Kartellrechtliche Konzernhaftung [1 ed.] 9783428553297, 9783428153299

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 298

Kartellrechtliche Konzernhaftung Von

Christoph von Laufenberg

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH VON LAUFENBERG

Kartellrechtliche Konzernhaftung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 298

Kartellrechtliche Konzernhaftung

Von

Christoph von Laufenberg

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-15329-9 (Print) ISBN 978-3-428-55329-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85329-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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parentibus et fratribus

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht der Universität Passau sowie während eines Forschungsaufenthaltes an der University of Oxford. Sie wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Passau im Juli 2017 als Dissertation angenommen. Danken möchte ich an dieser Stelle zunächst meiner Doktormutter Frau Professorin Dr. Dörte Poelzig, M.jur. (Oxon.), die mich stets mit anregender Kritik unterstützt hat und mir die nötige Freiheit für die Erstellung dieser Arbeit eingeräumt hat. Zudem gilt mein Dank Herrn Professor Dr. Stefan Enchelmaier, LL.M. (Edinburgh), M.A. (Oxon.), der mich während meiner Zeit in Oxford betreut hat. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Holger Altmeppen für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Professor Dr. Holm Putzke, LL.M., für sein Mitwirken im Prüfungsausschuss. Ein herzlicher Dank gebührt weiterhin meinen Kollegen und Freunden, durch die ich meine Promotionszeit in schöner Erinnerung behalten werde. Ein besonderer Dank gilt dabei Frau Charlotte Baumanns. Mit ihr werde ich stets glückliche Erinnerungen an die Lehrstuhlzeit verbinden. Sie stand mir mit freundschaftlichem und fachlichem Rat zur Seite und hat durch konstruktive Diskussionen sowie Korrekturlesen zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Zudem danken möchte ich Frau Antonia Degen für die Hilfe bei der Drucklegung der Arbeit. Meine Eltern haben mir stets alle akademischen und außercurricularen Wege eröffnet und damit das Fundament für meine persönliche und berufliche Entwicklung gelegt – dafür vielen Dank! Widmen möchte ich diese Arbeit zwei Personen: Meiner Großmutter und meinem Patenkind. Meine Großmutter war für mich stets Vorbild und Ideal und in allen Lebenslagen Hilfe und Ratgeberin. Ich hoffe, dass ich meinem Patenkind ein ebenso gutes Beispiel sein kann. München, Oktober 2017

Christoph P. von Laufenberg

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Teil 1 Konzerne im Kartellrecht

28

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 § 3 Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Teil 2 Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

51

§ 1 Haftungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 § 2 Außenhaftung des Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 § 3 Enthaftungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 § 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Teil 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

220

§ 1 Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 § 2 Zuständigkeit für die Festlegung der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 § 3 Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 § 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

6

Inhaltsübersicht Teil 4 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch

288

§ 1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 § 2 Gesamtschuldnerinnenausgleich nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 § 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und in den USA bei einem Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 § 4 Verhältnis von „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Gesamtschuldnerinnenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 § 5 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Fragestellung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Teil 1 Konzerne im Kartellrecht

28

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Beherrschung zwischen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Vermutung der Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Unterordnungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Einheitliche Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Vertraglicher und faktischer Unterordnungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Konzernvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Gleichordnungskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 A. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Einflussnahme und Einflussmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Definitionshoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 III. Unternehmensprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

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Inhaltsverzeichnis B. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Zurechnungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Verbundklausel (§ 36 Abs. 2 S. 1 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Mehrmütterklausel (§ 36 Abs. 2 S. 2 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Wirtschaftliche Einheit gemäß § 81 Abs. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Konzernprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 IV. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 C. Vergleich des Konzernbegriffs im deutschen Recht und im Unionsrecht . . . . . . . . 43 I. Konzern und Unternehmensverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 II. Vermutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Konzernprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

§ 3 Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 A. Unionsrechtliche Konzernhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 B. Deutsche Konzernhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Zurechnung von Kartellverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 C. Spannungsfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

Teil 2 Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

51

§ 1 Haftungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 A. Natur des Bußgeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Unionsrechtliche Haftungsgrundlage (Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003) . . . . . . . . . . . 53 I. Historischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Normadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Bußgeldhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 IV. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 C. Deutsche Haftungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Haftung gemäß § 81 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Historischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Inhaltsverzeichnis

9

2. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) § 81 Abs. 1 und 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Bußgeldhöhe (§ 81 Abs. 4 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Kriterien bei der Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Bußgeldobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Neue Bußgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Bußgeldhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 IV. Haftung nach dem OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. § 130 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. § 30 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. § 9 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 § 2 Außenhaftung des Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 A. Haftung der Muttergesellschaft bei Zuwiderhandlung durch eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Haftungszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Muttergesellschaft als Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Organisationsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Fremdverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Haftungsausformung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Haftungsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Vermutung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . 70 aa) 100 %ige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (1) Plusfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Begründung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (3) Beweislast für den Gegenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Unter 100 %ige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Teleologische Begründung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Entscheidung Commercial Solvents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Widerlegbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Berufung auf das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip . . . . . 76 bb) Vertraglicher Verzicht auf Einflussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 cc) Berufung auf Unkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

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Inhaltsverzeichnis dd) Nicht ausgeführte Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ee) Dauer der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ff) Form der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 gg) Geschäfte „at arm’s length“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 hh) Compliance-Programm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (1) Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (2) Tauglichkeit als Beweis gegen die tatsächliche Einflussnahme 81 ii) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Kritik an der Haftungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen und gesetzlichen Grundsätzen . . . 82 aa) Ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Gewährleistungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (b) Einheit der Rechtsordnung und Telos des Doppelbestrafungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (c) Vergleich mit der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (d) Rechtsgutsidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (3) Sanktionierung durch verschiedene Behörden . . . . . . . . . . . . . 87 (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (b) Globale Kartelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (c) Europäische Kartelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Schuldprinzip und Unschuldsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Vereinbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) Unvereinbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Gesetzmäßigkeit der Strafe und Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . 96 (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (2) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . 98 (a) Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (b) Unternehmensbegriff und Beteiligungsvermutung . . . . . . . . 100 (3) Bußgeldleitlinien und Wesentlichkeitsvorbehalt . . . . . . . . . . . 101 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 dd) Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (1) Unvereinbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Vereinbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Inhaltsverzeichnis

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(3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Normhierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (b) Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Widerlegbarkeit der Beteiligungsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Rohtabak Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Kautschukchemikalien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Vortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (a) Tagesgeschäft, Geschäftsführung und Protokolle . . . . . . . . . 111 (b) Personelle Verflechtung, Aufgabenteilung und Abschlussberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (c) Unabhängige Preisbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) MCAA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Vortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (a) Vorgehen der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (b) Eigenes Mitwirken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (c) Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (d) Holdingstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (e) 98 %-Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Cholinchlorid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Kein eigenes Fehlverhalten der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Haftung gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Haftung gemäß § 81 Abs. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Rechtsstaatliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Fehlverhalten der Tochtergesellschaft und zusätzliches Fehlverhalten der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Aktive Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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Inhaltsverzeichnis b) Haftung gemäß § 130 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Konzernmutter als Unternehmensinhaberin mit Aufsichtspflicht 126 cc) Keine Unternehmensinhaberin und keine Aufsichtspflicht . . . . . . 127 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Haftung gemäß § 30 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Haftung aufgrund Handeln in Personalunion . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Interessentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (2) Funktionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (3) Parallelität zu § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 bb) Haftung als faktisches Organ der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . 135 (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Juristische Person als faktisches Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (a) Ansicht des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (aa) Stellungnahme zum BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (bb) Gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip . . . . . . . . . 138 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 cc) Haftungsbegründung durch Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Haftung aufgrund Unterlassens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Garantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (1) § 130 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Gesellschaftsrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (3) § 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (4) Faktischer Einfluss der Konzernmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (5) Ingerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (a) Umstrukturierung und Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (b) Nichteinführung eines Compliance-Programms . . . . . . . . . . 144 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Rechtmäßigkeit der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip 147 bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) Vereinbarkeit mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . 148

Inhaltsverzeichnis

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b) Rechtswidrigkeit der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip 149 bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip 150 bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (3) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Haftung der Tochtergesellschaft bei Verstoß durch die Muttergesellschaft . . . . . . 157 I. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Fehlverhalten der Muttergesellschaft und zusätzliches Fehlverhalten der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Kein zusätzliches Fehlverhalten der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . 159 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 § 3 Enthaftungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 A. Leniency-Programme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Probleme in Konzernsachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Antrag der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Antrag der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Antrag von Mutter- und Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Divergierende Entscheidungen der Kommission . . . . . . . . . . . . . . 170 cc) Zeitpunkt des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 dd) Rangwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

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Inhaltsverzeichnis III. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Unterschiede zum Kronzeugenprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Probleme in Konzernsachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 B. Vergleichsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Zusammenhang mit der Kronzeugenmitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Probleme in Konzernsachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Zulässigkeit mehrerer Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Unternehmensverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 C. Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 I. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Firmen- oder Rechtsformänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Unterscheidung nach den Veräußerungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Anteilserwerb (Share Deal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Vermögenserwerb (Asset Deal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Enthaftende Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Alte Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Wirtschaftliche Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) Europarechtlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 d) Enthaftende Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Rechtslage bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Haftung gemäß § 30 Abs. 2a OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Regelungslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Enthaftende Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Inhaltsverzeichnis

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4. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Bußgeldvorschriften (§§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c GWB n.F.) . . . . . . . . . . . . 199 aa) Neuregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (1) § 81 Abs. 3a GWB n.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) § 81 Abs. 3b GWB n.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (3) § 81 Abs. 3c GWB n.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Ausfallhaftung im Übergangszeitraum (§ 81a Abs. 1 GWB n.F.) . . . . 201 aa) Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (1) Rückwirkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (3) Zweck der Geldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 D. Compliance-Programme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Rechtslage nach Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Bußgelderlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Präventive Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Wertungswiderspruch mit dem Kronzeugenprogramm . . . . . . . . . 210 cc) Nachteile im Rahmen des Kronzeugenprogramms . . . . . . . . . . . . 211 dd) Nachteile im Rahmen des Unternehmensbegriffs . . . . . . . . . . . . . 212 ee) Vereinbarkeit mit den Bußgeldleitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Rechtslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Bußgelderlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Beteiligung der Konzernmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Aufsichtspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Bemessung gemäß § 81 Abs. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Bemessung gemäß §§ 81 Abs. 4 S. 6 GWB, 17 Abs. 3 OWiG . . . . . . . 216 d) Vereinbarkeit mit dem Telos der Geldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 e) Vereinbarkeit mit der Bonusregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

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Inhaltsverzeichnis f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

§ 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Teil 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

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§ 1 Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 A. Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 B. Bestimmung des anwendbaren nationalen Rechts durch die Rom II-VO . . . . . . . . 222 I. Anwendungsbereich der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Außervertragliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Zivil- und Handelssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Sachlicher und räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 4. Ausnahme aufgrund gesellschaftsrechtlicher Anknüpfung (Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 II. Mehrfache Haftung (Art. 20 Rom II-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 10 Rom II-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IV. Den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten (Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Systematik und Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Teleologischer Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Ziel des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Ziel des Gesamtschuldnerinnenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 cc) Schadensersatz und Gesamtschuldnerinnenausgleich . . . . . . . . . . 233 (1) Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (2) Übertragbarkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Anwendung des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 V. Rechtswahl (Art. 14 Rom II-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 § 2 Zuständigkeit für die Festlegung der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 A. Europäische Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

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B. Nationale Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 § 3 Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 A. Spannungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 B. Vorgaben durch die Unionsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 I. Vorgaben durch das EuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Vorgaben durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 C. Bekannte Ausgleichskriterien im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 244 I. Anwendbarkeit des § 426 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Zulässigkeit einer Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Pauschalisierte Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Pro-Kopf-Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Alleinhaftung der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Effektive Durchsetzung des Kartellverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht und der gesamtschuldnerischen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) Umgehungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 d) Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 III. Vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Gewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Sonstige vertragliche Ausgleichsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 IV. Gesetzliche Sonderregelung gemäß §§ 840 Abs. 2, 831 BGB analog . . . . . . 255 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2. Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 V. Gesetzliche Sonderregelung gemäß Art. 23 Abs. 4 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 1/2003 analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 VI. Gesetzliche Sonderregelungen gemäß § 254 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . 258 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 2. Anwendbarkeit auf den kartellrechtlichen Innenausgleich . . . . . . . . . . . . 258 a) Stimmen gegen die Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Stimmen für die Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Zurechnung fremden Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

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Inhaltsverzeichnis bb) Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 cc) Schaden und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 VII. Anderweitige Bestimmungen aus der Natur der Sache: erwirtschafteter Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. Exklusivität des Ausgleichskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. Anwendungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 VIII. Haftungseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Anwendbarkeit beim kartellrechtlichen Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . 267 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IX. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 D. Weitere vom BGH in der Entscheidung Calciumcarbid II verwendete Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Art der Tatbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 II. An die Bußgeldbemessung der Kommission angelehnte Ausgleichskriterien 270 1. Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und tatbefangene Umsätze . . . . . . . . . 270 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Verhältnis der Umsätze und die jeweilige wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Gesamtschuldner für den Binnenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Anwendungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 b) Effektive Normdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. Beiträge der einzelnen Gesamtschuldner zum Umfang der relevanten Marktbeteiligung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 III. Gleichlauf von Außen- und Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 E. Neue Kriterien für den Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I. Bußgeldleitlinien der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Tauglichkeit für den Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Allgemeine Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Erschwerende Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 c) Mildernde Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 d) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Inhaltsverzeichnis

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II. Leitlinien des Bundeskartellamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 III. Bußgeldbemessungskriterien der US-Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Bußgeldbemessungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Erwirtschaftete Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Größe des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Vor- und Nachtatverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 d) Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Erkenntnisse für die deutsche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 F. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 § 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Teil 4 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch

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§ 1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 B. Zulässigkeit des Gesamtschuldnerinnenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 § 2 Gesamtschuldnerinnenausgleich nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 A. Verhältnis von Schadensersatz und Bußgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I. Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch und Bußgeld . . . . . . . . . . . . . . . 292 II. Erkenntnisse für den Gesamtschuldnerinnenausgleich bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 B. Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I. Vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Verursachungs- und Verschuldensbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 III. Erwirtschaftete Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 IV. Marktanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 V. Rolle der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 VI. Dauer der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 VII. Bußgeldhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 VIII. Organisationsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 IX. Vor- und Nachtatverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 X. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

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Inhaltsverzeichnis C. Verhältnis der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 I. Verhältnis unter Berücksichtigung der Art des Kartells . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 1. Horizontale Preisabsprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 2. Vertikale Preisabsprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 3. Submissionsabsprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 4. Quotenkartelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 5. Markt- und Kundenaufteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 II. Verhältnis unter Berücksichtigung besonderer Schadensarten . . . . . . . . . . . . 304 1. Preisschirmeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. Entgangene Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 3. Zinsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

§ 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und in den USA bei einem Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 A. Rechtslage im Vereinigten Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 1. Geschichte des Innenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 2. Innenausgleich de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 II. Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Verursachungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 3. Schuldhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 4. Vorteilsabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 5. Pro-Kopf-Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 6. Verhältnis der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 III. Gesamtschuldnerausgleich bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 2. Vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Erwirtschaftete Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 4. Verursachungsbeiträge und Schuldhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5. Vor- und Nachtatverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 6. Unternehmensgröße und Marktanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 7. Verhältnis der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 B. Rechtslage in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 II. Vorgeschlagene Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Inhaltsverzeichnis

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C. Übertragbarkeit der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 I. Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 II. Verhältnis der Ausgleichskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 § 4 Verhältnis von „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Gesamtschuldnerinnenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 A. Erkenntnisse für den „zivilrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich . . . . . . . 321 B. Erkenntnisse für den „bußgeldrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich . . . . 322 § 5 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 A. Unionsrechtliche Außenhaftung des Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 B. Außenhaftung des Konzerns nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 C. Enthaftungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 D. Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße . . . . . . . . . . . . . 325 E. Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einem Schadensersatzanspruch 326 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

Einleitung A. Ausgangspunkt Die juristische Auseinandersetzung mit der kartellrechtlichen Konzernhaftung ist zweifellos schon seit längerem in den Blickpunkt der Literatur gerückt.1 Zudem steigen die Bußgelder der Kartellbehörden von Jahr zu Jahr und haben ihren Höhepunkt zuletzt 2016 mit fast vier Mrd. Euro erreicht.2 Die höchste an ein einzelnes Unternehmen gerichtete Kartellgeldbuße wurde im selben Jahr im Rahmen des LKW-Kartells an Daimler verhängt. Sie betrug mehr als eine Mrd. Euro.3 Entsprechend bedeutsam ist nicht nur die Bußgeldhaftung selbst, sondern auch immer mehr die Frage, wie gesamtschuldnerische Geldbußen im Innenverhältnis aufgeteilt werden können. Viele Probleme sind gleichwohl ungeklärt oder umstritten. So besteht bereits Uneinigkeit darüber, ob der Unternehmensbegriff, der das kartellrechtliche Haftungssubjekt im Unionsrecht beschreibt, mit elementaren rechtsstaatlichen Grundsätzen wie dem Schuldprinzip vereinbar ist. Geht es um die Frage, wie eine einmal verhängte Geldbuße unter mehreren Gesamtschuldnern aufzuteilen ist, begibt man sich in juristisch sehr dünn besiedeltes Gebiet. Kommt man schließlich zu der Frage, wie ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch zwischen Gesamtschuldnern aufzuteilen ist, betritt man juristisches Niemandsland. Indes zeigen bereits die enormen wirtschaftlichen Auswirkungen, wie wichtig eine fundierte rechtliche Grundlage für die Kartellhaftung ist. Im Fokus dieser Arbeit stehen dabei Konzerne. Diese stellen die dominierende Organisationsform der globalisierten Ökonomie dar,4 was sie bereits aus praktischen Gründen als Forschungsobjekt qualifiziert. Die Dominanz hängt insbesondere damit 1

Statt aller: Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 175; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211; Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21; Böhlke, EuZW 2011, 781; Gänswein, NZKart 2016, 50; Jüchser, WuW 2012, 1048; Kellerbauer/Weber, EuZW 2011, 666; Bodenstein, NZKart 2015, 141; Bürger, WuW 2011, 130; Schnelle, WuW 2015, 332; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern; Bosch, ZWeR 2012, 368; Dreher, in: FS Möschel, S. 149; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht; Kling, WRP 2010, 506; Mansdörfer/Timmerbeil, WM 2004, 363; Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529; Krüger, Kartellregress. 2 Kommission, Kartellstatistik, abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/cartels/statis tics/statistics.pdf, zuletzt geprüft am 06. 02. 2017. 3 Kommission, Kartellstatistik, abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/cartels/statis tics/statistics.pdf, zuletzt geprüft am 06. 02. 2017. 4 Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008; Menz, Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot, S. 17.

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zusammen, dass es Konzernstrukturen ermöglichen, Haftungsrisiken effektiv zu minimieren. Im Idealfall werden so risikobehaftete, aber trotzdem wirtschaftlich sinnvolle Geschäfte ermöglicht und die allgemeine Prosperität genährt. Wie die oben angeführten Zahlen verdeutlichen, wird jedoch nicht immer im Sinne des Gemeinwohls gehandelt. Da im Kartellrecht regelmäßig eine wirtschaftliche Betrachtung vorgenommen wird, die diese Haftungsminimierung im Konzern im Ergebnis häufig außer Acht lässt, sind Konzerne auch aus rechtlicher Sicht als Forschungsobjekte geeignet. Dies wirft die umfassende Frage auf, wie sich die kartellrechtliche Haftung von Konzernen im Außen- und Innenverhältnis darstellt.

B. Fragestellung und Zielsetzung Konzerne werden durch unionsrechtliche Kartellnormen als ein einziges Unternehmen behandelt. Die dafür notwendigen Voraussetzungen können unter Umständen vermutet werden. Hiermit ist eine Vielzahl an zu beantwortenden Fragestellungen verbunden. So ist zum einen zu untersuchen, wie und ob die sogenannte Beteiligungsvermutung in Theorie und Praxis widerlegt werden kann. Zudem ist zu prüfen, ob die mit ihr und dem Unternehmensbegriff verbundene Haftungserweiterung rechtsstaatlichen und gesetzlichen Grundprinzipien standhält. Virulent wird dies insbesondere im Zusammenhang mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip und dem Schuldgrundsatz. Diese Fragestellungen sind auch auf die künftige deutsche Rechtslage zu übertragen, da hier durch die 9. GWB-Novelle eine an die unionsrechtliche Unternehmenshaftung angelehnte Konzernhaftung eingeführt werden soll.5 Indes wird so nicht abschließend die Frage beantwortet, ob spezielle kartelldeliktsrechtliche oder allgemeine ordnungswidrigkeitenrechtliche Normen eine Haftungszurechnung im Konzern ermöglichen. Auf sie muss also eine Antwort gefunden werden. Neben der weitreichenden Haftungsbegründung steht eine Vielzahl an normativen und praktischen Möglichkeiten zur Verfügung, um die Bußgeldhaftung abzumildern. In Deutschland konnten ca. 94 Mio. Euro an Bußgeldern, die zwischen 2001 und 2015 verhängt wurden, etwa infolge von Umstrukturierungen oder anderen Rechtsnachfolgekonstellationen nicht durchgesetzt werden. Im Rahmen dieser Enthaftungsmöglichkeiten sind insbesondere konzernrechtliche Problemstellungen ungeklärt. Dies verlangt eine genaue Untersuchung. Die Fragen im Rahmen der Konzernaußenhaftung setzen sich bei der Innenhaftung fort. Soll eine gesamtschuldnerische Geldbuße nach Zahlung einer Konzerngesellschaft zwischen den anderen Konzerngesellschaften im Innenverhältnis aufgeteilt werden, muss zunächst beantwortet werden, welche Rechtsordnung auf den 5 Die 9. GWB-Novelle durchlief den Bundesrat am 31. 03. 2017 ohne Einspruch und trat am 09. 06. 2017 in Kraft, vgl. BR-Drs. 207/17.

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Innenregress angewendet werden kann. Anschließend ist zu untersuchen, wie sachgerechte Haftungsquoten ermittelt werden können. Bei diesem zwischen Privaten vorgenommenen Innenausgleich spielt die effektive Durchsetzung des Kartellverbots eine herausragende Rolle. Das Kartellverbot würde seinen Geltungsanspruch verlieren, wenn seine marktschützende Funktion durch den Innenregress ausgehebelt würde. Folglich stellt der immer wichtiger werdende Komplex des Private Enforcement auch bei dieser Fragestellung einen wesentlichen Bestandteil der Untersuchungen dar. Im letzten Teil der Arbeit wird der Fokus geweitet und werden die Fragen des Innenregresses auf den Fall übertragen, in dem kein Bußgeld vorangegangen ist, sondern ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F.6 Fraglich ist hier insbesondere, ob die Rechtsnatur von „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Gesamtschuldnerinnenausgleich eine Übertragung der Erkenntnisse auf den jeweils anderen Bereich zulässt. Auch hier ist die private Rechtsdurchsetzung von maßgeblicher Bedeutung. Ziel dieser Arbeit ist schließlich, Antworten auf die strittigen Fragen zu finden und neue Lösungsansätze aufzuzeigen, die eine effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicherstellen.

C. Gang der Untersuchung Der Gang der Untersuchungen orientiert sich an dem praktischen Ablauf nach einer kartellrechtlichen Zuwiderhandlung durch einen Konzern bzw. eine Konzerngesellschaft. Zu Beginn wird auf die Frage der Bußgeldhaftung eingegangen und anschließend untersucht, welche verfahrens- und gestaltungsrechtlichen Möglichkeiten bestehen, um diese zu reduzieren. Sollte eine vollständige Reduktion nicht möglich und deshalb die Bußgeldforderung beglichen worden sein, schließt sich der Innenregress an: Wie also kann die vollständig zahlende Gesellschaft bei einer Gesamtschuld den von ihr über die eigene Verantwortung hinausgehenden Haftungsanteil im Innenverhältnis zurückerlangen? Auf ein Bußgeldverfahren folgen regelmäßig zivilrechtliche Schadensersatzklagen, in Deutschland nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. In diesem Zusammenhang wird ebenfalls der Innenregress behandelt. Die Untersuchungen gehen vor allem auf Besonderheiten in Konzernsachverhalten ein. Um ein Grundverständnis herzustellen, konzentrieren sich die Darstellungen im ersten Teil der Arbeit auf Konzerne und deren Haftung sowohl allgemein als auch in einem kartellrechtlichen Kontext. Dies wird jeweils im unionsrechtlichen und im deutschen Rechtskreis dargestellt. Eine Gegenüberstellung der Ergebnisse zeigt 6 Die durch die 9. GWB-Novelle eingeführte Vorschrift soll rückwirkend zum 27. 12. 2016 in Kraft treten, vgl. BT-Drs. 18/11446, S. 11, 34. Sie entspricht dem § 33 Abs. 3 GWB, vgl. BTDrs. 18/10207, S. 55 f.

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dabei Spannungsverhältnisse auf, die sich durch einen Großteil der Abhandlung ziehen werden. Dies gilt speziell für das deutsche gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip und den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff. Im zweiten Teil der Arbeit wird die Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis untersucht. Hierbei wird jedoch auf die umfassende Darstellung kartellrechtlicher Haftungsnormen verzichtet und sich im Wesentlichen mit der Frage des Haftungssubjekts auseinandergesetzt. Dies stellt die entscheidende Problematik bei der kartellrechtlichen Haftung des Konzerns als Gesamtheit mehrerer Gesellschaften dar. Um die hier bestehenden Problemfelder besser darstellen zu können, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Tochtergesellschaft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB begeht, jedoch die Muttergesellschaft keine Verantwortung für diese Zuwiderhandlung trifft. Nur dann kommt es auf die Frage der Haftungszurechnung an. Den Schwerpunkt der unionsrechtlichen Ausführungen stellt der Unternehmensbegriff dar. Entgegen der vielfach geäußerten Kritik an diesem Haftungsinstitut kommen die Untersuchungen zu dem Ergebnis, dass der Unternehmensbegriff zwar nicht unproblematisch ist, er jedoch grundsätzlich kein Verstoß gegen rechtsstaatliche und gesetzliche Grundprinzipien darstellt. Anschließend wird auf die Außenhaftung im deutschen Recht eingegangen. Es werden verschiedene normative Anknüpfungspunkte wie §§ 130 Abs. 1, 30 OWiG und § 81 Abs. 4 GWB für eine Konzernhaftung untersucht. Im Ergebnis scheidet eine solche allerdings grundsätzlich aus. Zudem wird ausführlich auf die Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle eingegangen und deren Verfassungsmäßigkeit überprüft. Sodann legt die Arbeit den Fokus auf Enthaftungsmöglichkeiten. Dabei stellen sich vor allem im Bereich der Kronzeugenregelung viele erstmals behandelte Rechtsfragen in Konzernsachverhalten. Neben den normativ vorgesehenen wird auch auf die praktische Enthaftungsmöglichkeit durch Umstrukturierung eingegangen. Diese Variante hat jüngst im Zusammenhang mit dem Wurst-Kartell an Aufmerksamkeit gewonnen.7 Auch hier werden die Neuregelungen der 9. GWB-Novelle ausführlich untersucht. Zum Ende des zweiten Teils wird geprüft, inwieweit Compliance-Programme bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden können. Der Gesamtschuldnerinnenausgleich bei einer Geldbuße stellt den Untersuchungsgegenstand im dritten Teil der Arbeit dar. Der EuGH hat diese Fragestellung den nationalen Gerichten überlassen.8 Der BGH hat die Möglichkeit hierzu erstmals im Fall Calciumcarbid II9 genutzt und eine Reihe an Ausgleichskriterien angewandt. Dies wird zum Anlass einer umfassenden Untersuchung genommen. Hierbei muss zunächst die vom BGH und den Vorinstanzen offengelassene Frage behandelt werden, wie die anwendbare nationale Rechtsordnung bestimmt werden kann. Die 7

Mäger, NZKart 2015, 329; Schumacher/Brück, Wirtschafts Woche, abrufbar unter http:// www.wiwo.de/unternehmen/industrie/suender-schlaegt-fahnder-wurstkoenig-toennies-trickstdas-kartellamt-aus/11303150.html, zuletzt geprüft am 16. 03. 2016. 8 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich. 9 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193 – Calciumcarbid II.

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Antwort darauf findet sich in Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO, der im Hinblick auf die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sachgerechte Ergebnisse ermöglicht. Der Innenausgleich wird im deutschen Recht nach den Vorgaben des § 426 Abs. 1 BGB vorgenommen. Andere Anspruchsgrundlagen werden mangels abweichender Ergebnisse nicht untersucht. In diesem Rahmen ist eine einzelfallabhängige Haftungsaufteilung vorzunehmen, in die auch Kriterien eingestellt werden können, die bereits von der Kommission für die Bußgeldbemessung im Außenverhältnis herangezogen werden. Dafür spricht auch eine rechtsvergleichende Betrachtung mit den Bußgeldbemessungskriterien von US-Gerichten. Im Ergebnis kann der Gesamtschuldnerinnenausgleich nur dann sinnvoll durchgeführt werden, wenn die verhaltenssteuernde Wirkung der im Außenverhältnis verhängten Geldbuße auch im Innenverhältnis sichergestellt wird. Im letzten Teil der Arbeit geht es um den Gesamtschuldnerinnenausgleich bei einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch. Dabei wird auf die Darstellung der weitgehend unumstrittenen zivilrechtlichen Außenhaftung verzichtet. Es soll zudem nicht in die bereits laufende Diskussion eingestiegen werden, ob der Unternehmensbegriff des Unionsrechts in das deutsche Zivilrecht eingeführt werden soll bzw. durch die 9. GWB-Novelle eingeführt wird.10 Anders als im dritten Teil der Arbeit wird deshalb grundsätzlich von einer Mitverantwortung der Muttergesellschaft für die Zuwiderhandlung einer Tochtergesellschaft ausgegangen. Mangels einschlägiger Rechtsprechung kann bei den Untersuchungen nur auf die spärlich veröffentlichte Literatur eingegangen werden. Aufgrund der Vergleichbarkeit von „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Innenausgleich zeigen sich hier weitreichende Parallelen. Diese Ergebnisse werden durch rechtsvergleichende Betrachtungen mit dem Vereinigten Königreich und den USA gestützt. Am Ende der Abhandlung werden die Untersuchungen in einer Schlussbetrachtung thesenartig zusammengefasst.

10 Statt aller: Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 75 – 82; Mäger, NZKart 2015, 329; Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, S. 215 ff.; Kersting, WuW 2014, 564, 565 f.; Stauber/Scharper, NZKart 2014, 346, 347. Diese Frage ist auch nach Veröffentlichung des Regierungsentwurfs zur 9. GWB-Novelle sowie deren Verabschiedung noch unklar, vgl. Klumpe/Thiede, BB 2016, 3011; Seeliger/Gürer, BB 2017, 195, 197.

Teil 1

Konzerne im Kartellrecht Die Organisation von Gesellschaften in Konzerne ist die dominierende Form in der globalisierten Ökonomie.1 Dies hängt mit den zahlreichen Vorteilen der Konzernierung zusammen. Zum einen bietet sie großen Unternehmen organisatorische Vorteile, indem einzelne Sparten sinnvoll einzelnen Gesellschaften zugeordnet werden können. Zum anderen sind die Vorteile einer Organisation in Konzerne insbesondere im Bereich der Haftungsbeschränkung und der damit verbundenen Kalkulierbarkeit des wirtschaftlichen Risikos evident. Nach deutschem Recht haftet für jede Form von Verbindlichkeiten grundsätzlich allein die verpflichtete Gesellschaft (vgl. §§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG, 13 Abs. 2 GmbHG) und nicht etwa deren Gesellschafter. Damit können Haftungsrisiken auf untergeordnete Gesellschaften ausgelagert werden, ohne dass ein Rückgriff auf die Obergesellschaft droht. Um sich dem Konzernbegriff zu nähern, und gleichzeitig eine Grundlage für die weitere Arbeit zu legen, soll im Folgenden zunächst der allgemeine Konzernbegriff dargestellt werden, bevor sich mit dem besonderen kartellrechtlichen Konzernbegriff nach deutschem Recht und Unionsrecht auseinandergesetzt wird. Anschließend wird auf die Konzernhaftung eingegangen.

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff A. Historische Entwicklung Zunächst soll ein kurzer historischer Rückblick einen Einstieg in das Thema bereiten. Nach der Gründung des Deutschen Reichs im Jahre 1871 bildeten sich erste Konzerne heraus.2 Neben der Bildung von Kartellen wurde die Konzernierung als weiteres und erlaubtes Mittel zur Ausschaltung des Wettbewerbs angesehen.3 Zugleich wurde der Konzern als ideales Kartell betrachtet, da der Wettbewerb hier schon „der Natur der Sache nach“ ausgeschlossen sei und nicht lediglich aufgrund

1

Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008; Menz, Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot, S. 17. 2 Kliebisch, Das Gemeinschaftsunternehmen im Kartell- und Konzernrecht, S. 125. 3 Altmeppen, in: Aktienrecht im Wandel, S. 1027, 1029; Friedländer, Konzernrecht unter Berücksichtigung der amerikanischen Praxis, S. 4 f.

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff

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einer Kartellvereinbarung.4 Die Themenkomplexe Kartellrecht und Konzernrecht sind also schon seit jeher eng miteinander verbunden. Die erste explizite gesetzliche Regelung von Konzernen wurde 1937 mit § 15 AktG geschaffen, der den Konzern als Verbund von Unternehmen definierte, die „zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst“ sind. Ebenso wie nach heutigem Recht wurde eine Vermutung, dass bei beherrschendem Einfluss ein Konzern besteht, in § 15 Abs. 2 AktG 1937 aufgestellt.5 Aufgrund der trotz allem eher passiven denn gestalterischen Tätigkeit des Gesetzgebers in der Folgezeit wird der Konzern heute mehr als „Kind der Praxis und nicht als Schöpfung des Rechts“6 angesehen.

B. Struktur In den §§ 15 ff., 291 ff. und 304 ff. AktG finden sich heute die gesellschaftsrechtlichen Regelungen über Konzerne. Dabei wird allein der AG-Konzern ausdrücklich normiert.7 Die Rechtsprechung hat darüber hinaus ein Gesamtkonzept entwickelt, das sich am Aktiengesetz orientiert und gleichzeitig auf andere Rechtsformspezifika eingeht.8 Gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AktG liegt ein Konzern dann vor, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Die einzelnen Unternehmen stellen dann Konzernunternehmen dar (§ 18 Abs. 1 S. 1 HS. 2 AktG). Ebenso können allerdings auch unabhängige Unternehmen einen Konzern bilden (§ 18 Abs. 2 AktG). In einem ersten Schritt kann eine Unterscheidung zwischen faktischen und vertraglichen Konzernen getroffen werden. Bei Ersteren ergibt sich die Beherrschung aus der Beteiligung, bei Letzteren aus einem schuldrechtlichen Unternehmensvertrag. In einem zweiten Schritt ist eine Unterscheidung zwischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern möglich.

4 Isay, Das Recht am Unternehmen, S. 99 ff.; Altmeppen, in: Aktienrecht im Wandel, S. 1027, 1030; Landesberger, 294 ff., 301. 5 Altmeppen, in: Aktienrecht im Wandel, S. 1027, 1038 f.; Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „amtlicher Begründung“, S. 87. 6 Büren, Der Konzern, S. 1. 7 Menz, Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot, S. 34. 8 Prominent BGH, Urteil v. 16. 09. 1985, Az. II ZR 275/84, BGHZ 95, 303 – Autokran; BGH, Urteil v. 23. 09. 1991, Az. II ZR 135/90, BGHZ, 187 – Video; BGH, Urteil v. 29. 03. 1993, Az. II ZR 265/91, BGHZ 122, 123; Bälz, AG 1992, 277, 285; Menz, Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot, S. 34 f.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

I. Beherrschung zwischen Unternehmen Zunächst ist auf die Beherrschungsverhältnisse zwischen Unternehmen einzugehen. Kehrseite der Beherrschung ist die Abhängigkeit, die nach § 17 AktG aufgrund ihrer weitreichenden Rechtsfolgen als Zentralbegriff des Konzernrechts gilt.9 Die Beherrschungsverhältnisse werden später im Rahmen des § 18 AktG sowie des § 36 Abs. 2 GWB relevant. 1. Einflussnahme Als Ausgangspunkt der Darstellungen kann § 17 Abs. 1 AktG dienen, wonach Unternehmen, auf die beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, als abhängig angesehen werden. Die Einflussnahme ist also für die Beherrschung entscheidend. Diese muss nach Ansicht des BGH beständig, umfassend und gesellschaftsrechtlich vermittelt sein.10 Der Einfluss muss also so sicher sein und die Einflussmittel müssen so präsent zur Verfügung stehen, dass sich das beherrschte Unternehmen diesen nicht einfach entziehen kann.11 Ob dies der Fall ist, muss aus Sicht des abhängigen Unternehmens und seiner Geschäftsleitung beurteilt werden.12 2. Abhängigkeit Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG liegt vor, wenn die Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens des beherrschten Unternehmens gegeben ist.13 Maßgeblich dafür ist der Einfluss (nur) in entscheidenden Bereichen, etwa auf die Personalpolitik.14 Teilweise wird der Umfang der Abhängigkeit jedoch weiter verstanden und verlangt, dass sie sich grundsätzlich auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Gesellschaft erstrecken muss.15 Richtigerweise muss es allerdings ausreichen, wenn der Einfluss so ausgeübt werden kann, dass Entscheidungen in zentralen Bereichen beeinflusst werden können, folglich auch nur dort tatsächliche Abhängigkeit besteht.16 Für dieses Ergebnis spricht schon die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG i.V.m. § 16 AktG, der eine Abhängigkeit bei Vorliegen einer Stimmenmehrheit 9

Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 2. BGH, Urteil v. 17. 03. 1997, Az. II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, 114. 11 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 830. 12 Maier-Reimer, in: Henssler/Strohn, § 17 AktG, Rn. 2. 13 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 831. 14 BAG, Urteil v. 30. 10. 1989, Az. 6 ABR 19/85, BAGE 53, 287, 295 ff.; OLG München, Urteil v. 07. 04. 1995, Az. 23 U 6733/94, NJW-RR 1995, 1066, 1067; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 8. 15 BGH, Urteil v. 17. 03. 1997, Az. II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, 114; BAG, Beschluss v. 09. 02. 2011, Az. 7 ABR 11/10, BAGE 137, 123, 131; Emmerich, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 17 AktG, Rn. 9; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 17 AktG, Rn. 3. 16 Bayer, in: Müko AktG, § 17 AktG, Rn. 24; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3, Rn. 25; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 7. 10

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff

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in der Hauptversammlung konstatiert. In einem solchen Fall herrscht nämlich Abhängigkeit im zentralen Bereich des Personalwesens. 3. Vermutung der Abhängigkeit Gemäß § 17 Abs. 2 AktG wird die Abhängigkeit bei Mehrheitsbesitz vermutet. So soll die Unbestimmtheit des Abhängigkeitstatbestands kompensiert werden.17 Ein Mehrheitsaktionär kann mittelbar durch Beeinflussung wichtiger Personalentscheidungen Einfluss auf die gesamte Unternehmenspolitik nehmen.18 Die Vermutung ist widerlegbar, wobei der Gegenbeweis in der Praxis nur selten erbracht werden kann.19 § 17 Abs. 2 AktG ist gleichzeitig Grundlage für die widerlegliche Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Ein Konzern liegt danach schon dann vor, wenn eine einfache Anteilsmehrheit besteht (§ 16 Abs. 1 AktG). Eine Widerlegung der Vermutung muss dementsprechend bereits im Rahmen des § 16 AktG ansetzen, also bei der mit der Mehrheitsbeteiligung verbundenen Möglichkeit, auf die Personalpolitik des anderen Unternehmens Einfluss nehmen zu können. Ein probates Mittel dafür sind insbesondere der Abschluss eines Entherrschungsvertrags oder der Ausschluss der Stimmenmehrheit bzw. Stimmrechtsbeschränkungen.20 4. Ergebnis Festzustellen ist also, dass die Beherrschung eine wichtige Grundlage für die Konzernierung darstellt. Für sie ist auf der einen Seite Einflussnahme, auf der anderen Seite Abhängigkeit erforderlich. Letztere wird jedoch unter Umständen widerleglich vermutet. II. Unterordnungskonzern Nun ist auf die Unterscheidung zwischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern einzugehen. Gemäß § 18 Abs. 1 AktG liegt ein Unterordnungskonzern21 vor, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind.

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Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 17 AktG, Rn. 17. Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 6; vgl. auch Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 17 AktG, Rn. 17; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 17 AktG, Rn. 16. 19 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 35; Maier-Reimer, in: Henssler/Strohn, § 17 AktG, Rn. 12. 20 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 37; Maier-Reimer, in: Henssler/Strohn, § 17 AktG, Rn. 13. 21 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 2; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 1; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 2. 18

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

1. Einheitliche Leitung Die Bedeutung der „einheitlichen Leitung“ wurde durch den Gesetzgeber bewusst aufgrund der Vielzahl an in der Praxis aufzutreffenden Konzerngestaltungen offengehalten; eine Gerichtspraxis ist nicht ersichtlich.22 Um sich dem Begriff der einheitlichen Leitung zu nähern, wird regelmäßig zwischen engem und weitem Konzernbegriff unterschieden.23 Der enge Konzernbegriff ist wirtschaftswissenschaftlich geprägt und definiert den Konzern als wirtschaftliche Einheit.24 Eine wirtschaftliche Einheit liegt demnach dann vor, wenn die Konzernspitze in (fast) allen zentralen Bereichen die Entscheidung trifft und diese auch ohne Rücksicht auf die Selbständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen durchsetzt.25 Der weite Konzernbegriff erachtet es als ausreichend, wenn die einheitliche Leitung in einem zentralen Bereich der unternehmerischen Tätigkeit ausgeübt wird.26 Der weiteren Ansicht ist zuzustimmen, da der enge Konzernbegriff nicht mit der Vermutung der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG vereinbar ist.27 Der weite Konzernbegriff ist zudem im Kontext arbeitsrechtlicher Problemstellungen vorzugswürdiger. So ermöglicht er etwa eine breitflächige Arbeitnehmermitbestimmung gemäß §§ 5 MitbestG, 2 Abs. 1 DrittelbG und 54 BetrVG.28 Ausreichend ist folglich eine einheitliche Leitung in einem zentralen Bereich des Unternehmens. 2. Vertraglicher und faktischer Unterordnungskonzern Erfolgt die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung durch einen Beherrschungsvertrag, liegt ein vertraglicher Unterordnungskonzern vor.29 Besteht jedoch keine rechtlich anerkannte Konzernleitungsmacht wie im Vertrags- oder Einglie-

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Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 8; Emmerich, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 18 AktG, Rn. 9; Kropff/Thölke, Aktiengesetz, S. 33. 23 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 10; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 28; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 9; a. A. Windbichler, in: GroßKomm AktG, § 18 AktG, Rn. 20, 22. 24 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 29; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 10. 25 Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 9; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 29; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 10. 26 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 30; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 11; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 9. 27 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 13; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 10. 28 Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 9, 22. 29 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 6; Maier-Reimer, in: Henssler/Strohn, § 18 AktG, Rn. 1.

§ 1 Allgemeiner Konzernbegriff

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derungskonzern, sondern eine regelmäßig auf Mehrheitsbeteiligung beruhende Abhängigkeit, spricht man von einem faktischen Unterordnungskonzern.30 3. Konzernvermutung Die unwiderlegbare Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 AktG, dass ein Unterordnungskonzern besteht, greift bei Eingliederung gemäß § 319 AktG oder bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags (§ 291 AktG). In beiden Fällen wird ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem abhängigen Unternehmen eingeräumt.31 Der mögliche Gegenbeweis gegen die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG kann auf Grundlage des weiten Konzernbegriffs dann erbracht werden, wenn das beherrschende Unternehmen in keinem zentralen Funktionsbereich beherrschenden Einfluss ausübt oder bereits die Abhängigkeitsvermutung des § 17 AktG widerlegt wird. Einzelheiten sind indes noch ungeklärt.32 4. Ergebnis Liegen die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 AktG vor, ist ein Unterordnungskonzern zu bejahen. Die abhängigen Unternehmen bleiben allerdings stets rechtlich selbständig.33 III. Gleichordnungskonzern Der Gleichordnungskonzern wird in § 18 Abs. 2 AktG normiert. Demnach liegt auch ohne Abhängigkeit ein Konzern vor, wenn selbständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Der Begriff der einheitlichen Leitung entspricht im Wesentlichen dem des § 18 Abs. 1 AktG, wird hier aber tendenziell enger gefasst.34 Die Unterstellung der einheitlichen Leitung kann sowohl aus einem

30

Rn. 9.

Maier-Reimer, in: Henssler/Strohn, § 18 AktG, Rn. 1; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG,

31 Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 17; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 44. Vgl. zu den Weisungsrechten des GmbH Alleingesellschafters Altmeppen, NJW 2002, 321, 322: „Der Alleingesellschafter beherrscht seine GmbH immer gleich intensiv, sie wird – wenn er es möchte – immer ,nach seinen Weisungen verwaltet‘“. 32 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 23 f.; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 19; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 48. 33 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 26; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 8; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 6. 34 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 27; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 4, Rn. 31, 33.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

Vertrag (vertraglicher Gleichordnungskonzern) als auch aus tatsächlichen Gründen (faktischer Gleichordnungskonzern) resultieren.35

§ 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff Nach der soeben erfolgten allgemeinen Darstellung des Konzerns im nationalen Recht ist nun auf den kartellrechtlichen Konzernbegriff einzugehen. Dies ist notwendig, um im späteren Verlauf der Arbeit die kartellrechtliche Konzernhaftung untersuchen zu können. Hierbei ist zwischen Unionsrechtslage und deutscher Rechtslage zu unterscheiden. In den beiden Rechtsordnungen unterliegt der kartellrechtliche Konzern einem von Grund auf anderen Regelungstypus. Das unionsrechtliche Kartellrecht in seiner Normierung der Art. 101 ff. AEUV legt als Haftungsadressat „Unternehmen“ fest und ist damit „blind“ für die nationalen Ausformungen von Konzernstrukturen. Dahingegen greift bei rein deutschen Sachverhalten im Wesentlichen der bereits beschriebene allgemeine Konzernbegriff durch.

A. Rechtslage nach Unionsrecht Die zentralen Art. 101 ff. AEUV normieren den Unternehmensbegriff, unter den regelmäßig Konzerne subsumiert werden können. Auf den Unternehmensbegriff wird im Folgenden als zentraler Anknüpfungspunkt der unionsrechtlichen kartellrechtlichen Konzernhaftung einzugehen sein. I. Unternehmensbegriff Eine eigenständige Definition des Unternehmensbegriffs im AEUV besteht nicht. Gleichwohl findet sich eine solche in Art. 1 des Protokolls 22 zum EWR-Abkommen. Danach ist ein Unternehmen „jedes Rechtssubjekt, das eine kommerzielle oder wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“. Der Unternehmensbegriff wird also funktional bestimmt.36 Eine genauere Definition liefert mittlerweile auch der EuGH in ständiger 35

Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 52 ff.; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 21; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 26. 36 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 8; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 12; Roth, in: FS Bechtold, S. 393, 394. Teilweise wird der Unternehmensbegriff nicht funktional, sondern institutionell verstanden. Danach liegt das Gewicht auf der Organisation und der Dauer der wirtschaftlichen Einheit und weniger auf dessen Tätigkeit. So definierten der EuGH in seiner frühen Rechtsprechung und andeutungsweise auch das EuG sowie die Kommission ein Unternehmen als „Zusammenfassung personeller, materieller und immaterieller Faktoren […], mit welcher auf die Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird“. Ein solches Verständnis wird mittlerweile überwiegend als überholt angesehen. Bei Lichte betrachtet unterscheiden sich die beiden Begriffsver-

§ 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff

35

Rechtsprechung. Er versteht unter einem Unternehmen „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art der Finanzierung“.37 Dem folgt auch die Europäische Kommission.38 Normative Stütze für diese Definition ist die systematische Auslegung der Art. 45 Abs. 4, 51 und 62 AEUV, nach welchen die öffentliche Verwaltung als Gegensatz zur unternehmerischen Tätigkeit verstanden wird. Für das Begriffsverständnis der europäischen Organe kann auch das Telos des Art. 101 AEUV angeführt werden. In Verbindung mit Art. 23 VO (EG) Nr. 1/200339 besteht das Ziel darin, durch Abschreckung ein Verhaltensge- bzw. -verbot durchzusetzen. Um dies effektiv zu gestalten, muss der Normadressat weit gefasst werden. II. Wirtschaftliche Einheit Wichtigstes Merkmal des europäischen Unternehmensbegriffs ist das Kriterium der wirtschaftlichen Einheit. Dieses wird insbesondere im Zusammenhang mit der Behandlung von Konzernen verwendet. Maßgeblich für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit sind die Merkmale der Einflussnahme und der Einflussmöglichkeit, die zunächst genauer dargestellt werden. Daran anknüpfend wird der Frage nachgegangen, ob eine ständige Rechtsprechung und Kommissionspraxis überhaupt zur Definition der wirtschaftlichen Einheit tauglich sind. Schließlich wird noch auf unbedenkliche Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb eines Unternehmens eingegangen. 1. Einflussnahme und Einflussmöglichkeit Sinn und Zweck des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit ist es, Umgehungsmöglichkeiten des Kartellverbots durch einen weiten Kreis von Haftungsadressaten

ständnisse ohnehin nur um Nuancen. Es handelt es sich bei den Varianten eher um eine anders gewichtete Akzentuierung, als um wirkliche sachliche Unterschiede. Unter Zugrundelegung eines funktionellen Verständnisses wird deshalb in aller Regel auch ein Unternehmen nach einem institutionellen Verständnis zu bejahen sein. 37 EuGH, Urteil v. 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-01979, Rn. 21 – Macroton; EuGH, Urteil v. 19. 01. 1994, Rs. C-364/92, Slg. 1994, I-00043, S. 61 – Eurocontrol; EuGH, Urteil v. 11. 12. 1997, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-07119, S. 7147 Tz. 21 ff. – Job Centre; EuGH, Urteil v. 19. 02. 2002, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-01577, S. 1576 ff. Tz. 46 ff – Wouters; EuGH, Urteil v. 11. 12. 2007, Rs. C-280/06, Slg. 2007, I-10893, S. 10925 Tz. 38 ff. – ETI; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 7. 38 Kommission, 15. 9. 1989, ABl. EG 1989 Nr. L 284/36, S. 41 – ARD; Kommission, 30. 01. 1995, ABl. EG 1995 Nr. L 122/37, S. 46 Tz. 32 – COAPI; Kommission, 02. 07. 2002, ABl. EG 2003 Nr. L 255/1, S. 18 f. – Methionin; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 7. 39 Rat, VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. EU Nr. L 1/1 2003.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

zu verhindern.40 Durch ein solches weites Verständnis wird ein größtmöglicher Wettbewerbsschutz gewährleistet. Die im Einzelnen angelegten Kriterien sind eine Kombination von wettbewerbsbezogenen und gesellschaftsrechtlichen Kriterien.41 Entscheidendes Merkmal für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit war und ist deshalb bis heute, dass „die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt“.42 Die fehlende Autonomie der Tochtergesellschaft wird dabei auf zwei Elemente gestützt: die Möglichkeit der entscheidenden Einflussnahme und deren tatsächlicher Gebrauch.43 Kaum Schwierigkeiten bereitet die Einflussnahme, wenn sie konkret durch gesellschaftsrechtliche Weisungen erfolgt, wie etwa in der Rechtssache Imperial Chemical Industries.44 Für die Qualität der Einflussnahme wurde früher zum Teil gefordert, dass auf diejenigen Geschäftsbereiche Einfluss genommen werden müsse, in denen der in Frage stehende Wettbewerbsverstoß tatsächlich vorliegt, also etwa die Preis- oder Vertriebspolitik.45 Im Fall Stora ließ der EuGH jedoch auch ausreichen, dass sich die Muttergesellschaft „hinsichtlich der Unternehmen der Stora-Gruppe als alleinige Gesprächspartnerin der Kommission für die betreffende Zuwiderhandlung präsentierte“,46 also einen generellen Einfluss auf die Geschäftspolitik ausübte.47 In der Rechtssache Stora stellte der EuGH allerdings auch auf die Beteiligung ab, sodass „das Gericht aufgrund des Vorliegens einer 100 %igen Kapitalbeteiligung zu der Annahme berechtigt [war], dass die Muttergesellschaft tatsächlich entscheidenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft ausübte“.48 Dabei genügt 40

Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 46; Kling, WRP 2010, 506, 507; Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 373 f.; vgl. auch Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346. 41 Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der europäischen Fusionskontrollverordnung, S. 136. 42 EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 132/135 – Imperial Chemical Industries; so auch Kommission, 05. 12. 2001, Nr. L 239/18, S. 45 f. – Zitronensäure; vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 47; Hoffmann, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, Art. 101 und 102 AEUV im Überblick, Rn. 75. 43 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 489 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1011. 44 EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 136/141 – Imperial Chemical Industries; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 673. 45 EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 136/141 – Imperial Chemical Industries; EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission. 46 EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-09925, Rn. 29 – Stora Kopparbergs Bergslags. 47 Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1012. 48 EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-09925, Rn. 29 – Stora Kopparbergs Bergslags.

§ 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff

37

eine beherrschende Beteiligung nicht bloß dem ersten Merkmal der Möglichkeit der Einflussnahme. Es ist zugleich auch ein gewichtiges Indiz für den tatsächlichen Gebrauch der Einflussmöglichkeit.49 Konkretisierend stellte der EuGH in der Rechtssache Akzo Nobel dazu fest, dass neben der Frage der Beteiligungshöhe für die Frage des Einflusses auf die Geschäftspolitik auch entscheidend sei, „ob das Mutterunternehmen die Preispolitik, die Herstellungs- und Vertriebsaktivitäten, die Verkaufsziele, die Bruttomargen, die Verkaufskosten, den ,cash flow‘, die Lagerbestände und das Marketing beeinflussen konnte“.50 Diese Aufzählung sei als nicht abschließend zu verstehen.51 Die Beteiligungshöhe ist also nicht alleiniges Indiz für den ausgeübten Einfluss auf die Geschäftspolitik. Allerdings ist sie das bedeutendste. Bei hohen Beteiligungsquoten wird sogar eine Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme aufgestellt, die in der Praxis nur schwer zu widerlegen ist.52 Allerdings hat die Kommission die Muttergesellschaft in der Entscheidung Rohtabak Spanien auch trotz 100 %iger Beteiligung nicht haften lassen, da sie „in materieller Hinsicht“ nicht an den kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen beteiligt war.53 Von dieser Entscheidung ist die Kommission später jedoch ausdrücklich abgerückt, weshalb ihr kein großes Gewicht beizumessen ist.54 Um das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zu prüfen, werden heute allgemein in einem zweistufigen Test (sogenannter Akzo-Test) die Einflussmöglichkeit sowie die tatsächliche Einflussausübung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft überprüft.55 Den eindeutigsten Fall einer wirtschaftlichen Einheit stellt dabei der Vertragskonzern dar.56 2. Definitionshoheit Teilweise wird die Frage geäußert, ob eine ständige Entscheidungspraxis überhaupt als Definitionsmöglichkeit für einen derart bedeutenden und weitreichenden Rechtsbegriff wie den Unternehmensbegriff zulässig ist.57 Der Unternehmensbegriff ist im Wesentlichen durch die europäischen Organe geprägt worden, da der Wortlaut des Gesetzes nur wenige Erkenntnismöglichkeiten bietet. Die Frage nach der 49

Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 490. EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 64 – Akzo Nobel. 51 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 64 – Akzo Nobel. 52 Dazu ausführlich Teil 2 § 2 A. I. 3. b). 53 Kommission, 10. 10. 2004, COMP/C.38.238/B.2, Rn. 376 – Rohtabak Spanien. 54 Kommission, 20. 10. 2005, COMP/C.38.281/B.2, Rn. 328 ff. – Rohtabak Italien. 55 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 785. 56 Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 461. 57 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 46; Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 49. 50

38

Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens muss allerdings klar bejaht werden. So ergibt sich aus Art. 267 AEUV die Entscheidungshoheit des EuGH bei der Auslegung der Verträge und damit auch des Unternehmensbegriffs des Art. 101 AEUV. Diesen haben die Unionsgerichte mittlerweile in ständiger Rechtsprechung weitestgehend gleich ausgelegt.58 Gerade bei unklaren und wichtigen Gesetzesmerkmalen verdichtet sich die Entscheidungskompetenz im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot sogar zu einer Entscheidungspflicht, sodass die Gerichte eine genauere Definition vornehmen müssen. III. Unternehmensprivileg Bilden mehrere Gesellschaften nach außen hin eine wirtschaftlichen Einheit und haften deshalb gemeinsam, gilt für sie spiegelbildlich im Innenverhältnis das Unternehmensprivileg59. Danach greift das Kartellverbot für Vereinbarungen und Verhaltenskoordinationen zwischen den Unternehmensgesellschaften nicht ein.60 Die Begründung dafür ergibt sich aus dem besonderen wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff selbst. Es wird angenommen, dass zwischen den eng verbundenen Unternehmensgesellschaften kein Wettbewerb besteht, sodass das Kartellverbot keinen Anwendungsbereich hat.61 Ausreichend für das Eingreifen des Unternehmensprivilegs ist deshalb schon, dass die beherrschende Gesellschaft die Möglichkeit besitzt, Weisungen zu erteilen.62 Im Ergebnis entpuppt sich das Unternehmensprivileg damit als Kehrseite einer Medaille. Auf der einen Seite befindet sich die weite Haftungszurechnung durch den Unternehmensbegriff. Auf der anderen Seite die Haftungsprivilegierung innerhalb eines Unternehmens. Dies ist betriebswirtschaftlich sinnvoll, da ansonsten insbesondere eine konzerninterne Verhaltenskoordination – die gerade zu den großen Vorteilen der Konzernierung zählt – nicht oder nur schwer möglich wäre. IV. Ergebnis Konzerngesellschaften werden vom Unionsrecht regelmäßig als ein einziges Unternehmen behandelt, wenn das Kriterium der „wirtschaftlichen Einheit“ vor58 59

B. III.

Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 676. Die Bezeichnung ist an das deutsche „Konzernprivileg“ angelehnt. Siehe dazu Teil 1 § 2

60 EuGH, Urteil v. 12. 07. 1984, Rs. 170/83, Slg., 02999, Rn. 11 – Hydrotherm; GA Kokott, Schlussanträge v. 29. 11. 2012, Rs. C-440/11 P, Rn. 31 – Kommission/Stichting Administratiekantoor Portielje; Hoffmann, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, Art. 101 und 102 AEUV im Überblick, Rn. 76; Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 453. 61 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 50; Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 454. 62 Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 458.

§ 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff

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liegt.63 Dies führt dazu, dass Mutter- und Tochtergesellschaften in der Regel gesamtschuldnerisch für einen Kartellrechtsverstoß haften, auch wenn den eigentlichen Verstoß nur die Tochtergesellschaft begangen hat.64 Besondere Relevanz hat dies, da die Geldbuße „für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen oder jede beteiligte Unternehmensvereinigung […] 10 % seines bzw. ihres jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen“ darf (Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003). Maßgeblich für die Höhe des Bußgeldes ist also der Umsatz der zusammengefassten Gesellschaften, was im Vergleich zu einer Einzelbetrachtung erhebliche Unterschiede ausmachen kann. Vorteilhaft für die Kommission ist zudem, dass sie nicht den einzelnen Gesellschaften die Zuwiderhandlung nachweisen muss, sondern auf das weite Unternehmen abstellen kann.

B. Rechtslage nach deutschem Recht Aufgrund der oben bereits dargelegten primär aktienrechtlichen Ausformung des Konzerns besteht bis dato auf nationaler Ebene ein weitaus weniger ausgeprägtes kartellrechtliches Konzernverständnis als auf europäischer Ebene. Dies hängt auch damit zusammen, dass im nationalen Recht bislang allein juristische Personen und keine Unternehmensverbunde mit einer Geldbuße belangt werden können. Der Frage, ob Konzerne auch ein kartellrechtliches Gebilde sui generis darstellen können, kommt in Deutschland also weitaus weniger Bedeutung zu. Dieses rein national geprägte Verständnis wird durch die am 09. 06. 2017 in Kraft tretende 9. GWB-Novelle65 für kartellrechtliche Sachverhalte grundlegend geändert. Es wird eine an das Unionsrecht angelehnte kartellrechtliche Konzernhaftung eingeführt.

63 EuGH, Urteil v. 19. 01. 1994, Rs. C-364/92, Slg. 1994, I-00043, Rn. 18 – Eurocontrol; EuGH, Urteil v. 11. 12. 1997, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-07119, Rn. 21 – Job Centre; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 43; Hengst, in: Langen/ Bunte, Art. 101 AEUV, Rn. 5, 33; Hermann, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Einleitung, Rn. 999; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1009; ausführlich Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 81 ff. 64 Kommission, 27. 11. 2002, ABl. EU 2004, L 38/18, Rn. 214 – Methylglukamin; Kommission, 26. 10. 2004, COMP/F-1/38.338, Rn. 292 – Nadeln; Emmerich, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 10; Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 971. 65 Die 9. GWB-Novelle durchlief den Bundesrat am 31. 03. 2017 ohne Einspruch und trat am 09. 06. 2017 in Kraft, vgl. BR-Drs. 207/17.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

I. Zurechnungskriterien 1. Verbundklausel (§ 36 Abs. 2 S. 1 GWB) Gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 GWB sind verbundene Unternehmen, die aus einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen im Sinne des § 17 AktG oder einem Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG bestehen, kartellrechtlich als einheitliches Unternehmen zu behandeln. Für die Anwendung des § 17 Abs. 2 AktG ist zudem § 16 Abs. 1 AktG zu beachten. Es besteht also ein selbständiges kartellrechtliches Konzernverständnis auch im deutschen Recht. Die Verbundklausel66 des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB knüpft an den aktienrechtlichen Begriff der Beherrschung an.67 Deshalb wird allein auf die verwiesenen aktienrechtlichen Normen zurückgegriffen. Da sich diese jedoch nicht mit den spezifischen kartellrechtlichen Maßstäben in allen Einzelheiten decken, ist eine kartellrechtlich-funktionale Auslegung der §§ 17 und 18 AktG geboten.68 So muss für einzelne Voraussetzungen der aktienrechtlichen Normen auf den wettbewerblichen Bezug des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB abgestellt werden.69 Diese kartellrechtlich-funktionale Auslegung ist restriktiv zu handhaben. Der Wille des Gesetzgebers war es schließlich, nach den etablierten aktienrechtlichen Grundsätzen vorzugehen. Durch § 36 Abs. 2 S. 1 GWB können Konzerne also über den Bereich der Fusionskontrolle hinaus als ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Kartellrechts betrachtet werden.70 Damit werden Kenntnisse und Verhaltensweisen innerhalb eines Unternehmensverbunds zugerechnet.71

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Bechtold, in: Kartellgesetz, § 36 GWB, Rn. 63; Kallfaß, in: Langen/Bunte, § 36 GWB, Rn. 136. 67 Aus systematischen Gesichtspunkten könnte zur genaueren Bestimmung der Beherrschung auch auf das GWB, genauer § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB („Kontrolle“), zurückgegriffen werden, da sich die Norm wie § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ebenfalls im Abschnitt über die Zusammenschlusskontrolle befindet. Allerdings wird hierunter nur die Möglichkeit der Einflussnahme, ohne deren tatsächliche Ausübung verstanden. Damit deckt sich der Begriff zwar weitgehend mit dem der Beherrschung im Sinne des § 36 Abs. 2 bzw. des Aktiengesetzes, ist aber mit ihm nicht identisch. 68 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 821; a.A. Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 36 GWB, Rn. 191. Zum Verweis auf § 17 AktG Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 4. 69 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vorbem. § 15 AktG, Rn. 111; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 821. 70 Der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 2 GWB erfasst trotz systematischem Zusammenhang mit der Fusionskontrolle das gesamte GWB, vgl. BGH, Urteil v. 23. 06. 2009, Az. KZR 21/08, NJW-RR 2010, 618 – Entega; Bechtold, in: Kartellgesetz, § 36 GWB, Rn. 63; Thomas, in: Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 781. Zur Frage, ob die Norm auch als Haftungsgrundlage herangezogen werden kann, vgl. Teil 2 § 2 A. II. 1. b). 71 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 807. Näheres vgl. Teil 1 § 3 B. III.

