la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización de acuerdo con ciertos principios y en orden a determinados fines°7). Marcial Rubio Correa, considera sobre el delito de rebelión que el mismo “fue co­ metido por los autores del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 pero ellos fueron legiti­ mados primero por el voto popular y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de enero de 1993 que estableció en su artículo 3 que el Presidente de la República elegido en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nación”0 s>.

Pues, como podemos ver, los hechos acaecidos el 5 de abril de 1992 encuadran en el tipo penal descrito en el artículo 346 del Código Penal, al haberse implantado por me­ dio de las armas un régimen que expulsó a los congresistas de una manera ilegal, empe­ ro la población peruana la aprobó mediante el referéndum, legitimando de la misma ma­ nera la Constitución de 1993.

En cuanto a la sedición, debemos de indicar que este es un ataque de menor gravedad que no afecta sustancialmente el régimen establecido, pero sí implica desconocimiento de resoluciones que deben ser obedecidas, o impedimento para la actuación oficial en de­ fensa de las garantías sociales. El delito de rebelión se puede definir como un levantamiento en armas de carácter pú­ blico que atenta contra el orden constitucional y que tiene por finalidad principal desco­ nocer el gobierno o derrocarlo, mientras que la sedición que para Cabanellas es una for­ ma impropia de rebelión consistente en el: Alzamiento armado, o de otra manera violenta, de índole colectiva, contra el orden público o contra la disciplina militar; pero limitado en los propósitos o localizado en el espacio. En efecto, por la extensión territorial (una pro­ vincia, una guarnición), por el número de los comprometidos o la reducida trascenden­ cia de los propósitos y de los hechos, la sedición constituye alzamiento que nunca revis­ te la gravedad máxima de la rebelión°9). Distinguiendo pues la sedición de la rebelión.

(16) BRAMONT ARIAS, Luís A. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 2000, p. 440. (17) ídem. (18) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 67. (19) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. 2003, p. 406.

Unas de las similitudes que se pueden identificar en estas dos modalidades es el al­ zamiento en armas de un individuo o un sector de la población que intenta desconocer al gobierno o que reconociéndolo obstaculiza el normal cumplimiento de sus funciones, otra de las similitudes es la inestabilidad política y social que generan cuando alcanza el cénit del conflicto. Entre estas dos modalidades de enfrentamiento entre un sector de la población frente al poder estatal legítimamente constituido cabe resaltar algunas diferencias, pues mientras que para el primero su fin es el de desconocer, rechazar, suprimir o modificar el régimen constitucionalmente establecido, para el segundo el objetivo principal es el impedimen­ to para que la autoridad ejerza libremente sus funciones. Siendo así la tipificación que se establece para estos delitos de carácter político queda plenamente justificado que al deli­ to de rebelión se le atribuya mayor pena que el de sedición, toda vez que resulta más per­ nicioso al orden constitucional.

Final ¡dad

Mi ni mear c ^upri::ar el gobierno

impedir el ciimplimxiih' ¡k: las funciones del gobierno

Lo reconoce

No lo reconoce

Pena mínima

10 años

5 años

Pena máxima

20 años

10 años

En cuanto al Gobierno

JURISPRUDENCIARELACIONADA H

La organización jurídica y la democracia representativa constituyen condiciones para la estabilidad, la seguridad, la paz y el desarrollo social, político y económico del país: STC Exp. NQ 06091-2008-PHC/TC (f. j. 8).

¡jj

La democracia representativa permite conjugar armónicamente el principio político de soberanía popular con el de deliberación para atender las necesidades de la población: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 9).

H

Ante suma gravedad que comporta el delito de rebelión resulta razonable la adopción de medidas para proteger el derecho a la paz y garantizar el sistema democrático: STC Exp. N0 06091-2008-PHC/TC (f.j. 13).

fp

El Tribunal Constitucional es el primer garante del orden constitucional democrático y del gobierno legítimamente constituido: STC Exp. 06091-2008-PHC/TC (f. j. 9).

H

Cualquier alteración inconstitucional del orden democrático será merecedora de una condena internacional con la finalidad de restaurar el orden democrático: STC Exp. N° 06091-2008PHC/TC (f.j. 9).

g

El sometimiento del Congreso a la Constitución lo obliga a proteger los derechos y bienes en ella recogidos: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (f j. 22).

|[j|

La disolución del Congreso de la República es una herramienta de ultima ratio que, al confiar en el criterio del pueblo como titular de la soberanía, permite que sea este el que termine por decidir si muestra su respaldo a la decisión de cerrar el órgano legislativo: STC Exp. Nü 0006-2019-CC/TC (f.j. 116). Cuando mediante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su deci­ sión es un elemento constitutivo de su elaboración: STC Exp. Nü 0006-2018-PI/TC (f.j. 50).

BIBLIOGRAFÍA BRAMONT ARIAS, Luis A. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 2000; BURDEAU, George. Método de la ciencia política. Buenos Aires, 1984; CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Dic­ cionario jurídico elemental. 2003; DAHL, Robert A. La democracia y sus críticos. Buenos Aires, 1991; GROSS, Félix. “Poder, sociedad y cultura”. En: Revista Mexicana de Sociología, volumen XX, México, 1958; HAURIOU, André. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Ariel, Madrid, 1980; KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Ediciones Labor, 1977; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Afianza Editorial, Madrid, 2006; LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona, 1982; MARITAIN, Jacques El hombre y el Estado. Kraft, Buenos Aires, 1952; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999; SARTORI, Giovanni. Elemento de teoría política. Alianza, Madrid, 1987; SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tauros, México, 2003; SCHMITT, Cari. Teoría de la Constitución. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; SIEYÉS, Emmanuel. ¿Qué es el Estado llano? Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988; UGARTE DEL PINO, Juan V. Historia de las Constituciones del Perú. I!' edición, Andina, Lima, 1978.

Artículo 46

Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. CONCORDANCIAS; C.r arts. 38,43 al 45,75 inc. !); CP.Ct.; arts. II, 1,2,44 inc, 28); C.P.: arts. 328 inc.

1), 352,361 y ss.; D.U.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: art. 29 inc. a)

Heber Joel Campos Bernal I. Antecedentes del derecho a la insurgencia en la filosofía política y la doctrina liberal clásica Los fundamentos morales y filosóficos del derecho a la insurgencia se remontan al inicio de la doctrina liberal clásica de autores como Locke, Rosseau, Montesquieu o VoL taire quienes abogaban por la separación estricta entre el individuo y el Estado, y por el respeto incondicional de los derechos fundamentales como una estrategia para limitar el abuso del poder. El primero de ellos, John Locke, será, precisamente, quien desarrolle la doctrina del derecho a la insurgencia con mayor claridad en su Segundo ensayo sobre el gobierno civil, cuando sostiene que:

“Allí donde termina la ley empieza la tiranía, si la ley es transgredida para daño de alguien. Y cualquiera que, en una posición de autoridad, excede el poder que le ha dado la ley y hace uso de la fuerza que tiene bajo su mando para imponer sobre los súbditos cosas que la ley no permita cesa en ese momento de ser un magistrado, y, al estar actuando sin autoridad, puede hacérsele frente igual que a cualquier otro hombre que por la fuerza invade los derechos de otro”(1).

Esta doctrina pronto fue matizada con los aportes de Rosseau en el Contrato social o de Montesquieu en El espíritu de las leyes que sustentaron, como explica el profesor Blanco Valdez1 (2), la tesis, adelantadísima para su época, de que el Estado no tiene prerro­ gativas sobre las decisiones del pueblo y que es más bien este último el que tiene derechos

(1) (2)

LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp. 198 y 199. BLANCO VALDEZ, Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid, 2006, p. 29 y ss.

sobre el Estado. Esta tesis fue cristalizada a través de la doctrina del contrato social, que planteaba un acuerdo político según el cual los individuos ceden una porción de su libertad a cambio de seguridad y orden, y mediante la tesis de la división de poderes que plantea­ ba que, a fin de que ningún poder estatal abusara del otro, cada uno debía contar con una cuota de poder semejante (esta doctrina pronto fue popularizada por los padres fundado­ res de la nación americana como la doctrina de los “checks and balances Ambas teorías han pasado a la historia del constitucionalismo moderno por ser el marco ideológico gra­ cias al cual se han desarrollado las características esenciales del actual Estado de Derecho.

El derecho de insurgencia se enmarca en la doctrina liberal que pone el acento en el individualismo y en los límites del poder. De esta doctrina provienen, entre otros, los principios de división de poderes, de legalidad y de rule oflaw a cargo de jueces imparciales e independientes. La noción de Constitución que se deriva de esta doctrina también es significativa, pues como señala Dieter Grim, “(...) la Constitución moderna fijaba en un documento con forma jurídica con pretensión sistemática y exhaustiva la exigencia de cómo debía organizarse y ejercerse el poder estatal; de este modo la Constitución se hizo una con la ley que regulaba la organización y el ejercicio del poder del Estado. Ya no se refería a la situación jurídicamente creada, sino a la norma creadora de aquella: la Constitución se erigió así como un concepto normativo. En este nuevo sentido, en modo alguno podía decirse que todos los Estados tuvieran una. La existencia de un documento constitucional, que contuviera los derechos fundamentales y la representación popular se convirtió en la característica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre si solo podría pretender legitimidad un Estado Constitucional entendido en este sentido dominó a la largo de todo el siglo XIX”í3). Diversos especialistas han coincidido en que las constituciones liberales o modernas son más prodigas en cuanto al reconocimiento de derechos que las constituciones medievales o antiguas justamente porque tienen como fin garantizar el respeto por la autonomía individual y poner límites al ejercicio del poder como una forma más eficaz de cristalizar el ideal de la soberanía popular que surgió con fuerza tras la época de las revoluciones.

II. Antecedentes del derecho a la insurgencia en el constitucionalis­ mo peruano El antecedente inmediato del actual artículo 46 de la Constitución se encuentra en el artículo 82 de la Constitución de 1979 que, de manera expresa, señalaba: “Nadie debe obediencia a un Gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos públicos en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen. Son nu­ los los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en de­ fensa del orden constitucional”. Esta norma recogía algunos de los componentes esen­ ciales del moderno constitucionalismo en cuanto al derecho de insurgencia y fue creada

(3)

GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2006, p. 49.

como una prerrogativa en aquellos casos, situación bastante probable, en que el poder se tornara omnímodo * 4*.

Desde la Constitución de 1979 a la fecha, sin embargo, no se ha invocado el derecho a la insurgencia, debido, precisamente, a que su efecto práctico, como sostiene Marcial Rubio, solo puede verse cuando el gobierno usurpador deja el poder, en los demás casos “lo más probable es que la usurpación permanezca impune por la fuerza material detentada por quienes incurren en ella”*56*.

III. ¿Protesta, rebelión e insurgencia significan lo mismo? El análisis del artículo 46 de la Constitución implica tomar en cuenta la posibilidad de que surjan algunas cuestiones críticas producto de una interpretación a su mejor luz del mismo. Una de estas es la diferencia o similitud que posee con el derecho a la protesta que, al parecer, es más popular. Esta cuestión surge en un contexto en el cual no parece muy claro cuáles son los alcances del derecho a la insurgencia y en qué momentos puede ponerse en práctica. Uno de sus alcances podría ser lo que señala de manera expresa el artículo 46 en su primer párrafo: “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”, pero no queda claro si acaso la segunda parte: “Nadie debe obediencia a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes” también lo sea. Por lo pronto, surge la incógnita de si el derecho a la protesta se halla incluido dentro de sus alcances o si, por el contrario, se halla por Riera. Un ejemplo nos permitirá ilustrar esta cuestión: imagínese que el día de mañana el Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros del Perú organiza una protesta nacional en contra de la política laboral del gobierno y acusa, directamente, al ministro del Trabajo de atentar contra los intereses y expectativas del pueblo peruano. Cabe añadir que como consecuencia de la protesta ese día se cerrarán importantes vías aledañas y los negocios y tiendas ubicados en el lugar de la protesta permanecerán cerrados. El ministro del Interior enterado de este hecho llama al líder del mencionado sindicato y le informa que si insiste con su medida de fuerza lo denunciará penalmente y lo hará responsable de los desmanes y pérdidas económicas que se produzcan ese día. Este dirigente, algo alterado, le responde que no se dejará intimidar y que su protesta se encuentra protegida por el artículo 46 de la Constitución que consagra expresamente el derecho a la insurgencia contra aquellos funcionarios que asumen funciones públicas en contra de la Constitución y las leyes. ¿Cuál debería ser el desenlace de este conflicto? Si nos atenemos a una lectura estricta de la Constitución y de las leyes que regulan el derecho a la protesta, al parecer ambas posiciones serían válidas. Ello debido a que: i) el derecho a la protesta implica, dentro de ciertos márgenes, el uso de la fuerza * 0*, y ii) a que el Estado tiene la potestad de denunciar y reprimir a quienes atenían contra la seguridad y el orden público.

(4)

Durante el año 1979, el Perú puso punto final a más de una década de dictadura militar y los ánimos en contra de esta todavía se hallaban en su cénit.

(5)

RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 115.

(6)

GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta: el primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

Esta solución, sin embargo, no parece ser suficiente. Muchas protestas anodinas han devenido en grandes movimientos sociales; por ejemplo, la protesta a favor de los dere­ chos civiles en los Estados Unidos, la protesta contra los abusos del comunismo en Tiananmen, China, o la protesta contra el gobierno del PRI en Chapultepec, México. Cuando el artículo 46 de la Constitución señala, entonces, que si cabe el ejercicio del derecho de ínsurgencia contra los actos de los funcionarios que asumen funciones públicas en contra de la Constitución y las leyes ¿a qué se está refiriendo en puridad? Los profesores Bemales y Rubio tienen una respuesta tentativa a esta interrogante:

“El modelo de democracia representativa es restringido porque el intangible derecho del pueblo a insurgir contra el gobierno injusto, ha sido recortado, limitándolo, desde el punto de vista jurídico, a sublevarse contra el gobierno de facto”(7)8 .

Aclaro que la mención realizada por los profesores Bernales y Rubio se basa en el ar­ tículo 82 de la Constitución de 1979, pero dado que tanto el artículo 82 como el artícu­ lo 46 de la Constitución de 1993 poseen el mismo tenor las observaciones ensayadas por ambos también son aplicables a este último artículo. Ahora bien, esta explicación pare­ ce estar inspirada en una lectura un tanto sesgada del principio de representación popular, según la cual la ínsurgencia solo procedería contra un gobierno de facto en el entendido, precisamente, de que en democracia no existen otros mecanismos válidos de participación política, salvo elegir a nuestros representantes. Será por ello que inmediatamente arriban a la siguiente conclusión:

“Estamos de acuerdo con el íntegro de esta disposición, mas no con considerarla la plena expresión del derecho de ínsurgencia. Tan ilegitimo es un gobierno de facto, como uno que teniendo origen democrático olvida las promesas que lo llevaron al poder, o viola los derechos humanos elementales. Por lo tanto, no hay razón para negar la Ínsurgencia en el segundo caso, tanto más si lo que se pretende es instaurar un régimen democrático”(S). Ahora bien, no parece claro que la razón por la cual el derecho de ínsurgencia no procede contra un gobierno elegido democráticamente, aunque antidemocrático en la práctica, sea que el modelo de democracia devenga en exceso formalista. Parece más bien que la lectura desde la cual se enfoca esta cuestión peca de ese defecto, ello debido a que más allá de si la Constitución establece un marco normativo que reconoce la importancia de la elección de nuestros representantes, se complementa con la protección de los derechos fundamentales que implica, entre otras cosas, la posibilidad de su optimización, la cual no se puede llevar dejando de lado la deliberación pública(9). Esto último, sin embargo, no equivale a decir que el derecho de Ínsurgencia, entonces, sí procede contra un gobierno democrático que actúa antidemocráticamente, sino simplemente que la razón por la cual no procede no es,

(7) (8)

RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política, Deseco, Lima, 1981, p. 287. Ibídem, p. 289.

(9)

FISS, Owen. El Derecho como razón pública. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 264 y ss.

como señalan Bernales y Rubio, porque la Constitución así lo ha establecido al optar por un modelo de democracia representativa fuerte. La razón por la cual no procede el derecho de insurgencia contra un gobierno democrático, aun cuando actúe antidemocráticamente, es porque existen otros canales o medios de control que resultan idóneos para combatirlo. Cuando esta opción no esté disponible, es decir, cuando un gobierno democrático haya devenido en antidemocrático y ningún poder independiente pueda controlarlo entonces la insurgencia será válida, de lo contrario se considerará como un acto de rebelión. Aclarado este punto, volvemos entonces al ejemplo de la protesta del sindicato y la intervención del Ministro del Interior. ¿Esa protesta, según lo que acabamos de decir, pue­ de ser considerada como un caso de ejercicio legítimo del derecho a la insurgencia o no? Depende. Si la protesta se lleva a cabo en un contexto en el cual existen poderes inde­ pendientes, tales como el Poder Judicial, el Poder Legislativo, los medios de comunica­ ción, etc., será valorada como una manifestación del derecho a la libertad de expresión y de pensamiento y, eventualmente, podrá ser objeto de sanciones si incurre en algunos ex­ cesos; pero si, por el contrario, la protesta se realiza en un contexto antidemocrático, de censura de los medios de comunicación, de violación permanente y sistemática de los de­ rechos fundamentales entonces, y solo en ese caso, la insurgencia será legitima y contará con el amparo constitucional respectivo.

IV. El problema de la nulidad de los actos de quienes usurpan fun­ ciones públicas Un problema adicional que tiene que ver esta vez ya no con la naturaleza y los alcan­ ces del derecho a la insurgencia en los términos del artículo 46 de la Constitución de 1993, es el de la nulidad de los actos de quienes, usurpando funciones públicas, abusan del po­ der que ejercen momentáneamente. Este problema resulta de particular importancia en el Peni, pues como se sabe durante gran parte de su historia republicana el Perú ha padeci­ do gobiernos de facto. Piénsese sino en los casos de Manuel A. Odría, Juan Velasco Alvarado o Alberto Fujimori (por citar solo a tres dictadores que gobernaron el Perú duran­ te la segunda mitad del siglo XX). El problema que subyace a estos gobernantes es que, sin perjuicio de que sepamos que su acceso al poder fue ilegítimo, los actos que realiza­ ron mientras ejercían el poder generaron efectos. Así, pues: si se declaran nulos ¿significa ello que todas las relaciones jurídicas que se consolidaron en el pasado correrán la misma suerte? Esta pregunta no es tan fácil de absolver y aun cuando, intuitivamente, podamos pensar que no, no son pocos los autores que sostienen que esa opción es errónea. Entre los argumentos que plantean para sustentar ese punto de vista se encuentran, por supues­ to, argumentos normativos: ¿se puede considerar un acto jurídico válido a aquel que ha sido dado por una dictadura?, pero también argumentos prácticos: una norma o una dis­ posición adoptada por una dictadura es, por lo general, funcional a sus intereses, por tan­ to, insistir en ella equivale a insistir en un gobierno espurio. Ambas razones son, en efecto, buenas razones y en un mundo ideal ambas bastarían para decir que sí, que las normas aprobadas por una dictadura son nulas, sin embargo, hay

otros argumentos que atenúan su impacto y que nos plantean interesantes cuestiones que hacen que nuestra solución sea ligeramente distinta. En primer lugar, si se declararan nu­ las las normas aprobadas por una dictadura se terminaría a la larga perjudicando a los ciu­ dadanos cuyos derechos fueron modificados por esas normas. Por ejemplo, si durante el gobierno de Juan Velasco Al varado se aprobó una importante medida económica (como la reforma agraria, digamos) quiere eso decir que una vez derrocado ¿la reforma dejará de tener efectos? ¿Qué pasará con los terrenos que fueron otorgados a los campesinos? ¿Los antiguos propietarios podrán recuperar sus terrenos? ¿El Estado deberá indemnizar­ los por la indebida expropiación? El problema surgido de este extremo del artículo 46 de la Constitución no parece, por tanto, tener una solución clara. Ya sea que se opte por la primera opción o por la se­ gunda, surgirán nuevas interrogantes que este artículo por sí solo no puede responder. En efecto, si pensamos, por caso, en la opción 1, esto es, en la opción que establece que los actos de un gobierno de facto deben ser declarados nulos, nos encontraremos con que en la práctica será una medida inviable. El que haya habido un gobierno de facto, no quiere decir que la vida social, política o económica de un país se haya paralizado, sino que el poder fue ejercido simplemente por un dictador, por lo que si se declararan nulas las nor­ mas que se aprobaron durante su régimen, las relaciones jurídicas que se suscitaron en él quedarán en el limbo. Pero el problema tampoco se resuelve con decir simplemente que las normas u actos de una dictadura se mantienen en el tiempo pues, como bien señala la opción 1, muchas de estas medidas son funcionales a los planes y objetivos de esa dic­ tadura. Esta segunda opción tiene, además, un inconveniente y es que no permite discri­ minar entre qué normas deben permanecer y qué normas deben ser derogadas. Así, pues, la crítica en contra de esta opción se mantiene intacta: ¿cómo es posible que en una de­ mocracia subsistan normas antidemocráticas?

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la STC Exp. N° 010-2002AI/TC y ha sostenido que, a efectos, de proceder al análisis de las normas aprobadas du­ rante una dictadura conviene acudir a una de las siguientes tres teorías: la teoría de la ca­ ducidad, la teoría de la revisión y la teoría de la continuidad. La primera de ellas, señala el Tribunal, consiste en que “una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas normas de­ jan ipso facto de tener vigencia”. El Tribunal agrega que esta teoría no ha tenido acepta­ ción en nuestro país al punto que solo fue aplicada una vez, el 20 de diciembre de 1895, para declarar inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el perio­ do 1894-1895. La teoría de la revisión, por el contrario, consiste en que “una vez restau­ rado el Estado de Derecho, los decretos leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico”. Por último, la teoría de la continuidad consiste, en opinión del Tri­ bunal, en que “los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso”. Ello debido a que: “No acep­ tar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e ines­ table ‘paréntesis jurídico’ que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades,

derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían priva­ dos de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos”. No queda muy claro por qué el Tribunal arriba a esta conclusión, más aún si no apor­ ta en su fundamentación ningún argumento formal o material que lo ampare. Por el con­ trario, pareciera que el Tribunal parte de una reflexión un tanto voluntarista basada, prin­ cipalmente, en su intención de salvar a como dé lugar la situación jurídica de aquellos que fueron afectados por estos decretos leyes. Sin perjuicio de ello, no está demás realizar un análisis un poco más exigente que el propuesto por el Tribunal a fin de establecer si su conclusión es correcta o no, y en qué medida puede ser reformulada.

El argumento aportado por el Tribunal para defender la tesis de la continuidad es de tipo utilitarista. El Tribunal sostiene que si se anularan las normas dictadas por una dictadura se generaría un costo social muy alto sin que ello signifique, necesariamente, una mejora en la calidad de la democracia. Frente a ese argumento es posible oponer al menos dos críticas: la primera consiste en señalar que no es cierto que derogar una norma dictada por una dictadura genere un costo social elevado, por el contrario, según se vea, podría aminorarlo siempre que esa norma sea negativa per se o vulnere derechos fundamentales. Luego, si las normas dictadas por una dictadura se mantienen de manera automática, para establecer su derogación se tendría que invocar ya sea la figura de la derogación expresa, por parte del Parlamento, o la figura del control constitucional, por parte del Tribunal Constitucional, porque en nuestro sistema jurídico se presume la validez de las leyes, lo cual hace posible que, como sostiene Hans Kelsen(i0), una norma inconstitucional siga vigente. El Tribunal no es muy prolijo para brindar respuestas y no se plantea, abiertamente, estas cuestiones. Da por hecho que la continuidad de las leyes de facto es la fórmula más idónea para evitar el desorden y el caos normativo y omite el análisis de los problemas que se desprenden de una alternativa de este tipo.

La teoría de la caducidad también mencionada por el Tribunal no parece ser tampoco una salida idónea, pues presupone que todas las normas emitidas por una dictadura deben ser derogadas inmediatamente sin tomar en cuenta el impacto que ocasionaría ello. Así las cosas, parece ser que la teoría de la revisión es la más razonable. A su justificación me abocaré en las líneas que siguen.

V. La teoría de la revisión y el valor de la deliberación democrática Las leyes aprobadas por un gobierno de facto deben presumirse inválidas y, por tanto, el gobierno democrático que lo suceda debe aportar buenas razones que justifiquen por qué deberían mantenerse. Esta posición es, en líneas generales, la que plantea la teoría de la

(10)

KELSEN. Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. (JNAM, México, 2001.

revisión y fue la misma, por ejemplo, que en su momento expuso Carlos Niño para cues­ tionar la validez de las leyes de autoamnistía dadas durante la dictadura militar argentina. De acuerdo con Niño “decir que una ley, como la de autoamnistía está vigente, no es lo mismo que decir que la ley de autoamnistía es una ley válida. Una ley, por tanto, puede tener la fuerza de la coacción detrás -puede estar vigente, entonces, como lo estuvieron cada una de las normas dictadas por los gobiernos de facto- pero resultar, a la vez, una norma perfectamente inválida. Una ley dictada por un gobierno militar puede tener plena vigencia, entonces -como lo sostuvieron, una y otra vez, uno tras otro, vergonzosamente, nuestros tribunales- pero a la vez tratarse de una norma moralmente inválida, y como tal, de una norma que, nosotros, como ciudadanos, no tenemos ninguna razón para obedecer”00. En esa lectura propuesta por Niño lo que le otorga validez a una norma “proviene del hecho de ser una norma originada en una discusión democrática, sin excluidos. Solo las normas nacidas de la democracia pueden gozar, para él, de la presunción de validez. Solo las normas democráticas pueden reclamar nuestra obediencia. Nosotros, ciudadanos democráticos, tenemos razones para aceptar ese tipo de normas, porque solo de ellas podemos considerarnos, razonablemente, sus autores, y no sus esclavos”. Esta doctrina, con algunos matices, es la misma que la Corte Constitucional de Colombia ha adoptado para declarar la inexiquibilidad de un grupo de normas que fueron aprobadas sin respetar el proceso legislativo (SC-1147 de 2003). En uno de sus considerandos, la Corte, por ejemplo, señala: “debate y votación constituyen parte esencial del trámite legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto... son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de leyes”°2).

El punto de vista señalado por Niño es correcto. Si partimos del hecho de que las le­ yes para ser válidas deben ser aprobadas por el Parlamento, resulta obvio que los decretos leyes al no cumplir con esa formalidad carecen de validez. Ahora bien, no se trata solo de un requisito meramente formal, sino también sustantivo. El que las leyes deban ser apro­ badas por el Parlamento para ser válidas reside en que solo a través de su discusión los ciudadanos podemos controlar su contenido y oponernos a ellas si fuera necesario, obli­ gándonos, legítima y moralmente, cuando son aprobadas. En el caso de los decretos leyes esta posibilidad no existe. Los decretos leyes son aprobados por un dictador y no pueden

(11) Esta cita, así como la siguiente, fue extraída de! artículo escrito para el diario Clarín de Argentina por Roberto Gargarella (Vide: ) en el marco de los 25 años de los juicios a las juntas militares de la Argentina. En él Gargarella reseña el pape! que cumplió Carlos Niño durante la transición de la dictadura a la democracia en e! gobierno de Ricardo Alíbnsín y en especial su aporte a la ley que dictaminó la nulidad de los decretos de autoamnistía a favor de los militares que actuaron contra los derechos humanos. Para un análisis más amplio del concepto de validez de Carlos Niño, sin embargo, puede verse: La validez en el Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1985. (12) Tomado de: GARGARELLA, Roberto. “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución”. En: Teoría y critica de! Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 172.

ser cuestionados por el pueblo, con lo cual pierden no solo su legitimidad jurídica, sino también su justificación moral. Partiendo de esta premisa es que corresponde pensar en una salida intermedia que per­ mita conciliar tanto el elemento normativo que se opone a la continuidad de los decretos leyes y el elemento pragmático que recomienda más bien su continuidad. Esta salida in­ termedia sería la tesis de la revisión de los decretos leyes por parte del Congreso, el cual tendría dos tareas fundamentales: primero, identificar los decretos leyes que fueron apro­ bados durante la dictadura y, segundo, discriminar cuáles de ellos, por una razón excep­ cional, deben mantenerse. El criterio para este segundo paso consiste en ponderar entre los costos y beneficios que supone derogar un decreto ley, sabiendo que, en principio, su legitimidad se halla viciada de origen. jurisprudencia relacionada jí|]

Los decretos leyes han sido expedidos por poderes de facto que han quebrantado el orden constitucional al concentrar las funciones legislativas y ejecutivas: STC Exp. N° 000102002-AI/TC (ff. j.j. 6 y 9).

[gÜ

La Ínsurgencia es un derecho ciudadano que se activa frente a quien haya asumido funcio­ nes públicas trasgrediendo la Constitución: STC Exp. N° 02092-2012-PHC/TC (f.j. 4.3).

