Konsens über Tradition?: Eine Studie zur Eigentumsübertragung in Brasilien, Deutschland und Portugal 9783161537189, 3161537181, 9783161537356

Table of contents :
Cover
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Verzeichnis der Anhänge
Abkürzungsverzeichnis
Einführung
A. Fragestellung
B. Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen
C. Stand der Forschung
D. Gang der Untersuchung
E. Themenbegrenzung
Kapitel 1: Grundlagen
A. Konsensprinzip
I. Inhalt
1. Herrschende Definition: "reines Konsensprinzip“ als Verbindung aus Einheits- und Konsensprinzip
2. Anzuwendende Definition
II. Begriffsabgrenzungen
1. Konsensprinzip (im Allgemeinen Teil und Schuldrecht des BGB) / Konsensualverträge
2. Formelles und materielles Konsensprinzip im Grundbuchrecht
B. Traditionsprinzip
I. Inhalt
II. Deutsches Recht
1. Funktionen der Übergabe
2. Inhalt der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB
a) Besitzlosigkeit des Veräußerers
b) Besitzerwerb auf der Erwerberseite
c) Wechsel im unmittelbaren Besitz?
d) Besitzübergang zum Zweck der Eigentumsübertragung
3. Die Übergabe beim gutgläubigen Erwerb, §§ 932 ff. BGB
4. Durchbrechungen des Traditionsprinzips
a) Übergabe kurzer und langer Hand, § 929 S. 2 BGB und § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 2 BGB
b) Traditionssurrogat: Besitzkonstitut, § 930 BGB
c) Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931 BGB
d) Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Schlichte Einigung bei alleinigem § 985 BGB / bei besitzlosen Sachen
e) Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Seeschiffe, § 2 Abs. 1 SchiffsRG, § 929a BGB
f) Ersatz der Übergabe durch Eintragung: Zubehörstücke von Grundstücken, § 926 BGB
C. Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip
D. Einheitsprinzip
E. Trennungsprinzip
F. Kausalitätsprinzip
G. Abstraktionsprinzip
I. Inhalt
II. Durchbrechungen
1. Keine Ausnahme: Fehleridentität oder Fehlerkongruenz
2. Echte Ausnahme: Bedingungszusammenhang, § 158 BGB
3. Keine Ausnahme: Geschäftseinheit, § 139 BGB
4. Keine Ausnahme: Rückerwerb durch Nichtberechtigten
H. Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht
I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien
I. Gegensatzpaare
1. Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip
2. Kausalitätsprinzip vs. Abstraktionsprinzip
3. Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip
II. Einheitsprinzip und Konsensprinzip: ein Rechtsgeschäft
III. Einheitsprinzip und Traditionsprinzip: ein Rechtsgeschäft und ein Realakt
IV. Trennungsprinzip und Konsensprinzip: zwei Rechtsgeschäfte
1. Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Kausalitätsprinzip
2. Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Abstraktionsprinzip
V. Trennungsprinzip und Traditionsprinzip: zwei Rechtsgeschäfte und ein Realakt
1. Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Kausalitätsprinzip
2. Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip
Kapitel 2: Erwerb vom Berechtigten
A. Portugal
I. Überblick
1. Heutige Rechtslage
2. Historische Entwicklung
II. Eigentumsübergang an Mobilien und Immobilien
1. Speziessachen, Art. 408 Nr. 1 portCC und Art. 874, 879 portCC
a) Kaufvertrag und andere entgeltliche Veräußerungsgeschäfte
b) Rechtsnatur des Kaufvertrags
c) Schenkung
d) Formerfordernis bei Immobilienübertragungsgeschäften
e) Bedeutung der Registereintragung bei registerpflichtigen Sachen
2. Eigentumsvorbehalt, Art. 409 portCC
3. Gattungssachen und künftige Sachen, Art. 408 Nr. 2 portCC
a) Unbestimmte Sachen / Gattungssachen
(1) Konkretisierung nach Art. 541 f. portCC
(2) Anforderungen an die Kenntnis nach Art. 408 Nr. 2 portCC
b) Künftige Sachen
c) Wahlschulden
4. Der Eigentumsübergang als unmittelbare Folge des Kaufvertragsschlusses
5. Bedeutung der Übergabe, insbesondere im Kaufrecht
a) Erfüllung durch Besitzverschaffung
b) Besitzübergang durch Vertragsschluss? Insbesondere das Besitzkonstitut
III. Folgen eines unwirksamen Rechtsgeschäfts
1. Arten des Fehlens des Rechtsgeschäfts
2. Nichtigkeit / Anfechtbarkeit: Restitution nach Art. 289 portCC
3. Spätere Vertragsauflösung
a) Grundsatz: Rückwirkung der Vertragsauflösung
b) Ausnahme: Wirkung nur für die Zukunft
4. Eintritt einer auflösenden Bedingung
5. Sonderfall: Schenkungsrecht
6. Auffangtatbestand Bereicherungsrecht
IV. Der (Kauf-)Vorvertrag
V. Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten
B. Brasilien
I. Überblick
1. Heutige Rechtslage
2. Historische Entwicklung
II. Wirkungen des Grundgeschäfts
III. Eigentumsübergang an Mobilien
1. Gemeinsame Regeln für Speziessachen und Gattungssachen
a) Grundsatz der Sachübergabe, Art. 1267 caput, 1204 f. brasCC
b) Keine Übergabe bei Begründung einer bloßen Detention − Abgrenzung Besitz / Detention
c) Traditionssurrogat: Symbolische Übergabe (traditio ficta)
d) Traditionssurrogat: Begründung eines Besitzkonstituts, Art. 1267 § ún., 1. Fall; Art. 1361 § 2 brasCC (Sicherungseigentum)
e) Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, Art. 1267 § ún., 2. Fall brasCC
f) Traditionssurrogat: traditio brevi manu, Art. 1267 § ún., 3. Fall brasCC
g) Traditionssurrogat: traditio longa manu
2. Eigentumsvorbehalt beim Kauf
IV. Eigentumsübergang an Immobilien
1. Eintragung des Titels
2. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts
3. Bedingte Übereignung von Grundstücken
V. Rechtsnatur der tradição / Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung
VI. Folgen eines unwirksamen Grundgeschäfts
1. Arten des Fehlens des Grundgeschäfts
2. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit
a) Begriffe
b) Restitutionsanspruch, Art. 182 brasCC
c) Vindikationsanspruch, Art. 1228 caput brasCC
d) Bereicherungsanspruch
3. Spätere Auflösungen des Grundgeschäfts
a) Vertragsauflösung / resolução, Art. 474 f. brasCC
b) Vertragsaufhebung / resilição, Art. 472 f. brasCC
4. Eintritt einer auflösenden Bedingung, insbesondere Sicherungseigentum und Schenkungswiderruf
VII. Der (Kauf-)Vorvertrag
1. Abgrenzung promessa de compra e venda und compromisso de compra e venda
2. Inhalt und Wirkungen des compromisso de compra e venda
VIII. Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten
Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten
A. Portugal
I. Überblick
II. Regime des Verkaufs einer fremden Sache im Bürgerlichen Recht, Art. 892 ff. portCC
1. Nichtigkeit des Verkaufs, Art. 892 portCC
a) Fremdheit der Sache
b) Verkauf als eigene Sache im eigenen Namen
c) Fehlende Verfügungsbefugnis des Verkäufers
d) Begriff des guten Glaubens
e) Anwendbarkeit bei Bösgläubigkeit beider Parteien
f) Keine Erstreckung auf einen Vorvertrag
g) Eingeschränkte Geltendmachung der Nichtigkeit
2. Heilung des nichtigen Vertrags, Art. 895 portCC
3. Aus dem nichtigen Kaufvertrag entstehende Pflichten
a) Pflicht des Verkäufers zur Heilung des Vertrags, Art. 897 portCC
b) Ansprüche auf Rückgewähr von Kaufpreis und Kaufsache, Art. 289 portCC
(1) Kaufpreisrückzahlung vor Übergabe der Sache
(2) Rückgewähr von Sache und Kaufpreis nach Übergabe der Sache
c) Ansprüche auf Schadensersatz, Art. 898−900 portCC
4. Ersatzanspruch des gutgläubigen Käufers gegen den Eigentümer bei Erwerb von einem Händler, Art. 1301 portCC
III. Wirksamer Handelskauf über eine fremde Sache, Art. 467 portCCom
IV. Geschichtlicher Zwischenruf
V. Möglichkeiten des wirksamen Erwerbs vom Nichtberechtigten
1. Gemeinsame Regeln für bewegliche und unbewegliche Sachen
a) Heilung eines nichtigen Kaufvertrags durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 895 portCC
b) Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 243 portCC
c) Erwerb vom Scheinerben, Art. 2076 Nr. 2 portCC
d) Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen, Art. 179 portCC und Art. 61 Nr. 2 portCSC
e) Entmündigung / Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, Art. 147, 152, 1920-C portCC
f) Vertragsauflösung, Art. 435 portCC
g) Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 613 portCC
2. Bewegliche Sachen: Erwerb von Ehegatten, Art. 1687 Nr. 3 portCC
3. Unbewegliche Sachen und registerpflichtige bewegliche Sachen
a) Nichtigkeit eines vorangegangenen Geschäfts, Art. 291 portCC
b) Registernichtigkeit bei Kettengeschäften, Art. 17 Nr. 2 portC0 dRP
c) Registerberichtigung bei Kettengeschäften, Art. 122 portC0 dRP
d) Doppelveräußerungen, Art. 5 portC0 dRP
(1) Tatbestand und Rechtsfolgen
(2) Dogmatische Konstruktion
(3) Ersitzung durch den Ersterwerber
e) Fazit
VI. Ersitzung
1. Gemeinsame Regeln, Art. 1287−1292 portCC
2. Unbewegliche Sachen, Art. 1293 ff. portCC
3. Bewegliche Sachen, Art. 1298 ff. portCC
VII. Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten
B. Brasilien
I. Überblick
II. Veräußerung beweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten
1. Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 1268 § 1 brasCC
2. Gutgläubiger Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen
a) Problemstellung
b) Gesetzliche Anwendungsfälle des Erwerbs vom Scheineigentümer
(1) Erwerb in gewerblichem Geschäft, Art. 1268 caput brasCC
(2) Erwerb vom Scheinerben, Art. 1817, 1827 § ún. brasCC
(3) Vollmachten
(4) Kettengeschäfte
(i) Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 167 § 2 brasCC
(ii) Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 161 brasCC
(iii) Auflösend bedingtes Eigentum des Veräußerers, spätere Vertragsauflösung und -aufhebung
III. Veräußerung unbeweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten
1. Grundsätzliche Unzulässigkeit
2. Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten
3. Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen
a) Auf Immobilien anwendbare Regeln
b) Entgeltlicher Erwerb nach nicht geschuldeter Leistung, Art. 879 brasCC
c) Allgemeine Anwendung des Rechtsscheingrundsatzes? Insbesondere vorangegangene nichtige und angefochtene Geschäfte
4. Das Registro Torrens
IV. Kaufvertrag über eine fremde Sache; Haftung wegen Eviktion
V. Ersitzung, Art. 1238 ff., 1260 ff. brasCC
1. Gemeinsame Voraussetzungen
a) Eigenbesitz
b) Ununterbrochener und friedlicher Besitz
c) Sache, die der Ersitzung unterliegt
d) Fristablauf
2. Rechtsfolge der Ersitzung: rückwirkender Eigentumserwerb
3. Unbewegliche Sachen, Art. 1238-1244 brasCC
a) Ordentliche Ersitzung, Art. 1242 brasCC − Ersatz des rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerbs
b) Außerordentliche Ersitzung, Art. 1238 brasCC; Abgrenzung zur Ersitzung mit sozialer Funktion
c) Besondere Formen der Ersitzung, Art. 1239, 1240, 1240-A brasCC; Art. 10 Estatuto da Cidade
(1) Ländliche und städtische Ersitzung, Art. 1239 f. brasCC
(2) Ersitzung durch Verlassen der Familienwohnung, Art. 1240-A brasCC
(3) Kollektive städtische Ersitzung, Art. 10 Estatuto da Cidade
d) Kollektiver Erwerb durch "posse-trabalho“, Art. 1228 §§ 4, 5 brasCC
4. Bewegliche Sachen, Art. 1260-1262, 1243 f. brasCC
a) Ordentliche Ersitzung
b) Außerordentliche Ersitzung, Art. 1261 brasCC
VI. Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten
Kapitel 4: Doppelverkauf
A. Deutschland
B. Portugal
I. Beispielsfall 1: kein Eigentumserwerb des Zweitkäufers
1. Anspruch des B gegen C: Vindikationsanspruch, Art. 1311 portCC
2. Ansprüche des B gegen A
a) Vertraglicher Schadensersatzanspruch (responsabilidade civil contratual)
(1) Wegen zu vertretender Unmöglichkeit, Art. 798, 801 portCC
(2) Wegen Nichterfüllung, Art. 798 portCC
b) Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodum (commodum de representação), Art. 803, 794 portCC
c) Geschäftsführung ohne Auftrag (gestão de negócios), Art. 465 lit. e) portCC
d) Deliktischer Schadensersatzanspruch, Art. 483 Nr. 1 portCC
e) Bereicherungsanspruch, Art. 473 portCC
3. Ansprüche des C
II. Beispielsfall 2: wirksamer Eigentumserwerb des Zweitkäufers
C. Brasilien
Kapitel 5: Vergleich und Bewertung
A. Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip und Eintragungsprinzip
I. Kritik am Konsensprinzip
II. Traditionsprinzip
B. Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip
I. Würdigung von Einheitsprinzip und Trennungsprinzip
1. Verzögerte Übereignung
a) Aufschiebend bedingte Eigentumsübertragung
b) Einschaltung eines Vorvertrags
2. Rückabwicklung zwischen den Parteien
3. Gutgläubiger Erwerb und weitere beteiligte Dritte
II. Kritik am Abstraktionsprinzip
C. Kombinationen
Zusammenfassung
A. Prinzipien
B. Eigentumserwerb vom Berechtigten
C. Folgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts
D. Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten
E. Ersitzung
F. Doppelverkauf
G. Konsens über Tradition?
Anhänge
Anhang 1: Brasilianische Normtexte
A. Código Civil von 2002
B. Código Civil von 1916
C. Nebengesetze
I. Lei 1.237 vom 24.9.1864 – Reforma da Legislação Hipotecária (Reform des Hypothekenrechts)
II. Lei 4.728 vom 14.7.1965 – Lei do Mercado de Capital (Kapitalmarktgesetz)
III. Lei 5.869 vom 11.1.1973 – Código do Processo Civil (brasCPC) (Zivilprozessgesetz)
IV. Lei 6.015 vom 31.12.1973 – Lei de Registros Públicos (brasLRP) (Gesetz über die öffentlichen Register)
V. Lei 6766/79 vom 19.12.1979 – „Lei Lehmann“
VI. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (brasilianische Bundesverfassung von 1988)
VII. Lei 8.078/90 vom 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor (Verbraucherschutzgesetz)
VIII. Lei 9.514/1997 vom 20.11.1997 – Sistema de Financiamento Imobiliário (Immobilienfinanzierungssystem)
IX. Lei 10.257/2001 vom 10.7.2001 – Estatuto da Cidade (Statut der Stadt)
Anhang 2: Portugiesische Normtexte
A. Código Civil von 1966
B. Código Civil von 1867
C. Nebengesetze
I. Königliche Ordonnanzen
II. Lei vom 28.6.1888 – Código Comercial (portCCom) (Handelsgesetz)
III. Decreto-Lei 519-F2/79 vom 29.12.1979 – Regulamento dos Serviços do Registo e do Notariado (Verordnung über die Register- und Notardienste)
IV. Decreto-Lei 224/84 vom 6.7.1984 – Código do Registo Predial (portCódRP) (Grundbuchgesetz)
V. Decreto-Lei 248/86 vom 25.8.1986 – Estabelecimento Mercantil Individual de Responsabilidade Limitada (Ein-Personen-Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung)
VI. Decreto-Lei 262/86 vom 2.9.1986 – Código das Sociedades Comerciais (Gesetz über die Handelsgesellschaften)
VII. Decreto-Lei 255/93 vom 15.7.1993 – (Transmissão de imóveis destinados à habitação) (Übertragung von Wohnimmobilien)
VIII. Decreto-Lei 207/95 vom 14.8.1995 – Código do Notariado (Notargesetz)
IX. Decreto-Lei 277/95 vom 25.10.1995 – Código do Registo de Bens Móveis (portCRBM) (Mobiliarregistergesetz)
X. Decreto-Lei 53/2004 vom 18.3.2004 – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) (Gesetz über die Unternehmensinsolvenz und -sanierung)
XI. Lei 41/2013 vom 26.7.2013 – Código do Processo Civil (portCPC) (Zivilprozessgesetz)
Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen
A. Ehemalige Deutsche Demokratische Republik
B. Frankreich
C. Griechenland
D. Italien
E. Japan
F. Niederlande
G. Österreich
H. Polen
I. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794
J. Schweiz
K. Spanien
Literaturverzeichnis
Sachregister

Citation preview

Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 328 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Marietta Pietrek

Konsens über Tradition? Eine Studie zur Eigentumsübertragung in Brasilien, Deutschland und Portugal

Mohr Siebeck

Marietta Pietrek, geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg und Coimbra (Portugal); Stipendiatin der Friedrich-Ebert-Stiftung; 2011–13 wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg (Prof. Dr. Marc-Philippe Weller); 2013 Forschungsaufenthalt in Rio de Janeiro; 2014 Promotion; seit 2014 Rechtsreferendarin am Kammergericht Berlin.

e-ISBN 978-3-16-153735-6 ISBN 978-3-16-153718-9 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar. © 2015  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 von der AlbertLudwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und deutsche Literatur konnten bis Januar 2015 berücksichtigt werden. Von Herzen danke ich an erster Stelle meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Marc-Philippe Weller. Mein Dank an ihn geht darüber hinaus, was ein Vorwort auszudrücken vermag. Einen engagierteren, motivierenderen Betreuer und Chef hätte ich mir nicht wünschen können. Für meine Fragen und auch Sorgen war er immer erreichbar. Er hat diese Arbeit in jeder Hinsicht betreut und unterstützt, wie er auch die unterschiedlichsten Projekte seiner Mitarbeiter stets in höchstem Maße fördert. Seinem beispiellosen Einsatz in Forschung und Lehre und der gleichzeitigen Wahrung seiner Menschlichkeit gilt meine aufrichtige Bewunderung. Er wird mir in fachlicher wie in persönlicher Hinsicht, in seiner Großzügigkeit, dem Vertrauen, das er seinem Gegenüber entgegenbringt, seiner Warmherzigkeit und zugleich seiner Zielstrebigkeit und Hingabe für jedes seiner Vorhaben immer ein Vorbild sein. Die Zeit an seinem Lehrstuhl in Freiburg werde ich in allerbester Erinnerung behalten. Nicht unerwähnt bleiben sollen die einmaligen Mitarbeiter des Lehrstuhls – jede und jeder für sich eine besondere Persönlichkeit –, die daran einen wesentlichen Anteil haben und die die Zusammenarbeit stets angenehm und spannend gemacht haben. Herrn Professor Dr. Dres. h.c. Rolf Stürner danke ich für die rasche Zweitkorrektur wie auch für unvergessene Vorlesungen im Sachenrecht, die einen bedeutenden Anteil an meiner Themenfindung hatten. Dem Verlag Mohr Siebeck und den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg danke ich für die freundliche Aufnahme der Arbeit in ihre Schriftenreihe und für die Gelegenheit zur Forschung in der Bibliothek des MPI. Der Deutsche Akademische Austauschdienst hat mir einen Forschungsaufenthalt in Rio de Janeiro ermöglicht und die Studienstiftung ius vivum die Druckkosten dieses Buches großzügig unterstützt – auch dafür bedanke ich mich herzlich. Viele Freunde und Familienmitglieder hatten an meinem Leben während dieser Arbeit Anteil, haben mich begleitet und unterstützt. Ein besonderer Dank für ihre Freundschaft, offenen Ohren und Korrekturen geht an Dr. Jörg

VI

Vorwort

Domisch, Franziska Grethe, Jesko Kötzing, Jan Philipp Pietrek, Bettina Rentsch, Dr. med. Lucia Schmidt-Gürtler, Dr. Thilo Schülke, Christoph Wenzel und Ricarda Zeh. Mein größter Dank gilt schließlich meinen Eltern Antje und Dr. André Pietrek, die mich stets und in allen Lebenslagen bedingungslos unterstützt haben und unterstützen. Nachdem ich selbst meiner Mutter bei ihrer Promotion in die Quere kam und sie nun meine Arbeit korrigiert hat, als wäre es ihre eigene, und mein Vater kaum glücklicher sein könnte, dass ich seinem Vorbild gefolgt bin, gilt umso mehr: Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Januar 2015

Marietta Pietrek

Inhaltsübersicht Vorwort .......................................................................................................... V Inhaltsverzeichnis.......................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XXI!

Einführung ..................................................................................................... 1 A. B. C. D. E.

Fragestellung ................................................................................................. 1 Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen ........................................ 2 Stand der Forschung ...................................................................................... 3 Gang der Untersuchung ................................................................................. 5 Themenbegrenzung ........................................................................................ 6

Kapitel 1: Grundlagen .................................................................................. 7 A. B. C. D. E. F. G. H. I.

Konsensprinzip ............................................................................................... 7 Traditionsprinzip.......................................................................................... 11 Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip .................................................. 27 Einheitsprinzip ............................................................................................. 28 Trennungsprinzip ......................................................................................... 29 Kausalitätsprinzip ........................................................................................ 30 Abstraktionsprinzip ...................................................................................... 31 Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht ........................ 36 Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien ................................................. 40

Kapitel 2: Erwerb vom Berechtigten ....................................................... 48 A. Portugal ....................................................................................................... 49 I.! Überblick ........................................................................................... 49! II.! Eigentumsübergang an Mobilien und Immobilien ............................. 51! III.! Folgen eines unwirksamen Rechtsgeschäfts ...................................... 67! IV.! Der (Kauf-)Vorvertrag ...................................................................... 76! V.! Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten .................................. 79! B. Brasilien ....................................................................................................... 81 I.! Überblick ........................................................................................... 81! II.! Wirkungen des Grundgeschäfts ......................................................... 83! III.! Eigentumsübergang an Mobilien ....................................................... 84! IV.! Eigentumsübergang an Immobilien ................................................... 91!

VIII

Inhaltsübersicht

V.! Rechtsnatur der tradição / Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung ............................... 95 VI.! Folgen eines unwirksamen Grundgeschäfts..................................... 102! VII.!Der (Kauf-)Vorvertrag .................................................................... 112! VIII.!Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten ............................... 116!

Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten ............................................ 118 A. Portugal ..................................................................................................... 118 I.! Überblick ......................................................................................... 118! II.! Regime des Verkaufs einer fremden Sache im Bürgerlichen Recht, Art. 892 ff. portCC .......................................................................... 119 III.! Wirksamer Handelskauf über eine fremde Sache, Art. 467 portCCom .......................................................................... 131! IV.! Geschichtlicher Zwischenruf ........................................................... 132! V.! Möglichkeiten des wirksamen Erwerbs vom Nichtberechtigten ...... 132! VI.! Ersitzung ......................................................................................... 147! VII. Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten ........................ 152 B. Brasilien ..................................................................................................... 152 I.! Überblick ......................................................................................... 152! II.! Veräußerung beweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten ... 153! III.! Veräußerung unbeweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten ............................................................................ 161! IV.! Kaufvertrag über eine fremde Sache; Haftung wegen Eviktion ....... 170! V.! Ersitzung, Art. 1238 ff., 1260 ff. brasCC ........................................ 172! VI.! Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten ........................ 182!

Kapitel 4: Doppelverkauf ........................................................................ 184 A.! Deutschland ........................................................................................... 184! B.! Portugal ................................................................................................. 185! C. Brasilien ..................................................................................................... 193

Kapitel 5: Vergleich und Bewertung ..................................................... 197 A. Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip und Eintragungsprinzip ................. 197 B. Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip ................. 204 C. Kombinationen ........................................................................................... 212

Zusammenfassung .................................................................................... 214 Anhang: Normtexte .................................................................................. 225 Literaturverzeichnis .................................................................................... 315 Sachregister ................................................................................................. 333

Inhaltsverzeichnis Vorwort .......................................................................................................... V Inhaltsübersicht ............................................................................................VII Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XXI!

Einführung ................................................................................................... 1! A.! Fragestellung ............................................................................................. 1! B.! Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen ..................................... 2! C.! Stand der Forschung.................................................................................. 3! D.! Gang der Untersuchung ............................................................................. 5! E.! Themenbegrenzung .................................................................................... 6!

Kapitel 1: Grundlagen .............................................................................. 7 A.! Konsensprinzip .......................................................................................... 7! I.! Inhalt ................................................................................................... 7! 1.! Herrschende Definition: „reines Konsensprinzip“ als Verbindung aus Einheits- und Konsensprinzip .............................. 7! 2.! Anzuwendende Definition ............................................................. 8! II.! Begriffsabgrenzungen ......................................................................... 9! 1.! Konsensprinzip (im Allgemeinen Teil und Schuldrecht des BGB) / Konsensualverträge ........................................................................ 9! 2.! Formelles und materielles Konsensprinzip im Grundbuchrecht ...................................................................... 10! B.! Traditionsprinzip ..................................................................................... 11! I.! Inhalt ................................................................................................. 11! II.! Deutsches Recht ................................................................................ 12! 1.! Funktionen der Übergabe ............................................................. 12

X

Inhaltsverzeichnis

2.! Inhalt der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB ................................... 15! a)! Besitzlosigkeit des Veräußerers ............................................ 16! b)! Besitzerwerb auf der Erwerberseite ...................................... 17! c)! Wechsel im unmittelbaren Besitz? ........................................ 18! d)! Besitzübergang zum Zweck der Eigentumsübertragung ....... 19! 3.! Die Übergabe beim gutgläubigen Erwerb, §§ 932 ff. BGB .......... 20! 4.! Durchbrechungen des Traditionsprinzips ..................................... 20! a)! Übergabe kurzer und langer Hand, § 929 S. 2 BGB und § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 2 BGB ................................... 21! b)! Traditionssurrogat: Besitzkonstitut, § 930 BGB ................... 23! c)! Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931 BGB ............................................................................ 25! d)! Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Schlichte Einigung bei alleinigem § 985 BGB / bei besitzlosen Sachen .............. 25! e)! Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Seeschiffe, § 2 Abs. 1 SchiffsRG, § 929a BGB ...................................... 26! f)! Ersatz der Übergabe durch Eintragung: Zubehörstücke von Grundstücken, § 926 BGB .................................................... 27! C.! Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip .............................................. 27! D.! Einheitsprinzip ......................................................................................... 28! E.! Trennungsprinzip ..................................................................................... 29! F.! Kausalitätsprinzip .................................................................................... 30! G.! Abstraktionsprinzip .................................................................................. 31! I.! Inhalt ................................................................................................. 31! II.! Durchbrechungen .............................................................................. 33! 1.! Keine Ausnahme: Fehleridentität oder Fehlerkongruenz ............. 33! 2.! Echte Ausnahme: Bedingungszusammenhang, § 158 BGB ......... 34! 3.! Keine Ausnahme: Geschäftseinheit, § 139 BGB .......................... 34! 4.! Keine Ausnahme: Rückerwerb durch Nichtberechtigten ............. 35! H.! Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht .................... 36! I.! Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien ............................................. 40! I.! Gegensatzpaare ................................................................................. 40! 1.! Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip .......................................... 40! 2.! Kausalitätsprinzip vs. Abstraktionsprinzip................................... 41! 3.! Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip .......................................... 41! II.! Einheitsprinzip und Konsensprinzip: ein Rechtsgeschäft .................. 41!

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III.! Einheitsprinzip und Traditionsprinzip: ein Rechtsgeschäft und ein Realakt ................................................... 43 IV.! Trennungsprinzip und Konsensprinzip: zwei Rechtsgeschäfte .......... 44! 1.! Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Kausalitätsprinzip .......... 45! 2.! Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Abstraktionsprinzip ....... 45! V.! Trennungsprinzip und Traditionsprinzip: zwei Rechtsgeschäfte und ein Realakt............................................... 46! 1.! Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Kausalitätsprinzip ....... 46! 2.! Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip .... 47!

Kapitel 2: Erwerb vom Berechtigten .................................................. 48 A.! Portugal ................................................................................................... 49! I.! Überblick ........................................................................................... 49! 1.! Heutige Rechtslage ...................................................................... 49! 2.! Historische Entwicklung .............................................................. 49! II.! Eigentumsübergang an Mobilien und Immobilien ............................. 51! 1.! Speziessachen, Art. 408 Nr. 1 portCC und Art. 874, 879 portCC............................................................. 51! a)! Kaufvertrag und andere entgeltliche Veräußerungsgeschäfte .......................................................... 52! b)! Rechtsnatur des Kaufvertrags ................................................ 52! c)! Schenkung ............................................................................. 53! d)! Formerfordernis bei Immobilienübertragungsgeschäften ...... 53! e)! Bedeutung der Registereintragung bei registerpflichtigen Sachen ..................................................... 54! 2.! Eigentumsvorbehalt, Art. 409 portCC .......................................... 55! 3.! Gattungssachen und künftige Sachen, Art. 408 Nr. 2 portCC ...... 57! a)! Unbestimmte Sachen / Gattungssachen ................................. 57! (1)! Konkretisierung nach Art. 541 f. portCC ....................... 58! (2)! Anforderungen an die Kenntnis nach Art. 408 Nr. 2 portCC .................................................... 58! b)! Künftige Sachen .................................................................... 59! c)! Wahlschulden ........................................................................ 60! 4.! Der Eigentumsübergang als unmittelbare Folge des Kaufvertragsschlusses .................................................................. 61! 5.! Bedeutung der Übergabe, insbesondere im Kaufrecht ................. 63! a)! Erfüllung durch Besitzverschaffung ...................................... 63! b)! Besitzübergang durch Vertragsschluss? Insbesondere das Besitzkonstitut ........................................... 65

XII

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III.! Folgen eines unwirksamen Rechtsgeschäfts ...................................... 67! 1.! Arten des Fehlens des Rechtsgeschäfts ........................................ 68! 2.! Nichtigkeit / Anfechtbarkeit: Restitution nach Art. 289 portCC ........................................................................... 68! 3.! Spätere Vertragsauflösung ........................................................... 70! a)! Grundsatz: Rückwirkung der Vertragsauflösung ................... 71! b)! Ausnahme: Wirkung nur für die Zukunft ............................... 72! 4.! Eintritt einer auflösenden Bedingung ........................................... 73! 5.! Sonderfall: Schenkungsrecht ........................................................ 74! 6.! Auffangtatbestand Bereicherungsrecht ........................................ 74! IV.! Der (Kauf-)Vorvertrag ...................................................................... 76! V.! Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten .................................. 79! B.! Brasilien .................................................................................................. 81! I.! Überblick ........................................................................................... 81! 1.! Heutige Rechtslage ...................................................................... 81! 2.! Historische Entwicklung .............................................................. 82! II.! Wirkungen des Grundgeschäfts ......................................................... 83! III.! Eigentumsübergang an Mobilien ....................................................... 84! 1.! Gemeinsame Regeln für Speziessachen und Gattungssachen ...... 84! a)! Grundsatz der Sachübergabe, Art. 1267 caput, 1204 f. brasCC ............................................ 85! b)! Keine Übergabe bei Begründung einer bloßen Detention – Abgrenzung Besitz / Detention .............................................. 87! c)! Traditionssurrogat: Symbolische Übergabe (traditio ficta) ........................................................................ 88! d)! Traditionssurrogat: Begründung eines Besitzkonstituts, Art. 1267 § ún., 1. Fall; Art. 1361 § 2 brasCC (Sicherungseigentum) ............................................................ 88! e)! Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, Art. 1267 § ún., 2. Fall brasCC .............................................. 90! f)! Traditionssurrogat: traditio brevi manu, Art. 1267 § ún., 3. Fall brasCC .............................................. 90! g)! Traditionssurrogat: traditio longa manu ................................ 90! 2.! Eigentumsvorbehalt beim Kauf .................................................... 90! IV.! Eigentumsübergang an Immobilien ................................................... 91! 1.! Eintragung des Titels ................................................................... 91! 2.! Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts .................... 93! 3.! Bedingte Übereignung von Grundstücken ................................... 95! V.! Rechtsnatur der tradição / Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung ............................... 95

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XIII

VI.! Folgen eines unwirksamen Grundgeschäfts..................................... 102! 1.! Arten des Fehlens des Grundgeschäfts ....................................... 102! 2.! Nichtigkeit und Anfechtbarkeit .................................................. 102! a)! Begriffe ................................................................................ 102! b)! Restitutionsanspruch, Art. 182 brasCC ................................ 104! c)! Vindikationsanspruch, Art. 1228 caput brasCC ................... 106! d)! Bereicherungsanspruch ........................................................ 106! 3.! Spätere Auflösungen des Grundgeschäfts .................................. 108! a)! Vertragsauflösung / resolução, Art. 474 f. brasCC .............. 109! b)! Vertragsaufhebung / resilição, Art. 472 f. brasCC .............. 110! 4.! Eintritt einer auflösenden Bedingung, insbesondere Sicherungseigentum und Schenkungswiderruf ..... 110! VII.!Der (Kauf-)Vorvertrag .................................................................... 112! 1.! Abgrenzung promessa de compra e venda und compromisso de compra e venda .......................................................................... 112! 2.! Inhalt und Wirkungen des compromisso de compra e venda ..... 113! VIII.!Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten ............................... 116!

Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten ...................................... 118 A.! Portugal ................................................................................................. 118! I.! Überblick ......................................................................................... 118! II.! Regime des Verkaufs einer fremden Sache im Bürgerlichen Recht, Art. 892 ff. portCC ............................................................... 119! 1.! Nichtigkeit des Verkaufs, Art. 892 portCC ................................ 119! a)! Fremdheit der Sache ............................................................ 120! b)! Verkauf als eigene Sache im eigenen Namen ...................... 120! c)! Fehlende Verfügungsbefugnis des Verkäufers..................... 121! d)! Begriff des guten Glaubens .................................................. 121! e)! Anwendbarkeit bei Bösgläubigkeit beider Parteien ............. 122! f)! Keine Erstreckung auf einen Vorvertrag .............................. 122! g)! Eingeschränkte Geltendmachung der Nichtigkeit ................ 123! 2.! Heilung des nichtigen Vertrags, Art. 895 portCC ...................... 124! 3.! Aus dem nichtigen Kaufvertrag entstehende Pflichten .............. 126! a)! Pflicht des Verkäufers zur Heilung des Vertrags, Art. 897 portCC ................................................................... 126! b)! Ansprüche auf Rückgewähr von Kaufpreis und Kaufsache, Art. 289 portCC ................................................................... 127! (1)! Kaufpreisrückzahlung vor Übergabe der Sache ........... 127! (2)! Rückgewähr von Sache und Kaufpreis nach Übergabe der Sache............................................. 128!

XIV

Inhaltsverzeichnis

c)! Ansprüche auf Schadensersatz, Art. 898–900 portCC ........ 129! 4.! Ersatzanspruch des gutgläubigen Käufers gegen den Eigentümer bei Erwerb von einem Händler, Art. 1301 portCC ..................... 130! III.! Wirksamer Handelskauf über eine fremde Sache, Art. 467 portCCom .......................................................................... 131! IV.! Geschichtlicher Zwischenruf ........................................................... 132! V.! Möglichkeiten des wirksamen Erwerbs vom Nichtberechtigten ...... 132! 1.! Gemeinsame Regeln für bewegliche und unbewegliche Sachen ................................................................. 132! a)! Heilung eines nichtigen Kaufvertrags durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 895 portCC ................... 132! b)! Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 243 portCC ................................................................... 133! c)! Erwerb vom Scheinerben, Art. 2076 Nr. 2 portCC .............. 134! d)! Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen, Art. 179 portCC und Art. 61 Nr. 2 portCSC ........................ 135! e)! Entmündigung / Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, Art. 147, 152, 1920-C portCC ............................................. 136! f)! Vertragsauflösung, Art. 435 portCC .................................... 136! g)! Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 613 portCC .................................................. 137! 2.! Bewegliche Sachen: Erwerb von Ehegatten, Art. 1687 Nr. 3 portCC .............................................................. 137! 3.! Unbewegliche Sachen und registerpflichtige bewegliche Sachen ........................................................................................ 138! a)! Nichtigkeit eines vorangegangenen Geschäfts, Art. 291 portCC .................................................................. 138! b)! Registernichtigkeit bei Kettengeschäften, Art. 17 Nr. 2 portCódRP ..................................................... 140! c)! Registerberichtigung bei Kettengeschäften, Art. 122 portCódRP ............................................................ 142! d)! Doppelveräußerungen, Art. 5 portCódRP ........................... 142! (1)! Tatbestand und Rechtsfolgen ....................................... 142! (2)! Dogmatische Konstruktion .......................................... 145! (3)! Ersitzung durch den Ersterwerber ................................ 146! e)! Fazit .................................................................................... 147! VI.! Ersitzung ......................................................................................... 147! 1.! Gemeinsame Regeln, Art. 1287–1292 portCC ........................... 147! 2.! Unbewegliche Sachen, Art. 1293 ff. portCC .............................. 150! 3.! Bewegliche Sachen, Art. 1298 ff. portCC .................................. 151! VII.!! Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten ....................... 152

Inhaltsverzeichnis

XV

B.! Brasilien ................................................................................................ 152! I.! Überblick ......................................................................................... 152! II.! Veräußerung beweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten ... 153! 1.! Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 1268 § 1 brasCC ................................................................. 153! 2.! Gutgläubiger Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen................. 154! a)! Problemstellung .................................................................. 154! b)! Gesetzliche Anwendungsfälle des Erwerbs vom Scheineigentümer ............................................................... 155! (1)! Erwerb in gewerblichem Geschäft, Art. 1268 caput brasCC ............................................... 155! (2)! Erwerb vom Scheinerben, Art. 1817, 1827 § ún. brasCC ...................................... 156! (3)! Vollmachten ................................................................ 157! (4)! Kettengeschäfte ........................................................... 157! (i)! Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 167 § 2 brasCC .............................................. 157! (ii)! Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 161 brasCC ...... 158! (iii) Auflösend bedingtes Eigentum des Veräußerers, spätere Vertragsauflösung und -aufhebung ........... 159! III.! Veräußerung unbeweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten .................................................................. 161! 1.! Grundsätzliche Unzulässigkeit................................................... 161! 2.! Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten ............ 161! 3.! Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen ...................................... 163! a)! Auf Immobilien anwendbare Regeln ................................... 163! b)! Entgeltlicher Erwerb nach nicht geschuldeter Leistung, Art. 879 brasCC ................................................................... 163! c)! Allgemeine Anwendung des Rechtsscheingrundsatzes? Insbesondere vorangegangene nichtige und angefochtene Geschäfte ............................................................................. 165! 4.! Das Registro Torrens ................................................................. 168! IV.! Kaufvertrag über eine fremde Sache; Haftung wegen Eviktion ....... 170! V.! Ersitzung, Art. 1238 ff., 1260 ff. brasCC ........................................ 172! 1.! Gemeinsame Voraussetzungen .................................................. 172! a)! Eigenbesitz .......................................................................... 173! b)! Ununterbrochener und friedlicher Besitz ............................. 173! c)! Sache, die der Ersitzung unterliegt ...................................... 174! d)! Fristablauf ............................................................................ 174! 2.! Rechtsfolge der Ersitzung: rückwirkender Eigentumserwerb .... 175

XVI

Inhaltsverzeichnis

3.! Unbewegliche Sachen, Art. 1238–1244 brasCC ........................ 175! a)! Ordentliche Ersitzung, Art. 1242 brasCC – Ersatz des rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerbs ........ 176! b)! Außerordentliche Ersitzung, Art. 1238 brasCC; Abgrenzung zur Ersitzung mit sozialer Funktion ................. 177! c)! Besondere Formen der Ersitzung, Art. 1239, 1240, 1240-A brasCC; Art. 10 Estatuto da Cidade ........................ 178! (1)! Ländliche und städtische Ersitzung, Art. 1239 f. brasCC ..................................................... 178! (2)! Ersitzung durch Verlassen der Familienwohnung, Art. 1240-A brasCC ..................................................... 179! (3)! Kollektive städtische Ersitzung, Art. 10 Estatuto da Cidade ........................................... 179! d)! Kollektiver Erwerb durch „posse-trabalho“, Art. 1228 §§ 4, 5 brasCC ..................................................... 179! 4.! Bewegliche Sachen, Art. 1260–1262, 1243 f. brasCC ............... 181! a)! Ordentliche Ersitzung .......................................................... 181! b)! Außerordentliche Ersitzung, Art. 1261 brasCC ................... 181! VI.! Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten ........................ 182!

Kapitel 4: Doppelverkauf .................................................................... 184! A.! Deutschland ........................................................................................... 184! B.! Portugal ................................................................................................. 185! I.! Beispielsfall 1: kein Eigentumserwerb des Zweitkäufers ................ 185! 1.! Anspruch des B gegen C: Vindikationsanspruch, Art. 1311 portCC ....................................................................... 186! 2.! Ansprüche des B gegen A .......................................................... 186! a)! Vertraglicher Schadensersatzanspruch (responsabilidade civil contratual) ...................................... 186! (1)! Wegen zu vertretender Unmöglichkeit, Art. 798, 801 portCC ................................................... 186! (2)! Wegen Nichterfüllung, Art. 798 portCC ...................... 187! b)! Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodum (commodum de representação), Art. 803, 794 portCC ........ 188! c)! Geschäftsführung ohne Auftrag (gestão de negócios), Art. 465 lit. e) portCC .......................................................... 190! d)! Deliktischer Schadensersatzanspruch, Art. 483 Nr. 1 portCC .......................................................... 190! e)! Bereicherungsanspruch, Art. 473 portCC ............................ 191! 3.! Ansprüche des C ........................................................................ 191!

Inhaltsverzeichnis

XVII

II.! Beispielsfall 2: wirksamer Eigentumserwerb des Zweitkäufers ...... 191! C.! Brasilien ................................................................................................ 193!

Kapitel 5: Vergleich und Bewertung ................................................ 197! A.! Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip und Eintragungsprinzip .............. 197! I.! Kritik am Konsensprinzip ............................................................... 197! II.! Traditionsprinzip ............................................................................. 199! B.! Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip ............. 204! I.! Würdigung von Einheitsprinzip und Trennungsprinzip ................... 204! 1.! Verzögerte Übereignung ............................................................ 204! a)! Aufschiebend bedingte Eigentumsübertragung .................... 205! b)! Einschaltung eines Vorvertrags ........................................... 206! 2.! Rückabwicklung zwischen den Parteien .................................... 206! 3.! Gutgläubiger Erwerb und weitere beteiligte Dritte .................... 208! II.! Kritik am Abstraktionsprinzip ......................................................... 211! C.! Kombinationen ....................................................................................... 212!

Zusammenfassung ................................................................................. 214! A.! Prinzipien .............................................................................................. 214! B.! Eigentumserwerb vom Berechtigten ...................................................... 215! C.! Folgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts ............................................ 218! D.! Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten .............................................. 219! E.! Ersitzung ................................................................................................ 222! F.! Doppelverkauf ....................................................................................... 223! G.! Konsens über Tradition? ....................................................................... 223 Anhänge ...................................................................................................... 225 Literaturverzeichnis .................................................................................... 315 Sachregister ................................................................................................. 333

Verzeichnis der Anhänge Originaltexte und deutsche Übersetzungen

Anhang 1: Brasilianische Normtexte ............................................... 225! A.! Código Civil von 2002 ........................................................................... 225! B.! Código Civil von 1916 ........................................................................... 246! C.! Nebengesetze ......................................................................................... 247! I.!

Lei 1.237 vom 24.9.1864 – Reforma da Legislação Hipotecária (Reform des Hypothekenrechts) ..................................................... 247! II.! Lei 4.728 vom 14.7.1965 – Lei do Mercado de Capital (Kapitalmarktgesetz) ...................................................................... 247! III.! Lei 5.869 vom 11.1.1973 – Código do Processo Civil (brasCPC) (Zivilprozessgesetz) ....................................................................... 248! IV.! Lei 6.015 vom 31.12.1973 – Lei de Registros Públicos (brasLRP) (Gesetz über die öffentlichen Register) .......................................... 248! V. Lei 6766/79 vom 19.12.1979 – „Lei Lehmann“ ............................. 250 VI.! Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (brasilianische Bundesverfassung von 1988) .................................. 250! VII.! Lei 8.078/90 vom 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor (Verbraucherschutzgesetz) ............................................................. 251! VIII.Lei 9.514/1997 vom 20.11.1997 – Sistema de Financiamento Imobiliário (Immobilienfinanzierungssystem) ............................... 251! IX.! Lei 10.257/2001 vom 10.7.2001 – Estatuto da Cidade (Statut der Stadt) ............................................................................ 252!

Verzeichnis der Anhänge

XIX

Anhang 2: Portugiesische Normtexte............................................... 253 A.! Código Civil von 1966 ........................................................................... 253! B.! Código Civil von 1867 ........................................................................... 293 C.! Nebengesetze ......................................................................................... 294! I.! Königliche Ordonnanzen................................................................ 294! II.! Lei vom 28.6.1888 – Código Comercial (portCCom) (Handelsgesetz) .............................................................................. 295! III.! Decreto-Lei 519-F2/79 vom 29.12.1979 – Regulamento dos Serviços do Registo e do Notariado (Verordnung über die Register- und Notardienste) ........................ 297! IV.! Decreto-Lei 224/84 vom 6.7.1984 – Código do Registo Predial (portCódRP) (Grundbuchgesetz) .................................................... 298! V.! Decreto-Lei 248/86 vom 25.8.1986 – Estabelecimento Mercantil Individual de Responsabilidade Limitada (Ein-Personen-Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung) ........... 302! VI.! Decreto-Lei 262/86 vom 2.9.1986 – Código das Sociedades Comerciais (Gesetz über die Handelsgesellschaften) ........................................ 302! VII.! Decreto-Lei 255/93 vom 15.7.1993 – Transmissão de imóveis destinados à habitação (Übertragung von Wohnimmobilien) ............................................. 303! VIII.!Decreto-Lei 207/95 vom 14.8.1995 – Código do Notariado (Notargesetz) .................................................................................. 304! IX.! Decreto-Lei 277/95 vom 25.10.1995 – Código do Registo de Bens Móveis (portCRBM) (Mobiliarregistergesetz) ................................................................. 304! X.! Decreto-Lei 53/2004 vom 18.3.2004 – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) (Gesetz über die Unternehmensinsolvenz und -sanierung)............. 305! XI.! Lei 41/2013 vom 26.7.2013 – Código do Processo Civil (portCPC) (Zivilprozessgesetz) ....................................................................... 305!

XX

Verzeichnis der Anhänge

Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen .......................... 306 A.! Ehemalige Deutsche Demokratische Republik ....................................... 306! B.! Frankreich ............................................................................................. 306! C.! Griechenland ......................................................................................... 308! D.! Italien .................................................................................................... 308! E.! Japan ..................................................................................................... 309! F.! Niederlande ........................................................................................... 310! G.! Österreich .............................................................................................. 310! H.! Polen ...................................................................................................... 311! I.! Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 .............. 311! J.! Schweiz .................................................................................................. 312! K.! Spanien .................................................................................................. 313!

Abkürzungsverzeichnis § ún. A. A. / a. A. a. a. O. a. E. a. F. ABGB Abs. AC AcP allgem. ALR AM APL ArchBR Art. AT BFDUC BGB BGE BGH BGHZ BIDR BMJ bspw. brasCC brasCPC brasLRP BRN BW bzw. CC CE CIRE D. DCFR ders. / dies. DF d. h.

parágrafo único (einziger Paragraph; entspricht Abs. 2 einer Vorschrift) anderer Ansicht am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Absatz / Absätze Apelação Cível (Berufung in Zivilsachen) Archiv für die civilistische Praxis allgemein(e/r) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Amazonas (Bundesstaat) Apelação (Berufung) Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Allgemeiner Teil Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Bürgerliches Gesetzbuch Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano Boletim do Ministério da Justiça (Portugal) beispielsweise brasilianischer Código Civil brasilianischer Código do Processo Civil (Zivilprozessgesetz) Lei de registros públicos (Brasilien) (Gesetz 6.015 vom 31.12.1973) Boletim dos Registos e do Notariado (Portugal) Burgerlijk Wetboek (niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) beziehungsweise Código Civil Ceará Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (Gesetz über die Unternehmensinsolvenz und -sanierung, Portugal) Digesten Draft Common Frame of Reference derselbe / dieselbe(n) Distrito Federal das heißt

XXII Diss. DJT DL DNotZ Dto. EDcl EREsp

ERPL f. / ff. FAAP FDUP Fn. FS GBO GEK GG ggf. GPR griechZGB GO h. A. h. M. Hervorh. HKK I. i. d. R. i. S. d. i. V. m. IRN japZGB Jb. JURA jurisPK-BGB JuS JW JZ Kap. La. L. Rev. lit. / Lit. Liv. m. m. (w. / zahlr.) N. MG

Abkürzungsverzeichnis Dissertation Deutscher Juristentag Decreto-Lei (Gesetzesdekret bzw. Gesetz) Deutsche Notar-Zeitschrift Direito Embargos de Declaração (Verfahren zur Klarstellung einer Gerichtsentscheidung) Embargos de Divergência em Recurso Especial (Vorlageverfahren wegen Rechtsprechungsabweichung beim Superior Tribunal de Justiça, Brasilien) European Review of Private Law folgende/r Revista Juris da Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares Penteado Faculdade de Direito da Universidade do Porto Fußnote Festschrift Grundbuchordnung Verordnungsentwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Grundgesetz gegebenenfalls Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisches Zivilgesetzbuch Goiás (Bundesstaat) herrschende Auffassung herrschende Meinung Hervorhebung(en) Schmoeckel/Rückert/Zimmermann: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB Institutionen (Justinian) in der Regel im Sinne des/der in Verbindung mit Instituto dos Registos e do Notariado (Portugal) japanisches Zivilgesetzbuch Jahrbuch Juristische Ausbildung juris Praxiskommentar BGB Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Louisiana Law Review littera (Buchstabe) / Literatur Livro (Buch) mit mit (weiteren / zahlreichen) Nachweisen Minas Gerais (Bundesstaat)

Abkürzungsverzeichnis Motive II

Motive III

MS MüKo niederlBW NJW NJW-RR Nr. ÖJZ OLG P° R. P. poln. kod. cyw. port. portCC portCCom portCódRP

portCPC portCRBM portCSC pr. Protokolle III

R. CEJ RabelsZ RDE REsp Rev. Proc. Geral RJ RFDSP RG RIL RIW RJ RLJ Rn. ROA RS

XXIII

Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, Recht der Schuldverhältnisse, Amtliche Ausgabe, Berlin / Leipzig 1888 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III. Sachenrecht, Amtliche Ausgabe, Berlin/Leipzig 1888 Mato Grosso do Sul (Bundesstaat) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch niederländisches Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch) Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Parecer Registo Predial (Gutachten zum Grundbuchgesetz, Portugal) polnischer Kodeks cywilny (Zivilgesetzbuch) portugiesisch(e/r/s) portugiesischer Código Civil (Zivilgesetzbuch) portugiesischer Código Comercial (Handelsgesetzbuch) Código do Registo Predial (Portugal, Grundbuchgesetz), Gesetzesdekret 224/84 vom 6.7.1984, in der Fassung des Gesetzesdekrets 125/2013 vom 30.8.2013 portugiesischer Código do Processo Civil (Zivilprozessgesetz) Código de Registo de Bens Móveis (Portugal) Código das Sociedades Comerciais (Portugal) principium Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band 3 – Sachenrecht, Berlin 1897 Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (Brasilien) Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revista de Direito e Economia (Portugal) Recurso Especial (Revision zum Superior Tribunal de Justiça, Brasilien) Revista de Direito da Procuradoria Geral (Estado do Rio de Janeiro) Revista da Faculdade de Direito de São Paulo Reichsgericht Revista de Informação Legislativa (Brasilien) Recht der Internationalen Wirtschaft Rio de Janeiro (Bundesstaat) Revista de Legislação e Jurisprudência (Portugal) Randnummer Revista da Ordem dos Advogados (Portugal) Rio Grande do Sul (Bundesstaat)

XXIV Rspr. RT RTJ S.; s. SachenR SchiffsRG schweizZGB SP spanCC STJ str. Tít. Urt. v. v. v. a. Verf. vgl. vs. z. B. ZEuP ZfIR ZfRV ZGB ZIP ZSchweizR

Abkürzungsverzeichnis Rechtsprechung Revista dos Tribunais (Brasilien) Revista Trimestral de Jurisprudência (Brasilien) Satz / Seite; siehe Sachenrecht(s) Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsregistergesetz) schweizerisches Zivilgesetzbuch São Paulo (Bundesstaat) spanischer Código Civil Superior Tribunal de Justiça (Brasilien) streitig Título (Titel / Abschnitt) Urteil vom vom vor allem Verfasserin vergleiche versus zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Schweizerisches Recht

Einführung A. Fragestellung A. Fragestellung

Diese rechtsvergleichende Arbeit1 befasst sich mit der rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung an beweglichen und unbeweglichen Sachen2 in Brasilien, Deutschland und Portugal. Sie stellt dafür die zugrunde liegenden Prinzipien der Tradition und des Konsenses, der Trennung und der Einheit sowie der Abstraktion und der Kausalität dar. Die Eigentumsübertragung gehört zu den Rechtsbereichen, die in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach wie vor sehr disparat geregelt sind; darüber hinaus fehlt rechtsvergleichend bisher die hinreichende Durchleuchtung. Es verwundert daher nicht, dass die Kommission der Europäischen Union das Rechtsgebiet der Eigentumsübertragung aus dem Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) aus dem Jahr 2011 ausgeklammert hat.3 Die Bemühungen der EU zur Vereinheitlichung des Rechts konzentrieren sich immer noch auf das Schuldrecht. Zwar gibt es Kodifikationsvorschläge für Eigentumsübertragungsvorschriften an Mobilien im achten Buch des Draft Common Frame of Reference (DCFR)4; diese waren jedoch noch nicht hinreichend konsensfähig und haben daher keinen Eingang in das GEK gefunden. Für die weitere europäische Rechtsangleichung hat die Thematik angesichts des großen Volumens von Warentransfers dennoch eine wirtschaftlich 1 Der Titel dieser Arbeit ist inspiriert von Sagaert, Consensual versus Delivery Systems in European Private Law – Consensus about Tradition?, in: Faber/Lurger, S. 9 ff., der freilich auf Englisch nicht die gleiche Zweideutigkeit mit sich bringt. 2 Der Begriff „Sache“ wird hier im Sinne körperlicher Gegenstände (§ 90 BGB) verwendet. Die weitere portugiesische Definition von coisas in Art. 202 portCC, nach welchem alles, was Objekt von Rechtsbeziehungen sein kann, eine Sache ist, wird in Bezug auf die Eigentumsfähigkeit in Art. 1302 portCC wieder auf körperliche Sachen beschränkt. 3 KOM(2011), 635: Erwägungsgrund 27; vgl. die Begriffsbestimmung eines Kaufvertrags in Art. 1 (k) des Verordnungsvorschlags, die seine dinglichen Folgen offenlässt: ein „Vertrag, nach dem der Unternehmer (der ‚Verkäufer‘) das Eigentum an einer Ware auf eine andere Person (den ‚Käufer‘) überträgt oder sich zur Übertragung des Eigentums an einer Ware auf den Käufer verpflichtet [...]“; nach Art. 91 b) GEK ist der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen. 4 Dazu van Vliet, Acquisition and Loss of Ownership of Goods – Book VIII of the Draft Common Frame of Reference, ZEuP 2011, 292 ff.

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Einführung

nicht zu unterschätzende Relevanz und ist auch im internationalen Vergleich wieder aktuell geworden.5 Die Übertragung von Immobilien ist zudem noch von Harmonisierungsbestrebungen ausgeschlossen.6

B. Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen B. Auswahl der Rechtsordnungen

Während im deutschen Recht Einigung und Übergabe der zu veräußernden Sache für einen Eigentumsübergang notwendig sind (§ 929 S. 1 BGB), d. h. das Trennungs- und das Traditionsprinzip gelten, lässt Art. 408 des portugiesischen Código Civil (portCC) die Einigung der Parteien über einen Vertragsschluss genügen. Es bedarf weder eines separaten dinglichen Geschäfts noch einer Übergabe der Sache. Hier finden sich ‒ in größtmöglicher Reinform ‒ das Einheits- und das Konsensprinzip. Andererseits verlangt der brasilianische Código Civil (brasCC) in Art. 1267 eine tradição, folgt also dem Traditionsprinzip. Ob das Trennungsprinzip (im Sinne der Existenz zweier verschiedener Rechtsgeschäfte, die zu einer Rechtsübertragung notwendig sind) oder das Einheitsprinzip in Brasilien gilt, ist dagegen umstritten (Kapitel 2, B.V., S. 95 ff.). Der brasCC legt jedoch in Art. 1268 § 2 jedenfalls fest, dass das Eigentum auf der Grundlage eines nichtigen Rechtsgrunds nicht übergehen kann. Die aufgrund der Kolonialgeschichte weitgehend parallele Entwicklung der Rechtsordnungen von Brasilien und Portugal hat gleichwohl Unterschiede bei der Eigentumsübertragung hervorgebracht. Diese Differenzen machen den Vergleich dieser Rechtsordnungen besonders interessant und legen nahe, neben dem portugiesischen „Mutterrecht“ auch das brasilianische Recht in die Betrachtung einzubeziehen. Die portugiesische Rechtsordnung steht der deutschen diametral gegenüber. Jede der drei Rechtsordnungen hat für sich eine eigene Lösung gefunden – sei sie auch eine Mischung aus den anderen – und kommt damit für eine potenzielle Rechtsangleichung als „Lösungstyp“7 in Frage.

5 Vgl. z. B. die jüngst verfasste Dissertation von Dubarry, Le transfert conventionnel de propriété, Paris 1/Köln 2013; in jüngerer Zeit Krimphove, Das europäische Sachenrecht, 2006. 6 S. insbesondere Art. 2 lit. h) GEK, der lediglich bewegliche Sachen erfasst. 7 Drobnig, FS Rheinstein, S. 221, 225.

C. Stand der Forschung

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C. Stand der Forschung C. Stand der Forschung

Eingehende Untersuchungen zur Eigentumsübertragung in Brasilien liegen bisher nicht vor.8 Die portugiesische Rechtsordnung wurde jüngst insbesondere in Länderberichten beleuchtet. Hervorzuheben sind die Abhandlung von de Medeiros Nóbrega9 sowie dessen gemeinsam mit Caramelo-Gomes verfasster ausführlicher Länderbericht zur Eigentumsübertragung.10 Der Länderbericht gewährt eine gute Übersicht, beschränkt sich jedoch im Wesentlichen auf die (englische) Wiedergabe der jeweiligen Normtexte im Anwendungszusammenhang. Der Länderbericht zum portugiesischen Sachenrecht von de Seabra und de Alencar Xavier11 und der aktuelle Überblick über das portugiesische Sachenrecht von Müller-Bromley12 legen zwar ebenfalls gute Grundlagen, konzentrieren sich jedoch nicht auf die Eigentumsübertragung. Entsprechendes gilt umso mehr für die „Einführung in das portugiesische Recht“ von Rathenau (2013). Röthlisberger13 beleuchtet hauptsächlich die spanischsprachigen Rechtsordnungen; Geiben14 beschränkt sich auf einen Immobilienerwerb in Portugal und Brasilien und dies auch nur akzessorisch zu einer kollisionsrechtlichen Untersuchung. Für eine rechtssystematische Bewertung ist daher eine weitergehende Betrachtung notwendig. Eine ökonomische Analyse der verschiedenen Eigentumsübertragungssysteme in Europa nimmt Krimphove15 vor. Diese befasst sich zwar auch mit dem portugiesischen Rechtssys-

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Anders dagegen zu anderen Rechtsordnungen des romanischen Rechtskreises, allen voran zum französischen Recht, s. nur Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen und französischen Recht, 1973; Jeroscheg, Eigentum an beweglichen Sachen: französisches Recht und Rechtsvergleich, 2000; Minuth, Besitzfunktion beim gutgläubigen Mobiliarerwerb im deutschen und französischen Recht, 1990; jüngst Dubarry, Le transfert conventionnel de propriété, Diss. Paris 1/Köln 2013; in jüngerer Zeit zur Rechtslage in Rumänien: Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, 2003; zu Italien und Spanien: Bickmann, Grundstückserwerb nach deutschem, spanischem und italienischem Recht ‒ eine rechtsvergleichende Untersuchung, 2012. 9 de Medeiros Nóbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb an beweglichen Sachen in Deutschland und Portugal, 2010. 10 Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581 ff. 11 de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, Sachenrecht in Europa, Band 3, S. 339 ff. 12 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, 2013. 13 Röthlisberger, Traditionsprinzip und Konsensprinzip bei der Mobiliarübereignung ‒ Eine vergleichende Untersuchung zu den iberischen und lateinamerikanischen Kodifikationen, 1982. 14 Geiben, Der Vorvertrag im Internationalen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung des Immobilienerwerbs im portugiesischen und brasilianischen Recht, 2007. 15 Krimphove, Das europäische SachenR, inbesondere Teil III, 4., S. 79 ff.

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Einführung

tem und ordnet es zutreffend dem „reinen Konsensprinzip“ zu.16 Die generalisierte, im Schwerpunkt vor allem auf den französischen Code civil bezogene Darstellung weicht jedoch zum Teil erheblich von der Rechtslage in Portugal ab.17 Baur/Stürner beschränken sich auf einen Vergleich des französischen, italienischen und spanischen Rechts für den romanischen Rechtskreis.18 Von Caemmerers grundlegende und nach wie vor bedeutende Abhandlung aus dem Jahr 193819 gibt bereits einen tiefgehenden rechtsvergleichenden Überblick. Jedoch erläutert dieser die Situationen, durch die eine Annäherung zwischen den Prinzipien der Tradition, der Trennung und des Konsenses stattfinde, ebenso wie zwischen dem Kausalitäts- und dem Abstraktionsprinzip,20 insbesondere anhand des französischen Rechts. Die Erläuterungen lassen sich nicht auf das portugiesische Recht übertragen, das eine Sonderstellung einnimmt. Das brasilianische Sachenrecht ist in der deutschsprachigen Literatur insgesamt noch wenig aufgearbeitet; die portugiesische Abhandlung von Ramos21 ‒ in ihrer kurzen deutschen Fassung22 ‒ ist hier eine besonders hervorzuhebende Ausnahme, die zudem das hiesige Thema in Kürze anschaulich, aber nicht in allen Punkten zustimmungswürdig bespricht. Auch Griese23 16

Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.5, S. 109; zur Kritik an diesem Begriff siehe jedoch unten Kapitel 1, A.I.2., S. 8 f. 17 Insbesondere die Ausführungen zum Eigentumsübergang bei Gattungs- und ähnlichen Käufen, Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.5.2, S. 111 ff., sowie bei Mehrfachveräußerungen (4.5.4.3, S. 118 f.) treffen nicht zu. Die Paragraphen-Angaben zum portugiesischen Recht (Abbildung 19) beziehen sich – offenbar ohne dass sich der Autor dessen bewusst war – auf den Código Civil von 1867, der bereits 40 Jahre vor der Veröffentlichung der Untersuchung außer Kraft getreten war; Gleiches in Teil III, 6.3.4.1, S. 211 und Abbildung 28, S. 214. Falsch ist ebenfalls die Behauptung, in Art. 1260 portCC sei grundsätzlich ein gutgläubiger Erwerb zugelassen, Teil IV, 1.2, S. 227, m. Fn. 30; zwar bezieht sich der Verweis hier eindeutig auf den aktuellen portCC, jedoch hat Art. 1260 keinen Eigentumserwerb zum Gegenstand, sondern definiert einen gutgläubigen Besitzer. 18 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 7 ff., 87 ff. 19 Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereignung, RabelsZ 12 (1938/1939), 675 ff. 20 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 682, 685 f., 689, 697, 703, 713; hervorzuheben sind der in Frankreich ausgeschlossene Vindikationsanspruch des Erwerbers, obwohl er bereits Eigentümer ist, S. 686; der Schutz des Veräußerers und seiner Gläubiger und der Gläubiger des Erwerbers, S. 686 f., 698; der Doppelverkauf bzw. der gutgläubige Erwerb, S. 687 ff., 710, 713. 21 Ramos, A transmissão de propriedade no novo Código Civil Brasileiro e no BGB alemão – um estudo comparado, RT 815, 38 ff. 22 Ramos, Das neue Código Civil Brasileiro und die Übertragung beweglicher Sachen, DBJV-Mit. 2/2003, 8 ff. 23 Griese, Brasilianisches Immobilienrecht unter dem Aspekt des gutgläubigen Erwerbs und der Möglichkeiten der Belastung des Grundstücks durch Rechte Dritter, DBJV-Mit. 2/2001, 17 ff.

D. Gang der Untersuchung

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widmete sich bereits kurz der brasilianischen Immobilienübertragung, dies jedoch noch unter der Rechtslage vor der Einführung des neuen brasilianischen Código Civil von 2002, der zwar keinen grundsätzlichen Systemwechsel, doch aber wesentliche Änderungen der Eigentumsübertragungsvorschriften mit sich brachte. In rechtsvergleichenden wie auch nationalen Untersuchungen liegt der Schwerpunkt der Betrachtung oft bei Mobilien.24 Gerade daher lohnt es sich, den Blick auf die Eigentumsübertragung von Immobilien zu lenken, die akademisch wie praktisch25 ebenso interessant ist. Es besteht daher Bedarf, die Rechtsordnungen Portugals und Brasiliens eigens zu beleuchten.

D. Gang der Untersuchung D. Gang der Untersuchung

Zunächst werden die für eine Eigentumsübertragung an Sachen grundlegenden Prinzipien beleuchtet (Kapitel 1, S. 7 ff.). Dabei sind die in Deutschland geltenden Grundsätze der Tradition, Trennung und Abstraktion anhand des deutschen Rechts zu erläutern. Sodann geht die Arbeit auf die betreffenden Regelungen des portugiesischen und brasilianischen Rechts ein, wobei sie einen Vergleich mit dem deutschen Recht einschließt. Behandelt werden der Erwerb vom Berechtigten (Kapitel 2, S. 48 ff.), vom Nichtberechtigten (Kapitel 3, S. 118 ff.) einschließlich der Ersitzung, die in Portugal und Brasilien in weiten Teilen den gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerb ersetzt, sowie der Fall des Doppelverkaufs einer Sache (Kapitel 4, S. 184 ff.). Besondere Beachtung finden das portugiesische Regime des Verkaufs einer fremden Sache (Kapitel 3, A.II., S. 119 ff.), die Frage der Rechtsnatur der Übergabe im brasilianischen Recht (Kapitel 2, B.V., S. 95 ff.), die Besonderheit, dass dort zwei verschiedene Grundbuchregister bestehen, von denen nur das private Registro Torrens einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht (Kapitel 3, B.III.4., S. 168 f.), und der ‒ umstrittene ‒ Erwerb vom Rechtsscheineigentümer in Brasilien (Kapitel 3, B.III.3.c), S. 165 ff.) Die Arbeit untersucht neben den schuldrechtlichen „Grundgeschäften“ (im deutschen und brasilianischen Recht) bzw. dem einheitlichen schuldrechtlichdinglichen Geschäft (im portugiesischen Recht) auch die Bedeutung des Vorvertrags in den lusitanischen Rechtsordnungen (Kapitel 2, A.IV., S. 76 ff. und 24

So sind Immobilien ausdrücklich ausgelassen z. B. bei Bucher, ZEuP 1998, 615, 621; Ferrari, ZEuP 1993, 52; Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 199; Joost, FS Zöllner, S. 1161 m. Fn. 3; Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 21; Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 59. 25 S. dazu zahlreiche Immobilienhandbücher; statt aller Wollmann, Portugal, in: Frank/ Wachter, Handbuch Immobilienrecht in Europa, 2004, S. 1017 ff.

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Einführung

B.VII., S. 112 ff.) sowie den mehrfachen Verkauf einer Sache (Kapitel 4, S. 184 ff.). Sie schließt mit einem wertenden Systemvergleich, der auf die Vor- und Nachteile der Systeme eingeht.

E. Themenbegrenzung E. Themenbegrenzung

Unberücksichtigt bleiben die Übertragung von Wertpapieren und in Urkunden verbrieften Sachen. Kursorisch dargestellt werden die Einschaltung Dritter in eine Besitz- und Eigentumsübertragung sowie der bedingte Rechtserwerb. Die Darstellung des deutschen Rechts wird angesichts der Fülle der zur Eigentumsübertragung26 und zum Trennungs- und Abstraktionsprinzip sowie zum Kausalitätsprinzip27 existierenden Arbeiten mit der Bearbeitung der darzulegenden Prinzipien und der ausländischen Rechtsordnungen verknüpft.

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Beispielhaft aus der Lehrbuchliteratur zum Sachenrecht Baur/Stürner, SachenR, §§ 19, 22 f., 51 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, §§ 36–50; Wilhelm, SachenR, Rn. 805 ff.; s. zudem die Kommentarbeiträge zu den §§ 929 ff. BGB und zahlreiche Kurzbeiträge. 27 Für alle aus der jüngeren Literatur Habermeier, Das Trennungsdenken, AcP 195 (1995), 283; Harke, Kausalprinzip, Abstraktion und gutgläubiger Erwerb, GPR 2012, 292; Jauernig, Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip, JuS 1994, 721; Maurer, Die Prinzipien der Abstraktion, Kausalität und Trennung, 2003 (insbesondere zu Forderungen); Petersen, Das Abstraktionsprinzip, JURA 2004, 98; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, Kap. 9, und die dortigen umfassenden Literaturangaben; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996; Strack, Hintergründe des Abstraktionsprinzips, JURA 2011, 5; Wieling, Das Abstraktionsprinzip für Europa!, ZEuP 2001, 301; kritisch zum Abstraktionsprinzip Koziol, AcP 212 (2012), 1, 16 ff.; s. auch den Literaturüberblick bei Baur/Stürner, SachenR, insbesondere § 23 Rn. 1 m. Fn. 1; §§ 51, 52 vor Rn. 1

Kapitel 1

Grundlagen Für eine eingehende Betrachtung der Modelle einer Eigentumsübertragung im rechtsvergleichenden Kontext ist eine Darstellung der sie beherrschenden Prinzipien unentbehrlich. Dabei wird vorliegend dem Traditionsprinzip, dem „Schlüssel“ zum Verständnis der Übereignungstatbestände,1 und dem ihm entgegengesetzten Konsensprinzip besondere Bedeutung beigemessen. Die gesetzgeberische Entscheidung, ob zur Sachübereignung eine Übergabe erforderlich oder entbehrlich ist, ist für das gesamte Privatrechtssystem und für den Rechtsverkehr in der Praxis bedeutsam.2 So wurde das Übergabeerfordernis vor Einführung des BGB nicht nur im Gesetzgebungsprozess, sondern auch zweimal auf dem Deutschen Juristentag (1878 und 1880) diskutiert.3 Trotzdem werden Traditions-, Konsens-, Trennungs-, Einheits-, Kausalitätsund Abstraktionsprinzip immer wieder miteinander vermischt.4 Für eine anschauliche Behandlung der praktischen Auswirkungen ist im Folgenden eine deutliche Abgrenzung der Prinzipien voneinander vorzunehmen.5

A. Konsensprinzip A. Konsensprinzip

I. Inhalt 1. Herrschende Definition: „reines Konsensprinzip“ als Verbindung aus Einheits- und Konsensprinzip Nach dem international wohl überwiegenden Verständnis6 hat das Konsensprinzip (oder Konsensualprinzip7) zum Inhalt, dass zur Eigentumsübertragung 1

Staudinger/Wiegand, Vor §§ 929–931 Rn. 20. Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 214, 216 f., 220. 3 Wacke, Besitzkonstitut, S. 3 m. w. N. 4 Ebenso Jauernig, JuS 1994, 721 m. w. N. in Fn. 2; Ramos, RT 815, 38, 39; vermischend z. B. Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 24, (Trennungs- und Abstraktionsprinzip); Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 30 (Traditions- und Trennungsprinzip). 5 Ebenso Jauernig, JuS 1994, 721 m. w. N. in Fn. 2. 6 Baier, ÖJZ 1973, 200, 200; Bucher, ZEuP 1998, 615, 615, 621; Ferrari, ZEuP 1993, 52, 60; ders., „Eigentumsübertragung“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch I, S. 367, 368; Honsell, FS Wiegand, S. 349, 350 f.; Ramos, RT 815 (2003), 38, 63; ders., 2

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Kapitel 1: Grundlagen

an einer Sache lediglich der Abschluss eines wirksamen schuldrechtlichen Vertrags (in der Regel eines Kaufvertrags) notwendig ist. Ein separates dingliches Rechtsgeschäft kennt es ebenso wenig wie eine Sachübergabe. Dieser auch als „reines Konsensprinzip“ bezeichnete Grundsatz verbindet das Einheits- und Konsensprinzip8 (s. die Definitionen unter 2. und D., S. 28 f.). Die synonyme Verwendung der Bezeichnungen „Vertragsprinzip“ und „Konsensprinzip“9 hat sich zu Recht nicht durchgesetzt, denn insbesondere im Schuldrecht ist das Vertragsprinzip mit dem Inhalt belegt, dass ‒ von den Rechtsgeschäften unter Lebenden ‒ grundsätzlich nur Verträge Leistungspflichten begründen.10 Außerdem ließe diese Bezeichnung im Zusammenhang mit der Sachübereignung eine klare Abgrenzung vom Einheitsprinzip 11 oder gar vom Trennungsprinzip12 nicht zu. 2. Anzuwendende Definition Die herrschende Definition ist für einen eingehenden Rechtsvergleich nicht ausreichend, da sie keine saubere Unterscheidung zwischen allen denkbaren Kombinationen und Erscheinungsformen der für die Übereignung relevanten Prinzipien ermöglicht. Zu unterscheiden ist sowohl zwischen dem Erfordernis eines oder zweier Rechtsgeschäfte (Einheits- oder Trennungsprinzip) und dem eines Realaktes bzw. seiner Entbehrlichkeit (Traditions- oder Konsensprinzip). Das Einheitsprinzip kann, wie insbesondere am brasilianischen Recht zu zeigen sein wird (Kapitel 2, B., S. 81 ff.), auch mit einem Übergabeerfordernis versehen werden;13 ebenso kann ein separater (gegebenenfalls sogar abstrakter) dinglicher Vertrag ohne eine Übergabe auftreten.14 Viel mehr überzeugt daher, dass das Konsensprinzip nur zum Inhalt hat, dass neben das einzige (schuldrechtlich-dingliche) Rechtsgeschäft oder neben DBJV-Mit. 2/2003, 8, 9; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 14, 29; Stadler, Abstraktion, S. 31, 128; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 293. 7 Z. B. Jayme, FS Mühl, S. 339 ff. 8 Stadler, Abstraktion, S. 31, 128; Baier, ÖJZ 1973, 200, 200; kritisch Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 203, der in dem französisch/rumänischen Verständnis hierin zusätzlich das Kausalitätsprinzip verortet. 9 Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 92 m. Fn. 9. 10 HKK/Thier, § 311 I Rn. 1; Weller, Die Vertragstreue, S. 59; Zimmermann, FS Heldrich, S. 467, 469 f. („Vertragserfordernis“ oder „Vertragsdogma“). 11 In diesem Sinne verwenden den Begriff „Vertragsprinzip“ z. B. Krause, AcP 145 (1939), 312, 313, und Friedrich, „Uebereignung“, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, S. 606, 607. 12 In diesem Sinne noch verwendet in den Motiven III, S. 333. 13 Dies sieht freilich auch Stadler, Abstraktion, S. 129, die dies allerdings als Verknüpfung des Konsensprinzips mit dem Übergabegrundsatz bezeichnet. 14 Ebenso Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 204; vgl. Stadler, Abstraktion, S. 130.

A. Konsensprinzip

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das vom schuldrechtlichen zu unterscheidende dingliche Rechtsgeschäft kein zusätzlicher Publizitätsakt (Übergabe oder Eintragung) treten muss, damit ein dingliches Recht begründet oder übertragen wird.15 Ist ein Eintragungserfordernis dennoch vorgesehen, hat es lediglich deklaratorische Wirkung.16 Vom Konsensprinzip zu unterscheiden ist die Frage, ob die Übereignung ein selbstständiges dingliches Geschäft oder die Eigentumsübertragung Folge des schuldrechtlichen Vertrags ist (Trennungs- versus Einheitsprinzip)17 und ob – unter Geltung des Trennungsprinzips – das dingliche Geschäft in seinem Bestand abhängig vom schuldrechtlichen Vertrag ist (Abstraktions- versus Kausalitätsprinzip).18 Das Konsensprinzip ist somit das Gegenstück zum Traditionsprinzip, das für die Übereignung beweglicher Sachen eine Übergabe oder ein Surrogat als Publizitätsmittel erfordert, ebenso wie zum Eintragungsprinzip bei unbeweglichen Sachen.19 Ausführungen zum Konsensprinzip im portugiesischen Recht im Besonderen erfolgen unten in Kapitel 2, A., S. 49 ff. II. Begriffsabgrenzungen 1. Konsensprinzip (im Allgemeinen Teil und Schuldrecht des BGB) / Konsensualverträge Das Konsensprinzip im soeben dargelegten Sinne ist von dem als „Konsensprinzip im engeren Sinne“ oder „Konsensualismus“20 bezeichneten Grundsatz zu unterscheiden. Dieser besagt, dass Verträge allein durch die Willensübereinstimmung der Parteien – den Konsens – zustande kommen (sogenannte Konsensualverträge).21 In Portugal wird neben dem sachenrechtlichen Konsensprinzip gleichfalls mit demselben Begriff ausgedrückt, dass Verträge in der Regel formfrei zustande kommen, Art. 219 portCC.22 In einem weiteren Sinn hat das Konsensprinzip zum Inhalt, dass der Konsens ‒ wenn auch nicht die einzige, doch die wesentliche ‒ Voraussetzung für die Begründung eines Vertrags ist.23 Das Konsensprinzip kommt im BGB 15

Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 92 m. Fn. 9; vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 8. 16 Ramos, RT 815 (2003), 38, 63. 17 Richtig Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 92 m. Fn. 9 m. w. N.; ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 8. 18 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 676; Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 5, 204. 19 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 676. 20 Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 18, S. 576. 21 Weller, Die Vertragstreue, S. 66, m. zahlr. N. in Fn. 59, Hervorh. im Original. 22 Jardim, Consensualidade, S. 2 m. Fn. 4. 23 Weller, Die Vertragstreue, S. 66; in diese Richtung auch Kramer, FS Canaris, S. 665 ff.

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Kapitel 1: Grundlagen

zwar nicht explizit, aber doch indirekt in den Vorschriften über den Dissens (§§ 154 f. BGB) zum Ausdruck.24 Den Konsensualverträgen stehen Realverträge gegenüber, welche nicht allein durch die Willensübereinstimmung der Parteien zustande kommen, sondern zu ihrer Wirksamkeit der Leistung einer Partei bedürfen, insbesondere in Form der Sachübergabe.25 Im Römischen Recht waren Realkontrakte wie Darlehen, Leihe und Verwahrung erst ab der Hingabe der Sache klagbar. 26 In Portugal finden sich noch solche Realverträge, beispielsweise beim Darlehen,27 bei der Verwahrung (Art. 1185 portCC) und bei der Pfandbestellung an Sachen (Art. 669 portCC). Im deutschen Recht ist diese Erscheinung noch ansatzweise im Schenkungsrecht zu finden, wo ein Schenkungsversprechen mangels Formeinhaltung nur bei Vollzug durch die Übergabe der Schenksache wirksam ist, §§ 516, 518 Abs. 2 BGB (sogenannte Handschenkung).28 Kein Realvertrag mehr ist die Verwahrung nach § 688 BGB, da die in den §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB anerkannte Vertragsinhaltsfreiheit den Vertragsschluss auch ohne tatsächliche Hinterlegung ermöglicht.29 2. Formelles und materielles Konsensprinzip im Grundbuchrecht Nicht zu verwechseln ist das materiellrechtliche Konsensprinzip bei der Eigentumsübertragung ferner mit dem grundbuchrechtlichen Konsensprinzip. § 19 GBO enthält das sogenannte formelle Konsensprinzip, nach dem eine Grundbucheintragung nur vorgenommen werden darf, wenn der Betroffene sie bewilligt.30 Der Grundbuchbeamte prüft hiernach nur die (formelle grundbuchrechtliche) Einverständniserklärung des Betroffenen. Ob sich die Parteien materiellrechtlich wirksam geeinigt haben (materielles Konsensprinzip31), ist aufgrund ihrer hervorgehobenen wirtschaftlichen und persönlichen Bedeutung für die Parteien nach § 20 GBO ausnahmsweise bei der Grundstücksübertragung zu prüfen.

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HKK/Hofer, vor § 145 Rn. 9; HKK/Oestmann, §§ 145–156 Rn. 7; Weller, Die Vertragstreue, S. 69 f.; vgl. Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 23. 25 BeckOK-BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311 Rn. 8; MüKo/Henssler, § 688 Rn. 4; Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 51; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 16 f. 26 Wacke, Besitzkonstitut, S. 28; ausführlich Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 6, S. 153 ff., insbesondere S. 164 f. und Kap. 7, S. 188 ff., 205 ff. 27 Ganz h. M., statt aller Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 25.1.2011, Processo 4033/ 05.2TVLSB.L1.S1, Relator Helder Roque, Leitsatz 1, (Stand: 10.1.2015). 28 Vgl. Wacke, Besitzkonstitut, S. 87. 29 Ganz h. M., statt aller MüKo/Henssler, § 688 Rn. 4 m. w. N. 30 Baur/Stürner, SachenR, § 16 Rn. 20. 31 Ebenda.

B. Traditionsprinzip

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B. Traditionsprinzip B. Traditionsprinzip

I. Inhalt Unter der Geltung des Traditions- oder Übergabeprinzips wird das Eigentum an einer Sache nicht durch die bloße Vereinbarung der Parteien übertragen, sondern daneben ist der Realakt der Übergabe oder ein Übergabesurrogat zur Besitzverschaffung erforderlich. 32 Savigny33 und Windscheid34 folgend wurde die „Tradition“ im 19. Jahrhundert zunächst als Eigentumsübertragungsvertrag aufgefasst, der nur zusammen mit der Übergabe zustande kam; so auch im ersten Entwurf zum BGB.35 Süß36 verstand unter dem Traditionsprinzip „die dualistische Regel, daß jede Veränderung im Sachenrecht sich nicht nur […] durch den Willen der Parteien vollzieht, sondern durch Einigung und Übergabe“. „Animus und Realakt“ bildeten so ein Ganzes.37 Unter dem Traditionsprinzip verbargen sich somit das Trennungsprinzip (wonach schuldrechtliches und dingliches Rechtsgeschäft zu unterscheiden sind) und das Traditionsprinzip im Sinne des heutigen Verständnisses eines Übergabeerfordernisses. Die Vermengung dieser beiden Prinzipien in der heutigen Literatur38 erfolgt daher historisch nicht ohne Grundlage. Allerdings ist die Unterscheidung zwischen Trennungs- und 32

Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 1; Kullerkupp, in: Faber/Lurger, S. 47, 51; Sacco, in: Bussani/Werro, S. 89, 101 f.; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 29; Wadle, JZ 1974, 689, 694. Eine a. A. sieht die Übergabe durch Besitzübertragung nicht als Realakt, sondern als rechtsgeschäftsähnliche Handlung an, Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 62 f.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 59; die Übergabesurrogate sind dagegen weitere Rechtsgeschäfte neben der Einigung zur Eigentumsübertragung, s. u. II.4.b), c), S. 23 ff. Abzulehnen Stintzing, Übertragung beweglicher Sachen, S. 7, der die Übereignung beweglicher Sachen als Realakt bezeichnet. 33 von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band III, S. 312 f. 34 Windscheid, Pandekten, § 171, S. 432 f. 35 § 874 des ersten Entwurfs: „Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschäft ist ein zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber unter Übergabe der Sache zu schließender Vertrag erforderlich, welcher die Willenserklärung der Vertragsschließenden enthält, dass das Eigentum auf den Erwerber übergehen soll. [...]“; vgl. Motive III, S. 338: „Eigenthumstradition“; Huber, FS Canaris, S. 471, 497; Kraut, Vorlesungsnachschrift WS 1820/21, abgedruckt bei Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 35 f.; übersichtlich zur Entwicklung der Einigung und Übergabe im Gesetzgebungsverfahren Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 74 ff. 36 Süß, FS Wolff, S. 141, 141 f. 37 Süß, FS Wolff, S. 141, 142, im weiteren Verlauf (S. 147) unterscheidet er doch zwischen dem Traditionssystem einerseits und der „Teilung von Kausalgeschäft und Eigentumsübertragung“, mithin dem Trennungsprinzip, andererseits. 38 So z. B. Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 30, der meint, Traditionssysteme unterschieden stets zwischen dem schuldrechtlichen und dem dinglichen Geschäft; Stadler, Abstraktion, S. 129.

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Traditionsprinzip schon den Motiven zum BGB39 zu entnehmen. Da das Erfordernis eines selbstständigen Rechtsgeschäfts bezüglich der Verfügung bereits durch das Trennungsprinzip ausgedrückt wird, sollte der Ausdruck „Traditionsprinzip“ auf das Erfordernis der Übergabe (bzw. des Übergabeersatzes) beschränkt werden.40 Die Bezeichnung des Erfordernisses einer zweiten ‒ dinglichen ‒ Einigung und einer Übergabe bzw. einer Bucheintragung als „Einigungsprinzip“41 ist missverständlich, da sie an das gegensätzliche Konsensprinzip erinnert; sie ist außerdem zu ungenau, da sie sowohl das Trennungs- als auch das Traditionsbzw. Eintragungsprinzip beinhaltet. Zum Traditionsprinzip im deutschen Recht sogleich unter II., zum brasilianischen Recht s. u. Kapitel 2, B., S. 81 ff. II. Deutsches Recht Das Traditionsprinzip ist – ebenso wie das Trennungsprinzip – im deutschen Recht in § 929 S. 1 BGB42 zu finden: Erforderlich ist ein reales Moment ‒ die Übergabe der Sache vom Eigentümer an den Erwerber (Traditionsprinzip) – neben einem rechtsgeschäftlichen Moment ‒ dem dinglichen Vertrag (Trennungsprinzip).43 Der Publizitätsakt der Übergabe ist als Voraussetzung für die Übereignung konstitutiv und nicht lediglich für eine Wirkung gegenüber Dritten relevant.44 Dem Besitz kommt in dieser Form eine (Eigentums-)Übertragungswirkung zu.45 1. Funktionen der Übergabe Der Besitz ist nach allgemeiner Auffassung „das sichtbare Kennzeichen dinglicher Rechte an beweglichen Sachen“.46 Anders als im Schuldrecht, das nur relativ zwischen den Parteien wirkende Rechte zum Gegenstand hat, ist dem Sachenrecht eigen, dass dingliche Rechte eine Wirksamkeit gegenüber der Allgemeinheit beanspruchen. 47 Um diese rechtfertigen zu können, müssen zumindest die Eigentumserwerbsvorgänge offenkundig sein – daher ist die

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Motive III, S. 333 f. Ebenso Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1165. 41 Krause, AcP 145 (1939), 312. 42 Daneben auch ‒ und strikter durchgehalten als bei der Sachübereignung ‒ in § 1205 Abs. 1 S. 1 und § 1032 S. 1 BGB für die Pfandrechts- bzw. Nießbrauchsbestellung. 43 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 1. 44 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 42. 45 Baur/Stürner, SachenR, § 4 Rn. 10; Süß, FS Wolff, S. 141, 164 f. 46 Bauer, FS Bosch, S. 1. 47 Holler, Besitzveränderung, S. 30 f. m. w. N.; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 576; Süß, FS Wolff, S. 141, 144; Wacke, Besitzkonstitut, S. 28 f. 40

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Publizität für sie konstitutiv.48 Die Besitzübertragung soll als Publizitätsmittel beim Eigentumserwerb beweglicher Sachen dienen.49 Der BGB-Gesetzgeber war der Ansicht, ähnlich dem Eintragungsprinzip des Immobiliarrechts trage das Traditionsprinzip im Mobiliarrecht mit „großem praktischen Werthe“ zur Kundbarmachung des derzeitigen Rechtszustands bei.50 Die Übergabe bezweckt also, den Erwerbsakt publik zu machen; auf diese Funktion wird das Traditionsprinzip oft beschränkt.51 Andererseits wird dem Traditionsprinzip diese Publizitätsfunktion häufig völlig abgesprochen.52 Die Möglichkeit der Begründung eines Besitzkonstituts könnte sonst ebenso wenig wie die Einschaltung Dritter in die Besitzübertragung gerechtfertigt werden, da die Allgemeinheit diese „rechtliche Umqualifizierung“ nicht erkennen könnte.53 Auch wird teilweise davon ausgegangen, dass (allein) dem unmittelbaren Besitz an einer beweglichen Sache eine Publizitätsfunktion zukomme; zudem auch nur diejenige, dass einem anderen dingliche Rechte an dieser Sache zustünden und sie nicht herrenlos sei, nicht aber, wem sie zustünden.54 Außerdem könne die Übergabe einer Sache nichts über die Änderung der dinglichen Rechtslage aussagen, da sie ebenso auf eine bloße Gebrauchsüberlassung gerichtet sein könne und sich ihre Bedeutung allein aus der Parteieinigung ergebe.55 Auch wenn die Publizitätswirkung des Besitzes heute angesichts der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten des Eigentums wie Miete und Leasing und des häufig vereinbarten Eigen-

48 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 576; ähnlich Bauer, FS Bosch, S. 1: dingliche Rechte müssen als solche (nicht bezogen auf den Erwerbsvorgang) für jedermann erkennbar sein; Süß, FS Wolff, S. 141, 144; Wadle, JZ 1974, 689, 694; dagegen Wacke, Besitzkonstitut, S. 29 f.: die These, dass Sachenrechte allen kundgetan werden müssten, sei „unhaltbar“, da auch nicht sichtbare dingliche Rechte Drittwirkung entfalteten. 49 Vgl. Bauer, FS Bosch, S. 1 m. zahlr. N. 50 Motive III, S. 333. 51 Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 197 ff., der der Übergabe aber schließlich aufgrund ihrer Ausnahmen keine Publizitätswirkungen mehr zuspricht; Süß, FS Wolff, S. 141 ff., insbesondere S. 145; vgl. Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577 m. w. N. 52 Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 58; Quantz, Besitz und Publizität, S. 60 ff., 153 f.; Stintzing, Übertragung beweglicher Sachen, S. 13; vgl. Bauer, FS Bosch, S. 1, 4 f., 15; Pawlowski, Rechtsbesitz, S. 30. 53 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 3, 58: „kein Transparenzprinzip zugunsten außen stehender Dritter“; ähnlich Bauer, FS Bosch, S. 1, 15; Quantz, Besitz und Publizität, S. 153 f.; Süß, FS Wolff, S. 141, 145: insbesondere durch die Übertragbarkeit des juristischen Besitzes entfalle die Publizitätsfunktion der Übergabe und damit ihr Sinn und Zweck. Zu den Durchbrechungen durch Surrogate und Ausnahmen vom Übergabeerfordernis s. u. 4., S. 20 ff. 54 Bauer, FS Bosch, S. 1, 4 f.; Pawlowski, Rechtsbesitz, S. 30; Quantz, Besitz und Publizität, S. 34, 36 ff., 43. 55 Bauer, FS Bosch, S. 1, 7.

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tumsvorbehalts gering ist,56 jedenfalls wesentlich weniger verlässlich als die im Immobiliarrecht entsprechende Grundbucheintragung,57 wird doch weitgehend an ihr festgehalten.58 Eine weitere, ganz wesentliche Funktion des Übergabeerfordernisses ist diejenige, die Ernstlichkeit des Veräußerers in Bezug auf seinen Sachverlust zu manifestieren und so den Erwerber schützen.59 Diejenigen Autoren, die eine Publizitätsfunktion verneinen, beschränken das Übergabeerfordernis gar hierauf.60 Daneben ist darin auch ein Schutz des Veräußerers gegen übereilte Veräußerungen zu sehen, da ihm der Sachverlust mit dem Besitzverlust deutlich vor Augen geführt wird. Das Traditionsprinzip verfolgt zudem eine Verschaffungsfunktion: Es soll gewährleisten, dass der Erwerber einer beweglichen Sache sein Eigentumsrecht auch praktisch ausüben kann, indem er sie sogleich tatsächlich beherrscht.61 Bestritten wird diese Verschaffungsfunktion von Süß62, da diese sich (bei einem Kaufvertrag) sonst ein zweites Mal aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB ergebe (Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung und zur Übergabe). In dieser Übergabepflicht ist aber nur eine besondere Betonung der Besitzverschaffungspflicht bei einer auf einem Kauf begründeten Eigentumsübertragung zu sehen.63 Zwar ist § 433 BGB der wohl praktisch relevanteste, aber bei Weitem nicht der einzige denkbare Rechtsgrund für eine Übereignung. Es ist zudem ein „genuin sachenrechtliches Anliegen“, dass der Eigentümer auch die Herrschaftsrechte an seiner Sache ausüben kann.64 Schließlich kommt Besitz und Übergabe eine Rechtsschein- oder Gutglaubensfunktion zu.65 Diese kommt jedoch nur sekundär zum Tragen und knüpft an die Publizitäts- und Verschaffungsfunktion an, wenn ein Nichtberechtigter eine bewegliche Sache veräußert.66 Der gutgläubige Erwerber kann sich nach den §§ 932, 892 f. BGB in der Regel auf den Besitz bzw. die Grundbuchein56

Ebenso Costa/Farber, ZfRV 2010, 260, 272; vgl. Bauer, FS Bosch, S. 1, 5 f. Vgl. von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 210 f.: der vieldeutige Besitz „verdunkle“ eher die Rechtslage. 58 Holler, Besitzveränderung, S. 24 m. w. N. 59 Protokolle III, S. 197, 198; Bauer, FS Bosch, S. 1, 15; Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 212; Stagl, Jb. Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 369, 377. Dagegen lehnt Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 196 f., jegliche Schutzfunktion für den Erwerber (wie auch den Veräußerer) beim Erwerb vom Berechtigten ab. 60 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 3; Quantz, Besitz und Publizität, S. 65 ff., 153 f., 327. 61 Bauer, FS Bosch, S. 1, 15 f.; Holler, Besitzveränderung, S. 30 m. Fn. 4; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577 f. 62 Süß, FS Wolff, S. 141, 144 f. m. Fn. 4. 63 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577 f. 64 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 578 f. 65 Baur/Stürner, SachenR, § 4 Rn. 9; vgl. von Caemmerer, JZ 1963, 586, 586 f.; Süß, FS Wolff, S. 141, 144; Wadle, JZ 1974, 689, 694. 66 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 578 f. 57

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tragung eines Grundstücks verlassen. § 1006 BGB enthebt den Erwerber zunächst seiner Beweislast, weshalb der Übergabe beim Erwerb vom Berechtigten auch eine Vermutungswirkung aus § 1006 BGB zugesprochen wird.67 2. Inhalt der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB Das Tatbestandsmerkmal der Übergabe wird durch eine Besitzübertragung vom Veräußerer an den Erwerber erfüllt.68 Die Besitzübergabe sollte nach dem Willen des Gesetzgebers kein Rechtsgeschäft, sondern „nur eine Rechtshandlung“ sein.69 Nach ganz herrschender Meinung ist sie ein Realakt, sodass dafür ein natürlicher Wille der Parteien genügt und sie nicht geschäftsfähig sein müssen.70 Die daneben erforderliche rechtsgeschäftliche dingliche Einigung (s. u. E., S. 29 f.) verlangt jedoch die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Willenserklärung. Wird die Übergabe dagegen longa manu vorgenommen, handelt es sich bei der nach § 854 Abs. 2 BGB nötigen Einigung über den Besitzübergang nach herrschender Meinung um ein Rechtsgeschäft, sodass neben die dingliche eine weitere rechtsgeschäftliche Einigung tritt.71 Die Übergabe wird inzwischen ganz überwiegend mit drei wesentlichen Merkmalen charakterisiert: einer Besitzaufgabe bzw. späteren Besitzlosigkeit des Veräußerers, einem Besitzerwerb des Erwerbers und der Veranlassung oder Duldung des Besitzübergangs durch den Veräußerer.72 Dennoch wird die Übergabe zu Recht als „keineswegs randscharf konturiert und problemlos“73 bezeichnet. Wiegand74 meint gar, es gebe keinen einheitlichen Begriff der Übergabe, vielmehr sei diese erfüllt, wenn die Besitzlage eintrete, die der zwischen den Parteien vereinbarten Eigentumslage entspreche. Zwar gelangt er weitgehend zu übereinstimmenden Ergebnissen mit 67 Baur/Stürner, SachenR, § 4 Rn. 9; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 579 f.; diesen Schutz des Rechtsinhabers durch die Vermutungswirkung eines Publizitätsmittels besonders betonend Quantz, Besitz und Publizität, S. 35; a. A. Bauer, FS Bosch, S. 1, 11 ff.; Holler, Besitzveränderung, S. 47 f.: Eine Publizitäts- und Rechtsscheinwirkung des Besitzes ergebe sich nicht aus § 1006 BGB, da dieser keine Auswirkungen auf die materielle Rechtslage bei der Eigentumsübertragung nach den §§ 929 ff. BGB habe, sondern lediglich Wirkungen im Prozess; vgl. von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 208. 68 Motive III, S. 334, wo von der „Besitzübergabe“ die Rede ist. 69 Motive III, S. 335. 70 Für alle MüKo/Joost, § 854 Rn. 9; die Einordnung als Rechtsgeschäft wie z. B. bei Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 79 ist überholt; vgl. Weller, in: Leible/Unberath, S. 293, 321 m. Fn. 135, vergleichend mit dem natürlichen Willen, der einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. 71 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 18; vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 54; a. A. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 59: rechtsgeschäftsähnliche Handlung. 72 BeckOK-BGB/Kindl, § 929 Rn. 22 ff. m. w. N. 73 Martinek, AcP 188 (1988), 573. 74 Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 60 f.

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schärferen Definitionen der Übergabe. Der Begriff der Übergabe darf aber angesichts der absoluten Wirkung dinglicher Rechte nicht der Disposition der Parteien unterliegen.75 Auch wäre eine Abgrenzung zu den §§ 930 f. BGB problematisch.76 Der klassische Fall der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB liegt fraglos in der unmittelbaren Aushändigung der Sache vom Veräußerer an den Erwerber.77 Nicht zwingend aber muss der unmittelbare Besitz in der Person von Veräußerer und Erwerber wechseln.78 Dies wäre auch wirtschaftlich wenig sinnvoll. Bei der Besitzaufgabe und beim Besitzerwerb können insbesondere Besitzdiener oder Besitzmittler involviert sein.79 Aufgabe ist daher zunächst, festzustellen, welche Komponenten die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB ausmachen. a) Besitzlosigkeit des Veräußerers Der Veräußerer muss eine vorhandene Sachherrschaft endgültig und vollständig aufgeben, sodass ihm „nicht mehr der geringste Rest eines Besitzes“ verbleibt.80 Dieses Erfordernis folgt als Umkehrschluss aus § 930 BGB, welcher ein Übergabesurrogat in Form eines Besitzmittlungsverhältnisses zulässt, durch das dem Veräußerer ein (unmittelbarer Fremd-)Besitz verbleibt.81 Eine „Übergabe“ ist aber auch dann möglich, wenn der Veräußerer keinen Besitz an der Sache hat.82 Denn es geht darum, die neue Zuordnungslage offenkundig zu machen.83 Danach sind lediglich die verbleibende Besitzlosigkeit und der damit verbundene Untergang der Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers zu fordern.84 Während der Veräußerer unstreitig für eine Übergabe nach § 929 S. 1 BGB nicht zum Besitzmittler des Erwerbers werden kann (dieser Fall wird von § 930 BGB erfasst), ist umstritten, ob er durch die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses zum Besitzdiener des Erwerbers werden darf. Teilweise wird dies verneint, da so der wichtigste Zweck der Übergabe, die Ernsthaftigkeit des Verfügungswillens des Veräußerers zu belegen, nicht ausreichend 75

Vgl. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 52. Ebenda. 77 Holler, Besitzveränderung, S. 36; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 582. 78 Unstreitig, z. B. Martinek, AcP 188 (1988), 573, 588 m. w. N.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 54, 56. 79 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 12 ff. 80 RGZ 137, 23, 25; ebenso BGHZ 56, 123 = NJW 1971, 1453, 1454; Holler, Besitzveränderung, S. 54; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 591; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 53 m. w. N. aus der Literatur. 81 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 592; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 53. 82 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 54 m. w. N.; Süß, FS Wolff, S. 141, 153. 83 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 591, Hervorh. der Verf. 84 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 591; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 54; zustimmend BeckOK-BGB/Kindl, § 929 Rn. 23. 76

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erfüllt sei.85 Die fehlende Besitzerstellung eines Besitzdieners nach § 855 BGB müsse für die §§ 929 ff. BGB außer Betracht bleiben, da sich § 855 BGB historisch auf die Besitzschutzvorschriften der §§ 858 ff. BGB beziehe und hierauf zu beschränken sei.86 Vielmehr wäre der Besitzdiener bei der Eigenbesitzübertragung mit dem Besitzmittler gleichzustellen, sodass der Fall der Begründung einer Besitzdienerstellung als Fall des Übergabesurrogats nach § 930 BGB einzuordnen wäre.87 Nach zutreffender Ansicht ist dagegen im Eingehen eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne des § 855 BGB ein ausreichender Wille des Veräußerers zur Aufgabe der Sache zu sehen, zumal eine ausschließliche Anwendung des § 855 BGB auf die §§ 858 ff. BGB nicht im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist und eine einheitliche Definition des Besitzbegriffs näher liegt.88 Da der Veräußerer in diesem Fall gesetzlich keinen eigenen Besitz behält (§ 855 BGB), ist als zulässig anzusehen, dass er zum Besitzdiener des Erwerbers wird.89 Eine bloß verbale Vereinbarung der Besitzdienerstellung genügt aber nicht, sondern die Unterordnung muss auch äußerlich zum Ausdruck kommen.90 b) Besitzerwerb auf der Erwerberseite Häufig wird die Besitzerlangung seitens des Erwerbers als Voraussetzung der Übergabe angeführt.91 Nach überwiegender Ansicht muss jedoch der Erwerber nicht zwingend einen Besitz an der Sache erhalten, auch nicht einen mittelbaren, solange der unmittelbare Besitzerwerb eines Dritten ihm nur zugeordnet werden kann.92 Auf Seiten des Erwerbers genüge daher für die Übergabe statt der Begründung von Besitz auch die Erlangung „tatsächlicher Besitzzuweisungsmacht“, d. h. die faktische Weisungsmöglichkeit über den Besitzer (Geheißperson).93 Der Publizitätsfunktion der Übergabe ist durch die 85

MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 53, 74. Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 25 f.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 49, 74; vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 23; Quantz, Besitz und Publizität, S. 51 f. 87 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 149 m. w. N. in Fn. 114. 88 Quantz, Besitz und Publizität, S. 37, 52, der die unterschiedliche Anwendung des § 855 BGB zudem zu Recht als „unschön und verwirrend“ ansieht. 89 BeckOK-BGB/Kindl, § 929 Rn. 24; Soergel/Henssler, § 929 Rn. 53, 59; Staudinger/ Wiegand, § 929 Rn. 49 sowie Rn. 125 zur entgegengesetzten Konstellation der Aufhebung eines Besitzdienerverhältnisses ebenfalls als Fall des § 929 S. 1, nicht S. 2 BGB; Süß, FS Wolff, S. 141, 152; ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 14; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 584 f. 90 Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 49. 91 Z. B. RGZ 137, 23, 25; Holler, Besitzveränderung, S. 36; vgl. BGHZ 67, 207 = NJW 1977, 42, 43. 92 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 594 ff.; Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 63; vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 43. 93 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 57. Dagegen äußern Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 17, Bedenken gegen eine solche Auslegung des Übergabebegriffs und legen in einem Stre86

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Veranlassung des Erwerbers, dass der Dritte die Sache erhalten solle, in Verbindung mit der Unterordnung dieses Dritten gegenüber dem Erwerber Genüge getan.94 Daher ist in diesem Falle nur die (umstrittene) Verschaffungsfunktion des Traditionsprinzips nicht erfüllt, auf welche der Erwerber verzichten kann, weil sie nur ihn schützt.95 Für eine Übergabe im Sinne des § 929 S. 1 BGB ist somit in Bezug auf den Erwerber neben der Aufgabe des Besitzes auf der Veräußererseite der Besitzerwerb auf der Erwerberseite (nicht zwingend in der Person des Erwerbers) ausreichend.96 Eine Besitzerlangung durch den Erwerber liegt auch vor, wenn ein Besitzdiener zum Eigenbesitzer wird, indem das Abhängigkeitsverhältnis (bezüglich der konkreten Sache) aufgehoben97 oder wenn das Abhängigkeitsverhältnis des Besitzdieners des Veräußerers aufgehoben und ein neues zu Gunsten des Erwerbers begründet wird.98 Dies ist ein Realakt wie jede Besitzaufgabe und -begründung.99 Hier ist zwar der Besitzwechsel nicht physisch, aber doch die geänderte Herrschaftszuordnung offenkundig.100 Nach (abzulehnender, s. o. a), S. 17) anderer Ansicht soll dagegen der Besitzdiener dem Besitzmittler beim Eigenbesitzerwerb gleichgestellt werden, sodass es sich um eine traditio brevi manu nach § 929 S. 2 BGB101 und bei der Anweisung an den Besitzdiener, ein Weisungsverhältnis mit einem Dritten zu begründen, um einen Fall des § 931 BGB102 handele. c) Wechsel im unmittelbaren Besitz? Ein Teil der Lehre103 fordert einen Wechsel des unmittelbaren Besitzes, sodass eine Übergabe abzulehnen wäre, wenn der Besitzmittler des Veräußerers ckengeschäft A‒B‒C die Weisungsbefugnis als antizipiertes Besitzkonstitut zwischen A und B aus, sodass B nicht nach § 929 S. 1, sondern nach § 930 BGB Eigentum erwerben kann. 94 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 595; a. A. Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 58; Stintzing, Übertragung beweglicher Sachen, S. 13; Quantz, Besitz und Publizität, S. 60 ff., 153 f., die eine Publizitätsfunktion insgesamt ablehnen. 95 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 595 f. 96 Holler, Besitzveränderung, S. 4; MüKo/Quack, 4. Aufl. 2004, § 929 Rn. 111. 97 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 14; BeckOK-BGB/Kindl, § 929 Rn. 24; Holler, Besitzveränderung, S. 52; Süß, FS Wolff, S. 141, 151; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 38 Rn. 9. 98 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 14; Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 85; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 584 f.; Quantz, Besitz und Publizität, S. 50. 99 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 585. 100 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 584. 101 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 75; Stintzing, Übertragung beweglicher Sachen, S. 25 ff.; zwar zustimmend, aber als Fall des § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 2 BGB bezeichnend Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 84 f. 102 Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 38 Rn. 9. 103 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 587; Wadle, JZ 1974, 689, 691.

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zum Besitzmittler des Erwerbers wird. Gerade die Gegenüberstellung des § 930 mit § 929 S. 1 BGB verbiete es, diese Konstellation als Übergabe zu bezeichnen; andernfalls würden auch die Voraussetzungen des § 931 BGB umgangen104 und das Übergabeprinzip bei einem Verzicht auf eine Änderung des unmittelbaren Besitzes bereits im Grundtatbestand ad absurdum geführt.105 Die überwiegende Ansicht106 bejaht in diesen Konstellationen dagegen eine Übergabe, wenn das neue Besitzmittlungsverhältnis auf Weisung des Veräußerers tatsächlich begründet wird (die bloße Anweisung an den Besitzmittler genüge nicht107), denn der Veräußerer verliere endgültig und vollständig seinen Besitz.108 Dieser Ansicht ist zu folgen: Ebenso wie bei der Begründung einer Besitzdienerstellung ist die geänderte Herrschaftszuordnung ausreichend offenkundig. d) Besitzübergang zum Zweck der Eigentumsübertragung Der Wechsel in den Herrschaftsverhältnissen über die Sache darf nicht zufällig stattfinden, sondern muss den Zweck der Eigentumsübertragung verfolgen.109 Es wird dafür ein „konkreter Einigungsbezug“ des Besitzwechsels zum Eigentumswechsel110 oder ein Konsens über den Eigenbesitzwechsel111 gefordert. Dagegen verneint Wiegand112 in allen Fällen, in denen kein „innerer Bezug“ der Übergabe zur dinglichen Einigung besteht, bereits das Vorliegen einer dinglichen Einigung selbst; die weitere finale Verbindung von Übergabe und Einigung sei daher überflüssig. Eine besitzrechtliche Komponente, die eine verbotene Eigenmacht verhindere, genüge, sodass der Realakt der Übergabe von unangemessenen rechtsgeschäftlichen Elementen befreit werde.113 Im Ergebnis muss der Erwerber die Sache nach beiden Ansichten

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Martinek, AcP 188 (1988), 573, 587 f. Holler, Besitzveränderung, S. 38. 106 RGZ 103, 151, 153; BGH, NJW 1959, 1536, 1539; Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 14; Holler, Besitzveränderung, S. 53 f.; vgl. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 55, 66. 107 Anders noch im Badischen Landrecht (Art. 2010), im Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 201) und im Preußischen ALR (I 7 § 66 ff.), wo die bloße Anweisung genügte, nachgewiesen bei Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 68. 108 Holler, Besitzveränderung, S. 37 ff.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 21, 55. 109 Holler, Besitzveränderung, S. 36; MüKo/Quack, 4. Aufl. 2004, § 929 Rn. 113. 110 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 582 f.; ebenso Wadle, JZ 1974, 689, 691, 693; vgl. von Caemmerer, JZ 1963, 586, 588. 111 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 62 f.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 2, 48. 112 Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 88. 113 Ebenda. 105

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Kapitel 1: Grundlagen

„auf Veranlassung des Eigentümers“ erhalten, wofür der natürliche, nicht rechtsgeschäftliche Besitzübertragungswille des Veräußerers genügt.114 Ausreichend für die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB ist die einseitige Besitzergreifung durch den Erwerber, wenn der Veräußerer darin eingewilligt hat.115 Ergreift der Erwerber den Besitz dagegen ohne die Zustimmung des Eigentümers, kann dieser nach einer Ansicht die Besitzergreifung entsprechend § 185 Abs. 2 S. 1 genehmigen.116 Dies ist abzulehnen: Eine einmal begangene verbotene Eigenmacht kann nicht mehr zur Übergabe werden117 ‒ ein natürlich nicht vorliegender Wille ist im Nachhinein nicht herbeizuführen. Die Genehmigung kann aber zu einer Übereignung nach § 929 S. 2 BGB führen.118 3. Die Übergabe beim gutgläubigen Erwerb, §§ 932 ff. BGB In den Erwerbstatbeständen vom Nichtberechtigten (§§ 932–934 BGB) ist die Übergabe Anknüpfungspunkt für den Rechtsschein, da sie dem Erwerber den Besitz oder die Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers offenbart.119 Diese Macht des Veräußerers sehen die §§ 932 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB durch die Übergabe vom Veräußerer an den Erwerber (nach oder vor der Einigung) und durch die Abtretung des – tatsächlich bestehenden – Herausgabeanspruchs (§ 934, 1. Fall BGB) als gegeben an.120 Besonders für die Fälle der §§ 930 f. BGB muss der Erwerber später auf Veranlassung des Veräußerers in den Besitz der Sache gelangen. Die §§ 932 Abs. 1 S. 2, 933 BGB stellen an die Übergabe strengere Anforderungen als beim Erwerb vom Berechtigten.121 4. Durchbrechungen des Traditionsprinzips Das Übergabeerfordernis wird aus praktischen Gründen nicht ausnahmslos durchgehalten. Die drei wichtigsten Fälle der Durchbrechung sind die Über114

Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 12 ff.; a. A. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 48, 59, 84 f.: rechtsgeschäftsähnliche Natur; überholt Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 79: Rechtsgeschäft. 115 H. M., MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 63 m. w. N. 116 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 65. 117 Schlussfolgerung aus BGHZ 67, 207 = NJW 1977, 42, 43. Hier handelte es sich um eine (vorherige, § 183 BGB) Einwilligung in die Wegnahme, die nicht für eine Übergabe genügte; die Entscheidung kann aber erst recht auf die (nachträgliche, § 184 BGB) Genehmigung erstreckt werden. Undeutlich in diesem Punkt MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 65; vgl. Palandt/Bassenge, § 858 Rn. 5. 118 Wegen der ggf. fehlenden Kooperationsbereitschaft des Erwerbers ablehnend MüKo/ Oechsler, § 929 Rn. 65. 119 Holler, Besitzveränderung, S. 70; ähnlich Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 40, die allerdings auf den Besitz an sich als Rechtsscheinträger abstellen. 120 Baur/Stürner, SachenR, § 52 Rn. 3. 121 Vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 113.

B. Traditionsprinzip

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gabe kurzer Hand (traditio brevi manu), § 929 S. 2 BGB, das Besitzkonstitut (constitutum possessorium), § 930 BGB, und die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten, § 931 BGB.122 a) Übergabe kurzer und langer Hand, § 929 S. 2 BGB und § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 2 BGB § 929 S. 2 BGB lässt die Einigung über den Eigentumsübergang genügen, wenn der Erwerber bereits im Besitz der Sache ist. Die hier niedergelegte traditio brevi manu ist die typische Konstellation, in der eine Rechtsordnung durch die Vermeidung mehrfachen „Hin- und Herschiebens“ der Sache Transaktionskosten einspart, welches die Einschränkung der Publizität rechtfertigen soll.123 Die Einzelheiten, insbesondere das Verhältnis zu § 854 Abs. 2 BGB (i. V. m. § 929 S. 1 BGB),124 sind nicht restlos geklärt. § 854 Abs. 2 BGB betrifft wie § 929 S. 2 BGB eine bestehende Einwirkungsmöglichkeit des Erwerbers auf die Sache, nämlich wenn sie frei zugänglich (sogenannter „offener Besitz“) oder jedenfalls dem Erwerber zugänglich ist,125 und lässt eine Einigung für einen Besitzübergang genügen. Im deutschen Recht wird § 929 S. 2 BGB als traditio brevi manu/Übergabe kurzer Hand bezeichnet, § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 2 BGB als traditio longa manu/Übergabe langer Hand.126 Häufig wird § 929 S. 2 BGB damit erklärt, dass der Erwerber vom Fremdzum Eigenbesitzer werde.127 Darin erschöpft sich die Norm jedoch nicht. § 929 S. 2 erfasst auch ‒ nach der Entwicklungsgeschichte gerade ‒ den Fall, dass der Erwerber bereits im Eigenbesitz der Sache ist (z. B. nach einem fehlgeschlagenen gutgläubigen Erwerb) und daher ein Eigentumsübergang ganz ohne Besitzwechsel erfolgt.128 Für die Übereignung kurzer Hand nach § 929 S. 2 BGB genügt daher irgendein bestehender Besitz des Erwerbers.129 Gleichzusetzen sind die Tatbestände des § 929 S. 2 und § 929 S. 1 i. V. m. § 854 Abs. 1 BGB entgegen einer Ansicht, die aufgrund des systematischen

122

Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 3; Süß, FS Wolff, S. 141, 151. Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.2.2.2, S. 85. 124 Hierzu Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 80 ff. 125 BeckOK-BGB/Fritzsche, § 854 Rn. 45. 126 Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 142; kritisch Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 84 f., nach dem dagegen historisch korrekt die brevi manu traditio unter § 854 Abs. 2, nicht unter § 929 S. 2 BGB, zu fassen sei. 127 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 21; Holler, Besitzveränderung, S. 93; Wacke, Besitzkonstitut, S. 8. 128 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 80, 84; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 79. 129 Ebenso MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 80; Staudinger Eckpfeiler/Klinck, Eigentum, Rn. 25, der freilich ferner die Übereignung an den Besitzdiener unter § 929 S. 2 BGB fasst. 123

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Kapitel 1: Grundlagen

Zusammenhangs eine Abgrenzung für entbehrlich hält,130 keinesfalls: § 854 Abs. 2 BGB ist in seinem Tatbestand weiter und erfasst auch einen Erwerber, der zuvor keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache hatte131, dem sie aber in der Ferne (z. B. durch Beschreibung) zugänglich gemacht wird. Auch ist die Zulassung der Übergabe durch „schlichte Einigung“ nach § 854 Abs. 2 BGB, die nach ganz überwiegender Ansicht eine rechtsgeschäftliche ist,132 (entgegen der wohl herrschenden Meinung) keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass neben einem Besitzwillen auch eine tatsächliche Sachbeziehung bestehen muss.133 Zwar genügt hier eine zweite Einigung bezüglich des Besitzübergangs (neben der über den Eigentumsübergang) für einen Besitzerwerb, § 854 Abs. 2 BGB. Jedoch führt diese Einigung ebenso wie § 854 Abs. 1 zu einer echten Übergabe i .S. d. § 929 S. 1 BGB, die ein reales Moment beinhaltet, da auch für § 854 Abs. 2 der Erwerber die tatsächliche Gewalt über die Sache erlangen muss.134 Anders stellt sich die Situation bei der Durchbrechung des Übergabegrundsatzes durch § 929 S. 2 BGB dar. Dieser ist aufgrund seines Wortlauts nicht als Übergabeersatz, sondern als echte Ausnahme vom Übergabeerfordernis einzuordnen,135 entgegen einer anderen Ansicht136 nicht dagegen als „Unterfall“ der Übereignung durch Übergabe des § 929 S. 1 BGB. Nach dieser Ansicht soll § 929 S. 2 BGB nur auf den objektiven Tatbestand der Übergabe verzichten, sodass neben der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang aus § 929 S. 1 BGB eine zweite Einigung über den Besitzübergang notwendig sei.137 Dieses Erfordernis einer zweiten Einigung (gleich welcher Rechtsnatur) über den Besitzübergang ist jedoch abzulehnen,138 da § 929 S. 2

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MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 80. BeckOK-BGB/Fritzsche, § 854 Rn. 46. 132 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 18; vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 54; a. A. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 59: rechtsgeschäftsähnliche Handlung. 133 So aber Holler, Besitzveränderung, S. 54; Süß, FS Wolff, S. 141, 142. 134 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 56 f.; Herrmann, Kernstrukturen des SachenR, Kap. 2 Rn. 50; vgl. BeckOK-BGB/Fritzsche, § 854 Rn. 45; ähnlich wohl Martinek, AcP 188 (1988), 573, 581, nach dem nur bei der traditio brevi manu (§ 929 S. 2 BGB) allein die Einigung der Parteien genügt. 135 Ebenso Herrmann, Kernstrukturen des SachenR, Kap. 2 Rn. 51; Staudinger Eckpfeiler/Klinck, Eigentum, Rn. 26; Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 120. 136 BGHZ 56, 123 = NJW 1971, 1453, 1454; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 21, 82; Süß, FS Wolff, S. 141, 151. 137 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 21, 81; vgl. Holler, Besitzveränderung, S. 54; Süß, FS Wolff, S. 141, 142, 152 m. w. N. 138 Ebenso Herrmann, Kernstrukturen des SachenR, Kap. 2 Rn. 51; Staudinger Eckpfeiler/Klinck, Eigentum, Rn. 25; Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 119; nach Krause, AcP 145 (1939), 312, 317, 323, soll nicht allein die dingliche Einigung zur Eigentumsübertragung aus § 929 S. 1 BGB genügen, sondern sogar allein die des Kausalvertrags, da eine weitere 131

B. Traditionsprinzip

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BGB insgesamt auf die Übergabe verzichtet, also auch auf ihren subjektiven Tatbestand. Der Unterschied zwischen § 929 S. 1 und S. 2 BGB liegt gerade nicht nur im Zeitpunkt der Besitzerlangung durch den Erwerber,139 da es bei § 929 S. 2 BGB (anders als im Falle des Erwerbs vom Nichtberechtigten nach § 932 Abs. 1 S. 2 BGB) im Gegensatz zu § 929 S. 1 BGB nicht darauf ankommt, wie und von wem der Erwerber den Besitz erhalten hat.140 Beispielsweise überdehnt es den Begriff, bei einem originären Besitzerwerb des Erwerbers noch von einer Übergabe zu sprechen. Die Übereignung nach § 929 S. 2 BGB, die nur möglich ist, wenn sich der Erwerber bereits im Besitz der Sache befindet, besteht daher ‒ als echte Ausnahme vom Traditionsprinzip ‒ allein aus einer dinglichen Einigung der Parteien über den Eigentumsübergang. b) Traditionssurrogat: Besitzkonstitut, § 930 BGB Nach § 930 BGB ist die Übergabe durch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ersetzbar, durch welches der Erwerber mittelbarer Besitzer der Sache wird (§ 868 BGB), wenn der Veräußerer sie in (unmittelbarem oder mittelbarem141) Besitz hat. Bei der Übereignung durch Besitzkonstitut wird der Veräußerer vom Eigen- zum (unmittelbaren oder mittelbaren) Fremdbesitzer, der Erwerber mittelbarer Eigenbesitzer.142 Praktisch kommt dieser Übereignungsform eine bedeutende Rolle insbesondere bei der Sicherungsübereignung143 und dem „Zurückmieten“ einer verkauften und veräußerten Sache zu. Charakteristisch für ein Besitzmittlungsverhältnis sind ein Fremdbesitz(-wille) des Veräußerers, die Besitzrechtsableitung des Veräußerers vom Erwerber, eine zeitliche Beschränkung des Fremdbesitzes und ein dann bestehender Herausgabeanspruch.144 Ein Besitzmittlungsverhältnis kann auch vor Erlangung des unmittelbaren Besitzes durch den späteren Besitzmittler vereinbart (antizipiert) werden.145 Einigung im Fall der §§ 929 S. 2, 854 Abs. 2 BGB (ebenso wie bei der Übertragung besitzloser Sachen) „konstruiert“ sei. 139 So aber MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 21, 82. 140 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 20. 141 Allgem. Meinung, statt aller Staudinger/Wiegand, § 930 Rn. 9; bei bestehendem mittelbaren Besitz entsteht mehrfach gestufter Besitz. 142 de Menezes Leitão, Direitos Reais, I.IV.2.4, S. 134; vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 21. 143 Hier anders als bei der Pfandrechtsbestellung gemäß § 1205 BGB (Faustpfandprinzip) nach ganz h. M. zulässig, s. nur Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 106 ff. m. w. N. Dagegen ist in der Schweiz (Art. 717 ZGB) und in Österreich (durch Analogie) das Besitzkonstitut für die Sicherungsübereignung wie für das Pfandrecht ausgeschlossen, Koziol, AcP 212 (2012), 1, 27. 144 Baur/Stürner, SachenR, § 7 Rn. 36 ff., § 51 Rn. 21. 145 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 31 f.