§ 2 Kartellrechtlicher Konzernbegriff

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2. Mehrmütterklausel (§ 36 Abs. 2 S. 2 GWB) Eine weitere Zurechnungsmöglichkeit bietet die Mehrmütterklausel72 des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB. Liegen mehrere Muttergesellschaften vor, etwa bei einem Gemeinschaftsunternehmen, gilt danach jede Mutter als herrschend, wenn sie gemeinsam mit einer anderen Mutter beherrschenden Einfluss ausüben kann. Da in dieser Arbeit die Haftung des Konzerns bzw. insbesondere die Haftung der Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße von Tochtergesellschaften untersucht werden soll, wird auf § 36 Abs. 2 S. 2 GWB und seine Konsequenzen nicht genauer eingegangen. II. Wirtschaftliche Einheit gemäß § 81 Abs. 4 GWB Zudem ergeben sich aus § 81 Abs. 4 GWB weitere Anhaltspunkte für ein nationales kartellrechtliches Konzernverständnis. Zunächst wird in § 81 Abs. 1 GWB auf die europarechtlichen Art. 101 und 102 AEUV verwiesen. Wird gegen diese Normen verstoßen, können auch die nationalen Kartellbehörden Geldbußen verhängen. Das europäische Unternehmensverständnis, worunter Konzerne regelmäßig subsumiert werden können, gilt insbesondere für die hier relevante Frage der Bußgeldobergrenze gemäß § 81 Abs. 4 GWB auch in Deutschland. Daraus ergibt sich für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen jedenfalls teilweise eine starke Annäherung an das Unionsrecht. Für die Einzelheiten der Bußgeldbemessung kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.73 Ansonsten gilt für ein nationales kartellrechtliches Konzernverständnis insoweit oben Gesagtes.74 III. Konzernprivileg Ebenso wie durch das Unternehmensprivileg auf europäischer Ebene wird auch in Deutschland eine Ausnahme vom Kartellverbot gemacht. § 1 GWB ist nicht auf Vereinbarungen zwischen Gesellschaften desselben Konzerns anwendbar.75 Konzerngesellschaften werden gemäß § 36 Abs. 2 GWB als einheitliches Unternehmen 72 Bechtold, in: Kartellgesetz, § 36 GWB, Rn. 68; Kallfaß, in: Langen/Bunte, § 36 GWB, Rn. 145; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 905. 73 Teil 2 § 1 B. III. 74 Vgl. Teil 1 § 2 A. I. 75 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 802. Teilweise wird die Anwendung des Kartellprivilegs innerhalb des Gleichordnungskonzerns generell verneint, da im Gleichordnungskonzern mangels Beherrschung und Abhängigkeit schützenswerter Wettbewerb bestehe. Damit fielen aber auch sinnvolle Vereinbarungen innerhalb eines solchen Konzerns unter das Kartellverbot und wären nicht privilegiert. Diese Ansicht ist aufgrund des eindeutigen Verweises auf das Aktiengesetz abzulehnen. Aus diesem ergibt sich, dass auch der Gleichordnungskonzern von der Wertung des § 36 Abs. 2 GWB erfasst sein muss. Folglich ist auch der Gleichordnungskonzern als einheitliches Unternehmen anzusehen. Damit gilt für interne Vereinbarungen und Koordinationen das Konzernprivileg.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

behandelt, sodass es sich dabei nur um nicht schützenswerten unternehmensinternen Wettbewerb handelt.76 Bereits vor Einführung des § 36 Abs. 2 GWB war das Konzernprivileg anerkannt. So ging der BGH schon 1997 von einer Freistellung der konzernintern getroffenen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen vom Kartellverbot aus.77 Auch das Bundeskartellamt vertritt seit langem die Ansicht, dass „konzerninterne Allianzen generell nicht vom Kartellverbot erfaßt“ werden.78 IV. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle Die 9. GWB-Novelle definiert das nationale kartellrechtliche Konzernverständnis grundlegend neu, indem sie den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff in das deutsche Recht einführt. Im Zentrum der Neuregelungen steht diesbezüglich § 81 Abs. 3a GWB n.F. Die Neuregelung ermöglicht es den Kartellbehörden, Geldbußen „auch gegen weitere juristische Personen oder Personenvereinigungen, die das Unternehmen zum Zeitpunkt der Begehung der Ordnungswidrigkeit gebildet haben und die auf die juristische Person oder Personenvereinigung, deren Leitungsperson die Ordnungswidrigkeit begangen hat, unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss ausgeübt haben“ festzusetzen. Die Norm knüpft ausdrücklich an ein Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV an.79 Bewusst sollen das Grundkonzept und die Begrifflichkeiten des Unionsrechts übernommen werden, um so einen weitgehenden „Gleichklang“ mit diesem zu erzielen.80 Folglich sind für die Auslegung des „deutschen“ Unternehmensbegriffs gemäß § 81 Abs. 3a GWB n.F. die Art. 101 und 102 AEUV sowie die dazu ergangene Judikatur des EuGH heranzuziehen.81 Bei Zweifelsfragen soll eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV für Rechtssicherheit sorgen.82 Daran soll auch der Wortlaut „bestimmende[r] Einfluss“ nichts ändern, durch den ein Merkmal der wirtschaftlichen Einheit ausdrücklich im Gesetzestext festgeschrieben wird. Die Formulierung ist rein deklaratorisch und klarstellender Natur.83 Deshalb kann auf die obigen Ausführungen zum Unternehmensbegriff verwiesen werden.84 76 Bechtold, in: Kartellgesetz, § 1 GWB, Rn. 30; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 804. 77 BGH, Beschluss v. 11. 12. 1997, Az. KVR 7/96, BGHZ 137, 297, 312 – Europapokalheimspiele. 78 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1989/1990, S. 31. 79 BT-Drs. 18/10207, S. 86. Der Regierungsentwurf wurde am 09. 03. 2017 ohne hier relevante Änderungen vom Bundestag verabschiedet, vgl. https://www.bundestag.de/dokumente/ textarchiv/2017/kw10-de-kartell/493842, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017. 80 BT-Drs. 18/10207, S. 86. 81 BT-Drs. 18/10207, S. 89. 82 BT-Drs. 18/10207, S. 86. 83 BT-Drs. 18/10207, S. 89. 84 Vgl. Teil 1 § 2 A.

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Zwar sollen für den Nachweis der wirtschaftlichen Einheit – die Möglichkeit der Einflussnahme und deren tatsächliche Ausübung – die Maßstäbe des deutschen Rechts gelten. Insbesondere die unionsrechtliche Beteiligungsvermutung soll damit nicht unmittelbar anwendbar sein.85 Allerdings wird in den Gesetzesmaterialien zu der Novelle klargestellt, dass auch im deutschen Recht die richterliche Überzeugung aus Erfahrungssätzen gebildet werden kann: „In Fällen, in denen eine deutliche Mehrheit der Anteile gehalten wird, spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geschäftspolitik der betreffenden Gesellschaft tatsächlich durch die Mehrheitsanteilseignerin bestimmt wird.“86 Im Ergebnis wird also eine, mit der unionsrechtlichen Beteiligungsvermutung87 vergleichbare, Vermutung in das deutsche Recht Eingang finden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch die 9. GWB-Novelle das nationale kartellrechtliche Konzernverständnis an das unionsrechtliche angeglichen wird. Damit ist auf ein Unternehmen, verstanden als wirtschaftliche Einheit, abzustellen.88 Hierunter können regelmäßig Konzerne subsumiert werden. V. Ergebnis Das deutsche kartellrechtliche Konzernverständnis ist weniger ausgeprägt als das unionsrechtliche. Allein gemäß §§ 36 Abs. 2 S. 1 und S. 2 GWB können Konzerne als ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Kartellrechts betrachtet und Kenntnisse sowie Verhaltensweisen innerhalb eines Unternehmensverbunds zugerechnet werden. Wie im Unionsrecht wird auch in Deutschland eine Ausnahme vom Kartellverbot für Vereinbarungen zwischen Gesellschaften desselben Konzerns gemacht. Künftig wird die 9. GWB-Novelle das nationale kartellrechtliche Konzernverständnis an unionrechtliche Maßstäbe angleichen.

C. Vergleich des Konzernbegriffs im deutschen Recht und im Unionsrecht Nach der Darstellung des nationalen und europäischen Konzernverständnisses sollen die beiden nun gegenübergestellt und verglichen werden. Dabei zeigt sich, dass in vielen Aspekten Einigkeit besteht und Probleme gleich behandelt werden.

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BT-Drs. 18/10207, S. 90. BT-Drs. 18/10207, S. 90. Vgl. dazu Teil 1 § 2 A. II. 1., Teil 2 § 2 A. I. 3. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit einer solchen Regelung vgl. Teil 2 § 2 A. II. 3.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

I. Konzern und Unternehmensverständnis Zunächst besteht eine terminologische Parallele zwischen dem Unternehmensverständnis und dem engen Konzernbegriff. Letzterer ist wirtschaftswissenschaftlich geprägt und definiert den Konzern als wirtschaftliche Einheit.89 Auch für das Vorliegen eines Unternehmens muss eine wirtschaftliche Einheit bestehen. Eine solche soll nach deutschem Recht dann gegeben sein, wenn die Konzernspitze in (fast) allen zentralen Bereichen die Entscheidungen trifft und diese auch ohne Rücksicht auf die Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften durchsetzt.90 Diese Voraussetzung ähnelt stark der europäischen Vorgabe, nach der die Muttergesellschaft die Möglichkeit der entscheidenden Einflussnahme besitzen und diese auch tatsächlichen nutzen muss.91 Auch wenn im Ergebnis nicht dem engen, sondern dem weiten Konzernbegriff gefolgt wird, zeigt dieser Vergleich dennoch eine große Nähe der beiden Rechtsordnungen. Zudem verlangt § 17 Abs. 1 AktG, dass der Einfluss so sicher sein muss und die Einflussmittel so präsent zur Verfügung stehen müssen, dass sich die beherrschte Gesellschaft dem nicht ohne weiteres entziehen kann.92 Diese Forderung weist eine große Parallele mit den Voraussetzungen des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit auf, verlangt man hier doch auch eine „tatsächliche Einflussnahme“.93 Was den Umfang dieser Einflussnahme anbelangt, ergeben sich weitere Gemeinsamkeiten. Früher wurde für die Qualität der Einflussnahme auf europäischer Ebene teilweise gefordert, dass auf diejenigen Geschäftsbereiche Einfluss genommen werden muss, in denen der Wettbewerbsverstoß vorgenommen wurde, also etwa auf die Preis- oder Vertriebspolitik.94 Davon wurde zu Gunsten einer generelleren Einflussnahme abgesehen. Im nationalen Recht gab es eine ähnliche Debatte bei der Frage der Abhängigkeit im Rahmen des § 17 Abs. 1 AktG. Richtigerweise wird es heute als ausreichend erachtet, wenn Entscheidungen in zentralen Bereichen be-

89 Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 29; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 10. 90 Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 18 AktG, Rn. 9; Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 29; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG, Rn. 10. 91 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 489 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1011. 92 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 830. 93 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 489 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1011. 94 EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 136/141 – Imperial Chemical Industries; EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission.

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einflusst werden können.95 Heute wird also in beiden Rechtsordnungen von den jeweils niedrigeren Voraussetzungen ausgegangen. Ferner entspricht der Unternehmensbegriff in § 81 Abs. 4 GWB dem des Art. 101 AEUV, sodass auch bei der Behandlung von Konzernen insofern eine große Parallele besteht. Schließlich werden die bereits bestehenden Gemeinsamkeiten durch die 9. GWBNovelle zusammengeführt und wird das deutsche Recht weitgehend an das Unionsrecht angeglichen. Konzerne können künftig für kartellrechtliche Sachverhalte unter den „deutschen“ Unternehmensbegriff subsumiert werden, der dem unionsrechtlichen entspricht. II. Vermutungen Eine weitere Gemeinsamkeit existiert bei der widerlegbaren Vermutung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit bzw. eines Konzerns im Rahmen der §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Nach dem europäischen Verständnis bestehen indes strengere Voraussetzungen, was den Exkulpationsbeweis anbelangt. Hier ist bei Vorliegen einer (nahezu) 100 %igen Beteiligung der Entlastungsbeweis nur schwer zu erbringen.96 Dies ist im Rahmen der §§ 17 Abs. 2, 16 AktG einfacher. Allerdings greift hier die Konzernvermutung im Unterschied zur wirtschaftlichen Einheit auch schon ab einer einfachen Mehrheit. Im Ergebnis kann damit in beiden Fällen der Gegenbeweis in der Praxis nur selten gelingen. Zudem ist eine Konzernvermutung, wie die 100 %-Vermutung des EuGH, dem deutschen Recht nicht völlig fremd, sondern eine solche sogar bei einer niedrigeren Beteiligung in § 17 Abs. 2 AktG verankert. III. Konzernprivileg In der Rechtsprechung über das Konzernprivileg herrscht weitgehend Einigkeit. Sowohl die Begründung als Spiegelbild zur weitreichenden Haftungszurechnung im Außenverhältnis als auch der Umfang sind identisch. Allein im Ausgangspunkt besteht ein Unterschied. Auf europäischer Seite ist die Fragestellung dem Komplex des Unternehmensbegriffs, also des Haftungssubjekts, zuzuordnen. Auf deutscher Seite dagegen handelt es sich um eine Frage der Wettbewerbsbeschränkung.

95 Bayer, in: Müko AktG, § 17 AktG, Rn. 24; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3, Rn. 25; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG, Rn. 7. 96 Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1013.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

§ 3 Allgemeine Haftungsgrundsätze Die Grundlagen für das Verständnis der Konzernhaftung wurden nun insoweit gelegt, als verdeutlicht wurde, was unter dem Begriff des Konzerns in deutschem und europäischem Kontext verstanden wird. Damit steht das mögliche Haftungssubjekt fest. Nun wird darauf eingegangen, welche Grundsätze bei der Haftung von Konzernen bestehen. Am Ende des Abschnitts sollen die Spannungsfelder zwischen den beiden Rechtsordnungen herausgearbeitet werden.

A. Unionsrechtliche Konzernhaftung Als Haftungsgrundsatz auf europäischer Ebene kann festgehalten werden, dass aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots versucht wird, den Kreis der Haftungsadressaten möglichst weit zu fassen.97 Es besteht deshalb eine umfassende Zurechnung von Kartellverstößen, Kenntnis und Verhalten, soweit das Merkmal der wirtschaftlichen Einheit erfüllt ist.98 Die haftende Einheit – also das Unternehmen – muss den Kartellrechtsverstoß zu verschulden haben, also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Die Schuld der einzelnen Unternehmensgesellschaften wird nicht gesondert untersucht. Da „Unternehmen“ keine Rechtspersönlichkeit besitzen, können Bußgelder nicht an sie adressiert werden. Sie müssen an eine juristische Person gerichtet werden, mithin die einzelnen Unternehmensgesellschaften. Nur so können sie notfalls gemäß Art. 299 AEUV nach dem Recht der Mitgliedstaaten vollstreckt werden. Auf weitere rein bußgeldspezifische Besonderheiten wird im nächsten Teil der Arbeit eingegangen.99

B. Deutsche Konzernhaftung Neben den europarechtlichen sind auch die deutschen Haftungsgrundsätze zu untersuchen. Hierbei geht es um allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze sowie die Frage, ob Kartellrechtsverstöße anderen Gesellschaften zugerechnet werden können.

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Vgl. Rat, VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. EU Nr. L 1/1 2003, Erwägungsgrund (12). EuGH, Urteil v. 08. 05. 2013, Rs. C-508/11 P, Rn. 46 – ENI. Vgl. Teil 2.

§ 3 Allgemeine Haftungsgrundsätze

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I. Trennungsprinzip In § 1 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. § 13 Abs. 2 GmbHG ist das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip verankert.100 Danach haftet grundsätzlich allein das Gesellschaftsvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft und nicht die Gesellschafter. Grund dafür ist, dass die Gesellschaft nach § 1 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Das Trennungsprinzip wird ausnahmsweise in einzelnen Fällen durchbrochen.101 Es ist auch auf den Konzernverbund übertragbar.102 Konzernunternehmen bleiben trotz Konzernierung selbständige Gesellschaften und sind damit eigenständige Handlungs-, Vermögens- und Haftungssubjekte.103 Die Außenhaftung des Konzerns ist deshalb von einer weitgehenden Haftungsbeschränkung geprägt. Jede betroffene juristische Person haftet grundsätzlich nur für die eigenen Verbindlichkeiten.104 Dieses Prinzip kannten bereits das römische Recht und die im 12. Jahrhundert entwickelte commenda des deutschen Rechts, welche Ursprung der heutigen KG ist.105 Bei Konzernen stellt sich die besondere Problematik, dass die Interessen der abhängigen Gesellschaft regelmäßig hinter denen der herrschenden Gesellschaft zurückstehen müssen. Hieraus ergibt sich eine besondere Gefährdungslage für die abhängige Gesellschaft und deren Gläubiger. Für Vertragskonzerne finden sich deshalb gesetzliche Schutzregelungen, die das Innenverhältnis betreffen. Dadurch soll die grundsätzliche Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis für die abhängige Gesellschaft im Innenverhältnis entschärft werden. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip grundsätzlich eine Außenhaftung des Konzerns als Unternehmensverbund verhindert. Jede Gesellschaft haftet grundsätzlich nur für eigene Verbindlichkeiten.

100 Zur Bedeutung vgl. Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 5; Verse, in: Henssler/Strohn, § 13 GmbHG, Rn. 11. 101 BGH, Urteil v. 04. 05. 1977, Az. VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312; Vgl. BGH, Urteil v. 05. 11. 1980, Az. VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 335; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 13 GmbHG, Rn. 131 ff.; Altmeppen, NJW 2007, 2657 ff.; Altmeppen, ZIP 2008, 1201 ff.; Heider, in: Müko AktG, § 1 AktG, Rn. 46; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 1 AktG, Rn. 15 ff.; Lange, in: Henssler/Strohn, § 1 AktG, Rn. 8; zum Haftungsdurchgriff im Konzern Bork, ZGR 1994, 237, 256 ff. 102 Heider, in: Müko AktG, § 1 AktG, Rn. 65. 103 Solveen, in: Hölters, AktG, § 1 AktG, Rn. 17; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1009; vgl. auch § 17 Abs. 1 AktG. 104 BGH, Urteil v. 16. 10. 2003, Az. IX ZR 55/02, BGHZ 156, 310, 314. 105 Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, § 91, Rn. 255 ff.; Kaser, Das römische Privatrecht, § 133; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014 f.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

II. Verschuldensprinzip Ein weiteres tragendes Prinzip der Konzernhaftung stellt das Verschuldensprinzip dar. Jede juristische Person haftet grundsätzlich nur für solche Vergehen, die sie selber verschuldet hat.106 Anders als die wirtschaftliche Einheit auf europäischer Ebene ist dabei im deutschen Recht die juristische Person maßgeblicher Anknüpfungspunkt. Dies ergibt sich schon aus der gemäß Art. 19 Abs. 3 GG folgenden Eigenständigkeit juristischer Personen. Auch durch § 36 Abs. 2 GWB werden nur Kenntnisse und Handlungen zugerechnet.107 III. Zurechnung von Kartellverstößen Nun muss untersucht werden, ob Kartellrechtsverstöße einer Gesellschaft im deutschen Bußgeldrecht nach § 36 Abs. 2 GWB einer anderen zugerechnet werden können. Wie bereits gesehen, ist eine solche Zurechnung nach europäischen Normen möglich und obligatorisch, wenn eine wirtschaftliche Einheit vorliegt. Für eine umfassende Zurechnung auch im deutschen Recht spricht zunächst, dass § 36 Abs. 2 GWB auf das gesamte GWB Anwendung findet. Mithin soll sich die hier niedergelegte Vermutung auch auf die §§ 1, 19 f. GWB erstrecken. Im Rahmen dieser Normen könnte eine umfassende Zurechnung bei der Bebußung von Konzernen zielführend sein und hilfreicher als allein im Rahmen der Fusionskontrolle. Allerdings befindet sich § 36 Abs. 2 GWB systematisch im Abschnitt über die Zusammenschlusskontrolle. Sinn und Zweck der Norm ist es, eine Marktanalyse vornehmen zu können.108 Dies ist bei der Beurteilung von Fusionen von herausragender Bedeutung. Für die Beurteilung der Frage, wer einen Kartellrechtsverstoß begangen hat, wurde die Norm allerdings nicht geschaffen. Unabhängig davon kann grundsätzlich keine einfachgesetzliche Norm die grundrechtlich (Art. 19 Abs. 3 GG) gewährleistete rechtliche Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaften als juristische Person aufheben. Abhängige Gesellschaften bleiben stets Träger eigener Rechte und Pflichten, wie etwa die allein an juristische Personen adressierte Pflicht, sich wettbewerbskonform zu verhalten. Deshalb können Kartellrechtsverstöße nur zuwiderhandelnden juristischen Personen zugerechnet werden und die kartellbe-

106 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 200 – Versicherungsfusion; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 801; Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 9. 107 Vgl. BGH, Urteil v. 23. 06. 2009, Az. KZR 21/08, NJW-RR 2010, 618 – Entega; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 801. 108 BGH, Urteil v. 23. 06. 2009, Az. KZR 21/08, NJW-RR 2010, 618 – Entega; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 809.

§ 3 Allgemeine Haftungsgrundsätze

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hördlichen Verfügungen auch nur an diese adressiert werden.109 Eine Konzernhaftung besteht nicht. Daneben gewährleistet Art. 19 Abs. 3 GG aber auch, dass sich eine juristische Person auf Grundrechte berufen kann, soweit sie dem Wesen nach auf sie anwendbar sind. Falls eine Sanktionierung ohne eigene Schuld erfolgt, so folgerte das BVerfG schon 1966, sei „ein ihr [der Gesellschaft] zustehendes Grundrecht verletzt“.110 Eine solche eventuell schuldlose Sanktionierung läge aber vor, wenn über die Fiktion eines einheitlichen Unternehmens etwa die Muttergesellschaft allein aufgrund struktureller Verknüpfungen mit der Tochtergesellschaft haften würde, die allein den Verstoß schuldhaft begangen hat. Für dieses Ergebnis spricht auch der Verweis in § 36 Abs. 2 GWB auf das Aktiengesetz. Zwar sind im Aktiengesetz, wie oben gesehen, kartellrechtliche Besonderheiten in gewissem Umfang zu berücksichtigen. Grundlage für die Konzernhaftung im Aktiengesetz bildet aber das Trennungsprinzip, das eine Haftungszurechnung nur in Ausnahmefällen und nicht im Grundsatz zulässt.111 Auch der BGH vertritt im Ergebnis diese Ansicht. Für die Annahme einer bußgeldrechtlichen Konzernhaftung ließe das geltende Recht keinen Raum. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung scheide eine Haftung begründende Zurechnung von Vermögen aus.112 Damit erteilt der BGH einer dem Unionsrecht folgenden umfassenden Konzernhaftung auf deutschem Boden eine Absage.

C. Spannungsfelder Aufgrund der unterschiedlichen Haftungsregelungen und Konzernverständnisse ergeben sich zwangsläufig Spannungsfelder zwischen deutscher und unionsrechtlicher Kartellhaftung. Einmal werden aufgrund des deutschen Trennungsprinzips die Konzerngesellschaften in Haftungsfragen grundsätzlich separat behandelt, wobei eine Durchgriffshaftung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Auf europäischer Ebene wird gegenteilig vorgegangen. Es wird aufgrund des weiten Unternehmensbegriffs nur ein einzelnes Zurechnungsobjekt gebildet, das alle Gesellschaften der wirtschaftlichen Einheit umfasst. Dies ermöglicht auch die Haftung der Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße ihrer Töchter.

109 Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 809; Thomas, JZ 2011, 485, 492 ff. 110 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 336 – nulla poena sine culpa. 111 Vgl. st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil v. 24. 01. 2006, Az. XI ZR 384/03, BGHZ 116, 84 – Kirch/Deutsche Bank AG. 112 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 200 – Versicherungsfusion.

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Teil 1: Konzerne im Kartellrecht

Zudem hat das Verschuldensprinzip auf deutscher und europäischer Ebene unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Einmal muss die juristische Person, das andere Mal die wirtschaftliche Einheit den Kartellrechtsverstoß zu verschulden haben. Eine wirtschaftliche Einheit kann aber auch aus mehreren juristischen Personen bestehen, sodass auf Unionsebene das Verschulden einer Gesellschaft das Verschulden einer anderen bewirken kann. Hieraus ergibt sich ein weiteres Spannungsfeld zwischen unionsrechtlicher und nationaler Haftung. Das Rückgrat des unionsrechtlichen Haftungssystems bildet die Vermutung, dass eine wirtschaftliche Einheit bei (nahezu) 100 % Beteiligungshöhe vorliegt. Eine derart weitgehende Vermutungswirkung wäre in Deutschland mit dem Schuldgrundsatz nicht vereinbar und deshalb verfassungswidrig.113 Auch dieser Umstand ergibt somit ein weiteres Spannungsfeld zwischen nationaler und unionsrechtlicher Kartellhaftung. Würde man, wie unionsrechtlich vorgesehen, auch national von einer Mithaftung der Muttergesellschaft für Verstöße abhängiger Gesellschaften ausgehen, ergäbe sich ein weiteres Problem. Mit einer derart weitgehenden Haftung der Muttergesellschaft könnte eine Aufsichtspflicht über die Tochtergesellschaften verbunden sein. Eine solche widerspricht aber dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Organisationsautonomie. Dem Konzern würde so einer seiner größten Vorzüge – die Flexibilität – genommen.114 Daraus ergibt sich schließlich ein weiteres Spannungsverhältnis, das eine genaue Untersuchung erfordert.

D. Ergebnis Nach diesen grundlegenden Ausführungen zeigt sich bereits eine deutliche Diskrepanz zwischen deutschen und unionsrechtlichen Regelungen. Zusammenfassend lässt sich die unionsrechtliche Kartellhaftung im Wesentlichen auf den Unternehmensbegriff reduzieren. Liegt eine wirtschaftliche Einheit vor, so haftet diese und jede juristische Person dieser Einheit kann Adressatin eines Bußgeldbescheids werden. Daraus ergibt sich regelmäßig eine umfassende Konzernhaftung. Nach deutschem Recht ist ein solches Vorgehen nicht ohne weiteres möglich. Das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip und der Schuldgrundsatz begrenzen eine Konzernhaftung weitestgehend auf die einzelnen Konzerngesellschaften.

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Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 801. Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 504 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1018. 114

Teil 2

Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis Nachdem im ersten Teil der Arbeit das Fundament für das Verständnis von Haftungsmechanismen und dem Konzern gelegt wurde, wird nun im zweiten Teil konkret auf die konzernrechtliche Bußgeldhaftung einzugehen sein. Dabei wird zunächst erörtert, was unter einem Bußgeld zu verstehen ist. Anschließend werden die normativen Grundlagen für die kartellrechtliche Bußgeldhaftung dargelegt. Neben den Haftungsgrundlagen wird auch untersucht, in welchen Verfahren Bußgelder festgesetzt werden können und woraus sich deren Höhe ergibt. Anschließend wird auf rechtsstaatliche Bedenken gegen die Bußgeldhaftung eingegangen. Nach diesen grundlegenden Ausführungen wird der Frage nachgegangen, wie sich die Außenhaftung des Konzerns kartellbußgeldrechtlich im Einzelnen darstellt. Dabei wird untersucht, wie und ob eine Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße einer Tochtergesellschaft haftet und umgekehrt. Auf europäischer Ebene wird insbesondere auf die Vermutung, dass eine wirtschaftliche Einheit bei nahezu 100 %iger Beteiligung der Muttergesellschaft besteht, eingegangen und geprüft, wie und ob diese widerlegbar ist. Im nationalen Recht stellt sich die Frage, ob eine Haftungszurechnung konstruiert werden kann oder ob eine Haftung der Muttergesellschaft für Verstöße der Tochtergesellschaft ausscheiden muss. Im dritten Teil dieses Kapitels werden schließlich noch Enthaftungsmöglichkeiten diskutiert. Es geht also um die Frage, welche verfahrens- und gestaltungsrechtlichen Möglichkeiten bestehen, um Bußgelder zu reduzieren bzw. eine bereits festgesetzte Bußgeldforderung zu umgehen. Hierbei wird auf die Kronzeugenprogramme, das Vergleichsverfahren, Umstrukturierungsmöglichkeiten sowie eine Enthaftung durch ein Compliance-Programm eingegangen. Diese Instrumente werden insbesondere auf konzernrechtliche Fragestellungen untersucht.

§ 1 Haftungsgrundlagen A. Natur des Bußgeldes Kartellrechtliche Bußgelder haben auf deutscher wie europäischer Ebene eine lange Tradition. Bereits Art. 65 § 5 EGKSV von 1951 sah eine Bußgeldkompetenz der Europäischen Gemeinschaft vor. Die KartVO von 1923 ging sogar darüber hinaus

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

und bot in Deutschland die Möglichkeit einer Kriminalstrafe.1 § 41 GWB von 1958 ermöglichte es dann erstmals in Deutschland, ein Bußgeld gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung wegen einer kartellrechtswidrigen Handlung zu verhängen. Bußgelder im deutschen Kartellrecht sind kartellordnungsrechtlicher Natur. Sie können national, aber auch unionsrechtlich als strafrechtliche Sanktionen im weiteren Sinne bzw. strafrechtsähnliche Sanktionen qualifiziert werden.2 Vom Bußgeld ist das Zwangsgeld, wie es etwa in Art. 24 VO (EG) Nr. 1/2003 vorgesehen ist, zu unterscheiden. Beide Instrumente haben das gemeinsame Ziel, die Funktionsfähigkeit des Kartellverbots sicherzustellen.3 Durch das Bußgeld sollen der Täter und Dritte angehalten werden, auch im Vorfeld zum Schutz von Rechtsgütern errichtete Ge- und Verbote zu beachten.4 In den Worten des EuGH liegt der Zweck von Bußgelder „ebenso sehr darin, unerlaubte Handlungsweisen zu ahnden, wie darin, ihrer Wiederholung vorzubeugen“.5 Im kartellrechtlichen Kontext stellen Geldbußen zudem „ein Instrument der Wettbewerbspolitik“6 dar. Damit wohnt dem Bußgeld insbesondere eine general- und spezialpräventive Funktion inne.7 Durch Abschreckung soll Verhaltenssteuerung vorgenommen werden und so die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sichergestellt werden. Kartellrechtliche Bußgelder sollen aber keine Sühne für Zuwiderhandlungen darstellen.8 Da es sich beim Bußgeld um keine strafrechtliche Sanktion im engeren Sinne handelt, hat eine repressive Funktion – wie auch andere den Kernbereich des Strafrechts betreffende Grundsätze – weniger Bedeutung.9 Das hängt auch damit zusammen, dass – jedenfalls so die Ansicht der Begründung zum GWB aus dem Jahre 1955 – bei Wettbewerbsverstößen in der Öffentlichkeit und der Wirtschaft das Bewusstsein für sittlich verwerfliches Handeln fehlt.10 Ob diese 1 Ausführlich zur Geschichte des Kartellordnungswidrigkeitenrecht Isay, Das Recht am Unternehmen, S. 31 ff. 2 Feddersen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 12; Schwarze, EuZW 2003, 261, 263. Trotzdem weist Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003 ausdrücklich darauf hin, dass die nach den Absätzen 1 und 2 getroffenen Entscheidungen keinen strafrechtlichen Charakter haben. 3 Rat, VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. EU Nr. L 1/1 2003, Erwägungsgrund (29). 4 Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 2; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 7; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 20. 5 EuGH, Urteil v. 15. 07. 1970, Rs. C-41/69, Slg. 1970, 00661, Rn. 172/176 – Chemiefarma. 6 EuG, Urteil v. 06. 04. 1995, Rs. T-150/89, Slg. 1995, II-01165, Rn. 59 – Martinelli. 7 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 8; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 25 f.; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 2, 6; Emmerich, Kartellrecht, § 13, Rn. 15. 8 Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 2; Ackermann, ZWeR 2010, 329, 332 ff. 9 Ein vollständiger Verzicht auf strafrechtliche Sanktionen im Kartellrecht konnte allerdings nicht vollständig durchgehalten werden. Seit 1992 wird auch das Strafrecht, genauer der § 263 StGB, auf Submissionsabsprachen angewandt. Zudem wurde der § 298 StGB geschaffen, der wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen sanktioniert. 10 Bundestag, Begr. GWB, Anl. 1 Abschn. B II.

§ 1 Haftungsgrundlagen

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Ansicht indes heute noch tragbar ist, lassen die lang anhaltenden Diskussionen über einen eigenen Straftatbestand für Kartellrechtsverstöße bezweifeln. Wichtigste Funktion des Bußgeldes ist mithin die Prävention.11 Im Bereich des Kartellrechts soll durch Abschreckung das Verhalten der Marktbeteiligten gesteuert werden. Bußgelder verfolgen damit primär den Zweck der Verhaltenssteuerung.

B. Unionsrechtliche Haftungsgrundlage (Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003) Entscheidende Haftungsgrundlage im Unionsrecht für die Festsetzung kartellrechtlicher Bußgelder ist Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003. Durch die Verhängung von Geldbußen wird die Kommission ihrer Überwachungsaufgabe gemäß Kapitel III und V der VO (EG) Nr. 1/2003 gerecht.12 I. Historischer Zusammenhang Ermächtigungsgrundlage für die VO (EG) Nr. 1/2003 ist Art. 103 Abs. 2 lit. a) AEUV. Von dieser Norm (bzw. deren Vorgängerin Art. 87 EWGV) hatte der Rat bereits 1962 Gebrauch gemacht, indem er die Vorgängerregelung des Art. 15 VO (EWG) Nr. 17/62 schuf.13 Diese stellte unrichtige oder entstellende Angaben im Zusammenhang mit Anträgen auf Erteilung von Negativattesten und von Freistellungsentscheidungen unter Bußgeldandrohung. Sie ist heute ersatzlos weggefallen. In Art. 15 VO (EWG) Nr. 17/62 war nur eine vergleichsweise geringe Geldstrafe von 100 bis 5000 „Rechnungseinheiten“14 vorgesehen. Da so aber keine ausreichende abschreckende Wirkung erzielt werden konnte, wurde der Bußgeldrahmen in der jetzigen Fassung deutlich erhöht.15 Es konnte in verschiedenen Studien nachgewiesen werden, dass strengere Durchsetzungssysteme zu weniger Schäden durch Kartelle führen.16 11 Andeutend EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-05859, Rn. 16 – Showa Denko; so wohl auch Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 35. 12 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 7; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 23 ff.; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 1. 13 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 3; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 1. 14 Dazu Magiera, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 277 EGV, Rn. 3 f. 15 Rat, VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. EU Nr. L 1/1 2003, Rn. 29; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 5; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 22. 16 Clarke/Evenett, Antitrust Bulletin 2003, 689, 702 ff.; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 135.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

II. Tatbestand 1. Allgemeines Der Tatbestand des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 ist auch ohne Beendigung mit Vollendung des sanktionierten Verhaltens verwirklicht.17 Eine Versuchsahndung besteht mangels ausdrücklicher Anordnung nicht.18 Zwar haben die Sanktionen keinen strafrechtlichen Charakter (Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003), allerdings kommt ihnen ein strafrechtsähnlicher Charakter zu.19 Das Unternehmen muss also tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben, damit eine Geldbuße verhängt werden kann.20 Im Rahmen der Rechtswidrigkeit und Schuld wird jedoch nur geprüft, ob ausnahmsweise Erlaubnissätze bestehen, die das Verhalten gestatten.21 Deshalb kommen in der Sache auch strafrechtliche Ausnahmetatbestände wie Notwehr22, Notstand23 und höhere Gewalt24 in Betracht. Die Befugnis, eine Geldbuße zu verhängen, erlischt nach drei oder fünf Jahren (Art. 25 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003). 2. Normadressat Bei Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 handelt es sich um ein Sonderdelikt, da Bußgeldadressat allein ein Unternehmen sein kann und dieses auch im Wettbewerb tätig sein muss.25 Gleiches gilt für Unternehmensvereinigungen. Die Inanspruchnahme natürlicher Personen ist ausgeschlossen, außer die natürliche Person bildet selbst ein 17

Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 22; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 4. 18 EuG, Urteil v. 20. 03. 2002, Az. T-9/99, Slg. 2002, II-1487, Rn. 206 – HBF Holding; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 22; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 142; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 4. 19 GA Riuz-Jarabo Colomer, Schlussanträge v. 11. 2. 2003, Rs. C-217/00 P, Rn. 29 – Buzzi Unicem; GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 39 – Akzo Nobel; GA Kokott, Schlussanträge v. 29. 11. 2012, Rs. C-440/11 P, Rn. 39 – Kommission/Stichting Administratiekantoor Portielje; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 6. 20 Nach dem Vorliegen des Tatbestandes Ausnahmevorschriften prüfend, vgl. EuGH, Urteil v. 01. 02. 1978, Rs. C-19/77, Slg. 1978, 00131, Rn. 18 – Miller; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 144. 21 EuGH, Urteil v. 01. 02. 1978, Rs. C-19/77, Slg. 1978, 00131, Rn. 18 – Miller; vgl. auch Rat, VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. EU Nr. L 1/1 2003, Erwägungsgrund (5). 22 EuGH, Urteil v. 12. 07. 1962, Rs. C-16/61, Slg. 1962, 00547, S. 612 – Acciaiere ferriere e fonderie di Modena. 23 EuGH, Urteil v. 18. 03. 1980, Rs. C-154/78, Slg. 1980, 00907, Rn. 142 ff. – Valsabbia. 24 EuGH, Urteil v. 11. 07. 1968, Rs. C-4/68, Slg. 1968, 00549, S. 575 f. – Schwarzwaldmilch. 25 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 74, 133.

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Unternehmen.26 Das Begriffsverständnis eines Unternehmens im Sinne der VO (EG) Nr. 1/2003 ist aus praktischen Gründen nicht vollständig deckungsgleich mit dem des AEUV.27 Dies ist insbesondere bei Konzernen von Bedeutung.28 Die Differenzierung besteht darin, dass der Unternehmensbegriff des AEUV allein auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit abstellt.29 Bußgeldrechtlich muss das Unternehmen aber auch rechtsfähig sein, damit ein Bescheid zugestellt werden kann.30 Deshalb prüft die Kommission zunächst, welche Einheiten als wirtschaftlich einheitliches Unternehmen anzusehen sind. Dann prüft sie, wer Adressat der Entscheidung werden kann.31 Soweit mehrere rechtsfähige Gesellschaften als Bußgeldadressat zur Verfügung stehen, kann ihr auch ein Wahlrecht zustehen.32 Anstiftung oder Beihilfe werden wie Täterschaft behandelt (Einheitstäterprinzip), sodass auch der Teilnehmer als Bußgeldadressat in Betracht kommt.33 3. Tatbestandsmerkmale Da in der hier untersuchten Arbeit schwerpunktmäßig von einem Verstoß gegen Art. 101 AEUV ausgegangen wird, ist im Rahmen des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 lediglich auf den Absatz 2 einzugehen. Dessen Schutzgut stellt sowohl die individuelle wirtschaftliche Freiheit als auch der Wettbewerb als solcher dar. In lit. b) und 26 EuGH, Urteil v. 14. 12. 2006, Rs. C-217/05, Slg. 2006, I-11987, Rn. 43 – CEEES/ CEPSA; EuG, Urteil v. 16. 6. 2011, Rs. T-204/08; T-212/08, Rn. 156 – Team Relocations; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 74. 27 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 77. 28 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 79, 82 ff. 29 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 56 – Akzo Nobel. 30 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 46 – Akzo Nobel; Kommission, 13. 07. 1994, ABl. EG Nr. L 243/1, Rn. 141 – Karton; Kommission, 27. 07. 1994, ABl. EG Nr. L 239/14, Rn. 44 – PVC; im Ergebnis zustimmend Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 10. 31 Kommission, 13. 07. 1994, ABl. EG Nr. L 243/1, Rn. 141 – Karton; Kommission, 27. 07. 1994, ABl. EG Nr. L 239/14, Rn. 44 – PVC; aber auch EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/ 08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 46 – Akzo Nobel; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 78 f. 32 Weil „die Kommission die Wahl hat, die Sanktion entweder der an der Zuwiderhandlung beteiligten Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft aufzuerlegen“, EuG, Urteil v. 14. 12. 2006, Rs. T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02., Slg. 2006, II-05169, Rn. 331 – Lombard-Club; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 10; dazu kritisch Bauer/ Reisner, WuW 2007, 737, 742. 33 EuG, Urteil v. 08. 07. 2008, Rs. T-99/04, Slg. 2008, II-01501, Rn. 105 – AC Treuhand; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 26; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 132; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 4; a.A. Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 366.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

c) der Norm zeigt sich ein verfahrensrechtlicher Einschlag.34 Wird gegen Art. 101 oder 102 AEUV verstoßen, ist dafür keine separate vorherige Feststellung durch die Kommission erforderlich. Vielmehr kann sie unmittelbar und direkt mit Feststellung des Verstoßes das Bußgeld verhängen.35 Das Bußgeld für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen darf bis zu 10 % seines jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes betragen. III. Bußgeldhöhe Die Höhe der Bußgelder hat sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten stetig nach oben entwickelt.36 Die Bemessung der Bußgeldhöhe richtet sich nach Art. 23 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003. „Objektive Gesichtspunkte, wie Inhalt und Dauer der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, deren Zahl und Intensität, der Umfang des betroffenen Marktes und die Schädigung der öffentlichen Wirtschaftsordnung sind einzubeziehen“, so der EuGH.37 Eine Kronzeugenmitteilung und die Teilnahme im Vergleichsverfahren können zudem noch Einfluss auf die Bußgeldhöhe besitzen.38 Schließlich ist die Obergrenze des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 zu beachten, die als Kappungsgrenze verstanden wird.39 Bei der Bemessung des Bußgeldes kommt der Kommission ein weiter Ermessensspielraum zu.40 Um diesen etwas einzugrenzen und die Transparenz bei der Bußgeldbemessung zu erhöhen, hat die Kommission 1998 und 2006 Leitlinien veröffentlicht, die die Erwägungen bei der konkreten Bußgeldbemessung offenlegen.41 Allgemein wird zwischen einem Grundbetrag, erschwerenden Umständen und 34

Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 3 f. 35 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 21. 36 Kommission, Kartellstatistik, abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/cartels/statis tics/statistics.pdf, zuletzt geprüft am 07. 02. 2017. 37 EuGH, Urteil v. 07. 01. 2004, Rs. C-204/00 P, Slg. 2004, I-00123, Rn. 91 – Aalborg Portland. 38 Dazu ausführlich Teil 2 § 3 A. II. 39 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 170 f. – Grauzementkartell; OLG Düsseldorf, Urteil v. 26. 06. 2009, Az. VI-2a Kart 2-6/08; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25, 34 ff.; vgl. dazu auch Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 348 ff.; Cramer/Panos, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 81 GWB, Rn. 60. 40 Vgl. Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 30; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 129; Sura, in: Langen/ Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 41. 41 Kommission, 14. 01. 1998, ABl. EG Nr. C 9/3, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKSÜVertrag festgesetzt werden; Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. Dazu ausführlich Teil 3 § 3 E. I.

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mildernden Umständen unterschieden.42 Es können auch rein symbolische Geldbußen verhängt werden, insbesondere wenn ein rechtliches Klärungsbedürfnis besteht oder eine neuartige Rechtsfrage aufgeworfen ist.43 IV. Verfahren Das Bußgeldverfahren ist bei Verfahrensverstößen und materiell-rechtlichen Verstößen einheitlich.44 Es handelt sich um ein Verwaltungsverfahren.45 Die Kommission besitzt eine ausschließliche Zuständigkeit für die Festsetzung des Bußgeldes, die durch Beschluss ergeht.46 Sie hat dabei ein weites Auswahl- und Entschließungsermessen und handelt nach dem Opportunitätsgrundsatz.47 Sie kann mithin, auch wenn alle Voraussetzungen des Tatbestandes erfüllt sind, von einer Entscheidung absehen.48 Dies wird nicht durch das Diskriminierungsverbot eingeschränkt.49 Die Bußgeldentscheidung der Kommission ist ein vollstreckbarer Titel gemäß Art. 299 AEUV.

C. Deutsche Haftungsgrundlagen Nachdem die Haftungsgrundlagen auf Unionsebene dargelegt wurden, sind nun die deutschen Haftungsgrundlagen zu untersuchen. Im deutschen Recht entspricht 42 Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 46; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 161 ff.; Bechtold/Bosch/ Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 45 ff. 43 Kommission, 10. 12. 2003, COMP/E-2/37.857, Rn. 454 – Organische Peroxide; Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 36; Feddersen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 195 ff.; Bechtold/Bosch/ Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 38 ff.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 230 f. 44 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 214; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 8. 45 EuGH, Urteil v. 13. 07. 1966, Rs. C-56/64, Slg. 1966, 00429, S. 385 – Grundig; EuG, Urteil v. 08. 07. 2008, Rs. T-99/04, Slg. 2008, II-01501, Rn. 113 – AC Treuhand; Dannecker/ Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 214. 46 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 9, 12. 47 Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 2; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 9; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 225. 48 So etwa Kommission, 11. 06. 1998, ABl. EG 1998 Nr. L 230/10 – Alpha Flight Services/ Aéroports de Paris. 49 EuGH, Urteil v. 31. 03. 1993, Rs. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85., Slg. 1993, I-01307, Rn. 146 – Ahlström; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 9; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 226.

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dem Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 der § 81 GWB, in dem das materielle Bußgeldrecht des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt ist. In Verbindung mit §§ 9, 30 OWiG50 können juristische Personen ordnungswidrigkeitenrechtlich in Anspruch genommen werden. § 81 GWB sanktioniert eine ganze Reihe kartellrechtswidriger Verhaltensweisen mit einer Geldbuße. Dabei besteht insbesondere im Rahmen des § 81 Abs. 1 GWB eine enge Verknüpfung mit dem oben dargestellten Unionsrecht, da ausdrücklich auf Art. 101 und 102 AEUV Bezug genommen wird. Die Verbindung zum Unionsrecht wird durch die 9. GWB-Novelle intensiviert. Diese führt neue Bußgeldtatbestände ein, die sich an unionsrechtlichen Vorgaben orientieren. Insbesondere ist auf §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c sowie 81a Abs. 1 GWB n.F. einzugehen. Schließlich ergeben sich aus dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten weitere allgemeine Haftungsnormen, die auch bei Kartellrechtsverstößen eine Rolle spielen können. I. Grundlagen Im deutschen Bußgeldrecht besteht gemäß § 14 OWiG ein einheitlicher Täterbegriff.51 Danach handelt ordnungswidrig, wer zur Verwirklichung des Tatbestandes beigetragen hat.52 Treffen Ordnungswidrigkeit und Straftat zusammen, wird gemäß § 21 OWiG lediglich das Strafgesetz angewendet.53 Die Ahndung als Ordnungswidrigkeit ist nur dann möglich, wenn eine Strafe nicht verhängt wird (§ 21 Abs. 2 OWiG). Dies hat verfahrensrechtliche Konsequenzen, da im Falle der Straftat die Staatsanwaltschaft und nicht die Kartellbehörden zuständig sind. Gemäß § 44 OWiG obliegt es der Staatsanwaltschaft darüber zu entscheiden, ob überhaupt eine Straftat vorliegt. II. Haftung gemäß § 81 GWB 1. Historischer Zusammenhang Anfang 1999 bekam das deutsche Kartellordnungswidrigkeitenrecht durch die 6. GWB-Novelle seine aktuelle Gestalt. Bußgelder gegen Verbände waren allerdings schon etwa in § 17 der KartellVO von 1923 vorgesehen. Durch die Novelle wurde eine systematische und inhaltliche Neuorientierung des GWB vorgenommen. Im Jahr 2005 wurden durch die 7. GWB-Novelle dann Verstöße gegen materielles Unionsrecht, im Einzelnen Art. 81 und 82 EG (jetzt Art. 101 und 102 AEUV), als 50

Dieser wird auch nicht durch den § 81 Abs. 4 S. 2 GWB verdrängt, vgl. Kersting, WuW 2014, 1156, 1169. 51 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 26. 52 Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Ordnungswidrigkeitenrecht und Strafrecht, Rn. 24. 53 Dies kann etwa bei §§ 263, 298 StGB der Fall sein.

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nationale Bußgeldtatbestände ausgestaltet. Durch die 7. GWB-Novelle wurde der Bußgeldrahmen außerdem deutlich angehoben. Der Grund dafür liegt in der großen Bedeutung von Geldbußen. Sie werden gemeinhin als wichtigstes Sanktionsinstrument bei Kartellrechtsverstößen angesehen.54 Die Neuregelung hat zur Folge, dass Geldstrafen, die bei kleineren Verstößen gegen das Strafrecht verhängt werden (vgl. § 12 Abs. 2 StGB), deutlich von Geldbußen übertroffen werden, die „nur“ bei Verstößen gegen das Kartellordnungswidrigkeitenrecht erfolgen. 2. Tatbestand a) § 81 Abs. 1 und 2 GWB Voraussetzung für den im Rahmen des § 81 GWB bedeutsamsten Abs. 1 ist, dass die Tatbestandsmerkmale der Art. 101, 102 AEUV erfüllt sind. Das bedeutet, dass etwa auch die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bestehen muss. Wenn mehrere Handlungen der Durchführung der Kartellvereinbarung dienen oder diese konkretisieren, sind sie zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen.55 Dies entspricht dem Konstrukt der einzigen und fortgesetzten Zuwiderhandlung auf europäischer Ebene.56 Werden die mitgliedstaatlichen Behörden tätig, so verlangt der EuGH, dass „im allgemeinen Interesse einer einheitlichen Anwendung“ die Voraussetzungen „mindestens genauso streng“ gehandhabt werden sollen, „wie die in Art. 23 der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehenen“.57 Die deutschen Behörden haben bei ihren Entscheidungen Beratungsschreiben und Entscheidungen der Kommission zu beachten, da der hierauf begründete Vertrauensschutz auch auf das deutsche Recht übertragen werden soll.58

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Bundestag, BT-Drs. 15/3640, S. 42; vgl. Bundestag, BT-Drs. 15/5049, S. 50. BGH, Beschluss v. 19. 12. 1995, Az. KRB 33/95, BGHSt 41, 385, 394; BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 166 – Grauzementkartell; Bundeskartellamt, Fallbericht zur Entscheidung v. 20. 10. 2011, Az. B11-26/05 „Herstellung von Dampfkesseln“, S. 3; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 24. 56 Die Kommission hielt es für künstlich, „ein fortgesetztes Verhalten, das durch einen einzigen Zweck gekennzeichnet ist, aufzugliedern, um es als mehrere getrennte Zuwiderhandlungen zu behandeln“ (Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 145 – Cholinchlorid). Dementsprechend erfasst die „einheitliche Zuwiderhandlung gerade eine Situation […], in der mehrere Unternehmen an einer Zuwiderhandlung beteiligt waren, die aus einem kontinuierlichen Verhalten bestand, mit dem ein einziges wirtschaftliches Ziel verfolgt wurde, nämlich die Verfälschung des Wettbewerbs, oder aber an einzelnen Zuwiderhandlungen, die miteinander durch eine Übereinstimmung des Zwecks (ein und dieselbe Zielsetzung sämtlicher Bestandteile) und der Personen (Übereinstimmung der betreffenden Unternehmen, die sich der Beteiligung im Hinblick auf den gemeinsamen Zweck bewusst waren) verbunden waren“ (EuG, Urteil v. 08. 07. 2008, Rs. T-53/03, Slg. 2008, S. II-01333, Rn. 257 – BPB). 57 EuGH, Urteil v. 18. 06. 2013, Rs. C-681/11, Rn. 36 – Schenker. 58 Vgl. Art. 16 VO (EG) Nr. 1/2003 sowie Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 27. 55

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

Für die in dieser Arbeit untersuchten Problemstellungen ist ebenfalls § 81 Abs. 2 GWB relevant, welcher in Variante 1 einen Verstoß gegen § 1 GWB voraussetzt. b) Bußgeldhöhe (§ 81 Abs. 4 GWB) § 81 Abs. 4 GWB dient der Bemessung der Bußgeldhöhe. Allerdings besteht bei der Auslegung der Norm eine Vielzahl an Schwierigkeiten. aa) Allgemeines Das Verfahren für die Bußgeldbemessung hat wie auf europäischer Ebene zwei Phasen: Zunächst wird der grobe Rahmen und anschließend die konkrete Höhe der Geldbuße festgelegt.59 Der Rahmen60 richtet sich primär nach § 17 Abs. 1 OWiG, umfasst also fünf Euro bis eine Mio. Euro. Bei weniger schweren Ordnungswidrigkeiten liegt er bei fünf Euro bis zu 100.000 Euro (§ 81 Abs. 4 S. 5 GWB). Dieser kann aber durch die Leges speciales § 81 Abs. 4 S. 2 GWB und § 17 Abs. 4 OWiG deutlich erhöht werden. Ersterer orientiert sich dabei an den unionsrechtlichen Vorgaben durch Art. 23 Abs. 2 VO Nr. 1/2003. Alle europäischen Wettbewerbsbehörden sollen im Wesentlichen gleichwertige Sanktionsbefugnisse besitzen.61 bb) Kriterien bei der Bußgeldbemessung § 17 Abs. 4 OWiG bietet die Möglichkeit, die durch die Tat erlangten Vorteile abzuschöpfen. Hierbei sind auch Schätzungen zulässig.62 Bei der konkreten Bußgeldbemessung ist insbesondere § 81 Abs. 4 S. 6 GWB und damit die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu beachten.63

59 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 392. 60 Die rechtliche Qualifikation des Rahmens verstanden als Kappungsgrenze bzw. Bußgeldobergrenze ist strittig, vgl. Teil 2 § 1 C. II. 2. b) cc). 61 Bundestag, BT-Drs. 15/5049, S. 50. 62 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 410; Mitsch, in: KK-OWiG, § 17 OWiG, Rn. 117. 63 Streitig ist in diesem Zusammenhang das Verhältnis zu § 17 Abs. 3 OWiG, nach welchem die Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit ist sowie der Vorwurf, der den Täter trifft. Teilweise wird im Verhältnis der beiden Normen der Lex-specialis-Grundsatz angewandt. Die Folge wäre ein Vorrang des § 81 Abs. 4 S. 6 GWB, womit bei der Bemessung der Geldbuße maßgeblich die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen sind. Zwar spricht im Ergebnis viel dafür, von einem solchen Verhältnis der beiden Normen auszugehen. Bei Lichte betrachtet dürfte es jedoch keine großen Unterschiede bei der Anwendung der beiden Normen geben. In der Praxis können sich die deutschen Behörden zur Lösung des wohl eher akademischen Problems auch der Bußgeldpraxis der Unionsorgane bedienen, welche insbesondere auf die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung abstellen (vgl. Art. 23 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003). Damit wird eine strenge Trennung der beiden Zumessungskriterien weitgehend obsolet.

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cc) Bußgeldobergrenze Anders als der EuGH versteht der BGH die 10 %-Grenze nicht als Kappungsgrenze, sondern legt sie im Wege einer verfassungskonformen Auslegung als Obergrenze des Bußgeldrahmens aus.64 Als Kappungsgrenze hätte sie die Funktion einer Zumutbarkeitsgrenze, über die nach der Entscheidung des Gesetzgebers die Belastung durch die Geldbuße nicht hinausgehen darf.65 Wenn die Obergrenze erreicht wird, würde dann aber eine gesetzgeberische Entscheidung über den tatsächlichen Unrechts- und Schuldgehalt der Zuwiderhandlung fehlen. Ebenso würden weitgehend Vorgaben fehlen, an denen sich der Rechtsanwender und der Normadressat zur Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts orientieren können.66 Dies ist indes mit dem im Ordnungswidrigkeitenrecht bestehenden Grundsatz unvereinbar, dass der Richter innerhalb eines vom Gesetz vorgegebenen Rahmens seine Zumessungsentscheidung eigenständig nach Maßgabe der durch das Gesetz selbst festgelegten Zumessungskriterien treffen muss.67 Wäre die Grenze bloß als Kappungsgrenze zu verstehen, wäre für den Richter nicht ersichtlich, unter welchen Umständen die „Höchststrafe“ verhängt werden soll. Die 10 %-Grenze verstanden als Obergrenze schafft die Fixpunkte für die tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall und stellt so den unverzichtbaren Orientierungsrahmen für die richterliche Abwägung dar.68 Zudem wird das Verständnis als Obergrenze dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG gerecht, da das Höchstmaß der Geldbuße stets berechenbar ist.69 Bei einer Kappungsgrenze dagegen wäre nur das tatsächlich verhängbare Höchstmaß ersichtlich. c) Verfahren Im Bußgeldverfahren sind entweder die Kartellbehörden (§ 48 Abs. 1 GWB) oder die Staatsanwaltschaft zuständig. Die Kartellbehörden haben bei der Sanktionierung gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 GWB, wie auch die Kommission, ein Verfolgungsermessen. 64

BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 170 f. – Grauzementkartell; OLG Düsseldorf, Urteil v. 26. 06. 2009, Az. VI-2a Kart 2-6/08; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25, 34 ff.; vgl. dazu auch Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 348 ff.; Cramer/Panos, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 81 GWB, Rn. 60. 65 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 344. 66 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 346. 67 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 169 – Grauzementkartell. 68 BVerfG, Urteil v. 20. 03. 2002, Az. 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 156 – Vermögensstrafe; BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 174 – Grauzementkartell. 69 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 176 – Grauzementkartell.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

Sie müssen also gemäß § 47 Abs. 1 OWiG nach dem Opportunitätsprinzip verfahren. Dieses muss gleichmäßig ausgeübt werden, um den Betroffenen eine gewisse Vorhersehbarkeit zu ermöglichen.70 Das bedeutet allerdings nicht, dass nicht einzelne Fälle aus einer an sich nicht verfolgten Gruppe herausgegriffen werden können, wenn dafür sachliche Gründe vorliegen.71 Zudem muss aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips überprüft werden, ob eine Ahndung überhaupt angemessen ist.72 III. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle Wie bereits dargestellt, führt die 9. GWB-Novelle den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff in das deutsche Kartellrecht ein.73 Für Bußgelder treten neben §§ 81 Abs. 1 und Abs. 2 GWB insbesondere §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c sowie 81a Abs. 1 GWB n.F., die eine neue Bußgeldhaftung normieren. 1. Neue Bußgeldtatbestände § 81 Abs. 3a GWB n.F. schafft eine unternehmensgerichtete Sanktionsmöglichkeit und führt so eine Konzernhaftung in das deutsche Recht ein.74 Eine dem Unternehmen zurechenbare Ordnungswidrigkeit soll gleichzeitig die gemeinschaftliche persönliche Verantwortlichkeit seiner Rechtsträger für die Bußgeldzahlung auslösen.75 Diese Verantwortlichkeit folgt aus der Unternehmenszugehörigkeit.76 Die Neuregelungen des § 81 Abs. 3b, 3c GWB n.F. sanktionieren weniger ein bis dato noch erlaubtes rein wettbewerbliches Verhalten. Sie sollen sicherstellen, dass eine bereits verhängte oder zu verhängende Geldbuße nicht durch Umstrukturierungsmaßnahmen umgangen werden kann.77 Sie sollen also eher ein dem eigentlichen Kartellrechtsverstoß nachgelagertes Verhalten sanktionieren. § 81a Abs. 1 GWB n.F. sieht als Übergangsvorschrift eine Ausfallhaftung bis zur vollen Wirksamkeit des § 81 Abs. 3a, 3b, 3c GWB n.F. vor.78 Die Norm greift ein, wenn eine enthaftende Umstrukturierung vorgenommen wurde.79 Ein ordnungs70

Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 69. Vgl. KG Berlin, Urteil v. 17. 12. 1976, Az. Kart 10/76; Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 70. 72 Zur parallelen europäischen Rechtslage Bechtold, WuW 2009, 1115; Raum, in: Langen/ Bunte, § 81 GWB, Rn. 68. 73 Vgl. Teil 2 § 1 C. III. 74 BT-Drs. 18/10207, S. 42; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336. 75 BT-Drs. 18/10207, S. 88. 76 BT-Drs. 18/10207, S. 90. 77 Dazu ausführlich Teil 2 § 3 C. II. 4. a). 78 Dazu ausführlich Teil 2 § 3 C. II. 4. b). 79 Vgl. dazu Teil 2 § 3 C. II. 3.d). 71

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widrigkeitenrechtlicher Vorwurf gegen das Unternehmen ist damit, anders als bei den Neuregelungen des § 81 Abs. 3a, 3b, 3c GWB n.F., indes nicht verbunden.80 2. Bußgeldhöhe Die Höhe der Geldbuße soll sich bei den neu eingeführten Absätzen des § 81 GWB n.F. gemäß § 81 Abs. 3d GWB n.F. „nach dem für Ordnungswidrigkeiten geltenden Recht“ bestimmen. Es ist insbesondere § 30 Abs. 2 S. 2 OWiG anzuwenden.81 Danach bestimmt sich das Höchstmaß der Geldbuße nach dem für die Ordnungswidrigkeit angedrohten Höchstmaß, mithin gemäß § 81 Abs. 4 GWB.82 Dies führt allerdings nicht zu einer Erhöhung der Geldbuße, da mehrere Rechtsträger eines Unternehmens für dieselbe Tat nur als Gesamtschuldner haften.83 Der ausdrückliche Hinweis auf die Anwendung nationalen Rechts bedeutet, dass trotz der grundsätzlichen Angleichung an das Unionsrecht das verfassungskonforme Verständnis der 10 %-Bußgeldgrenze als Obergrenze und nicht das unionsrechtliche Verständnis als Kappungsgrenze gelten soll.84 Bei § 81a Abs. 1 GWB n.F. bestimmt sich die Bußgeldhöhe nach § 81 Abs. 4, 5 GWB, wobei auch hier das Unternehmen maßgeblich für die Bestimmung der Höchstgrenze ist. Für die Leistungsfähigkeit ist also auf den Gesamtkonzern abzustellen.85 Es gilt damit oben Gesagtes.86 IV. Haftung nach dem OWiG Neben § 81 GWB ergeben sich aus dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten weitere relevante Regelungen bei Kartellrechtsverstößen. Diese sind nicht nur verfahrensrechtlich im Rahmen des § 81 GWB zu beachten, sondern können auch selbständige Bußgeldnormen darstellen. Für die Konzernhaftung sind insbesondere §§ 130 Abs. 1, 30 Abs. 1 und 9 OWiG relevant, wobei an dieser Stelle bloß die Grundlagen dargestellt werden sollen.87

80 Es handelt sich um ein „rein haftungsrechtliches Einstehenmüssen“, vgl. BT-Drs. 18/ 10207, S. 95. 81 BT-Drs. 18/10207, S. 92. 82 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2164; dazu ausführlich vgl. Teil 2 § 1 C. II. 2. b). 83 BT-Drs. 18/10207, S. 90. 84 Vgl. BVerfG, Urteil v. 20. 03. 2002, Az. 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 156 – Vermögensstrafe; BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 174 – Grauzementkartell. 85 BT-Drs. 18/10207, S. 97. 86 Vgl. Teil 2 § 1 C. II. 2. b). 87 Auf die Einzelheiten der Normen wird im Rahmen der Außenhaftung des Konzerns noch näher eingegangen (vgl. Teil 2 § 2 A. II.).

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1. § 130 Abs. 1 OWiG § 130 Abs. 1 OWiG sanktioniert eine Aufsichtspflichtverletzung des Betriebsbzw. Unternehmensinhabers. Sie ist unstreitig in Fällen anwendbar, in denen eine einzelne Gesellschaft für kartellrechtswidrige Zuwiderhandlungen haften soll. Später näher untersucht wird die Frage, ob auch Konzerne als Unternehmen im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG angesehen werden können und damit eine Haftung der Konzernmutter als Unternehmensinhaberin begründet werden könnte.88 Neben der Haftungsbegründung spielen auch Compliance-Programme im Rahmen des § 130 OWiG bei der Frage eine Rolle, ob eine erforderliche und angemessene Aufsichtsmaßnahme unterlassen wurde. 2. § 30 Abs. 1 OWiG Neben § 130 Abs. 1 OWiG ist auch § 30 OWiG bei der Bebußung von Kartellanten von großer praktischer Bedeutung. Die Norm ermöglicht es, unter bestimmten Voraussetzungen eine Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen festzusetzen. Eine solche Zurechnung verstößt nicht gegen den Verfassungsgrundsatz nulla poena sine culpa und ist insbesondere generalpräventiv sinnvoll.89 Die Schuld der Organe begründet eine eigene Schuld des Verbandes.90 Dogmatisch ist § 30 OWiG auf dem Haftungsprinzip des Organisationsfehlers begründet. Das bedeutet, dass der Verband seiner Organisationslast nicht nachgekommen ist.91 Die auf EU-Ebene bestehende Praxis, Unternehmen in weitreichendem Umfang das Verhalten natürlicher Personen zuzurechnen, ist im Hinblick auf § 30 OWiG in der Form nicht in das deutsche Recht übertragbar.92 Später wird näher untersucht, ob die Muttergesellschaft als (faktisches) Organ der Tochtergesellschaft angesehen werden kann und damit eine Zurechnung der Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft möglich ist.93 88

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. b) bb). BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 121; Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, S. 16 ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, S. 199 ff.; Lütolf, Strafbarkeit der juristischen Person, S. 169 ff.; a.A. Seiler, Strafrechtliche Maßnahmen als Unrechtsfolgen gegen Personenverbände, S. 88 ff. 90 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa; Ackermann, Die Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und in ausländischen Rechtsordnungen, S. 217 ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, S. 196 ff. 91 Rogall, in: KK-OWiG, § 30 OWiG, Rn. 6; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 122; Tiedemann, NJW 1988, 1169, 1173. 92 Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 448. 93 Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. c) bb). 89

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3. § 9 OWiG Schließlich ist § 9 OWiG zu berücksichtigen, der für die hier relevanten Fälle eine Art Sanktionierungsbrücke bildet. § 9 OWiG ermöglicht es ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände, welche die Möglichkeit der Ahndung begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. Dies ist im Kartellrecht bedeutsam, da natürliche Personen nicht als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUVangesehen werden können, ihnen aber über § 9 OWiG die Unternehmenseigenschaft zugerechnet werden kann.94 Gemäß §§ 9, 30 Abs. 1 OWiG wird durch die Zuwiderhandlung einer natürlichen Person dann die Haftung der dazugehörigen juristischen Person begründet. 4. Ergebnis §§ 130 Abs. 1, 30 Abs. 1 und 9 OWiG spielen in der kartellrechtlichen Bußgeldpraxis eine wichtige Rolle. Durch sie kann die Haftung der juristischen Person selbst begründet werden. Dies kann aber auch durch Zurechnung des Verhaltens von Angestellten in herausgehobener Stellung erfolgen. Daraus ergibt sich ein konsequentes Haftungsregime. Auf die Fragen, die sich im Bereich der Konzernhaftung stellen, wird im nächsten Teil der Arbeit genauer eingegangen.