BIBLIOGRAFÍA BLANCO VÁLDEZ, Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid, 2006; FISS, Owen. El Derecho como razón pública. Marcial Pons, Madrid, 2007; GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta: el primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005; GARGARELLA, Roberto. “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución”. En: Teoría y critica del Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2006; KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. UNAM, México, 2001; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Alianza Editorial, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010; RUBIO CORREO, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política, Deseco, Lima, 1981.

Artículo 47

Defensa de los intereses del Estado La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Pro­ curadores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 139 inc. 16); C.P.Ct.: arts. III, 5, 20, 28, 41, 96, 98; C.P.C.: arta, 59, 69; D.Leg. 1326

Fernando Vidal Ramírez La norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979, que en su artículo 147 establecía que “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos permanentes y eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este”. Según Marcial Rubio110 solo resulta que cada persona tiene derecho a comunicarse en su propia lengua ante la autoridad, sino que si dicha lengua es predominante en una zona (una jurisdicción municipal provincial, por ejemplo), el Estado tiene la obligación de institucionalizar el uso de ese idioma en dicha zona, con los mismos alcances con los que ha institucionalizado el uso del idioma castellano”. STC Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f. j. 10. (32) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. C-053 de 1999, f. j. 6. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-053~99.htm

opera no en virtud a criterios de cantidad, sino de calidad. Es decir, donde exista una im­ posibilidad material para ejercer las potestades de cualquier ciudadano, todas las presta­ ciones deben otorgarse asumiendo que tal lengua es la oficial, así esta no sea la que se en­ cuentra formalmente declarada por el Estado.

Para explicitar mejor lo anterior, consideramos necesario analizar y exponer este de­ recho tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión objetiva, las cuales son ele­ mentos esenciales y constitutivos del derecho fundamental conforme a la teoría de los derechos asumida por nuestro Tribunal Constitucional03* y la doctrina nacional04*. Al res­ pecto, la dimensión subjetiva ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional indi­ cando que refiere a que: “(...) los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su fa­ vor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de ga­ rantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales”05*. En este sentido, no nos podrían obligar a contratar, negociar, ejecutar obligaciones, solicitar información, iniciar procedimientos administrativos y demás, en un idioma totalmente ajeno a nuestra lengua autóctona, en tanto ello constituye una obstrucción al ejercicio de nuestros dere­ chos, sobre todo en el contexto de ejercerlos en una zona territorial donde el idioma cas­ tellano no es predominante06*. Por otro lado, la dimensión objetiva ha sido reconocida por nuestra jurisdicción cons­ titucional y doctrina nacional a partir de la jurisprudencia constitucional española, la cual, a través de su Tribunal Constitucional, ha apuntado que: “Ello resulta lógicamente del do­ ble carácter que tienen los derechos fundamentales. En primer lugar, los derechos funda­ mentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derecho de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la li­ bertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1 )”07). En virtud a lo señala­ do y aplicado a nuestra realidad, en aquellas zonas donde el idioma castellano no sea*

(33) Esta doble dimensión de los derechos constitucionales se puede encontrar en: STC Exp. N° 0023-2005-P1/ TC, f.j. 11. (34) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 279-283. (35) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 9. (36) Sobre este mismo tema, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Hablar una lengua indígena u originaria es motivo de discriminación en el Perú (...). Con base en prejuicios y estereotipos, existe una asociación entre su uso y una mínusvaloración de la persona que busca comunicarse a través de ella. Cuando el uso de la propia lengua es un medio indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales, esta discriminación estructural impide superar una serie de brechas sociales relacionadas con el acceso a salud, educación, trabajo, etc.”: STC. Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f.j. 21 y 22. (37) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Semencia 25/1981 del 14/07/1981, f.j. 5. Disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/25

predominante, el Estado debe ejecutar toda medida que garantice la preservación, ejer­ cicio y continuidad de la lengua autóctona. En efecto, cuando las condiciones materiales hagan del castellano una barrera difícil de superar, le corresponde a lo público -Adminis­ tración Pública y Estado en su conjunto- actuar de tal forma que dicho contexto negativo desaparezca o pueda ser remediado.

Siguiendo con la misma línea argumentativa de lo expuesto, nuestro Tribunal Cons­ titucional, en relación al derecho al idioma antes descrito y relacionándolo con la espe­ cial protección de las lenguas indígenas u originarias en nuestro territorio nacional, ha determinado que: “(...), de una lectura armónica de las disposiciones constitucionales se desprende que el Estado tiene una obligación de especial protección de las lenguas origi­ narias en una dimensión individual (de cada sujeto que emplea una lengua originaria) y colectiva (de cada pueblo o comunidad que usa una lengua originaria); por lo que los pe­ ruanos, al emplear una lengua distinta al castellano ante una autoridad, no pueden ser dis­ criminados, (...)”(3S). Sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha pronunciado sobre cómo se manifiesta el derecho al ejercicio de un idioma propio, pero en el caso específico de los extranjeros, respecto del cual ha indicado que: “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quie­ nes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de con­ diciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa efi­ caz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamen­ te reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quie­ nes no afrontan esas desventajas”38 (39).

(38) STC Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f. j. 16. Sobre este mismo tema, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Los derechos lingüísticos y su relación con el accionar del Estado son abordados por la Constitución, cuando menos, desde una doble perspectiva. De un lado, se encuentra el derecho de cada miembro de una comunidad lingüística a comunicarse en su propio idioma con cualquier autoridad en cualquier lugar de la República, sea directamente, sea a través de un intérprete proporcionado por el propio Estado. Este derecho deriva del artículo 2, inciso 19, de la Constitución, en cuanto dispone que toda persona de nacionalidad peruana 'tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. De otro lado, la virtualidad máxima de la dimensión colectiva del derecho al uso de la propia lengua originaria se alcanza cuando ella es predominante en una determinada zona geográfica del país (entendiéndose como zona de predomino el distrito, como unidad mínima, la provincia o la región, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la ley de lenguas), pues en ese caso, dicha lengua, además del castellano, debe ser oficial en la referida zona. Ello se encuentra reconocido en el artículo 48 de la Constitución”; STC Exp. N° 0889-20I7-PA/TC, f. j. 8 y 9. (39) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva 18/03 del 17/09/2003. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 121.

A partir de lo anterior, y siguiendo la misma línea argumentativa de los pronunciamien­ tos de la mencionada Corte, se provee de traductor al extranjero que desconoce el idioma en el cual se desarrolla cualquier tipo de proceso, ya sea de orden civil, laboral, penal o de cualquier otra materia005, con la finalidad de que pueda ejercer debidamente todas las ga­ rantías que conforman el derecho al debido proceso legal y permitan alcanzar decisiones justas, para lo cual, los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Huma­ nos, como lo es Estado peruano, tienen el deber de cumplir con esta obligación00. De la misma forma, se desprende de la reflexión de la Corte IDH que la inclusión social de los extranjeros parte por garantizar un pleno ejercicio de los derechos al acceso a los recur­ sos judiciales y al debido proceso por parte del Estado que los alberga, en cualquiera de sus manifestaciones estatales025. Por último, consideramos que la ignorancia o dificultad para entender la lengua en la que se imparte justicia, en cualquiera de sus manifestacio­ nes, constituye una contravención de las garantías mínimas del derecho al debido proceso, conforme a lo determinado e interpretado por la Corte IDH, a partir de las disposiciones de la citada Convención035; así como a lo establecido en nuestra normativa y jurispruden­ cia constitucional vinculante, conforme expondremos más adelante en el presente análisis. En ese sentido, y acorde a lo que expondremos más adelante, esta misma exigencia se traslada al Estado peruano, en cuanto a que se debe contar con intérpretes para los ciu­ dadanos cuya lengua sea indígena u originaria, o que todo servidor y funcionario público del Estado conozca y utilice el idioma oficial de la zona donde ejerce su función pública, conforme ha determinado nuestro Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia vinculante045, esto con el objetivo de garantizar el mandato constitucional contenido en

(40) En este extremo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: la Corte ha indicado que el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la determinación de derechos y obligaciones de orden 'civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter'. Esto revela que el debido proceso incide sobre todos estos órdenes y no sólo sobre el penal”. En: Ibídem, párr. 124. (41) Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001, párr. 127. (42) En relación con la efectividad del derecho al debido proceso por parte de los Estados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, 'sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales' a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. En: Ibídem, párr. 124. (43) En este extremo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “La Corte considera que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la in tangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personas sin discriminación alguna”: CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva 18/03 del 17/09/2003. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 122. (44) Efectivamente, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Como es de verse, el Tribunal Cons­ titucional ha venido utilizando la técnica del estado de cosas inconstitucional para brindar tutela a los

el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo cumplimiento asegura la efectividad y el ejercicio pleno de otros derechos constitucionales con los cuales se interrelaciona, como son los derechos al acceso a la justicia y a la defensa -esta interrelación se explicará más adelante en esta ponencia-.

Actualmente, el desarrollo legislativo del mencionado artículo 48 de nuestra Consti­ tución Política ha sido, en algún sentido, afortunado y relevante para pretender materia­ lizar la aludida disposición constitucional en nuestro Estado, en cuanto reconoce un de­ recho fundamental exigióle por cualquier ciudadano. Efectivamente, en el año 2011 fue dictada la Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, cuyo objeto, conforme a su artícu­ lo 1, es “(...) precisar el alcance de los derechos y garantías individuales y colectivas que, en materia lingüística se establecen en el artículo 48 de la Constitución (...)”, las cuales ..) son la expresión de una identidad colectiva y de una manera distinta de concebir y de describir la realidad (...)” dentro de nuestro Estado. De igual forma, el inciso 4 del artículo 3 de su Reglamento, aprobado mediante De­ creto Supremo N° 004-2016-MC, reconoce que los derechos lingüísticos son derechos fun­ damentales, individuales y colectivos, y, además, recoge la denominación de las lenguas indígenas u originarias, y no aborígenes como lo dispone el mencionado artículo 48° de nuestra Constitución. También, otro avance normativo importante para concretizar este de­ recho es la aprobación de una “Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad” a través del Decreto Supremo N° 005-2017-MC.

V. ¿Cuál es la implicancia entre el gasto público y el ejercicio de los derechos? En la obra publicada de Holmes y Sunstein, estos autores han afirmado lo siguiente: “(...) los derechos son costosos porque los remedios lo son. La imposición de las leyes es costosa, sobre todo si ha de ser uniforme y justa; y los derechos legales son vacíos si no existe una fuerza que los haga cumplir. Dicho de otro modo, casi todos los derechos im­ plican un deber correlativo, y los deberes solo se toman en serio cuando su descuido es castigado por el poder público con recursos del erario público. No hay derechos legal­ mente exigibles allí donde no hay derechos legalmente exigióles, y por esta razón, la ley solo puede ser permisiva si al mismo tiempo es oóligatoria. Lo que equivale decir que no

derechos fundamentales cuando el caso evidencie efectos lesivos respecto de un grupo importante de personas o sector poblacional, esto con la finalidad de fijar una respuesta inmediata a dicha problemática a fin de que las instituciones públicas que se encuentren vinculadas con dicha situación, se involucren de manera efectiva con su solución. En tal sentido, a la luz de lo desarrollado en esta sentencia, corresponde la declaración de un estado de cosas inconstitucional en relación con la ausencia de efectiva vigencia del derecho a que el Estado se comunique oficialmente en lenguas originarias en las zonas del país donde ellas son predominantes, tal como exige el artículo 48 de la Constitución, la ley de lenguas, su respectivo reglamento, y la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad”: STC Exp. NQ 0889-2017-PA/TC, f. j. 48 y 49.

se puede obtener la libertad personal limitando la interferencia del gobierno en la libertad de acción y de asociación. Ningún derecho es simplemente el derecho a que los funciona­ rios públicos no lo molesten a uno. Todos son reclamos de una respuesta gubernamental afirmativa. En términos descriptivos, todos los derechos son definidos y protegidos por la ley. Una orden de restricción emitida por un juez cuyos requerimientos normalmente se obedecen es un buen ejemplo de ‘intrusión’ gubernamental en defensa de la libertad indi­ vidual. Pero el gobierno se involucra en un nivel aún más fundamental cuando las legis­ laturas y los tribunales definen los derechos que los jueces habrán de proteger. (...) Todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisión, pagada por los contribuyentes, para monitorear y controlar”. Si bien los derechos humanos son, en gran medida, un producto del pensamiento li­ beral, y originariamente fueron concebidos como un sistema de límites del poder políti­ co, esto es, para controlar los excesos del Estado, en los tiempos que corren ya es un lugar común afirmar que el Estado de Derecho en general, y los derechos humanos en particu­ lar, tienen como una de sus funciones el control de todo tipo de poder incluyendo, desde luego, al poder económico en el mercado.

Los derechos del consumidor calzan con los tres criterios expuestos. Su respeto es una garantía para la paz social y también una garantía del respeto de igualdad en el mercado, -un plano vital en el que actúa la persona en nuestros días- y, por último, son una clara expresión de la ley del más débil frente al poder del más fuerte en el mercado.

Pero si lo argumentado no íbera suficiente, existe un fundamento adicional. Los de­ rechos de los consumidores son derechos humanos, porque existe un claro vínculo entre tales derechos y la dignidad humana. Como es suficientemente conocido, la dignidad hu­ mana constituye no solo la garantía de que la persona no va a ser objeto de ofensas o hu­ millaciones, sino que entraña también, y tal vez principalmente, la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo5 (6). Es en este último plano don­

(5) (6)

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trotta, Madrid, 2010, p. 43. Cfr, PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991.

de se puede advertir el inocultable vinculo que existe entre el mercado y un conjunto de derechos fundamentales que tiene que ver con la dignidad del hombre de nuestro tiempo.

De este modo, en la actualidad no es posible reconocer el derecho al desarrollo de la personalidad del sujeto sin reconocerle, al propio tiempo, acceso y trato digno en el mer­ cado, es decir, un acceso digno al consumo. La razón es simple. En nuestra época, es im­ posible concebir a la persona fuera o distante del mercado, pues es en él donde puede ac­ ceder a los bienes y servicios básicos que determinan su calidad de vida: alimentación, salud, educación, información y muchos otros aspectos que comprometen no solo el de­ sarrollo de su personalidad sino su existencia misma. Puestas las cosas en estos términos, el consumo es una dimensión esencial del ser hu­ mano, que no solo tiene que ver con sus derechos económicos sino que compromete otros derechos fundamentales a los que la sociedad y el Estado no pueden ser indiferentes; de ahí que deba prodigarse una tutela de la más alta jerarquía, como son los derechos humanos.

En suma, siendo la vida económica una dimensión esencial de la persona, el acceso al consumo se constituye en un derecho fundamental, el primero de este género de dere­ chos. Así, se desprende de las propias directrices de las Naciones Unidas, pues como ya se ha señalado, el acceso al consumo implica, a su vez, la posibilidad de gozar de otros dere­ chos fundamentales. De ahí la necesidad de que se garantice este acceso al mayor número de personas, sobre todo cuando se trata de servicios públicos. El derecho de acceso al consumo comprende: °

Trato digno a la persona en el mercado, respetando todos sus derechos, en par­ ticular el derecho a vida, la salud, la no discriminación, en especial cuando se trata del acceso a los servicios esenciales.

*

Ubicación de la persona en posición de acceder a los bienes y servicios en el mercado sin mayores limitaciones, lo que supone la existencia de infraestructu­ ra, medios e información; en especial para las personas con necesidades espe­ ciales o características diferentes (ancianos, niños, discapacitados, personas de bajo nivel cultural, etc.).

°

La proscripción de la arbitrariedad en el acceso al consumo y en sus relaciones, lo cual supone la eliminación de las prácticas y cláusulas abusivas, con especial énfasis en la protección de sectores particularmente vulnerables. Pero mientras tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto es absolutamente contrario a derecho(2S)* . 28 27 La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público. En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, obliga que excluya determinados bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio público. La inalienabilidad implica la imposibilidad jurídica de efectuar actos de disposición o de gravamen sobre los bienes del dominio público.

La inalienabilidad no excluye la técnica de intervención administrativa mediante la concesión de bienes de dominio público a favor de particulares. Así, la concesión adquie­ re la condición de derecho real administrativo, que se regula por la materia propia del tipo de concesión. En todos los casos, el concedente (Estado) otorga al concesionario (particu­ lar) derechos para aprovechamiento o explotación económica del bien demanial conce­ dido, conforme a ley(29). Las concesiones de los bienes demaniales otorgan un derecho al aprovechamiento o explotación, pero en ningún caso, la propiedad sobre dichos bienes a favor de los concesionarios.

2. La imprescriptibilidad Los bienes de dominio público tienen una nota de protección especial adicional, la que precisamente forma parte del régimen jurídico especial de protección. Así, a la inalie­ nabilidad como impedimento para adquirir derechos reales de propiedad sobre los bienes de dominio público, se adiciona la protección de tales bienes por uso, posesión o perma­ nencia física por parte de terceros. La indisponibilidad jurídica alcanza ante hechos fácticos o tramitación de procedimientos notariales o judiciales de adquisición de la propie­ dad, previa formaüzación de actos de posesión, promovidos por particulares. La pérdida jurídica del dominio público es incompatible con la eventual inacción de las entidades

frente a eventuales desafectaciones presuntas que pudieran legitimar usurpaciones por particulares. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 44. (27) El Reglamento de la Ley del Sistema General de Bienes Estatales establece que de manera excepcional y siempre que el predio haya perdido la naturaleza o condición apropiada para el uso público o para la prestación del servicio público, puede desafectarse la condición de dominio público del predio, pasando al dominio privado del Estado para habilitar el otorgamiento de un derecho, previamente calificado como viable (art. 92, num. 92.1) y que la pérdida de la naturaleza o condición apropiada para el uso público o para la prestación del servicio público de un predio estatal se evalúa y se sustenta según cada caso, debiendo analizarse la pérdida de la finalidad pública del predio, en atención a su ubicación, extensión, ámbito, entre otras características, priorizándose el interés colectivo sobre el interés particular, lo cual es plasmado en un informe técnico legal (art. 92 num. 92.2). (28) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 73.

(29) La mayoría de veces el término de concesión administrativa designa un contrato administrativo. Pero como no todas las dificultades están reguladas, por esa razón es posible encontrar contratos administrativos de naturaleza muy diferente. No obstante, en resumen, tres grandes categorías de contratos administrativos pueden ser identificados por referencia a los conceptos de servicio público, de obras públicas y dominio público: las concesiones de servicio público, las concesiones de obras públicas y las concesiones de ocu­ pación del dominio público. BON, P ierre. Derecho Administrativo y justicia constitucional. 1.a edición. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 73.

públicas titulares o por desidia ante la permisibilidad de una ocupación física de particu­ lares en bienes demaniales, como puede ser el caso de posesiones ilegítimas en terrenos o inmuebles calificados como patrimonio cultural o extensiones en las que se realizan obras de infraestructura. En ningún caso, una autoridad administrativa, notarial o judicial, está habilitado para otorgar derechos reales a tales posesionarios.

La imprescriptibilidad supera cualquier eventual deficiencia de inscripción registral. Es el caso de los terrenos ribereños, en los que las municipalidades asumen la correspondiente titularidad de cautela y administración. Ninguna autoridad debe amparar el argumento de ausencia del registro predial a favor del Estado, de tal modo que genere una presunción de res nullius^ a favor del particular, inclusive si aplica los criterios de la prescripción adquisitiva de dominio que es propio del derecho privado. Así pues, la imprescriptibilidad supone la protección jurídica de los bienes de dominio público, aun en caso de que estos se encuentren en posesión pacífica y no interrumpida de un particular cualquiera. En ningún caso, el bien pierde su condición de dominio público, ni la entidad pública su titularidad, pues el ordenamiento jurídico niega a cualquier particular el reconocimiento de poder adquirir dicho bien como propio mediante la prescripción adquisitiva30 (3i)32 .

La imprescriptibilidad tiene sus bases en los alcances del destino o afectación, es de­ cir, que una posesión prolongada de un particular no puede privar ni extinguir per se el destino del uso público o la afectación al servicio público de toda una comunidad. La protección es, ante todo, jurídica. Es de pleno derecho, conforme al ordenamiento jurídico nacional. En esa línea de razonamiento, Clavero ha señalado que los bienes de dominio público, aun cuando estuvieren inmatriculados en el Registro -entiéndase indebidamente a favor de un particular- continuarían siendo de dominio público, lo que determinaría, a los efectos de la buena fe, “una publicidad demanlal, superior a la patrimonial que pudiera surgir de la inscripción registral”02>. En estos eventuales casos, prima el título que deriva de la ley, antes que un título de inscripción registral.

(30) El ordenamiento jurídico nacional no admite !a figura de res nullius inmobiliarius, pues ios bienes inmue­ bles que no son de nadie pertenecen al Estado, en tanto cumplan con previos procedimientos reglados para descartar que los mismos puedan tener titularidad registral a favor de particulares. La res nullius solo opera para las cosas muebles. Respecto de los bienes inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido, la doctrina se ha encargado de ofrecer la correspondiente clasificación, entre la cual se establece que las cosas que no son de nadie por ley pertenecen al Estado. VARSl ROSP1GLIOSI, Enrique. Tratado de Derechos Reales. Parte general. Tomo I. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2017, pp. 45-46. (31) El artículo 950 del Código Civil indica “que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”. El Código Civil regula, entre otros aspectos, las relaciones jurídicas que derivan de la propiedad privada, por lo que en ningún caso la disposición glosada podría ser invocada para justificar una prescripción de un bien de dominio público, por contar con una protección constitucional. Pero si la autoridad tiene dudas y se inclina a priori por un razonamiento jurídico civilista, el artículo IX del Título Preliminar es categórico cuando señala que las disposiciones de dicho código no son aplicables cuando la naturaleza del objeto regulado sea incompatible con otras normas del ordenamiento jurídico, como sucede en el presente caso. (32) Citado por DE REYNATART1ÉRE, Gabriel. “Derechos reales administrativos y publicidad registral”. En: AA.VV. Dominio público. Naturaleza y régimen délos bienes públicos. DE REYNATARTIÉRE, Gabriel (coordinador). Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 498.

La imprescriptibilidad constituye, pues, un atributo de inmunidad que la Constitución Política confiere a los bienes de dominio público. Como todo privilegio jurídico, este tie­ ne que emanar expresamente del orden constitucional y legal, que no puede (no debe) ser extrapolado por ley a los bienes de dominio privado. Esta opinión la fundamentamos, ade­ más, en los términos esenciales de la Sentencia de fecha 30 de enero de 1997(33), cuando señala que “el artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no go­ zan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado”, así como cuando acotó que “la Ley N° 26599 (norma cuestionada en el proceso de acción de inconstitucionalidad) que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil, otorgó a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público”. (El énfasis es nuestro).

El tema derivado de la imprescriptibilidad lo mencionamos, a propósito de la Ley N° 29618, publicada el 24 de noviembre de 2010(34), la que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal. No nos queda la menor duda de la cautela máxima que el Estado debe implementar en materia de seguridad física y jurídica de los bienes inmuebles de dominio privado; sin embargo, consideramos que esta ley desarrolla una exorbitancia jurídica del Estado, que colinda con una simetría de inmunidad con los bienes de dominio público, lo que es contrario a la naturaleza jurídica del demanio, que se instrumentaliza a través de la afectación o destino, desfigurando las relaciones de derecho real de los particulares hacia el Estado.

La comentada Ley N° 29618 desarrolla un beneficio efectista inmediato a favor de la Administración Pública, en su condición de titular de inmuebles estatales de dominio pri­ vado, pues le confiere la “condición de imprescriptibles” (art. 2), previa presunción que el Estado es poseedor de todos los terrenos de su propiedad (art. 1). La presunción legal de la norma bajo comentario, en el marco de la teoría general del Derecho y de la lógica jurí­ dica, califica como una presunción juris tantum, la que admite prueba en contrario, mien­ tras que las presunciones juris et de jure, no la admiten. En nuestra opinión, tampoco se puede cumplir esta última condición, pues el Estado: i) fácticamente no puede poseer to­ dos los inmuebles de su propiedad y ii) porque el Estado ejerce potestades y atribuciones

(33) STC Exp. N” 006-96-l/TC. (34) Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad: Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. Artículo 2.- Declaración de imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal: Declárase la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. Única Disposición Complementaria Final.- Exclusión de los predios de las comunidades campesinas y nativas del país: La presente Ley no es de aplicación a los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las comunidades campesinas y nativas, los cuales se rigen por las leyes de la materia. Única Disposición Complementaria Transitoria.- Aplicación de

la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151, y su reglamento: Las personas naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren ocupando inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151 y su reglamento pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en dichas normas.

de administración y disposición solamente respecto de los bienes de su propiedad (uso privativo estatal), por lo que técnicamente no es congruente que sea “poseedor” de todos ellos, pues conforme al ordenamiento los utiliza o los administra o dispone en casos con­ cretos para que la administración pública cumpla sus fines estatutarios03’. Los agentes privados, en los casos específicos en los que puedan ser poseedores de te­ rrenos de dominio privado estatal, desde la vigencia de la ley comentada no pueden obte­ ner reconocimiento notarial, ni judicial a través de los procedimientos de prescripción ad­ quisitiva respecto de inmuebles estatales, pues la ley actual los declara imprescriptibles. La norma señala que, en esos casos, debe proceder la venta directa, conforme a la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aplicable a todas las entidades estatales. Ahora bien, en cuanto a las competencias notariales, resulta categórico que tal indisponibilidad legal le es oponible a los Notarios Públicos de manera directa, en cuanto a las prescripciones cuyo cómputo del plazo se inicie a partir de la vigencia de la norma legal.

En el marco del ordenamiento jurídico nacional, cabe agregar que, finalmente, ante la interposición de demanda de inconstitucional idad por el Colegio de Notarios de San Martín contra la antes acotada norma legal, mediante sentencia de fecha 10 de setiembre de 2019, recaída en el Expediente N° 0014-2015-PI/TC, el Tribunal Constitucional declara infunda­ da en mayoría con cuatro votos a favor y tres votos singulares en minoría, por lo que con­ siguientemente, la Ley N° 29618 constituye una norma vigente en sus propios términos.

3. La inembargabilidad La formulación de la inembargabilidad se realiza con carácter excepcional, en rela­ ción con todos los bienes de dominio público, como una exención jurisdiccional derivada de la separación entre la Administración Pública y la Justicia. El fundamento de la inem­ bargabilidad se sitúa en el principio de autotutela de la Administración y del cumplimien­ to de sus fines, a propósito de los deberes de actuación a su cargo para lograr el bien co­ mún de las colectividades.

(35) Es materia de discusión si hay o no hay un derecho de propiedad sobre las cosas de dominio público, inevi­ tablemente ocurre otro tanto respecto de las relaciones jurídicas reales que se ejercen sobre estas. A saber, ¿el Estado puede ser considerado poseedor? Esta pregunta tendría fácil respuesta para quienes opinan, según la corriente de que el Estado ejerce un derecho de propiedad sobre los bienes de dominio público, propiedad pública, pero propiedad al fin, refiere adhiriéndose a esa corriente el autor argentino Boque. Agrega que, si el Estado es propietario, será también poseedor, posesión que está vedada para los terceros, no para el Estado. Así pues, el Estado como propietario (de los bienes de dominio público) es poseedor, aun cuando su uso y goce normalmente lo ejerzan los particulares. BOQUE, Roberto. “Las relaciones reales administrativas”. En: AA.VV. Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos. DE REYNATARTIÉRE, Gabriel (coordinador). Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 284. Como se podrá advertir de la glosa antes citada, pero sobre todo de sus alcances, la posesión es admitida para los bienes de dominio público, al margen de la teoría a la que se adhiera el ordenamiento jurídico correspondiente, esto es, si se refiere a derecho de propiedad o a titularidad estatal. El tema central radica en que posesión e imprescriptibilidad son conceptos y figuras jurídicas compatibles con la titularidad que ejerce el Estado respecto de los bienes de dominio público, mas no sobre los bienes de dominio privado, pues si se afirma para estos bienes de uso privativo que el Estado puede ejercer posesión con la inmunidad de la imprescriptibilidad, entonces, concluimos que los bienes de dominio privado también son bienes de dominio público, lo que resulta una antítesis.

Así entonces, conocidas las características principales de los bienes de dominio pú­ blico, corresponde establecer cuál debe ser la posición más acorde con el sistema consti­ tucional nacional acerca de la inembargabilídad, En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indi­ camos que “el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades, un título jurídico de intervención que permite a la adminis­ tración titular estar en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes uti­ lizan las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Más concretamente, el dominio público no interesa como propie­ dad, sino como justificación para que la ley atribuya determinadas facultades, con lo cual el Derecho Privado no llega a absorberlo(2:5). (Negritas nuestras)

(22) Cfr. GARCÍA BELAÚNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984, pp. 141 y ss. (23)

STC Exp. N° 00053-2004-A1/TC, f. j. VIÍI.D.2.