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Kapitel 1: Grundlagen

Die Zulassung der Übereignung durch Besitzkonstitut wird von vielen Autoren als praktische Aufgabe des Traditionsprinzips gesehen,146 da der Eigentumsübergang durch Änderung der Besitzwillensrichtung nicht nach außen in Erscheinung tritt.147 Kohler148 meinte gar, das deutsche Recht folge nur formell dem Traditionsprinzip, habe aber materiell das Vertragssystem (hier: Konsensprinzip) („in einer verfeinerten Form“) angenommen. Heck149 erkannte die Geltung einer bloßen Traditionsmaxime, nicht aber eines Traditionszwangs an. Aus dem Konsens in Verbindung mit einem sichtbaren Realakt bei § 929 S. 1 BGB würden zwei (unsichtbare) Einigungen,150 die über die Eigentumsübertragung und die über das Besitzmittlungsverhältnis im Sinne des § 868 BGB.151 Denkbar ist im Falle der Übereignung „an den, den es angeht“ (ein verdeckter Stellvertreter handelt für den Erwerber; zwischen diesen ist antizipiert ein Besitzkonstitut vereinbart) ein Direkterwerb des mittelbaren Besitzers, wobei jegliche Publizität in Bezug auf den Erwerber entfällt.152 Ein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis wird inzwischen ganz überwiegend als Anknüpfungspunkt für eine Übereignung nach § 930 BGB akzeptiert.153 Teilweise wird in diesem Falle die Einigung der Parteien über den Eigentumsübergang als ausreichend angesehen,154 sodass es sich nicht mehr um ein Traditionssurrogat handeln würde, sondern um eine echte Ausnahme vom Traditionserfordernis. Dagegen wird die wesentliche Funktion der Besitzübertragung, die Ernsthaftigkeit des Veräußerers in Bezug auf seinen Eigentumsübertragungswillen zu manifestieren (s. o. 1., S. 14), ohne eine den Besitz betreffende Willensäußerung des Veräußerers nicht erfüllt. Stellen die Parteien eine Verbindung von dem gesetzlich bestehenden Besitzmittlungsverhältnis zur Eigentumsübertragung her, „erstrecken“ sie es also hierauf,155 ist eine solche Willensäußerung gegeben. Nicht zuletzt spricht auch der Wortlaut des § 930 BGB, dass „ein Rechtsverhältnis vereinbart wird“, für diese Auslegung. Auch ein Besitzkonstitut mit einem gesetzlichen Besitzmittlungs146

Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 219; Süß, FS Wolff, S. 141, 150; vgl. Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 212; Protokolle III, S. 197; Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 1, 95; Stagl, Jb. Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 369, 377; Wacke, Besitzkonstitut, S. 26 m. Fn. 76, S. 83 ff. 147 Holler, Besitzveränderung, S. 97; Süß, FS Wolff, S. 141, 150; Wacke, Besitzkonstitut, S. 25. 148 Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 1, 95. 149 Heck, Grundriß des SachenR, § 56 Nr. 11, S. 241; Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 4; zustimmend Quantz, Besitz und Publizität, S. 64 f.; Wacke, Besitzkonstitut, S. 93. 150 Süß, FS Wolff, S. 141, 150. 151 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 21. 152 Vgl. Süß, FS Wolff, S. 141, 155 f. 153 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 24; Staudinger/Wiegand, § 930 Rn. 26. 154 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 24; Staudinger/Wiegand, § 930 Rn. 27 f. 155 BGH, NJW 1989, 2542, 2544; OLG München, NJW 2013, 3525; vgl. Jauernig/ Berger, § 930 Rn. 14 f.

B. Traditionsprinzip

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verhältnis führt daher zu einem Übergabesurrogat, nicht zu einer Ausnahme vom Übergabeerfordernis. c) Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931 BGB Ist der Veräußerer nicht unmittelbarer Besitzer der Sache, kann die Übergabe durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den besitzenden Dritten ersetzt werden, § 931 BGB. Neben die dingliche Einigung über die Eigentumsübertragung tritt hier eine zweite rechtsgeschäftliche Einigung nach den §§ 870, 398 ff. BGB. Bestehen schuldrechtliche Herausgabeansprüche ‒ aus einem ein Besitzmittlungsverhältnis begründenden Vertrag oder aus den §§ 677 ff., 812, 823, 861 BGB, wenn der Veräußerer nicht Besitzer ist ‒ werden (allein) diese abgetreten.156 Bestehen keine schuldrechtlichen Herausgabeansprüche, könnte in der Einigung über den Eigentumsübergang auch die Abtretung des Vindikationsanspruchs zu sehen sein.157 Zwar kann die Vindikationszession zum Zweck der damit einhergehenden Eigentumsübertragung aus der Gesetzgebungsgeschichte des BGB als zulässig angesehen werden.158 Dennoch sieht die heute wohl überwiegende Auffassung den Anspruch aus § 985 BGB als nicht losgelöst vom Eigentum als Stammrecht abtretbar an.159 Einschlägig ist in diesem Fall vielmehr eine Übereignung durch schlichte Einigung (sogleich unter d)). Die Übereignungsform des § 931 BGB wird zu Recht als „stärkste Vergeistigung“ der Übergabe angesehen, da der unmittelbare Besitzer nicht einmal willens sein muss, für den neuen Eigentümer zu besitzen.160 Abzulehnen ist jedoch die Ansicht, faktisch gehe das Eigentum durch den Abschluss des Kausalvertrags über, da die bloße Willenseinigung der Vertragsparteien genüge.161 Denn Kausalvertragsschluss und Eigentumsübertragung können nach dem Parteiwillen durchaus auseinanderfallen. d) Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Schlichte Einigung bei alleinigem § 985 BGB / bei besitzlosen Sachen Hat ein anderer als der Veräußerer die Sache in seinem Besitz, besteht gegen diesen aber nur ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, erfolgt die Übereig156

BGH, NJW 1959, 1536, 1538; Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 36; Brehm/Berger, SachenR, § 27 Rn. 46; Soergel/Henssler, § 931 Rn. 8 m. w. N.; Staudinger/Wiegand, § 931 Rn. 15. 157 Vgl. Wilhelm, SachenR, Rn. 1184. 158 Avenarius, JZ 1994, 511, 512; vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 88 f. 159 Brehm/Berger, SachenR, § 27 Rn. 46; Staudinger/Wiegand, § 931 Rn. 13 ff. m. N. auch zur Gegenansicht; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 40 Rn. 5. 160 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 684. 161 Friedrich, „Uebereignung“, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, S. 606, 610.

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Kapitel 1: Grundlagen

nung durch schlichte Einigung von Eigentümer und Erwerber über die Eigentumsübertragung.162 Ebenso ist es zu bewerten, wenn die zu übereignende Sache vollkommen besitzlos ist (z. B. weil der Dieb sie weggeworfen hat). 163 In beiden Fällen handelt es sich nicht um eine Übereignung nach §§ 929 S. 1, 931 BGB,164 da kein Herausgabeanspruch abgetreten werden kann,165 sondern um eine eigenständige Ausnahme vom Traditionsprinzip. Grundlage für die Eigentumsübertragung ist daher § 929 S. 1 BGB, der um das Übergabeerfordernis teleologisch reduziert wird. Dieses Verständnis fügt sich auch systematisch in die Gesetzeslage ein: § 931 BGB ist für den Fall, dass ein Dritter im Besitz der Sache ist, keine abschließende Spezialvorschrift, sondern eröffnet den Parteien eine zusätzliche Möglichkeit zur Eigentumsübertragung neben § 929 S. 1 und § 930 BGB. Bei besitzlosen Sachen ist § 931 BGB schon tatbestandsmäßig nicht einschlägig, da kein „Dritter im Besitz der Sache“ ist. Ebenso wenig schließt § 929 S. 1 BGB aus, dass der Veräußerer besitzlos ist.166 e) Ausnahme vom Übergabeerfordernis: Seeschiffe, § 2 Abs. 1 SchiffsRG, § 929a BGB Im Seeschiffsregister eingetragene Seeschiffe werden durch bloße Einigung übereignet, § 2 Abs. 1 SchiffsRG. Weder eine Tradition noch eine Registereintragung ist notwendig. Dies gilt auch für nicht eingetragene Seeschiffe, wenn sich die Parteien gemäß § 929a BGB doppelt einigen – über den Eigentumsübergang und über die vereinfachte Übertragungsweise durch bloße Einigung.167 Hierzu meinte Süß,168 es habe sich das reine Vertragsprinzip (nach hiesigem Verständnis: Einheitsprinzip und Konsensprinzip) durchgesetzt und die Einigung sei mit dem zugrunde liegenden Vertrag kausal verbunden. Dafür gibt es jedoch keine gesetzlichen Anhaltspunkte. § 2 SchiffsRG betrifft lediglich die Übereignungsform, legt aber keine Abweichung vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip fest.

162

H. M., Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 37; Brehm/Berger, SachenR, § 27 Rn. 46. Avenarius, JZ 1994, 511 f. m. w. N.; Friedrich, „Uebereignung“, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, S. 606, 610 f.; Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 89; Staudinger/ Wiegand, § 931 Rn. 17; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 40 Rn. 4. 164 In diese Richtung Staudinger/Wiegand, § 931 Rn. 17; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 40 Rn. 4; a. A. Quantz, Besitz und Publizität, S. 55. 165 Vgl. Avenarius, JZ 1994, 511, 512. 166 S. o. 2.a), S. 16. 167 Baur/Stürner, SachenR, § 31 Rn. 7; Süß, FS Wolff, S. 141, 160; andernfalls gelten die §§ 929–932 BGB. 168 Süß, FS Wolff, S. 141, 160. 163

C. Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip

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f) Ersatz der Übergabe durch Eintragung: Zubehörstücke von Grundstücken, § 926 BGB Das Eigentum an gemeinsam mit einem Grundstück zu veräußernden Zubehörstücken geht gemäß § 926 BGB mit dem Eigentum an dem Grundstück über (d. h. durch Auflassung und Eintragung, §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB), wenn sich die Parteien zudem darüber geeinigt haben, dass das Zubehör mit dem Grundstück übergehen soll.169 Hier entfällt zwar die Übergabe, weshalb teilweise auch eine Einigung im Sinne des § 929 S. 1 BGB als allein notwendig angesehen wird.170 Aber zum einen bewirkt die Eintragung des Grundstücks im Grundbuch eine Publizität für das Zubehör, da im Zweifel von einer Mitübertragung auszugehen ist, § 926 Abs. 1 S. 2 BGB,171 und zum anderen geht hier gerade kein Eigentum allein durch Einigung über, sondern nur in Verbindung mit einer weiteren rechtsgeschäftlichen Einigung (der Auflassung) und einer Grundbucheintragung. Von einer Übereignung allein durch Einigung nach § 929 S. 1 BGB kann keine Rede sein.

C. Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip C. Publizitätsprinzip und Eintragungsprinzip

Das Publizitätsprinzip erfordert für eine dingliche Rechtsänderung eine Kenntlichmachung nach außen.172 Es äußert sich bei beweglichen Sachen im Traditionsprinzip.173 Bei Grundvermögen ist die Übergabe dagegen für den Eigentumserwerb bedeutungslos; hier hat das Publizitätsprinzip neben der Parteieinigung (Auflassung) die Notwendigkeit einer Grundbucheintragung zur Folge (im BGB §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1; im brasCC Art. 1227 i. V. m. Art. 1245–1247, s. u. Kapitel 2, B.IV., S. 91 ff.)174 (sogenanntes Eintragungssystem oder Grundbuchsystem).175 Gilt dagegen das Konsensprinzip für Immobilien, wird dies als „Privatsystem“ bezeichnet, da hier die Parteien eine Eigentumsübertragung autonom, ohne öffentlichen Akt, herbeiführen können.176 Das ist in Portugal der Fall (s. u. Kapitel 2, A.II.1., S. 51 ff.): Wegen des auch auf Immobilien anwendbaren Einheits- und Konsensprinzips wirkt die Grundbucheintragung nur deklaratorisch. Gutgläubigen Dritten ist der 169

MüKo/Kanzleiter, § 926 Rn. 4. Jauernig/Berger, § 926 Rn. 2; Quantz, Besitz und Publizität, S. 59. 171 Vgl. Quantz, Besitz und Publizität, S. 58: „abgeschwächte Erkennbarkeit“. 172 Baur/Stürner, SachenR, § 4 Rn. 9 f. 173 Kritisch zu dieser Verknüpfung Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 109. 174 Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 284; Holler, Besitzveränderung, S. 2; ähnlich Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 210; vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 4 Rn. 9. 175 Baur/Stürner, SachenR, § 19 Rn. 1, § 31 Rn. 7; Kohler, ArchBR 18 (1900), 1; Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 8. 176 Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 8. 170

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Kapitel 1: Grundlagen

Rechtsübergang jedoch erst nach seiner Eintragung entgegenzuhalten (Art. 5 portCódRP).177 Eingetragen wird im deutschen Recht die (vom Kausalverhältnis getrennte) dingliche Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB); beim Grundbuchamt vorzulegen ist diese materiellrechtliche Einigung, § 20 GBO. Im Fall der Eigentumsübertragung genügt nicht – anders als für andere dingliche Rechte nach § 19 GBO ‒ die Vorlage der formellen Eintragungsbewilligung des in seinem Recht Betroffenen; letztere wird neben der Auflassungserklärung auch nicht als erforderlich angesehen178 bzw. als meist in der dinglichen Einigung mitenthalten ausgelegt.179

D. Einheitsprinzip D. Einheitsprinzip

Die Terminologie ist uneinheitlich: Oft Konsensprinzip oder Vertragsprinzip,180 (insbesondere international) „reines Konsensprinzip“181 und teilweise Kausalprinzip,182 aber besser Einheitsprinzip genannt, meint die Konstruktion, dass die Änderung der Rechtsträgerschaft von einem einzigen Vertrag abhängt.183 Insbesondere der Begriff des Vertragsprinzips wird für zu viele andere Konstellationen verwendet, sodass er insgesamt zu vermeiden ist. Bei dem Einheitsprinzip gibt es kein vom Verpflichtungsgeschäft zu trennendes Verfügungsgeschäft, vielmehr beruht der Rechtsübergang auf einer einzigen Einigung der Parteien, die Verpflichtungs- und Verfügungserklärung untrennbar verbindet.184 Dieses Geschäft kann als „schuldrechtlich-dingliches Einheitsgeschäft“ bezeichnet werden. Dazu, ob neben der Einigung der Parteien eine Sachübergabe oder Registereintragung notwendig ist, äußert sich das Einheitsprinzip nicht. Eingehend zum portugiesischen Recht, welches das Einheitsprinzip in Reinform umsetzt, s. u. Kapitel 2, A., S. 49 ff. 177 Es handelt sich hier nur um eine negative Publizität, da sich der Erwerber nur auf das Schweigen des Registers verlassen kann. Zur vergleichbaren Rechtslage in Frankreich und Italien Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 12, 18; einen Eigentumsübergang inter partes, der zur Vermeidung eines gutgläubigen Erwerbs Dritter eingetragen werden muss, nennt Wacke, Besitzkonstitut, S. 41, „Transkriptionssystem“. Zwar wirkt der Eigentumsübergang an eintragungspflichtigen Sachen in Portugal ohne Registereintrag nicht erga omnes, durchaus aber in einem größeren Kreis als lediglich zwischen den Vertragsparteien, dazu s. u. Kapitel 2, A.II.1., S. 51 ff. und Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 ff. 178 Baur/Stürner, SachenR, § 16 Rn. 36 m. w. N. 179 OLG Stuttgart, NJW-RR 2008, 828; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 257 m. w. N. 180 Gottheiner, RabelsZ 18 (1953), 356, 357; Krause, AcP 145 (1939), 312, 313. 181 Stadler, Abstraktion, S. 31, 128 f. 182 Huber, FS Canaris, S. 471, 479. 183 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 42; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 55. 184 Jauernig, JuS 1994, 721, 721.

E. Trennungsprinzip

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E. Trennungsprinzip E. Trennungsprinzip

Auch über das Trennungsprinzip bestehen noch „erhebliche Missverständnisse.“185 Gleichgesetzt wird es häufig mit dem Abstraktionsprinzip,186 noch öfter jedoch mit dem Traditions- bzw. Publizitätsprinzip.187 Das Trennungsprinzip bezeichnet die systematische Trennung von Verpflichtungsgeschäft (meist: Kaufvertrag) von der dinglichen Rechtsänderung (meist: Übereignung), wenn auch der Vorgang tatsächlich als einheitlich erscheint.188 Für eine Eigentumsübertragung ist danach ein vom schuldrechtlichen Grundgeschäft zu unterscheidender dinglicher Vertrag nötig.189 Das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft sind in verschiedenen Tatbeständen geregelt; jedes der zwei Rechtsgeschäfte wird nach den jeweils anwendbaren Regeln bewertet.190 Das Grundgeschäft führt im deutschen Recht nur schuldrechtliche Wirkungen herbei. Aus dem Abschluss eines Kaufvertrags folgt allein die Verpflichtung einer Partei zur Übergabe und Übereignung der Kaufsache, § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, und der anderen zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und zur Abnahme der Sache, § 433 Abs. 2 BGB. Auch bei einem sofortigen Leistungsaustausch in Natur bestehen bis zur vollständigen Erfüllung (stillschweigend) mithin mindestens drei Verträge (der Kaufvertrag und zwei dingliche Verträge über die Übereignung der Sache und des Geldes). Im deutschen Recht ist das Trennungsprinzip insbesondere in den §§ 241, 398, 413, 873 und 929 BGB zu verorten.191 Auch § 137 BGB ist ein einprägsames Beispiel des Trennungsprinzips: S. 1 behandelt die ‒ unwirksamen ‒

185 Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 283; ähnlich Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 200; sogar in Deutschland werden die Begriffe „Abstraktionsprinzip“ und „Trennungsprinzip“ oft ungenau gedeutet. 186 Bspw. bei Brox/Walker, AT, Rn. 117, und Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 34, 38. Letzterer fasst im Abstraktionsgrundsatz das Trennungsprinzip und das Abstraktionsprinzip zusammen und sieht die Unterscheidung dieser Prinzipien als „neuere Auffassung“ an. Dies trifft nicht zu: selbst bei Savigny ist die Unterscheidung zu erkennen (zum einen die traditio als Vertrag, der zum anderen keiner anderen iusta causa traditionis außer dem Übereignungswillen bedürfe), von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band III, S. 312; ders., Obligationenrecht II, S. 257 f.; Kraut, Vorlesungsnachschrift WS 1820/21 und N. N., Vorlesungsnachschrift 1827, abgedruckt bei Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 35 ff.; früh ist die Unterscheidung deutlich erkennbar bei Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 110; vgl. von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 233. 187 Z. B. bei Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 283; Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1163. 188 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 40; Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 283, 289 f. 189 Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 200; Huber, FS Canaris, S. 471, 474. 190 Allgem. Meinung, Maurer, Prinzipien, S. 53 m. w. N.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 5. 191 Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1162.

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Kapitel 1: Grundlagen

dinglichen Wirkungen eines Veräußerungsverbots, S. 2 die ‒ wirksamen ‒ schuldrechtlichen.192 Die Notwendigkeit des dinglichen Vertrags erfordert, dass die Parteien sich rechtsgeschäftlich einigen, das Eigentum (oder ein anderes dingliches Recht) zu veräußern und zu erwerben193 (bzw. zu begründen). Über das Zusammenspiel von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft ist durch das Trennungsprinzip noch nicht entschieden: unter seiner Geltung ist sowohl eine abstrakte als auch eine kausale Ausgestaltung des Verfügungsgeschäfts denkbar.194 Das Trennungsprinzip ist – anders als das Abstraktionsprinzip,195 das durch einen vereinbarten Bedingungszusammenhang umgangen werden kann, – nicht abdingbar, sondern die Art und Weise des Erwerbs durch Verfügung ist verbindlich vorgegeben.196 In den Motiven zum BGB wurde dieses Erfordernis eines zweiten, dinglichen Vertrags noch „Vertragsprinzip“ genannt,197 eine Bezeichnung, die aus Klarstellungsgründen gegenüber dem „reinen Vertragsprinzip“/Einheitsprinzip und anderen Bedeutungen zu vermeiden ist.

F. Kausalitätsprinzip F. Kausalitätsprinzip

Gilt das Kausalitätsprinzip, so schlägt ein Fehler im Verpflichtungsgeschäft auf das Verfügungsgeschäft durch. Anders als beim Abstraktionsprinzip (dazu sogleich), hängt die Begründung und Veränderung dinglicher Rechte in ihrer Existenz, Wirksamkeit und Inhaberschaft von einem Rechtsgrund ab.198 Der Rechtsgrund gehört hier zum Tatbestand der Rechtsübertragung.199 Fehlt er, ist der Veräußerer ab dem Zeitpunkt seines Fehlens Eigentümer der Sache

192 Vgl. Maurer, Prinzipien, S. 54; Stadler, Abstraktion, S. 251 f. Ähnlich, außerhalb des Sacheigentums angesiedelt: § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG, die die Formbedürftigkeit sowohl des Verpflichtungs- als auch des Verfügungsgeschäfts bei der Übertragung von GmbH-Anteilen anordnen. 193 Baur/Stürner, SachenR, § 19 Rn. 9. 194 Koziol, AcP 212 (2012), 1, 18; s. u. I.IV., S. 44 f. 195 Unter G., S. 31 ff. 196 Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1165; vgl. Jauernig, JuS 1994, 721, 723, 726 f.; dagegen meint Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 38 m. Fn. 199, dass mit der Ersetzung des Abstraktionsprinzips durch das Kausalprinzip am Trennungsprinzip gerüttelt werde. Diese Ansicht widerspricht aber dem (in Deutschland weit überwiegenden) Verständnis der Unterschiede zwischen Trennungs- und Abstraktionsprinzip. 197 Motive III, S. 333. 198 de Albuquerque, Direito das Obrigações I-1, § 3.1.2, S. 78. 199 Huber, FS Canaris, S. 471, 474 f.; Maurer, Prinzipien, S. 13, 33, 52.

G. Abstraktionsprinzip

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und kann sie wie unter dem Einheitsprinzip vindizieren (ein Vergleich der Rechtsfolgen mit dem Abstraktionsprinzip folgt sogleich unter G.I., S. 32). Das Kausalitätsprinzip hat (wie das Abstraktionsprinzip) das Trennungsprinzip zur Grundlage.200 Entgegen einer Ansicht201 muss das Kausalitätsprinzip unter der Geltung des Einheitsprinzips nicht zusätzlich bemüht werden. Das Kausalitätsprinzip verbindet die Geschäfte nur, vereinigt sie jedoch nicht.202 Zwar ist auch unter Geltung des Einheitsprinzips in Verbindung mit dem Konsensprinzip eine „Verfügung“ nur bei einem wirksamen Grundgeschäft möglich, ein anderes Rechtsgeschäft oder ein sonstiger Akt existieren jedoch nicht und können somit auch nicht von einem anderen abhängig sein.203 Gilt das Einheitsprinzip in Verbindung mit dem Traditionsprinzip, hängt zwar der Realakt der Übergabe durchaus von dem Rechtsgeschäft ab; dass ein bloßer Realakt nicht zu einem derivativen Eigentumserwerb unter Lebenden führen kann, versteht sich jedoch von selbst.204 Auch hier muss das Kausalitätsprinzip nicht hinzugeschaltet werden, da sich die Rechtswirkungen bereits aus der Geltung des Einheitsprinzips ergeben.

G. Abstraktionsprinzip G. Abstraktionsprinzip

I. Inhalt Kern des Abstraktionsprinzips, das das Trennungsprinzip impliziert, ist, dass eine Verfügung zweckfrei und vom Verpflichtungsgeschäft unabhängig205 oder verselbstständigt206 ist. Mängel des Verpflichtungsgeschäfts beeinflussen das Erfüllungsgeschäft nicht.207 Dieser Grundsatz wird auch als „äußerliche Abstraktion“ bezeichnet; nach der ferner als Teil des Abstraktionsprinzips anzusehenden „inhaltlichen Abstraktion“ bedarf das dingliche Geschäft keiner „kausalen Zweckbestimmung“, insbesondere keiner Einigung über den Rechtsgrund.208 Bestehen Zweifel über das Vorliegen und den Inhalt einer dinglichen Einigung im Sinne des § 929 S. 1 BGB, verbietet das Abstraktionsprinzip jedoch nicht, bei einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu be200

Ebenso Jauernig, JuS 1994, 721, 722; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 64. Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 62 m. Fn. 273. 202 Jauernig, JuS 1994, 721, 722. 203 Richtig in Bezug auf die Nichtgeltung des Kausalitätsprinzips Bucher, ZEuP 1998, 615, 621, der das Einheitsprinzip jedoch als Konsensprinzip bezeichnet. 204 Vgl. Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 64. 205 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 41. 206 Jauernig, JuS 1994, 721, 721. 207 Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 201. 208 Zurückgehend auf Jahr, AcP 168 (1968), 9, 16; Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 41; Brehm/Berger, SachenR, § 1 Rn. 21; Jauernig, JuS 1994, 721, 722; Medicus, AT, § 20 Rn. 225; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 8. 201

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Kapitel 1: Grundlagen

rücksichtigen, ob ein schuldrechtlicher Vertrag vorliegt.209 Für Savigny, dessen Vorstellungen der Gesetzgeber gefolgt ist, war die causa bereits eine wichtige Auslegungshilfe für den dinglichen Vertrag. 210 Die verschleiernde Unterscheidung des „Abstraktionsprinzips im weiteren Sinne“, das beinhalte, dass eine besondere Einigung der Parteien für einen Eigentumsübergang nötig und dieser Vertrag vom Grundgeschäft unabhängig sei, vom „Abstraktionsprinzip im engeren Sinne“, das die Übereignung in ihrer Wirksamkeit davon verselbstständige, ob ein Rechtsgrund (weiter) bestehe,211 ist dann hinfällig, wenn man nach hiesiger und herrschender Ansicht das Erfordernis eines separaten (nicht zwingend unabhängigen) dinglichen Geschäfts als Trennungsprinzip bezeichnet. Die Geltung des Abstraktionsprinzips ergibt sich für die Eigentumsübertragung im BGB aus dem Schweigen der §§ 929, 873 BGB, die einen Erwerbsgrund nicht erwähnen.212 Die Rechtsfolgen der Anwendung des Abstraktionsprinzips lassen sich am besten im Vergleich mit dem entgegengesetzten Kausalitätsprinzip ebenso wie dem Einheitsprinzip verdeutlichen. Die zwei wesentlichen Unterschiede zeigen sich zum einen in der Rückabwicklung eines fehlgeschlagenen Rechtsgeschäfts im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber (und mittelbar ihren Gläubigern), zum anderen in Bezug auf einen Folgeerwerber.213 Unter dem Abstraktionsprinzip kann der Veräußerer die Sache nur über das Bereicherungsrecht zurückfordern, im Kausalitätsprinzip oder im Einheitsprinzip dagegen über einen (insolvenzfesten) Vindikationsanspruch.214 Beim Erwerb durch einen Dritten zeigt sich die größte Differenz, wenn der Dritte von der Nichtigkeit des ersten Grundgeschäfts weiß: Unter dem Abstraktionsprinzip erwirbt er vom Berechtigten, unter dem Kausalitätsprinzip und dem Einheitsprinzip kann er dagegen nicht erwerben.215 Freilich wird im französischen Recht „durch die Hintertür“ das Abstraktionsprinzip (und das Traditionsprinzip) wieder eingeführt, indem die sachenrechtliche Lage durch den Schutz des guten Glaubens an den Besitz der beweglichen Sache (Art. 2276 [2279 a. F.] Code civil) wieder allein maßgeblich wird,216 es also nicht auf die Kenntnis der Nichtigkeit des Grundgeschäfts ankommt, weil der Zweiterwerber auf den Besitz seines Veräußerers vertrauen darf.

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Ebenso MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 27. N. N., Vorlesungsnachschrift 1827, abgedruckt bei Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 36; Brehm/Berger, SachenR, § 1 Rn. 23; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 27. 211 Huber, FS Canaris, S. 471, 476. 212 Vgl. Wacke, ZEuP 2000, 254, 255. 213 Eingehende Würdigung unten Kapitel 5, B.I., S. 204 ff. 214 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 10 m. Fn. 44 m. w. N. 215 Vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 64, 73. 216 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 11. 210

G. Abstraktionsprinzip

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II. Durchbrechungen Als Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips werden meist die Figuren der Fehleridentität, des Bedingungszusammenhangs und der Geschäftseinheit genannt.217 Bei näherem Betrachten stellt lediglich der Bedingungszusammenhang eine echte Durchbrechung dar. 1. Keine Ausnahme: Fehleridentität oder Fehlerkongruenz Im Fall einer „Fehleridentität“ sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft jeweils wegen des gleichen Grundes nichtig.218 Ein Fehler betrifft beide Rechtsgeschäfte, eine Verbindung untereinander wird aber nicht hergestellt. Das Verfügungsgeschäft ist nicht wegen der Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts unwirksam, sondern unmittelbar wegen der einschlägigen Norm.219 Es handelt sich hier daher um keine eigentliche Durchbrechung,220 weshalb zur Vermeidung von Missverständnissen der Ausdruck „Fehlerkongruenz“221 vorgeschlagen wird. Einschlägige Fälle können bei Mängeln der Geschäftsfähigkeit, einer Nichtigkeit nach § 134 BGB, Anfechtbarkeit nach §§ 119 Abs. 2, 123 BGB und Verstößen gegen §§ 305 Abs. 2, 305 c Abs. 1, 307 Abs. 1 und 2 BGB vorliegen.222 Ein Verstoß des Grundgeschäfts gegen eine Verbotsnorm im Sinne des § 134 BGB führt nur dann zur Nichtigkeit der Verfügung, wenn sich der Zweck der Verbotsnorm gerade auch gegen diese richtet.223 Beim Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) ist nach herrschender Meinung immer auch das dingliche Geschäft erfasst („gewähren lässt“).224 Anders ist dies bei einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB: Hier ist nach überwiegender Ansicht der Eigentumsübergang an sich nicht unsittlich und daher die dingliche Einigung (in der Regel) wirksam.225 Ausnahmsweise kann sich aber die Sittenwidrigkeit aus Zweck und Wirkungen des dinglichen Geschäfts ergeben.226 217

Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 50 ff.; ähnlich Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 3 Rn. 10 ff.: das Abstraktionsprinzip wird gemildert; Medicus, AT, § 20 Rn. 241: abgeschwächt. 218 Ferrari, ZEuP 1993, 52, 67 f.; Jauernig, JuS 1994, 721, 724; Maurer, Prinzipien, S. 67. 219 Brehm/Berger, SachenR, § 1 Rn. 31. 220 Unter vielen Ferrari, ZEuP 1993, 52, 67 f.; Häcker, Consequences of Impaired Consent Transfers, S. 62 f.; Jauernig, JuS 1994, 721, 724; Maurer, Prinzipien, S. 67. 221 MüKo/Quack, 4. Aufl. 2004, § 929 Rn. 56; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 32. 222 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 51. 223 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 32. 224 BGH, NJW 1990, 384, 385 unter 1.; Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 51; Maurer, Prinzipien, S. 68 f.; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 35. 225 BGH, NJW 1973, 613, 615 unter d); 1990, 384, 385 unter 2.; 2001, 1127, 1129 unter 1.; Baur/Stürner, § 5 Rn. 51. 226 Hübner, AT, Rn. 918 m. w. N.; vgl. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 35; dazu s. u. Kapitel 4, C., S. 194 f.

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Kapitel 1: Grundlagen

2. Echte Ausnahme: Bedingungszusammenhang, § 158 BGB Durch § 158 BGB steht den Parteien die Herstellung eines Bedingungszusammenhangs offen, wonach sie die Wirksamkeit der Verfügung über eine bedingt erklärte Einigung nach § 929 S. 1 BGB an die des Verpflichtungsgeschäfts knüpfen können.227 Ist das Verpflichtungsgeschäft unwirksam, ist in der Folge die dingliche Rechtsübertragung ebenso hinfällig wie unter der Geltung des Kausalitätsprinzips228 sowie des Einheitsprinzips. Nach verbreiteter Ansicht soll die Bedingungsvereinbarung der Gültigkeit des Grundgeschäfts (außer bei Grundstücksübertragungen wegen § 925 Abs. 2 BGB) ohne Einschränkungen möglich sein,229 nach anderer Ansicht jedenfalls solange, wie nur die nachträgliche Gültigkeit erfasst ist.230 Um das Abstraktionsprinzip nicht zur „Farce“ werden zu lassen, ist eine Bedingung nur im Fall einer ausdrücklichen Vereinbarung anzunehmen oder wenn die Parteien im Ungewissen über die Gültigkeit des Grundgeschäfts waren.231 3. Keine Ausnahme: Geschäftseinheit, § 139 BGB Die Möglichkeit der Verknüpfung des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts zu einer Geschäftseinheit im Sinne des § 139 BGB durch Parteivereinbarung ist dagegen lebhaft umstritten.232 Auf diesem Wege könnte auch ohne Vereinbarung einer Bedingung die Abhängigkeit des Verfügungs- vom Verpflichtungsgeschäft hergestellt werden, 233 wenn Verpflichtung und Verfügung ein einheitliches Geschäft darstellten und bei Nichtigkeit des einen Teils nicht ausnahmsweise von der Fortgeltung des anderen Teils auszugehen wäre. Die Rechtsprechung hält eine Fehlerauswirkung des Grundgeschäfts in „höchst selten[en]“ Fällen auch im Rahmen einer Geschäftseinheit im Sinne

227

Ganz h. M.; BGH, NJW 1988, 2364, 2364 unter c.); Ferrari, ZEuP 1993, 52, 68; Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 110; Medicus, AT, § 20 Rn. 239; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 38 m. Fn. 184 und w. N. 228 Vgl. Ferrari, ZEuP 1993, 52, 69 f., der diese Situation mit dem in der Schweiz und in Österreich geltenden kausalen Übergabesystem gleichsetzt; zum Kausalitätsprinzip s. soeben F., S. 30, G.I., S. 31 ff. 229 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 53; Grigoleit, AcP 199 (1999), 379, 409 ff. 230 Stadler, Abstraktion, S. 89 f. 231 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 53 f.; Grigoleit, AcP 199 (1999), 379, 411 f.; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 54; vgl. auch die übersichtliche Darstellung bei Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 123. Früher wurde zudem bei einer stillschweigenden Vereinbarung teilweise gefordert, Übergabe bzw. Surrogat sofort mit dem Kausalgeschäft vorzunehmen, Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 119. 232 Dazu Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 55; Ferrari, ZEuP 1993, 52, 70 f.; befürwortend Eisenhardt, JZ 1991, 271, 274 ff., 277, der den Streitstand eingehend darstellt; Maurer, Prinzipien, S. 70; Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 135. 233 Vgl. Eisenhardt, JZ 1991, 271, 272.

G. Abstraktionsprinzip

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des § 139 BGB für möglich.234 Hierin läge eine echte Durchbrechung des Abstraktionsprinzips, da die Parteien die durch dieses Prinzip bestimmte Verselbstständigung des Verfügungsgeschäfts vom Verpflichtungsgeschäft überwinden könnten. Dies gilt nach überwiegender Ansicht jedenfalls nicht im Grundstücksverkehr für das Verhältnis von Grundgeschäft und Auflassung, wo sich die in § 925 Abs. 2 BGB verankerte Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung auch auf § 139 BGB auswirkt.235 Die zustimmungswürdige herrschende Lehre hält die Anwendung des § 139 BGB für insgesamt unvereinbar mit dem geltenden Abstraktionsprinzip.236 Insbesondere haben die Parteien durch die bedingungsmäßige Verknüpfung der Geschäfte bereits die Möglichkeit, durch ihre Willenserklärungen die Kausalität herbeizuführen; sind solche Willenserklärungen nicht festzustellen, verdrängt das objektive Recht ‒ d. h. das Abstraktionsprinzip ‒ einen nicht geäußerten Einheitlichkeitswillen.237 § 139 BGB ist somit nicht auf die Beziehung zwischen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft anzuwenden und daher auch keine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip. 4. Keine Ausnahme: Rückerwerb durch Nichtberechtigten Wird ein gutgläubiger Dritter nach §§ 929 S. 1, 932 BGB Eigentümer und überträgt dem Nichtberechtigten die Sache daraufhin zurück, erwirbt ‒ bei konsequenter Anwendung des Abstraktionsprinzips ‒ der Nichtberechtigte das Eigentum wirksam vom Berechtigten. Diese Rechtsfolge verhindert die herrschende Meinung238 insbesondere in Fällen der Rückabwicklung eines schuldrechtlichen Verhältnisses, wenn von vornherein die Übereignung nur vorübergehend sein sollte oder ein Rückerwerb geplant war. Eine (konkludent) vereinbarte Bedingung zwischen dem Nichtberechtigten und dem Drit234 BGH, NJW-RR 1989, 519; NJW 1988, 2364; NJW-RR 1992, 593, 594 unter 2.a); BGH, NJW 1952, 60; BGHZ 31, 321, 323 = NJW 1960, 621, 622 unter 1. (Schuldübernahme als Erfüllungsgeschäft); BGHZ 112, 376 = NJW 1991, 917, 918 unter 2.; vgl. Huber, FS Canaris, S. 471, 477. 235 BGH, NJW 1979, 1495, 1496 unter d); OLG Frankfurt, NJW 1981, 876, 877; BGH, NJW 1985, 3006, 3007; BGHZ 112, 376 = NJW 1991, 917, 918 unter 2.; zweifelnd Stadler, Abstraktion, S. 92. 236 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 56; Flume, AT II, § 12 III 4, S. 177 f., § 32 2. a), S. 571; Grigoleit, AcP 199 (1999), 379, 414 f.; Häcker, Consequences of Impaired Consent Transfers, S. 61; Huber, FS Canaris, S. 471, 477; Medicus, AT, § 20 Rn. 241; Stadler, Abstraktion, S. 94 f.; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 76; etwas großzügiger Jauernig, JuS 1994, 721, 724, welcher einen konkludenten Einheitlichkeitswillen als unbeachtlich, einen ausdrücklich geäußerten dagegen als (unechte) Bedingung ansieht, aber in extremen Ausnahmefällen auch eine Geschäftseinheit zulässt. 237 Grigoleit, AcP 199 (1999), 379, 415; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 36, 38. 238 Baur/Stürner, SachenR, § 52 Rn. 34; Braun, ZIP 1998, 1469, 1471 f.; Lopau, JuS 1971, 233, 234; Maurer, Prinzipien, S. 70 ff.; Prütting, SachenR, Rn. 438; Wilhelm, SachenR, Rn. 1018 ff. m. w. N.; Wolff/Raiser, SachenR, § 69 IV, S. 257 f.

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Kapitel 1: Grundlagen

ten, um eine Abhängigkeit der Übereignung vom Rechtsgrund zu erzielen, wäre aber mangels Parteieinigung gekünstelt und zum Schutze des Abstraktionsprinzips ebenso wenig wie eine Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB anzunehmen (vgl. soeben). Auch dem Nichtberechtigten und dem Dritten eine „Übereignung an den, den es angeht“, zu unterstellen, überzeugt nicht.239 Bereits den Willen des Nichtberechtigten zu überwinden, für sich selbst zu erwerben, bringt Schwierigkeiten mit sich. Die herrschende Meinung reduziert in diesem Zusammenhang die Wirkungen des § 932 BGB, der nicht so weit reichen könne, dass er den ursprünglichen Eigentümer auch dann enteigne, wenn der status quo ante in Bezug auf den Nichtberechtigten wiederhergestellt werden solle.240 Jedenfalls aber hat der Erwerber keinen Grund, an einen anderen als den Nichtberechtigten übereignen zu wollen, wenn er von dessen Nichtberechtigung keine Kenntnis hat,241 und es besteht keine Rechtfertigung dafür, seine Willenserklärung für unbeachtlich zu erklären. Diese Konstruktion des Erwerbs des ursprünglichen Eigentümers sieht die Gegenansicht242 daher zu Recht als unvereinbar mit dem Abstraktionsprinzip an: Im Nachhinein den einmal bejahten Erwerb des Gutgläubigen nach § 932 BGB zu verneinen, ist eine offenkundige Umgehungskonstruktion. Der Nichtberechtigte erwirbt das Eigentum und ist dem ursprünglichen Eigentümer nur schuldrechtlich zur Übereignung verpflichtet,243 wenngleich das Ergebnis der herrschenden Auffassung unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten zu bevorzugen wäre. Da der Rückerwerb des ursprünglich Berechtigten zu verneinen ist, ist in dieser Konstellation folglich keine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip zu sehen.

H. Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht H. Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht

Der Eigentumsübergang an beweglichen Sachen (erst) aufgrund der Sachübergabe ist in der römischen Überlieferung verankert.244 Das Römische 239

Ebenso Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 219 f. m. zahlr. N. zur Gegenansicht. Wilhelm, SachenR, Rn. 1021. 241 Ebenso Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 220. 242 BeckOK-BGB/Kindl, § 932 Rn. 7 („nicht konstruierbar“); Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 219 ff.; MüKo/Oechsler, § 932 Rn. 25; Musielak, JuS 2010, 377, 381 f.; Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 17; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 47 Rn. 16; Wiegand, JuS 1971, 62, 66 f. 243 BeckOK-BGB/Kindl, § 932 Rn. 7; Musielak, JuS 2010, 377, 381 f. 244 Diocletianus et Maximianus 2, 3, 20 (293): Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. ‒ Das Eigentum an Sachen wird durch Übergabe oder durch Ersitzung erworben, nicht durch bloße Vereinbarung. (Übersetzung bei Rüfner, in: Jakab/Ernst, S. 233, 235 m. Fn. 6); Bucher, ZEuP 1998, 615, 615; vgl. de Barros Monteiro Filho/de Barros Monteiro/de Barros Monteiro Filho, FS Reale, S. 178, 179 f. In 240

H. Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht

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sowie – diesem folgend ‒ das Gemeine Recht gingen von der Notwendigkeit einer Übergabe des beweglichen Kaufgegenstands für eine Eigentumsübertragung aus.245 Aus der römischen emptio venditio, dem Kaufvertrag, erwuchs eine schuldrechtliche Pflicht, dem Käufer die Sache zu übereignen; durch sie allein ging kein Eigentum über.246 Die traditio und ihr Einfluss auf die heutigen Eigentumsübertragungsregimes wurden bereits eingehend untersucht247 und sollen daher hier nicht ausführlich behandelt werden. Das Römische Recht entwickelte sich über einen längeren Zeitraum zu einem Traditionssystem in der Ära der Kodifikation durch Justinian.248 Zuvor hatten verschiedene Formen der Eigentumsübertragung existiert, die eine Übergabe teilweise erforderten (traditio), teilweise aber auch nicht (in iure cessio und mancipatio).249 Die in iure cessio und die mancipatio gerieten außer Übung und verschwanden endgültig, als Justinian sie 531 verbannte (C. 7, 31, 1, 5).250 Somit blieb nur noch die Übereignung durch traditio.251 Die Rechtsnatur der römischen traditio unterlag im Laufe der Zeit einem Wandel: Zunächst war sie die schlichte körperliche Übergabe der Sache, welche einen Eigentumserwerb herbeiführte, wenn ihr eine iusta causa, ein Rechtsgrund, zugrunde lag.252 Nach heute wohl überwiegendem Verständnis war insbesondere der Kaufvertrag zugleich Grundlage für den Eigentumsübergang, der durch die reale Übergabe der Sache endgültig herbeigeführt wurde253 (Einheits- und Traditionsprinzip). In der klassischen und wohl begermanischen Rechten ging das Eigentum an beweglichen Sachen dagegen wohl durch bloßen Verkauf und Kaufpreiszahlung über, Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 64; insbesondere die Behandlung eines Doppelverkaufs ist allerdings nicht eindeutig, Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 232 m. w. N. 245 Ferrari, ZEuP 1993, 52, 54. 246 Ferrari, ZEuP 1993, 52, 55; Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 9, S. 271; vgl. de Albuquerque, Direito das Obrigações I-1, § 2.1, 15. 247 Lediglich stellvertretend: Gordon, Studies in the Transfer of Property by Traditio; Pugh, “Traditio” in the Civil Law, 22 La. L. Rev. (1962), 418 ff.; Rüfner, Traditio und Kaufpreiszahlung in Ius Commune und Common Law, in: Jakab/Ernst, Kaufen nach Römischem Recht, S. 233 ff.; Seo, Der rechtsgeschäftliche Erwerb von Eigentum an beweglichen Sachen im Römischen Recht und in der römisch-rechtlichen Tradition, 2004; Vieira Cura, Compra e venda e transferência da propriedade no direito romano clássico e justinianeu (a raiz do „sistema do título e do modo“), BFDUC 75 (2003), 69 ff. 248 Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 11. 249 Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 33; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 11. 250 Huber, FS Canaris, S. 471, 483; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 11; van Vliet, ERPL 2003, 342, 345. 251 Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 33; Rüfner, in: Jakab/Ernst, S. 233, 234. 252 Honsell, Römisches Recht, § 19 II., S. 58; Kaser, BIDR 64 (1961), 61, 61 f.; Ramos, RT 815 (2003), 38, 53. 253 Kaser/Knütel, Röm. Privatrecht, § 24 Rn. 12; Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 8, S. 239 f. m. w. N.

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Kapitel 1: Grundlagen

reits in der vorklassischen Zeit wurde traditio neben der Bezeichnung für die bloße Besitzübertragung auch zu derjenigen für die formfreie Eigentumsübertragung als Rechtsgeschäft.254 Eine Trennung der Übereignung von seinem Rechtsgrund war weiterhin unbekannt.255 Eine bloß körperliche Übergabe neben dem Kausalgeschäft genügte nicht für eine Eigentumsübertragung, sondern die Übergabe musste gerade zum Zweck der Übereignung erfolgen.256 Später sah Donellus257 auf dieser Grundlage die Eigentumsübertragung der traditio als Vertrag an, der neben dem allgemeinen Element der Willlenseinigung zwischen Eigentümer und Empfänger (voluntas transferendi dominii) das besondere Element der Übergabe (traditio) beinhaltete. Auch Kant sprach bereits 1797 von einem „Vertrag, der allein die Übergabe betrifft“.258 In diesem Sinne bezeichnete Savigny 259 die Tradition als „wahre[n] Vertrag“, wobei zu den Willenserklärungen über den Besitz- und Eigentumserwerb die „wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere Handlung“ dazukommen musste. Hier liegen das Trennungsprinzip und das Traditionsprinzip begründet. Auch das Konsensprinzip findet seine Wurzeln in Interpretationen des Römischen Rechts. Oftmals wird heute Hugo Grotius als Begründer dieses Ansatzes angeführt260 und das Prinzip hauptsächlich im französischen Code civil von 1804 (Art. 711, 1138, 1583) verortet, in welchen es aufgrund der in der Vertragspraxis häufigen Fiktion der Übergabe eingeführt wurde.261 Es geht zurück auf den Wunsch des Gleichlaufs der Gefahrtragung durch den Käufer (periculum emptoris) mit der durch den Eigentümer (casum sentit dominus).262

254

Kaser, BIDR 64 (1961), 61, 62 f.; a. A. eingehend Chlamtazc, Die rechtliche Natur der Uebereignungsart durch Tradition im Römischen Recht. 255 Maurer, Prinzipien, S. 39; vgl. Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 5. 256 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 70; Huber, FS Canaris, S. 471, 483 f.; Ramos, RT 815 (2003), 38, 53. 257 Bei Huber, FS Canaris, S. 471, 491 f., 496. 258 Kant, Metaphysik der Sitten, § 21, S. 103 f.; Brehm/Berger, SachenR, § 1 Rn. 23 m. Fn. 39; ausführlich Thomale, Trennungs- und Abstraktionsprinzip (im Erscheinen). 259 von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band III, S. 312; Kraut, Vorlesungsnachschrift WS 1820/21, abgedruckt bei Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 35 f.; Huber, FS Canaris, S. 471, 497. 260 Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 10. 261 Sog. tradition feinte, herbeigeführt durch die „clauses de dessaisine-saisine“, Costa/ Farber, ZfRV 2010, 260, 261 f.; vgl. Ferrari, ZEuP 1993, 52, 61; Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 350; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 12; daher wird vertreten, dass tatsächlich alle „reinen Konsenssysteme“ eher fingierte Übergabesysteme seien, Sagaert, in: Faber/ Lurger, S. 9, 15. Nach Rüfner, in: Jakab/Ernst, S. 233, 244 f., galt das Konsensprinzip bereits im 14. Jahrhundert in England. 262 Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 350.

H. Herkunft der Strukturprinzipien aus dem Römischen Recht

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Die kausale oder abstrakte Natur der römisch-rechtlichen traditio wird unterschiedlich interpretiert:263 Aus dem Paulusfragment D. 41, 1, 31 pr.,264 das besagt, dass die bloße Übergabe (nuda traditio) für eine Eigentumsübertragung nicht ausreicht, sondern eine iusta causa (ein rechtfertigender bzw. gerechter Grund) hinzutreten muss, wird heute ganz überwiegend eine kausale Ausgestaltung der römisch-rechtlichen Übereignung abgeleitet.265 Im Falle eines Kaufs als Rechtsgrund war zusätzlich regelmäßig auch der Kaufpreis zu zahlen, andernfalls konnte ein Eigentumserwerb nicht stattfinden.266 Diese causa wurde später als titulus bezeichnet.267 Andererseits haben insbesondere Donellus268 und Friedrich Carl von Savigny,269,270 in jüngerer Zeit noch Wieling,271 die Stelle I. 2, 1, 40 272 aus den Institutionen Justinians als Begründung für die Geltung des Abstraktionsprinzips angeführt.273 Danach sollte allein der Wille des Eigentümers, die Sache

263

von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 154 f. m. Fn. 170; Maurer, Prinzipien, S. 38; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 8; zur berühmten Antinomie von Julian D. 41, 1, 36 und Ulpian D. 12, 1, 18 pr. z. B. Fuchs, Iusta causa traditionis, S. 130 ff.; Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 417 m. Fn. 41; Seo, Rechtsgeschäftlicher Erwerb im Römischen Recht, S. 47 ff. Die in iure cessio und mancipatio übertrugen dagegen unabhängig von einem Rechtsgrund Eigentum, allgem. Meinung, Liebs, Abstraktion, S. 5; Maurer, Prinzipien, S. 39 m. w. N.; Meier, RabelsZ 76 (2012), 732, 751; Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 9, S. 271. 264 Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. 265 Ferrari, ZEuP 1993, 52, 55; Honsell, Römisches Recht, § 19 II., S. 58; Kaser, BIDR 64 (1961), 61, insbesondere 69, 94; von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 154 f., 233; Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 36 f.; Rüfner, in: Jakab/Ernst, S. 233, 235; Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 9, S. 271; vgl. Seo, Rechtsgeschäftlicher Erwerb im Römischen Recht, S. 22 f.; dagegen für die Geltung des Abstraktionsprinzips de Albuquerque, Direito das Obrigações I-1, § 2.3.1, S. 43. 266 Justinian, 2, 1, 41; Rüfner, in: Jakab/Ernst, S. 233, 236. 267 Die Begriffe causa, titulus und Titel sind gleichbedeutend, Huber, FS Canaris, S. 471, 490. 268 Bei Hofmann, Lehre vom titulus und modus, S. 60. 269 von Savigny, Obligationenrecht II, S. 257 f.; ders., System des heutigen Römischen Rechts, Band III, S. 312 f., 316; Kraut, Vorlesungsnachschrift WS 1820/21, und N. N., Vorlesungsnachschrift 1827, wiedergegeben bei Felgentraeger, Savignys Übereignungslehre, S. 35 ff. 270 Daher auch als „Donellus-Savigny’sche Theorie“ bezeichnet, Hofmann, Lehre vom titulus und modus, S. 60. 271 Wieling, ZEuP 2001, 301, 301 f. 272 Justinian, 2, 1, 40 (= Gaius, D. 41, 1, 9, 3): Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. Et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. 273 Allerdings hat Savigny das Römische Recht in dieser Hinsicht nach h. M. miss- bzw. eher bewusst selektiv interpretiert, Stadler, Abstraktion, S. 50; Strack, JURA 2011, 5, 7.

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Kapitel 1: Grundlagen

auf einen anderen zu übertragen, für die Übertragung ausreichen.274 Auch das justinianische Recht habe aber bezüglich der Frage, ob die traditio als Übereignungsakt eine causa erfordere, eine zwiespältige Haltung eingenommen.275 Diese Unklarheiten bezüglich des Römischen Rechts, die unter den Römern selbst in dieser Form kaum thematisiert worden sein dürften, seien den Rechtshistorikern überlassen. Festzuhalten ist hier, dass die für die Eigentumsübertragung relevanten Prinzipien auf Interpretationen des Römischen Rechts zurückgeführt werden können.276

I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien

I. Gegensatzpaare Gegensätzlich sind das Einheitsprinzip zum Trennungsprinzip, das Kausalitätsprinzip zum Abstraktionsprinzip sowie das Traditionsprinzip zum Konsensprinzip.277 Die Entscheidung für das Einheits- oder das Trennungsprinzip führt zum Vorliegen lediglich eines oder aber zweier Rechtsgeschäfte, das Kausalitäts- oder Abstraktionsprinzip bewertet den Zusammenhang der zwei Rechtsgeschäfte unter der Geltung des Trennungsprinzips und das Übergabeoder Konsensprinzip legt fest, ob eine reale Handlung notwendig ist oder nicht.278 1. Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip Das Einheitsprinzip unterscheidet nicht nach Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, wohl aber das Trennungsprinzip. Das Einheitsprinzip wird international auch als Konsensprinzip bezeichnet.279 Aus Klarstellungsgründen ist dies jedoch zu vermeiden. Ebenfalls dem Einheitsprinzip diametral gegenüber steht das Abstraktionsprinzip als Fortführung des Trennungsprinzips.280 274

Hierzu Huber, FS Canaris, S. 471, 484 f.; Thomale, Trennungs- und Abstraktionsprinzip (im Erscheinen). Zu den Fällen der Kondiktionsansprüche, die diesen Schluss mitveranlasst haben dürften, Kaser, BIDR 64 (1961), 61, 69 ff., der jedoch die Geltung des Abstraktionsprinzips verneint. 275 Huber, FS Canaris, S. 471, 484; Kaser, BIDR 64 (1961), 61, 64 ff. 276 Ferrari, ZEuP 1993, 52, 53; Honsell, FS Wiegand, S. 349, 351; vgl. Maurer, Prinzipien, S. 14; Wieling, ZEuP 2001, 301, 301. 277 Ebenso von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 676; Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 204. 278 Vgl. Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 204. 279 S. o. A.I.1., S. 7 f. 280 Jayme, FS Mühl, S. 339, 340, stellt das Abstraktionsprinzip dem Konsensualprinzip nach internationalem Begriffsverständnis gegenüber, was mit dem hiesigen Verständnis als Einheits- und Konsensprinzip übereinstimmt.

I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien

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2. Kausalitätsprinzip vs. Abstraktionsprinzip Unter der Geltung des Trennungsprinzips kann sich eine Rechtsordnung für die Abhängigkeit (Kausalitätsprinzip) oder die Unabhängigkeit (Abstraktionsprinzip) des Verfügungs- vom Verpflichtungsgeschäft entscheiden. Das Abstraktionsprinzip wird als „folgerichtige Durchführung“ des Trennungsprinzips angesehen, da die Alternative „Trennungsprinzip und Kausalitätsprinzip“ dem Einheitsprinzip praktisch gleichkäme.281 Ein Gleichlauf mit dem Einheitsprinzip träte in Bezug auf die Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien (insbesondere beim Eigentumsvorbehalt und bei Gattungsschulden) hingegen nicht ein. 3. Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip Wenn Stadler282 meint, Traditionsprinzip und Konsensprinzip stünden sich nicht gegensätzlich gegenüber, sondern ließen sich kombinieren, ist dies im international überwiegenden Verständnis des Konsensprinzips zutreffend, mit Kaspar283 aber abzulehnen.284 Das grundsätzliche Erfordernis und die Entbehrlichkeit einer Übergabe stehen sich entgegengesetzt gegenüber. Verbunden werden hier vielmehr das Einheits- und das Traditionsprinzip.285 Nur das Traditionsprinzip ist ein Tatbestandsmerkmal einer Eigentumsübertragung, das Konsensprinzip ergibt sich dagegen aus der Nichterwähnung weiterer Erfordernisse.286 II. Einheitsprinzip und Konsensprinzip: ein Rechtsgeschäft Bei Kombination von Einheitsprinzip und Konsensprinzip gibt es einen einzigen Vertragsschluss, an den sämtliche Wirkungen geknüpft werden. Ein Realakt ist daneben nicht erforderlich, um Eigentum zu übertragen. Eine Kombination ist weder mit dem Abstraktionsprinzip noch mit dem Kausalitätsprinzip möglich: Das Abstraktionsprinzip kann nur unter dem Trennungsprinzip gelten, nicht unter dem Einheitsprinzip.287 Huber288 meint zwar, das Abstraktionsprinzip setze nicht zwingend das Trennungsprinzip voraus, da einer Rechtsordnung ein zweckfreier dinglicher Vertrag zwar unbekannt sein, sie aber trotzdem bei Fehlern im Kausalgeschäft lediglich eine 281

Jauernig, JuS 1994, 721, 722. Stadler, Abstraktion, S. 128 f. 283 Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 206. 284 S. bereits oben A.I.1., S. 7 f. 285 Zu den Begriffen von Konsens- und Traditionsprinzip s. o. A.I.2., S. 8 f., bzw. B.I., S. 11 f. 286 Ebenso Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 220. 287 Ebenso Jauernig, JuS 1994, 721, 722. 288 Huber, FS Canaris, S. 471, 476 m. Fn. 27. 282

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Kapitel 1: Grundlagen

Kondiktion, nicht die Vindikation anwenden könnte. Dem ist nicht zu folgen: Die Anwendung einer Kondiktion müsste hier auf einer vom sonstigen System abweichenden gesetzgeberischen Entscheidung beruhen, die eine Systementscheidung für das Einheitsprinzip nicht verdrängen könnte. Wird dem Einheitsprinzip gefolgt, hängt die Wirksamkeit des Eigentumsübergangs immer von dem einen schuldrechtlich-dinglichen Geschäft ab,289 das Abstraktionsprinzip kann nicht gelten. Auch das Kausalitätsprinzip ist entgegen häufiger Formulierung290 hier nicht anwendbar291, da bei einem einheitlichen Akt eine „Abhängigkeit“ undenkbar und überflüssig ist.292 Die Rechtsordnung, die traditionell für das Konsensprinzip angeführt wird,293 ist Frankreich (Art. 711, 938, 1138 Abs. 2, 1583 Code civil; streitig für das Einheitsprinzip 294). Dessen Code civil diente als Vorreiter des Konsensprinzips für den romanischen Rechtskreis, unter anderem für Belgien und Luxemburg, Italien (Art. 922, 1376–1378 Codice Civile); Polen (Art. 155 poln. kod. cyw.), Bulgarien295 und Portugal (Art. 408, 1316, 1317 lit. a) portCC296). Dies ist aber kein „gesamt-romanisches Konzept“: Zwar folgen die Rechtsordnungen dieses Rechtskreises dem Einheitsprinzip,297 daneben folgen jedoch insbesondere Spanien und Brasilien dem Traditionsprinzip.298

289

Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1164. Vgl. nur Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 205; später (S. 215) verdeutlicht Kaspar aber, dass das Einheitsprinzip im rumänischen Recht das Kausalitätsprinzip dominiere und „alle Aufgaben des Kausalitätsprinzips von Haus aus erfüllt sind.“ 291 Vgl. Stadler, Abstraktion, S. 129, nach der ein Kausalsystem ein dingliches Geschäft kenne. 292 S. o. F., S. 31. 293 Z. B. Friedrich, „Uebereignung“, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, S. 606, 618; Herrmann, Kernstrukturen des SachenR, Kap. 2 Rn. 49; Larenz/Canaris, SchR II/1, § 39 II c, S. 16; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 55 f.; Wacke, ZEuP 2000, 254. 294 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 2; Zimmermann, Law of Obligations, Kap. 9, S. 271 f.; streitig ist, ob der Eigentumsübergang gesetzliche Folge des Kausalvertrags ist („Theorie der dinglichen Obligation“) oder ‒ so die wohl überwiegende Lehre ‒ der Kaufvertrag einen zu trennenden dinglichen Vertrag enthält, Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 93 ff. m. w. N.; Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 250 m. Fn. 147; vgl. Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 287, 291 ff.; Stadler, Abstraktion, S. 29 f. Der Zeitpunkt des Übergangs ist nach h. A. der des Kaufvertragsschlusses, aber auch das ist umstritten; eingehend Costa/Farber, ZfRV 2010, 260 ff. 295 Bucher, ZEuP 1998, 615; Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.1, S. 82. 296 Dazu unten Kapitel 2, S. 49 ff. 297 Für Brasilien Kapitel 2, B.V., S. 95 ff.; für Portugal Kapitel 2, A.II., S. 51 ff.; Art. 408 portCC. 298 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 679 f. 290

I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien

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Die herrschende Auffassung in Japan ordnet die Eigentumsübertragung als Einheits- in Verbindung mit dem Konsensprinzip ein (Art. 176 japZGB).299 Gleiches gilt für Grundstücke, da der Eintragung nur deklaratorische Wirkung zugesprochen wird.300 Erst die Übergabe der beweglichen bzw. die Registrierung der unbeweglichen Sache führt aber dazu, dass das Recht Dritten entgegengehalten werden kann,301 Art. 178 bzw. 177 japZGB. Die Gegenansicht sieht in der in Art. 176 japZGB genannten Willenserklärung dagegen eine separate dingliche und gelangt daher zur Geltung des Trennungsprinzips in Verbindung mit dem Konsensprinzip.302 In Polen geht nach Art. 155 poln. kod. cyw. das Eigentum durch den schuldrechtlichen Vertrag über; die Parteien können jedoch durch abweichende Vereinbarung das Trennungsprinzip zur Anwendung berufen. In diesem Fall gilt es nach Art. 156 poln. kod. cyw. in Verbindung mit dem Kausalitätsprinzip.303 III. Einheitsprinzip und Traditionsprinzip: ein Rechtsgeschäft und ein Realakt Das Einheitsprinzip kann mit einem Traditionserfordernis verbunden werden. In diesem Fall führt das eine ‒ schuldrechtlich-dingliche ‒ Rechtsgeschäft zusammen mit dem Realakt der Übergabe zum Eigentumserwerb.304 Diesen Kombinationstyp bezeichnen einige Autoren als Prinzip der kausalen Übergabe,305 wonach ein wirksames Verpflichtungsgeschäft zur Rechtsübertragung notwendig ist. Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Bezeichnung als „kausal“ jedoch überflüssig und unzutreffend, da das Einheitsprinzip diese Rechtsfolge („Gesamtnichtigkeit“) bereits ausspricht und der Realakt ohne ein gültiges Rechtsgeschäft nicht alleine die Rechtsfolge des

299

Vgl. Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 16 f., 98 ff. m. w. N.; Süß, FS Wolff, S. 141, 148. 300 Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 3. 301 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 123; Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 11. Ähnlich ist die Rechtslage in Portugal für eintragungspflichtige Sachen, Art. 5 Nr. 1 portCódRP, s. u. Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 ff. 302 Bucher, ZEuP 1998, 615, 616; Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 2, 94 f., 132 f. 303 Art. 155 f. poln. kod. cyw. übersetzt bei Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.6, S. 120. 304 Ramos, DBJV-Mit. 2/2003, 8, 10; diese Kombination findet Baier, ÖJZ 1973, 200, 202, sogar besonders naheliegend, da die Übergabe im Wesentlichen die Funktion eines dinglichen Vertrags erfülle. 305 Huber, FS Canaris, S. 471, 479; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 31, dessen Verständnis vom Traditionsprinzip insgesamt fragwürdig erscheint, wenn er wohl aus dem Traditionsprinzip folgert, dass ein gültiges Verpflichtungsgeschäft nötig sei; Wacke, ZEuP 2000, 254, 256.

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Kapitel 1: Grundlagen

Rechtsübergangs herbeiführen kann (s. o. F., S. 30 f.). Erst recht schließt das Einheitsprinzip das Abstraktionsprinzip denklogisch aus. Diese Kombination aus Einheits- und Traditionsprinzip findet sich in Brasilien (Art. 1226, 1267 brasCC; Einheitsprinzip streitig, ausführlich s. u. Kapitel 2, B.V., S. 95 ff.) und Spanien306 (Art. 609 Código Civil), bei der Handschenkung im französischen (gesetzlich nicht geregelt)307, im italienischen (Art. 783 Codice Civile) und im portugiesischen Recht (Art. 947 Nr. 2 portCC). Sie fand sich zudem im Preußischen ALR (1. Teil, 9. Titel § 3; 10. Titel, I. § 1)308 und im ZGB der DDR (§§ 25, 26 Abs. 1, 139 Abs. 2)309. In Österreich310 (§§ 425, 426, 1053 ABGB), China,311 den Niederlanden312 (Art. 3:84 Abs. 1 niederlBW) und der Schweiz313 (Art. 714 schweizZGB) ist die Übergabe nötig, doch die Geltung von Einheits- oder Trennungsprinzip strittig.314 IV. Trennungsprinzip und Konsensprinzip: zwei Rechtsgeschäfte Treffen Trennungsprinzip und Konsensprinzip aufeinander, werden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft voneinander unterschieden und das Verfügungsgeschäft besteht lediglich aus der rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien. Ein zusätzlicher Realakt ist nicht notwendig.

306

von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 679 f.; Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.4.2, S. 104; Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 45 ff.; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 58; überblicksartig Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 339 f.; a. A. Bickmann, Grundstückserwerb, S. 67, die vom Traditionsprinzip in Verbindung mit dem Trennungsprinzip im deutschen Sinne ausgeht. 307 Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 52 m. Fn. 88 m. w. N. 308 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 2; Bucher, ZEuP 1998, 615, 615 m. Fn. 1; Jauernig, JuS 1994, 721, 726. 309 Jauernig, JuS 1994, 721, 726. 310 Ausführlich zu den Streitpunkten Baier, ÖJZ 1971, 421 ff. und 454 ff. sowie ÖJZ 1973, 200 ff.; für das Trennungsprinzip (ebenso in der Schweiz und in Lettland) z. B. Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.1, S. 82; 4.3, S. 88. 311 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 124. 312 Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.4.2, S. 104; nach Lau, Einführung in das niederländische Mobiliarsachenrecht, S. 29, scheint unter dem aktuellen Bürgerlichen Gesetzbuch die Geltung des Trennungsprinzips weitgehend akzeptiert. 313 BGE 55 II 302, 306; BGE 84 III 141, 154; Hinderling, ZSchweizR 111 (1970), 159, 160; Honsell, FS Wiegand, S. 349, 354; Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.3.1, 4.3.2, S. 89 f. m. w. N.; nach h. M. wird wohl ein dingliches Rechtsgeschäft bei Mobilien verneint, Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 117 (anders bei Immobilien, s. u. I.V.1., S. 46). 314 Nach Wacke, ZEuP 2000, 254, 255, dem hier das Problembewusstsein zu fehlen scheint, erfordern Österreich, die Schweiz und die Niederlande alle kein dingliches Geschäft, dafür aber die Übergabe als modus adquirendi.

I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien

45

Die „Aufhebung der Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft“ ist entgegen Bucher315 darin nicht zu sehen: Zwar kann dieser dingliche Konsens mit dem schuldrechtlichen zusammenfallen, dies ist jedoch nicht zwingend. Der Trennungsgrundsatz kann auch voll zur Geltung kommen, wenn ein einziger Lebensvorgang genügt.316 Hier ist nach einer teilweise vertretenen Ansicht das japanische System einzuordnen; auch die Kausalität oder Abstraktheit des dinglichen Geschäfts scheinen innerhalb dieser Ansicht umstritten.317 1. Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Kausalitätsprinzip Anders als die „traditionelle“ Einordnung Frankreichs unter das Konsensprinzip,318 das das Einheitsprinzip vermeintlich mit erfasst, geht die wohl herrschende Lehre319 für den französischen Code civil von der Geltung des Trennungsprinzips aus. Der bloße Konsens („le seul consentement“, Art. 1138) führt ohne einen erforderlichen Realakt der Übergabe („quoique la chose n'ait pas encore été livrée“, Art. 1583) zum Eigentumsübergang. Die Geltung des Kausalitätsprinzips bzw. die Nichtgeltung des Abstraktionsprinzips scheint unstreitig zu sein. Wählen die Parteien in Polen das Trennungsprinzip, dann gilt ergänzend das Kausalitätsprinzip (s. o. II., S. 43; Art. 155 f. poln. kod. cyw.). 2. Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Abstraktionsprinzip Die Kombination aus Trennung, Konsens und Abstraktion ist im deutschen Recht bei der Eigentumsübertragung von Seeschiffen nach § 2 Abs. 1 SchiffsRG und § 929a BGB (s. o. B.II.4.e), S. 26) und außerhalb des Sachenrechts bei der Übertragung von Forderungen und Rechten anzutreffen, §§ 398, 413 BGB.320 Abzulehnen ist daher die Aussage, das Abstraktionsprinzip schließe neben der gleichzeitigen Geltung des Einheitsprinzips auch die des Konsensprinzips aus.321

315

Bucher, ZEuP 1998, 615, 620. Ebenso Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 284 f. (Vermögensübertragung auf Stiftung, § 82 BGB). 317 Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 2, 94 f., 101 ff., 132 f., wohl h. M.: Einheitsprinzip und Konsensprinzip. 318 S. die Nachweise in Fn. 293. 319 Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 96 ff. m. zahlr. N.; Stadler, Abstraktion, S. 29 f. 320 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 2. 321 Ramos, RT 815 (2003), 38, 66. 316

46

Kapitel 1: Grundlagen

V. Trennungsprinzip und Traditionsprinzip: zwei Rechtsgeschäfte und ein Realakt Die Unterscheidung von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft und das Erfordernis eines Realakts zur Komplettierung des dinglichen Vertrags sind dem deutschen Juristen aus § 929 S. 1 und § 873 Abs. 1 BGB geläufig. Die Entscheidung, sowohl das Traditionsprinzip als auch das Trennungsprinzip zu übernehmen, stimmt mit dem Savigny’schen Konzept der traditio als Vertrag überein;322 zwingend ist dies aber nicht.323 Dies belegen die soeben aufgezeigten Kombinationen von Einheits- und Traditionsprinzip sowie von Trennungs- und Konsensprinzip. 1. Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Kausalitätsprinzip In einem kausalen Übergabesystem324 hängt die Übereignung, die sich aus Einigung und Übergabe zusammensetzt, vom zu trennenden Kausalgeschäft ab. Als Trennungssystem mit Übergabeerfordernis sind nach umstrittener Ansicht das österreichische (§§ 425, 426, 1053 ABGB)325 und das niederländische Recht (Art. 3:84 Abs. 1 niederlBW)326 anzusehen; das Kausalitätsprinzip ist jedenfalls gesetzlich in § 380 ABGB bzw. Art. 3:84 Abs. 1 niederlBW verankert. In der Schweiz ist ein (einseitiges) dingliches Rechtsgeschäft gesetzlich nur für Immobilien vorgesehen, Art. 963 III 1. a. S. 1 schweizZGB. Hinzutreten muss die Grundbucheintragung, Art. 656 Abs. 1 i. V. m. Art. 958 Abs. 2, 972 schweizZGB.327 Ebenso legt Art. 974 schweizZGB für Immobilien das Kausalitätsprinzip fest, das auch auf Mobilien angewendet wird.328 Auch im griechischen Immobiliarrecht gelten das Trennungsprinzip (Art. 1033 griechZGB: dingliches Einigungserfordernis) und das Eintragungsprinzip

322

von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band III, S. 312 f.; MüKo/ Oechsler, § 929 Rn. 2, 5, 9, und oben B.I., S. 11 f. 323 Ebenso Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1165; ähnlich Habermeier, AcP 195 (1995), 283, 285; Ramos, RT 815 (2003), 38, 64. 324 Bartels, in: Faber/Lurger, S. 59, 60, unterscheidet wohl nicht zwischen dem Einheits- und dem Trennungsprinzip im Zusammenhang mit dem kausalen Übergabesystem; Meier, RabelsZ 76 (2012), 732, 754, bezeichnet mit dem „gemeinrechtlichen Prinzip der kausalen Tradition“ offensichtlich das Einheitsprinzip verbunden mit dem Traditionsprinzip, wenn der Kaufvertrag bereits unter einer Bedingung abgeschlossen werden musste, um eine bedingte Übereignung zu konstruieren. 325 Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.1, S. 82; 4.3, S. 88 f. 326 Wohl h. M., Lau, Einführung in das niederländische Mobiliarsachenrecht, S. 29, 37 f. 327 Vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 58; Hinderling, ZSchweizR 111 (1970), 159, 180 m. w. N.; Honsell, FS Wiegand, S. 349, 353 m. Fn. 13. 328 Seit BGE 55 II 302; Hinderling, ZSchweizR 111 (1970), 159, 159 f.; von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 678; Honsell, FS Wiegand, S. 349, 354.

I. Kombinationsmöglichkeiten der Prinzipien

47

(Art. 1192 i. V. m. Art. 1198 griechZGB) mit dem Kausalitätsprinzip.329 Ferner seien hier Kroatien, Lettland, die Slowakei und Ungarn einzuordnen.330 2. Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip Die Übereignung beweglicher und unbeweglicher Sachen in Deutschland erfolgt durch dingliche Einigung in Verbindung mit einem Publizitätsakt (Übergabe oder Grundbucheintragung), §§ 929 S. 1, 873, 925 BGB, ist also ein „Doppeltatbestand“ aus Einigung und Kundgebung.331 Ein Kausalgeschäft gehört nicht zum Tatbestand der Eigentumsübertragung, die daher nicht allein wegen dessen Unwirksamkeit entfällt. Die Bezeichnung dieser Kombination als „abstraktes Übergabesystem“332 erfasst alle Merkmale: Trennung (impliziert durch Abstraktion) – Tradition – Abstraktion. Vergleichbares gilt im griechischen Mobiliarsachenrecht (Art. 1034 griechZGB)333 wie wohl im estnischen Sachenrecht.334 Im schottischen Recht habe der titulus nur den Zweck, den tatsächlichen Übergabewillen der Parteien zu beweisen; die Ungültigkeit wirke sich in der Regel nicht auf die traditio aus, sodass die Verfügung ebenfalls abstrakt sei.335

329 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 61; Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 5.1, S. 155, benennt dagegen das griechische Immobiliarrecht irrig und unbelegt als Vertreter des Abstraktionsprinzips. 330 Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.3, S. 88. 331 Baur/Stürner, SachenR, § 5 Rn. 3. 332 Ferrari, „Eigentumsübertragung“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch I, S. 367, 368; ders., ZEuP 1993, 52, 60. 333 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 122. 334 Bartels, in: Faber/Lurger, S. 59, 60; Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.3, S. 88 f. 335 Ausnahmsweise impliziere die Nichtigkeit wegen Gesetzesverstoßes die der traditio, Sacco, in: Bussani/Werro, S. 89, 95; vgl. Bartels, in: Faber/Lurger, S. 59, 60.

Kapitel 2

Erwerb vom Berechtigten Im Folgenden werden die Einzelheiten des Erwerbs beweglicher wie unbeweglicher Sachen in Portugal und Brasilien dargestellt. Dabei wird sich zeigen, dass Portugal – dem deutschen Recht entgegengesetzt – dem Konsensund dem Einheitsprinzip folgt (insbesondere Art. 408 Nr. 1, 1316, 1317 lit. a), 874, 879 portCC). Durch den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags über die Veräußerung einer bestimmten Sache geht ihr Eigentum auf den Erwerber über, welches nicht nur für bewegliche, sondern auch für unbewegliche Sachen gilt. Noch nicht individualisierte oder (im Vermögen des Veräußerers) existente Sachen bedürfen einer Konkretisierung bzw. des Erwerbs durch den Veräußerer, Art. 408 Nr. 2 portCC (unter A.II.). Dagegen führt in Brasilien – vergleichbar mit der deutschen Rechtsordnung – nicht allein ein schuldrechtlicher Vertrag zum Eigentumsübergang an einer Sache, sondern für bewegliche Sachen hat die Übergabe, für unbewegliche Sachen die Grundbucheintragung hinzuzutreten (Traditions- und Eintragungsprinzip, Art. 1226, 1267 brasCC bzw. Art. 1227 i. V. m. Art. 1245– 1247 brasCC, unter B.II.–IV.). Umstritten ist dort jedoch, ob die Übergabe ein Rechtsgeschäft oder ein bloßer Realakt ist, mithin – nach deutschem Verständnis – das Trennungs- oder das Einheitsprinzip Geltung hat (B.V.). Weiterhin finden die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts eingehende Berücksichtigung (unter A.III. bzw. B.VI.). Sowohl in Portugal als auch in Brasilien wird Sacheigentum ohne wirksames (schuldrechtliches) Rechtsgeschäft nicht übertragen, sodass das Eigentum beim Veräußerer bleibt bzw. automatisch zurückfällt. Beide Rechtsordungen sehen eine Sondervorschrift zur Rückabwicklung nichtiger und angefochtener Rechtsgeschäfte vor (Art. 289 portCC bzw. Art. 182 brasCC). Dabei sind auf den Rückgewährschuldner in Portugal die Regeln über den gutgläubigen Besitzer ausdrücklich anwendbar; in Brasilien ist die Anwendung dagegen umstritten (B.VI.2.b)). Auch andere, spätere Vertragsauflösungen bedingen in Portugal in der Regel eine rückwirkend entfallende Eigentumsübertragung (Art. 433 portCC), wobei im Verhältnis zu Dritten anderes gilt (Art. 435 portCC, A.III.3.a), sowie unten Kapitel 3, A.V.1.f), S. 136 f.). In Brasilien ist zwischen Vertragsauflösungen mit Wirkung ex tunc und Vertragsaufhebungen mit Wirkung ex nunc zu unterscheiden (B.VI.3.). Nur bei letzteren erfolgt der Eigentumsübergang an den Veräußerer nicht automatisch.

A. Portugal

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In den untersuchten lusophonen Rechtsordnungen hat sich das Rechtsinstituts des Vorvertrags herausgebildet, um einen sofortigen (Portugal) bzw. einen allein vom Käufer herbeizuführenden (Brasilien) Eigentumsübergang verhindern zu können. Diesem wird aufgrund seiner Funktion und Wirkungsweise, die die Schwächen des Einheitsprinzip zu vermeiden suchen, eine eigene Betrachtung gewidmet (A.IV. und B.VII.).

A. Portugal A. Portugal

I. Überblick 1. Heutige Rechtslage Das portugiesische Zivilrecht folgt – dem deutschen entgegengesetzt – dem Konsens- sowie dem Einheitsprinzip.1 Dies wird besonders deutlich in den Art. 408 Nr. 1, 1316 und 1317 lit. a) portCC: Nach Art. 408 Nr. 1 portCC erfolgt „die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einer bestimmten Sache als unmittelbare Folge (mero efeito) des Vertrags, vorbehaltlich der gesetzlichen Ausnahmen.“ Gemäß Art. 1316 portCC ist eine mögliche Art des derivativen Eigentumserwerbs diejenige „durch Vertrag“ und Art. 1317 lit. a) portCC bestimmt, dass der Eigentumsübergang durch Vertrag in dem von Art. 408, 409 portCC vorgegebenen Zeitpunkt geschieht. Er hängt nicht von einer Sachübergabe ab. Die Verortung des Eigentumsübergangs im Schuldrecht (in Art. 408 portCC und im Kaufvertrag, Art. 874, 879 portCC,2 dem wichtigsten Fall für den Eigentumsübergang) und im Sachenrecht (Art. 1316 portCC) hält die Geltung des Einheitsprinzips eindringlich vor Augen. 2. Historische Entwicklung3 Vor dem Inkrafttreten des Código de Seabra (benannt nach seinem Verfasser) im Jahr 1867 galt in Portugal zunächst noch das System des titulus und modus.4 Der portCC 1867 hat in den Art. 715 und 15495 erstmals das Konsens-

1

Das portugiesische System missverstanden hat Ramos, RT 815 (2003), 38, 64 f. und DBJV-Mit. 2/2003, 8, 10, der behauptet, Portugal folge dem Trennungsprinzip ebenso wie Brasilien (zur Ablehnung dieser Aussage auch bezüglich Brasilien s. u. B.V., S. 95 ff.). 2 Dazu unten II.1.a), S. 52 und 4., S. 61 ff. 3 Kurzer Abriss der Rechtsgeschichte Portugals bei Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 2. 4 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 2.3.1, S. 54; Jardim, Consensualidade, S. 24; Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 166 f.; vgl. de Melo Freire, BMJ 168 (1967), 27, 66 f. 5 Entsprechen den Art. 408 bzw. 879 portCC 1966.

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Kapitel 2: Erwerb vom Berechtigten

prinzip gesetzlich festgelegt,6 das in den Jahrzehnten zuvor durch die portugiesische gemeinrechtliche Doktrin rezipiert worden war7 und das heute im portCC von 1966 fortgilt. Das alte portugiesische Recht hatte in den mittelalterlichen königlichen Rechtskompilationen, den Ordonnanzen (Ordenações), das Prinzip übernommen, dass ein Eigentumsübergang nicht als bloße Folge des Vertrags erfolgt, sondern auch einen Besitzübergang erfordert.8 Die erste umfassende Kompilation zur Konsolidierung der geltenden Gesetze wurde im Jahr 1446 im Namen des Dom Alfonso V angefertigt (Alfonsinische Ordonnanzen).9 Ihre Quellen bilden das Römische Recht, das seinen Einfluss bis heute weitgehend gewahrt hat,10 das Kanonische Recht, das Recht der spanischen Siete Partidas und alte Sitten und Gebräuche der Städte und Landgemeinden.11 Danach blieb der Verkäufer einer Sache bis zur Übergabe ihr Eigentümer, welches aus den Regeln über den Doppelverkauf gefolgert wurde, nach denen nur derjenige Käufer Eigentümer wurde, dem die Sache übergeben wurde (Ordenações Afonsinas, Liv. 4, Tit. 42; Ordenações Manuelinas, Liv. 4, Tit. 28; Ordenações Filipinas Liv. 4, Tit. 7 pr., Tit. 2).12 Dies galt sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen.13 Der portCC 186714 brachte die Kehrtwende: Er führte mit den Art. 715 und 1549 die dingliche Wirkung (eficácia translativa) des Kaufvertrags und somit die Geltung allein des titulus ein.15 Seitdem gelten das Konsens- und Einheitsprinzip im portugiesischen Zivilrecht. Die Norm über den Kaufvertrag war jedoch noch nicht so eindeutig verfasst wie heute Art. 874, 879 lit. a) portCC 1966: Art. 1544 portCC 1867 erwähnte zwar die Verpflichtung des Verkäufers zur Ablieferung bzw. Übergabe (entrega) der Sache, nicht aber den automatischen Eigentumsübergang.16 Letzterer wurde jedoch daraus abgeleitet, dass die Übergabe anders als zuvor nicht mehr vorausgesetzt wur6

Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 166 f. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1082 m. Fn. 85 m. w. N. 8 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 40 m. Fn. 75; s. o. Kapitel 1, H., S. 36 m. Fn. 244. 9 Pontes de Miranda, in: Heinsheimer, S. XVII, XXX. 10 Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 2 Rn. 1. 11 Pontes de Miranda, in: Heinsheimer, S. XVII, XXX; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 5. 12 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 2.3.1, S. 48; de Melo Freire, BMJ 168 (1967), 27, 66; Santos Justo, ROA 69 (2009), Vol. I/II. 13 Arruda Vieira, Transmissão da Propriedade Imóvel, S. 32. 14 Dieser war Teil einer großen Kodifikationsbewegung im 19. Jahrhundert. Außerdem gingen aus ihr u. a. das Handelsgesetzbuch (Código Comercial, 1833), das Strafgesetzbuch (Código Penal, 1852) und die Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil, 1867) hervor, Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 2 Rn. 17. 15 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 2.3.2, S. 54, 57; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 592. 16 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 13. 7

A. Portugal

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de.17 Die Übergabe behielt aber Bedeutung für andere Folgen des Kaufvertrags: Der Verkäufer war zur Übergabe der Sache gemäß Art. 1574 portCC 186718 nur gegen die Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Außerdem konnte er nach der Übergabe keine Auflösung des Vertrags wegen der Nichterfüllung der Kaufpreiszahlung verlangen, Art. 1585 portCC 1867.19 II. Eigentumsübergang an Mobilien und Immobilien 1. Speziessachen, Art. 408 Nr. 1 portCC und Art. 874, 879 portCC Der Eigentumsübergang an einer Speziessache, einer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegenwärtigen, eindeutig individualisierten20 Sache erfolgt aufgrund und im Zeitpunkt der Willenseinigung der Parteien in einem Vertrag, der auf ihre Übertragung gerichtet ist. Auf die Eigentumsübertragung beweglicher Sachen, die einer Registerpflicht unterliegen, sind mangels anderweitiger Regelung dieselben Regeln wie auf nicht eintragungspflichtige Sachen anwendbar, Art. 205 Nr. 2 portCC.21 Bei Immobilien erfolgt der Eigentumsübergang nach portugiesischem Recht wie bei Mobilien durch die im Vertrag enthaltene Einigung, Art. 408 Nr. 1, 1316, 1317 lit. a) portCC.22 Jedoch unterliegt auch in Portugal der Immobilienkaufvertrag23 einem Formzwang.24 Eine Eintragung im Grundbuch (Registo Predial) ist ‒ anders als im deutschen Recht (§ 873 BGB) ‒ kein konstitutives Erfordernis für den Eigentumsübergang.25 Gemäß Art. 4 Abs. 1 portCódRP können die Parteien sowie ihre Erben eintragungspflichtige Fakten im Verhältnis untereinander geltend machen, auch wenn sie nicht eingetragen sind.26 Es bleibt somit bei der „heiligen Regel“ des Art. 408 Nr. 1 portCC.27 Freilich ist die Registereintragung für andere Zwecke trotzdem erforderlich (s. u. e), S. 54 f.).

17

Gomes, Novos Temas de Direito Civil, Kap. 9: Venda real e venda obrigacional, S. 122 f. 18 Im portCC 1966 ohne Entsprechung. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 428 portCC, excepção de não cumprimento do contrato) dürfte jedoch zum gleichen Ergebnis führen, zumal Art. 1574 portCC 1867 eine abweichende Vereinbarung zuließ. 19 Entspricht Art. 886 portCC 1966. 20 Vgl. Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 30 f. 21 Vgl. Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 17. 22 de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 368. 23 Ebenso andere entgeltliche Verträge gemäß Art. 939 portCC. 24 Sogleich unter d), S. 53 f. 25 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 85 f. 26 Einzige Ausnahme ist nach Art. 4 Nr. 2 portCódRP die Bestellung einer Hypothek, die konstitutiv von ihrer Registereintragung abhängt. 27 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 86; ausführlich Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 36.

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Kapitel 2: Erwerb vom Berechtigten

a) Kaufvertrag und andere entgeltliche Veräußerungsgeschäfte Der wirtschaftlich und praktisch wie auch rechtlich gesehen bedeutendste Vertragstyp, der zu einem Eigentumsübergang führt, ist der Kaufvertrag nach den Art. 874–938 portCC, der einem italienischen Einfluss unterliegt.28 Die Kaufvertragsregeln sind gemäß Art. 939 portCC auf andere entgeltliche Veräußerungsverträge anwendbar, soweit spezielle Normen dem nicht entgegenstehen.29 Art. 874 portCC definiert ihn als „Vertrag, durch den das Eigentum an einer Sache oder ein Recht gegen einen Preis übertragen wird.“ Nach Art. 879 portCC, der Art. 408 Nr. 1 portCC zusammen mit Art. 1317 lit. a) portCC ergänzt,30 sind „die wesentlichen Folgen des Kaufvertrags a) der Übergang des Eigentums an der Sache oder der Inhaberschaft des Rechts; b) die Pflicht, die Sache zu übergeben; c) die Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen.“31 b) Rechtsnatur des Kaufvertrags Der portugiesische Kaufvertrag hat zwei kategoriale Wirkungen ‒ schuldrechtliche und dingliche ‒ und ist daher ein Vertragstyp mit „Doppelnatur“.32 Die zentrale Folge eines Kaufvertrags ist die des Eigentumsübergangs der Kaufsache auf den Erwerber, Art. 874, 879 lit. a) portCC.33 Daneben bestehen die obligatorischen Verpflichtungen der Kaufpreiszahlung und der Übergabe der Kaufsache, Art. 879 lit. c) bzw. lit. b) portCC (zur Übergabe s. u. 5., S. 63 ff.). Dingliche Vertragstypen werden nach contratos reais „quoad effectum“, die (neben möglichen schuldrechtlichen auch) dingliche Wirkungen haben, und contratos reais „quoad constitutionem“ unterschieden, die Realverträge sind und zu ihrer Wirksamkeit neben der Parteieinigung der Übergabe der Sache bedürfen,34 z. B. die Verwahrung (depósito, Art. 1185 portCC) oder Verpfändung einer Sache (penhor, Art. 669 Nr. 1 portCC).35 Der Kaufvertrag ist ein dinglicher Vertrag quoad effectum36 und ein Konsensualvertrag, der 28

Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 874 Nr. 1; Sinde Monteiro, in: Jayme/Mansel, S. 29, 41. 29 Daher werden im Folgenden die Begriffe des Verkäufers/Veräußerers und Käufers/ Erwerbers synonym und auch für andere Vertragsarten verwendet. 30 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 50. 31 Hervorh. der Verf. Die Gesetzgebungsmotive des für das Kaufrecht verantwortlichen Inocêncio Galvão Telles sind in BMJ 83 (1959), 114–141 zu finden. 32 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 288. 33 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 50, S. 334. 34 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 288; Palandt/Grüneberg, Vor § 311 Rn. 3. 35 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 18.9.2003, Relator Lucas Coelho, Processo 03B1568, Tz. II, 2.1., (Stand: 10.1.2015); de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 288; Romano Martinez, Obrigações, S. 25. 36 „Einhellige Meinung“, Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 50.

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durch die schlichte Willensübereinstimmung der Parteien zustande kommt.37 Allerdings können die Parteien den Kaufvertrag im Ganzen von der aufschiebenden Bedingung der Übergabe abhängig machen.38 Dann fallen die Eigenschaften als dinglicher Vertrag quoad constitutionem und quoad effectum zusammen.39 Grundfall der Eigentumsübertragung an Speziessachen: Verkäufer und Eigentümer A einer beweglichen Sache X und Käufer B schließen einen Kaufvertrag über die Sache ohne Nebenabreden. Im Moment der Einigung über den Abschluss des Kaufvertrags wird B Eigentümer der Sache (Art. 408 Nr. 1, 874, 879 lit. a), 1316, 1. Fall, 1317 lit. a) portCC). B kann die Sache ab diesem Zeitpunkt von A vindizieren (Art. 1311 portCC); daneben besteht ein schuldrechtlicher Übergabeanspruch aus Art. 879 lit. b) portCC. c) Schenkung Eine Schenkung hat die gleichen dinglichen Folgen wie ein Kaufvertrag: Auch hier erfolgt der Eigentumsübergang bzw. Übergang anderer dinglicher Rechte durch Vertragsschluss, Art. 954 lit. a) portCC. Die Verpflichtung des Schenkers zur Übergabe der Sache folgt aus Art. 954 lit. b) portCC. Bei der Schenkung beweglicher Sachen kommt der Übergabe jedoch die Bedeutung zu, dass die sonst schriftformbedürftige Schenkung auch formlos wirksam ist, Art. 947 Nr. 2 portCC – vgl. im deutschen Recht die Handschenkung, §§ 516, 518 Abs. 2 BGB. Die Schenkung unbeweglicher Sachen bedarf nach Art. 947 Nr. 1 portCC stets der notariellen Beurkundung oder Authentifizierung eines privatschrifttlichen Dokuments (escritura pública oder documento particular autenticado, dazu sogleich unter d)). d) Formerfordernis bei Immobilienübertragungsgeschäften Ein Kaufvertrag über eine unbewegliche Sache unterliegt dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung (escritúra pública = Beurkundung durch einen Notar40) oder eines privatschriftlichen authentifizierten Dokuments (documento particular autenticado), Art. 875 portCC.41 Die letztere Form ist 37

Weller, Die Vertragstreue, S. 66, m. zahlr. N., Hervorh. im Original; s. o. Kapitel 1, A.II.1., S. 9 f. 38 Ebenso de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.2, S. 76; Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 50; de Menezes Leitão, Obrigações III, S. 15. 39 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.2, S. 76. 40 Jayme, in: Jayme/Schindler, S. 311, 313 f. 41 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 81; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 17; 53 f.; dies., ZfIR 2004, 1038, 1038, zur Rechtslage vor 2008, nach der lediglich eine notarielle Beurkundung das Formerfordernis erfüllte.

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erst seit 2008 zugelassen.42 Bereits seit längerem sind weitere Ausnahmen vom Beurkundungserfordernis vorgesehen, so z. B. für aus Bankdarlehen finanzierte Grundstückskäufe gemäß Art. 2 Decreto-Lei 255/93 vom 15.7.1993, wonach die Schriftform mit Unterschriftenbeglaubigung ausreicht.43 Authentifiziert werden kann ein privatschriftliches Dokument von einer zuständigen Stelle des balcão único, einer „einheitlichen Stelle“, die dem Bürger als gebündelter Ansprechpartner dient und die fünf verschiedene Dienstleister einrichten können: neben dem Grundbuchamt und den Notaren sind dies auch Rechtsanwälte und Rechtsbeistände44 (solicitadores) sowie die Industrie- und Handelskammern.45 Durch die Authentizifierung wird bestätigt, dass die Parteien den Inhalt des Dokuments kennen und diesem zustimmen, Art. 377 portCC i. V. m. Art. 35 Nr. 3, 150 Código do Notariado.46 Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften führt gemäß Art. 220 portCC zur Nichtigkeit des Vertrags mit der weiteren Folge, dass auch ein Eigentumsübergang nicht eintritt (s. u. III.2., S. 68 ff.). Allerdings beschränken die herrschende Meinung und die Rechtsprechung die Berufung auf diese Nichtigkeit relativ weitgehend.47 e) Bedeutung der Registereintragung bei registerpflichtigen Sachen Obwohl die Registereintragung für einen Eigentumsübergang nicht konstitutiv ist (soeben 1., S. 51 f.), ist die Eintragung bestimmter Tatsachen (factos sujeitos a registo) seit der Einführung des Art. 8-A portCódRP durch das Gesetzesdekret 116/2008 (verwaltungsrechtlich) verpflichtend. Nach Art. 2 portCódRP sind solche Tatsachen insbesondere Verträge nach Nr. 1 a), durch die Eigentum übertragen wird. Adressaten der Verpflichtung sind nach Art. 8-B portCódRP i. d. F. des Decreto-Lei 125/2013 vom 30.8.2013 die öffentlichen und privaten Stellen (bzw. Behörden/Körperschaften = entidades), die mit der Beurkundung, Authentifizierung oder Beglaubigung der jeweiligen Akte betraut sind, bzw. das darlehensgebende Finanzinstitut, sofern es sich um einen darlehensfinanzierten Wohnungskauf handelt, Art. 3 Decreto-Lei 255/93 vom 15.7.1993. Die aktiv an der registerpflichtigen Tatsache Beteiligten (sujeitos ativos do facto sujeito a registo), v. a. der Erwerber,48 sind mangels Beteiligung einer solchen Stelle selbst zur Vornahme der 42

Decreto-Lei 116/2008 vom 4.7.2008. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 80 f.; de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 368. 44 Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 13 Rn. 23. 45 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 54. 46 Ebenda. 47 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 82. 48 IRN, Beschluss v. 30.6.2009, P° R. P. 278/2008 SJC-CT, S. 3, (Stand: 10.1.2015). 43

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Eintragung verpflichtet, Art. 8-B Nr. 1 portCódRP a. E., d. h. aber nicht bei einer Eigentumsübertragung, die nur im Rahmen dieser Förmlichkeiten wirksam ist. Indirekt verpflichtend wirkt die Eintragung aufgrund des Voreintragungserfordernisses für denjenigen, der Rechte an einer registerpflichtigen Sache übertragen will, Art. 9 portCódRP.49 Auch erfüllt sie Publizitätszwecke (Art. 1 portCódRP) und kann einen Erwerb vom Nichtberechtigten verhindern, denn in Bezug auf (bestimmte) Dritte entfaltet die Übereignung nur Wirkung, wenn sie im Grundregister eingetragen ist,50 Art. 5 Abs. 1 portCódRP (dazu Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 ff.). Zwischen den (Kauf-)Vertragsparteien ist also eine Eintragung des Erwerbers im Register für den Erwerb nicht notwendig, im Verhältnis zu Dritten gelten aber andere Grundsätze. Es scheint aber absehbar, dass die Eintragung bei künftigen Reformen eine größere Rolle für die Eigentumsübertragung spielen wird.51 Die gleichen Regeln sollen nach dem Código de Registo de Bens Móveis generell für registerpflichtige Mobilien gelten, für die Art. 10, 11 Abs. 1 a) eine Eintragung vorsehen.52 Das Gesetz fasst die in Einzelgesetzen insbesondere für Kraftfahrzeuge, Flugzeuge und Schiffe bereits geltenden Eintragungspflichten zusammen.53 Allerdings hängt das Inkrafttreten des Gesetzes seit seiner Verabschiedung 1995 von einer Verordnung des Justizministers ab, die bisher weder ergangen noch in Planung ist.54 2. Eigentumsvorbehalt, Art. 409 portCC Das portugiesische Recht lässt den Grundsatz, dass das Eigentum zeitgleich mit dem Vertragsschluss übergeht, nicht vollkommen unangetastet, sondern ermöglicht den Parteien in Art. 409 Nr. 1 portCC die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts.55 Er kann sich ‒ anders als im deutschen Recht, in dem § 925 Abs. 2 BGB eine bedingte Immobilienübereignung verbietet, sowohl auf bewegliche als auch auf unbewegliche Sachen beziehen. Für unbewegliche und registerpflichtige bewegliche Sachen ist der Vorbehalt eintragungspflichtig, um eine Drittwirkung herbeizuführen, Art. 409 Nr. 2 portCC. Für einfache bewegliche Sachen ist er e contrario auch Dritten gegenüber form-

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Vgl. Mouteira Guerreiro, Publicidade e Princípios do Registo, S. 17; Müller-Bromley, FS Voß, S. 133, 148. 50 Jayme, in: Jayme/Schindler, S. 311, 314. 51 Pinto Duarte, Property Law, in: Ferreira de Almeida/Cristas/Piçarra, S. 207, 213. 52 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 85 f. 53 Vgl. Art. 1 Nr. 2 und Art. 10, 11 portCRBM (Decreto-Lei 277/95 vom 25.10.1995) und seine Erwägungsgründe; de Medeiros Nóbrega, Eigentumserwerb in Deutschland und Portugal, S. 17; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 43 m. Fn. 158. 54 Auskunft des Instituto dos Registos e do Notariado (Setor Jurídico) vom 11.4.2014. 55 Supremo Tribunal de Justiça (Fn. 35), Leitsatz IV; Tz. II, 2.2; de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.2, S. 296.

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frei wirksam,56 wenn nicht der jeweilige Vertragstyp eine Form vorschreibt.57 Für eine den Eigentumsvorbehalt gerade von anderen Gestaltungen abhebende Insolvenzfestigkeit muss er jedoch auch für bewegliche Sachen vor ihrer Übergabe schriftlich festgehalten werden, um betrügerisches Handeln in der Insolvenz zu verhindern, Art. 104 Nr. 4 CIRE.58 Für den Eigentumsvorbehaltskauf wird vertreten, dass – abweichend von der Grundregel – der Kaufvertrag nicht allein den Eigentumsübergang an der Kaufsache herbeiführen könne (unter 4., S. 61 ff.).59 Dagegen macht die herrschende Ansicht keine Ausnahme von der dinglichen Wirkung des Kaufvertrags, welche nach wie vor ohne weitere Zwischenschritte, nur nicht zeitlich unmittelbar durch den Kaufvertragsschluss eintritt.60 Das Rechtsgeschäft ist teilweise ‒ im Hinblick auf die Eigentumsübertragung ‒ unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen.61 Die Parteien können theoretisch als Bedingung für eine Eigentumsübertragung auch die Übergabe der Sache vereinbaren, da „jedes andere Ereignis“ als Bedingung zulässig ist, Art. 409 portCC a. E., auch wenn dies praktisch kaum vorkommt.62 Formell statuiert daher Art. 408 portCC die Grundregel, dass das Eigentum an einer Sache unmittelbar mit dem Kaufvertragsschluss übergeht; die Ausnahme in Art. 409 Nr. 1 portCC, nach der sich der Parteiwille bezüglich des Zeitpunktes des Eigentumsüberganges durchsetzt, ist jedoch so weit, dass die Parteien praktisch den Zeitpunkt frei festsetzen können und nur dann das Eigentum sofort übergeht, wenn sie keine Regelung treffen.63 Auf das Ereignis, das nach dem Parteiwillen den Eigentumsübergang auslöst, sind die Regeln über Bedingungen (d. h. die Art. 270 ff. portCC) (direkt, nach a. A. analog64) anwendbar, sodass durch seinen Eintritt das Eigentum auf den Vertragsschluss rückwirkend übergeht, Art. 276 portCC.65 Für die 56

de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.2, S. 297; Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 53; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 608. 57 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 605. 58 Monteiro Pires, Alienação em Garantia, 8.2.II, S. 152. 59 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 54 ff. 60 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 50, S. 334; ders., Obrigações, 28.2.1, S. 289 f.; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 595; vgl. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 93. 61 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.2, S. 297; Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 53; Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 138; de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 366; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 614. 62 Vgl. Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 56 f.; Jardim, Consensualidade, S. 29 f. m. Fn. 64. 63 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 617; a. A. Jardim, Consensualidade, S. 24 f., die die Eigenschaft des Art. 409 portCC als Ausnahme i. S. d. Art. 408 Nr. 1 portCC verneint. 64 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 60. 65 Neto, CC Anotado, Art. 879 Nr. 15.III.

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Schwebezeit sehen die Art. 272–274 portCC Verhaltensregeln vor. Zwar wird die Rückwirkung neuerdings bestritten.66 Jedenfalls werden aber die gleichen Ergebnisse durch die gemeinsame, inzwischen überwiegende Annahme erzielt, dass dem Vorbehaltskäufer wegen der Expektanz, die er aufgrund des aufschiebend bedingten Erwerbs hat, ein dingliches Recht an der Sache zukommt, das dem deutschen Anwartschaftsrecht entspricht und aus diesem entwickelt wurde.67 Mit dem Eintritt der Bedingung wird jegliche Zwischenverfügung des Vorbehaltsverkäufers unwirksam und das Recht des Vorbehaltskäufers setzt sich auch gegenüber Dritten durch.68 Im deutschen Recht geht das Eigentum mit Bedingungseintritt ex nunc auf den Erwerber über bzw. an den Veräußerer zurück, § 158 Abs. 1 bzw. 2 BGB. Freilich wird über § 161 Abs. 1 BGB das gleiche Ergebnis wie in Portugal erreicht, indem zwischenzeitliche Verfügungen des auflösend bedingten Eigentümers mit dem Bedingungseintritt unwirksam werden (wenngleich mit der Möglichkeit der Überwindung durch einen gutgläubigen Erwerb, § 161 Abs. 3 BGB). 3. Gattungssachen und künftige Sachen, Art. 408 Nr. 2 portCC Unmittelbar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über noch unbestimmte (Gattungs- oder künftige) Sachen kann aufgrund des sachenrechtlichen Spezialitätsprinzips kein Eigentum übergehen.69 Daher sieht Art. 408 Nr. 2 portCC weitere Voraussetzungen für den Eigentumsübergang unbestimmter und künftiger Sachen vor. a) Unbestimmte Sachen/Gattungssachen Art. 408 Nr. 2 portCC betrifft zunächst „unbestimmte Sachen“. Die Sache muss bei (Kauf-)Vertragsschluss zumindest bestimmbar sein, d. h. die Kriterien zur Konkretisierung (durch Parteivereinbarung oder gesetzliche Anordnung), mindestens die Gattung, müssen feststehen, um den Hauptzweck des (Kauf-)Vertrags, die Eigentumsübertragung, nicht ins Leere laufen zu las-

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Monteiro Pires, Alienação em Garantia, 8.2, S. 150, die freilich die bloße ex nuncWirkung als unstreitig darstellt. 67 Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 647; de Lima Pinheiro, Estudos, § 6, S. 49 f.; Monteiro Pires, Alienação em Garantia, 8.2.II, S. 153, 155, 10.I, S. 192 f. m. w. N.; Peralta, Reserva de Propriedade, S. 43 ff. 68 de Lima Pinheiro, Estudos, § 6, S. 49 f.; Monteiro Pires, Alienação em Garantia, 10.IV., S. 195; Peralta, Reserva de Propriedade, S. 50 ff. 69 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 51; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 18, 22; Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 13, S. 28 f.; zur Übereignung von Gattungssachen eingehend Morais Carvalho, Themis VI (2005), 19 ff.

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sen.70 Mangels anderweitiger Regelung erfasst Art. 408 Nr. 2 portCC auch die Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung.71 Nach Art. 408 Nr. 2 portCC geht das zu übertragende Recht an einer unbestimmten Sache über, wenn die Sache mit der Kenntnis beider Parteien „bestimmt“, d. h. konzentriert (= konkretisiert)72 wird. Der Verweis auf die „unberührt bleibenden Bestimmungen über die Gattungsschulden“ (Art. 539 ff. portCC) bezieht sich auf mögliche Konkretisierungsarten, da die Art. 539, 542 portCC den Eigentumsübergang nicht regeln.73 (1) Konkretisierung nach Art. 541 f. portCC Die Vorschriften über die Gattungsschuld bestimmen in Art. 541 portCC folgende Möglichkeiten einer Konzentration vor der Übergabe der Sache: durch Parteivereinbarung, durch den Untergang der gesamten Gattung bis auf eine Sache, durch den Eintritt eines Gläubigerverzugs sowie ‒ über den Verweis auf Art. 797 portCC ‒ durch die Absendung der Sache bei einem Versendungskauf. Die Konkretisierung kann sowohl durch einen Akt des Schuldners als auch des Gläubigers, v. a. aber auch durch den einen Dritten erfolgen, Art. 539, 542 portCC. Sie ist daher nicht als Rechtsgeschäft anzusehen.74 (2) Anforderungen an die Kenntnis nach Art. 408 Nr. 2 portCC Die Parteien müssen von der Konkretisierung wissen, Art. 408 Nr. 2 portCC. Dabei soll nicht ausreichen, dass die andere Partei weiß, dass eine Konkretisierung vorgenommen wurde; vielmehr müsse es ihr möglich sein, diejenigen Sachen zu erkennen, die ihr gehörten.75 Möglich erscheint bei strenger Anwendung des Wortlautes, dass der Eigentumsübergang von der (auch nur zufälligen) Kenntnis der später davon erfahrenden Partei abhängt.76 Auf diese Weise dürfte häufig Unsicherheit über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs herrschen, wenn die Parteien nicht zeitgleich über die Spezifikation sowie über die Kenntnis der jeweils anderen Partei von der Spezifikation Bescheid wissen. Für die Kenntnis soll immerhin genügen, dass die Konkreti70

Ventura, ROA 43 (1983), 587, 598. Ausführungen zur Übereignung von Geldstücken sind jedoch nicht ersichtlich. 72 de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 365. 73 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 601. 74 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 94; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 594 f.; im ähnlichen rumänischen Recht sei die Individualisierung unstreitig ein Realakt, im französischen Recht dagegen umstritten, ob es sich um einen ein- oder zweiseitigen Akt handelt, Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 83 m. w. N. in Fn. 344, S. 121 f., 124; Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 110 ff., und ob sie ein rein tatsächliches Einigsein oder ein Rechtsgeschäft ist, Witz, FS Jahr, S. 533, 538 ff. 75 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 603. 76 Ebenda. 71

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sierung in der Art und Weise tatsächlich vollzogen wurde, die die Parteien zuvor vereinbart hatten.77 Die Unsicherheit der Kenntnisnahme in anderen Fällen ist damit aber nicht behoben. Grundfall der Eigentumsübertragung an Gattungssachen: Verkäufer und Eigentümer A mehrerer Sachen der Gattung X und Käufer B einigen sich über den Kauf einer Sache dieser Gattung. Dabei vereinbaren sie, dass A die Konkretisierung durch Bereitstellung einer Sache in einer bestimmten Ecke seines Lagers vornehmen soll. Dies tut A vereinbarungsgemäß am nächsten Tag durch Bereitstellung der Sache X-1. Im Moment des Kaufvertragsschlusses treten keine Änderungen an der Eigentumslage ein. Nach Art. 408 Nr. 2 portCC erwirbt B das Eigentum an X-1 in dem Zeitpunkt, in dem A sie bereitstellt. b) Künftige Sachen Bei Veräußerungsgeschäften künftiger Sachen, d. h. im wirtschaftlich bedeutsamen Beschaffungskauf, geht das Eigentum „mit dem Erwerb durch den Veräußerer“ über, Art. 408 Nr. 2 portCC. Wird der Verkäufer Eigentümer, erwirbt der Käufer das Eigentum kraft des Kaufvertrags automatisch und ohne weitere Willensbetätigung der Parteien.78 Der Eigentumsübergang erfolgt also auch hier als reine Folge des Vertrags, unterliegt aber einer aufschiebenden Bedingung.79 Es findet ein automatischer Durchgangserwerb über den Veräußerer an den Erwerber statt. Bei Früchten und Bestandteilen einer Sache erfolgt der Eigentumsübergang durch die Ernte oder Abtrennung; ein weiterer Akt des Verkäufers ist ebenfalls nicht nötig.80 Für den Begriff der künftigen Sache ist auf Art. 211 portCC zurückzugreifen.81 „Künftig“ sind danach alle Sachen, die im Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts nicht im Machtbereich des Verfügenden („em poder“) stehen oder „auf welche er kein Recht hat“ („a que este não tem direito“). Künftig sind mithin existente Sachen, die einem anderen gehören oder herrenlos sind,82 sowie zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts noch nicht existente bzw. rechtlich noch nicht selbstständige Sachen (insbesondere noch abhängige Früchte oder

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Ventura, ROA 43 (1983), 587, 602. Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 118; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 463. 79 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 93; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 424 m. Fn. 3, 450. 80 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 94. 81 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 68 g), S. 403. 82 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 429; Ventura, ROA 43 (1983), 261, 282. 78

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Bestandteile einer Sache).83 Gegenwärtig sind Sachen, die dem Erklärenden bei der Abgabe seiner Willenserklärung zustehen.84 In Art. 880 portCC ist eigens der Kaufvertrag über künftige Sachen vorgesehen. Die Definition des Art. 211 portCC genügt hier jedoch nicht, da danach alle fremden Sachen auch künftige Sachen sind, aber in den Art. 892 ff. portCC ein Regime für den Verkauf fremder Sachen vorhanden ist, das diesen Kaufvertrag mit seiner Nichtigkeit sanktioniert85 (ausführlich unten Kapitel 3, A.II., S. 119 ff.). Die Parteien müssen für einen zulässigen Kaufvertrag über künftige und fremde Sachen (Art. 893 portCC) davon ausgehen, dass das Vertragsobjekt in Zukunft existent werden bzw. der Verkäufer die Dispositionsbefugnis über die Sache erwerben wird.86 Auch in einem solchen Kaufvertrag über künftige Sachen soll nie eine Verpflichtung des Verkäufers zur Eigentumsübertragung bestehen.87 Um dieses Ergebnis zu erreichen, wird teilweise vertreten, dass der Vertrag während der Dauer der Ungewissheit, ob die Sache existent wird, schwebend unwirksam sei.88 Entgegen dieser Ansicht ist der Kaufvertrag über eine künftige Sache von Anfang an wirksam, seine dingliche Wirkung kann er aber erst bei Entstehen der Sache bzw. deren Gelangen in den Machtbereich des Verkäufers entfalten.89 Art. 880 portCC ist keine (schwebende) Unwirksamkeit des Vertrags zu entnehmen. Zudem ist die Konstruktion nicht notwendig, um eine auch dingliche Wirkung des Kaufvertrags über eine künftige Sache zu begründen: Nach Art. 880 Nr. 1 portCC hat der Verkäufer diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die für den Eigentumserwerb des Käufers notwendig sind. Er muss also die Sache lediglich in seinen Machtbereich bringen, denn dadurch geht sie automatisch nach Art. 408 Nr. 2 portCC in das Eigentum des Erwerbers über. Möglich ist auch, dass der Verkäufer gar keine Handlungen vornehmen muss, da der Eigentumserwerb des Käufers lediglich von der Handlung eines Dritten (z. B. einer Aussonderung) oder des Käufers selbst abhängt.90 c) Wahlschulden Art. 408 Nr. 2 portCC ist auf Wahlschulden, Art. 543 ff. portCC, bei denen „die eine oder die andere Sache“ geschuldet ist, jedenfalls analog anwend83 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 68 g), S. 403; Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 429; Ventura, ROA 43 (1983), 261, 280 f. 84 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 20. 85 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 68 g), S. 403; Ferreira de Almeida, Themis VI (2005), 5, 7 m. Fn. 9; Ventura, ROA 43 (1983), 261, 282. 86 Ventura, ROA 43 (1983), 261, 282 f. 87 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 594. 88 Ventura, ROA 43 (1983), 261, 289. 89 Vgl. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 93 f. 90 Ventura, ROA 43 (1983), 261, 284.

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bar.91 Auch hier hat der (Kauf-)Vertrag daher wie bei Gattungskäufen nicht lediglich schuldrechtliche Wirkung, was daran zu sehen ist, dass auch ein anderer als der Schuldner die Konkretisierung (concentração) vornehmen kann, Art. 539, 541, 542 portCC.92 4. Der Eigentumsübergang als unmittelbare Folge des Kaufvertragsschlusses Der Eigentumsübergang ist nach ganz herrschender Lehre und Rechtsprechung aufgrund von Art. 874 und 879 lit. a) portCC unabdingbares Element und wesentliche Folge eines Kaufvertrags.93 Eine Mindermeinung konstruiert auf Grundlage der vorgesehenen „Ausnahmen“, insbesondere Art. 408 Nr. 2 und 409 portCC (Eigentumsübergang an Gattungssachen, künftigen Sachen und unter Eigentumsvorbehalt), die Möglichkeit eines lediglich verpflichtenden Kaufvertrags ohne eigentumsübertragende Wirkung.94 Sie legt dabei Art. 408 Nr. 1 portCC a. E. derart aus, dass als gesetzliche Ausnahme vom Grundsatz des Eigentumsübergang durch den bloßen Vertrag ein übertragendes Rechtsgeschäft nach dem Vertragsschluss nötig und daher die Übertragung ausnahmsweise nicht Folge des Vertragsschlusses ist, womit der Kaufvertrag nur schuldrechtliche Wirkung hat.95 Auch mit Art. 409 portCC wird dies begründet: Nur das „Ereignis“ (evento), das als Bedingung vereinbart wurde, führe die Eigentumsübertragung herbei, nicht der Vertrag.96 Die herrschende Meinung versteht Art. 408 Nr. 1 portCC a. E. dagegen derart, dass ausnahmsweise der Eigentumsübergang Folge nicht lediglich des Vertragsschlusses, sondern des Vertragsschlusses plus eines zusätzlichen Ereignisses sei.97 Der Ausdruck mero war bereits entsprechend im portCC 1867 vorhanden und habe dort diese Bedeutung eingenommen.98 Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung wollen zudem nicht akzeptieren, dass ein gültiger Kaufvertrag existieren könne, ohne dass es jemals zur Übereignung

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Ventura, ROA 43 (1983), 587, 601. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 94. 93 Z. B. Supremo Tribunal de Justiça, (Fn. 35); de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.1, S. 72 f., § 3.1.4.2, S. 95; Pinto Oliveira, Contrato de Compra e Venda, I.3.5, S. 39. 94 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 54 ff.; Ferreira de Almeida, Themis VI (2005), 5, 9, 12 f.; Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 183 ff.; hierzu auch Aureliano, O risco nos contratos de alienação, 4.3, S. 356 f. 95 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 92; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 593. 96 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 61, Hervorh. der Verf. 97 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 51; Jardim, Consensualidade, S. 4, 8 ff.; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 593. 98 Vgl. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 2.3.2, S. 54 ff. 92

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käme.99 Diese Folge wird wohl aus Gerechtigkeitsgründen als unannehmbar abgelehnt, wenngleich diese Möglichkeit der Nichterfüllung aus deutscher Sicht selbstverständlich erscheint. Als zulässige „Ausnahmen“ im Sinne des Art. 408 Nr. 1 portCC a. E. sind mit der herrschenden Ansicht lediglich gesetzliche, nicht aber vertraglich vereinbarte Ausnahmen anzusehen. 100 Aus Art. 874 portCC ist zu schließen, dass ein Vertrag, der nicht den Inhalt hat, Sacheigentum bzw. eine Rechtsinhaberschaft zu übertragen, nicht als Kaufvertrag qualifiziert werden kann.101 Art. 409 portCC ist in den Maßstäben der Art. 874, 879 lit. a) portCC auszulegen,102 sodass die Vereinbarung der Bedingung eines zweiten abzuschließenden Rechtsgeschäfts und somit eines bloß schuldrechtlich wirkenden Kaufs nicht als zulässig zu erachten ist.103 Möglich ist aber z. B. der Abschluss eines aufschiebend bedingten oder befristeten Kaufvertrags, der vor Bedingungseintritt bzw. vor Fristablauf noch gar keine seiner Folgen entfaltet.104 Auch bei der gesetzlichen „Ausnahme“ des Gattungskaufs hängt der Eigentumsübergang nicht von einer Willensäußerung der Parteien ab, sondern von anderen Handlungen (Konzentration, Bestimmung etc.105),106 sodass seine Grundlage weiterhin der Kaufvertragsschluss ist.107 Ferner ist beim Verkauf einer fremden Sache der Verkäufer gemäß Art. 897 portCC zwar zum Erwerb der Sache verpflichtet; eine Pflicht zur Übereignung trifft ihn jedoch nicht.108 Die Konstruktion eines lediglich schuldrechtlich wirkenden Kaufvertrags ist in Portugal als unzulässig anzusehen. Wie gezeigt, führt auch im Falle des Gattungskaufs, des Kaufs künftiger Sachen und des Eigentumsvorbehaltskaufs trotz des Hinausschiebens der Kaufvertragsschluss selbst – in Verbindung mit der nachfolgenden Konkretisierung, dem Gelangen in den Machtbereich des Verkäufers bzw. dem Eintritt der Bedingung ‒ die Eigen99 Supremo Tribunal de Justiça (Fn. 35); auch bei einem Eigentumsvorbehaltskauf erfolgt der Eigentumsübergang durch den Parteikonsens: Pinto Oliveira, Contrato de Compra e Venda, I.3.5, S. 39; de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 95. 100 Jardim, Consensualidade, S. 4; vgl. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.2, S. 76. 101 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.1, S. 90; Peralta, Reserva de Propriedade, S. 151 f.; Pinto Oliveira, Contrato de Compra e Venda, I.3.5, S. 39; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 594 f. Im französischen Recht sieht die ganz herrschende Meinung die Übertragungswirkung des Kaufvertrags nicht als sein „Wesen“ an, sodass auch ein Kaufvertrag ohne eigentumsübertragende Wirkung möglich sei, Marutschke, Japan. ImmobiliarsachenR, S. 23; Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 98. 102 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 95 f. 103 Vgl. Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 118. 104 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 96 f. 105 S. soeben 3., S. 57 ff. 106 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 51; vgl. Jardim, Consensualidade, S. 7 f., 12 f. 107 Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 118. 108 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 94.

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tumsübertragung herbei. Diese dingliche Folge ist nicht abzubedingen. Die Eigentumsübertragung hängt niemals vom Abschluss eines weiteren Rechtsgeschäfts ab.109 5. Bedeutung der Übergabe, insbesondere im Kaufrecht Die Übergabe einer Sache ist nicht für ihren Eigentumserwerb notwendig. Doch ist es gerade deshalb zu Zwecken des Rechtsvergleichs interessant, die ihr verbleibende Bedeutung zu beleuchten. Ein Käufer kann seine Sache ab dem Vertragsschluss vindizieren (Art. 1311 portCC), weil das Eigentum der Sache durch den Vertragsschluss übergegangen ist und dem Verkäufer kein Besitzrecht mehr zusteht, wenn kein Grund für das Zurückhalten vereinbart wurde. Das Gesetz gibt dem Käufer in Art. 879 lit. b) portCC einen zusätzlichen schuldrechtlichen Übergabeanspruch und stellt so sicher, dass der Verkäufer alles Erforderliche vornimmt, damit der Käufer das erworbene Recht effektiv ausüben kann. 110 a) Erfüllung durch Besitzverschaffung Die Übergabeverpflichtung wird erfüllt durch die Verschaffung eines Besitzes des Erwerbers, der mit der tatsächlichen Sachherrschaft (Detention) einhergeht.111 Der Besitzerwerb des Käufers richtet sich nach den Art. 1263 ff. portCC.112 Neben einer tatsächlichen Übergabe sind auch eine symbolische Übergabe (Art. 1263 lit. a)) und die Begründung oder Übertragung eines Besitzkonstituts mit dem Veräußerer bzw. das Fortbestehen eines Besitzkonstituts unter Beteiligung eines Dritten (Art. 1263 lit. c), 1264 portCC) zulässig. Die tatsächliche Besitzübertragung ist ‒ anders als der Eigentumsübergang113 ‒ unabhängig vom Vorliegen eines sie tragenden Rechtsgeschäfts114 (anders jedoch bei der traditio brevi manu und beim Besitzkonstitut115). Nicht erfüllt wird die Verpflichtung zur Übergabe durch die Begründung einer bloßen Detention (detenção) des Käufers, die ihm keinen Besitz verschafft.116 Das portugiesische Recht folgt einem subjektiven Besitzbegriff, der für einen Besitz einen (natürlichen, nicht rechtsgeschäftlichen) Eigenbe-

109 Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 118; Romano Martinez, Obrigações, S. 25; vgl. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.2, S. 94; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 590 f., 618. 110 Ventura, ROA 43 (1983), 587, 621. 111 Neto, CC Anotado, Art. 882 Nr. 3. 112 Neto, CC Anotado, Art. 879 Nr. 1; Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 882 Nr. 1. 113 Dazu s. u. III., S. 67 ff. 114 de Vieira, Direitos Reais, S. 598 f. 115 S. unter b), S. 65 ff. 116 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 37; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 623.