§ 2 Außenhaftung des Konzerns Nachdem die Grundlagen der Konzernhaftung dargelegt wurden, stellt sich nun die Frage, wie die Außenhaftung von Konzernen im Falle eines Bußgeldes im Einzelnen ausgestaltet ist. Hierbei sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden. Zunächst ist der Fall zu untersuchen, in dem eine Tochtergesellschaft den Kartellrechtsverstoß begangen hat, die Muttergesellschaft aber in Anspruch genommen werden soll. Im Anschluss soll der Fall dargelegt werden, in dem die Konzernmutter die kartellrechtswidrige Handlung selbst vorgenommen hat und die Haftung der sich rechtmäßig verhaltenden Tochtergesellschaft fraglich ist. Dies wird jeweils aus deutscher und europäischer Perspektive beleuchtet. Auf europäischer Ebene wird zunächst herausgearbeitet, aus welcher dogmatischen Grundlage sich eine Haftung der Muttergesellschaft für Zuwiderhandlungen der Tochtergesellschaft und umgekehrt ergibt. Dabei wird sich zeigen, dass dafür allein der Unternehmensbegriff in Betracht kommt. Es handelt sich bei der Unternehmenshaftung allerdings nicht um einen Fall der Haftungszurechnung, sondern genauer betrachtet um eine Haftung für eigenes Fehlverhalten aller Unternehmensgesellschaften. Nach einem kurzen Blick auf die in diesem Rahmen relevante 94

Vgl. Bürger, WuW 2011, 130, 133.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

Gesamtschuld wird die Haftungsvermutung bei Vorliegen einer bestimmten Beteiligungshöhe näher erörtert und untersucht, welche Möglichkeiten für einen Gegenbeweis bestehen. Hierbei wird sich zeigen, dass der Gegenbeweis in der Praxis nur schwer erbracht werden kann. Anschließend wird die vorgebrachte Kritik an der Haftungsvermutung näher analysiert. Dabei werden rechtsstaatliche und gesetzliche Grundsätze und die Praxistauglichkeit thematisiert. Bei der Frage der Haftung der Tochtergesellschaft für Zuwiderhandlungen der Muttergesellschaft wird es wie im umgekehrten Fall auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ankommen. Auf deutscher Ebene wird untersucht, ob die bereits dargestellten Haftungsgrundlagen tatsächlich eine Haftungszurechnung im Konzern ermöglichen. Es wird sich zeigen, dass eine Zurechnung ausscheiden muss, wenn der jeweils anderen Gesellschaft kein Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Indes erscheint in Fällen von Personalunion eine über die Haftung einer einzelnen Gesellschaft hinausgehende Verantwortlichkeit gemäß § 30 Abs. 1 OWiG möglich. Eine Konzernhaftung nach § 130 Abs. 1 OWiG muss mangels Unternehmensinhaberschaft und konzernweiter Aufsichtspflicht ausscheiden. Dasselbe gilt im Ergebnis für die Haftung aufgrund Unterlassens, da keine Garantenstellung ersichtlich ist. Auf die Haftung der Tochtergesellschaft wegen einer Zuwiderhandlung der Muttergesellschaft können diese Erkenntnisse übertragen werden.

A. Haftung der Muttergesellschaft bei Zuwiderhandlung durch eine Tochtergesellschaft I. Rechtslage nach Unionsrecht Zunächst ist auf die europäischen Regelungen einzugehen. Dies ist deshalb sinnvoll, da die hierbei entwickelten Grundsätze möglicherweise auch (teilweise) im deutschen Recht zum Tragen kommen. 1. Haftungszurechnung im Konzern Zuerst soll der Frage nachgegangen werden, aufgrund welcher dogmatischen Prinzipien – unabhängig von den konkreten Voraussetzungen – eine Haftungszurechnung im Konzern in Betracht kommt. Es ist also zu untersuchen, welches rechtliche Prinzip eine Haftung der Muttergesellschaft für die Zuwiderhandlung einer Tochtergesellschaft ermöglicht. a) Muttergesellschaft als Beteiligte Die erste Möglichkeit bestünde darin, die Muttergesellschaft als Beteiligte, also Anstifterin oder Gehilfin, für einen Verstoß der Tochter in Anspruch zu nehmen. Fraglich ist hier allerdings, ob es dafür überhaupt einer Zurechnung des Verhaltens

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der Tochter bedarf. Auch auf europäischer Ebene gilt das Einheitstäterprinzip.95 Das bedeutet, dass der Teilnehmer selbst Täter des Verstoßes ist. Folglich bedarf es in diesen Fällen schon keiner Zurechnung im Sinne einer Verantwortlichkeitsübertragung, da die Mutter schlicht für ihr eigenes Fehlverhalten in Anspruch genommen wird.96 Allerdings ist das Einheitstäterprinzip nicht hilfreich, wenn es um die Frage der Haftung einer nicht beteiligten Gesellschaft geht. b) Organisationsverschulden Weiter wäre an ein Organisationsverschulden zu denken.97 Dann könnte der Konzernmutter aufgrund pflichtwidrigen Unterlassens einer allgemeinen Pflicht zur zweckmäßigen Organisation des Konzerns der Verstoß der Tochtergesellschaft zugerechnet werden.98 Innerhalb eines Unternehmens ist ein solches Konzept beispielsweise für die Zurechnung von strafbaren Handlungen im schweizerischen Strafrecht anerkannt, wonach gemäß Art. 102 Abs. 2 StGB ein Unternehmen zu bestrafen ist, wenn ihm „vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine [solche] Straftat zu verhindern“. Das Schweizer Modell ist aber auf den hier relevanten Fall nicht übertragbar. Dadurch würde eine umfassende Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft geschaffen, welche der Konzernstruktur den größten Vorteil – die Flexibilität – nehmen und zugleich der Organisationsautonomie zuwiderlaufen würde.99 Die Absichten einer Muttergesellschaft können nämlich vielfältiger Natur sein. Sie kann auch nur zurückgezogen agieren und keine über ihre Aktionärsrechte hinausgehenden Pflichten eingehen wollen. Ein solches Vorgehen ist in der Praxis insbesondere bei passiven Investoren üblich. Ein umfassendes Organisationsverschulden würde diese Form der wirtschaftlichen Betätigung unmöglich machen. Es ist damit aufgrund der aufgezeigten Strukturspezifika des Konzerns abzulehnen.100

95 EuG, Urteil v. 08. 07. 2008, Rs. T-99/04, Slg. 2008, II-01501, Rn. 105 – AC Treuhand; Kommission, 11. 11. 2009, COMP/38.589, Rn. 4 – Wärmestabilisatoren; Sura, in: Langen/ Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 4; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 132; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 26. 96 A.A. Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 365. 97 Vgl. Karst, WuW 2012, 150, 155, der dies als Haftung für das eigene Verschulden der Unternehmensträgerin ansieht. 98 Vgl. zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Tochter Verstöße eigener Organe zugerechnet werden können Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 495. 99 Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 505. 100 Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 504; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 672; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 743; im Ergebnis auch Nehl, EuZW 2013, 547, 554.

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c) Fremdverschulden Möglich wäre auch, der Muttergesellschaft den Verstoß der Tochter als fremdes Verschulden zuzurechnen. Für die Begründung einer solchen Zurechnung ist eine normative Anknüpfung erforderlich. Man könnte dafür an den in Art. 101 AEUV festgelegten weiten Unternehmensbegriff denken. Hiernach werden verschiedene Konzerngesellschaften als ein einheitliches Unternehmen verstanden. Deshalb wird auch von einer Haftung der Mutter ausgegangen. Bei genauerer Betrachtung wird aber kein fremdes Verschulden zugerechnet, sondern die Muttergesellschaft ist als Teil der wirtschaftlichen Einheit selbst originäre Haftungsadressatin.101 Zudem müsste neben dem Verschulden auch noch die Handlung selbst zugerechnet werden. Damit scheidet als Haftungsgrund der Muttergesellschaft auch die Haftung aufgrund fremden zugerechneten Verschuldens aus.102 d) Unternehmensbegriff Die dogmatische Grundlage für die Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstöße einer Tochtergesellschaft ist mithin im Unternehmensbegriff bzw. in der wirtschaftlichen Einheit selbst zu suchen.103 Danach sind Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam Bestandteile eines einheitlichen Unternehmens. Durch die bestimmende Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft, die die Unternehmenseigenschaft im Sinne des Art. 101 AEUV begründet, wird auch die eigene Haftung der Muttergesellschaft festgesetzt.104 Bei genauer Betrachtung handelt es sich bei der Frage des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit aber weniger um eine Zurechnungsfrage, sondern um die vorgelagerte Frage der Bestimmung des Haftungssubjekts.105

101 Vgl. Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 672; undeutlich aber etwa Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 264 – Kautschukchemikalien, die von der „Zurechenbarkeit“ fremden Verhaltens ausgeht. 102 Vgl. zur Zurechnung von Verhalten Dritter EuGH, Urteil v. 21. 07. 2016, Rs. C-542/14, Rn. 28 ff. – VM Remonts u. a. 103 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 672 f.; so im Ergebnis auch Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 506 f., die auf die Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der Tochter abstellen. 104 Grundlegend EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 136/141 – Imperial Chemical Industries. 105 So auch Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 175, 178. Gleichwohl ist der EuGH in seiner Terminologie diesbezüglich ungenau, vgl. etwa EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 50 – Akzo Nobel.

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2. Haftungsausformung Ist eine „Zurechnung“ erfolgt, so haften Tochter- und Muttergesellschaft gesamtschuldnerisch.106 Hierbei handelt es sich um ein unionsrechtliches Konzept,107 da der Inhalt der gesamtschuldnerischen Verantwortlichkeit unionsweit einheitlich und autonom bestimmt werden muss. Nur so kann ein sogenanntes „level playing field“108 – also gemeinsame Voraussetzungen – geschaffen werden.109 Zwar findet sich der Begriff der gesamtschuldnerischen Haftung noch an anderer Stelle, etwa in Art. 195 VO (EWG) Nr. 2913/92. Lange gab es aber keine europarechtliche Regelung, die eine „gesamtschuldnerische Haftung“ näher erläuterte. Art. 11 Abs. 1 der neuen Kartellschadensersatzrichtlinie110 normiert nun aber die Wirkung der zivilrechtlichen gesamtschuldnerischen Haftung, wonach „jedes dieser [haftenden] Unternehmen zum vollständigen Ersatz des Schadens verpflichtet ist, und der Geschädigte das Recht hat, von jedem von ihnen vollständigen Schadensersatz zu verlangen, bis der Schaden vollständig ersetzt ist“. Diese Ausformung der gesamtschuldnerischen Haftung deckt sich mit dem nationalen Verständnis und dürfte sich auch auf die Bußgelder betreffende VO (EG) Nr. 1/2003 übertragen lassen. 3. Haftungsvermutung Fraglich ist nun allerdings, welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, damit eine Haftungszurechnung in Betracht kommt. Wie bereits erörtert, ist dafür entscheidend, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt.111 Dafür bedarf es im Wesentlichen einer Einflussmöglichkeit der Muttergesellschaft und eines tatsächlichen Gebrauchs dieser Möglichkeit.112 Nachdem oben schon Grundzüge der wirtschaftlichen Einheit dargelegt wurden, wird nun genauer zu untersuchen sein, 106 EuGH, Urteil v. 02. 10. 2003, Rs. C-196/99 P, Slg. 2003, I-11005, Rn. 142 ff. – Aristrain; EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 77 – Akzo Nobel; EuGH, Urteil v. 08. 05. 2013, Rs. C-508/11 P, Rn. 110 – ENI; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; zur Frage der Zulässigkeit der gesamtschuldnerischen Haftung Thomas, in: FS Möschel, S. 675. 107 So wird auch in der neuen Schadensersatzrichtlinie eine gesamtschuldnerische Haftung angeordnet, vgl. Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Art. 11 Abs. 1. 108 Vgl. EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 155 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution; vgl. zum Begriff GA Kokott, Schlussanträge v. 29. 04. 2010, Rs. C-550/07 P, Rn. 169 – Akzo Nobel Chemicals und Akcros Chemicals; auch Soltész, NZKart 2015, 501. 109 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 155 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 681. 110 Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1. 111 Vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 45. 112 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 489 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1011.

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wann und ob die wirtschaftliche Einheit vermutet werden kann, wie diese Vermutung widerlegt werden kann und ob dies mit nationalen und höherrangigen Rechtsgrundsätzen vereinbar ist. a) Vermutung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit Neben der Begründung einer wirtschaftlichen Einheit durch konkrete Weisungen, wie etwa in der Rechtssache Imperial Chemical Industries,113 kann auch schlicht die Anteilsbeteiligung eine Vermutung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit begründen.114 Genauer gesagt wird dabei aber nicht das Vorliegen der wirtschaftlichen Einheit vermutet, sondern es besteht eine einfache Vermutung, dass das „Mutterunternehmen einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten seines Tochterunternehmens ausübt“.115 Dies ist jedoch lediglich eine von zwei Voraussetzungen für das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit. Aufgrund des Diskriminierungsverbotes der Art. 20 und 21 GRC muss die Vermutungswirkung innerhalb eines Kartells stets gleich gehandhabt werden. Die Kommission kann also nicht die Muttergesellschaft eines Kartellbeteiligten aufgrund der Vermutung in die Mitverantwortung nehmen, die Mutter eines anderen Kartellbeteiligten gleichwohl ohne triftigen Grund aus der Mitverantwortung entlassen.116 aa) 100 %ige Beteiligung In der Praxis am häufigsten verwendet und in der Literatur am heftigsten kritisiert117 ist die Vermutung, dass eine wirtschaftliche Einheit – bzw. genauer: die 113

EuGH, Urteil v. 14. 07. 1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 136/141 – Imperial Chemical Industries. 114 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/ 08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 60 – Akzo Nobel; EuG, Urteil v. 20. 04. 1999, Rs. T-305/94, T-306/ 94, T-307/94, T-313/94 bis T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94., Slg. 1999, II-00931, Rn. 961, 984 – LVM/Kommission; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 75; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 35. 115 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 60 – Akzo Nobel. 116 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 37 ff. – AOI; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 680. 117 Vgl. Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 491 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014; im Ergebnis wohl auch Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34, 39; jedenfalls kritisch Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 538, 542; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; Nehl, EuZW 2013, 547, 555; sogar Mundt, WuW 2007, 458, 468: „Vermutungsregel, die in der Praxis kaum zu widerlegen ist, so dass es nicht falsch ist, von einer unwiderleglichen Vermutungsregel – mit Ausnahme von reinen Finanzbeteiligungen – zu sprechen“; andeutend auch Ackermann, ZWeR 2012, 3, 18; Bosch, ZWeR 2012, 368, 372; a.A. Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 679.

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tatsächliche Einflussnahme – vorliegt, wenn die Muttergesellschaft eine Anteilsmehrheit von 100 % besitzt. Nach Ansicht des EuGH wird mit der Vermutung folgender Zweck verfolgt: „Mit der Vermutung der tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses soll u. a. ein Gleichgewicht zwischen der Bedeutung des Ziels, Verhaltensweisen, die gegen die Wettbewerbsregeln, insbesondere gegen Art. 101 AEUV, verstoßen, zu unterbinden und ihre Wiederholung zu verhindern, einerseits und den Anforderungen bestimmter allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts wie etwa des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, der individuellen Zumessung von Strafen und der Rechtssicherheit sowie der Verteidigungsrechte einschließlich des Grundsatzes der Waffengleichheit andererseits hergestellt werden“.118 (1) Plusfaktoren Ob neben der bestehenden Beteiligung auch weitere Umstände vorliegen müssen, um die Vermutung zu begründen, war lange Zeit unklar. In der Rechtssache Stora hatte sich der EuGH unklar ausgedrückt. Hier stellte er einerseits auf die 100 %ige Beteiligung ab. Andererseits betonte er aber auch, dass sich „die Rechtsmittelführerin im Verwaltungsverfahren ,hinsichtlich der Unternehmen der Stora-Gruppe als alleinige Gesprächspartnerin der Kommission für die betreffende Zuwiderhandlung präsentierte‘“.119 Daraus folgernd wurden teilweise sogenannte Plusfaktoren120 gefordert. Dies sind zusätzliche Umstände, wie etwa das Bekleiden von Schlüsselstellungen in den Verwaltungsorganen der abhängigen Gesellschaften, durch die neben dem Beteiligungsgrad auf den Einfluss der Muttergesellschaft geschlossen werden kann.121 Seit dem Urteil in der Rechtssache Akzo Nobel werden diese Plusfaktoren indes als nicht mehr erforderlich angesehen.122 Es genügt, „dass die Kommission nach118

EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 59 – Elf Aquitaine. EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-09925, Rn. 29 – Stora Kopparbergs Bergslags. 120 Kling, WRP 2010, 506, 509; Kling, ZWeR 2011, 169, 176. 121 EuGH, Urteil v. 28. 06. 2005, Rs. C-189/02 P, Slg. 2005, I-05425, Rn. 119 ff. – Dansk Rørindustri u. a.; EuG, Urteil v. 26. 04. 2007, Rs. T-109/02, Slg. 2007, II-00947, Rn. 127, 132 – Bolloré; GA Mischo, Schlussanträge v. 18. 05. 2000, Rs. C-286/98 P, Rn. 48 – Stora; Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 534 ff. 122 Bestätigt durch EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 40 – General Química (GQ); EuGH, Urteil v. 29. 03. 2011, Rs. C-216/09 P, Rn. 98 – ArcelorMittal; EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 56 – Elf Aquitaine; EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-520/09 P, Rn. 41 – Arkema; a.A. GA Bot, Schlussanträge v. 26. 10. 2010, Rs. C-201/09 P und C-216/09 P, Rn. 204 – ArcelorMittal Luxembourg: Ich bin „überzeugt, dass die Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft nicht bereits aufgrund einer Vermutung festgestellt werden kann, die aus der Kapitalbeteiligung abgeleitet wird. Zwar genügt eine 100 %ige Kapitalbeteiligung als Nachweis für eine konzernrechtliche Verbindung, doch meiner Meinung nach kann sie für sich genommen nicht die Vermutung begründen, dass eine Weisungsbefugnis tatsächlich ausgeübt und insofern eine Zuwiderhandlung in Absprache begangen wurde. Meiner Ansicht nach muss die Kommission weitere Beweise beibringen, die 119

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weist, dass die Muttergesellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält, um anzunehmen, dass die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik dieses Tochterunternehmens ausübt“.123 Wenn eine derart hohe Kapitalbeteiligung vorliegt, verfügt die Mutter nämlich zweifelsohne über die Möglichkeit, das Verhalten der Tochtergesellschaft maßgeblich zu beeinflussen – und es kann auch davon ausgegangen werden, dass die Mutter von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.124 (2) Begründung der Vermutung Der Grund für die „100 %-Vermutung“125 wird darin gesehen, dass nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise weitestgehend ein Gleichlauf der Interessen zwischen Tochter- und Muttergesellschaft besteht, wenn eine derart hohe Beteiligung vorliegt.126 Zunächst verfügt die Mutter als alleinige Gesellschafterin über das Recht, die Führungsgremien der Tochter zu besetzen. Dies führt häufig zu einer personellen Verflechtung zwischen den beiden Gesellschaften. Zudem müssen bei strategischen Entscheidungen keine anders gelagerten Interessen von Minderheitsaktionären berücksichtigt werden, was zu einer Kongruenz des Verhaltens der beiden Gesellschaften führt. Schließlich wird davon ausgegangen, dass eine Muttergesellschaft, die eine Tochtergesellschaft regelmäßig aus ökonomisch-strategischen Gründen hält, sich zwangläufig für die Praktiken der Tochter interessieren wird.127 (3) Beweislast für den Gegenbeweis Der Umstand der bestimmenden Einflussnahme ist in der Regel für Außenstehende nicht sofort ersichtlich. Deshalb bedarf es einer Vermutung, die die Beteiligten zur Preisgabe der wahren Verhältnisse bewegt.128 Der Muttergesellschaft wird folglich der Beweis auferlegt, dass bzw. wieso kein tatsächlicher Einfluss auf die die fehlende Autonomie des Tochterunternehmens belegen können, damit die den Unternehmen eingeräumten Grundrechte gewahrt bleiben“. 123 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 61 – Akzo Nobel; tatsächlich hat die Kommission kartellrechtswidriges Marktverhalten von Tochtergesellschaften nach Stora fast ausnahmslos der jeweiligen Mutter zugerechnet Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 537. 124 EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/ 08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 60 – Akzo Nobel; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 39; EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 39 – General Química (GQ); Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 673. 125 Zum Begriff GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 33 – AOI. 126 GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 73 – Akzo Nobel; Kokott/ Dittert, WuW 2012, 670, 673. 127 Dies wurde etwa in der Rechtssache Stora angenommen GA Mischo, Schlussanträge v. 18. 05. 2000, Rs. C-286/98 P, Rn. 50 – Stora. 128 Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346.

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Tochtergesellschaft ausgeübt wurde und weshalb damit keine wirtschaftliche Einheit angenommen werden kann. Dies sei auch deshalb gerecht, weil alle diesbezüglichen Informationen aus der Sphäre der Mutter kommen.129 Zusätzlich entspricht eine solche Lastenverteilung den allgemeinen Beweislastregeln, da die fehlende Einflussnahme für die Muttergesellschaft einen begünstigenden Umstand darstellt, sie diesen also beweisen muss. (4) Zwischenergebnis Die 100 %-Vermutung greift also ein, ohne dass weitere Umstände die Vermutung stützen müssen. Allein aufgrund der Beteiligung und einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise können Mutter- und Tochtergesellschaft als eine Einheit betrachtet werden. Es wird allerdings nur die tatsächliche Einflussnahme und nicht das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit vermutet. Letztere Annahme erfolgt erst in einem zweiten Schritt, nachdem Einflussmöglichkeit und tatsächliche Einflussnahme bejaht wurden. Die Beweislast für den Gegenbeweis trägt die Muttergesellschaft, da alle diesbezüglichen Informationen aus ihrer Sphäre stammen. Die Vermutung gilt nicht nur im unmittelbaren Verhältnis zwischen Tochter- und Muttergesellschaft, sondern auch zwischen Muttergesellschaft und Enkelgesellschaften, wenn sowohl Mutter als auch Tochter deren 100 %ige Obergesellschaften sind.130 bb) Unter 100 %ige Beteiligung Hält die Mutter nicht alle Anteile an der Tochtergesellschaft, ist fraglich, ob auch dann die Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme greift. In den Rechtssachen Elf Aquitaine131 und Arkema132 wurde eine dahingehende Vermutung auch bei nur 98 %iger Beteiligung aufgestellt. Die früher teilweise vertretene „100 % plus x“Formel muss also heute eher in eine „100 % minus x“-Formel umgewandelt werden.133 (1) Teleologische Begründung der Vermutung Eine solche „minus x“-Formel erscheint sinnvoll, legt man dem Konstrukt eine teleologische Betrachtung zugrunde. Anknüpfungspunkt für die 100 %-Vermutung ist ein weitgehender Gleichlauf der Interessen und – mangels Interessenaußenseiter in der Tochtergesellschaft – auch das Bestehen einer Strategiekongruenz. Dies rechtfertigt es anzunehmen, dass die Muttergesellschaft auf wesentliche Ge-

129

Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 677. EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 86 – General Química (GQ); Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48. 131 EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 63 – Elf Aquitaine. 132 EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-520/09 P, Rn. 42 – Arkema. 133 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 674. 130

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schäftsbereiche der Tochtergesellschaft Einfluss nimmt. Deshalb können die Mutterund die Tochtergesellschaft als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden. Ein solcher Einfluss ist aber nur bei einer Beteiligungshöhe gegeben, die jenseits einer bloßen Kontrollmehrheit liegt. Ist bloß diese Mindestschwelle erreicht, müssen noch Minderheitsrechte berücksichtigt werden. Der Einfluss anderer Parteien kann wichtige Entscheidungen blockieren. Damit würde eine Vermutung, dass ein weitgehender Einfluss vorliegt, in solchen Fällen zu weit greifen. Aufgrund der unterschiedlichen Interessen läge hier gerade keine (wirtschaftliche) Einheit vor. Zusätzlich zu der Beteiligung können bei einer unter 100 % liegenden Anteilsmehrheit aber weitere Umstände (Plusfaktoren) die Vermutung bekräftigen, dass tatsächlich Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausgeübt wurde. Diese müssen den Interessengleichlauf verdeutlichen und begründen, dass eine Einheit vorliegt, die die bebußte Zuwiderhandlung begangen hat. Je mehr dieser Umstände vorliegen und je schwerwiegender sie sind, desto niedriger kann die Beteiligungsquote ausfallen. Bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags etwa kann von einer tatsächlich vorgenommenen Einflussnahme ausgegangen werden.134 Ein solcher Vertrag bedarf gemäß §§ 291 Abs. 1 S. 1, 293 Abs. 1 S. 1 AktG einer Mehrheit, „die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst“. Diese Beteiligungshöhe ist zwar weit unter einer 100 %igen. Das Vorliegen eines Beherrschungsvertrags stellt aber den entscheidenden zusätzlichen Umstand dar, um die Vermutung, dass ein tatsächlicher Einfluss vorliegt, zu begründen: Sinn und Zweck eines Beherrschungsvertrags ist es, Einfluss geltend zu machen, der sogar zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft ausgeübt werden kann (§ 308 Abs. 1 S. 2 AktG). Dies rechtfertigt die widerlegbare Annahme des tatsächlich ausgeübten Einflusses. (2) Entscheidung Commercial Solvents Gegen diese Ansicht spricht auch nicht die Entscheidung in der Rechtssache Commercial Solvents. Hier nahm der EuGH auch bei Vorliegen einer 51 %igen Beteiligungsquote eine „wirtschaftliche Einheit“ an135 – also bei einer Quote, die nur knapp über der einfachen Mehrheit liegt. Maßgebend war, dass zu der einfachen Mehrheitsbeteiligung noch weitere Umstände hinzukamen. So bestand etwa eine enge personelle Verflechtung von Tochter- und Muttergesellschaft.136 Durch diesen Plusfaktor wird die oben geforderte Handlungskongruenz gewährleistet, denn die „oben“ getroffenen Entscheidungen werden „unten“ von denselben Personen durchgesetzt. Diese zusätzlich gewährte Einflussmöglichkeit kann die Annahme 134 So auch Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 971; und Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 677; a.A. Schütz, WuW 1998, 335, 337. 135 EuGH, Urteil v. 06. 03. 1974, Rs. C-6/73, Slg. 1974, 00223, Rn. 6, 41 – Istituto Chemioterapico Italiano und Commercial Solvents. 136 EuGH, Urteil v. 06. 03. 1974, Rs. C-6/73, Slg. 1974, 00223, Rn. 6 – Istituto Chemioterapico Italiano und Commercial Solvents.

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einer wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen, auch wenn keine 100 %ige Beteiligung vorliegt. Teilweise wird jedoch angeführt, aus der Entscheidung könne nicht abgeleitet werden, dass die Zurechnung ausgeschlossen ist, wenn keine tatsächlich vorgenommene Einflussnahme vorliegt.137 Dies ist aber nach oben Gesagtem nicht haltbar. Die Gesellschaften werden als wirtschaftliche Einheit behandelt, da es keinen Unterschied machen soll, ob die eine oder die andere Gesellschaft gehandelt hat. Fehlt es aber gänzlich am tatsächlich vorgenommenen Einfluss und kann dies auch bewiesen werden, widerspräche eine Zurechnung der Idee der wirtschaftlichen Einheit. Liegt nur eine Beteiligungsmehrheit in der Größenordnung vor, dass die verbliebenen Aktionäre bzw. Gesellschafter wichtige Entscheidungen blockieren können und Tochter- und Muttergesellschaft nicht umfassend gleichgeschaltet sind, muss ein weiterer Umstand bestehen, der die tatsächlich vorgenommene Einflussnahme nahelegt. Sonst kann nicht von der Handlungskongruenz ausgegangen werden, die eine Haftungszurechnung im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen würde. Daraus folgt, dass neben einer unter 100 % liegenden Beteiligungshöhe stets auch eine tatsächliche Einflussnahme erforderlich ist, um die Unternehmensvermutung zu begründen. Diese kann durch Plusfaktoren nahegelegt werden. (3) Zwischenergebnis Auch bei Vorliegen einer Beteiligungsquote von unter 100 % kann die Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme greifen. Dafür sind aber zusätzlich Plusfaktoren erforderlich, die die Annahme der Handlungskongruenz stützen. Diese ist notwendig, um Tochter- und Muttergesellschaft als Einheit betrachten zu können. Dann haftet auch die Muttergesellschaft aufgrund einer Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft als Teil der wirtschaftlichen Einheit. b) Widerlegbarkeit Da es sich bei der oben aufgestellten Vermutung um eine „einfache“138 Vermutung handelt, ist diese auch widerlegbar.139 Um den Gegenbeweis anzutreten, muss dargelegt werden, dass – entgegen dem ersten Anschein – kein bestimmender Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausgeübt wurde. Es muss also die Autonomie der Tochter bewiesen werden.

137

Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 75. EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 60 – Akzo Nobel. 139 EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-09925, Rn. 48 – Stora Kopparbergs Bergslags; ausdrücklich GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 50 – Akzo Nobel; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34. 138

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Welche genauen Anforderungen an den Gegenbeweis zu stellen sind, ist allerdings noch unklar. Grundsätzlich gilt, dass nicht nur das eigentliche Marktverhalten zu berücksichtigen ist.140 Es sind sämtliche im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Verbindungen zur Muttergesellschaft relevanten Gesichtspunkte, die von Fall zu Fall variieren, zu beachten.141 Dazu zählen etwa die Preispolitik, Herstellungs- und Vertriebsaktivitäten, Verkaufsziele, Margen, Cashflow, Lagerbestände und Marketing.142 „Die Tatsachen und Informationen, die hierzu erforderlich sind, stammen ohnehin aus der unternehmensinternen Sphäre von Mutter- und Tochtergesellschaft“ – deshalb könne die Mutter die relevanten Informationen beschaffen und so die Vermutung widerlegen.143 Allgemeine Erklärungen, die nicht durch überzeugende Beweismittel belegt sind, werden diesbezüglich nicht als hinreichend betrachtet.144 Im Folgenden wird nun untersucht, welche Möglichkeiten eines Entlastungsbeweises bestehen. aa) Berufung auf das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip Allein die Berufung auf das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip ist nicht zielführend. Damit wird nur (zu Recht) behauptet, Mutter- und Tochtergesellschaft seien zwei rechtlich getrennte Gesellschaften. Die Vermutungswirkung allerdings bezieht sich auf die Einflussnahme der Mutter. Die rechtliche Selbständigkeit kann indes keine Aussage über den Einfluss der Mutter- auf die Tochtergesellschaft treffen.145 So können zwei rechtlich selbständige Gesellschaften auch einen Beherrschungsvertrag schließen. Dieser gewährleistet aber gerade die in Frage stehende Einflussmöglichkeit und stellt damit ein starkes Indiz für das tatsächliche Nutzen dieser Einflussmöglichkeit dar. Auch zwischen rechtlich selbständigen Gesellschaften ist also eine Einflussnahme möglich. Eine Berufung auf das gesellschaftliche Trennungsprinzip ist mithin nicht zielführend.

140 A.A. Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 543 der eine Einflussnahme auf Bereiche wie z. B. dem Investitionsprogramm, der Forschung und Entwicklung der Finanzierung der Tochtergesellschaft als unschädlich ansieht.; so auch Kling, WRP 2010, 506, 512. 141 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 74 – Akzo Nobel; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 36. 142 EuG, Urteil v. 12. 01. 1995, Rs. T-102/92, Slg., II-00017, Rn. 48 – Viho Europe; EuG, Urteil v. 12. 12. 2007, Rs. T-112/05, Slg. 2007, II-5049, Rn. 64 – Akzo Nobel; Weiß, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 36; Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 542. 143 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 171 – AOI. 144 Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 247 – Kautschukchemikalien. 145 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 677; a. A. wohl Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014 ff.

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Das Trennungsprinzip kommt erst auf einer anderen Stufe zum Tragen, nämlich bei der Frage, ob das Konstrukt der durch die Einflussnahme begründeten wirtschaftlichen Einheit mit der Anerkennung zweier verschiedener und selbständiger Rechtspersönlichkeiten vereinbar ist.146 bb) Vertraglicher Verzicht auf Einflussrechte Die Muttergesellschaft könnte zudem vertraglich auf die ihr zustehenden Rechte als Gesellschafterin verzichten und so den Gegenbeweis erbringen.147 Ein solcher Vertrag würde quasi das Gegenstück zum Beherrschungsvertrag bilden und so die Vermutungswirkung der Beteiligung für eine tatsächlich vorgenommene Einflussnahme widerlegen. Tatsächlich würde ein „Entherrschungsvertrag“ sogar viel weitreichendere Auswirkungen haben. Liegt ein solcher vor, besteht schon gar nicht mehr die Möglichkeit der Einflussnahme, unabhängig von ihrer tatsächlichen Ausübung. Damit würde er (indirekt) die Beteiligungsvermutung widerlegen. Ein solcher Beweis wäre also zielführend und würde eine Unternehmenshaftung beseitigen. Dies gilt jedenfalls, soweit der Entherrschungsvertrag zeitlich vor der entsprechenden Zuwiderhandlung abgeschlossen wurde. Es darf aber an der Praxisrelevanz eines solchen Gegenbeweises gezweifelt werden. Die Gefahr der Bußgeldhaftung allein wird zu einem solchen Vorgehen keinen ausreichenden Anreiz bieten, da die Weisungsgebundenheit von Tochtergesellschaften einen der großen strategischen Vorteile der Konzernierung bildet. cc) Berufung auf Unkenntnis Eine Möglichkeit bestünde darin, sich auf Unkenntnis über den Kartellrechtsverstoß zu berufen. Die Muttergesellschaft könnte also anführen, dass sie von den Verfehlungen der Tochtergesellschaft nichts gewusst habe, auch keine Kenntnis hätte erlangen können und im Übrigen ein solches Verhalten nicht gewollt habe. Ein solches Vorbringen widerspricht allerdings nicht der Annahme einer tatsächlichen Einflussnahme – und dies ist entscheidend. Man könnte den Einwand zwar so deuten, dass die Unkenntnis der Mutter auf mangelnde Einflussnahme hindeutet. Läge Einfluss vor, so wüsste die Mutter, wie die Tochtergesellschaft handelt. Gleichwohl kann es sich auch in dieser Auslegungsvariante nur um ein sehr schwaches Argument handeln, denn der Grund für die Unkenntnis kann auch etwa in mangelnder Organisation und nicht im fehlenden Einfluss liegen. Zudem kommt es nach Ansicht des EuGH gerade nicht auf ein Anstiftungsverhältnis oder eine Mitwisserschaft der Muttergesellschaft an, um ein

146 147

Dies verkennend Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014 ff. Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 543.

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einziges Unternehmen zu begründen.148 Die Berufung auf bloße Unkenntnis oder Unwillen ist also nicht zielführend.149 dd) Nicht ausgeführte Weisungen Theoretisch ist noch eine weitere Entlastungsmöglichkeit denkbar, deren Praxisrelevanz aber ebenfalls gering sein dürfte. Die Muttergesellschaft könnte beliebige150 Weisungen erteilen und dann nachweisen, dass diese nicht ausgeführt wurden.151 Ein solches Vorgehen würde dann die Autonomie der Tochtergesellschaft nahelegen. Durch ein solches Vorgehen wird jedoch nur nahegelegt, dass die Tochter Weisungen widerrechtlich missachtet hat. Tatsächlich beweist die Muttergesellschaft so sogar die vorgenommene (aber missachtete) Einflussnahme, die es gerade zu widerlegen gilt. Ein solches Verhalten könnte sich also auch kontraproduktiv auswirken. Tatsächlich wird man so zwar relativ leicht eine vorgenommene und missachtete Einflussnahme nachweisen können. Allerdings wird man bei einer sich langfristig widerspenstig verhaltenden Gesellschaft schon an der Möglichkeit der Einflussnahme zweifeln können. Dann wäre das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit jedoch auch widerlegt. Entscheidend an einem solchen Gegenbeweis ist aber die Stichhaltigkeit des Vorbringens. Der Beweis darf nicht nur auf punktuellen Ungehorsam der Tochtergesellschaft hindeuten, sondern muss ein strukturelles und dauerhaftes Widerstreben nahelegen. Ein solcher Beweis wird in der Praxis aber nicht erbracht werden können, da derart ungehorsame Vorstände oder Geschäftsführer abhängiger Gesellschaften schnell ihres Amtes enthoben würden. Damit ist der Gegenbeweis mit nicht ausgeführten Weisungen nicht zielführend. Er kann aber eventuell bei zusätzlichem Vorbringen hilfreich sein, wenn die abhängige Tochtergesellschaft dauerhaft den Gehorsam verweigert.152 ee) Dauer der Beteiligung Ferner erscheint es möglich, dergestalt einen Gegenbeweis anzuführen, dass aufgrund einer lediglich kurzen Dauer der Beteiligung eine Einflussnahme nicht möglich war.153 Ein solcher Beweis könnte zudem hilfreich sein, um darzulegen, dass 148

EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 88 – Elf Aquitaine; EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 102 f. – General Química (GQ). 149 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 677. 150 A.A. wohl Kling, WRP 2010, 506, 511. 151 Mit der Forderung der fordert, dass das „Tochterunternehmen im Wesentlichen nicht die von [der Mutter] ausgegebenen Leitlinien anwendet“, EuG, Urteil v. 12. 12. 2007, Rs. T-112/05, Slg. 2007, II-5049, Rn. 62 – Akzo Nobel; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34; Kling, WRP 2010, 506, 511; Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 540. 152 In diese Richtung wohl auch Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 491. 153 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678.

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eine wirtschaftliche Einheit nicht für den vollen Zeitraum der Zuwiderhandlung bestand. Allerdings ist ein solches Vorbringen nicht von besonders großer Überzeugungskraft. Es spricht nicht per se gegen das Vorliegen einer tatsächlichen Einflussnahme. Auch bei nur kurzzeitiger Beteiligung können Weisungen erfolgen oder aufgrund von Personalunion Vorstellungen der Muttergesellschaft bei der Tochter durchgesetzt werden. Damit herrscht Handlungskongruenz und eine wirtschaftliche Einheit ist zu bejahen. Der Verweis auf eine kurze Beteiligungsdauer dürfte also in der Regel nicht durchgreifen.154 ff) Form der Beteiligung Des Weiteren sind Fälle denkbar, in denen die Muttergesellschaft im Verhältnis zur Tochter wie eine Treuhänderin ohne unmittelbare eigene geschäftliche Interessen agiert.155 Dann wäre eine Einflussnahme – entgegen der typischen Konzerngestaltung – von vornherein nicht gewollt und dieser Wille in der Konzernstruktur manifestiert. Dies könnte ausreichend Anlass für einen erfolgreichen Gegenbeweis bieten. In diese Richtung gehen auch alle Fälle, in denen die Mutter als bloße Finanzinvestorin auftritt.156 Hier soll die finanzierte Tochtergesellschaft häufig weiterhin selbständig bleiben und autonom agieren, da dort das nötige Know-how für die entsprechenden Geschäfte gesammelt ist. Die Mutter hat in diesen Fällen regelmäßig primär die Renditeaussichten im Blick. Ein solcher struktureller Gegenbeweis kann die Vermutung einer tatsächlichen Einflussnahme widerlegen. Er stellt von der Art des Beweises das genaue Gegenstück zum Beteiligungsbeweis dar, da dieser ebenfalls auf strukturellen Überlegungen beruht. Theoretisch besteht eine Einflussmöglichkeit, praktisch wird aber, mit Schaffung etwa einer Holdingstruktur, ein für alle erkennbarer Verzicht auf die tatsächliche Einflussnahme dokumentiert.

154 A.A. Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 135 f. 155 EuG, Urteil v. 16. 06. 2011, Rs. T-208/08 und T-209/08, Slg. 2011, II-03639, Rn. 52 ff. – Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje; „Finanzinvestor, der sein Kapital in Unternehmen investiert, deren Geschäftsbetrieb er ihnen überlässt, und der Kapital abzieht, sowie er zu der Überzeugung gelangt, dass eine Investition in andere Unternehmen, die möglicherweise nicht der Gruppe Akzo Nobel angehören, eine bessere Rendite erbringen würde“, vgl. Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 172 – Cholinchlorid; Kokott/ Dittert, WuW 2012, 670, 678; Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 543. 156 Dazu Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 679; Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 134 f.

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gg) Geschäfte „at arm’s length“ Schließlich sind Geschäfte „at arm’s length“ (Fremdvergleichsgrundsatz) geeignet, die Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme zu widerlegen.157 Der Begriff stammt aus dem Steuerrecht und besagt, dass bei Transaktionen zwischen einander nahestehenden Gesellschaften die Verrechnungspreise so festgesetzt werden müssen, dass kein Raum für Gewinnverlagerungen besteht. Dies ist dann gewährleistet, wenn die Geschäfte so getätigt werden wie mit einem unabhängigen Dritten auf einem externen Markt.158 Übertragen auf das Kartellrecht bedeutet das: Tätigen Tochter- und Muttergesellschaft auf Augenhöhe marktübliche Geschäfte, so könnte widerlegt werden, dass die Muttergesellschaft entscheidenden Einfluss auf die Tochter ausübt. Allerdings ist fraglich, ob dadurch nicht Äpfel mit Birnen verglichen werden würden. Marktübliche Handelspreise und die Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft stellen grundsätzlich zwei getrennte Komplexe dar. Ein Schluss von „gerechten Preisen“ auf die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft ist nicht möglich, da sie in keiner logischen Verbindung zueinander stehen. Etwa kann die Mutter- die Tochtergesellschaft auch gezwungen haben, gerade mit ihr diese marktüblichen Geschäfte abzuschließen, um beispielsweise den Umsatz zu erhöhen. Oder sie kann Weisungen zur Art und Weise der Produktion einer Ware vorgenommen haben, welche sie dann zu marktüblichen Preisen abnimmt. Im Ergebnis haben Geschäfte „at arm’s length“ damit keine Aussagekraft über die tatsächlich vorgenommene Einflussnahme der Muttergesellschaft. Damit sind sie als Gegenbeweis nicht geeignet. hh) Compliance-Programm Eine weitere Möglichkeit für die Muttergesellschaft, der vermuteten Einflussnahme entgegenzutreten, könnte in der Berufung auf ein Compliance-Programm bestehen. (1) Begriffserklärung Unter Compliance (zu Deutsch „Befolgung“) wird das systematische Konzept zur Sicherstellung regelkonformen und zur Verhinderung rechtswidrigen Verhaltens als Ausdruck einer organschaftlichen Sorgfaltspflicht im Rahmen der Unternehmensführung verstanden.159 Sinn und Zweck eines solchen Programms ist es, das Handeln der Mitarbeiter systematisch zu überwachen, anzuleiten und zu sanktionieren, um so die Rechtmäßigkeit des Verhaltens sicherzustellen.160 Zudem dient es der Scha157

Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678; Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 133 f. 158 Vgl. dazu Borstell, in: Verrechnungspreise, Kapitel C, Rn. 1 ff. 159 Vgl. Creifelds/Weber/Cassardt, Rechtswörterbuch, S. 270; Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 326; Wils, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 52, Fn. 1. 160 Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 740.

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densprävention und dem Schutz der Reputation des Unternehmens.161 Eine normative Anknüpfung für Compliance-Regelungen findet sich etwa in § 91 Abs. 2 AktG. (2) Tauglichkeit als Beweis gegen die tatsächliche Einflussnahme Fraglich ist nun, ob ein solches Programm als Beweis gegen eine von der Muttergesellschaft tatsächlich vorgenommene Einflussnahme taugt. Dies muss verneint werden. Mit einem Compliance-Programm kann nur dargelegt werden, dass die Muttergesellschaft Maßnahmen zur Verhinderung von Kartellrechtsverstößen implementiert hat. Als Beweis gegen die tatsächliche Einflussnahme taugt das Programm jedoch nicht.162 Vielmehr kann ein Compliance-Programm bei dem Versuch, eine tatsächliche Einflussnahme zu widerlegen, sogar schädlich sein. Hat die Muttergesellschaft ein umfangreiches Compliance-Programm aufgelegt, an welches auch die Tochtergesellschaften gebunden sind, so ist dies ein starkes Indiz für die vorgenommene Einflussnahme durch die Mutter.163 Würde die Mutter keinen Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausüben, so wären erhebliche Zweifel an der Tauglichkeit des Programms angebracht. Die Beteiligungsvermutung ist nicht auf ein Organisationsverschulden gerichtet. Deshalb kann ein Compliance-Programm nicht die Vermutungswirkung widerlegen, die sich auf eine tatsächlich vorgenommene Einflussnahme bezieht.164 Vielmehr empfiehlt es sich sogar, für jede Gesellschaft im Rahmen des Konzerns eigenständige Compliance-Programme einzurichten, da so kein Beleg für eine gesellschaftsübergreifende Einflussnahme besteht.165 Eine „Compliance-Defence“166 ist in diesem Rahmen mithin nicht möglich. ii) Zwischenergebnis Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein erfolgreicher Entlastungsbeweis in der Regel stark vom Einzelfall abhängen wird. Es bedarf stets eines substantiierten Sachvortrags. Die Urteile in den Rechtssachen General Química und 161

Fleischer, in: Spindler/Stilz AktG, § 91 AktG, Rn. 48. So auch Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 487. A.A. Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 131, der jedoch die Frage der Einflussnahme – also der Haftungsbegründung – mit der nach einer Bußgeldreduktion – also der Rechtsfolgenseite – vermischt. 163 EuG, Urteil v. 13. 07. 2011, Rs. T-138/07, Slg. 2011, II-04819, Rn. 88 – Schindler Holding u. a.; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 179; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 487; Karst, WuW 2012, 150, 155 f.; Kling, WRP 2010, 506, 511; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678; Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 331. 164 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678; zum Organisationsverschulden Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 508; a.A. Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1019; so wohl auch Kling, WRP 2010, 506, 511; ebenfalls Bosch, ZWeR 2012, 368, 374. 165 Karst, WuW 2012, 150, 156. 166 Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146, 147; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485. 162

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Elf Aquitaine zeigen dabei, dass die zur Entlastung vorgebrachten Argumente eingehend zu würdigen sind.167 Die dargestellten zielführenden Gegenbeweise dürften in der Praxis allerdings nur wenig praktikabel sein oder sich sogar kontraproduktiv auswirken. Ein Entherrschungsvertrag etwa würde dem Sinn einer Konzernierung widersprechen. Allein der strukturelle Gegenbeweis bei Vorliegen eines Finanzinvestors dürfte der Beteiligungsvermutung praktisch sinnvoll entgegentreten können. Es muss aber auch berücksichtigt werden, dass für sich genommen noch nicht ausreichende Gegenbeweise in Summe ein solches Maß erreichen können, dass die Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme widerlegt wird.168 4. Kritik an der Haftungspraxis Gegen die weitreichende Einflussvermutung, den Unternehmensbegriff sowie die europäische Haftungspraxis als solche wird eine Vielzahl an kritischen Bedenken erhoben. Die Kritik hat unterschiedlichste Anknüpfungspunkte und wird im Folgenden näher untersucht. Es wird dabei auf die Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen eingegangen. In diesem Rahmen wird insbesondere auf das Doppelbestrafungsverbot, das Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung sowie den Bestimmtheitsgrundsatz abgestellt. Zusätzlich wird erörtert, ob die Rechtspraxis mit dem (nationalen) gesellschaftlichen Trennungsprinzip vereinbar ist. Ferner wird überprüft, wie in der Praxis verfahren wurde, um die Beteiligungsvermutung zu entkräften. Dadurch soll festgestellt werden, ob in der Praxis tatsächlich von einer faktisch unwiderlegbaren Vermutung ausgegangen werden kann oder ob die Unwiderlegbarkeit allein aus dem nicht hinreichenden Parteivorbringen resultiert. a) Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen und gesetzlichen Grundsätzen aa) Ne bis in idem Es könnte ein Konflikt zwischen Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 und dem Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) bestehen. Wenn ein Unternehmen einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV begangen hat und sich später herausstellt, dass dabei auch eine marktbeherrschende Stellung missbraucht wurde, ist fraglich, ob der Gewährleistungsumfang des Doppelbestrafungsverbots ein Eingreifen des Grundsatzes rechtfertigt. Zudem ist die Reichweite des Verbots bei der Sanktionierung durch verschiedene Behörden zu untersuchen. 167 EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 75 ff. – General Química (GQ); EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 144 ff. – Elf Aquitaine. 168 So wohl auch Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678 die fordern, dass nachgewiesen wird, dass „dauerhaft eine erhebliche Distanz gewahrt wurde, sowohl im Hinblick auf strategische Entscheidungen als auch bezüglich des Marktverhaltens“; vgl. auch Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 491.

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(1) Allgemein Allgemein völkerrechtlich ist der Grundsatz ne bis in idem auf europäischer Ebene in Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK und Art. 54 SDÜ normiert. Gleichzeitig ist er aber auch primärrechtlich – und damit vorrangig zu berücksichtigen – in Art. 50 GRC festgeschrieben (vgl. Art. 6 Abs. 1 EUV). Er ist deshalb im unionsrechtlichen Verwaltungsverfahren als allgemeiner Rechtsgrundsatz anwendbar.169 Der Grundsatz besagt, dass die mehrfache Bestrafung derselben Tat verboten ist. Das Verbot geht sogar so weit, dass ein Hindernis bereits für die Durchführung von erneuten Ermittlungen und nicht bloß für die Bestrafung selbst besteht.170 Das Doppelbestrafungsverbot findet sich auch in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten wieder.171 Im Kartellrecht bedeutet es, dass kein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, für das es in einer früheren nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt werden darf.172 (2) Gewährleistungsumfang Zunächst soll die Frage erörtert werden, welchen Gewährleistungsumfang der „ne bis in idem“-Grundsatz entfaltet. Im Kartellrecht gibt es diesbezüglich eine Besonderheit, die mit der Frage zusammenhängt, was sich hinter dem Begriff „idem“ (lat. dieselbe) verbirgt. (a) Problemaufriss Das Doppelbestrafungsverbot wird vom EuGH restriktiv gehandhabt. Das Vorliegen der gleichen Tat hängt nach seiner Ansicht in Kartellsachen „von der dreifachen Voraussetzung der Identität des Sachverhalts, des Zuwiderhandelnden und des geschützten Rechtsguts“ ab.173 Die letzte Voraussetzung ist problematisch. Der 169 Zur Anwendbarkeit im Kartellrecht EuGH, Urteil v. 15. 10. 2002, Rs. C-238/99 P, Slg. 2002, I-08375, Rn. 59 – Limburgse Vinyl Maatschappij; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 242; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 10; Jarass, in: GRCh, Art. 50 GRCh, Rn. 5. 170 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 10; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 243. 171 Radtke/Hagemeier, in: Beck OK GG, Art. 103 GG, Rn. 49. 172 EuGH, Urteil v. 05. 05. 1966, Rs. 18/65, 35/65, Slg. 1966, 00149, S. 178 – Gutmann; EuGH, Urteil v. 15. 10. 2002, Rs. C-238/99 P, Slg. 2002, I-08375, Rn. 59 – Limburgse Vinyl Maatschappij; vgl. auch EuGH, Urteil v. 07. 01. 2004, Rs. C-204/00 P, Slg. 2004, I-00123, Rn. 338 – Aalborg Portland; EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 26 – SGL Carbon; GA Roemer, Schlussanträge v. 13. 02. 1969, Rs. C-14/68, S. 25 – Walt Wilhelm. 173 EuGH, Urteil v. 07. 01. 2004, Rs. C-204/00 P, Slg. 2004, I-00123, Rn. 338 – Aalborg Portland; EuGH, Urteil v. 18. 12. 2008, Rs. C-101/07 P, Slg. 2008, I-10193, Rn. 127 – Coop de France bétail et viande; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; Dannecker/ Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 244.

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EuGH lehnt eine Anwendung des „ne bis in idem“-Grundsatzes ab, wenn gegen eine andere Verbotsnorm verstoßen wird, da das neue Verfahren dem Schutz desselben Rechtsguts dienen muss.174 Dies hat insbesondere Relevanz, wenn eine Sanktion gegen ein Unternehmen wegen Verstoßes gegen Art. 101 AEUV verhängt wurde und danach bekannt wird, dass auch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV begangen wurde.175 (b) Einheit der Rechtsordnung und Telos des Doppelbestrafungsverbots Das Merkmal der Identität des geschützten Rechtsguts ist ein Unikum des Kartellrechts. Der EuGH lässt außerhalb des Wettbewerbsrechts die beiden anderen Merkmale genügen. So hat er etwa in einem beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren allein auf das Vorliegen desselben Sachverhalts abgestellt176 und im Sicherheitsrecht sogar ausdrücklich auf das Kriterium der Identität der geschützten Rechtsgüter verzichtet177. Der EuGH sieht sogar in gefestigter Rechtsprechung die Identität der materiellen Tat, „verstanden als das Vorhandensein eines Komplexes unlösbar miteinander verbundener Tatsachen“, 178 als maßgebliches Kriterium für das Eingreifen des Doppelbestrafungsverbots an.179 Problematisch an der Rechtsprechung des EuGH ist also, dass er dem „ne bis in idem“-Grundsatz allein für das Kartellrecht einen anderen Bedeutungsgehalt verleiht, sodass ansonsten ausgeschlossene Sanktionen verhängt werden können. Eine derart differenzierende Auslegung des idem ist aber weder mit der Einheit der Unionsrechtsordnung180 noch mit dem Telos des Doppelbestrafungsverbots vereinbar. Das „Recht auf Einmaligkeit der Strafverfolgung“181 hat globalen Anspruch und stellt ein fundamentales Schutzrecht gegen die staatliche Willkürherrschaft dar. Die Bedeutung des Grundsatzes spiegelt auch seinen Rang als Unionsgrundrecht (Art. 50 GRC) wider. Aufgrund des hohen Bedeutungsgehalts ist es geboten, rechtsgebietsübergreifend dieselben Kriterien anzulegen, zumal der EuGH sachliche Gründe

174 Zuletzt EuGH, Urteil v. 14. 02. 2012, Rs. C-17/10, Rn. 97 – Toshiba; EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 34 – SGL Carbon; Brammer, EuZW 2013, 617, 617; so auch Jarass, in: GRCh, Art. 50 GRCh, Rn. 9. 175 Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 245. 176 EuGH, Urteil v. 05. 05. 1966, Rs. 18/65, 35/65, Slg. 1966, 00149, S. 178 – Gutmann. 177 EuGH, Urteil v. 09. 03. 2006, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-02333, Rn. 32 – Van Esbroeck. 178 EuGH, Urteil v. 09. 03. 2006, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-02333, Rn. 36 – Van Esbroeck. 179 EuGH, Urteil v. 09. 03. 2006, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-02333, Rn. 36 – Van Esbroeck; EuGH, Urteil v. 28. 09. 2006, Rs. C-467/04, Slg. 2006, I-09199, Rn. 54 – Gasparini; EuGH, Urteil v. 28. 10. 2006, Rs. C-150/05, Slg. 2006, I-09327, Rn. 48 – Van Straaten; EuGH, Urteil v. 18. 07. 2007, Rs. C-367/05, Slg. 2007, I-06619, Rn. 26 – Kraaijenbrink; EuGH, Urteil v. 16. 11. 2010, Rs. C-261/09, Slg. 2010, I-11477, Rn. 39 – Mantello. 180 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 117 – Toshiba. 181 Radtke/Hagemeier, in: Beck OK GG, Art. 103 GG, Rn. 44.

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für die Andersbehandlung des Kartellrechts schuldig bleibt.182 Nur so werden gleiche Ausgangsbedingungen, also ein „level playing field“,183 und damit rechtsgebietsübergreifend einheitliche Wettbewerbsbedingungen geschaffen.184 (c) Vergleich mit der EMRK Da aufgrund der primärrechtlichen Normierung maßgeblich auf Art. 50 GRC zurückgegriffen wird, kann vergleichend die EMRK bzw. Art. 4 Prot. Nr. 7 zur EMRK herangezogen werden, um den tatsächlichen Gewährleistungsumfang der Norm zu bestimmen. In diesen ist das Doppelbestrafungsverbot als tragender Grundsatz des Europarechts verankert.185 Die GRC-Grundrechte haben gemäß Art. 52 Abs. 3 GRC, 6 Abs. 1 S. 3 EUV, soweit sie solchen der EMRK entsprechen, mindestens die gleiche Bedeutung und Tragweite wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte. Damit legt schlussendlich der EGMR die Mindeststandards der GRC-Grundrechte fest.186 Bezüglich Art. 4 Prot. Nr. 7 zur EMRK hat dieser im Jahr 2009 in einem Grundsatzurteil entschieden, dass es verboten sei „jemanden für eine zweite ,Straftat‘ zu verfolgen oder zu verurteilen, wenn sie auf denselben oder wesentlich denselben Sachverhalt zurückgeht“.187 Allein entscheidend ist demnach die Tatsachenidentität und nicht die Rechtsgutsidentität.188 In dieser Rechtsprechung orientiert sich der EGMR seinerseits an der EuGHRechtsprechung. Er behilft sich für die Auslegung des Doppelbestrafungsverbots ausdrücklich der Rechtsprechung Van Esbroeck189 und Kraaijenbrink190 und nimmt dabei auch Bezug auf die Aalborg191-Rechtsprechung und damit auf das Kriterium der Identität des geschützten Rechtsguts. Er wendet die dort festgelegten Kriterien jedoch in der Folge nicht an.192 Mithin gewährt Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK, auch wenn keine Rechtsgutsidentität vorliegt, das Recht auf Einmaligkeit der 182 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 117 – Toshiba; Brammer, EuZW 2013, 617, 619. 183 GA Kokott, Schlussanträge v. 29. 04. 2010, Rs. C-550/07 P, Rn. 169 – Akzo Nobel Chemicals und Akcros Chemicals; Brammer, EuZW 2013, 617, 619; Vgl. zum Begriff Schlitt/ Ries, in: Müko AktG, § 33 b WpÜG, Rn. 7. 184 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 118 – Toshiba. 185 EuGH, Urteil v. 15. 10. 2002, Rs. C-238/99 P, Slg. 2002, I-08375, Rn. 59 – Limburgse Vinyl Maatschappij. 186 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 120 – Toshiba. 187 EGMR, Urteil v. 10. 02. 2009, Az. 14939/03, NJOZ 2009, 2630, Rn. 82 – Zolotukhin/ Russland. 188 A.A. EGMR, Entscheidung v. 04. 03. 2008, Az. 2529/04 – Garetta/Frankreich; ebenfalls kritisch EuGH, Gutachten v. 18. 12. 2014, Gutachtenverfahren 2/13. 189 EuGH, Urteil v. 09. 03. 2006, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-02333 – Van Esbroeck. 190 EuGH, Urteil v. 18. 07. 2007, Rs. C-367/05, Slg. 2007, I-06619 – Kraaijenbrink. 191 EuGH, Urteil v. 07. 01. 2004, Rs. C-204/00 P, Slg. 2004, I-00123 – Aalborg Portland. 192 EGMR, Urteil v. 10. 02. 2009, Az. 14939/03, NJOZ 2009, 2630, Rn. 37 f. – Zolotukhin/ Russland.

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Strafverfolgung. Gegen eine Orientierung an der EGMR-Rechtsprechung zur Bestimmung des Norminhalts des Art. 50 GRC kann auch nicht eingewandt werden, dass die beiden Rechtsmaterien separat nebeneinander stehen. Vielmehr bilden sie, wie an der gegenseitigen Bezugnahme zu sehen ist, ein eng verzahntes Gesamtkonstrukt.193 Deshalb wird auch zu Recht gefordert, dass der EuGH das Kriterium der Rechtsgutsidentität aufgeben solle.194 (d) Rechtsgutsidentität Selbst wenn man aber mit dem EuGH auch das Vorliegen der Identität des verletzten Rechtsguts verlangt, stellt sich die Frage, ob dieses Merkmal bei einem Wettbewerbsverstoß nicht ohnehin stets erfüllt ist. Bei einem Kartellrechtsverstoß wird der Wettbewerb gestört, wodurch die Allgemeinheit Nachteile zu tragen hat. Dies legt bereits der Wortlaut von Art. 101 und 102 AEUV nahe, die jeweils auf eine Handelsbeeinträchtigung abstellen und typische Beispiele einer solchen Beeinträchtigung benennen. Es werden etwa zu hohe Preise verlangt (vgl. Art. 101 Abs. 1 lit. a), 102 Abs. 2 lit. a) AEUV), es besteht eine Innovationshemmung (vgl. Art. 101 Abs. 1 lit. b), 102 Abs. 2 lit. b) AEUV) oder Qualitätssteigerungen werden als nicht mehr notwendig erachtet, um das entsprechende Produkt abzusetzen. Unabhängig von der Frage, ob neben einem Verstoß gegen Art. 101 AEUV auch eine marktbeherrschende Stellung und damit Art. 102 AEUV verletzt wurde, ist damit stets dasselbe Rechtsgut verletzt. Der Unterschied besteht lediglich in der Art und Weise der Verletzung. Diese wird allerdings durch weitere Faktoren berücksichtigt. Wird der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erst nach Rechtskraft der Bußgeldentscheidung festgestellt, so ist die insoweit ausgebliebene Sanktionierung aus rechtsstaatlichen Gründen hinzunehmen. (e) Zwischenergebnis Folglich hat der primärrechtliche Art. 50 GRC einen weiteren Gewährleistungsumfang als vom EuGH angenommen. Er ist damit auch im Kartellrecht anwendbar, wenn nur die Identität der Personen und des Sachverhalts vorliegt.195 Bei genauerer Betrachtung wäre allerdings auch das Merkmal der Rechtsgutsidentität erfüllt. Dies entspricht auch der deutschen Sicht des Gewährleistungsumfangs des Art. 103 Abs. 3 GG. Die Kongruenz der beiden Normverständnisse ist wichtig, da auf europäischer Ebene ein dem deutschen Recht entsprechendes Mindestmaß an 193 EGMR, Urteil v. 10. 02. 2009, Az. 14939/03, NJOZ 2009, 2630, Rn. 79 – Zolotukhin/ Russland. 194 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 124 – Toshiba. 195 GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 124 – Toshiba; Brammer, EuZW 2013, 617, 617; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 244; a.A. Jarass, in: GRCh, Art. 50 GRCh, Rn. 9; a.A. Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 50 GRCh, Rn. 4.

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Grundrechtsschutz gewährleistet werden muss. Nach Ansicht des BVerfG ist die Tat zu bestimmen als „der geschichtliche – und damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzte – Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll“.196 Damit werden auch allein Personen- und Sachverhaltsidentität verlangt – und keine Rechtsgutsidentität. (3) Sanktionierung durch verschiedene Behörden Unabhängig von der Frage, wann ein und dieselbe Tat vorliegt und damit das Doppelbestrafungsverbot eingreift, ist zu untersuchen, wie viele Wettbewerbsbehörden sich mit demselben Kartell befassen und gegen die Beteiligten Sanktionen verhängen dürfen. Auch hier besteht eine Besonderheit im Kartellrecht, da sich Kartelle meist auf mehrere Länder oder sogar Kontinente erstrecken und damit mehrere Zuständigkeiten eingreifen können. (a) Allgemeines Auf globaler Ebene besteht diesbezüglich zwischen den USA und der EU ein Abkommen über die Anwendung der „Positive Comity“-Grundsätze. Dieses betrifft aber nur den Informationsaustausch und die Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbsbehörden und nicht die Auferlegung oder Berücksichtigung von Sanktionen.197 Im unionsrechtlichen Anwendungsbereich ist fraglich, ob sowohl die Kommission als auch die nationalen Kartellbehörden Geldbußen verhängen dürfen. Diese Frage ist umso brisanter geworden, als im Zuge des Inkrafttretens der VO (EG) Nr. 1/2003 die parallele Verfolgung von Kartellen durch die Kommission und nationale Kartellbehörden zugenommen hat.198 In seiner früheren Rechtsprechung ging der EuGH von der Doppelbestrafungsmöglichkeit aus.199 Grundsätzlich konnte vor Einführung der VO (EG) Nr. 1/2003 also ein Kartellrechtsverstoß aufgrund der unterschiedlichen Gewichtungen von nationalen und europäischen Normen Gegenstand zweier Verfahren sein. „Die Zulässigkeit einer solchen Verfahrenshäufung [folgt] aus dem besonderen System der Zuständigkeitsverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten auf kartellrechtlichem Gebiet“, so der EuGH in der Walt Wilhelm-Entscheidung.200 Dies hatte zur Folge, dass eine Mehrfachbestrafung nicht per se ausgeschlossen war. 196

BVerfG, Beschluss v. 07. 09. 1977, Az. BVR 674/77, BVerfGE 45, 434, 435; Radtke/ Hagemeier, in: Beck OK GG, Art. 103 GG, Rn. 48; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 103 GG, Rn. 281. 197 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 36 – SGL Carbon; dazu allgemein Völcker, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Wettbewerbsrecht und seine internationale Durchsetzung, Rn. 48 ff. 198 Brammer, EuZW 2013, 617, 617. 199 EuGH, Urteil v. 13. 02. 1969, Rs. C-14/68, Slg. 1969, 00001, Rn. 3 – Walt Wilhelm; so auch Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 71. 200 EuGH, Urteil v. 13. 02. 1969, Rs. C-14/68, Slg. 1969, 00001, Rn. 11 – Walt Wilhelm.