De igual forma, la confiscatoriedad debe acreditarse mediante la probanza de una afec­ tación real al patrimonio: “Ahora bien, en cuanto a la supuesta afectación del Principio de No Confiscatoriedad de los tributos, es importante precisar que además de haberse establecido que para las detracciones no serán necesarias las exigencias del artículo 74 de la Constitución, en la STC 2302-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que: ‘para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio. Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada (...) en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y suficientemente demostrada’. Ello, en concordancia con lo establecido en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, relativo a la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales”045.

Tengamos en cuenta, asimismo, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional em­ plea como criterios para evaluar la posible confiscatoriedad de un tributo los principios de razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y legalidad (en términos generales para el TC toda noma tributaria que vulnere cualquiera de estos principios es violatoria del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cualitativo)055.

De esta forma, el Tribunal Constitucional ha señalado que toda ley que regule un de­ terminado tributo debe guardar una “razonabilidad intrínseca”, en tanto el órgano con ca­ pacidad para crear un tributo debe “respetar exigencias mínimas derivadas de los princi­ pios de razonabilidad y proporcionalidad”065. Respecto al principio de igualdad, el TC ha señalado que en materia tributaria “tiene estrecha relación con el principio de capacidad contributiva, a efectos de que la carga tri­ butaria sea directamente proporcional a la capacidad económica de los concretos particu­ lares que se ven afectados por el tributo”075.

Finalmente, en cuanto a las relaciones entre el principio de legalidad y el de no con­ fiscatoriedad el Colegiado ha declarado que “la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al reglamento, siem­ pre y cuando los parámetros estén establecidos en la propia ley”085.

|Ji|

El principio de no confiscatoriedad protege el derecho de propiedad porque impide que la ley tributaria afecte irrazonable y desproporcionadamente el patrimonio de las personas: STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f. j. 4).

(24)

STC Exp. N° 03769-2010-PA/TC, f.j. 31.

(25) (26) (27)

STC Exp. N° 0004 L2004-AI/TC, f.j. 56. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5. SSTC Exp. iTs 00001-2004-A(/TC y 00002-2004/AI/TC (acumulados), ff. jj. 48 y 49.

(28)

STC Exp. N“ 02058-2003-A A/TC, f. j. 3.

gjj

El principio de no confiscatoriedad tiene ia estructura de nn “concepto jurídico indetermina­ do”, por lo que su contenido se analiza y observa en cada caso según la clase de tributo y las circunstancias concretas de los deudores tributarios: STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f.j. 5).

¡g)

El principio de no confiscatoriedad asegura que las instituciones de la Constitución económica (pluralismo, propiedad, empresa, ahorro, etc.) no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejerce su potestad tributaria; STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC (f. j. 18).

H

Para acreditar el carácter confiscatorio de un tributo, es necesario que, en cada caso, se acredite la afectación real al patrimonio empresarial de la persona: STC Exp. N° 042272005-PA/TC (f.j. 24).

Que una misma actividad esté gravada por dos o más tributos no significa, necesariamente, que se vulnere ei principio de no confiscatoriedad: STC Exp. N°02302-2003-AA/TC (f. j. 19).

La potestad tributaria puede ser ejercida también por el Poder Ejecutivo, pero ello no quiere decir que la potestad tributaria de este tenga los mismos alcances que el Poder Legislativo. El Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o lineamientos señalados en la ley autoritativa; STC Exp. 00001-2019-PI/TC (f.j. 17). j|||

El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionada­ mente la esfera patrimonial de las personas: STC Exp. N° 01414-2013-PAfTC (f.j. 3.3.5).

H

El principio de no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del pa­ trimonio, sino, este se trasgrede cuando un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucio­ nalmente el derecho subjetivo a la propiedad: STC Exp. 05410-20I5-PA/TC (f. j. 35).

BIBLIOGRAFÍA BUTIT GOÑI, Enrique. “El programa constitucional como directiva para el legislador y como límite para el ejercicio del poder tributario”. En: GARCÍA BELSUNCE, Horacio (coordinador). Estudios de Derecho Constiliicional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994; DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis N° 29,21' época, Lima 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “La Constitución peruana en materia tributaria y el Código Tributario peruano”. En: Cuadernos Tributarios N° 12, año 6, Lima, 1991; GARCÍA BELAÚNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984; LEJEUNE VALCÁRCEL, Ernesto “Aproximación al principio constitucional de igual­ dad tributaria”. En: A A. VV. Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980; PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. 4a edición. Madrid, 1994; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Tomo II. Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense de Madrid, 1991; SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993; VILLEGAS, Héctor. “El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaria”. Em AA. VV. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994; ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”. En: AA.VV. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1994.

Artículo 74

Normas que no pueden contener materia tributaria (...) Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.(*) CONCORDANCIAS: C.: arts. 77, 78, 103, 109, 118 ines. 19), 20), C.P.Ct: art. 80; CT,: normas IV, V, X,

art. 29; D, Leg.757:art. 14

Lorgio Moreno De la Cruz I. Introducción Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctri­ na extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectua­ do, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional. Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya publicado a la fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios constitu­ cionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones.

Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párra­ fos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la complementación e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la pro­ hibición de regular materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgre­ diendo dicha prohibición; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributa­ rias. Todos estos tópicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Dere­ cho Tributario Constitucional.

(*)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.

II. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en mate­ ria tributaria 1. Decretos de urgencia Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgen­ cia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley(!); constituyen instru­ mentos normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita.

Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez®, hay quienes están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uni­ forme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconoci­ miento en un ordenamiento constitucional®; sin embargo podemos destacar los siguientes®:

(1)

(2)

(3)

(4)

a)

Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo co­ tidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o inminentes.

b)

Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al cual se decide debe ser de interés nacional.

No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitu­ cional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legítima amparado en la propia Constitución del Estado. CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir del principio de reserva de ley tributaria. Ad-FIoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio García Belsunce sobre las emergencias en la Constitución nacional: “Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la validez, formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los constitucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana, Germán J. Bidart Campos, Gregorio Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación legislativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares, Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucional istas que aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor P. Sagüés y Alberto B. Bianchi”. Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. “Decreto de urgencia y 'medidas extraordinarias’: notas para su tipificación”. En: lus el Veritas. 7, Lima, noviembre de 1993, p. 133 a 158. Confrontar con los supuestos habilitantes para la emisión de los decretos de urgencia analizados por el Tribunal Constitucional en la STC 0008-2003-AI/TC f. j. 60; STC 00025-2008-PI/TC f. j. 5; y la STC 00007-2009-PI/TC f.j 9; los cuales se resumen en la STC 00004-201LPI/TC f.j 20.

c)

Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.

d)

Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expre­ sa o tácita.

Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de Es­ paña de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia.

En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral 19 del artículo 118 de la Constitución de 1993(S)6 , que tiene como antecedente al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979, que en una propuesta más abierta permitió su empleo abusivo por parte de los gobiernos de tumo: Alan García Pérez (1985-1990) hizo uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (19801985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más cor­ to (1990-1992). En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli(7) refiere que durante la vigen­ cia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una “inter­ pretación no pensada” por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que incluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correa(8), gozaban de mayores privi­ legios que la ley, ya que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el lista­ do de normas que podían ser cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad. Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con intromisio­ nes inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyen­ tes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas en una entonces democracia incipiente de comienzos de los años noventa, prefirieron ne­ gar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacio­ nal exija una acción rápida.

(5)

(6)

(7) (8)

Artículo 118, numeral 19 de la Constitución de 1993.-“Corresponde al Presidente de la República dic­ tar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar ios referidos decretos de urgencia”. Artículo 211, numeral 20 de la Constitución de 1979.- “Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso”. EGUIGUREN PRAEL1, Francisco José. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Cons­ titución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Urna, 1994, p. 183. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.

2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los preceden­ tes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo ía oportunidad de mejorar la regulación sobre la utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del Congreso, como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excep­ cionales de necesidades públicas. En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva(9)10 *, Marcial Rubio Correa(!0) y César Ochoa Cardich(i1), como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegu­ rando la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de organización política de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que según advierte, prevé la Constitución de 1993. Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, re­ side en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones (como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en ca­ sos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se encuentra reservada en el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y directa del ente admi­ nistrador, y no por ello se transgrediría los fundamentos en los que se apoya dicho prin­ cipio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener una exacción justa del tributo, que bien puede hacerlo el Poder Ejecutivo en situaciones de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso de delegación de faculta­ des legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos democráticos, este también goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por él a través del voto.

"Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos excepcio­ nales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desas­ tres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio

PLANAS SILVA, Pedro, Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad. (10) El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que “uno de los reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo” (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425). (Ti) OCHOA CARDICH, César. “Constitución financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario” En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. “Dentro de esta acepción cualificada del principio de "reserva de ley’ resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsión constitucional”. (9)

fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta deci­ sión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo.

En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Eje­ cutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgen­ cia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en pá­ rrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Móllef125, Alberto Luis Aráoz Villena(!3), Luis Hernández Berenguel(M), Francisco Eguiguren Praeli12 (15) y Jorge 14 13

(12) ZOLEZZI MÓLLER, Armando. "El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993”. En: La Cons­ titución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. “No resulta fácil entender el porqué de la prohibición si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que el remedio más conveniente para enfrentar el problema sea su eliminación, lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es el caso de España (...). De otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado el régimen constitucional en esta materia es donde existe la facultad, como es el caso de Argentina y Uruguay”. (13) ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. “El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado”. En: Revista del instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a 68. “Al parecer, los excesos del Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, el Congreso Constituyente Democrático optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales exce­ sos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal del país cuando el Congreso no esté en funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que el caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia Constitución”. (14) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “El poder tributario y la nueva Constitución”. En: Revista del

Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 y 21. “(...) no consti­ tuye un extremo deseable prohibir que el Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos anteriores”. (15) EGUIGUREN PRAELI, Eranciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. “La nueva Carta ha omitido también señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y finan­ ciera asignadas como ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas extraordinarias’ que se dictaron al amparo del inciso 20 del artículo 211 estaban referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legalidad que es básico en materia tributaria. Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo resultaba conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria como susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización en este campo, sino de normarla y limitarla”

Danés Ordóñez(16), así como los profesores extranjeros García Mullín(17)18 ; Rodolfo R. Spisso(1H), entre otros. Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la per­ tinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando los casos de excepción e interés nacional, e incorporando mecanismos efectivos de con­ trol parlamentario.

3. Los decretos de urgencia durante el interregno parlamentario El interregno parlamentario es el periodo existente entre la disolución del Congreso y la instalación del nuevo. Presentada esta situación de excepción, el artículo 135 de la Constitución de 1993, faculta al Poder Ejecutivo a legislar mediante decretos de urgencia, dando cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al nuevo Con­ greso, una vez que éste se instale. Esta situación excepcional -pero constitucional- de disolución del Congreso, nos lle­ va a soluciones excepcionales y temporales, que se apartan del ordenamiento regular que

(16) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis. N° 29, 1994, pp. 132 y 133. “(...) esa rotunda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entor­ pecer el accionar del gobierno en un instrumento de política económica tan importante como el tributario, sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución. (...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o derogar”. (17) GARCÍA MULLÍN, Roque. “Hacia una redefinición del principio de reserva de ley”. En: Revista ciel Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. “Cada vez son más numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia”. (18) SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma. Buenos Aires, 1991, pp. 214 y 216: “En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución presupone. (...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio esencial en materia de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia. Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté enjuego la subsistencia misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecu­ tivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordi nariamente competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de ella de existir una previa y pública deliberación, son circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte del Poder Ejecutivo”.

podemos encontrar en un Estado de Derecho cuyo régimen político y de gobierno se sus­ tenta en el principio de separación de poderes(i9).

De esta forma, los Decretos de Urgencia a los que se refiere el artículo 135 no pue­ den ni tienen las restricciones establecidas en el artículo 74 bajo comentario, ni gozan de la exclusividad regulatoria que propone el numeral 19 del artículo 118 de la Constitución (materia económica y financiera), ya que estas disposiciones están enmarcadas dentro de un régimen político y de gobierno sustentado en la división de poderes. En otras palabras, los artículos 74 y 118 de la Constitución parten del presupuesto de un Congreso en funciones, que puede legislar sobre materia de su competencia, inclui­ da la tributaria. En ese entendido, los Decretos de Urgencia que alude el artículo 135 de nuestra Cons­ titución podrán versar sobre materia tributaria siempre que sean dictados durante el perio­ do que constitucionalmente el Congreso se encuentre disuelto, en la medida que exista la necesidad y urgencia de regulación.

La regulación en materia tributaria mediante Decretos de Urgencia tendrá carácter de permanente, sin embargo, debe observarse que esta autorización constitucional tiene ca­ rácter excepcional y obedece a una situación de urgencia, por lo mismo, sería cuestiona­ ble, por ejemplo, pretender realizar una reforma en el sistema tributario nacional dentro de un periodo de interregno. En nuestro país, este régimen excepcional se presentó cuando mediante el Decre­ to Supremo N° 165-2019-CPM, publicado el 30 de setiembre del 2019, se dispuso la di­ solución del Congreso y se convocó a elecciones para un nuevo Congreso para el 26 de enero de 2020. Durante el periodo de interregno, el gobierno de tumo hizo uso de decre­ tos de urgencia para aprobar la ampliación del plazo de diversas exoneraciones que ven­ cían el 31 de diciembre del 2019, y el nuevo Congreso, una vez instalado, no observó la constitucionaüdad de estas disposiciones, ratificándose con ello, la legitimidad de la ac­ tuación del Ejecutivo.

III. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a par­ tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo 109 de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la ley es obli­ gatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición con­ traria de la misma ley que postergue su vigencia.

(19)

La STC

0006-2018-PI/TC se establece los rasgos caracterizadores de la división de poderes.

Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la pos­ tergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993, en caso de que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirán a par­ tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. Aunque en rigor técnico debió indicarse “a partir del primero de enero del año si­ guiente a su publicación”, la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al inversionista, ya que siendo el Im­ puesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinan­ do sus obligaciones y beneficios. De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advier­ te el maestro argentino Héctor ViIIegas(20), su aplicación resulta inmediata.

Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Aráoz (constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaria “constituye una garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de co­ branza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones”(2l). A propósito de la finalidad de la norma bajo comentario, y de las normas tributarias “COVID” publicadas en el ejercicio 2019, en su mayoría ellas tuvieron un campo de ac­ ción muy limitado, dado que su efecto -reactivación económica de las empresas- se iba traducir de manera extemporánea. Se puso en debate la siguiente pregunta: ¿resultaría in­ constitucional que una norma tributaria vinculada a un tributo de periodicidad anual rija a partir del ejercicio de su publicación en casos que beneficie al contribuyente?

En nuestra opinión, en el supuesto planteado no advertidos contravención atendien­ do la finalidad de la norma constitucional, sin embargo, la interpretación del Ejecutivo, quien contaba con facultades delegadas para regular la materia tributaria para la “aten­ ción de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19” (Ley N° 31011), tuvo una

(20) VILLEGAS, Héctor. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: “Si el hecho imponible es de ‘verificación periódica’, ello significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el último instante del periodo en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva, puesto que el hecho imponible no se tuvo aún por realizado*’. (21) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 3993, Tomo II, publicación oficial, Lima, julio de 1998.

lectura distinta de la norma constitucional, toda vez que no aplicó disposiciones de salvataje para el año 2019.

IV. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar redacción a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio Correa(22) quien la considera un válido instrumento para prevenir la desorganización en el sistema tributario a través de medidas de coyuntura, Jorge Danós Ordónez(23)24 , que la jus­ tifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y César Ochoa CardichpI° quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón téc­ nica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria. Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.

Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados, que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que es sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentación del proyecto de ley y su aprobación(25), y en la conservación de un sistema tributario ordenado. Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pu­ dieran ser requeridas en el futuro: a) SÍ la prohibición alcanza a las “leyes de acompaña­ miento”, que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio finan­ ciero, o únicamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está

RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: “Si se autorizara incluir tributos allí, podría desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para ‘cerrar la brecha fiscal’, olvidándose de todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento”. (23) DAÑOS ORDOÑEZ, Jorge, Ob. cit., p, 143. Esta disposición la explica “en razón de que la aprobación de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes limitaciones parad debate, sobre lodo de índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado”,

(22)

(24) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p, 138: “El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen ene! derecho presupuestario o de los gastos públicos (.,.). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció que las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse independientemente y antes de la Ley de Presupuesto”. (25) De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.

referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.

Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Mo­ reno González(26), pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debe­ ría excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas complementarias, a efectos de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad.

V. No surten efecto las normas tributarías dictadas en violación de lo que establece el artículo 74 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efec­ to retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las sentencias de ínconstitucionalidad, en una clara intención de preservar los actos dictados y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el princi­ pio de seguridad jurídica.

Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribu­ nal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera(27) señala que “la debida comprensión del modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar las ra­ zones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de Ínconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen a través de la existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este senti­ do, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se en­ cuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resul­ ta imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en nuestro caso”.

Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general co­ mentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previendo

(26) MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. “La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario”. En: Análisis Tributario. N°s 200, 202 y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales, Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artículo, resultan válidos para nosotros. (27) TIRADO BARRERA, José Antonio. “La sentencia declaratoria de Ínconstitucionalidad de normas tri­ butarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano”. En: Normas Legales. Tomo 324, Trujillo, p. 44.

de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado.

Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de nor­ mas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una gra­ ve inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas re­ chaza nuestro ordenamiento.

Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional aprobada por Ley N° 26435, y actualmente por el artículo 80 del Códi­ go Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 31307, se reguló este efecto retroacti­ vo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisio­ nes y resolver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia. Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribu­ nal Constitucional, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales co­ rrespondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de pronunciamiento me­ diante resolución de fecha 11 de noviembre de 2004, publicada en el diario oficial El Pe­ ruano del 14 de marzo de 2005, la que para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los párrafos pertinentes: “(...)

67.

En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de incons­ titucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tune), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebi­ dos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una pro­ blemática que se reproduce a nivel nacional™, crearía un caos financiero y ad­ ministrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes fi­ nalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

68.

Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de uni­ dad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un jus­ to equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando ser­ vicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.

69.

Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una con­ sideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han considerado en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: '(■■■) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efec­ tos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finan­ zas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obli­ gadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...)’ (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La tipolo­ gía de las sentencias constitucionales con efectos fiscales”. En: Revista Espa­ ñola de Derecho Constitucional. Año 14, N° 41, p. 240). Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitu­ cional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la nor­ ma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.

(...)

76.

Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se ha­ ble de cobros indebidos por vicio de nulidad hen la producción de normas, nin­ gún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que correspon­ de a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política de devolución in toto, cuando en la práctica se generaron costos de administración.

77.

La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impi­ de que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trá­ mite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconsti­ tucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a he­ chos pasados que no hayan quedado agotados”. JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp

Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria: STC Exp. N” 00047-2004PI/TC (f.j.27).

fl

Existe una tendencia a conferirle al Poder Ejecutivo todo tipo de facultades en materia tributaria, lo cual podría crear el camino de renuncia o abdicación a potestades esenciales del Congreso y, además, a la afectación de derechos fundamentales del administrado: STC Exp. N° 00004-2019-PI/TC (f. j. 11).

g

El requisito endógeno de la “materia económica yfinanciera ’’ de los decretos de urgencia exige que dicha materia sea ei contenido y no el continente de la disposición, pues en sentido estricto pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducíbles hacia el factor económico, quedando en todo caso proscrita, por imperativa del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria; STC Exp. N° 00004-2011 -PI/TC (f.j. 17).

BIBLIOGRAFÍA ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. “El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado”. En: Revista del instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre de 1993; CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir del principio de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: 77?emriN°29, Lima, 1994; EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; GARCÍA MULLÍN, Roque. “Hacia una redefinición del principio de reserva de ley”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre de 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “El poder tributario y la nueva Constitución”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio de 1993; MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. “La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario”. En: Análisis Tributario. N°s. 200, 202 y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales, Lima, 2004; OCHOA CARDICH, César. “Constitución financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario”. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; PLANAS SILVA, Pedro. “Decreto de urgencia y ‘medidas extraordinarias’: notas para su ti­ pificación”. En: lus et Peritas. N° 7, Lima, noviembre de 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1991; TIRADO BARRERA, José Antonio. “La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano”. En: Normas Legales. Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8“ edición, Astrea, Buenos Aires, 2003; ZOLEZZI MÓLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.

Artículo 75

Deuda pública El Estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley. Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley. Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autoriza­ ción legal. CONCORDANCIAS: C.:arts. 46, 77,78, 82, 191, 192 inc. I), 194,102 inc. 5);D. Leg. 1441

Julio A. Fernández Cartagena L Marco histórico-constitucional La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. 004-2002-AI/TC, de fecha 29 de enero de 2004, desarrolla de manera interesante el marco histórico-cons­ titucional de la deuda pública y el deber estatal de cumplir con su pago. Esta sentencia señala que, desde su independencia, el Perú previo que debía honrar­ se la deuda pública. Así lo establecía el artículo 19 de las Bases de la Constitución Perua­ na, del 17 de diciembre de 1822, el cual dispuso que: “La Constitución reconoce la deu­ da del Estado, y el Congreso establecerá los medios convenientes para su pago, al paso que vaya liquidándose”.

Asimismo, la primera Constitución, cuya dación se remonta al año 1823, declaró en su artículo 60, inciso 8, que era facultad del Congreso “establecer los medios de pagar la deuda pública al paso que vaya liquidándose”. Por otro lado, en términos similares, la Constitución de 1825 concedió a la Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Po­ der Ejecutivo para negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda públi­ ca (art. 43, inc. 3). Del mismo modo, las Constituciones de 1828 (art. 48, inc. 10), 1834 (art. 51, inc. 10), 1839 (art. 55, inc. 22), 1860 (art. 59, inc. 7), 1867 (art. 59, inc. 8), 1920 (art. 83, inc. 7) y 1933 (art. 123, inc. 8), declararon que era atribución del Congreso reconocer la deuda na­ cional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla. Por su parte, la Constitución de 1979 en su artículo 141 dispuso que: “El Estado solo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley”. Dicho precepto está repetido en el artículo 75 de la Constitución de 1993.

En conclusión, de lo expuesto se advierte que las diversas disposiciones constitucio­ nales no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna y la externa, de manera que una y otra tenían amparo en los textos respectivos.

IL La deuda pública La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y genera­ dos por operaciones del pasado. Así, conforme al Glosario de Términos del Sistema de Ges­ tión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicado el 23 de febrero de 1999, la deuda pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con agentes económicos residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron concertadas con agentes económicos no residentes en el país. Asimismo, la deuda públi­ ca puede distinguirse según su plazo: (i) de corto plazo, aquella concertada a plazos meno­ res o iguales a un año; y, (ii) de largo plazo, aquella concertada a plazos mayores a un año. El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra economía. Al respecto Miguel Angel Ekmekdjián señala que: “La deuda pública es un capítulo im­ portante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y amortizaciones gravosos en extremos que tal deuda genera, llegan a influir hondamente en la economía del país e in­ cluso en su estabilidad social y política”*0. Si bien esta conclusión se refiere a Argentina, es claro que la misma situación se presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en donde una gran cantidad de los fondos públicos se destina al pago de la deuda externa. Al respecto, el fundamento jurídico N° 67 de la STC Exp. N° 004-2002-AI/TC del 29 de enero de 2004, señala que: “La deuda pública externa, en franco incremento, es más o menos de conocimiento del país a través de la información que, periódica y oficialmente, proporciona el Banco Central de Reserva del Perú. El pago de esa deuda se programa en el Presupuesto de la República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna, ni se conoce a cuánto asciende la devengada y exigióle, ni la que pueda tener tal natura­ leza en el futuro inmediato o mediato”.

Señala también “que resulta imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal para la amortización y el pago, así como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Público”. La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza úni­ camente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales, conforme a la Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tie­ ne un gran valor formal pero de difícil aplicación en la práctica. Al respecto sostiene que:

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EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 2001, p, 462.

“(Se trata de) una provisión constitucional cumplida muy escasamente porque, en gene­ ral, las deudas contraídas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobier­ nos constitucionales ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con organismos ya que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan actuado impropiamente fácilitándolos”(2).

En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democráticos, se ha legi­ timado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla. Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se establecen los montos máximos de endeudamiento para el año fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de fació cuando se res­ tablece la normalidad constitucional.

Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía generada en el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de ellas sostiene que al regresar al régimen democrático, automáticamente quedan sin efec­ to todas las normas expedidas por los gobiernos de tacto. Por el contrario, una segunda posición sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vi­ gencia automáticamente. La tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en la práctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedi­ das por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitución deberán ser derogadas(3).

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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo IH, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 430. En la STC Exp. Nu 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional abordó el tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al respecto señaló lo siguiente: “La doctrina establece que durante el periodo que sigue a la desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a través de la Ley de 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1894-1895. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los Decretos Ley, Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del Derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones ínterpersonales reguladas por Decretos Ley. No

En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitu­ cional la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno democrático tenga que hon­ rar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca presionar al sistema financiero internacional a fin de que no preste su colaboración financiera a los gobiernos de facto y así facilitar el retorno a la normalidad democrática. Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de conminar a la co­ munidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al orden democrático. Esta nor­ ma también procura que nuestros acreedores observen que las operaciones de endeuda­ miento que culminan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrático, se deben ajustar a lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Aún así, es muy difícil que el Esta­ do pueda negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que nor­ malmente se sujetan a tribunales extranjeros0) y cuyo desconocimiento podría traer im­ plicancias muy graves en nuestras relaciones económicas y comerciales con otros países u organismos internacionales. Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser inter­ nas o externas, según sean asumidas con un acreedor que reside en el país o en el extran­ jero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución dispone que la ley deba estable­ cer el procedimiento a seguir para la aprobación de estas operaciones de endeudamiento.

Al respecto el artículo 39 de la derogada Ley Marco de la Administración Financie­ ra del Sector Público, Ley N°28112, establecía lo siguiente: “El monto máximo de en­ deudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público*

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aceptar la continuidad de la vigencia su i géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas -la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencia! y la normal marcha del cuerpo político. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Parata! efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico”. En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada el 09/01/1993 en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de continuidad declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe de! 5 de abril. En tal sentido, el artículo 2 de la mencionada ley dispuso que: “Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático”. El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: “En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero” (el énfasis y subrayado son nuestros).

constituye un límite superior para operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacio­ nal apruebe o garantice en un determinado ano fiscal, sujetándose su ejecución al cumpli­ miento de los procedimientos establecidos en dicha Ley anual y otras normas que emita el órgano rector del sistema”(5)678.

Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público correspondiente al año fiscal respectivo, establece las disposiciones relativas a la aprobación de los mon­ tos máximos de endeudamiento externo o interno que el Gobierno Nacional puede acor­ dar o garantizar®. Cabe señalar que conforme a lo que disponía el artículo 36.3 de la misma Ley Mar­ co de la Administración Financiera del Sector Público, “las entidades y organismo públi­ cos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional de Endeudamiento Público es la única en­ tidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo”®. De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podían ser nego­ ciadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, quedando prohibido que las demás en­ tidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la concertación de operaciones de endeudamiento externo. Esta disposición no se aplicaba a las operaciones de endeudamiento externo de las municipalidades, pero sí debía ser observada cuando en dichas operaciones las municipalidades requerían aval del Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 196 de la Constitución.

Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes pro­ pios, sin requerir autorización legal®. Esta norma es acorde con la autonomía económica que reconoce el artículo 194 de la Constitución a favor de los gobiernos locales. Sin em­ bargo, en la práctica, es muy difícil que los gobiernos municipales logren préstamos im­ portantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las ins­ tituciones internacionales. Esta situación es comentada por Marcial Rubio Correa en los siguientes términos: “Si bien la norma funciona en teoría, en la práctica es muy difícil

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Nota del editor.- Actualmente se encuentra vigente sobre este asunto el Decreto Legislativo N° 1436, Decreto Legislativo Marco de La Administración Financiera del Sector Público, de fecha 16/09/2018 y el Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Endeudamiento Público, de fecha 16/09/2018. Nota del editor.- Conforme al artículo 9, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Endeudamiento Público, la Ley de Endeudamiento del Sector Público que se aprueba anualmente, en el marco de lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución Política del Perú, establece el monto máximo de endeudamiento que puede aprobar el Gobierno Nacional durante un año fiscal, en función de las metas establecidas en el Marco Macroeconómico Multianual aplicable. Nota del editor.- Ver al respecto los artículos 27 y 28 del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Endeudamiento Público. Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, las operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades requieren de la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del consejo municipal correspondiente.

que lo haga, porque siempre los municipios necesitarán del aval del Gobierno Central si requieren obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a préstamos importantes”(9).

De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan financiamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso de la República, aunque ello funcione en los casos de operaciones menores. Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el artículo 196, inciso 8, de la Constitución, que señala lo siguiente: “Son bienes y rentas de las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requie­ ran el aval del Estado, conforme a ley”. En tal sentido, las municipalidades pueden admi­ nistrar de forma autónoma dichos recursos, sin más límites que los impuestos por la ley.