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sitzwillen fordert.117 Ohne den Willen, selbst von dem Recht, das sich im Besitz ausdrückt (vgl. Art. 1251 portCC), zu profitieren, besteht lediglich eine Detention (Art. 1253 lit. a) portCC) ‒ gesetzliches Synonym von posse precária (Gewahrsam/ungeklärter Besitz118). Eine Detention ist ferner gegeben, wenn jemand lediglich die Duldung des Rechtsinhabers ausnutzt (Art. 1253 lit. b) portCC); dies ist bei Stellvertretern oder Beauftragten des Besitzers der Fall und generell immer dann, wenn jemand im Namen eines anderen besitzt (lit. c)), nach deutschem Verständnis also bei Besitzdienern im Sinne des § 855 BGB, aber auch bei Besitzmittlern.119 Letztere haben nach deutschem Recht selbst einen (unmittelbaren, bei mehrstufigen Rechtsverhältnissen auch einen mittelbaren120) Besitz an der Sache (§ 868 BGB), wenngleich es sich um einen Besitz „für einen anderen“ handelt. Eben dieser Fremdbesitz fällt dagegen gemäß Art. 1253 lit. c) portCC unter die Detention. Die symbolische Übergabe des Art. 1263 lit. b) portCC soll heute alle Arten der freiwilligen Besitzaufgabe des Besitzers erfassen, der die Sache dem Erwerber zugänglich macht, die nicht von der materiellen Übergabe „von Hand zu Hand“ erfasst sind.121 Vor allem handelt es sich hierbei um die Übergabe einer die Sache repräsentierenden anderen Sache, wie ihres Schlüssels oder ihrer Dokumente122 ‒ eine Besitzübertragungsart, die das deutsche Zivilrecht grundsätzlich nicht zulässt.123 Auch das Anbringen einer Markierung an der Sache kann die Übergabe ersetzen.124 Ebenso sind eine traditio longa manu125 und eine traditio brevi manu vorgesehen. Bei letzterer wird der Detentor zum Besitzer;126 im deutschen Recht127 ist dieses Traditionssurrogat nach vorzugswürdiger Auffassung nur denkbar, wenn der Erwerber die Sache bereits besitzt, eine Besitzdienerstellung führt zu einer echten Übergabe nach 117

Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 39; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 28 m. w. N.; lediglich die tatsächliche Macht über eine Sache verlangt de Vieira, Direitos Reais, S. 584 f. 118 Übersetzung nach Jayme/Neuss, Wörterbuch 1, „posse, precária“. Die Detention ist aus dem Römischen Recht bekannt; von Lübtow, FS 41. DJT, S. 119, 139 ff. 119 Auch im Gesetzgebungsprozess zum BGB wurde zunächst die Beibehaltung der gemeinrechtlichen Unterscheidung von Besitz und Detention (= „Inhabung“) befürwortet, Th. Müller, Besitzschutz in Europa, S. 39. 120 Vgl. z. B. Baur/Stürner, SachenR, § 7 Rn. 57. 121 de Vieira, Direitos Reais, S. 597. 122 Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 217; Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 90, S. 198 m. Fn. 926; de Vieira, Direitos Reais, S. 597. 123 Anders z. B. bei der Übergabe von Traditionspapieren im Handelsrecht, §§ 448, 475g, 524 HGB. 124 Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 217. 125 Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 90, S. 198. 126 Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 1263 Nr. 8; Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 90, S. 198; de Vieira, Direitos Reais, S. 598. 127 S. o. Kapitel 1, B.II.4.a), S. 21 ff.

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§ 929 S. 1 BGB.128 Bei der portugiesischen traditio brevi manu ist der Erwerber dagegen (mangels Anerkennung gestufter Besitzverhältnisse) ein dem Besitzdiener ähnlicher Detentor. b) Besitzübergang durch Vertragsschluss? Insbesondere das Besitzkonstitut Im Grundsatz wird der Besitz nur nach Art. 1263 portCC übertragen, daher nicht zwingend gleichlaufend mit dem Eigentumsübergang. Der Besitzübergang tritt durch die traditio brevi manu jedoch automatisch als Rechtsfolge des rechtsübertragenden Vertrags ein, wenn ein Detentor (z. B. ein Mieter) vom Besitzer dasjenige Recht (in der Regel das Eigentum) erwirbt, für das seine Detention bestand.129 Hier findet nicht nur der Eigentumsübergang durch den Vertragsschluss statt (Art. 408 Nr. 1, 874, 879 lit. b) portCC), sondern auch der Besitzübergang. Ein Besitzübergang unmittelbar durch Vertragsschluss wird auch im Zusammenhang mit dem Traditionssurrogat des Besitzkonstituts (Art. 1263 lit. c), 1264 portCC) diskutiert. Beim Besitzkonstitut wird ein Besitzer zum Detentor130 bzw. ein Detentor wird zum Detentor für einen anderen Besitzer.131 Der Übertragung eines Besitzkonstituts entspricht im deutschen Recht die Abtretung eines Herausgabeanspruchs gegen einen Besitzmittler nach § 870 BGB (für einen Übereignungsvorgang i. V. m. § 931 BGB). Ist in Deutschland der Veräußerer unmittelbarer Besitzer, ein Besitzdiener aber involviert, so ist dagegen die Übertragung eines Besitzkonstituts nicht denkbar: Die Abhängigkeitsbeziehung des Besitzdieners (§ 855 BGB) ist nicht übertragbar (denkbar ist hingegen eine Neubegründung beim Erwerber, dies stellt jedoch eine echte Übergabe im Sinne des § 929 S. 1 BGB dar132). Anders als im deutschen ist bei dem unmittelbaren Besitz eines Dritten im portugiesischen Recht die „Aufstockung“ eines Besitzmittlungsverhältnisses (Fall des § 930 BGB 133) nicht möglich, da es nur die Detention (unmittelbare Sachherrschaft) oder den Eigenbesitz kennt; eine zwischengeschaltete dritte Person ohne unmittelbare Sachherrschaft und ohne Eigenbesitzwillen hat keine rechtlich relevante Stellung. Der portugiesische Detentor entspricht somit im Rahmen der Begründung und Übertragung eines Besitzkonstituts im Wesentlichen dem deutschen

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Kapitel 1, B.II.2.b), S. 18. de Vieira, Direitos Reais, S. 598. 130 Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 637; de Vieira, Direitos Reais, S. 600. 131 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 37; vgl. Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 91, S. 199. 132 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 14; Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 85; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 584 f.; s. o. Kapitel 1, B.II.2.b), S. 18. 133 S. o. Kapitel 1, B.II.4.b), S. 23 m. Fn. 141. 129

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unmittelbaren Fremdbesitzer – in anderen Fällen steht der Detentor wegen seiner Besitzlosigkeit dem deutschen Besitzdiener näher. Art. 1264 Nr. 1 portCC besagt, dass der Besitz als auf den Erwerber [eines dinglichen Rechts] übergegangen gilt, „wenngleich der Veräußerer die Sache aus irgendeinem Grund innebehält.“ Dieser Wortlaut legt nahe, dass mit einem Rechtserwerb ein Besitzerwerb einhergeht. So wird teilweise vertreten, dass – entsprechend dem Eigentum gemäß Art. 408 Nr. 1 portCC – gemäß Art. 1264 portCC auch der Besitz durch die übertragende Kraft des (schuldrechtlichen) Vertrags übergehe.134 Werde die Kaufsache nicht unmittelbar übergeben, begründe sich automatisch ein Besitzkonstitut, auch ohne dass die Parteien ein Rechtsverhältnis vereinbarten.135 Hiernach wäre die Übergabeverpflichtung des Veräußerers stets unmittelbar erfüllt. Dies entspreche am besten dem „Gerechtigkeits- und Vernunftempfinden, das allen juristischen Lösungen zugrunde liegen sollte“.136 Die Frage, ob der Vertragsschluss auch einen Besitzwechsel hervorruft, kam mit der Verabschiedung vom Erfordernis der traditio für eine Eigentumsübertragung auf.137 Eigentumsübergang und Besitzübergang seien stets parallel verlaufen, zunächst durch die traditio; nun, da die Eigentumsübertragung durch Konsens stattfinde, sei anzunehmen, dass das Gleiche in Bezug auf die Besitzübertragung gelte.138 Die zuvor stets eingefügte Klausel, durch welche der Veräußerer seinen Besitz aufgebe, habe lediglich dazu gedient, das Traditionsprinzip einzuhalten.139 Nach vorherrschender Ansicht ändert der Vertragsschluss dagegen nichts an den Besitzverhältnissen. Der Verkäufer bleibt danach Besitzer der Sache, es sei denn, die Parteien vereinbaren ein Besitzkonstitut nach Art. 1263 lit. c) portCC.140 Dieser Schluss könne aus der Regelung über den Doppelverkauf des Art. 1578 lit. a) portCC 1867 gezogen werden.141 Danach bekam derjenige von mehreren Käufern derselben Sache den Vorzug, welcher sich im Besitz der Sache befand, wenn nicht festgestellt werden konnte, an wen sie zuerst verkauft worden war. Wäre der Besitz bereits mit dem ersten Vertragsschluss übergegangen, wäre das Beweisproblem auch in der Besitzfrage be134

de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 135 ff.; Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 52, S. 116 f. 135 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 120 m. w. N., S. 138. 136 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 141. 137 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 138. 138 Duranton, Cours de droit civil XI, livre III, titre XX, Nr. 197, S. 354 f.; vgl. Aubry/ Rau/Esmein, Droit civil français II, § 179, S. 121; Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 209, sehen die Diskussion in den anderen „legislações latinas“ als auf die entsprechende portugiesische Rechtsordnung übertragbar an. 139 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 140. 140 de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 120; de Menezes Leitão, Obrigações III, S. 31 f. 141 Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 211.

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stehen geblieben.142 Dagegen wird wiederum angeführt, im aktuellen portCC hätten diese Grundsätze keine Grundlage mehr, da bei einem Doppelverkauf das Eigentum nun an den Erstkäufer übergeht, ohne dass es auf dessen Besitz ankommt.143 Gegen eine Auswirkung des Vertragsschlusses auf die Besitzverhältnisse spreche hingegen, dass das romanische Recht (direito latino) die Übergabeverpflichtung (obrigação de dar) kenne, deren Inhalt anders als durch eine eigenständige Besitzübertragung kaum erklärt werden könne.144 Zudem sei mit der Abschaffung der traditio bezweckt worden, den Akt der Eigentumsübertragung von der Besitzübertragung zu entkoppeln.145 Im Unterschied zu Art. 408 Nr. 1 portCC und dem dort angeordneten automatischen Übergang des dinglichen Rechts, dessen Veräußerung die Parteien beschließen, ist der automatische Besitzübergang nicht ausdrücklich vorgesehen. Den Parteien stets die Vereinbarung eines Besitzkonstituts zu unterstellen, um die Nichterfüllung der Übergabeverpflichtung zu verhindern, mag rechtspolitisch noch nachvollziehbar sein, umgeht jedoch die Willensfreiheit der Parteien, insbesondere die des Verkäufers und ursprünglichen Besitzers.146 Zudem würde dem Erwerber wegen bereits eingetretener Erfüllung (Art. 762 portCC147) der Anspruch auf Übergabe aus dem (Kauf-)Vertrag genommen, welches auch von der Gegenansicht kaum bezweckt sein dürfte. Ferner überzeugt, dass andernfalls eine Verpflichtung des dare in den typischen Fällen der Veräußerungsgeschäfte entfiele. Aus dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts, das auf die Veräußerung eines Rechts an einer Sache zielt, folgt daher nicht automatisch ein Besitzkonstitut an der Sache. III. Folgen eines unwirksamen Rechtsgeschäfts Der Eigentumsübergang im portugiesischen Recht hängt von einem wirksamen Einheitsvertrag ab, der dingliche und schuldrechtliche Rechtsfolgen hervorruft. Ist dieser unwirksam, kommt auch die Eigentumsübertragung nicht zustande. 142

Vgl. Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 211, 215. de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.4.3.1, S. 141; zum Doppelverkauf s. u. Kapitel 4, B., S. 185 ff. 144 Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 211. 145 Rodrigues/Luso Soares, Ensaio sobre a Posse, S. 211 f. 146 A. A. Bucher, ZEuP 1998, 615, 649, nach dem die Freiheit nur bezüglich des Vertragsschlusses, nicht aber bezüglich der Erfüllung geboten ist. Ausführlich zur Vertragsfreiheit Weller, Die Vertragstreue, zur Willensfreiheit insbesondere S. 154 ff. 147 Ein Erlöschen der Pflicht ist in Art. 762 portCC nicht wörtlich vorgesehen, geht jedoch selbstverständlich mit der Erfüllung einher. Zu schließen ist das Erlöschen aus der Kapitelüberschrift vor Art. 837 portCC („Andere Erlöschensgründe als die Erfüllung“) und aus den Art. 523 und 532 portCC, nach denen die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner bzw. an einen Gesamtgläubiger das Erlöschen des Anspruchs aller Schuldner bzw. Gläubiger zur Folge hat, vgl. Rathenau, Cumprimento, S. 2. 143

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Im deutschen Recht hat der Wegfall des schuldrechtlichen Grundgeschäfts – ob er zurückwirkt oder lediglich für die Zukunft gilt – bekanntermaßen wegen des geltenden Abstraktionsprinzips keine Auswirkungen auf die dingliche Rechtsübertragung. 1. Arten des Fehlens des Rechtsgeschäfts Das Rechtsgeschäft kann fehlerhaft sein, welches die Fälle der Nichtigkeit von Anfang an (nulidade, Art. 286 portCC) und die „Vernichtung“ nach Anfechtung (anulação, Art. 287 portCC) erfasst,148 oder später aufgehoben werden. Die Aufhebung des Rechtsgeschäfts kann unter anderem einverständlich erfolgen (vgl. Art. 406 Nr. 1 portCC), durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung (Art. 270 ff. portCC), eine Vertragsauflösung (Art. 433–435 portCC) oder den Widerruf einer Schenkung (Art. 970, 978 portCC). Hier kann nur eine Auswahl an Unwirksamkeitsgründen und ihren Folgen dargestellt werden. Insbesondere muss das (freilich umstrittene) „Nicht-Geschäft“ weitgehend unberücksichtigt bleiben (sog. inexistência149, bei der es bereits offensichtlich am Tatbestand einer Willenserklärung mangelt, z. B. wegen der Ausübung physischer Gewalt seitens eines Dritten auf den vermeintlich Erklärenden150). 2. Nichtigkeit / Anfechtbarkeit: Restitution nach Art. 289 portCC Gemäß Art. 289 Nr. 1 portCC haben die Feststellung einer ursprünglichen Nichtigkeit (declaração de nulidade) und die Nichtigerklärung nach erfolgreicher Anfechtung (anulação) rückwirkende Folgen (efeito retroactivo) und die Parteien alles Geleistete zurückzugewähren. Die Rückgewähransprüche sind gleichzeitig (simultaneamente) zu erfüllen; insbesondere kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 428–431 portCC) erhoben werden, Art. 290 portCC. Ist eine Rückgewähr in Natur nicht möglich, ist der Wert zu ersetzen. Ein besonderer Schutz Geschäftsunfähiger besteht anders als in Art. 698 portCC 1867 nicht mehr.151 Eine Anfechtung ist nur auf dem Klageweg geltend zu machen und durch Gestaltungsurteil zu erklären, vgl. Art. 289 Nr. 1, 1. Hs. portCC.152 Ein anfechtbares Rechtsgeschäft zieht vorläufig Rechtsfolgen nach sich, bis die er-

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Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 571. Hierzu da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 207.I, S. 617 ff. 150 Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 662 m. Fn. 141. 151 da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 211, S. 627. 152 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 563 m. Fn. 129; Müller, AT port. ZGB, S. 95; Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 287, Nr. 1; Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 11 Rn. 18. 149

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folgreiche Anfechtung es rückwirkend vernichtet.153 Die ursprüngliche Nichtigkeit (nulidade) verhindert ipso iure den rechtsgeschäftlich beabsichtigten Erfolg und braucht daher nicht durch Klage geltend gemacht zu werden.154 Ist ein Rechtsgeschäft, das ein dingliches Recht übertragen sollte, nichtig und daher gemäß Art. 289 Nr. 1 portCC alles Geleistete zurückzugewähren, so bestand nie Eigentum des Erwerbers, auch nicht im Verhältnis zu etwaigen Dritten.155 Das Urteil hat die entgegengesetzte Wirkung des Art. 408 Nr. 1 portCC: Die Rückübertragung des Eigentums ist unmittelbare Folge des Urteils156 und die Übereignung gilt aufgrund der retroaktiven Wirkung als nie erfolgt. Daher können die Parteien neben der Rückgewähr aus Art. 289 Nr. 1 portCC die Herausgabe auch aus einem Vindikationsanspruch (Art. 1311 portCC) verlangen.157 Art. 289 Nr. 3 portCC verweist für die Fälle der Nichtigkeit und Vernichtung eines Rechtsgeschäfts durch Anfechtung auf die Art. 1269 ff. portCC, die den (gutgläubigen) Besitzer vor Schadensersatzansprüchen des Eigentümers schützen, Ansprüche auf den Ersatz von Verwendungen auf die Sache gewähren (zum Begriff s. Art. 216 portCC) und die Zuordnung der Früchte festlegen. Ist die Sache untergegangen, haftet daher der Rückgewährschuldner nach Art. 1269 portCC nur bei eigenem Verschulden auf ihren Ersatz.158 Der Besitzer und Rückgewährschuldner hat einen Anspruch auf Verwendungsersatz nach den Schutzvorschriften des Besitzers und kann im Falle seiner Gutgläubigkeit als Ausnahme von der sonstigen Rückwirkung die Früchte der Sache behalten, Art. 1270 portCC.159 Ist er bösgläubig, hat er sowohl die gezogenen Früchte als auch diejenigen herauszugeben bzw. zu ersetzen, die ein sorgfältiger Eigentümer gezogen hätte, Art. 1271 portCC.160 Die Gegenleistung, insbesondere ein gezahlter Kaufpreis, ist nach Art. 289 portCC zurückzugewähren, wobei dahinstehen kann, ob es sich dabei um eine Restitution in Natur oder um Wertersatz handelt. Eine Vindikation (Art. 1311 portCC) von Geldstücken wird – soweit ersichtlich – nicht diskutiert, da sich der Rückzahlungsanspruch bereits aus Art. 289 portCC ergibt. Sie ist aber 153

Statt aller Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 573 m. w. N. Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 572; da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 208, S. 620. 155 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 15.3.2012, Processo 622/05.3TCSNT-A.L1.S1, Relator João Trindade, (Stand: 10.1.2015); Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 286; zu den Ausnahmen s. Kapitel 3, A.V., S. 132 ff., insbesondere A.V.1.b) und A.V.3.a). 156 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 574 m. Fn. 159. 157 Vgl. de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 294. 158 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 17.1.2012, Processo 108/2000.L1.S1, Relator Salazar Casanova, (Stand: 10.1.2015). 159 Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 292. 160 Ebenda. 154

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denkbar, wenn der Empfänger nicht bereits auf gesetzlichem Wege Eigentum an ihnen erworben hat. Fälle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sind insbesondere der Verstoß gegen ein Gesetz oder die guten Sitten (Art. 280 Nr. 2 portCC) und ‒ entgegengesetzt dem reformierten deutschen Schuldrecht (§ 311a Abs. 1 BGB) – die anfängliche objektive Unmöglichkeit einer Leistung (Art. 280 Nr. 1, 401 Nr. 1, Nr. 3 portCC161). Eine Anfechtung ist neben den ausführlich geregelten Irrtumsfällen (Art. 247 ff. portCC) auch wegen bei Kaufvertragsschluss bestehenden Sachmängeln möglich (Art. 913 i. V. m. Art. 905 portCC).162 Ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts, die nur innerhalb eines Jahres ab Wegfall des Mangels geltend gemacht werden kann (Art. 287 Nr. 1 portCC), gerichtlich ausgesprochen, verjährt der daraus entstehende Anspruch aus Art. 289 portCC mangels Sonderregelung in der regelmäßigen Verjährung des Art. 309 portCC, in 20 Jahren. Insbesondere ist nicht die spezielle dreijährige bereicherungsrechtliche Verjährung des Art. 482 portCC anwendbar.163 Allerdings verjähren Zahlungsansprüche von Gewerbetreibenden gegen Verbraucher, die aus dem Zusammenhang mit einem Verbrauchsgüterkauf stammen, innerhalb von zwei Jahren, vgl. Art. 317 portCC.164 Ein Wertersatzanspruch des Unternehmers gegen den Verbraucher aus Art. 289 portCC dürfte daher in dieser kurzen Frist verjähren. Besteht der Restitutionsanspruch wegen der ursprünglichen Nichtigkeit des Geschäfts, soll er keiner Verjährung unterliegen, da die Geltendmachung der Nichtigkeit selbst nach Art. 286 portCC an keine Frist gebunden ist.165 Der Vindikationsanspruch aus Art. 1311 portCC unterliegt ebenfalls keiner Verjährung, kann aber wegen einer Ersitzung des Besitzers entfallen, Art. 1313 portCC. 3. Spätere Vertragsauflösung In den Art. 432 ff. portCC finden sich die Regelungen über die Rechtsfolgen der Vertragsauflösung (resolução). Ein Auflösungsgrund muss sich anderweitig ergeben. Zwar sieht der portCC kein allgemeines Lösungsrecht bei Nichterfüllung vor,166 vielmehr gewähren einige spezielle Vertragsformen sowie 161

Entspricht § 306 BGB a. F. vor der Schuldrechtsmodernisierung 2002; dazu Weller, Die Vertragstreue, S. 277. 162 Sachmängel, die zwischen Verkauf und Übergabe eintreten, führen zur Anwendung der Nichterfüllungsfolgen, Art. 918 portCC, d. h. zur nachträglichen Auflösung (sogleich). 163 Tribunal da Relação de Lisboa, Urt. v. 3.7.2012, Processo 1837/08.8TBACB.L1-1, Relator Pedro Brighton, unter k), (Stand: 10.1.2015) (nichtiges Geschäft). 164 Vgl. Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 12 Rn. 6. 165 Tribunal da Relação de Lisboa (Fn. 163) unter k). 166 Menezes Cordeiro, Tratado II-4, Nr. 49, S. 138; hierzu im Ganzen Rathenau, Cumprimento.

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Art. 801 Nr. 2 portCC bei einer vom Schuldner zu vertretenden nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung ein Lösungsrecht. Außerdem werden die Regeln über die Rechtsfolgen der dem Schuldner zuzurechnenden Unmöglichkeit, insbesondere das Lösungsrecht, jedoch generell analog auf die endgültige Nichterfüllung angewendet. 167 Kann die Partei, der grundsätzlich ein Lösungsrecht zustünde, ihre erhaltene Leistung aus Gründen, die nicht in der Sphäre der anderen Partei liegen, nicht zurückgeben, ist ihr jedoch eine Auflösung insgesamt verwehrt, Art. 432 Nr. 2 portCC.168 Beachtenswert ist ebenfalls, dass der Verkäufer einer Sache, die der Käufer bereits erhalten hat, den nur Vertrag wegen der Nichterfüllung der Kaufpreiszahlung auflösen kann, wenn er sich das Eigentum an der Sache oder ein Lösungsrecht vertraglich vorbehalten hat, vgl. Art. 886 portCC.169 Auch eine Vertragsauflösung aufgrund einer „Änderung der Umstände“ nach den Art. 437 ff. portCC, die dem deutschen Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB entspricht, führt über Art. 439 portCC zur Anwendung der Art. 432 ff. portCC. a) Grundsatz: Rückwirkung der Vertragsauflösung Die Vertragsauflösung wird in ihren Rechtsfolgen zwischen den Parteien gemäß Art. 433 portCC einer Nichtigkeit und Anfechtbarkeit gleichgestellt; Ausnahmen bestimmen die Art. 434–436 portCC. Nach Art. 289 portCC erlischt daher die Schuld170 und findet die Rückabwicklung statt. Teilweise wird vertreten, durch die regelmäßige Rückwirkung der Auflösung werde der Vertrag „zerstört oder vernichtet“ („destruido ou aniquilado“171). Allerdings geht die Rückwirkung nur so weit, wie es der Zweck des Art. 434 portCC, die Rückabwicklung aller Leistungen, erfordert.172 Die Auflösung lässt das einmal bestehende Vertragsverhältnis unberührt, aus welchem andere Rechte und Pflichten entstanden sein können, die vom Recht zur Auflösung nicht berührt werden.173 Dieses Verständnis kann systemgerecht erklären, dass die „Rückwirkung“ auf Dritte keine Auswirkungen hat. Diese werden von einer Vertragsauflösung grundsätzlich nicht betroffen, es sei denn, es handelt sich um registerpflichtige Sachen und die Eintragung der Auflösungsklage erfolgt

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Tribunal da Relação de Coimbra, Urt. v. 17.1.2006, Processo 2969/05, Relator Jorge Arcanjo, unter 2.2, (Stand: 10.1.2015); Rathenau, Cumprimento, S. 47. 168 Ribeiro de Faria, in: Ribeiro de Faria et al., S. 25, 27. 169 Ebenso Stüttgen, RIW 1982, 403, 405. 170 Menezes Cordeiro, Tratado II-4, Nr. 49, S. 139. 171 Ribeiro de Faria, in: Ribeiro de Faria et al., S. 25, 35. 172 Neto, CC Anotado, Art. 434 Nr. 2. 173 Ebenda.

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vor der des Erwerbs durch den Dritten, Art. 435 Nr. 1 und 2 portCC (dazu Kapitel 3, A.V.1.f), S. 136 f.). Für die nachträgliche vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit (und in entsprechender Anwendung für die Nichterfüllung) sieht Art. 801 Nr. 2 portCC vor, dass der Gläubiger nach einer Vertragsauflösung „die vollständige Restitution des Geleisteten“ verlangen kann. Dagegen ist der Schuldner bei einer seinerseits nicht zu vertretenden Unmöglichkeit174 zur Herausgabe nur nach dem Bereicherungsrecht verpflichtet, Art. 790, 795 portCC. Neben der Herausgabe aus Art. 289 portCC können die geleisteten Sachen aus dem Vindikationsanspruch des Art. 1311 portCC herausverlangt werden175 (soeben 2., S. 69). Unanwendbar ist nach ganz herrschender Meinung der Bereicherungsanspruch aus Art. 473 portCC; der Verweis des Art. 795 portCC ins Bereicherungsrecht für eine vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeit ist eine nicht zu verallgemeinernde Ausnahme.176 b) Ausnahme: Wirkung nur für die Zukunft Eine Rückwirkung tritt dann nicht ein, wenn diese Folge dem Willen der Parteien oder dem Zweck der Vertragsauflösung zuwiderliefe, Art. 434 Nr. 1 portCC. Bei Dauerschuldverhältnissen (contratos de execução continuada ou periódica) sind nach Art. 434 Nr. 2 portCC bereits erbrachte Leistungen von der Auflösung nicht betroffen, es sei denn, zwischen diesen und dem Grund für die Vertragsauflösung besteht eine Verbindung, die die gesamte Aufhebung rechtfertigt. Als Alternative zur Rückwirkung sei eine tatsächliche vertragliche (oder vertragsähnliche) Rechtsbeziehung (relação contratual de facto) anzusehen.177 Die vertragliche Beziehung werde in diesen Fällen ex nunc in eine dem deutschen Rückabwicklungsschuldverhältnis vergleichbare Rechtsbeziehung umgewandelt (conversão contratual).178 Dies kann jedoch nur gelten, falls die Parteien eine solche Rückabwicklung in irgendeiner Weise vereinbart haben. Ist dies nicht der Fall, findet (bezüglich bereits erbrachter, nicht mehr geschuldeter Leistungsteile sowie im Voraus gezahlter Gegenleistungen) das Bereicherungsrecht (Art. 473 Nr. 2 portCC) Anwendung.

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Diese liegt dann vor, wenn die Unmöglichkeit nicht auf einer schuldhaften Handlung des Schuldners beruht, nicht in einem Bereich eingetreten ist, in dem der Schuldner allein die Gefahr trägt und der Schuldner keine Garantie für den Leistungserfolg übernommen hat, Menezes Cordeiro, Tratado II-4, Nr. 68, S. 182 f. 175 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2.3, S. 459. 176 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2.2, S. 455. 177 Ribeiro de Faria, in: Ribeiro de Faria et al., S. 25, 34. 178 Ribeiro de Faria, in: Ribeiro de Faria et al., S. 25, 61.

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4. Eintritt einer auflösenden Bedingung Nach Art. 1307 Nr. 1, 3 portCC ist die Begründung auflösend bedingten Eigentums zulässig, worauf die allgemeinen Bedingungsvorschriften der Art. 272–277 portCC anzuwenden sind.179 Der Eintritt einer auflösenden Bedingung nach Art. 276 portCC wirkt in der Regel auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts zurück, es sei denn, aus dem Willen der Parteien oder der Natur des Rechtsgeschäfts ergibt sich ein anderer Zeitpunkt. Letzteres ist nach Art. 277 Nr. 1 portCC bei Dauerschuldverhältnissen der Fall, wonach gemäß Art. 434 Nr. 2 bereits erbrachte Leistungen nicht rückabgewickelt werden, wenn nicht eine besondere Verbindung zwischen Auflösungsgrund und erbrachten Leistungen die vollständige Rückabwicklung rechtfertigt. Die Rechtsfolgen des Eintritts einer auflösenden Bedingung sind aber strikt von denen einer Vertragsauflösung nach Art. 433 ff. portCC (resolução) zu trennen.180 Zwar treten beide rückwirkend ein, eine Bedingung wirkt jedoch ipso iure, die Auflösung nur durch Erklärung; zudem können Dritte in der Regel nicht durch die Auflösung betroffen werden (Art. 435 portCC), wohl aber durch den Bedingungseintritt.181 Haben Veräußerer und Erwerber beispielsweise einen auflösend bedingten Kaufvertrag geschlossen, fällt mit dem Eintritt der Bedingung das Eigentum zurück an den Veräußerer und dieser wird behandelt, als hätte er sein Eigentum nie verloren.182 Die auflösend bedingt übertragene Sache kann damit nach Art. 1311 portCC vindiziert werden, ebenso die Gegenleistung, sofern sie noch vorhanden ist. Die von Art. 276 portCC angeordnete Rückwirkung schließt die Anwendung des Bereicherungsrechts aus, da die Rückwirkung im Gegensatz zu einer Abwicklung nach Art. 479 portCC steht.183 Die Rückzahlung der Gegenleistung in Form einer Geldzahlung ist daher analog Art. 289 portCC zu verlangen. Ist im deutschen Recht ein Grundgeschäft auflösend bedingt, hat allein der Eintritt dieser Bedingung keinen Einfluss auf das ausführende dingliche Geschäft (dagegen kann insbesondere ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB bestehen). Allerdings kann in diesen Fällen zugleich auch das dingliche Geschäft bedingt abgeschlossen werden. Haben so Veräußerer und Erwerber die Übertragung auflösend bedingten Eigentums vereinbart (§§ 929 S. 1, 158 Abs. 2 BGB; z. B. bei einer Sicherungs179

Vgl. zum Kauf unter Eigentumsvorbehalt s. o. II.2., S. 55 ff. Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 10.12.2009, Processo 312-C/2000.C1-A.S1, Relator Moreira Alves, (Stand: 10.1.2015). 181 Ebenda. 182 Ebenda, insbesondere Leitsätze IV., VII., VIII.; Urt. v. 19.10.2004, Processo 04B2740, Relator Araújo Barros Alves, (Stand: 10.1.2015); Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 118. 183 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.3.2.2.1, S. 489. 180

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übereignung, sofern die Parteien nicht – wie eher anzunehmen – einen bloß schuldrechtlichen Rückübereignungsanspruch bei Wegfall des Sicherungsgrundes vereinbart haben), fällt mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung ‒ ex nunc ‒ das Eigentum an den Veräußerer zurück (§ 158 Abs. 2 BGB). Daher kann der ursprüngliche und dann wieder aktuelle Eigentümer die Sache nach § 985 BGB herausverlangen (daneben auch aus der Sicherungsabrede). 5. Sonderfall: Schenkungsrecht Im Schenkungsrecht finden sich zwei besondere Regelungen zu einer Aufhebung. Der Schenker kann sich einen Heimfall (reversão) der Schenkung vorbehalten, wonach die Sache an den Schenker zurückfällt, wenn er den Beschenkten, im Zweifel auch alle seine Nachkommen, überlebt, Art. 960 Nr. 1 und 2 portCC. Bei unbeweglichen und registerpflichtigen beweglichen Sachen ist diese Klausel eintragungspflichtig, Art. 960 Nr. 2 portCC. Die geschenkten Gegenstände kehren in das Vermögen des Schenkers frei von jeglichen Belastungen zurück, die in der Zeit begründet wurden, in der sich die Sache bei dem Beschenkten oder Dritten befand, Art. 961 portCC. Die Folgen eines Schenkungswiderrufs nach den Art. 970 ff. portCC sind in Art. 978 portCC eigenständig geregelt. Sie wirken zurück auf den Zeitpunkt der Klageerhebung, nicht aber auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts. Die Schenksache ist daher in dem Zustand herauszugeben, in dem sie sich in diesem Zeitpunkt befindet, Art. 978 Nr. 1 und 2 portCC. Ist die Herausgabe in Natur wegen der Veräußerung oder eines anderen dem Beschenkten zurechenbaren Grundes unmöglich, ist der Wert der Sache zum Zeitpunkt der Veräußerung oder sonstigen Unmöglichkeit der Herausgabe zu ersetzen, zuzüglich der gesetzlichen Zinsen ab Klageerhebung, Art. 978 Nr. 3 portCC. 6. Auffangtatbestand Bereicherungsrecht Art. 473 Nr. 1 portCC statuiert den Grundsatz, dass jeder das rechtsgrundlos (injustamente) Erhaltene herauszugeben (repetir) hat.184 Art. 473 Nr. 2 portCC sieht als Spezialfälle den Erhalt einer nicht geschuldeten Leistung, einer Leistung aufgrund eines weggefallenen Rechtsgrunds oder aufgrund eines nicht eingetretenen Erfolgs vor. Nach dem Bereicherungsrecht sind die aufgrund eines nichtigen oder aufgelösten Vertrags erbrachten Leistungen jedoch nicht abzuwickeln, da gemäß Art. 474 portCC die ungerechtfertigte Bereicherung subsidiär gegenüber anderen Herausgabe- oder Ersatzansprüchen ist, die vor

184 Die portugiesische Lehre orientiert sich im Gebiet des Bereicherungsrechts weitgehend an der deutschen, Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 12 Rn. 14.

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allem mit Art. 289 portCC und Art. 1311 portCC gegeben sind.185 Nach dem inzwischen unbestritten186 allein (nicht „in Verbindung mit“ den Art. 473 ff. portCC) anwendbaren Art. 289 portCC kann alles Geleistete verlangt werden, also vollständiger Ersatz.187 Im Bereicherungsrecht hat der Schuldner dagegen nur seine Bereicherung herauszugeben und ihm steht ein Entreicherungseinwand nach Art. 479 Nr. 2 portCC zu, der nur bei einer Haftungsverschärfung zur Ersatzpflicht führt (Art. 480 portCC).188 Nach Ansicht des Vorsitzenden der Kommission für den portCC 1966 Vaz Serra189 sollte dagegen ein Anspruch sowohl aus Art. 289 portCC als auch aus Art. 473 portCC gegeben sein, da die Nichtigkeit des Vertrags zu einem Fehlen des Rechtsgrunds im Sinne des Bereicherungsrechts führe. Art. 289 portCC sei deshalb im Einklang mit Art. 473, 479–481 portCC auszulegen.190 Dies lässt jedoch die nun in Art. 474 portCC gesetzlich festgelegte Subsidiarität der Bereicherungsansprüche nicht zu, die bereits bei abstrakt vorhandenen anderen Ansprüchen des Gläubigers eingreift.191 Hat allerdings ein Anfechtungsberechtigter sein Recht nicht innerhalb der von Art. 287 Nr. 1 portCC vorgesehenen Jahresfrist ausgeübt, wird teilweise danach ein Bereicherungsanspruch bejaht.192 Dagegen soll nach anderer Ansicht mit dem Ablauf der Anfechtungsfrist das Geschäft geheilt werden, sodass ein Rechtsgrund für die Leistung vorliegt.193 Ein noch nicht vollständig erfülltes Geschäft kann jedenfalls ohne Frist angefochten werden, Art. 287 Nr. 2 portCC. Den eigentlichen Vorrang der Rückabwicklung nach Art. 289 portCC anerkennend wird jedoch teilweise für den Fall, dass dieser Anspruch nicht alle

185 Galvão Telles, Obrigações, Nr. 49, S. 204; de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2, S. 446, 448, letzterer ausführlich zum Verhältnis der Leistungskondiktion zu Ansprüchen aus Art. 286 ff., 432 ff. und 1311 portCC, S. 442 ff. 186 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2, S. 446 m. Fn. 1329. 187 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 5.6.2001, Processo 01A809, Relator Ferreira Ramos, Leitsatz 2, (Stand: 10.1.2015); Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 406 m. Fn. 50; Galvão Telles, Obrigações, Nr. 49, S. 204; da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 211, S. 626. 188 Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 12 Rn. 14. 189 Vaz Serra, RLJ 109, 308, 312 f.; Universidade de Coimbra, (Stand: 10.1.2015). 190 Vaz Serra, RLJ 109, 308, 313 m. Fn. 1; ders., RLJ 111, 142, 149 m. Fn. 1. 191 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, II.VIII.2, S. 918. 192 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 1.6.1973, Processo 064519, Relator José Fernandes, BMJ 228 (1973), 182 = (Stand: 10.1.2015); Tribunal da Relação do Porto, Urt. v. 7.1.2013, Processo 1015/10.6TVPRT-A.P1, Relator Carlos Querido, unter 23., (Stand: 10.1.2015). 193 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 27.5.1980, Processo 068626, Relator Acácio Carvalho, BMJ 297 (1980), 326 = (Stand: 10.1.2015); Neto, CC Anotado, Art. 287 Nr. 15 m. w. N.

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Vermögensverschiebungen oder -eingriffe wieder rückgängig macht, ein zusätzlicher Rückgriff auf das Bereicherungsrecht bejaht.194 In den Fällen eines Nichtgeschäfts (inexistência do negócio) kommt das Bereicherungsrecht dagegen primär zur Anwendung, da das Regime der Art. 286 ff. portCC nicht eingreift.195 Anders stellen sich die Fälle einer nachträglichen objektiven Unmöglichkeit dar, die nicht dem Schuldner zuzurechnen ist („não imputável ao devedor“, Art. 790 Nr. 1 portCC), und einer subjektiven Unmöglichkeit, wenn der Schuldner die Leistung persönlich zu erbringen hat (Art. 791 portCC). Hier erlischt der Anspruch auf die Leistung gemäß Art. 790 Nr. 1, 791 portCC (entsprechend § 275 Abs. 1 BGB). Das Bereicherungsrecht ist für die Rückabwicklung der nicht geschuldeten Gegenleistung anwendbar, Art. 795 Nr. 1, 2. Hs. portCC, und aufgrund der Verweisung nicht subsidiär.196 Die bereicherungsrechtlichen Ansprüche verjähren gemäß Art. 482 portCC in drei Jahren ab Kenntnis des Gläubigers von seinem Recht und der Person des Schuldners oder jedenfalls in der regelmäßigen zwanzigjährigen Frist des Art. 309 portCC, die ab Bereicherungseintritt läuft. IV. Der (Kauf-)Vorvertrag Der contrato-promessa der Art. 410–413 portCC ‒ ein „Vertragsversprechen“ oder „Vorvertrag“, hat heutzutage eine hohe wirtschaftliche Relevanz 197 und übernimmt weitgehend die Funktionen des deutschen Kaufvertrags im Sinne eines (bloßen) Verpflichtungsgeschäfts.198 Insbesondere regelt er die Einzelheiten des Kaufs.199 Eine besondere Form ist zwar grundsätzlich nicht erforderlich, Art. 410 Nr. 1 portCC. Nach Nr. 2 müssen aber Vorverträge zu Hauptverträgen, die einer bestimmten Form unterliegen, mindestens von dem bzw. den Versprechenden unterschrieben sein. Wird die Begründung oder Übertragung von Rechten an bestehenden oder geplanten „Gebäuden“ versprochen, müssen die Unterschriften von den zuständigen Stellen200 beglaubigt werden, Art. 410 Nr. 3 portCC. Ein Versprechensveräußerer kann sich allerdings auf das Fehlen der Formvoraussetzung nur dann berufen, wenn die andere Partei sie schuldhaft herbeigeführt hat, Art. 410 Nr. 3 portCC a. E. Grundsätzlich hat ein solcher Vorvertrag lediglich schuldrechtliche Wir194

de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2, S. 454; vgl. Menezes Cordeiro, Tratado I-1, Nr. 275, S. 874. 195 de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2, S. 445 f. 196 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 13.11.1997, Processo 97B155, Relator Costa Soares, (Stand: 10.1.2015); Geiben, Vorvertrag, S. 150. 197 Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1044. 198 Jayme, in: Jayme/Schindler, S. 311, 314. 199 Vgl. Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 53, 91. 200 S. o. II.1.d), S. 53 f.

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kungen: Er verpflichtet die Parteien zu der Abgabe von Willenserklärungen zum Abschluss des versprochenen Vertrags.201 Dingliche Rechte werden noch nicht durch den Vorvertrag übertragen,202 obwohl Art. 410 Nr. 2 portCC grundsätzlich die Anwendung aller Vorschriften auf den Vorvertrag anordnet, die den Hauptvertrag betreffen. Ausgenommen sind jedoch Formvorschriften und diejenigen Normen, die aus ihrem Sinn und Zweck nicht angewendet werden können; darunter fällt auch der Eigentumsübergang durch den Vertragsschluss, Art. 408 Nr. 1, 879 lit. a) portCC.203 Unanwendbar ist auch Art. 892 portCC, sodass ein Kaufvorvertrag über eine (noch) fremde Sache möglich ist.204 Aus dem Vorvertrag kann aber gemäß Art. 830 portCC eine gerichtliche Vollstreckung (execução específica205) durchgeführt werden: Danach ersetzt der angerufene Richter im Rahmen einer konstitutiven Feststellungsklage (vgl. Art. 10 Nr. 1, 2 und 3 lit. c) portCPC206) die geschuldete Willenserklärung des Anspruchsgegners für den Hauptvertrag, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben und die Ersetzung der Natur der eingegangenen Verpflichtung nicht widerspricht. Haben die Parteien ‒ wie praktisch meist der Fall207 ‒ eine Anzahlung, die bei Nichterfüllung verfallen soll (sinal), oder eine sonstige Vertragsstrafe vereinbart, geht das Gesetz in Art. 830 Nr. 2 portCC von einem Ausschluss der execução específica aus, da die Nichterfüllung des Vertrags dann nach dem Parteiwillen nur über die Vertragsstrafe und gegebenenfalls über einen Schadensersatz abgewickelt werden soll.208 Die Parteien können die Vollstreckung nicht ausschließen, wenn der Vorvertrag die entgeltliche Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an (errichteten oder geplanten) Gebäuden (edifícios) und deren Grundstücken209 betrifft, Art. 830 Nr. 3 i. V. m. Art. 410 Nr. 3 portCC. Nicht möglich ist eine execu201 de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 33 D), S. 408; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1043, 1064. 202 Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1043 f. 203 de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 33 C), S. 406; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1063. 204 de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 33 C), S. 406 ff.; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1063; zu Art. 892 portCC s. u. Kapitel 3, A.II., S. 119 ff. 205 Wörtlich am ehesten „spezifische“ oder „besondere Vollstreckung“; vgl. die Art. 827 ff. portCC. 206 Vgl. zum bis Mitte 2013 geltenden portCPC 1961 (Art. 4) Rathenau, Cumprimento, S. 55; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1068 f. 207 Menezes Cordeiro, Tratado II-2, Nr. 128.III, S. 423. 208 Müller-Bromley, ZfIR 2004, 1038, 1039; Antunes Varela, Contrato-promessa, Nr. 17, S. 71 f. 209 Tribunal da Relação de Lisboa, Urt. v. 8.10.2009, Processo 3161/04.6TMSNT.L1-8, Relatora Catarina Arêlo Manso, m. w. N., (Stand: 10.1.2015); Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1051 m. Fn. 15; ebenso de Almeida Costa, ROA 50 (1990), 21, 34, 36.

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ção específica für quoad constitutionem-Verträge, d. h. diejenigen, die erst mit der Übergabe der Sache wirksam werden (z. B. Verpfändung, Leihe [comodato]),210 wie auch für den versprochenen Verkauf einer fremden Sache wegen des Verbots des Art. 892 portCC.211 Ist die Willenserklärung der beklagten Vorvertragspartei ersetzt und kommt dadurch ein Vertrag mit Eigentumsübertragungscharakter zustande, geht hierdurch nach Art. 408 Nr. 1 portCC das Eigentum auf den Erwerber über. Insofern entspricht der portugiesische (lediglich verpflichtend wirkende) Vorvertrag dem deutschen Kaufvertrag. Denn der Käufer kann (und muss) aus diesem auf eine Eigentumsübertragung und Übergabe der Kaufsache auf Grundlage des § 433 BGB klagen. Das Urteil hat die Kraft, die dingliche Willenserklärung des Verkäufers/Veräußerers nach § 929 S. 1 BGB für die Einigung zu ersetzen, § 894 ZPO (ggf. in Form der Auflassung, § 925 BGB; nach wohl herrschender Auffassung212 ersetzt es auch die Bewilligungserklärung nach §§ 19, 20 GBO, die aber in der Regel in der Auflassung mitenthalten ist213). Die über das portugiesische Recht hinaus erforderliche Übergabe einer beweglichen Sache gilt mit der Wegnahme der Sache durch den Gerichtsvollzieher als erfolgt, §§ 883, 897 Abs. 1 ZPO.214 Dem versprochenen Kaufvertrag selbst kommt in Portugal in der Folge hauptsächlich die Bedeutung des Eigentumstransfers zu, v. a. weil dem Käufer Mängelgewährleistungsrechte bereits vor Kaufvertragsschluss zustehen.215 Unter den Voraussetzungen des Art. 413 portCC (i. V. m. Art. 2 Nr. 1 lit. f), 5 Nr. 1 portCódRP) besteht daneben die (praktisch unübliche216) Möglichkeit, dem Vorvertrag dingliche Wirkungen zu verleihen, sodass er auch gegenüber Dritten wirkt (promessa real).217 Dafür müssen eine unbewegliche oder registerpflichtige bewegliche Sache betroffen sein, die Parteien dem Vertrag ausdrücklich (mediante declaração expressa)218 dingliche Wirkung zuschreiben und der Vertrag in das jeweilige Register eingetragen werden, 210

Menezes Cordeiro, Tratado II-2, Nr. 129.I., S. 426; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1070; s. o. , II.1.b), S. 52 f. 211 de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 33 F) I., S. 423 ff.; s. u. Kapitel 3, A.II., S. 119 ff. 212 Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 257 m. w. N. 213 OLG Stuttgart, NJW-RR 2008, 828. 214 Dazu Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 39.16. 215 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 25.3.2004, Processo 04A398, Relator Azevedo Ramos, (Stand: 10.1.2015); vgl. Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 337. 216 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 94; vgl. dies., ZfIR 2004, 1038, 1039; dies., ZEuP 2005, 611, 615 m. Fn. 24. 217 de Menezes Leitão, Direitos Reais, V.I.1, S. 483; ausführlich hierzu Antunes Varela, Contrato-promessa, Nr. 15, S. 59 ff.; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1064. 218 Eine konkludente Erklärung, wie Art. 217 portCC sie grundsätzlich zulässt, genügt somit nicht, de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 33 D), S. 410; de Menezes Leitão, Direitos Reais, V.I.2, S. 483; Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1064; a. A. Menezes Cordeiro, Contrato-promessa, S. 76.

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Art. 413 Nr. 1 portCC. Der Vorvertrag mit dinglichen Wirkungen unterliegt dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung oder Authentifizierung (documento particular autenticado219). Erfordert der versprochene Vertrag diese Form nicht, genügt die notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Versprechenden, Art. 413 Nr. 2 portCC.220 Die Wirkungen des Art. 413 portCC sind vergleichbar mit denen einer deutschen Vormerkung (§§ 883 ff. BGB): Das Recht des Begünstigten eines dinglich wirkenden Vorvertrags geht allen – dinglichen aber auch schuldrechtlichen – Rechten vor, die zeitlich nach der Eintragung des Vertragsversprechens konstituiert werden und mit ihm inkompatibel sind.221 Solche anderen Rechte können zwar begründet werden, sind aber relativ unwirksam. Von der Sicherungswirkung der Vormerkung in § 883 BGB, die ebenfalls eine relative Unwirksamkeit hervorruft, sind in direkter Anwendung nur dingliche Rechte erfasst. Ob der Vormerkungsberechtigte in analoger Anwendung wegen des von § 566 BGB gewährten Mieterschutzes auch gegen eine nach der Vormerkungseintragung begründete Vermietung geschützt ist, ist strittig.222 In Portugal kann (und muss) wegen der nur relativen Unwirksamkeit der eingetragene Vorvertragskäufer Klage gegen den Versprechensverkäufer und den Dritten einreichen, die auf die execução específica gerichtet ist.223 In derselben Klage kann der Versprechenskäufer die Nichtigkeitserklärung der Veräußerung durch den nichtleistenden Versprechensverkäufer an den Dritten und folglich die Übergabe (entrega) der Sache verlangen.224 V. Zusammenfassung: Erwerb vom Berechtigten Das Eigentum an Speziessachen geht in Portugal bereits durch den Abschluss eines zugleich schuldrechtlich und dinglich wirkenden Vertrags über, Art. 408 Nr. 1, 1316, 1317 lit. a) portCC, sowie Art. 874, 879 portCC für den Kaufvertrag. Damit kann der Erwerber die Sache ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses vindizieren. Er erhält zusätzlich einen schuldrechtlichen Übergabeanspruch. Dieser wird durch die Besitzverschaffung erfüllt, die durch den deutschen vergleichbare Surrogate erfüllt werden kann, darüber hinaus auch durch die Übergabe eines repräsentativen Dokuments oder die Markie219

S. o. II.1.d), S. 53 f. Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 90. 221 Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1064. 222 Dafür MüKo/Kohler, § 883 Rn. 54; Palandt/Bassenge, § 883 Rn. 20; Prütting, SachenR, § 18 Rn. 190; dagegen BGHZ 13, 1, 4 = NJW 1954, 953; BGH, NJW 1989, 451, unter 2. a); Baur/Stürner, SachenR, § 20 Rn. 41; Palandt/Weidenkaff, § 566 Rn. 8. 223 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 91; weniger deutlich Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1083. Streitig ist, ob in dinglich wirkenden Kaufvorverträgen die execução específica ausgeschlossen werden kann, dagegen Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 91 m. Fn. 481; dafür Menezes Cordeiro, Tratado II-2, Nr. 128.VI., S. 425. 224 Teixeira Pedro, FS 5 Jahre FDUP, S. 1041, 1083. 220

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rung der Sache (Art. 1263 ff. portCC). Das portugiesische Recht kennt keinen Besitz „für einen anderen“: Ein solcher ist als bloße Detention mit der Besitzdienerschaft vergleichbar. Ein Besitzübergang kann im Falle der traditio brevi manu ausnahmsweise – wie der Eigentumsübergang – durch den bloßen Veräußerungsvertrag zwischen den Parteien übergehen. Für die Übertragung von Gattungssachen und künftigen Sachen sind die Konkretisierung – ein Realakt – bzw. der Erwerb des Veräußerers nötig, damit in diesem Zeitpunkt – ohne weitere Handlung der Parteien – das Eigentum auf den Erwerber übergeht, Art. 408 Nr. 2 portCC. Die Parteien können einen Eigentumsvorbehalt vereinbaren, der an jedes denkbare Ereignis anknüpfen kann, Art. 409 portCC. Tritt die Bedingung ein, geht das Eigentum rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über, Art. 276 portCC. Zuvor steht dem Erwerber eine Rechtsposition zu, die an das deutsche Anwartschaftsrecht angelehnt ist. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Immobilien, deren Veräußerungsverträge jedoch einem Formzwang unterliegen, Art. 875 portCC, nämlich einer notariellen Beurkundung oder Authentifizierung, d. h. der Bestätigung der Parteien vor dem Notar, dass sie den Inhalt kennen und ihm zustimmen. Wenngleich die Registereintragung nicht konstitutiv für den Eigentumsübergang ist, erfolgt sie in der Praxis automatisch und verhindert zudem einen gutgläubigen Erwerb eines Zweiterwerbers (dazu unten Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 ff.). Die Parteien schließen für Immobilienkäufe in der Praxis häufig einen Vorvertrag, der sie zum (formwirksamen) Abschluss eines Immobilienkaufvertrags verpflichtet, welcher auch durch die gerichtliche Fiktion einer Willenserklärung bewirkt werden kann. Dem Hauptvertrag kommt hauptsächlich die Funktion der Eigentumsübertragung zu. Der (zulässige) Eigentumsvorbehalt an Grundstücken ist wegen dieser Entwicklung kaum relevant. Die Rückabwicklung nichtiger und angefochtener Rechtsgeschäfte mit dem Inhalt einer Rechtsübertragung kann auf zwei Arten erfolgen: Der Veräußerer und Eigentümer kann die (umfassende) Wiederherstellung des vorherigen Zustands gemäß Art. 289 portCC verlangen, der auch eine Wertersatzverpflichtung regelt. Daneben kann er die Sache vom fehlgeschlagenen Erwerber vindizieren, Art. 1311 Nr. 1 portCC. Der Rückgewähranspruch der Gegenleistung folgt aus Art. 289 portCC. Im Regelfall gilt Entsprechendes für einen später rückwirkend wegen einer vom Schuldner zu vertretenden nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung aufgelösten Vertrag, es sei denn, die Auflösung gilt ausnahmsweise nur für die Zukunft. In diesem Fall werden bereits erbrachte Leistungen, die dadurch nicht mehr geschuldet sind, nach Bereicherungsrecht (Art. 473 Nr. 2 portCC) zurückgewährt. Entfällt ein eigentumsübertragendes Rechtsgeschäft aufgrund einer eingetretenen auflösenden Bedingung, sind die noch in Natur vorhandenen geleis-

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teten Sachen zu vindizieren und analog Art. 289 portCC herauszugeben bzw. zu ersetzen. Andernfalls kommt ein Bereicherungsanspruch zur Anwendung. Sonderregelungen gelten im Schenkungsrecht. Eine eingehende Würdigung der Ergebnisse aus dem vorstehenden Länderbericht ist der vergleichenden Bewertung in Kapitel 5 (unten S. 197 ff.) vorbehalten.

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I. Überblick 1. Heutige Rechtslage Das brasilianische Recht folgt dem Traditionsprinzip bzw. Eintragungsprinzip: Ein Eigentumsübergang erfolgt grundsätzlich erst durch die tradição (Übergabe) der beweglichen (Art. 1226, 1267 brasCC) bzw. durch die Registereintragung der unbeweglichen Sache (Art. 1227 i. V. m. Art. 1245–1247 brasCC).225 Es gilt das Prinzip von titulus und modus adquirendi. Aus einem Grundgeschäft folgen vor der Übergabe/Eintragung nur schuldrechtliche Ansprüche.226 Außerdem bestimmt Art. 1268 § 2 brasCC, dass eine Eigentumsübertragung ohne wirksamen Titel nicht stattfindet. Ob das brasilianische Recht dem Trennungsprinzip folgt, wird nicht einheitlich beantwortet und ist sogleich zu erörtern. Hierbei ist bereits zu bemerken, dass das brasilianische Verständnis vom deutschen Verständnis des Trennungsprinzips als Unterscheidung zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft abweicht. Unklar ist nämlich, ob einer Rechtsübertragung zwei Rechtsgeschäfte oder lediglich ein Rechtsgeschäft und eine weitere Handlung zugrunde liegen. Letzteres wird in Brasilien ebenfalls als „Trennungsprinzip“ (princípio da separação) bezeichnet, nach deutschem Verständnis wäre dies aber als Einheitsprinzip mit Traditions- oder Eintragungserfordernis zu bezeichnen. Folgerichtig wird der in Art. 1268 § 2 brasCC niedergelegte Grundsatz auch als Kausalitätsprinzip bezeichnet. So erklärt sich auch die teilweise vernachlässigte Trennung von Schuldrecht und Sachenrecht.227 225

Geiben, Aquisição de imóveis no Brasil, S. 8; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 9.1.1, S. 184; vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 69 f. 226 Ramos, RT 815 (2003), 38, 70; vgl. Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 345: „O contrato, por si só, não é apto para transferir o domínio...“, Hervorh. der Verf. 227 S. nur den bedeutenden Zivilrechtler Sílvio de Salvo Venosa, der den abgeleiteten Rechtserwerb (aquisição derivada de direitos) wie folgt erklärt: „Hier gibt es eine Beziehung zum vorherigen Inhaber des Rechts, wie dies z. B. bei einem Kaufvertrag der Fall ist“, de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 18.1, S. 337.

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2. Historische Entwicklung Die Geschichte der Eigentumsübertragung in Brasilien lief aufgrund der Kolonialisierung durch Portugal bis zur Unabhängigkeit 1822 weitgehend gleich mit der des Mutterlandes.228 In der Zeit der Kolonie (1500–1808) bzw. des mit Portugal vereinten Königreichs Brasilien (1808–1822) wurde das portugiesische zum „luso-brasilianischen“ Recht und dadurch auch das Römische Recht rezipiert.229 Eingeborenengebräuche hatten keinerlei Einfluss auf die Rechtsentwicklung.230 Die Ordenações Filipinas aus dem Jahr 1603 übten den größten Einfluss auf das brasilianische Rechtsleben aus, zumal sie – wenn auch mit Veränderungen – bis zum Inkrafttreten des ersten Zivilgesetzbuchs von 1916 im Wesentlichen fortgalten, während sie in Portugal bereits 1867 außer Kraft traten.231 Nach der Unabhängigkeit Brasiliens im Jahr 1822 wurde die Weitergeltung der im Kaiserreich bis zum 25. April 1821 von den Königen von Portugal bekannt gemachten Ordonnanzen, Gesetze und Dekrete gesetzlich angeordnet, solange kein neues Zivilgesetzbuch eingeführt oder sie nicht besonders abgeändert wurden (Gesetz vom 20. Oktober 1823).232 Nach den Filippinischen Ordonnanzen ging das Eigentum sowohl an beweglichen als auch an unbeweglichen Sache durch Tradition über.233 Vor der Einführung des brasCC 1916 war die Rechtslage insbesondere ab der Einführung des Art. 8 Lei 1.237 vom 24.9.1864 (abgeändert bereits ein Jahr später) in Bezug auf Immobilien umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht234 ging davon aus, dass die nunmehr vorgesehene Grundbucheintragung zwar für eine Drittwirkung der Eigentumsübertragung konstitutiv war. Im Umkehrschluss wurde aber gefolgert, dass zwischen den Parteien das Eigentum allein durch den Vertrag überging.

228 de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 7.1, S. 99; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 3. 229 Limongi França, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 963, 968; vgl. Lima Marques, in: Jayme/Mansel, S. 73, 75. 230 de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 7.1, S. 99; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 4. 231 Limongi França, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 963, 968; Pontes de Miranda, in: Heinsheimer, S. XVII, XXXII; de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 7.1, S. 99; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, Kap. 1 A. II. 1., S. 7. 232 Pontes de Miranda, in: Heinsheimer, S. XVII, XX; de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 7.1, S. 100; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 18. 233 Arruda Vieira, Transmissão da Propriedade Imóvel, S. 32; s. o. A.I.2., S. 49 ff. 234 Arruda Vieira, Transmissão da Propriedade Imóvel, S. 62 f.; de Barros Monteiro/ Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 120 f.; Pereira Bernardi, Contrato de compra e venda como título, S. 128; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 9.1.1, S. 185.

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Das erste Zivilgesetzbuch wurde nach fast 60 Jahren Vorbereitung235 am 1.1.1916 veröffentlicht und trat ein Jahr später in Kraft, Art. 1806 brasCC 1916. Darin wurde das Traditionsprinzip konsolidiert: Nach Art. 1122 brasCC 1916236 begründete ein Kaufvertrag nur die Verpflichtung für den Verkäufer, dem Käufer das Eigentum zu verschaffen. Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb an Mobilien hingegen erfolgte nicht vor der tradição, Art. 620 brasCC 1916, bei Immobilien erst durch die Eintragung, Art. 530 I brasCC 1916. Allerdings wurde auch unter dem vorherigen brasCC noch die Geltung des Konsens- und Einheitsprinzips vertreten: Insbesondere die in Art. 530 brasCC 1916 für einen Immobilienerwerb aufgezählten Erwerbsarten seien unvollständig, da die „des Kaufvertrags, der Schenkung etc.“ gefehlt hätten, ebenso wie die „durch Rechtsgeschäfte“ (atos negociais) für Mobilien.237 Auch das „Kausalitätsprinzip“ wurde bereits in Art. 622 brasCC 1916 festgelegt. Der Código Civil von 2002 behält die Grundzüge des Código Civil von 1916 über den Eigentumserwerb bei. II. Wirkungen des Grundgeschäfts Das Grundgeschäft hat in Brasilien (wie in Deutschland) nach häufiger Aussage einen schuldrechtlichen Charakter ohne unmittelbar übertragende Wirkung.238 Aus einem Vertrag ‒ insbesondere einem Kaufvertrag nach Art. 481 brasCC ‒ folgt die Verpflichtung einer Partei, der anderen Partei das Eigentum (domínio) an einer bestimmten Sache zu übertragen. Es wird jedoch zu zeigen sein, dass das zugrunde liegende Rechtsgeschäft durchaus auch dingliche Rechtsfolgen hervorruft ‒ nämlich in Verbindung mit einem Realakt.239 Richtig ist jedenfalls, dass der Eigentumsübergang nicht ausschließlich als Konsequenz eines Rechtsgeschäfts ‒ des titulus adquirendi ‒ erfolgt,240 sondern eine weitere Handlung ‒ ein „förmlicher Akt“ (solenidade),241 der modus adquirendi ‒ nötig ist.242 Im Falle von Mobilien besteht der modus in der 235

Pontes de Miranda, in: Heinsheimer, S. XVII, XX. Gleichlautend mit Art. 481 brasCC 2002. 237 Enciclopédia Saraiva, Band 62/Pinto Ferreira, „Propriedade I“, S. 145, 153 f. 238 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 12; Geiben, Aquisição de imóveis no Brasil, S. 10; Ramos, RT 815 (2003), 38, 70; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 4, Kap. LXVIII, Nr. 303, S. 103. 239 S. u. V., S. 95 ff. 240 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 345; Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 92, S. 159; Ramos, RT 815 (2003), 38, 70. 241 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208; vgl. da Costa, Registro de Imóveis, Art. 1, S. 7. 242 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 292 m. Fn. 1; Geiben, Aquisição de imóveis no Brasil, S. 8; Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 90, S. 158, Nr. 91, S. 159; Ramos, RT 815 (2003), 38, 69 f. 236

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Übergabe (Art. 1226, 1267 brasCC), im Falle von Immobilien in der Grundbucheintragung (Art. 1227, 1245 brasCC). Titulus ohne modus und modus ohne titulus bewirken keine Eigentumsübertragung,243 sondern der Rechtsakt des titulus wird durch die Einhaltung einer Form „komplettiert“.244 Bevor nicht beides vorliegt, kann der Erwerber die Lieferung der Sache bzw. die Eintragung im Grundbuch nur aus einem schuldrechtlichen Anspruch verlangen, nicht aber die Sache vindizieren245 bzw. das Grundbuch berichtigen lassen. Allerdings ist die Eintragung des Titels einseitig durch den Erwerber möglich, was dem Erwerber seinen Rechtserwerb quasi selbst überlässt.246 III. Eigentumsübergang an Mobilien 1. Gemeinsame Regeln für Speziessachen und Gattungssachen Die Grundsätze der Eigentumsübertragung gelten für Spezies- (Art. 233–242 brasCC) wie auch Gattungssachen (Art. 243–246 brasCC). Auch Kraftfahrzeuge werden ‒ anders als die Mehrheit der Bevölkerung zu denken scheint ‒ wie andere bewegliche Sachen durch tradição übereignet.247 Dennoch müssen Verträge über Kraftfahrzeuge für eine Drittwirkung im Register über Titel und Dokumente eingetragen werden, Art. 129 Nr. 7 brasLRP.248 Allgemein regelt Art. 1226 brasCC für alle dinglichen Rechte, Art. 1267 caput249 brasCC im Besonderen für das Eigentum an beweglichen Sachen, dass eine Übertragung oder Begründung unter Lebenden nur durch die tradição wirksam wird. Ausnahmen vom Traditionserfordernis werden jedoch schon im folgenden Absatz des Art. 1267 brasCC gemacht: Die Übergabe ist auch erfüllt, wenn der Veräußerer Besitzer im Wege des Besitzkonstituts bleibt, er dem Erwerber seinen Herausgabeanspruch gegen den besitzenden Dritten abtritt oder der Erwerber beim Abschluss des Rechtsgeschäfts bereits im Besitz der Sache ist, Art. 1267 § ún. brasCC.250 Erst die tradição macht also den Erwerber zum Eigentümer der beweglichen Sache. Sie kann eine echte Übergabe im Sinne eines tatsächlichen Besitzwechsels sein, fingiert wie beispielsweise beim Besitzkonstitut, oder 243

Geiben, Aquisição de imóveis no Brasil, S. 8. Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 90, S. 158. 245 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 9.1.2, S. 187 f., 11.6, S. 258. 246 S. u. IV.1., S. 91 ff. 247 Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 126; Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1657.2, S. 76; de Salvo Venosa, Direito Civil 3, 3.6, S. 79; ders., Direito Civil 5, 11.5, S. 254. 248 Zur Rechtslage vor 1973 (Art. 134 § 1 und 2, 135; vgl. Art. 136 § 5 und 7 Decreto 4.857 vom 9.11.1939) Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1657.2, S. 76. 249 Caput = „Kopf“, gemeint ist der erste Absatz eines Artikels. Zur brasilianischen Zählweise in Gesetzen anschaulich Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. XXXII. 250 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11. 244

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symbolisch wie bei der Übergabe eines Teils der Sache.251 Dennoch hat die Übergabe allein nicht die Kraft, Eigentum zu übertragen, da sie von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrags abhängt, Art. 1268 § 2 brasCC (dazu s. u. VI., S. 102 ff.). Außerdem ist sogleich (unter V., S. 95 ff.) festzustellen, ob neben der tatsächlichen Übergabe der Sache ein zweites Rechtsgeschäft der Parteien wie die Einigung in § 929 S. 1 BGB notwendig ist, also ob das Trennungsprinzip Geltung beansprucht oder die Einigung der Parteien im Grundgeschäft als rechtsgeschäftlicher Wille genügt und nur die reale Übergabe (oder ein Surrogat) hinzuzutreten hat, um bewegliches Sacheigentum zu übertragen. a) Grundsatz der Sachübergabe, Art. 1267 caput, 1204 f. brasCC Grundsätzlich ist die tatsächliche körperliche Übergabe252 (tradição real) der zu übereignenden Sache notwendig, Art. 1267 caput brasCC, d. h. ein tatsächlicher Besitzwechsel.253 Der Besitz an einer Sache wird in dem Moment erworben, in dem die funktionelle Ausübung von „faktisch-rechtlicher Macht“ im eigenen Namen möglich wird, Art. 1204 brasCC.254 Möglich ist ein Besitzerwerb auch durch einen Stellvertreter (procurador, Art. 1205 I brasCC) oder Gesandten (núncio),255 ebenso durch einen Dritten „ohne Auftrag“, wobei die Gültigkeit von der Genehmigung (ratificação) des Besitzerwerbers abhängt, Art. 1205 II brasCC. Zur Übergabe gehört das vollständige Ausscheiden des Veräußerers aus dem Besitz der Sache.256 Umstritten ist, ob der Besitz als bloße Tatsache oder zugleich als (dingliches) Recht anzusehen ist. Davon hängt die Frage ab, ob für einen Besitzerwerb nach Art. 1204, 1205 brasCC die Geschäftsfähigkeit (capacidade de exercício oder de gozo) des die Sache Innehabenden vorliegen muss. Im deutschen Recht wird die Besitzübertragung nach § 854 Abs. 1 BGB überwiegend als Realakt aufgefasst, zu deren Wirksamkeit der natürliche Wille des Besitzers ausreicht.257 Die Übergabesurrogate der §§ 930 f. BGB unterliegen dagegen unterschiedlichen Anforderungen. So ist z. B. ein Besitzkonstitut auch 251

Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f.; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258 f. 252 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346. 253 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f.; vgl. Gomes, Direitos Reais, Kap. 16, Nr. 126, S. 207. 254 da Cunha Frota/Freitas/Cardoso, in: Delgado/Alves, S. 365, 370. 255 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 256 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346. 257 Für alle MüKo/Joost, § 854 Rn. 9; s. o. Kapitel 1, B.II.2., S. 15; der Besitzbegriff ist jedoch auch im deutschen Recht umstritten, für alle Staudinger/Gutzeit, Vor §§ 854–872 Rn. 34 ff.

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unter Beteiligung eines Geschäftsunfähigen denkbar, da ein natürlicher Herausgabewille (aufgrund eines vermeintlichen wirksamen Rechtsverhältnisses) genügt.258 Dagegen wird bei § 931 BGB eine rechtsgeschäftliche Abtretung vorgenommen (§§ 398 ff., 870 BGB).259 Für die Fälle der fehlenden Geschäftsfähigkeit sieht Art. 1205 I, 2. Fall brasCC nach der sie verlangenden Ansicht gerade den Besitzerwerb mit Hilfe eines Stellvertreters vor.260 Nach herrschender Ansicht genügt jedoch in Übereinstimmung mit Art. 1225 brasCC die Rechtsfähigkeit (capacidade de direito), weil der Besitz eine Rechtstatsache sei.261 So könne auch der Geschäftsunfähige Besitzer sein, da ein natürlicher Besitzwille ausreichend (aber auch erforderlich) sei, um Besitz zu begründen.262 Art. 1225 brasCC listet die dinglichen Rechte abschließend auf263 und erwähnt den Besitz nicht. Diese Ansicht verdient daher Zustimmung. Rechtlich abgeleitete Situationen, also die Besitzübertragung durch Surrogate wie z. B. die Begründung eines Besitzkonstituts, beruhen hingegen auf einer Willensübereinstimmung, für die die Geschäftsfähigkeit erforderlich ist.264 Von dieser Frage über den ‒ als Realakt zu qualifizierenden ‒ Besitzübergang ist zu unterscheiden, ob die für einen Eigentumsübergang notwendige tradição im Sinne des Art. 1267 caput brasCC mehr umfasst als den bloßen Besitzübergang, insbesondere, ob ein schuldrechtliches oder dingliches Rechtsgeschäft hinzutreten muss, um eine Eigentumsübertragung herbeizuführen. Dies wird später unter V., S. 95 ff. erläutert, um die bis dahin erlangten Erkenntnisse einzubeziehen. Grundfall der Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen: Verkäufer und Eigentümer A der beweglichen Sache X und Käufer B schließen einen Kaufvertrag über X ohne weitere Nebenabreden. Die Sache wird eine Woche später von A an B übergeben.

258 H. M., Baur/Stürner, SachenR, § 7 Rn. 44 f.; Bömer, Besitzmittlungswille, S. 247; Staudinger/Steinrötter, JuS 2012, 97, 102. 259 MüKo/Joost, § 870 Rn. 3. 260 Gomes, Direitos Reais, Kap. 5, Nr. 36, S. 68; vgl. de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 48; da Cunha Frota/Freitas/Cardoso, in: Delgado/Alves, S. 365, 378; Diniz, CC Anotado, Art. 1205, S. 946. 261 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição“, S. 204, 205; Moreira Alves, Posse: Estudo Dogmático II-1, S. 97 ff.; Rodrigues, Direito Civil 5, Nr. 25, S. 43 f.; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1205, S. 461; vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 43. 262 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1205, S. 461. 263 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 1225, S. 1092; Wolf, Bras. ZGB 2002, Art. 1225 Nr. 1; a. A. Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 136 m. w. N. 264 Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 92, S. 159; vgl. Rodrigues, Direito Civil 5, Nr. 25, S. 43 f.

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Aus dem Kaufvertrag folgt nach Art. 481 brasCC nur die Verpflichtung des A, dem B das Eigentum an X zu verschaffen. B erlangt (erst) im Moment der Übergabe Eigentum an ihr, Art. 1226, 1267 brasCC. b) Keine Übergabe bei Begründung einer bloßen Detention – Abgrenzung Besitz / Detention Für die tradição ist ein tatsächlicher Besitzwechsel zwischen Veräußerer und Erwerber erforderlich;265 die Begründung einer bloßen Detention (detenção) genügt dagegen nicht, da der Detentor keinen Besitz hat (sogleich und vgl. oben zum portugiesischen Detentor A.II.5.a), S. 63 ff.). Nach Art. 1198 brasCC ist derjenige Detentor, der in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem anderen steht und den Besitz in dessen Namen und in Ausführung von dessen Anweisungen ausübt. Veranschaulichend wird die Figur der Detention auch „halber Besitz“ (meia-posse) genannt.266 Die brasilianische Figur des Detentors steht der heutigen deutschen Figur des Besitzdieners nach § 855 BGB nahe.267 Das brasilianische Recht erkennt neben der Stellung eines Besitzdieners die Duldung oder Erlaubnis durch den Besitzer ohne das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts an, die heimliche oder gewaltsam ausgeübte Macht und die Machtstellung über Sachen, die im Gemeingebrauch oder sonst speziellen Gebrauch stehen (da diese keine Handelsgüter sind und z. B. nicht durch Ersitzung erworben werden können, vgl. Art. 102 brasCC).268 Die Beziehung zwischen Besitzer und Detentor muss keine rechtsgeschäftliche sein, auch ein Gefälligkeitsverhältnis (cortesia)269 bzw. ein (natürlicher) Wille von Besitzer und Detentor genügen.270 Anders als das portugiesische Recht (Art. 1253 lit. c) portCC) erkennt das brasilianische eine Besitzstufung an, sodass ein unmittelbarer Besitzer selbst auch Besitz ausüben kann, ohne einen mittelbaren Besitzer zu verdrängen, vgl. Art. 1197 brasCC. Nach der „objektivistischen“ Auffassung des brasCC vom Besitz (Art. 1196 brasCC) ist im Sinne Jherings 271 und entgegen Savigny272 kein Wille des Besitzers dahingehend erforderlich, die Sache als eigene 265

Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f. 266 Gomes, Direitos Reais, Kap. 2, Nr. 19, S. 48. 267 Arr. Alvim, FS Moreira Alves, S. 77, 79 m. Fn. 4; Gomes, Direitos Reais, Kap. 2, Nr. 19, S. 48; Ramos, RT 815 (2003), 38, 43, übersetzt diese Stellung als „Besitzmittlungsverhältnis“, wobei freilich der „Besitzmittler“ in Portugal nicht selbst besitzt. 268 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.8., S. 126 ff. 269 Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 92, S. 159. 270 Vgl. Arr. Alvim, FS Moreira Alves, S. 77, 81; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.8., S. 126 ff. 271 von Jhering, Besitzwille, S. 8 ff.; ders., JherJB 9 (1868), 1 ff. 272 von Savigny, Das Recht des Besitzes, S. 189.

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(sog. animus domini) zu haben.273 Einen unmittelbaren Besitz hat daher z. B. der Mieter, Verwahrer oder Nießbraucher.274 Ebenso wenig wie die Begründung einer Detention zur Übergabe einer Sache genügt, kann ein Detentor ohne den Willen des Besitzers die Sache einem Dritten übergeben.275 Gleichfalls bedeutet im deutschen Recht die Weggabe einer Sache durch den Besitzdiener ohne den Willen des Besitzers ihr Abhandenkommen, d. h. keine freiwillige Übergabe.276 c) Traditionssurrogat: Symbolische Übergabe (traditio ficta) Anerkannt ist, dass auch eine symbolische Übergabe der Sache die Anforderungen des Art. 1267 brasCC erfüllt.277 Teils wird die symbolische Übergabe als Unterfall der traditio ficta gesehen, teils als eigene Art des Übergabeersatzes.278 Bei der symbolischen Übergabe wird die Übergabe der Sache selbst durch einen symbolischen Akt ersetzt, der als Zeichen für den beabsichtigten Zweck der Besitzübertragung steht.279 Es kann z. B. ein Objekt übergeben werden, das die Sache repräsentiert, wie der Schlüssel zu einer Sache (traditio clavium, häufig bei Kraftfahrzeugen280) oder ein Dokument, das das Eigentum an ihr belegt (traditio instrumentorum). Möglich ist daneben die Vollziehung eines anderen symbolischen Akts, u. a. die Markierung der Sache mit einem vereinbarten Zeichen (signare trabes).281 d) Traditionssurrogat: Begründung eines Besitzkonstituts, Art. 1267 § ún., 1. Fall; Art. 1361 § 2 brasCC (Sicherungseigentum) Art. 1267 § ún., 1. Fall brasCC lässt für den Eigentumsübergang statt der tatsächlichen Übergabe die Begründung eines Besitzkonstituts zu. Der Veräuße273

Vgl. Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 84; Fiuza/Tavares da Silva, Novo CC Comentado/Figueira Jr., Art. 1196, S. 1228; Gomes, Direitos Reais, Kap. 2, Nr. 12, S. 37; Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 1196 Nr. 8. 274 Vgl. Gomes, Direitos Reais, Kap. 4, Nr. 29, S. 61 f. 275 Arr. Alvim, FS Moreira Alves, S. 77, 79 m. Fn. 4, unter Berufung auf die vergleichbare deutsche Regelung des § 855 BGB. 276 Baur/Stürner, SachenR, § 52 Rn. 37. 277 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f. 278 Für Letzteres z. B. de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 244; weitere Nachweise bei Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1267, S. 564. 279 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 83. 280 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f.; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 281 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição simbólica“, S. 213.

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rer bleibt in diesem Fall unmittelbarer Besitzer (er hat posse direta), ändert jedoch seinen Besitzwillen vom Eigen- zum Fremdbesitzer; der Erwerber wird mittelbarer Besitzer (er hat posse indireta).282 Da in diesen Fällen die Übergabe durch eine Parteieinigung ersetzt wird, wird sie als vertragliche Besitzübertragung (transferência convencional da posse) bezeichnet.283 Nach anderer Ansicht behält der Veräußerer bei der Begründung eines Besitzkonstituts in der Regel lediglich eine Detention an der Sache, wenn sich der Erwerber nicht dafür entscheidet, einen gestuften Besitz zu begründen.284 Diese Lösung entspricht der des portugiesischen Rechts (s. o. A.II.5.b), S. 65 ff.), das aufzeigt, dass ein Besitzkonstitut durchaus anders ausgelegt werden kann als im deutschen Recht, wo zwingend zwei Besitzer beteiligt sind. Allerdings ist sie aufgrund des Wortlauts des Art. 1267 § ún. brasCC abzulehnen, nach dem der Veräußerer weiterhin besitzt ([continua] a possuir) und nicht ‒ wie in Art. 1264 Nr. 1 portCC a. E. ‒ die Sache lediglich innehat (que [...] continue a deter). Ein wichtiger Fall für die Entstehung eines Besitzkonstituts ist die Begründung von Sicherungseigentum durch Eintragung des formgebundenen Vertrags ‒ des titulus ‒ in das Register über Titel und Dokumente (Registro de Títulos e Documentos) am Wohnsitz des Schuldners, Art. 1361 § 1 brasCC.285 Eine Übergabe der Sache an den Gläubiger ist nicht notwendig.286 Der Vorgänger-Artikel 66 caput des Lei 4.728287 erwähnte noch ausdrücklich, dass die Sicherungsübereignung „unabhängig von einer Tradition“ erfolgte. Daher wird die Sicherungsübereignung meist noch als Ausnahme vom Traditionserfordernis genannt.288 Allerdings handelt es sich auch hier vielmehr um ein Traditionssurrogat. Zwar ist das Surrogat nicht in der Begründung eines Besitzkonstituts zu sehen, obwohl qua gesetzlicher Anordnung des Art. 1361 § 2 brasCC eine Stufung des Besitzes an der Sicherungssache stattfindet. Denn dieses Besitzkonstitut entsteht als gesetzliche Folge der im Register eingetragenen schriftlichen Einigung über die Sicherungsübereignung. Vielmehr ist daher der Übergabeersatz bei der Bestellung von Sicherungseigentum in der Registereintragung zu sehen. 282 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 48; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 84; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208 f.; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 259. 283 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 84. 284 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1204, S. 460. 285 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 14; ausführlich zur Sicherungsübereignung im brasilianischen Recht jüngst Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 46 ff., 128 ff., 210 ff., 293 ff. 286 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 261. 287 Vom 14.7.1965, in der Fassung des Decreto-Lei 911/1969; außer Kraft gemäß Art. 67 Lei 10.931 vom 2.8.2004. 288 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. IV, 3. E.e.5, S. 630.

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e) Traditionssurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs, Art. 1267 § ún., 2. Fall brasCC Ist die Sache im Besitz eines Dritten, ist die Übergabe auch dadurch erfüllt, dass der (tatsächlich bestehende289) Herausgabeanspruch abgetreten wird, Art. 1267 § ún., 2. Fall brasCC.290 Wie bei der Begründung eines Besitzkonstituts genügt in diesem Fall, dass der Erwerber den mittelbaren Besitz an der Sache erhält.291 f) Traditionssurrogat: traditio brevi manu, Art. 1267 § ún., 3. Fall brasCC Die Übergabe wird auch dadurch erfüllt, dass der Erwerber bei Abschluss des Rechtsgeschäfts bereits im Besitz der zu veräußernden Sache ist, z. B. als Mieter oder Verwahrer, Art. 1267 § ún., 3. Fall brasCC, sog. traditio brevi manu (vgl. bereits oben Kapitel 1, B.II.4.a), S. 21 ff. und Kapitel 2, A.II.5.a), S. 64 f.). Hier genügt ein „Rückzug“ des Übertragenden aus dem Besitz der Sache, wodurch der einstige Fremdbesitzer zum Eigenbesitzer wird.292 Der Eigentumsübergang auf den Besitzer erfolgt hier bereits durch den „Veräußerungsakt“,293 der ‒ wie sogleich vertieft dargestellt wird ‒ im „Grundgeschäft“ enthalten ist (s. u. V., S. 95 ff.). Die traditio brevi manu ist daher ‒ wie in Portugal (s. o. A.II.5.b), S. 65 ff.) ‒ durch das Rechtsgeschäft erfüllt. g) Traditionssurrogat: traditio longa manu Auch durch eine Übergabe longa manu, die nur dann möglich ist, wenn kein anderer die Sache besitzt oder an ihr eine Detention ausübt, wird das Übergabeerfordernis eingehalten. In diesem Fall genügt, dass sie dem Erwerber gezeigt, beschrieben und zugänglich gemacht wird 294 (vgl. zum deutschen Recht Kapitel 1, B.II.4.a), S. 21 ff.). 2. Eigentumsvorbehalt beim Kauf Auch im brasilianischen Recht können die Parteien den Eigentumsübergang von der vollständigen Erbringung der Gegenleistung abhängig machen. Die 289

Vgl. den Wortlaut des Art. 1267 § ún. brasCC: „quando cede ao adquirente o direito à restituição“ – „wenn er den Rückgewähranspruch an den Erwerber abtritt.“ 290 Missverständlich bzgl. der Modalität der Übereignung durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 126, der diese als Vindikationszession bezeichnet. 291 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346. 292 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 84. 293 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição (Direito Civil)“, S. 208, 209; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 259. 294 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição de longa manu“, S. 212; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 259.

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Art. 521 ff. brasCC sehen dafür ein eigenes Regime vor, das sich jedoch nur auf den Kaufvertrag bezieht. Nach Art. 524 brasCC geht bei einem Kauf unter Eigentumsvorbehalt mit der Kaufpreiszahlung automatisch das Eigentum auf den Käufer über. Dieser Übergang kann nur eintreten, wenn die Sache zuvor übergeben wurde, da hier keine Ausnahme vom Traditionsprinzip geschaffen werden soll.295 Der Eigentumsvorbehalt ist nur schriftlich wirksam und Dritten erst nach seiner Eintragung im Register über Titel und Dokumente am Wohnsitz des Käufers entgegenzuhalten, Art. 522 brasCC. Die Einzelheiten der Konstruktion des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt sind sehr umstritten.296 Die wohl herrschende Ansicht vertritt, wie in Portugal, s. o. A.II.2., S. 55 ff., dass es sich um eine aufschiebende Bedingung handelt, die teilweise in den Kaufvertrag eingefügt wird und die die Übereignung unter die Bedingung der Kaufpreiszahlung stellt.297 Dagegen meinen andere, dass es sich gerade um einen „einfachen“ Kaufvertrag handelt, der keiner Bedingung unterliege, sondern die Bedingung allein die Eigentumsübertragung als seine Erfüllung betreffe, die nicht an die Übergabe der Sache, sondern an die Kaufpreiszahlung geknüpft werde.298 Nach wiederum anderer Ansicht ist der Eigentumsvorbehaltskauf ein „besonderer Kaufvertrag“, da die Kaufpreiszahlung nicht gleichzeitig eine ‒ ungewisse ‒ Bedingung und eine ‒ gewisse ‒ Verpflichtung des Käufers darstellen könne.299 Die Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers vor der Kaufpreiszahlung ist ähnlich wie im portugiesischen Recht an das deutsche Anwartschaftsrecht des aufschiebend bedingten Eigentumserwerbers angelehnt und mit dem Eigentum in seiner Absolutheit vergleichbar.300 Er hat ein dingliches direito assegurado301 oder direito real de aquisição.302 IV. Eigentumsübergang an Immobilien 1. Eintragung des Titels Art. 1227 brasCC bestimmt den Grundsatz, dass dingliche Rechte an Grundstücken, die unter Lebenden begründet oder übertragen werden, erst mit der Eintragung des „übertragenden Titels“ (título translativo oder aquisitivo) im 295

Monteiro/Dabus Maluf/Tavares da Silva, Direito Civil 5-2, S. 148; Perissinotto, Themis VI (2005), 65, 69 m. Fn. 15. 296 Zum Ganzen Perissinotto, Themis VI (2005), 65 ff. 297 de Salvo Venosa, CC Interpretado, Art. 521, S. 622; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 3, Kap. XLVI, Nr. 230, S. 193, 196; Monteiro/Dabus Maluf/Tavares da Silva, Direito Civil 5-2, S. 150. 298 Alvim, Compra e venda, Nr. 340, S. 245 f. 299 Perissinotto, Themis VI (2005), 65, 80; Bessone, Da Compra e Venda, Nr. 115, S. 219. 300 Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 147 f.; Ramos, RT 815 (2003), 38, 59. 301 Ramos, DBJV-Mit. 2/2003, 8, 15. 302 Bessone, Da Compra e Venda, Nr. 128, S. 233; Perissinotto, Themis VI (2005), 65, 95.

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Grundbuch ([Cartório de] Registro de Imóveis) übergehen. Für das Eigentum wird diese Regel in Art. 1245 brasCC konkretisiert. Das Eintragungserfordernis gilt sowohl für die Wirkung gegenüber Dritten als auch zwischen den Vertragsparteien,303 die Eintragung ist demnach vollständig konstitutiv. Der brasCC folgt mit diesem Erfordernis dem Vorbild des deutschen BGB.304 Für die rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung eines Grundstücks ist daher zum einen ein wirksamer305 Vertrag notwendig, der auf den Eigentumserwerb des Erwerbers gerichtet ist und zum anderen die Eintragung dieses Titels (Rechtsgrunds) im Grundbuch. Eintragungsfähige (und -pflichtige) Übertragungstitel sind vor allem die folgenden Rechtsgeschäfte (vgl. Art. 167 I brasLRP, insbesondere Nr. 28–33): der Kaufvertrag, der Tausch, die Schenkung, die Leistung an Erfüllungs statt (dação em pagamento), die Einbringung einer Immobilie in eine Gesellschaft sowie das vom Versprechenskäufer erfüllte Kaufvertragsversprechen (promessa de compra e venda devidamente quitada)306 (dazu ausführlich u. VII., S. 112 ff.). Hier wird deutlich, dass im Grundbuch der schuldrechtliche Rechtsgrund eingetragen wird, der in jedem auf eine Rechts- bzw. Eigentumsübertragung gerichteten Vertrag oder Titel bestehen kann.307 Eine weitere Einigung der Parteien neben dem Verpflichtungsgeschäft ist weder notwendig noch vorgesehen.308 Im deutschen Recht führt dagegen allein die Eintragung der dinglichen Einigung (Auflassung), die gerade vom schuldrechtlichen Grundgeschäft verschieden ist, zum Eigentumserwerb an Immobilien, §§ 873, 925 BGB. Die Eintragung, ihrer Natur nach als „förmliche Übergabe“ (tradição solene) bezeichnet,309 erfolgt durch Vorlage des titulus adquirendi beim Grundbuchbeamten.310 Sie ist eine einseitige, von jedem Betroffenen vorzunehmen303

da Costa, Registro de Imóveis, Art. 1, S. 7. Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A.a.2, S. 145; Geiben, Vorvertrag, S. 172; Ramos, RT 815 (2003), 38, 64, 69 f. 305 Zu den Folgen eines unwirksamen Geschäfts s. u. VI., S. 102 ff. 306 Superior Tribunal de Justiça, súmula 239 v. 28.6.2000, (Stand: 10.1.2015), zustimmend Conselho da Justiça Federal, enunciado 87, I Jornada de Direito Civil. 307 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 123; Bevilaqua, Direito das Coisas, § 37, S. 148. 308 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A.a.2, S. 145 f.; Geiben, Vorvertrag, S. 182; zur ‒ entsprechenden ‒ Rechtslage unter dem brasCC 1916 Griese, DBJV-Mit. 2/2001, 17, 18; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 15. 309 Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 165; Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 12; de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 243; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 362. 310 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 362 ff. 304

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de Handlung,311 die keiner bestimmten Frist unterliegt und die auch nach der Insolvenz oder dem Tod des Übereignungsschuldners noch getätigt werden kann, ohne dass sie seine Erben verhindern können.312 Somit bedarf es weder einer dinglichen Einigung noch einer formellen Eintragungsbewilligung (vgl. zum deutschen Recht die § 925 BGB, §§ 19, 20 GBO und Kapitel 1, C., S. 28). Vereinzelt wird vertreten, dass Veräußerer und Erwerber für eine Eintragung als Modus der Eigentumsübertragung geschäftsfähig sein müssten.313 Die Geschäftsfähigkeit ist angesichts der fehlenden Eigenschaft der Eintragung als Rechtsgeschäft jedoch nur zur wirksamen Begründung eines Titels erforderlich. Nachdem die definitive Eintragung im Register erfolgt ist, wird die Eigentumsübertragung gemäß Art. 1246 brasCC zu dem Zeitpunkt (rückwirkend) wirksam, in dem der Titel beim Grundbuchamt vorgelegt wurde und der Registerbeamte dies im Protokoll vermerkt hat. Die Nummer in diesem Protokoll bestimmt daher auch über die Rangfolge dinglicher Rechte, Art. 182, 186 brasLRP.314 2. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts Ein Rechtsgeschäft, das die Begründung, Übertragung oder Änderung von dinglichen Rechten an unbeweglichen Sachen oder den Verzicht auf solche verfolgt, bedarf gemäß Art. 108 brasCC zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung (escritura pública, wörtlich: öffentliche Schriftform), wenn der Wert des Grundstücks das Dreißigfache des gültigen Mindestlohns315 im Land übersteigt; unterhalb dieses Werts genügt die privatschriftliche Form.316 Eine „privatschriftliche Form mit Wirkung der Beurkundung“ (escritura particular com força de escritura pública) genügt bei Finanzierungsgeschäften über das Rechtsgeschäft mittels des Finanzierungssystems für Wohnraum und andere Immobilien (Lei 4.380 vom 21.8.1964 bzw. Lei 9.514 vom 20.11.1997).317

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Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 101., S. 170; Graf Wrangel/Zorzi, DBJV-Mit. 2/2014, 5, 8. 312 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 127; Chaves de Farias/ Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 366. 313 Bevilaqua, Direito das Coisas, § 37, S. 148. 314 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 147. 315 Der Mindestlohn beträgt seit 1.1.2015 R$ 788 (ca. 245 €), Decreto 8.381 vom 29.12.2014, Diário Oficial da União vom 30.12.2014, unter Nr. 00012014123000001 (Stand: 10.1.2015). Ein Grundstückskaufvertrag ist somit derzeit formpflichtig ab einem Wert von R$ 23.640, umgerechnet knapp 7.340 € (Umrechnungskurs v. 30.12.2014). 316 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 120; da Costa, Registro de Imóveis, Art. 167, S. 95. 317 da Costa, Registro de Imóveis, Art. 167, S. 95; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 15.

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Die Missachtung gesetzlicher Formvorschriften hat die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge, Art. 166 IV, V brasCC. Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann weder bestätigt noch durch Zeitablauf wirksam werden, Art. 169 brasCC.318 Auch eine anderweitige Heilung ist nicht vorgesehen.319 Eine Umdeutung in ein Geschäft, dessen Voraussetzungen erfüllt sind, ist dagegen gemäß Art. 170 brasCC möglich ‒ so kann der unwirksame Immobilien-Kaufvertrag gegebenenfalls in einen Vorvertrag umgedeutet werden.320 Ein dem Immobilienverkauf eigener Anfechtungsgrund ergibt sich aus dem Familienrecht, nach dem für alle Güterstände mit Ausnahme der Gütertrennung (Art. 1687 f. brasCC) ein Zustimmungserfordernis des anderen Ehegatten gilt, Art. 1647 brasCC.321 Letzterer wird im deutschen Recht vor allem im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch das Zustimmungserfordernis des § 1365 BGB geschützt.322 Für § 1365 BGB muss das Grundstück „im Wesentlichen“ das gesamte Vermögen des Verfügenden darstellen.323 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist der Schutz jedoch stärker als im brasilianischen Recht, da § 1365 BGB als absolutes Veräußerungsverbot324 eine Anfechtung entbehrlich macht. Ist der das Eigentum übertragende Titel nichtig, findet eine Eigentumsübertragung nicht statt. Nur auf der Grundlage eines wirksamen Geschäfts kann die Eintragung den Eigentumsübergang herbeiführen.325 Die Eintragung komplettiert lediglich die Handlung, die durch den Vertrag (oder jedes andere übertragende Rechtsgeschäft) begonnen wurde und ist daher an dessen Wirksamkeit gebunden.326 Zwar ist diese Rechtsfolge für Immobilien ‒ anders als für Mobilien in Art. 1268 § 2 brasCC ‒ nicht explizit gesetzlich vorgesehen. Doch ist der Gedanke des Art. 1268 § 2 brasCC, dass eine tradição auf der Grundlage eines nichtigen Rechtsgeschäfts keinen Eigentumsübergang auslösen kann, auch auf die Eintragung als besondere förmliche tradição327 zu 318

Anders beim anfechtbaren Rechtsgeschäft, Art. 172 ff. (Bestätigung); 178 ff. brasCC (Anfechtungsfristen). 319 Geiben, Vorvertrag, S. 191. 320 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 255; Geiben, Vorvertrag, S. 192; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 1, S. 482 f. Zum Vorvertrag unten VII., S. 112 ff. 321 Hierzu ausführlich Geiben, Vorvertrag, S. 253 ff. 322 Im Rahmen einer Gütergemeinschaft sieht § 1424 BGB ein Zustimmungserfordernis speziell für Grundstücksgeschäfte vor, dem der verwaltende Ehegatte unterliegt; auch kann er nicht über seinen eigenen Anteil am Gesamtgut verfügen, § 1419 BGB. 323 MüKo/Koch, § 1365 Rn. 12 ff. 324 MüKo/Koch, § 1365 Rn. 4. 325 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.3, S. 367 f.; Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 167; Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, Band 1, § 49, S. 181. 326 Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 167. 327 Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 12; Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 165.

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übertragen. Der gleiche Schluss lässt sich auch aus Art. 1245 brasCC ziehen, der in § 1 das Erfordernis der Eintragung des eigentumsübertragenden Titels aufstellt und in § 2 in Bezug auf § 1 bestimmt, dass eine Registerunwirksamkeit durch Klage geltend zu machen ist. Grundfall der Eigentumsübertragung an unbeweglichen Sachen: Verkäufer und Eigentümer A eines Grundstücks und Käufer B schließen einen Kaufvertrag in öffentlich beurkundeter Form über dieses Grundstück ohne Nebenabreden. B stellt einen Monat später den Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt. Dort wird der Kaufvertrag zunächst im Protokoll vorgemerkt, einige Zeit später im Grundbuch eingetragen. Der Kaufvertrag hat nach Art. 481 brasCC allein schuldrechtliche Wirkung. Die dingliche Rechtsfolge kann B jedoch durch die (Veranlassung der) Eintragung im Grundbuch selbst herbeiführen. B wird durch die endgültige Eintragung im Grundbuch Eigentümer des Grundstücks, Art. 1227, 1245 brasCC. Der Eigentumsübergang wirkt auf den Zeitpunkt der Vormerkung des Kaufvertrags im Grundbuchprotokoll zurück, Art. 1246 brasCC. 3. Bedingte Übereignung von Grundstücken Die (noch) ganz herrschende Ansicht lässt den Eigentumsvorbehaltskauf aufgrund seines Wortlauts (Art. 521 ff. brasCC, dazu s. o. III.2., S. 90 f.) nur für Mobilien zu.328 Jedoch wird diese Beschränkung neuerdings bestritten und ein Eigentumsvorbehalt auch für Immobilien bejaht,329 aber wegen des praktisch verbreiteten Immobilienvorvertrags (compromisso de compra e venda, dazu s. u. VII., S. 112 ff.) keine Notwendigkeit dazu gesehen.330 Dagegen ist eine Sicherungsübereignung an Grundstücken seit 1997 (Lei 9.514 vom 20.11. 1997) ausdrücklich zugelassen.331 V. Rechtsnatur der tradição / Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung Nachdem die Voraussetzungen der Übereignung beweglicher und unbeweglicher Sachen erörtert wurden, ist nunmehr der Begriff „tradição“ dogmatisch einzuordnen und festzustellen, ob einer Eigentumsübertragung in Brasilien eine Trennung von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft zu328 Alvim, Compra e venda, Nr. 355, S. 256 ff.; Bessone, Da Compra e Venda, Nr. 125, S. 229; Perissinotto, Themis VI (2005), 65, 98 m. w. N.; vgl. Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 188 ff., S. 290 ff. 329 Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 147; de Salvo Venosa, CC Interpretado, Art. 521, S. 623. 330 de Salvo Venosa, CC Interpretado, Art. 521, S. 623. 331 Dazu Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 51 ff.

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grunde liegt. Dies ist in der brasilianischen Literatur umstritten.332 Der Begriff der tradição wird mit zweierlei Bedeutung verwendet: zum einen im Sinne einer rein tatsächlichen Übergabe333 ‒ in diesem Fall sind entrega, tradição, sensu strictu334 oder auch nuda traditio Synonyme; zum anderen als Modus einer Eigentumsübertragung, die neben der Übergabe ein weiteres Element beinhalten könnte.335 Handelt es sich bei der tradição um ein Rechtsgeschäft, käme in Brasilien das Trennungsprinzip zur Anwendung und es wären die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen zu beachten; insbesondere bedürfte es gemäß Art. 104 I brasCC der Geschäftsfähigkeit der Handelnden (capacidade de exercício, de fato oder de gozo). Handelt es sich um eine rein tatsächliche Handlung, gälte das Einheitsprinzip und die tradição wäre auch ohne das Vorliegen der hohen rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen möglich. Unstreitig ist jedenfalls, dass die tradição einen wirksamen Rechtsgrund (título translativo de propriedade) voraussetzt,336 da Art. 1268 § 2 brasCC ihre Unwirksamkeit bei einem nichtigen Titel anordnet. Das lateinische Wort tradere bedeutet begrifflich zunächst lediglich „übergeben, zedieren, auf jemanden übertragen, vertrauen, geben“; traditio meint „den Akt des Gebens oder Ablieferns“.337 Aus dem Römischen Recht ergibt sich kein zwingender Hinweis zur Rechtsnatur der traditio, da der Begriff dort sowohl im Sinne einer körperlichen Übergabe als auch einer (rechtsgeschäftlichen) Übereignung verwendet338 bzw. die Rechtsnatur als solche damals nicht thematisiert wurde.339 Häufig findet sich die Definition der tradição in folgender Form: Sie bestehe aus der Übergabe (entrega) einer beweglichen Sache vom Eigentümer an einen anderen in der beiderseitigen Absicht, das Eigentum zu übertragen bzw. zu erwerben.340 Diese gemeinsame Absicht mache den Akt der Überga-

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Dazu Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 123 ff. Z. B. in Art. 234, 237, 492, 493 brasCC, Ramos, RT 815 (2003), 38, 53. 334 Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1750.2, S. 388. 335 Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1749.1, S. 383; vgl. Horcaio, Dicionário Jurídico, „tradição“, S. 1610; Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, Band 1, § 44 I A.1., S. 166. Diese doppelte Bedeutung finde sich auch im spanischen Recht, Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 64. 336 Azevedo, FAAP 2/2009, 10, 11; de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 243; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 345. 337 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 338 Kaser, BIDR 64 (1961), 61, 62 f. 339 S. o. Kapitel 1, H., S. 36 ff. 340 Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Tradição“, S. 480; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição“, S. 204, 207; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 165; Enciclopédia Saraiva, Band 74/Rodrigues, „Tradição 333

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be erst zur Eigentumsübertragung,341 weil die tradição auch eine alleinige Besitzübertragung 342 oder gar lediglich die Begründung einer Detention (Art. 1198 brasCC)343 an der Sache zur Folge haben könne. Allerdings steht dadurch noch nicht fest, ob sich diese „Absicht“ aus dem schuldrechtlichen Geschäft oder erst aus einer späteren Willensübereinstimmung der Parteien ergibt. Ähnlich definiert Washington de Barros Monteiro,344 Autor der bedeutenden, Generationen von Juristen prägenden Lehrbuchreihe „Curso de Direito Civil“, die tradição als „Ablieferung [der Sache] an den Erwerber; der Akt, durch den einem anderen das Eigentum übertragen wird, kraft eines eigentumsübertragenden Titels.“ Somit bestünden zwei Voraussetzungen: „a) die Einigung der Parteien, das Eigentum zu übertragen; b) die Ausführung dieses Vertrags durch die Ablieferung der Sache.“345 Diese Formulierung legt zwar eine rechtsgeschäftliche Natur der Einigung zur Eigentumsübertragung nahe, dennoch scheint diese Einigung bereits im schuldrechtlichen Geschäft verortet zu sein. Die tradição wird von einer Ansicht als bloßer Realakt aufgefasst, für den eine „Willenserklärung im technischen Sinne“ („declaração de vontade em sentido técnico“) nicht notwendig sei, sondern ein (natürlicher) Wille von tradens (der die Übergabe vornimmt) und accipiens (der die Sache empfängt) ausreiche, sodass auch Minderjährige untereinander eine Tradition vornehmen könnten.346 Freilich hängt die Eigentumsübertragung, die durch die Übergabe herbeigeführt werden soll, von einem gültigen Grundgeschäft ab. Nimmt der Minderjährige dieses ebenfalls selbst vor, benötigt er dazu die Erlaubnis seiner gesetzlichen Vertreter, vgl. Art. 104 I, 166 I, 171 I, 1634 V brasCC. Ein zweites Rechtsgeschäft ist nach dieser Ansicht mit der Übergabe nicht verbunden, da die relevante Willenseinigung von Veräußerer und Erwerber bereits im Grundvertrag stattgefunden habe und bei der Übergabe fortwirke.347 Die zugrunde liegenden Verträge hätten daher allein keine übertragende

(Direito Civil)“, S. 208; vgl. de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258; Tepedino/ Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1267, S. 563. 341 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição“, S. 204, 207. 342 Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Tradição“, S. 480; de Barros Monteiro Filho/de Barros Monteiro/de Barros Monteiro Filho, FS Reale, S. 178, 180 f.; Tepedino/Barboza/ Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1267, S. 563. 343 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258; zum Begriff oben III.1.b), S. 87 f. 344 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 243. 345 Ebenda. 346 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. II, 6., S. 83; Gomes, Direitos Reais, Kap. 12, Nr. 91, S. 159; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 4, Kap. LXV, Nr. 291, S. 39, betont zudem, dass dieses jedoch nicht in den Fällen eines konsentierten Traditionssurrogats wie dem Besitzkonstitut gilt. 347 Gomes, in: Tepedino/Fachin, S. 475, 477; vgl. Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 365; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 15, nach dem das brasiliani-

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Wirkung, brächten aber den Willen zum Ausdruck, zu veräußern bzw. zu erwerben, den die tradição daraufhin ausführe.348 Konsequent vertrat Orlando Gomes in der Vorauflage von 2001 noch, dass die Geschäftsfähigkeit des Erwerbers im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundgeschäfts zur Eigentumsübertragung vorliegen müsse, im Zeitpunkt der tradição aber nicht mehr zu fordern sei, da die transcrição ohne eine weitere Willensäußerung seitens des Erwerbers, auch in seiner Abwesenheit, vorgenommen werden könne.349 Diese Aussage differenziert zwar nicht zwischen Mobilien und Immobilien, spricht aber jedenfalls gegen eine Qualifikation der tradição als Rechtsgeschäft. Dagegen wird die tradição von anderen Autoren ebenso wie der ihr zugrunde liegende Vertrag als zweiseitiges Rechtsgeschäft aufgefasst, das mit diesem Vertrag jedoch gerade nicht gleichzusetzen sei, wenngleich es von einem Kausalgeschäft abhänge.350 Die Klausel, das Eigentum an dem zu veräußernden Objekt zu übertragen, sei jedoch impliziter Bestandteil von Kaufverträgen über bewegliche Sachen.351 Die Einigung in Bezug auf die Übereignung erfolge dementsprechend in der Regel gleichzeitig mit der schuldrechtlichen. Das dingliche Rechtsgeschäft werde von der materiellen Übergabe der Sache (entrega oder entrega-tomada), ggf. sogar von einem dritten Rechtsgeschäft, nämlich der Einigung über eine Besitzübertragung, begleitet und entspreche der des § 929 S. 1 BGB.352 Es könne auch ein „Übereignungsvertrag“ (contrato de alienação) ohne tradição genauso wie eine tradição ohne „Übereignungsvertrag“ bestehen.353 Diese Lösung nimmt eine Position zwischen der deutschen (getrennte, abstrakte Rechtsgeschäfte) und der französischen – wie auch portugiesischen – Lösung (einheitliches Rechtsgeschäft) ein.354 Danach hätten in Brasilien das Trennungsprinzip, das Traditionsprin-

sche Recht nicht zwischen einem schuldrechtlichen und dinglichen Geschäft unterscheide; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 64. 348 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.13.6, S. 519 f.; Gomes, Direitos Reais, Kap. 16, Nr. 126, S. 207. 349 Gomes, Direitos Reais, 18. Aufl. 2001, Kap. 12, Nr. 92, S. 135. 350 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258; vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 50, 56, 64 f., 67 f., 70 f.; zur entsprechenden Rechtslage unter Art. 1122 brasCC 1916: Cunha, ROA 47 (1987), 419, 440; Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1750.2, S. 388. Diese Ansicht bezeichnet Geiben, Vorvertrag, S. 180, unzutreffend als „die brasilianische Literatur“; vgl. Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 24, die das gemeinte Trennungsprinzip allerdings als Abstraktionsprinzip bezeichnet. 351 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.13.6, S. 519; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 352 Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1750.2, S. 388, § 1751, S. 390 ff.; ders., Tratado, Band 39, § 4271.1, S. 129 f.; Ramos, RT 815 (2003), 38, 53. 353 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 354 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 292 f.; Geiben, Vorvertrag, S. 179 f.

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zip und das Kausalitätsprinzip Geltung.355 Die Existenz eines separaten dinglichen Geschäfts ergebe sich aus den Art. 1268, 1376, 1415 und 1417 brasCC.356 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht, da in den genannten Artikeln eine Auslegung sowohl als Rechtsgeschäft als auch als Realakt möglich ist. Für Art. 1268 § 1 brasCC ist dies näher zu beleuchten. Seine Heilungsmöglichkeit einer Übergabe durch einen Nichtberechtigten zeige, dass der brasCC eine Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsakt kenne.357 Die Heilungsmöglichkeit als zwingenden Hinweis für die Existenz eines zweiten Rechtsgeschäfts zu sehen, ist aber abzulehnen: Art. 1268 caput brasCC gewährt der Übergabe keine Rechtswirkungen, wenn sie nicht vom Berechtigten vorgenommen wird. Art. 1268 § 1 brasCC knüpft (vorausgesetzt, dass ein den Eigentumsübergang legitimierendes Grundgeschäft vorliegt, Art. 1268 § 2 brasCC) die Übertragungswirkung aber rückwirkend an die Übergabe an und ändert damit die gesetzlich vorgesehene Wirkung der Übergabe, welches auch bei der Qualifikation als Realakt möglich ist. Somit werden an die getätigte Übergabe beim späteren Erwerb der Sache durch den Veräußerer die Rechtsfolgen geknüpft, die sie bei vorheriger Berechtigung ebenso gehabt hätte. Ein legitimierendes Grundgeschäft liegt mit einem Kaufvertrag vor, unabhängig von der Beantwortung der umstrittenen Frage, ob ein Kaufvertrag über eine fremde Sache nichtig oder anfechtbar, aber heilbar, oder aber gültig und nur dem Eigentümer gegenüber unwirksam ist.358 Denn jedenfalls ab dem Moment des Eigentumserwerbs des Nichtberechtigten existiert ein wirksamer Rechtsgrund für den Eigentumsübergang, an den die Übergabe anknüpfen kann. Die Frage der Einordnung des Verkaufs einer fremden Sache hat das Superior Tribunal de Justiça jüngst zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung angenommen.359 Dieser Beschluss unterscheidet nicht zwischen der Veräußerung (alienação) und dem Kaufvertrag (compra e venda), was wiederum gegen die Einordnung der tradição als Rechtsgeschäft spricht. Dass ferner die Genehmigung der Übergabe durch den Eigentümer weder gesetzlich vorgesehen noch (soweit ersichtlich) diskutiert wird, spricht mangels Genehmigungsfähigkeit von Realakten vielmehr für eine reale Natur der Übergabe. Die Regelungen über den Eigentumsvorbehaltskauf in den Art. 521 ff. brasCC werden von der herrschenden Ansicht in einem Sinne ausgelegt, der gegen eine rechtsgeschäftliche Natur der Tradition spricht, da danach die Be355

Vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 71. Ramos, RT 815 (2003), 38, 70; ders., DBJV-Mit. 2/2003, 8, 13. 357 Lima Marques, in: Jayme/Mansel, S. 73, 93. 358 Dazu ausführlicher unten Kapitel 3, B.IV., S. 170 ff. 359 Superior Tribunal de Justiça, Beschluss v. 13.10.2013, Embargos de divergência, EREsp 1279932 ‒ AM (2013/0131623-4), Relator Ari Pargendler, (Stand: 10.1.2015). 356

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dingung einen Teil des Kaufvertrags betreffe.360 Diese Konstruktion ist nur notwendig, wenn die dingliche Wirkung nicht von dem Kaufvertrag zu trennen ist, also nicht durch ein separates dingliches Geschäft hervorgerufen wird. Allerdings sehen andere nicht den Kaufvertrag als einer Bedingung unterliegend an, sondern seine Erfüllung, die derart als Rechtsgeschäft einzuordnen sein könnte. Folglich findet sich in den Regeln über den Eigentumsvorbehalt kein eindeutiges Argument für oder gegen eine rechtsgeschäftliche Natur der tradição. Der wohl prominenteste Vertreter und vermutliche Begründer der Auffassung, die die Existenz zweier Rechtsgeschäft annimmt, Pontes de Miranda, war bei der Verfassung seines 60-teiligen „Tratado do Direito Privado“ von der deutschen Rechtswissenschaft so wesentlich beeinflusst, dass sich seine Lehren nicht nur auf das tatsächlich geltende brasilianische Recht (bzw. auf das entsprechende unter dem brasCC 1916) beziehen, sondern auch seine Idealvorstellungen abbilden. Das wird besonders deutlich in Bezug auf seine Auffassung zur Eigentumsübertragung an Immobilien: Diese finde durch die Eintragung der Eigentumsübertragungseinigung, nicht des Verpflichtungsgeschäfts im Grundbuch statt.361 Bei der Übertragung von Immobilieneigentum wird dagegen heute zu Recht allgemein eine zweite rechtsgeschäftliche Einigung (wie die deutsche Auflassung) verneint, um einen Eigentumsübergang zu bewirken.362 Zwar war zur alten Rechtslage zu lesen, dass die Veräußerung von Immobilien ein zweiseitiger Akt sei, durch den ein Rechtsinhaber eine Sache aus seinem Eigentum auf einen anderen übertrage,363 was für ein separates Rechtsgeschäft sprechen könnte. Jedoch wurden als Beispiele für diesen „zweiseitigen Akt“ der Kaufvertrag oder die Schenkung genannt.364 Es handelte sich somit damals bereits um ein einziges Rechtsgeschäft. Folglich ist neben dem (Grund-)Geschäft kein weiteres Rechtsgeschäft erforderlich. Das Trennungsprinzip kommt nicht zur Anwendung.365 Eine so grundsätzlich verschiedene Behandlung von Übertragungsgeschäften an beweglichen und unbeweglichen Sachen, dass bei beweglichen eine zweite rechtsgeschäftliche Einigung notwendig sein soll, nicht aber bei unbeweglichen, ist weder der Entstehungsgeschichte des brasCC noch den Materialien zu entnehmen und für eine ansatzweise bessere Verständlichkeit des Rechts in der Bevölkerung auch nicht erstrebenswert.366 Auch wird die tradição für 360

S. o. III.2., S. 90 f. Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4287.3, S. 217. 362 S. soeben IV.1., S. 91 ff. 363 Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 166. 364 Ebenda. 365 Ebenso im Ergebnis Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 123 ff.; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 64. 366 Ebenso Honsell, FS Wiegand, S. 349, 366 zum schweizerischen Recht, nach dem die einheitliche Behandlung von Immobilien und Fahrnis „wünschenswert“ wäre. Dort erfor361

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bewegliche Sachen mit der Eintragung im Grundbuch für unbewegliche Sachen gleichgesetzt,367 sodass es für eine gegensätzliche Rechtsnatur keine Begründung gibt. Auch ein Vergleich mit dem spanischen Recht, das dem brasilianischen nahesteht, spricht für eine Auslegung als Realakt. Dort geht nicht allein durch einen Kaufvertragsschluss das Eigentum an einer Sache über; vielmehr ist nach Art. 609 Abs. 2 spanCC eine Übergabe als vollziehender Akt erforderlich.368 Der Kaufvertrag selbst ist hier nach herrschender Auffassung ein „übertragender Vertrag“ (contrato translativo), das Eigentum geht aber nur vermittelt durch eine Übergabe über („por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición“, Art. 609 Abs. 2 spanCC), weshalb diese auch streng kausal mit dem Schuldvertrag verknüpft ist.369 Dem spanCC ist also ein dinglicher Vertrag unbekannt,370 weshalb hier das Einheitsprinzip in Verbindung mit dem Traditionsprinzip gilt.371 Die tradição ist somit lediglich als Realakt der Besitzübertragung372 anzusehen, der in Verbindung mit der Parteieinigung aus dem (Grund-)Geschäft eine Eigentumsübertragung nach sich zieht. Die Parteieinigung aus dem Rechtsgeschäft und die Übergabe ergänzen sich, die eine zeitigt ohne die andere aber keine dinglichen Wirkungen. Lediglich ein natürlicher Bezug der Besitzübertragung zur vereinbarten Eigentumsübertragung ist noch erforderlich, um eine Übergabe zu anderen Zwecken von der Eigentumsübertragungswirkung auszuschließen. Als Voraussetzungen der Übereignung sind daher zu nennen: ein wirksamer Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung, der die Einigung der Parteien beinhaltet, Eigentum zu übertragen, die reale Übergabe der Sache und der dert die Immobilienveräußerung ein dingliches (jedoch einseitiges) Rechtsgeschäft, für bewegliche Sachen ist aber das Erfordernis eines dinglichen Vertrags hoch umstritten, das „Kausalitätsprinzip“ dagegen inzwischen weitgehend akzeptiert, s. o. Kapitel 1, I.V.1., S. 46 f.; Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 117. 367 de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 243; Bevilaqua, Direito das Coisas, § 50, S. 246. 368 Bickmann, Grundstückserwerb, S. 67; Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 45 ff.; Stürner, in: V Jornada de Dto. Civil, S. 50, 57 f.; knapp auch Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 339 f. 369 Bickmann, Grundstückserwerb, S. 67 ff.; allerdings besteht nach Art. 1463 spanCC eine weitgehende Ausnahme vom Übergabeerfordernis, wenn die Sache zum Zeitpunkt des Kaufs dem Käufer nicht übergeben werden kann – dann geht sie allein durch die Parteivereinbarung über („por el solo acuerdo“), vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 53. 370 Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip, S. 49 f.; eine absolute Mindermeinung scheint dagegen die traditio als eigenes Rechtsgeschäft wie die deutsche Einigung zur Übereignung anzusehen, vgl. Bickmann, Grundstückserwerb, S. 68. 371 A. A. Bickmann, Grundstückserwerb, S. 67, die auch nach deutschem Verständnis von der Geltung des Trennungsprinzips ausgeht. 372 Hierzu s. o. III.1.a), S. 85 ff.