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Drohte eine Doppelsanktion, gebot ein allgemeiner Billigkeitsgedanke, welcher Ausdruck in Art. 90 Abs. 2 S. 2 EGKSV fand, „die frühere Sanktionsentscheidung bei der Bemessung der zu verhängenden Sanktion zu berücksichtigen“.201 Auch noch 2002 stellte der EuGH unter Rückgriff auf die Walt Wilhelm-Rechtsprechung fest, dass die Anwendungsbereiche nationaler und europarechtlicher Vorschriften nicht deckungsgleich seien und dass sich diese „Situation […] durch den Erlass der Verordnung Nr. 1/2003 nicht geändert“ habe.202 Zudem entfällt nach Ansicht des EuGH die Zuständigkeit der nationalen Behörde gemäß Art. 11 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1/2003 allein so lange, bis das Kommissionsverfahren beendet ist.203 Folglich sei auch heute eine Doppelbestrafung möglich.204 Der EuGH führte in seiner noch jüngeren Entscheidung in der Rechtssache SGL Carbon ferner aus, dass es keinen völkerrechtlichen Grundsatz gebe, „der es den Behörden und Gerichten verschiedener Staaten untersagt, eine natürliche oder juristische Person wegen derselben Tat zu verfolgen und zu verurteilen, wegen der bereits in einem anderen Staat gegen sie vorgegangen wurde“.205 Demnach sei auch die Kommission nicht verpflichtet, bei der Festsetzung einer Geldbuße die Geldbuße der Behörde eines Drittstaates zu berücksichtigen.206 (b) Globale Kartelle Dies kann aber nur für globale Kartelle gelten, die von Stellen außerhalb der EU sanktioniert wurden und nun von Stellen innerhalb der EU sanktioniert werden sollen.207 So lehnt auch der EuGH indirekt die Anwendbarkeit des „ne bis in idem“Prinzips im Verhältnis zu Drittstaaten ab.208 Schon Art. 50 GRC besagt, dass man nicht „bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden“ sein darf. Für alle anderen Sachverhalte entfaltet die Norm keine Wirkung. Unter Rückgriff auf „die Idee der Gerechtigkeit und das Rechtsstaats-

201 EuGH, Urteil v. 13. 02. 1969, Rs. C-14/68, Slg. 1969, 00001, Rn. 11 – Walt Wilhelm; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; a.A. GA Colomer, Schlussanträge v. 11. 02. 2003, Rs. C-213/00 P, Rn. 96 – Italcementi; EGMR, Urteil v. 29. 05. 2001, Az. 37950/97, S. 29 f. – Franz Fischer/Austria; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 244. 202 EuGH, Urteil v. 14. 02. 2012, Rs. C-17/10, Rn. 97 – Toshiba. 203 EuGH, Urteil v. 14. 02. 2012, Rs. C-17/10, Rn. 80 – Toshiba; a.A. die EFTA-Überwachungsbehörde, vgl. EuGH, Urteil v. 14. 02. 2012, Rs. C-17/10, Rn. 69 – Toshiba. 204 EuGH, Urteil v. 14. 02. 2012, Rs. C-17/10, Rn. 80 – Toshiba; Brammer, EuZW 2013, 617, 617. 205 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 34 – SGL Carbon. 206 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 34 – SGL Carbon. 207 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 25 – SGL Carbon; Vgl. Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 259. 208 EuGH, Urteil v. 14. 12. 1972, Rs. C-7/72, Slg. 1972, 01281, Rn. 2 – Boehringer Mannheim II; a.A. Kuck, WuW 2002, 689, 694.

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prinzip“209 wird davon ausgegangen, dass die Kommission die anderweitige Sanktion allerdings berücksichtigen muss, um dem unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip Geltung zu verschaffen.210 Dem folgt auch die Praxis der europäischen Organe.211 (c) Europäische Kartelle Für unionsinterne Sachverhalte ist die SGL Carbon-Rechtsprechung allerdings nicht zielführend.212 Zwar wird in den Erläuterungen zu Art. 5 im Verordnungsvorschlag der Kommission zur VO (EG) Nr. 1/2003 festgestellt, dass eine Verfahrenseinstellung allein die betreffende Behörde bindet.213 Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1, 2 VO (EG) Nr. 1/2003 ein Gleichlauf nationaler und europarechtlicher Kartellnormen, denn die Behörden wenden die identische Regelung an. Damit sind die nationalen Behörden auch an den unionalen Grundsatz des ne bis in idem gebunden. Die Auswirkungen auf andere Mitgliedstaaten müssen also berücksichtigt werden.214 Dies wird dadurch bekräftigt, dass nach der Netzwerkbekanntmachung zur VO (EG) Nr. 1/2003 die jeweils „best placed competition authority“ ermächtigt wird, die Zuwiderhandlung wirksam zu beenden.215 An sich soll sie also auch abschließend tätig werden können. Der EuGH rekurriert zur Begründung der Mehrfachsanktionierung zudem auf eine über 40 Jahre alte Rechtsprechung, die aus einer Zeit stammt, in der bloß ein Mindestmaß an europäischer Integration herrschte.216 Seitdem haben sich aber nationale und europarechtliche Normen zu einem engen Rechtsgefüge verbunden. Das europäische Kartellrecht hat nun die Aufgabe, „als ein allgemeines Kartellgesetz für den Gemeinsamen Markt zu wirken, das alle Sachverhalte erfasst, die der Verwirklichung der […] Ziele eines einheitlichen Binnenmarktes mit un-

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Kuck, WuW 2002, 689, 696. Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 261; Kuck, WuW 2002, 689, 695. 211 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-05859, Rn. 50 ff. – Showa Denko; EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-308/04 P, Slg. 2006, I-05977, Rn. 26 – SGL Carbon; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 73; vgl. auch Kuck, WuW 2002, 689, 695 m.w.N. 212 Kuck, WuW 2002, 689, 698; Soltész/Marquier, EuZW 2006, 102, 103; Dannecker/ Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 257. 213 Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87 („Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag“), KOM (2000) 582 endg, Erwägungsgrund (16). 214 Soltész/Marquier, EuZW 2006, 102, 105. 215 Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden, S. 44. 216 Brammer, EuZW 2013, 617, 620; Kuck, WuW 2002, 689, 693. 210

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verfälschtem Wettbewerb entgegenstehen“.217 Schließlich wurde durch Einführung der Legalausnahmen im Kartellrecht ein Systemwechsel vollzogen, welcher die Anwendbarkeit alter Grundsätze weiter in Frage stellt. Die früher unterschiedliche Verfolgung von nationalen und unionsrechtlichen wettbewerbsrechtlichen Zielen ist mittlerweile vereinheitlicht. Daraus folgt, dass für innereuropäische Sachverhalte eine Doppelbestrafung durch mehrere Kartellbehörden ausscheiden muss. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz ne bis in idem. (d) Zwischenergebnis Aufgrund des Vorliegens der Parallelität der Rechtsordnungen und der geänderten Rahmenbedingungen erscheint es entgegen der Ansicht des EuGH nicht mehr sachgerecht, von einer doppelten Sanktionierung durch nationale Behörden und die Kommission auszugehen. Damit ist auch in solchen Fällen das Doppelbestrafungsverbot anwendbar.218 Anders ist die Rechtslage aber bei globalen Kartellen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Art. 50 GRC, bezieht sich dieser doch nur auf Taten innerhalb der EU. bb) Schuldprinzip und Unschuldsvermutung Nun ist der Frage nachzugehen, ob der Unternehmensbegriff und damit auch die Beteiligungsvermutung einen Verstoß gegen das Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung begründen. Ein Verstoß könnte darin zu sehen sein, dass allein aufgrund einer Kapitalbeteiligung vermutet wird, dass die Muttergesellschaft tatsächlichen Einfluss auf eine abhängige Tochtergesellschaft ausübt. In der Konsequenz bedeutet dies, dass beide Gesellschaften ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV darstellen. Da beide eine Einheit bilden, haftet die Muttergesellschaft auch ohne Vorliegen von Beweisen ihrer eigenen Schuld für einen Kartellrechtsverstoß der Tochter. (1) Grundlagen Das Verschulden und damit die Ausformung des Schuldprinzips für kartellrechtswidrige Verhaltensweisen ist in Art. 23 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 normiert. Eine Bußgeldhaftung erfolgt danach nur bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit. 217

Roth, in: Der Beitrag des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Verwirklichung des gemeinsamen Marktes, S. 53, 54. 218 EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-05859, Rn. 52 ff. – Showa Denko; GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 131 – Toshiba; Bechtold/ Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 253; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 253; Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 11; EuGH, Urteil v. 29. 06. 2006, Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-05859, Rn. 52 ff. – Showa Denko; Radtke/Hagemeier, in: Beck OK GG, Art. 103 GG, Rn. 50; Soltész/Marquier, EuZW 2006, 102, 104.

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Die Unschuldsvermutung ist in Art. 6 Abs. 2 EMRK, aber auch in Art. 48 Abs. 1 GRC niedergelegt und damit gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV dem Primärrecht zuzuordnen. Sie bildet ein rechtsstaatlich fundiertes Abwehrrecht und einen Schutzanspruch jeder verfolgten Person.219 Die Unschuldsvermutung verbietet es, von der Schuld eines Angeklagten auszugehen, ohne dass ein rechtsförmlich erbrachter Beweis seiner Schuld vorliegt.220 Folglich stellt sie ein Verbot auf, einen Nichtverurteilten als schuldig zu bezeichnen oder zu behandeln.221 Auch auf juristische Personen ist Art. 48 Abs. 1 GRC anwendbar.222 Es handelt sich dabei nach Ansicht des EuGH um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz.223 Die Unschuldsvermutung ist also auch bei kartellrechtlichen Bußgeldern anzuwenden. (2) Vereinbarkeit Für eine Vereinbarkeit der Beteiligungsvermutung mit dem Schuldprinzip und der Unschuldsvermutung wird angeführt, dass die 100 %-Vermutung keine Aussagekraft über die Kartellbeteiligung der Muttergesellschaft entfalte. Es wird lediglich davon ausgegangen, dass die Mutter- und Tochtergesellschaft ein einheitliches Unternehmen bilden, hinsichtlich des Kartellrechtsverstoßes „unter einer Decke stecken“ und ein bestimmender Einfluss vorliegt.224 Es werde allein der Rechtsträger eines nachweislich an einem Kartell beteiligten Unternehmens im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit nachgewiesen.225 Keine Aussagen werden aber über die Schuld einer Gesellschaft an einer Zuwiderhandlung getroffen. Folglich handelt es sich bei der Vermutung um eine „Regelung für die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit der Zurechnung der kartellrechtlichen Verantwortlichkeit zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft“226 und nicht um eine Schuldvermutung. Damit komme es schlicht „zu einem Wechselspiel der Darlegungslasten, das der Frage der objektiven Beweislast vorgelagert ist“, da allein vermutet werde, dass über einen gewissen

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Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 48 GRCh, Rn. 1. Eser, in: Meyer, GRCh der EU, Art. 48 GRCh, Rn. 5; Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/ AEUV, Art. 48 GRCh, Rn. 3. 221 Eser, in: Meyer, GRCh der EU, Art. 48 GRCh, Rn. 5. 222 Jarass, in: GRCh, Art. 48 GRCh, Rn. 8; Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 48 GRCh, Rn. 1. 223 EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-04287, Rn. 149 – Hüls; EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-235/92 P, Slg. 1999, I-04539, Rn. 175 f. – Montecatini; EuGH, Urteil v. 16. 07. 2009, Rs. C-344/08, Slg. 2009, I-07033, Rn. 30 – Rubach; Jarass, in: GRCh, Art. 48 GRCh, Rn. 1. 224 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 170, 173 – AOI; GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 29, 97 f. – Akzo Nobel; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 212; Kersting, WuW 2014, 1156, 1163 f. 225 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 675. 226 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 170 – AOI. 220

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Zeitraum tatsächlich Einfluss auf die Tochter ausgeübt wurde.227 Da auch im grundrechtssensibelsten Bereich des Strafrechts Annahmen, die auf Erfahrungssätzen beruhen, bei der Beweiswürdigung üblich seien, könne von einer Vereinbarkeit der 100 %-Vermutung mit dem Schuldprinzip und der Unschuldsvermutung ausgegangen werden.228 Im Rahmen des Unternehmensbegriffs sei eine eigenständige Prüfung der Schuld zudem nicht erforderlich. Mutter- und die Tochtergesellschaften sind gemeinsam Rechtsträger eines einheitlichen Unternehmens im Sinne des Wettbewerbsrechts, das unter dem bestimmenden Einfluss der Mutter steht. Deshalb sind auch beide Gesellschaften für dieses Unternehmen verantwortlich. Verstößt nun dieses (Gesamt-) Unternehmen – bzw. ein Teil davon – vorsätzlich oder fahrlässig gegen die Wettbewerbsregeln, werde die gemeinsame persönliche Verantwortlichkeit aller seiner Rechtsträger in der Konzernstruktur begründet.229 Die Möglichkeit, das Bußgeld dabei an die Mutter zu adressieren, ergebe sich schon allein aus „ihrer Position an der Spitze der wirtschaftlichen Einheit“.230 Teilweise wird darin allerdings auch ein lediglich gerechtfertigter Verstoß gegen das Schuldprinzip gesehen: Dass der Muttergesellschaft ihr grundrechtlich gewährleisteter Schutz durch das Schuldprinzip genommen wird, könne damit begründet werden, dass dieses „für die Zwecke des Kartellrechts“ auf das Unternehmen als funktionelle wirtschaftliche Einheit bezogen werden müsse.231 (3) Unvereinbarkeit Für einen Verstoß der Beteiligungsvermutung und des Unternehmensbegriffs gegen das Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung wird dagegen vorgebracht, dass eine solche Rechtspraxis eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung etablieren würde, da die Beteiligungsvermutung faktisch nicht zu widerlegen wäre.232 227 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 170 – AOI; so auch Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 212 die von „prozessualer Waffengleichheit“ zwischen Kommission und Unternehmen sprechen.; etwas einschränkend Ackermann, ZWeR 2012, 3, 18. 228 Vgl. dazu EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 62 – Elf Aquitaine; EGMR, Urteil v. 30. 03. 2004, Az. 53984/00, Rn. 24 – Radio France/Frankreich; EGMR, Urteil v. 25. 09. 1992, Az. 13191/87, Rn. 34 – Pham Hoang/Frankreich; EGMR, Urteil v. 07. 10. 1988, Az. 10519/83, Rn. 28 – Salabiaku/Frankreich; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 212; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 105; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 675 f. 229 GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 173 – AOI. 230 Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346; mit vehementer Gegenansicht Bechtold/Bosch/ Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 39: „Es kann nicht angehen, dass Fragen der Mithaftung anderer juristischer Personen mittels des Unternehmensbegriffs gelöst werden“. 231 Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346; vgl. auch Kersting, Der Konzern 2011, 445, 451. 232 Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 491 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014; im Ergebnis wohl auch Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34, 39;

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Daraus folge, dass es für die Muttergesellschaft unmöglich zu beweisen sei, dass sie mit der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft keine wirtschaftliche Einheit bilde. Problematisch ist zudem, dass es als ausreichend erachtet wird, wenn die Zuwiderhandlung bloß ein Teil der Einheit zu verschulden hat. Für den restlichen und regelmäßig weitaus größeren Teil der Einheit muss damit das Verschulden nicht nachgewiesen werden. Die Kombination aus Unternehmensbegriff und der Vermutung des Vorliegens der Einflussnahme und damit einer wirtschaftlichen Einheit führe dadurch im Ergebnis zu einer „Sippenhaftung im Konzern“233 oder auch „Konzernzustandshaftung“.234 Da das bloße Halten einer 100 %igen Kapitalbeteiligung mit Verschulden in keinerlei kausalem und zurechenbarem Zusammenhang stehe, sei ein solches Vorgehen mit der Unschuldsvermutung und dem Verschuldensprinzip nicht vereinbar.235 Zudem dürfen die aus der die Vereinbarkeit befürwortenden Ansicht folgenden Konsequenzen bei einem so gewichtigen primärrechtlichen Grund- und Abwehrrecht wie Art. 48 Abs. 1 GRC nicht völlig außer Acht gelassen werden.236 Grundrechtsträgerin ist grundsätzlich die juristische Person und nicht die wirtschaftliche Einheit, sodass auch eine differenzierte Schuldbetrachtung notwendig ist.237 Es gilt für jede die wirtschaftliche Einheit bildende Gesellschaft die Unschuld, bis stichhaltige Beweise für die Schuldhaftigkeit vorgebracht werden können.238 Sonst könnte der Sinn und Zweck der Norm leicht umgangen werden und der gewährte Schutz wäre praktisch wertlos. Die Unschuldsvermutung bildet ein Kernstück des fairen Verjedenfalls kritisch Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 538, 542; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; Nehl, EuZW 2013, 547, 555; sogar Mundt, WuW 2007, 458, 468: „Vermutungsregel, die in der Praxis kaum zu widerlegen ist, so dass es nicht falsch ist, von einer unwiderleglichen Vermutungsregel – mit Ausnahme von reinen Finanzbeteiligungen – zu sprechen“; andeutend auch Ackermann, ZWeR 2012, 3, 18; Bosch, ZWeR 2012, 368, 372; a.A. Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 679. 233 Soyez, EuZW 2007, 596, 597. 234 Zum Begriff vgl. Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 42. Im Ergebnis auch Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1012 f.; a.A. GA Kokott, Schlussanträge v. 12. 01. 2012, Rs. C-628/10 P und C-14/11 P, Rn. 174 – AOI. 235 Eine Unwiderlegbarkeit würde zu einer Grundrechtsverletzung führen, vgl. GA Mazak, Schlussanträge v. 14. 09. 2010, Rs. C-90/09 P, Rn. 34 – General Quimca u. a.; Bronett, EWS 2012, 113, 122 f.; Thomas, JZ 2011, 485, 493. 236 „Zwar ist das Konzept der wirtschaftlichen Einheit tatsächlich wichtig, um eine wirksame Durchführung der Wettbewerbsregeln zu gewährleisten, doch muss die Anwendung dieses Konzepts die Beachtung der Rechte und Grundsätze, die die Zurechenbarkeit wettbewerbswidrigen Verhaltens regeln, gewährleisten und darf den Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit nicht seiner Bedeutung berauben“: GA Bot, Schlussanträge v. 26. 10. 2010, Rs. C-201/09 P und C-216/09 P, Rn. 227 f. – ArcelorMittal Luxembourg. 237 Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 48 GRCh, Rn. 1; Jarass, in: GRCh, Art. 48 GRCh, Rn. 20; Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 42; Thomas, JZ 2011, 485, 494. 238 Dazu Thomas, JZ 2011, 485, 493; Nehl, EuZW 2013, 547, 554; a.A. Ackermann, ZWeR 2012, 3, 14 der von einer „Kartellrechtsfähigkeit“ auf europäischer Ebene ausgeht.

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fahrens und ist deshalb in der Grundrechteordnung als besonders wichtiges Grundrecht anzusehen. Um dem gerecht zu werden, könnte man also etwa schon bei der Ausübung des tatsächlichen Einflusses – denn dieser führt unweigerlich zur Annahme eines einzigen Unternehmens und damit zu einer Haftung der Muttergesellschaft – die Frage stellen, ob dieser Einfluss einen Zusammenhang mit dem Kartellrechtsverstoß aufweist.239 (4) Stellungnahme Zusammengefasst stehen sich damit folgende Problempunkte gegenüber: Die europäischen Wettbewerbshüter knüpfen am Unternehmensbegriff an, welcher eine wirtschaftliche Einheit voraussetzt. Dafür muss die Muttergesellschaft eine Einflussmöglichkeit auf die Tochtergesellschaft besitzen und diese auch tatsächlich ausüben. Letzteres wird bei annähernd 100 %iger Beteiligung der Mutter vermutet. Die Folge ist, dass Mutter und Tochter dann ein einziges Unternehmen bilden. Da die Schuld der Tochter zweifelsfrei feststeht und diese nun ein einheitliches Unternehmen mit der Muttergesellschaft bildet, stellt sich die Frage nach der „eigenen“ Schuld der Mutter gar nicht mehr. Diese besteht bereits durch die der Tochter mit. So urteilt der EuGH in der Rechtssache General Química ausdrücklich: Es kann eine Geldbuße an die Mutter gerichtet werden, „ohne dass deren persönliche Beteiligung an der Zuwiderhandlung nachzuweisen wäre“.240 Die Kritiker sehen genau darin das Problem. Denn dadurch würde auch von der eigenen Schuld – dogmatisch nicht einmal durch eine Zurechnung konstruiert – der selbständigen Rechtsperson der Muttergesellschaft ausgegangen. Dies stünde im Widerspruch zu Art. 48 Abs. 1 GRC. Die Muttergesellschaft und nicht das Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit seien grundrechtsfähig und damit durch die Unschuldsvermutung geschützt. Diesem Ansatz kann im Ergebnis allerdings nicht gefolgt werden. Dafür spricht insbesondere die Normhierarchie des Art. 101 AEUV und Art. 48 Abs. 1 GRC. Zutreffend wurde angeführt, dass Art. 48 Abs. 1 GRC aufgrund des Art. 6 Abs. 1 EUV dem Primärrecht zugeordnet werden muss. Dasselbe gilt allerdings auch für Art. 101 AEUV und damit den Unternehmensbegriff. Die Herren der Verträge waren es selbst, die eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 48 Abs. 1 GRC für kartellrechtliche Sachverhalte festgelegt haben. Sie wählten die Formulierung Unternehmen und nicht juristische Person, wie etwa in Art. 54 oder 199 AEUV.241 Der Inhalt 239

Thomas, JZ 2011, 485, 493. EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 38 – General Química (GQ). 241 So auch EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 42 – Siemens Österreich: „Um den Urheber einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht zu bestimmen, dem gemäß den Art. [101, 102 AEUV] eine Sanktion auferlegt werden kann, haben sich die Verfasser der Verträge dafür entschieden, den Unternehmensbegriff zu verwenden und keine anderen Begriffe wie den u. a. in Art. [54 AEUV] verwendeten Begriff der Gesellschaft oder der juristischen Person“. 240

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des Unternehmensbegriffs wurde mittlerweile in ständiger Rechtsprechung hinreichend definiert und weist die vorhersehbaren und gewollten Abweichungen vom Begriff der juristischen Person auf.242 Ziel des Unternehmensbegriffs ist es, einen möglichst effektiven Schutz des Wettbewerbs zu ermöglichen. Da Gesellschaften in der Wettbewerbspraxis aber häufig eng zusammenarbeiten und einzelnen Handlungen nur schwer zugeordnet werden können – dies gilt insbesondere innerhalb von Konzernen –, muss eine weitere Zurechnungseinheit gebildet werden. Ansonsten verkäme das Kartellverbot schnell zu einem stumpfen Schwert mit negativen Folgen für jedermann. Diese Vorgabe wurde mit dem Kriterium der wirtschaftlichen Einheit erfüllt. Der Unternehmensbegriff kann deshalb schon aus Gründen der Normhierarchie und des Allgemeininteresses nicht gegen den Schuldgrundsatz verstoßen. Für diese Sichtweise spricht auch die Historie der beiden Normen. So war schon bei den Vorläuferregelungen des Art. 101 AEUV das Verständnis des Unternehmensbegriffs weitgehend mit dem heutigen identisch.243 Insbesondere geht Art. 101 AEUV auf Art. 65 EGKSV zurück,244 der damit bereits länger dem Primärrecht angehört als Art. 48 Abs. 1 GRC. Dieser wurde erst durch den Vertrag von Lissabon 2009 ins Primärrecht erhoben. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dadurch vom alten Unternehmensverständnis abgerückt werden sollte. Folglich wird der Unternehmensbegriff nicht vom Schuldgrundsatz verdrängt, sondern muss als kartellrechtlich bedingte Spezialregelung vom Schuldgrundsatz angesehen werden. Schließlich kann noch eine Besonderheit des Kartellrechts herangezogen werden, die insbesondere aufgrund des Primärrechtsranges des Unternehmensbegriffs zum Tragen kommt. Bei der Behandlung von Rechtsproblemen im Kartellrecht bedarf es einer funktionalen Auslegung fremder Rechtsbegriffe. Sie dürfen nicht unbesehen ins Kartellrecht übernommen werden.245 Das muss auch für den mit dem Unternehmensbegriff normhierarchisch gleichrangigen Schuldgrundsatz gelten, wenn er in Kartellrechtssachverhalten zur Anwendung kommen soll. Es muss eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angelegt werden und das Schuldprinzip im Kartellrecht auf die wirtschaftliche Einheit bezogen werden. Damit ist zu fragen, ob eine wirtschaftliche Einheit für Verbindlichkeiten einer anderen wirtschaftlichen Einheit haftet. Wäre dies der Fall, müsste ein Verstoß gegen das kartellrechtlich ausgelegte Schuldprinzip bejaht werden. Nach einer solchen Anpassung wäre es also verboten, Unternehmen mit einem Bußgeld zu belangen, die nicht als wirtschaftliche Einheit 242

Kellerbauer, WuW 2014, 1173, 1179. Vgl. etwa EuGH, Urteil v. 25. 10. 1983, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50 – Allgemeine Electricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG/Kommission; EuGH, Urteil v. 12. 07. 1984, Rs. 170/83, Slg., 02999, Rn. 11 – Hydrotherm; EuGH, Urteil v. 04. 05. 1988, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479, Rn. 19 – Bodson/Pompes funèbres des régions libérées; EuGH, Urteil v. 11. 12. 1997, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-07119, Rn. 21 – Job Centre. 244 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 2. 245 Ackermann, ZWeR 2010, 329, 347; Thomas, JZ 2011, 485, 493; vgl. Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 35; Kersting, WuW 2014, 1156, 1173. 243

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am Kartellrechtsverstoß mitgewirkt haben. Dies ist auch mit dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 GRC vereinbar, spricht dieser doch nur von angeklagter Person. Darunter kann im europäischen Kartellbußgeldrecht die wirtschaftliche Einheit subsumiert werden, weil sie auch Verfahrensgegenstand der Kommissionsentscheidung ist. Was die Beteiligungsvermutung anbelangt, muss festgestellt werden, dass der Schuldgrundsatz allein die Begehung des Wettbewerbsverstoßes, also die Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung, betrifft.246 Rein formal betrachtet regelt also die vermutete Einflussnahme schon keinen Aspekt, der von Art. 48 Abs. 1 GRC erfasst wird. Allein die Konsequenz, die aus der vermuteten Einflussnahme folgt – das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit und damit die Unternehmenszugehörigkeit –, führt zur automatischen (Eigen-)Haftung der Muttergesellschaft. Problematisch an einem Abrücken von dieser formalen Ansicht ist jedoch, dass der Abschreckungseffekt der Geldbuße für Muttergesellschaften geschwächt werden könnte. Nur wenn diese durch die Beweislastumkehr normativ dazu angehalten werden, Tochtergesellschaften aktiv zu kartellrechtmäßigem Verhalten zu bewegen, wird der Schutz des Marktes hinreichend und realistisch gewährleistet.247 (5) Zwischenergebnis Daher sind der Unternehmensbegriff und die Beteiligungsvermutung mit der Unschuldsvermutung und dem Schuldprinzip vereinbar. Zwar handelt es sich bei der Unschuldsvermutung um ein wichtiges Grundrecht. Dieses kann aber normhierarchisch nicht Art. 101 AEUV und damit den Unternehmensbegriff verdrängen. Vielmehr muss sich der Schuldgrundsatz im Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV auf Unternehmen beziehen. Ferner liegt der Schwerpunkt des Schuldgrundsatzes im strafprozessualen Bereich.248 Ihm kommt im Kartellrecht also ohnehin eine weniger große Bedeutung zu. cc) Gesetzmäßigkeit der Strafe und Bestimmtheitsgebot Neben der Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung und dem Schuldprinzip wird auch Kritik am Bestimmtheitsgebot und an dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Strafe (Art. 49 Abs. 1 GRC) geäußert.249 Art. 23 Abs. 1, 2 VO (EG) Nr. 1/2003 sieht eine relative Obergrenze für die Bußgeldbemessung vor, wohingegen die Vorgängerregelung des Art. 15 VO (EG) Nr. 17/62 noch eine absolute Grenzregelung von 100 bis 5.000 Rechnungseinheiten 246

Thomas, JZ 2011, 485, 493. Im Ergebnis auch Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 673. 248 Bergmann, in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, Art. 48 GRC, Rn. 1; Eser, in: Meyer, GRCh der EU, Art. 48 GRCh, Rn. 11. 249 Kling, WRP 2010, 506, 510; Dästner, Bestimmtheitsgrundsatz und Schuldprinzip im EU-Kartellbußgeldrecht, S. 69 ff. 247

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bzw. 1.000 bis 1 Mio. Rechnungseinheiten vorsah. Dies verstärkt die ohnehin schon kritisierte Unbestimmtheit der Norm,250 da nun überhaupt keine absolut bezifferte Grenze mehr besteht. Bei der Bußgeldobergrenze bleibe zudem unklar, ob sich diese auf den Konzernumsatz oder den individuellen Umsatz bezieht.251 Virulent werde die Unbestimmtheit insbesondere aufgrund der stetig steigenden Bußgeldhöhe, da somit der mit dem Bußgeld verbundene Rechtseingriff unvorhersehbare und schwerwiegende wirtschaftliche Konsequenzen hervorrufen kann.252 Hinzu kommt, dass die Kommission zur Bußgeldbemessung neben Art. 23 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 im Wesentlichen auf ihre Bußgeldleitlinien verweist. Die Leitlinien spielen damit im Ergebnis für die Durchsetzungskraft des Kartellverbots eine bedeutende Rolle. Deshalb ist fraglich, ob die Leitlinien gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz verstoßen und nicht vielmehr der europäische Gesetzgeber selbst eine derartige Regelung festsetzen muss. Es stellt sich ferner die Frage, ob man sich mit der Beteiligungsvermutung schon zu weit vom Wortlaut „Unternehmen“ des Art. 101 AEUVentfernt hat, und ob die im Detail inkonsequente Entscheidungspraxis der europäischen Organe zu einer Unbestimmtheit des Unternehmensbegriffs führt. (1) Grundlagen Der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 49 Abs. 1 GRC ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, der in allen Mitgliedstaaten anerkannt ist und der Rechtssicherheit dient.253 In der Norm sind zudem Vorgaben für das materielle Strafrecht hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots, des Rückwirkungsverbots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes festgeschrieben. Aufgrund der Strafrechtsähnlichkeit des Bußgeldrechts gilt auch hier das Bestimmtheitsgebot. Demnach müssen alle Tatbestandsvoraussetzungen deutlich definiert, die Konsequenzen rechtswidrigen Handelns erkennbar sein und es muss deutlich werden, wer überhaupt Normadressat ist.254 Der EuGH geht selbst davon aus, dass „eine Sanktion, selbst wenn sie keinen strafrechtlichen Charakter besitzt, nur verhängt werden darf, wenn sie auf einer klaren und unzweideutigen Rechtsgrundlage beruht“.255 250

Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 4. Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 16. 252 Emmerich, Kartellrecht, § 13, Rn. 16; Soltész, WuW 2012, 141, 142; Soltész/Steinle/ Bielesz, EuZW 2003, 202, 203; Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 41. 253 EuG, Urteil v. 27. 08. 2006, Rs. T-43/02, Slg. 2006, II-03435, Rn. 71 – Jungbunzlauer; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 44. 254 EuGH, Urteil v. 10. 11. 2011, Rs. C-405/10, Slg. 2011, I-11035, Rn. 48 – Garenfeld; EuG, Urteil v. 08. 07. 2008, Rs. T-99/04, Slg. 2008, II-01501, Rn. 140 – AC Treuhand; Eser, in: Meyer, GRCh der EU, Art. 49 GRCh, Rn. 21 f.; Jarass, in: GRCh, Art. 49 GRCh, Rn. 11. 255 EuGH, Urteil v. 25. 09. 1984, Rs. C-117/83, Slg. 1984, 03291, Rn. 11 – Könecke/BALM; vgl. EuGH, Urteil v. 13. 03. 1990, Rs. C-30/89, Slg. 1990, I-00691, Rn. 23 – Kommission/ Frankreich. 251

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Bei dem Wesentlichkeitsgrundsatz handelt es sich ebenfalls um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, welcher seit dem Vertrag von Lissabon in Art. 290 Abs. 1 AEUV normiert ist. Er besagt, dass alle wesentlichen und bedeutsamen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst und keiner Behörde getroffen werden dürfen. (2) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot (a) Bußgeldbemessung Da auf den europäischen Unternehmensbegriff zurückgegriffen wird, der „blind“ für die einzelnen Konzerngesellschaften ist und Konzerne regelmäßig als wirtschaftliche Einheit behandelt, kann nicht der Umsatz einer einzelnen Gesellschaft gemeint sein, sondern nur der der wirtschaftlichen Einheit. Der Bezugspunkt der Bußgeldgrenze ist damit eindeutig geklärt, weshalb ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot insofern ausscheidet. Für einen Verstoß könnte jedoch der Inhalt des Bestimmtheitsgrundsatzes angeführt werden, wie er in Art. 7 Abs. 1 EMRK normiert ist und durch den EGMR ausgeformt wurde. Wie bereits dargelegt, besteht eine enge Verbindung zwischen Unionsrecht und der EMRK.256 Nach Ansicht des EGMR ist die Bestimmtheit des Gesetzes nicht nur anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung zu beurteilen, sondern auch anhand der Präzisierungen durch eine ständige und veröffentlichte Rechtsprechung.257 Dies entspricht auch der Aussage des EuGH in der Rechtssache Advocaten voor de Wereld. Danach sei es für die Bestimmtheit einer Norm ausreichend, „wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung und nötigenfalls mit Hilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen“.258 Von einer solchen konkretisierenden Entscheidungspraxis durch die Kommission ist mittlerweile auszugehen. Zwar handelt es sich bei der Kommission um kein klassisches rechtsprechendes Organ im Sinne eines Gerichts. Allerdings nimmt es eine solche Rolle weitgehend für das Kartellrecht ein. Für die konkretisierte Entscheidungspraxis spricht ferner, dass von der symbolischen Geldbuße der Kommission nur noch wenig Gebrauch gemacht wird,259 insbesondere die Bußgeldbemessung mithin bereits hinreichend transparent ausgeformt wurde. Um nicht sofort strenge Sanktionen gegen die Unternehmen verhängen zu müssen und um gleichzeitig die bestehenden Rechtsunsicherheiten zu mildern, verhängte die

256

Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 4. EGMR, Urteil v. 27. 09. 1995, Az. 15312/89, Rn. 25 – G./Frankreich. 258 EuGH, Urteil v. 03. 05. 2007, Rs. C-303/05, Slg. 2007, I-03633, Rn. 50 – Advocaten voor de Wereld; auch EGMR, Urteil v. 22. 06. 2000, Az. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 und 33210/96, § 145 – Coëme/Belgien; dazu auch Kersting, Der Konzern 2011, 445, 452. 259 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 48. 257

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Kommission in der Vergangenheit regelmäßig zunächst eine symbolische Geldbuße.260 In diesem Zusammenhang können auch die „Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen“261 berücksichtigt werden, da diese der Transparenz der Bußgeldbemessung und der Vorhersehbarkeit der Bußgeldhöhe dienen. Zudem handelt es sich beim Kartellrecht trotz seines strafrechtsähnlichen Charakters262 nicht um den Kernbereich des Strafrechts,263 sodass die Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz etwas niedriger anzusetzen sind. Deshalb ist es möglich, dass die Bußgeldhöhe an „die Häufigkeit, Komplexität und Schwere von Zuwiderhandlungen angepasst wird“264 und damit noch der Bestimmtheit entsprochen wird.265 Die Verwaltungspraxis der Kommission ist zudem voll justiziabel, sodass trotz der noch bestehenden Flexibilität eine hinreichende Überprüfbarkeit durch die Rechtsprechung gewährleistet wird.266 Ferner muss für eine sinnvolle Bußgeldbemessung berücksichtigt werden, dass hierbei nicht eine mathematische Formel angewendet werden kann, sondern auf viele Umstände des Einzelfalls eingegangen werden muss. Die damit verbundene Flexibilität der Bußgeldobergrenze und eine gewisse Unvorhersehbarkeit der Bußgeldhöhe sind dabei aus präventiven Gründen sinnvoll. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Bußgeldrisiken zu leicht kalkulierbar wären und die Sanktionswirkung der Geldbuße sowie der Abschreckungseffekt des Kartellverbots deutlich gemindert würden.267 Anders als etwa im Strafrecht, wo auch Freiheitsstrafen möglich sind, sind im Kartellrecht rechtswidrig erlangter Vorteil und Sanktion stets „stoffgleich“, da beides in Geld gemessen wird. Es lässt sich also ausrechnen, ab wann sich ein Kartell „lohnt“.268 Schließlich kennt auch jedes Unternehmen seinen Umsatz und die Um260 Kommission, 10. 12. 2003, COMP/E-2/37.857, Rn. 454 – Organische Peroxide; Kommission, 25. 07. 2001, ABl. EG 2001 Nr. L 331/40, Rn. 195 – Deutsche Post AG – Aufhaltung grenzüberschreitender Postsendungen; Kommission, 20. 07. 1999, ABl. EG 200 Nr. L 5/55, Rn. 125 – Fußball-Weltmeisterschaft 1998. 261 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003; Kommission, 14. 01. 1998, ABl. EG Nr. C 9/3, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKSÜVertrag festgesetzt werden. 262 GA Kokott, Schlussanträge v. 18. 04. 2013, Rs. C-501/11 P, Rn. 25 – Schindler; GA Kokott, Schlussanträge v. 03. 07. 2007, Rs. C-280/06, Rn. 71 – ETI; GA Kokott, Schlussanträge v. 08. 09. 2011, Rs. C-17/10, Rn. 48 – Toshiba. 263 Vgl. Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003. 264 GA Kokott, Schlussanträge v. 18. 04. 2013, Rs. C-501/11 P, Rn. 153 – Schindler. 265 EGMR, Urteil v. 22. 11. 1995, Az. 20166/92, Rn. 36 – SW/Vereinigtes Königreich. 266 EuGH, Urteil v. 22. 05. 2008, Rs. C-266/06 P, Slg. 2008, I-00081, Rn. 54 – Evonik Degussa. 267 GA Kokott, Schlussanträge v. 18. 04. 2013, Rs. C-501/11 P, Rn. 155 – Schindler. 268 Vgl. Ackermann, ZWeR 2010, 329, 335: „Unternehmen wird der wirtschaftliche Anreiz zur Begehung von Kartellverstößen nur dann genommen, wenn der (ex ante ermittelte) Er-

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stände der Zuwiderhandlung, sodass für den Normadressaten erkennbar ist, mit welcher Bußgeldhöhe er zu rechnen hat. Damit wird dem Bestimmtheitsgebot Genüge getan.269 (b) Unternehmensbegriff und Beteiligungsvermutung Auch die Voraussetzungen für eine Unternehmenshaftung sowie die Beteiligungsvermutung wurden mittlerweile hinreichend durch eine ständige Rechtsprechung dargelegt. So ist es für den Normadressaten weitgehend vorhersehbar, ob und welche Sanktion droht. Damit erscheinen der Unternehmensbegriff und die Beteiligungsvermutung noch mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar.270 In vielen Fällen bleibt allerdings unklar, ob es sich im Rahmen des Unternehmensbegriffs und der Beteiligungsvermutung um eine Frage der Zurechnung fremden Verhaltens oder um eine Frage der Einflussnahme bzw. des Vorliegens eines Unternehmens handelt.271 Aufgrund der unscharfen Verwendung der Begrifflichkeiten und einer mangelhaften Definition durch die Unionsorgane könnte man von einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot ausgehen. Die Kommission formuliert in ihrer Entscheidung Kautschukchemikalien, dass die Muttergesellschaft „die Vermutung für die Zurechenbarkeit“ des Verhaltens der Tochter nicht widerlegen konnte.272 Der EuGH urteilt in seiner wegweisenden Akzo Nobel-Entscheidung, dass „einer Muttergesellschaft das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft insbesondere dann zugerechnet werden [kann], wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt“.273 Weiter bilde „das Marktverhalten der Tochtergesellschaft nicht den einzigen Anknüpfungspunkt […], der eine Zurechnung der Verantwortlichkeit an die

wartungswert der Sanktion (d. h. das Produkt aus dem Betrag der Sanktion und der Aufdeckungswahrscheinlichkeit des Kartellverstoßes) den Erwartungswert des kartellbedingten Gewinns übersteigt. Wenn die Aufdeckung eines Kartells nicht mit völliger Sicherheit zu erwarten ist, verlangt optimale Prävention somit, für die Sanktion einen Betrag zu wählen, der mindestens so hoch ist wie der erwartete Kartellgewinn multipliziert mit dem Kehrwert der Aufdeckungswahrscheinlichkeit des Kartells“. 269 EuGH, Urteil v. 22. 05. 2008, Rs. C-266/06 P, Slg. 2008, I-00081, Rn. 53 ff. – Evonik Degussa; dies galt auch schon bei der Verordnung (EWG) Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), vgl. GA Kokott, Schlussanträge v. 18. 04. 2013, Rs. C-501/11 P, Rn. 149 – Schindler; im Ergebnis auch zustimmend Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 50. 270 Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 212; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 676; Kellerbauer, WuW 2014, 1173; a.A. Thomas, JZ 2011, 485, 491; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 104. 271 Vgl. auch Dannecker/Fischer-Fritsch, Das EG-Kartellrecht in der Bußgeldpraxis, S. 263; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 39. 272 Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 264 – Kautschukchemikalien. 273 EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 72 – Akzo Nobel.

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Muttergesellschaft erlaubt“.274 Generalanwältin Kokott etwa formuliert in den Schlussanträgen in der Rechtssache Akzo Nobel, dass „allgemein […] eine Verhaltenszurechnung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft immer dann möglich [ist], wenn beide eine wirtschaftliche Einheit bilden, wenn sie also als ein einziges Unternehmen anzusehen sind“.275 Auch in der Literatur scheint teilweise Unklarheit zu herrschen, ob es sich bei der Figur der wirtschaftlichen Einheit und der Beteiligungsvermutung um die Frage einer Zurechnung oder eines einheitliches Unternehmens handelt.276 Tatsächlich geht es um die Frage des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit und nicht um eine Zurechnungsfrage. Nimmt man aufgrund der bestimmenden Einflussnahme der Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit und damit ein „Gesamtunternehmen“ an, bedarf es schlicht keiner „Zurechnung“ mehr. Mutterund Tochtergesellschaft sind dann in einem neuen Zurechnungsobjekt aufgegangen und die Muttergesellschaft ist als Teil des Gesamtunternehmens selbst Zuwiderhandelnde.277 Die unscharfen Formulierungen in der Entscheidungspraxis der Unionsorgane werfen jedoch noch keine Probleme mit dem Bestimmtheitsgrundsatz auf. Zum einen gilt dieser allein für Rechtsnormen – die Rechtsgrundlage ist aber hinreichend konkret.278 Zum anderen führt die Ungenauigkeit zu keinem Rechtsnachteil für den Normadressaten und unterfällt somit auch deshalb nicht dem Schutzbereich des Bestimmtheitsgebots. (3) Bußgeldleitlinien und Wesentlichkeitsvorbehalt Fraglich ist ferner, ob die Veröffentlichung der Bußgeldleitlinien, die wesentliche Aspekte der Bußgeldbemessung regeln, gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt verstößt. Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon verbietet es Art. 290 Abs. 1 AEUV, wesentliche Entscheidungen zur Konkretisierung an die Kommission zu übertragen. Einerseits kann angeführt werden, dass die Leitlinien die wesentlichen Maßstäbe für die Bemessung der Geldbußen darstellen. Damit haben sie einen entscheidenden Einfluss auf die Qualität der von der EU verhängten Sanktionen im Bereich des Wettbewerbsrechts. Da es sich beim Wettbewerbsrecht um eine Kernkompetenz der Union handelt (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b), 4 Abs. 2 lit. a) AEUV) und die Leitlinien 274

EuGH, Urteil v. 10. 09. 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-08237, Rn. 73 – Akzo Nobel. GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 88 – Akzo Nobel. 276 Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346 f.; Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 972 „Es ist daher zu begrüßen, dass die neuere Rspr. des EuGH den bußgeldrechtlichen Haftungsdurchgriff stärker auf das Moment der Zurechenbarkeit stützt.“; richtig dagegen Nehl, EuZW 2013, 547, 554 der von einer „Haftungseinheit“ spricht. 277 Das erkennen auch Bechtold/Bosch, ZWeR 2011, 160, 167; Kellerbauer, WuW 2014, 1173. 278 Vgl. Eser, in: Meyer, GRCh der EU, Art. 49 GRCh, Rn. 21. 275

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Geldbußen als schlagkräftigstes Instrument zur Durchsetzung des Kartellverbots entscheidend ausgestalten – mithin wesentliche Regelungen aufstellen – könnte man von einem Verstoß gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt ausgehen. Andererseits verträgt sich dieses Ergebnis nicht mit der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Pfleiderer. Hier nimmt der EuGH in Bezug auf die Netzwerkbekanntmachung und die Kronzeugenregelung an, dass in „Ermangelung einer verbindlichen unionsrechtlichen Regelung“ die nationalen Vorschriften anzuwenden seien.279 Daraus kann hergeleitet werden, dass der EuGH Kommissionsmitteilungen als bloßes unverbindliches „Soft Law“ ansieht und es so bei den Leitlinien an verbindlichen Regelungen fehlt, die gegen das Wesentlichkeitsgebot verstoßen könnten. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Hilfreich ist in diesem Zusammenhang eine Annäherung an den Begriff der „Wesentlichkeit“. Dieser wird im Rahmen des Art. 290 Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 AEUV nicht nach dem Maß der Grundrechtsbeeinträchtigung bestimmt, sondern demokratisch-politisch verstanden.280 Das bedeutet, dass der Begriff „wesentliche Aspekte“ mit wesentlichen politischen Grundentscheidungen gleichzusetzen ist.281 Die Leitlinien haben aber bereits ein legislativ festgesetztes Vorbild. Sie regeln allein, was der Verordnungsgeber bereits in Art. 23 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 festgesetzt hat: Die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung sind bei der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen. Die entscheidenden Kriterien bei der Bußgeldbemessung – die politische Grundentscheidung – hat damit bereits der Gesetzgeber selbst getroffen. Darüber hinaus grenzt die Kommission durch die Leitlinien nur das ihr durch die Verordnung eingeräumte weite Ermessen ein.282 Bei den Leitlinien handelt es sich lediglich um unverbindliche Verwaltungsvorschriften, die nicht die Gerichte, sondern allein die Kommission binden.283 Sie erlässt also keine über ihre Kompetenzen hinausgehenden wesentlichen Regelungen, sondern legt lediglich ihr internes Vorgehen offen. Deshalb kommt den Leitlinien nur eine geringe Bedeutung zu, die insofern vom Wesentlichkeitsvorbehalt nicht erfasst wird. Folglich kann kein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt festgestellt werden. (4) Zwischenergebnis Trotz vieler Bedenken kann kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot oder die Wesentlichkeitstheorie erkannt werden. Die Obergrenze wurde weitgehend durch die 279

EuGH, Urteil v. 14. 06. 2011, Rs. C-360/09, Slg. 2011, I-05161, Rn. 23 – Pfleiderer. Gellermann, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 290 AEUV, Rn. 6; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 290 AEUV, Rn. 10. 281 EuGH, Urteil v. 27. 10. 1992, Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-05383, Rn. 37 – Deutschland/ Kommission. 282 Vgl. EuGH, Urteil v. 28. 06. 2005, Rs. C-189/02 P, Slg. 2005, I-05425, Rn. 172 – Dansk Rørindustri u. a. 283 Emmerich, Kartellrecht, § 13, Rn. 17. 280

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Entscheidungspraxis der Kommission und in den Leitlinien konkretisiert. Die Leitlinien verstoßen dabei nicht gegen den in Art. 290 AEUV niedergelegten Wesentlichkeitsgrundsatz. Zudem kann trotz uneinheitlicher Entscheidungspraxis der Unionsorgane aufgrund der durch sie bestimmten Grenzen des Unternehmensbegriffs von dessen Bestimmtheit ausgegangen werden. Insoweit bestehen folglich keine rechtsstaatlichen Bedenken. dd) Trennungsprinzip Wie bereits oben erörtert, stellt das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip einen Grundpfeiler des nationalen Gesellschaftsrechts dar.284 Aufgrund seiner großen Bedeutung und damit der großen praktischen Auswirkungen eines Verstoßes erscheint es sinnvoll, seine Vereinbarkeit mit dem unionsrechtlichen Unternehmensbegriff zu überprüfen.285 (1) Unvereinbarkeit Vielfach wird ein Verstoß des Unternehmensbegriffs gegen das nationale Trennungsprinzip bejaht.286 Eine echte Außenhaftung des Konzerns entsteht nur in besonderen Ausnahmesituationen.287 Diese Ausnahmehaftung wird im Rahmen des Unternehmensbegriffs jedoch zu einer grundsätzlichen Haftung. Zwar ähnelt das heutige Vorgehen auf europäischer Ebene der früher anerkannten – gleichwohl stets umstrittenen288 – Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns. Diese wurde allerdings ausdrücklich und aus guten Gründen aufgegeben.289 Hinzu kommt die Problematik, dass die Annahme der wirtschaftlichen Einheit in den meisten Fällen auf einer schwer widerlegbaren Vermutung beruht und damit der Verstoß gegen das Trennungsprinzip besonders virulent wird.

284

Vgl. Teil 1 § 3 B. I. Dazu Ackermann, ZWeR 2010, 329, 343 ff.; Bechtold/Bosch, ZWeR 2011, 160; Bosch, ZWeR 2012, 368, 374 f.; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 211; Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 297 f.; Kellerbauer, WuW 2014, 1173; Kersting, WuW 2014, 1156; Kling, WRP 2010, 506, 510; Kling, ZWeR 2011, 169, 175 ff.; Koch, ZHR 2007, 554, 556; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 675 f.; Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 373 f.; Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 49; Thomas, JZ 2011, 485, 491 ff.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1018. 286 Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 494; Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 5 f.; Kling, ZWeR 2011, 169, 180 f.; Löbbe, ZHR 2013, 518, 549; Thomas, JZ 2011, 485, 493; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1015 ff. 287 Vgl. Teil 1 § 3 B. I. 288 Altmeppen, NJW 2002, 321, 324: „die Rechtsfigur des ,qualifiziert faktischen‘ Konzerns von Anfang an eine juristische Fehlkonstruktion“; Altmeppen, Abschied vom qualifiziert faktischen Konzern, S. 120 ff. 289 Altmeppen, ZIP 2001, 1837 ff.; vgl. auch Löbbe, ZHR 2013, 518, 550 ff.; K. Schmidt, NJW 2001, 3577 ff. 285

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(2) Vereinbarkeit Für eine Vereinbarkeit des Unternehmensbegriffs mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip kann angeführt werden, dass von einer Durchbrechung des Trennungsprinzips erst dann ausgegangen werden kann, wenn zwei unterschiedliche Rechtsträger unmittelbar und aus demselben Rechtsgrund für die Verbindlichkeiten des anderen Rechtsträgers haften.290 Von einem solchen Haftungsdurchgriff könne aber nicht die Rede sein, wenn sowohl Mutter- als auch Tochtergesellschaft infolge eines eigenständigen Verpflichtungsgrundes gemeinsam verantwortlich sind. Bei der Konzernverantwortlichkeit wegen des Unternehmensbegriffs handele es sich um eine solche eigene Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft.291 Die Muttergesellschaft haftet als Teil der wirtschaftlichen Einheit selbst für einen Kartellrechtsverstoß. Insofern wird ihr kein fremdes Fehlverhalten zugerechnet. Zudem ist bei der Frage, ob und von wem wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlungen begangen wurden, im Kartellrecht naturgemäß eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angemessen. Eine rein formaljuristische Betrachtung von Mutter- und Tochtergesellschaft würde das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip in diesem Zusammenhang überbetonen.292 Entscheidend sei, ob die Muttergesellschaft Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausüben könne und so auch eine Mitverantwortung für den Kartellrechtsverstoß trägt.293 Dem Trennungsprinzip kommt demnach in kartellrechtlichen Sachverhalten keine absolute Wirkung zu, sodass davon teilweise abgesehen werden und es auf die handelnde wirtschaftliche Einheit bezogen werden kann. (3) Stellungnahme Gilt es nun die beiden Ansichten abzuwägen, ergibt ein erster Blick, dass ein Verstoß gegen das Trennungsprinzip bejaht werden muss. Es ist unter der jetzigen Ägide möglich, dass die Muttergesellschaft allein aus ihrer Gesellschafterstellung heraus Adressatin eines Bußgeldbescheides werden kann, ohne dass sie selbst schuldhaft eine Zuwiderhandlung begangen haben muss. Dies ergibt jedenfalls eine national-gesellschaftsrechtliche Betrachtungsweise. Die Muttergesellschaft hat den Verstoß selbst nur als Teil der unionsrechtlichen wirtschaftlichen Einheit begangen, aber nicht als eigenständige juristische Person. Als Ergebnis kann diese Folgerung aber nicht verbleiben. Dafür sprechen die Normhierarchie sowie das Gebot der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots.

290

Heider, in: Müko AktG, § 1 AktG, Rn. 63. Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211. 292 Thomas, JZ 2011, 485, 492 geht dagegen von einer Überstrapazierung des Unternehmensbegriffs aus; vgl. auch Kersting, Der Konzern 2011, 445, 452. 293 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 677. 291

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(a) Normhierarchie Bei der zu diskutierenden Fragestellung muss beachtet werden, dass das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip zunächst ein rein nationales Phänomen darstellt. Eine rein nationale Verankerung führt aber zu Problemen, wenn man sich die Frage nach der Normhierarchie zwischen Art. 101 AEUV und dem national einfachgesetzlich normierten Trennungsprinzip stellt. Der AEUV besitzt Vorrang vor dem Aktiengesetz und kann deshalb nicht gegen aktienrechtliche Normen verstoßen. Allerdings soll das Trennungsprinzip auf europäischer Ebene nach nationalem Vorbild auch für europarechtliche Rechtsformen gelten. So ist in Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-Verordnung) die explizite Regelung enthalten, dass jeder Gesellschafter nur bis zur Höhe des von ihm eingebrachten Kapitals haften soll.294 Dass das Trennungsprinzip auf europäischer Ebene nicht unbekannt ist, ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 lit. b) des gescheiterten Vorschlags für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea) sowie aus Art. 7 Abs. 2 des Vorschlags der Kommission für die Einpersonenrichtlinie aus dem Jahr 2014.295 Im Wettbewerbsrecht haben sich die Herren der Verträge allerdings dafür entschieden, Unternehmen als Haftungsadressaten zu bestimmen.296 Das Trennungsprinzip ist europarechtlich nur im Sekundärrecht festgelegt, sodass der primärrechtliche Unternehmensbegriff die gesellschaftsrechtlichen Prinzipien normhierarchisch schlägt.297 Deshalb ist fraglich, ob überhaupt von einem „Konflikt“ ausgegangen werden kann. Vielmehr muss sich das Sekundärrecht am Primärrecht messen lassen. Wenn hier der Haftungsadressat keine juristische Person, sondern ein Unternehmen ist, kann kein Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip in der Haftung eines solchen Unternehmens in Kartellrechtsfällen gesehen werden. Sieht man das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip als besondere Ausformung des Schuldgrundsatzes an, so ergibt sich auch kein anderes Ergebnis. Zwar besteht der Unterschied der beiden Grundsätze darin, dass das Trennungsprinzip einen spezielleren Fall regelt, in dem ein besonderes Näheverhältnis zwischen passivem Gesellschafter und zuwiderhandelnder Gesellschaft besteht. Gleichwohl liegt beiden der Gedanke zugrunde, dass nicht für fremde Handlungen gehaftet werden soll. Wie aber bereits oben erörtert, ist Art. 101 AEUV und damit auch der Unternehmensbegriff als kartellrechtliches Lex specialis zum Schuldgrundsatz an294

Dazu Bosch, ZWeR 2012, 368, 375. Europäisches Parlament und Rat v. 09. 04. 2014, COM(2014) 212 final. 296 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 54 – Siemens Österreich: „Um den Urheber einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht zu bestimmen, dem gemäß den Art. [101, 102 AEUV] eine Sanktion auferlegt werden kann, haben sich die Verfasser der Verträge dafür entschieden, den Unternehmensbegriff zu verwenden und keine anderen Begriffe wie den u. a. in Art. [54 AEUV] verwendeten Begriff der Gesellschaft oder der juristischen Person“. 297 Im Ergebnis auch Thomas, JZ 2011, 485, 491; Kellerbauer, WuW 2014, 1173. 295

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zusehen, der sich allein auf juristische Personen bezieht. Damit ist auch eine Rückführung des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips auf den Schuldgrundsatz nicht zielführend. Ein Verstoß durch die Unternehmenshaftung besteht nicht. (b) Effektive Normdurchsetzung Für diese Sichtweise spricht auch der Gedanke der effektiven Normdurchsetzung. Es muss bei der Betrachtung der Problemstellung die effektive Durchsetzung des Kartellverbots als oberste Maxime des Kartellrechts beachtet werden. Die Bedeutung dieser Maxime zeigt sich insbesondere im Rahmen höchstrichterlicher Argumentation. So wird sie etwa zu der Begründung herangezogen, dass jedermann Kartellschadensersatzansprüche zustehen: Ohne solche wäre die volle Wirksamkeit des Kartellverbots gefährdet – dies gilt es zu verhindern.298 Auch die weite Unternehmenshaftung im Außenverhältnis299 sowie der Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis300 werden mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots begründet. Bei der Anwendung des Kronzeugenprogramms stellt der EuGH ferner dahingehend eine Beschränkung auf, „dass das Erfordernis der wirksamen und einheitlichen Anwendung von Art. 101 AEUV nicht beeinträchtigt“ werden darf.301 Des Weiteren bemüht die Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle mehrfach das „rechtsstaatlich[e] Gebot“ der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots, um die neu eingeführte Konzernhaftung zu rechtfertigen.302 Schließlich kann nur durch eine effektive Durchsetzung des Kartellverbots wirksamer Wettbewerb sichergestellt werden.303 Kann das Kartellrecht dagegen seiner Marktschutzfunktion nicht nachkommen, verliert es seine Geltungsberechtigung.

298 Etwa EuGH, Urteil v. 13. 07. 2006, Rs. C-295/04, Slg. 2006, I-06619, Rn. 60 f. – Manfredi: „so wären die volle Wirksamkeit des Artikels 81 EG und insbesondere die praktische Wirksamkeit des Verbotes des Artikels 81 Absatz 1 EG beeinträchtigt […]. Infolgedessen [sic!] kann jedermann Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen“. Vgl. dazu auch weniger deutlich EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 26 f. – Courage. Dazu auch Kommission, 19. 12. 2005, Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(2005) 672 final, Rn. 179: „In designing any system for claiming antitrust damages the main objective must be the efficient and effective enforcement of the antitrust rules“. 299 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 46; Kling, WRP 2010, 506, 507; Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 373 f.; vgl. auch Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346. 300 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 45, 54 f. – Calciumcarbid II. 301 EuGH, Urteil v. 18. 06. 2013, Rs. C-681/11, Rn. 47 – Schenker. 302 Etwa BT-Drs. 18/10207, S. 98: „rechtsstaatlichen Gebot einer effektiven und effizienten Verfolgung von Kartellrechtsverstößen“. 303 Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 27; vgl. auch Kahlenberg/Heim, BB 2016, 1863, 1869.

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Das wichtigste Instrument für die effektive Durchsetzung des Kartellverbots ist die Geldbuße. Durch ihre abschreckende Wirkung soll der Täter im Sinne einer Spezialprävention bestraft werden und der Allgemeinheit gleichzeitig im Sinne der Generalprävention eine ähnliche Strafe angedroht werden, wenn sie sich ebenfalls in vorwerfbarer Weise verhält.304 Deshalb kann von einer abschreckenden Wirkung ausgegangen werden, wenn der Normadressat unter Berücksichtigung der drohenden Sanktionen von einem Fehlverhalten absieht.305 Es geht also im Wesentlichen um Verhaltenssteuerung, die nur dort Sinn macht, wo auch Fehlverhalten droht. Demnach kann dann von einer abschreckenden Norm ausgegangen werden, wenn sie für den Normadressaten einen ausreichenden Anreiz bietet, das jeweilige Ge- oder Verbot einzuhalten.306 Keine Abschreckungswirkung liegt also vor, wenn „Unternehmen […] eine mögliche Sanktion in Kauf nehmen, weil sie sich von der Nichtbefolgung […] größere Vorteile versprechen“.307 Es wird teilweise vorgebracht, dass es gar nicht notwendig sei, die Muttergesellschaft mit in die Haftung einzubeziehen, da mit der Verantwortlichkeit der Tochter ein Bußgeldadressat bestehe und damit keine Schutzlücken vorhanden seien.308 Problematisch an dieser Sichtweise ist allerdings, dass es Umgehungskonstellationen provoziert, in denen eine vermögenslose Tochtergesellschaft einen Kartellrechtsverstoß begeht, und damit die Geldbuße so erstens sehr gering ausfällt und zweitens möglicherweise nicht beigetrieben werden kann. Aufgrund bestehender Konzernverbindungen müssen die erwirtschafteten Gewinne zudem nicht stets bei dieser zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft verbleiben. Die erwirtschafteten Vorteile können etwa über einen Gewinnabführungsvertrag oder andere konzerntypische Vorgänge an die Obergesellschaften verschoben werden. Dies bringt das Problem mit sich, dass sich Kartellrechtsvergehen im Ergebnis für die Beteiligten lohnen können, wenn nur die vermögenslose tatsächlich zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft bebußt wird. Das würde aber den Abschreckungseffekt der Geldbuße deutlich schwächen und damit die effektive Durchsetzung des Kartellverbots behindern. Durch eine Unternehmenshaftung wird die mit dem Abschreckungseffekt verfolgte Verhaltenssteuerung nicht verfehlt. Auch die Muttergesellschaft wird nach der hier vertretenen Ansicht vom Normappell des Kartellverbots erfasst. Kartelle lohnen sich in den aufgezeigten Problemfällen auch für die Muttergesellschaft nicht, sodass die effektive Normdurchsetzung sichergestellt wird. Die aufgezeigten Schutzlücken werden geschlossen. Soweit es zu einer unberechtigten Bebußung im Außenver304 GA Colomer, Schlussanträge v. 26. 05. 2005, Rs. C-176/03, Rn. 45 – Umweltrahmenbeschluss. 305 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 302. 306 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 302. 307 Kommission, Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über die Bedeutung von Sanktionen für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Binnenmarkt, Dok. KOM (95) 162 endg., S. 2. 308 Kling, WRP 2010, 506, 510.

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hältnis kommt, kann im Rahmen des Innenregresses der tatsächliche Schuldige ausgemacht werden. Dieser kommt dann im Innenverhältnis für die Zuwiderhandlung entsprechend seiner Verantwortung auf. Entweder ist der zahlende Gesamtschuldner also mit der Geldbuße einverstanden, nimmt im Innenverhältnis Regress oder bekommt auf anderem Wege im funktionierenden Konzern seine Aufwendungen zurück. So greift die Verhaltenssteuerung im Ergebnis stets bestmöglich auf den geeignetsten Adressaten durch. Allein die Beweislast, diesen zu identifizieren, wird verschoben. Schließlich kann auch die Argumentation des EuGH in der Rechtssache Eco Swiss angeführt werden. Danach stellt Art. 85 EGV (jetzt Art. 101 AEUV) „eine grundlegende Bestimmung dar, die für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarkts unerläßlich ist“.309 Dies hatte in dem Fall die Unwirksamkeit einer Schiedsgerichtsklausel zur Folge, die die Erfüllung dieser Aufgaben gefährdete. Will man eine effektive Durchsetzung des Kartellverbots erreichen, ist aber auch ein Verzicht auf die Unternehmenshaftung durch strenge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips verfehlt. So würden nicht nur die Ermittlungsarbeiten der Kommission erheblich erschwert, sondern es würde auch eine Vielzahl an Umgehungsmöglichkeiten eröffnet. Folglich muss auf die Bezugnahme auf juristische Personen verzichtet werden. Damit kann das nationale Trennungsprinzip nicht zur Anwendung gelangen. Damit rechtfertigt auch der Gedanke der effektiven Normdurchsetzung die Anwendung des Unternehmensbegriffs. Ohne ihn bestünde die Gefahr, dass das Kartellrecht seine Geltungsberechtigung verliert. Insofern kann keine Unvereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip festgestellt werden. (4) Zwischenergebnis Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass der Unternehmensbegriff mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip vereinbar ist. Dies ergibt zunächst ein normhierarchisches Argument. Der AEUV ist höherrangig als das Aktiengesetz. Seine Vorschriften können folglich nicht gegen die nationalen Regelungen verstoßen. Das gleiche Argument greift auch im Verhältnis zum sekundärrechtlich normierten Trennungsprinzip durch. Zudem erscheint es im Sinne einer effektiven Normdurchsetzung zweckmäßig, von einer Trennung der Gesellschaften abzusehen, damit Umgehungskonstellationen effektiv verhindert werden können. Führt man sich den Zweck des Kartellrechts vor Augen, erscheint die unionskonforme Auslegung des Trennungsprinzips sinnvoll. Die Kommission muss nur die handelnde wirtschaftliche Einheit bestimmen, was auch die Beitreibung des Bußgeldes sicherstellt. Selbst wenn dadurch ein „unschuldiger“ Adressat bestimmt wird, besteht die Möglichkeit zum Innenregress. Dadurch können ungerechte Ergebnisse behoben werden und kann im Ergebnis der geeignetste Adressat für die Verhal309

EuGH, Urteil v. 01. 06. 1999, Rs. C-126/97, Slg. 1999, I-03055, Rn. 36 – Eco Swiss.