La Constitución no hace diferencia entre la deuda pública interna y la externa: STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 66). |f|

La deuda pública externa se programa en el Presupuesto de la República: STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 67).

H

Debe crearse un registro sobre la deuda pública interna, con plazos y condiciones para su amortización y pago, dentro de las posibilidades fiscales y sin perjuicio a los servicios básicos que cumple el Estado: STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 67).

H

No es inconstitucional diferir la ejecución de una sentencia si en ese año no existe dispo­ nibilidad presupuestal: STC Exp. Nü 00015-2001-AVTC (f.j. 55).

BIBLIOGRAFÍA EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones, Depalma, Buenos Aíres, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

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RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 431.

Artículo 76

Contrataciones y adquisiciones del Estado Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. CONCORDANCIAS:

C.: Arts. 75, 77 al 79, 82, 170; C.P.: Arts. 241, 384, 388; D.S. 082-2019-EF; D.S. 344-2018-EF

Alberto Retamozo Linares La revisión sucinta de algunos textos que comentan la Constitución Política de 1979, nos permiten apreciar que eí análisis respecto del artículo 143 referido a las contrataciones públicas ha sido mínimo en la mayoría de los casos0\ y, en otros, simplemente no quisieron tratar el tema. Una explicación de la carencia de mayores comentarios a la citada disposición puede ser la vocación que existía por análisis jurídico político de la Constitución que emergía de la crisis que afectaba a la Dictadura Militar de aquella época, de los pactos que se habían establecido en la Asamblea Constituyente de 1978, y la emergencia de nuevos actores políticos; coyuntura que es descrita por Henry Pease en “La Constituyente de 1979 y el Proceso Político Peruano”, que es el prólogo del libro de Marcial Rubio y Enrique Bemales. Otra, explicación, puede ser, como consecuencia de la primera, la ideologización del debate y la poca experiencia que en gestión pública tenían los sectores emergentes. Salvo la dirigencia de AP, y la DC, considerando a Luis Bedoya Reyes, el resto no había tenido mayor actividad en directiva en el Estado. El APRA no había pasado del Congreso a pe­ sar de sus alianzas políticas. La juventud de aquella época solo había vivido con la dicta­ dura en cargos menores, o contra ella, sin pensar en cargo alguno. Esta situación quizás haya conducido a que los comentarios se centraran más en el modelo económico y polí­ tico que la Constitución buscaba establecer, que en la parte operativa del Estado que se delineaba en ella.

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Al respecto puede verse: PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981. RUBIO CORREA, Marcia y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedadpolítica. Centro de Estudios y Promoción de Desarrollo - Deseco, Lima, 1981. EGUIGUREN P., Francisco (editor). La Constitución peruana de 1979. Cultural Cuzco, Lima, 1987.

En este contexto, los comentaristas no se percataron de lo relevante que era la ejecu­ ción del gasto público, pero, además, obviaron un hecho histórico - jurídico trascenden­ tal, el que por primera vez en el Perú, la regulación de las contrataciones públicas adquiría rango constitucional. Hasta antes de aquella disposición la regulación había sido dispersa tanto en normas, como en el rango de ellas, siendo esta de antigua data.

I. Antecedentes ¿Cuáles son los antecedentes de la legislación sobre contrataciones públicas en el Perú? Si tomamos como referencia a la Colonia, entendiendo que mediante ella se ges­ tó un nuevo Estado tanto en el Perú, como en otras áreas geográficas de América Latina, tenemos que el antecedente más remoto se encuentra en la Ley de Indias, específicamen­ te en el Título XXV del Libro VIIIÍ2), luego, desde la Independencia hasta la Constitu­ ción de 1979, dicha materia fue regulada en forma dispersa por normas de menor rango, las cuales se caracterizaron por su inestabilidad, situación que a la fecha no ha cambiado. Pero si las constituciones precedentes a la de 1979 no trataron en forma expresa las contrataciones públicas, ¿cómo abordaron la ejecución del gasto público?

Para obtener una respuesta válida, revisemos las disposiciones constitucionales al res­ pecto. La Constitución de Cádiz de 1812, establecía en su artículo 171, en la Duodécima facultad del Rey, que este podía “Decretar la inversión a cada uno de los ramos de la Ad­ ministración Pública”; disposición con la que se incrementaba la discrecionalidad del gas­ to del Titular del Poder. En el Perú, en los documentos que sirvieron de antesala a nuestro desarrollo constitucional tenemos que el Estatuto de Huaura de febrero de 1821 no hizo referencia al gasto, solo se mencionó en el artículo 7 que en cada departamento habría un agente fiscal encargado de “promover la prosperidad”. Asimismo, en el artículo 2 de la Sección Quinta del Estatuto Provisional de octubre de 1821 se estableció que los presiden­ tes de los departamentos tenían como atribución “promover la prosperidad de la hacienda del Estado, celando escrupulosamente la conducta de los empleados (...)”. La Constitución de 1823, que reemplazó al Estatuto de San Martín, indicaba en su ar­ tículo 80, siguiendo el espíritu de la Constitución de Cádiz y a lo establecido en el Esta­ tuto de Huaura y en el Estatuto Provisional, que entre las facultades exclusivas del Presi­ dente de la República estaba la de “Decretar la inversión de los caudales destinados por el Congreso a los diversos ramos de la Administración Pública”. Por su parte, en la Cons­ titución de 1826 se mantuvo y amplió el espíritu de la Constitución de 1823 y la de Cá­ diz de 1812 en lo referente a las atribuciones del Presidente por cuanto, además de tratar sobre la Ejecución del Gasto, incluía el tema de la recaudación, indicando en el artículo 83 que constituía atribución exclusiva del Presidente, cuidar la recaudación e inversión de las recaudaciones.

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Sobre la evolución de la normativa en relación con las políticas económicas puede verse: RETAMOZO LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en el Perú”. En: Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2007.

La Constitución Política de 1828 mantuvo el criterio establecido en las Constituciones anteriores respecto de las compras públicas donde la decisión final correspondía al Titular del Poder; criterio que mantuvo la Constitución de 1834. Aunque en su artículo 172 hacía referencia a las inversiones ordenadas por Ley, con lo que vinculaba inversión a legislación positiva. Para 1839, el país ya contaba con una nueva Constitución Política, en cuyo artículo 87 se reiteró el criterio vigente en anteriores constituciones respecto de las atribuciones del Presidente de la República, entre las que se encontraba la de cuidar “de la recaudacióní3) e inversión de los fondos de la hacienda nacional”. Posteriormente, en los artículos 9 y 89 de la Constitución Política de 1856, se estableció un criterio restrictivo respecto del manejo de los fondos públicos; así en el artícu­ lo 9 se indicaba que la “ley fija los ingresos y egresos de la Nación y cualquier cantidad exigida o invertida contra su tenor expreso, será de la responsabilidad solidaria del que lo ordena, del que lo ejecuta, y del que lo recibe, si no prueba su inculpabilidad”; disponien­ do en el artículo 89, entre las atribuciones del Presidente de la República, la de “[d]ar las órdenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con arreglo a la ley”. Las Constituciones de 1860, así como la de 1867, reiteraron lo dispuesto en la Cons­ titución de 1856, por lo que no hubo mayor modificación al respecto.

Ya en el siglo XX, en cuanto a la forma de contratar por parte del Estado, el Oncenio se inauguró con una nueva Constitución Política, la que siguiendo la pauta de las anteriores no hacía referencia alguna a las contrataciones estatales, salvo la establecida en el numeral 8 del artículo 121, donde entre las atribuciones del Presidente de la República se establecía la de “dar las ordenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con arreglo a ley”. Pero en 1933 se comenzó con el ordenamiento administrativo a partir de la esfera constitucional. Así tenemos que en los artículos 9, 10. 15^ y 193 de la Constitución Política de 1933™, se establecieron disposiciones que se vinculaban a ellas y que permitieron configurar un nuevo escenario. En este orden tenemos que el artículo 9 disponía que “[e]

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NIETO, Juan Crísóstomo. Colección de leyes, decretos y órdenes de la República del Perú. Tomo 8, Imprenta de la Colección, Lima, 1852, pp. 405 y 170.

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“Artículo 9.- El Presupuesto General de termina anualmente las entradas y los gastos de la República. La ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General. De cualquier cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene la cobranza o el gasto indebido. También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad. La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gastos de todas las dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores”. “Artículo 10,- Un Departamento especial, cuyo funcionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución del Presupuesto General de la República y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”. “Artículo 154.- Son atribuciones del Presidente de la República: (...) 9. Administrar la Hacienda Nacional”. “Artículo 193.- Son atribuciones de los Concejos Departamentales además de las que señalan las leyes, las siguientes: I. Recaudar e invertir sus rentas;

1 presupuesto General determina anualmente las entradas y los gastos de la República. La ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General. De cualquiera cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene la cobranza o el gasto indebido.

También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad.

La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gas­ tos de todas las dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores”; el artículo 10 establecía que “[u]n Departamento especial, cuyo fun­ cionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución del Presupuesto General de la Re­ pública y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Es­ tado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”. Con estas disposi­ ciones se buscaba ordenar el gasto público, pero, además, precisar las responsabilidades a nivel de funcionarios.

1. El artículo 143 de la Constitución Política de 1979 en el Diario de De­ bates de la Asamblea Constituyente Esta coyuntura de vacío de regulación a nivel constitucional se cierra con la Consti­ tución de 1979. Pero, ¿qué discutieron al respecto los constituyentes del 78 en la 44a Se­ sión del 10 de mayo de 1979? Luego de aprobar varios artículos de la naciente Constitu­ ción, se pasó a discutir el tenor del artículo 132-A propuesto de la mayoría, el mismo que estaba redactado en los términos siguientes: “Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios así como la adquisición de bienes, se efectúan por licitación pública.

La ley señala los procedimientos y excepciones”.

Propuesta respecto de la cual se presentaron dos redacciones alternativas: “Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por licitación pública.

La ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”. La otra propuesta era la siguiente: “Artículo 132-A.- La contratación de obras públicas y las adquisiciones se efectúan por licitación pública. Se exceptúan las que corresponden a la Defensa Nacional o que se ejecuten por razones de emergencia, según la Ley autoritativa dictada para cada caso particular”.

Formuladas las tres propuestas, el breve debate se estableció, asumiendo previamen­ te la mayoría, la primera propuesta alternativa. Seguidamente se formularon los siguien­ tes temas de debate:

Las excepciones a la aplicación de la ley. Al respecto, el Constituyente Roger Cáceres Velásquez manifestaba que coincidía con que la contratación de obras y servicios se hi­ ciera por Licitación Pública, pero que disentía en lo referente a las excepciones de aplica­ ción, ya que el proyecto remitía a la Ley la precisión de estas, a diferencia de su propues­ ta que solo las permitía por razones de emergencia o defensa nacional.

Luego de esta intervención, y habiendo asumido la mayoría el proyecto sustitutorio, se optó por votar por partes. Poniéndose al voto el siguiente primer párrafo: “Artículo 132-A - La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por Licitación Pública”. El párrafo fue aprobado por unanimidad, después de lo cual se puso al voto el segun­ do párrafo: “La Ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”, el que también fue aprobado. No hubo más análisis, ni discusión.

El periodo termina con la promulgación de la Constitución Política de 1979, norma en mérito de la cual la regulación en contrataciones y adquisiciones estatales adquiere, por primera vez en nuestra historia, rango constitucional, tal como se consigna en el artículo 143 de esta “La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licita­ ción pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.

2. El artículo 76 de la Constitución Política de 1993 en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente Para 1993, año en que se promulgó la actual Constitución, el país ya contaba con un antecedente normativo constitucional. En la 49a Sesión del Congreso Constituyente, lle­ vada a cabo el 26 de abril de 1993, la mayoría propuso el texto siguiente: “Artículo 6.- Las obras y suministros que se realicen con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o enajenación de bienes. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto.

La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”. En el debate quedó establecido que la Comisión había recogido en forma integral la propuesta enviada por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco). “Es exactamen­ te igual (...) mantiene el segundo y el tercer párrafos y modifica el primero. La Constitu­ ción vigente dice: ‘La contratación con fondos públicos de obras y suministros (...)’; y el que propone Capeco dice: ‘Las obras y suministros que utilicen fondos públicos

Seguidamente se procedió a ieer la fundamentación de la propuesta, la cual era la si­ guiente: “La utilización de recursos públicos, de modo correcto y transparente, conlleva el empleo de procedimientos para la contratación que brinden garantía adecuada. La lici­ tación pública como medio utilizado para seleccionar al contratista o proveedor es reco­ nocida a nivel internacional como la forma menos discutida para proteger los intereses del Estado y de los particulares que hacen transacciones”. El profesor Núñez Borja se pregunta: ¿Cuáles son las razones que exige este proce­ dimiento? Son muchas y de diversa índole, porque se evitan colisiones de contratantes si los agentes lo requieren y, además, porque los funcionarios que intervienen quedan al mar­ gen de suspicacia. Según Greca, la licitación procede con la finalidad de establecer un ri­ guroso control en la disposición de los bienes del Estado.

La Constitución de 1979 puso énfasis especial en la licitación pública y consagró, en el artículo 143, su obligatoriedad. Ese numeral ha merecido favorables comentarios de analistas constitucionales. Cito seguidamente a Alberto Ruiz EIdredge y Enrique Chirinos Soto, que dicen: De­ recho administrativo, ‘se entiende, generalmente, que la licitación y el concurso en ope­ raciones de compraventa, que el Estado efectúa para los servicios de contrata, represen­ tan el mejor método de salvaguardar el interés fiscal’.

En tal sentido, la Cámara Peruana de la Construcción propone se mantenga el texto que se da en los conceptos expuestos en el artículo 143, en el que se introduce, generali­ zando, la exclusión de obras públicas y suministros mediante contratos.

Eso, lo que está en el último párrafo, indicaría que la Cámara Peruana de la Cons­ trucción propone que se mantengan en el nuevo texto los conceptos expuestos en el artí­ culo 143, en el que se introduce, generalizando, la ejecución de obras públicas y suminis­ tros mediante contratos. Al final se puso al voto, y aprobó, la siguiente redacción: “Las obras y adquisición de suministros que se realicen con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o enajenación de bienes. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto.

La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”. Al final, la redacción tuvo una ligera modificación y fue aprobado en el pleno, con­ signándose como el artículo 76 Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adqui­ sición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

II. Similitudes y diferencias entre los artículos 143 y 76 Establecidos los antecedentes, corresponde determinar las analogías y diferencias en­ tre uno y otro artículo aprobado. Inicialmente podríamos afirmar que el debate de la Cons­ titución de 1993 fue mucho más abundante y de mayor nivel que en la Constitución de 1979, lo que se deba quizás a que existió una propuesta preparada por un organismo aje­ no al Congreso y al Estado, pero que tenía mucho que ver con las contrataciones públi­ cas, como es Capeco. Pero veamos si esta fue la única diferencia. CONSTITUCIÓN PULÍ TICA DE l*»7■ Artículo 143 ’

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“La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licita­ ción pública.

“Las obras y la adquisición de suministros con utiliza­ ción de fondos o recursos públicos se ejecutan obliga­ toriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o ía enajenación de bienes.

Hay concurso público para la contratación de servi­ cios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Pre­ supuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.

En términos generales, ambas redacciones son muy similares; recogiendo la de 1993, lo sustancial de la propuesta del Constituyente de 1979, aunque hay quienes entienden que la Constitución de 1993 empeoró la redacción de la anterior Constitución, desde el 1 de julio de 1991, como la unidad monetaria de aceptación forzosa en el Perú. Igualmente, este artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio estatal en materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto, que los particulares realicen tal función, delega en un ente de derecho público, como es el Banco Central de Reserva del Perú, dicha facultad reservada al Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación forzosa en el Peni; convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando hasta inicios del siglo XX existían bancos privados que podían también emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuñaba monedas con garantía y ley comprobables. Este Texto Constitucional (art. 83), que se viene repitiendo casi textualmente desde hace tres Constituciones, y que no tenía tampoco ninguna variación en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la Comisión de Constitución con fecha 5 de abril de 2002 que quedó desactivada y trunca con el proceso de elaboración de una nueva Constitución (en adelante, el Anteproyecto de la Constitución), debería mantenerse tal cual, por ser un texto general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o región extranjera, como podría ser el dólar americano o el euro de la Comunidad Económica Europea u otra moneda, medidas que ya no son improbables ni lejanas; pues diversos países de nuestra esfera como Panamá, El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. Igualmente, casi la totalidad de los países de la Comunidad Europea tienen al euro como única moneda.

De ese modo, en tal eventual situación y decisión, no sería necesario modificar la Constitución, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del BCR, si su Ley Orgánica ya así lo estableciera; facilitando así concretar tal eventual y futura medida monetaria. Esta es obviamente una propuesta que merece un mayor estudio y análisis. ACCIONADA La estabilidad monetaria se garantiza con un sistema bancarío y financiero debidamente supervisado, para proteger a los ahorristas: STC Exp. N“ 00005-2005-PC/TC (f. j. 38).

BIBLIOGRAFÍA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidady desarrollo económi­ co: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.1 2

(1) (2)

Su denominación ha sido limitada o simplificada a "Sol” desde el 15 de diciembre de 2015, según Ley N0 30381 publicada en el diario oficial El Peruano de 14 de diciembre de 2015. Regulación Nuevo Sol N° 001 -91-EF790 de 29 de enero de 1991.

Artículo 84

Banco Central de Reserva El Banco Central es personajurídica de Derecho Público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistemafinanciero, administrarlas reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder financiamiento al era­ rio, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. CONCORDANCIAS; C.: arts. 60,64, 78, 83, 85 al 87,91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.P.: arts. 242, 260,261; D. Leg. 183: art, 59; L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3,74,77,78; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.:

art. 13.1; D.U.D.H.: art. 19; P.I.D.C.P.; art. 19.2

Rolando Castellares Aguilar I. El Banco Central de Reserva del Perú El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) fue creado el 9 de marzo de 1922, por Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominación de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de abril de ese año. Tomó la denominación de Banco Central de Reserva del Perú el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N° 7137, expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de expertos americanos en temas financieros, que brindó asesoría a varios países latinoamericanos, entre ellos al Perú. El Banco Central, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B y C suscritas respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el Estado. La administración estaba a cargo de un directorio de 10 miembros, tres designados por el Presidente de la República, otros tres por las acciones A, uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria, la Sociedad Nacional de Industrias, y la Federación de Cámaras de Comercio, logrando tener así una representación plural. Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la moneda, lo que se logra a través de la aplicación de diversas medidas de política monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u operaciones de mercado abierto, las tasas de interés, la política de redescuento, compra venta de moneda extranjera, entre otras

medidas de política monetaria; medidas que persiguen que la masa monetaria o circulante o disposición monetaria corresponda y guarde relación con la producción nacional, con la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la economía nacional, de modo que la moneda no se envilezca como consecuencia de la llamada emisión inorgánica, que no es sino la excesiva masa monetaria en circulación en el mercado que genera la elevación de los precios o llamada inflación, debiendo por el contrario proveerse al mercado solo de la cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio suficientes y adecuados que no afecten los precios, logrando que la capacidad de adquisición de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo la confianza de la población en su moneda doméstica. Solo así se logra brindar confianza en un signo monetario; pues de lo contrario, por la simple y lógica aplicación de la llamada Ley de Gresham(7a moneda vil o mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirán monedas sólidas, como hasta ahora aún ocurre en el Perú, donde la mayor masa monetaria intermediada en el sistema bancario, así como los precios de los bienes y servicios se expresa aún en dólares americanos y las transacciones de cierta importancia se sigan pactando en dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional (Soles), encontrándose así “dolarizada” nuestra economía, a pesar de que desde hace ya algunos anos se ha logrado una estabilidad del Sol y a pesar de la crisis que atraviesa el país norteamericano que desde el 2008 no logra aún superarlo, solo habiendo disminuido un tanto la tendencia a la dolarización. Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los precios fijados en moneda extranjera que dispuso en su momento la-derogada- Ley N°28300!1) (aun cuando se limitaba a las relaciones con los consumidores finales), sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera más utilizada en el Perú :el dólar americano (que inclusive se devaluó frente al nuevo sol durante los últimos meses del año 2004) agravada con los efectos de la crisis del mercado mundial y en especial de la gran crisis de 2008 de los Estados Unidos, y las mayores tasas de interés pasivo que se reconocen en instrumentos financieros expresados en moneda nacional frente a tasas más bajas de los instrumentos en moneda extranjera, están revertiendo esta tendencia a la “dolarización” en el Perú, generándose a la fecha (2022) diversos productos financieros en Soles, ante la solidez de la economía peruana y mayor confianza que ello genera entre los diversos agentes del mercado, a pesar de la crisis y profundos problemas políticos y de gran corrupción que vienen conociéndose (lava jato, corrupción judicial, parlamentaria, entre otros). Al respecto,

(1)

La Ley N°28300 quedó derogada por la vigente Ley N° 29571, publicada el 02 septiembre del 2010, la cual dispone que ya no será obligatorio que los precios de los bienes y servicios se expresen en moneda nacional, sino que en su artículo 6 establece disposiciones específicas al respecto, tales como: a) En caso de que los precios de los productos o servicios se difundan o publicíten en moneda extranjera, los mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos y servicios desde y hacia el exterior.

b)

Si el precio se anuncia en moneda extranjera, el proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio equivalente en moneda nacional a elección del consumidor.

Señala asimismo que, en estos casos, se debe ubicar en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares, con información sobre el tipo de cambio aceptado para efectos de pago.

durante los últimos años, el IPC de Lima Metropolitana que sirve de referencia para medir el índice inflacionario ha disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionarios, por ejemplo, de la década de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el año 2000 de solo 3,73%, en el año 2001 inclusive una deflación de -“0.13%, mientras que en el 2002 de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año 2004 cerró con 3,48% de inflación, en el año 2005 fue de 4,6%, en 2006 de 3,1%, en 2007 de 4,9%, en el año 2008 de 6,65% que se explica por la crisis internacional, en el afio 2009 y 2010, respectivamente, de 2,1% y 4,0%; y, entre el año 2011 al 2017, respectivamente, fueron de 4.74%, 2.65%, 2.86%, 3.22%, 4.40%, 3.23%, y 1.36%; entre el 2018 y 2020, fueron respectivamente de 2.19%, 1.90% y 1.97%; y en lo que va en el 2021, entre enero y abril, es ya de 1,36%, que se explica por las expectativas generadas por las elecciones generales que deben definirse en junio de este año; todo lo cual, sumado a los factores antes anotados han contribuido al logro de una relativa estabilidad monetaria en el Perú, respecto a los años precedentes a los 90. En un Informe sobre Política Monetaria del BCR publicado en el diario oficial El Peruano de 4 de julio de 1996, se señalaba que, en el Perú, desde 1990 se ha adoptado una política monetaria basada en metas monetarias, destacando el control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la emisión primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de interés se determinan según las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos de política monetaria lejos de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer el financiamiento del Sector Público y a determinados sectores productivos mediante líneas de crédito con tasas de interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la cartera de los bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin distinguir entre los agentes y en condiciones de mercado. Esta transformación de la política monetaria se caracteriza también por el paso de un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y del crédito.

De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la emisión de billetes y monedas se hacía sobre la base de las reservas en metal fino, conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su valor uno intrínseco y según los gramos de oro o de plata que contenían las monedas. Recordemos sino el sistema monetario del Patrón Oro que durante largo tiempo operó, pero que ahora no es más posible mantenerlo.

II. Personería y estructura del Banco Central El artículo 84 de la actual Constitución, señala el régimen y personería jurídica y finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú -BCR-, banco por cuyo intermedio el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda, conforme señala el artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al BCR se le asigna la calidad de persona jurídica de derecho público, con la autonomía que señale su Ley Orgánica. Así, la

función exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado, éste lo ejerce a través de este ente público, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros particulares. Según su Ley Orgánica, la actual Ley N° 26123 (art.3), este organismo público constitucional (BCR), tiene autonomía en el cumplimiento de su finalidad y funciones. Tanto la Constitución, como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que la única finalidad del Banco Emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo efecto se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito del sistema financiero, como la función de administrar las reservas internacionales que igualmente está a su cargo. Funciones que están relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo monetario nacional. Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la expansión del crédito bancario y la administración de las RIN (reservas internacionales), inciden en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe que el BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y valores del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario, conforme a su Ley Orgánica, con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa monetaria al mercado, lo que ocurriría si tal adquisición se hiciera en mercado primario, constituyendo estas compras en mercado secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de esos valores del Tesoro. Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas nacionales; como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin concertar financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector Público, son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservación de la estabilidad monetaria.

Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como finalidad la formulación de la política de promoción del crecimiento económico, del pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio internacional. Hay también regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple labores de supervisión y control de las empresas del sistema financiero, es decir, una labor que en el Perú lo realiza la Superintendencia de Banca y Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería limitar sus fines al logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones, pero no sometiéndose,, con el Ministerio de Economía y Finanzas.

[gijj

La soberanía monetaria y la estabilidad del sistema monetario son resguardados por el Banco Central de Reserva, que regula la moneda y el crédito en el sistema financiero: STC Exp. NQ 00005-2005-CC/TC (f. j. 36).

g

Las opiniones previas del Banco Central de Reserva, allí donde las leyes orgánicas las exigen, configuran una competencia de dicha entidad con sustento constitucional directo: STC Exp. Nü 00005-2005-CC/TC (f. j. 44).

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Más allá de la labor monetaria, que corresponde con exclusividad al Banco Central de Re­ serva a través de la reserva de contingencia también se podría hacer frente a una recesión económica grave que impida que el Presupuesto de la República pueda cumplir uno de sus objetivos, cual es prever los posibles efectos económicos y sociales de los programas de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal: STC Exp. Nü 00002-2013CC/TC (f. j. 28).

BIBLIOGRAFÍA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidady desarrollo econó­ mico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Cons­ titución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4" edición. AntonellaChirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la megainflación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaría, Perú 19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.

Artículo 85

Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales. Requiere autorización por ley cuando el monto de tales opera­ ciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Publico, con cargo de dar cuenta al Congreso. CONCORDANCIAS: C.: arts. 78,83,84,86,87,91 inc. 3), 96,101 inc. 2); D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.:

arts. 64,65; R. 018-2009-BCRP; RI.D.E.S.C.: art. 2.1

Rolando Castellares Aguilar En la administración de las reservas internacionales, el Banco Central de Reserva puede tener desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el swap con este propósito, originándose precisamente este derivado en esta clase de financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas internacionales de los bancos centrales, derivado financiero que actualmente lo utilizan también los particulares. Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales para endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los límites que la Ley Anual del Presupuesto Público señala, será necesario modificar dicho límite presupuestal, lo que solo se puede lograr con otra ley especial autoritaíiva. Una vez hecho uso de esta ampliación autorizada por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha operación en exceso.

La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC y D.S. N° 344-68HC, art. 78), señalaba que esta autorización por ley solo era necesaria requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones del país en el año anterior. La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su Directorio debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas internacionales; aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de pagos (arts. 24,64 y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de administración de las reservas internacionales los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación y perspectivas de la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas prácticas bancarias (art. 71). Es obligación del Banco Central formular la balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre la situación de las

finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas macroeconómicas nacionales (arts. 73 y 74).

Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas internacionales, que precisamente constituyen los recursos con los que como país cuenta frente a las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la misma ley orgánica (art. 72) los enumera: Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y monedas extranjeros que constituyan medios de pago internacional mente aceptadas, tal serían los casos del dólar o el euro; depósitos líquidos de divisas en bancos de primera categoría del exterior, a no más de 90 días; certificados de depósitos emitidos por dichos bancos; títulos de primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos públicos del exterior; aceptaciones bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos Especiales de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, según determine el FMI; saldos deudores provenientes de los convenios de crédito recíproco; aportes en oro, en DGE a organismos monetarios internacionales.

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La función reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es im­ portante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y coordinación de la SBS, pues a través de la participación de ambas entidades se garantiza la estabilidad económica financiera y el orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero supone -bajo criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos-una labor racional e integrada de ambos entes, sin perjuicio de la autonomía que constitucionalmente les ha sido reconocida: STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC (f. j. 39).

BIBLIOGRAFÍA BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigación parajóvenes economis­ tas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre ternas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BA­ LLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición, Antonella Chiriuos Montalbetti, Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel, Manual financiero: compendio teórico y práctico. Estudio Caballero Bustamante, Lima, 2005; SUAREZ, Germán. El papel de las reservas internacionales en condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayorflexibilidad

cambiarla. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2000.

Artículo 86

Régimen de administración del Banco Central de Reserva El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el periodo constitucional que corresponde al Presidente de la Repúbli­ ca. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente periodo constitucional. CONCORDANCIAS: C-: arts. 40 al 42, 78,83 al 85,91 inc. 3), 96, ¡01 inc. 2), 107, 188; C.C.: arta. 1366,

1368; C.P.: art. 256; Ley 27594: art. i inc. 4); L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;TUQRgmto.