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natürliche Wille der Parteien, dass sich die Besitzübertragung der übergebenen Sache auf die Eigentumsübertragung bezieht. VI. Folgen eines unwirksamen Grundgeschäfts Gemäß Art. 1268 § 2 brasCC überträgt die tradição einer beweglichen Sache dann kein Eigentum, wenn ihr ein nichtiges Rechtsgeschäft zugrunde liegt. Dies gilt auch für den Eigentumserwerb einer unbeweglichen Sache durch transcrição: Auch hier führt der modus ohne titulus nicht zum Eigentumsübergang.373 Die iusta causa traditionis ist unverzichtbare Grundlage einer Eigentumsübertragung.374 Fehlt dieser Rechtsgrund, hat die Übergabe lediglich die Besitzübertragung zur Folge, nicht aber eine Eigentumsübertragung.375 1. Arten des Fehlens des Grundgeschäfts Das einer Eigentumsübertragung zugrunde liegende Geschäft kann insbesondere fehlen, wenn es nichtig oder angefochten ist (unter 2.), es später aufgelöst wird (unter 3.) oder eine auflösende Bedingung eintritt (unter 4.). 2. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit a) Begriffe Der brasCC unterscheidet in seinen Art. 166 ff. zwischen zwei Arten der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts: einerseits die nulidade („absolute Nichtigkeit“) nach Art. 166 ff. , andererseits die Anfechtung oder „Vernichtung“ (anulação) bei einer anulabilidade (Anfechtbarkeit), Art. 171. Beide müssen durch ein Urteil festgestellt bzw. herbeigeführt werden. In Portugal bedarf dagegen nur die Anfechtung eines (konstitutiven) Urteils.376 Fälle der Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts sind u. a. die beschränkte Geschäftsfähigkeit einer Partei sowie Willensmängel, Art. 171 brasCC, Fälle der Nichtigkeit nach Art. 166 I, II brasCC z. B. die absolute Geschäftsunfähigkeit einer Partei, die Unrechtmäßigkeit des Vertragsobjekts und seine [anfängliche] Unmöglichkeit, es sei denn, diese besteht lediglich subjektiv in der Person des Schuldners, Art. 106 brasCC. Einigkeit besteht weder über die Wirkungsweise der Nichtigkeit noch die der Anfechtung.377 Bei der Nichtigkeit wird teilweise von einer absoluten, unmittelbaren Wirkung ausgegangen, die von Gesetzes wegen (de pleno di373

S. o. IV.2., S. 94. Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição“, S. 204, 207; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 259. 375 Enciclopédia Saraiva, Band 74/Brandão Lima, „Tradição“, S. 204, 207. 376 S. o. A.III.2., S. 68 f. 377 Ausführlich Matietto, in: Tepedino, S. 319 ff. 374

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reito) eingreift.378 Nach heute wohl herrschender Ansicht kann es eine Nichtigkeit allein durch die Erfüllung eines Nichtigkeitsgrundes nicht geben, weil auch sie stets gerichtlich festgestellt werden muss.379 Das Urteil stellt jedenfalls nach ganz überwiegender Ansicht deklaratorisch die ex tunc bestehende Nichtigkeit fest.380 Bei einer Anfechtbarkeit (anulabilidade) hat das Urteil dagegen einen konstitutiven (bzw. „destruktiven“) Charakter:381 Die Anfechtung ist erst wirksam, nachdem das Urteil ergangen ist, Art. 177, 1. Hs. brasCC. Sie wirkt grundsätzlich nur zu Gunsten der anfechtungsberechtigten Personen, die sie gegenüber dem Anfechtungsgegner auch geltend gemacht haben, Art. 177, 2. Hs. brasCC. Nach wohl noch herrschender Ansicht382 erklärt das Urteil das Rechtsgeschäft ex nunc für nichtig.383 Solange ein anfechtbares Rechtsgeschäft nicht für nichtig erklärt worden ist, ziehe es daher rechtliche Folgen nach sich.384 In der Zwischenzeit getätigte Handlungen blieben daher wirksam.385 Nach neuerer, sich verbreitender Ansicht erklärt das Urteil das Rechtsgeschäft hingegen ebenfalls für nichtig ab dem Zeitpunkt seines Abschlusses (ex tunc, vgl. die eindeutige Anordnung des § 142 Abs. 1 BGB), da ihm der Mangel bereits von vornherein anhafte und die Parteien nach Art. 182 brasCC auch nach einer Anfechtung den Zustand vor dem Abschluss des Rechtsgeschäfts wiederherstellen müssten (sogleich unter b)).386,387 Unter der Anwen-

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Gomes, Contratos, Kap. 17, Nr. 153, S. 232. Matietto, in: Tepedino, S. 319, 321 m. Fn. 5, S. 329 f., 354; do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 76. 380 Chaves de Farias/Rosenvald, Teoria Geral, 10.8.4 b), S. 604; de Freitas Gomes, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 81, 91; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 1, S. 479; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 201; do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 78. 381 de Freitas Gomes, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 81, 91; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 1, S. 479; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 201. 382 Vgl. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 182, S. 332. 383 Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, Urt. v. 21.2.2005, Processo 2004.009 672-0, Relator Oswaldo Rodrigues de Melo, m. w. N. aus der Rechtsprechung, (Stand: 10.1.2015); Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Urt. v. 26.6.2013, Processo 1.0549.08.010926-3/001, Relator Leite Praça, (Stand: 10.1.2015); Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 1, S. 479; de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 5. Aufl.; 27.3, S. 539; vgl. Gomes, Contratos, Kap. 17, Nr. 153, S. 232. 384 Bevilaqua/da Silva Pereira, Teoria Geral do Direito Civil, § 67.II, S. 263; Chaves de Farias/Rosenvald, Teoria Geral, 10.8.4 c), S. 605; Gomes, Contratos, Kap. 17, Nr. 153, S. 232. 385 Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 177 Nr. 2, Art. 182 Nr. 2. 386 Chaves de Farias/Rosenvald, Teoria Geral, 10.8.4 c), S. 605; Matietto, in: Tepedino, S. 319, 330 f. m. Fn. 36, S. 339; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 201; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 182, S. 332; Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 261, S. 608. 379

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dung desselben Rückabwicklungsregimes von verschiedenen Rechtswirkungen der Anfechtung und der Nichtigkeit auszugehen, ist zwar unglücklich formuliert. Die Wiederherstellung des vorherigen Zustands zwischen den Parteien zwingt aber nicht zu der Annahme einer Nichtigkeit ex tunc, was beispielsweise die deutschen Rücktrittsvorschriften der §§ 346 ff. BGB zeigen. Vielmehr spricht der Wortlaut des Art. 177 brasCC, nach dem eine Anfechtbarkeit vor ihrer Feststellung durch Urteil keine Wirkungen [auf das Rechtsgeschäft] hat, für die traditionelle Einordnung als ex nunc-Unwirksamkeit. b) Restitutionsanspruch, Art. 182 brasCC Die Rückabwicklung eines angefochtenen Rechtsgeschäfts richtet sich nach Art. 182 brasCC: Hiernach sind die Parteien nach einer Anfechtung verpflichtet, die Leistungen so rückabzuwickeln, dass der status quo ante wieder hergestellt wird („restituir [...] ao estado em que antes dele se achavam“); ist dies nicht möglich, ist eine Entschädigung in Geld zu zahlen.388 Dies gilt „aus praktischen Gründen“ auch bei einer festgestellten Nichtigkeit (nulidade).389 Die festgestellte Nichtigkeit und die gestaltend erklärte Anfechtung unterscheiden sich ‒ wie in Portugal390 ‒ in ihren Rechtsfolgen zwischen den Parteien folglich nicht.391 Nach Art. 182 brasCC lässt die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sowohl die persönlichen als auch die dinglichen Folgen entfallen, die dieses sonst zu produzieren fähig ist.392 Ist die Nichtigkeit des Grundgeschäfts einmal festge387

Freilich wird die Anwendung des Art. 182 brasCC auf angefochtene Geschäfte entgegen seinem Wortlaut mit der Begründung der konstitutiven Wirkung des Urteils nach Art. 177 brasCC teilweise verneint, vgl. Matietto, in: Tepedino, S. 319, 339, der jedoch die weit überwiegende Gegenansicht vertritt. Dem ist jedenfalls nicht zu folgen: Auch angefochtene Geschäfte werden (von der ganz h. M. und) nach dessen unmissverständlichen Wortlaut nach Art. 182 brasCC abgewickelt; ebenso Matietto, in: Tepedino, S. 319, 330 f. m. Fn. 36, S. 339 f. m. w. N. 388 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Urt. v. 29.4.2009, Apelação Cível 20070310323729APC, Acórdão Nr. 355322, Relatora Nídia Corrêa Lima, (Stand: 10.1.2015), S. 7; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 202. 389 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 7.3.2013, Processo REsp 1353864 – GO (2011/ 0109705-6), Relator Sidnei Beneti, S. 19; (Stand: 10.1.2015); de Salvo Venosa, Direito Civil 1, 5. Aufl., 27.2, S. 531; nach Tepedino/ Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 182, S. 332, erfasst Art. 182 brasCC die Nichtigkeit bereits nach seinem Wortlaut, wohl durch einen „Erst-recht-Schluss“. 390 S. o. A.III.2., S. 68 ff. 391 Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 260, S. 607; do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 74, 78. 392 Pontes de Miranda, Tratado, Band 4, § 424.5, S. 358 f.; do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 80 zum gleichlautenden Art. 158 brasCC 1916.

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stellt bzw. konstitutiv erklärt, hat daher der ursprüngliche Eigentümer der Sache das Recht, seine Sache unmittelbar aus seinem Eigentum zurückzufordern. Die Restitution bezieht sich auf alle erbrachten Leistungen, sodass nach Art. 182 brasCC neben der Herausgabe der Sache auch die Rückzahlung des Kaufpreises geschuldet ist. Art. 182 brasCC legt das vorgesehene Ergebnis der Rückabwicklung fest, stellt selbst aber kein eigenes Regime zur konkreten Ausgestaltung der Abwicklung zur Verfügung. Jedoch statuiert sein Umfeld mit Art. 181 brasCC zumindest eine Ausnahme von der Rückabwicklungsanordnung zu Gunsten eines nicht voll Geschäftsfähigen (incapaz), an den eine Leistung (pagamento) erbracht wurde. Hier muss die Leistung effektiv zur Bereicherung des nicht voll Geschäftsfähigen geführt haben.393 Sofern es sich um synallagmatische Leistungen handelt, sind sie auch im Synallagma rückabzuwickeln.394 Auch gezogene Früchte sind im Rahmen der Restitution des status quo ante herauszugeben.395 Angesichts dessen, dass ‒ anders als in Portugal in Art. 289 Nr. 3 portCC ‒ nicht auf die Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Besitzers verwiesen wird, besteht über die Anwendung dieser Normen kein Einvernehmen: Teilweise wird auf die Art. 1214 ff. brasCC auch im Rahmen des Art. 182 brasCC zurückgegriffen,396 sodass dem in Bezug auf die Wirksamkeit des Vertrags gutgläubigen Erwerber die Früchte bis zu seiner Kenntnis bzw. Rückgewähr der Sache verbleiben, Art. 1214 brasCC. Im Gegensatz dazu wird der Rückgriff auf die Art. 1214–1216 brasCC im Rahmen der Wiederherstellung des vorherigen Zustands verneint, da z. B. das Verbleiben der Mieteinnahmen den Käufer, der seinen Kaufpreis zurückerhält, ungerechtfertigt besser stellen würde.397 Dem ist zuzustimmen: Auf ein Verschulden oder einen guten Glauben kommt es bei Art. 182 brasCC gerade nicht an. Andere gesetzliche Regelungen, die die Rückgewähr einer Sache zum Gegenstand haben, ordnen die Geltung der Art. 1214 ff. brasCC ausdrücklich an (z. B. Art. 242, 878 brasCC), nicht aber Art. 182 brasCC. Insbesondere der Rückgriff auf Art. 1217 brasCC, der einen gutgläubigen Besitzer von der Haftung für einen nicht von ihm verschuldeten Schaden an der Sache befreit, widerspräche der Wiederherstellung des vorherigen Zustands. Somit muss auch der gutgläubige Sachempfänger, der die Sache aufgrund eines nichtigen Vertrags besitzt, bei einem Untergang der Sache ihren Wert ersetzen. Allein der er393

Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 181, S. 331. Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 263, S. 611. 395 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 15.8.2013, EDcl REsp 1188.442 – RJ (2010/0058615-4), Relator Luis Felipe Salomão, (Stand: 10.1.2015); Loureiro, in: Lotufo/Nanni, S. 609, 645 (für die Vertragsauflösung, die die Herstellung des gleichen Zustands wie die Restitution des Art. 182 brasCC zum Ziel hat). 396 Superior Tribunal de Justiça (Fn. 395); Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 264 ff., S. 611 ff. 397 Loureiro, in: Lotufo/Nanni, S. 609, 645. 394

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wähnte Art. 181 brasCC schützt einen nicht voll geschäftsfähigen Leistungsempfänger, der nur im Falle seiner effektiven Bereicherung haftet. Der Restitutionsanspruch nach Art. 182 brasCC entsteht erst durch die erfolgreiche gerichtliche Anfechtung bzw. Feststellung der Nichtigkeit. Er unterliegt mangels spezieller Regelung der regelmäßigen zehnjährigen Verjährung, Art. 205 brasCC.398 Die Feststellung einer Nichtigkeit selbst unterliegt keiner Frist.399 In den Fällen der Anfechtbarkeit sind die einschlägigen Anfechtungsfristen zu beachten, insbesondere die (großzügige) vierjährige Frist des Art. 178 brasCC. c) Vindikationsanspruch, Art. 1228 caput brasCC Wurde Eigentum an einer beweglichen Sache übertragen, fällt es mit der Nichtigkeitserklärung des Rechtsgeschäfts zurück, ohne dass es zurückübertragen werden muss.400 Daher könnte dem Veräußerer nach der gerichtlichen Nichtigkeitserklärung bzw. Anfechtung neben der Restitution des status quo ante durch Art. 182 brasCC als Eigentümer ein Vindikationsanspruch aus Art. 1228 caput brasCC bezüglich der (noch vorhandenen) Sache und des (nicht vermischten) Geldes zustehen. Dagegen findet die Rückabwicklung im Verhältnis der Vertragsparteien primär über Art. 182 brasCC statt: Ein Vindikationsanspruch entstehe erst, wenn nach der Nichtigkeitserklärung der verurteilte Restitutionsschuldner die Sache nicht übergebe; die Herausgabe aus dem Eigentum kann zuvor nicht verlangt werden, höchstens für die Eventualität der Nichterfüllung.401 Bis zu diesem Zeitpunkt wird hiernach der vertragliche Rückabwicklungsanspruch des Art. 182 brasCC in dem Verhältnis der Parteien als vorrangig angesehen. Der Vindikationsanspruch wird daher primär im Verhältnis zu Dritten relevant; auch im Verhältnis der Vertragsparteien kann er aber später eingreifen. d) Bereicherungsanspruch Das brasilianische Zivilrecht unterscheidet im Bereicherungsrecht nach der condictio indebiti, die als „nicht geschuldete Leistung“ (pagamento inde398

Jüngst ebenso Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 12.3.2013, REsp Nr. 1.297.607 – RS (2011/0200686-7), Relator Sidnei Beneti, S. 7 (obiter dictum), (Stand: 10.1.2015). 399 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 12.3.2013, REsp Nr. 1353864 – GO (2011/0109 705-6), Relator Sidnei Beneti, (Stand: 10.1.2015), s. den als Präjudiz gekennzeichneten Leitsatz 5; vgl. Art. 169 brasCC. 400 Pontes de Miranda, Tratado, Band 4, § 424.5, S. 358 f.; do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 80. 401 Pontes de Miranda, Tratado, Band 4, § 424.13, S. 365.

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vido402) betitelt ist (Art. 876 ff. brasCC) und der „sonstigen“ wörtlich „ungerechtfertigten Bereicherung“ (enriquecimento sem causa, Art. 884 ff. brasCC). Letztere hat erst im aktuellen brasCC gesetzlichen Niederschlag gefunden.403 Die allgemeine ungerechtfertigte Bereicherung der Art. 884 ff. brasCC ist gemäß Art. 886 brasCC streng subsidiär zu jeglichen anderen Ersatzansprüchen desjenigen, der einen Verlust erlitten hat404 ‒ so z. B. zu Art. 182 brasCC als Regelung zur Abwicklung von nichtigen Rechtsgeschäften.405 Allerdings soll diese Subsidiarität nach der I Jornada de Direito Civil406 nicht gelten, wenn möglichen anderen Ansprüchen tatsächliche Hindernisse im Weg stehen. Anders als im portugiesischen Recht soll es hiernach auf die praktische Durchsetzbarkeit der konkurrierenden Ansprüche ankommen. Der Gesetzgeber des brasCC 2002 hat die Leistungskondiktion nach Art. 876–883 durch ihre systematische Stellung aber als eigenständig im Verhältnis zum allgemeinen Bereicherungsanspruch ausgestaltet, nicht als einen Unterfall.407 Die Subsidiaritätsklausel des Art. 886 brasCC ist nicht auf die Leistungskondiktion anwendbar,408 da nur die neu eingeführte Generalklausel unter diesen Vorbehalt gestellt werden sollte. Ob ein Bereicherungsanspruch, „insbesondere aus einer Leistungskondiktion“, auf eine aufgrund eines nichtigen Vertrags geleistete Sache anwendbar ist, wird dennoch nicht einheitlich beantwortet.409 Der Restitutionsanspruch des Art. 182 brasCC wird einerseits als abschließend bewertet: Es handele sich nicht um eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung, denn sie beruhe auf einem Rechtsgrund, der lediglich aufgrund seiner Nichtigkeit keine Rechtsfolgen hervorrufen könne.410 Entgegengesetzt wird in Art. 182 brasCC ein besonderer Fall der ungerechtfertigten Bereicherung gesehen, da eben diese Situation einer Vermögensverschiebung aufgrund 402 „Pagamento“ bedeutet neben „Zahlung“ auch die „freiwillige Erfüllung einer schuldrechtlichen Verpflichtung“, d. h. eine „Leistung“, Enciclopédia Saraiva, Band 56/ Limongi França, „Pagamento (Direito civil)“, S. 446, 446; dies entspricht der Bedeutung des französischen „paiement“, Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung, S. 122. 403 Ramos, RT 815 (2003), 38, 64, 71. 404 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 886, S. 781; dagegen eine Subsidiarität ablehnend do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 122, 147. 405 Geiben, Vorvertrag, S. 241; de Menezes Leitão, R. CEJ 25 (2005), 24, 25; zum brasCC 1916 Enciclopédia Saraiva, Band 56/Rodrigues, „Pagamento indevido II“, S. 473, 480. 406 Conselho da Justiça Federal, enunciado 36, I Jornada de Direito Civil. Diese Tagungen werden regelmäßig vom Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (Zentrum für Rechtsstudien des Rates der Bundesjustiz) abgehalten und tragen ihrem Auftrag nach zur Weiterentwicklung der Auslegung des brasCC bei. Ihre Aussprüche sind abrufbar unter www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej (Stand: 10.1.2015). 407 So auch do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 145 f. 408 do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 146. 409 Hierzu do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 172 ff. 410 Ausführlich hierzu aus portugiesischer Sicht Vaz Serra, BMJ 81 (1958), 5, 34 ff.

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eines von der Rechtsordnung mit Unwirksamkeit gestraften Rechtsgeschäfts durch die Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung berichtigt werden solle.411 Der Anspruch ergebe sich zwar unmittelbar aus Art. 182 brasCC, trotzdem könne auf die bereicherungsrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen werden.412 Zwar vermag das Argument, die Vermögensverschiebung sei nicht rechtsgrundlos, aus deutscher Sicht nicht zu überzeugen. Trotzdem ist der erstgenannten Ansicht zu folgen. Die als Konsequenz einer konstitutiven oder deklaratorischen Nichtigkeitserklärung geschuldete Restitution (Art. 182 brasCC) ist spezieller und im Verhältnis zur Leistungskondiktion das angemessenere Institut.413 Insbesondere sind die Prinzipien über die ungerechtfertigte Bereicherung im Rahmen des Art. 182 brasCC unanwendbar, da nicht lediglich eine Bereicherung herauszugeben ist, sondern die gesamte erbrachte Leistung,414 deren voller Wert bei Unmöglichkeit der Herausgabe zu ersetzen ist. Diesen Schluss erlaubt auch ein Vergleich mit dem französischen Recht, das in Art. 1304 Code civil die Nichtigkeitsklage (action de nullité) regelt, deren restitutorische Funktion die Leistungskondiktion (répétition de l’indu, Art. 1376 Code civil) unumstritten verdrängt.415 Das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung wird ohnehin ohne das Abstraktionsprinzip für die Rückabwicklung nichtiger Verträge praktisch kaum relevant, da der ursprüngliche Eigentümer sein Eigentum mit der Nichtigkeitserklärung des Grundgeschäfts automatisch zurückerhält und die Sache somit vindizieren kann416 und außerdem die Gegenleistung bereits aus Art. 182 brasCC zurückzugewähren ist. Der Nutzen des Instituts wird immerhin für die Fälle eines gesetzlichen Eigentumserwerbs bejaht.417 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus Leistungskondiktion verjährt in der regelmäßigen zehnjährigen Frist des Art. 205 brasCC, ein sonstiger bereicherungsrechtlicher Anspruch gemäß Art. 206 § 3 IV brasCC innerhalb von drei Jahren.418 3. Spätere Auflösungen des Grundgeschäfts Ein zunächst wirksam bestehendes Rechtsgeschäft kann nach den Art. 472– 480 brasCC aufgelöst werden. Von den dort vorgesehenen Möglichkeiten 411

do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 177 f. do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, I.2.6, S. 177. 413 Pontes de Miranda, Tratado, Band 26, § 3136.2, S. 261. 414 Ebenda. 415 Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1092, 1097 m. Fn. 127 m. zahlr. N. aus Rechtsprechung und Literatur. 416 Ebenso Ramos, RT 815 (2003), 38, 57. 417 Ramos, RT 815 (2003), 38, 64, 71 f. 418 Geiben, Vorvertrag, S. 242. 412

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sind die resilição und die resolução zu betrachten. Die resilição ‒ hier als Vertragsaufhebung bezeichnet ‒ erfolgt einseitig in Form einer Kündigung (denúncia, Art. 473 brasCC) oder einvernehmlich durch Aufhebungsvertrag (distrato, Art. 472 brasCC). Die Vertragsauflösung im engeren Sinne (resolução oder cláusula resolutiva, Art. 474 f. brasCC) hat anders als die Aufhebung eine ex tunc-Rückabwicklung zur Folge.419 a) Vertragsauflösung / resolução, Art. 474 f. brasCC Ein Recht zur Vertragsauflösung kann ein explizit im Vertrag vorgesehenes oder ein gesetzliches sein.420 Ist es vertraglich vorgesehen, wirkt es gemäß Art. 474 brasCC „von Rechts wegen“ (de pleno direito), sodass die vertragstreue Partei bei Eintritt des Lösungsrechts lediglich der vertragsbrüchigen Partei mitteilen muss, dass sie den Vertrag auflöst; die Einschaltung eines Gerichts ist nicht notwendig.421 Ist ein Lösungsrecht nicht ausdrücklich im Vertrag vorgesehen ist, muss das in jedem Vertrag trotzdem „stillschweigend enthaltene“ Lösungsrecht422 durch Urteil festgestellt werden, Art. 474 brasCC. Das Lösungsrecht ergibt sich insbesondere bei einer Nichterfüllung (verschuldet oder unverschuldet; z. B. aufgrund nachträglicher Unmöglichkeit) aus Art. 475 brasCC.423 Die Rückabwicklung bei einer späteren Vertragsauflösung ist darauf gerichtet, den Zustand herbeizuführen, in dem sich die Parteien ohne den Vertrag befänden, als hätte es ihn nie gegeben, Art. 182 brasCC analog.424 Obwohl die Art. 474 f. brasCC diese Rechtsfolge nicht vorsehen, wird die Restitution zum status quo ante in Literatur und Rechtsprechung einhellig angenommen.425 Danach verschwindet ein im Rahmen der Erfüllung des Vertrags erfolgter Eigentumsübergang an einer Sache und das Eigentum des ursprünglichen Eigentümers lebt wieder auf.426 Die Rückabwicklung richtet sich daher nach den gleichen Grundsätzen wie bei einer Nichtigkeit und Anfechtung, s. soeben 2.b)–d), S. 104 ff.

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Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 474 Nr. 3. Ustárroz, Resolução do Contrato, S. 7. 421 Ustárroz, Resolução do Contrato, S. 8 f. 422 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 21.6.2012 (aufrechterhalten mit Beschluss v. 5.3.2013), REsp 664523 ‒ CE (2004/0076418-3), Relator Raul Araújo, (Stand: 10.1.2015); Ustárroz, Resolução do Contrato, S. 9; zum brasCC 1916 Geiben, Vorvertrag, S. 237. 423 Geiben, Vorvertrag, S. 237; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 475, S. 489. 424 de Aguiar Júnior, Extinção dos Contratos, S. 260; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 475, S. 489; Ustárroz, Resolução do Contrato, S. 25. 425 Loureiro, in: Lotufo/Nanni, S. 609, 644 f. 426 Superior Tribunal de Justiça (Fn. 422); de Aguiar Júnior, Extinção dos Contratos, S. 260, 262. 420

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Ausnahmsweise nur mit Wirkung ex nunc werden Dauerschuldverhältnisse aufgelöst,427 da hier eine rückwirkende Unwirksamkeit den Parteiinteressen in der Regel widerspricht und überdies eine Rückabwicklung besonders schwierig ist.428 Hier berücksichtigt die Rückabwicklung das Austauschverhältnis und betrifft nur anteilig den nicht erfüllten Teil.429 b) Vertragsaufhebung / resilição, Art. 472 f. brasCC Die spätere Auflösung durch Vertragsaufhebung steht dagegen in ihren Wirkungen der Nichtigkeit, Anfechtung und Vertragsauflösung gegenüber; sie wirkt nur für die Zukunft.430 Insbesondere fällt das Eigentum an einer übertragenen Sache nicht automatisch zurück und bei Immobilien wird ein Registereintrag nicht unrichtig.431 Ein Aufhebungsvertrag nach Art. 472 brasCC beendet das Vertragsverhältnis ‒ wie die einseitige Kündigung nach Art. 473 brasCC ‒ zwar nur für die Zukunft, aber die Parteien können im Verhältnis zueinander frei festlegen, ob die Leistungen ex tunc oder ex nunc rückabgewickelt werden sollen.432 Das aus einer Vertragsaufhebung entstehende Abwicklungsverhältnis wird mit dem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis des deutschen Rücktrittsrechts (§§ 346 ff. BGB) verglichen, da es sich nicht allein aus dem Gesetz ergebe, sondern aus dem aufgehobenen Vertrag, welcher bei der Abwicklung zu berücksichtigen sei.433 4. Eintritt einer auflösenden Bedingung, insbesondere Sicherungseigentum und Schenkungswiderruf Die Art. 1359 f. brasCC sind dem brasilianischen Recht eigene Regelungen, die das „auflösbare Eigentum“ (propriedade resolúvel) zum Gegenstand haben.434 Es handelt sich bei den Normen um die dingliche Rechtsfolgeanordnung anderweitig vorgesehener auflösender „Bedingungen“ im weiteren Sin427 de Aguiar Júnior, Extinção dos Contratos, S. 265; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 3, S. 163. 428 Ustárroz, Resolução do Contrato, S. 25 f. 429 Ebenda. 430 Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 474 Nr. 3; vgl. Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 5.5.2011, REsp 687087 ‒ SP (2004/0075735-7), Relator Luis Felipe Salomão, S. 9, (Stand: 10.1.2015), freilich noch zur Rechtslage unter dem brasCC 1916, der kein generelles Auflösungsregime für Verträge vorsah. Die dort ex nunc wirkende Vertragsauflösung wegen Nichterfüllung dürfte heute ‒ entgegengesetzt ‒ unter die ex tunc wirkenden Art. 474 f. brasCC fallen. 431 Superior Tribunal de Justiça (Fn. 430). 432 de Assis, R. CEJ 24 (2004), 58, 59. 433 de Aguiar Júnior, Extinção dos Contratos, S. 258 ff. 434 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 1. F., S. 135; vgl. Lima Marques, in: Jayme/Mansel, S. 73, 93, zur entsprechenden Rechtslage nach Art. 647 f. brasCC 1916.

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ne. Erfasst sind Fallkonstellationen, in denen das Eigentum an einer Sache zunächst (vollständig) auf einen Erwerber übertragen wird, später aber wieder zurück (oder an einen Dritten weiter) übergeht.435 Mit dem Bedingungseintritt erhält derjenige das Eigentum an der Sache (zurück), zu dessen Gunsten die Bedingung erging; die weiteren Wirkungen hängen vom Grund der Bedingung ab.436 Zwei Bedingungsarten werden unterschieden: das auflösend bedingte Eigentum (propriedade resolúvel) und das „Eigentum auf Zeit“ (propriedade ad tempus).437 Das propriedade resolúvel des Art. 1359 brasCC enthält bereits in seinem Übereignungstitel eine auflösende Bedingung. Insbesondere sind dies die Fälle der Nacherbschaft (fideicommisso, Art. 1953 brasCC), des Sicherungseigentums (Art. 1361–1368 brasCC) und des Kaufs mit Rückkaufsrecht (retrovenda, Art. 505 ff. brasCC) mit dem auflösend bedingten Eigentum des Vorerben, Treuhänders oder Käufers.438 Dagegen erfolgt eine Sicherungsübereignung im deutschen Recht (im Zweifel) nicht auflösend bedingt, sondern beim Wegfall des Sicherungszwecks entsteht lediglich ein schuldrechtlicher Rückübereignungsanspruch.439 Auch der vom Schenker zu stipulierende Rückfall der Schenksache in sein Eigentum unter der Voraussetzung, dass er den Beschenkten überlebt (Art. 547 brasCC, entsprechend in Portugal, s. o. A.III.5., S. 74) ist von Art. 1359 brasCC erfasst.440 In diesem Fall hat der Bedingungseintritt Wirkung ex tunc, womit sich alle zwischenzeitlich entstandenen Rechte nach der expliziten Anordnung des Art. 1359 brasCC auflösen, als hätten weder sie noch ein anderer Eigentümer je existiert.441 Dies gilt auch gegenüber dritten Erwerbern der Sache, die nur dann geschützt werden, wenn eine Registereintragung der Bedingung erfolgte.442 Beim propriedade ad tempus des Art. 1360 brasCC ist die Auflösbarkeit des Eigentums ursprünglich nicht vorgesehen.443 Ein nachträglich eintretender Grund führt hier ex nunc zum Rückfall des Eigentums,444 sodass der ur435

Daher wird insbesondere der Kauf unter Eigentumsvorbehalt, Art. 521 ff. brasCC, nicht als Beispiel genannt, obwohl das Verkäufereigentum „auflösend bedingt“ ist. Zum Eigentumsvorbehaltskauf s. o. III.2., S. 90 f. 436 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 4. B., S. 353 f. 437 Gomes, Direitos Reais, Kap. 21, Nr. 164, S. 265. 438 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 528; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 1. F., S. 135; de Salvo Venosa, Direito Civil 3, 3.9, S. 83. 439 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 37. 440 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 4. A., S. 352. 441 Conselho da Justiça Federal, enunciado 509, V Jornada de Direito Civil; de Barros Monteiro/Dabus Maluf, Direito Civil 3, S. 336 f.; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 4. B., S. 354; Gomes, Direitos Reais, Kap. 21, Nr. 167, S. 269. 442 S. u. Kapitel 3, B.II.2.b)(4)(iii), S. 159. 443 de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 16.3, S. 412. 444 Conselho da Justiça Federal, enunciado 509, V Jornada de Direito Civil; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 528.

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sprüngliche und nun wieder aktuelle Eigentümer die Sache vom vorübergehenden Erwerber vindizieren kann, sofern dieser sie noch besitzt. Klassischer Fall der nachträglichen Auflösung des Eigentums ist der Schenkungswiderruf wegen groben Undanks gemäß Art. 557 brasCC,445 wobei das Schenkungsrecht in Art. 563 brasCC selbst die Folgen bestimmt, wie der Beschenkte für den Wert der Sache und ihre Früchte haftet. Zu den Auswirkungen in Bezug auf Dritte, die in diesem Fall des propriedade ad tempus in der Regel in ihrer Position geschützt werden, s. u. Kapitel 3, B.II.2.b)(4)(iii), S. 159. Daneben sind der Schenkungswiderruf wegen Nichterfüllung der Auflage nach Art. 555 brasCC und der Ausschluss eines Erben wegen Erbunwürdigkeit446 Fälle des Art. 1360 brasCC.447 VII. Der (Kauf-)Vorvertrag Der Vorvertrag 448 zum Kauf einer Immobilie übernimmt im brasilianischen wie im portugiesischen Recht praktisch die Funktion des deutschen Kaufvertrags449 und wird nahezu jedem Grundstückskaufvertrag vorangestellt.450 Ab den 1930er Jahren wurde der compromisso de compra e venda entwickelt, um die Wirkung eines Kaufvertrags, der ohne Mitwirkung des Verkäufers im Grundbuch eingetragen werden kann und so zum Eigentumserwerb des Käufers führt (s. o. IV.1., S. 91 ff.), bis zur Kaufpreiszahlung zu suspendieren.451 1. Abgrenzung promessa de compra e venda und compromisso de compra e venda Zu unterscheiden ist zwischen dem sog. compromisso de compra e venda und der promessa de compra e venda.452 Die Terminologie ist in der Rechtspraxis sehr uneinheitlich.453 Die praktisch wichtigere Konstruktion, die einen Immobilienkaufvertrag ersetzt und sogar der üblichste der Erwerbsverträge über Grundeigentum ist,454 stellt der unwiderrufliche Vorvertrag dar, der die Möglichkeit der adju445

Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 4. B., S. 355; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 16.3, S. 412. 446 Dazu Kapitel 3, B.II.2.b)(2), S. 156 ff. 447 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 529. 448 Hierzu ausführlich Geiben, Vorvertrag, insbesondere S. 199 ff. 449 Geiben, Vorvertrag, S. 201; ders., Aquisição de imóveis no Brasil, S. 13. 450 Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung, S. 55, 125; Graf Wrangel/Zorzi, DBJVMit. 2/2014, 5, 10, 14 f., mit Blick auch auf die Praxis. 451 de Mattia, FS de Barros Monteiro, S. 174, 179 ff. 452 Vgl. Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 264; Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 188, S. 291. 453 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 264. 454 Gozzo, in: Tepedino/Fachin, S. 59, 63.

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dicação compulsória gibt – der Ersetzung der Willenserklärung des Beklagten für den Hauptvertrag durch ein Urteil (dazu sogleich unter 2.). Der technisch korrekte Begriff dafür laute „compromisso irretratável de compra e venda“.455 Die Bezeichnung als promessa hat im Alltag zwar die gleiche Bedeutung; die eigentliche promessa de compra e venda (auch pré-contrato de compra e venda) ist jedoch jeder Vorvertrag zu einem Kaufvertrag, der nicht auf Immobilien beschränkt ist. Er verpflichtet die Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags; die Verpflichtungen eines endgültigen Kaufvertrags wollen die Parteien gerade nicht herbeiführen.456 Diese promessa unterliegt daher in der Regel keiner richterlichen Ersetzung der Willenserklärung für den Hauptvertrag, sondern nur der Möglichkeit der Auflösung und des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung, es sei denn, der Inhalt des späteren Rechtsgeschäfts ist ausnahmsweise bereits vollständig bestimmt.457 Vor allem bei der Vereinbarung einer Reueklausel (cláusula de arrependimento) können die Parteien den Abschluss des Hauptvertrags verweigern, womit auch eine gerichtliche Ersetzung des Vertrags nach Art. 466-A bis 466-C brasCPC ausscheidet.458 Die promessa de compra e venda ist weitgehend aus der Rechtswirklichkeit zu Gunsten des unwiderruflichen Vorvertrags, des compromisso de compra e venda, verschwunden.459 2. Inhalt und Wirkungen des compromisso de compra e venda Der compromisso de compra e venda ist nach ganz überwiegender Ansicht ein Vorvertrag (contrato preliminar) im Sinne der Art. 462–466 brasCC.460 Seit der Grundsatzentscheidung (súmula) 166 des Superior Tribunal de Justiça aus dem Jahr 1963 ist die Vereinbarung einer Reueklausel bei Vorverträgen über Immobilien nicht mehr zulässig; diese Entscheidung hat sich in Art. 1417 brasCC niedergeschlagen.461 Der unwiderrufliche compromisso kann lediglich schuldrechtlich wirken oder zugleich auch dinglich, wenn er im Grundbuch eingetragen ist, Art. 1417 f. brasCC. Für eine schuldrechtliche Wirksamkeit, aufgrund derer eine Willenserklärung für den Hauptvertragsschluss ersetzt werden kann, ist eine Grundbuch455

Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 188, S. 291. Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 251; Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4270.1, S. 117, § 4370.3, S. 120. 457 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 265. 458 Geiben, Vorvertrag, S. 221, zur heute sachlich unveränderten Rechtslage bis 2005 unter den Art. 639 ff. brasCPC. 459 Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 188, S. 291. 460 Geiben, Vorvertrag, S. 219 m. w. N. in Fn. 1260; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1417, S. 847. 461 Geiben, Vorvertrag, S. 228. 456

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eintragung nicht notwendig.462 Zwar sieht Art. 463 brasCC als Regelung über die zwangsvollstreckungsrechtliche Ersetzung des Hauptvertrags vor, dass der Vorvertrag einzutragen sei. Diese gesetzliche Regelung steht allerdings im Gegensatz zur vorherigen richterrechtlichen Entwicklung und wird in der Literatur als „überzogen“ angesehen.463 Auch der Ausspruch (enunciado) Nr. 30 der I Jornada de Direito Civil widerspricht diesem Wortlaut und legt Art. 463 brasCC in dem Sinne aus, dass die Eintragung des Vorvertrags lediglich für eine Wirkung gegenüber Dritten Bedeutung habe464 (dazu sogleich). Es sei zu erwarten, dass die Rechtsprechung sich diese Ansicht zu eigen und die vom Gesetzgeber beabsichtigte Rechtsklarheit damit teilweise wieder zunichtemache.465 Durch den compromisso de compra e venda verpflichtet sich der Versprechensverkäufer, dem Versprechenskäufer gegen die Zahlung eines Preises ein Dokument über die definitive Veräußerung der Sache zu erteilen.466 Teilweise wird daher von einem speziellen Kaufvertrag467 bzw. einem „Fast-Kaufvertrag“468 gesprochen. Denn die Parteien verpflichteten sich bereits endgültig dazu, später das Eigentum zu übertragen, nicht dagegen, später erstmals die Zustimmung zu einem Kaufvertrag zu geben, sondern sie später in der rechtswirksamen Form nochmals zu erklären.469 Ein compromisso werde nicht durch einen erneuten Vertragsschluss erfüllt, da eine zweite Willensübereinstimmung der Parteien nicht mehr notwendig sei, sondern nur die (förmliche) Bestätigung (ratificação) der ersten Parteieinigung.470 So ist kein zweites Rechtsgeschäft „im eigentlichen Sinne“471 zur Erfüllung notwendig, sondern nur eine „rechtstatsächliche Handlung“ (ato-fato jurídico).472 Dennoch soll die schuldrechtliche Klage auf die Abgabe einer Willenserklärung 462

Conselho da Justiça Federal, enunciado 30, I Jornada de Direito Civil; Geiben, Vorvertrag, S. 228. 463 Geiben, Vorvertrag, S. 222. 464 Vgl. Supremo Tribunal de Justiça, súmula 239 aus dem Jahr 2000 (Fn. 306) und Conselho da Justiça Federal, enunciado 95, I Jornada de Direito Civil (2002). 465 Geiben, Vorvertrag, S. 246 f. 466 de Mattia, FS de Barros Monteiro, S. 174, 183. 467 Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 189, S. 292; de Mattia, FS de Barros Monteiro, S. 174, 183; Hervorh. der Verf. 468 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 251, 265; vgl. auch Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 14, nach dem „die Unterschiede zwischen Kaufvorvertrag und Hauptvertrag sehr gering sind“; ebenso Harke, RabelsZ 72 (2008), 326, 347, „regelrechter Kaufvertrag“. 469 Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 189, S. 292; Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 251, 265. 470 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 252 f. 471 „Não seria propriamento um negócio jurídico“, Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 253. 472 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 253.

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lauten, die nach den Art. 466-A bis 466-C brasCPC zu ersetzen ist.473 Das ergehende Urteil kann anstelle des durch die Ersetzung der Willenserklärung entstandenen Kaufvertrags im Grundbuch eingetragen werden.474 Nach Art. 26 § 6 des Gesetzes Nr. 6766/79475 und dem enunciado Nr. 87 der I Jornada de Direito Civil ist nicht nur ein erwirktes Urteil, das eine Willenserklärung der anderen Vertragspartei ersetzt, sondern sogar ein Kauf-Vorvertrag selbst ein Eigentumsübertragungstitel im Sinne des Art. 1245 brasCC, wenn die Erfüllung der Gegenleistung seitens des Versprechenskäufers nachgewiesen ist.476 Diese Natur als Titel liegt dann vor, wenn der Vorvertrag im Grundbuch eingetragen wurde und der Versprechenskäufer dadurch ein dingliches Erwerbsrecht an der Sache erhält477, Art. 1417 brasCC. Erstmalig erwähnt der brasCC 2002 auch das Recht des Versprechenskäufers als solches in seinem die dinglichen Rechte abschließend aufzählenden478 Art. 1225 VII.479 Art. 1418 brasCC besagt, dass der Versprechenskäufer als Inhaber eines dinglichen Rechts von dem Versprechensverkäufer und jedem dritten Erwerber die endgültige förmliche Ausfertigung des Kaufvertrags bzw. die gerichtliche adjudição der Immobilie verlangen kann. Der Versprechenskäufer kann so die Kontrahierungspflicht auch Dritten entgegenhalten und durch einen richterlichen Zuschlag nach der Erfüllung der eigenen Gegenleistungspflicht das Grundstück von jedem Dritten, der es besitzt oder eine Detention daran hat, vindizieren.480 Dem Erwerber kommt so eine vormerkungsähnliche Position zu.481 473

Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4270.2, S. 118, noch zum vergleichbaren Art. 1006 brasCPC 1939; bis zur Gesetzesänderung 2005 in den Art. 639–641 brasCPC 1973 geregelt; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 464, S. 478; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 4, Kap. LXXXI, Nr. 366, S. 381. Alternativ zur zwangsweisen Durchsetzung kann der Gläubiger den Vertrag auch als „aufgelöst“ (desfeito) ansehen und Schadensersatz verlangen, Art. 465 brasCC, Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 465, S. 479. 474 da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 4, Kap. LXXXI, Nr. 366, S. 381. 475 Die Jornada do Direito Civil geht anscheinend stillschweigend davon aus, dass das Gesetz 6766/79 fortgilt oder jedenfalls bei der Auslegung des Kaufvorvertragsinhalts zu berücksichtigen ist. Ebenso Geiben, Vorvertrag, S. 175 f. Das Gesetz wurde nach dem Inkrafttreten des brasCC 2002 durch das Gesetz 10.932 im Jahr 2004 geändert, womit eine Weitergeltung gesetzgeberisch bestätigt ist. 476 Conselho da Justiça Federal, enunciado 87, I Jornada de Direito Civil. 477 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 267 f.; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1417, S. 848. 478 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 1225, S. 1092. 479 Vgl. Gomes, Direitos Reais, Kap. 29, Nr. 228, S. 358. 480 Conselho da Justiça Federal, enunciado 253, III Jornada de Direito Civil; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 5, S. 237; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1417, S. 848; zum brasCC 1916: Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 17.2.1998, REsp 55941 DF ‒ (1994/0032215-1), Relator Menezes Direito, (Stand: 10.1.2015). 481 Ebenso Gomes, Direitos Reais, Kap. 29, Nr. 231, S. 367; vgl. Geiben, Vorvertrag, S. 201; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 20, 25. 482 Näher und m. w. N. Geiben, Vorvertrag, S. 258; zum Formerfordernis und zur Zustimmungspflicht beim Kaufvertrag s. o. IV.2., S. 93 ff. 483 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 270. 484 Ebenda.

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sowie Registereintragungserfordernis zur Wirksamkeit gegenüber Dritten. Durch die vollständige Erbringung der Gegenleistung geht automatisch das Eigentum auf den Käufer über, Art. 524 brasCC. Zuvor kommt dem Vorbehaltskäufer wie in Portugal eine an das deutsche Anwartschaftsrecht angelehnte Rechtsposition zu. Zur Eigentumsübertragung an Grundstücken ist die Grundbucheintragung des Übertragungstitels konstitutiv, Art. 1227, 1245 brasCC. Die Grundbucheintragung kann ohne Mitwirkung der anderen Vertragspartei, insbesondere also allein durch den Erwerber, herbeigeführt werden. Es gibt keine weitere Einigung der Parteien neben dem Erwerbsgeschäft, weder materieller noch formeller Art. Für Übertragungsverträge an Grundstücken besteht ein Erfordernis notarieller Beurkundung erst ab einer bestimmten Wertgrenze; sie kann zudem bei Immobilienfinanzierungsgeschäften durch eine „privatschriftliche Form mit Wirkung der Beurkundung“ ersetzt werden. Um den durch den Erwerber herbeizuführenden Eigentumsübergang vor Erbringung der Gegenleistung zu verhindern, wurde wie in Portugal das Rechtsinstitut des Vorvertrags (compromisso de compra e venda) entwickelt, der praktisch weit verbreitet ist. Sowohl ein nichtiges als auch ein angefochtenes Rechtsgeschäft wird über den Restitutionsanspruch des Art. 182 brasCC rückabgewickelt, obwohl die Anfechtung nach noch überwiegender Auffassung nur ex nunc wirkt, die Nichtigkeit ex tunc. Nach Art. 182 brasCC ist alles zurückzugewähren, was geleistet wurde. Im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr ist der volle Wert zu ersetzen. Nichtige oder angefochtene synallagmatische Rechtsgeschäfte werden im Synallagma abgewickelt. Wird der Anspruch auf Rückgewähr aus Art. 182 brasCC nicht erfüllt, kann der Restitutionsschuldner die (noch vorhandene) Sache auch als Eigentümer vindizieren. Bei einer späteren Vertragsauflösung (resolução, Art. 474 f. brasCC), die insbesondere im Falle einer Nichterfüllung möglich ist, wird der Vertrag ex tunc aufgelöst und wie ein nichtiges oder angefochtenes Rechtsgeschäft analog Art. 182 brasCC abgewickelt, womit ein automatischer Eigentumsrückfall einhergeht. Aus der lediglich für die Zukunft wirkenden resilição (Art. 472 f. brasCC) resultiert ein vertragliches Abwicklungsverhältnis, in welchem die Parteien sich für eine Abwicklung ex tunc oder ex nunc entscheiden können, das Eigentum aber nicht automatisch zurückfällt. Ein auflösend bedingtes Eigentum fällt mit dem Bedingungseintritt ex tunc zurück, Art. 1359 brasCC; in anderen Fällen (sog. nachträglich eintretende Bedingung) ex nunc, Art. 1360 brasCC. In beiden Fällen erfolgt der Eigentumsrückfall automatisch und besteht ein Vindikationsanspruch des durch die Bedingung Begünstigten.

Kapitel 3

Erwerb vom Nichtberechtigten Die deutsche Rechtsordnung ist unter den untersuchten die einzige, die einen allgemeinen Tatbestand des wirksamen Eigentumserwerbs vom Nichtberechtigten vorsieht. Das portugiesische und das brasilianische Recht kennen jedoch auch einige spezielle Vorschriften, die einen solchen in bestimmten Konstellationen zulassen (unter A.V., S. 132 ff. bzw. B.II., S. 153 ff.). Als portugiesische Besonderheit ist der bürgerlich-rechtliche Verkauf einer fremden Sache nichtig, aber heilbar (Art. 892, 895 portCC, sogleich unter A.II., S. 119 ff.). Die Geltendmachung der Nichtigkeit unterliegt allerdings für den Verkäufer oder die bösgläubige Partei im Innenverhältnis Beschränkungen (A.II.1.g), S. 123 ff.). Beim Kauf von einem nichtberechtigten Händler ist der Kaufvertrag dagegen wirksam (Art. 467 Nr. 2 portCCom, unter A.III., S. 131 f.). Außerdem ist der Käufer sogar gegenüber dem vindizierenden Eigentümer durch einen Erstattungsanspruch in Höhe des an den Nichtberechtigten gezahlten Kaufpreises geschützt (Art. 1301 portCC). In Brasilien wird der Erwerb vom Nichtberechtigten neben den gesetzlich vorgesehen Fällen nicht einheitlich beurteilt, welches als Quelle der Rechtsunsicherheit besonders zu untersuchen ist (s. u. B.III.3.c), S. 165 ff.). Sowohl in Portugal als auch in Brasilien nimmt die Ersitzung – aufgrund des Fehlens eines allgemeinen Erwerbstatbestands vom Nichtberechtigten – eine weit bedeutendere Rolle als in Deutschland ein und ist auch durch einen bösgläubigen Besitzer möglich (unten A.VI., S. 147 ff. bzw. B.V., S. 172 ff.).

A. Portugal A. Portugal

I. Überblick Im Grundsatz lässt das portugiesische Zivilrecht keinen Erwerb von einem Nichtberechtigten zu.1 Vor allem gilt dies für bewegliche Sachen.2 Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen den Grundsatz „posse vale título“ (aus dem Französischen: „la possession vaut titre“, Art. 2276 Code civil) entschieden, 1

de Albuquerque, Obrigações I-1, § 2.3.3, S. 62; Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155: „total rejection of any such acquisition“. 2 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 52.

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nach dem der Besitzer gegenüber dem gutgläubigen Erwerber als Rechtsinhaber gilt.3 Obwohl Art. 1268 § 1 portCC zunächst zu einer Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Besitzers führt, ist diese Vermutung widerleglich und nicht drittschützend.4 Zwar gibt es keine allgemeine Norm zum gutgläubigen Erwerb, jedoch einige (eng gefasste) Tatbestände, deren Anwendung ausnahmsweise einen wirksamen Erwerb vom Nichtberechtigen herbeiführt (unter V., S. 132 ff.). Dabei ist der Erwerb registerpflichtiger Sachen vom Nichtberechtigten eine „traditionell“, seit Einführung des Liegenschaftsregisters 1836 „umstrittene Rechtsmaterie“.5 Der Kaufvertrag über eine dem Verkäufer fremde Sache ist gemäß Art. 892 portCC nichtig, sodass die durch einen Kaufvertrag sonst bewirkte Eigentumsübertragung ausbleibt. Eine abweichende Regelung gilt im Handelsrecht (Art. 467 Nr. 2 portCCom), wonach der Verkauf einer fremden Sache zulässig ist, aber keine sofortige Eigentumsübertragung zur Folge hat (s. u. III., S. 131 f.). II. Regime des Verkaufs einer fremden Sache im Bürgerlichen Recht, Art. 892 ff. portCC 1. Nichtigkeit des Verkaufs, Art. 892 portCC Nach Art. 892 portCC ist der Verkauf einer fremden Sache nichtig, wenn der Verkäufer nicht berechtigt ist, ihn zu erfüllen. Der Verkäufer kann die Nichtigkeit jedoch nicht dem gutgläubigen Käufer und der arglistige Käufer sie nicht dem gutgläubigen Verkäufer entgegenhalten.6 Nach Art. 939 portCC erstreckt sich diese Regelung auch auf andere entgeltliche Verträge, die auf eine Güterübertragung gerichtet sind. Für die Schenkung fremder Sachen ordnet Art. 956 Nr. 1 portCC entsprechend die Nichtigkeit an, verwehrt aber dem Schenker gegenüber dem gutgläubigen Beschenkten die Berufung darauf. Die Art. 892 ff. portCC beschränken sich nicht auf bewegliche Sachen.7 Für Grundstücke ergeben sich durch die Geltung des Einheits- und Konsensprinzips keine Unterschiede gegenüber beweglichen Sachen (jedenfalls für die Kaufvertragsparteien, zu Dritten s. u. V.3., S. 138 ff.). Die dingliche Wirkung des einheitlichen Vertrags hat nicht zwingend die Nichtigkeit eines Verkaufs fremder Sachen zur Folge, soweit man nicht for3

Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 687; Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 600 f.; de Menezes Leitão, Direitos Reais, Introd. II.7, S. 29. 4 Monteiro Pires, Alienação em Garantia, 7.1, S. 116. 5 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 516. 6 Eingehend sogleich unter g), S. 123 f. 7 Z. B. Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 14.9.2010, Processo 1618/04.8TBLLE, E1.S1, Relator Urbano Dias, (Stand: 10.1.2015) zur Anwendung auf den Verkauf eines fremden Grundstücks.

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

dert, dass die Verträge die Eigentumsübertragung im Moment des Vertragsschlusses herbeiführen, sondern als unmittelbare rechtliche Folge, ohne zunächst eine Verpflichtung zur Eigentumsübertragung zu begründen.8 Die Nichtigkeitsanordnung setzt das Einheitsprinzip aber logisch fort.9 a) Fremdheit der Sache Eine (bestimmte) Sache ist „fremd“, wenn sie im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses existiert und der Verkäufer nicht ihr Eigentümer ist.10 Der Verkauf einer eigenen Sache des Eigentümers, der ausnahmsweise keine Verfügungsbefugnis hat, fällt somit nicht unter die Art. 892 ff. portCC. Ist die Sache herrenlos, kommen diese Vorschriften nicht zur Anwendung, weil es sich um den Verkauf einer fremden Sache „als künftige“ handelt (Art. 893 portCC, hierzu sogleich unter b)), die der Verkäufer durch Aneignung (ocupação) originär zu erwerben hat;11 ist sie nicht handelsfähig (Art. 202 Nr. 2 portCC), ist der Vertrag wegen rechtlicher Unmöglichkeit nach Art. 280 Nr. 1 portCC nichtig.12 b) Verkauf als eigene Sache im eigenen Namen Nach Art. 904 portCC unterliegen den Art. 892 ff. portCC nur Verkäufe einer fremden Sache als eigene (como própria).13 Nicht behandelt werden hier die Fälle des Verkaufs durch einen (offenen oder verdeckten) Stellvertreter, Geschäftsführer ohne Auftrag, Beauftragten etc.14 Der Verkauf einer fremden Sache im eigenen Namen ist als „künftige Sache“ nach Art. 893 portCC zulässig, wenn die Parteien sie übereinstimmend als künftige bzw. fremde Sache auffassen.15 Es genügt nicht, dass die Parteien die Sache als fremde bezeichnen,16 vielmehr müssen sie auch davon ausge-

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Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 384, 395; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 435, 448; Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 126; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 306 f. 9 Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155, 158; Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 554; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 52; de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 365 f. 10 Ventura, ROA 40 (1980), 305, 309. 11 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 424 m. Fn. 5; Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 396 f. 12 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 396. 13 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 68 g), S. 403 f.; Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 384; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 311. 14 Ausführlich zu den denkbaren Konstellationen des Verkaufs einer fremden Sache Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383 ff.; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 425. 15 de Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Nr. 68 g), S. 403 f.; Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 384; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 311. 16 Je nach Ansicht wäre dieser Kaufvertrag nach Art. 892 oder Art. 280 Nr. 1 portCC nichtig; s. sogleich e), S. 122.

A. Portugal

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hen, dass der Verkäufer sie erwirbt.17 Wirksam ist danach insbesondere der wirtschaftlich bedeutsame Beschaffungskauf. Bei einem Eigentumserwerb des Verkäufers geht in diesem Fall nach Art. 408 Nr. 2 portCC unmittelbar das Eigentum an den Käufer über.18 Der irrtümliche Verkauf einer fremden Sache soll nach allgemeiner Ansicht dem Regime der Irrtumsanfechtung unterliegen.19 Teilweise wird die nachgeordnete Anwendung der Art. 892 ff. portCC angenommen, wenn eine mögliche Anfechtung nicht ausgeübt wird.20 Dem ist zuzustimmen, da der Verkäufer an seiner dann bewussten Entscheidung für den Verkauf einer fremden Sache festzuhalten ist.21 c) Fehlende Verfügungsbefugnis des Verkäufers Die Art. 892 ff. portCC sind unanwendbar, wenn der Verkäufer anderweitig berechtigt ist, den Kaufvertrag zu erfüllen, Art. 892 portCC a. E. Eine grundsätzliche Möglichkeit zur Erfüllung des Vertrags genügt; weshalb vor allem der konkret Beauftragte zum Verkauf berechtigt ist.22 Zusammenfassend ist das Regime der Art. 892 ff. portCC anwendbar auf Verkäufe einer fremden Sache im eigenen Namen als eigene (vgl. Art. 893, 904 portCC) und ohne anderweitige Verfügungsbefugnis (e contrario Art. 892 portCC a. E.).23 d) Begriff des guten Glaubens Der gute Glaube besteht nach herrschender Ansicht in der Unkenntnis des Käufers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, dass die Sache nicht dem Verkäufer gehört bzw. er nicht anderweitig verfügungsbefugt ist.24 Danach schadet eine fahrlässige Unkenntnis nicht. Überwiegend werden sogar noch strengere Anforderungen gestellt, um eine Bösgläubigkeit anzunehmen: Die Kenntnis des Käufers über die Fremdheit der Sache reiche nicht aus, sondern er müsse überdies – wie in Art. 253 Nr. 1 portCC definiert – arglistig einen

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Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 429 f.; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 461. Entgegen der Entwurfsformulierung von Galvão Telles in Art. 20 des Projekts über den Kaufvertrag, BMJ 83 (1959), 184, 191 f., ist eine konkrete Erwerbsaussicht des Verkäufers nicht notwendig. 18 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 430. 19 Cunha, ROA 47 (1987), 421, 426; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 311. 20 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 392 f. 21 Vgl. Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 393. 22 Vgl. Ventura, ROA 40 (1980), 305, 311. 23 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 384, 386 f. 24 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 425, 452; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 313.

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

Irrtum des Verkäufers herbeigeführt oder aufrechterhalten haben.25 Andere hingegen nehmen eine Bösgläubigkeit bereits bei einer fahrlässigen Unkenntnis an.26 Letztere Auffassung ist jedoch angesichts des Begriffs dolo (bzw. doloso, dolosamente) in Art. 892, 898 portCC – am ehesten als Vorsatz oder Arglist zu übersetzen 27 – und der Gegenüberstellung des dolo zur sonstigen culpa (Verschulden) in Art. 899 portCC ‒ abzulehnen. e) Anwendbarkeit bei Bösgläubigkeit beider Parteien Die Art. 892 ff. portCC sind spezielle Ausformungen der Regelungen über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, Art. 286 ff. portCC, auf welche bei Regelungslücken zurückzugreifen ist.28 Nach wohl überwiegender Ansicht kommen die Vorschriften der Art. 892 ff. portCC nur dann zur Anwendung, wenn mindestens eine der zwei Parteien bezüglich der fehlenden Fremdheit der Sache gutgläubig ist.29 Den Art. 892 ff. portCC ist zwar eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen; vielmehr sind dort Sonderregelungen für die Fälle vorgesehen, dass nur eine der Parteien gutgläubig ist. Allerdings ist das Erfordernis mindestens einer gutgläubigen Partei als Ausdruck der Gerechtigkeit anzusehen, da von zwei bösgläubigen Parteien keine die Privilegierungen verdient, die die Art. 892 ff. gegenüber den Art. 286, 289 portCC hervorrufen. f) Keine Erstreckung auf einen Vorvertrag Nach allgemeiner Ansicht ist der Vorvertrag zum Kaufvertrag nicht von der Nichtigkeit erfasst, da sich der Wortlaut des Art. 892 portCC lediglich auf den Kauf beziehe und auch die Nichtigkeit nicht impliziert sei: Der Vertragsinhalt richte sich nicht auf eine rechtlich unmögliche Handlung, da der Versprechensverkäufer die Sache bis zum Zeitpunkt des eigentlichen Kaufs noch erwerben könne. 30 Jedoch soll der Vorvertrag nach anderer Ansicht in der Regel nichtig und nur dann wirksam sein, wenn die Vollstreckung durch 25

Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 419; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 425, 455; Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 892 Nr. 3; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 320. 26 Menezes Cordeiro, Da Boa Fé I, S. 498 f., 503 ff. 27 Vgl. neben Art. 253 Nr. 1 und 483 portCC die Übersetzung bei Jayme/Neuss, Wörterbuch 1, „dolo“. 28 Ventura, ROA 40 (1980), 305, 312. 29 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 18.6.2009, Processo 246/09.6YFLSB.S1, Relator Oliveira Rocha, (Stand: 10.1.2015); Cunha, ROA 47 (1987), 419, 452; Galvão Telles, BMJ 83 (1959), 113, 128; vgl. Miranda, Venda de coisa alheia, S. 7; Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 904 Nr. 1; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 311 f. 30 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 20.10.2009, Processo 1433/07.7TBBRG.S1, Relator Moreira Alves, Leitsatz V., (Stand: 10.1.2015); Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 422 m. w. N.; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 308 f.

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Ersetzung der Willenserklärung nach Art. 830 portCC ausgeschlossen ist, da sonst das Gericht eine Willenserklärung ersetzen müsste, die zu einem nichtigen Vertrag führt (Art. 892 portCC).31 Überwiegend wird entgegnet, dass dieser Ausschluss dann nicht erforderlich und der Kaufvorvertrag daher per se zulässig sei, wenn Art. 830 portCC derart ausgelegt wird, dass die Vollstreckung nur möglich ist, wenn der versprochene Vertrag nicht gegen Gesetze verstößt, was beim Verkauf einer fremden Sache jedoch der Fall wäre. 32 g) Eingeschränkte Geltendmachung der Nichtigkeit Die Nichtigkeit des Verkaufs fremder Sachen kann – anders als sonst eine Nichtigkeit nach den Grundregeln der Art. 286 und 289 portCC 33 – nicht ohne Weiteres von jedermann geltend gemacht werden, sondern unterliegt zwischen den Parteien den Einschränkungen des Art. 892, 2. Hs. portCC. Der Verkäufer kann (unabhängig von seinem eigenen guten oder bösen Glauben) die Nichtigkeit dem gutgläubigen Käufer nicht entgegenhalten, der Käufer aber dem Verkäufer. Ist nur der Käufer bösgläubig, kann er dem gutgläubigen Verkäufer die Nichtigkeit nicht entgegenhalten, der Verkäufer aber dem Käufer. Der privilegierten Partei bleibt somit die Möglichkeit vorbehalten, sich auf die Nichtigkeit oder auf die – im Verhältnis der Parteien dann fingierte – Wirksamkeit des Vertrags zu berufen. Nachdem sich die berechtigte Partei einmal auf die Nichtigkeit berufen hat, bestehen keine Einschränkungen mehr.34 Somit unterscheiden sich die Wirkungen des Kaufvertrags im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander von denen gegenüber dem wahren Eigentümer. Gegenüber seinem Verkäufer kann sich der gutgläubige Käufer zwar auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags berufen. Er kann jedoch dem Eigentümer den Kaufvertrag nie entgegenhalten, ohne dass es auf seinen guten oder bösen Glauben ankommt.35 Gegenüber dem Eigentümer ist der Vertrag als res inter alios acta wirkungslos36 (vgl. Art. 406 Nr. 1 portCC). Die (naheliegende) Wirkung nur zwischen den Vertragsparteien wird hier wegen der sonst durch einen Kaufvertrag herbeigeführten dinglichen Rechtsfolgen besonders betont, die erga omnes Wirkung beanspruchen. Der Eigentümer kann weiterhin alle Rechte geltend machen, vor allem die Sache gemäß Art. 1311 portCC vindizieren und (soweit vorhanden) seinen Besitz gegen den Käufer verteidigen. 31

Cunha, ROA 47 (1987), 421, 450 f.; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 309. Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 423. 33 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 399; Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155, 156 f. 34 Vgl. Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 892 Nr. 3. 35 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 464; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 307. 36 Für alle Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 16.11.2010, Processo 42/2001.C1.S1, Relator Garcia Calejo, Leitsätze II. und III., (Stand: 10.1.2015). 32

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

Alle anderen Betroffenen (interessados) können die Nichtigkeit des Kaufvertrags uneingeschränkt geltend machen – insbesondere die Gläubiger des Käufers und des Verkäufers, Art. 605 portCC, und die des wahren Eigentümers, Art. 286 portCC.37 Fraglich ist, ob das Gericht zur Erfüllung des Vertrags verurteilen dürfte, obwohl die Erfüllungshandlung seitens des Verkäufers in der Übergabe einer einem Dritten gehörenden Sache läge und seitens des Käufers in der Kaufpreiszahlung für eine Sache, die er nicht erwerben kann.38 Deshalb soll das Gericht die Nichtigkeit des Vertrags nach einer Auffassung ex officio feststellen.39 Dagegen spricht allerdings, dass hierdurch in einem Prozess zwischen den Vertragsparteien die eingeschränkte Nichtigkeitsberufung ausgehebelt würde und die Möglichkeit der Heilung des Vertrags durch einen Eigentumserwerb des Verkäufers entfiele.40 Deshalb soll das Gericht den Kaufvertrag aufrechterhalten, den Verkäufer aber wegen der Nichtigkeit des Erfüllungsaktes (Art. 765 portCC) nicht zur Erfüllung verurteilen.41 Zur Kaufpreiszahlung dürfe das Gericht den Käufer nicht verurteilen, da es sonst eine unerlaubte Handlung des Verkäufers fördern würde.42 Zur Abhilfe wird teilweise vertreten, die Nichtigkeitsberufung bezüglich der Erfüllungshandlungen erst nach Übergabe der Sache einzuschränken.43 2. Heilung des nichtigen Vertrags, Art. 895 portCC Nach Art. 895 portCC wird der Kaufvertrag wirksam und das Eigentum an der Sache geht ex nunc44 auf den Käufer über, sobald der Verkäufer Eigentum an der verkauften Sache erlangt. Ein weiterer Akt zwischen Verkäufer und Käufer ist nicht notwendig.45 Die Art des Eigentumserwerbs des Verkäufers ist nicht entscheidend.46 Der Käufer erwirbt in einem Durchgangserwerb über den Verkäufer. Denn nur durch den Eigentumserwerb des Verkäufers kann der Kaufvertrag überhaupt validiert werden, sodass er zumindest für eine

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Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 401. Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 404; ähnlich Ventura, ROA 40 (1980), 305, 313. 39 Ventura, ROA 40 (1980), 305, 314. 40 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 403 f.; Menezes Cordeiro, Da Boa Fé I, S. 483 m. Fn. 214, S. 501. 41 Vgl. Art. 765 portCC: Übergabe der Sache, die mangels Verfügungsmacht des Verkäufers nicht mit einem Eigentumserwerb einhergeht, Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 405. 42 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 406. 43 Ebenda. 44 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 408. 45 Ebenda; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 315. 46 S. Wortlaut des Art. 895 portCC: „auf irgendeine Weise“; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 315; Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 407. 38

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„logische Sekunde“ Eigentum an der Sache gehabt haben muss.47 Eine entsprechende Regelung trifft § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Var. BGB, demzufolge die Verfügung eines Nichtberechtigten durch seinen Eigentumserwerb wirksam „wird“ (also ex nunc wirksam ist48). Angesichts des Trennungsprinzips bezieht sich § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Var. BGB aber nicht auf das – sowieso wirksame – schuldrechtliche Rechtsgeschäft über die fremde Sache, sondern lediglich auf das dingliche Verfügungsgeschäft. Selbst wenn die Verpflichtung aus dem Grundgeschäft zur Eigentumsübertragung nicht mehr besteht, tritt dennoch diese dingliche Rechtsfolge ein.49 Der Wortlaut der Norm, ihre Entstehungsgeschichte und insbesondere das Abstraktionsprinzip sprechen gegen einen Ausschluss in diesem Fall.50 Fraglich ist, ob ebenfalls eine Heilung eintritt, wenn der wahre Eigentümer den nichtberechtigten Verkäufer beerbt51 (vgl. § 185 Abs. 2 S. 1, 3. Var. BGB). Dies sollte verneint werden, da dem wahren Eigentümer die Möglichkeit verbleiben muss, selbst über die Sache zu verfügen ‒ andernfalls könnte die Konstellation dazu führen, dass der Eigentümer die Erbschaft des Verkäufers ausschlagen müsste, um das Eigentum an seiner ursprünglich eigenen Sache zu behalten.52 Eine Heilung kann nicht eintreten, wenn ein Hinderungsgrund des Art. 896 Nr. 1 portCC vorliegt. Es handelt sich um Fälle, in denen eine oder beide Parteien ihren Willen ausdrücken, dass der Vertrag nichtig bleibt.53 Die Verhinderung der Heilung ist möglich durch die Erhebung einer Nichtigkeitsklage (lit. a)), die Rückerstattung des Kaufpreises oder die Zahlung eines Schadensersatzes, die dem Willen des Gläubigers entspricht (lit. b)), und die übereinstimmende Anerkennung der Nichtigkeit durch die Parteien (lit. c)). 47

Vgl. Ventura, ROA 40 (1980), 305, 315, nach dem die Heilung zwar chronologisch im selben Moment wie der Eigentumsübergang eintritt, logisch jedoch davor. A. A. Miranda, Venda de coisa alheia, S. 27 m. Fn. 63, nach der der Verkäufer praktisch nie Eigentümer der Sache werde, da das Eigentum direkt vom wahren Eigentümer auf den Käufer übergehe. Diese Auslegung widerspricht dem Wortlaut des Art. 895 portCC. 48 RGZ 135, 378, 383; BGH, WM 1978, 1406, 1407; BeckOK-BGB/Bub, § 185 Rn. 13; Flume, AT II, § 58, S. 915; MüKo/Bayreuther, § 185 Rn. 47, 50; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 59; Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 40. 49 Zutreffend BeckOK-BGB/Bub, § 185 Rn. 13; Medicus, AT, Rn. 1031; MüKo/Bayreuther, § 185 Rn. 51; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 66; Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 39; a. A. BGH, NJW 1994, 1470, 1471; Hagen, AcP 167 (1967), 481, 503; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 27, mit dem „dolo agit“-Argument, dass die rechtsgrundlose Vermögensverschiebung (nach den §§ 812 ff. BGB) wieder rückgängig gemacht werden müsste. Genau dies ist aber die angemessene Folge (ebenso MüKo/Bayreuther, § 185 Rn. 51). 50 Vgl. Motive II, S. 138 ff.; MüKo/Bayreuther, § 185 Rn. 51; Wolf/Neuner, AT, § 54 Rn. 39. 51 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 407. 52 Ebenso Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 407 m. w. N. 53 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 408.

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

Den wohl wichtigsten, da einfachsten Fall sieht jedoch lit. d) vor, der einer Partei (die der anderen die Nichtigkeit nach Art. 892 a. E. entgegenhalten kann, Art. 896 Nr. 2 portCC) ein Mittel gewährt, die Heilung aus eigener Kraft zu verhindern, indem sie der anderen Partei schriftlich erklärt, die Möglichkeit zur Nichtigkeitserklärung aufrechterhalten zu wollen. Ohne einen Eigentumserwerb des Verkäufers – d. h. außerhalb des Art. 895 portCC ‒ kann eine Heilung dann eintreten, wenn der wahre Eigentümer und der Nichtberechtigte vereinbaren, dass der Eigentümer (mit Zustimmung des Käufers) in die vertragliche Position des Verkäufers eintritt.54 Im deutschen Recht ist eine Vertrags- oder Schuldübernahme durch den Eigentümer nicht notwendig, wo eine (mangels anderweitiger Vereinbarung55) rückwirkende (§ 184 Abs. 1 BGB) Genehmigung durch den Berechtigten möglich ist, § 185 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB. 3. Aus dem nichtigen Kaufvertrag entstehende Pflichten Die Art. 892 ff. portCC normieren die gesetzlichen Folgen eines nichtigen Vertrags.56 Der gutgläubige Käufer erhält vor allem einen Heilungs- und einen Schadensersatzanspruch. Nach anderer Ansicht ergeben sich diese Rechtsfolgen aus dem Vertrag selbst, da Art. 892 portCC lediglich die Nichtigkeit der dinglichen Wirkung des Vertrags anordne und ein gültiges Verpflichtungsgeschäft bestehe.57 Diese Auslegung widerspricht neben dem Einheitsprinzip auch dem Wortlaut des Art. 892 portCC.58 a) Pflicht des Verkäufers zur Heilung des Vertrags, Art. 897 portCC Nach Art. 897 portCC ist der Verkäufer dem gutgläubigen Käufer gegenüber verpflichtet, die Heilung des nichtigen Kaufvertrags durch den Erwerb der Sache oder des Rechts herbeizuführen, unabhängig von seinem eigenen guten oder bösen Glauben. Dem Verkäufer obliegt daher zunächst herauszufinden, ob sein Käufer gutoder bösgläubig war und dann gegebenenfalls die Heilung des Kaufvertrags zu bewirken.59 Die schuldhafte Nichteinhaltung dieser Pflicht löst einen Schadensersatzanspruch des Käufers aus, Art. 900 portCC (hierzu sogleich c), S. 129). Die Weigerung des wahren Eigentümers zur Mitwirkung befreit den Verkäufer nicht von seiner Pflicht, die auf den Erfolg der Heilung gerichtet 54

Miranda, Venda de coisa alheia, S. 8; vgl. Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 414. Ausführlich Finkenauer, AcP 203 (2003), 282 ff., insbesondere 298, 301. 56 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 413; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 458; Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 563 m. Fn. 129. 57 Antunes Varela, Das Obrigações em geral, Band 1, Nr. 79, S. 304. 58 Ebenso Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 413; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 458; Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 563 m. Fn. 129. 59 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 458; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 316. 55

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ist, da sie gerade darauf beruht, dass die verkaufte Sache eine fremde ist.60 Diese Auslegung wird allerdings teilweise für den gutgläubigen Verkäufer als zu weitgehend kritisiert.61 Möchte der gutgläubige Käufer nicht am Vertrag festhalten und kommt der Verkäufer seiner Pflicht zur Heilung nicht in einer gerichtlich bestimmten Frist nach, kann der Käufer durch Nichtigkeitsklage die endgültige Nichtigkeit erklären lassen, anstatt auf der Heilung zu bestehen, Art. 897 Nr. 2 i. V. m. Art. 896 Nr. 1 lit. a) portCC. b) Ansprüche auf Rückgewähr von Kaufpreis und Kaufsache, Art. 289 portCC Nach den Grundregeln über die Rückabwicklung nichtiger Geschäfte in den Art. 289 f. portCC hat bei der rückwirkenden Nichtigkeit eines Vertrags jede Partei die gesamte Leistung herauszugeben oder – bei Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur – ihren Wert zu ersetzen. (1) Kaufpreisrückzahlung vor Übergabe der Sache Hat der Käufer den Kaufpreis bereits gezahlt, die Sache aber noch nicht erhalten, kann er gemäß Art. 289 portCC den Kaufpreis nach einer Nichtigkeitserklärung zurückverlangen, sofern er gutgläubig oder er ebenso wie der Verkäufer bösgläubig war. War nur der Käufer bösgläubig, greift die eingeschränkte Nichtigkeitsberufung des Art. 892 portCC ein. Beruft sich der allein dazu berechtigte Verkäufer nicht auf die Nichtigkeit, kann der Käufer nach einer Ansicht trotzdem einen Rückzahlungsanspruch geltend machen, der sich dann allerdings aus einer ungerechtfertigten Bereicherung ergebe.62 Diese Betrachtungsweise überzeugt jedoch nicht: Die Art. 892 ff. portCC bezwecken gerade, dass sich die geschützte Partei auf die Wirksamkeit des Vertrags berufen kann. Dieser Zweck würde umgangen, wenn die ungeschützte Partei über die ungerechtfertigte Bereicherung ihre Leistung herausverlangen könnte. Überdies ist der Tatbestand der Art. 473, 476 portCC nicht erfüllt, da ein Rechtsgrund im Verhältnis der Parteien fingiert wird. Darf sich der Käufer auf die Nichtigkeit berufen, ist sein Rückzahlungsverlangen als Geltendmachung der Nichtigkeit auszulegen. Durfte sich der Verkäufer gegenüber dem bösgläubigen Käufer auf die Nichtigkeit berufen, unterlässt er dies aber und will erfüllen, besteht kein Grund, dem Käufer seinen Kaufpreis zuzusprechen. Erfüllt der Verkäufer aber nicht, ist das Regime über die Nichterfüllung von Verträgen (Art. 798 ff. portCC) anwendbar, 60

Miranda, Venda de coisa alheia, S. 27 f.; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 317. Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 415 f. 62 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 406 m. Fn. 50. 61

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sodass der Käufer seinen Kaufpreis und gegebenenfalls weitere Schäden als Schadensersatz erhalten kann. (2) Rückgewähr von Sache und Kaufpreis nach Übergabe der Sache Hat der Verkäufer die Sache dem Käufer bereits übergeben, kann er sie oder ihren Wert nur dann gemäß Art. 289 portCC herausverlangen, wenn er selbst gut- und der Käufer bösgläubig oder beide bösgläubig waren oder nachdem der gutgläubige Käufer die Nichtigkeit geltend gemacht hat. Der Käufer kann den Kaufpreis gemäß Art. 289 portCC zurückverlangen. Kann er die Sache aus einem Grund nicht zurückgewähren, den er zu vertreten hat (bei fehlenden Vertretenmüssen ist er bereits gemäß Art. 289 Nr. 3, 1269 portCC als gutgläubiger Besitzer geschützt) könnte ihm grundsätzlich der Verkäufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 428 portCC) entgegenhalten, die Art. 290 portCC in der Rückabwicklung nichtiger Verträge für anwendbar erklärt. Diese Grundregel wird jedoch von Art. 894 Nr. 1 portCC dahingehend modifiziert, dass der gutgläubige Käufer den vollen Kaufpreis zurückerhält, selbst wenn die Sache verloren oder verschlechtert ist.63 Aus Art. 894 portCC Norm wird mehrheitlich e contrario der Schluss gezogen, dass der bösgläubige Käufer nur nach Bereicherungsrecht (Art. 473 portCC) den Teil des Kaufpreises herausverlangen kann, um den der Verkäufer bereichert ist.64 Dagegen folgert eine andere Ansicht65 aus der Formulierung des Art. 894 Nr. 1 portCC für einen bösgläubigen Käufer, dass er zwar grundsätzlich ebenfalls aus der Anspruchsgrundlage des Art. 289 portCC den vollständigen Kaufpreis zurückerhält, nicht jedoch, wenn die Sache sich verschlechtert hat oder untergegangen ist, denn hierfür trage der Käufer bereits nach der Zug-um-Zug durchzuführenden Rückabwicklung (Art. 290 portCC) das Risiko. Nach herrschender Ansicht66 besteht der Schutz des gutgläubigen Käufers aus Art. 894 Nr. 1 portCC nur solange er nicht weiß, dass der Verkäufer nicht Eigentümer der Sache war. Denn Art. 894 portCC bezweckt, dass der gutgläubige Käufer mit der Sache verfahren kann, als wäre sie seine eigene. Weiß er später, dass die Sache nicht dem Verkäufer gehörte, hat er sich wie ein bloßer Detentor zu verhalten und haftet für die Schäden, die die Sache durch sein Verschulden erleidet. Er erhält in diesem Fall lediglich die Diffe63 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 409; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 452; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 318. 64 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 453; Menezes Cordeiro, Da Boa Fé I, S. 501; de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, I.I.2, S. 451 m. Fn. 1336; Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 894 Nr. 1. 65 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 410. 66 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 410 f.; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 318 f.

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renz vom Kaufpreis zum (aktuellen) Wert der Sache zurück bzw. gar nichts, wenn sie durch sein Verschulden abhanden gekommen ist. Eine Abweichung zur Grundregel des Art. 289 Nr. 3, 1269 portCC über den Schutz des gutgläubigen Besitzers liegt hierin nicht.67 Nach Art. 894 Nr. 2 portCC ist – wiederum als Ausnahme zu Nr. 1 – der Rückgewähranspruch des gutgläubigen Käufers um den Gewinn (proveito) zu reduzieren, den er aus dem Verlust oder Wertverlust der Sache gezogen hat. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des Käufers, die durch die Kumulierung von vollständiger Rückgewähr des Kaufpreises und dem Ersatz für die Sache einträte, wird so vermieden.68 Die Sache ist an den (nichtberechtigten) Verkäufer zurückzugeben, nicht an den Eigentümer; gleichfalls sind etwaige Schadensersatzzahlungen für Verschlechterungen der Kaufsache durch den Käufer an den Verkäufer zu zahlen, da die Beziehungen des Verkäufers zum wahren Eigentümer außer Reichweite des Verkaufs liegen und die Rückabwicklung eines nichtigen Vertragsverhältnisses nach Art. 289 portCC nur zwischen seinen Parteien stattfindet.69 Macht der wahre Eigentümer seinen Vindikationsanspruch aus Art. 1311 portCC geltend, ist dieser jedoch vorrangig zu befriedigen.70 Für etwaige Verwendungsersatzansprüche gegen den Eigentümer (aus Art. 1273 ff. portCC) hat der gutgläubige Käufer dann in seinem Verkäufer einen Bürgen, Art. 901 portCC. Außerdem kann ihm unter Umständen einen Ersatzanspruch aus Art. 1301 portCC zustehen.71 c) Ansprüche auf Schadensersatz, Art. 898–900 portCC Die Art. 898 ff. portCC haben Schadensersatzansprüche der Parteien zum Gegenstand, wenn mindestens eine der Parteien gutgläubig handelte. Art. 898 portCC billigt der gutgläubigen Partei einen Schadensersatz zu, wenn die andere Partei vorsätzlich (dolosamente)72 in Bezug auf die Fremdheit handelte. War der Käufer gutgläubig, kann er sogar ohne ein Verschulden des Verkäufers (sem dolo nem culpa) gemäß Art. 899 portCC Schadensersatz verlangen, der dann jedoch in der Höhe begrenzt ist, insbesondere keine getätigten Luxusaufwendungen und keinen entgangenen Gewinn umfasst.73 Die zu ersetzenden Schadensposten hängen von dem Eintritt bzw. dem Ausbleiben der Heilung des Vertrags ab (Art. 898, 2. Hs. portCC). Eine zusätzli67

Miranda, Venda de coisa alheia, S. 25. Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 894 Nr. 5. 69 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 412; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 319. 70 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 412. 71 Dazu sogleich 4., S. 130 f. 72 Für den Käufer heißt das nach überwiegender Ansicht sogar „arglistig“, s. o. 1.d), S. 121. 73 Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 899 Nr. 2. 68

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che Verschuldenshaftung des Verkäufers für die Nichterfüllung der Heilungspflicht nach Art. 900 portCC kann dem gutgläubigen Käufer seinen entgangenen Gewinn dennoch ersetzen.74 Dem gutgläubigen Verkäufer steht nur bei Arglist des Käufers75 ein Schadensersatzanspruch aus Art. 898 portCC zu. Die in Art. 903 Nr. 1 portCC genannten Ansprüche sind durch Vereinbarung im Kaufvertrag abdingbar. Dies betrifft insbesondere die bedingungslose Erstattung des Kaufpreises (Art. 894 portCC), die Pflicht zur Heilung des nichtigen Vertrags (Art. 897 Nr. 1 portCC) und die Schadensersatzansprüche gegen den Verkäufer aus Art. 899 f. (nicht aber aus Art. 898) portCC. Trotz der Nichtigkeit des Vertrags nach Art. 892 portCC sind diese Abbedingungsklauseln gemäß Art. 903 Nr. 3 portCC wirksam. Ein Ausschluss ist unzulässig, wenn er eine bösgläubig handelnde Partei gegenüber der gutgläubigen privilegieren würde, Art. 903 Nr. 1 portCC a. E. Allerdings zerstöre schon die Voraussicht der Parteien, dass der Kaufvertrag möglicherweise nichtig ist, ihren guten Glauben, und die Vereinbarung einer solchen Abbedingung sei Indiz für eine Bösgläubigkeit, welche die Anwendung des Art. 903 portCC wie auch die der Schadensersatzansprüche verhindere.76 4. Ersatzanspruch des gutgläubigen Käufers gegen den Eigentümer bei Erwerb von einem Händler, Art. 1301 portCC In Art. 1301 portCC findet sich eine Besonderheit des portugiesischen Zivilrechts: Der gutgläubige Käufer, der eine Sache von einem nichtberechtigten Händler kauft und sie nicht zu Eigentum erwirbt, erhält einen Zahlungsanspruch gegen den vindizierenden Eigentümer. Art. 1301 portCC verpflichtet denjenigen, der die Herausgabe einer Sache von einem gutgläubigen Käufer verlangt, zur Erstattung des von dem Käufer an dessen Verkäufer gezahlten Kaufpreises, wenn der Verkäufer ein Händler war, der mit Sachen derselben oder einer ähnlichen Gattung Handel treibt.77 Praktisch gesprochen „kauft“ der Eigentümer seine eigene Sache zurück.78 Ein Ersatzanspruch entsteht jedoch nicht, wenn die Sache dem Eigentümer durch Betrug79 oder gewaltsam80 entzogen wurde. Der verpflichtete Eigentü-

74

Ventura, ROA 40 (1980), 305, 323. H. M., s. o. 1.d), S. 121. 76 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 460; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 325. 77 Zur historischen Begründung der dogmatisch eigenartigen Stellung der Norm de Medeiros Nóbrega, Eigentumserwerb in Deutschland und Portugal, S. 43 f. 78 Cristas/Gouveia, Transmissão de Propriedade, S. 15, 62. 79 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 19.10.1999, Processo 99A761, Relator Lemos Triunfante, Leitsatz 1, (Stand: 10.1.2015). 80 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 44, zieht wohl einen „erst-recht-Schluss“. 75

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mer kann seinerseits bei demjenigen Regress nehmen, der schuldhaft (culposamente) den Schaden verursacht hat, Art. 1301 portCC a. E. Die Norm bezieht sich aufgrund ihrer Stellung im Abschnitt über die Ersitzung beweglicher Sachen nur auf solche. Nicht anwendbar ist sie aber auf registerpflichtige bewegliche Sachen, da hier der Verkehrsschutz bereits über die Eintragung erfolge.81 Durch den Anspruch wird ein Verkehrsschutz beim Erwerb vom Nichtberechtigten immerhin im Falle des Kaufs von einem Händler gewährleistet, jedoch nur auf schuldrechtlicher, nicht auf dinglicher Ebene. III. Wirksamer Handelskauf über eine fremde Sache, Art. 467 portCCom Im Gegensatz zu Art. 892 portCC erlaubt Art. 467 Nr. 2 portCCom ausdrücklich den Verkauf der Sache eines Dritten im Rahmen eines Handelsverkaufs (venda comercial). Handelskaufverträge werden nach Käufen und Verkäufen unterschieden, die jeweils auch nur einseitige Handelsgeschäfte sein können (vgl. Art. 463, 464, 99 portCCom). Handelsgeschäfte sind insbesondere Käufe, die in Weiterverwertungs- und Gewinnerzielungsabsicht getätigt werden und die darauf folgenden Verkäufe (Art. 463 Nr. 1 und 3 portCCom). Ist die gewerbliche Intention des Käufers nicht ersichtlich, wird sie bei Kaufleuten (vgl. Art. 13 portCCom) nach Art. 2 portCCom vermutet.82 Zwar unterliegt ein Geschäft für beide Parteien dem Handelsrecht, wenngleich es nur für eine Seite ein Handelsgeschäft ist; allerdings können die Normen, die sich nur auf den Kaufmann beziehen, nur auf diesen angewendet werden, Art. 99 portCCom. Art. 467 Nr. 2 portCCom lässt nur den Verkauf fremder Sachen zu, sodass die Norm nur eingreift, wenn (zumindest) der Verkäufer Kaufmann ist.83 Der Kaufvertrag beinhaltet gemäß Art. 467 § ún. portCCom die Pflicht des Verkäufers, rechtmäßig das Eigentum an der Kaufsache zu erwerben sowie sie dem Käufer zu übergeben; andernfalls hat er Schadensersatz (wegen Nichterfüllung) zu leisten.84 Hier besteht anders als beim Zivilkauf wegen der Wirksamkeit des Kaufvertrags die Pflicht des Verkäufers zum Eigentumserwerb nicht nur gegenüber dem gutgläubigen, sondern gegenüber jedem Käufer, Art. 467 § ún. portCCom.

81

Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 9.10.2008, Processo 08B2720, Relator Salvador da Costa, Leitsatz 2, (Stand: 10.1.2015); de Medeiros Nóbrega, Eigentumserwerb in Deutschland und Portugal, S. 43. 82 Lopes, Do Contrato de Compra e Venda, Kap. XIII: Compra e Venda Mercantil, S. 386. 83 Vgl. Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 691. 84 Vgl. dazu Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155, 158; Cunha, ROA 47 (1987), 419, 431.

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Bei Lücken im Handelsrecht ist auf das Zivilrecht zurückzugreifen, Art. 3 portCCom. Der Eigentumserwerb des Käufers hängt daher nach Art. 408 Nr. 2 portCC von demjenigen des Verkäufers ab.85 IV. Geschichtlicher Zwischenruf Die königlichen Ordonnanzen, die unter großem Einfluss des Gemeinen Rechts standen, behielten noch die Unterscheidung zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und dinglicher Verfügung bei, womit auch der Verkauf einer fremden Sache wirksam war.86 In den Ordenações Filipinas wurden die Konzepte der Wirksamkeit des Verkaufs einer fremden Sache mit der Sanktion der Parteien verbunden, wenn mindestens eine Partei bösgläubig zu Lasten des Eigentümers handelte.87 Der Verkäufer war zur Einhaltung des Kaufvertrags verpflichtet, es sei denn, der Käufer war bösgläubig, Ordenações Filipinas Liv. III, Tít. 45, 5. Die im Código Comercial von 1833 („Ferreira Borges“) erstmalig statuierte Nichtigkeit des Verkaufs einer fremden Sache wurde im portCC 1867 aufgenommen, allerdings dort nach unterschiedlichen Ansichten als absolute Nichtigkeit, relative Nichtigkeit (heutige Anfechtbarkeit) oder bloße Auflösbarkeit ausgelegt.88 V. Möglichkeiten des wirksamen Erwerbs vom Nichtberechtigten Ausnahmen vom grundsätzlichen Ausschluss des rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Nichtberechtigten bestehen in Einzelfällen auch im portugiesischen Recht. 1. Gemeinsame Regeln für bewegliche und unbewegliche Sachen Die folgenden Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten gelten sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen. a) Heilung eines nichtigen Kaufvertrags durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 895 portCC Wie oben (II.2., S. 124 ff.) dargestellt, kann die Nichtigkeit eines Kaufvertrags über eine Sache, den ein nichtberechtigter Verkäufer mit einem Dritten geschlossen hat, nach Art. 895 portCC durch den Eigentumserwerb des Nichtberechtigten geheilt werden, womit der Dritte ex nunc über einen Durchgangserwerb des Verkäufers Eigentümer wird.89 85

S. o. Kapitel 2, A.II.3.b), S. 59 ff. Cunha, ROA 47 (1987), 419, 429. 87 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 430. 88 Vgl. Cunha, ROA 47 (1987), 419, 431 f. 89 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 408; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 315. 86

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b) Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 243 portCC Im Fall einer Nichtigkeit oder ausgeübten Anfechtung bestand nie Eigentum des Erwerbers ‒ auch nicht im Verhältnis zu Dritten.90 Diese haben somit grundsätzlich kein Eigentum oder anderes Recht an einer Sache erworben. Hat aber nach einem – gemäß Art. 240 Nr. 2 portCC nichtigen – Scheingeschäft91 ein gutgläubiger Dritter (= Zweiterwerber) von dem Scheinerwerber eine Sache oder ein Recht erworben, können die Parteien des Scheingeschäfts dem Dritten die Nichtigkeit nicht entgegenhalten, Art. 243 Nr. 1 portCC. Auf eine Entgeltlichkeit des Erwerbs kommt es nicht an. 92 Gutgläubig ist der Dritte bereits, wenn er die Nichtigkeit nicht kannte, Art. 243 Nr. 2 portCC; ein „Kennenmüssen“ schadet ihm nicht. Allerdings wird der böse Glaube des Dritten nach der Eintragung der Nichtigkeitsklage wegen des Scheingeschäfts unwiderleglich vermutet, Art. 243 Nr. 3 portCC.93 Fallbeispiel Scheingeschäft und Zweiterwerb: Der Eigentümer E einer Sache schließt mit N einen Kaufvertrag über diese, um die Bank B des N dazu zu veranlassen, ihm einen Kredit zu gewähren. Insgeheim vereinbaren E und N jedoch, dass ihr Vertrag wirkungslos bleiben soll. N verkauft die Sache an den gutgläubigen D. Der Kaufvertrag zwischen E und N ist als Scheingeschäft gemäß Art. 240 Nr. 2 portCC nichtig und führt daher ‒ anders als ein wirksamer Kaufvertrag nach Art. 408 Nr. 1, 879 lit. a) portCC ‒ keinen Eigentumsübergang herbei. E bleibt zunächst Eigentümer der Sache. Jedoch erwirbt D wirksam vom Nichtberechtigten N das Eigentum, da E ihm die Unwirksamkeit seines Kaufvertrags mit N nicht entgegenhalten kann, Art. 243 Nr. 1 portCC. Es kommt nicht darauf an, ob D von einem Geschäft zwischen E und N wusste, solange ihm die Simulation der Parteien unbekannt war (vgl. Art. 243 Nr. 2 portCC). Ebenso wenig muss die Sache jemals den Besitzer gewechselt haben. Für die durch ein Scheingeschäft ausgelöste Nichtigkeit ist Art. 243 portCC lex specialis zu den Art. 892, 939, 956 portCC94 (s. o. II., S. 119 ff.) sowie zu Art. 291 portCC95 (s. u. V.3.a), S. 138 ff.). 90 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 15.3.2012, 622/05.3TCSNT-A.L1.S1, Relator João Trindade, (Stand: 10.1.2015). 91 Dafür müssen beide Parteien mit der Absicht der Täuschung eines Dritten gehandelt haben; dazu Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 11 Rn. 13. 92 Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155, 157; da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 140.I, S. 479. 93 da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 140.IV, S. 484. 94 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 545 m. Fn. 83; ders., RDE VIII (1982), 116, 149, 159. 95 da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 140.II, S. 480.

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c) Erwerb vom Scheinerben, Art. 2076 Nr. 2 portCC Wenngleich der Wortlaut, nach dem eine Herausgabeklage des wahren Erben gegen einen dritten Erwerber erfolglos ist, eher auf eine prozessuale Regelung schließen lässt, ist in Art. 2076 Nr. 2 portCC ein Fall des (wirksamen) Erwerbs vom Nichtberechtigen vorgesehen.96 Art. 2076 Nr. 1 portCC erweitert den Beklagtenkreis für eine Klage auf Herausgabe der Erbschaft nach Art. 2075 portCC um einen Dritten, der Erbschaftsgegenstände vom Erbschaftsbesitzer erworben hat. Art. 2076 Nr. 2 portCC bestimmt wiederum, dass die Herausgabeklage dann erfolglos bleibt, wenn sie sich gegen einen gutgläubigen Dritten richtet, der entgeltlich bestimmte Sachen oder Rechte an Sachen von einem Scheinerben (herdeiro aparente) erworben hat. Auf Grund des geltenden Einheitsprinzips wird nicht nur die Eigentumsübertragung, sondern auch der zugrunde liegende Vertrag mit dem Scheinerben für wirksam gehalten97. Art. 2076 Nr. 3 portCC definiert den Scheinerben als jemanden, der aufgrund eines gemeinsamen oder allgemeinen Irrtums (erro comum ou geral) für den wahren Erben gehalten wird. Der „gute Glaube“ wird jedoch nicht definiert, weshalb zwar feststeht, dass der Erwerber nicht positiv gewusst haben darf, dass der Veräußerer nicht der wahre Erbe ist, aber offen bleibt, ob ihm eine fahrlässige Unkenntnis schadet.98 Angesichts der weitreichenden Folgen für den wahren Eigentümer soll bereits eine solche Fahrlässigkeit den guten Glauben des Erwerbers zerstören, wofür auch eine Auslegung in Übereinstimmung mit Art. 291 Nr. 3 portCC spreche,99 der diese Regel ausdrücklich vorsieht. Ein eventueller guter Glaube des Scheinerben selbst ist für den Erwerb durch den Dritten unerheblich.100 Er kann jedoch die Entschädigungspflicht des Scheinerben gegenüber dem wahren Erben gemäß Art. 2076 Nr. 2 portCC a. E. auf seine Bereicherung beschränken. War der Scheinerbe dagegen bösgläubig, haftet er (nach Deliktsrecht, Art. 483 portCC) auf den Wert der Sache.101 Nicht eindeutig ist, ob dem Dritten für einen wirksamen Erwerb der Besitz an der Sache übertragen werden muss. Dafür spricht, dass es sich bei Art. 2076 Nr. 2 portCC ursprünglich um eine Einrede gegen einen Herausgabeanspruch handelt, der lediglich bei einem bestehenden Besitz in Frage kommt.102 Allerdings wird die Norm inzwischen weitgehend als eigener ma96

Supremo Tribunal de Justiça, (Fn. 29); Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 434; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 310. 97 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 471; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 310. 98 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 434. 99 Ebenda. 100 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 435. 101 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 471. 102 Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 435 f.

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teriell-rechtlicher Erwerbstatbestand verstanden.103 Da die Übergabe der Sache für einen Eigentumserwerb nach portugiesischem Recht in keinem anderen Tatbestand Bedeutung hat, wäre die Annahme hier nicht systemgerecht. Anders als in Portugal (wie auch im vergleichbaren brasilianischen Recht104) stellt § 2366 BGB an einen Erwerb vom Scheinerben mit dem Erfordernis eines den Veräußerer als Erben ausweisenden Erbscheins höhere Anforderungen. Freilich nimmt dieser Erwerb im deutschen Recht, das bekanntermaßen mit § 932 und §§ 892 f. BGB den gutgläubigen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten bereits grundsätzlich zulässt, eine andere Stellung als in Portugal ein, wo der Erwerb vom Scheinerben eine der wenigen zugelassenen Erwerbsmöglichkeiten vom Nichtberechtigten darstellt. d) Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen, Art. 179 portCC und Art. 61 Nr. 2 portCSC Nach Art. 179 portCC und Art. 61 Nr. 2 portCSC105 berührt die Nichtigkeit oder Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen die von gutgläubigen Dritten erworbenen Rechte nicht. Auch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft regelt der portCSC ausdrücklich: Nach Art. 52 Nr. 2 sind Rechtsgeschäfte wirksam, die eine Gesellschaft vor der Erklärung ihrer Nichtigkeit, die ihre Liquidation auslöst (Art. 52 Nr. 1), getätigt hat. Allerdings gilt dieser Grundsatz nur zu Gunsten eines gutgläubigen Dritten, wenn die Nichtigkeit ein Scheingeschäft, die Gesetzwidrigkeit des Objekts der Gesellschaft oder einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung sanktioniert, Art. 52 Nr. 3 portCSC. In gleicher Weise ist ein gutgläubiger Dritter geschützt, der Rechte von einem vermeintlichen Erwerber eines „Ein-Personen-Handelsgeschäfts mit beschränkter Haftung“ (estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada) erwirbt, obwohl der Übertragungsakt des Handelsgeschäfts nichtig ist, Art. 21 Nr. 4 Decreto-Lei 248/86 vom 25.8.1986 über das EinPersonen-Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung. Diese Rechtsform ist nicht zu verwechseln mit einer Ein-Personen-GmbH (sociedade de responsabilidade limitada unipessoal), die wesentlich weiter verbreitet ist, zumal die GmbH im Gegensatz zu dem Handelsgeschäft eine eigene Rechtspersönlichkeit mit sich bringt.106

103

Supremo Tribunal de Justiça, (Fn. 29); Bártolo, FS Galvão Telles, S. 383, 434; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 310. 104 S. u. B.II.2.b)(2), S. 156 ff. 105 Código das Sociedades Comerciais ‒ Gesetz über Handelsgesellschaften. 106 Pinto Duarte/Cristas, Commercial Law, in: Ferreira de Almeida/Cristas/Piçarra, S. 251, 252.

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e) Entmündigung / Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, Art. 147, 152, 1920-C portCC Eine Entmündigung (interdição) nach Art. 147 ff. portCC sowie die Erklärung einer beschränkten Geschäftsfähigkeit (inabilitação107) nach Art. 152 ff. portCC sind im Personenstandsregister eintragungspflichtig, Art. 147, 156, 1920-B portCC. Vor ihrer Eintragung sind die aus ihnen erwachsenden Verfügungsbeschränkungen (Art. 139 bzw. 153 portCC) gutgläubigen Dritten nicht entgegenzuhalten, Art. 1920-C portCC.108 Auf diese Weise ist ein gutgläubiger Erwerb von einem entmündigten oder beschränkt geschäftsfähigen Veräußerer möglich, obwohl ihm die Verfügungsbefugnis bereits fehlt. f) Vertragsauflösung, Art. 435 portCC Eine Vertragsauflösung wirkt im Verhältnis der Vertragsparteien wie eine Nichtigkeit und Anfechtung zurück (es sei denn, dies widerspricht dem Parteiwillen, Art. 433, 434 Nr. 1 portCC).109 Sie hat dagegen auf Rechte Dritter keine Auswirkungen, es sei denn, es handelt sich um registerpflichtige Sachen und die Eintragung der Auflösungsklage erfolgt vor der des Erwerbs durch den Dritten, Art. 435 Nr. 1 und 2 portCC. Damit greift bei einem Rechtserwerb Dritter eine Rückwirkung nur im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien ein. Im Verhältnis zu den Dritten bleibt der Ersterwerber und Veräußerer trotz der Vertragsauflösung Berechtigter. Art. 435 Nr. 2 portCC erweitert ausnahmsweise bei eingetragenen Sachen den Kreis derjenigen, denen die Auflösung entgegenzuhalten ist. Ob diese Erwerbsform als Erwerb vom Nichtberechtigten im engeren Sinne einzuordnen ist, obwohl der Veräußerer im Außenverhältnis als Berechtigter gilt, möge dahinstehen. Jedenfalls erwirbt ein Dritter wirksam Eigentum vom Ersterwerber, obwohl dessen Erwerbsgrund entfallen ist. Angemerkt sei hier, dass im Falle eines späteren Wegfalls des Vertrags durch eine auflösende Bedingung ein Dritter, der die Sache von dem auflösend bedingten Eigentümer110 erhalten hat, diese nicht endgültig erwerben kann.111 Denn nach Art. 274 Nr. 1 portCC unterliegen Veräußerungsakte, die in der Schwebezeit der Bedingung vorgenommen werden, der endgültigen Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des bedingten Rechtsgeschäfts.112 Aus Verkehrsschutzgründen, die bei unbeweglichen und beweglichen registerpflich107

Übersetzungen nach Jayme/Neuss, Wörterbuch 1. Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 565 m. Fn. 131, S. 602. 109 S. o. Kapitel 2, A.III.3., S. 70. 110 Dazu s. o. Kapitel 2, A.III.4., S. 73 ff.; insbesondere beim Eigentumsvorbehaltskauf, Art. 409 portCC. 111 Eine Ausnahme besteht nach den Registerregeln, dazu sogleich 3.d), S. 142 ff. 112 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 10.12.2009, Processo 312-C/2000.C1-A.S1, Relator Moreira Alves unter B., E, (Stand: 10.1.2015). 108

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tigen Sachen in Art. 409 Nr. 2 portCC (Kauf unter Eigentumsvorbehalt), Art. 413 Nr. 3 portCC (Vorvertrag), Art. 421 portCC (Vorkaufsrecht) und Art. 927, 932 portCC (Rückkaufsrecht) im Falle einer beabsichtigten dinglichen Wirkung zu einem Eintragungserfordernis führen, ist bei bedingtem Eigentum an diesen Sachen generell eine materielle Eintragungspflicht zu fordern, um Dritten entgegengehalten werden zu können.113 Eine formelle Eintragungspflicht ergibt sich bereits aus der Zusammenschau von Art. 5 Nr. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 1 lit. c) (anfechtbare oder auflösbare Verträge über dingliche Rechte) und lit. u) portCódRP (sonstige Eigentumsbeschränkungen). g) Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 613 portCC Mit einer Anfechtungsklage, der ação pauliana114 der Art. 610 ff. portCC, kann ein Gläubiger ihn benachteiligende unentgeltliche oder (bzgl. der Gläubigerbenachteiligung, Art. 612 Nr. 2 portCC) bösgläubig vorgenommene entgeltliche Veräußerungen angreifen. Durch die Anfechtungsklage wird die gläubigerbenachteiligende Erstveräußerung in ihrem Bestand und ihrer Wirksamkeit nicht angegriffen, sondern die Haftungsmasse, auf die der Gläubiger für seinen Anspruch gegen den Schuldner zurückgreifen kann, durch das positive Urteil um das inzwischen dem Dritten gehörende Vermögen erweitert.115 Ein Folgeerwerber wird nach Art. 613 portCC gleichfalls von den Folgen der Klage betroffen, wenn er wie der Ersterwerber bösgläubig war oder unentgeltlich erworben hat, vgl. Art. 612 portCC. Für den Fall, dass gegen den Ersterwerber die Anfechtung Erfolg hätte, der Zweiterwerber aber gutgläubig und entgeltlich vom Ersterwerber erworben hat, wirkt sich die Anfechtung nicht auf den Zweiterwerber aus. Funktional kommt die Stellung des gutgläubigen Zweiterwerbers der eines Erwerbers vom Nichtberechtigten gleich. Allerdings bleibt der Ersterwerber dinglich Berechtigter, sodass es sich hier nicht um einen Erwerb vom Nichtberechtigten im engeren Sinne handelt. 2. Bewegliche Sachen: Erwerb von Ehegatten, Art. 1687 Nr. 3 portCC Allein auf bewegliche Sachen bezieht sich die Regelung des Art. 1687 Nr. 3 portCC. Ein Ehegatte, der (gemäß Art. 1687 Nr. 1 i. V. m. Art. 1682 Nr. 1 und 3, 1682-A portCC) in seiner Verfügungsbefugnis über eine ihm gehörige Sache (insbesondere des gemeinsamen Hausrats) beschränkt ist, kann einem gutgläubigen Erwerber die bewegliche, nicht registerpflichtige Sache nach 113

Ähnlich wohl da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 213.I, S. 629 m. Fn. 862. 114 Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Band II-4, Nr. 204, S. 523 ff. 115 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 3.11.1994, Processo 96A834, Relator Torres Paulo, BMJ 464 (1997), S. 517, (Stand: 10.1.2015).

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Art. 1687 Nr. 3 portCC dennoch sofort wirksam übereignen.116 Zwar bestimmt diese Vorschrift nur, dass der anfechtungsberechtigte andere Ehegatte die Nichtigkeit dem gutgläubigen Erwerber nicht entgegenhalten kann,117 daraus wird jedoch geschlossen, dass der Erwerber infolge seiner prozessual unangreifbaren Position Eigentümer werde.118 3. Unbewegliche Sachen und registerpflichtige bewegliche Sachen Zwei Normen werden regelmäßig für einen Erwerb einer registerpflichtigen Sache vom Nichtberechtigten angeführt: Art. 5 portCódRP für den Fall einer Doppelveräußerung durch den ursprünglichen Eigentümer (unter d)) und Art. 291 portCC für ein auf ein nichtiges vorangehendes Rechtsgeschäft folgendes Geschäft zwischen Erst- und Zweiterwerber (unter a)).119 Zu beachten sind auch die Folgen einer Registerunwirksamkeit nach den Art. 17 Nr. 2 und Art. 122 portCódRP (unter b) und c)).120 Unter dem portCC 1867 war eine Legitimierungswirkung des Grundbuchs nicht vorgesehen und dem portugiesischen Recht insgesamt ein Schutz des rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerbers noch fremd.121 a) Nichtigkeit eines vorangegangenen Geschäfts, Art. 291 portCC Eine wichtige Ausnahme von der Unzulässigkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten stellt Art. 291 portCC dar, der im portCC 1966 inhaltlich völlig neu eingeführt wurde.122 Er bezieht sich auf den Erwerb von Rechten an registerpflichtigen Sachen – das sind neben Immobilien auch Kraftfahrzeuge, Flugzeuge und Schiffe123 – in einer Veräußerungskette. Art. 243 portCC ist im Falle einer Nichtigkeit aufgrund eines Scheingeschäfts spezieller und schützt den Dritten weitergehend.124 Die Folgen der Nichtigkeit eines Geschäfts zwischen zwei Parteien (Veräußerer und Ersterwerber), die gemäß Art. 289 portCC ex tunc wirkt (s. o. Kapitel 2, A.III.2., S. 68 ff.) und die somit die Nichtigkeit aller späteren Weiterveräußerungen nach Art. 892, 939, 956 portCC zur Folge hat, sucht

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Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 564 f., 602. da Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria Geral, Nr. 63, S. 248. 118 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 565 m. Fn. 131. 119 Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 327 ff. 120 Mouteira Guerreiro, Publicidade e Princípios do Registo, S. 10. 121 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 98 m. w. N. 122 Ausführlich hierzu Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 549. 123 Vgl. Art. 1 Nr. 2 und Art. 10, 11 portCRBM (s. o. Kapitel 2, A.II.1.e), S. 55); vgl. de Medeiros Nóbrega, Eigentumserwerb in Deutschland und Portugal, S. 17; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 43 m. Fn. 158. 124 S. o. 1.b), S. 133. 117

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Art. 291 portCC abzumildern und eine „Kettenreaktion“ 125 zu vermeiden. Dennoch sind die Voraussetzungen des Art. 291 portCC sehr restriktiv zu Lasten des Dritten gefasst. Die Nichtigkeitserklärung oder Anfechtung eines Rechtsgeschäfts über eine registerpflichtige Sache berührt den Dritten nicht, wenn er gutgläubig war, sein Recht entgeltlich erworben hat, als Rechtsinhaber vor der Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage oder der Parteivereinbarung der Unwirksamkeit des Geschäfts eingetragen wurde (Nr. 1) und eine solche Klage auch nicht innerhalb von drei Jahren nach dem Abschluss des ersten126 nichtigen oder anfechtbaren127 Geschäfts erhoben und eingetragen wird (Nr. 2). Die Wirkungen des registerrechtlichen Vorrangs der ersten Eintragung werden derart um drei Jahre verschoben.128 Im Verhältnis zur gutgläubigen Ersitzung des Art. 1294 portCC wird als Folge der höheren Anforderungen hier die Frist von zehn auf drei Jahre erheblich verkürzt.129 Es handelt sich hierbei nach teilweise vertretener Ansicht um einen abgeleiteten Erwerb vom Nichtberechtigten eigener Art, der kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein gesetzlicher sei.130 Diese Auffassung ist aufgrund der Nähe zur Ersitzung nicht per se abzulehnen, doch liegt hier eine deutliche Betonung auf der derivativen Komponente des Vertrags des Dritten/Zweiterwerbers mit dem Ersterwerber, an den die Wirkungen der Eintragung angeknüpft werden. Als gutgläubig wird der Zweiterwerber angesehen, der im Zeitpunkt des Erwerbs den Mangel des nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgeschäfts schuldlos nicht kannte (Nr. 3). Somit wird der gute Glaube bereits durch eine einfache Fahrlässigkeit zerstört, neben einer Kenntnis schadet also auch das „Kennenmüssen“ des Fehlschlags des vorangehenden Aktes. Aus deutscher Sicht sticht besonders hervor, dass die Registereintragung des Veräußerers keine Voraussetzung des Drittschutzes nach Art. 291 portCC ist. Der Dritte muss also nicht auf einen Rechtsschein des Grundbuchs vertrauen.131 Dagegen sieht eine Mindermeinung den auf dem Grundbuch begründeten guten Glauben als Grundlage des Art. 291 portCC an, weshalb sie 125

Müller, AT port. ZGB, S. 95. Str., befürwortend Jardim, Sistema Registral Português, S. 14; Soares, Cadernos de Direito Privado 9 (Januar–März 2005), 3, 9; Müller, AT port. ZGB, S. 99. Für einen Fristbeginn zum Zeitpunkt des Abschlusses des zweiten Rechtsgeschäfts zwischen Ersterwerber und Zweiterwerber Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 26.10.2004, Processo 04A1054, Relator Moreira Alves, Leitsatz IV, (Stand: 10.1.2015); Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 181, S. 369. 127 Ein anderweitig unwirksames Rechtsgeschäft genügt nicht, Jardim, Sistema Registral Português, S. 14. 128 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 578 m. Fn. 172. 129 Zur Ersitzung s. u. VI., S. 147 ff. 130 Jardim, Sistema Registral Português, S. 15. 131 Jardim, Sistema Registral Português, S. 14. 126

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neben den dort genannten Voraussetzungen auch eine Voreintragung des Veräußerers verlangt.132 De lege ferenda wird durchaus ein stärkerer Schutz des Dritten durch einen öffentlichen Glauben des Grundbuchs gefordert.133 In Fällen des Kettenerwerbs solle aber der Schutz des Dritten weiterhin verzögert eintreten, um dem wahren Eigentümer die Möglichkeit zu geben, die falsche Inhaberschaft des Dritten anzugreifen, wenngleich die Frist etwas zu verkürzen sei.134 Allerdings müssten zuvor die Tatsachen eliminiert werden, die derzeit noch eine relativ hohe Unsicherheit im Registersystem hervorrufen: z. B. die mehrfache Eintragung von ländlichen Grundstücken; die fehlende Kontrollmöglichkeit bei Erbfällen, wenn das Grundstück nicht eingetragen ist; und vor allem die einfache Eintragungsmöglichkeit und daher noch große Anzahl falscher Titel im Grundbuch.135 b) Registernichtigkeit bei Kettengeschäften, Art. 17 Nr. 2 portCódRP Art. 17 Nr. 2 portCódRP behandelt einen ähnlich wie Art. 291 portCC gelagerten Fall. Danach beeinträchtigt die gerichtliche Nichtigkeitserklärung einer Registereintragung die durch einen Dritten gutgläubig und entgeltlich erworbenen Rechte nicht, wenn die diesbezüglichen Tatsachen vor der Nichtigkeitsklage eingetragen wurden. Das Verhältnis von Art. 291 portCC zu Art. 17 Nr. 2 portCódRP ist angesichts des sich überschneidenden Anwendungsbereichs eines Kettenerwerbs umstritten. Art. 17 Nr. 2 portCódRP sieht ‒ anders als Art. 291 portCC ‒ keine Wartefrist vor. Nach wohl herrschender Ansicht ist ein Nebeneinander beider Normen anzunehmen, sodass Art. 17 Nr. 2 portCódRP neben der formellen Registernichtigkeit im Sinne des Art. 16 portCódRP auch die materielle Nichtigkeit des vorangegangenen Rechtsgeschäfts erfasse.136 Andernfalls stünde ein gutgläubiger Erwerber bei einer bloßen Registernichtigkeit besser als bei der materiellen Nichtigkeit eines vorangegangenen Geschäfts, da die Wirkungen des Art. 291 portCC erst nach drei Jahren eintreten.137 Diese Ansicht grenzt die Anwendungsbereiche wie folgt ab: Art. 17 Nr. 2 portCódRP ist immer dann einschlägig, wenn der Veräußerer (Ersterwerber) im Grundbuch eingetragen war, auch wenn andere als die in Art. 16 portCódRP genannten Gründe 132

Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 181, S. 368 ff.; wohl ebenso MüllerBromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 98; vgl. IRN, BRN 8/2003, 11, 20. 133 Jardim, Sistema Registral Português, S. 18. 134 Jardim, Sistema Registral Português, S. 18, fordert eine zweijährige Wartefrist. 135 Jardim, Sistema Registral Português, S. 19. 136 Tribunal da Relação de Lisboa, Urt. v. 6.3.2008, Processo 584/2008-2, Relator Ezaguy Martins, (Stand: 10.1.2015); vgl. Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 26 m. w. N.; dies., FS Voß, S. 133, 147. 137 Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 26.

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für eine Nichtigkeit der Grundbucheintragung verantwortlich sind; Art. 291 portCC ist dagegen anwendbar, wenn der Dritte nicht aufgrund des Registers gehandelt hat, weil das vorangegangene (nichtige oder anfechtbare) Rechtsgeschäft nicht eingetragen wurde.138 In diesem Falle ist der Erwerber nicht in dem Maße schutzwürdig wie der Erwerber, der auf einen Grundbucheintrag vertraut hat bzw. vertrauen konnte.139 Eine andere Ansicht vertritt eine vollständige Exklusivität der Normen zueinander: Art. 17 Nr. 2 portCódRP behandele hiernach eine rein formelle Registernichtigkeit (nach Art. 16 portCódRP, z. B. die auf einem „falschen“, wohl im Sinne von „gefälschten“ Titel [título falso] basierende Eintragung), während Art. 291 portCC eine (auch) materielle Nichtigkeit eines Rechtsakts erfasse.140 Teilweise wird dann aber die Dreijahresfrist des Art. 291 portCC auf Art. 17 Nr. 2 portCódRP übertragen, um den der aufgrund einer Registernichtigkeit Erwerbenden mit einem aufgrund einer materiellen Nichtigkeit Erwerbenden gleichzustellen.141 Für die Anforderungen an einen guten Glauben des Zweiterwerbers wird zwecks einer einheitlichen Auslegung auf die Definition des Art. 291 Nr. 3 portCC zurückgegriffen, sodass die fahrlässige Unkenntnis des Dritten seinen Erwerb verhindert.142 Dem Dritten kommt Art. 7 portCódRP zugute, der an eine Registereintragung eine sogenannte Wahrheitsvermutung (presunção de verdade) und Exaktheitsvermutung (presunção de exactidão, „nos precisos termos“) knüpft, dass ein Recht in genau der eingetragenen Art und Weise existiert und dem Eingetragenen zusteht.143 Diese Vermutung ist aber nach den Regeln des Art. 350 Nr. 2 portCC widerleglich; daher wird wohl überwiegend angenommen, dass ein guter Glaube des Dritten mit ihrer Widerlegung entfalle, wenn er sich nicht auch auf zusätzliche Tatsachen (bzw. eine weitergehende „Sorgfalt“ [diligência]) außerhalb des Registers stütze.144 Er muss sich auf den Rechtsschein „verlassen dürfen“, der durch die Vermutung des Art. 7 portCódRP geschaffen wird.145 Freilich erleichtert immerhin die Eintragung die Annahme des guten Glaubens. 146 138

Tribunal da Relação de Lisboa (Fn. 136), Leitsatz III; Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 27; vgl. Alves Silva, O conceito de terceiros para efeitos de registo, S. 3; Menezes Cordeiro, Direitos Reais 1, Nr. 129, S. 384. 139 Vgl. Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 27. 140 Carvalho Fernandes, ROA 57 (1997), 1283, 1312 f.; IRN, BRN 8/2003, 11, 19 ff; Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, 2.1.3.11.8, S. 151 f.; Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 182, S. 372; Soares, Cadernos de Direito Privado 9 (Januar–März 2005), 3, 10. 141 IRN, BRN 8/2003, 11, 21; Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 182, S. 372. 142 IRN, BRN 8/2003, 11, 23. 143 Mouteira Guerreiro, Publicidade e Princípios do Registo, S. 15. 144 IRN, BRN 8/2003, 11, 23; Menezes Cordeiro, Direitos Reais 1, Nr. 128 f., S. 378 ff. 145 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 566. 146 IRN, BRN 8/2003, 11, 23.

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Ausgeschlossen ist ein guter Glaube jedenfalls dann, wenn das Register sich gegenseitig widersprechende Einträge enthält.147 Bis zum Decreto-Lei 116/2008 galt bei der Registereintragung das Territorialitätsprinzip, sodass nur Eintragungen beim örtlich zuständigen Registergericht der Belegenheit des Grundstücks einen Dritten schützten.148 Seit dem 1.1.2009 können Registereinträge (im elektronischen, einheitlich geführten Grundbuch) von jedem Grundbuchamt in Portugal vorgenommen werden.149 c) Registerberichtigung bei Kettengeschäften, Art. 122 portCódRP Neben Art. 17 Nr. 2 portCódRP, der sich auf die Registernichtigkeit bezieht, sieht der sonst identische Art. 122 portCódRP die gleichen Rechtsfolgen für Dritte im Falle der Registerberichtigung (rectificação) nach den Art. 18, 120 ff. portCódRP vor. Das Register wird von Amts wegen berichtigt, wenn es ungenau (inexacto) ist, insbesondere aufgrund der mangelnden Übereinstimmung mit dem vorgelegten Titel (Art. 120 ff., 18 portCódRP), soweit daraus nicht bereits die Nichtigkeit des Registereintrags resultiert, Art. 18 Nr. 1 portCódRP. d) Doppelveräußerungen, Art. 5 portCódRP Anders als die vorangehenden Fälle wird der Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten bei der mehrfachen Veräußerung einer registerpflichtigen Sache durch ihren zunächst wahren Eigentümer behandelt. Über die ursprünglich prozessuale Figur der „Nichtentgegenhaltbarkeit“ (inoponibilidade) von Rechtstatsachen wird hier ein materielles Ergebnis herbeigeführt.150 Auf diesen „klassischen“ – in der Literatur vor und nach der Einführung des portCC 1966 viel diskutierten – Fall der doppelten Veräußerung nimmt der Código Civil selbst keinen Bezug.151 (1) Tatbestand und Rechtsfolgen Nach Art. 5 Nr. 1 portCódRP entfalten registerpflichtige Tatsachen gegenüber einem Dritten erst ab ihrer Eintragung Wirkung. Auf dieser Nichtentgegenhaltbarkeit nicht eingetragener eintragungspflichtiger Tatsachen begrün-

147

Vgl. Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 27; dies., FS Voß, S. 133,

147 f. 148

Müller-Bromley, Immobilienerwerb in Portugal, S. 27; dies., FS Voß, S. 133, 147 f. Motive zu Decreto-Lei 116/2008, Diário da República, 1.ª série, Nr. 128 v. 4.7.2008, 4134, 4135; Art. 6-A Decreto-Lei 519-F2/79, in der Fassung des Decreto-Lei 116/2008. 150 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 564 f. 151 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 549; Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 327. 149

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det sich nach allgemeiner Ansicht ein Eigentumserwerb des Dritten.152 Dafür wird die Weitergeltung der früheren Rechtslage dem Dritten gegenüber fingiert, wenn sie tatsächlich einmal bestand und es sich um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt.153 Er wird dadurch so gestellt, als ob dem ursprünglichen Eigentümer, seinem Vertragspartner und dem jetzigen Nichtberechtigten, die Sache weiterhin gehörte. Gleiches gilt auch für den Fall, dass der Veräußerer im Moment der zweiten Veräußerung noch Eigentümer der Sache ist, weil er sie an den Ersterwerber unter Eigentumsvorbehalt veräußert hat und die Bedingung noch nicht eingetreten ist, er aber später durch den Bedingungseintritt das Eigentum rückwirkend an den Ersterwerber verliert, Art. 276 portCC. Nicht jede außerhalb des Rechtsgeschäfts zwischen Veräußerer und Erwerber stehende Person ist jedoch als Dritte in diesem Sinne anzusehen. Andernfalls wäre die dingliche Rechtsübertragung kaum als solche zu bezeichnen, da sie allein relativ im Verhältnis der Vertragsparteien wirksam wäre. Dies widerspräche der Rechtsnatur eines dinglichen Rechts, das Geltung gegenüber der Allgemeinheit beansprucht.154 Der Dritte muss zunächst den Begriff des „Dritten zu Registerzwecken“ (terceiro para efeitos do registo155) erfüllen, den wohl meist diskutierten des portugiesischen Registerrechts,156 obwohl Art. 5 Nr. 4 portCódRP seit 1999 eine Legaldefinition aufstellt. Keine „Dritten“ sind jedenfalls die Parteien des ersten Geschäfts sowie ihre Erben ‒ diese können untereinander die eintragungspflichtigen Tatsachen auch ohne Eintragung geltend machen, Art. 4 Nr. 1 portCódRP.157 Nach der Rechtsprechung158 und überwiegenden Lehre159 sowie Art. 5 Nr. 4 portCódRP sind Dritte (nur) Personen, die von derselben Person wie eine andere (der Ersterwerber) ein mit der Rechtsposition des Ersterwerbers inkompatibles Recht zu erwerben versuchen. Auch ein Erwerb ohne die willentliche Mitwirkung des Veräußerers soll hiervon erfasst sein (z. B. durch die Eintragung einer gesetzlichen Hypothek).160 Fest steht damit, dass sich sowohl der Erwerber eines kompatiblen Rechts (angeführt wird das 152 Jardim, Sistema Registral Português, S. 10. Zu Art. 5 Nr. 1 portCódRP ausführlich Santos Justo, Direitos Reais, Nr. 36, S. 75 ff. 153 Einhellige Meinung; für alle Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 525 m. w. N., 567. 154 MüKo/Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn. 39. 155 Ausführlich hierzu Soares, Cadernos de Direito Privado 9 (Januar–März 2005), 3 ff. 156 Beispielsweise die Beiträge Alves Silva, O conceito de terceiros para efeitos de registo; O. de Carvalho, BFDUC 70 (1994), 97 ff.; Jardim, Efeitos Substantivos do Registo Predial – Terceiros para Efeitos do Registo Predial; Sottomayor, Invalidade e Registo, S. 327 ff. 157 Jardim, Sistema Registral Português, S. 11. 158 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 18.5.1999, Processo 98B1050, Relator Torres Paulo, (Stand: 10.1.2015) = Diário da República Nr. 159 v. 10.7.1999, 4354 ff. 159 Für alle O. de Carvalho, BFDUC 70 (1994), 97, 102 f., 105 f. 160 Str.; dafür Alves Silva, O conceito de terceiros para efeitos de registo, S. 5.