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tenssteuerung ausgemacht werden. Entscheidend ist aber, dass die Klagelast dann auf Seiten der Unternehmensgesellschaften liegt. Zudem hat ein solches Vorgehen die Konsequenz, dass die Muttergesellschaft fortan ihren Einfluss auf die Tochtergesellschaft dergestalt ausüben wird, dass diese keine weiteren Verstöße mehr begeht. Ein solches Verhalten ist im Allgemeininteresse sinnvoll und wünschenswert. ee) Zwischenergebnis Der Unternehmensbegriff und die Beteiligungsvermutung sind rechtsstaatlich nicht völlig unbedenklich. Insbesondere im Hinblick auf die Unschuldsvermutung und das Schuldprinzip zeigen sich Defizite, die jedoch in keinem Verstoß gegen die Grundsätze münden. Dies gilt auch für die Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip. Allerdings muss dem EuGH bei der Vereinbarkeit mit dem Doppelbestrafungsverbot widersprochen werden. Es erscheint nicht sachgerecht, von einer doppelten Sanktionierung durch nationale Wettbewerbsbehörden und die Kommission auszugehen. b) Widerlegbarkeit der Beteiligungsvermutung Nachdem bei den vorigen Erörterungen eher auf dogmatische Fragestellungen eingegangen wurde, stellt sich nun die Frage nach der Praxistauglichkeit der Beteiligungsvermutung. Es ist zu untersuchen, inwieweit tatsächlich ein Beweis gegen die einfache Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme der Mutter- auf die Tochtergesellschaft erbracht werden kann. Die Rechtsprechungspraxis und die Entscheidungspraxis der Kommission haben bislang gezeigt, dass ein solcher Gegenbeweis – außer im Fall Rohtabak Spanien – keinem Verfahrensbeteiligten gelungen ist.310 Deshalb wird vielfach nach dem Motto „You Cant’t Beat the Percentage“311 davon ausgegangen, dass praktisch überhaupt kein Gegenbeweis möglich ist.312 Dieser Umstand wiegt schwer. Denn bei einer so bedeutsamen Frage, die nicht nur den Adressaten des Bußgeldes betrifft, sondern auch maßgeblich bei der Bestimmung der Bußgeldhöhe relevant ist, darf es nicht nur in der Theorie möglich sein, einen Gegenbeweis zu erbringen. Zwar erhöht die Vermutung die Schlagkraft kar310

Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 538. Atlee/Botteman/Joshua, The European Antitrust Review 2012, 3. 312 Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 491 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1014; im Ergebnis wohl auch Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 34, 39; jedenfalls kritisch Riesenkampff, in: FS Loewenheim, S. 529, 538, 542; Emmerich, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 48; Nehl, EuZW 2013, 547, 555; sogar Mundt, WuW 2007, 458, 468: „Vermutungsregel, die in der Praxis kaum zu widerlegen ist, so dass es nicht falsch ist, von einer unwiderleglichen Vermutungsregel – mit Ausnahme von reinen Finanzbeteiligungen – zu sprechen“; andeutend auch Ackermann, ZWeR 2012, 3, 18; Bosch, ZWeR 2012, 368, 372; a.A. Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 679; Thomas, in: FS Möschel, S. 675, 676. 311

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tellbehördlicher Aktivitäten enorm, gleichwohl muss ihre Grenze dort erreicht sein, wo ein Gegenbeweis faktisch nicht mehr möglich ist. Deshalb wird an dieser Stelle untersucht, wie stichhaltig die Entlastungsbeweise in den Entscheidungen Kautschukchemikalien, MCAA und Cholinchlorid waren, die den wegweisenden EuGHUrteilen zu Akzo Nobel, General Química und Elf Aquitaine zugrunde lagen. Es soll überprüft werden, ob der Grund für die Unwiderlegbarkeit im mangelnden Vorbringen oder im Widerwillen der Kommission und damit einer tatsächlich unwiderlegbaren Vermutung zu suchen ist. Zu Beginn wird kurz auf den einzig erfolgreichen Fall eines Gegenbeweises Rohtabak Spanien eingegangen. aa) Rohtabak Spanien Im Zeitraum 1996 bis 2001 hatte die Kommission ein Kartell auf dem spanischen Rohtabakmarkt festgestellt. Die vorgenommenen Kartellabsprachen bestanden darin, den gezahlten maximalen durchschnittlichen Lieferpreis für jede Rohtabaksorte an die Erzeuger festzusetzen und darüber hinaus eine Mengenaufteilung der jeweiligen bei den Erzeugern abzunehmenden Rohtabaksorten vorzunehmen. Da die relevanten Muttergesellschaften in materieller Hinsicht nicht an den rechtswidrigen Verhaltensweisen beteiligt waren, sei eine Bebußung nicht angebracht, entschied die Kommission.313 Zudem lägen keine ausreichenden Beweise für die entscheidende Einflussnahme der Muttergesellschaften vor.314 Eine tatsächliche Auseinandersetzung mit Beweisen gegen die Beteiligungsvermutung erfolgte in der Entscheidung mithin nicht. Die Kommission ging schlicht vom Fehlen der Einflussnahme und damit auch vom Fehlen einer wirtschaftlichen Einheit aus. Folglich kam es zwar in der Entscheidung Rohtabak Spanien tatsächlich nicht zu einer weiten Unternehmenshaftung. Dies hing aber nicht mit einem erfolgreichen Beweis gegen die Annahme eines tatsächlichen Einflusses zusammen. bb) Kautschukchemikalien (1) Sachverhalt In der Entscheidung Kautschukchemikalien ging es um die Beteiligung von General Química SA, Repsol Química SA und Repsol YPF SA an einer Reihe von Kartellen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Inhalt der Zuwiderhandlungen waren Preisfestsetzung und der Austausch vertraulicher Informationen auf den Gemeinschafts- und EWR-Märkten für Kautschukchemikalien von 1999 bis 2000. Die Kommission hatte General Química gesamtschuldnerisch mit Repsol Química und Repsol YPF mit einer Geldbuße von 3,38 Millionen Euro belegt. Repsol Química war die Konzernmutter, die 100 % an General Química hielt. Diese wiederum war zu 100 % an Repsol YPF beteiligt. 313 314

Kommission, 10. 10. 2004, COMP/C.38.238/B.2, Rn. 376 – Rohtabak Spanien. Kommission, 10. 10. 2004, COMP/C.38.238/B.2, Rn. 18 – Rohtabak Spanien.

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(2) Vortrag In der Entscheidung Kautschukchemikalien wurden mehrere Argumente für die Autonomie von General Química vorgetragen. Die Muttergesellschaft Repsol sei zunächst nicht in das Tagesgeschäft oder die Geschäftsführung von General Química eingebunden gewesen. Es wurden zudem die offiziellen Sitzungsprotokolle des Boards vorgelegt, nach denen keine Anzeichen für eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung bestanden.315 Ferner wurde angeführt, dass in den Aufsichtsgremien der beiden Unternehmen keine personellen Überschneidungen bestanden. Außerdem seien sowohl der Geschäftsplan als auch die Verkaufsziele von General Química eigenständig aufgestellt worden, da kein besonderes Interesse an General Químicas Geschäft von Seiten der Konzernmutter bestand. General Química stelle des Weiteren Produkte her, die keinerlei Beziehung zu Repsols petrochemischen Aktivitäten aufwiesen.316 Schließlich führte Repsol an, General Química hätte seine Preise unabhängig festgesetzt, als sie mit einer weiteren Tochter von Repsol Geschäfte machte.317 Alle diese Argumente würden die Selbständigkeit von General Química beweisen. Damit sei belegt, dass Repsol keinen tatsächlichen Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft ausgeübt hat. Folglich müsste das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit verneint werden. Fraglich ist nun, ob diese Argumentation zu Recht als unzureichend zurückgewiesen wurde. (3) Bewertung (a) Tagesgeschäft, Geschäftsführung und Protokolle Zunächst ist auf die Argumentation von Repsol einzugehen, die Konzernmutter sei nicht in das Tagesgeschäft oder die Geschäftsführung eingebunden gewesen. Zustimmend muss zu diesem Vorbringen angemerkt werden, dass die Gründung einer Tochtergesellschaft regelmäßig mit einer Arbeitsentlastung für die Muttergesellschaft einhergeht und auch einhergehen soll.318 Der Sinn der Konzernierung besteht auch darin, allein das Kerngeschäft bei der Muttergesellschaft zu belassen. Für alle anderen Geschäftsbereiche werden dann eigenständige Gesellschaften gegründet, um dort die entsprechenden Kompetenzen zu bündeln. Damit ist aber zwingend verbunden, dass die Konzernmutter das Tagesgeschäft und die Geschäftsführung in andere – für den entsprechenden Bereich vielfach auch kompetentere – Hände legt und sich deshalb nicht mehr in dieses Tagesgeschehen einmischt. Bei diesem Umstand handelt es sich folglich lediglich um die generelle Beschreibung von Konzernvorgängen. Repsol führt damit einen allgemeinen und konzernimmanenten Umstand ins Feld, der im Ergebnis recht wenig über die tat315 316 317 318

Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 257 – Kautschukchemikalien. Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 258 – Kautschukchemikalien. Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 261 – Kautschukchemikalien. So auch Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 257 – Kautschukchemikalien.

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sächliche Einflussnahme aussagt. Es handelt sich um keine besonderen Umstände des Einzelfalles, denen ein weitaus größeres Gewicht beizumessen gewesen wäre. Umgekehrt wird durch diese von der Muttergesellschaft vorgenommene Aufgabenverteilung zudem ein gewisser Einfluss auf die abhängige Gesellschaft dokumentiert. Das Vorlegen der offiziellen Sitzungsprotokolle scheint ebenfalls ein ungeeignetes Beweismittel für die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft zu sein. Zum einen werden Personen, die kartellwidrige Verhaltensweisen an den Tag legen, diese in der Regel nicht noch in offiziellen Protokollen festhalten. Sie wollen verhindern, entlarvt zu werden und dabei zugleich noch alle erforderlichen Beweismittel mitzuliefern. Zum anderen enthält die Argumentation zur relevanten Frage keine Aussage. Die Frage ist, ob entscheidender Einfluss ausgeübt wurde. Die Vorlage der Protokolle belegt allenfalls die Unkenntnis der Konzernmutter. Nach Ansicht des EuGH kommt es aber gerade nicht auf ein Anstiftungsverhältnis oder eine Mitwisserschaft der Muttergesellschaft an.319 Diese vorgebrachten Verteidigungsargumente wurden also zu Recht als nicht stichhaltig zurückgewiesen. (b) Personelle Verflechtung, Aufgabenteilung und Abschlussberichte Nun ist auf den Vortrag einzugehen, es hätten keine personellen Verflechtungen vorgelegen und mangels Interesse von Repsol habe weitgehende Autonomie hinsichtlich des Geschäftsplans und der hergestellten Produkte bestanden. Fraglich ist, ob so die Selbständigkeit von General Química besser dargelegt werden kann. Die Kommission begegnet dem Vorbringen wie folgt: Ein mangelndes Interesse an einer Gesellschaft bedeute nicht, dass nicht doch entscheidender Einfluss ausgeübt wurde.320 Auch sei es normal, dass verschiedenen Gesellschaften einer Gruppe besondere Aktivitäten und Spezialitäten zugewiesen werden und deshalb keine Überschneidung der Geschäftsbereiche bestehe. Aus demselben Grund reiche es auch nicht aus, dass keine Überschneidungen in den Aufsichtsgremien der Gesellschaften bestanden, um General Químicas Unabhängigkeit zu beweisen. Dies gelte insbesondere, wenn man in Betracht ziehe, dass General Química über die Verkäufe, die Produktion und die Abschlussergebnisse Repsol gegenüber Bericht erstattete.321 Zwar ist es richtig, dass Unternehmensgruppen Aufgaben strategisch aufteilen,322 denn dies ist einer der Hauptgründe für die Konzernierung. Wenn das Vorliegen desselben Geschäfts ein Indiz für die tatsächliche Einflussnahme der Mutterge-

319 EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 88 – Elf Aquitaine; EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 102 f. – General Química (GQ). 320 Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 259 – Kautschukchemikalien. 321 Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 260 – Kautschukchemikalien. 322 Zu dessen Zulässigkeit Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 374.

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sellschaft ist,323 muss aber auch ein entsprechendes Fehlen als Indiz für die Autonomie der Tochter gewertet werden. Anders als die oben diskutierte Einflussnahme auf das Tagesgeschäft handelt es sich hierbei auch um ein spezifisch auf diesen Konzern bezogenes Argument, das sich in der konkreten Konzernstruktur widerspiegelt. Gleichwohl kann auch der Aufgabenverteilung an sich entnommen werden, dass die Muttergesellschaft zunächst Einfluss ausgeübt hat, um diese zu erreichen. Dieser Umstand schwächt das Argument etwas ab. Entscheidend für eine genaue Bewertung ist die zeitliche Differenz zwischen Aufgabenverteilung und der darauffolgenden Dauer der Aufgabenausübung. Gleiches gilt für die Besetzung der Aufsichtsgremien. Wenn die Einflussnahme auf das Vorliegen von personellen Verflechtungen gestützt wird, muss die Besetzung von unabhängigen Gremien grundsätzlich auch als Indiz gegen diese Vermutung gelten. Da es sich bei Repsol aber um einen weltweit tätigen Großkonzern mit mehr als 25.000 Mitarbeitern handelt, erscheint eine personelle Unabhängigkeit als geradezu wahrscheinlich und ist deshalb im konkreten Fall kein besonders starkes Argument. Allerdings zeugt die Vorlage von Abschlussberichten keineswegs von einer tatsächlichen Einflussnahme, wie die Kommission meint.324 Vielmehr spricht doch die Vielzahl der Berichte dafür, dass die Mutter Repsol nicht ohnehin schon im Bilde der Geschehnisse war – etwa weil sie General Química ein ganz bestimmtes Vorgehen vorgab. Indes kann sich die Vorlage dieser Berichte auch schlicht auf gesetzliche oder konzerninterne Regelungen zurückführen lassen, womit die Aussagekraft über die Autonomie von General Química deutlich verringert wird. Zudem ist ein Berufen auf Unkenntnis nicht zielführend. Die Argumentation von Repsol war also in diesem Bereich deutlich stichhaltiger und bot gute Belege für die Selbständigkeit von General Química. Jedoch bestehen auch sinnvolle Einwände gegen die vorgebrachten Gründe. (c) Unabhängige Preisbestimmung Gegen den Vortrag, General Química habe seine Preise unabhängig festgesetzt, als sie mit einer weiteren Tochter von Repsol Geschäfte machte, wendet sich die Kommission mit der Begründung, dass diese Tatsache nur das Bestehen von vertikalen Verbindungen zwischen Repsol und General Química zeige.325 Es wird zwar teilweise als Entlastungsindiz angeführt, Geschäfte „at arm’s length“ würden die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft nahelegen.326 Wie aber bereits oben erörtert, können derlei Geschäfte keine Aussage über die generelle

323 324 325 326

Vgl. Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 175 – Cholinchlorid. Vgl. Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 260 – Kautschukchemikalien. Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 261 – Kautschukchemikalien. Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678.

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Autonomie einer abhängigen Gesellschaft treffen.327 Auch muss die Einflussnahme der Muttergesellschaft nicht in jedem Bereich vorgenommen werden, weshalb der selbständige Abschluss von Geschäften kein hinreichendes Indiz für die Autonomie der abhängigen Gesellschaft darstellt. (d) Zwischenergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Repsol nur wenige tatsächlich stichhaltige Beweise für die Selbständigkeit ihrer Tochtergesellschaft General Química anführen konnte. Teilweise sind die Argumente sogar sehr fernliegend und können nicht dazu dienen, eine Aussage über die vermutete Einflussnahme der Konzernmutter zu treffen. Fraglich ist am Ende der Analyse allein, ob die Summe der Argumente die Vermutung tatsächlich widerlegen kann. Dann wäre die Kommission zu Unrecht von einer wirtschaftlichen Einheit ausgegangen. Dies wird wohl aber im Sinne der Kommission zu verneinen sein, da die Beweise im Einzelfall nicht nur auf eine Unabhängigkeit von General Química hindeuten, sondern sich auch mit generellen und konzernimmanenten Gründen erklären lassen. Folglich war die Annahme der Unselbständigkeit durch die Kommission zutreffend. Die Entscheidung kann also als Indiz für eine Widerlegbarkeit der Vermutung angesehen werden. cc) MCAA (1) Sachverhalt Fraglich ist, ob dieses Ergebnis auch durch die Entscheidung MCAA gestützt werden kann. Die Europäische Kommission hatte Ende 1999 die Untersuchung eines Kartells für Monochloressigsäure eingeleitet. Die Zuwiderhandlung bestand in der Teilnahme an einer andauernden Vereinbarung über den Markt für Monochloressigsäure in der Europäischen Gemeinschaft und im EWR von 1984 bis mindestens 1999. Die beteiligten Unternehmen hatten etwa eine Zuweisung von Quoten, eine Aufteilung von Abnehmern und eine Abstimmung von Preiserhöhungen vorgenommen. (2) Vortrag In dieser Entscheidung führte die Konzernmutter Elf Aquitaine insgesamt acht Punkte an, weshalb die Entscheidung der Kommission ausschließlich an die Tochtergesellschaft Atofina zu richten sei.328 Zunächst habe Elf Aquitaine weder unmittelbar noch mittelbar am Kartell mitgewirkt und sei eine reine Holdinggesellschaft ohne eigene Geschäftstätigkeit. Zudem sei Atofina in ihrer Geschäftspolitik und ihrem Marktverhalten völlig un327 328

Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. b) gg). Siehe alle Kommission, 19. 01. 2005, COMP/E-1/C.37.773, Rn. 257 – MCAA.

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abhängig. In den Unterlagen der Kommissionsakte werde ausschließlich auf den Rechtsvorgänger von Atofina oder Atofina selbst verwiesen und auch andere Beteiligte betrachteten den Rechtsvorgänger bzw. Atofina als das auf dem betreffenden Markt tätige Unternehmen. Auch sei Elf Aquitaine nie Gegenstand der Untersuchungen gewesen und es habe weder ein Auskunftsverlangen von der Kommission erhalten noch sei in seinen Geschäftsräumen einen Nachprüfung vorgenommen worden. (3) Bewertung Dem Großteil der Argumente begegnet die Kommission mit dem pauschalen Hinweis, dass diese nicht ausreichend durch Beweise belegt seien. Dies führte in der Folge zu einer erfolgreichen Klage von Elf Aquitaine vor dem EuGH, der die Kommissionsentscheidung für nichtig erklärte. Der Grund war, dass „Erwägungsgrund 258 der streitigen Entscheidung nicht als rechtlich hinreichende Begründung des Standpunkts der Kommission zu mehreren detaillierten Argumenten der Rechtsmittelführerin aufgefasst werden“ könne.329 Hierbei ging es aber um einen Rechtsfehler seitens der Kommission und nicht um einen vor dem EuGH erfolgreich erbrachten Gegenbeweis.330 Nach Ansicht der Kommission ist die Annahme, dass Elf Aquitaine für die Handlungen seiner Tochtergesellschaft Atofina „verantwortlich“ sei, durch deren Vorbringen nicht widerlegt worden.331 Anhand dieser Aussage zeigt sich abermals, dass die Kommission etwas ungenau ist, was den Anknüpfungspunkt für die Mithaftung von Elf Aquitaine darstellt. Dies ist die durch die 98 %ige Beteiligung vermutete tatsächliche Einflussnahme auf die Geschäfte von Atofina, welche eine wirtschaftliche Einheit begründet und damit ein einziges Unternehmen zur Folge hat. Es geht also nicht um die „Verantwortlichkeit“ für Atofina, sondern um eine eigene Haftung. (a) Vorgehen der Kommission Dementsprechend ist auch das Vorbringen der Verweise in den Dokumenten, des Auskunftsverlangens und der Nachprüfungen in den Geschäftsräumen nicht zielführend. Dieses belegt nämlich nicht die Eigenständigkeit von Atofina. Aus329

taine. 330

EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 169 – Elf Aqui-

So stellt es sich „als sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, dar, insbesondere zu erkennen, ob das Indizienbündel, das die Rechtsmittelführerin vorgelegt hat, um die von der Kommission auf sie angewandte Vermutung zu widerlegen, zurückgewiesen wurde, weil der Nachweis nicht erbracht wurde oder weil nach Ansicht der Kommission der bloße Umstand, dass die Rechtsmittelführerin zu 98 % am Kapital von Atofina beteiligt war, ausreichte, um sie für die Handlungen von Atofina unabhängig von den Indizien, die sie auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgelegt hatte, haftbar zu machen“, vgl. EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 168 – Elf Aquitaine. 331 Kommission, 19. 01. 2005, COMP/E-1/C.37.773, Rn. 258 – MCAA.

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kunftsverlangen und Nachprüfungen etwa sind lediglich Instrumente der kartellrechtlichen Ermittlung und zeigen nur, dass die Informationen seitens Atofinas ausreichend waren, eine Geldbuße zu verhängen. Ob die Muttergesellschaft aber im Zeitraum der Zuwiderhandlung tatsächlichen Einfluss auf die Tochter ausgeübt hat oder nicht, wird dadurch nicht belegt, zumal sich ausreichende Beweise dafür auch in Unterlagen der Tochter finden lassen dürften. (b) Eigenes Mitwirken Bei der 100 %-Vermutung ist auch egal, ob die Muttergesellschaft selbst am Kartell mitgewirkt hat. Auf Mitwisserschaft oder ein Anstiftungsverhältnis kommt es gerade nicht an.332 Das Vorbringen der Kartellbeteiligung kann die Vermutung also auch nicht widerlegen. (c) Unabhängigkeit Bei dem Vorbringen, Atofina handle völlig unabhängig, geht es nun endlich um den relevanten Aspekt. Insofern ist der Kommission aber zuzustimmen, dass es dafür stichhaltiger Nachweise bedarf und eine schlichte Behauptung nicht ausreichend ist. Ein Großteil der Argumente lässt sich etwa allein, wie auch schon in der Entscheidung Kautschukchemikalien gesehen, auf das Vorliegen einer Konzernstruktur zurückführen. (d) Holdingstruktur Durchgreifend ist aber schließlich die Aussage, Elf Aquitaine sei eine reine Holdinggesellschaft ohne eigene Geschäftstätigkeit.333 Diese Argumentationsstruktur wurde bereits oben ausführlich erläutert.334 Man kann der Kommission nun aufgrund des Verweises auf die mangelnde Stichhaltigkeit der Beweise einen gewissen Unwillen vorwerfen, sich mit der Gegenposition auseinanderzusetzen.335 Es wird allerdings nicht klar, warum die Kommission diesen Aspekt nicht ausreichend würdigt. Dies kann zum einen an der generellen und zu oberflächlichen Auseinandersetzung mit dem Vorgebrachten liegen. Zum anderen aber auch daran, dass sie den Grund in der Sache für nicht ausreichend erachtet. Unabhängig davon ist jedoch entscheidend, dass die mit der Holdingstruktur verbundene Kernaussage, man lasse die gesellschaftsrechtlich abhängige Gesellschaft tatsächlich autonom agieren, nicht nur behauptet, sondern auch belegt sein muss. Ist dies der Fall, kann die Berufung auf

332 EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 88 – Elf Aquitaine; EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 102 f. – General Química (GQ). 333 Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 678. 334 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. b) ff). 335 So auch EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Slg. 2011, I-08947, Rn. 168 ff. – Elf Aquitaine.

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eine unabhängige Konzernstrukturierung den Beweis für die tatsächliche Autonomie der rechtlich abhängigen Tochtergesellschaft liefern. (e) 98 %-Beteiligung Als zusätzlicher Anhaltspunkt für eine tatsächliche Autonomie von Atofina könnte noch zu berücksichtigen sein, dass Elf Aquitaine an ihr „nur“ mit 98 % beteiligt war. Es könnten damit im Ergebnis allgemein weniger hohe Anforderungen an den Gegenbeweis zu stellen sein. Führt man sich allerdings nochmals Grund und Telos der Beteiligungsvermutung vor Augen, kann diese Folgerung nur sehr eingeschränkt zutreffen. Denn bei einer so nah an 100 % liegenden Beteiligung wird es de facto ebenso wenig wie bei einer 100 %igen Beteiligung strategische Unterschiede oder tatsächlich unabhängige Führungsgremien geben. Die beiden Gesellschaften sind durch eine so hohe Beteiligung praktisch als gleichgeschaltet anzusehen. Damit kann die Berufung auf eine unter 100 % liegende Beteiligung keinen Beweis gegen eine tatsächliche Einflussnahme der Tochtergesellschaft liefern. (4) Zwischenergebnis Nach Analyse der Entscheidung lässt sich keine klare Aussage treffen. Wie der EuGH zu Recht angemerkt hat, bleibt der Grund für die Nichtbeachtung der von Elf Aquitaine vorgebrachten Beweise unklar. Die Kürze der Ausführungen deutet dabei wohl eher auf eine generelle Missachtung des Vorgebrachten hin als auf eine begründete Ablehnung. Im Ergebnis hätte wohl eine Autonomie von Atofina angenommen werden müssen. Das Indiz der Holdingstruktur wiegt schwer und wird durch weitere Argumente bekräftigt. Damit spricht die Entscheidung MCAA indes nicht eindeutig für eine faktische Unwiderlegbarkeit der Beteiligungsvermutung, da die Gründe für die Missachtung der Argumente im Einzelnen unklar bleiben. dd) Cholinchlorid Kurz soll am Ende noch auf die Entscheidung Cholinchlorid336, die auch unter dem Namen Akzo Nobel bekannt ist,337 eingegangen werden. Hieran soll gezeigt werden, dass in vielen Entscheidungen schlicht keine Argumente für die rechtliche Selbständigkeit der Tochtergesellschaft vorgebracht werden. Im Ergebnis können diese bei genauerer Betrachtung eindeutigen Fälle der Grund für die fälschliche Annahme einer „Unwiderlegbarkeit“ der Beteiligungsvermutung sein – und nicht ihre tatsächliche Unwiderlegbarkeit.

336

Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533 – Cholinchlorid. Anders allerdings die offizielle Benennung, vgl. Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E2/37.533 – Cholinchlorid. 337

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In der Entscheidung brachte die Muttergesellschaft Akzo Nobel nur vor, dass sie einen anderen Aufgabenbereich als die Tochtergesellschaften habe. Ebenso wie in der Entscheidung Kautschukchemikalien gilt auch hier, dass dies zwar als ein Argument für die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft angeführt werden kann, es allerdings auch eine normale Erscheinung innerhalb einer Unternehmensgruppe darstellt.338 Insoweit gilt oben Gesagtes. Dagegen bestand jedoch eine Vielzahl an Argumenten, die das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit nahelegten. Zum einen diene Akzo Nobel N.V. der Rechtseinheit als „Unternehmenszentrale“, die die „wichtigsten Tätigkeiten hinsichtlich der allgemeinen Gruppenstrategie, der Finanzen, der Rechtsangelegenheiten und Humanressourcen“ steuere.339 Dadurch sei Akzo Nobel in der Lage gewesen, entscheidenden Einfluss auf die Tochtergesellschaften auszuüben. Deshalb könne davon ausgegangen werden, Akzo Nobel habe diesen Einfluss auch tatsächlich ausgeübt.340 Zum anderen hatte Akzo Nobel eine enge Konzernstruktur mit anderen Cholinchlorid-Unternehmen. Dies spreche für ein einheitliches Geschäft und damit eine wirtschaftliche Einheit.341 Es kann also festgehalten werden, dass in der Entscheidung Cholinchlorid, anders als bei der Entscheidung Kautschukchemikalien, (fast) keine Gründe dafür vorgetragen wurden, um von der 100 %-Vermutung abzusehen. Zutreffend ging die Kommission deshalb von einer wirtschaftlichen Einheit aus. ee) Zwischenergebnis Damit steht fest, dass es im größeren Teil der Fälle weniger an dem Widerwillen der Kommission lag, die Beteiligungsvermutung als widerlegt anzusehen. Vielmehr ist der Grund für die Annahme der „Unwiderlegbarkeit“ der Beteiligungsvermutung darin zu suchen, dass keine hinreichend entkräftigenden Beweise vorgetragen wurden. Insofern ist es nicht gerechtfertigt, von einer „Unwiderlegbarkeit“ auszugehen. Damit kann die Vermutung auch als praxistauglich bewertet werden. Es soll an dieser Stelle gleichwohl angemerkt werden, dass die Kommission entsprechend den Vorgaben des EuGH tatsächlich offen und nicht zu ergebnisorientiert an die Bewertung der Beweismittel herangehen darf. Betrachtet man den Rechtsschutz gegen die Kommissionsentscheidungen, ist problematisch, dass allein vor dem EuG eine Tatsachen- und Beweiswürdigung vorgenommen wird.342 Damit können im Verfahren des ersten Rechtszugs Versäumnisse nur eingeschränkt überprüft werden. Diese Versäumnisse können auch insbesondere Tatsachen betreffen, die die Beteiligungsvermutung widerlegen sollen.343 338

So auch Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 174 – Cholinchlorid. Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 172 – Cholinchlorid. 340 Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 172 – Cholinchlorid. 341 Kommission, 9. 12. 2004, COMP IV/E-2/37.533, Rn. 175 – Cholinchlorid. 342 EuGH, Urteil v. 20. 01. 2011, Rs. C-90/09 P, Slg. 2011, I-00001, Rn. 71 ff. – General Química (GQ). 343 Dazu Kling, ZWeR 2011, 169, 184. 339

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5. Zwischenergebnis Die europarechtliche Haftungsausformung bei einem Verstoß der Tochtergesellschaft ist weitreichend. Eine Muttergesellschaft kann häufig gesamtschuldnerisch mit der Tochter zur Zahlung einer Geldbuße verpflichtet werden, ohne dass sie selbst gehandelt haben muss. Der Grund dafür liegt im Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV, der in seiner Wirkung durch die Beteiligungsvermutung verstärkt wird. Der Unternehmensbegriff sowie die Beteiligungsvermutung stoßen in der Literatur auf viel Widerstand. Dieser ist teilweise begründet, teilweise, bei genauer Auswertung der Kommissionsentscheidungen, auch unbegründet. Dass als Grund der weiten Haftung insbesondere Effektivitätsgesichtspunkte eine Rolle spielen, wird zwar kritisch gesehen.344 Im Interesse an einer effektiven Durchsetzung des Kartellverbots erscheint das europäische Haftungskonstrukt jedoch zielführend. Gleichwohl müssen auch rechtsstaatliche Grundprinzipien beachtet werden. Probleme zeigen sich hier insbesondere bei der Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung und dem Schuldprinzip. Diese führen im Ergebnis aber zu keinem Verstoß gegen die Grundsätze. Ein Doppelbestrafungsverbot durch mehrere Wettbewerbsbehörden ergibt sich für innereuropäische Sachverhalte. Wollen Konzerngesellschaften die Beteiligungsvermutung widerlegen und so der weiten Haftung entgehen, hat sich gezeigt, dass nur wenige Argumente durchgreifen können. Compliance-Programme sind zwar für die Widerlegung nicht geeignet, sollten allerdings im Rahmen der Bußgeldbemessung und möglicherweise als Enthaftungsmöglichkeit berücksichtigt werden. Dies wird später noch eingehend untersucht.345 Praxisrelevant und geeignet für die Widerlegung ist allein der Verweis auf die Konzernstruktur, in der die Konzernmutter bloß eine Holdinggesellschaft darstellt, die ohne unmittelbare eigene geschäftliche Interessen agiert. Schließlich ist zum Ende hervorzuheben, dass die Kommission angehalten ist, bei der Frage, ob die Beteiligungsvermutung widerlegt werden kann, eine tatsächliche Würdigung der vorgebrachten Gegenbeweise vorzunehmen. Es hat sich bei der Analyse der Kommissionsentscheidungen gezeigt, dass die Kommission hier oftmals zu pauschal und zielorientiert vorgeht, um einen möglichst großen Kreis von Haftungsadressaten und ein möglichst hohes Bußgeld annehmen zu können. II. Rechtslage nach deutschem Recht Fraglich ist nun, wie sich die Haftungssituation der Konzerngesellschaften in rein deutschen Sachverhalten bei einem Verstoß der Tochtergesellschaft darstellt.

344 345

Etwa Thomas, JZ 2011, 485, 492. Vgl. Teil 2 § 3 D.

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Da im deutschen Recht nicht auf den einfachen Haftungsmechanismus des Unternehmensbegriffs zurückgegriffen werden kann, müssen mehrere Konstellationen unterschieden werden. Zunächst ist die Untersuchung in zwei grobe Fragestellungen zu unterteilen: Ist der Muttergesellschaft neben der Tochtergesellschaft auch ein eigenes Fehlverhalten vorzuwerfen oder nicht. Falls dies bejaht wird, erscheint es sinnvoll, eine weitere Untergliederung des Fehlverhaltens anhand der unterschiedlichen Haftungsnormen vorzunehmen. Es wird sich zeigen, dass eine Haftung der Muttergesellschaft nach nationalem Recht ausscheiden muss, wenn ihr kein eigenes Fehlverhalten vorgeworfen werden kann. Weder § 36 Abs. 2 GWB noch § 81 Abs. 4 GWB vermögen über den grundrechtlich gewährleisteten Schutz des Schuldprinzips hinweg ein anderes Ergebnis zu begründen. Jedoch ist in einer Konstellation, in der der Muttergesellschaft neben der Tochtergesellschaft ein Verhaltensvorwurf gemacht werden kann, eine eingeschränkte Haftung möglich. Eine solche kommt nur bei aktiver Beteiligung an der kartellrechtlichen Zuwiderhandlung in Betracht oder in bestimmten Konstellationen bei Personalunion gemäß § 30 Abs. 1 OWiG. 1. Kein eigenes Fehlverhalten der Muttergesellschaft Zunächst soll der Fall behandelt werden, in dem der Muttergesellschaft kein eigenes Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, sie also keine irgendwie geartete Beteiligung oder Mitverantwortung für das kartellrechtswidrige Verhalten trifft.346 Es soll die parallele Situation wie auf europäischer Ebene untersucht werden, in der allein die Position der Mutter als herrschende Gesellschaft haftungsbegründend wirken soll. Wie oben bereits dargestellt, gelten gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundene Unternehmen als ein einheitliches Unternehmen. § 81 Abs. 4 GWB knüpft an die Unternehmenseigenschaft an und § 130 OWiG sanktioniert die Aufsichtspflichtverletzung eines Unternehmensinhabers. Es stellt sich also die Frage, ob die Normen eine Haftung ohne eigenes Fehlverhalten der Mutter begründen können. a) Haftung gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 GWB § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ist über die Zusammenschlusskontrolle hinaus auf das gesamte GWB anwendbar. Wie bereits dargestellt,347 können unter den normierten Voraussetzungen verbundene Unternehmen als ein einheitliches Unternehmen angesehen werden.

346 Dazu ausführlich Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft. 347 Vgl. Teil 1 § 2 B. I.

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Die Norm erlangt große Bedeutung, wenn es um Kartellrechtsverstöße innerhalb der verbundenen Unternehmen kommt. Dann kann § 1 GWB zwischen ihnen aufgrund des Konzernprivilegs nicht mehr eingreifen. Eine darüber hinausgehende Zurechnung von Kartellrechtsverstößen aufgrund der Norm findet aber nicht statt,348 da sonst ein Verstoß gegen das Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG) bestünde.349 Müsste die Muttergesellschaft, die gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch selbst Grundrechtsträgerin ist, ohne eigenes Fehlverhalten und besondere Rechtfertigung aufgrund einer nationalen Norm für den Kartellrechtsverstoß einer Tochtergesellschaft haften, würde gegen diese Grundrechte verstoßen. Eine Zurechnung, allein durch eine Kapitalbeteiligung zu begründen, wäre damit verfassungswidrig.350 b) Haftung gemäß § 81 Abs. 4 GWB aa) Rechtsstaatliche Bedenken Wie die europarechtliche Regelung sieht sich auch die umsatzbezogene Obergrenze des § 81 Abs. 4 GWB verfassungsrechtlicher Kritik ausgesetzt.351 Dies hängt im Wesentlichen mit ihrer Unbestimmtheit zusammen, da sie dem Betroffenen keine absolute Obergrenze für die Folgen seines Handelns aufzeigt. Im Ergebnis kann allerdings, wie oben bereits untersucht, von der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht ausgegangen werden, da der Bußgeldrahmen für den Normadressaten stets bestimmbar ist.352 Dies ergibt sich einerseits aus dem Verständnis als Obergrenze, andererseits aus der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts und seiner „Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren“.

348

Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 801, 809; Haus, NZKart 2013, 183, 188; Thomas, Journal of European Competition Law & Practice 2012, 11, 14; Tomas, JZ 2011, 485, 492 ff.; Buntscheck, EuZW 2007, 423, 425. 349 Vgl. dazu Teil 2 § 2 A. II. 3. c) bb). 350 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 336 – nulla poena sine culpa; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 36 GWB, Rn. 814. 351 Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966, 2969 f.; Bach, in: FS Möschel, S. 1, 7; a.A. Cramer/Panos, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 81 GWB, Rn. 59; Dannecker/ Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 413; Deselaers, WuW 2006, 118, 121; Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 164; Thiele, WRP 2006, 999, 1004. 352 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, Rn. 59 ff. – Grauzementkartell; Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 164; Weitbrecht/Mühle, WuW 2006, 1106; a.A. Bach, in: FS Möschel, S. 1, 7; Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966, 2696; Deselaers, WuW 2006, 118, 121 f.

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bb) Haftung Nun ist auf die eigentliche Haftungsfrage einzugehen. Möglicherweise ist über § 81 Abs. 4 GWB eine Unternehmenshaftung nach europäischem Vorbild möglich. § 81 Abs. 4 GWB ähnelt Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003, welcher die Haftungsgrundlage für Kartellrechtsverstöße auf europäischer Ebene darstellt. Er setzt Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit als Normadressaten fest. Es stellt sich aber die Frage, ob in Deutschland § 81 Abs. 4 S. 2 GWB tatsächlich die Funktion zukommen soll, eine Haftungszurechnung zu ermöglichen. Betrachtet man das Wettbewerbsrecht als unabhängig vom sonstigen Ordnungswidrigkeitenrecht, könnte man die übergesellschaftliche Zurechnung als Bereichsausnahme zulassen.353 § 81 Abs. 4 S. 2 GWB bietet dafür aber vom Wortlaut her keine Anhaltspunkte.354 Für eine Haftung der Muttergesellschaft könnte freilich eine unionsrechtskonforme Auslegung sprechen. § 81 Abs. 4 S. 3 GWB enthält sogar eine im Europarecht nicht vorgesehene Konkretisierung des Unternehmensbegriffs, woraus geschlossen werden könnte, dass dieser auch ins deutsche Recht eingeführt werden soll.355 So sieht auch die Gesetzesbegründung vor, dass der „neu eingefügte Absatz 4 Satz 3 […] eine weitere Angleichung der Bußgeldregelung an das europäische Recht“ bewirkt.356 Durch § 81 Abs. 4 S. 3 GWB soll zudem sichergestellt werden, „dass es bei der Festsetzung von Geldbußen gegen Unternehmen in Kartellbußgeldverfahren nicht auf eine zufällige Verantwortungsverteilung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften ankommt, sondern eine wirtschaftliche Betrachtung erfolgt“.357 Diese wirtschaftliche Betrachtung ist auch im Rahmen des europäischen Unternehmensbegriffs relevant. § 81 GWB ist aber als materielle Haftungsnorm dem besonderen Teil des Ordnungswidrigkeitenrechts zuzuordnen. Für eine Betrachtung als Bereichsausnahme ergeben sich keine Anhaltspunkte. Als solche kann sie die grundlegenden Bestimmungen des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zur Haftungszurechnung nicht überwinden.358 § 30 OWiG sieht eine Zurechnung von Handlungen Dritter zu einer juristischen Person nur dann vor, wenn ihre eigenen Organe den Kartellrechtsverstoß begangen haben. Eine Zurechnung nach europäischem Vorbild scheidet also grundsätzlich aus. Ein solches Verständnis stieße auch an die im nationalen Recht geltenden rechtsstaatlichen Grenzen, insbesondere des Art. 103 Abs. 2 GG359 und des Schuldgrundsatzes.

353

Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 35. Bürger, WuW 2011, 130, 134. 355 Dück/Schultes, WM 2013, 9, 11; Kersting, Der Konzern 2011, 445, 457 f. 356 Bundestag, BT-Drs. 16/7156, S. 11. 357 Bundestag, BT-Drs. 16/7156, S. 11. 358 Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 35. 359 Barth/Budde, WRP 2010, 712, 717 f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 342 f. 354

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Darüber hinaus ist auch nicht klar, ob eine Unternehmenszurechnung tatsächlich dem gesetzgeberischen Willen entspräche.360 So ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien: In „Absatz 4 Satz 2 wird neu bestimmt, dass für die Berechnung der Bußgeldhöchstgrenze der Gesamtumsatz maßgeblich“ ist.361 Da Satz 2 maßgeblicher Anknüpfungspunkt für eine Unternehmenshaftung wäre, dieser aber allein der Bußgeldbemessung dienen soll, ist eine Haftungsbegründung durch ihn nicht vorgesehen. Der Blick soll mithin stärker allein auf die Rechtsfolgenseite gerichtet werden, genauer die Möglichkeit der Bußgeldbemessung, und weniger auf die Tatbestandsseite, also den Adressaten des Bußgeldes.362 So besteht auch in der Literatur Einigkeit darüber, dass § 81 Abs. 4 GWB nur Aussagen über die Bußgeldhöhe trifft.363 Folglich lässt sich keine Zurechnung eines Kartellrechtsverstoßes der Tochter- zur Muttergesellschaft über § 81 Abs. 4 GWB erreichen. c) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es auf nationaler Ebene nicht zu einer „Zurechnung“ des Kartellrechtsverstoßes der Tochtergesellschaft kommt, wenn die Muttergesellschaft kein eigenes Fehlverhalten begangen hat. Weder § 36 Abs. 2 GWB noch § 81 Abs. 4 GWB ermöglichen eine kartellrechtliche Konzernhaftung. Das liegt insbesondere am grundrechtlich gewährleisteten Schuldprinzip, welches sich auf die einzelne juristische Person bezieht und den einfachgesetzlichen Normen als höherrangiges Recht vorgeht. 2. Fehlverhalten der Tochtergesellschaft und zusätzliches Fehlverhalten der Muttergesellschaft Nun stellt sich die Frage, wie die Haftung bei eigenem Fehlverhalten der Muttergesellschaft und zusätzlichem Fehlverhalten der Tochtergesellschaft ausgestaltet ist. Anders als bei dem auf europäischer Ebene untersuchten Fall trifft die Muttergesellschaft hier also auch eine Verantwortung für den Kartellrechtsverstoß. 360 Wobei eher davon ausgegangen werden kann, dass es sich allein um eine Regelung zur Berechnung des Bußgeldes handelt, vgl. Bundestag, BT-Drs. 16/7156, S. 11. 361 Bundestag, BT-Drs. 16/7156, S. 11. 362 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 200 – Versicherungsfusion; Heinichen, WRP 2012, 159, 161; vgl. auch Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 35; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 358; Bürger, WuW 2011, 130, 134. 363 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 207; Cramer/Panos, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 81 GWB, Rn. 59 ff.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 426; kritisch zu diesem Verständnis Barth/Budde, NZKart 2013, 311, 314; Haus, NZKart 2013, 183, 188.

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Als eigenes Fehlverhalten der Muttergesellschaft kann zunächst an eine aktive Beteiligung gedacht werden. Zudem könnte der Muttergesellschaft eine Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 Abs. 1 OWiG vorgeworfen werden. Näher werden auch eine Haftung gemäß § 30 OWiG sowie schließlich eine Haftung wegen Unterlassens zu untersuchen sein. Im Ergebnis wird sich zeigen, dass zwar eine Haftung aufgrund eigener aktiver Beteiligung besteht und in bestimmten Konstellationen auch gemäß § 30 OWiG möglich ist. In allen anderen Fällen muss die Haftung der Muttergesellschaft aber ausscheiden. a) Aktive Beteiligung Die Muttergesellschaft kann auf verschiedene Art und Weise ein eigenes kartellrechtliches Fehlverhalten begehen. Zunächst kommt der unproblematischste Fall in Betracht, in dem die Mutter selbst aktiv an der Zuwiderhandlung teilnimmt. Es ist aber auch an den Fall zu denken, in dem die Muttergesellschaft Weisungen zu rechtswidrigem Handeln an Töchter erteilt, woraufhin diese eine Zuwiderhandlung begehen. In beiden Fällen kommt eine Haftung der Muttergesellschaft gemäß §§ 81 GWB, 30 OWiG in Betracht. Wird die Muttergesellschaft als Beteiligte im Sinne des § 14 OWiG, also als Täterin, mittelbare Täterin, Mittäterin, Anstifterin oder Beihelferin, tätig, so ist sie aufgrund des Einheitstäterprinzips des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten selbst Täterin.364 b) Haftung gemäß § 130 Abs. 1 OWiG Zudem könnte § 130 Abs. 1 OWiG die Möglichkeit bieten, die Muttergesellschaft für Verstöße der Tochter zur Rechenschaft zu ziehen. Ihr selbst wäre dann eine Aufsichtspflichtverletzung vorzuwerfen.365 Ob in Konzernsachverhalten die Muttergesellschaft selbst als Unternehmensinhaberin im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG angesehen werden kann, ist aber umstritten.366 aa) Grundlagen Um die weiterführende Frage beantworten zu können, muss zunächst geklärt werden, was unter den Begriffen Betrieb und Unternehmen im Sinne von § 130 364 KG Berlin, Beschluss vom 22. 09. 1975, Az. AR (B) 131/74-1 Ws (B) 379/75, NJW 1976, 1465; Rogall, in: KK-OWiG, § 14 OWiG, Rn. 4; Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Ordnungswidrigkeitenrecht und Strafrecht, Rn. 23. 365 Zur Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 OWiG durch ein Organ vgl. Altmeppen, ZIP 2016, 97, 101. 366 Statt aller Caracas, Verantwortlichkeit in internationalen Konzernstrukturen nach Paragraph 130 OWiG, S. 62 ff.

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Abs. 1 OWiG verstanden wird. Letzteres ist nicht mit dem Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV identisch. In Anlehnung an das Arbeitsrecht wird unter einem Betrieb regelmäßig eine räumlich-organisatorische Einheit verstanden, mit der der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.367 Teilweise wird vertreten, dass zwischen Unternehmen und Betrieb kein Unterschied bestehe.368 Eine Unterscheidung kann aber gleichwohl insofern vorgenommen werden, als mit dem Unternehmen kein betriebstechnischer, sondern ein unternehmerischer bzw. kaufmännischer Zweck verfolgt wird.369 Jedenfalls bildet das Unternehmen eine rechtlich-wirtschaftliche und der Betrieb eine technisch-organisatorische Einheit. Ein Unternehmen kann somit aus einem oder mehreren Betrieben bestehen.370 Kartellrechtliche Pflichten treffen dabei vornehmlich das Unternehmen und nicht den Betrieb.371 Folglich ist für Kartellrechtsverstöße nicht die Betriebs-, sondern die Unternehmensinhaberschaft relevant. Bei der Unternehmensinhaberschaft kommt es nicht auf die Eigentümerstellung oder Kapitalbeteiligung an.372 Der Normadressat muss vielmehr funktional bestimmt werden. Sinn und Zweck des § 130 Abs. 1 OWiG ist es, sicherzustellen, dass der Inhaber Maßnahmen trifft, um die bußgeldbewehrte Zuwiderhandlung zu verhindern.373 Unternehmensinhaber ist also derjenige, dem die Pflichten obliegen, um deren sanktionsrechtliche Durchsetzung es bei § 130 Abs. 1 OWiG geht.374 Ist der Unternehmensinhaber eine juristische Person, kann § 130 Abs. 1 OWiG grundsätzlich nur in Verbindung mit § 9 OWiG auf deren Repräsentanten angewandt werden.375 Gemäß § 30 OWiG kann dann auch die juristische Person bebußt werden. Damit besteht ein sinnvolles Haftungskonstrukt, bei dem der unmittelbar Handelnde, 367

BAG, Urteil v. 03. 06. 2004, Az. 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175, 177. Bohnert, § 130 OWiG, Rn. 4; Rogall, in: KK-OWiG, § 9 OWiG, Rn. 76. 369 Rogall, in: KK-OWiG, § 9 OWiG, Rn. 76; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 284. 370 Gürtler, in: Göhler/Gürtler/Seitz, § 9 OWiG, Rn. 44; Rogall, in: KK-OWiG, § 9 OWiG, Rn. 76; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 284; Wollenschläger, Arbeitsrecht, S. 69. 371 Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 23; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 284; Koch, AG 2009, 564, 567. 372 Mosbacher, in: Lemke/Mosbacher, § 130 OWiG, Rn. 5; Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 25; Fruck, Aufsichtspflichtverletzung gemäß Paragraph 130 OWiG durch Korruption und Compliance als interne Korruptionsbekämpfung, S. 23; Caracas, Verantwortlichkeit in internationalen Konzernstrukturen nach Paragraph 130 OWiG, S. 62. 373 Koch, ZHR 2007, 554, 571 f.; Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 25. 374 Geismar, Der Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung bei der Ahndung von Wirtschaftsdelikten, S. 53; Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 25; Caracas, Verantwortlichkeit in internationalen Konzernstrukturen nach Paragraph 130 OWiG, S. 61. 375 Bohnert, § 130 OWiG, Rn. 8; Caracas, Verantwortlichkeit in internationalen Konzernstrukturen nach Paragraph 130 OWiG, S. 61; Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 25. 368

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der Inhaber und die vertretungsberechtigte Person für eigene Aufsichtspflichtverletzungen sanktioniert werden können. bb) Konzernmutter als Unternehmensinhaberin mit Aufsichtspflicht Zu untersuchen ist nun, ob auch die Konzernmutter als Unternehmensinhaberin im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG angesehen werden kann. Würde man diese Frage bejahen, könnte eine Geldbuße gemäß § 130 Abs. 1 OWiG gegen die Konzernmutter wegen der Zuwiderhandlung einer Tochtergesellschaft festgesetzt werden.376 Es wird teilweise vertreten, dass man durch die faktische oder vertragliche Leitungsmacht der Muttergesellschaft von einer einheitlichen Leitungsmacht ausgehen könne, da sich das Leitungspersonal der Tochtergesellschaft an Vorgaben der Muttergesellschaft halten muss.377 Eine solche natürliche Betrachtungsweise sei im Ordnungswidrigkeitenrecht geboten, da hier keine streng rechtlich-formale Betrachtungsweise anzulegen sei.378 Es bleibe ferner jedem Rechtsgebiet selbst überlassen, Begriffe selbständig zu erarbeiten und zu definieren. Deshalb würden auch die faktischen Leitungsbefugnisse der Obergesellschaft genügen, um sie im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG als Unternehmensinhaberin ansehen zu können.379 Nach Ansicht des Bundeskartellamts ist ein Konzern zudem nicht anders organisiert als ein Unternehmen. Deshalb treffe die Konzernmutter auch die Verantwortung als Unternehmensinhaberin, soweit sie Tätigkeiten an die abhängige Tochtergesellschaft delegiert. Die Muttergesellschaft treffen als Unternehmen sanktionsbewerte Pflichten, etwa Normen des Wettbewerbsrechts, derer sie sich durch Delegation von Aufgaben an Tochtergesellschaften entzieht. Da das Telos des § 130 Abs. 1 OWiG darin besteht, Sanktionslücken zu vermeiden, müsse auch im Bereich des Kartellrechts vermieden werden, dass Sanktionslücken durch Delegation entstehen.380

376 So etwa BKartA, Entscheidung v. 09. 02. 2009, Az. B1-200/06, BeckRS 2014, 14659 – Etex; Ost, in: FS Roth, S. 413, 417. 377 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 203; Grundmeier, Der Konzern 2012, 487, 491 f.; Hackel, Konzerndimensionales Kartellrecht, S. 363 f., 381; Koch, ZHR 2007, 554, 571; Muders, Die Haftung im Konzern für die Verletzung des Bußgeldtatbestandes des Paragraph 130 OWiG, S. 58; Mosbacher, in: Lemke/Mosbacher, § 130 OWiG, Rn. 7; Wirtz, WuW 2001, 342, 347; nur wenn die Muttergesellschaft alleinige Anteilseignerin ist Mundt, WuW 2007, 458, 467; so auch Tiedemann, NJW 1979, 1849, 1852. 378 Vgl. Blauth, „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und kommenden Strafrecht; Koch, ZHR 2007, 554, 571; Grundmeier, Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, S. 68, 78 f. 379 Koch, AG 2009, 564, 568; Thiemann, Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen, S. 150 ff. 380 BKartA, Entscheidung v. 09. 02. 2009, Az. B1-200/06, BeckRS 2014, 14659 – Etex; Löbbe, ZHR 2013, 518, 543 ff.; Ost, NZKart 2013, NZKart 2013, 25, 27; a.A. Koch, AG 2009, 564, 570 ff.

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Ferner zeige die Begründung zum Regierungsentwurf des § 91 Abs. 2 AktG, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Muttergesellschaften eine konzernweite Überwachungs- und Organisationspflicht trifft.381 Auch dafür spreche ein Vergleich mit der alten Rechtslage im Lauterkeitsrecht. Hier wurde früher in § 13 Abs. 4 UWG a.F. der Begriff „in einem geschäftlichen Betrieb“ bei Konzernsachverhalten weit ausgelegt, sodass auch Tochtergesellschaften zum geschäftlichen Betrieb gehören, soweit sie eine betriebsorganisatorische Einheit bilden.382 Mithin könne der lauterkeitsrechtliche Betriebsbegriff des § 13 UWG a.F. auch Konzerne enthalten. Eine Übertragung auf kartellrechtliche Unternehmenssachverhalte erscheine aufgrund der Nähe der Rechtsgebiete möglich. Dies rechtfertige auch die Tatsache außer Acht zu lassen, dass die einzelnen abhängigen Gesellschaften rechtlich selbständig sind.383 Eine Aufsichtspflicht soll jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Muttergesellschaft steuernd bei der Tochtergesellschaft eingreift. cc) Keine Unternehmensinhaberin und keine Aufsichtspflicht Es sprechen aber auch gewichtige Argumente gegen eine Unternehmensinhaberschaft der Konzernmutter im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG. Gegen eine solche Eigenschaft kann zunächst angeführt werden, dass ein Abstellen auf den Gesellschafter zweckwidrig ist, da dieser zu sehr außerhalb der Arbeitsvorgänge steht. Eine Pflichtenträgerschaft sei damit sinnlos, weil die Konzernmutter aus faktischen Gründen überhaupt nicht in der Lage wäre, ihre Aufsichtspflicht wahrzunehmen.384 Darüber hinaus wird selbst im europäischen Kartellrecht die weite Unternehmenshaftung nicht mit einer Aufsichtspflicht, sondern durch den bestimmenden Einfluss der Muttergesellschaft begründet.385 Es gilt auch den anerkannten Vertrauensgrundsatz zu berücksichtigen. Danach kann die Konzernleitung grundsätzlich von der Zuverlässigkeit der Leitungsorgane der abhängigen Konzerngesellschaften ausgehen.386 Für dieses Ergebnis spricht eine Auslegung der Norm nach Historie, Systematik und Telos. Die maßgebliche Vorläuferregelung des § 130 Abs. 1 OWiG, der § 151 Abs. 1 S. 2 GewO in der Fassung vom 27. Juli 1900 stellt auf den „Gewerbetreibenden“ ab und nicht auf den Betriebs- oder Unternehmensinhaber.387 Unter diesen Begriff lässt sich der wirtschaftliche Eigentümer aber nicht subsumieren. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass auch die Konzernmutter als Eigentümerin der 381

Vgl. Bundestag, BT-Drs. 13/9712, S. 15. Mansdörfer/Timmerbeil, WM 2004, 363, 368. 383 Rogall, in: KK-OWiG, § 130 OWiG, Rn. 27. 384 Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 286 f. 385 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 205. 386 Mäger/Schreitter, DB 2014, 643, 646; Schreitter, NZKart 2016, 253, 258 f. 387 RGBl. 1900, 871. 382

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abhängigen Tochtergesellschaft historisch betrachtet nicht unter den Unternehmensbegriff subsumiert werden soll. Eine systematische Auslegung der Norm ergibt, dass der Begriff des Betriebsoder Unternehmensinhabers ebenfalls in § 9 Abs. 2 S. 1, 2 OWiG verwendet wird, der wiederum mit § 14 Abs. 2 S. 1, 2 StGB deckungsgleich ist. Aus der dazu ergangenen Literatur ergibt sich, dass die Inhaberschaft zivilrechtsakzessorisch bestimmt wird und bei Trägerschaft einer juristischen Person diese als Inhaberin anzusehen ist.388 Gegen die Eigenschaft der Konzernmutter als Unternehmensinhaberin spricht auch das Telos des § 130 OWiG, der Verantwortungslücken schließen soll.389 Es soll rechtswidrigen Handlungen vorgebeugt werden, bei denen es sich um die Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht handelt und der Unternehmensinhaber nicht selbst Täter ist oder der Täter sein kann, obwohl er der eigentliche Normadressat ist.390 Eine solche Gefahr besteht allerdings nicht in einem Konzernverbund, da die abhängige Gesellschaft bereits ein in sich geschlossenes System von Verantwortlichkeiten bildet, in dem die entsprechenden Mitarbeiter der Tochtergesellschaft zur Aufsicht verpflichtet bleiben.391 Ferner ergibt das Telos, dass bei der Pflichtenbegründung im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG Ausgangspunkt eine bereits bestehende Pflichtenstellung des Unternehmensinhabers sein muss. Dieser soll sich der eigentliche Normadressat nicht durch Delegation entledigen können.392 Eine solche originäre unternehmensbezogene Pflicht sei aber für die Konzernmutter weder strafrechtlich noch zivilrechtlich erkenntlich.393 Deshalb scheide eine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft aus. Eine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft über die Tochter hätte im Ergebnis auch eine weitreichende Konzernleitungspflicht des Vorstands zur Folge. Eine solche wird aber abgelehnt, soweit sie sich über die Überwachung der Führungspositionen in der Tochtergesellschaft hinaus auf die Überwachung aller einzelnen Maßnahmen in der Tochtergesellschaft erstrecken soll.394 Ohne eine solche Konzernleitungs388 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 15; Momsen, in: Beck OK StGB, § 14 StGB, Rn. 46; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 92 ff. 389 BGH, Urteil v. 13. 04. 1994, Az. II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; Hermanns/Kleier, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, S. 8; Koch, ZHR 2007, 554, 572; Schreitter, NZKart 2016, 253, 254. 390 BGH, Beschluss v. 10. 09. 2003, Az. 2 ARs 258/03, 2 AR 164/03, NStZ 2004, 699, 700; Caracas, Verantwortlichkeit in internationalen Konzernstrukturen nach Paragraph 130 OWiG, S. 61. 391 Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 287; im Ergebnis auch Koch, ZHR 2007, 554, 573. 392 Vgl. BGH, Urteil v. 13. 04. 1994, Az. II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 374. 393 Koch, AG 2009, 564, 569 f. 394 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 204; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 AktG, Rn. 87;

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pflicht ist aber auch eine konzernweite Aufsichtspflicht nicht ersichtlich. Die konzernverfassungsrechtliche Struktur würde durch eine dem geforderten Umfang entsprechende, weitgehende Aufsichtspflicht zudem erheblich aus den Fugen geraten, da die Tochtergesellschaft eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.395 Demnach soll also die Tochtergesellschaft einen eigenen Zurechnungskosmos bilden.396 dd) Stellungnahme Fraglich ist nun, wie der Streit zu entscheiden ist. Im Ergebnis führt die Ansicht, die eine Unternehmensinhaberschaft der Konzernmutter bejaht, nicht nur zu einer Erweiterung der Haftungsadressaten. Auch ist mit ihr eine Erhöhung der Bußgeldobergrenze verbunden.397 Dem Bundeskartellamt ist bei seiner Argumentation deshalb eine gewisse Zielorientiertheit nicht abzusprechen. Im Ergebnis kann der Argumentation aber nicht gefolgt werden. Eine Konzernmutter kann nicht als Unternehmensinhaberin im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG angesehen werden. Der erste Grund gegen die Stellung der Muttergesellschaft als Unternehmensinhaberin ergibt sich aus den Entscheidungen des Bundeskartellamts selbst. Dieses geht davon aus, dass Konzerne faktisch wie ein Unternehmen organisiert sind und deshalb auch als solches behandelt werden können. Wenn aber Konzerne nur wie Unternehmen ausgestaltet sind, sind sie keine Unternehmen – was ähnlich ist, ist gerade nicht identisch. Werden sie gleichwohl unter Unternehmen im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG subsumiert, wird die Wortlautgrenze überschritten. Allenfalls könnte über eine Analogie des § 130 Abs. 1 OWiG nachgedacht werden.398 Diese müsste aber aufgrund des Analogieverbots zu Lasten des Täters ausscheiden. Zudem wird die Annahme, Konzerne pauschal als Unternehmen zu betrachten, dem Facettenreichtum deutscher Konzernstrukturen nicht gerecht.399 Problematisch dürfte diese Annahme etwa bei einer Konzernmutter sein, die als bloße Holdinggesellschaft ohne unmittelbare eigene geschäftliche Interessen agiert. Hier besteht mangels Leitungswillens gerade keine Struktur, die einem Unternehmen ähnelt.

Koch, ZHR 2007, 554, 572; Wirtz, WuW 2001, 342, 348; a.A. Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 43 ff. Zu Ausnahmen vgl. Altmeppen, in: Müko AktG, § 309 AktG, Rn. 58 ff. 395 Vgl. auch BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 200 – Versicherungsfusion; Wirtz, WuW 2001, 342, 348. 396 Dies auch andeutend BGH, Beschluss v. 01. 12. 1981, Az. KRB 3/79, juris, Rn. 39 – Mixbeton; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25, 58; Deselaers, WuW 2006, 118, 123; Gürtler, in: Göhler/Gürtler/Seitz, § 130 OWiG, Rn. 5a; Hermanns/Kleier, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, S. 25; Thiele, WRP 2006, 999, 1001; Rust, NZKart 2015, 502, 503. 397 Dazu Schreitter, NZKart 2016, 253, 263. 398 Koch, AG 2009, 564, 571. 399 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 204; Koch, AG 2009, 564, 571.

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Nimmt man die Unternehmensinhaberschaft der Konzernmutter an, stellt sich aber auch die Frage nach den Konsequenzen. § 130 Abs. 1 OWiG ist nämlich nicht nur im Rahmen des Kartellrechts relevant. Würde die Unternehmensinhaberschaft von Konzernmüttern bejaht und ihnen damit eine umfassende Aufsichtspflicht auferlegt, hätte dies auf sämtliche sanktionsbewehrten Rechtsbereiche Einfluss und die Folgen wären kaum zu überschauen. So würde etwa ein Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip drohen.400 Insofern ist es auch nicht möglich, allein eine kartellrechtliche Sichtweise an das Problem anzulegen, bei der es sicher aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots wünschenswert wäre, eine weite Haftung anzunehmen. Aus diesem Grund greift auch der Vergleich mit dem Lauterkeitsrecht zu kurz. Entscheidend ist nämlich, ob das Lauterkeitsrecht mit dem Ordnungswidrigkeitenrecht und nicht mit dem Kartellrecht vergleichbar ist – an Letzterem dürfte es ohnehin aufgrund des Alters der angeführten Norm scheitern. Da wie aufgezeigt das Ordnungswidrigkeitenrecht allerdings einen viel größeren Bereich erfasst als das spezielle Lauterkeitsrecht, kann das Konzernverständnis des – seit Langem überholten – § 13 Abs. 4 UWG a.F. nicht einfach in das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten überführt werden. Überlegenswert wäre indes noch ein vermittelnder Ansatz. Dieser wurde vom OLG München eingeführt.401 Danach sei § 130 Abs. 1 OWiG grundsätzlich auf Konzernsachverhalte anwendbar, wenn der Einzelfall eine entsprechende Wertung zulässt. Entscheidend sei, wie stark die Muttergesellschaft auf die abhängige Gesellschaft Einfluss ausüben kann. Besteht etwa ein Beherrschungsvertrag, sei auch eine gesellschaftsrechtliche Aufsichtspflicht gegeben. Im faktischen Konzern dagegen komme es auf die tatsächliche Einflussnahme an. Gegen diese Lösung kann allerdings das Telos des § 130 Abs. 1 OWiG angeführt werden: Es besteht keine Sanktionslücke. Auch die Tochtergesellschaft ist Adressatin kartellrechtlicher Pflichten, sodass im Hinblick auf die funktionale Bestimmung der Unternehmensinhaberschaft auf sie selbst und nicht die Muttergesellschaft abgestellt werden muss. Zudem ist nicht ersichtlich, wieso im deutschen Recht die Einflussnahme für die Unternehmensinhaberschaft relevant sein soll – es ist vielmehr eine funktionale Bestimmung vorzunehmen. Verdichtet sich der Einfluss der Muttergesellschaft auf ihre Tochter, gerichtet auf rechtswidriges Handeln, kann ab einem bestimmten Schwellenwert ohnehin von einer eigener Haftung ausgegangen werden. Insofern ist kein Umweg über § 130 Abs. 1 OWiG notwendig. Schließlich ist fraglich, ob allein schon die Berücksichtigung eines Beherrschungsvertrags den Umständen des Einzelfalls hinreichend Rechnung trägt. Vielmehr wird so eine Konzernhaftung durch die Hintertür eingeführt. Der vermittelnde Ansatz ist mithin abzulehnen. 400 401

Schreitter, NZKart 2016, 253, 259. OLG München, Beschluss v. 23. 09. 2014, Az. 3 Ws 599, 600/14, BB 2015, 2004.