Congreso: art.. 6; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.: art. 23.1.c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.E.S.C.: art. 25.c

Rolando Castellares Aguilar El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco Central, señalando que dicha administración estará a cargo de un directorio conformado por siete miembros, los que se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por el Poder Legislativo; todo lo cual resulta por demás evi­ dente que genera el riesgo de politizar la administración del banco emisor. Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado artículo cons­ titucional debería limitarse a indicar que la estructura administrativa del Banco será re­ gulada por la Ley Orgánica de dicho Banco Emisor, Decreto Ley que actualmente lleva el N° 26123, en cuyo artículo 9, se repite este mismo texto de la Constitución, que dispo­ ne que el Banco Central estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y tres serán designados por el Congreso, que además debe ratificar al Presidente, con la mayoría ab­ soluta del número legal de sus miembros; con lo que se ha politizado totalmente su desig­ nación, a diferencia de la composición que se preveía en 1931, con directores designados por el Gobierno, los particulares, los bancos accionistas, y algunas asociaciones gremia­ les representativas del mercado; designación mixta que estimamos resultaba más adecua­ da en una entidad donde se requiere de técnicos y expertos en finanzas y manejo moneta­ rio antes que de personas con buenas relaciones con políticos del Ejecutivo o Legislativo.

Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el cargo de los miembros del Directorio que contiene este numeral, no es propio de una norma consti­ tucional, que debería limitarse a contener principios y normas básicas y generales, dejando que sea su Ley Orgánica y su estatuto los que desarrollen en detalle este régimen adminis­ trativo; pues de lo contrarío, se incurrirá en una repetición de lo ya dispuesto en la Cons­ titución, como ocurre en el caso del BCR peruano con el citado Decreto Ley N° 26123 y el Estatuto del BCR. Los detalles referidos al número de directores, duración, forma de designación y similares disposiciones, son más bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con jerarquía no mayor a la de una Ley. Además, regular con este nivel de detalle el número de directores y duración en el cargo solamente de este Banco Emisor y no de otros entes públicos que tienen la misma autonomía y similar importan­ cia, crea una innecesaria desigualdad en la regulación constitucional de las entidades pú­ blicas contenidas en la Carta Magna.

Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la actual y anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación entre dichos directo­ res y el Gobierno de tumo, pues la mayoría de los miembros del directorio pertenecerá o simpatizará con el partido de gobierno que los designe, poniendo en riesgo toda neutrali­ dad y administración despolitizada que es deseable que tenga y se asegure en este Banco. Aun cuando la Constitución declara que los directores no representan a entidad, ni interés particular alguno, es por demás evidente que se generará una vinculación y dependencia, por lo menos moral, con el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe y ratifique como miembros del Directorio. Por tanto, nuestra propuesta es que los direc­ tores del Banco Central sean designados no solamente por la representación política, sino que en su mayoría lo sean también por entidades particulares representativas del mercado de capitales y financiero, así como por asociaciones empresariales o gremiales, profesio­ nales y/o académicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o incapa­ cidad evidente, en cumplimiento de su función fiscalizadora. Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba coinci­ dir con el periodo constitucional del Gobierno de turno que los designe; pues estos cargos técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político, evitando el llamado presidencialismo y una politización de una entidad eminentemente técnica como consideramos que debería ser la autoridad monetaria.

Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los miembros no solo por el Poder Ejecutivo y Legislativo sino también por entidades privadas represen­ tativas, sería mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonomía del BCR; pues de lo contrario, tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y relaciones políticas an­ tes que profesionales y técnicas, riesgo permanente que corre la administración del Ban­ co Emisor. Basta revisar su composición, y podrá rápidamente determinarse a esas perso­ nas ajenas al quehacer financiero y monetario.

Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el gobierno y régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a cargo de un directo­ rio, cuyo número, designación, periodo de administración y demás disposiciones, serán señaladas en la respectiva Ley Orgánica, dejando que sea dicha norma la que regule es­ tos aspectos con detalle reglamentario o estatutario, en cuanto al número de directores ti­ tulares, suplentes o altemos, forma de su designación, duración en el cargo, reelección, requisitos para ocupar tal cargo, causales para destituirlos o vacar, entidades y autorida­ des que los designan y demás aspectos de detalle estatutario, alejados de la Carta Magna.

En cuanto al período de gestión del directorio, estimamos que dentro de un régimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del directorio del BCR deberían tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades que designen a los directores no se li­ mite al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino que se haga también con participación de los gremios empresariales, profesionales y académicos. La propuesta que contiene el último Anteproyecto de la Constitución que no llegó a concretarse, fija en 5 años el periodo de duración del directorio, lo cual no nos parecía acertado; pues en ese caso, habrían gobier­ nos que designen hasta por dos veces a los miembros del directorio, haciéndolos aún más subordinados y sumisos a éstos que en el actual régimen, salvo que el mandato presiden­ cial sea reducido a cuatro años. Otra alternativa es disponer estas designaciones por ter­ cios o sistemas similares que aseguren la idoneidad y estabilidad en el cargo y función de los miembros del directorio del BCR. BIBLIOGRAFÍA ALVARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLES­ TEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMAN NAPURÍ, Christian. La Administración Pública y el procedimiento administrativo general. Editorial Página Blanca, Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8a edición. Grijley, Lima, 2004,

Artículo 87

Protección del ahorro y del crédito El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, asi como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica^. CONCORDANCIAS: C: arts. 2inc. 16), 60,70,71,88,91,96, 101 inc. 2), 188;C.C.: arts. 1366,1368; C.P.: arts. 242 y ss.; Ley 26702: art. 99,107,130 al 134,138;D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126; TÜO Rgmto. Congreso: art. 6; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17

Hernando Montoya Alberti El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen Económi­ co aplicable en nuestro país, y dentro de este se incluye el Capítulo Quinto, relativo a la Moneda y Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de este Capítulo Quinto, se encuen­ tra referido al Sistema Monetario peruano; los artículos 84, 85 y 86 a la identificación, fi­ nalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central de Reserva; en tanto que en el artículo 87 se regula la función del Estado frente a la actividad Bancaria y de Seguros, y a la in­ termediación, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las operaciones básicas de intermediación, procederemos a desarrollar breves comentarios so­ bre el contenido del artículo 87 de la Constitución Política del Estado. Previamente es importante destacar que mediante Ley del Congreso de la República N° 28484, publicada el 5 abril de 2005, se modificó el artículo 87 de la Constitución, in­ corporándose en su texto la facultad de la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi­ nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones para controlar, no solo a los Bancos, Com­ pañías de Seguros, sino también a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de mantener el encargo para el control de las demás entidades que reciben(*)

(*)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo l de la Ley LP 28484 del 05/04/2005.

depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o simila­ res, determine la ley.

I. El fomento y la garantía del ahorro El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero que, al igual que los depó­ sitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los titulares del depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su patrimonio. Sergio Rodrí­ guez Azuero(l), al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin plazo, indi­ ca que a los primeros los motiva una remuneración adecuada a su capital; en cambio, al ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la conservación de su ahorro, que se incremente, se custodie y la garantía de que sea mane­ jado por el Banco. Como respuesta a esta inquietud surge, entonces, la necesidad de en­ contrar instituciones que brinden a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas pre­ rrogativas de un mejor trato a su ahorro. Una regla lógica a seguir es que, a medida que existan pequeños ahorradores de dinero, estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la población, traduciéndose ello en la cantidad de personas ahorradoras; así como en los bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria, con finalidad rentable y riesgo, trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de interés en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora que obliga a incurrir en costos operativos a las empresas bancarias, o que de por sí merece una revisión cons­ tante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida a elevados costos operativos.

Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad in­ mediata de su recurso; de ser así, depositaría su dinero en una cuenta corriente, para dis­ poner de ella en forma inmediata: Quien ahorra lo hace porque busca precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones personales. Precisamente, la perma­ nencia de los depósitos permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones.

Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor tasa de interés, y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata. Exis­ ten otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresión de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro. La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de cada ins­ titución bancaria o financiera, y además de la tasa de encaje que fije el Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas políticas y dispo­ siciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de devolución de sus aho­ rros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria será

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RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos brincarios. 5" edición, Legis, 2002, p. 421.

necesario que se ie brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otor­ gados a efecto de no defraudar las expectativas de las personas que depositan su dinero en la empresa bancaria o financiera.

IL Medidas a favor de las instituciones financieras El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio cre­ ce en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades. Los recursos a su alcance incluyen el crédito; tan es así, que los códigos de comercio del Siglo pasado protegían el crédito a favor de los comerciantes. Se tenía el caso del trans­ portista a quien el código de comercio le otorgaba el derecho preferente sobre la merca­ dería que transporta en caso que el consignatario de la mercadería se negase al pago del fíete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadería en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podían ser excluidos de la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello, en clara alusión a la protección del crédito del co­ merciante, hoy empresario. Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gre­ mios, como es el caso de la actividad bancaria, o el caso de los intermediarios en el mer­ cado de valores. En tales supuestos, se han creado instituciones novedosas que aíslan los intereses propios de la gestión de aquellos otros relacionados con las deudas de los ori­ ginarios generadores del acto jurídico empresarial. Me estoy refiriendo a los patrimonios autónomos, figuras que están presente en los contratos de fideicomiso bancario y de titulización, como en los fondos mutuos y en los de inversión.

Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al comercian­ te, sea transportista o depositario de mercadería; de lo contrario, se le debilita como agen­ te económico y podría perturbar su situación por la falta de pago en que incurren sus deu­ dores. Esta temática ha sido materia de una reformulación agresiva, pero orientada hacia el agente colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones finan­ cieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situa­ ciones delicadas, lo que a su vez podría lesionar el interés económico de las personas que han confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones. Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del artícu­ lo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: “El Estado fomenta y ga­ rantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reci­ ben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”. Para cumplir con este rol, las instituciones financieras necesitan contar con las medidas de protección en la colocación de sus recursos mediante el crédito, pues como agentes intermediarios, captan recursos del ahorro del público, para colocarlos mediante una operación activa entre sus clientes. La colocación de los recursos siempre constituye un riesgo, más aún cuando el crédito es de mediano o largo plazo, razón por la que, acorde con las medidas de protección, se han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protec­ toras a efecto de garantizar la recuperación del crédito otorgado y, en esa medida, prote­ ger el ahorro del público.

El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley del Sis­ tema Financiero en los artículos 132 y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la ley lo concep­ túa “(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sis­ tema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representati­ vos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la for­ ma que señala la presente ley”.

III. Medidas protectoras del crédito La medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en diversas normas; entre ellas, cabe mencionar aquellas que protegen la garantía constituida a favor de las entidades financieras, tema que fue ampliamente debatido y que transcurrió por la Ley N° 27851, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de la Ley N° 26702: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema fi­ nanciero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumi­ das para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule ex­ presamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema finan­ ciero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”. Me­ diante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra deuda del deu­ dor, siempre que así se haya convenido en contrato. En desarrollo de esta disposición tene­ mos que mediante resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 325-2001 del 30 de abril de 2001, se aprobaron las cláusulas generales de contratación aplicables a los Contratos de Préstamo Hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el tercer párrafo del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero -LGSF-(Ley N° 26702) que señala que: “[L]a liberación y extinción de toda garantía real consti­ tuida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”®.

Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los wan-ants y de los Títulos de Crédito Hipotecario constituidos a favor de las instituciones finan­ cieras; así, el inciso 8 de la Ley N° 26702 señala que la ejecución de estos títulos, que garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplica­ rá al pago de la deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acree­ dor del constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los

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La LeyN°26639 pone límite a las inscripciones de las hipotecas señalando que se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravá­ menes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.

Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re­ mate al ejecutar los warrants. Se reafirma pues la garantía exclusiva del warrant en la medida que los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema finan­ ciero, supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no per­ tenece a dicho sistema. En cuanto a la hipoteca sábana, se tiene que con la derogación de las leyes 27682 y la 27851-que habían modificado el artículo 172 de la Ley de Bancos-el primer párrafo del artículo 172° quedó eliminado. Con esto, se entiende que desaparece a nivel legal la garantía sábana. Las constantes modificaciones al articulo y las restricciones en tomo a la hipoteca sábana se relacionaban con un supuesto abuso de acreedores, pues los propie­ tarios terminaban frente a una situación de ejecución de deudas por su carácter expansi­ vo, al menos ante los bancos. Ahora bien, hoy en día la hipoteca sábana no se encuentra regulada explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, el artículo 1104° del Código Civil establece que la hipoteca puede garantizar una obligación futura o even­ tual, el cual es un claro indicio de que es posible la aplicación de la figura actualmente.

La Ley de Bancos N° 26702 que regula la hipoteca sábana a favor de entidades finan­ cieras señala que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant respaldan todas las deu­ das y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía. Según Resolución CasatoriaN0 2850-2003-La Libertad (El Perua­ no, 02/06/06), “la hipoteca sábana otorgada a favor de una entidad bancaria, respalda to­ das las deudas u obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien las afecte en garantía o por el deudor. Estando a que la garantía alcanza a todo tipo de deudas u obligaciones, resulta evidente que también cubre las sucesivas re­ novaciones, novaciones de un crédito primigeneo”. Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el artículo 132 de la LGSF, y no solo hace referencia a los mecanismos de control y gestión de las entidades con el propósito de aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entida­ des. Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el Título de Crédito Hi­ potecario Negociable, sino también en los incisos 9 y siguientes, cuando señala que los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan res­ pecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa dispon­ ga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. Dicha preferen­ cia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a recoger y cargar sus acreen­ cias antes de dar cuenta de los fondos existentes como disponibles para la medida caute­ lar. Asimismo, cuenta con el derecho de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas, de un deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho de compensación con otros activos que mantenga su deudor en la ins­ titución financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangibles o excluidos de este derecho.

De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la LGSF se establecen las pautas de cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de mantener los límites y prohibiciones en el otorgamiento de créditos a efecto de asegurar la diversifi­ cación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero has­ ta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo; la constitución de la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del capital social mínimo a valores reales constantes; y constituir provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preven­ tivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos. Por otro lado, en lo que se refiere a la transparencia de las operaciones en el sistema financiero, mediante Ley N° 28587 se aprobó la Ley Complementaria a la Ley de Protec­ ción al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, que establece disposiciones adi­ cionales y específicas a las contenidas en la Ley de Protección al Consumidor destinadas a dar una mayor protección a los consumidores de servicios financieros, por Resolución SBS N° 1765-2001 se aprobó el Reglamento de transparencia de información y disposi­ ciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero.

En este contexto, las empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, apli­ cación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa aso­ ciada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden.

De esta forma el criterio para fijar las tasas de interés se regula en el artículo 4 de este dispositivo legal, modificado por el artículo primero de la Resolución SBS N° 905-2010, publicada el 29 enero 2010, que señala: Las tasas de interés compensatorio y moratorio deben ser expresadas en forma efectiva anual para todo tipo de operaciones, de­ biéndose considerar para tal efecto que se trata de un año de trescientos sesenta (360) días (...)”. De emplearse tasa de interés que dependa de un factor variable, se debe especificar de manera precisa e inequívoca la forma en que se determinará en cada momento, inclu­ yendo su periodicidad de cambio. En cuanto a las comisiones y gastos que cobren las empresas del sistema financiero, el artículo 6 modificado por la Resolución N° 905-2010 señala que: “(•..) Las comisiones constituyen retribuciones por operaciones o servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas por los usuarios o clientes, que hayan sido previamente acor­ dados y efectivamente prestados por la empresa”. La norma define a los gastos como aque­ llos costos debidamente acreditados, en que incurre la empresa con terceros por cuenta del cliente para brindar servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones con­ tratadas que, de acuerdo a lo pactado, serán trasladados al cliente. En ningún caso podrán aplicarse comisiones y gastos o cobrar primas de seguro al cliente o usuario por concep­ tos no solicitados, no pactados o no autorizados previamente por el cliente. Solo procede el cobro de comisiones y gastos que se sustenten en la realización de servicios adiciona­ les a las operaciones y/o gestiones esenciales o inherentes a la operación o servicio con­ tratado, siempre que se haya acordado expresamente su cobro; y, en el caso de operacio­ nes pasivas solo se entenderá por servicio esencial o inherente al resguardo del depósito.

La Resolución SBS N° 7897-2011, en armonía con el Código de Protección y De­ fensa del Consumidor, dispone que solo podrá efectuarse cobros por concepto de gestio­ nes de cobranza cuando efectivamente se haya realizado acciones concretas e individuali­ zadas hacia el consumidor y encaminadas a lograr el pago de la obligación, considerando para tal efecto los parámetros que sobre el particular desarrolla el artículo 61 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante el Código). Las tarifas que difundan y apliquen las empresas, por los servicios que presten, deberán ajustarse a los criterios an­ tes señalados, debiendo ser clasificados como comisión o como gasto, según corresponda.

En cuanto a la difusión de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servi­ cios, las empresas, solo podrán difundir en el caso de las operaciones activas bajo el sis­ tema de cuotas, la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), mientras que para las operacio­ nes activas celebradas bajo el sistema revolvente, solo podrán difundir la Tasa de Interés Efectiva Anual (TEA), y en el caso de operaciones pasivas la Tasa de Rendimiento Efec­ tivo Anual (TREA) conforme a las condiciones señaladas por esta Superintendencia. Di­ cha información deberá presentarse en todos los soportes de información distintos a los tarifarios que las empresas pongan a disposición de los usuarios. Para dar cumplimiento a la obligación de difusión constante de tasas de interés, comisiones y gastos comprendi­ da en el artículo 8 de la Ley N° 28587, las empresas deberán difundir la información so­ bre dichos conceptos al interior de sus oficinas de atención al público y en su página web. Por otro lado, se obliga a otorgar al usuario la información previa a la celebración del contrato, en tal caso las empresas deben brindar a los usuarios toda la información que es­ tos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato. El otorgamiento de la información antes indicada se satisface con la entrega física a los usuarios del formu­ lario contractual y de la información referida a tasas de interés, comisiones y gastos que serán objeto de pacto con la empresa (art. 12). Otra de las normas de transparencia se refiere a la etapa contractual y en tal caso el artículo 40, señala que: “Las empresas deberán redactar las condiciones contractuales co­ rrespondientes a los productos y servicios que ofrecen a los usuarios en un lenguaje sen­ cillo y claro que permita una adecuada comprensión por parte de estos de sus obligacio­ nes y derechos (...)”.

En cuanto a las cláusulas generales de contratación, el artículo 43 dispone que re­ quieren aprobación administrativa previa de la Superintendencia las cláusulas generales de contratación que traten de los siguientes aspectos: a)

La resolución del contrato por causal distinta al incumplimiento.

b)

La conclusión del contrato de manera anticipada.

c)

La limitación o exoneración de responsabilidad por parte de las empresas.

d)

La limitación y/o exclusión de los derechos de los usuarios.

e)

La centralización de las cuentas del cliente, salvo que se trate del derecho de compensación.

En forma adicional y sustancial, define a las cláusulas abusivas como todas aque­ llas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuan­ do haya sido redactada previamente y el usuario no haya podido influir en su contenido. En materia de tasas de interés, comisiones y gastos comprende como cláusulas abusivas:

a)

Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario.

b)

Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gas­ tos mediante el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan con la norma sobre esta materia.

c)

Las que faculten a la empresa a cobrar tasas de interés, comisiones y/o gastos que no cumplan con los criterios establecidos.

d)

Las que faculten a la empresa el cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que se establezca la obligación de informar previamente los conceptos y la oportu­ nidad en que resulten exigibles.

e)

Las que permitan a la empresa modificar unilateralmente las condiciones y tér­ minos de un contrato de duración continuada en perjuicio de los clientes, salvo que obedezcan a motivos expresados en él, de acuerdo a lo dispuesto por la nor­ mativa vigente y que se otorgue el derecho al cliente de desvincularse del mis­ mo sin penalización alguna.

f)

Las que vayan contra las normas de orden público.

g)

Las que identifique la Superintendencia, con opinión previa del Indecopi, de conformidad con las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al pre­ sente listado mediante norma de carácter general.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Código, constituyen cláusulas abu­ sivas las siguientes:

a)

Las que excluyan o limiten la responsabilidad de la empresa, sus dependientes o representantes de venta por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabili­ dad al consumidor por los hechos u omisiones de la empresa.

b)

Las que faculten a la empresa a suspender o resolver unilateralmente un con­ trato sin comunicar previamente al cliente, salvo las excepciones dadas por dis­ posición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales emitidas por esta Superintendencia.

c)

Las que establezcan a favor de la empresa la facultad unilateral de prórroga o renovación del contrato, salvo pacto en contrario en el que se establezca expre­ samente dicha posibilidad.

d)

Las que excluyan o limiten los derechos reconocidos a los usuarios a efectuar pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, a oponer excepciones de incumplimiento o a imponer obstáculos o condiciones innecesarias que deter­ mine la Superintendencia de acuerdo al caso concreto, para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.

e)

Las que establezcan respecto de los clientes limitaciones a la facultad de oponer excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión de la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso.

f)

Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción de las normas del Código, así como aquellas emitidas por esta Superintendencia.

IV. Medidas protectoras del consumidor Como señalamos al principio el artículo 87 de la Constitución regula la función del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro de estas medidas protectoras del ahorro es necesario establecer un puente en­ tre la regulación de la intermediación, su transparencia y el derecho del consumidor, que en una orilla aparece acariciada por el artículo 65 de la Constitución y, por otro lado, la norma contenida en el artículo 87 de la misma Carta Magna. Es bueno preguntarse en qué parte del trayecto del puente el color del consumidor se va destiñendo para ir adquirien­ do progresivamente el color del proveedor de los servicios financieros. En efecto, por un lado se protege el ahorro (art. 87) y por otro lado al consumidor (art. 65), en ambas fun­ ciones el Estado tiene función relevante. Veamos cómo se ha venido desenvolviendo esta protección a través de las cuentas compensadas por los bancos contra sus clientes, al amparo de lo establecido en el artículo 87 y en lo señalado en el artículo I32(3), inciso 11, cuando al referirse a la compensación

(3)

“Artículo 132.~ Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista. En aplicación del artículo 87 de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente la atenuación de los riesgos para el ahorrista; 1. Los límites y prohibiciones señalados en el Título II de la Sección Segunda y en las demás disposiciones que regulan a las empresas. Dichos límites tienen por objeto asegurar la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo.

2. 3. 4.

5.

La constitución de la reserva de que trata ei Capítulo III del Título III de la Sección Primera. El mantenimiento del monto del capital social mínimo a valores reales constantes, según lo normado en el artículo. La constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos, y la constitución de las otras provisiones y cargos a resultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mercado. La promoción del arbitraje como un medio de solución de conflictos entre Empresas y entre estas y el público, haciendo uso para tal efecto de las cláusulas generales de contratación.

la involucra como una forma atenuar el riesgo del ahorrista. De acuerdo a dicho tenor: “El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”.

Es indudable que esta norma ha sido aplicada para justificar las compensaciones en las cuentas de los consumidores y, por otro lado, el artículo 132 en su inciso 8) ha establecido que con el mismo fin de atenuar los riesgos al ahorrista, se puede proceder a: “La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del siste­ ma financiero por el tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constitu­ yente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de los Alma­ cenes Generales de Depósito de cobrarlos almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants”.

En el buen sentido de la norma debemos concluir que tanto el artículo 132 como de­ sarrollo del artículo 87 de la Constitución Política del Estado, procura establecer derechos a favor de las entidades financieras con el propósito de la recuperación del crédito, hecho que redunda en una efectiva recuperación del crédito abaratando los costos y benefician­ do al público en general con una menor tasa de interés.

En la práctica hemos sido testigos de las resoluciones de la Sala de Derecho de la Competencia N° 2 al resolver temas sobre compensación de deudas aplicada a clientes

La recuperación en forma expeditiva de los activos de las empresas del sistema financiero. El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas. La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero por el tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de los Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants, 9. Los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema finan­ ciero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. i 0. Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas, de un deudor ante un caso de incumplimiento. En este supuesto, la empresa podrá hacer uso del derecho de com­ pensación referido en el numeral siguiente. 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que

6. 7. 8.

mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmeníe declarados intangibles o excluidos de este derecho. 12. Los bienes afectos a prendas globales y flotantes vinculadas con contratos de seguro de crédito o con facturas conformadas, u otros contratos de crédito, solo pueden ser ejecutados por el titular de dicho derecho, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, ya se encuentre este último, concursado o no. 13. La supervisión consolidada de los conglomerados financieros o mixtos”.

calificados como consumidores protegidos. En un primer momento, la Res. N° 0199-2010/ SC2-Indecopi desarrolló el criterio sobre la base de que el ordenamiento prohíbe el dere­ cho de compensación para remuneraciones cuando estas no sean mayores a cinco (5) Uni­ dades de Referencia Procesal (URP).

El sistema ha simplificado el pago de remuneraciones. Antes lo hacía la misma em­ presa, lo cual generaba un costo administrativo y un riesgo en el pago; ello se fue tras­ ladando a las empresas transportadoras de dinero que se responsabilizaban por el pago; llegándose a la tercera etapa en la cual es el mismo trabajador quien, generalmente, a su­ gerencia del empleador abre una cuenta de ahorros en un banco determinado a fin de que le depositen sus haberes. Antes de que se desarrolle la práctica del depósito de haberes en las cuentas abiertas en las entidades financieras, era posible practicar retenciones sobre las remuneraciones, siéndolo común aquellas que responden a pensiones de alimentos. Se puede decir que en ese caso, las empresas retenían en la fuente la cantidad ordenada por el juez y la entrega­ ban al acreedor. Nada impide que dicha práctica se mantenga a la fecha, por lo menos no existe norma que lo impida. Siendo ello así, lo natural es que el saldo del haber sea depo­ sitado en la cuenta de ahorro del trabajador, quien recibe su remuneración a través de una cuenta bancaria. De ser este el caso, cabe la orden judicial como medida cautelar sobre los haberes del deudor, en la misma fuente, es decir, con notificación al empleador, quien en cumplimiento de la orden del juez deberá retener la suma indicada, dejando a salvo el derecho del deudor a oponerse al pago en la medida que dicha orden supere los límites in­ embargables, habida cuenta que vienen de una orden judicial. Una vez que los haberes se depositan en la cuenta abierta en la entidad financiera, opera el derecho de compensación de acuerdo a lo pactado. Compensar contra lo pactado sería imponer al deudor una conse­ cuencia similar a la de la medida cautelar, propia de defensa establecida en el artículo 648 del Código Procesal Civil. Recordemos que el Código Procesal Civil tiene vigencia des­ de el año 1993, y que los medios y mecanismos de pago se han desarrollado con poste­ rioridad a dicha fecha. La facilidad para el pago ha rebasado las normas del Derecho po­ sitivo, por ello es que se hace necesario delimitar el color del Derecho en tanto Derecho protector del consumidor o del ahorro. La tendencia revertida por la misma Sala de Derecho de la Competencia del Indecopi responde a criterios macroeconómicos y sociales, pues en la medida que no sea posible pactar la compensación con libertad, sino ceñirla a los límites del artículo 648 del Códi­ go Procesal Civil, se estaría beneficiando a una gran masa de consumidores, quien se ve­ rían perjudicados en el acceso al crédito.

Ahora que en el desarrollo del tema estamos llegando a la otra orilla del puente, po­ demos avizorar que el peso del artículo 87 lleva más color que el peso de protección al consumidor. El sistema de protección del ahorro encarnado en los derechos y privilegios otorgados a las entidades financieras prevalece frente al derecho individual de la compen­ sación, en la medida que esta haya sido libremente pactada.

V. Mecanismo del débito automático La Ley N° 28556 ha regulado el uso del mecanismo del débito automático por par­ te de las empresas financieras y de sus usuarios para realizar el pago a terceros. El uso de este mecanismo de pago requiere el consentimiento previo expreso del usuario mediante documento de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.

La norma precisa que el mecanismo para la concertación del débito automático debe ser correspondido con cláusulas que prevean la potestad del usuario de ordenar, por cual­ quier medio de fecha cierta y sin expresión de causa, la suspensión de un débito hasta cua­ renta y ocho horas antes a la fecha de vencimiento inclusive. Es facultad de usuario esta­ blecer un monto máximo del débito automático. Las entidades financieras deben establecer mecanismos de información de libre acce­ so y sin costo alguno para los usuarios que les permita conocer los montos efectivamente debitados. Los usuarios del débito automático deben contar con la facilidad de ordenar la suspensión del servicio o modificar el monto máximo del débito, así como para resolver el pacto de adhesión a este mecanismo. La ley en comentario también regula la responsabilidad que asumen las entidades fi­ nancieras y los usuarios por la suspensión o limitación del monto de pago, así como la res­ ponsabilidad que deriva por la falta de pago no imputable al usuario.