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Verhältnis von Eigentümer und Mieter161) als auch die sonstige Allgemeinheit ebenso wie die Vertragsparteien nicht auf die eingetragene falsche Rechtslage berufen kann.162 Der Zweiterwerber in einer Doppelveräußerung erfüllt jedoch den Begriff des „Dritten zu Registerzwecken“. Nicht zuletzt muss der Dritte das Recht durch ein „an sich“ gültiges Rechtsgeschäft erlangt haben, welches lediglich aufgrund der fehlenden Verfügungsmacht des Veräußerers nichtig ist,163 d. h. nach Art. 892 portCC beim Kauf, nach Art. 939 i. V. m. Art. 892 portCC bei anderen entgeltlichen Geschäften oder nach Art. 956 portCC bei einer Schenkung. Durch seine wirksame und endgültige Eintragung vor dem konkurrierenden Ersterwerber erwirbt er dann ohne weiteren Zeitablauf Eigentum an der registerpflichtigen Sache.164 Hervorzuheben ist, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob der Erwerb gutgläubig und/oder entgeltlich erfolgen muss165 und sogar darüber, ob die Wirkungen des Art. 5 portCódRP von der bestehenden Voreintragung des Veräußerers abhängig sind.166 Theoretisch könnten diese Erfordernisse durch eine teleologische Übertragung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 17 Nr. 2 portCódRP aufgestellt werden. Für das Erfordernis der Gutgläubigkeit, neben welcher der Erwerb auch entgeltlich sein müsse, spreche, dass ein Vertrauensschutz nur bei einem ethischen guten Glauben in Betracht komme, wobei das Vertrauen ausgeübt worden und berechtigterweise bestanden haben müsse. 167 Dem entgegengesetzt wird von anderen sowohl auf die Gutgläubigkeit als auch auf die Entgeltlichkeit verzichtet.168 Insbesondere sei das Vertrauen in einen Registereintrag trotz Kenntnis der wahren Sachlage genauso schützenswert wie die Missachtung der gesetzlichen Eintragungspflichten (durch den Ersterwerber).169 Früher herrschte die Auffassung vor, dass das Register eine unwiderlegliche Fiktion in Bezug auf die Unkenntnis des eintragungsfähigen Vor-

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de Albuquerque, Obrigações I-1, § 3.1.3, S. 86. Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, 2.1.3.11.8, S. 148 ff. 163 Jardim, Sistema Registral Português, S. 11. 164 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 580 f.; Jardim, Sistema Registral Português, S. 10 ff. 165 IRN, BRN 8/2003, 11, 15 f. 166 Jardim, Sistema Registral Português, S. 12 (verneint); IRN, BRN 8/2003, 11, 15 (bejaht). 167 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 4.3.1982, RDE VIII (1982), 111 ff.; Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, Nr. 185, S. 377 f.; de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 370; eingehend Menezes Cordeiro, Tratado I-1, Nr. 276.III, S. 876 f. – ein ethischer guter Glaube ist dabei eine schuldlos bestehende Unkenntnis, im Gegensatz zum psychologischen guten Glauben, der nur bei positiver Kenntnis entfällt. 168 O. de Carvalho, BFDUC 70 (1994), 97, 103 f. 169 O. de Carvalho, BFDUC 70 (1994), 97, 104. 162

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gangs aufstellte.170 Heute wird wohl überwiegend,171 auch von der Rechtsprechung,172 ein positiv festzustellender guter Glaube des Erwerbers gefordert, da die Vermutung der Unkenntnis, die aus der Nichteintragung (des Ersterwerbers) im Register hervorgehe, widerlegbar sei.173 Im Rahmen des Art. 5 portCódRP wird dann ebenso wie für Art. 17 Nr. 2 portCódRP174 auf die Definition des Art. 291 Nr. 3 portCC zurückgegriffen, sodass dem Dritten eine fahrlässige Unkenntnis schadet.175 Um eine Fahrlässigkeit auszuschließen, darf er sich nicht allein auf das Register verlassen. Wohl überwiegend wird ‒ was aufgrund des dazu schweigenden Art. 5 portCódRP naheliegt ‒ sowohl ein entgeltlicher als auch ein unentgeltlicher Erwerb geschützt.176 Die Voreintragung des Veräußerers wird deshalb teilweise als entbehrlich angesehen, da die Kenntnis des Dritten vom (ursprünglich) wahren Eigentum des Veräußerer, die er außerhalb des Registers erlangt habe, ebenso schützenswert sei wie die Kenntnis aufgrund eines Registereintrags, weil ein Eintrag des wahren Eigentümers im Register zwar die wahre Rechtslage stärke, aber an ihr nichts ändere.177 (2) Dogmatische Konstruktion Die Zuordnung des „Erwerbs aufgrund der Nichtentgegenhaltbarkeit von nicht eingetragenen registerpflichtigen Tatsachen“ zu einer dogmatischen Konstruktion erfolgt ‒ soweit man sich überhaupt mit ihr befasst ‒ nicht einheitlich. Durch die Regelung der Nichtentgegenhaltbarkeit tritt keine Heilung des nichtigen Kaufvertrags nach Art. 895 portCC ein, in welchem Falle ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb nach Art. 408 Nr. 2 portCC erfolgen würde. Denn durch Art. 5 portCódRP erwirbt weder der Verkäufer die Sache zunächst (vgl. Wortlaut des Art. 895 portCC), noch trägt er irgendwie dazu bei, dass der Zweitkäufer das Eigentum erwirbt. Daher ist er auch nicht mit einer Heilung zu belohnen. Nach einer eingehenden Untersuchung Hörsters 178 handelt es sich insgesamt um einen gesetzlichen Erwerb, bei dem dem Register keine rechtsbe-

170

Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 522. IRN, BRN 8/2003, 11, 23; Menezes Cordeiro, Tratado I-1, Nr. 276.III, S. 876 f.; de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 370. 172 Supremo Tribunal de Justiça (Fn. 158). 173 Jardim, Sistema Registral Português, S. 12. 174 S. soeben b), S. 141. 175 IRN, BRN 8/2003, 11, 23. 176 Carvalho Fernandes, ROA 57 (1997), 1283, 1309; Hörster, RDE VIII (1982), 116, 159 ff.; vgl. Jardim, Sistema Registral Português, S. 12. 177 Vgl. Jardim, Sistema Registral Português, S. 12. 178 Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 559 ff. 171

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gründende, wohl aber eine rechtserweiternde Funktion zukomme.179 Der Dritte erwerbe zunächst ein relatives Recht an der Sache gegenüber seinem Verkäufer (in der Regel aus einem Kaufvertrag, auf den sich der gutgläubige Käufer gegenüber seinem Verkäufer trotz der Nichtigkeit berufen könne). Werde der Zweiterwerber vor dem Ersterwerber eingetragen, schütze ihn die Regel des Vorrangs des zeitlich früher eingetragenen Rechts gemäß Art. 6 Nr. 1 portCódRP. Kollidierende Rechte des Ersterwerbers würden verdrängt und gingen unter, wodurch das relative Recht des Dritten zu einem absoluten Recht erstarke.180 Die gleiche Tendenz zeigt sich bei Jardim,181 die den Erwerb nicht als gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen, sondern als „abgeleiteten Erwerb sui generis“ bezeichnet: Der Erwerb vollziehe sich aus dem sukzessiven Eintritt der gleichwertigen Elemente der (auf der Nichtberechtigung des Veräußerers beruhenden) Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts und der endgültigen Registereintragung.182 (3) Ersitzung durch den Ersterwerber Nach Art. 5 Nr. 2 lit. a) portCódRP ist ein Erwerb, der durch Ersitzung eingetreten ist, Dritten auch dann entgegenzuhalten, wenn er nicht im Grundbuch eingetragen ist. Hat der Ersterwerber den Besitz vom ursprünglichen Eigentümer erhalten, veräußert Letzterer die Sache aber ein zweites Mal, ohne dem Zweiterwerber nun den Besitz zu verschaffen, kann der Ersterwerber dem Zweiterwerber nach Eintreten der Ersitzungsvoraussetzungen einen gesetzlichen Erwerb durch Ersitzung entgegenhalten, obwohl er seinen rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb nicht eintragen ließ.183 Dies ist dann problematisch, wenn dem Ersterwerber die frühere Besitzzeit des Eigentümers anzurechnen sein sollte (Art. 1256 portCC), da er auf diese Weise sofort auf gesetzlichem Wege Eigentum an der Sache erwerben würde, wenn der ursprüngliche Eigentümer sie bereits ausreichend lange in Besitz hatte. Dadurch würde Art. 5 Nr. 1 portCódRP praktisch jede Wirkung genommen. Der Besitz des ursprünglichen Eigentümers ist jedoch nicht auf die Ersitzungsfrist des Ersterwerbers anzurechnen, da dieser Besitz aufgrund der Personengleichheit von Eigentümer und Besitzer nicht zu einer Ersitzung („gegen den Eigentümer“) führen kann.184

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Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 559 ff., 570. Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 569; ähnlich de Seabra/de Alencar Xavier, in: von Bar, S. 339, 370. 181 Jardim, Sistema Registral Português, S. 12. 182 Ebenda. 183 IRN, BRN 8/2003, 11, 17. 184 IRN, BRN 8/2003, 11, 18; Ferreira, Posse e usucapião, Nr. 137, S. 280 f.; a. A. Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 3.2.1999, BMJ 484 (1999), 384, 387 f. 180

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e) Fazit In den Fällen des Erwerbs unbeweglicher und registerpflichtiger beweglicher Sachen vom Nichtberechtigten der Art. 291 portCC, Art. 5, 17 Nr. 2 und 122 portCódRP kommt der sonst deklaratorisch wirkenden Registereintragung konstitutive Wirkung zu.185 Im Falle des Art. 291 portCC, je nach Ansicht auch bei Art. 17 Nr. 2 portCódRP, wirkt sie jedoch erst drei Jahre nach ihrer Vornahme endgültig. Die Regeln sind insgesamt umstritten und unübersichtlich. Es besteht weder Einigkeit über die unter bestimmten Voraussetzungen anzuwendenden Normen noch deren jeweilige Voraussetzungen. Daraus resultiert ein großes Maß an Rechtsunsicherheit. Das Dogma des unzulässigen Erwerbs vom Nichtberechtigten wird nach materiellem Recht nur unter strengen Voraussetzungen durchbrochen, nach formellem Registerrecht dagegen sehr weit ausgehöhlt. Zwar ist die Tendenz, den Erwerb vom Nichtberechtigten zu erweitern, zu begrüßen; die jetzige Gesetzeslage, vor allem die materielle, aber noch verbesserungsbedürftig. VI. Ersitzung 1. Gemeinsame Regeln, Art. 1287–1292 portCC Die Ersitzung (usucapião) einer Sache nimmt im portugiesischen Recht durch kurze Ersitzungsfristen in weiten Teilen die Stellung des rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ein.186 Sie beruht allein auf dem öffentlichen und friedlichen Besitz der Sache und dem Ablauf der jeweiligen Frist. Ein guter Glaube ist keine zwingende Voraussetzung, verkürzt jedoch die Ersitzungsfristen. Die Ersitzung wird nicht von Rechts wegen berücksichtigt, sondern der Besitzer muss sich auf sie berufen, Art. 1292 i. V. m. Art. 303 portCC.187 Ihre Rechtsfolgen reichen auf den Beginn der Besitzausübung zurück, Art. 1288, 1317 lit. c) portCC. Dem entgegengesetzt treten im deutschen Recht die Rechtsfolgen der Ersitzung von Rechts wegen und ex nunc ein („erwirbt das Eigentum“, § 900 Abs. 1 S. 1 und § 937 Abs. 2 BGB). Der Ersitzende muss die Sache im Umkehrschluss aus Art. 1297 (für bewegliche Sachen i. V. m. Art. 1300 Nr. 1) portCC öffentlich und friedlich besitzen; vorher beginnt die Ersitzungsfrist nicht zu laufen. Der Besitz ist friedlich, wenn er gewaltlos erworben wurde, Art. 1261 Nr. 1 portCC (posse 185

Soares, Cadernos de Direito Privado 9 (Januar–März 2005), 3, 4 f. sieht dagegen Art. 17 Nr. 2 portCódRP als einzigen Fall einer konstitutiven Registereintragung, da die Eintragung als Rechtsgrund fungiere, obwohl nach materiellem Recht kein Erwerb eintrete. 186 Vgl. auch Finkenauer, „Gesetzlicher Eigentumserwerb“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch I, S. 748, 750. 187 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 44.

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pacífica). Dagegen ist er gemäß Art. 1261 Nr. 2 portCC gewaltsam (posse violenta), wenn gegen eine Person physische Gewalt oder psychische Gewalt im Sinne des Art. 255 portCC zur Erlangung angewandt wurde. Die Definition ist angelehnt an den Raubtatbestand.188 Einem Dieb ist daher die Ersitzung nicht verwehrt.189 Dennoch kann auch der zunächst gewaltsame/unrechtmäßige Besitzer ersitzen, wenn sich sein Besitz dadurch in friedlichen Besitz umwandelt, dass die Gewaltausübung oder Drohung endet, Art. 1297 portCC.190 Öffentlich ist der Besitz (posse pública), wenn er von den Betroffenen ‒ am Maßstab einer „mit durchschnittlichen Fähigkeiten ausgestattete[n] Person“191 ‒ erkannt werden kann, Art. 1262 portCC. Hier wird nicht auf den Erwerbszeitpunkt, sondern auf die Besitzausübung abgestellt.192 Die faktische Herrschaftsmacht des Ersitzenden allein genügt nicht, weil diese lediglich eine Detention darstellt, jedoch nur ein Besitzer für sich ersitzen kann, Art. 1290 portCC.193 Die Ersitzungsfrist kann bei einer zunächst bestehenden Detention dann zu laufen beginnen, wenn der Innehabende nicht (mehr) nur Detentor, sondern Besitzer der Sache ist – insbesondere nach einer „Umkehr des Besitztitels“ (inversão do título), Art. 1290 portCC.194 Auch der Vorvertragskäufer ist in der Regel bloßer Detentor und kann nicht ersitzen; in „außergewöhnlichen Fällen“ wie der gesamten Begleichung des Kaufpreises kann er aber als echter Besitzer einzuordnen sein.195 Der unter Einschaltung eines Detentors Besitzende kann dagegen eine Sache ersitzen (vgl. Art. 1252 Nr. 1 portCC). Ein Besitzer ist nach herrschender Lehrmeinung und einhelliger Rechtsprechung nach Art. 1260 Nr. 1 portCC gutgläubig, wenn er bei seinem Besitzerwerb nicht wusste, dass er das Recht eines anderen verletzt; auf eine Entschuldbarkeit der Unkenntnis kommt es nicht an.196 Eine andere Ansicht 188

Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 1261 Nr. 2. A. A. Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 695, die den gewaltsamen Erwerb auch auf einen Dieb beziehen. Dieser könne die Gewalt nur beenden, wenn sein Besitz (insgesamt) unterbrochen werde; dagegen höre nach D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 326, die Gewaltsamkeit des Besitzes auf, sobald der rechtmäßige Besitzer keine Anstrengungen (mehr) unternehme, die Sache zurückzuerlangen. 190 Ebenso D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 326; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 32. 191 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 33 m. w. N. 192 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 33. 193 Vgl. de Vieira, Direitos Reais, S. 594. 194 Vgl. D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 326; de Vieira, Direitos Reais, S. 594. 195 Tribunal da Relação do Porto, Urt. v. 13.1.2000, Processo 9950777, Relator Leonel Serôdio, Leitsatz II, (Stand: 10.1.2015). 196 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 11.1.2005, Processo 04A4029, Relator Azevedo Ramos, Leitsatz II–IV; Urt. v. 28.5.2009, Processo 09B0349, Relator Santos Bernardino, Leitsatz 7., m. w. N. unter 3.2; Urt. v. 15.5.2013, Processo 355/06.3TBARC.P1.S2, Relator 189

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urteilt dagegen bei der Bewertung der Gutgläubigkeit des Besitzers nach ethischen Maßstäben, wonach ein schuldhaftes Verkennen der fremden Rechtsverletzung zur Bösgläubigkeit führt.197 Zu Gunsten des aufgrund eines Titels Besitzenden (posse titulada, titulierter Besitz) gilt eine Vermutung der Gutgläubigkeit, Art. 1260 Nr. 2 portCC, es sei denn, der Besitz wurde durch Ausübung von Gewalt erlangt, Art. 1260 Nr. 3 portCC. Liegt (irgend-)ein Rechtsgrund für den Besitzerwerb vor, der auch materiell unwirksam sein kann, nicht aber formell, Art. 1259 portCC,198 ist der Besitz tituliert. Dagegen führt eine posse não titulada, die auch als „schlichter Besitz“ (mera posse) bezeichnet wird,199 zur Vermutung der Bösgläubigkeit des Besitzers, Art. 1260 Nr. 2 portCC. Eine Bösgläubigkeit des Besitzers hat – anders als im deutschen Recht der beweglichen Sachen (§ 937 Abs. 2 BGB200) ‒ nicht den Ausschluss der Ersitzung zur Folge, sondern lediglich längere Ersitzungsfristen. Bei der Ersitzung unbeweglicher Sachen ist hingegen auch im deutschen Recht ein guter Glaube entbehrlich. Allerdings hat hier der wahre Eigentümer stets die Möglichkeit, den Ablauf der Ersitzungsfrist durch einen Widerspruch gegen die Grundbucheintragung des Besitzers zu hemmen, § 900 Abs. 1 S. 3 BGB. Eine Hemmung der Ersitzungsfrist erfolgt im portugiesischen Recht mittels Unterbrechung (interrupção) gemäß Art. 1292 i. V. m. Art. 323 portCC durch die gerichtliche Ladung des Besitzers im Rahmen einer Klage, die die Ausübung des Eigentumsrechts zum Ausdruck bringt. Nach einer Unterbrechung beginnt die Ersitzungsfrist neu zu laufen, Art. 1292 i. V. m. Art. 326 Nr. 1, 327 portCC. Die Besitzzeiten des Rechtsvorgängers können gemäß Art. 1256 portCC angerechnet werden (vgl. § 943 BGB). Hatte der vorherige Besitz einen anderen Charakter (d. h. tituliert versus nicht tituliert oder gutgläubig versus bösgläubig), wird die Anrechnung nur auf die Besitzart mit der „geringeren Reichweite“ (d. h. insbesondere den längeren Ersitzungsfristen) bezogen. Azevedo Ramos, (Stand: 10.1.2015); Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 1260 Nr. 2. Der Wortlaut des Art. 1260 Nr. 1 portCC (o possuidor ignorava) spricht von einer Unkenntnis. 197 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 31 m. w. N. in Fn. 83, die freilich diese Mindermeinung als unbestritten darstellt. 198 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 2.5.2012, Processo 1588/06.8TCLRS.L1.S1, Relator Martins de Sousa, Leitsatz IV; Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 630. 199 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 30. 200 Praktisch ist in Deutschland eine „bösgläubige Ersitzung“ beweglicher Sachen durch die Verjährung des dinglichen Herausgabeanspruchs nach 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) möglich, wobei freilich das Eigentum nicht auf den nunmehr endgültig geschützten Besitzer übergeht, vgl. Buchwitz, in: Metamorphose des Zivilrechts, S. 199, 205. Dabei ist § 198 BGB zu beachten, nach dem die Besitzzeit des Rechtsvorgängers (trotz Neuentstehung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB) dem Rechtsnachfolger für die Verjährung zugute kommt.

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Im deutschen Recht kommt der Ersitzung (§§ 900, 937–945 BGB) aufgrund der generalklauselartigen gutgläubigen Erwerbsmöglichkeit vom Nichtberechtigten nach §§ 932, 892 f. BGB eine wesentlich geringere Bedeutung zu. Nach einem rechtsgeschäftlichen Erwerb kommt sie im Falle der fehlenden dinglichen Einigung oder bei einem Fehlschlag nach § 935 BGB bei abhanden gekommenen Sachen zur Anwendung.201 Hier muss der Ersitzende die bewegliche oder unbewegliche Sache während der Ersitzungsfrist in Eigenbesitz haben, d. h. als ihm gehörend besitzen, §§ 900 Abs. 1, 937 Abs. 1, 872 BGB,202 und bei beweglichen Sachen zudem gutgläubig sein. 2. Unbewegliche Sachen, Art. 1293 ff. portCC Die Ersitzung unbeweglicher Sachen hat in Portugal „erhebliche praktische Relevanz“.203 Es gibt drei wesentliche Ersitzungsformen unbeweglicher Sachen: unter Eintragung eines (Eigentums-)Erwerbstitels des Ersitzenden (Art. 1294 portCC), unter Eintragung des schlichten Besitzes (mera posse, ohne Besitztitel204) des Ersitzenden im Grundbuch (Art. 1295 portCC), und ohne jegliche Eintragung des Ersitzenden (Art. 1296 portCC). Es ist also zum einen die Grundbucheintragung des Besitzers für seine Ersitzung nicht zwingend notwendig, sondern eine Ersitzung außerhalb des Grundbuchs möglich (usucapião extratabular).205 Eine Eintragung hat lediglich die Abkürzung der Ersitzungsfrist zur Folge. Zum anderen schadet die Eintragung des wahren Eigentümers im Grundbuch der Ersitzung nicht (sog. Kontratabularersitzung; Ersitzung gegen das Grundbuch ‒ usucapião contra tabulas).206 Im deutschen Recht muss bei einer Buchersitzung neben den 30 Jahre währenden Eigenbesitz eine ebenso lange widerspruchsfrei (§§ 900 Abs. 1 S. 3, 899 BGB) bestehende Eintragung des Ersitzenden als Eigentümer im Grundbuch treten. Im Aufgebotsverfahren nach § 927 Abs. 1 S. 3 BGB ist jedoch ein Eigentumserwerb entgegen der Grundbucheintragung des Eigentümers möglich. Dieses Verfahren ist auf den Fall beschränkt, dass der Eigentümer verschollen oder verstorben (bzw. eine juristische Person erloschen207) ist und das Grundbuch seit 30 Jahren keine Veränderung erfahren hat. Das Eigentum geht in diesem Fall nicht von Gesetzes wegen über, sondern erst durch die Eintragung des 201

Baur/Stürner, SachenR, § 6 Rn. 9, § 53 Rn. 85. Baur/Stürner, SachenR, § 6 Rn. 9, § 53 Rn. 85 ff. 203 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 41. 204 Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 42. 205 Jardim, Sistema Registral Português, S. 15. 206 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 19.3.2002, Processo 02B510, Relator Abel Freire, Leitsatz 3, und Urt. v. 21.10.2010, Processo 120/2000.S1, Relator Barreto Nunes, unter 7., (Stand: 10.1.2015). 207 BGH, WM 2003, 1955. 202

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Ausschließungsbeschlusses zu Gunsten des Erwerbers im Grundbuch, § 927 Abs. 2 BGB. Ist im Grundbuch ein Erwerbstitel des Ersitzenden (justo título/título de aquisição) eingetragen und er gutgläubig, beträgt die Ersitzungsfrist zehn, bei Bösgläubigkeit 15 Jahre ab dem Zeitpunkt der Eintragung, Art. 1294 lit. a) bzw. b) portCC. Ist (nur) der Besitz des Ersitzenden im Grundbuch eingetragen ‒ was erst zulässig ist, wenn gerichtlich festgestellt wurde, dass er schon mindestens fünf Jahre friedlich und öffentlich bestand, Art. 1295 Nr. 2 portCC ‒ ersitzt der gutgläubige Besitzer nach weiteren fünf – d. h. nach insgesamt zehn –, der bösgläubige nach weiteren zehn – d. h. nach insgesamt 15 Jahren –, Art. 1295 Nr. 1 lit. a) bzw. b) portCC. Besteht keine Eintragung zu Gunsten des Besitzers im Grundbuch, kann er sich gemäß Art. 1296 portCC gutgläubig nach 15, bösgläubig nach 20 Jahren auf die Ersitzung berufen. 3. Bewegliche Sachen, Art. 1298 ff. portCC Bewegliche registerpflichtige Sachen 208 können mit eingetragenem Erwerbstitel des Ersitzenden innerhalb von zwei Jahren (gutgläubig) bzw. vier Jahren (bösgläubig) ersessen werden, Art. 1298 lit. a) portCC. Ohne Registereintragung kann sich der Besitzer auch bösgläubig nach zehn Jahren auf die Ersitzung berufen, Art. 1298 lit. b) portCC. Andere bewegliche Sachen werden nach drei (gutgläubig und auf Grundlage eines Rechtsgrunds) bzw. sechs Jahren (auch bösgläubig und unabhängig von einem Rechtsgrund) erworben, Art. 1299 portCC. Im Vergleich zu den portugiesischen Ersitzungsfristen ist die des § 937 BGB für den gutgläubigen Besitzer mit zehn Jahren lang. Die kürzere Frist im portugiesischen Recht nimmt die (wenn auch ungleich schwächere) Schutzfunktion des Rechtsverkehrs und des gutgläubigen Erwerbers wahr, die im deutschen Recht im Wesentlichen durch den unmittelbar wirksamen rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Nichtberechtigten bewirkt wird. Besonders deutlich wird dies in den Fällen des gutgläubigen Erwerbers einer beweglichen Sache: Zwar kann er nicht unmittelbar rechtsgeschäftlich erwerben (sofern nicht einer der oben, V.1.–2., S. 132 ff., genannten Sonderfälle vorliegt), jedoch innerhalb relativ kurzer Frist von zwei oder drei Jahren auf gesetzlichem Wege. Die bösgläubige Ersitzungsmöglichkeit konsolidiert dagegen im Sinne der Rechtssicherheit rechtlich die tatsächlich bestehende Zuordnungslage zu Gunsten des Besitzers.

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Insbesondere Kraftfahrzeuge, Schiffe, Flugzeuge, s. o. Kapitel 2, A.II.1.e), S. 55.

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VII. Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten Das portugiesische Zivilrecht kennt keinen generellen Erwerbstatbestand vom Nichtberechtigten, sieht aber einige eng gefasste Sondertatbestände vor. Darunter hervorzuheben sind die Heilung eines Kaufvertrags über eine fremde Sache durch den Eigentumserwerb des Verkäufers (Art. 895 portCC), der Erwerb von der Partei eines Scheingeschäfts (Art. 243 portCC) und vom Scheinerben (Art. 2076 Nr. 2 portCC) sowie die Regeln des „Erwerbs durch Register“ der Art. 291 portCC und Art. 5, 17 Nr. 2, 122 portCódRP, die Abgrenzungsschwierigkeiten untereinander, aber auch etlichen Streitigkeiten über ihre Voraussetzungen unterliegen. Die Art. 2076 portCC und Art. 5 portCódRP sind als prozessuale Regeln formuliert, aus denen ein materieller Rechtserwerb des Dritten hergeleitet wird. Neben den genannten Erwerbsformen lässt auch die Vertragsauflösung eines vorangehenden Vertrags über bewegliche Sachen die Rechte Dritter unberührt, wenngleich hier eine Einordnung als Erwerb vom Berechtigten näher liegt, weil die Auflösung des Vertrags nur im Verhältnis der Vertragsparteien Rückwirkung zeitigt. Mit relativ kurzen Ersitzungsfristen zwischen zwei und und sechs Jahren bei beweglichen und zwischen zehn und 20 Jahren bei unbeweglichen Sachen wird die generelle Unmöglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten kompensiert. Eine Ersitzung ist nur auf Einrede des Besitzers zu berücksichtigen, Art. 1292 i. V. m. Art. 303 portCC, und wirkt auf den Beginn des Besitzes zurück, Art. 1288, 1317 lit. c) portCC. Eine bösgläubige Ersitzung ist – mit verhältnismäßig längeren Fristen – möglich, die eines Grundstücks sogar durch einen nicht im Grundbuch eingetragenen Besitzer entgegen dem wahren eingetragenen Eigentümer. Der Ersitzungsbesitz muss jedoch öffentlich und friedlich bestehen, d. h. nicht auf einer Gewalt- oder Drohungseinwirkung basieren.

B. Brasilien B. Brasilien

I. Überblick Auch in Brasilien verhindert der universelle Gedanke, dass „niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat,“ 209 einen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten. Art. 1268 caput brasCC sieht ausdrücklich vor: „Die Übergabe, die durch einen Nichteigentümer vorgenommen wird, überträgt kein Eigentum.“ Zwar erfasst Art. 1268 caput brasCC nach seinem Wortlaut nur Mobilien. Wegen der Eigenschaft des Registereintrags als „förmliche Über-

209 do Valle Ferreira, in: Ferreira Mendes/Stoco, S. 73, 80; bekannt aus dem Römischen Recht, „Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet.“, D. 50, 17, 54.

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gabe“210 gilt aber für Immobilien ebenso: Die Eintragung ist wirkungslos, wenn der Veräußerer nicht Eigentümer211 und Verfügungsberechtigter ist.212 Ein Erwerb vom Nichtberechtigten ist generell unzulässig; die Ausnahmen des gutgläubigen Erwerbs, die der neue Código Civil ausdrücklich zulässt,213 sind etwas großzügiger als in Portugal, jedoch wesentlich enger als im deutschen Recht. Besonders hervorzuheben ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs einer beweglichen Sache von einem Händler, Art. 1268 caput brasCC. Auch über die gesetzlich zugelassenen Fälle hinaus sei aber der Schutz eines gutgläubigen Dritten im brasCC „nicht zu bestreiten“, insbesondere, wenn er in der Folge auf ein nichtiges Geschäft erwerbe.214 Dieser Schutz beruht auf der ‒ hoch umstrittenen ‒ generellen Anwendung der Theorie des Erwerbs vom Rechtsscheineigentümer (proprietário aparente)215 und dem Grundprinzip, dass der Gutgläubige Schutz verdient und zu bevorzugen ist216. Auch in Brasilien kommt der Ersitzung trotz der etwas weitergehenden Möglichkeit des rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Nichtberechtigten als in Portugal ein weitaus höherer Stellenwert als in Deutschland zu. II. Veräußerung beweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten 1. Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, Art. 1268 § 1 brasCC Die Übereignung einer beweglichen Sache seitens eines Nichtberechtigten wird dann rückwirkend wirksam, wenn der nichtberechtigte Veräußerer die Sache später erwirbt und der Erwerber gutgläubig war, Art. 1268 § 1 brasCC.217 Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn in der Zwischenzeit der gutgläubige Ersterwerber die Sache (unwirksam) weiterveräußert hat; in diesem Fall wird die gesamte Eigentumskette „bereinigt“.218 Die Heilung kann nur eintreten, wenn der Zweiterwerber (oder ein Folgeerwerber) nicht ohnehin bereits wirksam Eigentum erworben hat. Die Gutgläubigkeit des Erwerbers 210

Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 165. 211 Supremo Tribunal Federal, Plenum, Urt. v. 23.3.1983, Representação Nr. 1070-8 / Distrito Federal, Relator Moreira Alves, 109, 132, (Stand: 10.1.2015); A. de Carvalho, Registro de imóveis, Kap. 12, S. 225. 212 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346. 213 Ebenda. 214 Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 621 f. 215 Dazu unter III.3.c), S. 165 ff. 216 Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 422). 217 Zum entsprechenden Art. 622 brasCC 1916 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 441; Lima Marques, in: Jayme/Mansel, S. 73, 93. 218 Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1754.2, S. 410.

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

(boa fé subjetiva oder boa fé crença219) braucht nur im Zeitpunkt der Übergabe vorzuliegen; eine spätere Bösgläubigkeit schadet nicht.220 Ganz überwiegend wird der gute Glaube als Gewissenszustand des Subjekts definiert, in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung zu handeln.221 Es kommt danach allein auf die Unkenntnis der tatsächlichen Umstände an.222 Im Gegensatz zum deutschen § 185 Abs. 2 S. 1 (2. und 3. Var.) BGB tritt die heilende Wirkung des nachträglichen Eigentumserwerbs zum einen mit Wirkung für die Vergangenheit und zum anderen nur bei einem gutgläubigen Erwerber ein. Das brasilianische sieht wie das portugiesische Recht keinen mit § 185 Abs. 2 S. 1, 3. Var. BGB vergleichbaren Fall vor, wonach die Verfügung auch geheilt wird, wenn der Verfügende vom Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet, eine sogenannte „Heilung kraft Haftung, nicht kraft Erwerbs“.223 Eine Genehmigung durch den Berechtigten (im deutschen Recht eine Genehmigung der Verfügung nach §§ 185 Abs. 2 S. 1, 1. Var., 184 BGB, welche zur rückwirkenden Wirksamkeit der zwischenzeitlich schwebend unwirksamen Verfügung führt) wird im brasilianischen Recht zu Recht (nur) für den Kaufvertrag über eine fremde Sache diskutiert,224 der jedoch nach überzeugender Ansicht bereits von vornherein wirksam ist.225 Die Übergabe als Realakt226 ist einer Genehmigung durch den Eigentümer nicht zugänglich. 2. Gutgläubiger Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen a) Problemstellung Erscheint eine in Wahrheit nichtberechtigte Person für jedermann wie der wahre Eigentümer einer Sache (sog. Scheineigentümer/proprietário aparente) und schließt ein Rechtsgeschäft mit einem gutgläubigen Dritten, ist im brasilianischen Recht zum Schutz des Rechtsverkehrs eine Anwendung der Theorie vom Rechtsschein (aparência de direito) denkbar.227 Der brasCC 219 Garcez de Azevedo, Jus Navigandi 11, Nr. 1083; Pereira da Mota, Rev. Proc. Geral RJ 62 (2007), 265, 285. 220 Pontes de Miranda, Tratado, Band 15, § 1755.3, S. 414. 221 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 16.12.2013, REsp 273.013 ‒ MG (2012/02680 84-4), Relator Paulo de Tarso Sanseverino, Diário da Justiça Eletrônico STJ Nr. 1431 v. 19.12.2013, 3648, 3651, (Stand: 10.1.2015), die boa fé objetiva entspricht demgegenüber dem Begriff von Treu und Glauben des § 242 BGB. 222 Pereira da Mota, Rev. Proc. Geral RJ 62 (2007), 265, 285. 223 Flume, AT II, § 58, S. 916. 224 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Urt. v. 6.10.2009, Nr. 385401, Relator Edmar Ramiro Correia, (Stand: 10.1.2015); vgl. Garcez de Azevedo, Jus Navigandi 11, Nr. 1083. 225 S. u. IV., S. 170 ff. 226 Dies ist freilich umstritten, s. o. Kapitel 2, B.V., S. 95 ff. 227 Rizzardo, ajuris 24 (1982), 222, 223.

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enthält ‒ wie das BGB ‒ keine generelle Regelung über den Rechtsschein und vor allem keine grundsätzliche Zulassung eines Erwerbs vom Scheineigentümer, sondern nur wenige Sonderfälle.228 Daneben ist die Anwendung des allgemeinen Rechtsscheingrundsatzes auf die Veräußerung vom Nichtberechtigten äußerst problematisch.229 Da sich die Frage des allgemeinen Rechtsscheinerwerbs sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen stellt, werden zunächst die gesetzlich zugelassenen Fälle für beide Arten von Sachen dargestellt, bevor unter III.3.c), S. 165 ff., die allgemeine Anwendung auf die übrigen Fallkonstellationen erörtert wird. b) Gesetzliche Anwendungsfälle des Erwerbs vom Scheineigentümer (1) Erwerb in gewerblichem Geschäft, Art. 1268 caput brasCC Ein gutgläubiger Erwerb ist ‒ anders als noch unter der Geltung des brasCC 1916 ‒ in dem wirtschaftlich wichtigen Fall möglich, dass die Sache öffentlich angeboten wird – in einer Auktion oder einem gewerblichen Geschäft (estabelecimento comercial230) – und sich der Veräußerer dem gutgläubigen Erwerber, wie auch jedem Dritten gegenüber, als ihr Eigentümer darstellt, Art. 1268 caput brasCC.231 Zwar setzt der Wortlaut dieser Norm eine Entgeltlichkeit des Erwerbs nicht ausdrücklich voraus, sie ist aber aus den Erwerbsarten ‒ von einem Händler oder in einer Auktion ‒ abzuleiten. Die Einführung des Erwerbs vom Händler sowie die Nichtübernahme des Art. 521 brasCC 1916232 ist die gesetzliche Umsetzung der Forderung auf Zulassung eines wichtigen Falls des gutgläubigen Erwerbs vom Scheineigentümer nach der Theorie vom Rechtsschein.233 Art. 521 brasCC 1916 regelte die Situation (beschränkt auf abhanden gekommene Sachen) noch zu Gunsten des ursprünglichen wahren Eigentümers: Danach konnte derjenige, dem eine bewegliche Sache abhanden gekommen war, sie von jedem aktuellen Detentor herausverlangen – sein Eigentum verlor er nicht. Hatte dieser Dritte sie in einer öffentlichen Versteigerung, auf einem Markt oder einer Messe erhalten, war der Eigentümer zwar zum Ersatz des von dem Dritten erbrachten Preises verpflichtet, die Herausgabe konnte der Dritte aber nicht verweigern. Heute sind dem Eigentümer abhanden gekommene Sachen nicht von einem gutgläubigen Er228 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346; Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 172, S. 278; Rizzardo, ajuris 24 (1982), 222, 227 f. 229 Dafür Garcez de Azevedo, Jus Navigandi 11, Nr. 1083; Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 629; dagegen Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 311. 230 Wörtlich: Handelsgeschäft. 231 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 3. B. b.2.3, S. 346; Garcez de Azevedo, Jus Navigandi 11, Nr. 1083. 232 Garcez de Azevedo, Jus Navigandi 11, Nr. 1083. 233 Vgl. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1268, S. 566.

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werb nach Art. 1268 caput brasCC ausgeschlossen.234 Eine Einschränkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus dem Willen des Gesetzgebers: Den Ausschluss abhanden gekommener Sachen hat der brasCC 2002 gerade nicht übernommen. (2) Erwerb vom Scheinerben, Art. 1817, 1827 § ún. brasCC Nach Art. 1827 § ún. brasCC sind Veräußerungen an einen gutgläubigen Dritten seitens eines Scheinerben (herdeiro aparente) wirksam, wenn sie auf einem entgeltlichen Titel beruhen. Scheinerbe ist derjenige, der aufgrund eines allgemeinen und unvermeidlichen Irrtums (erro comum e invencível) als wahrer Inhaber der Erbschaft angesehen wird, in Wirklichkeit aber kein Erbrecht hat.235 Wesentliche Voraussetzung ist, dass es dem Erwerber unmöglich war, von der Existenz des wahren Erben zu wissen.236 Es genügt, dass der Erwerber bezüglich der Erbenstellung des Scheinerben gutgläubig ist; ein guter Glaube des Scheinerben selbst ist entgegen einer teilweise erhobenen Forderung237 nicht notwendig.238 Eine Bösgläubigkeit des Scheinerben wirkt sich nur auf den (deliktischen) Schadensersatzanspruch des wahren Erben aus, nicht auf den Erwerb des Dritten. Als Bezugspunkt des guten Glaubens bezüglich der Erbenstellung ist aufgrund der erforderlichen Unvermeidlichkeit des Irrtums nicht allein der Besitz, sondern die Gesamtsituation des Scheinerben anzusehen, d. h. insbesondere seine familiäre Beziehung zum Erblasser und seine Zugriffsmöglichkeiten auf die Erbschaftsgegenstände. Auf unentgeltliche Veräußerungen finden die Regeln keine Anwendung, da „mangels Schaden“ des Erwerbers der wirkliche Erbe als schutzwürdiger eingestuft wird.239 Die Existenz eines Erbscheins ist nicht vorgesehen; ein Testament kann jedoch nach den Art. 1226 ff. brasCPC registriert werden. Für die Scheinerbenstellung bleibt es aber bei den genannten Voraussetzungen. Zwar kann die Eintragung eines den Scheinerben begünstigenden Testaments die Voraussetzungen des unvermeidlichen Irrtums unterstützen; notwendig ist sie jedoch nicht, zumal nicht nur testamentarisch bedachte (Schein-)Erben dem Art. 1827 § ún. brasCC unterfallen, sondern auch vermeintliche gesetzliche Erben. 234 Z. B. Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro, Urt. v. 26.10.2011, APL 1707 007519988190001, Relatora Elisabete Filizzola, (Stand: 10.1.2015) (gestohlenes Kfz). 235 Rizzardo, ajuris 24 (1982), 222, 228. 236 Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 308. 237 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.15.3, S. 535. 238 Ebenso Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 26.9.2013, Nr. 4532, Relatora Nancy Andrighi, Diário da Justiça Eletrônico STJ Nr. 1380 v. 4.10.2013, 3257, 3259 m. w. N. aus der Lit., (Stand: 10.1.2015). 239 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 1817, S. 1660 m. w. N.

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Für den Ausschluss eines Erben wegen Erbunwürdigkeit (und weiterer Enterbungsgründe240) nach der Eröffnung der Erbschaft sieht Art. 1817 brasCC eine spezielle Regelung vor, deren Voraussetzungen jedoch denen des Art. 1827 § ún. brasCC entsprechen (entgeltliche Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands an einen gutgläubigen Dritten). Solche Veräußerungen sind wirksam, wenn sie vor dem (nach Art. 1815 brasCC deklaratorischen, auf den Todeszeitpunkt des Erblassers zurückwirkenden241) Urteil vorgenommen werden, das seinen Ausschluss von der Erbschaft ausspricht. Eine vergleichbare Regelung trifft Art. 1563 brasCC für die Nichtigerklärung einer Ehe. Die Vorschrift sieht daneben einen wirksamen Erwerb auf der Grundlage eines rechtskräftigen Urteils vor. Fallbeispiel Erwerb vom Scheinerben:242 A, Neffe des Erblassers B, nimmt als dessen vermeintlich nächster Angehöriger und Erbe das Vermögen des B in Besitz. Eines der ererbten Fahrräder veräußert A an C. Daraufhin taucht D – bisher unbekannter Sohn des B und dessen wahrer Erbe – auf und verlangt von C das Fahrrad heraus. C, der in Bezug auf die Erbenstellung des Neffen A gutgläubig war, hat das Rad jedoch wirksam nach Art. 1827 § ún. brasCC erworben und muss es nicht herausgeben, weil sich A auch für die Allgemeinheit als Erbe darstellte. (3) Vollmachten Eine spezielle Ausformung der Theorie vom Rechtsschein stellt insbesondere der Fall fehlender Vertretungsmacht einer Person dar, auf die ein Dritter wegen ihres vorangegangen Handelns vertrauen durfte.243 Diese bleiben hier als stellvertretungsrechtliche Probleme außer Betracht. (4) Kettengeschäfte (i) Weiterveräußerung nach Scheingeschäft, Art. 167 § 2 brasCC Im Fall der Vornahme eines Scheingeschäfts244 kann der Veräußerer des nach Art. 167 caput brasCC nichtigen Scheingeschäfts gegenüber einem gutgläu240

Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 1817, S. 1660. Ebenda. S. auch Art. 1816 brasCC am Anfang: Der Ausgeschlossene wird behandelt, als habe er im Zeitpunkt des Erbfalls nicht gelebt. 242 Nach Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 309, dessen Fall eine Immobilie zum Objekt hatte. 243 Rizzardo, ajuris 24 (1982), 222, 227; z. B. Art. 686 brasCC (Vollmachtswiderruf), bei dem streitig ist, ob er auf die tradição anwendbar ist oder sich lediglich auf schuldrechtliche Verträge bezieht. 244 Ausführlich zu den Regeln über das Scheingeschäft, die im brasCC 2002 wesentlich reformiert wurden Sabadin Medina, DBJV-Mit. 1/2013, 16 ff. 241

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bigen Dritten nicht die Nichtigkeit des Scheingeschäfts einwenden. Der Dritte bleibt durch eine Nichtigkeitsklage in seiner Stellung gemäß Art. 167 § 2 brasCC vielmehr unberührt, sodass er die Sache gutgläubig und endgültig erwerben kann.245 Der absichtlich ein Rechtsgeschäft Verbergende soll die Nichtigkeit des Scheingeschäfts nicht später demjenigen entgegenhalten können, der keine Möglichkeit der diesbezüglichen Kenntnis hatte.246 Mit Art. 243 portCC findet sich eine entsprechende Regelung im portugiesischen Recht.247 (ii) Weiterveräußerung nach gläubigerbenachteiligender Handlung, Art. 161 brasCC Als weiterer Fall des Erwerbs vom Scheineigentümer wird der Erwerb eines Dritten nach einer anfechtbaren gläubigerbenachteiligenden Übertragung genannt.248 Nach den Art. 158 ff. brasCC sind unter anderem unentgeltliche Übertragungen von Gegenständen durch insolvente oder insolvenznahe Schuldner (fraude contra credores) durch die Gläubiger mit der sogenannten ação pauliana oder ação revocatória anfechtbar. Dabei werden die Rechtsfolgen der Gläubigeranfechtung unterschiedlich bewertet. Zwar legt der Wortlaut der anulação der Art. 158 f., 165, 182 brasCC die Vernichtung des angefochtenen Rechtsgeschäfts nahe. Nach inzwischen wohl überwiegender Auffassung führt das Urteil aber lediglich die relative Unwirksamkeit der Verfügung gegenüber dem anfechtenden Gläubiger herbei.249 Somit wird nicht das Eigentum des Veräußerers wiederhergestellt, sondern eine schuldrechtliche Rückgewährpflicht an den Gläubiger statuiert.250 Art. 161 brasCC erweitert daher den Kreis der Anspruchsgegner, die die Sache ebenfalls herauszugeben bzw. zu ersetzen haben. Neben dem insolventen Schuldner und seinem Vertragspartner kann sich die Anfechtungsklage und somit ein Herausgabeanspruch gemäß Art. 161 brasCC auch gegen den bösgläubigen Dritten richten, der mit dem Ersterwerber kontrahiert hat. Ein gutgläubiger Dritter kann dagegen nicht in Anspruch genommen werden; er erwirbt die Sache wirksam und endgültig.251 Freilich handelt es sich nicht um einen Erwerb vom Nichtberechtigten, da der Veräußerer Eigentümer der Sache bleibt.

245

Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 310. Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 310 f.; vgl. Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 173, S. 281. 247 S. o. A.V.1.b), S. 133 f. 248 Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 310. 249 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 15.8.2006, REsp 506312-MS (2003/0032544-9), Relator Teori Albino Zavaski, Leitsätze 2 und 3, (Stand: 10.1.2015). 250 Superior Tribunal de Justiça (Fn. 249). 251 Vgl. Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 310. 246

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(iii) Auflösend bedingtes Eigentum des Veräußerers, spätere Vertragsauflösung und -aufhebung Dritte, die in der Zwischenzeit Rechte an einer Sache erworben haben, deren Eigentum einer späteren Auflösung unterliegt (propriedade ad tempus252) sind geschützt, denn sie werden von Art. 1360 brasCC als „vollkommene Eigentümer“ angesehen. Obwohl dies der Gesetzeswortlaut nicht vorsieht, wird teilweise der gute Glaube des Dritten vorausgesetzt,253 wohl aus dem generellen Gedanken, der sich durch die gesamte Rechtsordnung zieht, dass ein Bösgläubiger keinen Schutz verdient.254 Freilich stimmt diese Auslegung nicht mit der restlichen Gesetzessystematik überein, da andere Artikel, die den möglichen Erwerb eines Dritten regeln, den guten Glauben ausdrücklich erfordern (z. B. Art. 161, 167 § 2, 879 § ún.,255 1268 caput und § 1, 1817, 1827 § ún. brasCC). Zudem handelt es sich hier nicht um einen Erwerb vom Nichtberechtigten, sondern vom Berechtigten, da das Eigentum (auch wenn kein Dritter involviert ist) nur ex nunc mit dem Eintritt des auflösenden Ereignisses an den ursprünglichen Erwerber zurückfällt und nur im Verhältnis der Parteien wirkt256. Der vorübergehende Eigentümer bleibt in der Zwischenzeit Berechtigter und der ursprüngliche kann im Falle des Erwerbs eines Dritten nur Schadensersatz vom vorübergehenden Eigentümer verlangen.257 Das Schenkungsrecht trifft in Art. 563 brasCC die speziellere (aber entsprechende) Anordnung, dass bei einem Schenkungswiderruf wegen groben Undanks der Rechtserwerb Dritter unberührt bleibt. Entgegengesetzt ist die Rechtslage beim Eintritt einer Bedingung eines von vornherein auflösend bedingten Eigentums nach Art. 1359 brasCC: Dritte Erwerber verlieren hiernach bei Bedingungseintritt jedes Recht an der Sache.258 Für Immobilien ist diese auflösende Bedingung im Register einzutragen.259 Auch für die wohl wichtigste Form des auflösend bedingten Eigentums an beweglichen Sachen, der Sicherungsübereignung, statuiert Art. 1361 § 1 brasCC eine Eintragungspflicht (im Register über Titel und Dokumente). Ein Eigentumsvorbehaltskauf, der seinem eigenen Regime der Art. 521 ff. bras-

252

S. o. Kapitel 2, B.VI.4., S. 111 f. Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, S. 352 ff.; Enciclopédia Saraiva, Band 62/ Rodrigues, „Propriedade resolúvel“, S. 224, 227, zum entsprechenden Art. 648 brasCC 1916; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 16.3, S. 412. 254 Vgl. Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 422). 255 Zu Art. 879 § ún. brasCC sogleich unter III.3.b), S. 163 ff. 256 Conselho da Justiça Federal, enunciado 509, V Jornada de Direito Civil; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 529. 257 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 529. 258 S. bereits oben Kapitel 2, B.VI.4., S. 111 f. 259 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.14., S. 527. 253

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CC unterliegt, kann Dritten nur nach einer Eintragung im Register über Titel und Dokumente entgegengehalten werden, Art. 522 brasCC.260 Die spätere Aufhebung (resilição) eines vorangegangenen Vertrags in einer Veräußerungskette hat wegen ihrer schuldrechtlichen Wirkung nur für die Zukunft261 keine Folgen für die dingliche Rechtslage. Ein Dritter erwirbt in der Zwischenzeit wirksam Eigentum (vom Berechtigten).262 Dagegen lassen eine Vertragsauflösung (resolução), Nichtigkeit und Anfechtung das Eigentum an einer Sache ‒ jedenfalls im Verhältnis der Parteien ‒ rückwirkend zurückfallen (Art. 182 brasCC). Umstritten ist, ob gutgläubige Folgeerwerber davon betroffen sind. Zu den Fällen des Erwerbs nach einem nichtigen und einem angefochtenen Rechtsgeschäft, für die keine ausdrückliche Regelung über den Erwerb vorgesehen ist, s. u. III.3.c), S. 165 ff. Eine Vertragsauflösung nach den Art. 474 brasCC ist zwar mit einer auflösenden Bedingung nicht gleichzusetzen; gleichwohl sei die Stellung eines gutgläubigen Dritten, der die Sache von einem Ersterwerber erwirbt, dessen Vertrag mit seinem Veräußerer aufgelöst wurde, nach den Art. 1359 f. brasCC zu bewerten.263 Bei Immobilien ist eine ausdrücklich vereinbarte, im Register eingetragene Auflösungsklausel, einem Dritten danach entgegenzuhalten (vgl. Art. 1359 brasCC); nicht aber die Auflösung aufgrund eines gesetzlichen oder stillschweigend vereinbarten Lösungsrechts, die Art. 1360 brasCC entspricht.264 Bei beweglichen Sachen ist in Anbetracht der Registerpflicht für einen Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung die ausdrücklich vereinbarte Auflösungsklausel Dritten ebenfalls nur bei ihrer Registerpublizität entgegenzuhalten. An den guten Glauben des Dritten werden hohe Anforderungen gestellt. So durfte sich z. B. ein Dritter bei einem Immobilienerwerb nicht auf die Grundbucheintragung verlassen, aus der eine Auflösungsklausel nicht hervorging. Da das Immobiliengeschäft von hohem Wert war und Nachforschungen am Markt die Klausel offengelegt hätten, hätte er sie kennen müssen.265

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S. o. Kapitel 2, B.III.2., S. 90 f. S. o. Kapitel 2, B.VI.3.b), S. 110 f. 262 Vgl. Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 474 Nr. 3. 263 Loureiro, in: Lotufo/Nanni, S. 609, 646 m. w. N; vgl. Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 422), das Urteil erging zur Rechtslage des brasCC 1916, nach dem die cláusula resolutiva als auflösende Bedingung ausgestaltet war, Art. 1163 brasCC 1916, die sich heute in der ausdrücklich oder konkludent vereinbarten Auflösungsklausel nach Art. 474 f. brasCC 2002 wiederfindet (S. 14 f. des Urteils). Die Urteilsausführen treffen auf beide Rechtslagen zu. 264 Loureiro, in: Lotufo/Nanni, S. 609, 646 f. m. w. N. 265 Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 422). 261

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III. Veräußerung unbeweglicher Sachen durch einen Nichtberechtigten 1. Grundsätzliche Unzulässigkeit Zwar sieht Art. 1245 § 2 brasCC für Immobilien eine Vermutung zu Gunsten des (möglicherweise unwirksam) eingetragenen Erwerbers vor. Diese Vermutung ist jedoch als iuris tantum-Vermutung durch den Beweis des Gegenteils zu widerlegen.266 Nicht nur der Eigentumsübergang an einer Immobilie entfalle bei einem ungeeigneten Titel, sondern auch die aus der falschen Eintragung resultierende Vermutung, da durch die Registerungültigkeit auch der Schein der Eigentumsübertragung zunichte gemacht sei.267 Ist der Registerinhalt falsch, kann daher der Betroffene die Berichtigung oder Nichtigkeitserklärung verlangen; der wirkliche Eigentümer kann dann das Grundstück vindizieren, „unabhängig vom guten Glauben oder Titel des dritten Erwerbers“, Art. 1247 § ún. brasCC.268 Der wahre Eigentümer erhält daher Vorzug vor einem gutgläubigen Erwerber.269 Das führt dazu, dass eine Veräußerungskette in sich zusammenfällt, wenn einer der vorangehenden Veräußerer nicht Eigentümer des Grundstücks war, weil dem Register keine „heilende Wirkung“ zugesprochen wird.270 Allerdings kann der Schutz des Eigentümers aus Art. 1247 § ún. brasCC durch die gesetzlichen Fälle des Rechtsscheinerwerbs ausgehebelt werden,271 d. h. durch die Art. 167 § 2, 879 § ún.272 und Art. 1827, 1817 brasCC. 2. Heilung durch Eigentumserwerb des Nichtberechtigten Art. 1268 § 1 brasCC, der für einen gutgläubigen Erwerber die Heilung einer unwirksamen Eigentumsübertragung vom Nichtberechtigten mittels des Erwerbs der Sache durch den Veräußerer vorsieht,273 bezieht sich lediglich auf bewegliche Sachen. Anders als § 185 BGB ist diese Norm keine des Allgemeinen Teils. Daher stellt sich die Frage, ob sie auch auf unbewegliche Sachen anwendbar ist. Da die Eintragung im Grundbuch als „förmliche Überga-

266

Supremo Tribunal Federal (Fn. 211), S. 109, 131; Conselho da Justiça Federal, enunciado 503, V Jornada de Direito Civil; Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 145; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 9.1.1, S. 186. 267 Supremo Tribunal Federal (Fn. 211), S. 109, 138, 140. 268 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2.A. a.2, S. 145. 269 Dazu Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 19; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 145; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1247, S. 540. 270 A. de Carvalho, Registro de imóveis, Kap. 12, S. 225; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.3, S. 368, III.11.1.5., S. 376. 271 Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 308. 272 Dazu sogleich unter III.3.b), S. 163 ff. 273 S. o. II.1., S. 153 ff.

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be“274 charakterisiert wird275 und keine entgegenstehenden Regeln ersichtlich sind, ist der auf die Grundform der Übergabe anwendbare Gedanke ebenfalls auf ihre spezielle Form der Eintragung anzuwenden.276 Im deutschen Recht validiert der spätere Eigentumserwerb eines Nichtberechtigten ex nunc eine zuvor von ihm getätigte Verfügung, § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Var. BGB. Praktisch dürfte diese Validierung allenfalls Bedeutung bei einem Erwerb außerhalb des Grundbuchs haben, insbesondere durch Erbfolge (§ 1922 BGB, §§ 39, 40 GBO bzw. Art. 1784 brasCC). Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb des Veräußerers, der zur Validierung der Rechtsübertragung an den gutgläubigen Dritten führt, dürfte aufgrund des Voreintragungsgrundsatzes (Art. 195 brasLRP, auch „Kontinuitätsgrundsatz“ genannt,277 vgl. §§ 19, 39 GBO) nicht eintreten: Veräußert ein zunächst eingetragener278 Nichtberechtigter das Grundstück an einen Dritten, wird dieser trotz seiner Eintragung im Grundbuch nur in Ausnahmefällen Eigentümer. Für einen späteren rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb des nichtberechtigten Veräußerers müsste zunächst der wahre Eigentümer die Grundbuchlage anfechten und berichtigen lassen, woraufhin er das Grundstück an den Nichtberechtigten veräußern und dieser als Eigentümer eingetragen werden müsste. Auf diese Weise entfiele aber die Grundbucheintragung als Grundlage für die Heilung der Übereignung279 und die Heilung ginge „ins Leere“,280 sodass die Heilung – angelehnt

274

Acquaviva, Dicionário Acadêmico, „Transcrição de título no registro imobiliário“, S. 481; Gomes, Direitos Reais, Kap. 13, Nr. 98, S. 165. 275 Kapitel 2, B.IV.1., S. 92. 276 Ebenso Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Urt. v. 4.2.2014, Processo 00391-03.2014.8.26.0533, Relator Stahlberg Natal, (Stand: 10.1.2015); a. A. Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 27.12.2012, REsp 1.279.932 ‒ AM (2011/0180209-8), Relator Castro Meira, Leitsatz 3, entgegen der die Konvaleszenz zulassenden Vorinstanz, (Stand: 10.1.2015). Der Fall hatte die Besonderheit, dass der nichtberechtigte Veräußerer der Staat war, der später durch Enteignung des Grundstücks (zunächst) wieder Eigentümer der Sache wurde. 277 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 149: Eine Eintragung muss sich stets nahtlos an die vorherige anschließen; sie unterbleibt, wenn der Veräußerer nicht als Eigentümer eingetragen ist. 278 Andernfalls würde bereits ein für die Konvaleszenz nach Art. 1268 § 1 brasCC notwendiger guter Glaube des Dritten wegen der fehlenden (Vor-)Eintragung des Veräußerers fehlen, da Art. 1245 § 2 brasCC eine Vermutung zu Gunsten des Eingetragenen aufstellt, die der Dritte nicht zu Gunsten des nicht eingetragenen Nichtberechtigten entkräften könnte. 279 Ebenso Palandt/Ellenberger, § 184 Rn. 3; Soergel/Leptien, § 184 Rn. 6; Staudinger/ Gursky, § 185 Rn. 65. 280 RGZ 131, 97, 99, 101; BGH, MDR 1971, 380; jurisPK-BGB/Trautwein, § 184 Rn. 17, 20; MüKo/Bayreuther, § 184 Rn. 16; vgl. Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 65, § 184 Rn. 10; a. A. RG Gruchot 67 (1925), 549, 552 f.; Weigert, JW 1929, 712, 712 f.

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an § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Var. BGB – analog Art. 1268 § 1 brasCC nicht eingreifen dürfte. 3. Erwerb nach Rechtsscheingrundsätzen a) Auf Immobilien anwendbare Regeln Die Ausnahme des Art. 1268 caput brasCC – Veräußerung in einem Handelsgeschäft oder einer Auktion281 ‒ bezieht sich auf die Übereignung durch tradição und somit nur auf bewegliche Sachen. Eine Übertragung dieses Grundsatzes auf Immobilien kommt hier nicht in Betracht. Denn Schutzgut ist gerade der alltägliche, massenhafte Rechtsverkehr in (Laden-)Geschäften, zumal dort die Eigentumslage an der Sache in der Regel nicht zu überprüfen ist. Immobiliengeschäfte teilen diese Eigenschaften nicht. Die Art. 167 § 2 (Veräußerung an gutgläubigen Dritten nach nichtigem Scheingeschäft), Art. 1817 bzw. Art. 1827 § ún. brasCC (Erwerb von Scheinerben) und Art. 161 (Veräußerung an gutgläubigen Dritten nach gläubigerbenachteiligendem Geschäft) (soeben II.2.b), S. 155 ff.) sind dagegen mangels Beschränkung auf bewegliche Sachen ebenso auf unbewegliche Sachen anwendbar. b) Entgeltlicher Erwerb nach nicht geschuldeter Leistung, Art. 879 brasCC Im Rahmen der Leistungskondiktion (Art. 876 ff. brasCC, pagamento indevido) findet sich neben der Herausgabepflicht des Leistungsempfängers (Art. 876 brasCC) und seiner Haftung und Verwendungsersatzberechtigung (Art. 878 brasCC 282) auch die Regelung des Art. 879 brasCC. Nach dessen § ún. kann der rechtsgrundlos Leistende das geleistete Grundstück von einem Dritten (Zweiterwerber) herausverlangen, der es bösgläubig oder unentgeltlich vom Leistungsempfänger (Ersterwerber) erhalten hat ‒ und zwar sogar in Form einer Vindikation. Ein wirksamer Eigentumserwerb erfolgt e contrario nur dann, wenn der Dritte gutgläubig ist und auf der Grundlage eines entgeltlichen Rechtsgrunds erwirbt.283 In diesem Fall kann der Leistende und ursprüngliche Eigentümer das Grundstück weder von dem Leistungsempfänger noch von dem Dritten herausverlangen. Vielmehr ist er darauf beschränkt, die Summe herauszuverlangen, die der Leistungsempfänger dafür erhalten hat, wenn die-

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S. o. II.2.b)(1), S. 155 f. Je nach Gut- oder Bösgläubigkeit bzgl. der Leistungspflicht wird er als entsprechender Besitzer behandelt. Zum brasCC 1916 Enciclopédia Saraiva, Band 56/Rodrigues, „Pagamento indevido II“, S. 473, 480. 283 Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 3, 2. Teil, III.1.4, S. 590; Enciclopédia Saraiva, Band 56/Rodrigues, „Pagamento indevido II“, S. 473, 482; Rosenvald, De Jure 6 (Januar/ Juli 2006), 303, 309; zum entsprechenden Art. 968 brasCC 1916 Enciclopédia Saraiva, Band 56/Limongi França, „Pagamento indevido I“, S. 471, 472. 282

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ser selbst gutgläubig war, Art. 879 caput brasCC.284 War der Leistungsempfänger dagegen bösgläubig, haftet er neben dem erzielten Preis auf Schadensersatz.285 Die Regelung erinnert an die Durchgriffsmöglichkeit auf den unentgeltlichen Folgeerwerber eines Bereicherungsgegenstands nach § 822 BGB. Freilich verwundert im brasilianischen Recht das Zugeständnis einer Vindikation gegen den bösgläubigen oder unentgeltlich erwerbenden Dritten, da dieser somit einen dinglichen Herausgabeanspruch zu erfüllen hat ‒ anders als der Leistungsempfänger und Ersterwerber, den nur eine schuldrechtliche Herausgabepflicht trifft.286 Freilich wird der Leistungsempfänger einer nicht geschuldeten Leistung in Form einer bestimmten Sache durch Art. 878 brasCC in Bezug auf die Erträge, Verwendungen und Schäden der Sache je nach seinem guten oder bösen Glauben einem entsprechenden Besitzer gleichgestellt, sodass der Unterschied der Ansprüche gering ist. Der dingliche Anspruch gegen den Dritten dürfte sich zudem dadurch erklären, dass der Leistungsempfänger bezüglich des Leistungsgegenstands bei der Weiterveräußerung als Nichtberechtiger angesehen wird.287 Daher erlangt der bösgläubige oder unentgeltlich erwerbende Dritte kein Eigentum. Die Sache steht dann aber auch nicht (mehr) dem Leistungsempfänger zu, sondern dem schützenswerten Leistenden.288 Eine fehlende Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbers, der in diesem Fall ‒ anders als bei § 822 BGB ‒ vom Nichtberechtigten erwirbt, findet sich im deutschen Recht auch in § 816 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach ist der unentgeltlich erwerbende Dritte anstelle des Nichtberechtigten (der nichts erlangt hat) zur Herausgabe des Erlangten ‒ Eigentum und Besitz an der Sache ‒ verpflichtet. Zwar hat der gutgläubige Dritte wirksam nach § 932 BGB Ei284

Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 309. Vgl. Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 309 f.; Enciclopédia Saraiva, Band 56/Rodrigues, „Pagamento indevido II“, S. 473, 482. 286 Aus diesem Grund verstand Pontes de Miranda, Tratado, Band 26, § 3146.2, S. 318, den fast gleichlautenden Art. 968 brasCC 1916 als Redaktionsversehen: Der Artikel sollte lediglich den Dritten ebenfalls zum Bereicherungsschuldner machen, nicht aber einen dinglichen Anspruch gegen ihn zusprechen. Allerdings wurde der Wortlaut der reivindicação im brasCC 2002 beibehalten, sodass ein Redaktionsversehen auszuschließen ist. Auch de Menezes Leitão, R. CEJ 25 (2005), 24, 31, scheint davon auszugehen, dass es sich vielmehr um eine Durchgriffskondiktion handelt. Zu berücksichtigen ist dabei freilich, dass beide Autoren einem wesentlichen Einfluss der deutschen (Bereicherungs-)Rechtslehre und des deutschen Rechtsdenkens unterliegen. 287 do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, II.3.2, S. 156; Enciclopédia Saraiva do direito, Vol. 56/Rodrigues, „Pagamento indevido II“, S. 473, 480 f.; Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 310; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.15.3, S. 536. 288 Diese Konstellation erinnert an den Eigentumsrückfall, den die wohl überwiegende Ansicht im deutschen Recht beim Rückerwerb durch einen Nichtberechtigten annimmt (dazu s. o. Kapitel 1, G.II.4., S. 35 f.). 285

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gentum erworben, da es hier auf eine Entgeltlichkeit nicht ankommt. Er verliert die noch vorhandene Sache jedoch wieder oder muss andernfalls ihren Wert ersetzen. Auf diese Weise werden die dinglichen Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb schuldrechtlich korrigiert.289 Im portugiesischen Recht findet sich eine Durchgriffsregelung auf den unentgeltlichen Erwerber in Bezug auf einen Wertersatz für die Sache sowohl im speziellen Restitutionsanspruch des Art. 289 Nr. 2 portCC als auch im Bereicherungsrecht, Art. 481 Nr. 1 portCC. Der unentgeltliche Folgeerwerber haftet danach bis zur Höhe seiner Bereicherung an Stelle des Restitutionsschuldners, im Fall des Art. 289 portCC aber nur subsidiär. Ist die Sache noch vorhanden, kann der Eigentümer sie bei einer Nichtigkeit in der Regel aber sowieso, auch von dem Dritten, vindizieren. c) Allgemeine Anwendung des Rechtsscheingrundsatzes? Insbesondere vorangegangene nichtige und angefochtene Geschäfte In der Rechtsprechung finden sich etliche Fälle einer Wirksamkeit des Erwerbs unbeweglicher Sachen durch gutgläubige Dritte in der Folge auf ein nichtiges,290 angefochtenes291 und aufgelöstes292 Rechtsgeschäft. Diese Rechtsfolge ist angesichts dessen, dass der brasCC keine generelle Erwerbsnorm vom Nichtberechtigten vorsieht und jedenfalls der aufgrund eines nichtigen Geschäfts Erwerbende von vornherein Nichtberechtigter bezüglich der Sache ist,293 erklärungsbedürftig, insbesondere da der Erwerb mit dem Schutz des guten Glaubens in der brasilianischen Rechtsordnung begründet wird. Sofern im Fall einer Anfechtung mit der traditionellen, aber heute weitgehend abgelehnten Auffassung davon ausgegangen wird, dass sie ein Rechtsgeschäft nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtet ‒ was gerade mit dem Schutz gutgläubiger Dritter Erwerber begründet wird 294 ‒, kann ein wirksamer Erwerb des Dritten vom Berechtigten erfolgen. Auch die Autoren, die eine ex tuncUnwirksamkeit vertreten, gehen ganz überwiegend nur von einer Rückwirkung im Innenverhältnis der Parteien aus, im Außenverhältnis zu einem gutgläubigen Folgeerwerber dagegen nur von einer Wirkung für die Zukunft.295 289

Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 383. Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 389), S. 6, 16 f.; Tribunal Regional Federal da 1a Região, Urt. v. 9.3.2011, Processo AC 22578 DF 0022578-16.1996.4.01.3400, Relatora Selene Almeida, (Stand: 10.1.2015). 291 Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (Kapitel 2, Fn. 383) m. w. N. aus der Rechtsprechung. 292 Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 422); dazu bereits oben II.2.b)(4)(iii), S. 160 f. 293 Zur Nichtigkeit s. o. Kapitel 2, B.VI.2.a), S. 102 ff. 294 Nery Júnior/de Andrade Nery, CC Anotado, Art. 177 Nr. 2, Art. 182 Nr. 2. 295 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 200 f. m. zahlr. N. 290

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Aber auch bei der Nichtigkeit eines vorangehenden Geschäfts sei der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zu bestreiten.296 Der Schutz des (sorgfältig handelnden) gutgläubigen Dritten sei notwendig, da andernfalls eine „Situation wahren Chaos’, eine völlige Instabilität in den sozialen Beziehungen und insbesondere in Kaufverträgen“ entstünde.297 Träfen die Prinzipien der ex tunc und erga omnes Nichtigkeit und der Schutz des gutgläubigen Dritten aufeinander, müsse „der Anwender“ entscheiden, wem der Vorzug zustehe.298 Begründet wird dieser Schutz mit Art. 182 brasCC selbst, der statt der Herausgabe in Natur einen Wertersatzanspruch vorsieht, wenn die Restitution unmöglich ist. Von der Unmöglichkeit sei nicht nur der Fall des physischen Untergangs erfasst, sondern sie könne insbesondere auch beim Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten eintreten, also eine rechtliche Unmöglichkeit sein.299 Damit wird jedoch verkannt, dass Art. 182 brasCC die Unmöglichkeit der Rückgewähr voraussetzt, nicht aber einen Erwerbstatbestand zu Gunsten Dritter errichtet. Im Folgenden wird daher untersucht, ob dieser Erwerb eines Dritten durch allgemeine Rechtsscheingrundsätze zu begründen ist. Die Theorie des Rechtsscheins könnte auf alle Fälle anwendbar sein, in denen ein Gutgläubiger aufgrund eines für den Erwerber unvermeidlichen Irrtums in einer trügerischen Rechtssituation einen Rechtserwerb tätigt,300 wenn die gesetzlichen Fälle des Erwerbs vom Scheineigentümer (s. o. II.2.b), S. 155 ff.) Ausdruck des Gutglaubensschutzes sind, der auf alle diese Fälle zu erstrecken ist.301 Wird der Erwerb vom Scheineigentümer grundsätzlich zugelassen, sind relativ strenge Voraussetzungen zu erfüllen, die aber bei einem nichtigen oder anfechtbaren vorangegangenen Geschäft in der Regel vorliegen. Nach Orlando Gomes, der als „Pionier“ für die Wirksamkeit der Eigentumsübertragung nach Rechtsscheingrundsätzen eintrat,302 müssen für einen Erwerb vom Scheineigentümer sowohl der Erwerber als auch der Scheineigentümer selbst der Überzeugung sein, dass letzterer der wahre Eigentümer ist.303 Als Geltungsgrund der Rechtsscheintheorie wird nämlich der Grundsatz angeführt, 296

Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 621 f. Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 389), S. 6 (von der Vorinstanz übernommene Ausführungen). 298 Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 622. 299 Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 626. 300 Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 269, S. 628 f.; vgl. Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 182, S. 202. 301 Alberto Trabucchi, zitiert nach Superior Tribunal de Justiça (Kapitel 2, Fn. 389), S. 18; zum vergleichbaren französischen Recht Minuth, Besitzfunktion beim gutgläubigen Mobiliarerwerb im deutschen und französischen Recht, S. 111 ff. 302 Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 306. 303 Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 170, S. 276; ebenso Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 309. 297

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dass ein gemeinsamer Irrtum Recht schafft (error communis facit ius).304 Dagegen wird wohl überwiegend auf den guten Glauben des Scheineigentümers selbst verzichtet.305 Erforderlich und genügend sei ein unvermeidlicher Irrtum (erro invencível) des Erwerbers, wofür sich jedermann, nicht nur der konkret betroffene Dritte, in der Situation über den Anschein irren müsste.306 Nach Ansicht Corrêas’ ist zusätzlich notwendig, dass die Scheineigentümerstellung des Veräußerers dem geschädigten Eigentümer zuzurechnen ist, weil er die Sache freiwillig aus der Hand gegeben hat; außerdem die Entgeltlichkeit des Erwerbs.307 Der Ausschluss des Erwerbs bei Abhandenkommen der Sache wurde unter dem brasCC 1916 aus Art. 521 abgeleitet, nach dem der Eigentümer eine abhanden gekommene Sache von jedermann herausverlangen konnte, der sie besaß oder eine Detention an ihr innehatte. Freiwillig weggegebene Sachen konnten im Umkehrschluss nicht vindiziert werden, was zur Annahme eines gutgläubigen Erwerbs führte.308 Diese Regelung wurde jedoch nicht in den aktuellen brasCC übernommen. Teilweise scheint davon ausgegangen zu werden, dass (allein) die Registereintragung eines Nichteigentümers dazu fähig sei, einen unvermeidlichen Irrtum des Erwerbers zu schaffen, der es rechtfertige, die Theorie des Erwerbs vom Scheineigentümer anzuwenden.309 Dabei wird freilich ihre Anwendung zirkulär mit der Erfüllung ihrer theoretischen Voraussetzungen begründet. Bei Mobilien sei ein guter Glaube unter einfacheren Voraussetzungen anzunehmen.310 Allerdings ergibt sich für bewegliche Sachen aus dem Besitz gerade keine Vermutung für die Eigentümerstellung.311 Nach anderer Ansicht kommt neben den gesetzlich geregelten Fällen des Rechtsscheinerwerbs keine generelle Anwendung der Theorie vom Scheineigentümer in Betracht, sondern nur eine Ersitzung des Erwerbers.312 Die Vertreter der anderen Ansicht, die einen allgemeinen Rechtsscheinerwerb bejaht, berücksichtigen nicht die Gesetzesänderungen bezüglich des Scheineigentümers durch den neuen Código Civil, vor allem durch Art. 1268 caput brasCC, 304 Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 171, S. 277; vgl. Pereira da Mota, Rev. Proc. Geral RJ 62 (2007), 265, 281 ff., unter Verweis auf die Diskussion in Frankreich; dort habe die Erwerbsmöglichkeit nach Rechtsscheingrundsätzen eine geringe Bedeutung, Stadler, Abstraktion, S. 258 m. Fn. 36. 305 Corrêa, Proteção da Boa-fé, S. 101, 385 f.; Rizzardo, ajuris 24 (1982), 222, 229. 306 Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 170, S. 276; Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 309. 307 Corrêa, Proteção da Boa-fé, S. 101, 385 f. 308 Corrêa, Proteção da Boa-fé, S. 96, 99 ff. 309 Gomes, Direitos Reais, Kap. 22, Nr. 172, S. 278. 310 Ebenda. 311 Fischer, Das Recht der Kreditsicherheiten in Brasilien, S. 25; de Salvo Venosa, Direito Civil 5, 11.6, S. 258. 312 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.5, S. 377; Rosenvald, De Jure 6 (Januar/Juli 2006), 303, 311.

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der den wohl häufigsten Anwendungsfall der Rechtsscheintheorie für bewegliche Sachen (Erwerb vom Händler) nunmehr regelt. Außerdem wurde auch für Immobilien die Zulassung eines Gutglaubenserwerbs vom Buchrechtsinhaber vor Einführung des reformierten brasCC rege diskutiert.313 Der Gesetzgeber hat sich aber mit Art. 1247 § ún. brasCC zu Gunsten des Eigentümers bewusst gegen die Zulassung entschieden. Auch aus der Einführung des Art. 1242 § ún. brasCC für Immobilien314 ist die gesetzgeberische Entscheidung abzuleiten, dass die Theorie vom Rechtsscheineigentum nicht allgemein anwendbar ist. Denn daraus ist zu schließen, dass sogar derjenige, der eine unbewegliche Sache gutgläubig und gegen Entgelt erwirbt und aufgrund seines vermeintlich wirksamen Erwerbstitels als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird, das Eigentum nicht durch die Eintragung erwirbt, sondern erst durch Ersitzung (wenngleich in verkürzter fünfjähriger Frist).315 Die (teilweise Neu-)Regelung der gesetzlichen Fälle des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs aufgrund Rechtsscheins ist als abschließend anzusehen. Der Gesetzgeber war sich wegen der bereits lang andauernden Diskussion über die Problematik des gutgläubigen Erwerbs aufgrund (allgemeinen) Rechtsscheins bewusst und hat sich für bestimmte Fälle entschieden, in denen er einen Rechtserwerb akzeptiert. Der allgemeinen Rechtsscheintheorie verbleibt daher beim rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Nichteigentümer theoretisch kein Anwendungsbereich. In der Rechtspraxis scheint aber ‒ was im Grundsatz begrüßenswert ist ‒ der Einfluss des Gedankens gewichtig zu sein, dass ein gutgläubiger Erwerber den Schutz der Rechtsordnung verdient, insbesondere in der Folge auf ein unwirksames Rechtsgeschäft. Freilich geht mit der umstrittenen Rechtslage in Bezug auf diese grundlegende Entscheidung eine große Unsicherheit im Rechtsverkehr einher, die wiederum dem Erwerber einer Sache die absolute Sicherheit des Rechtserwerbs erst mit dem Ablauf seiner Ersitzungsfrist geben kann.316 4. Das Registro Torrens Neben dem öffentlichen Grundbuchregister wird ein zweites Register, das Registro Torrens, privat geführt, das die Art. 277–288 brasLRP in Bezug nehmen. Es geht auf den Iren bzw. späteren Australier Robert Torrens zurück.317 Entwickelt wurde das Register in Brasilien Ende des 19. Jahrhunderts, da mit der wachsenden Zahl gewährter Darlehen das Absicherungsbedürfnis 313 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1247, S. 540; vgl. Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 26, der bereits fest von der Einführung eines gutgläubigen Erwerbs vom Buchrechtsinhaber ausging. 314 Hierzu s. u. V.3.a), S. 176 f. 315 Vgl. Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.3, S. 368. 316 Vgl. Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 20. 317 Torrens, The South Australian System of Conveyancing by Registration of Title.

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der Gläubiger wuchs.318 Mit der Rechtssicherheit, die der Código Civil von 1916 und die Einführung des (dann obligatorischen) Grundbuchregisters brachten, verlor das Registro Torrens an praktischer Bedeutung.319 Nur in wenigen Bundesstaaten (Goiás, Mato Grosso und Pará) ist es einigermaßen angenommen.320 Die Eintragung im Registro Torrens ist nur für landwirtschaftliche Grundstücke (imóveis rurais) vorgesehen, zudem ist sie freiwillig, kostspielig321 und langwierig.322 Die Registrierung im „normalen“ öffentlichen Grundbuch ist daneben in jedem Falle verpflichtend (Art. 167, 169, 172 brasLRP; für den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb zudem gemäß Art. 1227, 1245 brasCC). Durch die Eintragung im Registro Torrens kann sich aber der Wert eines Grundstücks erhöhen, da eine Vindikation seitens des (dann ehemaligen) Eigentümers gegen einen gutgläubigen Erwerber nicht möglich ist. Das Ziel dieses Registers ist es, dem Eigentümer die absolute Sicherheit über seine Inhaberschaft ebenso wie über die Abmessungen des Grundstücks zu geben.323 Die Ersteintragung findet erst nach eingehender Prüfung der Eigentumslage statt. Dazu erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, die je nach richterlicher Festsetzung zwischen zwei und vier Monaten unwidersprochen bleiben muss, Art. 282 brasLRP. Alle späteren Übertragungen können durch „einfachen Randvermerk“ (simples averbação) erfolgen.324 Durch eine Eintragung im Registro Torrens ist ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich, weil der Eingetragene dadurch eine Position erlangt, die mit Wirkung gegenüber jedermann entsteht, Bestand gegen jegliche Korrekturen hat und einen Herausgabeanspruch des eigentlichen Rechtsinhabers ausschließt,325 es sei denn, der Eingetragene handelte betrügerisch.326

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da Costa, Registro de Imóveis, S. 293. da Costa, Registro de Imóveis, S. 293 f.; Geiben, Vorvertrag, S. 193 f.; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 27: in der Praxis fast bedeutungslos. 320 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.5, S. 379; vgl. Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 148; Geiben, Vorvertrag, S. 193 m. Fn. 1071. 321 da Costa, Registro de Imóveis, S. 293; Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 148; Geiben, Vorvertrag, S. 193 f.; Griese, DBJV-Mit. 2/2001, 17, 19. 322 So bestehen z. B. nach Art. 278 brasLRP zahlreiche Nachweispflichten. 323 Lamana Paiva, Registro Torrens, S. 7. 324 da Costa, Registro de Imóveis, S. 294. 325 Diniz, Direito Civil Brasileiro 4, Kap. III, 2. A. a.2, S. 148; Geiben, Vorvertrag, S. 193; Griese, DBJV-Mit. 2/2001, 17, 19; Schwarz, in: Schönhofer/Böhner, S. 27. 326 Art. 75 Decreto 451-B vom 31.5.1890 und Art. 128 Decreto 955-A vom 5.11.1890, die nach wie vor in Kraft sind, Lamana Paiva, Registro Torrens, S. 3 f. 319

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IV. Kaufvertrag über eine fremde Sache; Haftung wegen Eviktion Die Bewertung eines Kaufvertrags über eine fremde Sache ist in der brasilianischen Rechtsprechung327 und Literatur hoch umstritten. Gemäß Art. 104 II, 166 II brasCC muss ein Rechtsgeschäft unter anderem ein mögliches328 und rechtmäßiges Objekt zum Gegenstand haben, um wirksam (válido) zu sein. Auf dieser Grundlage wird unterschiedlich beantwortet, ob ein Kaufvertrag über eine fremde Sache nichtig oder anfechtbar ist oder aber gültig und nur dem Eigentümer gegenüber wirkungslos (ineficaz). Nach teilweise vertretener Ansicht329 ist er nach Art. 166 II brasCC nichtig330 oder nur anfechtbar (nula oder anulável), da er die Übertragung eines Rechts bezwecke, das der Veräußerer nicht habe und daher von Anfang an wirkungslos sei. Er sei jedoch (im Falle der Nichtigkeit entgegen der Regel des Art. 169 brasCC) durch den Eigentumserwerb des Verkäufers heilbar. Nach wohl überwiegender Ansicht331 ist der Kaufvertrag als konsensualer Vertrag, der lediglich die Übertragung von Besitz und Eigentum an der Sache verspricht, dagegen gültig, weil der Verkäufer bis zur Übergabe die Möglichkeit hat, die Sache zu erwerben. Jedenfalls aber haftet ein Verkäufer wegen Eviktion (evicção), wenn er seinem Käufer die Sache nicht endgültig verschaffen kann (vgl. Art. 447 ff. brasCC).332 Im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags gewährt Art. 447 brasCC dem Erwerber, der bezüglich der fehlenden Fremdheit und Streitbefangenheit der Sache gutgläubig ist (Art. 457 brasCC), unabhängig vom Verschulden des Veräußerers einen Entschädigungsanspruch, wenn er den Besitz oder das Eigentum der vertraglich geschuldeten, zunächst erhaltenen Sache aufgrund des besseren, älteren333 Rechts eines anderen an der Sache durch Gerichtsur-

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S. nur das Verfahren beim Superior Tribunal de Justiça zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung (Kapitel 2, Fn. 359). 328 Eine anfängliche subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung (impossibilidade inicial relativa) hat ‒ abweichend von der Regel des Art. 166 II brasCC, die für die anfängliche objektive Unmöglichkeit gilt ‒ keine Nichtigkeit des Vertrags zur Folge, Art. 106 brasCC. 329 da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 3, Kap. XLV, Nr. 218, S. 152. 330 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Urt. v. 29.4.2009, Acórdão 355322, 2007 03 1 032372-9 APC, Relatora Nídia Corrêa Lima, (Stand: 10.1.2015). 331 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 28.3.1994, REsp 39.110-5 MG, Relator Sálvio de Figueredo Teixeira, Leitsatz I, (Stand: 10.1.2015); Gomes, Novas Questões de Direito Civil, Kap. 28: Eficácia do registro imobiliário e acquisição de boa fé, S. 321; Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4266.3, S. 83 ff.; vgl. Cunha, ROA 47 (1987), 419, 441. 332 Noch zu Art. 1107 ff. brasCC 1916 Cunha, ROA 47 (1987), 419, 440. 333 de Salvo Venosa, Direito Civil 3, 2.4.5, S. 38; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 3, Kap. XLIII, Nr. 209.C, S. 137; vgl. Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 447, S. 463.

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teil oder Administrativakt334 (teilweise) verliert.335 Bei unentgeltlichen Verträgen ist die Eviktion nicht anwendbar, da dem Veräußerer hier kein Vorteil zufließt, der eine Schadensersatzpflicht rechtfertigen würde.336 Der Veräußerer hat im Rahmen der Eviktion dafür einzustehen, dass der Erwerber das Eigentum, den Besitz und die ungestörte Nutzungsmöglichkeit (uso e gozo) an der Sache erwirbt. Er haftet daher auch für den Fall, dass die Sache dem Erwerber von einem nur schuldrechtlich Berechtigten entzogen wird, z. B. einem Mieter.337 Der Entzug der Sache durch einen ersitzenden Dritten, der die Sache bereits vor Vertragsschluss besaß, dessen Ersitzungsfrist aber erst danach abläuft, ist nur erfasst, wenn der Zeitraum zwischen Erwerb und Ablauf der Ersitzungsfrist so kurz ist, dass dem Erwerber die Verhinderung der Ersitzung unmöglich ist; andernfalls ist er selbst dafür verantwortlich, die Herausgabe zu erwirken.338 Dieser Entzug durch Ersitzung wird nur bei Grundstücken relevant, da sie unabhängig von einer Übergabe übereignet werden und so der Ersitzende nach der Veräußerung im Besitz der Sache verbleiben kann. Neben dem gezahlten Preis haftet der Veräußerer auf die vom Erwerber herauszugebenden Früchte, die Vertragskosten, alle Schäden, die unmittelbar aus dem Verlust der Sache für den Erwerber entstehen, sowie auf die Gerichts- und Rechtsverfolgungskosten, Art. 450 caput, I–III brasCC.339 Auch der entgangene Gewinn ist nach der Grundregel des Art. 402 brasCC ersatzfähig.340 Diese gesetzliche Garantiehaftung für die Eviktion ist allerdings durch ausdrückliche Vereinbarung abdingbar, Art. 448 brasCC. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Eviktionshaftung bei Verbraucherverträgen ausschließen, sind jedoch gemäß Art. 51 I Verbraucherschutzgesetz (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90 vom 11.9.1990) nichtig.341 Auch in sonstigen zivilrechtlichen Beziehungen kann die Abbedingung nichtig sein, wenn Treu und Glauben (boa-fé objetiva) und das Verbot der unrechtmäßigen Bereicherung (proibição do enriquecimento ilícito) der Regelung entgegen334 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Urt. v. 23.10.2007, APC940298004, Relator Antônio Rigolin, (Stand: 10.1.2015); Tribunal de Justiça do Estado de MG, Urt. v. 5.12.2006, APC 2.0000.00.5060662/000, Relator Antônio de Pádua, (Stand: 10.1.2015). 335 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 447, S. 463; Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 3, 1. Teil, VII.1, S. 119. 336 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 447, S. 463 m. w. N. 337 Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 3, 1. Teil, VII., S. 123. 338 da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 3, Kap. XLIII, Nr. 209.C, S. 137. 339 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Urt. v. 15.4.2009, 352062, Relator Otávio Augusto, (Stand: 10.1.2015), S. 5; Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 447, S. 464. 340 Gonçalves, Direito Civil Brasileiro 3, 1. Teil, VII., S. 129. 341 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 448, S. 465.

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stehen.342 Den gezahlten Preis erhält der Erwerber trotz Ausschlusses der Schadensersatzhaftung zurück, wenn er die Gefahr der Eviktion nicht kannte oder sie kannte, aber das Risiko nicht übernommen hat, Art. 449 brasCC. Neben der Eviktion ist der schuldhaft handelnde Veräußerer für Schäden im Rahmen des vertraglichen Anspruchs wegen Nichterfüllung (Art. 389, 402 brasCC) und der allgemeinen deliktischen Regel der zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung (responsabilidade civil) nach den Art. 186, 927, 402 brasCC verantwortlich.343 Die Verschuldenshaftung wird bei einem Ausschluss der Eviktion relevant. Eine unerlaubte Handlung (ato ilícito) nach Art. 186 brasCC begeht, wer das Recht eines anderen durch eine Handlung oder Unterlassung vorsätzlich oder fahrlässig verletzt und einen (auch nur immateriellen) Schaden verursacht; Art. 927 brasCC verpflichtet den Schädiger zum Ersatz dieses Schadens. V. Ersitzung, Art. 1238 ff., 1260 ff. brasCC Auch in Brasilien übernimmt die Ersitzung (usucapião) ‒ ebenfalls „erwerbende Verjährung“ (prescrição aquisitiva) genannt ‒ in wesentlich weiterem Umfang als im deutschen Recht die Funktion des (gutgläubigen) Erwerbs vom Nichtberechtigten. Sie wird definiert als originärer Eigentumserwerb durch den qualifizierten Besitz an einer Sache und den Ablauf der gesetzlichen Frist.344 Die Anforderungen an die Ersitzung sind im Vergleich zum deutschen Recht in Anbetracht der Fristen und der Möglichkeit eines bösgläubigen Erwerbs relativ niedrig. 1. Gemeinsame Voraussetzungen Die Art. 1238 ff., 1260 ff. brasCC haben die Ersitzung unbeweglicher und beweglicher Sachen zum Gegenstand. Allen Ersitzungsformen (ordentliche = ordinária, außerordentliche = extraordinária und besondere = especial) ist gemein, dass während einer bestimmten Dauer ein ununterbrochener, unbestrittener Eigenbesitz an einer der Ersitzung unterliegenden Sache bestehen muss. Im Einzelnen:

342

Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 448, S. 465. Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 14.6.1999, REsp 4836/SP, Relator Cesar Asfor Rocha, zu Art. 159, 1059 brasCC 1916, (Stand: 10.1.2015). 344 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 321; vgl. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 519. 343

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a) Eigenbesitz Der Ersitzende muss einen Eigenbesitz an der Sache haben („possuir como sua/seu“ ‒ „als eigene besitzen“). Ein Besitz im fremden Namen ist nicht Grundlage einer Ersitzung. Wem vertraglich der Besitz gewährt wird, besitzt die Sache nicht als eigene, weil er dadurch das Eigentum des Vertragspartners und mittelbaren Besitzers anerkennt.345 Bloße Detentoren346 können eine Sache mangels (überhaupt) eines Besitzes nicht ersitzen.347 Sie können jedoch ebenso wie unmittelbare Fremdbesitzer Eigenbesitz an der Sache begründen, wenn sie sich durch die „Umkehr des Besitztitels“ (inversão do título da posse) gegen den Eigentümer wenden und sich wie der Eigentümer der Sache benehmen.348 Notwendig ist dafür die eindeutige Willensäußerung des Abhängigen, sich dem übergeordneten Besitzer entgegenzustellen, z. B. durch die Verweigerung der Rückgabe der Sache im vereinbarten Zeitpunkt.349 b) Ununterbrochener und friedlicher Besitz Außerdem muss der Besitz des Ersitzenden während der jeweiligen Frist ununterbrochen und vom wahren Eigentümer unbestritten bestehen, Art. 1238– 1240-A, 1260 brasCC. Diese Voraussetzung wird zumeist als Erfordernis der posse contínua e pacífica bezeichnet, d. h. des ununterbrochenen und friedlichen Besitzes des Ersitzenden.350 Der Ersitzungsbesitz darf fehlerhaft sein und ist daher nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des rechtmäßigen Besitzes (ohne Gewalt, Heimlichkeit oder Vorläufigkeit).351 Anders als in Portugal (Art. 1297 Nr. 2 portCC, s. o. A.VI.1., S. 147 ff.) ist die Gewaltlosigkeit des Besitzerwerbs keine Voraussetzung. Die „Friedlichkeit“ des Besitzes ist in Brasilien als „Unbestrittenheit“ zu verstehen, was bedeutet, dass der Eigentümer seinen Anspruch auf Herausgabe der Sache nicht durch Klage oder eine andere die Verjährung hemmende Maßnahme geltend machen darf.352 Vor allem im genannten Fall der Umkehr des Besitztitels eines Detentors oder unmittelbaren Fremdbesitzers kann dieser die Sache nur ersitzen, wenn der Eigentümer den entstandenen Besitz des anderen unwidersprochen hin345

D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 324. Zu diesem Begriff s. o. Kapitel 2, B.III.1.b), S. 87 f. 347 Vgl. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Urt. v. 17.8.1993, 25032-8, Relator Oto Luiz Sponholz, (Stand: 10.1.2015); D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 324, 326. 348 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 325 f.; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 521. 349 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 521. 350 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 324; auch „posse mansa e pacífica“, Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 521. 351 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 521. 352 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 322. 346

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nimmt.353 Allerdings verliert der Besitz durch eine zwar erhobene, aber endgültig erfolglose Herausgabeklage nicht seine Eigenschaft als unbestritten, selbst wenn vorläufig die Herausgabe verfügt worden war.354 Die Friedlichkeit wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass ein Dritter den Besitz verletzt oder ihn entzieht, wenn der Ersitzende die Störung erfolgreich abwehrt.355 c) Sache, die der Ersitzung unterliegt Öffentliche Sachen unterliegen keiner Ersitzung, Art. 183 § 3 und 191 § ún. Constituição Federal356, Art. 102 brasCC. Erfasst sind insbesondere Sachen inländischer öffentlich-rechtlicher Körperschaften (Art. 98, 99 III brasCC) und solche, die der Allgemeinheit oder speziellen staatlichen Aufgaben dienen (Art. 99 I und II brasCC).357 Auch unveräußerliche Sachen unterliegen nicht der Ersitzung.358 Sofern sich dieser Ersitzungsausschluss auf rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen (cláusula de inalienabilidade) bezieht, die insbesondere bei Schenkungen und in testamentarischen Verfügungen getroffen werden können (Art. 1911 brasCC)359, dürfte er nur den Zuwendungsempfänger betreffen. Denn durch eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung darf einem Dritten die Ersitzung als originäre Erwerbsart nicht versagt werden.360 d) Fristablauf Für den Ablauf der jeweils einschlägigen Ersitzungsfrist kann sich der Ersitzende gemäß Art. 1243 brasCC (i. V. m. Art. 1262 brasCC für bewegliche Sachen) die Besitzzeit seiner Rechtsvorgänger361 auf seine eigene anrechnen, solange deren Besitz ebenfalls die jeweils erforderlichen Merkmale erfüllte. Nach Art. 1244 brasCC finden auf die Ersitzung die Regelungen zur Verjährungsverhinderung, -hemmung oder -unterbrechung entsprechende Anwendung, d. h. die Art. 197 ff. brasCC. Die Ersitzungsfrist beginnt nach einer Un353

D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 325. Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 9.6.1992, REsp 6.569/SP, Relator Athos Carneiro, (Stand: 10.1.2015). 355 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 522. 356 Brasilianische Bundesverfassung von 1988. 357 Aufzählungen der unbeweglichen Sachen des Bundes finden sich zudem in den Art. 20, 26 der brasilianischen Bundesverfassung. 358 Supremo Tribunal Federal, Urt. v. 3.2.1983, Recurso Extraordinário 97.707 –PR – Paraná, Relator Alfredo Buzaid, (Stand: 10.1.2015). 359 Gomes, Direitos Reais, Kap. 10, Nr. 88, S. 152 f. 360 Vgl. D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 333. 361 Vgl. hierzu Art. 1207 brasCC, der die Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge betrifft. 354

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terbrechung neu, da der Besitz für alle Ersitzungsarten während der gesamten Dauer unbestritten sein muss.362 2. Rechtsfolge der Ersitzung: rückwirkender Eigentumserwerb Durch die Ersitzung erwirbt der Ersitzende originär Eigentum an der Sache. Sie wirkt nach ganz herrschender Meinung auch für die Vergangenheit.363 Anders als in Portugal (Art. 1288, 1317 lit. c) portCC, s. o. A.VI.1., S. 147) ist die Rückwirkung nicht gesetzlich angeordnet. Mit ihr wird bezweckt, Ansprüche auf Schadensersatz für die Nutzung der fremden Sache vor Fristablauf auszuschließen364 und Dritte zu schützen, die mit dem Ersitzenden vor Ablauf der Ersitzungszeit verkehren.365 3. Unbewegliche Sachen, Art. 1238–1244 brasCC Der Erwerber einer Immobilie kann sich in Brasilien seines Eigentums erst nach Ablauf seiner Ersitzungsfrist uneingeschränkt sicher sein, da die Herausgabeanordnung des Art. 1247 brasCC den wahren Eigentümer weitgehend schützt.366 Neben dem qualifizierten Besitz und dem Zeitablauf ist für unbewegliche Sachen ein Feststellungsurteil über die Ersitzung vorgesehen, welches als Titel für die Eintragung im Grundbuch dient, Art. 1241 brasCC.367 Der Eigentumserwerb ist unmittelbare Folge des Ablaufs der Ersitzungsfrist und wird durch den Richter nur festgestellt,368 sodass der Ersitzende den Erwerb dem ehemaligen Eigentümer in einer Vindikationsklage auch ohne das deklaratorische Urteil und dessen Eintragung im Grundbuch entgegenhalten kann.369 Eine Eintragung des Ersitzenden im Grundbuch während der Ersitzungszeit ist ‒ wie in Portugal und entgegengesetzt § 900 BGB370 ‒ nicht erforderlich, kann aber zu Gunsten des gutgläubigen Besitzers im Fall der ordentli-

362

Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1244, S. 534. Statt aller Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1241, S. 531 m. w. N. 364 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 323. 365 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1241, S. 531. 366 Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 20; s. o. III.1., S. 161 f. 367 Vgl. den Wortlaut des Art. 1241 brasCC „seja declarada adquirida […] a propriedade imóvel“/ „dass der Eigentumserwerb an der unbeweglichen Sache durch Ersitzung festgestellt wird“; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1241, S. 530. 368 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 323. 369 H. M.; Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 22.2.2005, Agravo de Instrumento AG 635.110, Relator Fernando Gonçalves, (Stand: 10.1.2015); Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1241, S. 530. 370 Nicht nötig dagegen im Aufgebotsverfahren des § 927 BGB, s. o. A.VI.2., S. 150. 363

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chen Ersitzung nach Art. 1242 § ún. brasCC zu einer Verkürzung der Frist von zehn auf fünf Jahre führen (s. sogleich unter a)). Umstritten, inzwischen aber mehrheitlich positiv beantwortet ist die Frage, ob ein Vorvertragskäufer ein Grundstück ersitzen kann, wenn er seine Verpflichtungen vollständig erfüllt hat, jedoch die endgültige Form des Kaufvertrags oder den gerichtlichen Zuschlag nicht erlangen kann. Dagegen spreche, dass der Versprechenskäufer das Eigentum des Versprechensverkäufers anerkenne und daher nicht für sich selbst besitze.371 Der Besitzer, der die Sache angesichts ihres Erwerbs (z. B. durch endgültigen Kaufvertrag) besitzt und für sie (noch) nichts gezahlt hat, soll jedoch nicht besser stehen als derjenige, der in der Absicht des Eigentumserwerbs bereits den vollen Preis geleistet hat.372 Das Superior Tribunal de Justiça hat inzwischen den erfüllten KaufVorvertrag sogar als justo título des Besitzers anerkannt, der eine ordentliche Ersitzung in kürzerer Frist zulässt.373 a) Ordentliche Ersitzung, Art. 1242 brasCC – Ersatz des rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerbs Eine ordentliche, auf dem guten Glauben des Ersitzenden beruhende Ersitzung ist unter den Voraussetzungen des Art. 1242 brasCC möglich.374 Zusätzlich zu den Grundvoraussetzungen der Ersitzung fordert die ordentliche Ersitzung mit kürzerer Frist einen justo título und den guten Glauben des Besitzers, Art. 1242 brasCC. Ein justo título ist ein theoretisch zu einer Eigentumsübertragung fähiger Rechtsgrund, der unwirksam, nichtig oder anfechtbar ist (z. B. bei unzureichender Form oder [fehlgeschlagenem] Erwerb vom Nichtberechtigten)375 und daher einen sofortigen Eigentumserwerb verhindert. Der gute Glaube bedeutet die während der gesamten ordentlichen Ersitzungsfrist andauernde376 Unkenntnis dieses Fehlers im Rechtsgrund (vgl. Art. 1201 brasCC), bzw. die auf dem justo título begründete Überzeugung des Besitzers, dass er Eigentümer der Sache ist.377 Für die Gutgläubigkeit spricht bei einem titulierten Besitz die gesetzliche Vermutung des Art. 1201 § ún. brasCC.

371

Vgl. D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 325. D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 325. 373 Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 19.3.1996, REsp 32972 SP, Relator Cláudio Santos, (Stand: 10.1.2015). 374 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1247, S. 540. 375 Conselho da Justiça Federal, enunciado 86, I Jornada de Direito Civil, zu Art. 1242 brasCC; D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 329. 376 Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1242, S. 532. 377 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 329; Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1242, S. 532. 372

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Art. 1242 brasCC sieht bereits in seinem Grundfall die Ersitzung durch einen gutgläubigen Besitzer innerhalb von zehn Jahren vor. Ist sein Erwerbstitel zudem sowohl entgeltlich als auch im Grundbuch eingetragen und hat er auf dem Grundstück seinen Wohnsitz begründet oder Investitionen von gesellschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse getätigt, ersitzt er das Eigentum bereits innerhalb von fünf Jahren, Art. 1242 § ún. brasCC. Diese Ersitzungsform wird usucapião tabular – Tabularersitzung – genannt.378 Art. 1242 § ún. brasCC verlangt – trotz seines Wortlauts – nicht zwingend, dass der unwirksame Eintrag des Ersitzenden später gelöscht wird.379 Vielmehr kann der Eintrag (erst recht) auch fortbestehen, was z. B. aus der Einführung des Art. 214 § 5 brasLRP im Jahr 2004 hervorgeht.380 Dieser verbietet die Nichtigkeitserklärung eines – fortbestehenden – Registereintrags, wenn ein gutgläubiger Dritter bereits die Voraussetzungen der Ersitzung erfüllt hat. In dieser Regelung wird die Funktion des Schutzes des Gutgläubigen besonders deutlich, wenn er rechtsgeschäftlich das Eigentum vom Veräußerer nicht erwerben kann. An die Stelle des sofortigen rechtsgeschäftlichen Erwerbs tritt die Ersitzungsmöglichkeit mit halbierter, nur fünfjähriger Frist. Bereits hier überschneidet sich die Funktion des Verkehrsschutzes aber mit einer sozialen Schutzfunktion des Besitzers, denn ihm kommt die Verkürzung der Frist nur bei einem Wohnsitz oder einer besonderen Investition zugute. Näher und zur Abgrenzung zu rein sozial begründeten Ersitzungsformen sogleich unter b) und c). b) Außerordentliche Ersitzung, Art. 1238 brasCC; Abgrenzung zur Ersitzung mit sozialer Funktion Die weiteren zu thematisierenden Ersitzungsformen können auch nach einem fehlgeschlagenen rechtsgeschäftlichen Erwerb eintreten, bei dem der Erwerber bösgläubig bezüglich der Unwirksamkeit oder Nichtberechtigung des Veräußerers war; ebenso denkbar sind sie auch ohne vorherigen (rechtsgeschäftlichen) Kontakt von ursprünglichem Eigentümer und Ersitzendem. In diesem Fall erfüllt die Ersitzung eine rechtskonsolidierende, aber auch eine soziale Funktion der Zuordnung eines Grundstücks zu seinem Besitzer. Sie kann somit indirekt einen „bösgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten“ auf gesetzlichem Wege ermöglichen. Bei der außerordentlichen Ersitzung nach Art. 1238 caput brasCC sind neben dem 15 Jahre andauernden ununterbrochenen und unbestrittenen Eigenbesitz des Ersitzenden keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen. Hier kom-

378 379 380

Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1242, S. 533. Zoehler Santa Helena, Jus Navigandi 11, Nr. 925. Ebenda.

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pensiert der im Vergleich zur ordentlichen Ersitzung wesentlich längere Zeitraum den bösen Glauben des Ersitzenden.381 Hat der Ersitzende seinen gewöhnlichen Wohnsitz auf dem Grundstück begründet oder dort Werke oder Dienste herstellenden Charakters durchgeführt, reduziert sich die Ersitzungsfrist gemäß Art. 1238 § ún. brasCC auf zehn Jahre. Diese Regelung konkretisiert die „soziale Funktion“ des Eigentums (função social, vgl. Art. 5 XXIII Constituição Federal) durch die Betonung der gesellschaftlichen Bedeutung des Wohnsitzes und der Arbeit.382 c) Besondere Formen der Ersitzung, Art. 1239, 1240, 1240-A brasCC; Art. 10 Estatuto da Cidade Nochmals verkürzt werden die Ersitzungsfristen durch die Art. 1239 und 1240 brasCC für ländliche bzw. städtische Grundstücke, wenn der Ersitzende das Grundstück entsprechend seiner sozialen Funktion nutzt, sowie durch die dem Familienrecht nahe Ersitzung des verbleibenden Partners, nachdem der andere die Familienwohnung verlassen hat, Art. 1240-A brasCC.383 Obwohl die Fristen kurz sind, spielt der gute Glaube des Ersitzenden hier keine Rolle. Die soziale Funktion der Ersitzung wird in diesen Fällen besonders deutlich. Der Schutz eines rechtsgeschäftlichen Erwerbers tritt hier gegenüber der Funktion der Land-Umverteilung vollkommen zurück. (1) Ländliche und städtische Ersitzung, Art. 1239 f. brasCC Art. 1239 brasCC 384 regelt die usucapião especial rural oder „pro labore“385, die „besondere ländliche Ersitzung“, Art. 1240 brasCC die entsprechende „städtische“ (usucapião especial urbana oder „pro moradia“386). Von Art. 1238 brasCC unterscheiden sich ihre Voraussetzungen insbesondere dadurch, dass der Ersitzende kein anderes Grundstück sein Eigen nennen darf und sie eine Maximalgröße der zu ersitzenden Grundstücke vorsehen (Art. 1239 brasCC: 50 Hektar; Art. 1240 brasCC: 250 m²). Für die ländliche Ersitzung muss der Ersitzende die Fläche durch seine eigene Arbeit oder die seiner Familie bewirtschaften und dort seinen Wohnsitz haben; für die städtische genügt der Wohnsitz. In beiden Fällen beträgt die Ersitzungsfrist nur fünf Jahre. Die Ersitzung des Art. 1240 brasCC wird als Ausdruck des verfassungsrechtlichen Schutzes der Wohnung als soziales Recht gemäß Art. 6 der Bundesverfassung angesehen,387 während Art. 1239 brasCC (auch) die Landbe381 382 383 384 385 386 387

Vgl. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1238, S. 523. Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 20. Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 20 ff. Fast wortgleich mit Art. 191 der Bundesverfassung von 1988. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1239, S. 525. Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1240, S. 527 f. Ebenda.

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wirtschaftung fördert. Das weiterhin gültige Estatuto da Cidade („Statut der Stadt“) sieht in Art. 9 ebenfalls eine spezielle städtische Ersitzung vor; die Gesetze sind im gegenseitigen Einklang auszulegen.388 (2) Ersitzung durch Verlassen der Familienwohnung, Art. 1240-A brasCC Der jüngst im Jahr 2011 eingeführte, inhaltlich, systematisch und formell stark umstrittene Art. 1240-A brasCC389 schafft eine weitere Form der besonderen Ersitzung: die aufgrund des Verlassens der Familienwohnung durch einen Ehegatten oder Lebensgefährten. Hiernach erwirbt derjenige das Alleineigentum, der zwei Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen allein den unmittelbaren Eigenbesitz an einer städtischen Immobilie von einer Größe bis zu 250 m² ausübt, deren Eigentum er sich mit dem (ehemaligen390) Ehegatten oder Lebensgefährten teilt. Voraussetzung ist, dass Letzterer die Wohnung verlassen hat,391 der verbleibende Partner sie als seinen Wohnsitz oder den seiner (Rest-)Familie nutzt und er nicht Eigentümer eines anderen städtischen oder ländlichen Grundstücks ist. (3) Kollektive städtische Ersitzung, Art. 10 Estatuto da Cidade An 250 m² überschreitenden Flächen ist gemäß Art. 10 Estatuto da Cidade eine „kollektive städtische Ersitzung“ (usucapião especial coletiva de imóvel urbano, umgangssprachlich usucapião favelada nach ihrem Anwendungsbereich in den Armenvierteln392) durch mehrere Personen mit niedrigem Einkommen möglich, die das Grundstück während fünf Jahren ununterbrochen und unbestritten besitzen und bewohnen, solange sie nicht Eigentümer eines anderen Grundstücks sind. Jeder Besitzer ersitzt einen gleichen ideellen Bruchteil am Gesamtgrundstück; die „Miteigentümer“ (condôminos) können jedoch schriftlich eine andere Aufteilung vereinbaren, Art. 10 § 3 Estatuto da Cidade. d) Kollektiver Erwerb durch „posse-trabalho“, Art. 1228 §§ 4, 5 brasCC Als weitere Form der Ersitzung wird teilweise der durch den brasCC 2002 neu eingeführte Art. 1228 § 4 brasCC angesehen. Dieser gewährt primär meh388

Tepedino/Barboza/Bodin de Moraes, CC Interpretado, Art. 1240, S. 528. Ausführlich dazu Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18 ff. 390 Unter anderem ist diese Formulierung (ex-cônjuge bzw. ex-companheiro) missglückt: Die Norm soll nicht erst nach einer erfolgten Scheidung eingreifen, da dadurch in der Regel eine anderweitige Zuordnung erfolgt, sondern unmittelbar mit dem Verlassen des Heims, Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 24. 391 H. M.: nur bei ungerechtfertigtem vorwerfbaren Verlassen, Berthold, DBJV-Mit. 2/2011, 18, 23 m. w. N. 392 M. C. Albuquerque, Jus Navigandi 8, Nr. 66. 389

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reren Besitzern einer Immobilie ein Verteidigungsrecht gegen einen Herausgabeanspruch des Eigentümers. Dieses Recht kann aber nicht nur im Rahmen einer Vindikationsklage geltend gemacht werden, sondern auch als davon unabhängiger Eigentumserwerb der Besitzer.393 Dem Eigentümer kann hiernach sein (großes) Grundstück entzogen werden (pode ser privado), wenn eine erhebliche Anzahl an Personen das Grundstück gutgläubig fünf Jahre lang ununterbrochen besessen hat und sie dort, gemeinsam oder unabhängig voneinander, Werke oder Dienste von sozialem oder wirtschaftlichem Interesse ausgeführt haben, sog. posse-trabalho394. Nach Art. 1228 § 5 brasCC kann ein ergangenes Urteil als Titel zur Eigentumseintragung der Besitzer im Grundbuch dienen, nachdem der Eigentümer in richterlich festgesetzter Höhe entschädigt wurde.395 Somit erfolgt auch nach dieser neuen Vorschrift ein Eigentumserwerb der Besitzer aufgrund eines Zeitablaufs. Anders als bei den anderen Formen der Ersitzung ist jedoch eine Entschädigung zu zahlen. Dieses Institut unterscheidet sich von der Grundstücksersitzung nach den Art. 1238 ff. brasCC folglich dadurch, dass der Eigentumserwerb nicht ipso iure mit Erfüllung der Ersitzungsvoraussetzungen, sondern erst durch die Registereintragung des Urteils eintritt und eine Entschädigungspflicht hervorruft, deren Erfüllung zudem konstitutiv für den Eigentumsübergang ist.396 Daher wird dieses Institut von vielen als (atypische, da judikativ, nicht administrativ angeordnete) Enteignung eingeordnet, welche gerade nicht mit einer Ersitzung zu verwechseln sei.397 Dieser Eigentumserwerb wird ‒ die Entscheidung zwischen Ersitzung und Enteignung meidend ‒ auch als Eigentumserwerb sui generis bezeichnet.398 Die Anwendungsvoraussetzungen sind insgesamt noch undeutlich. Nach einer Ansicht brauche der „gute Glaube“ der Besitzer im Sinne des Art. 1228 § 4 brasCC nicht die Anforderungen des Art. 1201 brasCC zu erfüllen, sondern sei als Rechtmäßigkeit des Besitzes im Sinne des Art. 1200 brasCC auszulegen.399 Nicht zwingend müssten die Besitzer davon ausgehen, dass sie Eigentümer des Grundstücks seien, nur dürfe der Besitz nicht gewaltsam, 393

Conselho da Justiça Federal, enunciado 496, V Jornada de Direito Civil; anders zuvor noch ders., enunciado 310, IV Jornada de Direito Civil, nach dem ein Erwerb nur im Rahmen eines klageweise erhobenen Vindikationsanspruchs oder possessorischen Herausgabeanspruchs geltend zu machen war. 394 Senado Federal, Novo Código Civil, Exposição de Motivos e Texto Sancionado, S. 50, (Stand: 10.1.2015). 395 Hierzu Senado Federal (Fn. 394), S. 49 f. 396 Vgl. Conselho da Justiça Federal, enunciado 241, III Jornada de Direito Civil. 397 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.4.2, S. 79; Oliveira de Araújo, Jus Navigandi 16, Nr. 3067. 398 Pontes de Miranda, Tratado, Band 11, § 1192.A (Fachin), S. 208. 399 Conselho da Justiça Federal, enunciado 309, IV Jornada de Direito Civil; Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.4.2, S. 93.

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heimlich oder vorübergehend sein.400 Die Rechtsprechung hält dagegen wie bei der Ersitzung an der Notwendigkeit fest, dass die Besitzer sich selbst für die Eigentümer halten müssen.401 Auch die Person des Entschädigungsschuldners wird uneinheitlich bewertet. Nach den Jornadas de Direito Civil sollen grundsätzlich die Besitzer selbst verpflichtet sein,402 es sei denn, es handelt sich um Bevölkerungsgruppen von niedrigem Einkommen, die im Rahmen von Landwirtschafts- und Stadtentwicklungsprogrammen unterstützt werden; dann habe die öffentliche Verwaltung die Entschädigungszahlung zu übernehmen.403 Die Ansicht, die Art. 1228 §§ 4, 5 brasCC als echte Enteignung bewertet, sieht stets den Staat als Entschädigungspflichtigen an.404 Ferner sind die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der „großen Fläche“, der „erheblichen Anzahl an Personen“ und des „sozialen oder wirtschaftlichen Interesses“ Generalklauseln, die jeder Richter unterschiedlich auslegen kann.405 4. Bewegliche Sachen, Art. 1260–1262, 1243 f. brasCC Für bewegliche Sachen sieht das Gesetz nur die Fälle der ordentlichen (Art. 1260) und der außerordentlichen (Art. 1261 brasCC) Ersitzung und keine richterliche Intervention vor.406 a) Ordentliche Ersitzung Für die ordentliche Ersitzung beweglicher Sachen muss der Ersitzende gemäß Art. 1260 brasCC neben den allgemeinen Voraussetzungen die Sache drei Jahre lang gutgläubig und auf der Grundlage eines justo título besitzen.407 b) Außerordentliche Ersitzung, Art. 1261 brasCC Für die außerordentliche Ersitzung beweglicher Sachen hat lediglich fünf Jahre lang der qualifizierte Besitz an der Sache zu bestehen, um unabhängig von einem Rechtsgrund und dem guten Glauben des Besitzers zu einer Ersit400

Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.4.2, S. 93; Oliveira de Araújo, Jus Navigandi 16, Nr. 3067. 401 Tribunal de Justiça de Rondônia, Urt. v. 19.5.2009, Apelação Cível 1018386-65.20 06.822.0001, Relator Kiyochi Mori, S. 4, (Stand: 10.1.2015). 402 Conselho da Justiça Federal, enunciado 84, I Jornada de Direito Civil. 403 Conselho da Justiça Federal, enunciado 308, IV Jornada de Direito Civil. 404 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, II.4.2, S. 83. 405 Oliveira de Araújo, Jus Navigandi 16, Nr. 3067. 406 D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 327, 329, zur Rechtslage vor 2002, die der aktuellen entspricht. Eventuell sei eine Ausnahme für solche Mobilien zu machen, die in einem polizeilichen oder Verwaltungsregister einzutragen sind, insbesondere Kraftfahrzeuge, a. a. O., S. 330. 407 Zu den Begriffen des justo título und des guten Glaubens s. o. 3.a), S. 176 f.

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Kapitel 3: Erwerb vom Nichtberechtigten

zung zu führen, Art. 1261 brasCC.408 Ebenso wie der unrechtmäßige Besitzer (esbulhador/„Besetzer“) eines Grundstücks, der den Eigentümer mit Gewalt entsetzt, kann nicht nur ein bösgläubiger, sondern auch ein fehlerhafter Besitzer wie ein Dieb oder Räuber durch die außerordentliche Ersitzung, die alle Besitzfehler heilt, das Eigentum an der Sache erwerben, wenngleich er dem ursprünglichen Eigentümer auf Schadensersatz haftet.409 Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb ist diese außerordentliche Ersitzung dann bedeutsam, wenn der Titel für den Eigentumserwerb vom Berechtigten nichtig oder der Veräußerer Nichtberechtigter war und der Erwerber Kenntnis davon hatte. VI. Zusammenfassung: Erwerb vom Nichtberechtigten Das brasilianische Zivilrecht verneint zwar ebenso wie das portugiesische einen umfassenden Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten. Insbesondere ist die in Art. 1245 § 2 brasCC für Immobilien vorgesehene Vermutung zu Gunsten des eingetragenen Erwerbers widerleglich. Der wahre Eigentümer kann nach einer Registerberichtigung das Grundstück – auch vom gutgläubigen und entgeltlichen Erwerber – vindizieren, Art. 1247 § ún. brasCC. Ferner ist die insbesondere im Immobiliarsachenrecht teilweise vertretene allgemeine Anwendung der Theorie des Erwerbs vom Rechtsscheineigentümer, die einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten weitgehend ermöglichen würde, abzulehnen. Im neuen Código Civil sieht das brasilianische Recht jedoch nunmehr den wirtschaftlich relevanten Fall des gutgläubigen Erwerbs einer beweglichen Sache von einem Händler vor, Art. 1268 caput brasCC. Dieser ist selbst an Sachen möglich, die dem Eigentümer abhanden gekommen sind. Daneben gibt es eine Reihe von Spezialfällen des zulässigen Erwerbs vom Nichtberechtigten, insbesondere den Erwerb vom Scheinerben, (Art. 1817, 1827 § ún. brasCC) und den Erwerb in einer Veräußerungskette nach einem nichtigen Scheingeschäft (Art. 167 § ún. brasCC). Ferner kann nach Art. 879 § ún. brasCC ein rechtsgrundlos Leistender ein geleistetes Grundstück von einem Zweiterwerber vindizieren, wenn Letzterer es bösgläubig oder unentgeltlich von dem Ersterwerber erhalten hat. Im Falle eines entgeltlichen Erwerbs einer Sache steht dem – fehlgeschlagenen – Erwerber ein Eviktionsanspruch nach den Art. 447 ff. brasCC zu, der unabhängig vom Verschulden des Veräußerer, jedoch abdingbar ist.

408

Hierzu Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 1261, S. 1141. D. J. da Costa, RIL 36, Nr. 143, 321, 326; allerdings wird teilweise eine Anpassung an das Strafrecht vorgenommen, sodass der Straftäter die Ersitzung nicht geltend machen könne, solange die strafrechtliche Verfolgung des Diebstahls/Raubs nicht verjährt sei, vgl. a. a. O., S. 327. 409

B. Brasilien

183

Wie in Portugal nimmt die Ersitzung eine wichtige Rolle beim Erwerb vom Nichtberechtigten ein, darüber hinaus jedoch auch eine bedeutende soziale Verteilungsfunktion. Auch hier sind die Fristen, innerhalb derer der Besitzer die Sache unbestritten im Eigenbesitz haben muss, relativ kurz. So betragen sie zwischen zwei und 15 Jahren: beispielsweise zwei Jahre bei einem gutgläubigen, auf einem Titel beruhenden Rechtserwerb bei beweglichen Sachen und fünf Jahre bei entsprechend erworbenen unbeweglichen Sachen, wenn der Erwerb im Grundbuch eingetragen war oder gewisse soziale Funktionen erfüllt werden; auch für Immobilien lediglich zwei Jahre bei der dem Familienrecht nahestehenden Ersitzung durch Verlassen der Familienwohnung; 15 Jahre dagegen für die bösgläubige Ersitzung einer unbeweglichen Sache. Die Ersitzung wirkt nach überwiegender Ansicht auf den Zeitpunkt des (die Ersitzungsvoraussetzungen erfüllenden) Besitzerwerbs zurück. Für unbewegliche Sachen ist ein deklaratorisches Feststellungsurteil über den Eigentumserwerb zur Eintragung im Grundbuch notwendig, Art. 1241 brasCC.

Kapitel 4

Doppelverkauf Verkauft der ursprünglich wahre Eigentümer A seine Sache unabhängig voneinander zwei verschiedenen Personen B und C bzw. verpflichtet sich zur Veräußerung, übergibt er sie dem Ersterwerber B jedoch nicht, bewerten das deutsche, brasilianische und portugiesische Recht den Eigentumserwerb und die Ansprüche von B und C auf unterschiedliche Weise.