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ee) Zwischenergebnis Folglich kann die Muttergesellschaft nicht als Unternehmensinhaberin angesehen werden. Konzerne stellen keine Unternehmen im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG dar. Eine Haftung der Muttergesellschaft gemäß § 130 Abs. 1 OWiG scheidet damit aus. Die Muttergesellschaft haftet allein für eigene Aufsichtspflichtverletzungen, die sich auf das eigene Unternehmen beziehen. Eine gespaltene Auslegung des Unternehmensbegriffs ist damit nicht notwendig. c) Haftung gemäß § 30 Abs. 1 OWiG Eine weitere Haftungsgrundlage der Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße der Tochtergesellschaft könnte sich aus § 30 Abs. 1 OWiG ergeben. Gemäß § 30 Abs. 1 OWiG kann eine Geldbuße gegen eine juristische Person festgesetzt werden, wenn eine bestimmte vertretungsberechtigte Person eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat und dadurch eine Bereicherung der juristischen Person eingetreten ist oder Pflichten der juristischen Person verletzt wurden. Um so eine Konzernhaftung zu begründen, werden verschiedene Konstellationen untersucht. Zunächst wird auf den Fall eingegangen, dass in den Führungsgremien von Tochter- und Muttergesellschaft Personalunion besteht. In dieser Konstellation stellt sich die Frage, wann und ob das (Zuwider-)Handeln etwa eines Vorstandes sowohl für die eine als auch die andere Gesellschaft wirken soll. Danach wird die Frage erörtert, ob die Muttergesellschaft als faktisches Organ der Tochtergesellschaft für deren Zuwiderhandlungen haften könnte. Schließlich ist auch noch über die Möglichkeit einer Haftungsbegründung durch Analogie nachzudenken. aa) Haftung aufgrund Handeln in Personalunion Es könnte zunächst an eine Haftung aufgrund von Personalunion gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG gedacht werden, da sich in Konzernstrukturen meist personelle Verflechtungen ergeben.402 Wenn nun ein Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft gleichzeitig auch im Leitungsgremium der Tochtergesellschaft sitzt, könnte man daran denken, den Verstoß im einen Organ aufgrund der Personalunion auch dem anderen Organ zuzurechnen. Um diese Frage beantworten zu können, ist maßgeblich zu prüfen, wann ein Handeln für die eine Gesellschaft auch ein Handeln für die andere Gesellschaft darstellt. Hierzu können drei Lösungswege beschritten werden. Zunächst können die aus dem Strafrecht bekannten Interessentheorie und Funktionstheorie angeführt werden. Ferner kann das Handeln für einen anderen auch über einen Vergleich mit § 31 BGB bestimmt werden. 402 Vgl. allgemein zu personellen Verflechtungen Bayer, in: Müko AktG, § 18 AktG, Rn. 54. Vgl. Altmeppen, ZIP 2008, 437 ff. zu bisher noch seltenen Konstellation von Doppelmandaten in einer beherrschten AG & Co. KG.

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(1) Interessentheorie Zum einen wurde vor allem in der strafrechtlichen Rechtsprechung die sogenannte Interessentheorie vertreten.403 Hiernach erfolgt eine Handlung nur dann in der Eigenschaft als Organ, wenn sie „für die Gesellschaft in deren Interesse“ vorgenommen wird.404 Bei Handeln in eigenem Interesse liegt demnach kein Organhandeln vor. Im Strafrecht dient die Theorie insbesondere dazu, fremdnützige Insolvenzdelikte von der eigennützigen Untreue abzugrenzen.405 Wann demnach ein Eigeninteresse vorliegt, kann entweder objektiv oder subjektiv bestimmt werden. Die Rechtsprechung stellt vor allem auf objektive Gesichtspunkte ab: „Maßgebend für die Abgrenzung im Einzelfall ist eine wirtschaftliche Betrachtung der in Rede stehenden, auf das Vermögen der Gesellschaft einwirkenden eigennützigen Handlungen des Geschäftsführers“.406 Die Literatur präferiert dagegen eine eher subjektive Sichtweise, da eine deliktische Handlung nie im Interesse des Vertretenen liegen wird.407 Der Vertreter muss demnach den Willen haben, die entsprechende Handlung in seiner Stellung zu verwirklichen.408 Allgemein problematisch an der Interessentheorie ist die Nichtanwendbarkeit bei Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikten, da hier kein Interessenmoment vorhanden ist.409 Damit wäre aber für den weiten Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 OWiG keine sinnvolle Lösung gefunden. Unter anderem deshalb wurde die Interessentheorie mittlerweile auch aufgegeben.410 Zudem spielt die Unterscheidung von § 266 StGB und § 283 StGB in den hier relevanten Fällen keine Rolle. Damit ist die Anwendung der Interessentheorie für die vorliegende Fragestellung nicht zielführend.

403 BGH, Urteil v. 21. 05. 1969, Az. 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494; BGH, Urteil v. 04. 04. 1979, Az. 3 StR 488/78, BGHSt 28, 371, 372; BGH, Urteil v. 20. 05. 1981, Az. 3 StR 94/81, BGHSt, 127, 129; BGH, Urteil v. 06. 11. 1986, Az. 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 223. 404 BGH, Urteil v. 21. 05. 1969, Az. 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1494. 405 Beukelmann, in: Beck OK StGB, § 283 StGB, S. 99; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 59. 406 BGH, Urteil v. 21. 05. 1969, Az. 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494. 407 Blauth, „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und kommenden Strafrecht, S. 141; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 152 f.; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 74. 408 Blauth, „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und kommenden Strafrecht, S. 141. 409 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 59; Rogall, in: KK-OWiG, § 9 OWiG, Rn. 60 f. 410 Ausdrücklich BGH, Urteil v. 15. 05. 2012, Az. 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229, 237; Habetha, NZG 2012, 1143; Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Wessing, EWiR 2012, 609.

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(2) Funktionstheorie Neben der Interessentheorie wird zur Bestimmung des Organhandels die Funktionstheorie vertreten. Hiernach muss das Handeln in funktionalem Zusammenhang mit dem vom Vertreter wahrgenommenen Aufgaben- und Pflichtenkreis stehen.411 Liegt also schon ein objektiver Bezug zu diesem Pflichtenkreis vor, ist ein Handeln im Interesse des Vertretenen nicht mehr erforderlich. Zudem ist nicht erforderlich, dass das Handeln des Vertreters dem Vertretenen nach den Regeln des Gesellschaftsrechts wirksam zugerechnet werden kann.412 Vielmehr ist entscheidend, dass der Vertreter die besondere Funktion oder soziale Rolle anstelle des Vertretenen ausführt, von deren Vorliegen der Gesetzgeber die Strafbarkeit nach dem jeweiligen Tatbestand abhängig gemacht hat.413 Bei den von der Interessentheorie nicht erfassten Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikten kommt es nach der Funktionstheorie allein darauf an, dass der Vertreter eine Verhaltenspflicht des Vertretenen schlecht oder nicht erfüllt, die er in seiner Vertretereigenschaft für diesen zu erfüllen hätte.414 Damit ein Handeln als Organ angenommen werden kann, ist zudem erforderlich, dass der Täter gerade die organspezifischen Handlungsmöglichkeiten ausgenutzt hat.415 Allerdings ergeben sich auch aus dieser Ansicht Probleme. Zum einen wird durch sie ein Großteil der Anwendungsfälle ausgenommen. Denn ob ein Verhalten mit einem beliebigen Werkzeug begangen wird, wie es jedermann zur Verfügung steht, oder ob das Organ mit organspezifischen Mitteln vorgeht, scheint gerade bei tatsächlichem Verhalten willkürlich.416 Zum anderen gilt ebenso wie im Rahmen der Interessentheorie auch hier, dass die Unterscheidung von § 266 StGB und § 283 StGB, für die die Theorie eigentlich bestimmt ist, für das Ordnungswidrigkeitenrecht nur von geringer Bedeutung ist.417 Die strafrechtliche Annäherung ist folglich für das hier behandelte Problem insgesamt wenig hilfreich.

411 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 60. 412 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 61. 413 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 62. 414 BGH, Anfrage-Beschluss v. 15. 09. 2011, Az. 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91; Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26. 415 Perron, in: Schönke/Schröder, § 14 StGB, Rn. 26; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 62; Tiedemann, NJW 1986, 1842, 1844. 416 Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 75. 417 Vgl. Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 64; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 76.

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(3) Parallelität zu § 31 BGB Zielführend könnte aber eine „zivilrechtsakzessorische Betrachtung“418 sein, bei der auf die zivilrechtliche Zurechnungsnorm des § 31 BGB zurückgegriffen wird. Dieser besitzt zu § 30 Abs. 1 OWiG in seiner Struktur und Funktion deutliche Parallelen, weshalb es jedenfalls möglich erscheint, dass auch inhaltliche Parallelen vorliegen.419 Für eine solche Vorgehensweise sprechen auch die enge Verflechtung von Ordnungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht sowie der Ursprung der Organisationsverfassung der juristischen Person, der ebenfalls im Zivilrecht zu finden ist.420 Schließlich besteht über das Zivilrecht die Möglichkeit, eine von den §§ 266 und 283 StGB losgelöste und damit auch für das Kartellrecht sinnvolle Lösung zu finden. Erforderlich für ein Vertreterhandeln im Sinne des § 31 BGB ist, dass ein enger objektiver Zusammenhang mit den Maßnahmen besteht, zu denen der Vertreter berufen ist.421 Dies ist dann nicht mehr gegeben, „wenn das Vorstandsmitglied durch Überschreiten der ihm zustehenden Vertretungsmacht sein schadenstiftendes Verhalten so sehr außerhalb seines Aufgabenbereiches stellt, daß ein innerer Zusammenhang zwischen dem Handeln und dem allgemeinen Rahmen der ihm übertragenen Obliegenheiten nicht mehr erkennbar und daher der Schluß geboten ist, daß das Vorstandsmitglied nur bei Gelegenheit, nicht aber in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen gehandelt habe“.422 Dabei kann aufgrund des objektiven und generellen Charakters der Beurteilung auch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung in objektivem Zusammenhang mit einer übertragenen Verrichtung stehen.423 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegt folglich ein Organhandeln im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG vor, wenn ein enger objektiver Zusammenhang mit den Maßnahmen besteht, zu denen der Vertreter berufen ist. Diese zivilrechtliche Begriffsbestimmung erlaubt, auch Fälle von Fahrlässigkeit und Unterlassen sinnvoll und ohne Anwendungslücken zu lösen. Die Bestimmung über § 31 BGB ist mithin zielführend.

418

Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 77. Labsch, wistra 1985, 59; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 62, „Anlehnung an zivilrechtliche Grundsätze“; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 77. 420 Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 78. 421 BGH, Urteil v. 30. 10. 1967, Az. VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21; BGH, Urteil v. 08. 07. 1986, Az. VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 148; Reuter, in: MüKo BGB, § 31 BGB, Rn. 33; Weick, in: Staudinger, BGB, § 31 BGB, Rn. 39. 422 BGH, Urteil v. 08. 07. 1986, Az. VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 152. 423 BGH, Urteil v. 20. 02. 1979, Az. VI ZR 256/77, NJW 1980, 115, 116; Weick, in: Staudinger, BGB, § 31 BGB, Rn. 39. 419

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(4) Zwischenergebnis Ein Handeln als vertretungsberechtigtes Organ liegt also in entsprechender Anwendung des § 31 BGB dann vor, wenn ein enger objektiver Zusammenhang mit den übrigen Maßnahmen besteht, die der Vertreter vornimmt. Damit kann ein Handeln des Vorstandes der Tochtergesellschaft, der gleichzeitig Vorstand der Muttergesellschaft ist, auch zu einer Haftung der Mutter führen, wenn die kartellrechtswidrige Zuwiderhandlung in objektivem Zusammenhang mit der übertragenen Verrichtung als Vorstand der Muttergesellschaft steht. Dies kann etwa angenommen werden, wenn die Umsetzung von Konzernleitlinien durch einen Doppelmandatsträger zu einem kartellrechtswidrigen Verhalten führt.424 bb) Haftung als faktisches Organ der Tochtergesellschaft Zudem könnte die Muttergesellschaft als faktisches Organ der Tochtergesellschaft für deren kartellrechtswidriges Verhalten zur Rechenschaft gezogen werden. Dazu müsste die Mutter als faktisches Organ der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft anzusehen sein und § 9 OWiG eine Haftung der Organe der Mutter begründen. Über § 30 Abs. 1 OWiG könnte dann eine Haftung der Mutter selbst in Frage kommen. Damit wären auch Fälle erfasst, in denen keine Personalunion besteht. (1) Grundlagen Die Muttergesellschaft müsste dazu als faktisches Organ der Tochtergesellschaft angesehen werden können. Die Rechtsfigur des faktischen Organs ist zwar aufgrund eines möglichen Konflikts mit dem Gesetzlichkeitsprinzip nicht unumstritten, gleichwohl aber in ständiger Rechtsprechung anerkannt.425 Gegen die Figur wird meist vorgebracht, dass es Dritten zwar durchaus daran gelegen sein könnte, eine faktische Machtposition zu erlangen, gleichwohl werde dabei weniger die Position eines Geschäftsführers angestrebt. Jedenfalls in einer GmbH spreche mehr dafür, dass der Dritte die faktische Position eines Gesellschafters einnehme, um nicht wie ein Geschäftsführer auf die Aufgabenzuweisung durch die Gesellschafter angewiesen zu sein. Somit könne in der gezielten und teilweise massiven Einflussnahme auf die Geschäftspolitik keine strafbare faktische Geschäftsführung gesehen werden.426 Wer allerdings aktiv die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen will, wird sich nicht bloß auf eine Gesellschafterstellung zurückziehen wollen, sondern wird 424 Vgl. Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 81 f.; a.A. Schreitter, NZKart 2016, 253, 262. 425 BGH, Urteil v. 10. 05. 2000, Az. 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64; BGH, Urteil v. 24. 06. 1952, Az. 1 StR 153/52, BGHSt 3, 32, 37; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 45; Rogall, in: KK-OWiG, § 9 OWiG, Rn. 46. 426 Groß, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften, S. 170; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 257.

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die unmittelbare Leitung für sich in Anspruch nehmen.427 Folglich bestehen keine grundsätzlichen Einwände gegen das Konstrukt der faktischen Organschaft. Faktisches Organ sind demnach alle Personen, die die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter faktisch übernommen und ausgeübt haben, ohne dabei aber formell wirksam in die jeweilige Position berufen worden zu sein.428 Für das Schweizer Recht wurde die treffende Formulierung gefunden, dass „organspezifische Funktionen in organtypischer Weise“ ausgeübt werden müssen.429 Deshalb ist zu beachten, dass nicht schon jedes engagierte Verhalten oder die Wahrnehmung einzelner Geschäftsführungsaufgaben dazu führen kann, dass eine faktische Organschaft besteht.430 Die in Frage stehende organspezifische Funktion der Geschäftsleitung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Geschäftsführer bzw. Vorstand dazu berufen ist, die Gesellschaft innerhalb der vorgegebenen Richtlinien eigenständig zu leiten. Das Gesetz billigt dem Geschäftsführer dabei eine herausragende Stellung zu, die mit besonderer Verantwortung verbunden ist. Die Muttergesellschaft müsste nun die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft auch in organtypischer Weise ausführen. Erforderlich dazu ist ein Handeln in der gesellschaftsinternen Struktur.431 Dies wiederum liegt vor, wenn der Betreffende in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernimmt.432 In Konzerngefügen können Muttergesellschaften faktisch auf die Geschäftsführung der Tochtergesellschaften einwirken. Sie sind damit zwar nicht als geschäftsführendes Organ der Tochter berufen. Gleichwohl wird die Mutter schon deshalb eine starke Position wahrnehmen, um die Sicherstellung ihrer Unternehmensstrategie zu gewährleisten. Wie bereits erörtert bestehen in Konzernen zudem regelmäßig enge personelle Verflechtungen. Dadurch können Vorstände der Muttergesellschaft auch Vorstände der Tochter sein und so in maßgeblichem Umfang an den Entscheidungen in abhängigen Gesellschaften mitwirken. Schließlich ist die Konzernmutter je nach Beteiligungsgrad auch alleinige Gesellschafterin, weshalb die faktische Geschäftsführung auch von den Gesellschaftern als gebilligt angesehen werden kann. Damit kann davon ausgegangen werden, dass von der Muttergesellschaft organspezifische Funktionen auch in organtypischer Weise ausgeübt werden. Folglich könnte grundsätzlich von der faktischen Organstellung der Muttergesellschaft ausgegangen werden.

427

Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 257. Schon BGH, Urteil v. 24. 06. 1952, Az. 1 StR 153/52, BGHSt 3, 32, 37; BGH, Urteil v. 10. 05. 2000, Az. 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64; Radtke, in: MüKo StGB, § 14 StGB, Rn. 45. 429 Forstmoser, in: FS Meier-Hayoz, S. 125, 146; auch Fleischer, AG 2004, 517, 524. 430 Vgl. Fleischer, AG 2004, 517, 526; Bisson, GmbHR 2005, 843, 850. 431 Fleischer, AG 2004, 517, 524. 432 BGH, Urteil v. 21. 03. 1988, Az. II ZR 194/87, BGHZ 104, 44, 48. 428

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(2) Juristische Person als faktisches Organ Damit die Muttergesellschaft tatsächlich als faktisches Organ der Tochter angesehen werden kann, müssten aber neben natürlichen Personen auch juristische Personen eine solche Stellung begründen können. (a) Ansicht des BGH Der BGH vertritt die Ansicht, dass die Stellung einer juristischen Person als faktisches Geschäftsführungsorgan einer Gesellschaft von vornherein ausscheidet. Dies ergebe sich aus § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 S. 1 AktG, wonach nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person Geschäftsführer bzw. Vorstand sein kann. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsführenden Organ angehörige Mitglied gelte, sei auch für die Beurteilung maßgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.433 (b) Bewertung Fraglich ist, ob diese Argumentation zutreffend ist. Dagegen können ein Rechtsvergleich mit dem schweizerischen Obligationenrecht sowie das Telos der faktischen Organschaft ins Feld geführt werden. Es ist jedoch auch das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip zu beachten, woran eine Stellung der Konzernmutter als faktisches Organ der Tochtergesellschaft schließlich scheitern muss. (aa) Stellungnahme zum BGH Zunächst könnte gegen die Ansicht des BGH ein Vergleich mit dem schweizerischen Recht angeführt werden. Dort regelt Art. 707 Abs. 3 OR den hier relevanten Fall: „Ist an der Gesellschaft eine juristische Person oder eine Handelsgesellschaft beteiligt, so ist sie als solche nicht als Mitglied des Verwaltungsrates wählbar“. Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan in der schweizerischen Aktiengesellschaft. Grundsätzlich entspricht die Norm damit der Rechtslage in Deutschland. Trotzdem ist in der Schweiz die faktische Organstellung juristischer Personen nahezu einhellig anerkannt.434 Übertragen auf die Rechtslage in Deutschland ergibt sind also, dass allein die fehlende Wählbarkeit als Vorstand oder Geschäftsführer noch nicht die faktische Organstellung ausschließen muss, wenn es zu Haftungsfragen kommt. Zudem vermag die Argumentation des BGH nur auf den ersten Blick zu überzeugen. Der damit verfolgte Gedanke ist, dass die Voraussetzungen für eine faktische Organstellung denen der „echten“ Organstellung entsprechen müssen. Mithin müssten § 6 GmbHG bzw. § 76 AktG erfüllt sein.435 Dies würde aber auch bedeuten, dass etwa Vorbestrafte als faktische Organe nicht in Betracht kommen, sind diese doch von der „normalen“ Organstellung ausgeschlossen. Das wiederum könnte aber 433 434 435

BGH, Urteil v. 25. 02. 2002, Az. II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 68. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, Rn. 14 f. m.w.N. Vgl. dazu Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 84 GmbHG, Rn. 5 ff.

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zur Folge haben, dass solche Personen zwar tatsächlich die Stellung eines Geschäftsführers oder Vorstands einnehmen könnten, gleichwohl aber weder Verpflichtungen noch einer Haftung ausgesetzt wären. Dies stimmt zwar nur eingeschränkt, da noch allgemeine Haftungsnormen eingreifen würden. Allerdings würde die strenge, auch strafrechtliche Organ- bzw. faktische Organhaftung nicht eingreifen.436 Dieselbe Gefahrenlage besteht auch, wenn man die faktische Organstellung einer juristischen Person nicht zuließe: Tatsächlich könnte sie als Organ auftreten, schweren Haftungsfolgen wäre sie gleichwohl nicht ausgesetzt. (bb) Gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip Gegen die Annahme einer juristischen Person als faktisches Organ muss allerdings das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip ins Feld geführt werden. Dieses besagt, dass juristische Personen nur für eigene Rechtsverstöße haften müssen und grundsätzlich Gesellschafter bzw. Aktionäre in Haftungsfragen ausgeklammert werden. Eine Durchbrechung scheidet im Grundsatz aus.437 Wenn die Konzernmutter jedoch nach der oben dargestellten Ansicht praktisch in den allermeisten Fällen als faktisches Geschäftsführungsorgan angesehen würde und damit auch selbst haften müsste, würde das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip unterwandert. Es käme in den meisten Fällen zum Haftungsdurchgriff und damit würde eine grundsätzlich getrennte Haftung in eine grundsätzlich gemeinsame Haftung umgekehrt. In diesem Zusammenhang muss die konzernrechtliche und unternehmerische Praxis berücksichtigt werden. Eine Konzernmutter wird stets versuchen, durch Einfluss auf die Tochtergesellschaften einen Gleichlauf der Geschäftsstrategie zu bewirken.438 Solche Einflussmöglichkeiten sind auch gesetzlich vorgesehen, wie etwa § 308 AktG zeigt. Würde man indes aufgrund des gewöhnlichen und gesetzlich vorgesehenen Einflusses die faktische Organstellung der Muttergesellschaft annehmen, würde über den Umweg des § 30 OWiG eine weitgehende Ausnahme vom gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip eingeführt. Ausnahmen sind allerdings nur in den ausdrücklich anerkannten Fällen möglich – etwa bei einer sittenwidrigen Schädigung durch Vorschieben einer GmbH in subjektiv missbräuchlicher Weise.439 Eine solche Qualität besitzt die gewöhnliche Einflussnahme auf eine abhängige Gesellschaft jedoch nicht. Zudem hätte ein solches Ergebnis auch enorme Konsequenzen für die derzeitige Konzernpraxis. Eine Konzernierung erfolgt insbesondere, um Haftungsrisiken zu begrenzen. Wenn aber die Konzernmutter praktisch in jedem Konzern als faktisches Organ ihrer Tochtergesellschaften angesehen würde, würde der eigentliche Sinn der 436

Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 305; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 262; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 401; Burgard, NZG 2002, 606, 608. 437 Vgl. etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 13 GmbHG, Rn. 131 ff. 438 Vgl. Altmeppen, in: Müko AktG, § 308 AktG, Rn. 2. 439 BGH, Urteil v. 20. 09. 2004, Az. II ZR 302/02.

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Konzernierung ins Gegenteil verkehrt und eine Haftungserweiterung drohen. Dies ist indes volkswirtschaftlich wenig sinnvoll. Im Ergebnis ist damit dem BGH zuzustimmen und die Organeigenschaft abzulehnen. (3) Zwischenergebnis Die Haftung der Konzernmutter als faktisches Organ gemäß § 30 Abs. 1 OWiG scheidet aus. Zwar ist die Rechtsfigur des faktischen Organs anerkannt und auch die faktische Organschaft der Konzernmutter ist vertretbar. Gleichwohl würde eine solche Ansicht im Ergebnis eine nicht gerechtfertigte Ausnahme vom gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip begründen und es faktisch unterlaufen. Ferner würde eine Organstellung der Konzernmutter unüberschaubare Konsequenzen auf die heutige Konzernlandschaft haben. cc) Haftungsbegründung durch Analogie Schließlich könnte noch an eine Analogie des § 30 Abs. 1 OWiG gedacht werden, um auch Konzernmuttergesellschaften für Zuwiderhandlungen ihrer Tochtergesellschaften zu bebußen. Allerdings entfaltet das strafrechtliche Analogieverbot auch im Ordnungswidrigkeitenrecht Wirkung.440 Eine Analogie muss deshalb ausscheiden. dd) Zwischenergebnis Eine eigenständige Haftung der Konzernmutter aufgrund einer Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 OWiG scheidet grundsätzlich aus. Allein in dem Fall, dass Leitungsorgane von Tochter- und Muttergesellschaft mit denselben Personen besetzt sind, erscheint eine Haftung der Konzernmutter möglich. Eine Haftung infolge faktischer Organstellung der Muttergesellschaft ist wegen des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips abzulehnen. Dasselbe gilt schließlich auch für eine Analogie des § 30 Abs. 1 OWiG. d) Haftung aufgrund Unterlassens Ein Verstoß gegen kartellrechtliche Verhaltensnormen kann gemäß § 8 OWiG auch durch Unterlassen begangen werden. Die Haftung einer Konzernmutter könnte etwa dann angebracht sein, wenn ihr Vorstand nicht gegen eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung einschreitet.

440 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 201; Hackel, Konzerndimensionales Kartellrecht, S. 265 ff.; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 35.

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aa) Unterlassen Zunächst ist das Unterlassen zu bestimmen. Dieses wird vom aktiven Tun dadurch abgegrenzt, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hier in der Passivität zu suchen ist.441 Als Beispiel ist denkbar, dass ein Vorstandsmitglied der Konzernmutter nicht gegen die bekannten illegalen Wettbewerbsabsprachen der Tochtergesellschaft einschreitet. bb) Garantenstellung Zudem müsste eine Garantenstellung der Muttergesellschaft bestehen (vgl. § 8 OWiG). Eine Garantenstellung kann sich aus Gesetz oder Verordnung, Vertrag oder tatsächlicher Übernahme, konkreten Lebensbeziehungen und Ingerenz ergeben.442 Dabei kann zwischen einem Beschützer- und Überwachungsgaranten unterschieden werden. Ersterer hat Obhutspflichten für bestimmte Rechtsgüter, Letzterer hat eine Gefahrenquelle zu überwachen, damit Dritte nicht geschädigt werden.443 Grundsätzlich ist die Geschäftsleitung der Konzernmutter nur gegenüber ihrer eigenen Gesellschaft verpflichtet, Rechtsverstöße zu verhindern.444 Zwar kann es auch geboten sein, Aktivitäten abhängiger Gesellschaften zu überwachen oder zu unterbinden, um Schaden von der eigenen Gesellschaft abzuwenden.445 Davon zu trennen ist aber die Frage, ob die Konzernmutter nach außen Rechtspflichten treffen, gegen rechtswidriges Verhalten der Tochtergesellschaft vorzugehen, und ob eine Verletzung dieser Pflichten eine straf- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtliche Haftung nach sich zieht. Dafür kommt allenfalls eine Beschützergarantenstellung der Muttergesellschaft in Betracht. Für eine solche Garantenstellung sind zunächst gesetzliche Anknüpfungspunkte zu suchen. Anschließend wird geprüft, ob sich aus der faktischen Einflussnahme der Muttergesellschaft eine solche ergeben kann. Dabei muss berücksichtigt werden, dass dem Bestimmtheitsgebot im Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht eine besondere Bedeutung zukommt. Deshalb sind die Voraussetzungen an eine Garantenstellung hoch anzusetzen. Eine nur schwach konstruierte Garantenstellung würde in dieser Hinsicht bedenklich erscheinen.446

441 Rengier, in: KK-OWiG, § 8 OWiG, Rn. 4; Bohnert, § 8 OWiG, Rn. 7; Freund, in: MüKo StGB, § 13 StGB, Rn. 1 ff. 442 Bohnert, § 8 OWiG, Rn. 11; Rengier, in: KK-OWiG, § 8 OWiG, Rn. 22; Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13 StGB, Rn. 8. 443 Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13 StGB, Rn. 9; Rengier, in: KK-OWiG, § 8 OWiG, Rn. 22. 444 Vgl. zur Legalitätspflicht des Vorstands Fleischer, ZIP 2005, 141 ff.; Habersack, in: FS Schneider, S. 429 445 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 187; Koch, WM 2009, 1013, 1014; Verse, ZHR 2011, 401, 411; Altmeppen, ZIP 2016, 97 ff. 446 Koch, ZHR 2007, 554, 578.

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(1) § 130 Abs. 1 OWiG Kurz könnte über eine Überwachungsgarantenpflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG nachgedacht werden. Konzernmütter können aber nicht als Unternehmensinhaber ihrer Tochtergesellschaften im Sinne des § 130 Abs. 1 OWiG angesehen werden. Auch kommt ihnen keine Leitungspflicht bzw. Aufsichtspflicht gegenüber ihren Tochtergesellschaften zu.447 Konsequenterweise muss deshalb auch eine Garantenpflicht aus § 130 OWiG abgelehnt werden.448 (2) Gesellschaftsrechtliche Normen Ferner könnte sich eine Garantenstellung der Muttergesellschaft aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ergeben. Dabei könnte eine Parallele zur umstrittenen Garantenstellung des Betriebsinhabers bestehen.449 Wie bereits aufgezeigt sind die Begriffe Unternehmen und Betrieb zwar verschieden, gleichwohl bestehen auch Gemeinsamkeiten.450 Deshalb werden sie teilweise als Synonyme verstanden. Insofern könnte die Argumentation für die Garantenstellung des Betriebsinhabers auf die der Konzernmutter übertragen werden. Da es der Garantenstellung des Betriebsinhabers aber schon an einer dogmatisch tragfähigen Lösung mangelt,451 erscheint eine Übertragung auf den Konzernverbund noch problematischer. Im Betrieb besteht zudem eine räumlich-organisatorische Nähe zwischen dem Leiter und seinem Betrieb. Eine solche ist allerdings im Konzernverbund gerade nicht gegeben. Einerseits erfolgt regelmäßig eine Aufgabenaufteilung, sodass in den unterschiedlichen Gesellschaften völlig unterschiedlichen Arbeiten nachgegangen wird. Andererseits herrscht regelmäßig auch eine große räumliche Distanz zwischen Tochter- und Muttergesellschaft. Die Sachverhalte sind folglich deutlich verschieden, weshalb die Argumentation nicht auf den Konzernverbund übertragbar ist. Zudem sollen die gesellschaftsrechtlichen Normen allein die Aufsicht über die eigene Gesellschaft sicherstellen und die Geschäftsleitung dazu anweisen, den Unternehmenszweck gewissenhaft zu verfolgen sowie den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Beteiligungsbesitz ordnungsgemäß zu verwalten.452 Konzernweite Pflichten sind grundsätzlich nicht vorgesehen. Auch aus einer konzernweiten „Compliance-Pflicht“453 kann sich keine Garantenstellung der Muttergesellschaft 447

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. b) bb). So auch Rengier, in: KK-OWiG, § 8 OWiG, Rn. 50a; a.A. Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 97. 449 Koch, ZHR 2007, 554, 574. 450 Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. b) aa). 451 Hsü, Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten?, S. 104 ff.; Ransiek, ZGR 1999, 613, 614; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 77. 452 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 AktG, Rn. 87. 453 Vgl. Altmeppen, ZIP 2016, 97, 98. 448

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ergeben. Ein Compliance-Programm verfolgt das Ziel einer allgemeinen und umfassenden Rechtsbefolgung.454 Fehlte ein solches Programm und würde man eine daraus folgende Garantenstellung annehmen, hätten bereits kleine Gesetzesverstöße straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Folgen. Dies ist allerdings nicht mit dem Ultima-Ratio-Gedanken dieser Rechtsbereiche vereinbar. Zudem ist die „Compliance-Pflicht“ lediglich Teil der für das Innenverhältnis der Gesellschaft bestehenden Leitungspflicht gemäß § 76 AktG.455 Hieraus eine nach außen gerichtete Garantenpflicht herzuleiten, widerspricht also schon dem Normcharakter der zugrundeliegenden Vorschrift. Eine Garantenstellung aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ist deshalb nicht ersichtlich.456 (3) § 831 BGB Des Weiteren könnte man an eine Garantenstellung aus § 831 BGB denken. Würde man die Tochtergesellschaft als Verrichtungsgehilfin betrachten, so könnte sich eine Garantenstellung aus der Bestellung zu dieser Position ergeben. Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber insbesondere, ob auch juristische Personen zu einer Verrichtung bestellt werden können. Die Entstehungsgeschichte der Norm deutet darauf hin, dass der historische Gesetzgeber nur natürliche Personen im Blick hatte.457 So wurde etwa davon ausgegangen, dass sich „die Haftung der juristischen Person nicht begründen lasse, solange im Allgemeinen der Grundsatz gelte, daß eine Verpflichtung zum Schadensersatz nur im Falle eigenen Verschuldens eintreten könne, für das Verschulden seiner Angestellten und Bediensteten aber niemand haftbar gemacht werden könne“.458 Zudem bezieht sich die Bestellung zu einer Verrichtung auf die konkrete Anweisung einer bestimmten Tätigkeit.459 Wenn sich die Anweisungen der Muttergesellschaft allerdings nur auf generelle Vorgaben beschränken, kann bei der Tochtergesellschaft nicht von der Eigenschaft eines Verrichtungsgehilfen ausgegangen werden. Auch wird der abhängigen Tochtergesellschaft stets ein gewisser eigener Handlungsspielraum verbleiben, da häufig in den abhängigen Gesellschaften besonderes Know-how gebündelt ist, das in der Kon454

Dazu ausführlich Teil 2 § 3 D. LG München I, Urteil v. 10. 12. 2013, Az. 5 HK O 1387/10: „Vorstand sicherstellen muss, wie die Organisation innerhalb eines Unternehmens zu erfolgen hat, um zwingende gesetzliche Vorgaben einzuhalten, um die es bei der Vermeidung strafbarer Korruptionshandlungen geht. Diese Pflicht resultiert unmittelbar jedenfalls auch aus § 76 AktG und stellt sicherlich keine aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Neuerung dar“. 456 A.A. Ransiek, ZGR 1999, 613, 626 der eine Garantenpflicht aus § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG herleitet. 457 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, S. 736 f.; Koch, WM 2009, 1013, 1018; Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 205; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 409. 458 Petersen, in: Verhandlungen des 18. Deutschen Juristentages, S. 275, 293. 459 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 191; Koch, WM 2009, 1013, 1018. 455

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zernmutter nicht vorhanden ist. Deshalb kann nicht von einer hinreichenden Einbindung in die Organisation der Konzernmutter ausgegangen werden.460 Schließlich spricht auch eine teleologische Auslegung gegen eine Garantenstellung der Konzernmutter. § 831 BGB verlangt eine sorgfältige Überprüfung der zur Verrichtung bestellten Person. Bejahte man die Verrichtungsgehilfeneigenschaft der Tochtergesellschaft, wäre von dieser Prüfung an sich nur die juristische Person selbst erfasst. Da dies aber nur schwer möglich ist, könnte man die Prüfung auf die Geschäftsleitung ausweiten.461 Jedoch handelt im Kartellrecht regelmäßig nicht die Geschäftsführung, sondern auch Angestellte, was große Sanktionslücken zur Folge hätte. Damit kann sich aus § 831 BGB keine Garantenstellung der Konzernmutter ergeben. Sieht man über die schon problematische Annahme der Verrichtungsgehilfeneigenschaft hinweg, scheint die Norm aufgrund von zu befürchtenden Sanktionslücken auf Kartellrechtssachverhalte nur schwer anwendbar zu sein. (4) Faktischer Einfluss der Konzernmutter Ferner könnte sich eine Garantenstellung mangels gesetzlicher Anknüpfungspunkte aus der faktischen Kontrollmöglichkeit der Muttergesellschaft ergeben.462 Als Argument könnte auch hier die – zwar umstrittene, aber letztlich anerkannte – Garantenstellung des Betriebsinhabers dienen.463 Deren Grund wird im Direktionsrecht gesehen, das aus einer Autoritätsstellung folgt. Ein solches faktisches Direktionsrecht besteht jedenfalls in ähnlicher Form auch in einem Konzerngefüge – soweit es sich nicht um einen Gleichordnungskonzern handelt. Das Direktionsrecht kann etwa durch Ratschläge, Anregungen oder Weisungen durch die Muttergesellschaft ausgeübt werden.464 Vergleicht man diese Art der Einflussnahme allerdings mit anerkannten Autoritätsstellungen, beispielsweise der eines Erziehungsberechtigten, militärischen Vorgesetzten oder Lehrers,465 ist die Muttergesellschaft von den Vorgängen in der Tochtergesellschaft zu weit entfernt, als dass diese Einflussmöglichkeit tatsächlich eine Garantenstellung begründen könnte.466

460

Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 192; Ballerstedt, DB 1956, 813, 814; Koch, WM 2009, 1013, 1018. 461 Koch, WM 2009, 1013, 1019; vgl. Kronstein, Die abhängige juristische Person, S. 82. 462 Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 189 ff.; Koch, ZHR 2007, 554, 575; Mansdörfer/Timmerbeil, WM 2004, 363, 368 f.; Thiele, WRP 2006, 999, 1001. 463 Vgl. dazu Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13 StGB, Rn. 53 f.; Koch, ZHR 2007, 554, 575. 464 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 AktG, Rn. 23; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 311 AktG, S. 16; Kropff, in: Müko AktG, § 311 AktG, Rn. 73. 465 Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13 StGB, Rn. 52. 466 Koch, ZHR 2007, 554, 576.

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Ferner treffen Lehrer, Erziehungsberechtigte und militärische Vorgesetzte auch viel weitergehende Pflichten, da sich etwa Lehrer schon dann strafbar machen, wenn sie rechtswidrige Taten ihrer Schüler nicht unterbinden. Wie bereits oben festgestellt, kommt der Konzernmuttergesellschaft aber gerade keine solche weite Aufsichtspflicht über ihre Tochtergesellschaften zu. Eine Aufsichtspflicht im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG etwa wurde abgelehnt. Aus diesem Grund ist der hier untersuchte Fall nicht mit dem eines Lehrers oder militärischen Vorgesetzten vergleichbar. Diesen kommen viel weitergehende Aufsichtspflichten zu. Eine Garantenstellung aufgrund des faktischen Einflusses der Muttergesellschaft muss mithin ausscheiden. Dieses Ergebnis ist auch zweckmäßig, da sonst über den Umweg der Garantenstellung eine Konzernleitungspflicht eingeführt würde. Um sich vor straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Durchgriffen zu schützen, müsste die Konzernobergesellschaft ihren Einfluss im Falle einer Garantenstellung ansonsten so weit geltend machen, dass doch von einer solchen Konzernleitungspflicht ausgegangen werden müsste.467 Dies ist aber vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt.468 (5) Ingerenz Schließlich könnte sich die Garantenstellung aus Ingerenz ergeben, also pflichtwidrigem Vorverhalten.469 (a) Umstrukturierung und Konzernierung Allein die Abspaltung, Ausgliederung oder Neugründung einer Tochtergesellschaft kann dabei noch nicht den Anforderungen an eine Garantenstellung genügen. Auch die Konzernierung an sich, die der weitgehenden geschäftlichen Praxis entspricht, kann nicht als pflichtwidriges Vorverhalten angesehen werden.470 (b) Nichteinführung eines Compliance-Programms Fraglich ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob die Nichteinführung eines Compliance-Programms eine Garantenpflicht aus Ingerenz begründen kann. Wie später noch näher untersucht wird, können Compliance-Programme weitreichende positive Einflüsse für Unternehmen haben, wenn es zur Verhängung einer Geldbuße kommt.471 Es besteht allerdings keine Rechtspflicht zur Etablierung eines solchen Programms. Es handelt sich also allenfalls um eine Obliegenheit, da das Unternehmen sich durch die Nichteinführung des Compliance-Programms selbst die 467

Koch, ZHR 2007, 554, 576. Altmeppen, in: Müko AktG, § 309 AktG, Rn. 52; Fleischer, DB 2005, 759, 761; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 309 AktG, Rn. 10; Kropff, ZGR 1984, 112, 116 ff. 469 Freund, in: MüKo StGB, § 13 StGB, Rn. 119; Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13 StGB, Rn. 32. 470 So auch Vogt, Die Verbandsgeldbusse gegen eine herrschende Konzerngesellschaft, S. 98. 471 Vgl. Teil 2 § 3 D. II. 468

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Möglichkeit nimmt, etwa eine Bußgeldreduzierung zu erhalten. Insofern scheidet die Nichteinführung als pflichtwidriges Vorverhalten aus. Dagegen spricht auch nicht die Formulierung des § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG, wonach zu „den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen […] auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen“ gehören. Der Wortlaut „auch“ deutet schon darauf hin, dass dies nur eine Möglichkeit darstellt, der Aufsichtspflicht nachzukommen. Ein effektives Compliance-Programm wird auch über die bloße Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen hinausgehen. Jedenfalls wird aber durch § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG keine Pflicht zur Schaffung eines Compliance-Programms aufgestellt. Im Übrigen hätte eine solche Pflicht keine Rechtsfolgen im Verhältnis Konzernmutter – Tochtergesellschaft, da die Muttergesellschaft nicht Unternehmensinhaberin der Tochtergesellschaft ist. Für eine Pflicht zur Einführung eines Compliance-Programms könnte aber die gesetzliche Regelung des § 91 Abs. 2 AktG sprechen. Diese bestimmt, dass der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen hat, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden. Dazu gehört insbesondere die Einrichtung eines Überwachungssystems. Zwar ist nicht explizit von einem Compliance-Programm die Rede. Was unter „geeigneten Maßnahmen“ zu verstehen ist, muss im Einzelfall unter Beachtung des unternehmerischen Ermessensspielraums des Vorstands bestimmt werden.472 Für Konzernsachverhalte betont die Begründung zum Regierungsentwurf allerdings eine Besonderheit: „Bei Mutterunternehmen im Sinne des § 290 HGB ist die Überwachungs- und Organisationspflicht im Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten konzernweit zu verstehen, sofern von Tochtergesellschaften den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen ausgehen können“.473 Die Voraussetzungen des § 290 Abs. 2 HGB werden dabei wohl in aller Regel bestehen, soweit kein Gleichordnungskonzern vorliegt. Die Norm greift allerdings nur für „den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen“ ein. Solche könnten in kartellrechtlichen Geldbußen liegen,474 regelmäßig wohl aber nicht. Eine existenzvernichtende Geldbuße wäre nicht mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbaren. Dies zeigt etwa die Regelung des § 81 Abs. 4 GWB, nach der 10 % des Gesamtumsatzes als Obergrenze der Geldbuße anzusetzen sind, um eine Vernichtungshaftung zu verhindern. Zudem besteht keine konkrete Pflicht zur Errichtung von Compliance-Programmen.475 Damit kann sich 472 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, § 91 AktG, Rn. 8; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 91 AktG, Rn. 7; Spindler, in: Müko AktG, § 91 AktG, Rn. 28. 473 Bundestag, BT-Drs. 13/9712, S. 15. 474 Spindler, in: Müko AktG, § 91 AktG, Rn. 20; Hauschka, in: Corporate Compliance, § 1 Rn. 8. 475 Die Pflicht zur Einführung eines Compliance-Programms ablehnend Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 76 AktG, Rn. 13 ff.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 AktG, Rn. 92; Kort, NZG 2008, 81, 84; Hauschka, ZIP 2004, 877, 878; tendenziell eine solche befürwortend Bürkle, BB

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keine Garantenpflicht aus Ingerenz durch Unterlassen der Errichtung eines Compliance-Programms ergeben. cc) Zwischenergebnis Im Ergebnis steht damit fest, dass der Muttergesellschaft keine Garantenstellung zukommt. Weder § 130 Abs. 1 OWiG noch Ingerenz vermögen eine solche zu begründen. Damit scheidet eine Haftung aufgrund Unterlassens aus. e) Zwischenergebnis Im deutschen Recht scheiden eine konzernweite Haftung und damit eine Haftung der Muttergesellschaft für Zuwiderhandlungen einer Tochtergesellschaft regelmäßig aus. Eine originäre Haftung der Muttergesellschaft gemäß § 130 Abs. 1 OWiG besteht nicht, da die Muttergesellschaft nicht als Unternehmensinhaberin der Tochtergesellschaft angesehen werden kann und ihr keine Aufsichtspflicht über diese zukommt. Auch eine Haftung gemäß § 30 Abs. 1 OWiG aufgrund faktischer Organschaft der Muttergesellschaft muss im Ergebnis abgelehnt werden. Schließlich scheitert eine Haftung aufgrund Unterlassens bereits an der fehlenden Garantenstellung. Für dieses Ergebnis spricht auch der § 30 Abs. 2a OWiG, auf den später noch genauer eingegangen wird.476 Dieser wurde im Jahr 2013 eingeführt und regelt die Haftung des Rechtsnachfolgers. Auch hier hat der Gesetzgeber ausdrücklich auf die Haftung einer juristischen Person abgestellt und damit seinen Willen zum Ausdruck gebracht, keine nach europäischem Vorbild umfassende Unternehmenshaftung und damit Konzernhaftung einführen zu wollen. Eine Haftung ist jedoch gemäß § 30 Abs. 1 OWiG möglich, wenn Personalunion in den Leitungsgremien herrscht. Zudem haftet die Muttergesellschaft, wenn sie selbst aktiv an der kartellrechtswidrigen Handlung mitgewirkt hat. 3. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle Die 9. GWB-Novelle ändert die oben beschriebenen Haftungsregelungen grundlegend und führt eine Konzernhaftung nach europäischem Vorbild in das deutsche Recht ein.477 Im Zentrum der neuen Haftungsregelungen steht § 81 Abs. 3a GWB n.F., der auch im deutschen Recht eine Unternehmenshaftung vorsieht.478

2005, 565, 568 ff.; Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 396 f.; Schneider, ZIP 2003, 645, 648 f. 476 Vgl. Teil 2 § 3 C. II. 3. b). 477 BT-Drs. 18/10207, S. 85; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336. Vgl. dazu auch Teil 1 § 2 B. IV. 478 Siehe zu der Norm bereits Teil 2 § 1 C. III. 1.

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Da mit der Einführung des Unternehmensbegriffs gleichzeitig eine Abkehr vom gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip479 verbunden ist, besteht schon seit Langem Streit über die Rechtmäßigkeit einer solchen Konzernhaftung.480 Hinzu kommt, dass neben den gesellschaftsrechtlichen auch verfassungsrechtliche Kritikpunkte vorgetragen werden. Die Rechtmäßigkeit der Neuerung ist also am Verfassungsrecht sowie am Gesellschaftsrecht zu messen. Hierbei wird sich zeigen, dass die Neuregelung zwar nicht gegen Gesellschaftsrecht verstößt, jedoch mit dem Schuldgrundsatz481 unvereinbar ist. a) Rechtmäßigkeit der Neuregelung aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip Von den Befürwortern der Konzernhaftung wird ein Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip verneint.482 Die Neuregelung sehe vielmehr eine bewusste Lösung von diesem Prinzip vor.483 Der Gesetzgeber sei im Sanktionsrecht nicht an zivilrechtliche Wertungen und Abgrenzungen gebunden – es bestehe insbesondere keine „Zivilrechtsakzessorietät“.484 Es sei demnach möglich, eigene und wirtschaftlich realistische Zuordnungen vorzunehmen.485 Zudem existiere normhierarchisch kein Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Kartellrecht.486 Darüber hinaus folge die Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft nicht aus ihrer Stellung als Anteilseignerin. Sie werde allein aufgrund der Zugehörigkeit zur wirtschaftlichen Einheit in Anspruch genommen, weshalb eine Durchbrechung des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips ausscheide.487 bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz Teilweise heißt es, die Einführung der Unternehmenshaftung stehe nicht im Konflikt mit dem Schuldgrundsatz, denn dieser könne nicht auf juristische Personen 479

Dazu im Allgemeinen Teil 1 § 3 B. I. Koch/Harnos, in: Eisele/Koch/Theile, S. 171, 181 ff.; Kersting, WuW 2014, 1156, 1171 f.; Kersting/Preuß, WuW 2016, 394, 395; Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 5 f.; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1018 f.; Suchsland/Rossmann, NZKart 2016, 342, 343; Kling, ZWeR 2011, 170, 180 f.; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336; Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447. 481 Dazu im Allgemeinen Teil 2 § 2 A. I. 4. a) bb). 482 Vgl. dazu auch Teil 2 § 2 A. I. 4. a) dd). 483 BT-Drs. 18/10207, S. 88 mit Verweis auf EuGH, Urteil v. 08. 05. 2013, Rs. C-508/11 P, Rn. 81 f. – ENI. 484 Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 455 f. 485 BT-Drs. 18/10207, S. 87; Dannecker/Dannecker/Müller, ZWeR 2013, 417, 428; Vogel, StV 2012, 427, 428. 486 Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 487 Kersting, WuW 2014, 1156; Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 455 f. 480

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angewendet werden. Der Grund dafür sei der enge Zusammenhang dieses Grundsatzes mit der – ausschließlich auf natürliche Personen anwendbaren – Menschenwürde.488 So ließen sich auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Vorgaben entnehmen, die einer Zuweisung der Verantwortlichkeit an steuernde Konzernmütter entgegenstünden.489 Auch wenn man von einer Anwendbarkeit des Schuldgrundsatzes auf juristische Personen ausginge, wäre die neue Konzernhaftung mit diesem vereinbar. Zum einen sehe der Unternehmensbegriff überhaupt keine Haftung für fremdes Verschulden vor, sondern für eigenes als Teil der wirtschaftlichen Einheit.490 Zum anderen werde dem Schuldgrundsatz durch die Rückkoppelung an eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung einer natürlichen Person Rechnung getragen und lediglich das Zuweisungssubjekt an die wirtschaftliche Realität angepasst.491 cc) Vereinbarkeit mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Da der Schuldgrundsatz aufgrund seines Menschenwürdegehalts nicht auf juristische Personen anwendbar sei, komme lediglich das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Ausprägung des Übermaßverbots in Betracht.492 Daraus folge, dass die Ahndung in einem gerechten Verhältnis zur Schwere und Vorwerfbarkeit der Ordnungswidrigkeit stehen und die auferlegte Belastung für den Adressaten zumutbar sein muss.493 Dies sei der Fall, da Unternehmen wegen der unionsrechtlichen Vorgaben ohnehin damit rechnen müssten, entsprechend bebußt zu werden.494 Zudem würde eine ausufernde Haftung durch das Erfordernis der bestimmenden Einflussnahme begrenzt.495 b) Rechtswidrigkeit der Neuregelung Die Einführung einer am Unionsrecht angelehnten Konzernhaftung wird jedoch auch als „eklatanter Systembruch“496 angesehen. Weder sei die neue Unternehmenshaftung mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip noch mit verfassungsrechtlichen Grundprinzipien vereinbar. 488

BT-Drs. 18/10207, S. 87 verweisend auf BVerfG, Beschluss v. 26. 02. 1997, Az. 1 BvR 2172/96, BVerfGE 95, 220, 241 – Aufzeichnungspflicht; Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 489 Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 456. 490 BT-Drs. 18/10207, S. 88. 491 BT-Drs. 18/10207, S. 87. 492 BT-Drs. 18/10207, S. 87; Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 493 BT-Drs. 18/10207, S. 87. 494 Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 452; Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 495 Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 496 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162.

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aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip Die Unternehmenshaftung verstoße gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip, da die grundsätzlich getrennten Vermögens- und Verantwortungssphären von Mutter- und Tochtergesellschaft – die so auch im Ordnungswidrigkeitenrecht vorgesehen seien – vermischt werden.497 Die Haftung auch ohne eigenen Tatbeitrag der beherrschenden Gesellschaft – also eine Durchgriffshaftung – sei indes nicht gerechtfertigt. Die dafür einschlägigen Fallgruppen – Berufung auf das Trennungsprinzip als Verstoß gegen Treu und Glauben bzw. Rechtsmissbrauch – schieden aus.498 Schließlich hätte die bußgeldrechtliche Durchbrechung des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips auch eine unberechenbare Ausstrahlungswirkung auf andere Rechtsbereiche.499 bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz Ein Großteil der vorgebrachten Kritik bezieht sich auf einen Verstoß gegen das Verfassungsrecht, namentlich den Schuldgrundsatz. Zunächst sei dieser auf juristische Personen und insbesondere bei Verbandsgeldbußen anwendbar.500 Dies ergebe sich schon daraus, dass der Schuldgrundsatz Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips sei, auf das sich auch juristische Personen berufen können.501 Aus dem Schuldgrundsatz folge, dass einer juristischen Person nur Ordnungswidrigkeiten zugerechnet werden können, die von eigenen Leitungspersonen begangen werden. Deshalb scheide die Zurechnung von Fehlverhalten fremder Leitungspersonen und damit eine Haftung aus, wenn eigene Leitungspersonen nicht verantwortlich in den Kartellrechtsverstoß verwickelt waren.502 Die in der Regierungsbegründung beschriebene regulatorische Erweiterung, wonach die Ordnungswidrigkeit einer Leitungsperson die Verantwortlichkeit des gesamten Konzerns begründe,503 führe folglich zu einem Verstoß gegen den Schuldgrundsatz.504

497

Vgl. Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2161; Scheidtmann, WRP 2010, 499, 501; Kling, ZWeR 2011, 169, 178; Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1013; Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 303; Thomas, KSzW 2011, 10, 12. Vgl. dazu auch Teil 2 § 2 A. I. 4. a) dd). 498 Scheidtmann, WRP 2010, 499, 501 ff.; Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 303. 499 Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 304. 500 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2161; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336. Beide verweisend auf BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323 ff. – nulla poena sine culpa. 501 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162; Suchsland/Rossmann, NZKart 2016, 342. 502 Voet van Vormizeele, WuW 2010, 1008, 1013; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2161; vgl. auch Kling, ZWeR 2011, 169, 178; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336; Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 298. 503 BT-Drs. 18/10207, S. 91. 504 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162.

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cc) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz Darüber hinaus wird ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz moniert, da der Begriff der wirtschaftlichen Einheit nur unscharf definiert sei.505 Art. 103 Abs. 2 GG bestimme aber, dass der Anwendungsbereich einer Norm für den Adressaten schon aus dem Gesetz heraus erkennbar sein muss.506 Dieser Grundsatz sei im Kartellbußgeldrecht zu beachten.507 Die Unbestimmtheit werde durch Unterschiede zwischen nationaler und unionsrechtlicher Rechtsprechung verstärkt.508 Dies zeige sich etwa darin, dass die wirtschaftliche Einheit im Unionsrecht auch auf Handelsvertreter ausgedehnt wird.509 Die Bußgeldhaftung für selbständige Vertragspartner hat das Bundesverfassungsgericht allerdings bereits ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt.510 c) Bewertung Die vorgebrachten Argumente sind nun zu bewerten. Im Ergebnis muss ein Verstoß gegen das einfachgesetzlich normierte gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip verneint werden. Gleiches gilt für einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Zutreffend ist allerdings, dass die neu eingeführte Konzernhaftung nach europäischem Vorbild gegen den auf juristische Personen anwendbaren Schuldgrundsatz des Grundgesetzes verstößt. Dieser Verstoß kann nicht gerechtfertigt werden. aa) Vereinbarkeit mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip Das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip hat nach Auffassung des BGH eine herausragende Bedeutung: Über die Rechtsfigur einer juristischen Person dürfe nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden.511 So ist den Kritikern der Neuregelung insoweit Recht zu geben, als die neue Konzernhaftung jedenfalls eine Abweichung von gesellschaftsrechtlichen Prinzipien darstellt und sich mit diesen nicht vereinbaren lässt: Die rechtliche Selbständigkeit verbunden mit der Haftung 505

S. 51. 506

Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht,

Vgl. BVerfG, Beschluss v. 11. 11. 1986, Az. 1 BvR 713/83, BVerfGE 73, 206 – Sitzblockade I; BVerfG, Urteil v. 20. 03. 2002, Az. 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135 ff. – Vermögensstrafe. 507 Vgl. BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 195 – Versicherungsfusion. 508 Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 51. 509 EuG, Urteil v. 11. 12. 2003, Rs. T-66/99, Slg. 2003 II-05515, Rn. 125 ff. – Minoan Lines. 510 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 330 f. – nulla poena sine culpa. 511 BGH, Urteil v. 05. 11. 1980, Az. VIII ZR 230/79, NJW 1980, 522, 525.

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allein für eigene Verbindlichkeiten einerseits und die Haftung aufgrund bloßer Unternehmenszugehörigkeit andererseits lassen sich auf keinen gemeinsamen Nenner bringen. Die Frage, ob gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip auch verstoßen wird, ist jedoch eine andere. Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Regelungs- und Anwendungsbereichen der vorgebrachten kartellbußgeldrechtlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Normen. Zutreffend ist, dass die Eigenständigkeit des Gesellschafters lediglich in §§ 13 Abs. 1 GmbHG, 1 Abs. 1 S. 2 AktG einfachgesetzlich normiert ist. Normhierarchisch besteht folglich kein Vorrang vor § 81 Abs. 3a GWB n.F. Deshalb müssen die Neuregelungen der 9. GWB-Novelle als gesetzgeberisch vorgesehene Ausnahme von den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen angesehen werden. Ein Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip, der zur Rechtswidrigkeit der Neuregelungen führen würde, kann nicht festgestellt werden. bb) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz (1) Anwendbarkeit Tragendes Argument für die Nichtanwendbarkeit des Schuldgrundsatzes ist dessen Menschenwürdegehalt.512 Zutreffend folgt der Schuldgrundsatz allerdings (auch) aus dem Rechtsstaatsprinzip.513 So formuliert das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich: „Dem Grundsatz, daß jede Strafe […] Schuld voraussetze, kommt verfassungsrechtlicher Rang zu. Er ist im Rechtsstaatsprinzip begründet“.514 Da das Rechtsstaatsprinzip Wirkung für die gesamte Rechtsordnung und ihre Subjekte entfaltet, muss die Anwendbarkeit des daraus folgenden Schuldgrundsatzes auf juristische Personen bejaht werden. Im Übrigen können sich auch juristische Personen auf eng mit der Menschenwürde verbundene Rechte berufen, wie etwa auf den mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verbundenen sozialen Geltungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).515 Erst recht muss daher die Anwendbarkeit des aus dem bedeutenden Rechtsstaatsprinzip516 folgenden Schuldgrundsatzes auf juristische Personen bejaht werden. Hiergegen kann nicht angeführt werden, dass die Anwendung im konkreten Fall ausscheiden muss, da eine Geldbuße nicht als Strafe im Sinne des Schuldgrundsatzes angesehen werden kann. Dieser greift auch bei strafähnlichen Sanktionen, wie etwa

512

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 3. c) bb). Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162; Suchsland/Rossmann, NZKart 2016, 342. 514 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa. 515 Remmert, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 3 GG, Rn. 103. 516 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa: „eines der elementaren Prinzipien des Grundgesetzes“. 513

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einer Unterlassungs- oder Duldungspflicht.517 Der unionsrechtlichen Kartellgeldbuße kommt ebenfalls ein solcher strafrechtsähnlicher Charakter zu.518 Da für die Neuregelung eine „europafreundliche Auslegung maßgeblich“ sein soll und der Gesetzgeber mehrfach auf die Vorbildfunktion des Unionsrechts verweist,519 muss dies auch auf die neue deutsche Konzerngeldbuße zutreffen. Für die Anwendbarkeit des Schuldgrundsatzes auf juristische Personen spricht darüber hinaus eine Vielzahl an Widersprüchen, die mit der Verneinung der Schuldrechtsfähigkeit juristischer Personen im neuen Kartellbußgeldrecht verbunden wären. Wenn angenommen wird, dass dem Unternehmen als wirtschaftliche Einheit Schuldfähigkeit zukommen soll,520 erklärt dies nicht, wieso damit die Grundrechtsträgerschaft der Muttergesellschaft entfallen soll.521 Reine Kollektivierung scheidet als Grund aus. Ansonsten wäre die Grundrechtsträgerschaft des Einzelnen auflösbar, indem man ihn als Teil einer grundrechtsfähigen Einheit definierte. So würde die Grundrechtsordnung allerdings ihre Kernfunktion als Abwehrordnung verlieren.522 Zudem ist nicht ersichtlich, wieso eine hinsichtlich ihres Wettbewerbsverhaltens steuerungsfähige Einheit, nicht jedoch eine grundrechtlich geschützte juristische Person (Art. 19 Abs. 3 GG) ein der Schuldzurechnung fähiges Subjekt darstellen soll.523 Ferner ist im Verfassungsrecht der Grundsatz des personellen Substrats zu beachten, wonach sich die Freiheit von Individuen bei grundrechtlichen Schutzbedürfnissen auf die von ihnen gebildeten Organisationen überträgt.524 Unterstellt man die Schuldfähigkeit des Unternehmens,525 so lässt dies auch einen Rückschluss auf die Schuldfähigkeit der Unternehmensgesellschaften zu – welche damit zu bejahen wäre. Diesbezüglich führen die Gesetzesmaterialien der 9. GWB-Novelle indes widersprüchlich aus, dass die „dem Unternehmen zuzurechnende Ordnungswidrigkeit […] zugleich die gemeinschaftliche persönliche Verantwortlichkeit seiner Rechtsträger für die Bußgeldzahlung“ auslöse.526 Wer persönlich verantwortlich sein kann, muss sich auf Grundrechte berufen können, die 517 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa: „nicht nur die Strafe für kriminelles Unrecht, sondern auch die strafähnliche Sanktion für sonstiges Unrecht – Schuld voraussetze“. 518 GA Riuz-Jarabo Colomer, Schlussanträge v. 11. 2. 2003, Rs. C-217/00 P, Rn. 29 – Buzzi Unicem; GA Kokott, Schlussanträge v. 23. 04. 2009, Rs. C-97/08 P, Rn. 39 – Akzo Nobel; GA Kokott, Schlussanträge v. 29. 11. 2012, Rs. C-440/11 P, Rn. 39 – Kommission/Stichting Administratiekantoor Portielje; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 6. 519 BT-Drs. 18/10207, S. 85, 86, 89. 520 BT-Drs. 18/10207, S. 87; Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346. 521 Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 58. 522 Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 58. 523 So aber BT-Drs. 18/10207, S. 87. 524 Remmert, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 3 GG, Rn. 39. 525 BT-Drs. 18/10207, S. 87; Ackermann, ZWeR 2010, 329, 346. 526 BT-Drs. 18/10207, S. 88.

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an die persönliche Verantwortlichkeit anknüpfen – der Schuldgrundsatz muss demnach anwendbar sein. Die grundrechtlichen Konflikte, die durch Einführung der Unternehmenshaftung entstehen, werden schließlich deutlich, wenn an der Spitze des Konzerns eine natürliche Person steht.527 In diesem Fall ist die Verneinung der Schuldrechtsfähigkeit der „natürlichen“ Konzernmutter ein befremdliches Ergebnis.528 (2) Verstoß Zu prüfen ist nun, ob die durch die 9. GWB-Novelle eingeführte Konzernhaftung gegen den auf juristische Personen anwendbaren Schuldgrundsatz verstößt. Zunächst scheint diese Frage leicht zu beantworten zu sein: Die neue Haftung der beherrschenden Gesellschaft kann ohne deren Kenntnis und Verschulden, mithin ohne deren eigene Schuld erfolgen. Ein Verstoß gegen den Schuldgrundsatz wäre damit gegeben.529 Zu beachten ist allerdings die enge Verbindung der 9. GWB-Novelle zum Unionsrecht. Sie dient der Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie und auch die Unternehmenshaftung des § 81 Abs. 3a GWB n.F. wird auf Unionsrecht zurückgeführt.530 Wegen ihres Primärrechtsranges stellt die Unternehmenshaftung im Unionsrecht eine Ausnahme vom Schuldgrundsatz dar.531 Aufgrund der Implementierung dieses Unionsrechts stellt sich die Frage, ob dieser Ausnahmecharakter in das deutsche Recht überführt werden muss. Insofern gilt, dass im Verhältnis von Unionsrecht zu innerstaatlichem Verfassungsrecht mittlerweile ein grundsätzlicher Anwendungsvorrang von Ersterem anerkannt ist.532 Dies hätte zur Folge, dass ein Verstoß der neuen Unternehmenshaftung gegen das grundrechtlich gewährleistete Schuldprinzip aufgrund des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht – und der hier vorgesehenen Ausnahme vom Schuldgrundsatz – verneint werden müsste. Nach dem obersten Grundsatz zum Verhältnis von Grundgesetz und Unionsrecht muss stets jedoch der Kerngehalt der deutschen Verfassungsidentität beachtet werden.533 Es kann von Unionsrecht abgewichen werden, wenn die Verfassung be-

527 Vgl. EuG, Urteil v. 20. 03. 2002, Rs. T-9/99, Slg. 2002 II-01487, Rn. 103 – HFB: „natürliche oder juristische Person, die das fragliche Unternehmen leitete“. 528 Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 60. 529 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 331 – nulla poena sine culpa. 530 BT-Drs. 18/10207, S. 39, 85. 531 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 4. a) bb). 532 Düsing/Hase, in: Dombert/Witt, § 26, Rn. 68. Vgl. auch Langenfeld, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 190; Bauer, in: Dreier, GG, Art. 82, Rn. 14. 533 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 23 GG, Rn. 40.

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stimmten Regelungsmodellen entgegensteht.534 Zu diesem Kerngehalt zählt der Schuldgrundsatz, der als „unabdingbarer Grundsatz allen Strafens“ angesehen wird.535 Daraus folgt, dass die neue Konzernhaftung nicht am – insoweit weniger umfangreichen – unionsrechtlichen Schuldgrundsatz zu messen ist, sondern allein an dem Schuldgrundsatz des Grundgesetzes. Da sich dieser auf juristische Personen bezieht, verstößt die umfangreiche Unternehmenshaftung gegen den Schuldgrundsatz. Dass im deutschen Recht von unionsrechtlichen Vorgaben im Bereich des Kartellbußgeldrechts abzuweichen ist, stellt kein neues Phänomen dar. So wies das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber schon bei der Neuregelung des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB auf die durch das Grundgesetz festgelegten Schranken hin. Hier wollte der Gesetzgeber die Höchstgrenze des Bußgeldes als Kappungsgrenze verstanden wissen.536 Dieses Verständnis verstößt allerdings gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG.537 Die Parallele zu dieser bereits entschiedenen Konstellation zeigt, dass auch die Bußgeldhaftung selbst den Maßstäben des Grundgesetzes genügen muss und insofern Abweichungen von europäischen Vorbildregelungen möglich sind. (3) Rechtfertigung Schließlich ist zu untersuchen, ob der soeben festgestellte Verstoß gegen den Schuldgrundsatz zu rechtfertigen ist. Hierbei ist die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, also ob ein legitimer Zweck für den Grundrechtseingriff vorliegt, die Neuregelung geeignet und erforderlich ist, diesen zu erreichen, und sie im Übrigen angemessen ist. Als Rechtfertigung für die Einführung einer Konzernhaftung wird insbesondere das Effektivitätsgebot angeführt. Dieses erfordere, dass die europäischen Haftungsbestimmungen von den nationalen Wettbewerbsbehörden wirksam durchgesetzt werden.538 Dies werde durch die neue Konzernhaftung bestmöglich gewährleistet.539 So sei es durch die Neuregelungen etwa möglich, enthaftende Umstruk534 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 04. 04. 2001, Az. 2 BvR 2368/99, NJW 2001, 2705, 2706 – Rechtsschutz gegen Maßnahmen des Europäischen Patentamts. 535 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323 ff. – nulla poena sine culpa; BGH, Beschluss v. 18. 03. 1952, Az. GSSt 2/51, BGHSt 2, 194, 202; Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 45. 536 BT-Drs. 15/5049, S. 50: „Zu diesem Zweck wird eine Bußgeldbemessung anhand des im letzten Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes ermöglicht (Satz 2). Diese Methode der Bußgeldbemessung entspricht dem europäischen Recht (vgl. Artikel 23 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003)“; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 346 m.w.N. 537 BVerfG, Urteil v. 20. 03. 2002, Az. 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 156 – Vermögensstrafe; BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 174 – Grauzementkartell. Dazu ausführlich Teil 2 § 1 C. II. 2. b) cc). 538 BT-Drs. 18/10207, S. 85. 539 BT-Drs. 18/10207, S. 85.