VI. Medidas protectoras del ahorro Se ha establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades financieras a efectos de que pueda recuperar los créditos otorgados y hacer frente sin dificultades a la devolución de los depósitos del público. Es en este contexto que se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N° 081-99-EF que aprueba el Reglamento del Fondo de Seguro de Depósitos. Luego por Resolución N° 0657-99 se aprobaron las normas para la cobertura, recursos y pago de imposiciones cubiertas del Fondo de Seguro de Depósitos. Dicho Fondo tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empre­ sas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. Dicho Fondo está integrado por las em­ presas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público.

Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este pagará las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se establece en el Banco Central y tiene por objeto proteger a quienes realicen depósitos en las empresas del siste­ ma financiero, dentro de los límites señalados en la misma ley. De conformidad con el artículo 152 el Fondo respalda únicamente las imposiciones de las personas naturales, las asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lu­ cro. La cobertura comprende los intereses devengados por los depósitos protegidos, a par­ tir de sus respectivas fechas de constitución o de su última renovación. Estos intereses se

devengan hasta la fecha que el Fondo dé por recibida la relación de los asegurados cubier­ tos; se incluye asimismo los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución SBS N° 16053-2009, publicada el 31 de diciembre de 2009: “Cuando existan cuentas manco­ munadas en una misma empresa, su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno de ellos, con arre­ glo a los límites y condiciones previstos en la Ley General y en las presentes normas”. El Fondo no cubre los depósitos de los titulares que durante los 2 (dos) años previos a la declaración de disolución y liquidación, se hubieren desempeñado como directores o gerentes de la empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos eco­ nómicos que tengan participación mayor al 4% (cuatro por ciento) en la propiedad de la empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su gestión. Tampo­ co están cubiertos los depósitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de dirección y de confianza, los depósitos de otras empresas del sis­ tema financiero nacional o del extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la ley y los instrumentos que, gozando formalmente de la denominación de depósito, sean esencialmente acreencias no depositarías.

El monto máximo de cobertura fijado inicialmente en S/. 62 000,00 por persona en cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente, en función al índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país, publica mensualmen­ te el Instituto Nacional de Estadística e Informática, tomando como base el año 1996. Ac­ tualmente la cobertura, al mes de diciembre de 2011 es de aproximadamente S/. 90,000.00.

El monto máximo de cobertura por persona en cada empresa es reajustado trimestral­ mente por esta Superintendencia en función al índice de Precios al por Mayor, de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la Ley General, tomando como base el monto máximo establecido en el primer párrafo del artículo 153 de la referida Ley General.

VII. La Superintendencia de Banca y Seguros La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

Toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas re­ quiere de autorización previa de la Superintendencia para su organización y funciona­ miento. Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terce­ ros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad con­ tractual; dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,

otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o se invi­ te al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y en general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos.

g[

El ahorro es tanto un derecho constitucional como una garantía institucional: STC Exp. Nü 00410-2002-PA/TC (f. j. 2).

gj]

El Estado, mediante sus políticas públicas, tiene el deber de garantizar y fomentar la ins­ titución del ahorro: STC Exp. N° 00011-2004-PI/TC (f. j. 49).

[jj

La función reguladora del sistema financiero debe realizarse de manera cooperativa y coordinada entre la SBS y el BCR: STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC (f. j. 39).

H

El artículo 87ü de la Constitución garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de los privados. También participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y garantía del ahorro: STC Exp. N° 410-2002-AA/TC (f. j. 2). Cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado, puesto que no se trata de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de uno que, a través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público: STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados) (f. j. 50).

(Jj

A partir de una lectura del artículo 87 de la Constitución, se advierte que la Norma Fun­ damental atribuye a la SBS el control sobre las empresas de seguros y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley: STC Exp. N° 00062015-PI/TC (f. j. 15).

BIBLIOGRAFÍA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10. CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos Montalbetti, Lima, 1997; FALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Grijley, Lima, 1997; KLINGENBERGER LOMELLIN1, Juan. Supervisión bancaria en el Perú. Colección Félix Denegrí Luna. Centro de Publicaciones de la Superintendencia, Lima, 1987; RODRÍGUEZ AZUFRO, Sergio. Contratos bancarios. 5a edición. Legis, Bogotá, 2002.

CAPITULO VI

DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Artículo 88

Régimen agrario El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garan­ tiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otraforma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiari­ dades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al do­ minio del Estado para su adjudicación en venta. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 16), 19), 21, 60, 70 y ss., 89, 149; C.P.Ct.: art. 44 inc. 14), 40; C.C.: arts. 134,136,923, 1366 inc. I), 2024 inc. 5); C.P.: art. 204 inc. 4); Ley 26505: arts. 2, 3, 5; Ley 27908; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70,72, 110; D.L.: 22175; D.L.: 25891; D.S. 0IL9LAG: arts. 1,2; D.S. ÜÜ2-94-AG; D.S. 011-97-AG: art. 3; C.A.D.H.: arts.

16, 21; D.U.O.H.: arts. 17 y 20; P.I.D.C.P.: art. 22; Convenio 169 de la OIT

Héctor Daniel Quiñonez Oré L Antecedentes No puede analizarse el contenido del artículo 88 de nuestra Constitución Política sin establecer la diferencia con su antecedente próximo, esto es, el régimen agrario regulado en la Constitución Política de 1979. Nuestra actual constitución establece un capítulo de­ nominado (Capítulo IV) “Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Na­ tivas”, al cual solo le dedica 2 artículos (88 y 89), mientras que la constitución anterior consignó un capítulo denominado (Capítulo VII) “Del Régimen Agrario”, cuyo contenido se encuentra conformado por 5 artículos (156-160). Además de ello, la constitución del 79 consignó otro capítulo denominado (Capítulo VIH) “De las Comunidades Campesinas y Nativas” al cual le dedicó 2 artículos (161 y 162). Se puede apreciar, por ende, que la ac­ tual constitución une dos capítulos independientes de la constitución de 1979, presentan­ do solo 2 artículos en su contenido.

Es preciso tener en cuenta, además, que la Constitución Política de 1979 reconoció en el desarrollo del régimen agrario al proceso de reforma agraria, mencionándola expresa­ mente en el artículo 159(i), en atención al contexto histórico social que enmarcó la elabo­

(1)

Constitución Política de 1979.

ración del texto constitucional. De allí que, de una lectura del articulado correspondiente de la constitución del 79, se puede afirmar que este fue coherente con las políticas agra­ rias derivadas del proceso de reforma impulsado por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas liderado por el General Juan Velazco Alvarado*2(3).

De la comparación entre el primer párrafo del artículo 88 de la actual Constitución y de lo regulado en el artículo 156 de la constitución anterior, se advierte un cambio de pa­ radigma en cuanto a la posición del Estado y su institucionalidad con respecto al desarro­ llo agrario. Mientras que el artículo 156 de la constitución de 1979 establecía que el Esta­ do otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario, el texto constitucional actual establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Este cambio de pa­ labras (otorgar por apoyar - prioridad por preferencia) denota la intención del constitu­ yente del 93 de descartar el protagonismo que la constitución anterior brindó al régimen agrario. Este cambio de paradigma trajo consigo toda una normatividad e institucionali­ dad que significó la apuesta por la liberación y privatización de tierras agrarias a efectos de que puedan ser utilizadas en proyectos de inversión. Si entendemos que la Constitución Política fundamenta el sistema jurídico vigente no solo desde el punto de vista normativo, sino también valorativo, la nueva posición tomada con respecto al desarrollo agrario por la actual constitución constituye un cambio radical que para algunos autores (bajo un marco teórico crítico), va acorde con el aspecto ideoló­ gico de las normas jurídicas y del ordenamiento jurídico en su conjunto(3). De allí que se considera al Derecho no solo como un conjunto jerárquico de normas, sino también como un sistema valorativo que guarda una relación íntima con la política, la cual impregna e influye en sus instituciones(4).

Artículo 159.~ La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico y social de la Nación. Con ese fin el Estado: Prohíbe el latifundio y, gradual­ mente, elimina el minifundio mediante planes de concentración parcelaría. Difunde, consolida y protege la pequeña y mediana propiedad rural privada La ley fija sus límites según las peculiaridades de cada zona. Apoya el desarrollo de empresas cooperativas y otras formas asociativas, libremente, constituidas, para la producción, transformación, comercio y distribución de productos agrarios. Dicta las normas especiales que, cuidando el equilibrio ecológico, requiere la Amazonia para el desarrollo de su potencial agrario. El Estado puede otorgar tierras de esta región en propiedad o concesión a personas naturales o jurídicas, de acuerdo a ley.

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Para un balance de las políticas ejecutadas por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas a 50 años de su ejecución, se recomienda revisar: AGUIRRE, Carlos y DRINOT, Paul (compiladores). La revolución peculiar. Repensando el gobierno militar de Velasco. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2018. Y, en particular, para tomar conocimiento de las consecuencias de la reforma agraria producida en el Perú por diversos sectores de la población, se recomienda revisar: MAYER, Enrique. Cuentos feos de la reforma agraria. 2a edición. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017.

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COU RTIS, Christian (compilador). Desde otra mirada: textos de teoría critica del Derecho. Buenos Aires: Edudeba, 2009. KENNEDY, Duncan. La enseñanza del Derecho comoforma de acción política. Buenos Aíres: Siglo XXI Editores, 2021.

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II. Marco Legal y contexto social del régimen agrario en el Perú El marco legal que se construyó a partir del nuevo paradigma adoptado por el régi­ men constitucional vigente tuvo como su principal herramienta a la Ley de Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, Ley N° 26505, comúnmente conocida como la Ley de Tierras. Sobre esta norma y lo que significó para la propiedad y organización comunal en cuanto al manejo colectivo de la tierra, retomaremos en el siguiente punto. El marco legal que rigió el régimen agrario en nuestro país fue determinado por la Ley 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario, la cual fue derogada por la recientemente promulgada Ley N° 31807, como consecuencia de las protestas sociales que se gestaron en la costa norte de nuestro país a fines del año 2020 enfocadas en las excepciones tributarias y en el régimen laboral aplicable a los trabaja­ dores del sector agrícola. Esta norma derogó también el Decreto de Urgencia N° 0432019, el cual fue promulgado para promover y mejorar las condiciones para el desarro­ llo de la actividad agraria. La derogación de la norma antes mencionada dejó sin efecto el régimen laboral y del seguro de salud agrario, así como derogó los beneficios tribu­ tarios aplicables.

En consecuencia, actualmente, no se tiene un marco legal vigente que establezca y regule las condiciones particulares para el desarrollo agrario en nuestro país. Los aspec­ tos laborales, tributarios y de salud han pasado a ser regidos por la normatividad gene­ ral, no contando aún con una regulación que pueda atender las particularidades de la ac­ tividad. A la fecha, se cuentan con algunas propuestas normativas que se han formulado desde los poderes legislativo y ejecutivo; sin embargo, aún no se ha consensuado un tex­ to que pueda colmar las expectativas de los actores sociales que intervienen en las acti­ vidades agrarias.

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Ahora bien, si queremos conocer e indagar sobre la situación oficial de las tierras agrarias en nuestro país, el documento a revisar son los resultados del IV Censo Nacional

Agropecuario realizado en el año 2012í5), el cual establece que del total de la supeificie del territorio nacional (1 285 215,60 Km2), el 30,1 % está dedicado al desarrollo de la ac­ tividad agropecuaria, que comparado con el Censo de 1994, presenta un incremento en 3 360,7 miles de hectáreas, concluyéndose que la superficie agropecuaria se amplió en 9,5%. La importancia de la agricultura es tal que ha sido incluida como un elemento funda­ mental para el Objetivo 02 Hambre Cero de los Objetivos de Desarrollo Sostenibld®, al considerar que el sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo, proporcionan­ do medios de vida al 40% de la población mundial actual, por lo que constituye la mayor fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales pobres. Asimismo, se reconoce su importancia para alcanzar y garantizar la seguridad alimentaria(7). En nuestro país, el Mi­ nisterio de Desarrollo Agrario y Riego - MIDAGRI es el ente rector de la política agra­ ria, impulsando las políticas de fomento y desarrollo agrario, entre las cuales se encuentra el Decreto Supremo N° 007-2019-MINAGRI, que aprobó el Plan Nacional de Agricultu­ ra Familiar 2019-2021.

Finalmente, es preciso mencionar que el Tribunal Constitucional ha sido claro al men­ cionar la postura que el Estado debe tener con respecto al desarrollo agrario. Así, en la sen­ tencia recaída en el Expediente N° 00032-2008-PI/TC señaló lo siguiente:

“10. El estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propósito consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestión requiere. Para ello el Estado planificará sobre todo proyectos de infraestructura, se impondrá

(5)

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E IN­ FORMÁTICA. Resultados definitivos: IV Censo Nacional Agropecuario 2012.

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Ver al respecto: https://www.un.org/sustainabledeveiopment/es/hunger/ Entre los datos que fundamentan el Objetivo 2, resultantes relevantes los siguientes (https://www.un.org/ sustainabledevelopment/es/hunger/): El sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo y proporciona medios de vida al 40% de la población mundial actual. Es la mayor fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales pobres. 500 millones de pequeñas granjas en todo el mundo, la mayoría aún con producción de secano, proporcionan hasta el 80 por ciento de los alimentos que se consumen en gran parte del mundo en desarrollo. Invertir en pequeños agricultores hombres y mujeres es una forma importante de aumentar la seguridad alimentaria y la nutrición para los más pobres, así como la producción de alimentos para los mercados locales y mundiales. Este diagnóstico ha dado lugar al establecimiento de metas ai 2030, entre las cuales podemos resaltar: (...) 2.3 Para 2030, duplicar la productividad agrícola y los ingresos de los productores de alimentos en pequeña escala, en particular las mujeres, los pueblos indígenas, los agricultores familiares, los pastores y los pescadores, entre otras cosas mediante un acceso seguro y equitativo a las tierras, a otros recursos de producción e insumos, conocimientos, servicios financieros, mercados y oportunidades para la generación de valor añadido y empleos no agrícolas. 2.4 Para 2030, asegurar la sostenibilidad de los sistemas de producción de alimentos y aplicar prácticas agrícolas resilientes que aumenten la productividad y la producción, contribuyan al mantenimiento de los ecosistemas, fortalezcan la capacidad de adaptación al cambio climático, los fenómenos me­ teorológicos extremos, las sequías, las inundaciones y otros desastres, y mejoren progresivamente la calidad del suelo y la tierra. (-)

el propósito de generar tecnología o de apropiarse de ella, y habrá de promover la extensión agrícola y el crédito de fomento, entre otras acciones necesarias para el desarrollo del sector agrícola. (...)

12. El Estado pues debe no solo fomentar el desarrollo agrario sino también garantizar que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer los recursos y medios que coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundará en un beneficio para la sociedad. En conclusión, el Estado tiene la obligación de fomentar el desarrollo agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para lograr tal objetivo”.

IV Propiedad y organización comunal de las tierras agrarias Un cambio de paradigma que se puede advertir de la constitución actual es la elimi­ nación del ejercicio de la propiedad de la tierra, ya sea individual o comunal, en armonía con el interés social. En efecto, el antecedente del segundo párrafo del artículo materia de comentario es el artículo 157 de la constitución de 1979, el cual manifestaba expresa­ mente lo siguiente:

Artículo 157. El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma aso­ ciativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa cuando el poseedor legítimo o inmediato tiene la dirección personal y la res­ ponsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras. Así también, se puede apreciar que la anterior redacción establece diversas formas de organización y manejo de las tierras, propias del contexto político social sobre el cual se gestó el texto normativo (derivado de la reforma agraria), mientras que la actual redac­ ción solo menciona el ejercicio privado o comunal de la tierra. En tanto se hace referen­ cia al ejercicio comunal de las tierras agrícolas, se hace necesario antes de realizar un ba­ lance sobre la regulación legal existente, referirnos a sus características.

En cuanto a la propiedad comunal de las comunidades campesinas, hemos podido constatar que las investigaciones de campo realizadas desde las ciencias sociales (en su mayoría, desde la antropología) han demostrado que, si bien existe una propiedad colecti­ va del territorio considerado comunal, esto no quiere decir que no existan parcelas ni usu­ fructos individuales explotados por los comuneros y sus respectivas unidades domésti­ cas. En efecto, dentro de las comunidades campesinas convive ciertamente la apropiación

individual de parcelas designadas con la posesión efectiva de terrenos comunales para las diversas actividades desarrolladas por la comunidad®. Lo señalado anteriormente es corroborado por Alejandro Diez®, quien de manera cer­ tera manifiesta que la posesión de los terrenos comunales depende del tipo de terreno con el que nos encontremos. En efecto, se distinguen distintas maneras de aprovechamiento de la tierra según sus características. Así, se puede hablar de i) tierras bajo riego, ii) tie­ rras de secano, iii) tierras de pasto y iv) tierras de uso público. Las tierras bajo riego son generalmente de aprovechamiento individual del comune­ ro y de su unidad doméstica, dado que son las tierras que ostentan mayor productividad y, por tanto, pueden ser trabajadas individualmente sin la necesidad de la colaboración de los demás miembros de la comunidad. Las tierras de secano al ser utilizadas básicamen­ te para el uso agrícola también suelen ser aprovechadas individualmente por los comune­ ros de manera estacionaría, dado que cuando están en descanso son utilizadas comunal­ mente a efectos de cubrir diversas actividades como el pastoreo. En cuanto a las tierras de pasto, dada su condición, suelen ser manejadas de manera colectiva por la comunidad, dado que son dedicadas exclusivamente para el pastoreo del ganado y de los animales de los comuneros. Es preciso mencionar que estas tierras son utilizadas de manera exclusiva por la comunidad, no podiendo ser utilizadas por comuneros que no pertenezcan a la co­ munidad que la utiliza. Por último, las tierras de uso público tal como su nombre lo indi­ ca son utilizadas por todos los comuneros00’.

Como se puede ver, el territorio de las comunidades campesinas es utilizado según las características del terreno. Existen tanto derechos de carácter individual como colec­ tivo, cuya utilización se realiza en base a la organización y necesidades establecidas por la comunidad como tal(f!). Podemos ver, que en la dinámica de las comunidades campe­ sinas existen derechos individuales y colectivos que hacen que funcionen como una uni­ dad compleja cuyo desarrollo debe tomar en cuenta sus formas de organización y las dis­ tintas racionalidades (cultura) que ostentan.

Lo mencionado es corroborado en las investigaciones que se realizaron a partir de la década de los ochenta, particularmente con el trabajo de Golte8 (i2) sobre la racionalidad 11 910

(8)

En el plano de la economía la funcionalidad y eficiencia en el manejo de bienes comunes ha sido trabajada por el premio nobel Elinor Ostrom.

DIEZ, Alejandro. “Interculturalidad y comunidades: propiedad colectiva y propiedad individual”. En Debate Agrario N° 36. Lima: Centro Peruano de Estudios Sociales, 2003, p. 74 y ss. (10) A efectos de entender la uti lización de las tierras comunales desde el campo de la economía, es interesante el estudio de COTLEAR, Daniel. Desarrollo campesino en los andes: cambio tecnológico y transformación social en las comunidades de la sierra del Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1989. (11) A efectos de visualizar los distintos derechos de los comuneros sobre la tierra en las comunidades campe­ sinas, es interesante el artículo EGURJEN, Fernando; DEL CASTILLO, Laureano y BURNEO, Zulema, “Los derechos de propiedad sobre la tierra en las comunidades campesinas”. En: Economía y Sociedad. 71, Lima: CIES, 2009, pp. 29-38. (i 2) GOLTE, Jürgen. La racionalidad de la organización andina. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1980.

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de la organización andina en donde pone en evidencia el manejo simultaneo de pisos ecológicos y el policultivo practicado por los campesinos en su organización, los cuales aparte de producir para su subsistencia, también destinan sus productos al mercado. Esto último viene a ser corroborado por el trabajo de Golte y De La Cadenaíí3) titulado La co~ determinación de la organización andina en el cual se manifiesta la existencia de una codetermínación de las actividades en la organización del campesinado andino; es decir, la producción para garantizar su subsistencia y el intercambio de sus productos con el mer­ cado exterior, dejando de lado la visión excluyente que se tenía de estas dos formas de or­ ganización, en donde se creía que la economía de subsistencia con la participación en el mercado eran formas de organización e interacción incompatibles. Los trabajos mencio­ nados, se complementan con las investigaciones de Enrique Mayer(!4), que han sido reu­ nidos en el libro Casa Chacra, y Dinero: Economías domésticas y ecología en los Andes, en el cual se encuentra uno de sus trabajos en donde acuña el término zona de producción que revela la importancia de la comunidad como institución reguladora del manejo pro­ ductivo del territorio. Con respecto a la importancia del manejo de la propiedad comunal y del uso colectivo de las tierras agrarias, Lapeña13 (15) tiene un interesante estudio en donde demuestra que ésta 14 es vital para la conservación de la agrobiodiversidad en nuestro país, señalando que en la mayoría de las tierras comunales se conservan importantes focos de biodíversidad, como lo es la presencia de una gran diversidad de plantas y cultivos, lo cual puede ser aprove­ chado por los comuneros con el debido apoyo del Estado mediante políticas que incenti­ ven la pequeña y mediana agricultura. Lamentablemente, dada la ausencia del Estado en este aspecto por muchos años, según Lapefía, se ha fomentado una visión precaria sobre la importancia de la propiedad comunal y el desarrollo en el agro, lo cual incentiva a que se considere a la industria extractiva como el único camino viable y efectivo para fomen­ tar el desarrollo nacional.

Asimismo, resulta importante tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitu­ cional sobre la propiedad colectiva de la tierra ejercida por las comunidades campesinas en la sentencia recaída en el expediente N° 02765-2014-PA/TC señalando en su funda­ mento 39 que:

“(...) esta forma especial de propiedad se fundamenta en la estrecha relación del uso del territorio con el goce y ejercicio de diversos derechos fundamentales como la vida, la integridad, la identidad cultural y la libertad religiosa. Los territorios comunales son, sin lugar a dudas, componentes del carácter espiritual, cultural y social de estas

(13) GOLTE, Jürgen y DE LA CADENA, Marisol. La codeterm'mcición de la organización social andina. Documento de Trabajo N° 13, Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1986. (14) MAYER, Enrique. Casa, chacra y dinero. Economías domésticas y ecología en los andes. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2004. (15) LAPEÑA, Isabel. Dicen que somos el atraso: propiedad comunal y agrobiodiversidad en el Perú. Cuaderno de Investigación N° 5, Lima: SPDA, 2012.

comunidades, los mismos cuyo aprovechamiento se enfoca a actividades agrarias como su uso agrícola y pastoreo”. Desde el punto de vista legal y de las políticas legislativas establecidas desde el Esta­ do con respecto a la organización y propiedad comunal y el manejo colectivo de la tierra, se ha producido un camino hacia su liberalización y privatización a partir de la década de los noventa. Antes la posición del Estado con respecto a la organización y propiedad co­ munal era más bien proteccionista, estableciéndose en la Constitución de 1979 su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad(16)17 . La visión proteccionista del Estado hacia la propiedad y organización comunal en nuestro país fue cediendo paso hacia la liberalización y privatización de las tierras comu­ nales y hacía el resquebrajamiento de la organización comunal. La primera manifestación de dicho cambio de política por parte del Estado se gestó con la promulgación y entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 011-91-AG que aprobó medidas para la entrada de capital en tierras de cultivo inexploradas ineficientemente. Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo N° 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario que estableció la denominada propiedad agraria.

Las dos normas antes mencionadas, fueron el preludio de la consagración de la nue­ va política estatal con respecto a la propiedad y organización comunal en nuestro país, la cual consagró su marco de acción en la Constitución Política de 1993 que, de manera con­ traria a la Constitución anterior, eliminó la inalienabilidad e inembargabilidad de las tie­ rras comunales, señalando su libre disponibilidad del uso y disposición. A partir de lo señalado por la Constitución de 1993, se dieron una serie de normas que tuvieron como finalidad incentivar el proceso de privatización de la propiedad comunal y la desaparición de las maneras de organización comunal en nuestro país. El primer dis­ positivo fue la Ley N° 26505, Ley de Promoción de la Inversión de las Actividades Eco­ nómicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas, más conocida como la Ley de Tierras, la cual incentivó la privatización individual de las co­ munidades campesinas y su libre disposición, estableciendo normas distintas (quorum, tipo de asamblea, etc.) a las manejadas internamente por las comunidades campesinas07*.

(16) Constitución Política del Perú de 1979: Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad. (17) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27: “Esta norma no tomó en consideración el hecho de que en la comunidad los derechos sobre la tierra no son uniformes: el comunero activo en las tareas de la comunidad no tiene los mismos derechos sobre las tierras de la comunidad que el que no lo es, sino superiores. De la misma manera, tampoco tiene los mismos derechos el comunero que trabaja directamente la tierra del que no lo hace y simplemente está inscrito en el padrón comunal. Esto creó problemas en su aplicación desde el inicio por considerar, en relación con los votos de las comunidades de la sierra, los de ‘todos los miembros de la comunidad’ y no los de los ‘comuneros calificados’, no respetando las normas consuetudinarias de organización de la comunidad y del territorio”.

Asimismo, se permitió el ingreso de inversiones nacionales y extranjeras en los territorios comunales a efectos de que puedan explotarse de manera eficiente0®. La finalidad de la política legislativa por parte del Estado mediante la promulgación de distintas normas desarrollando lo preceptuado en la Constitución del 93 se pueden cla­ sificar siguiendo a Lapena18 (19) del siguiente modo:: i) Incorporación de las tierras comuna­ les al mercado (Ley 26505, Ley de Tierras), ii) Parcelación y privatización de las tierras comunales (Ley 24656, Ley de comunidades campesinas, Ley 26845, Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa), iii) Ampliación del merca­ do: tierras eriazas y abandonadas (Ley 24657, Ley de deslinde y titulación del territorio comunal), iv) Límites al derecho de propiedad comunal mediante la imposición de servi­ dumbres obligatorias (Ley 26505, Ley de Tierras), y v) Inseguridad jurídica de la propie­ dad comunal y titulación de predios rurales, mediante la ausencia de regulación del Estado de la propiedad y organización comunal según sus parámetros y formas de organización.

En efecto, en cuanto a la parcelación y privatización de las tierras comunales en el mercado, es evidente la finalidad establecida en la Ley N° 26845, la cual incentiva la par­ celación de las comunidades campesinas de la Costa, aminorando de manera elocuente los requisitos para su libre disponibilidad(20) no teniendo en cuenta nuevamente sus propias formas de organización y adopción de acuerdos; todo ello a favor de los grandes proyec­ tos de irrigación e inversión que se han venido desarrollando en nuestro país.

IV. Límites a la extensión de la Tierra El texto materia de análisis difiere con lo establecido en la Constitución del 79, toda vez que la actual constitución se limita a señalar que La ley puede fijar los límites y la ex­ tensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Manifestamos que existe una clara diferencia con el texto constitucional anterior, toda vez que este en su Artículo 159 establecía de manera expresa la prohibición del latifundio, entendido como el proceso con­ centración y explotación de grandes extensiones de tierra. Lo señalado se confirma si nos remitimos a la Ley de Tierras, la cual establece en su Artículo 3 que las garantías previstas

(18) AI respecto, es preciso manifestar que la Ley N° 26505 fue en un inicio derogada por el Decreto Legislativo N° 1064; sin embargo, posteriormente, a través de la Ley N° 29376 se restituyó su vigencia, lo cual ha sido señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como lo es a través del Expediente N° 00958-2015-PA/TC. (19) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27 y ss.

(20) Son elocuentes, por ejemplo: La reducción del quorum que se dispone para la disposición de las tierras, así como la formalidad en la cual se puede adoptar dicho acuerdo, mediante la realización de una Asamblea Ordinaria, cuando lo adecuado sería que dicho acuerdo se tome en una Asamblea especial. Así, señala el dispositivo citado en el texto: Artículo 6.- Los comuneros poseedores por más de un año, podrán solicitar la adjudicación a titulo de propiedad de las tierras que conducen. Para la aprobación de dicha solicitud se requiere el voto a

favor de no menos del cincuenta por ciento (50%) de los comuneros poseedores por más de un año, asistentes a la Asamblea. Este acuerdo puede realizarse entre comuneros poseedores ubicados en el mismo Anexo o Sector, cuyos alcances serán definidos en el reglamento, (el resaltado es nuestro).

en los artículos 70 y 88 de la Constitución Política significan que por ningún motivo se podrán imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las es­ tablecidas en su texto. Con respecto a ello, corresponde tener en cuenta lo establecido en el artículo 13 del citado texto, el cual delegó al Poder Ejecutivo para que mediante Decre­ to Legislativo reglamente un impuesto sobre la propiedad de la tierra que exceda del lí­ mite de tres mil hectáreas. No obstante lo señalado en el artículo 13 de la Ley de Tierras, cabe advertir que el de­ nominado impuesto sobre la propiedad de la tierra nunca fue aplicado en nuestro país. Si bien es cierto el Reglamento de la Ley de Tierras, aprobado por Decreto Supremo N° 01197-AG estableció que el Ministerio de Economía y Finanzas desarrollaría una propuesta normativa en ese sentido, en los hechos esta propuesta nunca fue viabilizada. Lo descrito ha llevado a afirmar que, en la práctica, lo estipulado en la norma señalada no haya sido cumplido, dado que no se establecieron limitaciones a las extensiones máximas de la pro­ piedad rural, siendo que lo del límite de las 3,000 hectáreas quedó como una mera refe­ rencia, casi anecdótica(2,). Como consecuencia de este nuevo marco legal, según Eguren21 (22) se inició un proceso de grandes inversiones privadas en la agricultura de exportación y, al­ gunos años después, también en la producción de agrocombustibles.