A. Deutschland A. Deutschland

Die Geltung des Trennungs- und des Traditionsprinzips haben im deutschen Recht zur Folge, dass der Erstkäufer B die Sache ohne Übereignung, zu der die Übergabe erforderlich ist, nicht erwirbt. Selbst wenn die dingliche Einigung zwischen Erstkäufer und Verkäufer vorliegt, eine Übergabe (bzw. ein Surrogat) jedoch noch aussteht, erwirbt B kein Eigentum, § 929 S. 1 BGB. Der Verkäufer A kann die Sache dem Zweitkäufer C daher als Berechtigter übereignen. Er macht sich jedoch dadurch gegenüber B schadensersatz(§§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB) und erlösherausgabepflichtig (§ 285 Abs. 1 BGB), wenn C nicht zur Herausgabe bereit ist.1 Entsprechendes gilt für Immobilien: Vor der Eigentumseintragung des Erstkäufers im Grundbuch kann der Zweitkäufer wirksam Eigentum erwerben, wenn die Auflassung zu seinen Gunsten zuerst im Grundbuch eingetragen wird (§§ 873, 925 BGB). Allerdings muss der Erstkäufer praktisch lediglich den Antrag auf Eintragung mit der Auflassungserklärung zeitlich vor dem Zweitkäufer beim Grundbuchamt einreichen, da dann die Anträge in der Reihenfolge des Eingangs bearbeitet werden, §§ 17, 45 (und § 13 Abs. 2) GBO. Der Erstkäufer könnte auch durch die (frühere) Eintragung einer Vormerkung (§ 883 BGB) seinen Übereignungsanspruch aus dem notariellen Kaufvertrag (§ 311b Abs. 1 BGB) sichern. Vor allem wenn Auflassungen an den Erst- und an den Zweiterwerber in enger zeitlicher Nähe erfolgen, ist entscheidend, welcher der Erwerber seine Eintragung zeitlich früher beantragt. Ein Verstoß gegen diese formelle Registervorschrift hätte jedoch keine materiellrechtli1

Ist die Übergabe und Übereignung wegen einer Rückerwerbsgelegenheit des Verkäufers möglich, kann der Erstkäufer die ‒ in der Regel vorteilhaftere ‒ Erfüllung des Kaufvertrags bzw. Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB verlangen.

B. Portugal

185

chen Konsequenzen,2 sodass ein versehentlich vor dem Ersterwerber eingetragener Zweiterwerber Eigentum am Grundstück erwerben würde.3

B. Portugal B. Portugal

In Portugal ist der zweite Verkauf einer Sache dagegen der Verkauf einer fremden Sache ‒ auch wenn diese nur an den zweiten Käufer übergeben wird. Denn schon mit dem Konsens der Parteien des ersten Kaufs ist das Eigentum an der Sache auf den ersten Käufer übergegangen.4 Hier wird das Konsensprinzip strikt durchgehalten,5 dagegen nicht im „Konsensland“ Frankreich: Nach Art. 1141 Code civil wird bei einem Doppelverkauf derjenige – Gutgläubige ‒ Eigentümer der Sache, dem sie zuerst übergeben wird. Um die Rechtslage in Portugal zu verdeutlichen, werden im Folgenden zwei Beispielsfälle erörtert. I. Beispielsfall 1: kein Eigentumserwerb des Zweitkäufers Der Eigentümer A einer bestimmten beweglichen Sache, die keiner Registerpflicht unterliegt, verkauft diese ohne weitere Nebenabreden in einem Telefongespräch an den Erstkäufer B zum Preis von 100 €.6 Die Sache ist 150 € wert. Bevor B die Sache erhalten hat, verkauft A sie ein zweites Mal an den gutgläubigen Zweitkäufer C, dieses Mal zum Preis von 200 €. A übergibt die Sache an C. Fraglich sind die Ansprüche des B und C. B hätte einen solchen Mehrerlös nicht erzielen können.7

2

Insbesondere ist gegen die Eintragung kein Rechtsmittel gegeben, § 71 Abs. 2 S. 2 GBO; es käme nur ein Amtshaftungsanspruch des ersten Antragstellers gemäß Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB in Betracht. Vgl. das Beispiel einer fälschlich vor derjenigen eines weiteren Gläubigers eingetragenen Hypothek bei Baur/Stürner, SachenR, § 15 Rn. 13. 3 BayObLG NJW-RR 1999, 1392, 1393; Baur/Stürner, SachenR, § 22 Rn. 12. 4 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 293; Hörster, FS Ferrer-Correia, S. 509, 548; Ventura, ROA 40 (1980), 305, 309 f. 5 Dies übersieht Sacco, in: Bussani/Werro, S. 89, 116 f. (vgl. auch S. 123), der behauptet, in allen Rechtsordnungen werde der Zweitkäufer Eigentümer der Sache, wenn er sie zuerst erhalte. 6 Diese Ausführungen gelten auch für den Fall, dass die Sache zwischen Verkäufer und Erstkäufer nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft wird, da dieser dem Zweitkäufer immer entgegengehalten werden kann, e contrario Art. 409 Nr. 2 portCC. Daher verliert der Zweiterwerber sein vom Berechtigten erworbenes Eigentum bei Eintritt der vereinbarten Bedingung wieder, Peralta, Reserva de Propriedade, S. 53; Ventura, ROA 43 (1983), 587, 611. 7 Für die anregende Diskussion zur Falllösung des folgenden Abschnitts danke ich Herrn Prof. Dr. L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Universidade do Porto.

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Kapitel 4: Doppelverkauf

1. Anspruch des B gegen C: Vindikationsanspruch, Art. 1311 portCC Dem B steht gegen C ein Herausgabeanspruch aus seinem Eigentum gemäß Art. 1311 portCC zu: B hat unmittelbar mit dem Kaufvertragsschluss mit A gemäß Art. 408 Nr. 1, 1316 und 1317 lit. a) portCC das Eigentum an der Sache erworben. Schließt der Verkäufer A einen zweiten Kaufvertrag mit C, hat dieser dem Eigentümer B gegenüber keinerlei Wirkungen. C konnte vom nunmehr nichtberechtigten A kein Eigentum erwerben. Handelte es sich bei A um einen Händler, der mit vergleichbaren Sachen Geschäfte macht, könnte allerdings C von B einredeweise den Ersatz des an A gezahlten Kaufpreises verlangen, Art. 1301 portCC. Für diesen könnte B wiederum A in Regress nehmen. 2. Ansprüche des B gegen A a) Vertraglicher Schadensersatzanspruch (responsabilidade civil contratual) (1) Wegen zu vertretender Unmöglichkeit, Art. 798, 801 portCC B kann gegen A einen vertraglichen Schadensersatzanspruch aus Art. 798, 801 portCC geltend machen, wenn eine Pflicht aus dem Kaufvertrag aufgrund eines dem Schuldner zurechenbaren Ereignisses (causa imputável ao devedor) unmöglich geworden ist. Nach Art. 879 lit. b), 882 portCC ist der Verkäufer einer Sache dem Käufer zur Übergabe (entrega) verpflichtet. Anders als im deutschen und brasilianischen Recht schuldet der Verkäufer zwar nicht die Eigentumsübertragung an der Sache, auf die Nichterfüllung der Übergabe sind aber die allgemeinen Regeln über die Nichterfüllung anwendbar8. Allerdings sind die Unmöglichkeitsregeln nicht einschlägig: Eine subjektive Unmöglichkeit führt gemäß Art. 791 portCC nur zum Erlöschen einer Leistungspflicht, wenn die Unmöglichkeit nicht dem Schuldner zuzurechnen ist9 und er sich nicht durch eine andere Person ersetzen kann, also eine unvertretbare Handlung schuldet. Die Einzelheiten des Erlöschens der Leistungspflicht bei subjektiver Unmöglichkeit sind insgesamt sehr umstritten.10 Bei einem geschuldeten Erfolg wie den Pflichten aus einem Kaufvertrag dürfte lediglich die objektive Unmöglichkeit zu einer Befreiung des Schuldners führen.11 Hier 8 Art. 428 ff. und 798 ff. portCC, Pinto Oliveira, Contrato de Compra e Venda, I.3.8, S. 43. 9 S. die Überschrift vor Art. 790 portCC: „Impossibilidade do cumprimento e mora não imputáveis ao devedor“. 10 Neto, CC Anotado, Art. 791 Nr. 3 ff. 11 Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 791 Nr. 3. Anders wurde dies wohl vom Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 27.2.1967, Processo 061641, Relator Gonçalves Pereira, RLJ 100, 251 = (Stand: 10.1.2015) und von Vaz Serra, RLJ 100, 253, 254, unter dem portCC 1867 verstanden, nach denen die Veräußerung eines Grundstücks, das Objekt eines Kauf-Vorvertrags ist, zwischen Vorvertrags- und Hauptver-

B. Portugal

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ist dem A selbst die Übergabe zwar nicht möglich (A kann die Sache von C nicht herausverlangen, es sei denn, C beruft sich auf die Nichtigkeit des Vertrags, Art. 892 portCC), sehr wohl aber dem C. Dafür ist A zudem selbst verantwortlich und die Übergabe eine vertretbare Handlung, sodass mangels einer objektiven Unmöglichkeit und des Erlöschens der Leistungspflicht ein Anspruch des B gegen A aus Art. 798 i. V. m. Art. 801 portCC ausscheidet. (2) Wegen Nichterfüllung, Art. 798 portCC Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch kann sich dennoch aus Art. 798 portCC (in alleiniger Anwendung) ergeben, nach dem generell die schuldhafte12 Nichterfüllung des Schuldners einen Schadensersatzanspruch des Gläubigers zur Folge hat. Setzt der Gläubiger den Schuldner durch Mahnung (interpelação, Art. 805 portCC) in Verzug (mora, Art. 804 ff. portCC) und leistet der Schuldner innerhalb der angemessenen gesetzten Frist nicht, gilt die Schuld nämlich „für alle Zwecke als nicht erfüllt“, Art. 808 Nr. 1, 2. Alt. portCC, d. h. der Verzug verwandelt sich in eine endgültige Nichterfüllung (incumprimento definitivo).13 An die Stelle einer unmöglichen Naturalrestitution (Art. 562 portCC) tritt nach Art. 566 portCC ein Geldersatzanspruch. Dieser umfasst das positive Erfüllungsinteresse: Verglichen wird die bestehende Situation mit derjenigen, die bei einer freiwilligen Erfüllung durch den Verkäufer bestanden hätte.14 B hätte im Beispielsfall aufgrund des Kaufvertrags neben dem Eigentum auch den Besitz an einer Sache im Wert von 150 € gegen Zahlung von 100 € erhalten sollen. Einen wesentlichen Teil – das Eigentum an der Sache – hat er erlangt, sodass es ihm nur am Besitz fehlt. Zwar war A nie zur Eigentumsübertragung verpflichtet, da das Eigentum mit dem Kaufvertragsschluss automatisch übergeht; wirtschaftlich betrachtet steht jedoch der Kaufpreiszahlung der Eigentums- und Besitzübergang gegenüber. Der Wert des Besitzes allein ist bei mangelndem Marktwert einer Vermietung der Sache kaum bezifferbar.15 Er ist aber jedenfalls dann in der vollen Höhe des Sachwerts anzusetzen, wenn die Sache unauffindbar ist, da in diesem Fall das bloße Eigentum an der Sache wirtschaftlich wertlos ist. Dann kann B 50 € verlangen. tragsschluss zur Nichterfüllung wegen Unmöglichkeit des Kaufvertrags (so das Gericht) bzw. bereits des Vorvertrags (Vaz Serra) führen sollte. 12 Das Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit, Rathenau, Cumprimento, S. 42) wird gemäß Art. 799 Nr. 1 portCC vermutet; der Schuldner haftet auch für Stellvertreter und Erfüllungsgehilfen, Art. 800 Nr. 1 portCC. 13 Rathenau, Cumprimento, S. 31 f., 37. 14 Rathenau, Cumprimento, S. 42 f. 15 Denkbar erscheint die Berechnung nach den Zinsen, die aus dem Kaufpreis gezogen werden können, vgl. Himmelmann, Ersatzherausgabe, S. 84, im Rahmen des § 281 BGB a. F. (§ 285 BGB) mit dem Beispiel eines enteigneten Grundstücks, das dem Gläubiger auf Zeit überlassen werden sollte.

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Kapitel 4: Doppelverkauf

Ist der Vindikationsanspruch des B gegen C praktisch durchsetzbar, macht er ihn aber nicht geltend, ist der Schadensersatzanspruch wegen Mitverschuldens (Art. 570 portCC) zu kürzen (im Einzelfall bis zur vollen Höhe). Ist die Sache dagegen unauffindbar, bleibt es bei den zu zahlenden 50 €. b) Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodum (commodum de representação), Art. 803, 794 portCC Einen Anspruch auf das „stellvertretende commodum“ (commodum de representação) sieht auch das portugiesische Recht in den Art. 794, 803 portCC vor. Diese Rechtsfigur ist aber in Portugal wenig erforscht und die Anwendung auf den Fall des Doppelverkaufs eher eine Randerscheinung. Der Anwendungsbereich erscheint insbesondere aufgrund der Geltung des Konsensund Einheitsprinzips sehr eingeschränkt, da das Eigentum bereits mit Kaufvertragsschluss auf den Erstkäufer übergeht. Aus diesem Grund wird die Regelung insgesamt eher kritisiert.16 Trotzdem wird sie beim Doppelverkauf erwähnt: Art. 803 portCC, der für den Fall einer dem Schuldner zuzurechnenden Unmöglichkeit auf Art. 794 portCC verweist, sei unter Umständen bei der Veräußerung einer dem Gläubiger geschuldeten Sache an einen Dritten anzuwenden.17 An anderer Stelle wird dies (nur) auf Fälle der Veräußerung einer noch unbestimmten Sache oder einer bestimmten Sache unter Eigentumsvorbehalt bezogen, wenn die Leistung vor dem Eigentumsübergang auf den Gläubiger unmöglich wird.18 Dieser Verweis dürfte sich jedoch nicht auf eine zweite Veräußerung, sondern eher auf eine anderweitig eintretende Unmöglichkeit, z. B. durch Zerstörung der Sache, beziehen. Die Voraussetzungen der Art. 794, 803 portCC sind mit denen des § 285 BGB identisch. Somit muss eine geschuldete Leistung ‒ die aus dem Kaufvertrag geschuldete Übergabe19 ‒ mit oder ohne Verschulden des Schuldners unmöglich werden. Im vorliegenden Fall des Doppelverkaufs sind die Unmöglichkeitsregeln und somit die Herausgabe des stellvertretenden commodum nicht unmittelbar anwendbar, da ein Erlöschen der Leistungspflicht mangels Unmöglichkeit zu verneinen ist (s. soeben a)(1), S. 186 f.). Auf die ‒ hier eingetretene ‒ endgültige Nichterfüllung werden die Regeln über die dem Schuldner zuzurechnende Unmöglichkeit jedoch ebenfalls angewendet,20 was

16

Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 803 Nr. 2. Ebenda. 18 Neto, CC Anotado, Art. 794 Nr. 2. 19 Hier nicht zu diskutieren ist die im deutschen Recht von der herrschenden Meinung verneinte Frage, ob das Surrogat auch bei einem unmöglichen Vindikationsanspruch herauszugeben ist, z. B. Himmelmann, Ersatzherausgabe, S. 120 ff. 20 Tribunal da Relação de Coimbra (Kapitel 2, Fn. 167); Rathenau, Cumprimento, S. 47. 17

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auch für das stellvertretende commodum gelten soll.21 Allerdings liegen die dann notwendigen Voraussetzungen nicht vor: Das Kausalitätserfordernis („por virtude do facto“) ist auf ähnliche Weise problematisch wie in § 285 BGB: Im deutschen Recht muss die Figur des commodum ex negotiatione cum re bemüht werden, um den (gesamten) Verkaufserlös herausverlangen zu können22, weil sich die Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung an den Erstkäufer nicht unmittelbar aus dem Kaufvertrag mit dem Zweitkäufer, sondern aus der Übereignung an ihn ergibt, der Kaufpreisanspruch aber aus dem Kaufvertrag folgt. Da es sich im portugiesischen Recht nicht um eine Unmöglichkeit handelt, sondern der Anspruch auf der endgültigen Nichterfüllung basiert, müsste der Ersatzanspruch des Verkäufers auf dieser endgültigen Nichterfüllung beruhen. Er ist jedoch im Kaufvertrag mit dem Zweitkäufer begründet. Wie nach vorzugswürdiger Ansicht im deutschen Recht ist hier aber der wirtschaftliche Zusammenhang als ausreichend anzusehen. Weiterhin fraglich ist, ob der Verkäufer den Erlös als Ersatz für die Übergabe der Sache erhält („em substituição do objecto da prestação“, vgl. das Identitätserfordernis in § 285 BGB, das aus dem Ausdruck „für den geschuldeten Gegenstand“ abgeleitet wird23). Der Zweitkäufer zahlt einen Kaufpreis bzw. geht die Verpflichtung hierzu ein, um den Besitz und das Eigentum an der Kaufsache zu erhalten.24 Gerade der Eigentumserwerb grenzt den Kaufvertrag von bloßen Besitzüberlassungsverträgen ab. Daher ist ein Herausgabeanspruch des B gegen A (gerichtet auf 100 € Mehrerlös) aus Art. 794, 803 portCC zu verneinen.25

21

Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 10.12.1991, Processo 081060, Relator Beça Pereira, Leitsatz I, (Stand: 10.1.2015); Tribunal da Relação de Coimbra (Kapitel 2, Fn. 167). Ähnlich wendet Hartmann, Stellvertretendes commodum, S. 334, § 285 BGB auch bei Leistungsverzögerungen an. 22 Himmelmann, Ersatzherausgabe, S. 62; Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 21; Ullrich, Doppelverkauf, S. 111 f.; Weller, Die Vertragstreue, S. 441. 23 Himmelmann, Ersatzherausgabe, S. 59, zum Fall der unmöglichen Gebrauchsüberlassung insbesondere S. 80 ff.; vgl. Weller, Die Vertragstreue, S. 441 f. 24 Ebenso Prata, FS Galvão Telles, S. 355, 358: das Austauschverhältnis im Kaufvertrag besteht wirtschaftlich zwischen dem Kaufpreis und dem Eigentum. 25 Es sei nochmals betont, dass dieses Rechtsgebiet in Portugal wenig erforscht und daher eine andere Lösung denkbar ist. Im deutschen Recht wird von einer starken Gegenauffassung die „teilweise“ Erlangung für den geschuldeten Gegenstand als ausreichend angesehen, sodass der Ersatz(anspruch) aufzuteilen wäre, Hartmann, Stellvertretendes commodum, S. 212 ff. In Frankreich besteht mit Art. 1303 Code civil eine ähnliche Regelung für die Verschlechterung/den Untergang einer geschuldeten Speziessache, deren Sinn auch dort wegen des geltenden Einheits- (str.) und Konsensprinzips bestritten wird, da dem Erwerber als Eigentümer bereits Schadensersatzansprüche zustehen, a. a. O., S. 36 f.

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Kapitel 4: Doppelverkauf

c) Geschäftsführung ohne Auftrag (gestão de negócios), Art. 465 lit. e) portCC Ein Herausgabeanspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag kommt nicht in Betracht, da das portugiesische Recht eine „angemaßte Eigengeschäftsführung“ entsprechend § 687 Abs. 2 BGB nicht als gestão de negócios behandelt.26 Diese Figur kommt nur bei Handeln im Interesse und auf Rechnung (no interesse e por conta) des Geschäftsherrn in Betracht, Art. 464 portCC. Auf die schuldhafte Verletzung des Rechts eines anderen durch seine Anmaßung sind vielmehr die deliktsrechtlichen Regeln anwendbar, Art. 472 Nr. 2 portCC. d) Deliktischer Schadensersatzanspruch, Art. 483 Nr. 1 portCC Ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach der Generalklausel des Art. 483 Nr. 1 portCC (responsabilidade civil extracontratual) steht B gegen A zu, wenn A schuldhaft ein geschütztes Recht des B verletzt hat. Dabei ist aber bereits die generelle Anwendbarkeit deliktischer neben vertraglichen Schadensersatzansprüchen umstritten.27 Art. 483 portCC schützt das „Recht eines anderen“, worunter nach weit überwiegender Ansicht nur absolute Rechte fallen, d. h. die Verletzung von Leben, Gesundheit, Eigentum, Besitz und geschützten Persönlichkeitsrechten.28 Schuldrechtliche Forderungen (direitos de crédito) sind nicht vom Schutzbereich erfasst.29 Den Besitz an der Sache hatte B noch nicht. Das Eigentum des B kann A durch den Verkauf an C nicht in seinem Bestand verletzen, da C kein Eigentum erwirbt. Allerdings enthält A dem B die vollständige Nutzungsmöglichkeit an der ihm gehörigen Sache vor, wenn sie in der Folge unauffindbar ist. Die Vorenthaltung des Besitzes an einer Sache kann als Eigentumsverletzung einen deliktischen Schadensersatzanspruch auslösen, da der Eigentümer an der Ausübung seines Rechts gehindert wird.30 Weil A schuldhaft handelt, ist ein Schadensersatzanspruch des B in Höhe von 50 € (s. o. unter a)(2), S. 187 f.) zu bejahen. Der vertragliche Schadensersatzanspruch ist gläubigerfreundlicher, da hier eine Verschuldensvermutung eingreift (Art. 799 Nr. 1 portCC), nicht dagegen 26 A. A. wohl de Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, S. 774 ff.; ders., R. CEJ 25 (2005), 24, 32 m. Fn. 81. 27 Ablehnend z. B. de Almeida Costa, Obrigações, Nr. 48.2, S. 549. Die Anspruchskonkurrenzen müssen hier unberücksichtigt bleiben. 28 Rathenau, Einführung in das portug. Recht, § 12 Rn. 16. 29 Tribunal da Relação do Porto, Urt. v. 10.3.1994, Processo 9330749, Relator Carlos Matias, Leitsätze II–IV, (Stand: 10.1.2015); Neto, CC Anotado, Art. 794 Nr. 6. 30 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 12.9.2013, Processo 608/06.0TBMGL.C2.S1, Relatora Ana Paula Boularot, (Stand: 10.1.2015).

B. Portugal

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im Deliktsrecht (ausdrücklich Art. 487 Nr. 1 portCC). Zudem verjährt der vertragliche Anspruch regelmäßig erst nach 20 (Art. 309 portCC), der deliktische bereits nach drei Jahren ab Kenntnis des Gläubigers von seinem Anspruch (nicht zwingend auch der Person des Schuldners), spätestens auch nach 20 Jahren ab dem schädigenden Ereignis (Art. 498 portCC). e) Bereicherungsanspruch, Art. 473 portCC Ein Bereicherungsanspruch ist wegen seiner strengen Subsidiarität (Art. 474 portCC) zu verneinen. Auch soll sein Tatbestand nur erfüllt sein, wenn B sein Eigentum an C verliert (z. B. nach Registerregeln). 31 3. Ansprüche des C Vindiziert der Eigentümer B die Sache, kann C von B Ersatz des an A gezahlten Kaufpreises im Gegenzug für die Herausgabe der Sache nur verlangen, wenn A Händler ist, Art. 1301 portCC. Getätigte Verwendungen sind dem C von B nach den Regeln über die „Rechtsfolgen des Besitzes“ zu ersetzen, Art. 1273 ff. portCC (vgl. §§ 987 ff. BGB). Gegen seinen Verkäufer A wird C auf das spezielle Regime der Art. 892 ff. portCC über den Verkauf einer fremden Sache verwiesen, das ihm jedoch umfassend Schadensersatz zuspricht.32 Eine deliktische Haftung des Doppelverkäufers zu Gunsten des Zweitkäufers kommt mangels geschützten Rechtsguts des Art. 483 portCC nicht in Betracht. Es existiert auch keine dem § 826 BGB entsprechende Norm.33 II. Beispielsfall 2: wirksamer Eigentumserwerb des Zweitkäufers Der Eigentümer A eines Grundstücks verkauft dieses formwirksam an den Erstkäufer B zum Preis von 100.000 €.34 Das Grundstück ist 150.000 € wert.

31

Vgl. Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 473 Nr. 1. Hierzu bereits oben Kapitel 3, A.II.3., S. 126 ff. 33 Teilweise wird eine Haftung aus Art. 334 portCC (abuso de direito – Rechtsmissbrauch) konstruiert, vgl. Menezes Cordeiro, ROA 65 (2005), unter 7. f. 34 Die folgenden Ausführungen gelten ebenso für bewegliche Sachen, die einer Registerpflicht unterliegen sowie für den Fall, dass der Zweitkäufer nicht endgültig Eigentum an der Sache erwirbt, weil ein zwischen Verkäufer und Erstkäufer vereinbarter Eigentumsvorbehalt dem Zweitkäufer entgegenzuhalten ist, Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 803 Nr. 2. Das Ergebnis des endgültigen Erwerbs des Erstkäufers wird nach wohl überwiegender Ansicht (statt aller de Lima Pinheiro, Estudos, § 6, S. 49 f.) nicht durch Art. 409 Nr. 2 portCC herbeigeführt, sondern über die allgemeinen Bedingungsregeln: Nach Art. 274, 276 portCC sind Zwischenverfügungen, die während der Schwebezeit getroffen wurden, mit Bedingungseintritt unwirksam. Nach a. A. tritt der endgültige Erwerb des Erstkäufers unmittelbar aufgrund des Art. 409 portCC ein, auf den sich sowohl der Eigen32

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Kapitel 4: Doppelverkauf

B, der bereits Zugang zum Grundstück erhält, unterlässt seine Eintragung im Grundbuch. Nun verkauft A das Grundstück ein zweites Mal formwirksam an den gutgläubigen Zweitkäufer C, dieses Mal zum Preis von 200.000 €. C lässt sich im Grundbuch als Eigentümer eintragen. Zu erläutern sind die Ansprüche des B, der einen Mehrerlös nicht hätte erzielen können. B wurde mit dem formgültigen Kaufvertragsschluss Eigentümer des Grundstücks.35 Er verliert sein Eigentum jedoch an C nach Art. 5 portCódRP.36 Wenn A sein Grundstück zuerst an B, dann an C verkauft, ist der Verkauf (und dadurch die Übereignung) an B vorrangig für den Fall, dass keiner der Käufer im Grundbuch eingetragen wird. Erwirkt jedoch C eine Registereintragung vor B, wird der erste Verkauf absolut unwirksam und C Eigentümer des Grundstücks.37 Vertragliche Ansprüche wegen Nichterfüllung scheiden aus, da die Pflichten aus dem Kaufvertrag vollständig erfüllt wurden. Nach den Art. 892 ff. portCC (nichtiger Verkauf einer fremden Sache) kann B nicht gegen den Verkäufer A vorgehen, da A dem B keine fremde, sondern im Zeitpunkt des Verkaufs A ‒ B noch eigene Sache verkauft hat.38 Handelte der Verkäufer ‒ wie in der Regel ‒ schuldhaft, ergibt sich ein Anspruch des Erstkäufers B aus der deliktsrechtlichen Generalklausel des Art. 483 portCC wegen einer Eigentumsschädigung,39 in diesem Fall in Höhe von 50.000 €. Fehlt ein Verschulden des Verkäufers ausnahmsweise, wird der Erstkäufer auf einen Bereicherungsanspruch (Art. 473 portCC) verwiesen.40 Entsprechend (und auf Grundlage) der Diskussion im deutschen Recht ist umstritten, ob hier nur der Wert des Grundstücks (als commodum ex re) oder auch der höhere erzielte Kaufpreis (im Wege des commodum ex negotiatione cum re) herauszugeben ist.41

tümer als auch der Vorbehaltskäufer berufen können, Letzterer (erst) bei Eintritt der Bedingung, Peralta, Reserva de Propriedade, S. 49 ff. 35 S. o. Kapitel 2, A.II.1., S. 51 f. 36 Ausführlich dazu Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 ff. 37 de Almeida Costa, Obrigações, 28.2.1, S. 290. 38 Dagegen könnte der Zweitkäufer C gegen A aus den Art. 892 ff. portCC vorgehen, bevor er durch Eintragung Eigentum am Grundstück nach den Registerregeln erwirbt. 39 Galvão Telles, Obrigações, Nr. 49, S. 204. 40 Galvão Telles, Obrigações, Nr. 46, S. 194; de Menezes Leitão, R. CEJ 25 (2005), 24, 29 f.; vgl. Pires de Lima/Antunes Varela, CC Anotado, Art. 473 Nr. 1. 41 de Menezes Leitão, R. CEJ 25 (2005), 24, 30, der dem Bereicherungsschuldner den den Marktwert übersteigenden Preis belässt, aber einen Anspruch aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag erwägt, a. a. O., 32 m. Fn. 81; ders., Enriquecimento sem Causa, S. 774 ff.

C. Brasilien

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C. Brasilien C. Brasilien

In Brasilien wird ‒ wie im deutschen Recht ‒ der Erwerber einer beweglichen Sache erst mit ihrer Übergabe Eigentümer (jedoch ohne eine zusätzliche dingliche Einigung, s. o. Kapitel 2, B.V., S. 95 ff.; Art. 1226, 1267 brasCC), der Erwerber eines Grundstücks erst mit der Eintragung des zugrunde liegenden Geschäfts im Grundbuch (Art. 1227, 1245 brasCC, s. o. Kapitel 2, B.IV., S. 91 ff.). Der Erstkäufer B und Zweitkäufer C eines Grundstücks können jeweils ohne Mitwirkung des Veräußerers A ihre Eintragung im Grundbuch als Eigentümer beantragen. Für den Doppelverkauf folgt daraus, dass derjenige Eigentümer wird, der als erster im Grundbuchprotokoll (Art. 1246 brasCC, Art. 182, 186 brasLRP) eingetragen ist, obwohl er den Kaufvertrag später geschlossen haben kann.42 Eine ähnliche Sicherungswirkung wie der deutschen Vormerkung kann aber nach Art. 1417 brasCC einem durch Grundbucheintragung verdinglichten unwiderruflichen Kauf-Vorvertrag zukommen.43 Entsprechende Grundsätze gelten für bewegliche Sachen: Wer als erster die Übergabe der Sache oder eines ihrer Surrogate erreicht, erwirbt das Eigentum.44 Erhält z. B. der Erstkäufer durch die Begründung eines Besitzkonstituts mittelbaren Besitz an der Sache vor einer späteren tatsächlichen Übergabe an den Zweitkäufer, ist eine Übergabe wirksam ersetzt und der Zweitkäufer kann in diesem Fall durch die Übergabe kein Eigentum mehr erwerben, da der Verkäufer und Veräußerer als Nichtberechtigter handelt.45 Wusste allerdings der Zweitkäufer C von dem vor seinem eigenen Vertrag bestehenden Vertrag zwischen A und B, kann der Erstkäufer B den zweiten Vertrag (A – C) anfechten und vernichten, da dieser durch die bewusste Herbeiführung der Nichterfüllung unrechtmäßig in die fremde Vertragsbeziehung eingreift (interferência ilícita).46 Insofern schadet zwar per se die Bösgläubigkeit eines Zweitkäufers nicht für dessen Eigentumserwerb, jedoch kann der Erstkäufer in diesem Fall den zweiten Vertrag anfechten. Dadurch fällt der Rechtsgrund für den Eigentumserwerb des Zweitkäufers weg, sodass dieser aufgrund des Einheitsprinzips kein Eigentum erwirbt. Allerdings führt die Anfechtung allein noch nicht zum Eigentumserwerb des Erstkäufers, zu dessen Gunsten erst eine Übergabe oder Eintragung erfolgen muss, die er freilich gerichtlich vom Verkäufer verlangen kann. Der unrechtmäßige Ein42

Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 366; zu Art. 533 f. brasCC 1916 vgl. Griese, DBJV-Mit. 2/2001, 17, 18; Enciclopédia Saraiva, Band 62/Oliveira Faria, „Propriedade II“, S. 154, 161. 43 Dazu oben Kapitel 2, B.VII.2., S. 113 ff.; vgl. Gomes, Direitos Reais, Kap. 29, Nr. 230, S. 364. 44 Enciclopédia Saraiva, Band 62/Chaves, „Propriedade mobiliária“, S. 200, 203; vgl. Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4266.3, S. 84. 45 Pontes de Miranda, Tratado, Band 39, § 4266.3, S. 84. 46 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 366.

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Kapitel 4: Doppelverkauf

griff in den fremden Vertrag ist eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 186 brasCC,47 für welchen der Dritte daher auch deliktisch und bereits bei einer Fahrlässigkeit nach Art. 927 brasCC schadensersatzpflichtig ist; er haftet daher dem Erstkäufer als Gesamtschuldner zusammen mit dem Doppelverkäufer, wenn dieser dem Erstkäufer vertraglich zum Schadensersatz verpflichtet ist.48 Im deutschen Recht führt ein sittenwidriges Verhalten, an welches diese Situation erinnert, zu einer Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB. Allerdings würde im Geltungsbereich des BGB nach wohl herrschender Meinung ein zweiter, mit einem Dritten geschlossener Vertrag nicht als sittenwidrig eingestuft, allein weil er zur Nichterfüllung eines vorherigen führt, auch wenn der Dritte hiervon Kenntnis hat.49 Allein die Kenntnis vom zuvor bereits bestehenden Vertrag lässt eine Mindermeinung dagegen für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügen.50 Greift ein Dritter in einen Vertrag zwischen zwei anderen derart ein, dass er absichtlich die Rechte eines Vertragspartners vereitelt, insbesondere bei einem bewussten Überbieten oder dem Freistellen von Schadensersatzforderungen einer Vertragspartei, wird aber ganz überwiegend eine Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen der Verleitung zum Vertragsbruch bejaht.51 Kauft daher der Zweitkäufer die Sache in der Absicht, den Erstkäufer zu schädigen, ist der zweite Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das dingliche Geschäft der Übereignung des Verkäufers an den Zweitkäufer ist davon getrennt zu betrachten. Nach herrschender Meinung kommt eine Fehleridentität und folglich eine Nichtigkeit auch des dinglichen Geschäfts in 47 Der Vorgänger dieser Normen, die Generalklausel des Art. 159 brasCC 1916, wurde von der Rechtsprechung oftmals neben der vertraglichen Haftung, teils sogar ausschließlich für Schadensersatzansprüche angewendet; die Generalklausel nach französischem Vorbild setzte für einen Schadensersatzanspruch nur den Eintritt eines durch eine schuldhafte Handlung oder Unterlassung des Schuldners verursachten Schadens voraus; ein bestimmtes Rechtsgut musste nicht verletzt sein. Ein Ausschluss eines deliktischen Schadensersatzanspruchs neben einem vertraglichen wurde anders als beim französischen Vorbild nicht für notwendig erachtet, Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 418 f. m. w. N. Die Generalklausel wurde bei ihrer Neufassung um eine „strikte Haftung“ (verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung) in Art. 927 § ún. brasCC ergänzt, ansonsten blieb sie im Wesentlichen gleich, a. a. O., S. 507 f. 48 Unter vielen zur interferência ilícita und der função social do contrato Rezende Martins, O princípio da relatividade dos contratos, S. 18. 49 BGH, MDR 1972, 854; Rehbein, Verletzung von Forderungsrechten, S. 256 f.; Wieling, JZ 1982, 839, 840. 50 Larenz, SchR I, § 2 II, S. 18 m. Fn. 21; Löwisch, Deliktsschutz, S. 113 f. 51 BGH, NJW 1981, 2185; 1988, 1716, 1717; MüKo/Armbrüster, § 138 Rn. 96; vgl. BGH, MDR 1972, 854; a. A. Rehbein, Verletzung von Forderungsrechten, S. 256 f.: selbst bei Verleitung zum Vertragsbruch sind weder Kausalvertrag noch Erfüllungsgeschäft nichtig.

C. Brasilien

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Betracht, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt.52 Die wohl überwiegende Ansicht stuft die Übereignung an den Zweitkäufer aber nicht als sittenwidrig, sondern vielmehr als wertneutral ein. 53 Der Zweitkäufer C ist dem Erstkäufer B danach (immerhin) aus §§ 826, 249 ff. BGB zur Übereignung der Sache verpflichtet54 bzw. der Verkäufer A gegenüber dem Erstkäufer B aus §§ 285 Abs. 1, 275 Abs. 1, 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zur Abtretung des Rückübereignungsanspruchs, wenn der Verkäufer nicht selbst sittenwidrig handelte (§ 817 S. 2 BGB) oder sich seiner Nichtschuld bewusst war (§ 814 BGB).55 Entgegen der herrschenden Ansicht muss jedoch die Sittenwidrigkeit des kollusiven Zusammenwirkens des Zweitkäufers C mit dem Doppelverkäufer A neben dem zweiten Kaufvertrag auch die an C daraufhin vorgenommene Übereignung betreffen, weil gerade diese die Erfüllung des ersten Vertrags verhindert und so den Schaden des Erstkäufers verursacht, also die Sittenwidrigkeit gerade (auch) im Vollzug des Kaufvertrags zu sehen ist. Somit kann der Erstkäufer B weiterhin vom Verkäufer A die Übereignung der Sache verlangen, da A das Eigentum nicht verloren hat. Ist der Zweitkäufer in Brasilien dagegen gutgläubig, bleibt der Erstkäufer auf einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegen seinen Verkäufer verwiesen.56 Dieser vertragliche Anspruch ergibt sich aus Art. 389 (i. V. m. Art. 402–404) brasCC und ist gerichtet auf die Differenz zwischen dem Kaufpreis der Sache und ihrem (höheren) Wert. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus der Eviktionshaftung des Art. 447 brasCC, denn dafür muss der Erwerber die Sache zunächst erhalten, aufgrund des älteren Rechts eines Dritten aber wieder verloren haben.57 Hier erhält jedoch der Erstkäufer nie Besitz an der Sache. Ein deliktischer Anspruch aus Art. 186 i. V. m. Art. 927 brasCC wegen einer unerlaubten Handlung (ato ilícito) liegt daneben gegen den Verkäufer ‒ anders als gegen den schuldhaft in die Vertragsbeziehung eingreifenden Zweitkäufer (s. soeben S. 193) ‒ nicht vor, obwohl auch bloße Vermögensschäden ersatzfähig sind: Die Nichterfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht durch den Schuldner selbst und die dadurch negativ von der geschuldeten abweichende Situation betreffen nur die vertraglichen Interessen des Gläubigers. So wird die responsabilidade civil extracontratual auch 52

BGH, NJW-RR 2006, 888, 889; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 20; Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 20 m. w. N. 53 So z. B. Rehbein, Verletzung von Forderungsrechten, S. 256 f.; Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 20. 54 Sella-Geusen, Doppelverkauf, S. 25 f. m. w. N. zu § 826 BGB. 55 Baur/Stürner, SachenR, § 3 Rn. 33, § 5 Rn. 46, § 20 Rn. 2. 56 Chaves de Farias/Rosenvald, Direitos Reais, III.11.1.2, S. 366; Gomes, Direitos Reais, Kap. 29, Nr. 230, S. 363 f. 57 Ausführlich zur Eviktionshaftung s. o. Kapitel 3, B.IV., S. 170 ff.

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Kapitel 4: Doppelverkauf

als diejenige bezeichnet, die nicht aus der Nichterfüllung einer vertraglichen, sondern nur einer gesetzlichen Pflicht folgt.58 Dagegen erhält der kein Eigentum erwerbende Zweitkäufer gegen seinen Verkäufer einen Bereicherungsanspruch wegen der Verfügung über ein fremdes Recht in Form einer Eingriffskondiktion nach Art. 884 caput brasCC, der sich auf den Wert der Sache richtet.59 Der brasilianische Código Civil kennt kein stellvertretendes commodum, durch das der Vermögenswert der Sache wirtschaftlich im Verhältnis der Parteien bereits dem Käufer zugeordnet wird60 und dessen Herausgabepflicht den Verkäufer nicht nur nachträglich sanktionieren, sondern auch bereits zuvor daran hindern soll, ein zweites Geschäft über dieselbe Sache zu schließen.61 Der brasCC hält daher in dieser Konstellation das Traditionsprinzip strenger durch als das BGB.

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Superior Tribunal de Justiça, Urt. v. 21.10.2013, Nr. 2553, Relator Luis Felipe Salomão, Diário da Justiça Eletrônico Nr. 1398 v. 30.10.2013, 3700, 3704 ff., (Stand: 10.1.2015). 59 do Amaral Kroetz, Enriquecimento sem Causa, II.3.2, S. 156; de Menezes Leitão, R. CEJ 25 (2005), 24, 29 f. 60 Vgl. von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 686; Hartmann, Stellvertretendes commodum, S. 18 ff. 61 Weller, Die Vertragstreue, S. 442 f.

Kapitel 5

Vergleich und Bewertung Nachdem die deutsche Rechtsordnung mit ihrem Trennungs-, Traditions- und Abstraktionsgrundsatz, die portugiesische mit ihrem Einheits- und Konsensprinzip und die brasilianische mit ihrem Einheits- und Traditionsprinzip beleuchtet wurden, kann im Folgenden ein wertender Vergleich der jeweiligen Systeme und Kombinationsmöglichkeiten vorgenommen werden. Zunächst werden die Gegensatzpaare (vgl. dazu oben Kapitel 1, I.I., S. 40 ff.) des Konsensprinzips gegenüber dem Traditions- und Eintragungsprinzip (unter A.) sowie des Einheitsprinzips gegenüber dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip (unter B.) bewertet, um sodann eine Empfehlung in Bezug auf die denkbaren Kombinationsmöglichkeiten auszusprechen (unter C.).

A. Konsensprinzip vs. Traditionsprinzip und Eintragungsprinzip A. Konsensprinzip vs. Traditions- und Eintragungsprinzip

I. Kritik am Konsensprinzip Es liegt in der Natur des Konsensprinzips, nicht konsequent durchgehalten werden zu können. Bei unbestimmten und künftigen Sachen, Gattungs- und Wahlschulden muss es durchbrochen werden, da die Sache, auf die sich der Eigentumsübergang beziehen soll, allein aufgrund des Parteikonsenses mangels Bestimmtheit nicht festzustellen ist.1 Insbesondere bei Geldzahlungen ist das Konsensprinzip stets durchbrochen.2 Es muss eine Konkretisierung („Konzentration“) zur Speziessache bzw. ein Rechtserwerb des Veräußerers eintreten. Die Konkretisierung ist in Portugal ein einseitiger Akt des Verkäufers, von der der Käufer aber Kenntnis erlangen muss (Art. 408 Nr. 2 portCC, s. o. Kapitel 2, A.II.3., S. 57 ff.). Der Zeitpunkt dieser Kenntnis und somit der

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Ferrari, „Eigentumsübertragung“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch I, S. 367, 369; ders., ZEuP 1993, 52, 72 ff.; Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 205; Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1168; Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 19, 21; zum Ganzen kritisch Ferreira de Almeida, Themis VI (2005), 5 ff. 2 Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1170, der dies auch auf das Einheits-/Trennungsprinzip bezieht.

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

des Eigentumsübergangs wird oftmals nicht eindeutig bestimmbar sein. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit ist nicht erstrebenswert.3 In der Praxis nimmt die Bedeutung der unbedingten Veräußerung von gegenwärtigen, bestimmten Speziessachen, die Grundregel des Konsensprinzips, gegenüber Gattungssachen und Veräußerungen unter Eigentumsvorbehalt stetig ab; sogar so weitgehend, dass sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt.4 In Portugal sind im Besonderen Finanzierungsgeschäfte nicht nur im Handelsverkehr, sondern auch mit Verbraucherbeteiligung weit verbreitet. Nach portugiesischem Recht haben die Parteien die Möglichkeit, die Übergabe als aufschiebende Bedingung der Eigentumsübertragung festzulegen (Art. 409 portCC), wodurch das Konsensprinzip dem Traditionsprinzip (freilich in Verbindung mit dem Einheitsprinzip) angenähert wird.5 Daneben werden der Übergabe auch unabhängig vom Parteiwillen bestimmte Funktionen zugesprochen. So wird nur durch sie ein Kaufvertrag vollständig erfüllt, obwohl das Eigentum an der gekauften Sache bereits übergegangen ist. Die Übergabe kann in Portugal in Realverträgen auch dingliche Wirkungen hervorrufen und außerdem die Handschenkung beweglicher Sachen ermöglichen, Art. 947 Nr. 2 portCC. Daneben ist sie notwendig bei der Übertragung von Inhaberschuldverschreibungen (títulos ao portador) und bei der Verpfändung von Sachen.6 Auch im sonst strikten portugiesischen Konsenssystem kommen der Übergabe also bestimmte Funktionen zu. Auch die Registereintragung hält ihren deklaratorischen Charakter in Portugal de facto nicht durch: Derjenige, der über Rechte an einer registerpflichtigen Sache verfügen will, muss im Register eingetragen sein, Art. 9 portCódRP; zudem kann ein Eigentumsübergang ohne Eintragung Dritten nicht entgegengehalten werden (sog. [in]oponibilidade). Diese Dritten können von dem Eingetragenen, dem ursprünglich wahren Eigentümer, im Rahmen einer Doppelveräußerung Eigentum an der registerpflichtigen Sache erwerben. Bei einem Grundstückskauf in der Form des documento particular autenticado wird die Registereintragung gar automatisch durch die beurkundende Stelle vorgenommen. Allerdings wird in den Fällen des Erwerbs vom ursprünglich wahren Eigentümer nach Art. 5 portCódRP (streitig) keine Voreintragung des Veräußerers gefordert. Dadurch wird einerseits systematisch konsequent der 3 Ebenso von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 692; s. auch die kritischen Ausführungen zur Konkretisierung in weiteren romanischen Rechten und dem anglo-amerikanischen Rechtskreis, 690 f. 4 Ferreira de Almeida, Themis VI (2005), 5, 8 f., der außerdem den verzögerten Eigentumserwerb bei einem Werkvertrag mit der Bereitstellung der Materialien durch den Werkunternehmer nennt, bei welchem der Besteller nicht mit dem Werkvertragsschluss Eigentum erwirbt, sondern erst mit seiner Akzeptanz der beweglichen Sache bzw. dem Einbau in eine ihm gehörige unbewegliche Sache. 5 Ebenso Ferrari, ZEuP 1993, 52, 77. 6 Jardim, Consensualidade, S. 3 m. Fn. 6 m. w. N.

A. Konsensprinzip vs. Traditions- und Eintragungsprinzip

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deklaratorische Charakter der Eintragung durchgehalten; andererseits erwirbt der Dritte das Eigentum nur durch seine eigene Eintragung im Grundbuch. Ferner ist die Registereintragung bei der Bestellung von Hypotheken konstitutiv, Art. 4 Nr. 2 portCódRP. Dass die Belastung eintragungspflichtig ist, nicht aber die Übertragung des Vollrechts, überzeugt nicht. Nach dem Grundsatz, dass der Eigentümer den (zufälligen) Schaden an seinen Sachen zu tragen hat, trägt in Konsenssystemen der Erwerber ab dem Vertragsschluss dieses Risiko (in Portugal explizit Art. 796 Nr. 1 portCC). Diese Regelung ist dann problematisch, wenn der Erwerber die Sache noch nicht beherrscht. Unter dem Traditionsprinzip läuft dagegen die Gefahrtragung automatisch mit der Übergabe gleich. Der Gefahrübergang als schuldrechtliches Problem7 kann freilich auch in Konsenssystemen ohne Systembruch abweichend geregelt werden.8 Das belegt z. B. Art. 796 Nr. 2 portCC, nach welchem die Gefahr erst auf den Erwerber übergeht, wenn er die Sache erhalten hat oder die Frist abgelaufen ist, die den Veräußerer zunächst zu seinem eigenen Vorteil im Besitz der Sache hielt. II. Traditionsprinzip Das Traditionserfordernis bezweckt nach wohl allgemeiner Ansicht eine „Publizierung“ von Rechten.9 Die Erfüllung dieser Funktion und die Eigenschaft als Regel wird aber von vielen10 aufgrund der zahlreichen Durchbrechungen des Übergabegrundsatzes angezweifelt. Auch weil eine Übergabe oftmals einen anderen Zweck hat als den der Eigentumsübertragung, sei sie als publizistischer Realakt wertlos.11 Teilweise wird gar behauptet, unter der bestehenden Rechtslage sei flächendeckend eine Eigentumsübertragung durch Parteikonsens möglich.12 Dies ist jedoch unzutreffend.13 Richtig ist zwar, dass sich das Traditionsprinzip durch seine Durchbrechungen an das Konsensprinzip annähert.14 Für eine wirksame Übereignung beweglicher Sachen nach deutschem Recht muss aber zwingend einer der §§ 929–931 BGB erfüllt sein, d. h. eine Übergabe oder ein Surrogat vorgenommen werden.15 Nach deutschem Recht genügt die bloße Einigung als echte Ausnahme vom Traditionsgrundsatz nur 7

Vgl. Sagaert, in: Faber/Lurger, S. 9, 37. Ebenso Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 221. 9 Holler, Besitzveränderung, S. 30; s. o. Kapitel 1, B.II.1, S. 12 ff. 10 Bauer, FS Bosch, S. 1, 7, 11, 15; Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 212; Heck, Grundriß des SachenR, § 56 Nr. 11, S. 241; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 3, 58; Quantz, Besitz und Publizität, S. 60 ff., 153 f.; Süß, FS Wolff, S. 141, 145, 156, 165. 11 Süß, FS Wolff, S. 141, 156. 12 Heck, Grundriß des SachenR, § 56 Nr. 11, S. 241; Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 88, 95; zustimmend Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 120. 13 Ebenso Martinek, AcP 188 (1988), 573, 581. 14 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 682. 15 Ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 4, 37; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 581. 8

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

bei der Übereignung kurzer Hand nach § 929 S. 2 BGB, bei der Übereignung von Seeschiffen (§ 2a Abs. 1 SchiffsRG bzw. § 929a BGB16) und bei der Übereignung einer Sache, zu welcher der Eigentümer in keinem Besitzverhältnis steht.17 Im brasilianischen Recht sind die gleichen Übergabesurrogate vorgesehen; ebenfalls wird bei der traditio brevi manu auf ein Übergabesurrogat verzichtet.18 Ferner sieht es die symbolische Übergabe einer die Hauptsache repräsentierenden Sache vor,19 die in ähnlichem Maße wie eine echte Übergabe den Publizitätsgedanken erfüllt. Freilich kann das Konsensprinzip besser als das Traditionsprinzip erklären, dass ein Nichtbesitzer seine Sache übereignen kann.20 Dagegen wird durch die Zulassung der Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses unter Beteiligung des Veräußerers oder eines Dritten, der nicht selbst erwirbt, durch die Abtretung der Herausgabeansprüche aus einem Besitzmittlungsverhältnis sowie durch die anderweitige Einschaltung Dritter in den Übergabeakt (z. B. als Geheißpersonen) durchaus die Publizitätsfunktion des Übergabegrundsatzes eingeschränkt. Die Abtretung eines Herausgabeanspruchs sah von Caemmerer21 zu Recht als „stärkste Vergeistigung“ der Übergabe an, da der unmittelbare Besitzer nicht einmal von dem Besitzübergang wissen, geschweige denn für den neuen Oberbesitzer besitzen wollen muss. Bei der Einschaltung Dritter in eine tatsächliche Übergabe wird die Transaktion immerhin öffentlich; wer der neue Eigentümer ist, ergibt sich jedoch ‒ wenn überhaupt ‒ aus den weiteren persönlichen Verhältnissen der Beteiligten, die der Allgemeinheit in der Regel nicht ersichtlich sind. Den Kritikern des Traditionsprinzips ist zuzugeben, dass die Funktion des Traditionsprinzips, eine Rechtsänderung zu publizieren, durch Vereinbarung der Parteien ausgeschaltet werden kann. Überflüssig wird das Traditionsprinzip dennoch nicht.22 Denn die Hemmung des Rechtsverkehrs und der Kostenaufwand, die mit dem Übergabeerfordernis einhergehen,23 werden kompensiert. Zum einen wird die Sache dem Erwerber zugleich mit seinem Eigentumserwerb verschafft, sodass ein ungewolltes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz vermieden wird. Zum anderen bleibt die Funktion erhalten, die 16 Bei eingetragenen Seeschiffen genügt die bloße Einigung, § 2a Abs. 1 SchiffsRG, bei nicht eingetragenen ist eine „doppelte Einigung“ nach § 929a BGB erforderlich, s. o. Kapitel 1, B.II.4.e), S. 26. 17 S. o. Kapitel 1, B.II.4.d), S. 25 f. 18 S. o. Kapitel 2, B.III.1.f), S. 90 f. 19 S. o. Kapitel 2, B.III.1.c), S. 88 f. 20 Vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 62, der jedoch die Eigentumsübertragung von Sachen, deren Besitz (und auch sonstige Beschaffungsmacht) der Eigentümer verloren hat, als überhaupt nicht mit dem Traditionsprinzip zu erklären ansah. 21 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 684. 22 Vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44. 23 Süß, FS Wolff, S. 141, 147 ff.

A. Konsensprinzip vs. Traditions- und Eintragungsprinzip

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Ernsthaftigkeit des Veräußerers in Bezug auf seinen Sachverlust durch die tatsächliche Entäußerung der Sache aus seinem Herrschaftsbereich zu belegen24 und so den Erwerber wie den Veräußerer vor übereilten Veräußerungen zu schützen. Teilweise wird dagegen angeführt, die Übergabe sei gänzlich funktionslos, wenn dieser Entäußerungswille anderweitig festgestellt werden könne.25 Diese Argumentation ist aufgrund der Unsicherheit, die mit der „anderweitigen Feststellung“ einhergeht, jedoch nicht überzeugend. Zwar drückt sich ein Veräußerungswille auch in der (deutschen) dinglichen Einigung bzw. im (brasilianischen) schuldrechtlichen Veräußerungsvertrag aus, sie sind jedoch allein nicht ausreichend. Denn die deutsche dingliche Einigung ist nach ganz herrschender Ansicht auch nach ihrem Zugang (abweichend von § 130 Abs. 1 S. 2 BGB) frei widerruflich, da ihr jegliches schuldrechtliche Element fehlt.26 Der brasilianische Schuldvertrag würde beim Verzicht auf die Übergabe weitgehend selbsterfüllend, was aus den gleichen Gründen, die gegen das Konsensprinzip sprechen, abzulehnen ist. Der Entäußerungswille kommt in einer anderen Handlung als der Besitzaufgabe nicht zuverlässig und ohne weitere Einzelfallunterscheidung zum Ausdruck. Eine stärkere Fokussierung auf die Publizität von Übertragungsakten wäre systematisch zwar zu befürworten, wirtschaftlich jedoch nicht sinnvoll.27 In bestimmten Konstellationen könnte eine vertretbare Stärkung des Traditionsprinzips im Ausschluss des Besitzkonstituts als Übergabesurrogat liegen; so wird ein Ausschluss für die Sicherungsübereignung unpfändbarer Sachen und für eine Handschenkung (zwecks Spürbarkeit für den Schenker) angeregt.28 In die Kritik der Durchbrechung des Traditionsprinzips durch § 930 BGB wird die Regelung des § 933 BGB meist nicht einbezogen,29 nach der die Übergabe gerade wieder bedeutsam ist, wenn ein nichtberechtigter Veräußerer handelt. In diesem Zusammenhang des Erwerbs vom Nichtberechtigten 24

Protokolle III, S. 197 f.; Bauer, FS Bosch, S. 1, 15; Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 212; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 3; Stagl, Jb. Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 369, 377; a. A. Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 196 f. 25 Füller, in: Faber/Lurger, S. 197, 212; ders., Eigenständiges Sachenrecht?, S. 303 f. 26 Baur/Stürner, SachenR, § 19 Rn. 13, § 51 Rn. 11; Friedrich, „Uebereignung“, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Band 6, S. 606, 609; Maurer, Prinzipien, S. 20; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 41; a. A. Heck, Grundriß des SachenR, § 55 Nr. 7, S. 233; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 37 Rn. 11 f. Ausnahmsweise bindend ist sie im Fall des § 873 Abs. 2 BGB. 27 Vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44; ebenso Krause, AcP 145 (1939), 312, 313 f., der meint, das Gesetz sei in seinen Traditionssurrogaten „zu weit gegangen“. 28 Wacke, Besitzkonstitut, S. 76, 84 f., 88 ff., 92. Freilich plädiert er zugleich für eine Beschränkung des Übergabeerfordernisses auf diese Fälle der notwendigen Übergabe und dafür, dass künftig die Parteien durch schlichte Einigung Eigentum übertragen könnten, wobei die Übergabe als Zweifelsregel für den Übertragungszeitpunkt anzusehen sei, a. a. O., S. 92 f. 29 Ebenso MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 4.

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

behält das Traditionsprinzip durchaus seine Relevanz.30 Die von § 932 Abs. 1 S. 1 und § 933 BGB verlangte Übergabe begründet die Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers und somit den Vertrauenstatbestand, der den gutgläubigen Erwerb rechtfertigt.31 Zwar ist das Traditionsprinzip für die Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs keine zwingende Voraussetzung, es kann aber doch den Vertrauenstatbestand des Erwerbers besser begründen.32 Besonders sichtbar wird dies in Frankreich. Hier erwirbt bei einem Doppelverkauf trotz des grundsätzlichen Konsensprinzips der gutgläubige Zweitkäufer des Doppelverkäufers das Eigentum an einer beweglichen Sache, wenn sie ihm zuerst übergeben wird, Art. 1141 Code civil. Portugal hält dagegen das Konsensprinzip auch beim Doppelverkauf beweglicher Sachen strikt durch.33 Selbst durchbricht es das Konsensprinzip jedoch bei registerpflichtigen Sachen, wo die Registereintragung des Zweiterwerbers das nicht eingetragene Eigentum des Ersterwerbers zum Erlöschen bringt, Art. 5 portCódRP.34 In § 933 BGB wird zudem eine weitere Funktion der Übergabe deutlich: die des Bestandsschutzes des wahren Eigentümers, der seine Sache nicht verliert, wenn der Nichtberechtigte nicht dazu fähig ist, sie dem Erwerber zu verschaffen. 35 Im Traditionsprinzip wird der vorleistende Käufer vor dem Erhalt der Sache in der Insolvenz des Verkäufers den anderen Gläubigern gleichgestellt. Dieses Ergebnis ist zu befürworten, da eine Besserstellung des Spezieskäufers gegenüber anderen Gläubigern (auch Gattungsschuldkäufern) nicht gerechtfertigt ist, insbesondere weil er selbst das Vorleistungsrisiko eingeht.36 Ein Aussonderungsrecht eines vorleistenden Verbraucher-Käufers an der Kaufsache in der Insolvenz des Verkäufers, wie Costa/Farber37 es für den Fall vorschlagen, dass rechtspolitisch ein weitergehender Verbraucherschutz bezweckt wird, ist durchaus erwägenswert, denn dieser Käufer hat angesichts der Übermacht des Verkäufers oft keine andere Wahl als vorzuleisten, ohne sich dinglich sichern zu können. Bei einem Gattungskauf, in dem noch keine Konkretisierung eingetreten ist, könnte allen Verbraucherkäufern ein Recht

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Ebenso Holler, Besitzveränderung, S. 141. MüKo/Oechsler, § 932 Rn. 6, 13; BGHZ 36, 56 = NJW 1962, 299, 300, benennt die Besitzlage als Vertrauenstatbestand, lässt jedoch den gutgläubigen Erwerb zu, wenn die Sache dem Erwerber ohne vorherigen Besitz des Veräußerers durch eine Geheißperson des Veräußerers übergeben wird. 32 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 4; a. A. Wacke, Besitzkonstitut, S. 38 f.: das Traditionsprinzip sei durch die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs funktionslos. 33 S. o. Kapitel 4, B., S. 185 ff. 34 S. o. Kapitel 3, A.V.3.d), S. 142 f. 35 Wacke, Besitzkonstitut, S. 46 ff. 36 Ebenso Costa/Farber, ZfRV 2010, 260, 272. 37 Costa/Farber, ZfRV 2010, 260, 273; Krause, AcP 145 (1939), 312, 326, ging früh in die gleiche Richtung der Verlagerung in das Insolvenzrecht. 31

A. Konsensprinzip vs. Traditions- und Eintragungsprinzip

203

zur vorzugsweisen Befriedigung am Warenbestand des Verkäufers eingeräumt werden.38 Ein Ergebnis, das im deutschen Traditionsprinzip auf schuldrechtlicher Ebene zwischen den Vertragsparteien dem Erwerber bereits den Vermögenswert der Sache zuspricht, führt der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“ (§ 285 BGB) herbei.39 Bemerkenswert ist die Tatsache, dass das portugiesische Recht eine entsprechende Regelung in Art. 794, 803 portCC trifft, obwohl wegen des Einheits- und Konsensprinzips der Ersterwerber ab dem Vertragsschluss bereits als Eigentümer der Sache geschützt ist, nicht aber das brasilianische, wo daher der kein Eigentum erwerbende Erstkäufer einer Sache auf vertragliche Schadensersatzansprüche und Bereicherungsansprüche gegen den Verkäufer verwiesen ist (ggf. auch auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen den Zweitkäufer). Freilich kommt der Anspruch auch in Portugal im Falle des Doppelverkaufs mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nicht zum Tragen.40 Der Erstkäufer kann daher unter Umständen (nämlich wenn er selbst den Kaufpreis des zweiten Kaufvertrags, der den ersten Kaufpreis und den Wert der Sache übersteigt, nicht hätte erzielen können) in Deutschland einen höheren Anspruch erhalten als der Erstkäufer und Eigentümer in Portugal. Trotz der wesentlichen Nichterfüllung einer Publizierung des Rechtsübergangs ist das Erfordernis der Übergabe bzw. eines Surrogats der deutschen (§§ 929 ff. BGB) und der entsprechenden brasilianischen Regelungen (Art. 1267 brasCC) insgesamt sachgerecht.41 Die vollständige Entäußerung des Veräußerers hat mit dem Erwerb der vollen Rechtsstellung durch den Erwerber einherzugehen. Daher kann eine schlichte Einigung für eine Übereignung nicht genügen, vielmehr muss auch die „konkrete Haben-Beziehung“ übertragen werden.42 Zwar wäre diese Beziehung auch in einem Konsensprinzip durch einen Vindikationsanspruch des Erwerbers herzustellen; mit dem Traditionserfordernis trägt der Gesetzgeber aber dem typisierten Willen der Beteiligten Rechnung, die einen Rechtsübergang in der Regel nur vereinbaren wollen, wenn auch die „Haben-Lage“ klargestellt sei.43 Das Traditionsprinzip ist daher in der bestehenden Form zu verteidigen. Auch international wird der Besitz als Publizitätsträger nicht eliminiert.44 Daneben dürfte aber die Registereintragung – auch bei (Sicherheiten an) 38

Costa/Farber, ZfRV 2010, 260, 273. Vgl. von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 686; Hartmann, Stellvertretendes commodum, S. 18 ff.; s. o. Kapitel 4, A., S. 184 f. und C., S. 196. 40 S. o. Kapitel 4, B.I.2.b), S. 188 ff. 41 Ebenso Bauer, FS Bosch, S. 1, 13. 42 Bauer, FS Bosch, S. 1, 13. 43 Bauer, FS Bosch, S. 1, 14. 44 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44, Bezug nehmend auf Art. 9 Uniform Commercial Code der USA und den DCFR. 39

204

Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

Mobilien – an Bedeutung gewinnen, was jedoch wegen der Schwierigkeiten, die ein Nebeneinander von Besitz und Registrierung und gegebenenfalls mehreren relevanten Registern (bspw. bei Zubehör eines Grundstücks) mit sich bringt, nicht zu unterstützen ist.45 Das Eintragungsprinzip im Grundstücksrecht in Deutschland (§ 873 BGB) und in Brasilien (Art. 1227, 1245 brasCC) erfüllt anders als das Traditionsprinzip seine Publizitätsfunktion voll und ganz. Mit der Eintragung geht freilich anders als mit der Übergabe keine (Besitz-)Verschaffungsfunktion einher. Das Eintragungsprinzip sorgt bei unbeweglichen Sachen für eine weitgehende Rechtssicherheit im Rechtsverkehr mit diesen werthaltigen Vermögensgegenständen. Selbst in Portugal, wo eine Registereintragung keinen konstitutiven Gehalt hat, ist sie de facto durch das Voreintragungserfordernis eines Veräußerers (Art. 9 portCódRP) und die sonst bestehende Möglichkeit eines Erwerbs vom erneut veräußernden ehemaligen Eigentümer (Art. 5 portCódRP) zwingend. Das konstitutive Eintragungsprinzip ist dem Konsensprinzip eindeutig überlegen und die Eintragung nimmt sogar im „Konsensland“ Portugal bereits einen hohen Stellenwert ein.

B. Einheitsprinzip vs. Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip B. Einheitsprinzip vs. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

I. Würdigung von Einheitsprinzip und Trennungsprinzip Das Bedürfnis für eine Annäherung des Einheits- an das Trennungsprinzip wird bereits durch das (mit § 137 S. 1 BGB vergleichbare) portugiesische Verbot einer dinglich wirkenden rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung ersichtlich, das eine schuldrechtliche Wirksamkeit dennoch zulässt, Art. 1306 Nr. 1 portCC i. V. m. Art. 294 portCC.46 1. Verzögerte Übereignung Häufig liegt es nicht im Interesse der Parteien, das Eigentum an einer zu übertragenden Sache sofort mit dem Schuldvertragsschluss übergehen zu lassen. Unter der Geltung des Trennungsprinzips können die Parteien die dingliche Einigung erst zu einem späteren Zeitpunkt erklären oder sie, unabhängig vom zugrunde liegenden Geschäft, in ihrer Wirkung durch eine aufschiebende Bedingung suspendieren. Unter der Geltung des Einheitsprinzips mit dem 45

Ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44. Hierzu ausführlich und m. w. N. Caramelo-Gomes/de Medeiros Nóbrega, in: National Reports on the Transfer of Movables, S. 581, 615 f.; Müller-Bromley, Portug. Zivilrecht I-2, S. 24 f.; vgl. Maurer, Prinzipien, S. 54; Stadler, Abstraktion, S. 251 f., zu § 137 BGB als Ausdruck des Trennungsprinzips. 46

B. Einheitsprinzip vs. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

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damit verbundenen „schuldrechtlich-dinglichen Einheitsgeschäft“ stellt sich diese Konstruktion schwieriger dar. a) Aufschiebend bedingte Eigentumsübertragung Sowohl in der portugiesischen wie auch in der brasilianischen Rechtsordnung ist die Konzeption eines Eigentumsvorbehalts(-kaufs) sehr umstritten und unübersichtlich (s. o. Kapitel 2, A.II.2., S. 55 ff. und B.III.2., S. 90 f.). Dies ist bezeichnend für die problematische Erklärung einer aufgeschobenen Übereignung unter der Geltung des Einheitsprinzips. In Portugal wird überwiegend eine Aufspaltung in den sofort wirksamen schuldrechtlichen Teil des Kaufvertrags und einen aufschiebend bedingten Übereignungsteil des Vertrags angenommen ‒ eine Konstruktion, die dem Trennungsprinzip nahekommt. Die Parteien können ‒ was praktisch häufig vorkommt ‒ den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs durch die Bedingungsmöglichkeit frei festsetzen. Daher geht das Eigentum nur mangels Parteivereinbarung nach der Grundregel von Einheits- und Konsensprinzip sofort über. Noch undeutlicher ist die Konstruktion im brasilianischen Recht: Hier wird zwar immer wieder behauptet, ein Kaufvertrag habe nur verpflichtende Wirkungen (was nach hier vertretener Ansicht freilich unzutreffend ist). Trotzdem gehen die Meinungen der Autoren über die mögliche Konstruktion des Eigentumsvorbehaltskaufs auseinander. (Steht er teilweise oder ganz unter einer Bedingung oder ist es womöglich ein „besonderer“ Kaufvertrag, der sich wesentlich vom unbedingten unterscheidet?) Unter dem Trennungsprinzip ist der unbedingte Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ohne gleichzeitigen Eigentumsübergang dagegen ohne Umwege erklärbar. Für Gattungssachen sowie künftige Sachen müssen unter dem Einheitsprinzip die Wirkungen des Kaufvertrags (bzw. eines anderen eigentumsübertragenden Vertrags) ebenso wie für einen Eigentumsvorbehalt nach schuldrechtlichen und dinglichen Wirkungen getrennt bewertet werden.47 Zunächst treten nur schuldrechtliche Wirkungen ein, erst mit der Konkretisierung bzw. dem Erwerb der Sache durch den Veräußerer auch dingliche. Zwar ist beim Gattungskauf die Konkretisierung ohne Weiteres als Realakt auszulegen und somit – ebenso wie bei künftigen Sachen – kein zweites Rechtsgeschäft nötig 47 Vgl. Joost, FS Zöllner, S. 1161, 1168 ff.; für den Vergleich mit dem französischen Recht Stadler, Abstraktion, S. 117; Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 61, der die Fälle des Gattungskaufs wie des Eigentumsvorbehalts und des Verkaufs einer fremden oder noch nicht existenten Sache im rumänischen und französischen Recht über das zusätzliche Merkmal der „Perfektheit“ des Vertrags gelöst sieht, S. 68–106, insbesondere S. 71 f. m. Fn. 299, S. 106. Die „Perfektheit“ sei z. B. in der Individualisierung einer Gattungssache (S. 81 ff.), der Existenz und Bestimmtheit einer beim Kauf noch nicht vorhandenen Sache (S. 87 f.), der „Abwesenheit von vertraglichen Hindernissen“ (d. h. dem Nichtvorliegen oder Eintreten einer Bedingung, S. 88 ff.) oder der Verfügungsbefugnis des Veräußerers (S. 96) zu sehen.

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

(s. o. Kapitel 2, A.II.3., S. 57 ff.). Dennoch nähert sich das Einheitsprinzip durch die Aufspaltung auch in diesen Fällen an das Trennungsprinzip an. b) Einschaltung eines Vorvertrags Deutlich wird besonders an der lusitanischen Entwicklung des Vorvertrags zu Immobilienkaufverträgen, dass das Einheitsprinzip nicht praktikabel ist, da der sofortige (Portugal) oder allein vom Käufer herbeizuführende (Brasilien) Eigentumsübergang in den seltensten Fällen den Parteiinteressen entspricht.48 Der Vorvertrag nimmt praktisch in Portugal und Brasilien für Immobilien die lediglich verpflichtende Stellung des deutschen Kaufvertrags ein. Somit wird das Einheitsprinzip auch durch die Vorschaltung eines Vorvertrags dem Trennungsprinzip und dem Abstraktionsprinzip angenähert.49 Dem versprochenen Kaufvertrag selbst kommt hauptsächlich noch die Wirkung der Eigentumsübertragung zu, weil aus dem Vorvertrag bereits der Kaufpreis geschuldet ist und dem Versprechenskäufer in Portugal Gewährleistungsrechte zukommen. In Brasilien ist zudem der Inhalt des Anspruchs aus dem unwiderruflichen Vorvertrag (compromisso de compra e venda) bei Immobilien nicht eindeutig (s. o. Kapitel 2, B.VII.2., S. 114 f.). Aus diesem Vorvertrag soll nicht die Pflicht der Abgabe einer Willenserklärung folgen, sondern allein die Pflicht zur Bestätigung der bereits zuvor abgegebenen Willenserklärung für den abzuschließenden Kaufvertrag, diesmal in der notwendigen Form.50 Es handele sich lediglich um eine „rechtstatsächliche Handlung“, kein Rechtsgeschäft.51 Dennoch soll die Klage aus dem Vorvertrag auf die Abgabe einer Willenserklärung lauten.52 Die brasilianischen und portugiesischen Immobilien-Vorverträge können mit vergleichbarer dinglicher Wirkung wie die deutsche Vormerkung ausgestattet werden. In Brasilien gilt der dinglich wirkende Vorvertrag sogar als Eigentumsübertragungstitel, was den Vorvertrag wiederum zurück an den endgültigen Kaufvertrag annähert. Insgesamt empfiehlt diese umständliche Rechtsentwicklung das Einheitsprinzip nicht. 2. Rückabwicklung zwischen den Parteien Die Rückabwicklung nichtiger, angefochtener und auch nachträglich aufgelöster Verträge richtet sich nach den Grundsätzen der Art. 289 portCC bzw. Art. 182 brasCC (analog), die eine umfassende Restitution in den vorherigen Zustand oder einen umfassenden Wertersatz vorsehen. Die Rückabwicklung 48

Prata, FS Galvão Telles, S. 355, 368; vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 1, 95 f. Ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 30; Prata, FS Galvão Telles, S. 355, 368 ff. 50 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 251, 265; Gomes, Contratos, Kap. 21, Nr. 189, S. 292. 51 Brandelli, in: Novo Direito Imobiliário, S. 249, 253. 52 Oliveira, CC Anotado e Comentado, Art. 464, S. 478; da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil 4, Kap. LXXXI, Nr. 366, S. 381. 49

B. Einheitsprinzip vs. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

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erfolgt dabei im Synallagma (Art. 290 portCC und ganz h. M. in Brasilien53). Allerdings wird in Portugal ein (bezüglich der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts) gutgläubiger Erwerber nach Art. 289 Nr. 3 i. V. m. Art. 1269 portCC als gutgläubiger Besitzer geschützt und haftet daher nur im Falle seines Verschuldens für die Verschlechterung oder den Untergang der Sache. In Brasilien ist die Anwendung der Schutznormen des gutgläubigen Besitzers mangels Verweises in Art. 182 brasCC unklar, aber zu verneinen (s. o. Kapitel 2, B.VI.2.b), S. 105). Der Besitzer ‒ auch der gutgläubige ‒ haftet nach Art. 182 brasCC auf alle ‒ auch zufälligen ‒ Schäden der Sache. Eine Ausnahme besteht zu Gunsten nicht voll geschäftsfähiger Leistungsempfänger, die die Leistung nur im Falle ihrer effektiven Bereicherung herauszugeben haben, Art. 181 brasCC. Im deutschen Bereicherungsrecht trifft der Sachuntergang wegen des Entreicherungseinwands des § 818 Abs. 3 BGB zwar grundsätzlich den Bereicherungsgläubiger. In der Rückabwicklung nichtiger synallagmatischer Verträge ist jedoch nach überwiegender Auffassung dieses Synallagma zu berücksichtigen, was durch die Saldotheorie geschieht.54 Im deutschen Recht hat der Bereicherungsschuldner tatsächlich gezogene Nutzungen im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 818 Abs. 1 BGB (mangels eines Entreicherungseinwands nach § 818 Abs. 3 BGB) herauszugeben bzw. zu ersetzen. In Portugal werden die Nutzungen dagegen dem gutgläubigen Besitzer zugesprochen, Art. 289 Nr. 3 portCC i. V. m. Art. 1270 portCC. Mangels ausdrücklichen Verweises (anders z. B. bei der Leistungskondiktion, Art. 878 brasCC) ist die Fruchtzuweisung bei einem gutgläubigen Besitzer im Rahmen des Restitutionsanspruchs in Brasilien dagegen umstritten. Die Früchte sind dem Restitutionsgläubiger zuzusprechen.55 Das Einheitsprinzip führt dazu, dass neben den speziellen Rückabwicklungsnormen der Art. 289 portCC bzw. Art. 182 brasCC auch Vindikationsansprüche geltend gemacht werden können (Art. 1311 portCC bzw. Art. 1228 caput brasCC, s. o. Kapitel 2, A.III.2., S. 69 bzw. B.VI.2.c), S. 106). Die insolvenzfesten Vindikationsansprüche des Einheitsprinzips56 stehen den unter dem Abstraktionsprinzip anwendbaren schuldrechtlichen Bereicherungsansprüchen gegenüber. Der Unterschied im anwendbaren Regime wird hauptsächlich für den Sachveräußerer relevant; die Gegenleistung in Geld wird in der Regel auch in Portugal und Brasilien wegen eines gesetzlichen Eigentumserwerbs des Empfängers oder einer bargeldlosen Zahlung nicht zu vindizieren sein; sehr wohl ist sie aber nach Art. 289 portCC bzw. Art. 182 brasCC herauszuverlangen. 53

Theodoro Júnior, Comentários ao Novo CC, Art. 182 Nr. 263, S. 611. BGH, NJW 1999, 1181 f.; Palandt/Sprau, § 818 Rn. 48; ausführlich dazu MüKo/ Schwab, § 818 Rn. 209 ff. 55 S. o. Kapitel 2, B.VI.2.b), S. 105. 56 Entsprechendes gilt bei der Rückabwicklung in einer Rechtsordnung mit Kausalitätsprinzip. 54

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

Unterschiede bei der Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien bestehen zwischen dem lusitanischen Einheitsprinzip und dem deutschen Abstraktionsprinzip insbesondere bei einer Insolvenz des Sachempfängers und bezüglich gezogener Nutzungen der Sache, die in Portugal (und nach umstrittener Auffassung in Brasilien) ‒ anders als in Deutschland ‒ dem Restitutionsschuldner zugesprochen werden. Wesentlicher wird der Unterschied zwischen dem automatischen oder – unter Geltung des Abstraktionsprinzips ‒ durch die Parteien vorzunehmenden Eigentumsübergang aber unter Beteiligung weiterer Personen, insbesondere dritter Erwerber der Sache sowie Gläubiger in der Insolvenz einer der Vertragsparteien (sogleich). 3. Gutgläubiger Erwerb und weitere beteiligte Dritte Gegen das Einheitsprinzip57 wird vorgebracht, in Verbindung mit dem Grundsatz „possession vaut titre“ vermehre es die Fälle des Erwerbs vom Nichtberechtigten.58 Dies gilt zwar in der Rechtsfolge weder im portugiesischen noch im brasilianischen Recht, da diese den Erwerb vom Nichtberechtigten grundsätzlich ausschließen. Dabei wird allerdings in Brasilien die generelle Anwendbarkeit der Rechtsscheingrundsätze für einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, insbesondere nach einem nichtigen Geschäft, unterschiedlich beurteilt. Die praktische Entwicklung hin zur weitreichenden Anerkennung des Rechtsscheinerwerbs ist im Hinblick auf einen erhöhten Verkehrsschutz zu begrüßen. Jedoch steht dieser Auslegung die Gesetzeslage durch die abschließende Regelung des Rechtsscheinerwerbs im Wege (str.). Daher führt das Einheitsprinzip in Brasilien und Portugal weniger zu einem ausufernden Erwerb vom Nichtberechtigten, sondern vielmehr vermehrt zu fehlschlagenden Erwerbsakten. Die Rechtsordnungen behandeln die Situation anders als beispielsweise das französische System, dessen Lösungen durch die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs mit den deutschen im Wesentlichen übereinstimmen59. Dennoch ist diese Entscheidung, das Einheitsprinzip konsequent weiterzuführen und den Erwerb vom Nichtberechtigten zu Gunsten des Eigentümerschutzes im Grundsatz auszuschließen, noch problematischer. Der Rechtsverkehr wird durch den fehlenden Schutz des Erwerbers auf dinglicher Ebene bei einem nichtigen oder anfechtbaren vorangehenden Geschäft jedenfalls in Portugal mit der Rückabwicklung belastet. In Brasilien wird in diesen Fällen ein Erwerb vom Rechtsscheineigentümer erwogen. Für die Anfechtung eines vorangegangenen Geschäfts wird ‒ anders als in Portugal, wo sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung des Art. 289 Nr. 1 port-

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Für das Trennungsprinzip i. V. m. dem Kausalitätsprinzip gilt Entsprechendes. Ferrari, „Eigentumsübertragung“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch I, S. 367, der den Grundsatz als Konsensprinzip bezeichnet. 59 Vgl. von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/1939), 675, 682, 685 f., 689, 697, 703, 713. 58

B. Einheitsprinzip vs. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

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CC zurückwirkt ‒ traditionell ein Wegfall ex nunc vertreten,60 sodass Folgeerwerber geschützt sind. Nach einer inzwischen starken Auffassung wirkt die Anfechtung wie die Nichtigkeit ex tunc, soll aber gutgläubige Dritte nicht beeinträchtigen. Die Begründung des Rechtserwerbs des Dritten ist nach dieser Auffassung jedoch inkonsistent. Eine Sanktion des Eigentümers und ein sofortiger Erwerbsschutz des Dritten ist jedenfalls im besonderen Fall des vorangegangenen Scheingeschäfts (Art. 243 portCC bzw. Art. 167 brasCC) vorgesehen. Für alle anderen – insgesamt wohl wesentlich bedeutsameren – Nichtigkeitsgründe bleibt es jedoch bei der Rückabwicklung. Der in Art. 1301 portCC vorgesehene Ersatzanspruch des gutgläubigen Erwerbers von einem Händler gegen den vindizierenden Eigentümer vermag im Einzelfall einen Schutz für den Erwerber zu erzielen. Der Erschwerung des Rechtsverkehrs ist damit aber nicht ausreichend abgeholfen. Der nunmehr wirksame Erwerb einer beweglichen Sache vom Händler in Brasilien (Art. 1268 caput brasCC) ist immerhin ein Schritt in die richtige Richtung; ebenso Art. 291 portCC, der für registerpflichtige Sachen dem Eigentümer „nur“ drei Jahre Zeit gibt, seine Sache zurückzuholen und sonst den gutgläubigen Erwerber schützt. Zu Art. 291 portCC ist bemerkenswert, dass die Eintragung des Veräußerers im Grundbuch und somit ein (potenzielles) Vertrauen auf das Register nicht vorausgesetzt ist. Nachvollziehbar ist das Erfordernis einer Entgeltlichkeit in den meisten Ausnahmefällen eines zugelassenen Erwerbs vom Nichtberechtigten (Art. 291, 2076 portCC, Art. 17 portCódRP und Art. 879 § 2, 1817, 1827 brasCC; nicht ausdrücklich, aber ebenso erforderlich in Art. 1268 caput brasCC; vgl. Art. 161 brasCC und Art. 612 f. portCC für die Gläubigeranfechtung), da hier der Erwerber, der selbst kein Opfer aus seinem Vermögen bringt, weniger schützenswert ist als der wahre Eigentümer.61 Diese schuldrechtliche Entgeltlichkeit (einheitsprinzipskonform) auf die dingliche Ebene zu bringen, ist jedoch abzulehnen, da hieraus eine Rechtsunsicherheit bezüglich der Eigentumslage an der Sache entsteht. Fraglich ist zudem, welche Partei bei gemischten Geschäften schützenswerter ist. Es dürfte kaum ein Miteigentum des ursprünglichen Eigentümers und des Erwerbers entstehen. Die deutsche Lösung auf der schuldrechtlichen Ebene durch § 816 Abs. 1 S. 2 BGB ist vorzugswürdig. Wesentlicher Zweck des auf dem Trennungsprinzip aufbauenden Abstraktionsprinzips ist der Schutz Dritter und dadurch des gesamten Rechtsverkehrs in der Folge eines fehlgeschlagenen Rechtsgeschäfts.62 Das Abstraktionsprin60

Zu den Rechtswirkungen der Anfechtung s. o. Kapitel 2, B.VI.2.a), S. 102 ff. Die Kritik Oechslers (MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 11) zur entsprechenden Voraussetzung im DCFR (VIII. – §:101 (1) (c)) beruht auf einem Missverständnis dieser Norm. Dort wird vorausgesetzt, dass der Erwerber die Sache entgeltlich erwirbt, nicht aber – wie Oechsler meint – zu ihrem (wahren) Wert. Letzteres wäre durchaus problematisch. 62 Ausführlich zum Ganzen Stadler, Abstraktion, insbesondere S. 728 f.; vgl. Heck, Grundriß des SachenR, § 30 Nr. 9 b), S. 123; MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 10; Strack, JURA 61

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

zip schließt eine Vindikation des Erstveräußerers bei einer lediglich rechtsgrundlosen Übereignung aus. Für einen wirksamen Erwerb Dritter ist die Geltung des Abstraktionsprinzips freilich ebenso wenig zwingend wie das Traditionsprinzip.63 Es kann ihn aber logisch besser erklären als das Einheits- oder das Kausalitätsprinzip, da dort auch ein guter Glaube in Bezug auf das fehlende (Grund-)Geschäft dargelegt werden muss und so der Zweiterwerber in die schuldrechtlichen Streitigkeiten zwischen ursprünglichem Veräußerer und Erwerber einbezogen wird.64 Teilweise wird dem Abstraktionsprinzip neben der Zulassung des gutgläubigen Erwerbs jegliche (positive) Funktion abgesprochen; die übrigen Wirkungen seien „eher unerwünscht“.65 De lege lata werde der Rechtsverkehr dreifach durch das Traditionsprinzip, das Abstraktionsprinzip und den gutgläubigen Erwerb geschützt; die Prinzipien seien als vollständig überlagerte „Hilfsinstrumente“ überflüssig.66 Für das Trennungsund das Abstraktionsprinzip spricht aber nach wie vor der Schutz der Gläubiger des Erwerbers, die ihn aufgrund des Besitzes des Erwerbers mehr verdienen als der Veräußerer (sowie dessen Gläubiger).67 Den Schutz der ErwerberGläubiger berücksichtigt allein das Abstraktionsprinzip.68 Im Einheits- und im Kausalitätsprinzip wird das Eigentum des Veräußerers wiederhergestellt und der Veräußerer (in der Insolvenz des Sachempfängers) somit als dinglicher Gläubiger den schuldrechtlichen Gläubigern vorgezogen. Zwar unterscheidet sich die Sachleistung von der Geldleistung anderer Gläubiger in ihrer Abgrenzbarkeit. Diese allein sollte aber nicht zu einer Besserstellung eines Gläubigers führen. Bei Speziessachen könnte die Bevorzugung des Veräußerers noch mit einem „Affektionsinteresse“ oder einer persönlichen Beziehung des Veräußerers zu dieser Sache begründet werden. Allerdings hat er mit der Veräußerung bereits belegt, dass er ein größeres Interesse an der Gegenleistung in Geld als an der Sache selbst hat (es sei denn, der Veräußerer befindet sich ausnahmsweise in einer finanziellen Notlage und sieht sich zur Veräußerung gezwungen). Jedenfalls handelt es sich aber bei dem Großteil der relevanten Transaktionen einer Rechtsordnung um Gattungsschulden ohne persönliches Interesse des Veräußerers an der jeweiligen Sache, sodass hierauf eine gegenüber anderen Gläubigern privilegierte Stellung nicht zu begründen ist. Der Veräußerer kann sich zudem bereits dadurch schützen, dass 2011, 5, 8 m. w. N. Dagegen kommt Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 217, zu dem „erstaunlichen“ Ergebnis, dass sogar das Kausalitätsprinzip den Verkehrsschutz besser ermögliche als das Abstraktionsprinzip. 63 S. insbesondere Art. 2276 Code civil; ebenso MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 10. 64 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 10 f.; vgl. Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44; Stadler, Abstraktion, S. 728 f. 65 Wacke, Besitzkonstitut, S. 40 m. Fn. 103. 66 Wacke, Besitzkonstitut, S. 40. 67 Wieling, ZEuP 2001, 301, 304 f. 68 Baur/Stürner, SachenR, § 51 Rn. 44; Flume, AT II, § 12 III 3, S. 177.

B. Einheitsprinzip vs. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

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er eine Vorleistung vermeidet, somit den Kaufpreis erhält und die Saldotheorie im Bereicherungsrecht anführt.69 Unter dem Einheitsprinzip problematisch ist auch die Konstruktion des Verkaufs fremder Sachen. Die in Portugal umstrittene Situation, wie das Urteil eines angerufenen Gerichts bei einem Kaufvertrag über eine fremde Sache lauten kann, vermeidet das Trennungsprinzip per se. Der getrennte Kaufvertrag ist wirksam, die Leistung jedoch ggf. unmöglich oder zu verweigern, § 275 Abs. 1 und 2 BGB. Diese Möglichkeiten sind dem portugiesischen Verkäufer verwehrt. Auch in Brasilien wird der Kaufvertrag über eine fremde Sache nicht unumstritten als wirksam angesehen. Seine Wirksamkeit ist zu bejahen, weil dem Käufer die Möglichkeit bleibt, das Eigentum vor der Übergabe zu erwerben, er sich aber wie im deutschen Recht auf eine (nachträgliche) Unmöglichkeit berufen kann.70 II. Kritik am Abstraktionsprinzip Die Vor- und Nachteile des Abstraktionsprinzips wurden in der Literatur bereits eingehend diskutiert.71 Das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip werden nicht selten als „lebensfremd“ kritisiert, da ein juristischer Laie den Gesamtvorgang (insbesondere bei Bargeschäften des täglichen Lebens) für künstlich aufgespalten halte.72 Allerdings bezieht sich dieser Kritikpunkt (nur) auf die sogenannten Handgeschäfte; gerade bei zeitlich gestreckten Tatbeständen dürften die deutschen Prinzipien auch dem Laien einleuchten.73 Vor allem bezweckt die juristische Dogmatik zu systematisieren und die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen,74 nicht aber eine Alltagssituation „wahrheitsgetreu abzubilden“.75 Das Abstraktionsprinzip kann nach herrschender Auffassung im deutschen Recht durch eine Parteivereinbarung, in welcher die Parteien den Bestand des Verfügungsgeschäfts von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhän-

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Wieling, ZEuP 2001, 301, 305 f. S. o. Kapitel 3, B.IV., S. 170 ff. 71 S. die Nachweise in Kapitel 1, Fn. 27, und in Kapitel 1, G., S. 31 ff.; eingehend in jüngerer Zeit Stadler, Abstraktion; kritisch jüngst Koziol, AcP 212 (2012), 1, 16 ff. 72 Jayme, FS Mühl, S. 339, 341 f.; zum Ganzen: Heck, Das abstrakte dingliche Geschäft. Zu Zeiten des Nationalsozialismus wurde gegen das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip angeführt, dass dieses „nicht volkstümlich“ sei, z. B. Lange, AcP 146 (1941), 28, 29, 31 f.; Heck akzeptierte später das Abstraktionsprinzip unter der Annahme, dass eine Geschäftseinheit die Abhängigkeit des Verfügungs- vom Verpflichtungsgeschäft herbeiführen und die Übereignung nach § 138 BGB nichtig sein könne, Heck, Grundriß des SachenR, § 30 Nr. 10, S. 123 f. 73 Vgl. MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 11. 74 Wieling, ZEuP 2001, 301, 304 m. w. N. 75 MüKo/Oechsler, § 929 Rn. 11. 70

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Kapitel 5: Vergleich und Bewertung

gig machen, durchbrochen werden (§ 158 BGB76). Die Rechtsfolgen einer Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts entsprechen dann denen unter der Geltung des Trennungs- in Verbindung mit dem Kausalitätsprinzip wie auch denen unter dem Einheitsprinzip. Dass das Abstraktionsprinzip auf so einfache Art und Weise ausgeschaltet werden kann, erscheint zunächst eigenartig. Der Verkehrsschutz kann zwar weiterhin durch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb gewährleistet werden. Die Gläubiger des Erwerbers sind jedoch auf diese Weise ungeschützt. Allerdings kann diese Situation bei einer restriktiven Auslegung des Bedingungszusammenhangs hingenommen werden, da die Gläubiger nicht weitergehend zu schützen sind als die Rechte ihres Schuldners es hergeben.

C. Kombinationen C. Kombinationen

Die Kombination aus Einheits- und Traditionsprinzip, wie sie in Brasilien gilt, ist wegen der Konstruktionsnachteile des Einheitsprinzips insbesondere im Hinblick auf eine verzögerte Übereignung nicht zu befürworten. Das Einheits- und das Konsensprinzip, deren Kombination in Portugal zu finden ist, vermögen die Fälle einer verzögerten Übereignung und derjenigen von Gattungs- und künftigen Sachen noch weniger stringent zu erklären und werden daher ‒ zu Recht ‒ dem Trennungsprinzip angenähert. Praktisch stellt der Eigentumsübergang allein durch den Vertragsschluss bereits nicht mehr die Regel, sondern die Ausnahme dar. Auch der Übergabe werden wesentliche Bedeutungen zugesprochen, sodass der Schritt, sie als Regel zu übernehmen, ein kleiner ist.77 Das Trennungsprinzip, dem sich die brasilianische wie auch die portugiesische Rechtsordnung in diesem Fall bereits annähern, vermag alle Konstellationen schlüssig zu erklären. Immerhin noch annehmbar können die Lösungen mit dem Einheits- in Verbindung mit dem Traditionsprinzip ausgestaltet werden, sofern ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten generell zugelassen wird. Der weitgehende Ausschluss des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist in einer Welt, die von zahlreichen Transaktionen abhängt, nicht zeitgemäß.78 Ein gutgläubiger Erwerb ist in den meisten Rechtsordnungen anerkannt, sodass die Etablierung zumindest wahrscheinlich ist. Die Rückabwicklung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts im Verhältnis der Parteien aufgrund eines dinglichen Anspruchs ist rechtspolitisch ebenso gut vertretbar (und auszugestalten) wie eine schuldrechtliche Rückabwicklungspflicht. International trifft die Regel, dass nur ein 76

S. o. Kapitel 1, G.II.2., S. 34 f. Für die Übernahme des Traditions- und Eintragungserfordernisses aus der portugiesischen Lehrmeinung Ferreira de Almeida, Themis VI (2005), 5, 17. 78 A. A. Caramelo-Gomes, in: Faber/Lurger, S. 155 ff. 77

C. Kombinationen

213

wirksames Rechtsgeschäft auch zu einem Eigentumsübergang führen darf, auch auf größeres Verständnis. Den Schutz der – bei einem Besitz des Erwerbers schützenswerten – Gläubiger des Erwerbers in einem fehlgeschlagenen Geschäft erzielt jedoch nur das Abstraktionsprinzip. Eine Durchsetzung des Abstraktionsprinzips scheint allerdings international eher unrealistisch. 79 Für Zahlungsvorgänge ist das Abstraktionsprinzip dagegen praktisch international bereits keine Besonderheit mehr, da in den meisten Fällen entweder aufgrund bargeldloser Zahlung nie eine „Sache“ vindiziert werden kann oder jedenfalls wegen des Eigentumserwerbs des Empfängers durch Vermischung eine Vindikation ausscheidet.80 Realistischerweise hat das Einheits- in Verbindung mit dem Traditionsprinzip in internationalen Harmonisierungsbestrebungen gute Chancen, sich durchzusetzen (vgl. das Buch VIII des DCFR, das freilich nicht in den Entwurf für ein GEK aufgenommen wurde) und dürfte (in Form eines Eintragungserfordernisses) auf das Recht der Immobilien ausstrahlen.81 Die Kombination aus Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip ist dagegen zu bevorzugen.

79

Ebenso Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 82. Huber, FS Canaris, S. 471, 479. 81 Baur/Stürner, SachenR, § 64 Rn. 82, kritisch zum Vereinheitlichungsstand § 64 Rn. 146 f.; für diese Kombination von Einheits- und Traditionsprinzip streiten Larenz/Canaris, SchR II/1, § 39 II d, S. 20 f. 80

Zusammenfassung A. Prinzipien A. Prinzipien

1. Der Begriff des Traditionsprinzips ist auf das Erfordernis einer Übergabe oder eines Übergabeersatzes für die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen zu beschränken. Das Erfordernis eines selbstständigen dinglichen Vertrags wird durch das Trennungsprinzip ausgedrückt. 2. Das Konsensprinzip beinhaltet die dem Traditionsprinzip und Eintragungsprinzip entgegengesetzte Entbehrlichkeit eines Realakts zur Eigentumsübertragung. Es läuft nicht mit dem Einheitsprinzip gleich, sondern ist mit ihm – ebenso wie mit dem Trennungsprinzip – kombinierbar. 3. Das Kausalitätsprinzip kommt nur unter dem Trennungsprinzip zur Anwendung. Es besagt, dass ein von dem Verpflichtungsgeschäft zu unterscheidendes Verfügungsgeschäft in seinem Bestand und seiner Wirksamkeit von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft abhängt. 4. Das Traditionsprinzip, das Trennungsprinzip und das Kausalitätsprinzip drücken sich in positiven Tatbestandsmerkmalen der Eigentumsübertragung aus (Übergabe, dingliches Rechtsgeschäft bzw. wirksames Kausalgeschäft); das Konsensprinzip und das Abstraktionsprinzip ergeben sich aus der Nichterwähnung weiterer Erfordernisse (in Form eines Realakts bzw. eines wirksamen Kausalgeschäfts). 5. Es ergeben sich folgende Kombinationsmöglichkeiten: – Einheitsprinzip und Konsensprinzip (z. B. in Belgien, Bulgarien, Frankreich [str.; tradierte Auffassung], Italien, Japan [str., h. M.], Luxemburg, Polen und Portugal) – Einheitsprinzip und Traditionsprinzip (z. B. in Brasilien [str.], Spanien [str., h. M.], der ehemaligen DDR und im preußischen ALR; str. in China, den Niederlanden, Österreich und der Schweiz) – Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Kausalitätsprinzip (z. B. in Frankreich [str.; h. L.]; Polen [bei Parteiwahl des Trennungsprinzips])

B. Eigentumserwerb vom Berechtigten

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– Trennungsprinzip, Konsensprinzip und Abstraktionsprinzip (im deutschen Recht in § 2 SchiffsRG, § 929a BGB und bei der Übertragung von Forderungen und Rechten, §§ 398, 413 BGB) – Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Kausalitätsprinzip (z. B. in Griechenland [Immobilien], Kroatien, Lettland, der Schweiz [jedenfalls für Immobilien], der Slowakei, Ungarn; str. in den Niederlanden und Österreich)

– Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip (z. B. in Deutschland, Estland, Griechenland [Mobilien], Schottland) 6. Ausnahmen vom Traditionsprinzip im deutschen Mobiliarsachenrecht bestehen nur im Falle der Übereignung kurzer Hand nach § 929 S. 2 BGB, bei besitzlosen Sachen und bei einer Schiffsübereignung nach den § 2 Abs. 1 SchiffsRG, § 929a BGB; eine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip nur bei einem vereinbarten Bedingungszusammenhang. 7. Die Publizitätsfunktion des Traditionsprinzips ist zwar aufgrund der Ersetzungsmöglichkeiten der Übergabe gering, beim Erwerb vom Nichtberechtigten im deutschen Recht jedoch wirksam. Auch beim Erwerb vom Berechtigten ist es wegen seiner Funktionen, die Ernsthaftigkeit des Verfügungswilllens zu belegen und dem Erwerber den Besitz zu verschaffen, nicht hinfällig. 8. Zu befürworten ist eine Verbindung von Trennungsprinzip, Traditionsprinzip und Abstraktionsprinzip, insbesondere angesichts der Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien, der Übertragung noch unbestimmter Sachen und des Schutzes des Rechtsverkehrs. International realistischer scheint dagegen die Durchsetzung des Einheitsprinzips in Verbindung mit dem Traditionsprinzip zu sein.

B. Eigentumserwerb vom Berechtigten B. Eigentumserwerb vom Berechtigten

1. Das Eigentum an einer ‒ beweglichen wie unbeweglichen ‒ Sache geht in Portugal durch den eigentumsübertragenden Vertrag auf den Erwerber über, Art. 408 Nr. 1, 1316, 1317 lit. a) portCC. Eine Übergabe bzw. Grundbucheintragung ist für den Eigentumsübergang nicht erforderlich. Der Kaufvertrag hat eine Doppelnatur mit schuldrechtlichen und dinglichen Wirkungen; der Veräußerer ist niemals schuldrechtlich zur Übereignung verpflichtet. 2. Der Erwerber einer Gattungssache erwirbt sie mit der beiderseits bekannten Konkretisierung, die ein Realakt ist. Handelt es sich um eine künftige

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Zusammenfassung

Sache, geht das Eigentum automatisch in einem Durchgangserwerb auf den Erwerber über, sobald es der Veräußerer erlangt hat, Art. 408 Nr. 2 portCC. 3. Trotz ihres deklaratorischen Charakters für die Eigentumsübertragung ist die Grundbucheintragung in Portugal inzwischen wegen des Voreintragungsgrundsatzes (Art. 9 portCódRP) und zur Entgegenhaltbarkeit gegenüber Dritten (Art. 5 portCódRP) zivilrechtlich de facto zwingend. Weil die die Immobilienkaufverträge beurkundenden bzw. authentifizierenden Stellen zur Vornahme der Eintragung im Grundbuch verpflichtet sind, erfolgt sie praktisch automatisch. 4. Die Übergabe kann der Käufer im portugiesischen Recht sowohl aus dem Kaufvertrag als auch aus seinem Eigentum verlangen, Art. 879 lit. b) bzw. Art. 1311 portCC. 5. Der Eigentumsübergang an beweglichen Sachen hängt in Brasilien konstitutiv von ihrer Übergabe ab, an unbeweglichen Sachen von ihrer Registereintragung (Art. 1226, 1267 bzw. Art. 1227, 1245 ff. brasCC). Die Parteien schließen nur ein einziges Rechtsgeschäft: das schuldrechtliche. Die tradição (Übergabe) ist wie der dafür notwendige Besitzerwerb als Realakt zu qualifizieren (str.). Ein lediglich natürlicher Wille führt einen Zusammenhang der Übergabe mit der Eigentumsübertragung herbei. Im Grundbuch wird das schuldrechtliche Rechtsgeschäft als Erwerbstitel eingetragen. Es existiert weder eine materielle dingliche Einigung noch eine formelle Eintragungsbewilligung. 6. Die Übergabe der Sache ist zwar im portugiesischen Recht für den Eigentumsübergang bedeutungslos, behält jedoch die Bedeutung der Erfüllung der schuldrechtlichen Verpflichtung. 7. Die Erfüllung des Übergabeanspruchs erfolgt sowohl in Portugal als auch in Brasilien durch die tatsächliche Übergabe oder durch Übergabesurrogate, die mit den deutschen Modalitäten vergleichbar sind. Beide Rechtsordnungen kennen zusätzlich die symbolische Übergabe in Form der Besitzübertragung an einer die Hauptsache repräsentierenden Sache und durch Anbringung eines Zeichens an der Sache. Ein Besitzkonstitut involviert in Portugal einen Detentor, während in Brasilien und Deutschland ein gestufter Besitz nur unter Beteiligung zweier Besitzer entsteht. Ein mehrfach gestuftes Besitzkonstitut ist in Portugal nicht denkbar. 8. Die traditio brevi manu, bei welcher der Detentor (Portugal) bzw. der unmittelbare Fremdbesitzer (Brasilien) das Eigentum an der Sache erwirbt, führt in den behandelten lusitanischen Rechtsordnungen einen Besitzübergang durch den Vertragsschluss herbei.

B. Eigentumserwerb vom Berechtigten

217

9. Eine aufschiebend bedingt übereignete Sache fällt in Portugal ebenso wie in Brasilien mit dem Bedingungseintritt auf den Vertragsschluss rückwirkend dem Begünstigten zu. 10. Anders als im deutschen Recht (§ 925 Abs. 2 BGB) können Immobilien in Portugal und Brasilien bedingt übertragen werden. Dafür ist in Portugal im Fall des Eigentumsvorbehalts eine Registereintragung erforderlich, Art. 409 Nr. 2 portCC. Ein Eigentumsvorbehaltskauf von Immobilien ist zwar in Brasilien nach überwiegender Auffassung unzulässig, eine Sicherungsübereignung mit automatischem Eigentumsrückfall aber möglich. Die Sicherungsübereignung ist sowohl bei unbeweglichen als auch bei beweglichen Sachen im Register eintragungspflichtig, Art. 1361 § 1 brasCC. 11. Ist das Eigentum auflösend bedingt, entfallen mit dem Bedingungseintritt auch die Rechte Dritter, Art. 274 Nr. 1 portCC bzw. Art. 126, 1359 brasCC. Auch eine spätere rückwirkende Vertragsauflösung kann Dritten in beiden Rechtsordnungen entgegengehalten werden. Aus einer Zusammenschau der portugiesischen Normen über den bedingten Rechtserwerb an unbeweglichen und registerpflichtigen beweglichen Sachen (Art. 409 Nr. 2, 413 Nr. 3, 421, 927, 932 portCC) und über die Vertragsauflösung (Art. 435 Nr. 1 und 2 portCC) ist aus Verkehrsschutzgründen stets ein Eintragungserfordernis anzunehmen, damit Dritten eine Bedingung/Auflösung entgegengehalten werden kann, die registerpflichtige Sachen betrifft. In Brasilien gilt die Registerpflicht auch für bewegliche Sachen; ausdrücklich für den Eigentumsvorbehaltskauf (Art. 522 brasCC) und die Sicherungsübereignung (Art. 1361 § 1 brasCC), für andere Bedingungsarten gilt eine Eintragungspflicht entsprechend, insbesondere die ursprünglich vereinbarte Auflösungsklausel. 12. Der Vorvertrag nimmt für Immobilien in Portugal wie in Brasilien praktisch die Position des lediglich verpflichtenden Kaufvertrags ein. Er kann in beiden Rechtsordnungen mit dinglicher Wirkung ausgestattet werden (Art. 413 portCC bzw. Art. 1225 VII, 1417 brasCC), sodass dem Versprechenserwerber eine vormerkungsähnliche Position zukommt. Eine aus einem Vorvertrag geschuldete Willenserklärung zum Abschluss eines Kaufvertrags kann in beiden Rechtsordnungen gerichtlich ersetzt werden. In Brasilien dient der käuferseits erfüllte, dinglich wirkende Vorvertrag unmittelbar als eintragungsfähiger Erwerbstitel.

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Zusammenfassung

C. Folgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts C. Folgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

1. Ist in Portugal das einheitliche Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig oder wird es rückwirkend gerichtlich angefochten, wird kein Sacheigentum übertragen. Die Rückabwicklung der Leistungen erfolgt über den speziellen Restitutionsanspruch des Art. 289 Nr. 1 portCC. Daneben kann der Rückgewährgläubiger und Eigentümer die Sache vindizieren (Art. 1311 portCC), weil das Eigentum stets bei ihm bleibt (Nichtigkeit) bzw. durch das Anfechtungsurteil an ihn zurückfällt. Bezüglich Schäden, Früchten und Verwendungen der Sache sind die Regeln über das Verhältnis von Eigentümer und Besitzer (Art. 1269 ff. portCC) anwendbar, sodass dem gutgläubigen vermeintlichen Erwerber die Früchte verbleiben und der Veräußerer das Risiko des Sachuntergangs trägt. Für einen auflösend bedingten Übertragungsvertrag gelten diese Grundsätze entsprechend. 2. Auch in Brasilien entfällt der Eigentumsübergang, wenn das Rechtsgeschäft gerichtlich für nichtig erklärt oder angefochten wurde (Art. 1268 § 2 brasCC), da er sich aus dem schuldrechtlichen Vertrag und der Übergabe bzw. Eintragung zusammensetzt. Ob die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wie die Nichtigkeit auf den vermeintlichen Vertragsschluss zurückwirkt, ist umstritten. Beide Unwirksamkeitsgründe führen zu einer Art. 289 Nr. 1 portCC entsprechenden ex tunc-Rückabwicklung nach Art. 182 brasCC. Auf das Bereicherungsrecht (Art. 876 ff. brasCC) ist nicht zurückzugreifen (str.). Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob auf die Abwicklung eines unwirksamen Rechtsgeschäfts die Regeln über den Schutz des gutgläubigen Besitzers (Art. 1214 ff. brasC) anwendbar sind. 3. Eine spätere Vertragsauflösung löst in Portugal und in Brasilien im Verhältnis der Parteien regelmäßig (nicht bei Dauerschuldverhältnissen oder abweichender Parteivereinbarung) die rückwirkende Aufhebung des Vertrags aus. Das Eigentum fällt zurück, die Abwicklung findet ebenfalls über Art. 289 Nr. 1 portCC bzw. Art. 182 brasCC (analog) statt. 4. Wirkt in Portugal die Vertragsauflösung zwischen den Parteien ausnahmsweise nur für die Zukunft, wird über ein ‒ vertraglich vereinbartes ‒ Rückabwicklungsverhältnis rückabgewickelt. Ist keine Vereinbarung anzunehmen, ist das ‒ in anderen Fällen subsidiäre ‒ Bereicherungsrecht anwendbar (in Form der Leistungskondiktion, Art. 472 Nr. 2 portCC). Ähnliches gilt in Brasilien für die Kündigung und die beidseitige Vertragsaufhebung, die nur für die Zukunft wirken und deren Abwicklung sich nach einem Rückabwicklungsverhältnis aus dem Vertrag richtet, vergleichbar den §§ 346 ff. BGB.

D. Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten

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D. Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten D. Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten

1. Das portugiesische Recht verneint weitgehend einen Erwerb vom Nichtberechtigten. Insbesondere die Nichtigkeit und die Anfechtung sowie der Eintritt einer auflösenden Bedingung eines vorangegangenen Geschäfts wirken sich auf Dritte aus (ggf. nur bei Registereintragung, s. o. B.11.). Der ursprüngliche Eigentümer kann die Sache vindizieren. 2. Ein Kaufvertrag über eine nicht dem Verkäufer gehörende Sache ist im portugiesischen Bürgerlichen Recht nichtig, wenn er im eigenen Namen verkauft und auch keine anderweitige Verfügungsbefugnis hat, Art. 892 portCC. Diese Nichtigkeit wirkt jedoch im Verhältnis der Vertragsparteien nur eingeschränkt. Ein Eigentumserwerb des Verkäufers heilt den Vertrag, Art. 895 portCC. Im Handelsrecht ist er von vornherein wirksam, Art. 467 Nr. 2 portCCom. Den Verkäufer trifft eine Pflicht zum Erwerb des Eigentums an der Sache, im Bürgerlichen Recht jedoch nur gegenüber dem gutgläubigen ‒ d. h. die Fremdheit nicht positiv kennenden ‒ Käufer, Art. 897 portCC. Durch einen solchen Eigentumserwerb des Verkäufers tritt ein Durchgangserwerb des Käufers ein. Dem gutgläubigen Käufer steht unabhängig vom Verschulden des Verkäufers ein Schadensersatzanspruch zu, der in der Höhe vom Verkäuferverschulden und der Heilung oder endgültigen Nichtigkeit des Vertrags abhängt, Art. 898 f. portCC. Einem gutgläubigen Verkäufer kann gegen einen bösgläubigen Käufer ebenfalls ein Schadensersatzanspruch zustehen. 3. Einen gewissen Verkehrsschutz schuldrechtlicher Art gewährt Art. 1301 portCC. Kauft ein Gutgläubiger eine Sache von einem nichtberechtigten Händler, der mit Sachen dieser Art Handel treibt, kann der Käufer zwar kein Eigentum erwerben, erhält jedoch einen Zahlungsanspruch gegen den vindizierenden Eigentümer, der seine Sache „zurückkaufen“ muss. Der Eigentümer kann den schuldhaft handelnden Schädiger in Regress nehmen. 4. Ein Erwerb vom Nichtberechtigten ist in Portugal wirksam bei einem – späteren Eigentumserwerb des Verkäufers, der den nichtigen Kaufvertrag heilt (Art. 895 portCC); – Erwerb nach einem Scheingeschäft zwischen dem wahren Eigentümer und einem vermeintlichen Ersterwerber (Art. 243 Nr. 1 portCC); – Erwerb vom Scheinerben (Art. 2076 Nr. 2 portCC; ein Erbschein ist nicht vorgesehen); – Erwerb von einer Gesellschaft trotz ihrer Nichtigkeit oder der Nichtigkeit/ Anfechtung ihrer Beschlüsse (Art. 179 portCC, Art. 52, 61 Nr. 2 portCSC, Art. 21 Nr. 4 Decreto-Lei 248/86);

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Zusammenfassung

– Erwerb vom entmündigten oder beschränkt geschäftsfähigen Erwachsenen vor der Registereintragung dieser Beschränkung (Art. 147, 152, 1920-C portCC); – Erwerb einer beweglichen Sache von einem in seiner Verfügungsmacht beschränkten Ehegatten (Art. 1687 Nr. 3 portCC). Der Besitzerwerb durch den gutgläubigen Dritten ist – in konsequenter Durchführung des Konsensprinzips ‒ nicht erforderlich. 5. Registerpflichtige Sachen können etwas weitergehend, jedoch ebenfalls nur sehr begrenzt vom Nichtberechtigten erworben werden. Die Abgrenzung des Art. 291 portCC als materiellrechtliche Regelung (Nichtigkeit eines vorangegangenen Glieds bei einem Kettenerwerb) von der registerrechtlichen des Art. 17 Nr. 2 portCódRP (Registernichtigkeit) ist umstritten und eine Quelle von Rechtsunsicherheit. Das sonst streng geltende Dogma des unzulässigen Erwerbs vom Nichtberechtigten nach materiellem Recht wird hier vom formellen Registerrecht untergraben. Ein Vertrauen in eine Registereintragung ist nicht zwingend für einen wirksamen Erwerb vom Nichtberechtigten erforderlich. Besteht keine Voreintragung des Veräußerers, kann der endgültige Erwerb nach herrschender Auffassung erst nach Ablauf von drei Jahren eintreten (Art. 291 portCC), bei bestehender Voreintragung bereits unmittelbar mit der Eintragung (Art. 17 Nr. 2 portCódRP). 6. Ein sofortiger Erwerb des Zweiterwerbers vom ehemals wahren Eigentümer, der durch eine vorangegangene Veräußerung sein Eigentum (unabhängig von einer Registereintragung) verloren hat, ist nach Art. 5 portCódRP möglich, wenn der Ersterwerber seinen Erwerb nicht im Register eintragen lässt. Uneinigkeit herrscht über die Erfordernisse einer Gutgläubigkeit, Entgeltlichkeit und sogar einer Voreintragung des Veräußerers. 7. Der Dritte muss in allen Fällen des „Erwerbs kraft Registers“ in Portugal seinen Erwerb eintragen lassen, wodurch der sonst deklaratorisch wirkenden Registereintragung konstitutive Wirkung zukommt. Anders als bei beweglichen Sachen, bei denen der Übergabe auch beim Erwerb vom Nichtberechtigten keine Bedeutung zukommt, wird bei Immobilien das Konsensprinzip auf diese Weise an das Publizitäts- und Eintragungsprinzip angenähert. 8. Auch die brasilianische Rechtsordnung lässt generell keinen Erwerb vom Nichtberechtigten zu. So kann insbesondere der Folgeerwerber eines nichtigen Rechtsgeschäfts (mangels Sondertatbestands eines Erwerbs vom Nichtberechtigten) kein Eigentum erwerben. Hier ist allerdings, wie auch bei früheren angefochtenen Rechtsgeschäften, umstritten, ob die Theorie des Erwerbs vom Rechtsscheineigentümer eingreift. Sind auflösende Bedingungen bzw.

D. Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten

221

Auflösungsrechte nicht im Register (Grundbuch oder Register über Titel und Dokumente) eingetragen, sind sie Dritten nicht entgegenzuhalten (s. o. B.11.). 9. Die aus dem brasilianischen Grundbuch erwachsende Vermutung des Eigentumsrechts des Eingetragenen (Art. 1245 § 2 brasCC) ist widerlegbar und gewährt auch einem Gutgläubigen keinen Erwerbsschutz, vgl. Art. 1247 brasCC. Ausnahmen werden teilweise im Rahmen der Theorie vom Rechtsschein gemacht, deren allgemeine Anwendung aber abzulehnen ist. Das neben dem öffentlichen Grundbuch privat geführte Registro Torrens für ländliche Grundstücke verleiht dagegen – nach ausführlicher Prüfung der Eigentumsverhältnisse und öffentlicher Bekanntmachung ‒ eine absolute Eigentumsvermutung. Es ermöglicht einen gutgläubigen Erwerb durch den Ausschluss einer Vindikation des ursprünglichen Eigentümers, ist jedoch kaum verbreitet. 10. Die durch einen Nichtberechtigten vorgenommene Veräußerung einer beweglichen Sache kann durch dessen Eigentumserwerb geheilt werden, Art. 1268 § 1 brasCC. Die heilende Wirkung tritt nur bei einem gutgläubigen Erwerber ein, dann aber mit Wirkung für die Vergangenheit. Auf unbewegliche Sachen ist dieser Heilungstatbestand zu übertragen, wenn die Eintragung des Erwerbers fortbesteht. 11. Die im brasCC vorgesehenen Fälle des Erwerbs vom Scheineigentümer schließen eine Anwendung eines „allgemeinen Rechtsscheinerwerbs“ aus (str.). Möglich ist ein gutgläubiger Erwerb – beweglicher Sachen vom nichtberechtigten Händler (Art. 1268 caput brasCC); – auf entgeltlicher Grundlage vom Scheinerben (Art. 1817, 1827 § 2 brasCC); – auf entgeltlicher Grundlage oder auf Grundlage eines rechtskräftigen Urteils im Falle der Nichtigerklärung einer Ehe (Art. 1563 brasCC); – der auf ein nichtiges Scheingeschäft (Art. 167 § 2 brasCC) folgt; – eines Grundstücks, das dem Veräußerer ohne Rechtsgrund geleistet wurde (arg. e Art. 879 § ún. brasCC); gegen einen Folgeerwerber, der bösgläubig ist oder auf Grundlage eines unentgeltlichen Geschäfts erwirbt, kann der Leistende und ursprüngliche Eigentümer das Grundstück vindizieren. Ferner wird der Erwerb nach einem gläubigerbenachteiligenden Geschäft (Art. 161 brasCC) genannt. Dieser ist jedoch ‒ wie in Portugal (Art. 613 portCC) ‒ ein Erwerb vom Berechtigten, weil er lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Dritte erstreckt, die dinglichen Wirkungen des benachteiligenden Geschäfts aber unberührt lässt.

222

Zusammenfassung

12. Der Gutgläubige, der entgeltlich eine Sache erwirbt, hat im brasilianischen Recht gegen seinen Vertragspartner einen verschuldensunabhängigen (abdingbaren) Eviktionsanspruch, wenn ihm die Sache nach ihrem Erhalt aufgrund des besseren, älteren Rechts eines Dritten wieder entzogen wird, Art. 447 brasCC. Dieser billigt dem Erwerber umfassend die ihm anfallenden Kosten und seinen entgangenen Gewinn zu, Art. 450, 402 brasCC. Daneben (bzw. bei Abbedingung stattdessen) kann ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung und ein deliktischer wegen der Verletzung eines fremden Rechts bestehen.

E. Ersitzung E. Ersitzung

1. In Portugal und in Brasilien ersetzt die Ersitzung (Art. 1287 ff. portCC bzw. Art. 1238 ff. brasCC) durch kurze Fristen in weiten Teilen den rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. 2. Notwendig sind in Portugal ein friedlicher und öffentlicher Eigenbesitz und der Ablauf der jeweiligen Frist, die zwischen zwei und zehn Jahren bei beweglichen und zwischen zehn und 20 Jahren bei unbeweglichen Sachen beträgt. Die einschlägigen Ersitzungsfristen hängen vom guten Glauben des Besitzers ab, bei unbeweglichen Sachen zusätzlich von einer Registereintragung eines Erwerbstitels oder des „schlichten Besitzes“ des Ersitzenden. Eine bösgläubige Ersitzung ist möglich und wird durch längere Fristen kompensiert. Auch eine Grundbucheintragung des Ersitzenden ist für unbewegliche Sachen nicht zwingend erforderlich. 3. In Brasilien nimmt die Ersitzung insbesondere für Immobilien eine bedeutende Rolle ein. Ein ununterbrochener, unbestrittener Eigenbesitz führt nach Ablauf der jeweiligen Ersitzungsfrist zum Rechtserwerb des Ersitzenden, rückwirkend auf den Zeitpunkt des Beginns des qualifizierten Besitzes. Die Fristen betragen drei bis fünf Jahre bei beweglichen Sachen, fünf bis 15 Jahre bei unbeweglichen Sachen und beim umstrittenen Art. 1240-A brasCC (Verlassen der Familienwohnung) nur zwei Jahre. Wie in Portugal ist weder eine Gutgläubigkeit noch eine Grundbucheintragung bei unbeweglichen Sachen erforderlich, beide verkürzen jedoch die Ersitzungsfrist. Die ordentliche Ersitzung eines Grundstücks nach Art. 1242 § ún. brasCC bezweckt den Schutz des gutgläubigen Dritten, dessen Erwerbstitel eingetragen wurde. Er erwirbt zwar rechtsgeschäftlich kein Eigentum, ersitzt aber stattdessen innerhalb von nur fünf Jahren. Daneben kennt das brasilianische Recht zahlreiche Sonderformen der Grundstücksersitzung auf Grundlage der Bewohnung oder Bewirtschaftung, die keinen Verkehrsschutz verfolgen, sondern soziale Ziele.

F. Doppelverkauf

223

F. Doppelverkauf F. Doppelverkauf

1. Der zweite Verkauf durch den ursprünglichen Eigentümer einer beweglichen Speziessache hat in Portugal auf den Erstkäufer und aktuellen Eigentümer keine Auswirkungen. Er kann seine Sache von dem Dritten vindizieren. Außerdem kann ihm ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Übergabeverpflichtung und ein deliktischer wegen Eigentumsentziehung gegen seinen Verkäufer zustehen. Der Zweitkäufer ist über das Regime des nichtigen Verkaufs einer fremden Sache (Art. 892 ff. portCC) umfassend geschützt. 2. Der Zweitkäufer eines Grundstücks kann in Portugal dagegen wirksam Eigentum erwerben, wenn der Erstkäufer sich nicht eintragen lässt, Art. 5 portCódRP. Dann ist der Erstkäufer auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen Eigentumsschädigung bzw. mangels Verschuldens auf einen Bereicherungsanspruch gegen seinen Verkäufer verwiesen. 3. In Brasilien stellt sich der Doppelverkauf ähnlich wie im deutschen Recht dar: Der Erwerber, der die Sache zuerst erhält oder im Grundbuch eingetragen wird, erwirbt ihr Eigentum. Dann ist der Erstkäufer auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung verwiesen. Die Herausgabe des Surrogats, wie sie § 285 BGB anordnet, ist nicht vorgesehen. Allerdings kann ein Erstkäufer den zweiten Kaufvertrag wegen unrechtmäßigen Eingriffs in eine Vertragsbeziehung anfechten und danach die Herausgabe der Sache verlangen, wenn der Zweitkäufer bösgläubig handelt; außerdem haftet ein solcher Zweitkäufer dem Erstkäufer auch deliktisch auf Schadensersatz.