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turierungen effektiv zu verhindern.540 Auch sei die mit dem Kartellverbot verfolgte effektive Verhaltenssteuerung nur bei Subjekten möglich, die tatsächlich auf den Wettbewerbsprozess Einfluss nehmen würden – dies seien regelmäßig Konzerne.541 Zutreffend ist, dass die effektive Durchsetzung unionsrechtlicher Haftungsbestimmungen ein legitimes Ziel darstellt,542 da der Schutz des Wettbewerbs ein Allgemeinwohlinteresse ist. Die weite Konzernhaftung ist zur Förderung dieses Ziels geeignet.543 Allerdings muss berücksichtigt werden, dass keine Bußgeldrichtlinie existiert, die zur Umsetzung der unionsrechtlichen Konzernhaftung zwingen würde. Vielmehr hat der Gesetzgeber bei der Verfolgung seines Ziels einen umfassenden Einschätzungsspielraum.544 Diesen hätte er weniger belastend ausüben müssen, um die Erforderlichkeit der neuen Haftungsregelungen zu gewährleisten. Die Erforderlichkeit wäre nur gegeben, wenn der verfolgte Zweck nicht durch ein anderes, den Grundrechtsträger weniger stark belastendes, aber gleich geeignetes Mittel erreicht werden könnte.545 Weniger belastende, zugleich aber effektive Regelungsmöglichkeiten sind indes vorhanden. So wäre etwa eine Neuregelung des § 130 OWiG dergestalt möglich, dass der Konzernmutter eine Konzernaufsicht über die Einhaltung des Kartellrechts auferlegt würde.546 Dies hätte den Vorteil, dass nur wenige gesetzliche Änderungen vorzunehmen wären und sich diese auch weitgehend in das System von Gesellschaftsrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht einfügen würden. Auch wäre die Novellierung des § 130 OWiG verschuldensabhängig auszugestalten, sodass kein Konflikt mit dem Schuldgrundsatz entstünde. Die so geschaffenen Präventionsanreize wären schließlich auch weitergehender als im Rahmen des § 81 Abs. 3a GWB n.F., da zudem die Manager der Muttergesellschaft persönlich bebußt werden könnten.547 Darüber hinaus steht der Eingriff nicht im Verhältnis zum verfolgten Zweck548 und ist deshalb nicht angemessen. Der Schuldgrundsatz stellt aufgrund seiner engen Verbindung zum Rechtsstaatsprinzip, das „eines der elementaren Prinzipien des 540

BT-Drs. 18/10207, S. 87. BT-Drs. 18/10207, S. 87; Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 456. 542 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 02. 10. 1973, Az. 1 BvR 459/72, BVerfGE 36, 47, 59 – Nachnahmeversand von Tieren; Ruffert, in: Beck OK GG, Art. 12, Rn. 89. 543 Vgl. zur Geeignetheit einer Maßnahme Ruffert, in: Beck OK GG, Art. 12, Rn. 90 m.w.N. 544 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162; Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 339; Brettel/ Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 43. Zukünftig könnten jedoch solche Vorgaben bestehen, vgl. Art. 12 des Richtlinienvorschlags der Kommission vom 22. 03. 2017, COM(2017) 142 final. 545 BVerfG, Beschluss v. 06. 10. 1987, Az. 1 BvR 1086/82, BVerfGE 77, 84, 109 – Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe; Ruffert, in: Beck OK GG, Art. 12, Rn. 90. 546 Ausführlich zu diesem Vorschlag Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 340 f. 547 Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 341; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162. 548 BVerfG, Beschluss v. 16. 03. 1971, Az. 1 BvR 52/66, BVerfGE 30, 292, 316 f. – Erdölbevorratung; Ruffert, in: Beck OK GG, Art. 12, Rn. 91. 541

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Grundgesetzes“549 darstellt, eine herausragende Grundrechtsposition dar. Sie darf nicht leichtfertig aufgegeben werden. Angesichts der Millionen- und teilweise Milliardensummen, die das Bundeskartellamt in den letzten Jahren an Bußgeldern verhängt hat,550 ist kein Durchsetzungsdefizit erkennbar, das einen derartig schwerwiegenden Eingriff in den Schuldgrundsatz rechtfertigen würde.551 Der Eingriff wiegt umso schwerer, folgt man den Gesetzesmaterialien, dass auch im deutschen Recht „Erfahrungssätze gebildet“ werden können, wonach die Unternehmenszugehörigkeit angenommen werden kann, wenn bereits „eine deutliche Mehrheit der Anteile gehalten wird“.552 Im Ergebnis kann damit die Verletzung des Schuldgrundsatzes – denn die Unternehmensvermutung führt mittelbar zur Unternehmenshaftung – bloß aufgrund einer auf einem „Erfahrungssatz basierende[n] Wahrscheinlichkeitsaussage“553 erfolgen, ohne dass eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalls vorgenommen würde. Dies steht aber außer Verhältnis mit der Bedeutung des verletzten Grundrechts. cc) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz Der vorgetragene Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG muss verneint werden. Abstrakt-generelle Normen lassen stets einen gewissen Interpretationsspielraum zu, um neuen und unbedachten Entwicklungen gewachsen zu sein. Der Unternehmensbegriff ist zudem hinreichend von den europäischen Gerichten und auch der Kommission definiert worden.554 Eine eventuell in Einzelfällen notwendige getrennte Auslegung nach den Grundsätzen des nationalen Rechts führt noch nicht zu der verfassungswidrigen Unbestimmtheit einer Norm. So ist etwa im Rahmen des Kaufrechts anerkannt, dass § 439 Abs. 3 BGB für Verbraucher unionsrechtskonform auszulegen ist, dagegen bei einem B2B-Geschäft der aktuelle Wortlaut maßgeblich bleibt.555 So könnte auch bei Vorliegen eines Handelsvertreters verfahren werden. d) Zwischenergebnis Bei der Frage nach der Rechts- bzw. Verfassungsmäßigkeit der neuen Konzernhaftung stehen sich zwei grundsätzliche Betrachtungsweisen gegenüber: Auf der einen Seite steht die funktionale Betrachtungsweise des Kartellrechts, die sich stark 549 BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 1966, Az. 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323, 333 – nulla poena sine culpa. 550 Bundeskartellamt, Jahresbericht 2015, S. 20. 551 Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 339; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162. 552 BT-Drs. 18/10207, S. 90. Vgl. dazu auch Teil 2 § 2 A. I. 4. a) bb). 553 BT-Drs. 18/10207, S. 90. 554 Vgl. dazu Teil 2 § 2 A. I. 4. a) cc). 555 Faust, in: Beck OK BGB, § 439, Rn. 51 ff. Dazu auch BGH, Urteil v. 21. 12. 2011, Az. VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073.

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an wirtschaftlichen Zusammenhängen orientiert. Auf der anderen Seite steht die formale Betrachtungsweise des Gesellschaftsrechts, die in dogmatisch fester Tradition auf die Eigenständigkeit verschiedener juristischer Personen Wert legt. Diese verschiedenen Betrachtungsweisen existieren gleichberechtigt nebeneinander, auch wenn dies zu sich widersprechenden Ergebnisses führt. So ist die neue Unternehmenshaftung zwar nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip vereinbar. Dies führt allerdings aufgrund der Gleichberechtigung beider Regelungssysteme nicht zur Rechtswidrigkeit der neuen Haftungsregelung. Etwas anderes gilt, wenn man die Unternehmenshaftung einer grundrechtlichen Prüfung unterzieht. Da sich auch juristische Personen auf den Schuldgrundsatz berufen können, muss sich das neue Haftungsregime an diesem messen. Trotz unionsrechtlichen Einflusses zeigt sich hier ein Verstoß gegen den Schuldgrundsatz. Dieser kann nicht durch den von der Regierungsbegründung angeführten Effet-utileGedanken gerechtfertigt werden, da eine weniger eingreifende und angemessenere Regelung denkbar wäre.

B. Haftung der Tochtergesellschaft bei Verstoß durch die Muttergesellschaft Nun ist auf den Fall einzugehen, in dem die Muttergesellschaft selbst einen Kartellrechtsverstoß begangen hat, dafür aber die sich rechtmäßig verhaltende Tochtergesellschaft belangt werden soll. Es stellt sich die Frage, wie der Tochtergesellschaft ein Verstoß der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann. Möglicherweise besteht eine Sanktionslücke, wenn die Muttergesellschaft etwa eine vermögenslose Holdinggesellschaft darstellt und nur allein haften muss. Die Obergrenze der Geldbuße würde nach der Bemessung von maximal 10 % des Unternehmensumsatzes einerseits sehr gering ausfallen. Andererseits wäre fraglich, ob die geringe Geldbuße überhaupt beigetrieben werden könnte. Diese Fallkonstellation wird in der Praxis wohl von geringerer Relevanz sein, da die Muttergesellschaften regelmäßig eine höhere Kapitalstärke besitzen als ihre Tochtergesellschaften. Deshalb ist im Falle einer alleinigen Sanktionierung der Muttergesellschaft in aller Regel sichergestellt, dass die Geldbuße auch beigetrieben werden kann. Für die Zwecke der vorgenommenen Untersuchungen erscheint die Frage gleichwohl durchaus interessant. I. Rechtslage nach Unionsrecht Zunächst ist zu untersuchen, wie der Fall auf europäischer Ebene gelöst werden muss. Wie auch schon bei der Frage der Haftung der Muttergesellschaft für eine Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft ist entscheidend, ob ein Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit vorliegt.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

Teilweise wird davon ausgegangen, dass eine unschuldige abhängige Tochtergesellschaft nicht für die Zuwiderhandlungen der Muttergesellschaft haftbar gemacht werden kann, da sie keinen Einfluss auf den Täter habe.556 Ob eine wirtschaftliche Einheit besteht, muss aber grundsätzlich aus Sicht der Konzernmutter – und nicht aus Sicht der abhängigen Gesellschaft – bestimmt werden. Begeht die Muttergesellschaft die Zuwiderhandlung, gehört auch die Tochtergesellschaft regelmäßig zur wirtschaftlichen Einheit und haftet deshalb gesamtschuldnerisch mit der Muttergesellschaft für die Handlungen des Unternehmens. Eine Haftung der Tochtergesellschaft ist gerechtfertigt, wenn die Zuwiderhandlung nur unter Einsatz der gesamten wirtschaftlichen Einheit erfolgt.557 Entscheidend ist damit, ob sich beide Gesellschaften auf dem Markt einheitlich verhalten.558 Bedient sich also die Muttergesellschaft wirtschaftlich betrachtet ihrer Tochter, so ist deren Mithaftung zweckmäßig. Liegen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor, muss eine Haftung der Tochtergesellschaft ausscheiden. So besteht keine Gefahr, dass Tochtergesellschaften mit in die Haftung gezogen werden könnten, die mit den kartellierten Produkten in keinem Zusammenhang stehen.559 Solcher Gesellschaften wird sich die Muttergesellschaft nicht für die Zuwiderhandlung bedienen, sodass mit ihnen regelmäßig keine wirtschaftliche Einheit anzunehmen sein wird.560 Eine solche Sichtweise überzeugt, da sie verhindert, dass Muttergesellschaften in aller Regel alleine für Kartellrechtsverstöße haften würden und nur selten der konzernweite Umsatz für die Bußgeldbemessung herangezogen werden kann. Ein anderes Ergebnis scheint aus präventiver Sicht problematisch, da sich viele Umgehungsmöglichkeiten eröffnen könnten. Zudem bestünde eher die Aussicht, dass sich Zuwiderhandlungen im Ergebnis positiv für die Beteiligten rechnen, etwa wenn Gewinne in Form von Investitionen in abhängige Gesellschaften weitergegeben würden. Dadurch würde der Abschreckungseffekt der Geldbuße geschwächt.561 Schließlich ist noch ein letztes Argument zu berücksichtigen. Wie bereits aufgezeigt, haftet häufig die Konzernmutter mit ihren Tochtergesellschaften, wenn diese eine Zuwiderhandlung begehen, da die Ausgliederung der Haftung im Außenverhältnis vermieden werden soll. Gleiches muss allerdings auch bei einer „Eingliederung“ der Haftung nur auf die Obergesellschaft gelten. Was die Unternehmensvermutung anbelangt, gilt oben Gesagtes sinngemäß für den hier vorliegenden Fall.562 556 So im Ergebnis Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 85 f.; Bulst, Schadenersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, S. 232; vgl. auch Kirch-Heim, Sanktionen gegen Unternehmen, S. 118. 557 Kersting, Der Konzern 2011, 445, 454. 558 EuGH, Urteil v. 24. 10. 1996, Rs. C-73/95 P1996, I-5457, Rn. 50 f. – Viho; Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 75. 559 Vgl. Cooper Tire & Rubber Company and others v Shell Chemicals UK Limited and Others [2009] EWHC 2609 (Comm), Rn. 55. 560 Kersting, Der Konzern 2011, 445, 454. 561 Vgl. Wils, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 52, 72. 562 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. b).

§ 2 Außenhaftung des Konzerns

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Folglich haftet eine Tochtergesellschaft regelmäßig auch für die Zuwiderhandlungen der Muttergesellschaft, wenn die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit vorliegen.563 Dies gilt insbesondere, um Umgehungsmöglichkeiten zu beschränken, etwa Fälle, in denen es sich bei der Konzernmutter lediglich um eine vermögenslose Holdinggesellschaft handelt. II. Rechtslage nach deutschem Recht Im deutschen Recht ist der Haftungsmechanismus etwas komplexer ausgestaltet als auf europäischer Ebene, wo eine Haftung schlicht auf dem weiten Unternehmensbegriff beruht. Ab Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle gilt die Unternehmenshaftung auch in Deutschland.564 Bis dahin kommen für eine Zurechnung des Verstoßes der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft grundsätzlich dieselben Möglichkeiten in Betracht wie auch in der umgekehrten Konstellation. Es ist also auch zu unterscheiden, ob die Tochtergesellschaft an der Zuwiderhandlung beteiligt war oder sich selbst rechtmäßig verhalten hat. 1. Fehlverhalten der Muttergesellschaft und zusätzliches Fehlverhalten der Tochtergesellschaft Ist die Tochtergesellschaft an einem Kartellrechtsverstoß der Mutter beteiligt, kommt eine Haftung gemäß §§ 81 GWB, 9 OWiG des handelnden Vorstandes und der Tochtergesellschaft nach §§ 81 GWB, 30 Abs. 1 OWiG in Betracht. Damit bedarf es keiner Zurechnung. Eine Haftung der Tochtergesellschaft gemäß § 130 Abs. 1 OWiG scheidet aus. 2. Kein zusätzliches Fehlverhalten der Tochtergesellschaft Interessant sind aber die Konstellationen, in denen sich die Tochtergesellschaft kartellrechtlich rechtmäßig verhält, und nun für ein kartellrechtswidriges Verhalten der Muttergesellschaft mit in die Haftung genommen werden soll. Es ist grundsätzlich zu beachten, dass die Tochtergesellschaft keine Aufsichtspflichten gegenüber der Muttergesellschaft treffen. Überhaupt werden neben etwaigen Gewinnabführungspflichten wohl keine nach oben gewandten Pflichten bestehen. Zudem handelt es sich bei einer abhängigen Gesellschaft, im Vergleich zur herrschenden Gesellschaft, regelmäßig um die schützenswertere Einheit. Schon diese grundsätzlichen Erwägungen sprechen gegen eine Mithaftung der Tochtergesellschaft nach deutschem Recht. Im Übrigen muss für die Tochtergesellschaft dasselbe wie für die Muttergesellschaft gelten. 563 564

Im Ergebnis auch Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 75. Vgl. dazu Teil 2 § 2 A. II. 3.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

Damit besteht grundsätzlich keine Haftung der Tochtergesellschaft, wenn sie nicht am Kartellrechtsverstoß beteiligt war. Eine Haftung als faktisches Organ der Mutter scheidet ebenso aus wie eine Haftung aufgrund Unterlassens. Bei Doppelmandatsträgern kommt aber eine Haftung der Tochtergesellschaft über § 30 Abs. 1 OWiG in Betracht, wenn ein kartellrechtswidriges Verhalten der Muttergesellschaft auch internen Vorgaben der Tochtergesellschaft entspricht.565 III. Zwischenergebnis Unionsrechtlich ergibt sich damit nichts Neues: Es wird aufgrund des Unternehmensbegriffs ein möglichst weiter Kreis an Haftungsadressaten gezogen, zu dem auch die Tochtergesellschaften zählen. Voraussetzung ist allerdings das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit, was grundsätzlich aus der Perspektive der Muttergesellschaft bestimmt werden muss. In Deutschland gilt, dass die Tochtergesellschaft generell nicht für Kartellrechtsverstöße der Muttergesellschaft haftet. Eine Ausnahme kann in Konstellationen mit Personalunion bestehen.

C. Ergebnis Untersucht man die Konzernaußenhaftung, müssen zunächst zwei grundlegend verschiedene Konstellationen unterschieden werden: Soll die Muttergesellschaft aufgrund einer Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft haften oder soll die Tochtergesellschaft aufgrund einer Zuwiderhandlung der Muttergesellschaft haften. In beiden Fällen ergibt sich auf Unionsebene eine weitgehende Mithaftung der an sich unbeteiligten Gesellschaft. Dies lässt sich auf den Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV zurückführen. Dessen Wirkung wird durch die Unternehmensvermutung verstärkt. Eine genaue Untersuchung dieser Vermutung hat jedoch gezeigt, dass weniger ein Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit vermutet wird, sondern lediglich das dafür erforderliche Merkmal der tatsächlichen Einflussnahme. Diese Praxis ist zwar durchaus bedenklich, mündet jedoch grundsätzlich in keinem Verstoß gegen rechtsstaatliche oder gesellschaftsrechtliche Prinzipien. Auch hat sich gezeigt, dass die Widerlegbarkeit der Vermutung in der Praxis an hohe Voraussetzungen geknüpft ist, sie allerdings nicht unmöglich ist. So wurden verschiedene Möglichkeiten aufgezeigt, der Vermutung entgegenzutreten. Betrachtet man die Rechtslage im deutschen Recht, so liegt grundsätzlich keine Haftung der unbeteiligten Gesellschaft. Dies lässt sich im Wesentlichen auf das grundrechtlich gewährleistete Schuldprinzip zurückführen, dessen besonderer Ausfluss das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip darstellt. Allein bei Vorliegen 565

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. c) aa).

§ 3 Enthaftungsmöglichkeiten

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einer Personalunion zwischen der zuwiderhandelnden und der sich rechtmäßig verhaltenden Gesellschaft scheint eine Haftung in besonderen Konstellationen möglich. Kommt es zur Frage der Bußgeldbemessung, wird jedoch auch im nationalen Recht die wirtschaftliche Einheit gemäß § 81 Abs. 4 GWB relevant. Somit kann im Ergebnis festgehalten werden, dass sich die Konzernaußenhaftung im deutschen und im Unionsrecht größtenteils unterscheidet. Auf der einen Seite steht eine weite Haftung, welche durch den primärrechtlichen Unternehmensbegriff bestimmt wird. Auf der anderen Seite wird die Haftung durch den Schuldgrundsatz und das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip auf die jeweils handelnde juristische Person beschränkt.

§ 3 Enthaftungsmöglichkeiten Nachdem ausführlich die Außenhaftung von Mutter- und Tochtergesellschaften erörtert wurde, stellt sich nun die Frage, wie diese Haftung reduziert bzw. begrenzt werden kann. Hierfür werden vier verschiedene Enthaftungsmöglichkeiten in den Fokus der Untersuchungen gestellt. Zunächst wird auf die normativ festgelegten Kronzeugenprogramme auf europäischer und deutscher Ebene sowie das europäische Vergleichsverfahren eingegangen. Dabei werden insbesondere konzernrechtliche Besonderheiten näher untersucht. Es wird sich zeigen, dass sich die beiden Kronzeugenprogramme zwar sehr ähneln, gleichwohl ergeben sich in Konzernsachverhalten unterschiedliche Problemstellungen. Dies lässt sich auf den auch im europäischen Kronzeugenprogramm verwendeten Unternehmensbegriff zurückführen. Dieser wirft etwa die Frage auf, welche Wirkung ein Antrag der Muttergesellschaft auf den der Tochtergesellschaft hat – sowie umgekehrt – und wann die beiden Gesellschaften jeweils antragsbefugt sind. Des Weiteren wird darauf eingegangen, ob auch ein Antrag beider Gesellschaften möglich ist und welche Auswirkungen eine divergierende Entscheidung der Kommission auf die beiden Anträge hat. Schließlich wird untersucht, welche Konsequenzen aus einem nachfolgenden Zweitantrag der jeweils anderen Gesellschaft folgen und wie sich dies auf die Rangwirkung des jeweils vorherigen Antrags auswirkt. Dabei wird sich zeigen, dass durch den weiten Unternehmensbegriff nicht nur eine umfassende Haftungszurechnung erfolgt. Spiegelbildlich erfassen auch die mit dem Kronzeugenantrag verbundenen Vorteile die gesamte wirtschaftliche Einheit. In Deutschland sind diese Fragestellungen weniger relevant, da Adressat des Programms hier allein eine juristische Person und kein Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV ist. Anschließend wird auf die Möglichkeit einer Enthaftung durch Umstrukturierungs- und Compliance-Maßnahmen eingegangen. Dabei handelt es sich weniger um normativ festgelegte denn um praktische Enthaftungsmöglichkeiten. Kommt es zu einer Umstrukturierung, ist für das Fortbestehen der Haftung entscheidend, ob nach

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

ihrer Durchführung die bebußte Rechtspersönlichkeit noch existiert. Ist dies nicht der Fall, muss geprüft werden, unter welchen Voraussetzungen der Rechtsnachfolger in Anspruch genommen werden kann. Im Rahmen der Untersuchung von entlastenden Compliance-Programmen muss unterschieden werden, ob sie als Mittel gegen den Erlass des Bußgeldes genutzt werden oder lediglich bei der Bußgeldbemessung Berücksichtigung finden sollen. Beides wird nur in Deutschland möglich sein. Auf europäischer Ebene können die Compliance-Programme lediglich in die Bußgeldbemessung Eingang finden.

A. Leniency-Programme I. Hintergrund Zunächst ist bei den Möglichkeiten, die eigene Haftung zu begrenzen, an das Kronzeugenprogramm566 zu denken. Dieses wird auch häufig als Leniency-Programm567 bezeichnet. Hintergrund solcher Programme ist, dass Kartellabsprachen fast immer im Geheimen erfolgen. Damit hängt ihre Aufdeckung regelmäßig von den Informationen einzelner Kartellanten ab.568 Damit die Kartellbehörden an die notwendigen Informationen gelangen, müssen also besondere Anreize geschaffen werden, welche in Form einer Bußgeldreduzierung oder sogar eines vollständigen Bußgelderlasses bestehen. Durch die Aufdeckung und Abstellung der Zuwiderhandlung wird der Schaden im Ergebnis häufig gemindert, der wahrscheinlich im Falle einer Fortsetzung der Zuwiderhandlung entstanden wäre.569 Der Grund für die Privilegierung des Kronzeugen besteht dabei letztlich darin, dass das Interesse an der Aufdeckung und Ahndung von Kartellen größer eingeschätzt wird als das Interesse an der Verhängung der Geldbuße gegen kooperationsbereite und besserungswillige Unternehmen.570 Kronzeugenregelungen wohnt eine generalpräventive Funktion inne, da eine ständige Aufdeckungsgefahr herrscht und so verbesserte Verfolgungsmöglichkeiten bestehen.571

566 Vgl. zum Begriff Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Art. 2 Nr. 15. 567 Zu Deutsch: Milde, Nachsicht. 568 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 3; dazu auch Ost, in: FS Roth, S. 413, 415. 569 Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Erwägungsgrund (38). 570 Vgl. Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 3. 571 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/ 2003, Rn. 232; Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 105.

§ 3 Enthaftungsmöglichkeiten

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Mit der Einführung der Kronzeugenprogramme hat die Zahl der aufgedeckten Kartelle signifikant zugenommen.572 1990 bis 1999 etwa wurden insgesamt nur 21 Fälle aufgedeckt, wobei 1996 das erste europäische Kronzeugenprogramm in Kraft trat. 2000 bis 2009 stieg diese Zahl um 300 % auf 63 Fälle.573 Heute werden etwa zwei Drittel aller Kartellfälle durch Kronzeugenmitteilungen aufgedeckt.574 II. Rechtslage nach Unionsrecht 1. Entwicklung Ein Kronzeugenprogramm, das sich ausdrücklich an Unternehmen richtete, wurde weltweit erstmals 1976 in den USA eingeführt.575 Schon vor einer ausdrücklichen europäischen Regelung, wie mit Unternehmen verfahren werden sollte, die auf einen Wettbewerbsverstoß aufmerksam gemacht haben, sah die Kommission 1992 etwa im Verfahren Reederausschüsse in der Frankreich-Westafrika Fahrt bei einem sich so verhaltenden Unternehmen von einer Geldbuße ab.576 Nach USamerikanischem Vorbild der „leniency policy“ wurde dann im Jahr 1996 von der Kommission eine Mitteilung für den Bereich des europäischen Kartellordnungswidrigkeitenrechts „über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen“ veröffentlicht.577 Der Erfolg dieser ersten Mitteilung wurde unterschiedlich eingeschätzt.578 Es folgte eine weitere Mitteilung 2002, die den Schwerpunkt auf die Aufdeckung von Kartellen setzte.579 2006 wurde diese von der aktuellen „Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen der Europäischen Kommission“ abgelöst.580 Diese sollte die beste-

572 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 598; vgl. dazu auch Spagnolo, S. 259; Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 105. 573 Kommission, Kartellstatistik, abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/cartels/sta tistics/statistics.pdf. 574 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 598. 575 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 597. 576 Kommission, 01. 04. 1992, ABl. EG Nr. L 134/1, Rn. 74 – Reederausschüsse in der Frankreich-Westafrika-Fahrt. 577 Kommission, 18. 07. 1996, ABl. EG 1996 Nr. C 207/4, Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 234; Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 821. 578 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/ 2003, Rn. 240; Hetzel, Kronzeugenregelungen im Kartellrecht, S. 78 ff. 579 Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 53; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 242. 580 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 37.

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henden Lücken beseitigen. Neben den Effekten für Unternehmen bewirkt die Mitteilung eine Selbstbindung der Kommission.581 2. Allgemeines Bei der Anwendung der Kronzeugenregelung kann grundsätzlich zwischen dem Erlass und einer bloßen Ermäßigung der Geldbuße unterschieden werden, die jeweils an verschiedene Voraussetzungen geknüpft sind. Entscheidend ist aber, dass in beiden Varianten der Erfolg der Kronzeugenerklärung582 keine Auswirkungen auf die zivilrechtliche Haftung für die Zuwiderhandlung hat.583 Allerdings sehen die neue Schadensersatzrichtlinie in Art. 11 Abs. 4 – 6 sowie §§ 33d Abs. 3 S. 2, 33e GWB n.F.584 mehrere Erleichterungen für den Kronzeugen vor. 3. Probleme in Konzernsachverhalten Werden Unternehmensmitteilungen im Rahmen des Kronzeugenprogramms von Konzerngesellschaften eingereicht, stellt sich die Frage nach der Identität des Antragstellers, der Antragsbefugnis und den Wirkungen des Antrags auf andere Konzerngesellschaften. Hierbei handelt es sich um bis dato von der Literatur weitgehend unbehandelte Problempunkte.585 a) Antrag der Muttergesellschaft Der weniger komplizierte Fall scheint derjenige zu sein, in dem die Muttergesellschaft einen Antrag stellt und die Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen dieser für die übrigen Gesellschaften der wirtschaftlichen Einheit Wirkung entfaltet. aa) Wirkung An einen Kronzeugenantrag werden spezifische inhaltliche Anforderungen gestellt, die nicht alle am Kartell Beteiligten erfüllen können.586 So ist etwa erforderlich, dass die vorgelegten Informationen „gezielte Nachprüfungen im Zusam581

Nowak, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 23 VO 1/2003/EG, Rn. 37. Vgl. zum Begriff Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Art. 2 Nr. 16. 583 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 39. 584 Vgl. BT-Drs. 18/10207. 585 Die Probleme lediglich teilweise anschneidend Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 972; Dreher, ZWeR 2009, 397, 403 ff.; van Barlingen/Barennes, Competition Policy Newsletter 03/ 2005, 6, 8; Säcker, WuW 2009, 362, 364. 586 Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 114. 582

§ 3 Enthaftungsmöglichkeiten

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menhang mit dem mutmaßlichen Kartell“ oder die Feststellung einer Zuwiderhandlung ermöglichen.587 Es müssen aber auch Verhaltenspflichten eingehalten werden. Ein Unternehmen, das einen Kronzeugenantrag gestellt hat, muss für einen Erlass etwa während des gesamten Verfahrens ernsthaft mit der Kommission zusammenarbeiten, seine Beteiligung am Kartell beendet haben, darf keine Beweise über das Kartell beseitigen und muss die Stellung des Antrags geheim halten.588 Aufgrund des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit kann davon ausgegangen werden, dass die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die zur Einheit gehörenden Tochtergesellschaften besitzt und diesen auch tatsächlich ausübt. Dieser Umstand ist gerade für die Verhaltenserfordernisse relevant. Aufgrund des Einflusses kann davon ausgegangen werden, dass auch die übrigen Konzerngesellschaften den Verhaltenspflichten auf Veranlassung der Muttergesellschaft nachkommen werden. Die Muttergesellschaft kann sich zusätzlich gegenüber der Kommission verpflichten, die Tochtergesellschaften zur Zusammenarbeit zu bewegen.589 Deshalb kann die Kommission bei einem Antrag der Muttergesellschaft davon ausgehen, dass die Wirkungen ebenso die Tochtergesellschaften erfassen sollen.590 Den übrigen insbesondere inhaltlichen Anforderungen des Antrags kann die Muttergesellschaft durch einen alleinigen Antrag theoretisch selbst nachkommen. Es kann also davon ausgegangen werden, dass sich ein Kronzeugenantrag der Muttergesellschaft auch auf die übrigen zur wirtschaftlichen Einheit gehörenden Tochtergesellschaften auswirkt. Dies erscheint im Hinblick auf den weiten Unternehmensbegriff konsequent, da so nicht nur die negative Haftungserweiterung, sondern auch die positive Haftungsprivilegierung auf die gesamte wirtschaftliche Einheit erstreckt wird und damit ein Haftungsgleichgewicht hergestellt wird.591 Beachtet werden muss bei dem Antrag der Muttergesellschaft allerdings, dass damit die etwa durch eine Beteiligung ausgelöste Vermutung, dass eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, bestärkt wird.592 Der Antrag beinhaltet konkludent die Erklärung, entsprechend der Rn. 12 der Mitteilung auf die übrigen Gesellschaften einwirken zu können und zu werden. Es kann also empfehlenswert sein, zunächst von

587 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 8. 588 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 12. 589 Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 117. 590 van Barlingen/Barennes, Competition Policy Newsletter 03/2005, 6, 8. 591 So entschied auch das EuG in der Rechtssache Hoehst (Urteil v. 30. 9. 2008, Rs. T-161/ 05, Rn. 75, 78), dass der Antrag der Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft mit erfasst. Ebenso entschied die Kommission im Fall Luxemburgische Brauereien (K (2001) 3914, Rn. 102 ff.). 592 Vgl. beispielsweise EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-09925, Rn. 29 – Stora Kopparbergs Bergslags; Kommission, 02. 07. 2002, ABl. EG 2003 Nr. L 255/1, Rn. 244 – Methionin.

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

einem allumfassenden Antrag der Mutter abzusehen und zu versuchen, die Haftung durch Anzweifeln des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit zu begrenzen. bb) Antragsbefugnis Es besteht in diesem Zusammenhang allerdings noch ein weiteres Problem. Es ist fraglich, ob die Muttergesellschaft auch ohne Bevollmächtigung durch die zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft oder sogar gegen deren Willen antragsbefugt ist. Dies wird etwa relevant, wenn die Tochtergesellschaft ihr Verhalten noch als zulässig bewertet, der Vorstand der Tochtergesellschaft zudem eine Verletzung von Aufsichtspflichten fürchtet und deshalb entgegen der Rechtsauffassung und dem Willen der Muttergesellschaft keinen Kronzeugenantrag stellt. Gegen eine eigene Antragsbefugnis der Muttergesellschaft könnte die Auslegung der Kronzeugenmitteilung sprechen. So wird vorgebracht, dass die Kronzeugenmitteilung mit „Unternehmen“ keine wirtschaftliche Einheit, sondern nur die tatsächlich zuwiderhandelnde juristische Person meint. Dies ergebe sich aus der Formulierung „Name und Anschrift der juristischen Person, die den Antrag auf Erlass der Geldbuße stellt“.593 Dieser Ansatz scheint aber etwas zu kurz gegriffen. Selbst wenn man – entgegen der sonst anerkannten Auslegung des Unternehmensbegriffs im kartellrechtlichen Unionsrecht – die beschriebene Auslegung bejahen würde, drohten der Muttergesellschaft aufgrund der Unternehmenszugehörigkeit gleichwohl dieselben Nachteile wie der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft. Deshalb muss die Konzernmutter auch selbst die Möglichkeit besitzen, diese Nachteile abzumildern. Es entstünde ansonsten ein Ungleichgewicht zwischen Haftungsverpflichtung und Haftungserleichterung. Für eine eigene Antragsbefugnis der Muttergesellschaft spricht also eine Orientierung am Unternehmensbegriff.594 Wenn die Voraussetzungen für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit bejaht werden, die Kommission das Bußgeld also auch an die Muttergesellschaft adressieren kann, muss spiegelbildlich auch eine eigene Berechtigung der Muttergesellschaft zum Antrag bestehen.595 Für eine Antragsbefugnis der Muttergesellschaft sprechen auch gesellschaftsrechtliche Erwägungen. Ist die Tochtergesellschaft etwa eine abhängige Aktiengesellschaft, so steht der Muttergesellschaft gemäß § 308 AktG ein umfassendes Weisungsrecht im Vertragskonzern bzw. nach §§ 311, 312 AktG ein Veranlassungsrecht im faktischen Konzern zu.596 Diese Rechte ermöglichen auch eine negative Einflussnahme. Ein Handeln gegen den Willen der abhängigen Tochtergesellschaft ist also grundsätzlich möglich. Wenn die Muttergesellschaft sogar zum 593

Dreher, ZWeR 2009, 397, 406. So auch Säcker, WuW 2009, 362, 364. 595 Zur Antragsbefugnis und Antragspflicht innerhalb der Gesellschaft Dreher, ZWeR 2009, 397, 400 ff. 596 Dazu Altmeppen, in: Müko AktG, § 308 AktG, Rn. 102 ff.; Altmeppen, ZIP 1996, 693 ff. 594

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Nachteil gegen den Willen der Tochtergesellschaften vorgehen kann, muss eine eigene Antragsbefugnis gegen den Willen der abhängigen Gesellschaft erst recht bestehen, da sich der Antrag bei Erfolg auch positiv auf die Tochtergesellschaft auswirkt. Ein anderes Ergebnis wäre auch mit dem öffentlichen Interesse an der Aufdeckung von Kartellen unvereinbar. Wenn die Muttergesellschaft gegen den Willen der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft keinen Antrag stellen kann, sie aber aufgrund der Unternehmenszugehörigkeit für die Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft haftet, besteht folgende Gefahr: Um einer Haftung zu entgehen, könnte die Muttergesellschaft eher geneigt sein, die Aufdeckung des Kartells zu verhindern. Jedenfalls würde sie aber versuchen, sämtliche Beweise zu vernichten, falls die Tochtergesellschaft einer Anweisung zur Stellung des Antrags nicht nachkommen sollte. Ein solches Vorgehen würde die Aufdeckung von Kartellen behindern und damit im Widerspruch zum öffentlichen Interesse am Schutz des Wettbewerbs stehen. Im Ergebnis muss deshalb von einer Antragsbefugnis der Muttergesellschaft ausgegangen werden. b) Antrag der Tochtergesellschaft aa) Wirkung Problematischer sind die Fragestellungen bei dem Kronzeugenantrag einer Tochtergesellschaft. Hier kann nicht wie bei einem Antrag der Muttergesellschaft davon ausgegangen werden, dass die geforderten Verhaltenspflichten597 von der Tochtergesellschaft auch gegenüber den übrigen Unternehmensgesellschaften und insbesondere der Muttergesellschaft durchgesetzt werden können. Anknüpfungspunkt für die Verhaltenspflichten ist aber die wirtschaftliche Einheit, mithin in der Regel alle Konzerngesellschaften. Deshalb wird auch angenommen, dass der Antrag einer Gesellschaft grundsätzlich ergänzt werden muss, wenn weitere Personen zum Unternehmen gehören, denen das Bußgeld auch erlassen werden soll.598 In der Konsequenz wird dann vertreten, dass die Kommission keiner Unternehmensgesellschaft die Haftung erlassen darf, wenn nur eine die Voraussetzungen des Kronzeugenantrags nicht erfüllt.599 Um eine gleichmäßige Haftungszurechnung und -privilegierung zu gewährleisten, wird aber auch vertreten, dass der Antrag einer Tochtergesellschaft für das gesamte Unternehmen ausreichend sein kann.600 Dem folgt auch tendenziell die 597 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 12, 24. 598 Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 117; vgl. auch van Barlingen/ Barennes, Competition Policy Newsletter 03/2005, 6, 8. 599 Bronett, in: Kommentar zur VO 1/2003, Art. 23, Rn. 117. 600 So im Ergebnis wohl Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 249.

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Kommission. Diese hat etwa in der Entscheidung Organische Peroxide festgestellt, dass vorgelegte Beweise im Rahmen einer Kronzeugenmitteilung im Ergebnis auch Gesellschaften zugutekommen, die zur vorlegenden wirtschaftlichen Einheit gehören, den Antrag aber nicht selbst eingereicht haben.601 In der Entscheidung Futterphosphate ging die Kommission sogar ausdrücklich davon aus, dass der Antrag der Tochtergesellschaft auch die übrigen Gesellschaften mit erfasst.602 Auch die Entscheidungen MCE603 und Acrylglas604 sprechen für eine umfassende Wirkung des Antrags der Tochtergesellschaft. Grundsätzlich ist ein Gleichlauf des Antrags der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft zu bejahen. Dies ist systematisch überzeugend und bewirkt eine parallele Haftungsbegründung und -entlastung.605 Wenn es möglich ist, dass eine alleine und ohne Wissen der Muttergesellschaft handelnde Tochtergesellschaft die Haftung für beide Gesellschaften begründen kann, so muss auch das Umgekehrte möglich sein: Sie muss die gegebenen Haftungserleichterungen alleine und zwar mit Wirkung für beide sonst haftenden Gesellschaften wahrnehmen können. Aus unionsrechtlicher Sicht ist dies konsequent, da in beiden Fällen nur ein einziges Unternehmen vorliegt. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, auch bei der Haftungsprivilegierung einen „Alleingang“ der Tochtergesellschaft zuzulassen. Zutreffend ist, dass die Voraussetzungen des Kronzeugenantrags aber für die gesamte wirtschaftliche Einheit vorliegen müssen. Erfüllt also eine Unternehmensgesellschaft die geforderten Verhaltenspflichten nicht, so kann ein Erlass oder eine Ermäßigung nicht für die sich korrekt verhaltende Gesellschaft gestattet werden. Er scheidet vollständig aus. Aufgrund der praktischen Konzerngegebenheiten wird ein Antrag der Muttergesellschaft deshalb regelmäßig größere Erfolgsaussichten besitzen. Sie kann ihren Einfluss gegenüber den abhängigen Gesellschaften geltend machen und so deren korrektes Verhalten sicherstellen. Auch hat sie aufgrund ihres Weisungsrechts (theoretisch) die Möglichkeit, an alle erforderlichen Informationen zu gelangen. Im Ergebnis steht damit fest, dass auch der Antrag der Tochtergesellschaft Wirkung für die Muttergesellschaft entfaltet. Dass damit ein Gleichlauf mit dem Antrag der Muttergesellschaft besteht, ist konsequent, da beide Teil der zuwiderhandelnden wirtschaftlichen Einheit sind.

601 „Legt ein Unternehmen Beweise vor, um in den Genuss einer Herabsetzung der Geldbuße zu kommen, so kommt das auch dem Unternehmen zugute, zu dem das Unternehmen gehört, das die Beweise vorgelegt hat“, vgl. Kommission, 10. 12. 2003, COMP/E-2/37.857, Rn. 513 – Organische Peroxide. 602 So „dass der Erlass der Geldbuße auch für diese beiden Unternehmen gilt“, vgl. Kommission, 20. 07. 2010, COMP/38.866, Rn. 25, 27 – Futterphosphate. 603 Kommission, 19. 01. 2005, COMP/37.773, Rn. 332 – MCE. 604 Kommission, 31. 05. 2006, COMP/F/38.645, Rn. 276 – Acrylglas. 605 Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 973.

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bb) Antragsbefugnis Regelmäßig wird der Vorstand der Tochtergesellschaft im Einvernehmen mit der Muttergesellschaft handeln, da dies für den späteren Abhängigkeitsbericht und zur eigenen Absicherung erforderlich ist.606 Fraglich ist aber auch in der hier diskutierten Fallkonstellation, ob die zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft antragsbefugt ist, wenn die Muttergesellschaft einen Antrag ablehnt. Ein solcher Fall könnte etwa eintreten, wenn nach Einschätzung der Tochtergesellschaft ein Kartellrechtsverstoß vorliegt, die Muttergesellschaft aber von noch rechtskonformem Verhalten ausgeht und deshalb keinen Antrag stellen will. Eine eigene Antragsbefugnis der Tochtergesellschaft kann sich schon aus dem Verursacherprinzip ergeben, wenn sie für die Zuwiderhandlung verantwortlich ist. Die Kronzeugenregelung ist nämlich für diejenigen Gesellschaften geschaffen worden, die eine Zuwiderhandlung begangen haben und mit den Behörden kooperieren wollen. Zudem wird der tatsächliche Täter regelmäßig am besten zur Aufdeckung des Kartells und damit zum Marktschutz beitragen können. Für ein weites Verständnis der Antragsbefugnis spricht also auch das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Kartellen. Je mehr Gesellschaften dabei im Rahmen des Kronzeugenprogramms antragsberechtigt sind, desto größer ist die Chance, dass Zuwiderhandlungen tatsächlich aufgedeckt werden. Die zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft ist also antragsbefugt. Dies hindert die Muttergesellschaft aber nicht daran, ihren gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf die Tochter zu nutzen, um einen Antrag zu verhindern.607 Allerdings liegt ein Bußgelderlass bzw. eine Bußgeldermäßigung auch im Interesse der Muttergesellschaft. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass sich die Konzernmutter gegenüber der antragstellenden Tochtergesellschaft häufig wohl eher kooperativ verhalten wird. c) Antrag von Mutter- und Tochtergesellschaft Stellen sowohl Mutter- als auch Tochtergesellschaft einen Kronzeugenantrag, ergeben sich weitere Probleme. Es ist zu untersuchen, ob mehrere Anträge zulässig sind und welchen Einfluss sie aufeinander haben. aa) Zulässigkeit Zunächst ist zu klären, ob ein Antrag mehrerer zu einer wirtschaftlichen Einheit gehörender Gesellschaften überhaupt zulässig ist. Es könnte etwa sein, dass dem Erstantrag folgende Unternehmensmitteilungen schon gar nicht beachtet werden. Gegen die Zulässigkeit mehrerer Anträge spricht zwar, dass Rn. 9 lit. a) der Kronzeugenmitteilung im zweiten Spiegelstrich ausdrücklich von „der juristischen 606 607

Dreher, ZWeR 2009, 397, 404. Zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens Säcker, WuW 2009, 362, 365.

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Person“ spricht, „die den Antrag […] stellt“. Die Verwendung des Singulars könnte also darauf hindeuten, dass sich der Unternehmensbegriff hier nicht auf eine wirtschaftliche Einheit, sondern nur auf eine einzelne Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit bezieht.608 Damit wäre nur der Antrag einer Gesellschaft zulässig. Bei genauer Analyse des Wortlauts muss diese These jedoch zurückgewiesen werden. Rn. 9 lit. a) besagt lediglich, dass der von einer juristischen Person eingereichte Antrag bestimmte Informationen enthalten muss. Sie bezieht sich auf einen konkret in Frage stehenden Antrag und enthält keine Aussage über weitere Anträge. Die Kommissionspraxis zeigt zudem, dass mehrere Anträge zulässig sind.609 Zwar sind diese Entscheidungen schon älter und fallen in den Zeitraum der alten Kronzeugenregelung. Gleichwohl ist kein Grund ersichtlich, wieso die Kommission von dieser Praxis abgerückt sein sollte.610 Die Zulässigkeit mehrerer Anträge ist auch logisch nachvollziehbar, können doch mehrere juristische Personen zu einem Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit gehören und dementsprechend auch Adressaten einer Geldbuße sein. Bei mehreren Anträgen wäre aber eine Regelung ähnlich der Rn. 12 der Mitteilung über Vergleichsverfahren611 sinnvoll. Danach muss ein gemeinsamer Vertreter beauftragt werden, wenn zwei oder mehrere Parteien desselben Unternehmens ein Vergleichsverfahren einleiten. Zwar besteht im Rahmen des Vergleichsverfahrens ein stärkerer Austausch mit der Kommission und es werden sogar auch Verhandlungen vorgenommen – dies verstärkt das Bedürfnis eines einzigen Ansprechpartners. Allerdings spricht auch nichts dagegen, im Rahmen des Kronzeugenprogramms das Procedere über eine Person abzuwickeln. Dies würde die Kommission entlasten, zur Prozessökonomie beitragen und damit dem Interesse an einer effektiven Durchsetzung des Kartellverbots entsprechen. bb) Divergierende Entscheidungen der Kommission Nachdem beantwortet wurde, ob mehrere Anträge derselben wirtschaftlichen Einheit zulässig sind, stellt sich nun die Frage, ob die Kommission am Ende des Kronzeugenverfahrens für jede Unternehmensgesellschaft divergierende Entscheidungen aussprechen kann und welche Folgen damit verbunden sind. Divergierende Entscheidungen sind theoretisch zu bejahen, da etwa die zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft eventuell über weitreichendere Informationen verfügt als die Muttergesellschaft und Informationen aus erster Hand „gewinn608

Dreher, ZWeR 2009, 397, 406. Kommission, 03. 09. 2004, COMP/E-1/38.069, Rn. 88, 799 – Kupfer-Installationsrohre; Kommission, 20. 12. 2006, COMP/39.234, Rn. 11 f. – Legierungszuschlag; Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 46, 352 ff. – Kautschukchemikalien. 610 Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 973. 611 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren. 609

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bringender“ für die Kommission aufarbeiten kann. Insofern ist es möglich, dass nur eine Gesellschaft Informationen und Beweismittel vorlegen kann, die eine gezielte Nachprüfung des mutmaßlichen Kartells ermöglichen oder es ermöglichen eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV festzustellen. Soweit allerdings die von der Mitteilung geforderten Verhaltensweisen von allen zur wirtschaftlichen Einheit gehörenden Unternehmen erfüllt sind, ist nicht ersichtlich, wieso die Vorlage unzureichender Beweismittel einen erfolgreichen Antrag für die gesamte wirtschaftliche Einheit ausschließen sollte. Vielmehr können die von der jeweils anderen Gesellschaft vorgelegten Informationen als eine Vervollständigung des mangelhaften Antrags angesehen werden, da aus Sicht der Kommission ohnehin nur ein einziges Unternehmen den Antrag stellt. Der positive Bescheid muss deshalb beide Gesellschaften erfassen, soweit der eine Antrag das Manko des anderen ausgleicht und im Übrigen alle Voraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere müssen die Verhaltenspflichten eingehalten werden. So kann etwa der Tochtergesellschaft ein ablehnender Bescheid zugehen, da sie das geforderte Verhalten gegenüber der Muttergesellschaft nicht sicherstellen kann und damit eine Voraussetzung nicht vorliegt. Der Muttergesellschaft wiederum kann ein positiver Bescheid zugehen, da sie aufgrund ihres Weisungsrechts das geforderte Verhalten auch gegenüber der Tochtergesellschaft sicherstellen kann. Dieser positive Antrag wirkt sich dann auch auf die Tochtergesellschaft und damit das gesamte Unternehmen aus. Insofern sind zwar theoretisch unterschiedliche Entscheidungen möglich. Am Ende erfassen die verwertbaren Teile der verschiedenen Anträge aber das gesamte Unternehmen einheitlich. Ein zunächst abgelehnter Antrag kann also im Einzelfall von einer positiven Entscheidung korrigiert werden. cc) Zeitpunkt des Antrags Ein Erlass kommt nur für dasjenige Unternehmen in Betracht, das die Kronzeugenerklärung als erstes abgegeben hat.612 Es herrscht damit ein strenges Prioritätsprinzip. Von der Bevorzugung allein des ersten Antragstellers erhofft man sich einen „rush to the courthouse“-Effekt613. Die Kartellbeteiligten sollen sich also möglichst schnell gegenüber den Behörden offenbaren.614 Dies führt in der Praxis für die antragstellenden Unternehmen zu enormen Schwierigkeiten, da ein hoher Zeitdruck für das Vorlegen der detaillierten Informationen entsteht. Auch im Rahmen des Verfahrens auf Erlass der Geldbuße ist der Zeitpunkt der Antragstellung relevant. Nach einer gestuften Regelung werden dem ersten Unternehmen zwischen

612 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 11. 613 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 612. 614 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 612.

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30 % und 50 %, dem zweiten Unternehmen zwischen 20 % und 30 % und jedem weiteren Unternehmen bis zu 20 % Ermäßigung von der Geldbuße gewährt.615 Fraglich ist nun, welchen Einfluss der Zeitpunkt des Zweitantrags auf die Wirkungen der Kommissionsentscheidung hat. Hierbei müssen zwei Konstellationen unterschieden werden. Zunächst ist der Fall denkbar, in dem die Kommission bereits gegenüber einer Gesellschaft mitgeteilt hat, dass etwa ein Erlass nicht möglich ist.616 Der Zweitantrag wurde aber schon vor dieser Entscheidung über den Erstantrag eingereicht und noch nicht beschieden. Zwar könnte man davon ausgehen, dass die Mitteilung der Kommission gegenüber der gesamten wirtschaftlichen Einheit ergeht und sich die Ablehnung deshalb auch auf das gesamte Unternehmen bezieht. Damit wäre auch der Zweitantrag abgelehnt. Wird dieser allerdings vor der Entscheidung der Kommission eingereicht, muss er als Vervollständigung des ersten angesehen werden und beide zusammen als ein gemeinsamer Antrag des Unternehmens im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit behandelt werden. Dann hat der ablehnende Bescheid zunächst keinen Einfluss auf den Zweitantrag und eine endgültige Entscheidung folgt erst über Letzteren. Anders ist der Fall aber gelagert, wenn der Zweitantrag erst nach der Entscheidung der Kommission eingereicht wird. Ein solcher Antrag ist grundsätzlich zulässig, wie sich schon aus der Möglichkeit ergibt, nach einem negativen Bescheid über den Erlass eine Bußgeldreduzierung zu beantragen.617 Damit gilt: Ergeht eine Entscheidung der Kommission und wird danach ein weiterer Antrag eingereicht, muss dieser als eigener neuer Antrag und nicht als Vervollständigung des vorherigen angesehen werden. dd) Rangwirkung Dies kann aber eine Umgehungsproblematik verursachen: Eine Unternehmensgesellschaft könnte zunächst einen Kronzeugenantrag stellen, dem mangels Zeit nicht die erforderlichen Informationen beigefügt werden können. Eine weitere Unternehmensgesellschaft stellt dann zeitlich verzögert einen weiteren Antrag und kann aufgrund der zwischenzeitlich verstrichenen Zeit die benötigten Beweismittel vorlegen. So weit ist die Situation wie oben beschrieben und beide Anträge als ein gemeinsamer Antrag eines Unternehmens zu behandeln. Nun stellt sich aber die Frage, ob der mit dem Erstantrag gesicherte Rang auch für den Zweitantrag maßgeblich ist. Diese Frage ist höchst bedeutsam, da von ihr abhängt, ob ein Erlass möglich ist oder wie hoch die Ermäßigung der Geldbuße ausfällt.

615 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 26. 616 Vgl. Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 18. 617 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 20.

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Zunächst muss festgestellt werden, dass aufgrund der Möglichkeit, einen Marker zu beantragen, bereits ein Instrument besteht, sich den Rang des Antrags abzusichern und erst verzögert weitere Informationen vorzulegen.618 Trotz dieser bereits existierenden Möglichkeit der Rangsicherung besteht die beschriebene Gefahrenlage: Da der Marker unternehmensweit nur für einen vorher festgesetzten Zeitraum greift,619 wird man durch das beschriebene Vorgehen wohl einen zusätzlichen Zeitgewinn bejahen können. Die Zulässigkeit des Markers könnte auch für die Zulässigkeit der oben beschriebenen Vorgehensweise sprechen, sichert sie im Ergebnis doch auch nur – wie ein Marker – den Rang des Unternehmensantrags ab. Es kann jedoch auch argumentiert werden, dass die Kommission mit der Einführung des Markers die Frage der Rangsicherung abschließend regeln wollte. Damit wären die Umgehungskonstellationen ausgeschlossen. Aus den Materialien ergeben sich zu dieser Fragestellung keine Erkenntnisse. Zur Lösung des Problems müssen wohl zwei Fallgestaltungen unterschieden werden. Hat die Kommission bei Einreichen des zweiten Antrags noch nicht über den ersten entschieden, so kann der zweite Antrag vom Rang des Erstantrags profitieren. Im Ergebnis ist damit von nur einem Antrag auszugehen. Dies darf aber nicht dazu führen, dass ein Dritt- oder Viertantrag ebenfalls vom Rang des Erstantrags profitieren kann. Dafür soll dann der theoretische Rang des Vorgängerantrags maßgeblich sein. Ansonsten würde es zu einer Schieflage zwischen dem öffentlichen Interesse an der Kartellaufdeckung und den im Rahmen des Kronzeugenprogramms gewährten Gegenleistungen kommen. Hat die Kommission allerdings schon eine Entscheidung ausgesprochen, muss der erst dann erfolgte Zweitantrag als neuer Antrag angesehen werden, der dann einen neuen Rang innehat. Dieses Ergebnis scheint ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufdeckung von Kartellen einerseits und der damit verbundenen Gegenleistung andererseits zu gewährleisten. Das Interesse der Kartellbeteiligten, möglichst schnell einen Kronzeugenantrag zu stellen, wird erhöht. Dies kann wesentlich zur Aufdeckung von Kartellen beitragen. Obwohl die Kommission eventuell zunächst nur unvollständige Unterlagen vorgelegt bekommt, hat dies den Vorteil, dass sie frühzeitig auf eine Zuwiderhandlung aufmerksam gemacht wird und eigene Ermittlungen einleiten kann. So wird bestmöglich ein effektiver Schutz des Wettbewerbs gewährleistet. Deshalb ist diese Lösung auch einer solchen vorzuziehen, die etwa die Wirkungen eines Zweitantrags lediglich auf den Inhalt und die Verhaltenserfordernisse beschränkt und den Rang ausklammert. Es muss im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit Unternehmen, die nicht gleichzeitig einen

618

Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 14 f. 619 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 15.

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Konzern darstellen, indes darauf geachtet werden, dass diese nicht benachteiligt werden. Eine parallele Problematik stellt sich auch bei einem Antrag auf einen Marker. Dieser Fall muss parallel zu der oben beschriebenen Konstellation gelöst werden. Die Problematik ist hier aber nicht gleich virulent, da der Marker für einen fest bestimmten Zeitraum gewährt wird und gerade nicht durch einen nachfolgenden Marker verlängert werden kann.620 Zudem scheiden grundsätzlich mehrere Anträge auf einen Marker aus, da dann regelmäßig schon nicht mehr die Voraussetzungen für einen Erlass gegeben sind – dieser wird nur dem zeitlich ersten Kronzeugen gewährt.621 Anders als bei einem Antrag auf Erlass bedarf der Antrag auf einen Marker schließlich keiner zeitintensiven Prüfung durch die Kommission,622 sodass der Zeitraum, in dem die Entscheidung über den Marker noch nicht gefallen ist und eine Vervollständigung theoretisch denkbar wäre, ohnehin sehr kurz ist. In diesem Zusammenhang ist noch auf die Rechtslage einzugehen, die besteht, wenn die Kommission bereits eine Mitteilung über die Beschwerdegründe vorgelegt hat. Hier wird im Einzelfall im Ermessen der Kommission zu entscheiden sein, ob der Zweitantrag überhaupt noch zulässig ist.623 Eine inhaltliche Vervollständigung des Erstantrags – anders als etwa die Zusicherung kooperativen Verhaltens – scheint in diesem Stadium nur noch schwer möglich zu sein. Sollte der Zweitantrag zulässig sein, wird er behandelt wie oben beschrieben. Die geschilderten Probleme stellen sich allerdings nicht, wenn die eine Gesellschaft dem Antrag der anderen bloß beitritt.624 So gewährte die Kommission etwa im Fall Spezialgraphit der Mutter- und Tochtergesellschaft dieselbe Bußgeldermäßigung, obwohl sich die Muttergesellschaft dem Antrag der Tochter bloß im Nachhinein angeschlossen hatte.625 4. Zwischenergebnis Das Kronzeugenprogramm der Kommission ermöglicht es Unternehmen, die an einem Kartellrechtsverstoß beteiligt waren, eine Enthaftung vorzunehmen. Diese kann entweder in Form einer Bußgeldreduzierung oder in Form eines vollständigen Bußgelderlasses geschehen. 620

Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 823; Hellmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 46, Rn. 70; von Brevern, NZKart 2016, 399, 403 f. 621 Vgl. Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 8 ff., 14; von Brevern, NZKart 2016, 399, 402. 622 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 15. 623 Vgl. Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 14. 624 Dazu Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 973. 625 Kommission, 17. 12. 2002, COMP/E-2/37.667, Rn. 85, 87, 536 – Spezialgraphit.

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Die bis dato weitgehend unbehandelten Probleme in Konzernsachverhalten wurden einer sinnvollen Lösung zugeführt. Sowohl der Mutter- als auch der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft kommt eine eigene Antragsbefugnis zu. Die Anträge entfalten dabei auch Wirkung für die jeweils andere zur wirtschaftlichen Einheit gehörende Gesellschaft. Ein gleichzeitiger Antrag beider Gesellschaften ist ebenfalls zulässig. Geht es um die Frage, welche Wirkungen die beiden Anträge entfalten, ist insbesondere der zeitliche Aspekt der Antragstellung zu beachten. Wird der Zweitantrag erst nach einer Entscheidung der Kommission über den Erstantrag eingereicht, so muss er als selbständiger neuer Antrag behandelt werden und kann nicht von den Früchten des Erstantrags profitieren. Anders ist dies allerdings, wenn der Zweitantrag vor der Entscheidung der Kommission eingereicht wird. Dann kann dieser etwa vom Rang des Erstantrags profitieren und gilt als Vervollständigung des Erstantrags. III. Rechtslage nach deutschem Recht Auch auf nationaler Ebene existiert ein Kronzeugenprogramm. Im Folgenden wird näher beleuchtet, nach welchen Kriterien hier eine Bußgeldreduzierung oder ein Erlass in Betracht kommt. Im Rahmen der Untersuchungen werden insbesondere die Unterschiede zur Kronzeugenregelung der Kommission herausgearbeitet. Schließlich wird überprüft, ob sich dieselben Probleme in Konzernsachverhalten wie auf europäischer Ebene stellen. 1. Grundlagen Nach europäischem Vorbild wurde in Deutschland erstmals unter dem Namen „Bonusregelung“ im Jahr 2000 ein Regelungswerk geschaffen, nach dem eine kartellrechtliche Geldbuße erlassen oder reduziert werden kann. Diese wurde im Jahr 2006 durch die aktuelle Regelung ersetzt. Ebenso wie die europäische Kronzeugenregelung hat das Bonusprogramm des Bundeskartellamts maßgeblich zur Aufdeckung von Kartellen beigetragen.626 So hat sich die Zahl der aufgedeckten Kartelle seit den 1990er Jahren etwa verdreifacht und in den Jahren 2009 und 2010 haben Kartellanten im Durchschnitt bei mehr als 20 % der Kartellverfahren Bonusanträge gestellt.627 Im Jahr 2014 gab es insgesamt 72 Bonusanträge und damit mehr als die siebenfache Zahl im Vergleich zu 2001.628 Trotz dieser Erfolge bleiben aber Be-

626 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 540. 627 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2009/2010, S. 16, 38. 628 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2013/2014, S. 24.

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denken gegen die Zuverlässigkeit der im Rahmen der Bonusregelung getroffenen Aussagen.629 2. Unterschiede zum Kronzeugenprogramm Ein wesentlicher Unterschied der deutschen Bonusregelung zur europäischen Kronzeugenregelung der Kommission besteht darin, dass in Deutschland derjenige, der alleiniger Anführer des Kartells war oder andere zur Teilnahme daran gezwungen hat, keinen Erlass beantragen kann.630 Damit wird an die Regelung im US-CorporateLeniency-Programm angeknüpft.631 Merkmale für die Anführerschaft im Kartell können etwa das Initiieren oder Organisieren des Kartells sein oder eine überragende Marktstellung.632 Die Kronzeugenmitteilung ist in dieser Frage etwas weniger streng, verlangt sie doch bloß, dass das Unternehmen „andere Unternehmen [nicht] zur Aufnahme oder Weiterführung der Beteiligung an dem Kartell gezwungen“ haben darf.633 Die Anforderungen an diese Voraussetzungen dürften wohl als recht hoch angesehen werden. Nötig wären etwa eine Drohung mit Gewalt oder solcher wirtschaftlicher Druck, dass ein Marktausscheiden wahrscheinlich ist.634 Damit zeigt sich, dass das Interesse an der Aufdeckung im Verhältnis zu den gewährten Vorteilen in Deutschland weniger hoch eingeschätzt wird als in Europa. Den Anführer nicht zu begünstigen, erscheint als „Gebot der Gerechtigkeit“635 und der Verhältnismäßigkeit – der Initiator des Kartells soll sich nicht im Nachhinein durch eine Anzeige von seiner Verantwortung befreien können.636 Durch die Verkleinerung des Adressatenkreises wird zwar die Wirksamkeit der Bonusregelung gegenüber der Kronzeugenmitteilung reduziert, insbesondere wird ein Anführer mehr zur Aufdeckung des Kartells beitragen können als bloß ein Mitläufer. Dies ist aber hinzunehmen, da sonst das Gleichgewicht von Vorzugsbehandlung und Sanktionierungsinteresse in Schieflage zu geraten droht.637 Ein weiterer Unterschied zwischen dem deutschen und europäischen LeniencyProgramm besteht bei den Kooperationspflichten. Diese sind in der Kronzeugen629 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 541. 630 Bundeskartellamt, 07. 03. 2006, Bekanntmachung 9/2006, Bonusregelung, Rn. 3 Nr. 3; 4 Nr. 3. 631 Engelsing, ZWeR 2006, 179, 187. 632 Engelsing, ZWeR 2006, 179, 187. 633 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 13. 634 Schroeder, in: FS Bechtold, S. 437, 441. 635 Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 616. 636 Klees, WuW 2002, 1056, 1066; Ohle/Albrecht, WRP 2006, 866, 871; Engelsing, ZWeR 2006, 179, 187. 637 Vgl. Kommission, 07. 06. 2001, ABl. EG 2001 Nr. L 152/24, Rn. 419 – Aminosäuren; Schwalbe/Höft, in: FS Möschel, S. 597, 616.

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mitteilung etwas ausführlicher dargestellt. So wird ausdrücklich normiert, dass sich das antragstellende Unternehmen der Kommission zur Verfügung halten muss, um unverzüglich jede Anfrage zu beantworten.638 In der Sache wird dies aber nicht über die im Rahmen der Bonusregelung geforderte „uneingeschränkte Zusammenarbeit“ mit dem Bundeskartellamt hinausgehen. Um in den Genuss einer Bußgeldreduktion zu kommen, müssen neben dem Einhalten von Kooperationspflichten auch Beweismittel vorgelegt werden, die „wesentlich dazu beitragen“ die Tat nachzuweisen.639 Im Kronzeugenprogramm ist ausdrücklich normiert, dass die Informationen einen Mehrwert bringen müssen. Dies ist nur indirekt in der Bonusregelung gefordert, denn der Umfang der Reduktion hängt vom Nutzen und damit im Ergebnis auch vom Mehrwert der Informationen ab. Inhaltlich bestehen zwischen dem „erheblichen Mehrwert“ in der Kronzeugenregelung und dem „wesentlichen Beitrag“ im Bonusprogramm indes keine Unterschiede.640 Anders als im Rahmen der Kronzeugenmitteilung ist in der Bonusregelung für die Bußgeldreduzierung keine mehrstufige Regelung vorgesehen, die den Antragszeitpunkt als wichtigstes Kriterium festsetzt. Dies gibt dem Bundeskartellamt mehr Spielraum bei der Beurteilung der vorgebrachten Beweismittel. Gleichwohl ist damit auch eine erhöhte Rechtsunsicherheit beim Normadressaten verbunden. Der Umfang der Reduktion richtet sich nach dem Nutzen der Aufklärungsbeiträge und der Reihenfolge der Anträge.641 Das bedeutet, dass auch mehrere Kartellbeteiligte eine hohe Bußgeldreduktion erreichen können. 3. Probleme in Konzernsachverhalten Die mit der Bonusregelung verbundenen Privilegien beziehen sich derzeit noch allein auf den jeweiligen Kartellbeteiligten, der den Antrag stellt. Maßgeblich ist dabei – wie auch schon bei der bisherigen Bebußung selbst – das Vorliegen einer juristischen Person und nicht einer wirtschaftlichen Einheit. Damit ergeben sich die oben beschriebenen Problemstellungen bei Konzernunternehmen im nationalen Umfeld nicht und es besteht keine Zurechnungsproblematik.