De la misma manera, la existencia de este nuevo marco legal ha servido para que a cri­ terio de Burneo(23) se favorezca la concentración de tierras en pocas manos en nuestro país, dirigidas básicamente a i) fines agrarios, ii) producción de biocombustibles, iii) explotación minera y de hidrocarburos y iv) explotación forestal, lo cual ha favorecido a que las gran­ des empresas nacionales y extranjeras puedan fomentar sus industrias en los rubros seña­ lados en perjuicio de las comunidades, quienes al no tener acceso a sus tierras, se encuen­ tran impedidos de desempeñar sus actividades y así generar recursos para su desarrollo(24).

V. Abandono de la tierra agraria y tierras eriazas La figura del abandono de tierras agrarias se encuentra regulado en el último párra­ fo del artículo materia de comentario y va en consonancia con la esencia de lo que el

(21) CASTILLO, Pedro. Límites a la propiedad de la tierra: antecedentes legales. Lima: Copes, 2010, p. 9. (22) EGUREN, Fernando. “De la reforma agraria al neolatifondio: el crecimiento capitalista del campo peruano”. En: AA.VV. Capitalismo: tierra y poder en América Latina (1982-2Q12). Volumen II. México: Universidad Autónoma Metropolitana, 2014. (23) BURNEO, Zulema. El proceso de concentración de la tierra en el Perú. Lima: Cepes, Cirad, International Latid Colition, 2011, (24) PINTO, Vladimir. “Reestructuración neoliberal del Estado peruano, industrias extractivas y derechos sobre el territorio”. En: DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael y PALACIOS, Mario (editores/ Minería y territorio en el Perú. Conflictos, resistencias y propuestas en tiempos de globalización. Lima: Programa Democracia y Transformación Global / Confederación Nacional de Comunidades Peruanas Afectadas por la Minería (Conacami) / CooperAcción / Acción Solidaria para el Desarrollo / Fondo Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales, Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009, p. 87: “el actuar desde el Estado se habría enfocado en flexibilízar la protección jurídica de la propiedad comunal y en fomentar la desintegración de las comunidades, para promover la concentración de tierras en actores plenamente insertados en el mercado”.

Constituyente creyó al momento de desarrollar el régimen agrario: la importancia de la productividad de las tierras agrarias. Es decir, que estas tierras al tener una capacidad de rendir frutos como consecuencia del trabajo sean aprovechadas en su real magnitud con la finalidad de evitar escenarios de abandono. Ante ello, la consecuencia jurídica que la constitución establece es que ante el escenario de abandono estas pasen a dominio del Es­ tado para su adjudicación en venta. Se confirma, a través de esta consecuencia legal, que la finalidad de las tierras agrarias es su explotación. Sin embargo, para el entendimiento real de lo establecido en el párrafo materia de análisis, es preciso tener en cuenta lo establecido en el Artículo 5 de la Ley de Tierras:

Artículo 5.- El abandono de tierras, a que se refiere el Artículo 88 segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella. Estamos pues, en presencia de una norma de desarrollo constitucional que precisa los alcances del abandono establecidos en el segundo párrafo del artículo 88, puesto que de una lectura literal se podría entender que el abandono es una consecuencia legal aplicable a todos los supuestos de abandono de tierras agrícolas, cuando a través del artículo antes citado, se precisa que este es solo aplicable a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos en los cuales se haya incurrido en algún incumplimiento correspon­ diente a los términos y condiciones de la concesión. Finalmente, un aspecto a tener en cuenta es la apropiación por parte de los grandes inversionistas y del propio Estado de las llamadas tierras eriazas y abandonadas, la mayo­ ría de las cuales pertenecen a comunidades campesinas, quienes al no contar con un título de propiedad que Ies reconozca efectivamente su derecho, ven fácilmente vulnerados sus derechos ante las autoridades competentes. La apropiación de dichas tierras se ve facilita­ da por la vigencia del Decreto Legislativo N° 994, Decreto Legislativo que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola, que establece que las tierras con aptitud agrícola que no estén escritos en Registros Públi­ cos a favor de algún titular pasarán al dominio del Estado * 25*, quien las podrá subastar en los distintos proyectos de inversión pública que estime conveniente.

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(25)

La Constitución en el artículo 88 reconoce la existencia legal de las comunidades campesi­ nas y nativas, así como su personería jurídica. Además en el artículo 89 impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC (f. j. I).

Decreto Legislativo N° 994: Artículo 3o.- Tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma 3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las no explotadas por falta o exceso de agua.

3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos, (el resaltado es nuestro).

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El Estado tiene la obligación de proveer los recursos y medios necesarios para el desarrollo de la economía campesina: STC Exp. N° 00032-2008-PI/TC (f. j. 9-12).

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El derecho a gozar de un desarrollo agrario garantiza la emisión de directivas destinadas a planificar, promover y supervisar las campañas agrícolas: STC Exp. N° 04670-2005-PA/ TC (f.j.9).

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Conforme al artículo 88° de la Constitución, el Estado debe prestar apoyo al desarrollo agrario de manera preferente, para lo cual, por ejemplo, debería prestar asistencia técnica y crediticia y establecer los planes y políticas en materia agraria, tanto en el ámbito nacional como regional y local: STC Exp. Nü 04670-2005-PA/TC (f. j. 9). La Constitución no solo ha reconocido la existencia legal y la personalidad jurídica de las comunidades campesinas, sino además ha otorgado protección a sus tierras. Asimismo, en la medida que ha reconocido que son un grupo vulnerable, ha considerado pertinente la exigencia de su representación ante los consejos municipales y regionales con la denominada cuota de comunidades campesinas y nativas y pueblos originarios al establecer un porcen­ taje mínimo de participación en las listas de candidatos para la elección de autoridades en dichos niveles: STC Exp. N° 02603-2014-PA/TC (f. j. 24).

BIBLIOGRAFÍA AGUIRRE, Carlos y DRINOT, Paul (compiladores). La revolución peculiar. Repensando el gobier­ no militar de Velasco. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2018; BURNEO, Zalema. El proceso de concentración de la tierra en el Perú. Lima: Cepes, Cirad, International Land Colition, 2011; CASTILLO, Pedro. Límites a la propiedad de la tierra: antecedentes legales. Lima: Cepes, 2010; COTLEAR, Daniel. Desarrollo campesino en los andes: cambio tecnológico y transformación social en las comunidades de la sierra del Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1989; COURTIS, Christian (compilador). Desde otra mirada: textos de teoría crítica del Derecho. Buenos Aires: Edudeba, 2009; DIEZ, Alejandro. “Interculturalidad y comunidades: propiedad colectiva y propiedad individual”. En Debate Agrario N° 36. Lima: Centro Peruano de Estudios Sociales. Lima, 2003; EGUREN, Femando. “De la reforma agraria al neolatifundio: el crecimiento capitalista del campo peruano”. En: AA. VV. Capitalismo: tierra y poder en América Latina (1982-2012). Volumen II. Mé­ xico: Universidad Autónoma Metropolitana, 2014; EGUREN, Femando; DEL CASTILLO, Laureano y BURNEO, Zalema. “Los derechos de propiedad sobre la tierra en las comunidades campesinas”. En: Economía y Sociedad. 71. Lima: CIES, 2009; GOLTE, Jürgen. La racionalidad de la organi­ zación andina. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1980; GOLTE, Jürgen y DE LA CADENA, Marisol. La codeterm¿nación de ¿a organización social andina. Documento de Trabajo Nú 13. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1986; KENNEDY, Duncan. La enseñanza del Derecho como forma de acción política. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2021; LAPEÑA, Isabel. Dicen que somos el atraso: propiedad comunal y agrobiodiversidad en el Perú. Cuaderno de Investigación N° 5. Lima: SPDA, 2012; MAYER, Enrique. Casa, chacra y dinero. Economías domésticas y ecología en los andes. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2004; MAYER, Enrique. Cuentos feos de la reforma agraria. 2a edición. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017; MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Resultados definitivos: IV Censo Nacional Agropecuario 2012; PINTO, Vladimir. “Reestructuración neoliberal del Estado peruano, industrias extractivas y derechos sobre el territorio”. En: DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael y PALACIOS, Mario (editores). Minería y territorio en el Perú. Conflictos, resistencias y propuestas en tiempos de globalización. Lima: Programa Democracia y Transformación Global / Confederación Nacional de Comunidades Peruanas Afectadas por la Minería (Conacami) / CooperAcción / Acción Solidaria para el Desarrollo / Fondo Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales, Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009.

Artículo 89

Comunidades campesinas y nativas Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo eco­ nómico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 16), 17), 19); 17,48, 60, 70 y ss., 88, 89, 149, 191 in fine; C.C.: arts. 134, 139, 923, 2024 inc. 5); C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4); Ley 26505: arts. 1,

12, 13; Ley 26839: arts. 23 y ss.; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70, 71, 72, 104, 110; Ley 27037: arts. 4, 5; Ley 27908; D.Leg. 598: arts. 2, 3; D.Leg. 653: art. 61; D.L.:

22175; D.L.: 25891; D.S. 068-90-TR: arts. 4,7; D.S. 002-94-AG; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: arts. 17,27; Convenía 169 de la OIT: arts. 1,7

Antonio Alfonso Peña Jumpa I. Introducción El artículo 89 de la Constitución Política del Estado peruano es la norma principal que aborda el tema de las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas en nues­ tro país. Es una norma síntesis, en la que se agrupan un conjunto de derechos que identi­ fica a dichas comunidades. El tema de las Comunidades Campesinas y Nativas siempre ha sido objeto de conver­ sación, discusión y propuestas en el Perú. El tema ha vuelto a tener la importancia de cien años atrás en que se discutía sobre el reconocimiento y participación de estas Comunida­ des en la estructura del Estado, pero esta vez los motivos son otros: las autoridades del Estado y los funcionarios de grandes empresas de inversión se preguntan hasta qué punto los derechos de estas comunidades se oponen al desarrollo o crecimiento económico que viene experimentando nuestro país.

Si bien en las páginas siguientes no es posible abordar la pregunta citada, sí es posi­ ble contribuir con una aproximación de respuesta a partir del análisis de la norma consti­ tucional de los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas. En este análisis, cabe anotar que a la información que la Constitución ofrece hay que sumar las normas del Con­ venio Internacional N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que bajo rango constitucional y bajo la denominación de “Pueblos Indígenas” regula en forma es­ pecífica el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Desarrollamos el contenido del artículo 89 de la Constitución Política del Perú, que co­ rresponde al tema de las Comunidades Campesinas y Nativas, distinguiendo cuatro rubros:

¿Qué son las Comunidades Campesinas y Nativas?

La Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas.

El derecho de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Estos rubros se desprenden del contenido de la norma bajo análisis. Cada uno de ellos da lugar a tratar diversos aspectos que son abordados solo en forma aproximada en el pre­ sente documento. Lo que sí se ha buscado realizar es un análisis interdisciplinario de la norma. Esto ha significado recurrir al método socio-antropológico-jurídico. Las Comuni­ dades Campesinas y Nativas no han sido en la práctica parte del Derecho oficial en nues­ tro país, de ahí que su tratamiento requiera de una comprensión desde la sociología y la antropología además del derecho.

A continuación, abordamos este análisis interdisciplinario.

II. ¿Qué son las comunidades campesinas y nativas? 1. Aproximando una definición Las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas son instituciones históricas en el Perú. Se componen de grupos de personas que actúan como sujetos colectivos (con un interés colectivo o comunal) cuyo origen se encuentra en los pueblos originarios o pue­ blos “indígenas” que poblaron por primera vez el territorio peruano. En el pasado, la ins­ titución semejante se denominaba Ayllu. En la actualidad, estas Comunidades o Pueblos habitan zonas rurales y zonas urbanas (por su historia o la migración). Sin embargo, el origen legal de la denominación “Comu­ nidades Campesinas” y “Comunidades Nativas” se encuentra en aquellas comunidades que habitan la zona rural. Se identifica normalmente a las “Comunidades Campesinas” con las comunidades ubicadas mayoritariamente en la zona rural de los Andes y, en par­ te, con aquellas que han permanecido organizadas como tal en la zona rural de la Costa y la zona rivereña de la Amazonia del Perú (en adelante, los integramos bajo la denomina­ ción Comunidades Andinas/0. De otro lado, se identifica a las “Comunidades Nativas” con las comunidades ubicadas en la zona rural de la Amazonia (en adelante, también de­ nominadas Comunidades Amazónicas).

(1)

Utilizamos la denominación “Comunidades Andinas” en forma general para integrar a las Comunidades Campesinas de las distintas regiones del Perú, dado que el origen conocido de este concepto parte de la región Andina. El modelo de Comunidad Campesina que se conoce en la región de la Costa y en la parte rivereña de la Amazonia, ha seguido la estructura que ha tenido en ios Andes, particularmente bajo la deno­ minación previa de “Comunidades Indígenas”. El concepto, se encuentra en los diferentes pisos ecológicos de los Andes, confundiéndose con la zona rural de la región de la Costa y la zona rivereña de la Amazonia. Además, el autor hace presente su limitación, de haber realizado su mayor trabajo de campo en la región de los Andes, donde se encuentra el mayor registro oficial e información sobre Comunidades Campesinas.

Una comunidad Andina es diferente a una comunidad Amazónica. La Comunidad Andina tiene.una relación con la tierra para realizar actividades económicas vinculadas a la agricultura y ganadería: cada familia suele tener una parcela de terreno donde practi­ ca una agricultura para su subsistencia y desde donde normalmente obtiene forraje para su ganado que cuida y utiliza como mecanismo de ahorro e intercambio. La Comunidad Amazónica tiene una relación con la tierra para practicar la agricultura, pero sobre todo para aprovechar sus bosques y ríos: cada familia practica la agricultura de roce y quema para proveerse de determinados alimentos (plátanos, yuca), pero sobre todo hace uso de los bosques y ríos para proveerse de sus principales alimentos (frutos del bosque, anima­ les de caza y peces) y de recursos para su usufructo e intercambio (madera, peces). Am­ bas comunidades, andinas y amazónica, tienen una organización social y política basada en la familia y el parentesco, y en la asamblea comunal.

Cada comunidad andina y amazónica comparte historias, costumbres y conocimientos propios o locales. De ahí que contemos con una diversidad de comunidades por región y por microrregión. Existen comunidades diferentes por identidad étnica: en los Andes al menos los Quechuas y Aymarás definen una clara diferencia, pero en la Amazonia encontramos aproxi­ madamente 67 grupos étnicos diferentes (Asháninkas, Awajún o aguaruanas, Shipibos, Kandozis, Shapras, Kichuas, Shuar, entre otros). Pero dentro de los propios grupos étnicos existen muchas diferencias por región, microrregión o interregión. Por ejemplo, los Aymarás de la re­ gión de Puno son diferentes dependiendo si son Aymarás de Huancané o de Juli, los Quechuas de Cusco son diferentes de los Quechuas de Huancavelica, e igual ocurre con los Awajún de Imaza, Amazonas, respecto a los Awajún de San Ignacio, Cajamarca.

2. Relación con el concepto de Pueblo Indígena o Pueblo Tribal del Con­ venio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo El Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre “Pue­ blos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, fue aprobado internacionalmente el año 1989, pero ratificada por el Perú el 2 de febrero de 1994, entrando en vigor por dispo­ sición del mismo Convenio al año siguiente, esto es el 2 de febrero de 1995. Este Conve­ nio regula en forma específica el conjunto de derechos y obligaciones de las Comunida­ des Campesinas o Andinas, y de las Comunidades Nativas o Amazónicas. Además, dicho convenio tiene rango constitucional, por tratar de Derechos Humanos, conforme a la cuar­ ta disposición final y el artículo 3 de la Constitución Política del Perú. El referido Convenio Internacional de la OIT desarrolla en forma amplia los conceptos de “Pueblo Indígena” y “Pueblo Tribal”, incluyendo en los mismos los conceptos de Co­ munidad Campesina o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica. El amplio contenido de las definiciones de dichos conceptos se encuentra regulado en el artículo 1 del Convenio: “Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales cultu­ rales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, con­ serven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad [indígena] o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilización del término ‘pueblos’ en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

El párrafo 1, inciso “a”, define el concepto de “Pueblo Tribal”, en tanto el párrafo 1, inciso “b”, define el concepto de “Pueblo Indígena”. En términos generales podríamos de­ cir que ambos conceptos, el de “Pueblo Tribal” y el de “Pueblo Indígena” se aplican para los conceptos de Comunidad Campesinas o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica. Las condiciones sociales, culturales y económicas diferentes que regula el inciso “a” las encontramos tanto en las Comunidades Andinas como Amazónicas. Ambos tienen ade­ más costumbres, tradiciones o legislación especial, Igualmente, en ambos grupos de co­ munidades sus poblaciones habitaban nuestro territorio desde antes de la conquista y co­ lonización española, siendo aplicable lo regulado en el inciso “b”.

Pero un elemento adicional que sí puede establecer las diferencias de ambos grupos de comunidades es el que se refiere al elemento subjetivo destacado en el párrafo 2. La conciencia de identidad es la que define la orientación o definición de los miembros de una comunidad por lo indígena o tribal. Si una comunidad se considera “indígena”, su ca­ rácter de “pueblo indígena” es la que se aplica, sí una comunidad se considera “tribal”, su carácter de “pueblo tribal” se aplica. Pero más allá de la distinción de lo “indígena” o lo “tribal” importa su identidad de comunidad o pueblo que, sumado a las referencias de costumbres y antecedentes históricos anteriores a la conquista española, no deja duda de su existencia y de la aplicación, a su favor, de las normas del Convenio y otras semejantes. Un detalle particular sobre el uso de los conceptos “pueblo indígena” o “pueblo tri­ bal” es su connotación etnocéntrica. Lo indígena o lo tribal está en referencia a pueblos conquistados o por conquistar colonialmente desde una cultura superior. No tiene, lamen­ tablemente, una connotación de pueblo diferente o particular. De ahí que convenga usar alternativamente el concepto de “pueblo originario”, o de “first nailon” o “primera na­ ción”, como lo usan en Canadá/21

(2)

Cabe aclarar que la palabra “Indígena” tiene una concepción controvertida en la historia del Perú. En el caso particular de las Comunidades o Pueblos de los Andes, el término “indígena” tuvo y aún tiene un uso peyorativo, por su uso colonial discriminador. Por ello, en lo posible, en nuestros textos evitamos su uso.

3. Existencia legal Dada la característica histórica de los pueblos o las comunidades Andinas y Amazó­ nicas con anterioridad a la conquista y colonización española o europea, su existencia es indiscutible. Sin embargo, en esta existencia histórica es importante distinguir dos nive­ les: una existencia de hecho y una existencia legal.

La existencia de hecho, lleva a sostener que los pueblos o comunidades han existido y siguen existiendo al margen de las denominaciones y los reconocimientos constitucio­ nales o legales. Por ejemplo, en el Sur Andino, específicamente Puno, era muy común en­ contrar Parcialidades en lugar de Comunidades. El nombre de “parcialidades” no ha esta­ do escrito en las Constituciones ni en las leyes, pero existían y cumplían el mismo rol de las comunidades. Con el paso del tiempo, dichas parcialidades fueron inscribiéndose como comunidades, y hoy encontramos más comunidades que parcialidades. Si bien hay diferen­ cias orgánicas entre Comunidades y Parcialidades (en los primeros la autoridad máxima es el Presidente de la Comunidad, en los segundos es el Teniente Gobernador, por ejem­ plo), ello no debe ser una limitación para que las Parcialidades tengan beneficios -si los hubiere-semejantes a los de las Comunidades. En tal caso, podríamos decir que las Par­ cialidades constituyen Comunidades de hecho o no reconocidas. Igual ocurre con las denominaciones de Anexos, Caseríos, Rondas, Centro Poblado, en­ tre otros, de las diferentes regiones del país. Si sus características y su funcionamiento son como los de los Comunidades, no hay ninguna limitación en considerarlos como tal, esto es Comunidades de hecho o “Comunidades no reconocidas” o “en vías de ser reconocidas”. La existencia legal, de otro lado, significa el reconocimiento que hacen las autorida­ des del Estado basado en la Constitución y las leyes. En el caso del Perú, las Comunida­ des Andinas y Amazónicas fueron reconocidas por primera vez en la Constitución Política de 1920 (Figallo, 2005: 1084)(3}. A partir de dicha Constitución las autoridades del Esta­ do estuvieron obligadas a respetar a los comuneros miembros de dichas comunidades y a promover su desarrollo a través de políticas diferenciadas.

Teniendo en cuenta ese reconocimiento cabe precisar que la existencia legal de las Co­ munidades Andinas y Amazónicas comprende dos niveles: el nivel de los sujetos indivi­ duales de una comunidad, y el nivel de la comunidad como tal. El primer nivel garantiza que los sujetos miembros de una comunidad tengan derechos y obligaciones individuales como todo ciudadano, al margen que sus comunidades sean o no reconocidas. El segun­ do nivel garantiza que la comunidad exista como sujeto colectivo, esto es que el conjun­ to de sus miembros se identifique con una situación especial basada en su cultura, garan­ tizado por el mismo Estado,

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El artículo 58 de la Constitución de 1920 establecía: Artículo 58.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.

El nivel de reconocimiento como sujeto colectivo comprende a su vez dos aspectos: un reconocimiento general y un reconocimiento específico. El reconocimiento general es­ tablece la existencia de la comunidad más allá de su identificación en una Resolución Ad­ ministrativa o en los Registros Públicos, como anotáramos anteriormente al referirnos a las Comunidades de hecho. El reconocimiento específico de una comunidad supone su identificación en una norma administrativa y, de ser el'caso, su inscripción en los Regis­ tros Públicos respectivos.

4. Personería jurídica La personería jurídica es la forma específica de reconocimiento de las comunidades andinas y amazónicas. La personería jurídica significa el reconocimiento formal de una persona o entidad a través de su inscripción y publicidad de formas jurídicas o regístra­ les. Es el medio legal que permite a la persona o entidad actuar formalmente frente a las autoridades del Estado.

En el caso de las Comunidades Andinas y Amazónicas la personería jurídica se ha dado a través de su reconocimiento por una Dirección especializada del Ministerio de Agricul­ tura. Una resolución administrativa reconocía a la Comunidad luego de un procedimien­ to donde se cumplía con determinados requisitos. Con esta resolución administrativa se podía pasar a una inscripción en los Registros Públicos. Así lo reguló el Código Civil de 1984 en su artículo 135: “Artículo 135.- Para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial”.

La norma se refiere más que a la existencia legal definida anteriormente, a la personería jurídica de las comunidades. Para que exista esta personería jurídica es importante primero un reconocimiento oficial y luego su inscripción en los Registros Públicos. El reconocimien­ to oficial debe tener en cuenta las características objetivas y el elemento subjetivo regulado en el Convenio N° 169 de la OIT, antes referidos. Esto significa que tal reconocimiento no pue­ de estar basado en intereses políticos o económicos de las autoridades del Estado. El procedi­ miento en los Registros Públicos, de otro lado, tampoco puede ser un obstáculo para ese reco­ nocimiento. No se puede exigir requisitos que superen el de otras personas jurídicas, como el de las asociaciones civiles, correspondiendo otorgar las mayores facilidades a las comunida­ des para que se integren a las actividades de la sociedad en general. Cabe señalar que en años recientes se viene realizando un registro especial de las co­ munidades campesinas y nativas a través del Ministerio de Cultura y, en particular, por el Viceministerio de Interculturalidad. El objetivo de esta inscripción está relacionado con el derecho de la consulta previa, buscándose identificar a las comunidades como organiza­ ciones representativas en caso de conflictos por actividades de inversión en sus territorios.

III. La autonomía de las comunidades campesinas y nativas El concepto de autonomía de las Comunidades Andinas y Amazónicas es diferente al concepto de autodeterminación. Este último está relacionado con el concepto de Estado,

en el sentido de soberanía y secesión, en tanto el primero corresponde a entidades colec­ tivas que tienen amplia libertad en sus acciones pero que se reconocen como parte del mismo Estado. En la práctica, sin embargo, las Comunidades Andinas y Amazónicas han actuado como pequeños Estados: tienen identificado un territorio, una población, propia organi­ zación social, económica y política, propias autoridades y propios mecanismos de resolu­ ción de conflictos. Pero, ello no ha significado que dichas comunidades hayan pretendido proclamarse como Estados (salvo el discurso de pequeños grupos o movimientos). Dada la ineficiencia o inoperancia de las autoridades del Estado, los comuneros han preferido vivir aparte, alejados de las acciones de los gobiernos de tumo, intercambiando bienes o servicios solo en tanto sea necesario para su subsistencia, sin que signifique, por lo menos en los últimos años, su separación del territorio del Estado peruano.

Teniendo en cuenta este contexto, la Constitución Política del Perú reconoce a las Co­ munidades Andinas y Amazónicas una amplia autonomía que hace innecesaria la autode­ terminación. Así, la Constitución reconoce los siguientes niveles de autonomía: Autonomía organizativa.

Autonomía en el trabajo comunal. Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras. Autonomía económica y Autonomía administrativa Veamos por separado una aproximación al contenido de cada uno de estos tipos de autonomía.

1. Autonomía organizativa Se refiere a que los miembros de cada Comunidad Andina o Amazónica pueden de­ cidir sobre la estructura social y política que los identifica. En las Comunidades Andi­ nas, por ejemplo, es normal encontrar una organización basada en dos niveles: lo fami­ liar y lo comunal. La organización familiar establece la organización de los miembros de una familia nuclear y extensa con base en sus relaciones de parentesco y propias normas y principios. La organización comunal está basada en los vínculos interfamiliares que lle­ va a integrar al conjunto de familias con propias normas y principios, reconociendo a la Asamblea Comunal o la reunión de los representantes familiares como máxima autoridad.

En las Comunidades Amazónicas también destaca una relación dicotómica entre lo familiar y lo comunal. Sin embargo, dada la extensión de sus territorios y la movilización de sus miembros por núcleos familiares para la obtención de recursos para su subsisten­ cia, ha hecho que las relaciones familiares destaquen.

2 Autonomía en el trabajo comunal El derecho al trabajo o derecho laboral en las Comunidades Andinas y Amazónicas es particular. En el intercambio de fuerza laboral existe sobre todo reciprocidad y no salario.

El Ayni, por ejemplo, en las Comunidades Andinas significa intercambio de fuerza de tra­ bajo de un familiar por su equivalente en fuerza de trabajo de otro familiar. Una familia presta fuerza de trabajo a favor de otra, siendo “pagada” recíprocamente con una fuerza de trabajo semejante realizada por esta última. No es necesario un medio de cambio como el salario para realizar este tipo de trabajo. En otras ocasiones realizan un trabajo colec­ tivo denominado Minka. Los representantes familiares'llegan a trabajar colectivamente para la construcción de una escuela, por ejemplo. En las Comunidades Amazónicas los mismos conceptos son aplicados, con otras de­ nominaciones como es el caso del nombre “Minga ” para referir Minka y, a veces, al mis­ mo Ayni.

3. Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras Las Comunidades Andinas y Amazónicas normalmente tienen tierras o terrenos de uso o explotación familiar y tierras o terrenos de uso o explotación colectivos. Los prime­ ros son respetados como si fueran propiedad privada de acuerdo al Derecho Civil, pero con muchas variantes de acuerdo a su ubicación en los pisos ecológicos y las diferencias culturales por regiones. En algunos casos el origen de la tenencia de esos terrenos es por asignación histórica, en otros casos son productos de asignaciones periódicas, que se re­ nuevan cada cierto tiempo. En el caso de las Comunidades Amazónicas además puede ocurrir que la propiedad familiar puede delimitarse voluntariamente, bajo iniciativa fami­ liar, al tomarse una porción de terreno en cualquier parte del territorio comunal no ocupa­ do por otra familia, dada la mayor extensión de la comunidad.

Las tierras o terrenos comunales, en cambio, son de uso de todas y cada familia y quie­ nes integran ésta en la Comunidad. En las Comunidades Andinas, los pastos de los cerros y los peces de los ríos y lagos son normalmente bienes comunales, igualmente en las Co­ munidades Amazónicas, los frutos de los bosques y los peces de ríos y lagos son bienes comunales. Pero también en las Comunidades existen muchas variantes donde la propie­ dad comunal se combina o se transforma en propiedad familiar. En el Sur Andino perua­ no, por ejemplo, es posible habilitar terrenos para la agricultura en la parte comunal, dis­ tribuyendo nuevas obligaciones y derechos para las familias que quieren aprovecharlas. Estas particularidades sobre la propiedad familiar y comunal son las que construyen el concepto de autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras de las comunidades Andinas y Amazónicas.