G. Konsens über Tradition? G. Konsens über Tradition?

Die Antwort lautet: nein und nein. Weder ist das Konsensprinzip als dem Traditionsprinzip überlegen einzuordnen, noch besteht international Konsens über das Erfordernis einer Übergabe. Hingegen scheint die Übergabe zunehmend konsensfähig zu sein.

Anhänge Soweit nicht anders vermerkt, stammen die deutschen Übersetzungen von der Verfasserin.

Anhang 1

Brasilianische Normtexte A. Código Civil von 2002 A. Código Civil Art. 96 As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1° São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2° São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

Art. 98

Art. 99

§ 3° São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. São bens públicos: I. os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II. os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

Verwendungen können luxuriös, nützlich oder notwendig sein. § 1 Luxuriös sind Verwendungen, die dem bloßen Vergnügen dienen und die gewöhnliche Verwendung der Sache nicht verbessern, auch wenn sie sie angenehmer machen oder wertvoll sind. § 2 Nützlich sind Verwendungen, die die Verwendung der Sache verbessern oder erleichtern. § 3 Notwendig sind Verwendungen, die die Erhaltung oder die Verhinderung der Verschlechterung der Sache bezwecken. Öffentlich sind Sachen des nationalen Eigentums, die einer juristischen Personen des inländischen öffentlichen Rechts zustehen; alle anderen sind Privateigentum, wem sie auch gehören. Öffentlich sind Sachen: I. die der Nutzung der Allgemeinheit dienen, wie Flüsse, Meere, Straßen und Plätze; II. diejenigen in Sondernutzung, wie z. B. Gebäude oder Grundstücke, die dem Dienst oder der Einrichtung der Bundes-, Landes-, Regional- oder Kommunalverwaltung dienen, einschließlich ihrer Selbstverwaltungskörperschaften;

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Art. 102 Art. 104

Art. 106

Art. 108

Art. 126

Art. 127

Anhang 1: Brasilianische Normtexte III. os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. § ún. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.1 A validade do negócio jurídico requer: I. agente capaz; II. objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III. forma prescrita ou não defesa em lei. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

III. Domänen, die als Objekt eines schuldrechtlichen oder dinglichen Rechts zum Vermögen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. § ún. Mangels anderweitiger gesetzlicher Anordnung sind Domänen auch Sachen, die juristischen Personen des öffentlichen Rechts in privatrechtlicher Rechtsform gehören. Öffentliche Sachen unterliegen nicht der Ersitzung. Für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts sind notwendig: I. ein geschäftsfähiger Handelnder; II. ein rechtmäßiges, mögliches und bestimmtes oder bestimmbares Objekt; III. die vorgeschriebene oder nicht gesetzwidrige Form. Die anfängliche Unmöglichkeit des Objekts lässt die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts unberührt, wenn sie subjektiv ist oder entfällt, bevor die Bedingung eintritt, der das Rechtsgeschäft unterliegt. Vorbehaltlich anderer gesetzlicher Bestimmungen ist für Rechtsgeschäfte, die die Begründung, Übertragung oder Änderung dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen oder den Verzicht auf solche Rechte verfolgen, die öffentliche Beurkundung erforderlich, wenn der Grundstückswert das Dreißigfache des gültigen Mindestlohns im Land übersteigt. Verfügt jemand unter einer aufschiebenden Bedingung über eine Sache und tätigt während der Schwebezeit weitere Verfügungen, werden diese mit Bedingungseintritt unwirksam, wenn sie mit der ersten Verfügung unvereinbar sind. Ist die Bedingung auflösender Natur, ist das Rechtsgeschäft wirksam, solange sie nicht eintritt, sodass das von ihm begründete Recht ab dem Zeitpunkt seines Abschlusses ausgeübt werden kann.

1 Ebenso Art. 183 § 3 und Art. 191 § ún. der Bundesverfassung: “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

A. Código Civil Art. 158

Art. 159

Art. 161

Art. 166

Art. 167

Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1° Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2° Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. É nulo o negócio jurídico quando: I. celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II.for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III. o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV. não revestir a forma prescrita em lei; V. for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI. tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII. a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

227

Unentgeltliche Veräußerungsgeschäfte an Sachen und Schuldenerlässe können von den ungesicherten Gläubigern als ihre Rechte verletztend angefochten werden, wenn sie vom bereits insolventen Schuldner getätigt werden oder zur Insolvenz führen, während dem Schuldner die Insolvenz noch unbekannt ist. § 1 Das gleiche Recht steht Gläubigern zu, deren Sicherheit unzureichend wird. § 2 Anfechtungsberechtigt sind nur Gläubiger, die bereits zum Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung Gläubiger waren. Ebenso anfechtbar sind entgeltliche Verträge des insolventen Schuldners, wenn die Insolvenz allgemein bekannt ist oder es einen Grund dafür gibt, dass der Vertragspartner sie kennt. Die Klage kann sich in den Fällen der Art. 158 und 159 gegen den insolventen Schuldner richten, gegen dessen Vertragspartner, mit dem er die als betrügerisch geltende Vereinbarung getroffen hat, oder gegen bösgläubige dritte Erwerber. Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn I. es von einem Geschäftsunfähigen abgeschlossen wird; II. sein Inhalt rechtswidrig, unmöglich oder unbestimmt ist; III. das bestimmende Motiv beider Parteien rechtswidrig ist; IV. es nicht die gesetzlich vorgeschriebene Form einhält; V. eine vom Gesetz als unabdingbar für die Wirksamkeit angesehene Förmlichkeit unterblieben ist; VI. es die Umgehung zwingenden Rechts zum Ziel hat; VII. das Gesetz es ausdrücklich für nichtig erklärt oder seine Ausübung verbietet, ohne eine Sanktion auszusprechen. Ein Scheingeschäft ist nichtig. Ein verdecktes Rechtsgeschäft bleibt jedoch bestehen, wenn es inhaltlich und formell wirksam ist.

228

Art. 168

Art. 169

Art. 170

Art. 171

Art. 176

Anhang 1: Brasilianische Normtexte § 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I. aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II. contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III. os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. § ún. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I. por incapacidade relativa do agente; II. por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.

§ 1 Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn I. vermeintlich ein Recht an eine andere Person verliehen oder übertragen wird als in Wahrheit der Fall ist; II. es eine falsche Erklärung, ein falsches Anerkenntnis, eine falsche Bedingung oder eine falsche Klausel enthält; III. die privatschriftlichen Urkunden voroder rückdatiert sind. § 2 Die Rechte gutgläubiger Dritter sind gegenüber den Vertragsparteien des Scheingeschäfts vorbehalten. Die Nichtigkeiten der vorangegangenen Artikel können von jedem Betroffenen oder vom Ministerio Público geltend gemacht werden, wenn es zum Einschreiten berufen ist. § ún. Die Nichtigkeit ist vom Richter zu erklären, wenn er das Rechtsgeschäft und seine Folgen kennt und sie bewiesen sind; eine Unterdrückung der Nichtigkeit ist ihm nicht gestattet, auch nicht auf Antrag der Parteien. Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann weder bestätigt werden noch unterliegt es der Heilung durch Zeitablauf. Enthält das nichtige Rechtsgeschäft die Voraussetzungen eines anderen, besteht dieses jedoch fort, wenn das von den Parteien beabsichtigte Ziel den Schluss erlaubt, dass sie dieses gewollt hätten, hätten sie die Nichtigkeit vorhergesehen. Neben den ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Fällen ist ein Rechtsgeschäft anfechtbar I. aufgrund relativer Geschäftsunfähigkeit des Handelnden; II. aufgrund von Willensmängeln, die auf Irrtum, Arglist, Zwang, Notstand, Wucher oder Gläubigerbetrug beruhen. Beruht die Anfechtbarkeit des Akts auf der fehlenden Zustimmung eines Dritten, wird er wirksam, wenn der Dritte sie nachträglich erteilt.

A. Código Civil Art. 177

Art. 178

A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I. no caso de coação, do dia em que ela cessar; II. no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III. no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 181

Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

Art. 182

Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Art. 186

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 205

A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Prescreve: [...] § 3o Em três anos: [...] IV. a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V. a pretensão de reparação civil; [...]

Art. 206

229

Die Anfechtbarkeit hat vor ihrer Feststellung durch Urteil keine Wirkung. Sie wird nicht von Amts wegen erklärt; nur Betroffene können sie geltend machen und nur derjenige, der sich auf sie beruft, wird von ihr begünstigt, außer bei einer Gesamtschuld oder Unteilbarkeit. Das Recht, sich auf die Anfechtung des Rechtsgeschäfts zu berufen, verfällt innerhalb von vier Jahren, gerechnet I. im Falle des Zwangs ab dem Tag, an dem er beendet ist; II. im Falle des Irrtums, der Arglist, des Gläubigerbetrugs, des Notstands oder des Wuchers ab dem Tag, an dem das Rechtsgeschäft geschlossen wurde; III. im Falle der Handlung eines Geschäftsunfähigen ab dem Tag, an dem seine Geschäftsunfähigkeit endet. Niemand kann das zurückfordern, was er aufgrund einer angefochtenen [annullierten] Verpflichtung an einen Geschäftsunfähigen geleistet hat, wenn er nicht beweist, dass der andere aus der Summe Nutzen gezogen hat. Ist das Rechtsgeschäft vernichtet, haben die Parteien den Zustand wiederherzustellen, in dem sie sich zuvor befanden; ist eine Herausgabe nicht möglich, erhalten sie eine Entschädigung in entsprechender Höhe. Derjenige, der durch eine vorsätzliche oder fahrlässige Handlung oder Unterlassung das Recht eines anderen verletzt und ihm dadurch Schaden zufügt, der auch ein immaterieller sein kann, begeht eine unerlaubte Handlung. Die Verjährung tritt nach zehn Jahren ein, wenn das Gesetz keine kürzere Frist vorsieht. Es verjährt: [...] § 3 in drei Jahren: [...] IV. der Anspruch auf Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung; V. der Anspruch auf Schadensersatz; [...]

230 Art. 242

Art. 389

Art. 402

Art. 447

Art. 448

Art. 449

Art. 450

Anhang 1: Brasilianische Normtexte Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de máfé. § ún. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I. à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II. à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;

Hat der Schuldner für die Verbesserung oder Vermehrung selbst Arbeit oder Ausgaben aufgewendet, ist der Fall nach den Vorschriften dieses Gesetzes über die durch einen gutgläubigen oder bösgläubigen Besitzer getätigten Verwendungen zu beurteilen. § ún. Gleichfalls gelten bezüglich der gezogenen Früchte die Bestimmungen dieses Gesetzes über den gutgläubigen bzw. bösgläubigen Besitzer. Im Falle der Nichterfüllung der Schuld haftet der Schuldner für den Schaden, vermehrt um die Zinsen und die Inflationsanpassung nach offiziellen, regelmäßig festgesetzten Indizes sowie für Anwaltshonorare. Abgesehen von den ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen umfasst der Schadensersatz, der dem Gläubiger zu leisten ist, neben dem, was er effektiv verloren hat, auch den vernünftigerweise entgangenen Gewinn. Bei entgeltlichen Verträgen haftet der Veräußerer auf die Eviktion [Besitzentziehung]. Diese Pflicht besteht auch bei einem Erwerb durch Zwangsversteigerung. Die Parteien können die Eviktionshaftung durch ausdrückliche Vereinbarung verstärken, abschwächen oder ausschließen. Derjenige, dem die Sache aufgrund des Rechts eines anderen entzogen wird [der Entwehrte], hat trotz Ausschlusses der Garantie gegen die Eviktion das Recht, den Preis zu erhalten, den er für die entzogene Sache gezahlt hat, wenn er das Risiko der Eviktion nicht kannte oder es kannte, aber nicht übernommen hat. Vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung hat derjenige, dem die Sache entzogen wurde, neben der Restitution des vollständigen Preises oder Betrags, den er geleistet hat, Anspruch auf I. Entschädigung für die Früchte, die er zu ersetzen verpflichtet ist; II. Entschädigung für die Vertragskosten und für die Schäden, die unmittelbar aus der Eviktion entstehen;

A. Código Civil III. às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. § ún. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. Art. 451

Art. 452

Art. 453

Art. 454

Art. 455

Art. 456

Art. 457

Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. § ún. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

231

III. die Gerichtskosten und das Honorar des beauftragten Rechtsanwalts. § ún. Der Preis ist bei einer vollständigen oder teilweisen Eviktion der des Werts der Sache in dem Zeitpunkt, in dem sie evinziert wurde, sowie, im Fall der teilweisen Eviktion, anteilig zum erlittenen Schwund [zu berechnen]. Diese Verpflichtung des Veräußerers besteht fort, auch wenn die veräußerte Sache verschlechtert ist. Dies gilt nicht im Fall der Bösgläubigkeit des Erwerbers. Hat der Erwerber aus den Verschlechterungen Vorteile gezogen und wurde nicht zu einer Entschädigung dafür verurteilt, wird die Summe, die ihm der Veräußerer zu zahlen hat, um den Wert dieser Vorteile reduziert. Die notwendigen und nützlichen Verwendungen, die demjenigen, dem die Sache evinziert wurde, nicht ersetzt werden, sind vom Veräußerer zu bezahlen. Wurden die vom Veräußerer getätigten Verwendungen demjenigen ersetzt, dem die Sache evinziert wurde, ist ihr Wert in der geschuldeten Rückgewähr zu berücksichtigen. Ist die Eviktion nur eine teilweise, aber erhebliche, kann derjenige, dem die Sache entzogen wurde, zwischen der Auflösung des Vertrags und der Rückgewähr des Kaufpreisteils, der auf den Verlust entfällt, wählen. Ist sie unerheblich, hat er nur das Recht auf Entschädigung. Um das Recht geltend zu machen, das ihm aus der Eviktion zusteht, benachrichtigt der Erwerber seinen unmittelbaren oder einen der vorangegangenen Veräußerer nach den Regeln des Prozessrechts. § ún. Folgt der Veräußerer der Streitverkündung nicht und ist der Erfolg der Eviktion offenkundig, muss der Erwerber keinen weiteren Widerspruch und keine weiteren Rechtsmittel einlegen. Der Erwerber kann die Eviktion nicht geltend machen, wenn er wusste, dass die Sache fremd oder streitbefangen war.

232 Art. 462

Art. 463

Art. 464

Art. 465

Art. 472 Art. 473

Art. 474

Art. 475

Anhang 1: Brasilianische Normtexte O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. § ún. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Der Vorvertrag hat, mit Ausnahme der Form, alle wesentlichen Voraussetzungen des zu schließenden Vertrags zu beachten. Ist der Vorvertrag unter Einhaltung der Voraussetzungen des vorangegangenen Artikels abgeschlossen und enthält keine Reueklausel, hat jede der Parteien das Recht, den Abschluss des endgültigen Vertrags zu verlangen, indem sie der anderen eine Frist zur Durchführung setzt. § ún. Der Vorvertrag ist bei dem zuständigen Register vorzulegen. Ist die Frist abgelaufen, kann der Richter auf Antrag des Betroffenen den Willen der nichterfüllenden Partei ersetzen und so dem Vorvertrag endgültigen Charakter verleihen, es sei denn, das widerspricht der Natur der Verpflichtung. Erfüllt die Vertragspartei den Vorvertrag nicht, kann die andere Partei ihn als aufgelöst betrachten und Schadensersatz verlangen. Der Aufhebungsvertrag erfolgt in der für den Vertrag vorgeschriebenen Form.

A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. § ún. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Die einseitige Aufhebung erfolgt in den gesetzlich ausdrücklich oder konkludent zugelassenen Fällen durch Kündigungserklärung gegenüber der anderen Partei. § ún. Hat eine der Parteien in Anbetracht der Vertragsnatur wesentliche Investitionen für die Vertragserfüllung getätigt, wirkt die einseitige Kündigung jedoch erst nach Ablauf einer der Natur und dem Umfang der Investitionen angemessenen Frist. Die ausdrückliche Auflösungsklausel wirkt von Rechts wegen; die stillschweigend vereinbarte hängt von einer gerichtlichen Intervention ab. Die durch die Nichterfüllung geschädigte Partei kann die Auflösung des Vertrags verlangen, wenn sie nicht vorzieht, auf der Erfüllung zu bestehen; in beiden Fällen hat sie einen Anspruch auf Entschädigung für ihre Schäden.

A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

A. Código Civil Art. 478

Art. 481

Art. 521

Art. 522

Art. 524

Art. 529

Art. 563

Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.

233

In Verträgen mit fortgesetzter oder verzögerter Leistungserbringung kann der Schuldner die Auflösung des Vertrags verlangen, wenn seine Leistung aufgrund außergewöhnlicher, nicht vorhersehbarer Umstände übermäßig kostenaufwändig mit einem extremen Vorteil zu Gunsten der anderen Partei wird. Die Folgen des Urteils wirken auf das Datum der Ladung zurück. Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich eine der Parteien, das Eigentum an einer bestimmten Sache zu übertragen und die andere, einen bestimmten Kaufpreis in Geld zu bezahlen. Bei einem Kaufvertrag über eine bewegliche Sache kann sich der Verkäufer das Eigentum bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung vorbehalten. Der Eigentumsvorbehalt ist schriftlich zu vereinbaren und hängt für die Wirksamkeit gegenüber Dritten von seiner Eintragung im Register über Titel und Dokumente am Wohnsitz der Käufers ab. Der Eigentumsübergang auf den Käufer vollzieht sich in dem Zeitpunkt, in dem der Kaufpreis vollständig erbracht ist. Jedoch trägt der Käufer die Gefahr [des Untergangs oder der Verschlechterung] ab dem Zeitpunkt, in dem ihm die Sache übergeben wurde. In Akkreditivgeschäften wird die Übergabe der Sache durch die Übergabe eines repräsentativen Titels und der anderen vertraglich bzw. mangels vertraglicher Vereinbarung durch die Bräuche vorausgesetzten Dokumente ersetzt. Der Widerruf wegen Undankbarkeit beeinträchtigt weder die durch Dritte erworbenen Rechte noch verpflichtet er den Beschenkten zur Rückgewähr der vor der wirksamen Ladung gezogenen Früchte. Jedoch verpflichtet er den Beschenkten zur Zahlung der später gezogenen Früchte und, wenn er die Schenksachen nicht in Natur zurückgewähren kann, zur Entschädigung in Höhe ihres Durchschnittswertes.

234

Anhang 1: Brasilianische Normtexte

Art. 662

Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. § ún. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

Art. 686

A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador.

Art. 873

§ ún. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos os efeitos do mandato.

Art. 876

Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Art. 878

Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de máfé, conforme o caso.

Art. 879

Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

2

Wolf, Bras. ZGB 2002.

Die Handlungen, die jemand im Namen eines anderen ohne Auftrag und ohne ausreichende Rechtsmacht vornimmt, sind gegenüber demjenigen unwirksam, in dessen Namen sie getätigt wurden, es sei denn, er genehmigt sie. § ún. Die Genehmigung muss ausdrücklich erfolgen oder sich aus einem eindeutigen Akt ergeben. Sie wirkt auf den Zeitpunkt der Handlung zurück. Der Widerruf des Auftrags, der nur dem Beauftragten mitgeteilt wird, kann Dritten nicht entgegengehalten werden, die mit dem Beauftragten gutgläubig in Unkenntnis des Widerrufs einen Vertrag schließen; dem Vollmachtgeber bleiben aber die Klagen vorbehalten, die er gegen den Vertreter erheben kann. § ún. Ein Auftrag ist unwiderruflich, wenn er die Rechtsmacht zur Erfüllung oder Bestätigung begonnener Rechtsgeschäfte gibt, an die er gebunden ist. Die schlichte [vorbehaltlose2] Genehmigung des Geschäftsherrn wirkt auf den Tag des Beginns der Geschäftsführung zurück und bewirkt alle Rechtsfolgen des Auftrags. Derjenige, der etwas erhalten hat, das ihm nicht geschuldet war, ist zur Rückgewähr verpflichtet; diese Pflicht trifft [ebenso] denjenigen, dem eine bedingte Schuld vor dem Eintritt ihrer Bedingung geleistet wurde. Auf die Früchte, Zuwächse, Verwendungen und Verschlechterungen, die bei der nicht geschuldeten geleisteten Sache eintreten, ist, abhängig von der jeweiligen Situation, das in diesem Gesetz über den gutgläubigen bzw. bösgläubigen Besitzer Bestimmte anwendbar. Derjenige, der ungeschuldet ein Grundstück erhalten und es gutgläubig entgeltlich weiterveräußert hat, haftet nur in Höhe der erhaltenen Summe; war er bösgläubig, haftet er für den Wert des Grundstücks und auf Schadensersatz.

A. Código Civil

Art. 884

Art. 885

Art. 886

Art. 927

Art. 1196

Art. 1197

§ ún. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. § ún. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. § ún. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

235

§ ún. Wurde das Grundstück unentgeltlich oder entgeltlich an einen bösgläubigen Erwerber veräußert, steht dem irrtümlich Leistenden die Vindikation zu. Derjenige, der sich ohne Rechtsgrund auf Kosten eines anderen bereichert, ist verpflichtet, das nicht geschuldete Erlangte [inflations-]angepasst an den Geldwert zurückzugewähren. § ún. Hat die Bereicherung eine bestimmte Sache zum Gegenstand, hat derjenige, der sie erhalten hat, sie zurückzugewähren, und, wenn sie nicht mehr existiert, erfolgt die Rückgewähr durch den Wert der Sache zum Zeitpunkt des Rückgabeverlangens. Die Rückgewähr ist nicht nur geschuldet, wenn nie ein Rechtsgrund bestand, der die Bereicherung rechtfertigt, sondern auch, wenn dieser später wegfällt. Die Rückgewähr wegen Bereicherung ist unzulässig, wenn das Gesetz dem Geschädigten andere Mittel zuspricht, den erlittenen Schaden ersetzt zu erhalten. Derjenige, der einem anderen durch eine unerlaubte Handlung (Art. 186 und 187) einen Schaden zufügt, ist ihm zum Ersatz verpflichtet. § ún. Unabhängig vom Verschulden besteht eine Schadensersatzpflicht in den gesetzlich vorgesehenen Fällen oder wenn die gewöhnlich vom Verursacher des Schadens ausgeübte Tätigkeit aufgrund ihrer Eigenart eine Gefahr für die Rechte anderer darstellt. Derjenige ist Besitzer, der tatsächlich ‒ vollständig oder unvollständig – die Macht [über eine Sache] ausüben kann, die dem Eigentum entspringt. Der unmittelbare Besitz, den eine Person vorübergehend aufgrund eines persönlichen oder dinglichen Rechts innehat, lässt den mittelbaren Besitz der Person unberührt, von der er stammt; der unmittelbare Besitzer kann seinen Besitz gegen den mittelbaren verteidigen.

236 Art. 1198

Art. 1200 Art. 1201

Art. 1204

Art. 1205

Art. 1207

Art. 1214

Art. 1216

Anhang 1: Brasilianische Normtexte Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. § ún. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. § ún. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A posse pode ser adquirida: I. pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II. por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. § ún. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Derjenige ist Detentor, der in einem Abhängigkeitsverhältnis von einem anderen und unter Beachtung von dessen Befehlen oder Anweisungen den Besitz in dessen Namen ausübt. § ún. Derjenige, der sich zunächst wie in diesem Artikel beschrieben zu einer Sache und einer anderen Person verhält, wird als Detentor angesehen, bis er das Gegenteil beweist. Rechtmäßig ist der Besitz, der nicht gewaltsam, heimlich oder ungeklärt ist. Der Besitz ist gutgläubig, wenn der Besitzer den Mangel oder das Hindernis, das den Erwerb vereitelt, nicht kennt. § ún. Dem titulierten Besitzer kommt die Vermutung der Gutgläubigkeit zugute, vorbehaltlich des Beweises des Gegenteils oder des ausdrücklichen gesetzlichen Ausschlusses dieser Vermutung. Der Besitz wird in dem Moment erworben, in dem die Ausübung eines dem Eigentum innewohnenden Rechts im eigenen Namen möglich wird. Der Besitz kann erworben werden I. durch die Person selbst, die ihn anstrebt, oder durch ihren Stellvertreter; II. durch einen Dritten ohne Auftrag, abhängig von der Genehmigung. Der Gesamtrechtsnachfolger behält rechtlich den Besitz seines Vorgängers; dem Einzelrechtsnachfolger steht frei, seinen Besitz zu Rechtszwecken dem seines Vorgängers hinzuzurechnen. Der gutgläubige Besitzer hat Anspruch auf die gezogenen Früchte, solange der Besitz besteht. § ún. Die bei Beendigung der Gutgläubigkeit noch abhängigen Früchte sind zurückzugewähren, nachdem sie um die Ausgaben für Produktion und Unkosten reduziert wurden; ferner sind vorzeitig geerntete Früchte zurückzugewähren. Der bösgläubige Besitzer haftet für die geernteten und gezogenen Früchte ebenso wie für diejenigen, die er seit Beginn seiner Bösgläubigkeit schuldhaft nicht gezogen hat; er hat Anspruch auf die Ausgaben für Produktion und Unkosten.

A. Código Civil Art. 1217

Art. 1218

Art. 1219

Art. 1220

Art. 1221

Art. 1222

Art. 1223

Art. 1224

Art. 1225

O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. São direitos reais: I. a propriedade; II. a superfície; III. as servidões;

237

Der gutgläubige Besitzer haftet nicht für den Verlust oder die Verschlechterung der Sache, die er nicht verursacht. Der bösgläubige Besitzer haftet auch für den zufälligen Verlust oder die zufällige Verschlechterung der Sache, es sei denn, er beweist, dass sie im Besitz des Vindizierenden gleichfalls eingetreten wären. Der gutgläubige Besitzer hat das Recht auf eine Entschädigung für die notwendigen und nützlichen Verwendungen; außerdem kann er die Luxusverwendungen wegnehmen, wenn sie ihm nicht ersetzt werden und dies ohne Schädigung der Sache möglich ist; für die notwendigen und nützlichen Verwendungen hat er ein Zurückbehaltungsrecht. Dem bösgläubigen Besitzer werden lediglich die notwendigen Verwendungen ersetzt; bezüglich ihres Wertes steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht zu; ebensowenig kann er die Luxusverwendungen wegnehmen. Die Verwendungen werden mit den Schäden verrechnet und verpflichten nur zum Ersatz, wenn sie im Zeitpunkt der Eviktion noch vorhanden sind. Der Vindikationsgläubiger, der dem bösgläubigen Besitzer zum Ersatz der Verwendungen verpflichtet ist, hat das Recht, zwischen ihrem aktuellen Wert und ihren Kosten zu wählen; den gutgläubigen Besitzer entschädigt er in Höhe des aktuellen Werts. Der Besitz wird verloren, wenn die Macht über die Sache, auf die Art. 1196 Bezug nimmt, aufhört, auch gegen den Willen des Besitzers. Der Besitz gilt für denjenigen, der beim Besitzentzug nicht zugegen war, nur als verloren, wenn er sie nach Kenntniserlangung nicht zurückverlangt oder beim Versuch, sie zurückzuerhalten, gewaltsam zurückgewiesen wird. Dingliche Rechte sind: I. das Eigentum; II. das Oberflächenbaurecht; III. die Dienstbarkeiten;

238

Art. 1226

Art. 1227

Art. 1228

Art. 1232

Anhang 1: Brasilianische Normtexte IV. o usufruto; V. o uso; VI. a habitação; VII. o direito do promitente comprador do imóvel; VIII. o penhor; IX. a hipoteca; X. a anticrese; XI. a concessão de uso especial para fins de moradia; XII. a concessão de direito real de uso.

IV. der Nießbrauch; V. das Nutzungsrecht; VI. das Wohnrecht; VII. das Recht des Versprechenskäufers einer unbeweglichen Sache; VIII. das Pfandrecht; IX. die Hypothek; X. das Nutzungspfand; XI. die Gewährung spezieller Wohnnutzung; XII. die Gewährung dinglicher Nutzungsrechte.

Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. Os direitos reais sobre coisas imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Código. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. [...] § 4° O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boafé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5° No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

Dingliche Rechte an beweglichen Sachen, die unter Lebenden begründet oder übertragen werden, werden erst mit der Übergabe erworben. Dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen, die unter Lebenden begründet oder übertragen werden, werden erst mit Eintragung der genannten Titel (Art. 1245 bis 1247) im Grundregister erworben. Unberührt bleiben die in diesem Gesetz ausdrücklich genannten Fälle. Der Eigentümer hat das Recht, die Sache zu nutzen und zu veräußern sowie das Recht, sie von jedem Besitzer oder Detentor zurückzuverlangen, der sie ungerechtfertigt innehat. [...] § 4 Dem Eigentümer kann die zu vindizierende unbewegliche Sache auch entzogen werden, wenn sie sich auf einer großen Fläche erstreckt und eine erhebliche Anzahl an Personen ununterbrochen und gutgläubig mehr als fünf Jahre lang die Sache besitzt und auf ihr, gemeinsam oder einzeln, Werke und Dienstleistungen getätigt hat, die von dem Richter als von sozialem oder wirtschaftlichem Interesse eingestuft werden. § 5 Im Falle des vorangegangenen Absatzes legt der Richter eine dem Eigentümer geschuldete Entschädigung fest; ist der Preis gezahlt, gilt das Urteil als Titel für die Registereintragung der Besitzer. Die Früchte und weiteren Produkte der Sache gehören, auch wenn sie abgetrennt sind, dem Eigentümer der Sache, es sei denn, eine spezielle gesetzliche Regelung spricht sie einem anderen zu.

A. Código Civil Art. 1238

Art. 12393

Art. 12404

3

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. § ún. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1° O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2° O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

239

Derjenige, der 15 Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen ein Grundstück als eigenes besitzt, erwirbt das Eigentum an diesem Grundstück, unabhängig von einem Titel und seinem guten Glauben. Er kann gerichtlich die Feststellung des Erwerbs durch Urteil verlangen, das als Eintragungstitel im Grundbuch dient. § ún. Die in diesem Artikel festgesetzte Frist reduziert sich auf zehn Jahre, wenn der Besitzer auf dem Grundstück seinen gewöhnlichen Wohnsitz begründet oder dort Werke oder Dienste produktiver Art erbracht hat. Derjenige, der nicht Eigentümer eines ländlichen oder städtischen Grundstücks ist und fünf Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen eine Fläche im ländlichen Gebiet von nicht mehr als 50 Hektar als eigene besitzt, diese durch seine eigene Arbeit oder die seiner Familie bewirtschaftet und dort seinen Wohnsitz hat, erwirbt ihr Eigentum. Derjenige, der ein städtisches Gelände von einer Größe bis zu 250 m² fünf Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen als eigenes besitzt und es als Wohnsitz für sich oder seine Familie nutzt, erwirbt das Eigentum an ihm, es sei denn, er ist Eigentümer eines anderen städtischen oder ländlichen Grundstücks. --§ 1 Der Eigentumstitel und die Nutzungsbewilligung werden dem Mann, der Frau oder beiden gewährt, unabhängig von ihrem Familienstand. § 2 Das im vorangegangenen Absatz vorgesehene Recht wird demselben Besitzer nicht mehr als einmal zuerkannt.

Wortgleich mit Art. 191 caput der Bundesverfassung. Wortgleich (bis auf wenige grammatikalische Anpassungen) mit Art. 183 caput–§ 2 der Bundesverfassung.

4

240

Anhang 1: Brasilianische Normtexte

Art. 1240-A Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1° O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...] Art. 1241 Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

Art. 1242

Art. 1243

Art. 1244

§ ún. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. § ún. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.

Derjenige, der 2 Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen allein den unmittelbaren Besitz an einer städtischen Immobilie von einer Größe bis zu 250 m² ausübt, deren Eigentum er sich mit dem ehemaligen Ehegatten oder Lebensgefährten teilt, der das Heim verlassen hat, erwirbt das vollständige Eigentum, wenn er sie als seinen Wohnsitz oder den seiner Familie nutzt und nicht Eigentümer eines anderen städtischen oder ländlichen Grundstücks ist. § 1 Das im ersten Absatz vorgesehene Recht wird demselben Besitzer nicht mehr als einmal zuerkannt. [...] Der Besitzer kann verlangen, dass der Eigentumserwerb an der unbeweglichen Sache durch Ersitzung gerichtlich festgestellt wird. § ún. Die in der Form dieses Artikels erlangte Feststellung stellt einen im Grundbuch eintragungsfähigen Titel dar. Auch derjenige erwirbt das Eigentum an einer unbeweglichen Sache, der sie zehn Jahre lang ununterbrochen, unbestritten und gutgläubig auf der Grundlage eines [vermeintlichen] Rechtsgrunds besitzt. § ún. Die in diesem Artikel vorgesehene Frist beträgt fünf Jahre, wenn die unbewegliche Sache entgeltlich, aufgrund einer später gelöschten Eintragung im zuständigen Grundbuch erworben wurde und die Besitzer auf dem Grundstück ihren Wohnsitz begründet oder Investitionen von gesellschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse getätigt haben. Der Besitzer kann die Besitzzeit seiner Rechtsvorgänger (Art. 1207) auf seine eigene anrechnen, um die Fristen der vorangegangenen Artikel zu erfüllen, sofern der jeweilige Besitz ununterbrochen und friedlich war und ‒ im Fall des Art. 1242 ‒ auf einem Rechtsgrund beruhte und gutgläubig war. Auf den Besitzer werden die für einen Schuldner geltenden Regelungen, die eine Verjährung verhindern, hemmen oder unterbrechen, für die Ersitzung entsprechend angewendet.

A. Código Civil Art. 1245

Art. 1246

Art. 1247

Art. 1260

Art. 1261

Art. 1262

Art. 1267

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1° Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2° Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respective cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. § ún. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes das tradição. § ún. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.

241

Das Eigentum an Grundstücken wird unter Lebenden durch Eintragung des eigentumsübertragenden Titels im Grundbuch übertragen. § 1 Solange der eigentumsübertragende Titel nicht eingetragen ist, gilt der Veräußerer weiterhin als Eigentümer des Grundstücks. § 2 Solange nicht die Verfügung der Unwirksamkeit des Registers und die entsprechende Löschung im Wege einer eigenen Klage beantragt wird, wird der Erwerber weiterhin als Eigentümer des Grundstücks angesehen. Die Eintragung ist ab dem Zeitpunkt wirksam, in dem der Titel dem Registerbeamten vorgelegt wird und dieser ihn im Protokoll vormerkt. Bildet das Grundbuch nicht die Wirklichkeit ab, kann der Betroffene die Berichtigung oder Löschung verlangen. § ún. Ist das Register gelöscht, kann der wahre Eigentümer das Grundstück vindizieren, unabhängig vom guten Glauben oder Titel des dritten Erwerbers. Derjenige, der eine bewegliche Sache drei Jahre lang ununterbrochen, unbestritten und gutgläubig auf Grundlage eines [vermeintlichen] Rechtsgrunds als eigene besitzt, erwirbt ihr Eigentum. Besteht der Besitz an der Sache fünf Jahre lang, führt er zur Ersitzung unabhängig von einem Rechtsgrund und dem guten Glauben des Besitzers. Auf die Ersitzung beweglicher Sachen sind die Art. 1243 und 1244 anwendbar. Das Eigentum an Sachen wird durch Rechtsgeschäft nicht vor der Übergabe übertragen. § ún. Eine Übergabe liegt auch vor, wenn der Veräußerer im Rahmen eines Besitzkonstituts weiterhin besitzt, wenn er dem Erwerber seinen Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt, die sich in der Gewalt eines Dritten befindet, oder wenn der Erwerber bei Abschluss des Rechtsgeschäfts bereits im Besitz der Sache ist.

242 Art. 1268

Art. 1269

Art. 1270

Art. 1272

Anhang 1: Brasilianische Normtexte Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. § 1° Se o adquirente estiver de boafé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. § 2° Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não puder restituir à forma anterior. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova. § 1° Mas, sendo praticável a redução, ou, quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima. § 2° Em qualquer caso, porém, se o preço da mão-de-obra exceder consideravelmente o valor da matériaprima, a espécie nova será do especificador. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração. § 1o Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado.

Die Übergabe, die durch einen Nichteigentümer vorgenommen wird, überträgt kein Eigentum, es sei denn, die der Öffentlichkeit in einer Auktion oder einem Handelsgeschäft angebotene Sache wird unter solchen Umständen an einen gutgläubigen Erwerber übertragen, dass sich der Veräußerer gegenüber dem Erwerber ebenso wie gegenüber jedermann wie ihr Eigentümer darstellt. § 1 Ist der Erwerber in gutem Glauben und erwirbt der Veräußerer danach das Eigentum an der Sache, gilt die Übertragung als im Moment der Übergabe erfüllt. § 2 Die Übergabe überträgt kein Eigentum, wenn ihr als Titel ein nichtiges Rechtsgeschäft zugrunde liegt. Derjenige, der durch Verarbeitung teilweise fremden Grundmaterials eine neue Sache schafft, wird ihr Eigentümer, wenn die vorherige Form nicht wiederhergestellt werden kann. Ist das gesamte Material fremd und kann die vorherige Form nicht wiederhergestellt werden, wird der Verarbeiter Eigentümer der neuen Sache. § 1 Ist die Wiederherstellung jedoch praktikabel oder ist sie unpraktikabel und war der Verarbeiter bösgläubig, gehört die Sache dem Eigentümer des Rohmaterials. § 2 In jedem Fall gehört die Sache jedoch dem Verarbeiter, wenn die Handwerksleistung den Wert des Rohmaterials wesentlich übersteigt. Sachen unterschiedlicher Eigentümer, die ohne ihre Zustimmung vermengt, vermischt oder zusammengefügt werden, bleiben in ihrem Eigentum, wenn eine Trennung ohne Verschlechterung möglich ist. § 1 Ist eine Trennung der Sachen nicht möglich oder erfordert sie unverhältnismäßige Aufwendungen, bleibt die Sache ungeteilt, wobei jedem der Eigentümer ein Anteil zusteht, der dem Wert der Sache entspricht, die in der Mischung bzw. dem Aggregat aufgegangen ist.

A. Código Civil § 2o Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros. Art. 1359

Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Art. 1360

Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Art. 1361

§ 1° Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2° Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3° A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

243

§ 2 Ist eine der Sachen als Hauptsache anzusehen, so erwirbt ihr Eigentümer das Alleineigentum und entschädigt die anderen. Ist das Eigentum wegen des Eintritts der Bedingung oder des Ablaufs der Frist aufgelöst, sind die dinglichen Rechte, die an der Sache während der Schwebezeit der Bedingung bestellt wurden, ebenfalls aufgelöst, und der Eigentümer, zu dessen Gunsten die auflösende Bedingung vereinbart wurde, kann die Sache von jedem vindizieren, der sie besitzt oder innehat. Wird das Eigentum aus einem anderen, später eintretenden Grund aufgelöst, wird der Besitzer, der das Eigentum vor der Auflösung erworben hat, als vollkommener Eigentümer angesehen; der Person, zu deren Gunsten die Auflösung eingetreten ist, verbleibt die Klage auf die Herausgabe der Sache oder ihres Werts gegen denjenigen, dessen Eigentum sich aufgelöst hat. Sicherungseigentum ist das auflösend bedingte Eigentum an einer nicht vertretbaren beweglichen Sache, das der Schuldner dem Gläubiger als Sicherheit überträgt. § 1 Sicherungseigentum wird durch die Eintragung des in privatschriftlicher oder öffentlicher Form geschlossenen Vertrags im Register über Titel und Dokumente am Wohnsitz des Schuldners begründet oder, wenn es sich um Kraftfahrzeuge handelt, durch Eintragung bei der für die Zulassung zuständigen Behörde, begleitet von einem Vermerk im Zulassungsschein. § 2 Mit der Begründung des Sicherungseigentums findet eine Besitzstufung statt, in welcher der Schuldner unmittelbarer Besitzer der Sache wird. § 3 Erwirbt der Schuldner später das Eigentum an der Sache, ist die Übertragung des Sicherungseigentums ab dem Zeitpunkt der Archivierung wirksam.

244 Art. 1376

Art. 1415

Art. 1417

Art. 1418

Art. 1563

Art. 1634

Anhang 1: Brasilianische Normtexte No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] V. representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; [...]

Im Falle des Erlöschens des Oberflächenbaurechts in Folge einer Enteignung steht dem Eigentümer und dem Bauberechtigten die Entschädigung entsprechend dem Wert des jeweiligen dinglichen Rechts zu. Wenn das dingliche Wohnrecht mehr als einer Person zusteht, hat jede allein das Grundstück bewohnende Person der oder den anderen keine Miete zu bezahlen, aber sie kann die andere(n) nicht daran hindern, das ihnen ebenfalls zustehende Wohnrecht auszuüben. Durch Vorvertrag ohne Reueklausel, der in öffentlicher oder privatschriftlicher Form geschlossen und im Grundbuch eingetragen ist, erwirbt der Versprechenskäufer ein dingliches Erwerbsrecht an dem Grundstück. Der Versprechenskäufer kann als Inhaber eines dinglichen Rechts von dem Versprechensverkäufer oder jedem Dritten, dem die Rechte abgetreten wurden, die endgültige, dem Vorvertrag entsprechende Ausfertigung des Kaufvertrags verlangen; wird sie verweigert, kann er gerichtlich den Zuschlag des Grundstücks verlangen. Das die Ehenichtigkeit aussprechende Urteil wirkt auf den Zeitpunkt der Eheschließung zurück, lässt aber den entgeltlichen Rechtserwerb gutgläubiger Dritter unberührt, ebenso wie den Erwerb, der sich aus einem rechtskräftigen Urteil ergibt. Den Eltern kommt gegenüber ihren minderjährigen Kindern zu, [...] V. sie bis zur Vollendung ihres sechzehnten Lebensjahres in Geschäften des bürgerlichen Lebens zu vertreten und ihnen ab diesem Alter beizustehen, indem sie Geschäfte genehmigen, an denen sie beteiligt sind; [...]

A. Código Civil Art. 1647

Art. 1815

Art. 1816

Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I. alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; [...] A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. § ún. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. § ún. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

Art. 1817

São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. § ún. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Art. 1827

O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. § ún. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

245

Unbeschadet des in Art. 1648 Bestimmten kann, außer im Güterstand der Gütertrennung, keiner der Ehegatten ohne Zustimmung des anderen I. eine unbewegliche Sache veräußern oder mit einer Reallast belegen; [...] Der Ausschluss des Erben oder Vermächtnisnehmers wird in allen Fällen der Unwürdigkeit durch Urteil erklärt. § ún. Das Recht, den Ausschluss des Erben oder Vermächtnisnehmers zu fordern, erlischt nach vier Jahren ab der Eröffnung der Erbschaft. Die Rechtsfolgen des Ausschlusses sind höchstpersönlich; die Abkömmlinge des ausgeschlossenen Erben folgen nach, als ob er vor der Eröffnung der Erbschaft verstorben wäre. § ún. Der von der Nachfolge Ausgeschlossene hat weder das Recht zur Nutznießung noch zur Verwaltung der Gegenstände, die seinen Nachfolgern aus der Erbschaft zustehen, ebensowenig wie auf eine spätere Erbfolge in diese Gegenstände. Von einem Erben vor dem Ausschlussurteil vorgenommene Veräußerungen von Erbschaftsgegenständen aufgrund eines entgeltlichen Rechtsgrunds an einen gutgläubigen Dritten sind wirksam; ebenso Akte der Verwaltung; den geschädigten Erben verbleibt aber das Recht, Schadensersatz zu fordern. § ún. Der von der Erbschaft Ausgeschlossene ist zum Ersatz der Früchte und Erträge verpflichtet, die er aus den Erbschaftsgegenständen erlangt hat. Er hat aber das Recht, für seine Aufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung der Früchte und Erträge entschädigt zu werden. Der Erbe kann die Erbschaftsgegenstände herausverlangen, selbst wenn sie sich im Besitz Dritter befinden, unbeschadet der Haftung des früheren Besitzers für den Wert der veräußerten Gegenstände. § ún. Entgeltliche Veräußerungen durch den Scheinerben an einen gutgläubigen Dritten sind wirksam.

246 Art. 1911

Anhang 1: Brasilianische Normtexte A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. [...]

Die Klausel der Unveräußerlichkeit, mit der Güter im Zuwendungsakt belegt wurden, bedeutet zugleich die Unverpfändbarkeit und Vergemeinschaftungsfeindlichkeit. [...]

B. Código Civil von 1916 B. Código Civil von 1916 Art. 521 Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa móvel ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu. § ún. Sendo o objeto comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituição, é obrigado a pagar ao possuidor o preço por que o comprou. Art. 530

Art. 533

Art. 620

Art. 622

Adquire-se a propriedade imóvel:I. pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel; II. pela acessão; III. pelo usucapião; IV. pelo direito hereditário. Os atos sujeitos a transcrição (arts. 531 e 532) não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem (arts. 856, 860, § ún.). O domínio das coisas não se transfere pelos contratos antes da tradição. Mas esta se subentende, quando ao transmitente continua a possuir pelo constituto possessório (art. 675). Feita por quem não seja proprietário, a tradição não alheia a propriedade. Mas, se o adquirente, estive de boa fé, e o alienante adquirir depois o domínio, considerar-se revalidada a transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento do seu ato.

Derjenige, der eine bewegliche Sache oder eine Inhaberschuldverschreibung verloren hat oder dem sie gestohlen wurde, kann sie von demjenigen herausverlangen, der sie innehat. Letzterer kann die Person in Regress nehmen, von der er sie erhalten hat. § ún. Wurde der Gegenstand in einer öffentlichen Versteigerung, Messe oder einem öffentlichen Markt gekauft, ist derjenige, der die Herausgabe verlangt, dem Besitzer zum Ersatz des Kaufpreises verpflichtet. Das Eigentum an unbeweglichen Sachen wird erworben I. durch die Eintragung des Übertragungstitels im Grundbuch; II. durch Zuwachs; III. durch Ersitzung; IV. durch Erbrecht. Die der Registereintragung unterliegenden Handlungen (Art. 531 und 532) übertragen das Eigentum erst mit dem Datum ihrer Eintragung (Art. 856, 860 § ún.). Das Eigentum an Sachen wird durch Verträge nicht vor ihrer Übergabe übertragen. Jedoch erfasst die Übergabe auch, dass der Veräußerer durch Besitzkonstitut (Art. 675) im Besitz der Sache verbleibt. Die Übergabe, die durch einen Nichteigentümer vorgenommen wird, überträgt kein Eigentum. War jedoch der Erwerber in gutem Glauben und erwirbt der Veräußerer später das Eigentum, gilt die Übertragung als gültig [bestätigt] und die Folge der Übergabe als im Zeitpunkt ihrer Vornahme eingetreten.

C. Nebengesetze

Art. 1122

§ ún. Também não transfere o domínio a tradição, quando tiver por título um ato nulo. Pelo contracto de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, á pagar-lhe certo preço em dinheiro.

247

§ ún. Die Übergabe überträgt auch kein Eigentum, wenn ihr als Titel eine nichtige Handlung zugrunde liegt. Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich eine der Vertragsparteien dazu, das Eigentum an einer bestimmten Sache zu übertragen, und die andere, ihr einen bestimmten Preis in Geld zu zahlen.

C. Nebengesetze1 C. Nebengesetze

I. Lei 1.237 vom 24.9.1864 – Reforma da Legislação Hipotecária (Reform des Hypothekenrechts) Art. 8

A transmissão entrevivos por titulo oneroso ou gratuito dos bens susceptiveis de hypothecas (art. 2º § 1º) assim como a instituição dos onus reaes (art. 6º) não operão seus effeitos a respeito de terceiro, senão pela transcripção e desde a data della.

Die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung von Sachen unter Lebenden, die mit einer Hypothek belastbar sind (Art. 2 § 1), ebenso wie die Begründung einer Reallast (Art. 6), haben ohne ihre Registereintragung und vor deren Datum in Bezug auf Dritte keine Wirkung.

II. Lei 4.728 vom 14.7.19652 – Lei do Mercado de Capital (Kapitalmarktgesetz) Art. 66

1 2

A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independente-mente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. [...] § 2º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não fôr proprietário da coisa objeto do contrato, o domínio fiduciário desta se transferirá ao credor no momento da aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior. [...]

Die Sicherungsübereignung überträgt das auflösend bedingte Eigentum und den mittelbaren Besitz unabhängig von der tatsächlichen Übergabe der Sache an den Gläubiger, wodurch der Veräußerer und Schuldner zum unmittelbaren Besitzer und Verwahrer mit allen Pflichten und Lasten wird, die ihm das Zivilund das Strafrecht auferlegen. [...] § 2 Ist der Schuldner im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung noch nicht Eigentümer der Vertragssache, geht das Sicherungseigentum auf den Gläubiger in dem Moment über, in dem der Schuldner das Eigentum erwirbt, unabhängig von jeglichen späteren Formalitäten. [...]

In der Reihenfolge ihres Erlasses. Außer Kraft gemäß Art. 67 Lei 10.931 vom 2.8.2004.

248

Anhang 1: Brasilianische Normtexte

III. Lei 5.869 vom 11.1.1973 – Código do Processo Civil (brasCPC) (Zivilprozessgesetz) Art. 466-A Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. Art. 466-B Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 466-C Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, ruft das Urteil, sobald es in Rechtskraft erwachsen ist, alle Rechtsfolgen der verweigerten Willenserklärung hervor. Erfüllt eine Partei, die versprochen hat, einen Vertrag zu schließen, ihre Verpflichtung nicht, kann die andere Partei, wenn dies möglich und nicht im Rechtsgrund ausgeschlossen ist, ein Urteil erwirken, das die gleichen Folgen wie der zu schließende Vertrag hervorruft. Handelt es sich um einen Vertrag, der die Eigentumsübertragung an einer bestimmten Sache oder eines anderen Rechts zum Gegenstand hat, wird die Klage nicht angenommen, wenn die Partei, die sie anstrengt, die ihr obliegende Leistung nicht erbringt oder sie in den gesetzlich vorgesehenen Fällen und Formen anbietet, es sei denn, sie ist noch nicht fällig.

IV. Lei 6.015 vom 31.12.1973 – Lei de Registros Públicos (brasLRP) (Gesetz über die öffentlichen Register) Art. 129

Art. 167

Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: [...] 7. as quitações, recibos e contratos de compra e venda de automóveis, bem como o penhor destes, qualquer que seja a forma que revistam; [...] No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I. o registro: [...] 9. dos contratos de compromisso de compra e venda[,] de cessão deste e de promessa de cessão, com ou sem cláusula de arrependimento, que tenham por objeto imóveis não loteados e cujo preço tenha sido pago no ato de sua celebração, ou deva sê-lo a prazo, de uma só vez ou em prestações; [...]

Der Eintragung im Register über Titel und Dokumente unterliegen, um Dritten gegenüber Wirkung zu entfalten: [...]---7. die Quittungen, Belege und Verträge über Käufe an Kraftfahrzeugen, ebenso wie Pfandrechte an diesen, unabhängig von der Form, in der sie auftreten; [...] Im Grundbuch werden neben der Registrierung vorgenommen: I. die Eintragung [...] 9. von Kaufvorverträgen, Abtretungen dieser Verträge, von Abtretungsvorverträgen, mit oder ohne Reueklausel, die unparzellierte Grundstücke betreffen und deren Preis bei Vertragsschluss gezahlt wurde oder der innerhalb einer bestimmten Frist in einer oder mehreren Raten zu zahlen ist; [...]

C. Nebengesetze 20. dos contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando o loteamento se formalizar na vigência desta Lei; [...] 28. das sentenças declaratórias de usucapião; 29. da compra e venda pura e da condicional; 30. da permuta; 31. da dação em pagamento; 32. da transferência, de imóvel a sociedade, quando integrar quota social; 33. da doação entre vivos; [...]

Art. 169

Art. 172

35. da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel; [...] 41. da legitimação de posse; [...] II.a averbação: [...] 11. das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imóveis, bem como da constituição de fideicomisso; 12. das decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados; [...] 27. da extinção da legitimação de posse; [...] Todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e efetuarse-ão no Cartório da situação do imóvel, salvo: [...] No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, “inter vivos” ou “mortis causa” quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade.

249

20. von Kaufvorverträgen über parzellierte Grundstücke in Übereinstimmung mit dem Gesetzesdekret Nr. 58 vom 10. Dezember 1937, und der entsprechende Vorvertrag zur Abtretung, wenn sich die Parzellierung nach diesem [vorliegenden] Gesetz richtet; [...] 28. der deklaratorischen Urteile der Ersitzung; 29. des unbedingten und bedingten Kaufvertrags; 30. des Tauschs; 31. der Zahlung an Erfüllungs statt; 32. der Übertragung eines Grundstücks auf die Gesellschaft, wenn es einen Gesellschaftsbeitrag darstellt; 33. von Schenkungen unter Lebenden; [...] 35. der Sicherungsübereignung eines Grundstücks; [...] 41. die Legitimation des Besitzes; [...] II. die Vermerke: [...] 11. der Klauseln der Unveräußerlichkeit, Unverpfändbarkeit und Vergemeinschaftungsfeindlichkeit von Grundstücken, ebenso wie der Begründung einer Nacherbschaft; 12. der Entscheidungen, Rechtsmittel und ihrer Wirkungen, die eingetragene oder vermerkte Akte oder Titel zum Gegenstand haben; [...] 27. über das Erlöschen der Rechtmäßigkeit des Besitzes; [...] Die in Art. 167 genannten Handlungen sind zwingend und in demjenigen Grundbuch der Belegenheit des Grundstücks einzutragen, es sei denn: [...] Im Grundbuch werden, in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Regelungen, die Eintragung und die Vermerke der begründenden, erklärenden, übertragenden und vernichtenden Titel oder Handlungen „inter vivos“ oder „mortis causa“ über gesetzlich anerkannte dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen vorgenommen, sowohl für ihre Begründung, ihre Übertragung und ihr Erlöschen als auch für ihre Wirksamkeit gegenüber Dritten und ihre Verfügungsmöglichkeit.

250 Art. 182

Art. 186

Art. 195

Art. 205

Art. 214

Anhang 1: Brasilianische Normtexte Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação. O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro. Cessarão automaticamente os efeitos da prenotação se, decorridos 30 (trinta) dias do seu lançamento no Protocolo, o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais.

§ 5 A nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel.

Alle Titel erhalten im Protokoll die laufende Nummer, die ihnen durch die streng eingehaltene Reihenfolge ihrer Anmeldung zusteht. Die laufende Nummer bestimmt den Vorrang des Titels und dieser wiederum den Vorrang der dinglichen Rechte, auch wenn dieselbe Person mehr als einen Titel gleichzeitig vorlegt. Ist die unbewegliche Sache nicht im Namen des Bewilligenden registriert oder eingetragen, verlangt der Registerbeamte die vorherige Registrierung oder Eintragung des vorangehenden Titels, unabhängig von seiner Rechtsnatur, um die Kontinuität des Registers zu wahren. Die Wirkungen der provisorischen Eintragung [Vormerkung] entfallen automatisch, wenn der Titel aufgrund eines Versäumnisses des Betroffenen nicht innerhalb von 30 Tagen ab ihrem Eintrag im Protokoll in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Voraussetzungen [endgültig] eingetragen wurde. § 5 Die Nichtigkeit wird nicht angeordnet, wenn sie einen gutgläubigen Dritten beträfe, der bereits die Voraussetzungen der Ersitzung der Immobilie erfüllt hat.

V. Lei 6766/79 vom 19.12.1979 – „Lei Lehmann“ Art. 26

§ 6 Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação.

§ 6 Vorverträge zu Kaufverträgen sowie Abtretungen und Vorverträge zu Abtretungen sind Titel für die Eintragung des Eigentums am erworbenen Grundstück, wenn sie vom jeweiligen Beweis der Erfüllung begleitet ist.

VI. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (brasilianische Bundesverfassung von 1988) Art. 5

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

Alle sind vor dem Gesetz gleich, ohne Unterscheidung irgendeiner Art. Den Brasilianern und den im Land wohnhaften Ausländern wird die Unverletzlichkeit des Rechts auf Leben, Freiheit, Gleichheit, Sicherheit und Eigentum im Rahmen der folgenden Bestimmungen gewährleistet: [...]

C. Nebengesetze

Art. 183 Art. 191

XXII. é garantido o direito de propriedade; XXIII.a propriedade atenderá a sua função social; [...] caput–§ 2: vgl. Art. 1240 brasCC § 3: vgl. Art. 102 brasCC § ún.: vgl. Art. 1239 brasCC

251

XXII. das Recht auf Eigentum ist gewährleistet; XXIII. das Eigentum wahrt seine soziale Funktion; [...]

VII. Lei 8.078/90 vom 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor (Verbraucherschutzgesetz) Art. 51

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I. impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. [...]

Von Rechts wegen nichtig sind Vertragsklauseln bezüglich des Bezugs von Produkten und Dienstleistungen, die I. die Haftung des Lieferanten oder Dienstleisters für Mängel jeglicher Art der Waren oder Dienstleistungen unmöglich machen, entlasten oder abschwächen oder die den Verzicht auf oder die Verfügung über Rechte zum Inhalt hat. [...]

VIII. Lei 9.514/1997 vom 20.11.1997 – Sistema de Financiamento Imobiliário (Immobilienfinanzierungssystem) Art. 22

A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Art. 23

Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. § ún. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

Die durch dieses Gesetz geregelte Sicherungsübereignung ist das Rechtsgeschäft, in dem sich der Schuldner und Treugeber zur Übertragung des auflösend bedingten Eigentums an einer unbeweglichen Sache auf den Gläubiger und Treunehmer zu Sicherungszwecken verpflichtet. Das Sicherungseigentum an einer unbeweglichen Sache wird durch die Eintragung des Vertrags im Grundbuch begründet, der ihm als Titel dient. § ún. Mit der Begründung des Sicherungseigentums tritt eine Besitzstufung ein, durch die der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer und der Sicherungsnehmer mittelbarer Besitzer der unbeweglichen Sache wird.

252

Anhang 1: Brasilianische Normtexte

IX. Lei 10.257/2001 vom 10.7.2001 – Estatuto da Cidade (Statut der Stadt) Art. 10

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1 O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2 A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3 Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. [...]

Städtische Flächen von mehr als 250 m2, die von einer Bevölkerung mit niedrigem Einkommen zu Wohnzwecken fünf Jahre lang ununterbrochen und unwidersprochen besetzt sind, und bei denen eine Unterscheidung der einzelnen von jedem Besitzer besetzten Grundstücke nicht möglich ist, unterliegen der kollektiven Ersitzung, sofern die Besitzer nicht Eigentümer einer anderen städtischen oder ländlichen Immobilie sind. § 1 Der Besitzer kann die Besitzzeit seines Rechtsvorgängers auf seine eigene anrechnen, um die Fristen dieses Artikels zu erfüllen, wenn beide ununterbrochen sind. § 2 Die besondere kollektive Ersitzung eines städtischen Grundstücks wird gerichtlich durch Urteil erklärt, welches als Eintragungstitel im Grundbuch dient. § 3 In dem Urteil spricht der Richter jedem Besitzer einen gleich großen ideellen Anteil an dem Grundstück zu, unabhängig von der Größe des Grundstücks, das ein jeder besitzt, es sei denn, die Miteigentümer haben schriftlich eine Vereinbarung über unterschiedliche ideelle Anteile getroffen. [...]

Anhang 2

Portugiesische Normtexte A. Código Civil von 1966 A. Código Civil Art. 139 (Capacidade do interdito e regime da interdição) Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, o interdito é equiparado ao menor, sendo-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regulam a incapacidade por menoridade e fixam os meios de suprir o poder paternal. Art. 147 (Publicidade da interdição) À sentença de interdição definitiva é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 1920.º-B e 1920.º-C. Art. 153 (Suprimento da inabilidade) --1. Os inabilitados são assistidos por um curador, a cuja autorização estão sujeitos os actos de disposição de bens entre vivos e todos os que, em atenção às circunstâncias de cada caso, forem especificados na sentença.

Art. 156

2. A autorização do curador pode ser judicialmente suprida. (Regime supletivo) Em tudo quanto se não ache especialmente regulado nesta subsecção é aplicável à inabilitação, com as necessárias adaptações, o regime das interdições.

(Geschäftsfähigkeit des Entmündigten und Regeln der Entmündigung) Unbeschadet der Bestimmungen in den nachfolgenden Artikeln steht der Entmündigte dem Minderjährigen gleich, sodass auf ihn, mit den notwendigen Anpassungen, die Regeln über die Geschäftsunfähigkeit wegen Minderjährigkeit und über die Mittel, die die elterliche Gewalt ersetzen, anwendbar sind. (Publizität der Entmündigung) Auf das endgültige Entmündigungsurteil ist, mit den notwendigen Anpassungen, das in den Art. 1920-B und 1920-C Bestimmte anwendbar. (Ersetzung der beschränkten Geschäftsfähigkeit) 1. Die beschränkt Geschäftsfähigen werden durch einen Vormund vertreten, von dessen Zustimmung die Veräußerung von Gegenständen unter Lebenden sowie alle Handlungen abhängen, die das [die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit anordnende] Urteil unter Berücksichtigung des Einzelfalls nennt. 2. Die Zustimmung des Vormunds kann gerichtlich ersetzt werden. (Ergänzende Bestimmungen) Auf die beschränkte Geschäftsfähigkeit sind die Regeln über die Entmündigung mit den notwendigen Anpassungen anwendbar, soweit dieser Unterabschnitt keine spezielle Regelung vorsieht.

254 Art. 158-A

Art. 177

Art. 178

Art. 179

Art. 204

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Nulidade do acto de constituição ou instituição) É aplicável à constituição de pessoas colectivas o disposto no artigo 280.º, devendo o Ministério Público promover a declaração judicial da nulidade. (Deliberações contrárias à lei ou aos estatutos) As deliberações da assembleia geral contrárias à lei ou aos estatutos, seja pelo seu objecto, seja por virtude de irregularidades havidas na convocação dos associados ou no funcionamento da assembleia, são anuláveis. (Regime da anulabilidade) 1. A anulabilidade prevista nos artigos anteriores pode ser arguida, dentro do prazo de seis meses, pelo órgão da administração ou por qualquer associado que não tenha votado a deliberação. 2. Tratando-se de associado que não foi convocado regularmente para a reunião da assembleia, o prazo só começa a correr a partir da data em que ele teve conhecimento da deliberação. (Protecção dos direitos de terceiro) A anulação das deliberações da assembleia não prejudica os direitos que terceiro de boa fé haja adquirido em execução das deliberações anuladas. (Coisas imóveis) 1. São coisas imóveis: a) Os prédios rústicos e urbanos; b) As águas; c) As árvores, os arbustos e os frutos naturais, enquanto estiverem ligados ao solo; d) Os direitos inerentes aos imóveis mencionados nas alíneas anteriores; e) As partes integrantes dos prédios rústicos e urbanos.

(Nichtigkeit des Gründungsakts) Auf die Gründung juristischer Personen finden die Regelungen des Art. 280 Anwendung; das Ministério Público hat die gerichtliche Nichtigerklärung zu betreiben. (Beschlüsse, die gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen) Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen, sei es aufgrund ihres Inhalts, aufgrund von Unregelmäßigkeiten bei der Einberufung der Mitglieder oder aufgrund des Ablaufs der Versammlung, sind anfechtbar. (Regelungen über die Anfechtung) 1. Die in den vorangegangenen Artikeln vorgesehene Anfechtbarkeit kann innerhalb von sechs Monaten vom Verwaltungsorgan oder jedem Mitglied, das den Beschluss nicht mitgetragen hat, geltend gemacht werden. 2. Handelt es sich um ein Mitglied, das nicht ordnungsgemäß zur Versammlung geladen wurde, läuft die Frist erst ab dem Zeitpunkt, in dem es von dem Beschluss Kenntnis erlangt. (Schutz der Rechte Dritter) Die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung lässt die durch gutgläubige Dritter in Ausführung der angefochtenen Beschlüsse erworbenen Rechte unberührt. (Unbewegliche Sachen) 1. Unbewegliche Sachen sind: a) ländliche und städtische Grundstücke; b) die Gewässer; c) die Bäume, Sträucher und Naturfrüchte, während sie mit dem Erdboden verbunden sind; d) die Rechte, die den in den vorangehenden Nummern erwähnten Immobilien innewohnen; e) die wesentlichen Bestandteile der ländlichen und städtischen Grundstücke.

A. Código Civil

Art. 205

Art. 210

Art. 211

Art. 213

Art. 216

2. Entende-se por prédio rústico uma parte delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica, e por prédio urbano qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro. 3. É parte integrante toda a coisa móvel ligada materialmente ao prédio com carácter de permanência. (Coisas móveis) 1. São móveis todas as coisas não compreendidas no artigo anterior. 2. Às coisas móveis sujeitas a registo público é aplicável o regime das coisas móveis em tudo o que não seja especialmente regulado. (Coisas acessórias) 1. São coisas acessórias, ou pertenças, as coisas móveis que, não constituindo partes integrantes, estão afectadas por forma duradoura ao serviço ou ornamentação de uma outra. 2. Os negócios jurídicos que têm por objecto a coisa principal não abrangem, salvo declaração em contrário, as coisas acessórias. Coisas futuras São coisas futuras as que não estão em poder do disponente, ou a que este não tem direito, ao tempo da declaração negocial. (Partilha dos frutos) 1. Os que têm direito aos frutos naturais até um momento determinado, ou a partir de certo momento, fazem seus todos os frutos percebidos durante a vigência do seu direito. 2. Quanto a frutos civis, a partilha faz-se proporcionalmente à duração do direito. (Benfeitorias) 1. Consideram-se benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. 2. As benfeitorias são necessárias, úteis ou voluptuárias.

255

2. Ein ländliches Grundstück ist ein abgegrenzter Teil der Erdbodens sowie die auf ihm bestehenden wirtschaftlich unselbstständigen Bauten; ein städtisches Grundstück ist jedes im Boden verankertes Gebäude mit seinen Gelände, das ihm als Nutzfläche dient. 3. Wesentlicher Bestandteil ist jede bewegliche Sache, die dauerhaft physisch mit dem Grundstück verbunden ist. (Bewegliche Sachen) 1. Beweglich sind alle Sachen, die der vorangehende Artikel nicht erfasst. 2. Auf bewegliche Sachen, die der Eintragung in einem öffentlichen Register unterliegen, sind mangels spezieller Regelung die Vorschriften über bewegliche Sachen anwendbar. (Zubehör) 1. Zubehörsachen sind bewegliche Sachen, die, ohne wesentliche Bestandteile zu sein, auf Dauer dem Zweck oder der Unterhaltung einer anderen Sache dienen. 2. Rechtsgeschäfte, die die Hauptsache zum Gegenstand haben, erfassen mangels anderweitiger Erklärung nicht das Zubehör. (Künftige Sachen) Künftige Sachen sind solche, die zur Zeit der Willenserklärung nicht im Machtbereich des Verfügenden stehen, oder auf welche er kein Recht hat. (Teilung der Früchte) 1. Wer Anspruch auf die Früchte einer Sache bis zu oder ab einem bestimmten Zeitpunkt hat, dem gehören die während seiner Rechtsinhaberschaft geernteten Früchte. 2. Bezüglich Rechtsfrüchten erfolgt die Teilung verhältnismäßig zur Dauer des Rechts. (Verwendungen) 1. Verwendungen sind alle Ausgaben für die Erhaltung oder Verbesserung einer Sache. 2. Verwendungen sind notwendig, nützlich oder luxuriös.

256

Art. 219

Art. 220

Art. 240

Art. 243

Art. 253

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 3. São benfeitorias necessárias as que têm por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa; úteis as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam, todavia, o valor; voluptuárias as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante. (Liberdade da forma) A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir. (Inobservância da forma legal) A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei. (Simulação) 1. Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado. 2. O negócio simulado é nulo. (Inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé) 1. A nulidade proveniente da simulação não pode ser arguida pelo simulador contra terceiro de boa fé. 2. A boa fé consiste na ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respectivos direitos. 3. Considera-se sempre de má fé o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da acção de simulação, quando a este haja lugar. (Dolo) 1. Entende-se por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo declaratário ou terceiro, do erro do declarante.

3. Verwendungen sind notwendig, wenn sie die Verhinderung des Verlusts, der Zerstörung oder Verschlechterung der Sache zum Ziel haben; nützlich, wenn sie ihren Wert erhöhen, aber nicht unverzichtbar für ihren Erhalt sind; luxuriös, wenn sie weder für den Erhalt der Sache unverzichtbar sind noch ihren Wert erhöhen, sondern lediglich dem Vergnügen des Verwenders dienen. (Formfreiheit) Die Wirksamkeit einer Willenserklärung hängt nicht von der Einhaltung einer Form ab, es sei denn, das Gesetz schreibt eine Form vor. (Verstoß gegen die gesetzliche Form) Eine Willenserklärung, die der gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht entspricht, ist nichtig, wenn das Gesetz keine spezielle Rechtsfolge [Sanktion] vorsieht. (Simulation [Scheingeschäft]) 1. Weicht der Inhalt der Willenserklärung nach der Vereinbarung zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger in der Absicht, Dritte zu täuschen, vom wirklichen Willen des Erklärenden ab, ist das Geschäft simuliert [ein Scheingeschäft]. 2. Ein Scheingeschäft ist nichtig. (Nicht-Entgegenhaltbarkeit des Scheingeschäfts gegen gutgläubige Dritte) 1. Der Simulant kann einem gutgläubigen Dritten die aus dem Scheingeschäft folgende Nichtigkeit nicht entgegenhalten. 2. Der gute Glaube besteht in der Unkenntnis von dem Scheingeschäft bei Begründung der entsprechenden Rechte. 3. Derjenige Dritte gilt stets als bösgläubig, der das Recht nach der Eintragung der Simulationsklage erworben hat, wenn die Eintragung vorgesehen ist. (Arglist) 1. Unter Arglist versteht sich jeder Vorschlag [Suggestion] und jede List, die jemand in der Absicht oder dem Bewusstsein anwendet, bei dem Erklärenden einen Irrtum hervorzurufen oder aufrechtzuerhalten, ebenso wie die Verschleierung eines Irrtums des Erklärungsempfängers durch den Erklärenden oder einen Dritten.

A. Código Civil 2. Não constituem dolo ilícito as sugestões ou artifícios usuais, considerados legítimos segundo as concepções dominantes no comércio jurídico, nem a dissimulação do erro, quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, de estipulação negocial ou daquelas concepções. Art. 255

(Coacção moral) 1. Diz-se feita sob coacção moral a declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração. 2. A ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro. 3. Não constitui coacção a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial.

Art. 270

(Noção de condição) As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condição; no segundo, resolutiva. (Pendência da condição: actos dispositivos) 1. Os actos de disposição dos bens ou direitos que constituem objecto do negócio condicional, realizados na pendência da condição, ficam sujeitos à eficácia ou ineficácia do próprio negócio, salvo estipulação em contrário. 2. Se houver lugar à restituição do que tiver sido alienado, é aplicável, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269.º e seguintes em relação ao possuidor de boa fé.

Art. 274

257

2. Keine rechtswidrige Arglist stellen gewöhnliche Vorschläge und die gewöhnliche List dar, die nach der herrschenden Auffassung im Rechtsverkehr als rechtmäßig gelten, ebensowenig die Verschleierung eines Irrtums, wenn sich nicht aus dem Gesetz, einer vertraglichen Vereinbarung oder der herrschenden Auffassung im Rechtsverkehr eine Pflicht zur Aufklärung ergibt. (Psychischer Zwang) 1. Eine Willenserklärung ist unter psychischem Zwang abgegeben, wenn sie von der Furcht vor einem Übel bestimmt war, das rechtswidrig angedroht wurde, um die Erklärung zu bewirken. 2. Die Drohung kann sich gegen die Person, die Ehre oder das Vermögen des Erklärenden oder eines Dritten richten. 3. Kein Zwang sind die Androhung der regulären Ausübung eines Rechts und die schlichte Ehrfurcht [vor einer übergeordneten Person]. (Begriff der Bedingung) Die Parteien können den Eintritt der Folgen oder die Auflösung eines Rechtsgeschäfts einem künftigen oder ungewissen Ereignis unterwerfen: im ersten Fall ist die Bedingung aufschiebend, im zweiten auflösend. (Schwebezeit der Bedingung: Veräußerungshandlungen) 1. Veräußerungshandlungen über Sachen oder Rechte, die Gegenstand eines bedingten Geschäfts sind, die während der Schwebezeit der Bedingung getätigt werden, hängen mangels abweichender Vereinbarung von der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Geschäfts ab. 2. Ist der veräußerte Gegenstand zurückzugewähren, ist das in den Art. 1269 ff. Bestimmte über den gutgläubigen Besitzer direkt oder analog anwendbar.

258 Art. 276

Art. 277

Art. 280

Art. 286

Art. 287

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Retroactividade da condição) Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da conclusão do negócio, a não ser que, pela vontade das partes ou pela natureza do acto, hajam de ser reportados a outro momento. (Não retroactividade) 1. Sendo a condição resolutiva aposta a um contrato de execução continuada ou periódica, é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 434.º 2. O preenchimento da condição não prejudica a validade dos actos de administração ordinária realizados, enquanto a condição estiver pendente, pela parte a quem incumbir o exercício do direito. 3. À aquisição de frutos pela parte a que se refere o número anterior são aplicáveis as disposições relativas à aquisição de frutos pelo possuidor de boa fé. (Requisitos do objecto negocial) 1. É nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável. 2. É nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes. (Nulidade) A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal. (Anulabilidade) 1. Só têm legitimidade para arguir a anulabilidade as pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, e só dentro do ano subsequente à cessação do vício que lhe serve de fundamento. 2. Enquanto, porém, o negócio não estiver cumprido, pode a anulabilidade ser arguida, sem dependência de prazo, tanto por via de acção como por via de excepção.

(Rückwirkung der Bedingung) Die Rechtsfolgen des Bedingungseintritts wirken auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts zurück, es sei denn, sie sind nach dem Parteiwillen oder der Natur der Handlung auf einen anderen Zeitpunkt zu beziehen. (Nicht-Rückwirkung) 1. Unterliegt ein Vertrag mit dauernder oder wiederkehrender Leistung einer auflösenden Bedingung, ist die Bestimmung des Art. 434 Nr. 2 anwendbar. 2. Der Eintritt der Bedingung lässt die Wirksamkeit der Handlungen der gewöhnlichen Verwaltung unberührt, die in der Schwebezeit von der Partei vorgenommen wurden, der die Ausübung des Rechts obliegt. 3. Auf den Erwerb der Früchte durch die Partei, auf die sich der vorangegangene Absatz bezieht, sind die Regeln über den Fruchterwerb durch den gutgläubigen Besitzer anwendbar. (Voraussetzungen des Geschäftsinhalts) 1. Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn sein Inhalt physisch oder rechtlich unmöglich ist, gegen das Gesetz verstößt oder nicht bestimmbar ist. 2. Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn es gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt. (Nichtigkeit) Die Nichtigkeit kann jederzeit von jedem Betroffenen geltend gemacht und von Amts wegen durch das Gericht festgestellt werden. (Anfechtbarkeit) 1. Zur Geltendmachung der Anfechtung sind nur die Personen berechtigt, zu deren Gunsten das Gesetz die Anfechtung anordnet. Sie ist nur innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Mangels, der die Anfechtbarkeit begründet, auszuüben. 2. Ist das Geschäft noch nicht vollständig erfüllt, kann die Anfechtung jederzeit ohne Berücksichtigung einer Frist geltend gemacht werden, sowohl im Wege der Klage als auch der Einrede.

A. Código Civil Art. 289

Art. 290

Art. 291

(Efeitos da declaração de nulidade e da anulação) 1. Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. 2. Tendo alguma das partes alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, e não podendo tornar-se efectiva contra o alienante a restituição do valor dela, fica o adquirente obrigado em lugar daquele, mas só na medida do seu enriquecimento. 3. É aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269.º seguintes. (Momento da restituição) As obrigações recíprocas de restituição que incumbem às partes por força da nulidade ou anulação do negócio devem ser cumpridas simultaneamente, sendo extensivas ao caso, na parte aplicável, as normas relativas à excepção de não cumprimento do contrato. (Inoponibilidade da nulidade e da anulação) 1. A declaração de nulidade ou a anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, não prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou anulação ou ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio. 2. Os direitos de terceiro não são, todavia, reconhecidos, se a acção for proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio.

259

(Rechtsfolgen der Nichtigkeit oder Anfechtung) 1. Sowohl die Erklärung der Nichtigkeit als auch die Anfechtung haben rückwirkende Folgen. Alles Geleistete ist zurückzugewähren oder, wenn die Rückgewähr in Natur nicht möglich ist, der entsprechende Wert zu ersetzen. 2. Hat eine Partei die Sache unentgeltlich veräußert, die sie zurückzugewähren hat, und kann der Wertersatz gegen diesen Veräußerer nicht durchgesetzt werden, ist der Erwerber an Stelle des Veräußerers verpflichtet, jedoch nur bis zur Höhe seiner eigenen Bereicherung. 3. In allen Fällen der vorangehenden Absätze sind, direkt oder analog, die Bestimmungen der Art. 1269 ff. anwendbar. (Zeitpunkt der Rückgewähr) Die gegenseitigen Verpflichtungen zur Rückgewähr, die den Parteien aufgrund der Nichtigkeit oder Anfechtung zukommen, sind gleichzeitig zu erfüllen; auf den Fall sind [soweit anwendbar] die Vorschriften über die Einrede des nichterfüllten Vertrags zu erstrecken. (Nicht-Entgegensetzbarkeit der Nichtigkeit und Anfechtung) 1. Die Nichtigkeitserklärung oder Anfechtung eines Rechtsgeschäfts, das sich auf unbewegliche Sachen oder bewegliche registerpflichtige Sachen bezieht, lässt die von einem gutgläubigen Dritten entgeltlich erworbenen Rechte an diesen Sachen unberührt, wenn die Eintragung des Erwerbs vor der Eintragung der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage oder der Parteivereinbarung der Unwirksamkeit des Geschäfts erfolgt. 2. Die Rechte des Dritten werden jedoch nicht anerkannt, wenn die Klage innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des Geschäfts erhoben und eingetragen wird.

260

Art. 292

Art. 294

Art. 309

Art. 303

Art. 350

Art. 377

Art. 398

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 3. É considerado de boa fé o terceiro adquirente que no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável. (Redução) A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada. (Negócios celebrados contra a lei) Os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei. (Prazo ordinário) O prazo ordinário da prescrição é de vinte anos. (Invocação da prescrição) O tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público. (Presunções legais) 1. Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz. 2. As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir. (Documentos autenticados) Os documentos particulares autenticados nos termos da lei notarial têm a força probatória dos documentos autênticos, mas não os substituem quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto. (Conteúdo da prestação) 1. As partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação. 2. A prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de protecção legal.

3. Als gutgläubig wird der dritte Erwerber angesehen, der bei seinem Erwerb den Mangel des nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgeschäfts schuldlos nicht kannte. (Reduktion) Die teilweise Nichtigkeit oder Anfechtung führt nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäfts, es sei denn, es zeigt sich, dass die Parteien es nicht ohne den fehlerhaften Teil abgeschlossen hätten. (Rechtswidrige Geschäfte) Die Rechtsgeschäfte, die gegen eine zwingende gesetzliche Vorschrift verstoßen, sind nichtig, es sei denn, das Gesetz sieht eine andere Folge vor. (Regelmäßige Frist) Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt 20 Jahre. (Berufung auf die Verjährung) Das Gericht kann die Verjährung nicht von Amts wegen berücksichtigen; sie bedarf der gerichtlichen oder außergerichtlichen Berufung durch den von ihr Begünstigten, durch seinen Stellvertreter oder, im Falle eines Geschäftsunfähigen, durch das Ministério Público. (Gesetzliche Vermutungen) 1. Wem eine gesetzliche Vermutung zugute kommt, braucht die Tatsache, die vermutet wird, nicht zu beweisen. 2. Die gesetzlichen Vermutungen sind jedoch durch den Beweis des Gegenteils widerlegbar, außer in Fällen, in denen das Gesetz die Widerlegung verbietet. (Authentifizierte Dokumente) Die nach dem Notargesetz authentifizierten [inhaltlich bestätigten] privatschriftlichen Dokumente haben die Beweiskraft authentischer [beurkundeter] Dokumente, können diese aber nicht ersetzen, wenn das Gesetz diese Form zur Wirksamkeit einer Handlung erfordert. (Inhalt der Leistung) 1. Die Parteien können den positiven und negativen Inhalt der Leistungspflichten in den Grenzen der Gesetze frei festlegen. 2. Die Leistungspflicht muss keinen Geldwert haben; sie soll aber einem rechtlich schützenswerten Interesse des Gläubigers entsprechen.

A. Código Civil Art. 401

Art. 405

Art. 406

Art. 407

(Impossibilidade originária da prestação) 1. A impossibilidade originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico. 2. O negócio é, porém, válido, se a obrigação for assumida para o caso de a prestação se tornar possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação se tornar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo. 3. Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor. (Liberdade contratual) 1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver. 2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei. (Eficácia dos contratos) 1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificarse ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. 2. Em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei. (Incompatibilidade entre direitos pessoais de gozo) Quando, por contratos sucessivos, se constituírem, a favor de pessoas diferentes, mas sobre a mesma coisa, direitos pessoais de gozo incompatíveis entre si, prevalece o direito mais antigo em data, sem prejuízo das regras próprias do registo.

261

(Anfängliche Unmöglichkeit der Leistung) 1. Die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung hat die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. 2. Das Geschäft ist jedoch wirksam, wenn die Verpflichtung für den Fall übernommen wird, dass die Leistung künftig möglich wird. Ferner ist es wirksam, wenn das Geschäft vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung oder einem Anfangstermin abhängt und die Leistung bis zum Eintritt der Bedingung oder dem Anfangstermin möglich wird. 3. Nur die Leistung gilt als unmöglich, die nicht lediglich in Bezug auf die Person des Schuldners unmöglich ist, sondern in Bezug auf ihr Objekt. (Vertragsfreiheit) 1. Innerhalb der Grenzen der Gesetze können die Parteien den Inhalt ihrer Verträge frei bestimmen, von den gesetzlichen Typen abweichende Verträge schließen und Bedingungen verwenden, die ihnen zusagen. 2. Die Parteien können außerdem in einem Vertrag Regeln über zwei oder mehrere gesetzliche Vertragstypen vereinigen. (Wirkung von Verträgen) 1. Ein Vertrag ist pünktlich zu erfüllen und kann nur durch Einigung der Vertragsparteien oder in den gesetzlich vorgesehenen Fällen geändert oder aufgelöst werden. 2. Gegenüber Dritten wirkt der Vertrag nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. (Unvereinbarkeit zwischen persönlichen Nutzungsrechten) Wenn durch aufeinander folgende Verträge für unterschiedliche Personen schuldrechtliche Nutzungsrechte an einer Sache begründet werden, die nicht miteinander zu vereinbaren sind, hat das ältere Vorrang. Unberührt bleiben die Regeln über die Registereintragung.

262 Art. 408

Art. 409

Art. 410

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Contratos com eficácia real) 1. A constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei. 2. Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação. (Reserva da propriedade) 1. Nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento. 2. Tratando-se de coisa imóvel, ou de coisa móvel sujeita a registo, só a cláusula constante do registo é oponível a terceiros. (Regime aplicável) 1. À convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa. 2. Porém, a promessa respeitante à celebração de contrato para o qual a lei exija documento, quer autêntico, quer particular, só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral.

(Verträge mit dinglicher Wirkung) 1. Die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einer bestimmten Sache erfolgt, vorbehaltlich der gesetzlichen Ausnahmen, als unmittelbare Folge des Vertrags. 2. Betrifft die Übertragung eine künftige oder unbestimmte Sache, geht das Recht in dem Moment über, in dem die Sache durch den Veräußerer erworben oder mit Kenntnis beider Parteien bestimmt wird; unberührt bleiben die Regeln über Gattungsschulden und den Werkvertrag. Betrifft die Übertragung jedoch Naturfrüchte oder Bestandteile einer Sache, findet der Übergang erst im Zeitpunkt der Ernte oder Trennung statt. (Eigentumsvorbehalt) 1. In einem Veräußerungsvertrag kann sich der Veräußerer das Eigentum an der Sache bis zur vollständigen oder teilweisen Erfüllung der Verpflichtungen der anderen Partei oder bis zum Eintritt jedes anderen Ereignisses vorbehalten. 2. Handelt es sich um eine unbewegliche oder eine registerpflichtige bewegliche Sache, kann Dritten nur eine im Register eingetragene [Eigentumsvorbehalts-] Klausel entgegengehalten werden. (Anwendbare Vorschriften) 1. Auf die Vereinbarung, durch welche sich jemand dazu verpflichtet, einen bestimmten Vertrag zu schließen, sind die Regeln über den versprochenen Vertrag [Hauptvertrag] anwendbar, mit Ausnahme der Formvorschriften und derjenigen Vorschriften, die ihrem Zweck entsprechend nicht auf den Vorvertrag zu erstrecken sind. 2. Bezieht sich das Versprechen auf einen Vertrag, für den das Gesetz eine schriftliche Form vorsieht, sei es die Beurkundung oder die private Schriftform, ist der Vorvertrag nur wirksam, wenn der Versprechende ihn unterschreibt bzw. beide Parteien ihn unterschreiben, je nachdem, ob er einseitig oder beidseitig verpflichtend ist.

A. Código Civil

Art. 412

Art. 413

3. No caso de promessa respeitante à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, o documento referido no número anterior deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas do promitente ou promitentes e a certificação, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existência da respectiva licença de utilização ou de construção; contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito só pode invocar a omissão destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte. (Transmissão dos direitos e obrigações das partes) 1. Os direitos e obrigações resultantes do contrato-promessa, que não sejam exclusivamente pessoais, transmitem-se aos sucessores das partes. 2. A transmissão por acto entre vivos está sujeita às regras gerais. (Eficácia real da promessa) 1. À promessa de transmissão ou constituição de direitos reais sobre bens imóveis, ou móveis sujeitos a registo, podem as partes atribuir eficácia real, mediante declaração expressa e inscrição no registo. 2. Salvo o disposto em lei especial, deve constar de escritura pública ou de documento particular autenticado a promessa a que as partes atribuam eficácia real; porém, quando a lei não exija essa forma para o contrato prometido, é bastante documento particular com reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas, consoante se trate de contrato-promessa unilateral ou bilateral.

263

3. Bezieht sich das Versprechen auf die entgeltliche Begründung oder Übertragung von Rechten an bestehenden oder geplanten Gebäuden oder selbstständigen Teilen davon, muss das im vorangegangenen Absatz genannte Dokument die Beglaubigung der in Anwesenheit erfolgten Unterschriften des bzw. der Versprechenden und die Bescheinigung der Existenz der Bauoder Nutzungsgenehmigung durch die beglaubigende Behörde enthalten. Die Vertragspartei, die die Begründung oder Übertragung des Rechts verspricht, kann sich jedoch nur auf das Fehlen dieser Voraussetzungen berufen, wenn es schuldhaft durch die andere Partei hervorgerufen wurde. (Übertragung von Rechten und Pflichten der Parteien) 1. Die aus einem Vorvertrag hervorgehenden Rechte und Pflichten, die nicht höchstpersönlich sind, gehen auf die Rechtsnachfolger der Parteien über. 2. Die Übertragung unter Lebenden richtet sich nach den allgemeinen Regeln. (Dingliche Wirkung des Versprechens) 1. Die Parteien können dem Vertragsversprechen über die Übertragung oder Begründung dinglicher Rechte an Grundstücken oder beweglichen registerpflichtigen Sachen durch ausdrückliche Erklärung und Registereintragung dingliche Wirkung verleihen. 2. Das Vertragsversprechen, dem die Parteien dingliche Wirkung verleihen, ist öffentlich beurkundet oder in authentifizierter Schriftform zu schließen, wenn spezialgesetzlich nichts anderes festgelegt ist. Sieht das Gesetz diese Form nicht für den versprochenen Vertrag vor, genügt ein privatschriftliches Dokument mit der beglaubigten Unterschrift der Partei, die sich verpflichtet bzw. beider, je nachdem, ob er einseitig oder beidseitig verpflichtend ist.

264 Art. 428

Art. 432

Art. 433

Art. 434

Art. 435

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Noção) 1. Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. 2. A excepção não pode ser afasta-da mediante a prestação de garantias. (Casos em que é admitida) 1. É admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção.--------2. A parte, porém, que, por circunstâncias não imputáveis ao outro contraente, não estiver em condições de restituir o que houver recebido não tem o direito de resolver o contrato. (Efeitos entre as partes) Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes. (Retroactividade) 1. A resolução tem efeito retroactivo, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução. 2. Nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efectuadas, excepto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas. (Efeitos em relação a terceiros) 1. A resolução, ainda que expressamente convencionada, não prejudica os direitos adquiridos por terceiro. 2. Porém, o registo da acção de resolução que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, torna o direito de resolução oponível a terceiro que não tenha registado o seu direito antes do registo da acção.

(Begriff) 1. Sind in einem gegenseitigen Vertrag keine unterschiedlichen Leistungszeiten für die Erfüllung der Verpflichtungen vorgesehen, hat jede Partei das Recht, ichre Leistung zu verweigern, solange die andere Partei ihre Leistung nicht erbringt oder die gleichzeitige Erfüllung anbietet. 2. Die Einrede ist nicht durch Sicherheitsleistung abzuwenden. (Fälle, in denen sie zulässig ist) 1. Die Vertragsauflösung ist in den gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Fällen zulässig. 2. Jedoch ist diejenige Partei nicht zur Auflösung berechtigt, die nicht imstande ist, das Erhaltene zurückzugewähren, wenn dieses nicht auf Gründen beruht, die der anderen Partei zuzurechnen sind. (Rechtsfolgen zwischen den Parteien) Mangels anderweitiger Anordnung steht die Auflösung, vorbehaltlich der Regelungen der folgenden Artikel, in ihren Rechtsfolgen der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäftes gleich. (Wirkung für die Vergangenheit) 1. Die Auflösung wirkt zurück, es sei denn, die Rückwirkung widerspricht dem Parteiwillen oder dem Zweck der Auflösung. 2. Bei Verträgen mit dauernder oder wiederkehrender Leistungserbringung betrifft die Auflösung nicht die bereits erbrachten Leistungen, es sei denn, zwischen diesen und dem Rücktrittsgrund besteht eine Verbindung, die den Rücktritt von allen Leistungen rechtfertigt. (Rechtsfolgen in Bezug auf Dritte) 1. Die Auflösung lässt die von Dritten erworbenen Rechte unberührt, auch wenn sie ausdrücklich vereinbart war. 2. Die Auflösung ist einem Dritten jedoch durch die Eintragung der Auflösungsklage im Register entgegenzuhalten, wenn sie vor der Eintragung des Rechts des Dritten erfolgte und sich die Auflösung auf eine unbewegliche oder registerpflichtige bewegliche Sache bezieht.

A. Código Civil Art. 436

Art. 464

Art. 473

Art. 474

Art. 476

(Como e quando se efectiva a resolução) 1. A resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte. 2. Não havendo prazo convencionado para a resolução do contrato, pode a outra parte fixar ao titular do direito de resolução um prazo razoável para que o exerça, sob pena de caducidade. (Noção) Dá-se a gestão de negócios, quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada. (Princípio geral) 1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. 2. A obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou. (Natureza subsidiária da obrigação) Não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.

(Repetição do indevido) 1. Sem prejuízo do disposto acerca das obrigações naturais, o que for prestado com a intenção de cumprir uma obrigação pode ser repetido, se esta não existia no momento da prestação. 2. A prestação feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor enquanto não se tornar liberatória nos termos do artigo 770.º

265

(Wie und wann die Auflösung wirksam wird) 1. Die Auflösung kann durch Erklärung gegenüber der anderen Partei erfolgen. 2. Haben die Parteien keine Frist für die Auflösung vereinbart, kann die andere Partei dem Auflösungsberechtigten eine angemessene Frist zur Ausübung des Rechts setzen; andernfalls ist es verwirkt. (Begriff) Besorgt jemand ein fremdes Geschäft im Interesse und auf Rechnung des Geschäftsherrn, ohne dazu berechtigt zu sein, so handelt es sich um eine Geschäftsführung ohne Auftrag. (Grundsatz) 1. Derjenige, der sich ohne rechtfertigenden Grund auf Kosten eines anderen bereichert hat, ist zur Rückgewähr dessen verpflichtet, womit er ungerechtfertigt bereichert ist. 2. Besondere Fälle der Rückgewährpflicht aus ungerechtfertigter Bereicherung sind die Rückgewähr des ungeschuldet, aufgrund eines weggefallenen Rechtsgrunds oder im Hinblick auf einen nicht eingetretenen Zweck Erhaltenen. (Subsidiarität der Verpflichtung) Die Rückgewähr aufgrund einer Bereicherung findet keine Anwendung, wenn das Gesetz dem Entreicherten (Bereicherungsgläubiger) eine andere Möglichkeit gewährt, eine Entschädigung oder Restitution zu erhalten, einen Anspruch auf Rückgewähr ausschließt oder der Bereicherung andere Rechtsfolgen zuspricht. (Rückgewähr des Geleisteten) 1. Unbeschadet der Bestimmungen über die Naturalobligationen kann dasjenige zurückverlangt werden, das mit der Absicht geleistet wurde, eine Verpflichtung zu erfüllen, wenn diese im Zeitpunkt der Leistung nicht bestand. 2. Der Schuldner kann die an einen Dritten erbrachte Leistung zurückfordern, wenn sie nicht nach Art. 770 befreiend wirkt.

266

Art. 479

Art. 480

Art. 481

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 3. A prestação feita por erro desculpável antes do vencimento da obrigação só dá lugar à repetição daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento antecipado. (Objecto da obrigação de restituir) 1. A obrigação de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quanto se tenha obtido à custa do empobrecido ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. 2. A obrigação de restituir não pode exceder a medida do locupletamento à data da verificação de algum dos factos referidos nas duas alíneas do artigo seguinte. (Agravamento da obrigação) O enriquecido passa a responder também pelo perecimento ou deterioração culposa da coisa, pelos frutos que por sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito, depois de se verificar algumas das seguintes circunstâncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a restituição; b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação. (Obrigação de restituir no caso de alienação gratuita) 1. Tendo o enriquecido alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, fica o adquirente obrigado em lugar dele, mas só na medida do seu próprio enriquecimento. 2. Se, porém, a transmissão teve lugar depois da verificação de algum dos factos referidos no artigo anterior, o alienante é responsável nos termos desse artigo, e o adquirente, se estiver de má fé, é responsável nos mesmos termos.

3. Eine aufgrund entschuldbaren Irrtums vor ihrer Fälligkeit erbrachte Leistung gewährt nur das Recht, die Bereicherung des Gläubigers herauszuverlangen, die auf der vorzeitigen Erfüllung beruht. (Inhalt der Rückgewährpflicht) 1. Die auf Grundlage der ungerechtfertigten Bereicherung begründete Rückgewährpflicht umfasst alles, was auf Kosten des Entreicherten [Bereicherungsgläubigers] erlangt wurde, bzw. den entsprechenden Wert, wenn die Rückgewähr in Natur nicht möglich ist. 2. Die Rückgewährpflicht kann die Höhe der Bereicherung zum Zeitpunkt des Eintritts einer der in den beiden Absätzen des folgenden Artikels genannten Tatsachen nicht überschreiten. (Verschärfung der Verpflichtung) Der Bereicherte haftet auch für den schuldhaften Untergang und die schuldhafte Verschlechterung der Sache, die schuldhaft nicht gezogenen Früchte und die gesetzlichen Zinsen auf den Betrag, den der Bereicherungsgläubiger verlangen kann, wenn einer der folgenden Umstände eingetreten ist: a) wenn der Bereicherte gerichtlich zur Rückgewähr geladen wurde; b) wenn der Bereicherte Kenntnis davon erlangt, dass ein Rechtsgrund für seine Bereicherung oder der Zweck fehlt, der mit der Leistung verfolgt wurde. (Rückgewährpflicht im Falle unentgeltlicher Veräußerung) 1. Hat der Bereicherte die zurückzugewährende Sache unentgeltlich veräußert, ist der Erwerber an seiner Stelle verpflichtet, jedoch nur im Rahmen seiner eigenen Bereicherung. 2. Findet die Veräußerung jedoch nach dem Eintritt einer der im vorangehenden Artikel genannten Ereignisse statt, haftet der Veräußerer im Rahmen jenes Artikels und der Erwerber im gleichen Rahmen, sofern er bösgläubig ist.

A. Código Civil Art. 482

Art. 483

Art. 487

Art. 523

Art. 532

(Prescrição) O direito à restituição por enriquecimento prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o credor teve conhecimento do direito que lhe compete e da pessoa do responsável, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do enriquecimento. (Princípio geral) 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. (Culpa) 1. É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa. 2. A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso. (Satisfação do direito do credor) A satisfação do direito do credor, por cumprimento, dação em cumprimento, novação, consignação em depósito ou compensação, produz a extinção, relativamente a ele, das obrigações de todos os devedores. (Satisfação do direito de um dos credores) A satisfação do direito de um dos credores, por cumprimento, dação em cumprimento, novação, consignação em depósito ou compensação, produz a extinção, relativamente a todos os credores, da obrigação do devedor.

267

(Verjährung) Der Anspruch auf Rückgewähr wegen einer Bereicherung verjährt innerhalb von drei Jahren ab dem Datum, an dem der Gläubiger von dem ihm zustehenden Recht und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt. Unberührt bleibt die regelmäßige Verjährung, wenn ihre Frist ab dem Zeitpunkt der Bereicherung abgelaufen ist. (Grundsatz) 1. Wer rechtswidrig vorsätzlich oder fahrlässig das Recht eines anderen oder eine Rechtsvorschrift verletzt, die fremde Interessen schützt, ist dem Geschädigten zum Ersatz des aus der Verletzung entstehenden Schadens verpflichtet. 2. Unabhängig von einem Verschulden besteht eine Ersatzpflicht nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. (Verschulden) 1. Dem Geschädigten obliegt der Beweis des Verschuldens des Schädigers, wenn ihm keine gesetzliche Verschuldensvermutung zugute kommt. 2. Das Verschulden wird mangels anderweitiger gesetzlicher Kriterien an der Sorgfalt eines guten Familienvaters in Anbetracht des Einzelfalls gemessen. (Befriedigung des Gläubigeranspruchs) Die Befriedigung des Anspruchs des Gläubigers durch Erfüllung, Leistung an Erfüllungs statt, Novation, Hinterlegung zur Verwahrung oder Aufrechnung, führt ihm gegenüber zum Erlöschen der Verpflichtungen aller [Gesamt-]Schuldner. (Befriedigung des Anspruchs einer der Gläubiger) Die Befriedigung des Anspruchs eines [Gesamt-]Gläubigers durch Erfüllung, Leistung an Erfüllungs statt, Novation, Hinterlegung zur Verwahrung oder Aufrechnung führt zum Erlöschen der Verpflichtung des Schuldners gegenüber allen Gläubigern.

268 Art. 539

Art. 541

Art. 542

Art. 543

Art. 562

Art. 564

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Determinação do objecto) Se o objecto da prestação for determinado apenas quanto ao género, compete a sua escolha ao devedor, na falta de estipulação em contrário. (Concentração da obrigação) A obrigação concentra-se, antes do cumprimento, quando isso resultar de acordo das partes, quando o género se extinguir a ponto de restar apenas uma das coisas nele compreendidas, quando o credor incorrer em mora, ou ainda nos termos do artigo 797.º (Concentração por facto do credor ou de terceiro) 1. Se couber ao credor ou a terceiro, a escolha só é eficaz se for declarada, respectivamente, ao devedor ou a ambas as partes, e é irrevogável. 2. Se couber a escolha ao credor e este a não fizer dentro do prazo estabelecido ou daquele que para o efeito lhe for fixado pelo devedor, é a este que a escolha passa a competir. (Noção) 1. É alternativa a obrigação que compreende duas ou mais prestações, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada. 2. Na falta de determinação em contrário, a escolha pertence ao devedor. (Princípio geral) Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. (Cálculo da indemnização) 1. O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. [...]

(Bestimmung des Objekts) Ist die geschuldete Sache nur der Gattung nach bestimmt, kommt die Auswahl mangels anderweitiger Vereinbarung dem Schuldner zu. (Konkretisierung [Konzentration] der Schuld) Die Schuld wird vor ihrer Erfüllung konkretisiert, wenn die Parteien dies vereinbaren, die gesamte Gattung außer einer ihrer Sachen untergeht, der Gläubiger in Verzug gerät oder nach der Vorschrift des Art. 797. (Konkretisierung durch den Gläubiger oder einen Dritten) 1. Steht die Auswahl dem Gläubiger oder einem Dritten zu, ist sie nur wirksam, wenn sie dem Schuldner bzw. beiden Parteien erklärt wird. Sie ist unwiderruflich. 2. Steht die Konkretisierung dem Gläubiger zu und nimmt er sie nicht innerhalb der vereinbarten oder ihm vom Schuldner gesetzten Frist vor, geht das Auswahlrecht auf den Schuldner über. (Begriff) 1. Die Schuld, die zwei oder mehrere Leistungen umfasst, von der der Schuldner jedoch frei wird, wenn er die durch Wahl bestimmte Leistung erbringt, ist eine Wahlschuld. 2. Mangels abweichender Vereinbarung steht die Wahl dem Schuldner zu. (Grundsatz) Wer zum Ersatz eines Schadens verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn das die Ersatzpflicht auslösende Ereignis nicht eingetreten wäre. (Schadensberechnung) 1. Die Pflicht zur Entschädigung umfasst neben dem eingetretenen Schaden auch die dem Geschädigten aufgrund der Verletzung entgangenen Vorteile. [...]

A. Código Civil Art. 592

Art. 605

Art. 610

Art. 612

(Sub-rogação legal) 1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposições da lei, o terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver directamente interessado na satisfação do crédito. [...] (Legitimidade dos credores) 1. Sempre que o devedor o não faça, tem o credor a faculdade de exercer, contra terceiro, os direitos de conteúdo patrimonial que competem àquele, excepto se, por sua própria natureza ou disposição da lei, só puderem ser exercidos pelo respectivo titular. 2. A sub-rogação porém, só é permitida quando seja essencial à satisfação ou garantia do direito do credor. (Requisitos gerais) Os actos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstâncias seguintes: a) Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor; b) Resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade. (Requisito da má fé) 1. O acto oneroso só está sujeito à impugnação pauliana se o devedor e o terceiro tiverem agido de má-fé; se o acto for gratuito, a impugnação procede, ainda que um e outro agissem de boa fé. 2. Entende-se por má fé a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor.

269

(Legalzession) 1. Außer in den Fällen der vorangehenden Artikel und anderer gesetzlicher Bestimmungen tritt der Dritte, der eine Verpflichtung erfüllt, nur in die Rechte des Gläubigers ein, wenn er für die Erfüllung gebürgt hat oder er, auf anderer Grundlage, ein unmittelbares Interesse an der Erfüllung der Schuld hat. [...] (Berechtigung der Gläubiger) 1. Der Gläubiger hat das Recht, gegenüber Dritten die Vermögensrechte des Schuldners auszuüben, wenn dieser selbst die Ausübung unterlässt. Das gilt nicht, wenn die Rechte aufgrund ihrer Rechtsnatur oder einer gesetzlichen Vorschrift nur vom jeweiligen Inhaber ausgeübt werden können. 2. Die Ersetzung ist jedoch nur zulässig, wenn sie zur Befriedigung oder Sicherheit des Gläubigers unabdingbar ist. (Allgemeine Voraussetzungen) Die Handlungen, die die Absicherung der Forderung durch das [Schuldner-] Vermögen schmälern und nicht persönlicher Art sind, sind durch den Gläubiger anfechtbar, wenn folgende Voraussetzungen zusammentreffen: a) die Forderung ist älter als die Handlung oder sie ist jünger und die Handlung wird vorsätzlich mit dem Ziel vorgenommen,die Befriedigung des künftigen Gläubigers zu verhindern [und] b) für den Gläubiger folgt aus der Handlung die Unmöglichkeit, vollständige Befriedigung seiner Forderung zu erlangen, oder sie wird vertieft. (Voraussetzung des bösen Glaubens) 1. Eine entgeltliche Handlung unterliegt nur der Gläubigeranfechtung, wenn sowohl der Schuldner als auch der Dritte bösgläubig handelte. Ist die Handlung unentgeltlich, ist die Anfechtung auch zulässig, wenn beide gutgläubig waren. 2. Der böse Glaube ist das Bewusstsein des dem Gläubiger aus der Handlung entstehenden Schadens.

270 Art. 613

Art. 669

Art. 762

Art. 765

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Transmissões posteriores ou constituição posterior de direitos) 1. Para que a impugnação proceda contra as transmissões posteriores, é necessário: a) Que, relativamente à primeira transmissão, se verifiquem os requisitos da impugnabilidade referidos nos artigos anteriores; b) Que haja má fé tanto do alienante como do posterior adquirente, no caso de a nova transmissão ser a título oneroso. 2. O disposto no número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, à constituição de direitos sobre os bens transmitidos em benefício de terceiro. (Constituição do penhor) 1. O penhor só produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou a terceiro. 2. A entrega pode consistir na simples atribuição da composse ao credor, se essa atribuição privar o autor do penhor da possibilidade de dispor materialmente da coisa. (Princípio geral) 1. O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado. 2. No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé. (Entrega da coisa de que o devedor não pode dispor) 1. O credor que de boa fé receber a prestação de coisa que o devedor não pode alhear tem o direito de impugnar o cumprimento, sem prejuízo da faculdade de se ressarcir dos danos que haja sofrido.

(Spätere Übertragung oder Begründung von Rechten) 1. Damit die Anfechtung gegen die nachfolgenden Übertragungen Erfolg hat, ist erforderlich, a) dass in Bezug auf die erste Übertragung die Voraussetzungen der Anfechtung der vorangehenden Artikel erfüllt sind [und] b) dass sowohl der Veräußerer als auch der spätere Erwerber bösgläubig sind, sofern die erneute Übertragung entgeltlich erfolgt. 2. Das im vorangehenden Absatz Bestimmte ist mit den erforderlichen Anpassungen auch auf die Begründung von Rechten an den übertragenen Sachen zu Gunsten eines Dritten anwendbar. (Bestellung eines Pfandrechts) 1. Ein Pfandrecht entfaltet seine Wirkung nur durch die Übergabe der verpfändeten Sache oder eines Dokuments, das die ausschließliche Verfügungsmöglichkeit gewährt, an den Gläubiger oder einen Dritten. 2. Die Übergabe kann in der Einräumung des bloßen Mitbesitzes des Gläubigers bestehen, wenn diese Einräumung dem Pfandgeber die Möglichkeit entzieht, materiell über die Sache zu verfügen. (Grundsatz) 1. Der Schuldner erfüllt die Verpflichtung, wenn er die geschuldete Leistung erbringt. 2. Bei der Erfüllung der Verpflichtung ebenso wie bei der Ausübung des entsprechenden Anspruchs haben die Parteien nach Treu und Glauben [gutem Glauben] zu handeln. (Übergabe einer Sache, über die der Schuldner nicht verfügen kann) 1. Der Gläubiger, der gutgläubig eine Sache als Leistung empfängt, welche der Schuldner nicht veräußern darf, kann die Erfüllung bestreiten. Das Recht, eine Entschädigung für die erlittenen Schäden zu verlangen, bleibt unberührt.

A. Código Civil

Art. 767

Art. 790

Art. 791

Art. 794

2. O devedor que, de boa ou má fé, prestar coisa de que lhe não é lícito dispor não pode impugnar o cumprimento, a não ser que ofereça uma nova prestação. (Quem pode fazer a prestação) 1. A prestação pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação. 2. O credor não pode, todavia, ser constrangido a receber de terceiro a prestação, quando se tenha acordado expressamente em que esta deve ser feita pelo devedor, ou quando a substituição o prejudique. (Impossibilidade objectiva) 1. A obrigação extingue-se quando a prestação se torna impossível por causa não imputável ao devedor. 2. Quando o negócio do qual a obrigação procede houver sido feito sob condição ou a termo, e a prestação for possível na data da conclusão do negócio, mas se tornar impossível antes da verificação da condição ou do vencimento do termo, é a impossibilidade considerada superveniente e não afecta a validade do negócio. (Impossibilidade subjectiva) A impossibilidade relativa à pessoa do devedor importa igualmente a extinção da obrigação, se o devedor, no cumprimento desta, não puder fazer-se substituir por terceiro. («Commodum» de representação) Se, por virtude do facto que tornou impossível a prestação, o devedor adquirir algum direito sobre certa coisa, ou contra terceiro, em substituição do objecto da prestação, pode o credor exigir a prestação dessa coisa, ou substituir-se ao devedor na titularidade do direito que este tiver adquirido contra terceiro.

271

2. Der Schuldner, der gut- oder bösgläubig eine Sache leistet, über die er nicht verfügen darf, kann die Erfüllung nicht bestreiten, es sei denn, er bietet die erneute Leistung an. (Wer leisten darf) 1. Die Leistung kann sowohl durch den Schuldner als auch durch einen an der Erfüllung interessierten oder nicht interessierten Dritten erbracht werden. 2. Der Gläubiger ist jedoch nicht dazu verpflichtet, die Leistung eines Dritten anzunehmen, wenn ausdrücklich eine persönliche Leistung des Schuldners vereinbart oder die Ersetzung nachteilig für ihn ist. (Objektive Unmöglichkeit) 1. Die Schuld erlischt, wenn die Leistung unmöglich wird und der Schuldner dies nicht zu vertreten hat. 2. Wurde das Geschäft, aus dem die Verpflichtung folgt, unter einer Bedingung oder einer Frist abgeschlossen und war die Leistung im Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts möglich, wurde jedoch vor dem Eintritt der Bedingung oder dem Ablauf der Frist unmöglich, handelt es sich um eine nachträgliche Unmöglichkeit, die der Wirksamkeit des Geschäfts nicht entgegensteht. (Subjektive Unmöglichkeit) Die Unmöglichkeit in der Person des Schuldners bewirkt gleichfalls das Erlöschen der Leistungspflicht, wenn sich der Schuldner zur Erfüllung nicht durch einen Dritten ersetzen kann. (Stellvertretendes commodum) Erwirbt der Schuldner aufgrund der Tatsache, die die Unmöglichkeit der Leistung herbeigeführt hat, ein Recht an einer Sache oder einen Anspruch gegen einen Dritten als Ersatz für den Leistungsgegenstand, kann der Gläubiger die Sache verlangen oder die Gläubigerstellung des Schuldners übernehmen, die dieser gegen den Dritten erlangt hat.

272 Art. 795

Art. 796

Art. 798

Art. 799

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Contratos bilaterais) 1. Quando no contrato bilateral uma das prestações se torne impossível, fica o credor desobrigado da contraprestação e tem o direito, se já a tiver realizado, de exigir a sua restituição nos termos prescritos para o enriquecimento sem causa. 2. Se a prestação se tornar impossível por causa imputável ao credor, não fica este desobrigado da contraprestação; mas, se o devedor tiver algum benefício com a exoneração, será o valor do benefício descontado na contraprestação. (Risco) 1. Nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente. 2. Se, porém, a coisa tiver continuado em poder do alienante em consequência de termo constituído a seu favor, o risco só se transfere com o vencimento do termo ou a entrega da coisa, sem prejuízo do disposto no art. 807°. 3. Quando o contrato estiver dependente de condição resolutiva, o risco do perecimento durante a pendência da condição corre por conta do adquirente, se a coisa lhe tiver sido entregue; quando for suspensiva a condição, o risco corre por conta do alienante durante a pendência da condição. (Responsabilidade do devedor) O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. (Presunção de culpa e apreciação desta) 1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.

(Gegenseitige Verträge) 1. Wird in einem gegenseitigen Vertrag die Leistung unmöglich, wird der Gläubiger von seiner Gegenleistungspflicht frei und hat das Recht, die bereits erbrachte Gegenleistung nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuverlangen. 2. Wird die Leistung durch einen vom Gläubiger zu vertretenden Grund unmöglich, wird er nicht von seiner Gegenleistungpflicht frei; die Gegenleistung wird jedoch um den dem Schuldner verbleibenden Vorteil reduziert. (Gefahr) 1. In Verträgen, die das Eigentum an einer bestimmten Sache übertragen oder dingliche Rechte an einer solchen bestellen oder übertragen, gehen der Untergang und die Verschlechterung der Sache, die der Veräußerer nicht zu vertreten hat, zu Lasten des Erwerbers. 2. Verbleibt die Sache jedoch aufgrund einer zu Gunsten des Veräußerers vereinbarten Frist in dessen Machtbereich, geht die Gefahr erst mit dem Ende der Frist oder der Übergabe der Sache über, unbeschadet des in Art. 807 [über den Schuldnerverzug] Bestimmten. 3. Hängt der Vertrag vom Eintritt einer auflösenden Bedingung ab, trägt der Erwerber die Gefahr vor dem Bedingungseintritt, wenn ihm die Sache übergeben wurde; handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung, trägt der Veräußerer die Gefahr während der Schwebezeit der Bedingung. (Verantwortlichkeit des Schuldners) Der Schuldner, der schuldhaft seine Verpflichtung nicht erfüllt, haftet dem Gläubiger für den verursachten Schaden. (Verschuldensvermutung und Würdigung des Verschuldens) 1. Dem Schuldner obliegt der Beweis, dass die Nichterfüllung oder Schlechterfüllung nicht auf seinem Verschulden beruht.

A. Código Civil

Art. 800

Art. 801

Art. 803

Art. 808

2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. (Actos dos representantes legais ou auxiliares) 1. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor. 2. A responsabilidade pode ser convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública. (Impossibilidade culposa) 1. Tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação. 2. Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro. («Commodum» de representação) 1. É extensivo ao caso de impossibilidade imputável ao devedor o que dispõe o artigo 794.º 2. Se o credor fizer valer o direito conferido no número antecedente, o montante da indemnização a que tenha direito será reduzido na medida correspondente. (Perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento) 1. Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.

273

2. Das Verschulden richtet sich nach den Regeln über die zivilrechtliche Haftung. (Handlungen von gesetzlichen Vertretern oder Gehilfen) 1. Der Schuldner ist gegenüber dem Gläubiger für die Handlungen seiner gesetzlichen Vertreter und der Personen, derer er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, ebenso verantwortlich als wären es seine eigenen. 2. Die Haftung kann durch vorherige Parteivereinbarung ausgeschlossen oder begrenzt werden, solange der Ausschluss bzw. die Begrenzung nicht solche Handlungen erfasst, die einen Verstoß gegen Pflichten darstellen, die auf Normen der öffentlichen Ordnung beruhen. (Zu vertretende Unmöglichkeit) 1. Wird die Leistung durch einen vom Schuldner zu vertretenden Grund unmöglich, ist dieser im selben Maße verantwortlich wie bei einer zu vertretenden Nichterfüllung. 2. Liegt der Pflicht ein gegenseitiger Vertrag zugrunde, kann der Gläubiger den Vertrag unabhängig von seinem Recht auf Entschädigung auflösen und die vollständige Rückerstattung verlangen, falls er seine Leistung bereits erbracht hat. (Stellvertretendes commodum) 1. Auf die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit ist Art. 794 anwendbar.---2. Macht der Gläubiger den im vorangehenden Absatz gewährten Anspruch geltend, reduziert sich der Betrag seines Schadensersatzes um diese Höhe. (Verlust des Gläubigerinteresses und Erfüllungsverweigerung) 1. Verliert der Gläubiger aufgrund des Verzugs das Interesse an der Leistung oder wird diese nicht innerhalb der durch den Gläubiger gesetzten angemessenen Frist erbracht, gilt die Schuld für alle Zwecke als nicht erfüllt.

274

Art. 830

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 2. A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente. (Contrato-promessa) 1. Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida. 2. Entende-se haver convenção em contrário, se existir sinal ou tiver sido fixada uma pena para o caso de não cumprimento da promessa. 3. O direito à execução específica não pode ser afastado pelas partes nas promessas a que se refere o n.º 3 do artigo 410.º; a requerimento do faltoso, porém, a sentença que produza os efeitos da sua declaração negocial pode ordenar a modificação do contrato nos termos do artigo 437.º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à mora. 4. Tratando-se de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, em que caiba ao adquirente, nos termos do artigo 721.º, a faculdade de expurgar hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito, pode aquele, caso a extinção de tal garantia não preceda a mencionada transmissão ou constituição, ou não coincida com esta, requerer, para efeito da expurgação, que a sentença referida no n.º 1 condene também o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do débito garantido, ou o valor nele correspondente à fracção do edifício ou do direito objecto do contrato, e dos juros respectivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral.

2. Der Verlust des Interesses an der Leistung ist objektiv zu beurteilen. (Vorvertrag) 1. Ist jemand die Pflicht zum Abschluss eines bestimmten Vertrags eingegangen und erfüllt diese nicht, kann der andere Teil ein Urteil erwirken, das die Rechtsfolgen der Willenserklärung des nichterfüllenden Teils hervorruft, solange nichts Abweichendes vereinbart ist und dies der Natur der eingegangenen Verpflichtung nicht widerspricht. 2. Von einer abweichenden Vereinbarung ist auszugehen, wenn eine Anzahlung oder eine Vertragsstrafe für die Nichterfüllung des Vorvertrags vereinbart ist. 3. Die spezifische Vollstreckung [durch Ersetzung der Willenserklärung] kann in Verträgen, auf welche sich Art. 410 Nr. 3 bezieht, nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden; auf Antrag des nichterfüllenden Teils kann jedoch das Urteil, das seine Willenserklärung ersetzt, die Änderung des Vertrags in Übereinstimmung mit Art. 437 anordnen, auch wenn die Änderung der Umstände erst nach seinem Verzug eingetreten ist. 4. Handelt es sich um einen Vorvertrag zu einem entgeltlichen Vertrag über die Übertragung oder Bestellung eines dinglichen Rechts an einem Gebäude oder an einem selbstständigen Teil eines Gebäudes, in welchem dem Erwerber die Möglichkeit zusteht, nach den Voraussetzungen des Art. 721 eine Hypothek zu löschen, der das Gebäude unterliegt, kann er verlangen, falls ein solches Sicherungsmittel nicht vor der Übertragung oder Bestellung des dinglichen Rechts oder gleichzeitig mit ihr gelöscht wurde, dass der nicht erfüllende Schuldner zum Zwecke der Löschung durch das in Abs. 1 genannte Urteil auch dazu verurteilt wird, den Betrag der gesicherten Schuld oder den Wert zu zahlen, der auf den Teil des Gebäudes oder den Gegenstand des Vertrags entfällt, sowie die entsprechenden, bis zur vollständigen Zahlung fälligen und anfallenden Zinsen.

A. Código Civil

Art. 874

Art. 875

Art. 879

Art. 880

Art. 882

5. No caso de contrato em que ao obrigado seja lícito invocar a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo que lhe for fixado pelo tribunal. (Noção) Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço. (Forma) Sem prejuízo do disposto em lei especial, o contrato de compra e venda de bens imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado. (Efeitos essenciais) A compra e venda tem como efeitos essenciais: a) A transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito; b) A obrigação de entregar a coisa; c) A obrigação de pagar o preço. (Bens futuros, frutos pendentes e partes componentes ou integrantes) 1. Na venda de bens futuros, de frutos pendentes ou de partes componentes ou integrantes de uma coisa, o vendedor fica obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato. 2. Se as partes atribuírem ao contrato carácter aleatório, é devido o preço, ainda que a transmissão dos bens não chegue a verificar-se. (Entrega da coisa) 1. A coisa deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo da venda.

275

5. Handelt es sich um einen Vertrag, in welchem die Einrede des nichterfüllten Vertrags erhoben werden kann, wird die Klage abgewiesen, wenn der Kläger seine Leistung nicht in der vom Gericht angeordneten Frist hinterlegt. (Begriff) Ein Kaufvertrag ist ein Vertrag, durch den das Eigentum an einer Sache oder ein Recht gegen Zahlung eines Preises übertragen wird. (Form) Unbeschadet spezieller gesetzlicher Vorschriften ist der Vorvertrag zu einem Immobilienkaufvertrag nur wirksam, wenn er in öffentlich beurkundeter oder authentifizierter privatschriftlicher Form geschlossen wird. (Wesentliche Folgen) Die wesentlichen Folgen des Kaufvertrags sind: a) der Übergang des Eigentums an der Sache oder der Inhaberschaft des Rechts; b) die Pflicht, die Sache zu übergeben; c) die Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen. (Künftige Sachen, abhängige Früchte, Zubehör und wesentliche Bestandteile) 1. Beim Kauf künftiger Sachen, abhängiger Früchte, Zubehörteile und wesentlicher Bestandteile einer Sache ist der Verkäufer dazu verpflichtet, alle nach den Vertragsvereinbarungen oder den Umständen des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, damit der Käufer die verkauften Sachen erwirbt. 2. Messen die Parteien dem Vertrag zufälligen Charakter bei, ist der Preis geschuldet, selbst wenn die Übertragung der Sache nicht eintritt. (Übergabe der Sache) 1. Die Sache ist in dem Zustand zu übergeben, in dem sie sich im Zeitpunkt des Verkaufs befand.

276

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 2. A obrigação de entrega abrange, salvo estipulação em contrário, as partes integrantes, os frutos pendentes e os documentos relativos à coisa ou direito. 3. Se os documentos contiverem outras matérias de interesse do vendedor, é este obrigado a entregar pública-forma da parte respeitante à coisa ou direito que foi objecto da venda, ou fotocópia de igual valor.