4. Autonomía económica Incluye el reconocimiento de las propias y variadas actividades económicas y las for­ mas de intercambio como medio de vida en las Comunidades Andinas y Amazónicas. Así, en las Comunidades Andinas es normal la práctica de la agricultura y la ganadería como principales actividades económicas, en tanto en las Comunidades Amazónicas la prácti­ ca de la caza y pesca, complementada con una agricultura de rose y quema, son activi­ dades económicas principales. Ambos grupos de actividades reproducen un conjunto de

relaciones de intercambio que ha hecho posible la subsistencia de estas comunidades. En los Andes es normal que se intercambien productos de la agricultura y se compre y venda cabezas de ganado en las ferias, plazas o mercados semanales, en las comunidades Ama­ zónicas es normal que se intercambien bienes de pesca y caza entre familias y en los puer­ tos de los ríos principales.

Sin embargo, a esta economía de autosubsistencia se suma una economía de intercam­ bio con otras sociedades. Por ejemplo, las comunidades Andinas venden su ganado para ser consumidos en las grandes ciudades, recibiendo a cambio un dinero que Ies sirve para adquirir bienes o servicios de la misma ciudad. Las comunidades Amazónicas también suelen vender maderas, peces y animales del monte para ser consumidos en las ciudades, recibiendo a cambio un dinero para proveerse de bienes y servicios de la misma ciudad.

5. Autonomía administrativa Significa que cada comunidad puede no solo organizarse social y políticamente, de acuerdo a su particularidad, sino que puede poner en funcionamiento esa organización eli­ giendo a sus autoridades, delimitando sus atribuciones y promoviendo la participación de quienes no son autoridades. En las Comunidades Andinas, por ejemplo, es común tener un cuerpo directivo dirigido por el Presidente de la Comunidad y un cuerpo de vigilancia o disciplina dirigido por el Teniente Gobernador de la Comunidad. Las atribuciones y obli­ gaciones de estos directivos y autoridades que pueden estar o no escritas y cambiar cuan­ do lo estimen los comuneros, muestran su autonomía administrativa. Pero las Comunidades Andinas y Amazónicas también pueden recurrir a formas or­ ganizativas tradicionales o nuevas formas organizativas, donde los cargos y sus funciones complementan esa autonomía administrativa. El caso del “teniente escolar”, en las Co­ munidades del Sur Andino peruano, como autoridad fiscalizadora a nivel de las escuelas, es un ejemplo de esa autonomía.

En esta autonomía organizativa también se suman las Rondas Campesinas, como una ins­ titución complementaria en determinadas Comunidades Andinas y Amazónicas. Se trata de una organización ronderil que integra un cuerpo directivo y una asamblea de ronderos, que in­ terviene frente a casos de robos, abusos de algún miembro familiar y malos manejos de las au­ toridades. Son instancias comunales de control social que operan a nivel de la comunidad, sea ésta reconocida o no, con un respaldo gremial de nivel distrital, provincial y regional.

IV. El derecho a la propiedad de las comunidades campesinas y nativas La tierra es el bien más valioso que tienen las Comunidades Andinas y Amazónicas. Es el bien identificado con deidades, como el de la Pachamama en los Andes, y que por ello muy bien saben protegerlo, usarlo y defenderlo. Los comuneros suelen decir: “La tie­ rra no se vende”, lo que constituye un principio fundamental en ellos, basado en el hecho de que la tierra les provee los recursos y productos para sus vidas.

La identificación de la Tierra o territorio en las Comunidades Andinas y Amazónicas es semejante a la demarcación territorial de un Estado. Cuando el territorio de un Estado es invadido por un país vecino, los ciudadanos de ese Estado repelen la invasión entregando hasta sus vidas al producirse una guerra; lo mismo hacen los comuneros con sus tierras o territorio. Históricamente estos comuneros (a través de sus antepasados) fueron despoja­ dos de sus tierras o territorio, y aunque la defendieron, la perdieron, habiéndola recupera­ do solo parcialmente. Los conflictos denominados hoy como “socioambientales” son una nueva expresión de esa forma de despojo cuando al resolver o solucionar dichos conflic­ tos se opta por la posición de la parte no-comunera, sin que se respete la concepción de los derechos de la parte comunera. El concepto de propiedad está vinculado al concepto de tierra o territorio que antes he­ mos referido sobre las Comunidades Andinas y Amazónicas. La propiedad en estas, no es un bien de cambio, sino un bien de uso: es un bien para servirse del mismo, para usufruc­ tuar, pero no para transferir o negociar. Así lo ha comprendido y definido la doctrina, las normas y jurisprudencia internacionales. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos (CIDH) ha definido, como jurisprudencia internacional aplicable a nuestro país, el siguiente criterio sobre la propiedad de las comunidades indígenas u originarias: Entre los indígenas [las personas comuneras] existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. [Las personas comuneras] por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que [las personas comuneras] mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas [originarias] la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. (Sentencia de la CIDH aplicado al caso de Mayagna (Sumo) Awas Tigni versus el Estado de Nicaragua, del 31/08/2001, citado por el Tribunal Constitucional Peruano en el caso Cordillera Escalera, Exp. N° 03343-2007-PA/TC, del 19/02/2009, p. 14).

Conforme a la definición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el con­ cepto de propiedad en las comunidades Indígenas u Originarias, que corresponderían a las Comunidades Andinas y Amazónicas en nuestro país, comprende el de propiedad colec­ tiva de la tierra que es propiamente el de territorio. Se trata ante todo de un concepto de propiedad comunal que contrasta con la propiedad individual que normalmente identifi­ camos en el mundo privado y público. Pero, de otro lado, el concepto de propiedad en las comunidades supone la base de su vida y cultura: la supervivencia económica se debe a ese tipo de propiedad sobre la tierra, así como el desarrollo de sus actividades espirituales o culturales también se debe a esa propiedad sobre la tierra. La primera se refiere al ele­ mento material de la propiedad, en tanto que el segundo se refiere al elemento espiritual que compone el concepto de propiedad en las comunidades, tal como enfatiza la Corte.

Bajo este marco conceptual, es posible aproximar la explicación de algunas caracte­ rísticas básicas reconocidas constitucionalmente en la propiedad de las Comunidades An­ dinas y Amazónicas:

Su relación con los recursos naturales. Su carácter'imprescriptible.

La inalienabilidad de la propiedad comunal. La inembargabilidad de la propiedad comunal.

El particular concepto de abandono de la tierra. Veamos estas características por separado.

1. La relación de la propiedad comunal con los recursos naturales Los recursos naturales son todos aquellos bienes que podemos encontrar en el sue­ lo y subsuelo, en los ríos, lagos y bosques de un territorio determinado. Se suele hablar de recursos naturales renovables y recursos naturales no renovables, siendo los primeros aquellos que se obtienen de la naturaleza sin afectar su existencia o reproducción, como la tierra que es empleada para la agricultura o los pastos que son usados para la ganade­ ría. Los recursos naturales no renovables, en cambio, son aquellos que se obtienen de la misma naturaleza, pero al utilizarlos se afecta su existencia o reproducción, como son los minerales y el petróleo que una vez aplicados en la fabricación de vehículos y para movi­ lizarlos dejan de existir o se transforman en contaminantes del medio. Los comuneros de los Andes y la Amazonia han usado históricamente los recursos naturales renovables que yacen en sus territorios, bajo su cuidado tradicional y sin limitación alguna por autoridad externa a ellos. Solo parcialmente ha sido de su interés utilizar los recursos naturales no renovables, como lo han sido los minerales, para la fabricación de joyas u otros produc­ tos utilizados en sus actividades culturales. En dicho sentido, los peces, los frutos de árboles, las cosechas de su actividad agrí­ cola, el ganado obtenido tras su crianza o su engorde, la madera explotada racionalmente, entre otros, son recursos naturales renovables que los comuneros han aprovechado histó­ ricamente. La vida y desarrollo cultural han dependido de dichos recursos.

El problema sobre el tema de los recursos naturales y la propiedad de las comunida­ des Andinas y Amazónicas se presenta en la aplicación de otra norma constitucional, el artículo 66 de la Constitución. Esta norma establece los límites a la propiedad de los re­ cursos naturales de acuerdo a los siguientes términos:

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

De acuerdo con la norma citada, las Comunidades Andinas y Amazónicas como parte del Estado peruano se verían afectados por el control y disposición de los recursos naturales,

renovables y no renovables, a cargo de las autoridades del Estado. Sin embargo, dicha nor­ ma tiene que ser concordada con otra norma de rango constitucional que corresponde al artículo 15 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. De acuer­ do a esta norma, los pueblos Indígenas, donde se incluyen nuestras Comunidades Andi­ nas y Amazónicas, tienen derechos especiales sobre los recursos naturales, renovables y no renovables, conforme a lo siguiente:

Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobier­ nos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Conforme al artículo citado, las comunidades Andinas y Amazónicas tienen prioridad sobre los recursos naturales que han utilizado históricamente y aquellos que se encuentren sobre o bajo su territorio. Conforme al primer párrafo, los recursos naturales renovables son de la utilización, administración y conservación por parte de las comunidades. Con­ forme al segundo párrafo, para el uso de los recursos naturales no renovables (que no son utilizados por las comunidades) se debe hacer una consulta previa a las comunidades afec­ tadas, sus beneficios deberán ser compartidos con las comunidades interesadas y, en caso de daños, se les debe indemnizar equitativamente. La razón que fundamenta esta norma se encuentra en lo señalado anteriormente: los comuneros han utilizado históricamente esos recursos naturales, incluso desde antes de que se constituyan los Estados. Además, el uso de dichos recursos se relaciona con el concepto de Desarrollo Sostenible que es el que hace posible que material y espiritualmente los recursos naturales continúen bajo existencia.

Comparando el artículo 66 de la Constitución Política del Perú y el artículo 15 del Convenio N° 169 de la OIT, ambos con rango constitucional, en caso de conflicto en su aplicación prima la norma especial. Esto significa que en caso se disputen los recursos na­ turales que yacen sobre o bajo una comunidad, se aplicará el artículo 15 del Convenio N° 169 de la OIT, garantizándose con ello los derechos históricos de las comunidades Andi­ nas o Amazónicas.

2. El carácter imprescriptible de las tierras y territorio de las comunidades La imprescriptibilidad se refiere al derecho que las personas tienen sobre determi­ nados bienes, para que estos, por el paso del tiempo, no sean apropiados por terceros. El

concepto es opuesto al de “prescripción adquisitiva de dominio” que significa justamente la posibilidad que un poseedor de un bien se apropie del mismo por el paso del tiempo, a pesar de obrar de mala fe (en tal caso se distingue la posesión sobre bienes muebles "-un auto, por ejemplo- y sobre bienes inmuebles -un terreno, por ejemplo-, siendo necesario el paso de 5 años para adquirir la propiedad de los primeros y 10 años para los segundos).

Las tierras o territorios de las Comunidades Andinas y Amazónicas gozan de ese de­ recho de imprescriptibilidad. Nadie, ni las autoridades o instituciones del Estado pueden apropiarse de esas tierras o territorios alegando posesión por más de 10 años o abandono por un tiempo determinado. La imprescriptibilidad es el derecho que permite que dichas comunidades se mantengan en sus tierras o territorios para garantizar sus actividades so­ ciales y económicas y el desarrollo de su cultura, como hemos anotado. El problema que atraviesan muchas comunidades respecto a este derecho de impres­ criptibilidad consiste en la falta de reconocimiento y registro de sus tierras o territorio. Par­ ticularmente un gran número de comunidades amazónicas, en la actualidad, se encuentran limitadas de este derecho, siendo afectados por proyectos o acciones de terceros (institu­ ciones del Estado, empresas privadas o particulares como personas migrantes que se mo­ vilizan para “colonizar” aparentes terrenos abandonados).

3. La inalienabilidad de la propiedad comunal La inalienabilidad de la propiedad significa el derecho de las personas sobre un bien para que no pueda ser enajenado. Nótese que se trata de un derecho, no de una carga. Para las Comunidades Andinas y Amazónicas este derecho fue expreso en la Constitución de 1979, en cuyo artículo 163 se establecía:

[Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas] también son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero (...)(A Como se puede apreciar la inalienabilidad de la propiedad comunal se encontraba li­ mitada por dos razones: la posibilidad de venta de las tierras, bajo dos tercios de los miem­ bros de la comunidad y siempre que le favorezca, y por la expropiación por necesidad y utilidad pública. Estas dos razones se mantienen a la fecha, y por ello cabe afirmar que el derecho constitucional continúa vigente, solo que no es expresa. Cabe señalar, de otro lado, que la inalienabilidad de la propiedad en una comunidad nunca significó que los comuneros se encuentran impedidos de intercambiar o enajenar

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El texto completo del artículo 163 de la Constitución Política del Perú de 1979 es el siguiente: Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

sus tierras. Ello siempre lo han hecho, particularmente por el fenómeno de la migración, como ha ocurrido en el Sur Andino. Pero, la venta, trueque o transferencia de la tierra se ha hecho a nivel de sus parcelas familiares y siempre al interior de la comunidad entre miembros familiares o parientes cercanos (que son todas o la mayoría de las personas que integran una comunidad). El derecho de inalienabilidad siempre ha operado frente a ter­ ceros, aquellas personas que no son comuneros.

4. La inembargabilidad de la propiedad comunal Si la tierra o territorio de las Comunidades Andinas y Amazónicas no puede prescribir y no puede enajenarse a favor de terceros no - comuneros, tampoco opera el embargo. Este es un derecho complementario dado que garantiza la materialización de los derechos previos.

La inembargabilidad de la propiedad de las Comunidades Andinas y Amazónicas tam­ bién era un derecho constitucional expreso en la Constitución de 1979. En el artículo 163, citado anteriormente, se establecía: “Las tierras de las Comunidades Campesinas y Na­ tivas son inembargables e imprescriptibles (...)” En la Constitución Política vigente, este derecho constitucional aparece como no escrito, en el mismo sentido del derecho a la in­ alienabilidad antes referido. La razón de este derecho constitucional se encuentra en la naturaleza de la propiedad comunal o colectiva similar al territorio de un pequeño Esta­ do) y los propios límites de las entidades financieras o bancarias u otro particular de ac­ ceder a dichas propiedades.

5. El abandono de las tierras En las Comunidades Andinas y Amazónicas no opera el abandono de las tierras. Te­ rrenos familiares que son aparentemente “abandonados” son respetados o cuidados por familiares cercanos o por la propia organización comunal. En el caso extremo de tierras agrícolas sin uso y sin aparente titular familiar (por la migración total de la familia, por ejemplo), la propia comunidad decide una nueva orientación de los derechos de estas tie­ rras al interior de la misma comunidad. La autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras, regulado en el mismo artículo constitucional objeto de análisis, constituye la ga­ rantía de este derecho constitucional.

Teniendo en cuenta esta apreciación, cuando la norma constitucional señala que “la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior (para su adjudicación en venta)”, debe ser interpretado restrictivamente. Esto significa que su aplicación podría ser posible en aquellos casos en que una comuni­ dad decide “desintegrarse” migrando el total de sus miembros y entonces abandonando sus tierras. Pero esto sería una situación muy extraña o imposible teniendo en cuenta la historia que identifica a las Comunidades Andinas y Amazónicas.

V. La identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas La identidad cultural, entendida como aquella característica subjetiva que define a un grupo o una comunidad con sus costumbres, pasado histórico y actividades diarias, es lo

que define la existencia de las Comunidades Andinas o Campesinas y de las Comunida­ des Amazónicas o Nativas. Es el derecho subjetivo que sustenta la propiedad comunal, la autonomía en sus diversos ámbitos y la existencia legal de las comunidades.

De acuerdo a la Constitución Política del Estado y al Convenio N° 169 de la Orga­ nización Internacional del Trabajo, a los que se suma la Declaración de Naciones Uni­ das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas u Originarios (2007), el Estado perua­ no está obligado a respetar este derecho a la identidad cultural. Esto supone el respeto por parte de todas las autoridades del Estado (del gobierno central, de los gobiernos re­ gionales y locales) de la diversidad de las Comunidades Andinas y Amazónicas exis­ tentes, con sus propios criterios de organización, trabajo comunal, uso y disposición de sus tierras, actividades económicas y administrativas, la propiedad colectiva y familiar, y otras particularidades. Esta obligación sobre el respeto de las autoridades del Estado no solo supone que se permita que las Comunidades Andinas y Amazónicas desarrollen su identidad cul­ tural (entendido como su universo espiritual), sino que también se le proteja y promocione. Partiendo de la historia de nuestro país, donde las Comunidades Andinas y Ama­ zónicas han participado y cumplido un rol principal en el desarrollo de organizaciones culturales precolombinas, importa y compromete al Estado su protección y promoción como patrimonio cultural, Machu Picchu, como legado de los primeros miembros de estas Comunidades Andinas y Amazónicas, constituye el mejor ejemplo de protección y promoción de nuestro patrimonio cultural que debe extenderse a las actuales manifes­ taciones de las comunidades existentes. Un problema actual en el tema de la identidad cultural es el que corresponde a las di­ ferencias en la definición del concepto de cultura, propiamente, en las Comunidades An­ dinas y Amazónicas de un lado, y en las autoridades del Estado y la sociedad urbana occi­ dental de otro lado. En muchos casos, la identidad cultural de las Comunidades contradice el concepto de derechos humanos o derechos fundamentales defendido en la sociedad oc­ cidental. Por ejemplo, el matrimonio de una niña o adolescent^-con un adulto, practica­ do en las Comunidades Andinas y en las Comunidades Amazónicas, no es aceptado por la cultura occidental. En tal caso, es interesante destacar una dualidad de concepciones de Derechos Humanos que será abordado en los comentarios al artículo 149 de la Constitu­ ción Política, donde se señala expresamente que los Derechos Fundamentales son el lími­ te de las prácticas culturales.

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Las comunidades campesinas gozan de personería jurídica sin necesidad de realizar ins­ cripción previa en registros: STC Exp. 00906-2009-PA/TC (f. j. 4 y ss.). Las comunidades campesinas están inafectas de todo impuesto directo o por crearse que grave la propiedad o tenencia de tierra: STC Exp. N° 10138-2005-PC/TC (f, j. 8).

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Todo miembro de un grupo étnico determinado debe ser respetado en las costumbres y tradiciones propias de la etnia en la que pertenece: STC Exp. N * 00022-2009-PVTC (f. j. 5).

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Las comunidades campesinas y nativas deben decidir sobre el uso y la libre disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quienes ingresan y circulan por sus territorios. Así, tales herramientas jurídicas permiten ejercer su derecho a la propiedad respecto de su territorio; STC Exp. N? 02765-2014-PA/TC (f.j. 43).

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Los derechos fundamentales son, en definitiva, límites indiscutiblemente objetivos al ejercicio de la potestad jurisdiccional comunal y, como tales, deben ser merituados en cada ocasión en que puedan resultar invocados según la incidencia o nivel de afectación del cual puedan ser objeto: STC Exp. N ° 07009-20I3-PHC/TC (f.j. 15).

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El procedimiento de consulta previa tiene un carácter formal, lo cual significa que deben cumplirse una serie de etapas, las cuales están descritas en la ley y el reglamento. Uno de los principios rectores del procedimiento de la consulta previa es el principio de oportunidad, según el cual el proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales: STC Exp. N.° 02196-2014-PA/ TC (f.j. 36).

d

El derecho a la consulta regulado en el artículo 6, literal “a”, del inciso 1, del Convenio 169 de la OIT constituye una de las herramientas más importantes que tienen los pueblos indígenas para tutelar sus intereses, el cual pretende propiciar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas: STC Exp. N° 02196-2014-PA/TC (f.j. 15).

BIBLIOGRAFÍA ALBO, Javier. “Esposos, suegros y padrinos entre los aimaras”. En: Parentesco y matrimonio en los andes. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980; BALLÓN AGUIRRE, Francisco. Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas. 2a edición. Defensoría del Pueblo, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales N° 10, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CASTRO-POZO, Hildebrando. Nuestra comunidad indígena. 2a edición. Perugraf, Lima, 1979; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lec­ tura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos Montalbetti, Lima, 1997; CONTRERAS, Carlos. Comunidades campesinas y nativas: normativa y desarrollo. Fundación Fríedrich Naumann, Lima, 1989; FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. “Las comunidades campesinas y nativas en la Constitución Política”. En: Socialismo y participación N° 39, Lima, setiembre de 1987; FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. “Comunidades campesinas y nativas: comentario al artículo 89 de la Constitución Política del Perú de 1993”. En: La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005; PEÑA JUMPA, Antonio. Justicia comunal en los andes del Perú: el caso de Calahuyo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998; PEÑA JUMPA, Antonio. “Un análisis socioantropológico del Derecho para el Perú”. En: Revista Foro Jurídico Nü 1, Lima, 2002; y en; Revista del Taller de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002; PLAZA, Orlando y FRANCKE, Marfil. Formas de dominio, economía y comunidades campesinas. T edición. Deseo, Lima, 1985; TRAZEGNIES GRANDA, Femando de; AROCA MEDINA, Américo Javier; y otros. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. CAAAP, Lima, 1993.

ÍNDICE

GENERAL

_________ TÍTULO I_________ DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD (continuación)

CAPÍTULO ni

DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE LOS DEBERES Artículo 30

Ciudadanía Víctor Guevara Pezo.............................................................

Artículo 31

Participación en asuntos públicos y derecho al voto ManuelBermúdez Tapia.......................................................

Artículo 32

59

Partidos y otras organizaciones políticas Carlos Hakansson Nieto.......................................................

Artículo 36

44

Impedimento para postular a cargos de elección popular Julia Romero Herrera...........................................................

Artículo 35

34

Derecho al voto de militares y policías David Aníbal Ortiz Gaspar / José Víctor García Yzaguirre

Artículo 34-A

15

Suspensión del ejercicio de la ciudadanía Óscar Vrvtola Hani..................................................................

Artículo 34

10

Referéndum Hubert Wieland Conroy........................................................

Artículo 33

7

68

Asilo político Javier Valle-Riestra González-Olaechea..............................

78

Artículo 37

Extradición Alberto W. Hiiapaya Olivares.................................................

Artículo 38

97

Defensa de la Constitución José F. Palomino Manchego /Dante Paiva Goyburu........

109

CAPÍTULO IV DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Artículo 39

Funcionarios y trabajadores públicos Juan F. Jiménez Mayor........................................................

Artículo 39-A

Impedimentos para ejercer función pública Amado Eneo Tirado........ ........... ............................................

Artículo 40

155

Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos Christian Guzmán Napurí......................................................

Artículo 42

145

La carrera administrativa Javier Paitan Martínez..........................................................

Artículo 41

135

La carrera administrativa Juan Carlos Morón Urbina ...................................................

Artículo 40

116

166

Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos Javier Paitán Martínez..........................................................

174

TÍTULO II DEL ESTADO Y LA NACIÓN CAPÍTULO I

DEL ESTADO, LA NACIÓN Y EL TERRITORIO Artículo 43

El Estado peruano como Estado Social y Democrático de Derecho Víctor García Toma.........................................................

189

Artículo 44

Deberes fundamentales del Estado Jorge Luis León Vásquez .................................................... .

Artículo 45

Origen y ejercicio del poder estatal Raúl Chanamé Orbe/Alejandro Verástegui Gastelú........ .

Artículo 46

288

Adquisición y pérdida de la nacionalidad Elizabeth Salmón Gárate....................................................... ..

Artículo 54

284

Derecho a la nacionalidad Elizabeth Salmón Gárate..................................................... ..

Artículo 53

272

Jerarquía y publicidad de las normas Domingo García Belaunde..................................................

Artículo 52

267

Iglesia católica Edgar Carpió Marcos /Juan Manuel Sosa Sacio..............

Artículo 51

243

Capital del Perú. Símbolos de la patria José Barba Caballero.............................................................. .

Artículo 50

239

Idiomas oficiales Luis Andrés Roel Alva.......................................................... .

Artículo 49

230

Defensa de los intereses del Estado Fernando Vidal Ramírez........................................................ .

Artículo 48

219

Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia Beber Joel Campos Bernal.................................................... .

Artículo 47

208

293

El territorio nacional Grismi Claudia Bravo Arana.............................................. ..

301

CAPÍTULO H

DE LOS TRATADOS Artículo 55

Tratados Fabián Novak Talavera....................................................... ..

Artículo 56

315

Tratados aprobados por el Congreso Fabián Novak Talavera....................................................... ..

333

Artículo 57

Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados Fabián Novak Talavera............................................................

340

TÍTULO III DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Artículo 58

Constitución económica, iniciativa privada y economía social de mercado Walter Gutiérrez Camacho ...................................................

Artículo 58

Estado orientador y promotor Jorge Santistevan de Moriega.................................................

Artículo 59

422

Monopolios y medios de comunicación social Ricardo Beaumont Callirgos................................................

Artículo 62

403

Promoción de la competencia y prohibición de monopolios Pedro P. Salas Vásquez.........................................................

Artículo 61

390

Regulación constitucional de los monopolios y protección de la libre competencia Alfredo Bullard González.......................................................

Artículo 61

373

Pluralismo económico y principio de subsidiariedad Walter Gutiérrez Camacho....................................................

Artículo 61

362

Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo Watter Gutiérrez Camacho...................................................

Artículo 60

347

435

Libertad de contratación Walter Gutiérrez Camacho.....................................................

442

Artículo 62

Artículo 62

Intervención de la ley en los contratos en curso de ejecución Walter Gutiérrez Camacho............................................. El contrato-ley Jorge Santistevan de Moriega...........

Artículo 63

463

Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de controversias Jorge Santistevan de Moriega /Alvaro Loredo Romero.....

Artículo 64

455

479

Tenencia y disposición de moneda extranjera 494

Ricardo Beaumont Callirgos............

Artículo 65

La tutela constitucional del consumidor Walter Gutiérrez Camacho.............................................

499

CAPÍTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES Artículo 66

Recursos naturales Oswaldo Hundskopf Exebio...................................................

Artículo 67

Artículo 68 Artículo 69

514

Política ambiental y uso sostenible de los recursos naturales Jorge CaillauxZazzali..........................................................

524

Diversidad biológica y áreas naturales protegidas Jorge Caillaux Zazzali....................................................

533

Desarrollo sostenible de la Amazonia Jorge Caillaux Zazzali....................................................

541

CAPÍTULO ni

DE LA PROPIEDAD Artículo 70

Derecho de propiedad y expropiación Martín Mejorada Chanca.....................................................

546

Artículo 71

Igualdad y límites respecto a la propiedad de extranjeros 551

Jorge Avendaño Valdez....................

Artículo 72

Artículo 73

Restricciones a la disposición, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional Martín Mejorada Chauca................................................

554

Bienes de dominio público Roberto Jiménez Murillo..................

556

CAPÍTULO IV

DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL Artículo 74

Poder tributario y principio constitucionales tributarios Eduardo Sotelo Castañeda....................................................

Artículo 74

La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales Jorge Bravo Cucci.................................................................

Artículo 74

612

Normas que no pueden contener materia tributaria Lorgio Moreno De la Cruz....................................................

Artículo 75

Presupuesto del Sector Público Daniel Echaiz Moreno.....................

Artículo 78

650

Trámite de aprobación del presupuesto Alfonso Jesús Garcés Manyari.

Artículo 79

634

Contrataciones y adquisiciones del Estado Alberto Retamozo Linares ....................................................

Artículo 77

621

Deuda pública Julio A, Fernández Cartagena.............................................

Artículo 76

601

Principio de no confiscatoriedad Edgar Carpió Marcos /Pedro Salas Vásquez.

Artículo 74

585

Beneficio y exoneración tributaria César M. Gamba Valega..................

664

684

640

Artículo 80

Sustentación, plazo de aprobación y modificaciones del presupuesto público Julio Fernández Cartagena....................................................

Artículo 81

Cuenta General de la República Julio Fernández Cartagena....................................................

Artículo 82

696

706

La Contraloría General de la República Alberto Retamozo Linares......................................................

712

CAPÍTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA Artículo 83

El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas Rolando Castellares Aguilar...................................................

Artículo 84

Banco Central de Reserva Rolando Castellares Aguilar...................................................

Artículo 85

744

Régimen de administración del Banco Central de Reserva Rolando Castellares Aguilar...................................................

Artículo 87

739

Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva Rolando Castellares Aguilar.................................................

Artículo 86

734

746

Protección del ahorro y del crédito Hernando Montoya Alberti.....................................................

749

CAPÍTULO VI

DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Artículo 88

Régimen agrario Héctor Daniel Quiñonez Oré..................................................

Artículo 89

763

Comunidades campesinas y nativas Antonio Alfonso Peña Jumpa.................................................

775

Este libro se terminó de imprimir en octubre de 2022 en los talleres gráficos de Imprenta Editorial El Búho E.I.R..L. San Alberto N° 201, Surquillo Central: (01) 242-2281 Lima, Perú