Art. 886

Art. 8921

Art. 893

Art. 894

1

(Falta de pagamento do preço) Transmitida a propriedade da coisa, ou o direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor não pode, salvo convenção em contrário, resolver o contrato por falta do pagamento do preço. (Nulidade da venda) É nula a venda de bens alheios sempre que o vendedor careça de legitimidade para a realizar; mas o vendedor não pode opor a nulidade ao comprador de boa fé, como não pode opô-la ao vendedor de boa fé o comprador doloso. (Bens alheios como bens futuros) A venda de bens alheios fica, porém, sujeita ao regime da venda de bens futuros, se as partes os considerarem nesta qualidade. (Restituição do preço) 1. Sendo nula a venda de bens alheios, o comprador que tiver procedido de boa fé tem o direito de exigir a restituição integral do preço, ainda que os bens se hajam perdido, estejam deteriorados ou tenham diminuído de valor por qualquer outra causa. 2. Mas, se o comprador houver tirado proveito da perda ou diminuição de valor dos bens, será o proveito abatido no montante do preço e da indemnização que o vendedor tenha de pagar-lhe.

2. Die Pflicht zur Übergabe erfasst mangels abweichender Vereinbarung die wesentlichen Bestandteile, die abhängigen Früchte und die Dokumente, welche sich auf die Sache oder das Recht beziehen. 3. Weisen die Dokumente auch andere den Verkäufer betreffende Inhalte auf, ist dieser dazu verpflichtet, eine öffentliche Form oder eine gleichwertige Kopie des Urkundenteils zu übergeben, der die verkaufte Sache bzw. das verkaufte Recht betrifft. (Nichterfüllung der Kaufpreiszahlung) Ist das Eigentum oder das Recht an der Sache übertragen und die Sache übergeben, kann der Verkäufer ohne abweichende Vereinbarung den Vertrag nicht wegen der Nichterfüllung der Kaufpreiszahlung auflösen. (Nichtigkeit des Verkaufs) Der Verkauf einer fremden Sache ist nichtig, wenn der Verkäufer nicht berechtigt ist, ihn zu erfüllen; der Verkäufer kann die Nichtigkeit jedoch dem gutgläubigen Käufer nicht entgegenhalten und der arglistige Käufer nicht dem gutgläubigen Verkäufer. (Fremde Sachen als künftige Sachen) Der Verkauf einer fremden Sache unterliegt jedoch dem Regime des Verkaufs künftiger Sachen, wenn die Parteien die Sache als solche auffassen. (Rückerstattung des Kaufpreises) 1. Ist der Verkauf einer fremden Sache nichtig, kann der gutgläubige Käufer die vollständige Rückerstattung des Kaufpreises verlangen, auch wenn die Sache verloren oder verschlechtert ist oder aus anderem Grund an Wert verloren hat. 2. Der Rückzahlungs- und Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer ist jedoch um den Vorteil des Käufers zu reduzieren, den dieser aus der Verschlechterung oder dem Wertverlust der Sache gezogen hat.

Entgegengesetzt im Handelsrecht: Art. 467 Nr. 2 portCCom.

A. Código Civil Art. 895

Art. 896

Art. 897

(Convalidação do contrato) Logo que o vendedor adquira por algum modo a propriedade da coisa ou o direito vendido, o contrato torna-se válido e a dita propriedade da coisa ou direito transfere-se para o comprador. (Casos em que o contrato se não convalida) 1. O contrato não adquire, porém, validade, se entretanto ocorrer algum dos seguintes factos: a) pedido judicial de declaração de nulidade do contrato, formulado por um dos contraentes contra o outro; b) restituição do preço ou pagamento da indemnização, no todo ou em parte, com aceitação do credor; c) transacção entre os contraentes, na qual se reconheça a nulidade do contrato; d) declaração escrita, feita por um dos estipulantes ao outro, de que não quer que o contrato deixe de ser declarado nulo. 2. As disposições das alíneas a) e d) do número precedente não prejudicam o disposto na segunda parte do artigo 892.º (Obrigação de convalidação) 1. Em caso de boa fé do comprador, o vendedor é obrigado a sanar a nulidade da venda, adquirindo a propriedade ou o direito vendido. 2. Quando exista uma tal obrigação, o comprador pode subordinar ao não cumprimento dela, dentro do prazo que o tribunal fixar, o efeito previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo anterior.

277

(Heilung des Vertrags) Sobald der Verkäufer auf irgendeine Art Eigentum an der verkauften Sache oder das verkaufte Recht erlangt, wird der Vertrag wirksam und das Eigentum an der Sache bzw. das Recht geht auf den Käufer über. (Fälle, in denen der Vertrag nicht geheilt wird) 1. Der Vertrag wird nicht wirksam, wenn zwischenzeitlich eine der folgenden Tatsachen eintritt: a) der gerichtliche Antrag einer Vertragspartei gegen die andere auf die Nichtigkeitserklärung des Vertrags; b) die vollständige oder teilweise Rückerstattung des Kaufpreises oder Zahlung der Entschädigung mit Zustimmung des Gläubigers; c) ein Geschäft zwischen den Parteien, in welchem die Nichtigkeit des Vertrags anerkannt wird; d) die schriftliche Erklärung einer der Parteien gegenüber der anderen mit dem Inhalt, dass sie auf der Nichtigkeit besteht. 2. Die Regelungen der Buchst. a) und d) des vorangehenden Absatzes lassen das in Art. 892, 2. Halbsatz Bestimmte unberührt. (Heilungspflicht) 1. Ist der Käufer gutgläubig, ist der Verkäufer dazu verpflichtet, die Nichtigkeit des Kaufvertrags zu heilen, indem er das Eigentum oder das verkaufte Recht erwirbt. 2. Besteht diese Pflicht, kann der Käufer an ihre Nichterfüllung innerhalb einer gerichtlich festgesetzten Frist die Folgen des Absatzes 1, lit. a) des vorangegangenen Artikels knüpfen.

278

Anhang 2: Portugiesische Normtexte

Art. 898

(Indemnização em caso de dolo) Se um dos contraentes houver procedido de boa fé e o outro dolosamente, o primeiro tem direito a ser indemnizado, nos termos gerais, de todos os prejuízos que não teria sofrido se o contrato fosse válido desde o começo, ou não houvesse sido celebrado, conforme venha ou não a ser sanada a nulidade.

Art. 899

(Indemnização, não havendo dolo nem culpa) O vendedor é obrigado a indemnizar o comprador de boa fé, ainda que tenha agido sem dolo nem culpa; mas, neste caso, a indemnização compreende apenas os danos emergentes que não resultem de despesas voluptuárias. (Indemnização pela não convalidação da venda) 1. Se o vendedor for responsável pelo não cumprimento da obrigação de sanar a nulidade da venda ou pela mora no seu cumprimento, a respectiva indemnização acresce à regulada nos artigos anteriores, excepto na parte em que o prejuízo seja comum. 2. Mas, no caso previsto no artigo 898.º, o comprador escolherá entre a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato nulo e a dos lucros cessantes pela falta ou retardamento da convalidação. (Garantia do pagamento de benfeitorias) O vendedor é garante solidário do pagamento das benfeitorias que devam ser reembolsadas pelo dono da coisa ao comprador de boa fé.

Art. 900

Art. 901

(Schadensersatz bei Verschulden) Hat eine der Parteien gutgläubig und die andere vorsätzlich [str.: arglistig] gehandelt, hat die erstere einen Anspruch auf Entschädigung nach den allgemeinen Vorschriften für alle Schäden, die sie nicht erlitten hätte, wäre der Vertrag von vornherein wirksam gewesen oder wäre er gar nicht erst geschlossen worden, je nachdem, ob die Nichtigkeit geheilt wird oder nicht. (Entschädigung ohne Vorsatz oder Verschulden) Der Verkäufer hat den gutgläubigen Käufer zu entschädigen, selbst wenn er ohne Vorsatz oder Verschulden handelte; in diesem Fall erfasst die Entschädigung nur die tatsächlich angefallenen Schäden, die nicht auf Luxusaufwendungen beruhen. (Entschädigung für die unterbliebene Heilung des Kaufvertrags) 1. Ist der Verkäufer für die Nichterfüllung oder den Verzug der Pflicht zur Heilung des Kaufvertrags verantwortlich, kommt die entsprechende Entschädigung zu der in den vorangegangenen Artikeln geregelten hinzu, mit Ausnahme des Schadens, der mit den dort genannten gleichläuft. 2. In den Fällen des Art. 898 hat der Käufer zwischen dem Ersatz des Schadens aus entgangenem Gewinn wegen des Abschlusses des nichtigen Vertrags und dem Schaden der Nicht- oder Späterfüllung der Heilung zu wählen. (Sicherheit für Verwendungsersatz) Der Verkäufer haftet als Bürge für die Erstattung der Verwendungen, die dem gutgläubigen Käufer vom Eigentümer zu erstatten sind.

A. Código Civil Art. 902

Art. 903

Art. 904

Art. 905

(Nulidade parcial do contrato) Se os bens só parcialmente forem alheios e o contrato valer na parte restante por aplicação do artigo 292.º, observar-se-ão as disposições antecedentes quanto à parte nula e reduzir-se-á proporcionalmente o preço estipulado. (Disposições supletivas) 1. O disposto no artigo 894.º, no n.º 1 do artigo 897.º, no artigo 899.º, no n.º 1 do artigo 900.º e no artigo 901.º cede perante convenção em contrário, excepto se o contraente a quem a convenção aproveitaria houver agido com dolo, e de boa fé o outro estipulante. 2. A declaração contratual de que o vendedor não garante a sua legitimidade ou não responde pela evicção envolve derrogação de todas as disposições legais a que o número anterior se refere, com excepção do preceituado no artigo 894.º 3. As cláusulas derrogadoras das disposições supletivas a que se refere o n.º 1 são válidas, sem embargo da nulidade do contrato de compra e venda onde se encontram insertas, desde que a nulidade proceda da ilegitimidade do vendedor, nos termos desta secção. (Âmbito desta secção) As normas da presente secção apenas se aplicam à venda de coisa alheia como própria. (Anulabilidade por erro ou dolo) Se o direito transmitido estiver sujeito a alguns ónus ou limitações que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, o contrato é anulável por erro ou dolo, desde que no caso se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade.

279

(Teilweise Nichtigkeit des Vertrags) Sind die Sachen nur teilweise fremd und ist der Vertrag durch Anwendung des Art. 292 in seinem übrigen Teil gültig, sind die vorangehenden Regeln auf den nichtigen Teil anzuwenden und der Preis mindert sich anteilig. (Dispositive Vorschriften) 1. Das in Art. 894, 897 Nr. 1, 899, 900 Nr. 1 und 901 Bestimmte ist einer abweichenden Vereinbarung zugänglich, es sei denn, die Vertragspartei, die von der Vereinbarung profitieren würde, handelte vorsätzlich [str.: arglistig] und die andere gutgläubig. 2. Die vertragliche Erklärung, dass der Verkäufer nicht für seine Berechtigung oder die Eviktion hafte, bewirkt die Abbedingung aller im vorangehenden Absatz genannten Artikel mit Ausnahme des Art. 894. 3. Die Abbedingungsklauseln, die die in Nr. 1 genannten dispositiven Normen derogieren, sind trotz der Nichtigkeit des Vertrags wirksam, dessen Bestandteil sie sind, wenn die Nichtigkeit auf der Nichtberechtigung des Verkäufers im Sinne dieses Abschnitts beruht. (Anwendungsbereich dieses Abschnitts) Die Normen dieses Abschnitts sind nur auf Verkäufe einer fremden Sache als eigene anwendbar. (Anfechtbarkeit wegen Irrtums/Arglist) Unterliegt das übertragene Recht einer Belastung oder Einschränkung, die die gewöhnlichen Grenzen überschreitet, die anderen Rechten derselben Art innewohnt, ist der Vertrag wegen Irrtums oder Arglist anfechtbar, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Anfechtung vorliegen.

280 Art. 913

Art. 918

Art. 927

Art. 932

Art. 939

Art. 947

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Remissão) 1. Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as devidas adaptações, o prescrito na secção precedente, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes. [...] (Defeito superveniente) Se a coisa, depois de vendida e antes de entregue, se deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, ou a venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo género, são aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das obrigações. (Noção) Diz-se a retro a venda em que se reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o contrato. (Efeitos em relação a terceiros) A cláusula a retro é oponível a terceiros, desde que a venda tenha por objecto coisas imóveis, ou coisas móveis sujeitas a registo, e tenha sido registada. (Aplicabilidade das normas relativas à compra e venda) As normas da compra e venda são aplicáveis aos outros contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas. (Forma da doação) 1. Sem prejuízo do disposto em lei especial, a doação de coisas imóveis só é válida se for celebrada por escritura pública ou por documento particular autenticado.

(Verweis) 1. Hat die Kaufsache einen Mangel, der ihren Wert mindert oder das Erreichen ihres Verwendungszwecks verhindert oder weist sie nicht die vom Verkäufer zugesicherten oder für ihren Verwendungszweck erforderlichen Eigenschaften auf, ist das in dem vorangehenden Abschnitt Festgelegte mit den notwendigen Anpassungen anwendbar, soweit nicht die folgenden Artikel Abweichendes bestimmen. [...] (Späterer Mangel) Verschlechtert sich die Kaufsache zwischen ihrem Kauf und ihrer Übergabe, indem sie Mängel erleidet oder Eigenschaften verliert, sind die Regeln über die Nichterfüllung von Verpflichtungen anwendbar. Entsprechendes gilt für den Kauf künftiger oder unbestimmter Sachen einer bestimmten Gattung. (Begriff) Ein Kaufvertrag, bei dem der Verkäufer das Recht hat, den Vertrag aufzulösen, nennt sich Kauf mit Rückkaufsrecht. (Wirkungen in Bezug auf Dritte) Die Rückkaufsklausel ist Dritten entgegenzuhalten, wenn sie eine unbewegliche oder bewegliche registerpflichtige Sache zum Gegenstand hat und im Register eingetragen ist. (Anwendbarkeit der Kaufvertragsregeln) Die Regeln über den Kaufvertrag sind auf andere entgeltliche Verträge anwendbar, durch die Güter veräußert oder belastet werden, soweit sie mit deren Natur übereinstimmen und den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften nicht widersprechen. (Form der Schenkung) 1. Unbeschadet spezialgesetzlicher Vorschriften ist die Schenkung unbeweglicher Sachen nur wirksam, wenn sie in öffentlich beurkundeter Form oder authentifizierter privater Schriftform geschlossen wird.

A. Código Civil

Art. 954

Art. 956

Art. 960

2. A doação de coisas móveis não depende de formalidade alguma externa, quando acompanhada de tradição da coisa doada; não sendo acompanhada de tradição da coisa, só pode ser feita por escrito. (Efeitos essenciais) A doação tem como efeitos essenciais: a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito; b) a obrigação de entregar a coisa; c) a assunção da obrigação, quando for esse o objecto do contrato. (Doação de bens alheios) 1. É nula a doação de bens alheios; mas o doador não pode opor a nulidade ao donatário de boa fé. 2. O doador só responde pelo prejuízo causado ao donatário quando este esteja de boa fé e se verifique algum dos seguintes factos: a) ter o doador assumido expressamente a obrigação de indemnizar o prejuízo; b) ter o doador agido com dolo; c) ter a doação carácter remuneratório; d) ser a doação onerosa ou modal, ficando a responsabilidade do doador limitada, neste caso, ao valor dos encargos. 3. É imputável no prejuízo do donatário o valor da coisa ou do direito doado, mas não os benefícios que ele deixou de obter em consequência da nulidade. 4. Não havendo lugar a indemnização, o donatário fica sub-rogado nos direitos que possam competir ao doador relativamente à coisa ou direito doado. (Cláusula de reversão) 1. O doador pode estipular a reversão da coisa doada.

281

2. Die Schenkung beweglicher Sachen ist unabhängig von einer Form, wenn sie von der Übergabe der Sache begleitet ist; ohne Übergabe der Sache kann sie nur schriftlich vorgenommen werden. (Wesentliche Folgen) Die wesentlichen Folgen der Schenkung sind: a) der Übergang des Eigentums an der Sache oder der Inhaberschaft des Rechts; b) die Pflicht, die Sache zu übergeben; c) die Übernahme der Schuld, sofern sie Inhalt des Vertrags ist. (Schenkung fremder Sachen) 1. Die Schenkung fremder Sachen ist nichtig. Der Schenker kann jedoch die Nichtigkeit dem gutgläubigen Beschenkten nicht entgegenhalten. 2. Der Schenker haftet dem Beschenkten nur für einen verursachten Schaden, wenn der Beschenkte gutgläubig ist und eine der folgenden Tatsachen eintritt: a) der Schenker hat ausdrücklich die Entschädigungspflicht übernommen; b) der Schenker handelte arglistig; c) die Schenkung hat Entgeltcharakter; d) ist die Schenkung entgeltlich oder unterliegt Auflagen, beschränkt sich die Haftung des Schenkers auf den Wert der Lasten. 3. Zum Schaden des Beschenkten gehört der Wert der Schenksache oder des geschenkten Rechts, nicht jedoch die Vorteile, die ihm aufgrund der Nichtigkeit entgehen. 4. Besteht kein Entschädigungsanspruch, gehen etwaige Forderungen des Schenkers in Bezug auf die Sache oder das Recht auf den Beschenkten über. (Rückfallklausel) 1. Der Schenker kann den Rückfall der Schenksache festlegen.

282

Art. 961

Art. 970

Art. 978

Art. 979

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 2. A reversão dá-se no caso de o doador sobreviver ao donatário, ou a este e a todos os seus descendentes; não havendo estipulação em contrário, entende-se que a reversão só se verifica neste último caso. 3. A cláusula de reversão que respeite a coisas imóveis, ou a coisas móveis sujeitas a registo, carece de ser registada. (Efeitos da reversão) Os bens doados que pela cláusula de reversão regressem ao património do doador passam livres dos encargos que lhes tenham sido impostos enquanto estiveram em poder do donatário ou de terceiros a quem tenham sido transmitidos. (Revogação da doação) As doações são revogáveis por ingratidão do donatário. (Efeitos da revogação) 1. Os efeitos da revogação da doação retrotraem-se à data da proposição da acção. 2. Revogada a liberalidade, são os bens doados restituídos ao doador, ou aos seus herdeiros, no estado em que se encontrarem. 3. Se os bens tiverem sido alienados ou não puderem ser restituídos em espécie por outra causa imputável ao donatário, entregará este, ou entregarão os seus herdeiros, o valor que eles tinham ao tempo em que foram alienados ou se verificou a impossibilidade de restituição, acrescido dos juros legais a contar da proposição da acção. (Efeitos em relação a terceiros) A revogação da doação não afecta terceiros que hajam adquirido, anteriormente à demanda, direitos reais sobre os bens doados, sem prejuízo das regras relativas ao registo; neste caso, porém, o donatário indemnizará o doador.

2. Der Rückfall tritt ein, wenn der Schenker den Beschenkten oder diesen und alle dessen Abkömmlinge überlebt; mangels abweichender Vereinbarung tritt der Rückfall nur im letztgenannten Fall ein. 3. Eine Rückfallklausel, die sich auf Immobilien oder registerpflichtige Mobilien bezieht, bedarf der Eintragung. (Wirkungen des Rückfalls) Die Schenkgegenstände kehren durch die Rückfallklausel frei von Belastungen, mit denen sie in der Zeit belegt wurden, in der sie sich im Vermögen des Beschenkten oder Dritter befanden, denen sie übertragen wurden, in das Vermögen des Schenkers zurück. (Widerruf der Schenkung) Schenkungen sind wegen Undankbarkeit des Beschenkten widerruflich. (Wirkungen des Widerrufs) 1. Die Rechtsfolgen des Widerrufs wirken auf das Datum der Klageerhebung zurück. 2. Ist die Schenkung widerrufen, sind die Gegenstände dem Schenker oder seinen Erben in dem Zustand zurückzugewähren, in dem sie sich befinden. 3. Wurden die Gegenstände veräußert oder sind aus einem anderen von dem Beschenkten zu vertretenden Grund nicht in Natur zurückzugewähren, haben der Beschenkte bzw. seine Erben den Wert zu ersetzen, den die Gegenstände im Zeitpunkt der Veräußerung oder des Eintritts der Unmöglichkeit ihrer Herausgabe hatten, erhöht um die gesetzlichen Zinsen ab Klageerhebung. (Wirkungen gegenüber Dritten) Der Schenkungswiderruf hat keine Auswirkungen auf Dritte, die vor der Klage dingliche Recht an den Schenkgegenständen erworben haben, unbeschadet der Regeln über das Register; in diesem Fall entschädigt jedoch der Beschenkte den Schenker.

A. Código Civil Art. 1185

(Noção) Depósito é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida.

Art. 1251

(Noção) Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. (Exercício da posse por intermediário) 1. A posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem. 2. Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º (Simples detenção) São havidos como detentores ou possuidores precários: a) Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; c) Os representantes ou mandatários do possuidor e, de modo geral, todos que possuem em nome de outrem. (Sucessão na posse) Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores desde o momento da morte, independentemente da apreensão material da coisa. (Acessão da posse) 1. Aquele que houver sucedido na posse de outrem por título diverso da sucessão por morte pode juntar à sua a posse do antecessor.

Art. 1252

Art. 1253

Art. 1255

Art. 1256

2. Se, porém, a posse do antecessor for de natureza diferente da posse do sucessor, a acessão só se dará dentro dos limites daquela que tem menor âmbito.

283

(Begriff) Die Verwahrung ist ein Vertrag, in dem eine Partei einer anderen eine bewegliche oder unbewegliche Sache übergibt, damit letztere sie aufbewahrt und auf Verlangen zurückgibt. (Begriff) Besitz ist die Macht, die sich darin ausdrückt, dass jemand dem Eigentum oder einem anderen dinglichen Recht entsprechend handelt. (Ausübung des Besitzes durch einen Vermittler) 1. Der Besitz kann persönlich oder vermittelt durch einen anderen ausgeübt werden. 2. Im Zweifel ist ein Besitz desjenigen anzunehmen, der die tatsächliche Herrschaft ausübt, unbeschadet der Bestimmung des Art. 1257 Nr. 2. (Bloße Detention) Als Detentoren oder ungeklärte Besitzer gelten: a) diejenigen, die, ohne den Willen, selbst von dem Recht zu profitieren, die tatsächliche Sachherrschaft ausüben; b) diejenigen, die lediglich die Duldung des Rechtsinhabers ausnutzen; c) Stellvertreter oder Beauftragte des Besitzers und generell alle diejenigen, die im Namen eines anderen besitzen. (Nachfolge in den Besitz) Durch den Tod des Besitzers geht der Besitz mit dem Zeitpunkt des Todes auf seine Erben über, unabhängig vom tatsächlichen Ergreifen der Sache. (Anrechnung des Besitzes) 1. Der Besitzer, der seinem Vorgänger auf Grundlage eines anderen Rechtsgrunds als der Erbfolge nachfolgt, kann die Besitzzeit seines Vorgängers zu seiner eigenen hinzurechnen. 2. Weicht die Natur des Besitzes des Vorgängers von der des Nachfolgers ab, erfolgt die Anrechnung nur innerhalb des Besitzes mit der geringeren Reichweite [den strikteren Voraussetzungen].

284 Art. 1259

Art. 1260

Art. 1261

Art. 1262

Art. 1263

Art. 1264

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Posse titulada) 1. Diz-se titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente, quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negócio jurídico. 2. O título não se presume, devendo a sua existência ser provada por aquele que o invoca. (Posse de boa fé) 1. A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem. 2. A posse titulada presume-se de boa fé, e a não titulada, de má fé. 3. A posse adquirida por violência é sempre considerada de má fé, mesmo quando seja titulada. (Posse pacífica) 1. Posse pacífica é a que foi adquirida sem violência. 2. Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255.º (Posse pública) Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados. (Aquisição da posse) A posse adquire-se: a) Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; b) Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; c) Por constituto possessório; d) Por inversão do título da posse. (Constituto possessório) 1. Se o titular do direito real, que está na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, não deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa.

(Titulierter Besitz) 1. Der Besitz ist tituliert, wenn er auf irgendeinem rechtmäßigen Grund für den Besitzerwerb beruht, unabhängig sowohl von dem Recht des Veräußerers als auch von der materiellen Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. 2. Der Rechtsgrund wird nicht vermutet. Seine Existenz ist von dem zu beweisen, der sich auf ihn beruft. (Gutgläubiger Besitz) 1. Der Besitz ist gutgläubig, wenn der Besitzer bei Besitzerwerb nicht wusste, dass er das Recht eines anderen verletzt. 2. Es wird vermutet, dass der titulierte Besitz gutgläubig, der nicht titulierte bösgläubig ist. 3. Der gewaltsam erlangte Besitz ist stets bösgläubig, auch wenn er auf einem Rechtsgrund beruht. (Friedlicher Besitz) 1. Friedlich ist der Besitz, der ohne Anwendung von Gewalt erworben wurde. 2. Gewaltsam ist der Besitz, wenn der Besitzer zum Besitzerwerb physischen Zwang oder psychischen Zwang im Sinne des Art. 255 angewendet hat. (Öffentlicher Besitz) Öffentlich ist der Besitz, der derart ausgeübt wird, dass er für die Betroffenen erkennbar ist. (Erwerb des Besitzes) Der Besitz wird erworben: a) durch die wiederholte öffentliche Ausübung tatsächlicher Handlungen, die der Ausübung des Rechts entsprechen; b) durch die tatsächliche oder symbolische Übergabe der Sache durch den vorherigen Besitzer; c) durch Besitzkonstitut; d) durch Umkehr des Besitztitels. (Besitzkonstitut) 1. Überträgt der Inhaber eines dinglichen Rechts, der die Sache in Besitz hat, dieses Recht auf einen anderen, gilt der Besitz als auf den Erwerber übergegangen, wenngleich der Veräußerer die Sache aus irgendeinem Grund innebehält.

A. Código Civil

Art. 1265

Art. 1266

Art. 1267

Art. 1268

Art. 1269

2. Se o detentor da coisa, à data do negócio translativo do direito, for um terceiro, não deixa de considerar-se igualmente transferida a posse, ainda que essa detenção haja de continuar. (Inversão do título da posse) A inversão do título da posse pode dar-se por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome possuía ou por acto de terceiro capaz de transferir a posse. (Capacidade para adquirir a posse) Podem adquirir posse todos os que têm uso da razão, e ainda os que o não têm, relativamente às coisas susceptíveis de ocupação. (Perda da posse) 1. O possuidor perde a posse: a) Pelo abandono; -b) Pela perda ou destruição material da coisa ou por esta ser posta fora do comércio; c) Pela cedência; d) Pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano. 2. A nova posse de outrem contase desde o seu início, se foi tomada publicamente, ou desde que é conhecida do esbulhado, se foi tomada ocultamente; sendo adquirida por violência, só se conta a partir da cessação desta. (Presunção da titularidade do direito) 1. O possuidor goza da presunção da titularidade do direito, excepto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior ao início da posse. 2. Havendo concorrência de presunções legais fundadas em registo, será a prioridade entre elas fixada na legislação respectiva. (Perda ou deterioração da coisa) O possuidor de boa fé só responde pela perda ou deterioração da coisa se tiver procedido com culpa.

285

2. Übt zum Zeitpunkt des Rechtsübertragungsgeschäfts ein Dritter die tatsächliche Sachherrschaft aus, gilt der Besitz ebenfalls als auf den Erwerber übergegangen, auch wenn diese Detention fortdauern soll. (Umkehr des Besitztitels) Die Umkehr des Besitztitels erfolgt durch Auflehnung des Detentors gegen den, in dessen Namen er die Sache besaß, oder durch die Handlung eines Dritten, der fähig ist, den Besitz zu übertragen. (Fähigkeit, Besitz zu erwerben) Besitz kann jeder erwerben, der seine Vernunft anwenden kann. Ferner kann derjenige, der seine Vernunft nicht anwenden kann, Besitz an Sachen erwerben, die der Aneignung unterliegen. (Verlust des Besitzes) 1. Der Besitzer verliert den Besitz: a) durch Aufgabe; b) durch tatsächlichen Verlust oder Zerstörung der Sache oder durch Ausschluss der Sache aus dem Rechtsverkehr; c) durch Übertragung; d) durch den Besitz eines anderen, auch gegen den Willen des vorherigen Besitzers, wenn der neue Besitz länger als ein Jahr dauert. 2. Die neue Besitzzeit wird bei einem öffentlichen Besitzerwerb ab dem Besitzbeginn gerechnet; bei einem heimlichen Besitzerwerb ab der Kenntnis dessen, dem er entzogen wurde. War der Besitzerwerb gewaltsam, beginnt die Berechnung erst mit dem Ende der Gewalt. (Vermutung der Rechtsinhaberschaft) 1. Dem Besitzer kommt die Vermutung der Rechtsinhaberschaft zugute, es sei denn, zu Gunsten eines anderen besteht eine Vermutung aufgrund einer Registereintragung, die älter ist als der Besitz. 2. Bei einer Konkurrenz von mehreren auf einem Register begründeten gesetzlichen Vermutungen regeln die jeweiligen Gesetze den Vorrang. (Verlust/Verschlechterung der Sache) Der gutgläubige Besitzer haftet nur für den Verlust und die Verschlechterung der Sache, wenn er schuldhaft handelte.

286 Art. 1270

Art. 1271

Art. 1273

Art. 1274

Art. 1275

Art. 1283

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Frutos na posse de boa fé) 1. O possuidor de boa fé faz seus os frutos naturais percebidos até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem, e os frutos civis correspondentes ao mesmo período. [...] (Frutos na posse de má fé) O possuidor de má fé deve restituir os frutos que a coisa produziu até ao termo da posse e responde, além disso, pelo valor daqueles que um proprietário diligente poderia ter obtido. (Benfeitorias necessárias e úteis) 1. Tanto o possuidor de boa fé como o de má fé têm direito a ser indemnizados das benfeitorias necessárias que hajam feito, e bem assim a levantar as benfeitorias úteis realizadas na coisa, desde que o possam fazer sem detrimento dela. 2. Quando, para evitar o detrimento da coisa, não haja lugar ao levantamento das benfeitorias, satisfará o titular do direito ao possuidor o valor delas, calculado segundo as regras do enriquecimento sem causa. (Compensação de benfeitorias com deteriorações) A obrigação de indemnização por benfeitorias é susceptível de compensação com a responsabilidade do possuidor por deteriorações. (Benfeitorias voluptuárias) 1. O possuidor de boa fé tem direito a levantar as benfeitorias voluptuárias, não se dando detrimento da coisa; no caso contrário, não pode levantá-las nem haver o valor delas. 2. O possuidor de má fé perde, em qualquer caso, as benfeitorias voluptuárias que haja feito. (Efeito da manutenção ou restituição) É havido como nunca perturbado ou esbulhado o que foi mantido na sua posse ou a ela foi restituído judicialmente.

(Früchte bei gutgläubigem Besitz) 1. Dem gutgläubigen Besitzer stehen die Sach- und Rechtsfrüchte bis zu dem Tag zu, an dem er Kenntnis davon erlangt, dass er mit seinem Besitz das Recht eines anderen verletzt. [...] (Früchte bei bösgläubigem Besitz) Der bösgläubige Besitzer hat die bis zum Ende des Besitzes gezogenen Früchte zu erstatten. Ferner haftet er auf den Wert der Früchte, die ein sorgfältiger Eigentümer hätte ziehen können. (Notwendige/nützliche Verwendungen) 1. Sowohl der gutgläubige als auch der bösgläubige Besitzer haben das Recht, für die ihre getätigten notwendigen Verwendungen entschädigt zu werden, außerdem die nützlichen Verwendungen wegzunehmen, sofern die Wegnahme ohne Schädigung der Sache möglich ist. 2. Besteht kein Wegnahmerecht um eine Beschädigung der Sache zu vermeiden, entschädigt der Inhaber des Rechts dem Besitzer ihren Wert, der nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung ermittelt wird. (Aufrechnung von Verwendungen mit Verschlechterungen) Die Pflicht zur Entschädigung von Verwendungen ist einer Aufrechnung mit der Haftpflicht des Besitzers für Verschlechterungen zugänglich. (Luxusverwendungen) 1. Der gutgläubige Besitzer kann Luxusverwendungen wegnehmen, wenn dies ohne Schädigung der Sache möglich ist; andernfalls kann er sie weder wegnehmen noch ihren Wert verlangen. 2. Der bösgläubige Besitzer verliert in jedem Fall die von ihm getätigten Luxusverwendungen. (Wirkung v. Besitzwahrung/Rückgewähr) Derjenige, der gerichtlich seinen Besitz verteidigt oder zurückerlangt hat, gilt als nie in seinem Besitz gestört und ihm sein Besitz als nie entzogen.

A. Código Civil Art. 1287

Art. 1288

Art. 1289

Art. 1290

Art. 1292

Art. 1294

Art. 1295

(Noção) A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião. (Retroactividade da usucapião) Invocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se à data do início da posse. (Capacidade para adquirir) 1. A usucapião aproveita a todos os que podem adquirir. 2. Os incapazes podem adquirir por usucapião, tanto por si como por intermédio das pessoas que legalmente os representam. (Usucapião em caso de detenção) Os detentores ou possuidores precários não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título da posse; mas, neste caso, o tempo necessário para a usucapião só começa a correr desde a inversão do título. (Aplicação das regras da prescrição) São aplicáveis à usucapião, com as necessárias adaptações, as disposições relativas à suspensão e interrupção da prescrição, bem como o preceituado nos artigos 300.º, 302.º, 303.º e 305.º (Justo título e registo) Havendo título de aquisição e registo deste, a usucapião tem lugar: a) Quando a posse, sendo de boa fé, tiver durado por dez anos, contados desde a data do registo; b) Quando a posse, ainda que de má fé, houver durado quinze anos, contados da mesma data. (Registo da mera posse) 1. Não havendo registo do título de aquisição, mas registo da mera posse, a usucapião tem lugar:

287

(Begriff) Mangels abweichender Bestimmung gewährt der Besitz aufgrund des Eigentums oder eines anderen dinglichen Nutzungsrechts über einen gewissen Zeitraum dem Besitzer den Erwerb des Rechts, dem die Ausübung entspricht (Ersitzung). (Rückwirkung der Ersitzung) Bei einer Berufung auf die Ersitzung wirken ihre Rechtsfolgen auf den Beginn des Besitzes zurück. (Erwerbsfähigkeit) 1. Die Ersitzung kommt jedem zugute, der erwerben kann. 2. Geschäftsunfähige können im Wege der Ersitzung selbst oder durch einen gesetzlichen Vertreter erwerben. (Ersitzung im Falle einer Detention) Detentoren oder ungeklärte Besitzer können für sich selbst das Recht, das sie innehaben, nicht durch Ersitzung erwerben, wenn nicht der Besitztitel umgekehrt ist; in diesem Fall beginnt die Ersitzungsfrist erst mit der Besitzumkehr zu laufen. (Anwendung der Verjährungsregeln) Auf die Ersitzung sind, mit den notwendigen Anpassungen, die Regeln über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung, ebenso wie die Bestimmungen der Art. 300, 302, 303, 305 anwendbar. (Rechtsgrund und Eintragung) Liegt ein im Register eingetragener Erwerbstitel vor, tritt die Ersitzung ein, a) wenn der Besitz ab der Eintragung zehn Jahre bestanden hat und gutgläubig war; b) wenn der Besitz ab demselben Datum fünfzehn Jahre bestanden hat, auch wenn er bösgläubig war. (Eintragung des schlichten Besitzes) 1. Ist kein Rechtsgrund für einen Erwerb, aber der schlichte Besitz eingetragen, tritt die Ersitzung ein,

288

Art. 1296

Art. 1297

Art. 1298

Art.1299

Art. 1300

Anhang 2: Portugiesische Normtexte a) Se a posse tiver continuado por cinco anos, contados desde a data do registo, e for de boa fé; b) Se a posse tiver continuado por dez anos, a contar da mesma data, ainda que não seja de boa fé. 2. A mera posse só é registada em vista de decisão final proferida em processo de justificação, nos termos da lei registral, na qual se reconheça que o possuidor tem possuído pacífica e publicamente por tempo não inferior a cinco anos. (Falta de registo) Não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião só pode dar-se no termo de quinze anos, se a posse for de boa fé, e de vinte anos, se for de má fé. (Posse violenta ou oculta) Se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos da usucapião só começam a contar-se desde que cesse a violência ou a posse se torne pública. (Coisas sujeitas a registo) Os direitos reais sobre coisas móveis sujeitas a registo adquirem-se por usucapião, nos termos seguintes: a) Havendo título de aquisição e registo deste, quando a posse tiver durado dois anos, estando o possuidor de boa fé, ou quatro anos, se estiver de má fé; b) Não havendo registo, quando a posse tiver durado dez anos, independentemente da boa fé do possuidor e da existência de título. (Coisas não sujeitas a registo) A usucapião de coisas não sujeitas a registo dá-se quando a posse, de boa fé e fundada em justo título, tiver durado três anos, ou quando, independentemente da boa fé e de título, tiver durado seis anos.

a) wenn der Besitz ab der Eintragung weitere fünf Jahre bestanden hat und gutgläubig war; b) wenn der Besitz ab demselben Datum weitere zehn Jahre bestanden hat, auch ohne gutgläubig zu sein. 2. Der schlichte Besitz ist erst eintragungsfähig, nachdem in einer endgültigen Entscheidung in einem Rechtfertigungsverfahren nach dem Registergesetz festgestellt wurde, dass der Besitzer die Sache bereits seit mindestens fünf Jahren friedlich und öffentlich besitzt. (Fehlende Eintragung) Ist weder ein Rechtsgrund noch der schlichte Besitz eingetragen, findet die Ersitzung erst nach 15 Jahren bei einem gutgläubigen Besitz und nach 20 Jahren bei einem bösgläubigen Besitz statt. (Gewaltsamer oder heimlicher Besitz) Wurde der Besitz gewaltsam oder heimlich begründet, beginnen die Ersitzungsfristen erst, wenn die Gewalt beendet oder der Besitz öffentlich wird. (Registerpflichtige Sachen) Dingliche Rechte an registerpflichtigen beweglichen Sachen werden nach folgenden Regeln durch Ersitzung erworben: a) wenn der Besitz zwei Jahre bei Gutgläubigkeit oder vier Jahre bei Bösgläubigkeit andauert und ein im Register eingetragener Rechtsgrund besteht;

b) ohne Registereintrag, wenn der Besitz zehn Jahre andauert, unabhängig vom guten Glauben des Besitzers und der Existenz eines Rechtsgrunds. (Nicht registerpflichtige Sachen) Bewegliche nicht registerpflichtige Sachen werden durch Ersitzung erworben, wenn der Besitzer sie drei Jahre lang gutgläubig und auf Grundlage eines Rechtsgrundes oder sechs Jahre lang unabhängig von seinem guten Glauben und einem Rechtsgrund besessen hat. (Posse violenta ou oculta) (Gewaltsamer oder heimlicher Besitz) 1. É aplicável à usucapião de mó- 1. Auf die Ersitzung beweglicher Sachen ist die Bestimmung des Art. 1297 anveis o disposto no artigo 1297.º wendbar.

A. Código Civil

Art. 1301

Art. 1306

Art. 1307

Art. 1311

2. Se, porém, a coisa possuída passar a terceiro de boa fé antes da cessação da violência ou da publicidade da posse, pode o interessado adquirir direitos sobre ela passados quatro anos desde a constituição da sua posse, se esta for titulada, ou sete, na falta de título. (Coisa comprada a comerciante) O que exigir de terceiro coisa por este comprada, de boa fé, a comerciante que negoceie em coisa do mesmo ou semelhante género é obrigado a restituir o preço que o adquirente tiver dado por ela, mas goza do direito de regresso contra aquele que culposamente deu causa ao prejuízo. (“Numerus clausus”) 1. Não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional. [...] (Propriedade resolúvel e temporária) 1. O direito de propriedade pode constituir-se sob condição. 2. A propriedade temporária só é admitida nos casos especialmente previstos na lei. 3. À propriedade sob condição é aplicável o disposto nos artigos 272.º a 277.º (Acção de reivindicação) 1. O proprietário pode exigir judicialmente de qualquer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de propriedade e a consequente restituição do que lhe pertence. 2. Havendo reconhecimento do direito de propriedade, a restituição só pode ser recusada nos casos previstos na lei.

289

2. Hat jedoch ein gutgläubiger Dritter vor der Beendigung der Gewalt oder vor der Öffentlichkeit des Besitzes die Sache erhalten, kann der Betroffene Rechte an der Sache in vier Jahren ab Beginn seines Besitzes erwerben, wenn er auf einem Erwerbstitel beruht bzw. in sieben Jahren, wenn ein Erwerbstitel fehlt. (Vom Händler gekaufte Sache) Derjenige, der eine Sache von einem Dritten herausverlangt, welcher sie gutgläubig von einem Kaufmann gekauft hat, der mit Sachen derselben oder einer ähnlichen Art handelt, hat dem Erwerber den gezahlten Preis zu ersetzen. Er kann aber denjenigen in Regress nehmen, der den Schaden schuldhaft verursacht hat. („Numerus clausus“) 1. Die Beschränkung des Eigentums oder eines aus diesem hervorgehenden Teilrechts ist mit dinglicher Wirkung ohne gesetzliche Erlaubnis unzulässig; eine rechtsgeschäftliche Beschränkung, die diese Voraussetzungen nicht erfüllt, hat schuldrechtliche Wirkung. [...]

(Auflösbares/vorübergehendes Eigentum) 1. Das Eigentumsrecht kann unter einer Bedingung begründet werden. 2. Das vorübergehende Eigentum ist nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig. 3. Auf das bedingte Eigentum sind die Bestimmungen der Art. 272 bis 277 anwendbar. (Vindikationsklage) 1. Der Eigentümer kann von jedem Besitzer oder Detentor gerichtlich die Anerkennung seines Eigentumsrechts und die daraus folgende Herausgabe verlangen. 2. Ist das Eigentum anerkannt, kann die Herausgabe nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen verweigert werden.

290 Art. 1313

Art. 1316

Art. 1317

Art. 1408

Art. 1682

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Imprescritibilidade da acção de reivindicação) Sem prejuízo dos direitos adquiridos por usucapião, a acção de reivindicação não prescreve pelo decurso do tempo. (Modos de aquisição) O direito de propriedade adquire-se por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação, acessão e demais modos previstos na lei. (Momento de aquisição) O momento de aquisição do direito da propriedade é: a) No caso de contrato, o designado nos artigos 408° e 409°; b) no caso de sucessão por morte, o da abertura da sucessão; c) No caso de usucapião, o do início da posse; d) Nos casos de ocupação e acessão, o da verificação dos factos respectivos. (Disposição e oneração da quota) 1. O comproprietário pode dispor de toda a sua quota na comunhão ou de parte dela, mas não pode, sem consentimento dos restantes consortes, alienar nem onerar parte especificada da coisa comum. 2. A disposição ou oneração de parte especificada sem consentimento dos consortes é havida como disposição ou oneração de coisa alheia. 3. A disposição da quota está sujeita à forma exigida para a disposição da coisa. (Alienação ou oneração de móveis) 1. A alienação ou oneração de móveis comuns cuja administração caiba aos dois cônjuges carece do consentimento de ambos, salvo se se tratar de acto de administração ordinária.

(Unverjährbarkeit der Vindikationsklage) Unbeschadet der durch Ersitzung erworbenen Rechte verjährt die Vindikationsklage nicht durch Zeitablauf. (Arten des Eigentumserwerbs) Das Eigentumsrecht wird durch Vertrag, Rechtsnachfolge von Todes wegen, Ersitzung, Aneignung, Verbindung und die übrigen gesetzlich vorgesehenen Arten erworben. (Zeitpunkt des Erwerbs) Der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs ist: a) bei einem Vertrag der in den Art. 408 und 409 vorgesehene; b) bei einer Erbfolge derjenige der Eröffnung der Erbschaft; c) bei einer Ersitzung derjenige des Beginns des Besitzes; d) bei einer Aneignung oder einem Zuwachs derjenige des Eintritt der jeweiligen Tatsachen. (Verfügung oder Belastung des Anteils) 1. Der Miteigentümer kann über seinen Miteigentumsanteil teilweise oder im Ganzen verfügen. Er kann jedoch ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer einen bestimmten Teil der Gemeinschaftssache nicht veräußern oder belasten. 2. Die Verfügung oder Belastung eines bestimmten Teils der Sache ohne Zustimmung der Miteigentümer wird als Verfügung oder Belastung einer fremden Sache behandelt. 3. Die Verfügung über den Anteil unterliegt der gleichen Form wie die Verfügung über die Sache. (Veräußerung/Belastung v. Mobilien) 1. Die Veräußerung oder Belastung gemeinschaftlicher beweglicher Sachen, deren Verwaltung beiden Ehegatten zusteht, bedarf der Zustimmung beider, es sei denn, es handelt sich um einen Akt der gewöhnlichen Verwaltung.

A. Código Civil 2. Cada um dos cônjuges tem legitimidade para alienar ou onerar, por acto entre vivos, os móveis próprios ou comuns de que tenha a administração, nos termos do n.º 1 do artigo 1678.º e das alíneas a) a f) do n.º 2 do mesmo artigo, ressalvado o disposto nos números seguintes. 3. Carece do consentimento de ambos os cônjuges a alienação ou oneração: a) De móveis utilizados conjuntamente por ambos os cônjuges na vida do lar ou como instrumento comum de trabalho; b) De móveis pertencentes exclusivamente ao cônjuge que os não administra, salvo tratando-se de acto de administração ordinária. [...] Art. 1682-A (Alienação ou oneração de imóveis e de estabelecimento comercial) 1. Carece do consentimento de ambos os cônjuges, salvo se entre eles vigorar o regime de separação de bens: a) A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre imóveis próprios ou comuns;

Art. 1687

b) A alienação, oneração ou locação de estabelecimento comercial, próprio ou comum. 2. A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento de ambos os cônjuges. (Sanções) 1. Os actos praticados contra o disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 1682.º, nos artigos 1682.º-A e 1682.º-B e no n.º 2 do artigo 1683.º são anuláveis a requerimento do cônjuge que não deu o consentimento ou dos seus herdeiros, ressalvado o disposto nos n.os 3 e 4 deste artigo.

291

2. Jeder der Ehegatten kann durch Rechtsgeschäft unter Lebenden die eigenen oder gemeinschaftlichen beweglichen Sachen, deren Verwaltung ihm nach Art. 1678 Nr. 1 und Nr. 2 lit. a) bis f) zusteht, veräußern oder belasten, wenn nicht die folgenden Absätze etwas anderes bestimmen. 3. Der Zustimmung beider Ehegatten bedarf die Veräußerung oder Belastung: a) beweglicher Sachen, die zusammen von beiden Ehegatten im Haushaltsleben oder als gemeinsames Arbeitsmittel verwendet werden; b) beweglicher Sachen, die allein dem sie nicht verwaltenden Ehegatten gehören, es sei denn, es handelt sich um einen Akt der gewöhnlichen Verwaltung. [...] (Veräußerung/Belastung von unbeweglichen Sachen und Handelsgeschäften) 1. Außer im Güterstand der Gütertrennung bedarf der Zustimmung beider Ehegatten: a) die Veräußerung, Belastung und Vermietung gemeinschaftlicher oder eigener unbeweglicher Sachen und die Begründung anderer schuldrechtlicher Nutzungsrechte an diesen; b) die Veräußerung, Belastung oder Verpachtung des eigenen oder gemeinschaftlichen Handelsgeschäfts. 2. Die Veräußerung, Belastung und Vermietung des als Familienwohnung dienenden Gebäudes und die Begründung anderer schuldrechtlicher Nutzungsrechte an diesem bedürfen stets der Zustimmung beider Ehegatten. (Sanktionen) 1. Handlungen, die gegen das in den Art. 1682 Nr. 1 und 3, 1682-A und 1682-B und 1683 Nr. 2 Bestimmte verstoßen, sind auf Antrag des Ehegatten, der nicht zugestimmt hat, oder durch seine Erben anfechtbar, mit Ausnahme des in den Nr. 3 und 4 dieses Artikels Bestimmten.

292

Anhang 2: Portugiesische Normtexte

2. O direito de anulação pode ser exercido nos seis meses subsequentes à data em que o requerente teve conhecimento do acto, mas nunca depois de decorridos três anos sobre a sua celebração. 3. Em caso de alienação ou oneração de móvel não sujeito a registo feita apenas por um dos cônjuges, quando é exigido o consentimento de ambos, a anulabilidade não poderá ser oposta ao adquirente de boa fé. 4. À alienação ou oneração de bens próprios do outro cônjuge, feita sem legitimidade, são aplicáveis as regras relativas à alienação de coisa alheia. Art. 1920-B (Obrigatoriedade do registo) Serão oficiosamente comunicadas à repartição do registo civil competente a fim de serem registadas: [...] Art. 1920-C (Consequência da falta do registo) As decisões judiciais a que se refere o artigo anterior não podem ser invocadas contra terceiro de boa fé enquanto se não mostre efectuado o registo. Art. 2050 (Efeitos) 1. O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação, independentemente da sua apreensão material. 2. Os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão. Art. 2076 (Alienação a favor de terceiro) 1. Se o possuidor de bens da herança tiver disposto deles, no todo ou em parte, a favor de terceiro, a acção de petição pode ser também proposta contra o adquirente, sem prejuízo da responsabilidade do disponente pelo valor dos bens alienados.

2. Das Anfechtungsrecht kann innerhalb von sechs Monaten ab der Kenntnis des Antragstellers von der Handlung geltend gemacht werden, jedoch nicht später als drei Jahre nach ihrer Vornahme. 3. Im Falle der Veräußerung oder Belastung einer beweglichen nicht registerpflichtigen Sache durch nur einen Ehegatten, zu der die Zustimmung beider Ehegatten erforderlich ist, kann die Anfechtbarkeit einem gutgläubigen Erwerber nicht entgegengehalten werden. 4. Auf die unberechtigte Veräußerung von Sachen des anderen Ehegatten sind die Regeln über die Veräußerung einer fremden Sache anwendbar. (Zwingender Charakter der Eintragung) Von Amts wegen werden der zuständigen Abteilung des Personenstandsregisters mitgeteilt: [...] (Folgen fehlender Registereintragung) Eine Berufung auf die Gerichtsurteile, auf die sich der vorangehende Artikel bezieht, gegenüber gutgläubigen Dritten ist ausgeschlossen, während die Registereintragung nicht vorgenommen ist. (Folgen) 1. Eigentum und Besitz an den Erbschaftsgegenständen werden unabhängig von der tatsächlichen Ergreifung durch die Annahme erworben. 2. Die Folgen der Annahme wirken auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Erbfalls zurück. (Veräußerung an einen Dritten) 1. Hat der Besitzer von Erbschaftsgegenständen diese ganz oder teilweise an einen Dritten veräußert, kann die Herausgabeklage auch gegen den Erwerber erhoben werden. Die Haftung des Veräußerers für den Wert der veräußerten Gegenstände bleibt unberührt.

B. Código Civil von 1867 2. A acção não procede, porém, contra terceiro que haja adquirido do herdeiro aparente, por título oneroso e de boa fé, bens determinados ou quaisquer direitos sobre eles; neste caso, estando também de boa fé, o alienante é apenas responsável segundo as regras do enriquecimento sem causa. 3. Diz-se herdeiro aparente aquele que é reputado herdeiro por força de erro comum ou geral.

293

2. Die Klage hat jedoch keinen Erfolg gegen einen gutgläubigen Dritten, der von dem Scheinerben auf Grundlage eines entgeltlichen Titels bestimmte Gegenstände oder Rechte an diesen erworben hat; in diesem Fall haftet der Veräußerer lediglich nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung, wenn er ebenfalls gutgläubig war. 3. Scheinerbe ist derjenige, der aufgrund gemeinsamen oder allgemeinen Irrtums für den wahren Erben gehalten wird.

B. Código Civil von 1867 B. Código Civil von 1867 Art. 698 Procedendo a nullidade do contracto da incapacidade de algum dos contrahentes, não é esse contrahente obrigado a restituir, senão o que conserva em seu poder, ou lhe tem servido de proveito. Art. 715 Nas alienações de cousas certas e determinadas, a transferência da propriedade opera-se entre os contrahentes, por mero efeito do contrato, sem dependencia de tradição ou de posse, quer material quer symbolica, salvo havendo accordo das partes em contrario. Art. 1544 O contracto de compra e venda é aquelle, em que um dos contrahentes se obriga a entregar certa cousa, e o outro se obriga a pagar por ella certo preço em dinheiro. Art. 1549 A cousa comprada pretence ao comprador, desde o momento em que o contrato é celebrado, bem como desde esse momento fica o vendedor em direito de haver do comprador o preço estipulado; mas, em relação a terceiro, a venda de bens immobiliários, só produzirá effeito desde que fôr registada nos termos declarados no respectivo título. Art. 1568 O vendedor é obrigado: 1. A entregar ao comprador a cousa vendida;

Beruht die Nichtigkeit des Vertrags auf der Geschäftsunfähigkeit einer der Parteien, ist diese Vertragspartei nur zur Rückgewähr dessen verpflichtet, was sie noch in ihrem Vermögen hat oder woraus sie Nutzen gezogen hat. Bei der Veräußerung bestimmter Sachen erfolgt die Eigentumsübertragung zwischen den Vertragsparteien als bloße Folge des Vertrags, ohne von der tatsächlichen oder symbolischen Übergabe oder dem Besitz abhängig zu sein, es sei denn, die Parteien bestimmen Abwiechendes. In einem Kaufvertrag verpflichtet sich eine der Vertragsparteien dazu, eine bestimmte Sache zu liefern und die andere, dafür einen bestimmten Preis in Geld zu zahlen. Die Kaufsache gehört dem Käufer ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenso wie der Verkäufer ab diesem Zeitpunkt vom Käufer den Kaufpreis verlangen kann; jedoch hat der Kaufvertrag über eine unbewegliche Sache gegenüber Dritten erst nach der Eintragung in Übereinstimmung mit den Regeln des diesbezüglichen Abschnitts Wirkung. Der Verkäufer ist verpflichtet, 1. dem Käufer die Kaufsache zu liefern;

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Art. 1574

Art. 1578

Art. 1580

Art. 1585

Anhang 2: Portugiesische Normtexte 2. A responder pelas qualidades da cousa; 3. A prestar evicção; 4. A responder por perdas e danos no caso de não cumprir a obrigação, que tenha tomado, de vender ou dar preferencia a determinado indivíduo. O vendedor não é obrigado a entregar a cousa vendida, sem que o preço lhe seja pago, salvo se houver convenção em contrario. Se a mesma cousa fôr vendida pelo mesmo vendedor a diversas pessoas, observar-se-ha o seguinte: se a cousa vendida for mobiliaria, prevalecerá a venda mais antiga em data; se não for possivel verificar a prioridade da data, prevalecerá a venda feita ao que se achar de posse da cousa. Se a cousa vendida fôr immobiliaria, prevalecerá a venda primeiramente registada, e, se nenhuma se achar registada, observar-se-ha o que fica disposto no artigo 1578.° Depois da entrega da cousa vendida, quer esta seja mobiliaria, quer immobiliaria, não póde o vendedor fazer rescindir o contracto, por falta de pagamento do preço.

2. Gewähr für die Sache zu leisten; 3. für die Eviktion einzustehen; 4. für Schäden zu haften, die aus der Nichterfüllung der eingegangenen Verpflichtung des Verkaufs oder des Vorkaufsrechts zu Gunsten einer bestimmten Person entstehen. Der Verkäufer ist mangels anderweitiger Vereinbarung nicht zur Übergabe der Sache verpflichtet, ohne dass ihm der Kaufpreis gezahlt wird. Wird dieselbe Sache von demselben Verkäufer an verschiedene Personen verkauft, findet das Folgende Beachtung: handelt es sich um eine bewegliche Sache, hat der ältere Kauf Vorrang; ist nicht festzustellen, welcher Vertrag zuerst geschlossen wurde, hat der Kauf mit demjenigen Vorrang, der sich im Besitz der Sache befindet. Handelt es sich um eine unbewegliche Sache, hat der Kaufvertrag Vorrang, der zuerst eingetragen ist. Ist keiner der Kaufverträge eingetragen, findet die Bestimmung des Art. 1578 Beachtung. Nach der Übergabe der beweglichen oder unbeweglichen Sache kann der Verkäufer den Vertrag nicht mehr wegen Nichterfüllung der Kaufpreiszahlung auflösen.

C. Nebengesetze1 C. Nebengesetze

I. Königliche Ordonnanzen Ord. Filipinas III,45,52

1 2

E qualquer que vender cousa alhêa, será obrigado a compôr ao comprador a dita cousa com seu interesse, como dito he, salvo se o comprador era sabedor, que a dita cousa era alhêa, porque em tal caso não será obrigado o vendedor a lha compôr, nem a lhe tornar o preço. [...]

Und der Verkäufer einer fremden Sache ist verpflichtet, dem Käufer die Sache zu verschaffen, wie es vereinbart ist, es sei denn, der Käufer hatte Kenntnis von der Fremdheit, denn in diesem Fall ist der Verkäufer weder dazu verpflichtet, sie ihm zu verschaffen, noch dazu, ihm den Kaufpreis zurückzugewähren. [...]

In der Reihenfolge ihres Erlasses. (Stand: 10.1.2015).

C. Nebengesetze Ord. Filipinas, IV,73,4

pr. Se o que fôr senhor de alguma cousa, a vender duas vezes a desvairadas pessoas, o que primeiro houver a entrega della será della feito verdadeiro senhor, se della pagou o preço, por que lhe foi vendida, ou se se houve o vendedor por pago della, porque concorrendo assi na dita venda entrega da cousa e paga do preço, o fazem ser senhor della. [...] 2. E se o senhor da cousa a vendesse a alguem, e recebesse o preço sem lha entregar, e depois a vendesse a outrem, e lha entregasse, recebendo delle o preço, ou havendo-se delle por pago, este segundo comprador será feito verdadeiro senhor della, e o primeiro comprador poderá demandar ao vendedor o dinheiro, que lhe pagou por a compra da dita cousa com seu interesse, pois lhe não entregou a cousa, que lhe vendeu, de que recebeu o dinheiro, e a vendeu a outrem, e o fez della senhor pela entrega, que lhe della fez. [...]

295

pr. Verkauft der Eigentümer seine Sache zweimal an verschiedene Personen, wird derjenige wahrer Eigentümer, dem sie zuerst übergeben wird, wenn er ihren Preis gezahlt hat oder er anderweitig als bezahlt gilt. Denn derart in einem Kaufvertrag konkurrierend machen die Übergabe der Sache und die Zahlung des Kaufpreises ihn zum wahren Eigentümer. [...] 2. Verkauft der Eigentümer die Sache und erhält den Kaufpreis, ohne sie dem Käufer zu übergeben, und verkauft er sie danach an einen anderen, übergibt sie diesem und erhält von ihm den Kaufpreis oder gilt der Kaufpreis als gezahlt, wird dieser zweite Käufer wahrer Eigentümer der Sache. Der erste Käufer kann von dem Verkäufer den Preis verlangen, den er ihm für den Kauf der besagten Sache gezahlt hat, weil er ihm die verkaufte Sache nicht übergeben hat, für die er den Preis erhalten hat, und sie einem anderen verkauft und diesen durch die Übergabe zum Eigentümer der Sache gemacht hat. [...]

II. Lei vom 28.6.1888 – Código Comercial (portCCom) (Handelsgesetz) Art. 2

3

(Actos de comércio) Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar.

(Handelsgeschäfte) Handelsgeschäfte sind alle die speziell in diesem Gesetzbuch geregelten Geschäfte sowie alle Verträge und Verpflichtungen von Kaufleuten, die nicht rein zivilrechtlicher Natur sind, wenn aus dem Geschäft nichts Gegenteiliges hervorgeht.

(Stand: 10.1.2015). Fast wortgleich mit Ord. Filipinas, IV,7,2: Ord. Afonsinas, IV,42,2, und Ord. Manuelinas, IV,28, (Stand: 10.1.2015). 4

296 Art. 3

Art. 13

Art. 99

Art. 463

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Critério de integração) Se as questões sobre direitos e obrigações comerciais não puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei comercial, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos nela prevenidos, serão decididas pelo direito civil. (Quem é comerciante) São comerciantes: 1. As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão; 2. As sociedades comerciais. (Regime dos actos de comércio unilaterais) Embora o acto seja mercantil só com relação a uma das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial. (Compras e vendas comerciais) São consideradas comerciais: 1. As compras de cousas móveis para revender, em bruto ou trabalhadas, ou simplesmente para lhes alugar o uso; 2. As compras, para revenda, de fundos públicos ou de quaisquer títulos de crédito negociáveis; 3. A venda de cousas móveis, em bruto ou trabalhadas, e as de fundos públicos e de quaisquer títulos de crédito negociáveis, quando a aquisição houvesse sido feita no intuito de as revender; 4. As compras e revendas de bens imóveis ou de direitos a eles inerentes, quando aquelas, para estas, houverem sido feitas;

(Integrationskriterium) Sind Fragen über handelsrechtliche Rechte und Pflichten weder mit dem Wortlaut dieses Gesetzes oder seinem Geist, noch mit der analogen Anwendung von seinerseits vorgesehenen Fällen zu beantworten, sind sie nach dem Zivilrecht zu entscheiden. (Wer Kaufmann ist) Kaufleute sind: 1. Personen, die fähig sind, Handelsgeschäfte vorzunehmen und diese als Beruf ausüben; 2. die Handelsgesellschaften. (Regime über die einseitigen Handelsgeschäfte) Obgleich die Handlung nur für eine Vertragspartei ein Handelsgeschäft ist, wird es bezüglich aller Parteien nach den Vorschriften des Handelsgesetzes beurteilt. Ausgenommen sind die Vorschriften, die nur auf die Partei oder Parteien anwendbar sind, für die die Handlung ein Handelsgeschäft ist; jedoch unterliegen alle der Handelsgerichtsbarkeit. (Handelskäufe und -verkäufe) Es gelten als handelsrechtlich: 1. der Kauf beweglicher Sachen im Roh- oder im verarbeiteten Zustand zum Wiederverkauf oder zur Vermietung; 2. der Kauf öffentlicher Fonds und jeglicher handelbarer Schuldscheine;

3. der Verkauf beweglicher Sachen im Roh- oder im verarbeiteten Zustand sowie öffentlicher Fonds und jeglicher handelbarer Schuldscheine, wenn der Erwerb in der Absicht des Weiterverkaufs erfolgte; 4. der Kauf und Weiterverkauf unbeweglicher Sachen und mit ihnen verbundener Rechte, wenn der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs vorgenommen wurde; 5. As compras e vendas de partes ou 5. der Kauf und Verkauf von Anteilen de acções de sociedades comerciais. oder Aktien an Handelsgesellschaften.

C. Nebengesetze Art. 464

Art. 467

(Compras e vendas não comerciais) Não são consideradas comerciais: 1. As compras de quaisquer cousas móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se venham a fazer; 2. As vendas que o proprietário ou explorador rural faça dos produtos de propriedade sua ou por ele explorada, e dos géneros em que lhes houverem sido pagas quaisquer rendas; 3. As compras que os artistas, industriais, mestres e oficiais de ofícios mecânicos que exercerem directamente a sua arte, indústria ou ofício, fizerem de objectos para transformarem ou aperfeiçoarem nos seus estabelecimentos, e as vendas de tais objectos que fizerem depois de assim transformados ou aperfeiçoados; 4. As compras e vendas de animais feitas pelos criadores ou engordadores. (Compra e venda de coisas incertas e de coisa alheia) Em comércio são permitidas: [...] 2. A venda de cousa que for propriedade de outrem. § ún. No caso do n.º 2. deste artigo o vendedor ficará obrigado a adquirir por título legitimo a propriedade da cousa vendida e a fazer a entrega ao comprador, sob pena de responder por perdas e danos.

297

(Keine Handelskäufe) Keine Handelsgeschäfte sind: 1. der Kauf beweglicher Sachen, die zum persönlichen Gebrauch des Käufers oder seiner Familie bestimmt sind und der Weiterverkauf dieser Sachen; 2. der Verkauf von Produkten, die der ländliche Eigentümer oder Bewirtschafter aus dem bewirtschafteten Land zieht sowie Verkäufe von Waren, die er als Pacht für das Land erhalten hat; 3. Käufe, die Künstler, [Klein-]Gewerbetreibende, Handwerksmeister und Gesellen, die unmittelbar ihre Kunst, ihr Gewerbe oder ihr Handwerk ausüben, über Objekte zur Verarbeitung oder Verbesserung in ihren Einrichtungen tätigen, sowie der Verkauf solcher verarbeiteter oder verbesserter Objekte;

4. die Käufe und Verkäufe von Tieren durch ihre Züchter oder Mäster. (Kauf und Verkauf unbestimmter und fremder Sachen) Im Handelsverkehr ist zulässig: [...] 2. der Verkauf einer Sache, die im Eigentum eines anderen steht. § ún. Im Fall der Nr. 2 dieses Artikels ist der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum an der Kaufsache auf rechtmäßigem Wege zu erwerben und sie dem Käufer zu übergeben; andernfalls ist er zum Schadensersatz verpflichtet.

III. Decreto-Lei 519-F2/79 vom 29.12.1979 – Regulamento dos Serviços do Registo e do Notariado (Verordnung über die Register- und Notardienste) Art. 6-A

[...] 2. Os actos de registo predial podem ser efectuados e os respectivos meios de prova obtidos em qualquer serviço do registo predial, independentemente da sua localização geográfica. [...]

[...] 2. Die Grundbuchhandlungen und die entsprechenden Beweismittel können unabhängig von seiner [des Grundstücks] geografischen Lage in jedem Grundbuchamt vorgenommen bzw. erlangt werden. [...]

298

Anhang 2: Portugiesische Normtexte

IV. Decreto-Lei 224/84 vom 6.7.1984 – Código do Registo Predial (portCódRP) (Grundbuchgesetz) Art. 1

Art. 2

(Fins do registo) O registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário. (Factos sujeitos a registo) 1. Estão sujeitos a registo: a) os factos jurídicos que determinem a constituição, o reconhecimento, a aquisição ou a modificação dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão; b) os factos jurídicos que determinem a constituição ou a modificação da propriedade horizontal e do direito de habitação periódica; c) os factos jurídicos confirmativos de convenções anuláveis ou resolúveis que tenham por objecto os direitos mencionados na alínea a); [...] e) a mera posse; f) a promessa de alienação ou oneração, os pactos de preferência e a disposição testamentária de preferência, se lhes tiver sido atribuída eficácia real, bem como a cessão da posição contratual emergente desses factos; g) a cessão de bens aos credores; [...] u) quaisquer outras restrições ao direito de propriedade, quaisquer outros encargos e quaisquer outros factos sujeitos por lei a registo; [...] x) os factos jurídicos que importem a extinção de direitos, ónus ou encargos registados; [...]-2. O disposto na alínea a) do número anterior não abrange a comunicabilidade de bens resultante do regime matrimonial.

(Ziele des Registers) Das Grundbuch ist im Wesentlichen dazu bestimmt, die Rechtslage an Grundstücken [wörtl.: Gebäuden] im Hinblick auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Immobilien offenzulegen. (Der Registereintragung unterliegende Tatsachen) 1. Der Registereintragung unterliegen: a) die Rechtstatsachen, die die Begründung, die Anerkennung, den Erwerb oder die Änderung des Eigentums, eines Nießbrauchs, einer Nutzung und eines Wohnrechts, eines Oberflächenbaurechts oder einer Dienstbarkeit bewirken; b) die Rechtstatsachen, die die Begründung oder Änderung des Wohnungseigentums oder eines Teilzeitwohnrechts anordnen; c) die Rechtstatsachen, die anfechtbare oder auflösbare Vereinbarungen über die in Buchst. a) genannten Rechte bestätigen; [...] e) der schlichte Besitz; f) das Versprechen der Veräußerung oder Belastung und die Vereinbarung oder testamentarische Gewährung eines Vorkaufsrechts, wenn ihm dingliche Wirkung zukommt, ebenso wie die Abtretung der aus diesen Tatsachen folgenden Vertragsposition; g) die Abtretung von Gegenständen an die Gläubiger; [...] u) jegliche anderen Beschränkungen des Eigentums und jegliche Lasten und Tatsachen, deren Eintragungspflicht das Gesetz festlegt; [...] x) die Rechtstatsachen, die das Erlöschen eines eingetragenen Rechts oder einer eingetragenen Belastung und Last herbeiführen; [...] 2. Die Bestimmung des Buchst. a) des vorangehenden Absatzes erfasst nicht die aus dem ehelichen Güterstand folgende Vergemeinschaftungsfähigkeit von Sachen.

C. Nebengesetze Art. 3

Art. 4

Art. 5

Art. 6

299

(Acções, decisões, procedimentos (Der Registereintragung unterliegende e providências sujeitos a registo) Klagen, Entscheidungen, Verfahren und Verfügungen) 1. Estão igualmente sujeitos a re- 1. Der Registereintragung unterliegen gisto: [...] ebenfalls: [...] b) As acções que tenham por fim, b) Klagen, die die Änderung, Nichtigprincipal ou acessório, a reforma, a erklärung oder Aufhebung eines Regisdeclaração de nulidade ou a anula- tereintrags oder einer Registerberichção de um registo ou do seu cance- tigung [-löschung] zum Haupt- oder Nelamento; benzweck haben; c) As decisões finais das acções re- c) die endgültigen Entscheidungen über feridas nas alíneas anteriores, logo die in den vorangehenden Buchstaben que transitem em julgado; [...] genannten Klagen, sobald sie rechtskräftig sind; [...] (Eficácia entre as partes) (Wirksamkeit im Verhältnis der Parteien) 1. Os factos sujeitos a registo, ain- 1. Registerpflichtige Tatsachen können da que não registados, podem ser auch ohne Eintragung im Verhältnis der invocados entre as próprias partes Parteien untereinander und ihrer Erben ou seus herdeiros. geltend gemacht werden. 2. Exceptuam-se os factos constitu- 2. Ausgenommen sind Tatsachen, die tivos de hipoteca cuja eficácia, en- Hypotheken begründen, deren Wirktre as próprias partes, depende da samkeit im Verhältnis der Parteien von realização do registo. der Registereintragung abhängt. (Oponibilidade a terceiros) (Entgegenhaltbarkeit gegenüber Dritten) 1. Os factos sujeitos a registo só pro- 1. Die registerpflichtigen Tatsachen entduzem efeitos contra terceiros de- falten Dritten gegenüber erst nach dem Datum ihrer Eintragung Wirkung. pois da data do respectivo registo. 2. Exceptuam-se do disposto no 2. Aus dem im vorangehenden Absatz número anterior: Bestimmten ausgenommen sind: a) A aquisição, fundada na usuca- a) der Erwerb der in Art. 2 Nr. 1 lit. a) pião, dos direitos referidos na genannten Rechte durch Ersitzung; [...] alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º; [...] 3. A falta de registo não pode ser 3. Die fehlende Eintragung kann den oposta aos interessados por quem Betroffenen nicht durch den zur Vornahesteja obrigado a promovê-lo, nem me der Eintragung Verpflichteten oder seine Erben entgegengehalten werden. pelos herdeiros destes. 4. Terceiros, para efeitos de regis- 4. Dritte zu Registerzwecken sind dieto, são aqueles que tenham adquiri- jenigen, die vom selben Urheber unterdo de um autor comum direitos in- einander inkompatible Rechte erworben compatíveis entre si. [...] haben. [...] (Prioridade do registo) (Vorrang des Eintrags) 1. O direito inscrito em primeiro lu- 1. Unter den Rechten an derselben Sache gar prevalece sobre os que se lhe hat das zuerst eingetragene Recht Vorseguirem relativamente aos mes- rang vor den ihm nach dem Datum ihres mos bens, por ordem da data dos Eintrags nachfolgenden Rechten. Datieregistos e, dentro da mesma data, ren die Rechte von demselben Tag, richpela ordem temporal das apresen- tet sich der Rang nach der zeitlichen Reihenfolge, in der die Anmeldungen tações correspondentes. [...] eingereicht wurden. [...]

300 Art. 7

Art. 8-A

Art. 8-B

Art. 9

Art. 16

Anhang 2: Portugiesische Normtexte (Presunções derivadas do registo) O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define. (Obrigatoriedade do registo) 1. É obrigatório submeter a registo: a) Os factos referidos no artigo 2.º, exceto: [...] (Sujeitos da obrigação de registar) 1. Salvo o disposto no n.º 3, devem promover o registo dos factos obrigatoriamente a ele sujeitos as entidades que celebrem a escritura pública, autentiquem os documentos particulares ou reconheçam as assinaturas neles apostas ou, quando tais entidades não intervenham, os sujeitos ativos do facto sujeito a registo. [...] 3. Estão ainda obrigados a promover o registo: a) Os tribunais no que respeita às ações, decisões e outros procedimentos e providências judiciais; b) O Ministério Público quando, em processo de inventário, for adjudicado a incapaz ou ausente em parte incerta qualquer direito sobre imóveis; [...] (Legitimação de direitos sobre imóveis) 1. Os factos de que resulte transmissão de direitos ou constituição de encargos sobre imóveis não podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito ou contra a qual se constitui o encargo. [...] (Causas de nulidade) O registo é nulo: a) quando for falso ou tiver sido lavrado com base em títulos falsos; b) quando tiver sido lavrado com base em títulos insuficientes para a prova legal do facto registado;

(Vermutungen aus dem Register) Der endgültige Registereintrag begründet die Vermutung, dass das Recht in der eingetragenen Art und Weise existiert und dem eingetragenen Inhaber zusteht. (Registerzwang) 1. Die Registereintragung ist zwingend: a) für die in Art. 2 genannten Tatsachen, außer: [...] (Adressaten der Eintragungspflicht) 1. Mit Ausnahme des in Nr. 3 Bestimmten sind die Behörden, die die öffentliche Beurkundung oder Authentifizierung der privatschriftlichen Dokumente oder Beglaubigung der dortigen Unterschriften durchführen, zur Vornahme der Registereintragung verpflichtet; mangels Beteiligung solcher Behörden trifft die Pflicht die aktiv an der registerpflichtigen Tatsache Beteiligten. [...] 3. Ferner zur Betreibung der Registereintragung verpflichtet sind: a) die Gerichte in Anbetracht der Klagen, Entscheidungen und anderen gerichtlichen Verfahren und Verfügungen; b) das Ministério Público, wenn einem Geschäftsunfähigen oder Abwesenden mit unbekanntem Aufenthalt in einem Nachlassprozess ein Recht an einer Immobilie zugesprochen wird; [...] (Legitimation über Rechte an unbeweglichen Sachen) 1. Tatsachen, auf denen die Übertragung von Rechten oder Begründung von Lasten an einer unbeweglichen Sache beruht, können nicht eingetragen werden, wenn die Sache nicht endgültig zu Gunsten der Person eingetragen ist, von der das Recht erworben oder gegenüber der die Last begründet wird. [...] (Nichtigkeitsgründe) Der Registereintrag ist nichtig, a) wenn er falsch oder auf Grundlage eines falschen Titels aufgenommen ist; b) wenn er auf Grundlage eines Titels aufgenommen wurde, der die eingetragene Tatsache nicht genügend beweist;

C. Nebengesetze c) quando enfermar de omissões ou inexactidões de que resulte incerteza acerca dos sujeitos ou do objecto da relação jurídica a que o facto registado se refere; d) quando tiver sido efectuado por serviço de registo incompetente ou assinado por pessoa sem competência, salvo o disposto no n.º 2 do Artigo 369.º do Código Civil e não possa ser confirmado nos termos do disposto no Artigo seguinte; e) quando tiver sido lavrado sem apresentação prévia ou com violação do princípio do trato sucessivo. Art. 17

Art. 18

Art. 122

(Declaração da nulidade) 1. A nulidade do registo só pode ser invocada depois de declarada por decisão judicial com trânsito em julgado. 2. A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da ação de nulidade. 3. A ação judicial de declaração de nulidade do registo pode ser interposta por qualquer interessado e pelo Ministério Público, logo que tome conhecimento do vício. (Inexatidão do registo) 1. O registo é inexato quando se mostre lavrado em desconformidade com o título que lhe serviu de base ou enferme de deficiências provenientes desse título que não sejam causa de nulidade. 2. Os registos inexatos são retificados nos termos dos art.os 120.º e seguintes. (Efeitos da rectificação) A rectificação do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiros de boa fé, se o registo dos factos correspondentes for anterior ao registo da rectificação ou da pendência do respectivo processo.

301

c) wenn er an Lücken oder Ungenauigkeiten leidet, aus denen eine Ungewissheit über die Subjekte oder Objekte der Rechtsbeziehung folgt, auf die sich die eingetragene Tatsache bezieht. d) wenn er, unbeschadet des in Art. 369 Nr. 2 des Zivilgesetzbuchs Bestimmten, von einer unzuständigen Registerabteilung vorgenommen oder von einer unzuständigen Person unterschrieben wurde und nicht nach dem folgenden Artikel bestätigt werden kann. e) wenn er ohne vorherigen Antrag oder unter Verstoß gegen den Voreintragungsgrundsatz [die Abfolge der eingetragenen Transaktionen] aufgenommen wurde. (Nichtigkeitserklärung) 1. Die Nichtigkeit des Registereintrags ist erst geltend zu machen, nachdem sie rechtskräftig gerichtlich erklärt wurde. 2. Die Nichtigkeitserklärung der Registereintragung lässt die durch gutgläubige Dritte aufgrund eines entgeltlichen Titels erworbenen Rechte unberührt, wenn die Eintragung der entsprechenden Tatsachen vor der Eintragung der Nichtigkeitsklage erfolgt. 3. Die Klage auf gerichtliche Nichtigkeitserklärung kann von jedem Betroffenen ebenso wie vom Ministério Público erhoben werden, sobald es Kenntnis von dem Mangel erlangt. (Ungenauigkeit des Registers) 1. Ein Registereintrag ist ungenau, wenn er nicht mit dem Titel übereinstimmt, der ihm als Grundlage dient oder an aus dem Titel hervorgehenden Mängeln leidet, die nicht zur Nichtigkeit führen. 2. Ungenaue Registereinträge werden nach den Art. 120 ff. berichtigt. (Folgen der Berichtigung) Die Registerberichtigung lässt die durch gutgläubige Dritte aufgrund entgeltlichen Titels erworbenen Rechte unberührt, wenn die Eintragung der entsprechenden Tatsachen vor der Eintragung der Berichtigung oder der Anhängigkeit des entsprechenden Verfahrens erfolgt.

302

Anhang 2: Portugiesische Normtexte

V. Decreto-Lei 248/86 vom 25.8.1986 – Estabelecimento Mercantil Individual de Responsabilidade Limitada (Ein-Personen-Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung) Art. 21

(Negócios jurídicos e direitos sobre o estabelecimento) 1. O estabelecimento individual de responsabilidade limitada pode ser transmitido por acto gratuito ou oneroso, ou dado em locação. Pode ainda sobre ele constituir-se um usufruto ou um penhor, produzindo este os seus efeitos independentemente da entrega do estabelecimento ao credor. [...] 4. Se o adquirente do estabelecimento individual de responsabilidade limitada for já titular de um estabelecimento da mesma natureza, será nula a aquisição, sem prejuízo, porém, dos direitos de terceiros de boa fé.

(Rechte und Rechtsgeschäfte in Bezug auf das Handelsgeschäft) 1. Ein Ein-Personen-Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung kann durch entgeltlichen oder unentgeltlichen Akt übertragen oder verpachtet werden. Es kann ferner mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht belastet werden, deren Wirkungen unabhängig von der Übergabe des Geschäfts an den Gläubiger eintreten. [...] 4. Ist der Erwerber des Ein-PersonenHandelsgeschäfts mit beschränkter Haftung bereits Inhaber eines gleichen Geschäfts, ist der Erwerb nichtig, ohne jedoch die Rechte gutgläubiger Dritter zu berühren.

VI. Decreto-Lei 262/86 vom 2.9.1986 – Código das Sociedades Comerciais (Gesetz über die Handelsgesellschaften) Art. 52

(Efeitos da invalidade) 1. A declaração de nulidade e a anulação do contrato de sociedade determinam a entrada da sociedade em liquidação, nos termos do artigo 165.º, devendo este efeito ser mencionado na sentença. 2. A eficácia dos negócios jurídicos concluídos anteriormente em nome da sociedade não é afectada pela declaração de nulidade ou anulação do contrato social. 3. No entanto, se a nulidade proceder de simulação, de ilicitude do objecto ou de violação da ordem pública ou ofensa dos bons costumes, o disposto no número anterior só aproveita a terceiros de boa fé. [...]

(Rechtsfolgen der Unwirksamkeit) 1. Durch die Nichtigkeitserklärung oder Anfechtung des Gesellschaftsvertrags wird die Gesellschaft nach den Bestimmungen des Art. 165 liquidiert. Diese Folge ist im Urteil aufzuführen. 2. Die Wirksamkeit der zuvor im Namen der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte bleibt von der Nichtigkeit oder Anfechtung des Gesellschaftsvertrags unberührt. 3. Beruht die Nichtigkeit jedoch auf einem Scheingeschäft, der Gesetzwidrigkeit des Objekts oder auf einem Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten, kommt das im vorangehenden Absatz Bestimmte nur gutgläubigen Dritten zugute. [...]

C. Nebengesetze Art. 61

(Eficácia do caso julgado) 1. A sentença que declarar nula ou anular uma deliberação é eficaz contra e a favor de todos os sócios e órgãos da sociedade, mesmo que não tenham sido parte ou não tenham intervindo na acção. 2. A declaração de nulidade ou a anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa-fé por terceiros, com fundamento em actos praticados em execução da deliberação; o conhecimento da nulidade ou da anulabilidade exclui a boa-fé.

303

(Wirkung der Gerichtsentscheidung ) 1. Das Urteil, das einen Beschluss für nichtig erklärt oder nach Anfechtung vernichtet, wirkt gegenüber allen Gesellschaftern und Organen der Gesellschaft, auch wenn sie nicht an der Klage beteiligt waren. 2. Die Nichtigkeitserklärung oder Anfechtung lässt Rechte Dritter unberührt, die diese gutgläubig auf Grundlage der Ausführung des Beschlusses erworben haben; die Kenntnis der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit schließt den guten Glauben aus.

VII. Decreto-Lei 255/93 vom 15.7.1993 – (Transmissão de imóveis destinados à habitação) (Übertragung von Wohnimmobilien) Art. 1

Art. 2

Art. 3

(Âmbito) O presente diploma regula a compra e venda com mútuo, com ou sem hipoteca, referente a prédio urbano destinado a habitação, ou fracção autónoma para o mesmo fim, desde que o mutuante seja uma instituição de crédito autorizada a conceder crédito à habitação. (Forma) 1. Os contratos referidos no artigo anterior podem ser efectuados por documento particular, com reconhecimento de assinaturas, segundo o modelo a aprovar por portaria conjunta dos Ministros das Finanças, da Justiça e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações. [...] (Registo obrigatório) A transferência de propriedade efectuada pela forma referida no artigo 2.º está sujeita a registo obrigatório, devendo a instituição de crédito promover o respectivo registo na conservatória do registo predial competente.

(Anwendungsbereich) Das vorliegende Gesetz regelt den mit einem Darlehen verbundenen Kaufvertrag über ein städtisches Wohngrundstück oder einen selbstständigen Teil davon, mit oder ohne Beteiligung einer Hypothek, wenn der Darlehensgeber ein Finanzinstitut ist, das zur Gewährung von Wohndarlehen berechtigt ist. (Form) 1. Die in dem vorangehenden Artikel genannten Verträge können nach dem durch gemeinsame Verordnung der Ministerien der Finanzen, der Justiz und der öffentlichen Bauten, des Transport und der Kommunikation zu beschließenden Modell in privater Schriftform mit Beglaubigung der Unterschriften geschlossen werden. [...] (Zwingende Registereintragung) Die in der Form des Art. 2 erfolgte Eigentumsübertragung ist registerpflichtig; das Finanzinstitut hat den entsprechenden Eintrag beim zuständigen Grundbuchamt zu betreiben.

304

Anhang 2: Portugiesische Normtexte

VIII. Decreto-Lei 207/95 vom 14.8.1995 – Código do Notariado (Notargesetz) Art. 35

Art. 150

(Espécies de documentos) 1. Os documentos lavrados pelo notário, ou em que ele intervém, podem ser autênticos, autenticados ou ter apenas o reconhecimento notarial. [...] 3. São autenticados os documentos particulares confirmados pelas partes perante notário. (Documentos autenticados) 1. Os documentos particulares adquirem a natureza de documentos autenticados desde que as partes confirmem o seu conteúdo perante o notário. [...]

(Dokumentenarten) 1. Die Dokumente, die von einem Notar ausgestellt werden bzw. an denen er beteiligt ist, können beurkundet [authentisch], authentifiziert oder lediglich beglaubigt sein. [...] 3. Authentifiziert ist ein Dokument, das von den Parteien vor dem Notar bestätigt wird. (Authentifizierte Dokumente) 1. Privatschriftliche Dokumente werden zu authentifizierten Dokumenten, wenn die Parteien ihren Inhalt vor dem Notar bestätigen. [...]

IX. Decreto-Lei 277/95 vom 25.10.1995 – Código do Registo de Bens Móveis (portCRBM) (Mobiliarregistergesetz) Art. 1

Art. 10

(Fins e âmbito do registo) 1. O registo de bens móveis tem por fim dar publicidade à situação jurídica desses bens, com vista à segurança do comércio jurídico. 2. Os bens móveis sujeitos a registo são os veículos, os navios e as aeronaves. 3. Podem ainda ser registados outros bens móveis que lei especial determine. (Registo obrigatório) 1. Estão sujeitos a registo obrigatório: a) Os veículos automóveis e os reboques como tal definidos no Código da Estrada, com excepção das máquinas; b) Os navios mercantes; c) As aeronaves; 2. O incumprimento do disposto no número anterior determina que o respectivo proprietário não possa alienar ou onerar o bem enquanto não for efectuado o registo em falta. [...]

(Ziele und Reichweite des Registers) 1. Das Register über bewegliche Sachen bezweckt, die Rechtslage an diesen Sachen im Hinblick auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs offenzulegen. 2. Registerpflichtige bewegliche Sachen sind Fahrzeuge, Schiffe und Flugzeuge. 3. Weiterhin können spezialgesetzlich festgelegte bewegliche Sachen im Register eingetragen werden. (Zwingende Registereintragung) 1. Der zwingenden Registereintragung unterliegen: a) Kraftfahrzeuge und Anhänger im Sinne des Código da Estrada [Straßengesetzes], mit Ausnahme von [Land- und Bau-]Maschinen; b) Handelsschiffe; c) Flugzeuge; 2. Die Nichteinhaltung des im vorangehenden Absatz Bestimmten hat zur Folge, dass der jeweilige Eigentümer die Sache nicht veräußern oder belasten kann, solange die Registereintragung nicht besteht. [...]

C. Nebengesetze Art. 11

305

(Factos sujeitos a registo) (Registerpflichtige Tatsachen) Estão sujeitos a registo: 1. Der Registereintragung unterliegen: a) Os direitos de propriedade e de a) das Eigentum und der Nießbrauch; usufruto; [...] [...]

X. Decreto-Lei 53/2004 vom 18.3.2004 – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) (Gesetz über die Unternehmensinsolvenz und -sanierung) Art. 104

(Venda com reserva de propriedade e operações semelhantes) [...] 4. A cláusula de reserva de propriedade, nos contratos de alienação de coisa determinada em que o comprador seja o insolvente, só é oponível à massa no caso de ter sido estipulada por escrito, até ao momento da entrega da coisa.

(Eigentumsvorbehaltskauf und ähnliche Geschäfte) [...] 4. In der Insolvenz des Käufers ist ein Eigentumsvorbehalt in einem Veräußerungsvertrag über eine bestimmte Sache der Insolvenzmasse nur entgegenzuhalten, wenn er vor der Übergabe der Sache schriftlich vereinbart wurde.

XI. Lei 41/2013 vom 26.7.2013 – Código do Processo Civil (portCPC) (Zivilprozessgesetz) Art. 10

(Espécies de ações, consoante o seu fim) 1. As ações são declarativas ou executivas. 2. As ações declarativas podem ser de simples apreciação, de condenação ou constitutivas. 3. As ações referidas no número anterior têm por fim: [...] c) As constitutivas, autorizar uma mudança na ordem jurídica existente. [...]

(Klagearten nach ihrem Zweck) 1. Klagen sind Feststellungs- oder Leistungsklagen. 2. Eine Feststellungsklage kann lediglich würdigen, verurteilen oder konstitutive Wirkung haben. 3. Die im vorangehenden Absatz genannten Klagen haben zum Ziel: [...] c) die konstitutiven: eine Änderung der bestehenden Rechtslage zu genehmigen. [...]

Anhang 3

Normtexte anderer Rechtsordnungen A. Ehemalige Deutsche Demokratische Republik A. Ehem. DDR § 25 ZGB Formen des Erwerbs des Eigentums Das Eigentum an Sachen kann durch Kauf, Schenkung und anderen Vertrag, durch Erbschaft sowie auf Grund der Entscheidung eines Gerichts, Staatlichen Notariats oder eines anderen staatlichen Organs oder kraft Gesetzes erworben werden. § 26 ZGB Erwerb des Eigentums durch Vertrag (1) Der Übergang des Eigentums an einer Sache auf Grund eines Vertrages erfolgt mit der Übergabe der Sache, soweit in diesem Gesetz oder in anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist. Es kann auch vereinbart werden, dass der Erwerber Eigentümer der Sache wird, der Veräußerer jedoch im Besitz der Sache bleibt. Ist ein anderer im Besitz der Sache, kann der Veräußerer an Stelle der Übergabe seinen Anspruch auf Herausgabe der Sache an den Erwerber abtreten. (2) Das Eigentum an Grundstücken und Gebäuden geht mit der Eintragung im Grundbuch auf den Erwerber über, soweit in Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist. § 139 ZGB (1) Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer die Ware in einwandfreier Beschaffenheit zu übergeben und ihm das Eigentum an der Ware zu verschaffen. (2) Der Käufer ist verpflichtet, den durch gesetzliche Preisvorschriften festgelegten oder den vereinbarten zulässigen Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen. (3) Das Eigentum geht mit Übergabe der Ware und Zahlung des Kaufpreises auf den Käufer über, soweit nichts anderes vereinbart ist. (4) Die Ware ist dem Käufer ordnungsgemäß verpackt zu übergeben, soweit das nach Art der Ware erforderlich oder üblich ist. Bei Selbstbedienung ist dem Käufer eine entsprechende Verpackung zu ermöglichen.

B. Frankreich Frankreich Art. 711 La propriété des biens s'acquiert et Code civil se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l'effet des obligations.

Das Eigentum an Sachen wird durch Erbfall, durch Schenkung unter Lebenden oder mittels Testament, und als Folge von Verpflichtungen erworben.

Frankreich Art. 938 Code civil

Art. 1138 Code civil

Art. 1141 Code civil

Art. 1583 Code civil

Art. 2276 Code civil

La donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu'il soit besoin d'autre tradition. L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. Si la chose qu'on s'est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi. Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. En fait de meubles, la possession vaut titre. Néanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.

307

Die wirksam angenommene Schenkung kommt durch den schlichten Konsens der Parteien zustande. Das Eigentum an den Schenksachen geht dadurch auf den Beschenkten über, ohne dass eine Übergabe nötig ist. Die Pflicht zur Lieferung der Sache wird durch den bloßen Konsens der Vertragsparteien begründet. Der Gläubiger wird durch sie zum Eigentümer. Die Gefahr geht im Zeitpunkt der bestimmungsgemäßen Übergabe auf ihn über, auch wenn sie tatsächlich nicht erfolgt ist, es sei denn, der Schuldner ist mit der Lieferung in Verzug; in diesem Fall trägt Letzterer weiterhin die Gefahr. Hat sich jemand nacheinander gegenüber zwei Personen dazu verpflichtet, eine bewegliche Sache zu schenken oder zu liefern, wird diejenige Person im Eigentumserwerb bevorzugt, die die Sache als erste tatsächlich in ihren Besitz erhält, auch wenn ihr Rechtsgrund jüngeren Datums ist, vorausgesetzt, ihr Besitz ist gutgläubig. Er [der Kaufvertrag] kommt zwischen den Parteien zustande und das Eigentum geht vom Verkäufer auf den Käufer über, sobald sie sich über die Sache und den Preis geeinigt haben, auch wenn die Sache weder geliefert noch bezahlt wurde. Für bewegliche Sachen gilt der Besitz als Titel [des Eigentums]. Jedoch kann derjenige, der eine Sache verloren hat oder dem sie gestohlen wurde, sie innerhalb von drei Jahren ab dem Tag des Verlustes oder Diebstahls von dem vindizieren, in dessen Händen sie sich befindet. Letzterem ist der Rückgriff auf denjenigen vorbehalten, von dem er sie erhalten hat.

308

Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen

C. Griechenland1 Griechenland, Italien Art. 1033 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück ist die Einigung des ZGB Eigentümers und des Erwerbers darüber erforderlich, dass das Eigentum an dem Grundstück aus einem gültigen Erwerbsgrunde an diesen übergehen soll. Die Einigung erfolgt durch notarielle Beurkundung und unterliegt der Transkription. Art. 1034 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache sind erforderlich ZGB die Übergabe des Besitzes der Sache vom Eigentümer an den Erwerber und die Einigung beider Teile, dass das Eigentum übergehen soll. Art. 1192 Im Transkriptionsamt des Bezirkes, in dem sich das Grundstück befindet, ZGB werden in das Transkriptionsbuch eingetragen: 1. Die Rechtsgeschäfte unter Lebenden, inbegriffen auch die Schenkungen von Todes wegen, durch die ein dingliches Recht an Grundstücken begründet, übertragen oder aufgehoben wird (dingliche Rechtsgeschäfte); [...] Art. 1198 Ohne Transkription erfolgt in den Fällen, in denen sie nach den Art. 1192 ZGB und 1193 erforderlich ist, keine Übertragung des Eigentums an dem Grundstück bzw. keine Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts an diesem.

D. Italien2 Art. 783 Codice Civile

Art. 922 Codice Civile

1

(Donazioni di modico valore) La donazione di modico valore che ha per oggetto beni mobili è valida anche se manca l'atto pubblico, purché vi sia stata la tradizione. La modicità deve essere valutata anche in rapporto alle condizioni economiche del donante. (Modi di acquisto) La proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge.

(Schenkung von mäßigem Wert) Eine Schenkung von mäßigem Wert, die bewegliche Sachen zum Gegenstand hat, ist auch ohne öffentliche Urkunde gültig, sofern die Übergabe erfolgt ist. Ob der Wert mäßig ist, ist auch nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schenkers zu beurteilen. (Erwerbsarten) Das Eigentum wird durch Aneignung, Fund, Zuwachs, Verarbeitung, Vereinigung oder Vermischung, Ersitzung, aufgrund von Verträgen, durch Nachfolge von Todes wegen oder durch die anderen vom Gesetz festgelegten Arten erworben.

Übersetzungen von Gogos, Das Zivilgesetzbuch von Griechenland. Übersetzung von Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon, Italienisches Zivilgesetzbuch, Codice Civile.

2

Italien, Japan Art. 1376 Codice Civile

Art. 1377 Codice Civile

Art. 1378 Codice Civile

(Contrati con effeti reali) Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. (Trasferimento di una massa di cose) Quando oggetto del trasferimento è una determinata massa di cose, anche se omogenee, si applica la disposizione dell'articolo precedente, ancorché, per determinati effetti, le cose debbano essere numerate, pesate o misurate. (Trasferimento di cosa determinata solo nel genere) Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette con l'individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti. Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un luogo a un altro, l'individuazione avviene anche mediante la consegna al vettore o allo spedizioniere.

309

(Vertrag mit dinglichen Wirkungen) Bei Verträgen, welche die Übertragung des Eigentums an einer bestimmten Sache, die Begründung oder die Übertragung eines dinglichen Rechtes oder aber die Übertragung eines anderen Rechtes zum Gegenstand haben, wird das Eigentum oder das Recht aufgrund der rechtmäßig geäußerten Einwilligung der Parteien übertragen und erworben. (Übertragung einer Menge von Sachen) Ist Gegenstand der Übertragung eine bestimmte Menge von Sachen, wenn auch gleicher Art, so wird die Bestimmung des vorhergehenden Artikels angewendet, auch wenn zur Herbeiführung bestimmter Wirkungen die Sachen nummeriert, gewogen oder gemessen werden müssen. (Übertragung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache) Bei Verträgen, die die Übertragung von nur der Gattung nach geschuldeten Sachen zum Gegenstand haben, geht das Eigentum mit der Individualisierung durch Einverständnis der Parteien oder in der von ihnen festgesetzten Art und Weise über. Handelt es sich um Sachen, die von einem Ort an einen anderen gebracht werden müssen, erfolgt die Individualisierung auch durch die Übergabe an den Beförderer oder Spediteur.

E. Japan3 Italien, Japan Art. 176 The creation and transfer of real rights shall take effect solely by the manifesZGB tations of intention of the relevant parties. Art. 177 Acquisitions of, losses of and changes in real rights concerning immovable ZGB properties may not be asserted against third parties, unless the same are registered pursuant to the applicable provisions of the Real Estate Registration Act (Law No. 123 of 2004) and other laws regarding registration. Art. 178 The transfers of real rights concerning movables may not be asserted against ZGB third party, unless the movables are delivered.

3

Englische Fassung abrufbar unter (Stand: 10.1.2015).

310

Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen

F. Niederlande1 Niederlande, Österreich Art. 3:84 1. Voor overdracht van een goed BW wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. 2. Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven zijn. [...]

1. Für die Übertragung eines Gutes ist die Lieferung aufgrund eines gültigen Rechtsgrundes erforderlich, die von demjenigen vorgenommen wird, der dazu befugt ist, über das Gut zu verfügen. 2. In dem Rechtsgrund muss das Gut mit ausreichender Bestimmtheit beschrieben sein. [...]

G. Österreich § 380 ABGB § 425 ABGB

§ 426 ABGB § 1053 ABGB

1

Rechtliche Erfordernisse der Erwerbung Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein Eigenthum erlangt werden. Mittelbare Erwerbungsart. Der bloße Titel gibt noch kein Eigenthum. Das Eigenthum und alle dinglichen Rechte überhaupt können, außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Uebergabe und Uebernahme erworben werden. Bewegliche Sachen können in der Regel nur durch körperliche Uebergabe von Hand zu Hand an einen Andern übertragen werden. Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem andern überlassen. Er gehört, wie der Tausch, zu den Titeln ein Eigenthum zu erwerben. Die Erwerbung erfolgt erst durch die Uebergabe des Kaufgegenstandes. Bis zur Uebergabe behält der Verkäufer das Eigenthumsrecht.

Übersetzung von Nieper/Westerdijk, Niederländ. Bürgerliches Gesetzbuch, Buch 3–5.

Polen, ALR

311

H. Polen1 Polen, Preußisches ALR Art. 155 § 1 Umowa sprzedaży, zamiany, darokod. cyw. wizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły. Art. 156 kod. cyw.

Jeżeli zawarcie umowy przenoszącej własność następuje w wykonaniu zobowiązania wynikającego z uprzednio zawartej umowy zobowiązującej do przeniesienia własności, z zapisu, z bezpodstawnego wzbogacenia lub z innego zdarzenia, ważność umowy przenoszącej własność zależy od istnienia tego zobowiązania.

Durch einen Kauf-, Tausch-, Schenkungs- oder einen anderen Vertrag, welcher zur Übertragung des Eigentums an einer genau bestimmten Sache verpflichtet, wird das Eigentum auf den Erwerber übertragen, es sei denn, dass eine besondere Vorschrift etwas anderes bestimmt oder dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben. Wird ein Eigentum übertragender Vertrag in Erfüllung einer Verpflichtung abgeschlossen, die sich aus einem vorher geschlossenen zur Eigentumsübertragung verpflichtetenden Vertrag, aus einem Vermächtnis, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder einem anderen Ereignis ergibt, ist die Wirksamkeit des Eigentumsübertragungsvertrags von dem Bestehen dieser Verpflichtung abhängig.

I. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Erster Teil, neunter Titel

Erster Teil, Zehnter Titel

1

§. 1. Die äußeren Handlungen, durch welche das Eigenthum erworben wird, bestimmen die verschiedenen Erwerbsarten. (Modus acquirendi). §. 2. Der gesetzliche Grund, vermöge dessen diese äußeren Handlungen die Kraft haben, daß dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Eigenthums genannt. §. 3. Zur Erwerbung des Eigenthums wird die Besitznehmung erfordert. (Tit. VII. §. 43 sqq.) [...] §. 1. Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer dem dazu nothigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben. (Tit. VII. §. 58. Tit. IX. §. 2-6.) §. 2. Der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums kann durch Willenserklärungen, Gesetze, und rechtliches Erkenntniß begründet werden.

Übersetzung von Krimphove, Das europäische SachenR, Teil III, 4.6, S. 120.

312

Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen

J. Schweiz Schweiz Art. 656 ZGB

Art. 714 ZGB

Art. 717 ZGB

Art. 958 ZGB

Art. 963 ZGB

Art. 972 ZGB

B. Erwerb I. Eintragung 1 Zum Erwerbe des Grundeigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch. 2 Bei Aneignung, Erbgang, Enteignung, Zwangsvollstreckung oder gerichtlichem Urteil erlangt indessen der Erwerber schon vor der Eintragung das Eigentum, kann aber im Grundbuch erst dann über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist. B. Erwerbsarten I. Übertragung 1. Besitzübergang 1 Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber. 2 Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist. 3. Erwerb ohne Besitz 1 Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. 2 Das Gericht entscheidet hierüber nach seinem Ermessen. B. Eintragung I. Grundbucheinträge 1. Eigentum und dingliche Rechte In das Grundbuch werden folgende Rechte an Grundstücken eingetragen: 1. das Eigentum; 2. die Dienstbarkeiten und Grundlasten; 3. die Pfandrechte. III. Voraussetzung der Eintragung 1. Anmeldungen a. Bei Eintragungen 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht. 2 Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag. 3 Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden. II. Bedeutung der Eintragung 1. Im Allgemeinen 1 Die dinglichen Rechte entstehen und erhalten ihren Rang und ihr Datum durch die Eintragung in das Hauptbuch.

313

Spanien

Art. 974 ZGB

2 Ihre Wirkung wird auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen, vorausgesetzt, dass die gesetzlichen Ausweise der Anmeldung beigefügt oder bei den vorläufigen Eintragungen nachträglich rechtzeitig beigebracht werden. 3 Wo nach kantonalem Recht die öffentliche Beurkundung durch den Grundbuchverwalter vermittelst Einschreibung in das Urkundenprotokoll erfolgt, tritt diese an die Stelle der Einschreibung in das Tagebuch. 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten 1 Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen. 2 Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist. 3 Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.

K. Spanien1 Spanien Art. 609 Código Civil

Art. 1461 Código Civil Art. 1462 Código Civil

1

La propriedad se adquiere por la ocupación. La propriedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción. El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

Das Eigentum wird durch Inbesitznahme [eher: Aneignung] erworben. Das Eigentum und die übrigen Rechte an Gütern werden durch das Gesetz, durch Schenkung, durch testamentarische oder gesetzliche Erbfolge und als Folge gewisser Verträge mittels Übergabe erworben und übertragen. Sie können auch durch Ersitzung erworben werden. Der Verkäufer ist zur Übergabe und Gewährleistung der Sache verpflichtet, die Gegenstand des Kaufvertrags ist. Die verkaufte Sache gilt als übergeben, wenn sie in die Gewalt und den Besitz des Käufers gebracht wird. Erfolgt der Verkauf mittels öffentlicher Urkunde, so steht deren Ausfertigung der Übergabe der Sache, die Gegenstand des Vertrages ist, gleich, sofern sich aus derselben Urkunde nicht das Gegenteil ergibt oder deutlich ableiten lässt.

Übersetzung von Peuster, Código Civil. Das spanische Zivilgesetzbuch.

314 Art. 1463 Código Civil

Anhang 3: Normtexte anderer Rechtsordnungen Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.

Außerhalb der Fälle, die der vorhergehende Artikel anführt, wird die Übergabe beweglicher Güter bewirkt: durch die Übergabe der Schlüssel des Ortes oder der Stelle, an der sie gelagert oder aufbewahrt werden; und durch die bloße Einigung oder Übereinstimmung der Vertragsschließenden, wenn die verkaufte Sache im Augenblick des Verkaufs nicht in die Gewalt des Käufers übertragen werden kann oder wenn dieser sie aus irgendeinem anderen Grund schon in seiner Gewalt hatte.

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Sachregister Abhandenkommen 129, 150, 155 f., 167, 182 Abstraktionsprinzip 4, 9, 26 ff., 31 ff., 41 ff., 68, 108, 125, 204 ff., 214 f. adjudicação siehe Zuschlag, richterlicher Anfechtung 33, 68 ff., 75, 94, 99, 102 ff., 117, 121, 133, 135 ff., 158, 162, 165 f., 170, 176, 193, 208 f., 218 f., 223 animus domini 88 siehe auch Besitz – Eigenbesitz Anwartschaftsrecht 57, 80, 91, 117 Arglist 119, 121 f., 129 f. Auflassung 27 f., 35, 78, 92, 100, 184 auflösend bedingtes Eigentum siehe Eigentum, auflösend bedingtes Auftrag 64, 85, 120 f., 190 Aufwendung siehe Verwendung Authentifizierung 53 f., 79 f., 216 Beauftragter siehe Auftrag Bedingung 35, 46, 53, 56 f., 59, 61 f., 68, 73 f., 80, 91, 100, 110 f., 117, 136, 143, 159 f., 191, 198, 204 f., 212, 215, 217, 219 ff. bedingungsfeindlich 35 Bedingungszusammenhang 30, 33 f. Bereicherungsrecht 70 ff., 80 f., 106 ff., 128, 164 f., 191 f., 196, 203, 207, 211, 218, 223 Beschaffungskauf 59, 121 Besitz – Aufgabe 15 ff., 64, 201 – bösgläubiger 69, 149, 151, 154, 182, siehe auch Bösgläubigkeit – Eigenbesitz 17 ff., 65, 90, 172 f., 179, 183, 222 – eingetragener 151 – Entziehung 171, 174

– Erwerb 15 ff., 23, 63, 66, 85 f., 149, 173, 183, 216, 220 – Fremdbesitz 23, 64, 66, 89 f., 173, 216 – friedlicher 147 f., 151 f., 173 f., 222 siehe auch unbestrittener – gutgläubiger 128, 207 siehe auch Gutgläubigkeit – heimlicher 87, 173, 181 – mittelbarer 23 f., 64, 87, 89 f., 173, 193, 216 – öffentlicher 147 f., 151 f., 222 – Übertragung 11 ff., 20, 38, 63 f., 66 f., 85 f., 88 f., 97 f., 101 f., 216 – unbestrittener 173 ff., 177, 179, 183, 222 siehe auch friedlicher – unmittelbarer 16 ff., 23, 25, 64, 66, 87 ff., 173, 179, 200 – Verschaffung 11, 63 ff., 79 – Verschaffungsmacht 16, 20, 200, 202 – Wille 22, 24, 65, 86, 89 Besitzdiener 16 ff., 64 ff., 80, 87 f. Besitzkonstitut 13, 18, 21, 23 ff., 63, 65 ff., 84 ff., 88 ff., 116, 201, 216 Besitzlosigkeit 15 ff., 25 f., 66, 215 Besitzmittler 16 ff., 23 f., 64 f., 87, 200 Besitzschutz 17 Bestandteil 59 f. Beurkundung 53 f., 79 f., 93, 117 Bösgläubigkeit / böser Glaube 69, 118, 121 ff., 126 ff., 133, 137, 149, 151 f., 154, 156, 158, 163 f., 172, 177 f., 182 f., 219, 221, 223 Bürge 129 causa siehe Rechtsgrund commodum – ex negotiatione cum re 189, 192 – stellvertretendes 188 f., 196

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Sachregister

compromisso de compra e venda siehe Vorvertrag contrato-promessa siehe Vorvertrag Dauerschuldverhältnis 72 f., 110, 218 DCFR 1, 203, 209, 213 Detention / Detentor 63 ff., 80, 87 ff., 90, 97, 116, 128, 148, 155, 167, 173, 216 Dieb 26, 148, 182 Donellus 38 f. Doppelnatur des Veräußerungsgeschäfts / des Kaufvertrags 52, 215 Doppelveräußerung 138, 142 ff. Doppelverkauf 36 f., 184 ff., 198, 202 f., 223 – Brasilien 193 ff. – Deutschland 184 f. – Portugal 50, 66 f., 185 ff. Duldung 15, 64, 87 Durchgangserwerb 59, 124, 132, 216, 219 Ehegatte 94, 116, 137 f., 179, 220 Eigentum – auflösend bedingtes 57, 68, 73 f., 110 f., 117, 136, 159 f., 217 f. – aufschiebend bedingtes 57, 62, 91, 198, 204 f., 217 Eigentumsrückfall 111, 117, 160, 164, 217 f. Eigentumsvorbehalt 14, 41, 55 ff., 61 f., 71, 80, 90 f., 95, 99, 100, 111, 116, 137, 143, 159 f., 185, 188, 198, 205, 217 Einheitsprinzip 28, 31 f., 40 ff., 48, f., 83, 96, 101, 120, 134, 188, 193, 214 f. Einigung 2, 11 ff., 15, 19 ff., 44, 46 f., 51 ff., 78, 85, 89, 92 f., 95 ff., 114, 116, 150, 199 ff., 216 Einrede 51, 128, 134, 152, 186 Entgegenhaltbarkeit 115, 119, 123, 126, 128, 133, 138, 146, 158, 175, 216 Entgeltlichkeit 140, 144 f., 155 ff., 163 ff., 177, 182, 209, 220 ff. Erbe 51, 93, 111 f., 134 f., 143, 157 Erblasser 156 f. Erbschaft 111, 125, 134, 156 f. Erbschaftsbesitzer 134 Erbschaftgegenstand 156 Erbschein 135, 156, 219 siehe auch Scheinerbe

Ernsthaftigkeit / Ernstlichkeit (des Veräußerungswillens) 24, 201, 215 Ersitzung 70, 87, 118, 139, 146, 147 ff., 167 f., 171, 172 ff., 222 – bösgläubige 149, 151 f., 177, 182 f. – Kontratabularersitzung (usucapião contra tabulas) 150 Eviktion 170 ff., 182, 195, 222 fahrlässig 121 f., 134, 139, 141, 145, 172, 187, 194 Fallbeispiele – Brasilien 86 f., 95, 157, 193 ff. – Portugal 53, 59, 133, 185 ff. Familienwohnung 178 f., 183, 222 Faustpfand siehe Pfandrecht Feststellung(surteil) 68, 77, 104, 106, 175, 183 Forderung 45, 190, 215 Frankreich 4, 28, 42, 45, 167, 185, 189, 202, 214 Früchte 59, 69, 105, 112, 171, 207, 218 Gattungssache / Gattungsschuld 41, 57 ff., 80, 84, 116, 130, 197 f., 202, 205, 210, 215 – Konkretisierung 48, 57 ff., 61 f., 80, 197 f., 202, 205, 215 f. Geheißerwerb / Geheißperson 17, 200, 202 Gefahr(tragung) 38, 72, 172, 199 Gegenleistung 69, 73, 76, 80, 90, 108, 115, 117, 207 siehe auch Rückabwicklung Geld 29, 58, 69, 73, 104, 106, 187, 197, 207, 210 Genehmigung 20, 85, 99, 126, 154 Geschäftsunfähiger 68, 86, 102 siehe auch Geschäftsfähigkeit Gesellschaft 92, 135, 219 Gewährleistung siehe Mängelgewährleistung gewerblich 133, 155 siehe auch Händler Gewinn, entgangener 129 f., 171, 222 Gewinnerzielungsabsicht 131 Gläubigerbenachteiligung 137, 163, 221 Griechenland 215

Sachregister Grundbuch – Berichtigung 142, 161, 182 – Eintragung 10, 14, 27, 46 ff., 117, 141, 149 f., 160, 162, 216, 222 siehe auch Registereintragung – Eintragungsbewilligung 28, 78, 93, 216 – Protokoll 93, 95, 193 – öffentlicher Glaube 140 Grundstückszubehör 27, 204 Gutgläubigkeit / guter Glaube – Vermutung 145, 149, 176 Händler 130 f., 153, 155, 168, 182, 186, 191, 209, 219, 221 siehe auch gewerblich Handelsrecht 64, 119, 131 f., 219 Handschenkung 10, 53, 198, 201 siehe auch Schenkung Heilung 75, 94, 99, 118, 124 ff., 145, 152, 153 f., 161 ff., 170, 182, 219, 221 Herausgabeanspruch 20, 23, 25 f., 84, 90, 149, 164, 169, 186, 190, 200 siehe auch Kondiktion; Vindikation; Rückabwicklung Insolvenz(fest) 32, 56, 93, 158, 202, 208, 210 Irrtum 70, 121 f., 134, 156, 166 f. Italien 3 f., 28, 42, 44, 52, 214 iusta causa traditionis siehe Rechtsgrund

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Konsensprinzip 7 ff., 24, 26 ff., 31, 38, 40 ff., 189, 197 ff., 212, 214 f., 220, 223 – reines 4, 7 f., 28 Kontrahierungspflicht 115 Konzentration siehe Gattungsschuld – Konkretisierung Kraftfahrzeug 55, 84, 88, 138, 151, 181 Kündigung siehe Vertragsauflösung Kundbarmachung 13 siehe auch Publizität Landwirtschaft 169, 181 Leistungskondiktion siehe Kondiktion Mängelgewährleistung 78, 206 Miete 13, 23, 65, 79, 88, 90, 105, 144, 171, 187 Minderjähriger 97 siehe auch Geschäftsunfähiger Mindestlohn 93, 116 Nichtentgegenhaltbarkeit 142, 145 siehe auch Entgegenhaltbarkeit Nichterfüllung 51, 62, 67, 70 ff., 77, 106, 109 ff., 117, 127, 130 f., 172, 186 ff., 193 ff., 203, 222 f. Niederlande 44, 214 f. Nießbrauch 12, 88 Nutzung 13, 171, 175, 190, 207 f. Ordonnanzen / Ordenações 50, 82, 132

Japan 43, 45, 214 Jhering, Rudolf von 87 Jornada de Direito Civil 107, 114 f., 181 justo título 151, 176, 181 siehe auch Rechtsgrund

Pfandrecht 10, 12, 23 Polen 42 f., 45, 214 Publizität 9, 12 ff., 21, 24, 27 f., 47, 55, 200 ff., 215, 220

Kaufmann 131 siehe auch Händler Kaufpreis(zahlung) 29, 37, 39, 51 f., 69, 71, 91, 105, 112, 118, 124 f., 127 ff., 148, 186 ff., 191 f., 195, 203, 206, 211 Kausalitätsprinzip 30 f., 32, 34, 41 f., 45 ff., 81, 83, 99, 101, 208 ff., 214 f. Kettenerwerb/-geschäft 138 ff., 153, 157 ff., 182, 220 Kondiktion 40, 42, 75, 107 f., 163 f., 196, 207, 218

Realakt 8, 11, 15, 18 f., 24, 31, 41, 43 ff., 48, 58, 80, 83 ff., 97 ff., 116, 199, 205, 214 ff. Realvertrag 10, 52, 198 Rechtsgeschäft – Doppelnatur siehe Doppelnatur – einheitliches 5, 34, 98, 119, 218 – fehlerhaftes 68, 135, 212, 218 Rechtsgrund 2, 14, 29, 30 ff., 74 f., 92, 96, 99, 101 f., 107, 127, 147, 149, 151, 163, 176, 181 f., 193, 221

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Sachregister

Rechtsschein 14 f., 20, 139, 141, 153 ff., 182, 208, 220 f. Rechtsscheineigentümer siehe Scheineigentümer Register siehe auch Grundbuch – Nichtigkeit 140 ff., 220 – über Titel und Dokumente 84, 89, 159 f., 221 Registereintrag(ung) 28, 51, 54 f., 89, 111, 116 f., 139 ff., 145 f., 151 f., 177, 202 f., 217, 220, 222 – deklaratorische(r) 80, 147, 198, 204 – konstitutive(r) 147, 199, 204 – Vertrauen in 141, 144, 209, 220 Registerpflicht 51, 54 f., 71, 74, 78, 119, 131, 136 ff., 142, 144 ff., 151, 160, 198, 202, 209, 217, 220 Registro Torrens 5, 168 f., 221 Reueklausel 113 Römisches Recht 10, 36 ff., 50, 64, 82, 96, 152 Rückabwicklung 32, 35, 48, 71 ff., 80, 104 ff., 127 ff., 206 ff., 212, 218 Rückerwerb 35 f., 164, 184 Rückgewähr 48, 68 f., 80, 90, 105, 117, 127 ff., 158, 166, 218 Rücktritt 104, 110 siehe auch Vertragsauflösung Rückwirkung 48, 56 f., 68 f., 71 ff., 80, 93, 99, 110, 126 f., 136, 143, 152 ff., 157, 160, 165, 175, 209, 217 f., 222 Sache – abhanden gekommene siehe Abhandenkommen – besitzlose 15 ff., 25 f., 66, 215 – fremde 60, 62, 77 f., 99, 118 ff., 149, 152, 154, 170 ff., 185, 191 ff., 205, 211, 219, 223 – herrenlose 13, 59, 120 – künftige 57 ff., 80, 120, 197, 205, 212, 215 f. – registerpflichtige 51, 54 f., 71, 74, 78, 119, 131, 136 ff., 151, 160, 198, 202, 209, 217, 220 Savigny, Friedrich Carl von 11, 29, 32, 38 f., 46

Schadensersatz 69, 77, 113, 115, 125 ff., 156, 159, 171 f., 175, 182, 184, 186 ff., 203, 219, 222 f. Scheineigentümer 153 ff., 166 ff., 182, 208, 220 f. Scheinerbe 134 f., 152, 156 f., 163, 182, 219, 221 Scheingeschäft 133, 135, 138, 152, 157 f., 163, 182, 209, 219, 221 Schenkung 10, 53, 68, 74, 81, 83, 92, 100, 110 ff., 119, 144, 159, 174 – Handschenkung 44, 198, 201 Schiff 26, 45, 55, 138, 151, 200, 215 Schlüssel 64, 88 Schriftform 53 f., 93, 116 f. Schuldnerverzug siehe Verzug – Schuldnerverzug Schweiz 23, 34, 44, 46, 100, 214 f. Sicherungsübereignung 23, 89, 95, 159 f., 201, 217 Simulation siehe Scheingeschäft sittenwidrig 33, 194 f. Spanien 3, 42, 44, 214 Speziessachen/-schuld 51 ff., 79, 84, 116, 189, 197 f., 202, 210, 223 Spezifikation siehe Gattungsschuld, Konkretisierung status quo ante 36, 104 ff. stellvertretendes commodum siehe commodum, stellvertretendes Stellvertreter 24, 64, 85 f., 120, 157, 187 Synallagma 105, 117, 207 titulus (und modus) 39, 47, 49 f., 81, 83 f., 89, 92, 102 tradição 2, 81, 83 ff., 216 – Rechtsnatur 95 ff. traditio – brevi manu 18, 21 f., 63 ff., 80, 90, 200, 216 – ficta 88 – longa manu 15, 21, 64, 90 – Rechtsnatur 37, 95 ff. Traditionsmaxime 24 Traditionsprinzip – Funktionen 12 ff., 17 f., 24, 177 f., 198 ff., 215 Traditionssurrogat 9, 11, 16 f., 23 ff., 64 f., 79, 85 ff., 116, 200 f., 216

Sachregister Trennungsprinzip 8 ff., 29 ff., 38, 40 ff., 81, 85, 96 ff., 125, 197, 204 ff. Treu und Glauben 154, 171 Übergabe, symbolische 63 f., 85, 88, 200, 216 Unkenntnis 121 f., 134, 141, 144 f., 148 f., 154, 176 Unmöglichkeit 70 ff., 80, 102, 108 f., 117, 120, 122, 127, 156, 166, 170 f., 186 ff., 211 unwirksam, schwebend 60, 154 siehe auch Heilung; Rechtsgeschäft, fehlerhaftes Urteil – Feststellungsurteil 175, 183 – Gestaltungsurteil 68 – konstitutives 102 ff. Veräußerungsverbot 30, 94 Verbraucher 70, 171, 198, 202 Verjährung 70, 149, 172 f. Verkehrsschutz 131, 151, 154, 163, 177, 208, 210, 212, 215, 217, 219, 222 Vermischung 106, 213 Vermutung 15, 119, 141, 145, 190 – des Eigentums 161 f., 167, 182, 221 – der Gutgläubigkeit 149, 176 Verschulden 69, 105, 109, 122, 128 ff., 170, 172, 182, 187 f., 190, 192, 195, 219, 222 f. siehe auch Vertretenmüssen Vertragsauflösung 48, 68, 70 ff., 109 f., 117, 136 f., 152, 159 f., 217 f. Vertragsfreiheit 10, 67

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Vertrauen(sschutz) 32, 96, 141, 144, 157, 202, 209, 220 Vertretenmüssen 71 f., 80, 128, 186 f. Verwahrung 10, 52, 88, 90 Verwendung 69, 129, 163 f., 191, 218 Verzug – Gläubigerverzug 58 – Schuldnerverzug 187 Vindikation 4, 25, 32, 42, 69 ff., 106, 117, 129, 163 f., 169, 175, 180, 186, 188, 203, 207, 210 Voreintragung 55, 140, 144 f., 162, 198, 204, 216, 220 Vormerkung 79, 115, 184, 193, 206, 217 Vorsatz 122, 187 Vorvertrag 49, 76 ff., 94 f., 112 ff., 122 f., 137, 148, 176, 186 f., 193, 206, 217 – compromisso de compra e venda (Brasilien) 112 ff. – contrato-promessa (Portugal) 76 ff. Wahlschuld 60 f., 197 Wegnahme 20, 78 Willenserklärung 11, 15, 35 ff., 43, 60, 68, 77 f., 97, 206 – Ersetzung 77 f., 80, 113 ff., 123, 217 Windscheid, Bernhard 11 Wohnung 54, 178 f., 222 Zuschlag, richterlicher 115, 176 Zustimmung 20, 94, 114, 116, 126 Zweiterwerber 32, 80, 133, 137 ff., 153, 163, 182, 184 f., 202, 210, 220