638

Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 12 a) zweiter Spiegelstrich. 639 Bundeskartellamt, 07. 03. 2006, Bekanntmachung 9/2006, Bonusregelung, Rn. 5 Nr. 1. 640 Engelsing, ZWeR 2006, 179, 187. 641 Bundeskartellamt, 07. 03. 2006, Bekanntmachung 9/2006, Bonusregelung, Rn. 5.

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B. Vergleichsverfahren Mit der Mitteilung über die Durchführung von Vergleichsverfahren642 wurde von der Kommission 2008 ein weiteres Instrument geschaffen, die Haftung für Unternehmen in Kartellsachen zu verringern. Die Grundregeln für Verfahren in Kartellsachen einschließlich Vergleiche finden sich in der Verordnung (EG) Nr. 773/2004.

I. Hintergrund Ziel des Vergleichsverfahrens ist es, die Kommission in die Lage zu versetzen, mit denselben Ressourcen mehr Fälle bearbeiten zu können.643 Dies soll insbesondere dadurch sichergestellt werden, dass das Bußgeldverfahren durch das Vergleichsverfahren beschleunigt wird.644 Damit soll dem Allgemeininteresse an einer wirksamen und rechtzeitigen Ahndung von Zuwiderhandlungen entsprochen werden und eine bessere Abschreckungswirkung bei kartellrechtlichen Zuwiderhandlungen gewährleistet werden.645 Es geht im Vergleichsverfahren nicht darum, das Vorliegen einer Zuwiderhandlung an sich zu bestreiten, sondern um deren angemessene Ahndung. Allerdings kann die im Vergleichsverfahren erfolgte Zusammenarbeit mit der Kommission belohnt werden.646 Insofern ähneln sich die Kronzeugenregelung und das Vergleichsverfahren, sind die in Aussicht gestellten Privilegierungen doch in beiden Fällen eine Gegenleistung für die Zusammenarbeit mit der Kommission. Beide Instrumente verfolgen damit auch das öffentliche Interesse an der Aufdeckung und Ahndung von Kartellen. Da diese in der Regel geheim agieren, müssen Anreize geschaffen werden, damit Kartellbeteiligte belastendes Material an Behörden weitergeben. Das Vergleichsverfahren stellt dabei im Vergleich zur Kronzeugenregelung zwar einen weniger verlockenden Anreiz zur Zusammenarbeit dar. Die Anforderungen an die Beweismittel sind allerdings im Gegenzug auch geringer. Wichtig ist anzumerken, dass die Vergleichsverfahrensbeteiligten ihr volles Recht auf rechtliches Gehör behalten und kein Rechtsmittelverzicht vorgesehen ist.647 Sie können also trotz Vergleichs gegen die Kommissionsentscheidung vorgehen. Es ist 642 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren. 643 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 1. 644 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 2. 645 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 1. 646 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 2. 647 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 4.

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aber wohl davon auszugehen, dass allenfalls gegen Verfahrensfehler vorgegangen wird, da die der Bußgeldentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen im Vergleichsverfahren bereits ausdrücklich anerkannt werden.648 II. Verfahren 1. Grundlagen Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien keinen Anspruch auf Durchführung eines Vergleichsverfahrens haben.649 Vergleichsgespräche können aber auf Antrag der Parteien aufgenommen werden. Bei der Auslotung der für ein Vergleichsverfahren relevanten Fälle kommt der Kommission ein weiter Ermessensspielraum zu.650 Die maßgeblichen Faktoren dafür stellen die Anzahl der Parteien, die vorhersehbaren Konflikte bei der Haftungszurechnung sowie der Umfang der Anfechtung des Sachverhalts dar.651 2. Überblick Das Verfahren gliedert sich in sechs Abschnitte:652 Die Kommission beginnt mit ihren üblichen Ermittlungen, wobei die Parteien Interesse an einem hypothetischen Vergleich äußern können (I). Dann folgen Sondierungsschritte, in denen die Parteien aufgefordert werden, ihr Interesse am Vergleich zu bekunden (II). Diese Äußerung kommt allerdings keinem Geständnis gleich, sich an der Zuwiderhandlung beteiligt zu haben oder dafür verantwortlich zu sein.653 Anschließend sind bilaterale Vergleichsgespräche vorgesehen, in denen es zur Offenlegung von Beschwerdepunkten und Beweismitteln kommt (III). Sind die Vergleichsgespräche erfolgreich, kann die Kommission eine letzte Frist einräumen, damit die Unternehmen endgültige Vergleichsausführungen vorlegen können.654 Dann folgt der eigentliche Vergleich mit gemeinsamen Vergleichsausführungen (IV). Diese sollten etwa ein eindeutiges Anerkenntnis der Haftbarkeit oder eine Angabe zum Höchstbetrag der Geldbuße 648 Winterstein/Ceyssens/Wessely, in: Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Nach Artikel 101 Fallgruppen, Rn. 107. 649 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 6. 650 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 5. 651 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 5. 652 Vgl. Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Überblick. 653 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 11. 654 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 17.

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enthalten, dem die Beteiligten im Rahmen des Vergleichsverfahrens zustimmen würden.655 Über die Inhalte des Vergleichsverfahrens herrscht grundsätzlich eine Geheimhaltungspflicht.656 Im Vergleichsfall wird dann die Mitteilung über die Beschwerdepunkte zugestellt (V). Gibt die Mitteilung die Vergleichsausführungen wieder, so ist dies von den Parteien zu bestätigen.657 Nach Eingang dieser Mitteilung wird der endgültige Betrag der Geldbuße von der Kommission festgesetzt.658 Sollte die Kommission eine Partei aufgrund des erfolgreich durchgeführten Vergleichsverfahrens belohnen, so wird die Geldbuße um 10 % ermäßigt, wobei eine Kumulierung mit der Ermäßigung aus dem Kronzeugenprogramm möglich ist.659 Die tatsächlich erlangte Bußgeldreduzierung ist in der Praxis aber höher anzusetzen, da durch die Vergleichsgespräche etwa eine geringere Dauer oder ein geringerer Umfang des Verstoßes zugrunde gelegt werden kann.660 So besteht vor der eigentlichen Reduzierung schon eine günstigere Ausgangslage. Zuletzt ergeht die Vergleichsentscheidung (VI). 3. Zusammenhang mit der Kronzeugenmitteilung Das Vergleichsverfahren und die Kronzeugenregelung stellen zwei separate Instrumente der Kommission dar, um Kartelle aufzudecken. Deshalb können Unternehmen kumulativ die Begünstigung der beiden Programme in Anspruch nehmen.661 Trotzdem zeigt sich bei den im Verfahren vorgesehenen Verhaltensweisen eine enge Verknüpfung der beiden Programme. Werden etwa Beweise im Rahmen des Vergleichsverfahrens gefälscht oder geheim zu haltende Informationen offenbart, so begründet dies auch einen Mangel in der Zusammenarbeit im Sinne der Kronzeugenregelung.662 Damit kann sich aus der zusätzlichen Inanspruchnahme des Vergleichsverfahrens ein zusätzliches Risiko ergeben. Dieses ist allerdings als gering einzuschätzen, da die sanktionierten Verhaltensweisen auch im Rahmen der Kron-

655 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 20. 656 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 7. 657 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 26. 658 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 30. 659 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 32, 33. 660 Schroeder, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 834. 661 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 1, 33. 662 Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 5, 7.

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zeugenregelung verboten sind. So wird ein gewisser Gleichlauf zwischen Kronzeugenprogramm und Vergleichsverfahren hergestellt. III. Probleme in Konzernsachverhalten Fraglich ist nun, ob sich auch im Rahmen des Vergleichsverfahrens ähnliche oder dieselben Probleme in Konzernsachverhalten wie im Rahmen des Kronzeugenprogramms stellen. Die Mitteilung über Vergleichsverfahren spricht häufig von den „Parteien“ des Verfahrens. Die im Rahmen der Kronzeugenregelung beschriebenen Problematiken beruhen jedoch im Wesentlichen auf der Verwendung des Unternehmensbegriffs. Sie könnten sich also im Vergleichsverfahren im Wesentlichen nicht stellen. 1. Zulässigkeit mehrerer Anträge Aus der Formulierung in Rn. 12 „Einleitung eines Verfahrens gegen zwei oder mehr Parteien desselben Unternehmens“ ergibt sich, dass der Begriff der Partei mit dem des Unternehmens nicht gleichzusetzen ist. Zwar kann ein Unternehmen eine Partei sein, allerdings können auch mehrere zu einem Unternehmen gehörende Gesellschaften ein Vergleichsverfahren anstreben. Ansonsten wäre die Forderung, einen gemeinsamen Vertreter verschiedener Parteien eines Unternehmens zu beauftragen, auch sinnlos.663 Daraus folgt, dass ein gemeinsamer Antrag mehrerer Unternehmensgesellschaften möglich ist. 2. Unternehmensverständnis Unabhängig davon kennt und verwendet auch die Mitteilung über Vergleichsverfahren den Begriff des Unternehmens, verstanden als wirtschaftliche Einheit. So wird etwa in Rn. 31 auf die Entscheidungspraxis der Kommission eingegangen. Die Zusammenarbeit eines „Unternehmens im Rahmen dieser Mitteilung“ soll bei der Bußgeldentscheidung durch die Kommission berücksichtigt werden. Da die Kommission aber ein Unternehmen als wirtschaftliche Einheit versteht, muss dies auch für die Mitteilung über Vergleichsverfahren gelten. Auch wird in Rn. 1 auf das Kronzeugenprogramm eingegangen, das „Unternehmen“ neben dem Vergleichsverfahren in Anspruch nehmen können. Folglich gilt der Unternehmensbegriff auch im Rahmen der Mitteilung über die Durchführung von Vergleichsverfahren.

663 Vgl. Kommission, 02. 07. 2008, ABl. EU 2008 Nr. C 167/1, Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren, Rn. 12.

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3. Wirkung Für die Wirkungen des Vergleichs kann im Wesentlichen auf die Ausführungen des Kronzeugenprogramms verwiesen werden.664 Der Mutter- sowie der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft kommt eine eigene Antragsbefugnis als Partei des Vergleichsverfahrens zu. Der Antrag kann gegen den Willen anderer Unternehmensgesellschaften gestellt werden. Die Wirkung des Vergleichsverfahrens erstreckt sich auch auf die jeweils nicht am Verfahren teilnehmende Unternehmensgesellschaft, um einen Gleichlauf von Haftungszurechnung und Privilegierung zu gewährleisten. Ein gleichzeitiger Antrag mehrerer Unternehmensgesellschaften ist zulässig.

C. Umstrukturierungen Eine weitere Möglichkeit, sich nachträglich der Zahlungsverpflichtung durch ein Bußgeld zu entledigen, besteht durch Umstrukturierung des Konzerns.665 In Deutschland konnten ca. 94 Mio. Euro an Bußgeldern, die zwischen 2001 und 2015 verhängt wurden, infolge von Umstrukturierungen oder anderen Rechtsfolgekonstellationen nicht durchgesetzt werden. Weitere 365 Mio. Euro sind Gegenstand von Verfahren, deren Ausgang (auch) aufgrund von Umstrukturierungen unklar ist.666 Diese Zahlen gingen bei einer Anfrage der GRÜNEN aus der Antwort der Bundesregierung hervor. Die Enthaftung durch Umstrukturierung stellt im Vergleich zu den oben beschriebenen Möglichkeiten eine eher praktische denn normativ vorgesehene Vorgehensweise dar. Aufgrund ihrer Praxisrelevanz erscheint es sinnvoll, die bestehenden Möglichkeiten für Konzerne zu untersuchen.667 I. Rechtslage nach Unionsrecht Die europäischen Organe gehen in Rechtsfolgesachverhalten eher pragmatisch unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Perspektive vor.668 Entscheidend sind dabei allein unionsrechtliche und keine nationalrechtlichen Kriterien.669 Leitgedanke 664

Vgl. Teil 2 § 3 A. II. 3. b) aa). Zur Frage der Haftung einer unschuldigen Tochtergesellschaft, die in einer wirtschaftliche Einheit aufgenommen wird, Kersting, Der Konzern 2011, 445, 455. 666 Mäger/Schreitter, DB 2015, 1581, 1581; Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2632 f. 667 In diesem Sinne Bundestag, BT-Drs. 18/10207, S. 84: „So ist zu beobachten, dass Unternehmen zunehmend versuchen, kartellrechtliche Geldbußen in Millionenhöhe durch Vermögensverschiebungen und Umstrukturierungen zu vermeiden“. 668 GA Kokott, Schlussanträge v. 03. 07. 2007, Rs. C-280/06, Rn. 76 – ETI; Engelsing/ Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 66; Krohs/ Timmerbeil, BB 2012, 2447, 2447. 669 Emmerich, JuS 2008, 382, 384. 665

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ist das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit. Der funktionellen und wirtschaftlichen Kontinuität kommt ebenfalls maßgebliche Bedeutung zu.670 Grundsätzlich führt eine Auflösung der wirtschaftlichen Einheit vor und nach Bußgelderlass noch zu keiner vollständigen Enthaftung. Die Geldbuße muss dann jeweils separat für die ehemaligen Unternehmensgesellschaften festgesetzt werden.671 1. Firmen- oder Rechtsformänderung Zur Firmen- oder Rechtsformänderung des Unternehmens äußerte sich der EuGH in der Rechtssache CRAM wie folgt: Kartellrechtlich „wird durch die Änderung der Rechtsform und des Namens eines Unternehmens kein neues Unternehmen geschaffen, das von der Haftung für wettbewerbswidrige Handlungen des alten Unternehmens befreit wäre, sofern beide Unternehmen wirtschaftlich gesehen identisch sind“.672 Besteht das betreffende Unternehmen also im Kern fort, so greift der Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit und eine Haftung bleibt bestehen.673 In diesem Fall bleibt es sogar haftbar, wenn es sein Vermögen vollständig veräußert und sich vollständig aus dem Markt zurückgezogen hat, auf dem der Wettbewerbsverstoß begangen wurde.674 2. Veräußerung a) Grundlagen Die Haftung für eine Zuwiderhandlung kann ausnahmsweise durch Veräußerung einer juristischen Person auf den Erwerber übergehen. Entscheidend dafür ist, dass wirtschaftliche Kontinuität gegeben ist.675 Praktisch wichtigste Voraussetzung dafür ist, dass die Tätergesellschaft entweder rechtlich oder wirtschaftlich nicht mehr

670 Engelsing/Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 67 ff.; Kienapfel, in: Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, VO (EG) 1/ 2003 Artikel 23, Rn. 30; Emmerich, JuS 2008, 382, 384. 671 EuGH, Urteil v. 26. 11. 2013, Rs. C-50/12 P, Rn. 57 – Kendrion; EuG, Urteil v. 15. 06. 2006, Rs. T-71/03, T-74/03, T-87/03 und T-91/03., Slg., II-00010, Rn. 390 – Tokai Carbon/ Kommission. 672 EuGH, Urteil v. 28. 03. 1984, Rs. C-29/83, Slg. 1984, 01679, Rn. 9 – CRAM; vgl. auch schon EuGH, Urteil v. 16. 12. 1975, Rs. C-40/73, Slg. 1975, 01663, Rn. 80, 84 – Suiker Unie. 673 Emmerich, JuS 2008, 382, 384. 674 Kommission, 27. 11. 2002, ABl. EU 2004, L 38/18, Rn. 206 – Methylglukamin; GA Kokott, Schlussanträge v. 03. 07. 2007, Rs. C-280/06, Rn. 78 – ETI; Engelsing/Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 67; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 11. 675 EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-49/92 P, Slg. 1999, I-04125, Rn. 145 – Kommission/ Anic Partecipazioni; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 12.

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existiert.676 Zudem müssen alle ihre Rechte und Verbindlichkeiten auf den Erwerber bzw. das neue Unternehmen übergegangen sein und es dürfen keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Ausnahme von der Haftung rechtfertigen würden.677 Für die wirtschaftliche Kontinuität reicht grundsätzlich also nicht allein aus, dass der Erwerber Kenntnis von der Zuwiderhandlung hatte.678 Besteht keine wirtschaftliche Kontinuität, verbleibt die Haftung beim Veräußerer. Wird wirtschaftliche Kontinuität angenommen, aber bestand die ursprüngliche wirtschaftliche Einheit nicht für die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung, ist die Haftung insoweit aufzuteilen. Mangels wirtschaftlicher Kontinuität zog die Kommission sogar vier Jahre nach Veräußerung der zuwiderhandelnden Gesellschaft zur Bußgeldberechnung den 10 %igen Jahresumsatz der „normalen wirtschaftlichen Tätigkeit“ heran und nicht den mit null zu veranschlagenden nach der vorgenommenen Liquidation.679 b) Unterscheidung nach den Veräußerungsarten Im Falle einer Veräußerung der zuwiderhandelnden Gesellschaft kann eine Unterscheidung zwischen den Veräußerungsarten vorgenommen werden. aa) Anteilserwerb (Share Deal) Kommt es zu einem Anteilserwerb (Share Deal) und wird die alleinig zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft vollständig veräußert, so beschränkt sich die Bußgeldhaftung auf diese Gesellschaft und geht mit ihr auf die Erwerberseite über.680 Dies gilt allerdings nur, wenn die frühere Muttergesellschaft nicht aufgrund des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit selbst für den Kartellrechtsverstoß haftet. In diesem Fall ist entscheidend, welchen Bußgeldadressaten die Kommission bestimmt hat. Wird allein die zuwiderhandelnde Tochtergesellschaft bebußt, so geht

676 EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-49/92 P, Slg. 1999, I-04125, Rn. 145 – Kommission/ Anic Partecipazioni; Kienapfel, in: Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, VO (EG) 1/2003 Artikel 23, Rn. 31 f. 677 EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-49/92 P, Slg. 1999, I-04125, Rn. 145 – Kommission/ Anic Partecipazioni; EuG, Urteil v. 11. 03. 1999, Rs. T-134/94, Rn. 46 ff. – NMH Stahlwerke; Engelsing/Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 69; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 12. 678 EuG, Urteil v. 28. 02. 2002, Rs. T-354/94, Slg. 2002, II-00843, Rn. 22 – Stora Kopparbergs Bergslags. 679 EuG, Urteil v. 29. 11. 2005, Rs. T-33/02, Slg. 2005, II-04973, Rn. 43 ff. – Britannia Alloys & Chemicals; vgl. auch EuG, Urteil v. 14. 07. 2016, Rs. T-146/09 – Marieneschläuche II (Parker Hannifin); Kliebisch, WRP 2012, 295, 302. 680 Kommission, 13. 07. 1994, ABl. EG Nr. L 243/1, Rn. 145 – Karton; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 186; OrlikowskiWolf, Rechtsnachfolge von Unternehmen im europäischen Kartellrecht, S. 28 ff.; Zimmer/Paul, WuW 2007, 970, 976; Jones/Sufrin, EU competition law, S. 121; Steinle, in: FS Möschel, 548; Schnelle, WuW 2015, 332, 335.

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auch die bußgeldrechtliche Verantwortung mit ihr auf den Erwerber über.681 Wird allein die Muttergesellschaft bebußt, so hat die Veräußerung keinen Einfluss auf die Enthaftung. Sind Tochter- und Muttergesellschaft gesamtschuldnerisch Bußgeldadressaten und damit eine wirtschaftliche Einheit, kommt es zu einem faktischen partiellen Übergang der Verantwortung und damit zu einer Haftungsaufteilung.682 Haftet der Erwerber nach einem Anteilserwerb und hebt noch vor Erlass des Bußgeldbescheids die Rechtspersönlichkeit der erworbenen Gesellschaft auf, orientiert sich die Bußgeldbemessung an dem Gesamtumsatz des Erwerbers.683 bb) Vermögenserwerb (Asset Deal) Erfolgt eine Veräußerung im Wege eines Vermögenserwerbs (Asset Deal) und bleibt der Veräußerer dabei rechtlich bestehen, kommt es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Zuwiderhandlung an. Grundsätzlich haftet das Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit, in der der Kartellrechtsverstoß begangen wurde.684 Die Haftung geht nicht automatisch auf den Erwerber über.685 Dies gilt auch dann, wenn ein zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung unselbständiger Betriebsteil später eine eigene Rechtspersönlichkeit erworben hat.686 Setzt der Erwerber die Zuwiderhandlung fort, wird die Geldbuße aufgeteilt.687 Entscheidend ist also das Vorliegen einer wirtschaftlichen Kontinuität. Wenn eine wirtschaftliche Einheit mit anderen Gesellschaften besteht, ist ebenfalls auf den Zeitpunkt der Zuwiderhandlung und Veräußerung abzustellen.

681 Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 187. 682 Vgl. Kommission, 03. 09. 2004, COMP/E-1/38.069, Rn. 554 – Kupfer-Installationsrohre; Kommission, 24. 01. 2007, COMP/F/38.899, Rn. 337, 358, 371 – Gasisolierte Schaltanlagen; Kommission, 03. 05. 2006, COMP/F/38.620, Rn. 423 – Wasserstoffperoxid. 683 Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 188. 684 EuGH, Urteil v. 11. 12. 2007, Rs. C-280/06, Slg. 2007, I-10893, Rn. 42 ff. – ETI; EuG, Urteil v. 13. 12. 2001, Rs. T-45/98, Slg. 2001, II-03757, Rn. 57 – Krupp Thyssen Stainless; Engelsing/Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 67; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 11; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 215, kritisch dazu S. 236; Steinle, in: FS Möschel, 550. 685 EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-279/98 P, Slg. 2000, I-09693, Rn. 77 ff. – Cascades. 686 EuGH, Urteil v. 16. 11. 2000, Rs. C-297/98 P, Slg. 2000, I-10101, S. 27 – SCA Holding; Engelsing/Schneider, in: MüKo Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 67; Sura, in: Langen/Bunte, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 11. 687 Kommission, 27. 11. 2002, ABl. EU 2004, L 38/18, Rn. 207 – Methylglukamin; Kommission, 28. 01. 2009, COMP/39406, Rn. 327 – Marine Hoses.

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3. Verschmelzung Eine Umstrukturierung kann auch im Wege der Verschmelzung vorgenommen werden. Hierdurch verliert die verschmolzene Gesellschaft nach deutschem Recht ihre Rechtspersönlichkeit (vgl. § 2 UmwG). Die Haftung bestimmt sich nach den Regeln über die wirtschaftliche Kontinuität. Besteht die wirtschaftliche Einheit nach der Verschmelzung im Kern fort und liegt wirtschaftliche Kontinuität vor, bleibt auch die Haftung bestehen.688 Dies dürfte wohl stets bei einer Verschmelzung innerhalb der wirtschaftlichen Einheit zu bejahen sein. So entschied der EuGH in der Rechtssache Modelo Continente Hipermercados in einem arbeitsrechtlichen Kontext, dass „Verschmelzung durch Aufnahme“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 78/855/EWG bewirke, dass auf die übernehmende Gesellschaft die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldbuße übergeht.689 Etwas anderes gilt allerdings bei einem mehraktigen Vorgehen: Wird die zuwiderhandelnde Gesellschaft im Wege eines Vermögenserwerbs veräußert und dann anschließend eine Verschmelzung vorgenommen, so greift nicht die oben beschriebene Haftungsregelung beim Asset Deal. Haftungsnachfolger wird dann die fusionierte Gesellschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin des ursprünglichen Unternehmensträgers, wenn die Rechtspersönlichkeit des Veräußerers im Anschluss an den Asset Deal erlischt, die personellen, materiellen und immateriellen Faktoren des Täterunternehmens übernommen wurden sowie dessen Geschäftstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortsetzt wird.690 Bestand die handelnde wirtschaftliche Einheit aus weiteren Unternehmen, ist eine Haftungsaufteilung vorzunehmen. 4. Spaltung Im Falle einer Spaltung, die nach deutschem Recht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung erfolgen kann, teilt sich das Unternehmensvermögen auf zwei oder mehrere Rechtsträger auf.691 Im Falle einer Abspaltung oder Ausgliederung, bei der der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt, ist entscheidend, welcher Unternehmensträger im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung für die handelnde Gesellschaft verantwortlich war.692 Dagegen ist im Falle 688

Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 244; Wachs, WuW 2017, 2, 3. 689 EuGH, Urteil v. 05. 03. 2015, Rs. C-343/13, Rn. 22 – Modelo Continente Hipermercados; ausführlich dazu auch Haus, WuW 2015, 982, 991 f. 690 EuG, Urteil v. 15. 03. 2000, Rs. T-25/95, Slg. 2000, II-00491, Rn. 1340 – Cimenteries CBR; Kommission, 02. 08. 1989, ABl. EG Nr. L 260/1, Rn. 195 – Betonstahlmatten; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 245. 691 Stegel/Schwanna, § 123 UmwG, S. 1 ff.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, § 123 UmwG, Rn. 4. 692 Kommission, 24. 07. 2002, ABl. EG 2003 Nr L 84/1, Rn. 404 – Industriegase und medizinische Gase; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 283; Wachs, WuW 2017, 2, 3.

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einer Aufspaltung, welche zum Erlöschen der Rechtspersönlichkeit führt, entscheidend, ob wirtschaftliche Kontinuität zu bejahen ist. Ist dies der Fall, so haftet der Erwerber.693 5. Enthaftende Umstrukturierungen Fraglich ist nun, welche enthaftenden Umstrukturierungsmaßnahmen von Konzernen vorgenommen werden können. Erfolgreiche derartige Maßnahmen sind im Unionsrecht praktisch ausgeschlossen und werden nur in Einzelfällen unter besonderen Voraussetzungen möglich sein.694 Sie sind wenig zielführend, da regelmäßig der gesamte Konzern als ein Unternehmen Bußgeldadressat wird. Eine bloße Namensänderung oder ein Rechtsformwechsel wird in der Regel nicht ausreichen, um eine Enthaftung zu begründen, da das haftende Unternehmen wirtschaftlich bestehen bleibt. Zielführend könnte ein mehraktiges Vorgehen sein, bei dem die zuwiderhandelnde und allein bebußte Unternehmensgesellschaft in einem Asset Deal veräußert und anschließend verschmolzen wird. Werden dabei zusätzlich die personellen, materiellen und immateriellen Faktoren des Täterunternehmens übernommen und wird dessen Geschäftstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt, haftet allein die fusionierte Gesellschaft. Zu einer faktisch vollständigen Enthaftung kommt es dann, wenn der Erwerber zusätzlich nur eine geringe Haftungsmasse aufweist, da die Geldbuße dann regelmäßig nicht mehr beigetrieben werden kann. Dies ist allerdings aufgrund der praktischen Voraussetzungen an die wirtschaftliche Kontinuität nur schwer zu erreichen, da gerade die wesentlichen Faktoren übernommen werden müssen. Ähnlich kann vorgegangen werden, indem die zuwiderhandelnde Gesellschaft ihre wesentlichen Vermögenswerte an eine andere Gesellschaft veräußert und der danach verbleibende Teil auf die Muttergesellschaft unter Verlust der Rechtspersönlichkeit verschmolzen wird. Das mehraktige Vorgehen ist sinnvoll, da wirtschaftliche Kontinuität so nur schwer angenommen werden kann – es gehen nicht alle Rechte und Verbindlichkeiten auf einen Erwerber über. Wurde allein die zuwiderhandelnde Gesellschaft bebußt und nicht eine wirtschaftliche Einheit, läuft die Geldbuße mangels Adressaten ins Leere. 6. Zwischenergebnis Für eine Enthaftung auf Veräußererseite durch Ausgliederung oder Verkauf der zuwiderhandelnden Gesellschaft bestehen hohe Hürden, was insbesondere mit der Unternehmenshaftung zusammenhängt. Aber auch aus tatsächlichen, insbesondere monetären Gründen ist diese Enthaftungsmöglichkeit kritisch zu sehen. Zum einen 693 Kommission, 02. 08. 1989, ABl. EG Nr. L 260/1, Rn. 195 – Betonstahlmatten; Heinichen, Unternehmensbegriff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, S. 283. 694 Seeliger/Gürer, BB 2017, 195, 198; Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297.

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droht eine gesamtschuldnerische Haftung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und Umgehung der kartellrechtlichen Verantwortlichkeit, wenn keine plausiblen unternehmerischen Gründe für die Umstrukturierung vorgebracht werden können.695 Zum anderen sind auch die hohen Transaktionskosten zu berücksichtigen, die diese Enthaftungsmöglichkeit selten finanziell lohnenswert macht.696 Schließlich bietet schon rein strukturell nicht jeder Konzern die Voraussetzungen, eine solche Umstrukturierung sinnvoll durchzuführen. Im Ergebnis wird eine Enthaftung durch Umstrukturierung damit nur für weltweit agierende Konzerne sinnvoll sein, die einerseits einem hohen Bußgeld gegenüberstehen und andererseits den Aufwand und die Kosten einer enthaftenden Umstrukturierung schultern können.697 Aktuelle Tendenzen zeigen jedoch, dass die Kommission in Rechtsnachfolgekonstellationen strenger vorgeht.698 So wurde jüngst die Investmentbank Goldman Sachs „als Muttergesellschaft“ zu einer Bußgeldzahlung verpflichtet, da sie einen Kabelhersteller erworben hatte, der an einem Kartell beteiligt war.699 II. Rechtslage nach deutschem Recht Nun ist auf die Möglichkeit von bußgeldenthaftenden Umstrukturierungen in Deutschland einzugehen. Mangels weiter europäischer Unternehmenshaftung bestehen dafür nach aktuellem deutschem Recht mehrere Möglichkeiten. Diese werden jedoch künftig durch die 9. GWB-Novelle geschlossen. Vor der Novellierung des § 30 OWiG durch die 8. GWB-Novelle musste für die Haftung des Rechtsnachfolgers weitgehend auf die Rechtsprechung zur „nahezu Identität“ zurückgegriffen werden. Danach haftete – und haftet in Altfällen auch heute noch – der Rechtsnachfolger nur unter engen Voraussetzungen. Der Gesetzgeber versuchte die bestehenden Sanktionslücken durch den 2013 neu eingeführten § 30 Abs. 2a OWiG zu schließen. Dies ist ihm weitgehend gelungen. Allerdings sind weiterhin Umgehungsmöglichkeiten gegeben. Diese sollen nun endgültig durch die 9. GWB-Novelle geschlossen werden, die im Wesentlichen eine Angleichung an das Unionsrecht vollzieht.

695

Kliebisch, WRP 2012, 295, 302; Steinle, in: FS Möschel, 556. Es können etwa die Auflösung historisch gewachsener Doppelstrukturen und die daraus resultierenden Synergieeffekte vorgetragen werden, vgl. Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2303. 696 Steinle, in: FS Möschel, 555. 697 Vgl. dazu BT-Drs. 18/10207, S. 85. 698 Frankfurter Allgemeine Zeitung, Goldman Sachs: Millionenstrafe wegen eines KabelInvestments, abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/goldman-sachsmillionenstrafe-wegen-eines-kabel-investments-12876500.html, zuletzt geprüft am 16. 05. 2016. 699 Kommission, 02. 04. 2014, COMP/39.610, Rn. 10 lit. l – Energiekabel (Beschluss nur als Zusammenfassung veröffentlicht).

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1. Grundlagen Für Verschmelzungen und Aufspaltungen sehen §§ 20, 131 UmwG vor, dass eine primär zivilrechtliche Rechtsnachfolge in das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers vollzogen wird.700 Es werden also nicht alle Rechtsfolgen übernommen. Dies zeigt auch ein Vergleich mit § 45 Abs. 1 AO, der ausdrücklich anordnet, dass bei einer Gesamtrechtsnachfolge auch Forderungen und Schulden aus dem Steuerschuldverhältnis auf den Rechtsnachfolger übergehen sollen. Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass schon die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes zu einer Rechtsnachfolge in der Geldbuße führen. Dafür spricht schließlich auch das Telos des Umwandlungsrechts, Umstrukturierungen zu vereinfachen, die auf anderem Wege komplizierter wären. Es sollen aber keine Vorgänge ermöglicht werden, die ohne Umwandlungsrecht nicht vollzogen werden könnten, wie etwa die Überleitung eines Kartellrechtsverstoßes.701 Damit müssen neben den umwandlungsrechtlichen Vorschriften weiteren Normen bestehen, die eine Rechtsnachfolge in der Geldbuße begründen können. 2. Alte Rechtslage Zunächst ist auf die alte Rechtslage einzugehen. Diese entfaltet noch Wirkung für Altfälle und besitzt deshalb weiterhin praktische Relevanz. Ihr zeitlicher Anwendungsbereich erstreckt sich bis zum Inkrafttreten des § 30 Abs. 2a OWiG am 01. 07. 2013. a) Ausgangslage Die Rechtsnachfolge in der Geldbuße wurde weniger normativ als vielmehr durch die Rechtsprechung des BGH zur „wirtschaftlichen Identität“ geprägt. Ausgangspunkt der Rechtsprechung, die in dieser Form seit 1986 bestand, war § 30 OWiG a.F. Dieser sah vor seiner Änderung keine Haftung des Rechtsnachfolgers der bebußten juristischen Person vor. Eine dahingehende Sanktionspraxis war also jedenfalls nicht vom Wortlaut der Norm gedeckt. Die vom Wortlaut erfasste Ahndung war allein auf die juristische Person begrenzt, deren Leitungsperson eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Um nicht gegen den Wortlaut und das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zu verstoßen, sah die von der Rechtsprechung entwickelte Figur der „wirtschaftlichen Identität“ nur in engen Grenzen eine Haftung des Rechtsnachfolgers vor.702 Insbesondere bei Verfahren mit langer Dauer und großer

700

Löbbe, ZHR 2013, 518, 523 f.; Görner, ZWeR 2014, 102, 104. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 6 a); Hofmann/Riethmüller, JA 2009, 481, 481 f.; Löbbe, ZHR 2013, 518, 524. 702 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 196 – Versicherungsfusion. 701

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Bußgeldhöhe eröffnete sich so allerdings für die betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, der Geldbuße durch Umwandlung zu entgehen.703 b) Wirtschaftliche Identität Entscheidende Bedeutung bei der Rechtsnachfolgerhaftung kommt den BGHEntscheidungen Versicherungsfusion704 und Transportbeton705 zu. Auf diese wurde auch explizit im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu § 30 Abs. 2a OWiG eingegangen.706 Nach Ansicht des BGH kann ein Bußgeld nur unter zwei Voraussetzungen gegen den Rechtsnachfolger verhängt werden: Wenn „die betreffende juristische Person […] Gesamtrechtsnachfolgerin der Organisation geworden ist“ und „wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität besteht“707.708 Entscheidendes Merkmal ist dabei das Vorliegen der „nahezu Identität“. Voraussetzung dafür ist, dass das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person ausmacht.709 Die Haftung des Rechtsnachfolgers ist demnach ausnahmsweise möglich, „wenn das ,haftende Vermögen‘ weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder in ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht“.710 Wie der BGH im Fall Melitta entschieden hat, genügt es aber, „wenn das übernommene Vermögen eine wirtschaftlich selbständige, die neue juristische Person prägende Stellung behalten hat, demgegenüber der neue Rechtsträger lediglich einen neuen rechtlichen und wirtschaftlichen Mantel bildet“.711 Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann davon ausgegangen werden, dass die in § 12 OWiG geforderte Verantwortlichkeit in der Person des Rechtsnachfolgers vorliegt. 703

Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 20; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 132. 704 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193 – Versicherungsfusion. 705 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 2/10, BeckRS 2011, 26167 – Transportbeton. 706 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 20. 707 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 182 – Grauzementkartell. 708 Vgl. auch BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 2/10, BeckRS 2011, 26167, Rn. 8 – Transportbeton; BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, Rn. 196 – Versicherungsfusion. 709 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 130; BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 182 – Grauzementkartell; Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 20, 22. 710 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, Rn. 198 – Versicherungsfusion; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 131. 711 BGH, Beschluss v. 27. 01. 2015, Az. KRB 39/14, NZKart 2015, 276 – Melitta.

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Im Ergebnis ist damit eine Haftung des Rechtsnachfolgers nur gegeben, wenn eine Konstellation vorliegt, die sich „zwar in ihrer gesellschaftlichen Gestaltung, nicht aber in ihren Ergebnissen und Wirkungen von einem bloßen Wechsel der Firma oder Rechtsform“712 unterscheidet. Damit muss die frühere Gesellschaft im neuen Rechtsträger nahezu unverändert fortgeführt werden und müssen die sonstigen Vermögenswerte des neuen Rechtsträgers weitgehend in den Hintergrund treten.713 Für eine Gesellschaft ergibt sich deshalb die Möglichkeit der Enthaftung, wenn sie nach Beendigung der zu sanktionierenden Tat die Firmenbezeichnung oder Rechtsform ändert und die Gesellschaft so in der Sache nicht dieselbe ist wie zum Zeitpunkt des Kartellrechtsverstoßes.714 Erfolgt eine Verschmelzung, ist auch keine Rechtsnachfolge in der Geldbuße vorgesehen.715 c) Europarechtlicher Einfluss Der BGH behandelt das Problem in der Sache nahezu identisch wie die europäischen Organe. Diese fordern für eine Haftung des Rechtsnachfolgers eine „wirtschaftliche Kontinuität“.716 Die Voraussetzungen, die daran gestellt werden, weisen eine große Ähnlichkeit mit den vom BGH aufgestellten Merkmalen auf. So müssen im Wesentlichen auch auf Unionsebene alle Rechte und Verbindlichkeiten übergehen. Der Unterschied liegt aber darin, dass die zuwiderhandelnde Gesellschaft auf deutscher Ebene erkennbar bleiben muss, während der EuGH explizit ein Erlöschen der alten Rechtspersönlichkeit fordert. Zudem wird im Unionsrecht auf eine wirtschaftliche Einheit abgestellt. Die alte Rechtslage wurde nicht durch unionsrechtliche Einflüsse modifiziert. So galt sie auch bei unionsrechtskonformer Auslegung und unter Berücksichtigung des § 81 Abs. 4 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle.717 § 81 Abs. 4 GWB betrifft allein die Bußgeldbemessung und damit die Rechtsfolgenseite. Für die hier relevante Frage der Haftungsbegründung kann der dort verwendete weite Unternehmensbegriff also nicht angewendet werden.718 Der deutsche Gesetzgeber wollte den euro712 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 198 – Versicherungsfusion; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17. 12. 2012, Az. 1 Kart 7/12 (OWi), NZKart 2013, 166 – Silostellgebühren II. 713 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 198 – Versicherungsfusion; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17. 12. 2012, Az. 1 Kart 7/12 (OWi), NZKart 2013, 166 – Silostellgebühren II. 714 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 130. 715 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 131. 716 Vgl. Teil 2 § 3 C. I. 1. 717 BGH, Beschluss v. 16. 12. 2014, Az. KRB 47/13, NJW 2015, 2198, Rn. 13 – Silostellgebühr II. 718 Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 1. b) bb).

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päischen Unternehmensbegriff auch nicht in das Bußgeldrecht einführen, was die Formulierung im neuen § 30 Abs. 2a GWB zeigt. Diese bezieht sich nicht auf Unternehmen, sondern allein auf juristische Personen. Für die künftige Rechtslage ergibt sich aus der 9. GWB-Novelle indes ein umfassender Rückgriff auf den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff.719 d) Enthaftende Umstrukturierungen Fraglich ist nun, welche Umstrukturierungsmaßnahmen konkret zu einer Bußgeldentlastung nach alter Rechtslage führen können. Hierfür kommt eine Verschmelzung oder Aufspaltung in Betracht,720 da so der alte Rechtsträger erlischt (§§ 2, 174 UmwG). Deshalb ist auch grundsätzlich an eine Liquidation zu denken. Wenn aber die Bußgeldentscheidung schon in Rechtskraft erwachsen ist, so ist auf die Sperrjahresregelung der §§ 272 AktG, 73 GmbHG zu achten.721 Fusionieren etwa zwei annähernd gleich große Gesellschaften und wird von der zuwiderhandelnden Gesellschaft bloß das haftende Vermögen aufgenommen oder liegt eine bloße wirtschaftliche Fortführung von wesentlichen Teilen der übernommenen Gesellschaft vor, erfolgt keine Annahme der Rechtsnachfolge und der Haftung.722 Allgemein empfiehlt sich also aus Sicht der Konzerne eine Aufteilung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers, da dieses so nicht in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person keinen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht.723 So liegen die Voraussetzungen, die an die „nahezu Identität“ gestellt werden, nicht vor. Als Beispiel für eine enthaftende Umstrukturierung kann der Fall Versicherungsfusion angesehen werden. Hier wurde die zuwiderhandelnde Gesellschaft zunächst an eine andere Gesellschaft veräußert. Danach wurde sie mit einer weiteren Gesellschaft verschmolzen und anschließend wurden einzelne Geschäftsbereiche dieser neuen Gesellschaft abgespalten. Die zuwiderhandelnde Gesellschaft machte nach diesem Procedere nur noch einen unbedeutenden Teil der neuen Gesellschaft aus. Im Fall Transportbeton wurde ähnlich vorgegangen: Die zuwiderhandelnde Gesellschaft stellte ihren Betrieb ein und übertrug das operative Geschäft und Betriebsanlagen auf eine weitere Konzerngesellschaft. Mit ihrem Restvermögen wurde sie auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen. In beiden Fällen wurde die wirtschaftliche Identität nach den Umstrukturierungsmaßnahmen abgelehnt, sodass das Bußgeld ins Leere lief. 719

Vgl. etwa §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c; 81a Abs. 1 GWB n.F. Zu Lösungsvorschlägen Dück/Schultes, WM 2013, 9. 721 Löbbe, ZHR 2013, 518, 534. 722 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 199 – Versicherungsfusion; Meyberg, in: Beck OK OWiG, § 30 OWiG, Rn. 42a; Yomere, WuW 2013, 1187, 1193; Mäger/Schreitter, DB 2015, 1581, 1582. 723 Vgl. Löbbe, ZHR 2013, 518, 534. 720

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3. Rechtslage bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle a) Grundlagen Aufgrund der gerade dargelegten Haftungslücken wurde von vielen Seiten der Ruf laut, § 30 OWiG bedürfe einer Reform.724 Auch der BGH sah seine Möglichkeiten der Rechtsfortbildung aufgrund des Wortlauts und des Analogieverbots erschöpft725 und urteilte, dass eine „weitergehende Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung von Rechtsnachfolgern in Fällen der vorliegenden Art […] nur der Gesetzgeber vornehmen“ könne.726 Der Gesetzgeber ist dem durch Schaffung des § 30 Abs. 2a GWB nachgekommen. Der neu geschaffene Absatz ermöglicht es, die Geldbuße auch gegen den Rechtsnachfolger festzusetzen, wenn eine Gesamtrechtsnachfolge, oder bei Aufspaltung eine partielle Gesamtrechtsnachfolge, vorliegt. Die Norm ist nicht nur auf eine singuläre, sondern auch auf eine wiederholte Rechtsnachfolge anwendbar.727 Der zeitliche Anwendungsbereich umfasst Fälle, in denen die Tat und die Rechtsnachfolge nicht bereits am 30. 06. 2013 beendet bzw. abgeschlossen waren.728 b) Haftung gemäß § 30 Abs. 2a OWiG Voraussetzung für die Anwendung des § 30 Abs. 2a OWiG ist zunächst das Vorliegen einer Gesamtrechtsnachfolge, die insbesondere im Rahmen einer Verschmelzung erfolgt. Damit ist schon eine der oben dargelegten Haftungslücken geschlossen worden. Die ausdrückliche Bezugnahme auf § 123 UmwG gilt nur beispielhaft und nicht abschließend.729 So fällt etwa auch die außerhalb des Um724 Die Rechtslage kann zu „misslichen Konsequenzen führen“, vgl. BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 201 – Versicherungsfusion; Bundestag, BTDrucks. 17/11053, S. 20; Bundeskartellamt, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle, S. 11 f., abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/ SharedDocs/Publikation/DE/Stellungnahmen/Stellungnahme-Referentenentwurf_GWB8. pdf;jsessionid=AD4BFB5488A5D4C91427A94DBE55A1C2.1_cid371?__blob=publicationFi le&v=2, zuletzt geprüft am 15. 03. 2017; Bischke/Brack, NZG 2012, 1140; Heinichen, WRP 2012, 159, 165; Krohs/Timmerbeil, BB 2012, 2447, 2448; kritisch zur Neuregelung Verjans, in: FS Schiller, S. 662, 665 ff. 725 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 195 – Versicherungsfusion. 726 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 201 – Versicherungsfusion. 727 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 22. 728 BGH, Beschluss v. 16. 12. 2014, Az. KRB 47/13, NJW 2015, 2198, Rn. 11 – Silostellgebühr II; Meyberg, in: Beck OK OWiG, § 30 OWiG, Rn. 43; Görner, ZWeR 2014, 102, 106; für den Abschluss von Tat und Rechtsnachfolge vor dem 30. 06. 2013 Haus, WuW 2015, 982; ebenso Mäger/Schreitter, DB 2014, 643, 645. 729 Bechtold, in: Kartellgesetz, § 81 GWB, Rn. 76; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 133; Löbbe, ZHR 2013, 518, 537.

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wandlungsgesetzes geregelte Anwachsung in den Anwendungsbereich der Norm.730 Auch die partielle Gesamtrechtsnachfolge, zu der es infolge einer Aufspaltung kommen kann, ist ausdrücklich vom Normtext erfasst. In diesem Fall kommt eine Geldbuße gegen mehrere partielle Gesamtrechtsnachfolger in Betracht.731 Von der Neuregelung erfasst sind damit insbesondere die Konstellationen, in denen der zuwiderhandelnde Rechtsträger aufhört zu existieren. Zur Vermeidung von Vermögensverschiebungen außerhalb einer Gesamtrechtsnachfolge besteht bei drohender Vollstreckungsvereitelung oder -gefährdung bereits ab Erlass des Bußgeldbescheids die Möglichkeit, die Verhängung eines dinglichen Arrests zur Sicherung der Geldbuße anzuordnen (§ 30 Abs. 6 OWiG i.V.m. §§ 111d Abs. 2 StPO, 917 ZPO).732 Dieses Instrument ist auch hilfreich, wenn eine juristische Person aufgelöst wird. Zwar bleibt sie zunächst als Rechtsträger und damit als Zuordnungsobjekt für die Kartellgeldbuße erhalten. Wird sie aus dem Handelsregister gelöscht, entfällt das Zuordnungsobjekt aber. Der Schutz des Arrests kann allerdings bereits ab Erlass des Bußgeldbescheides und nicht erst ab Rechtskraft desselben greifen und damit die Durchsetzung der Geldbuße sicherstellen.733 Für die Bußgeldbemessung bleibt teilweise der Rechtsvorgänger relevant. Die Geldbuße darf den Wert des übernommenen Vermögens sowie die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldbuße nicht übersteigen. Dadurch soll dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung getragen werden.734 Bei der Bemessung des Wertes des übernommenen Vermögens können die bei Umstrukturierungen regelmäßig verfassten Unternehmensbewertungen als Hilfe dienen.735 Auch sind Umstände in der Person des Rechtsnachfolgers bei der Bemessung der hypothetischen Geldbuße für den Rechtsvorgänger relevant.736 c) Regelungslücken Trotz der Novellierung des § 30 OWiG sind Regelungslücken verblieben.737 Diese bestehen sowohl bei einer partiellen Rechtsnachfolge, Einzel- als auch Gesamtrechtsnachfolge. Zunächst ergibt sich eine Haftungslücke bereits aus dem Wortlaut der Norm. So werden neben der Aufspaltung die anderen Arten der Spaltung, die 730

Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 22. Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 133. 732 Vgl. Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 23; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 134; Yomere, WuW 2013, 1187, 1194. 733 Löbbe, ZHR 2013, 518, 537. 734 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 22. 735 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 22. 736 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 22. 737 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 20, „Eine pauschale und ausnahmslose Verantwortlichkeit von Rechtsnachfolgern kommt somit nicht in Betracht“. 731

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Abspaltung und Ausgliederung einer Gesellschaft, nicht von § 30 Abs. 2a OWiG erfasst. Im Unterschied zur Aufspaltung erlischt bei Vornahme einer Abspaltung oder Ausgliederung der übertragende Rechtsträger nicht (vgl. § 123 UmwG). Selbiges gilt auch für die Teilübertragung gemäß § 174 Abs. 1 UmwG. Damit kann die Geldbuße gegen diesen weiterhin festgesetzt werden, weshalb der Fokus des Gesetzgebers auf die anderen Fälle nachvollziehbar ist. Gleichwohl droht die Gefahr, dass der verbleibende Rechtsträger durch den Umwandlungsvorgang weitgehend vermögenslos und damit das tatsächliche Beitreiben der Geldbuße erschwert oder unmöglich gemacht wird.738 Das „Leerräumen“ der Gesellschaft wird indes teilweise durch die Kapitalerhaltungsvorschriften, die Rückstellungsverpflichtung gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 HGB, durch § 826 BGB sowie §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 266 Abs. 1 StGB begrenzt.739 Ebenso problematisch sind Rechtsnachfolgekonstellationen durch einen Vermögenserwerb.740 Auch hier bleibt der übertragende Rechtsträger bestehen. Dies provoziert jedoch ebenfalls ein Vorgehen, bei dem dieser vermögenslos gestellt wird und es so zu faktischen Problemen bei der Durchsetzung der Geldbuße kommen kann. Auch in Fällen eines Formwechsels können sich Sanktionslücken ergeben. Grundsätzlich besteht bei einem solchen der Rechtsträger gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG weiter fort, sodass die Haftung gemäß § 30 OWiG verbleibt. Eine Ausnahme besteht allerdings, wenn ein einzelkaufmännisches Unternehmen in eine Personengesellschaft oder juristische Person umgewandelt wird, oder bei Übernahme des Unternehmens durch einen Einzelkaufmann.741 Hier erlischt das ursprüngliche Unternehmen. d) Enthaftende Umstrukturierungen Eine enthaftende Umstrukturierung kann nach aktueller Rechtslage etwa dergestalt durchgeführt werden, dass in einem ersten Schritt die wesentlichen Wirtschaftsgüter der bußgeldbedrohten Gesellschaft auf eine andere verlagert werden und anschließend die „leergeräumte“ Gesellschaft beseitigt wird.

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Bundeskartellamt, 25. 05. 2012, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Regelung der Rechtsnachfolge in die Bußgeldhaftung, S. 2; Ost/Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 452. 739 Kahlenberg/Neuhaus, BB 2013, 131, 135; Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2631 f. 740 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 20; Bundeskartellamt, 25. 05. 2012, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Regelung der Rechtsnachfolge in die Bußgeldhaftung, S. 2 f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 134; Meyberg, in: Beck OK OWiG, § 30 OWiG, Rn. 44; Bischke/Brack, NZG 2012, 1140, 1141; Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2629; Mäger/Schreitter, DB 2014, 643, 645. 741 Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2629.

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Da die Einzelrechtsnachfolge von § 30 Abs. 2a OWiG nicht erfasst wird742 und auch die Rechtsprechung zur „nahezu-Identität“ eine Gesamtrechtsnachfolge voraussetzt,743 ist die Vermögensverschiebung durch einen Asset Deal zielführend. Bei dem Verkauf der Wirtschaftsgüter ist auf den Fremdvergleichsgrundsatz zu achten.744 Es muss also ein angemessener Kaufpreis für die Vermögensgegenstände vereinbart werden.745 Zudem sind bei der Vermögensverschiebung arbeitsrechtliche Risiken – es kommt regelmäßig zu einem Betriebsübergang – sowie insbesondere steuerliche Auswirkungen zu berücksichtigen.746 Im Anschluss an die Vermögensverschiebung müssen die durch den Verkauf der Vermögensgegenstände angefallenen Einnahmen im Wege einer Vorabausschüttung an die Gesellschafter ausgekehrt werden, um die zurückbleibende Gesellschaft „leerzuräumen“.747 Dabei müssen der Kapitalerhaltungsgrundsatz, die Rückstellungsverpflichtung gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 HGB, die § 826 BGB sowie §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 266 Abs. 1 StGB beachtet werden. 748 Alternativ kann die Vermögensverschiebung auch durch Abspaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG) vorgenommen werden, da diese Konstellation von § 30 Abs. 2a OWiG ebenfalls nicht erfasst wird.749 Hierbei kann gemäß § 125 S. 1 UmwG i.V.m. § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG von der Gewährung von Anteilen abgesehen werden, wenn der übernehmende Rechtsträger eine GmbH ist. Gleichzeitig mit der Abspaltung wird also das Leerräumen vollzogen. Es muss jedoch die Rechtsprechung zur „nahezu-Identität“ beachtet werden.750 Zum einen sollte der Erwerber also eine vergleichbare Marktstellung, Finanzkraft und Ressourcen besitzen, wirtschaftlich betrachtet möglichst hinsichtlich Gewicht und Bedeutung vergleichbar sein sowie das gleiche Geschäftsfeld aufweisen.751 Zum anderen muss eine tatsächliche Vermischung der wirtschaftlichen Substanz mit dem Erwerber

742 Rogall, in: KK-OWiG, § 30 OWiG, Rn. 58; Meyberg, in: Beck OK OWiG, § 30 OWiG, Rn. 44; Kahlenberg/Neuhaus, BB 2013, 131, 135. 743 BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 196 – Versicherungsfusion. 744 Buchta, in: Hölters, Unternehmenskauf, Rn. 14.74; Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2300. 745 Haus, WuW 2015, 982, 988; Mühlhoff, NZWiSt 2013, 321, 327. 746 Dazu Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, S. 443 ff.; Spiering/ Stauber, ZIP 2015, 2297, 2300. 747 Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2300. 748 Kahlenberg/Neuhaus, BB 2013, 131, 135; Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2631 f. 749 Becker/Vollmer, KSzW 2015, 235, 240; Mäger/Schreitter, KSzW 2015, 243, 246. 750 Vgl. dazu Teil 2 § 3 C. II. 2. a). Zur Anwendbarkeit der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des § 30 Abs. 2a OWiG vgl. Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 43 ff.; Bosch/ Fritzsche, NJW 2013, 2225, 2229; Becker/Vollmer, KSzW 2015, 235, 236; Eisele, in: Eisele/ Koch/Theile, S. 153, 163; Werner, wistra 2015, 176, 197. 751 Vgl. BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193, 196 – Versicherungsfusion; OLG Düsseldorf, Urteil v. 10. 02. 2014, Az. V-4 Kart 5/11 (OWi), BeckRS 2014, 21756, Rn. 242 ff. – Melitta.

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erfolgen.752 Problematisch an dieser Abspaltungsalternative ist jedoch, dass eine gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG droht.753 In einem zweiten Schritt ist an die Vermögensverschiebung anschließend die rechtliche Existenz der verbleibenden Tätergesellschaft zu beseitigen. So kann die Geldbuße nicht nur faktisch nicht mehr vollstreckt, sondern auch tatsächlich nicht mehr durchgesetzt werden. Dies kann durch Liquidation oder Verschmelzung auf eine natürliche Person oder andere Konzerngesellschaften erfolgen. Mangels Rechtsnachfolge in der Geldbuße durch eine natürliche Person ist dieser Weg vorzugswürdig, da eine aufnehmende Konzerngesellschaft gemäß § 30 Abs. 2a OWiG haften könnte. Für diese bliebe dann lediglich die Haftungsreduktion gemäß § 30 Abs. 2a S. 2 OWiG auf das übernommene – nach Vermögensverschiebung geringe – Vermögen. Bei einer Verschmelzung auf eine natürliche Person muss beachtet werden, dass diese spätestens eine logische Sekunde vor Wirksamwerden der Verschmelzung Alleingesellschafterin der bußgeldbedrohten Gesellschaft war.754 Schließlich sollte der Zeitraum zwischen Vermögensverschiebung und Beseitigung der Tätergesellschaft möglichst kurz gehalten werden. Solange das Erlöschen der Rechtspersönlichkeit nicht in das Handelsregister eingetragen ist, greift die Bußgeldbegrenzung des § 30 Abs. 2a S. 2 OWiG nicht.755 Eine vor Erlöschen begründete Bußgeldverbindlichkeit würde gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den Erwerber übergehen. e) Bewertung Die vor Schaffung des § 30 Abs. 2a OWiG bestehenden Schutzlücken wurden wie aufgezeigt weitgehend geschlossen. Teilweise wurden sie allerdings auch offengelassen. Es bestehen weiterhin – wenn auch kompliziertere – Möglichkeiten sich der Bußgeldhaftung durch Umstrukturierungen zu entziehen.756 Deshalb forderte das Bundeskartellamt auch eine noch weitergehende Reform des § 30 OWiG.757 Es sollte nicht nur die Gesamt-, sondern auch die Einzelrechts752 OLG Düsseldorf, Urteil v. 10. 02. 2014, Az. V-4 Kart 5/11 (OWi), BeckRS 2014, 21756, Rn. 247 – Melitta; Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2301. 753 Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2304. 754 Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 120 UmwG, Rn. 5; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 120 Rn. 41; Spiering/Stauber, ZIP 2015, 2297, 2299. 755 Zu Gestaltungsmöglichkeiten, um den Zeitraum möglichst zu verkürzen, Spiering/ Stauber, ZIP 2015, 2297, 2305 f. 756 Vgl. Bosch/Fritzsche, NJW 2013, 2225, 2229; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. § 81 GWB, Rn. 134; Meyberg, in: Beck OK OWiG, § 30 OWiG, Rn. 44; Mäger/Schreitter, DB 2015, 53, 55; Verjans, in: FS Schiller, S. 662, 667; Yomere, WuW 2013, 1187, 1194. 757 Bundeskartellamt, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle, S. 12, abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikati

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nachfolge von der Novellierung erfasst werden. Zudem wurde eine gesamtschuldnerische Haftung des Rechtsvorgängers und des Rechtsnachfolgers nach europäischem Vorbild für sachgerecht erachtet. Dem wird durch die 9. GWB-Novelle weitgehend Rechnung getragen. Zwar bleibt so die oben beschriebene Möglichkeit, den verbleibenden Rechtsträger vermögenslos zu stellen und damit das Eintreiben der Geldbuße zu erschweren. Die damit verbundenen Risiken grenzen ein solches Vorgehen allerdings weitgehend ein. Insbesondere besteht gemäß § 30 Abs. 6 OWiG i.V.m. §§ 111d Abs. 2 StPO, 917 ZPO die Möglichkeit zu einem Arrest. Dieser verfolgt den Zweck, Vermögensverschiebungen entgegenzuwirken, die außerhalb von Gesamtrechtsnachfolgetatbeständen erfolgen, jedoch die Festsetzung und Vollstreckung einer angemessenen Geldbuße in ähnlicher Weise vereiteln können.758 Anders als in § 111d Abs. 1 S. 2 StPO vorgesehen, kann der Arrest auch nicht erst angeordnet werden, wenn ein Urteil erlassen ist, sondern gemäß § 30 Abs. 6 OWiG bereits ab Erlass des Bußgeldbescheides. Dieses ordnungspolitische Instrument greift jedoch nicht, wenn die Behörden keine Kenntnis von der geplanten Rechtsnachfolge besitzen. Zusätzlich ist der Arrest bei einem lang andauernden Bußgeldverfahren weniger effektiv, da er nicht vor Erlass des Bescheides vollzogen werden kann. Schließlich sind die Voraussetzungen an einen Arrestgrund recht hoch, was dessen Wirkung schwächt.759 Ein weiteres Risiko für umstrukturierungswillige Gesellschaften kann sich daraus ergeben, dass das Bundeskartellamt Verfahren an die Kommission abgeben könnte.760 Wie oben dargelegt, laufen auf europäischer Ebene Umstrukturierungen aufgrund der weiten Unternehmenshaftung weitgehend ins Leere. Gebrauch von dieser Option hat das Bundeskartellamt bislang allerdings noch nicht gemacht. Ein solches Vorgehen wäre nach der hier vertretenen Ansicht ohnehin problematisch, jedenfalls wenn das Bundeskartellamt einen Bescheid bereits erlassen hat. Dann könnte ein Verstoß gegen den „ne bis in idem“-Grundsatz bestehen.761 Im Ergebnis existieren damit zwar durchaus noch Möglichkeiten zu enthaftenden Umstrukturierungen. Jedoch sind diese verringert worden und werden wohl aufgrund der bestehenden Risiken nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. on/DE/Stellungnahmen/Stellungnahme-Referentenentwurf_GWB8.pdf;jsessionid=AD4BFB54 88A5D4C91427A94DBE55A1C2.1_cid371?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt geprüft am 15. 03. 2017. 758 Bundestag, BT-Drucks. 17/11053, S. 21. 759 So entschied der BGH etwa, dass das bloße Bereithalten von Vorratsgesellschaften nicht den Voraussetzungen an einen Arrestgrund genüge BGH, Beschluss v. 03. 06. 2014, Az. KRB 2/ 14, NJW 2014, 3258, Rn. 8 – Arrestanordnung. 760 Vgl. Bundeskartellamt, 25. 05. 2012, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Regelung der Rechtsnachfolge in die Bußgeldhaftung, S. 4 f. 761 Vgl. S. 82 ff.; vgl. auch Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2631.

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4. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle Diese Rechtslage ruft nach Ansicht der Bundesregierung eine „erhebliche Gerechtigkeitslücke“ hervor, da die besonders sozialschädlichen Kartelldelikte wegen der aufgezeigten Umgehungsmöglichkeiten nicht oder nur unzureichend geahndet werden können.762 Durch umfassende Neuregelungen im Rahmen der 9. GWBNovelle soll diese Gerechtigkeitslücke geschlossen werden. Zu untersuchen sind die §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c sowie 81a Abs. 1 GWB n.F. Diese nehmen eine weitgehende Annäherung an das Unionsrecht durch Implementierung des unionsrechtlichen Unternehmensbegriffs sowie der Figur der wirtschaftlichen Kontinuität in das deutsche Recht vor. a) Bußgeldvorschriften (§§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c GWB n.F.) aa) Neuregelungen (1) § 81 Abs. 3a GWB n.F. Die neuen Absätze des § 81 GWB n.F. stehen in einem abgestuften Lex-specialisVerhältnis zueinander, wobei der Absatz 3a als Lex generalis der Neuregelungen angesehen werden kann. § 81 Abs. 3a GWB n.F. ermöglicht bei einem Haftungsausfall den Rückgriff auf weitere Unternehmensgesellschaften.763 Damit soll die Bußgeldvermeidung durch konzerninterne Umstrukturierungen oder Vermögensübertragungen wirksam verhindert werden.764 (2) § 81 Abs. 3b GWB n.F. § 81 Abs. 3b GWB n.F. sieht eine Haftungserweiterung im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung gemäß § 123 Abs. 1 UmwG vor. Die Geldbuße soll etwa bei einer Verschmelzung, die zum Erlöschen der verschmolzenen (Täter-)Gesellschaft führt, auch an den Rechtsnachfolger adressiert werden können. Die Regelung erfasst auch die wiederholte bzw. mittelbare Nachfolge.765 Der Wortlaut des Satz 1 entspricht fast vollständig dem des § 30 Abs. 2a S. 1 OWiG. Allein die Bezugnahme auf § 81 Abs. 3a GWB n.F. und damit die Unternehmenshaftung erweitern den Anwendungsbereich der Neuregelung im Vergleich zu ihrem Vorbild766 erheblich. Künftig soll also das auf der

762

BT-Drs. 18/10207, S. 84. Vgl. zu der Neuregelung auch Teil 1 § 2 B. IV.; Teil 2 § 2 A. II. 3. 764 BT-Drs. 18/10207, S. 86. 765 BT-Drs. 18/10207, S. 91. 766 Vgl. dazu BGH, Beschluss v. 10. 08. 2011, Az. KRB 55/10, BGHSt 57, 193 – Versicherungsfusion. 763

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Konzernhaftung basierende Bußgeld „vererbbar“ sein.767 Zudem findet die Haftungshöchstgrenze des § 31 Abs. 2a S. 2 OWiG keine Anwendung. (3) § 81 Abs. 3c GWB n.F. Ziel des § 81 Abs. 3c GWB n.F. ist es, wirksam auszuschließen, dass sich Unternehmen etwa durch die Einzelübertragung von Vermögenswerten auf andere Gesellschaften (faktisch) von Bußgeldforderungen befreien können.768 Die Norm befasst sich mit Konstellationen, in denen es zu einer bloß wirtschaftlichen und nicht rechtlichen Nachfolge kommt, die Tätergesellschaft in der Regel also bestehen bleibt. Dies erfolgt häufig im Wege eines Vermögenserwerbs (Asset Deal), der von Absatz 3b nicht erfasst wird.769 Anknüpfend an die europäische Rechtslage sollen Geldbußen bei Vorliegen von wirtschaftlicher Kontinuität gegen den neuen Unternehmensträger festgesetzt werden können, der die prägenden Wirtschaftsgüter der Tätergesellschaft übernommen hat. Damit erfolgt eine Kodifizierung der BGHRechtsprechung zur „nahezu-Identität“770. Unerheblich ist nun jedoch, ob die übernommenen Wirtschaftsgüter das Vermögen des Erwerbers prägen.771 bb) Bewertung Wie bereits oben dargestellt, hat die Übernahme des Unternehmensbegriffs weitreichende Auswirkungen auf das deutsche Kartellordnungswidrigkeitenrecht.772 Ein besonderes Augenmerk soll an dieser Stelle deshalb allein auf die Frage gelegt werden, ob die neuen Vorschriften entlastende Umstrukturierungen effektiv verhindern können. Die bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle noch bestehenden Haftungslücken773 werden durch die neu eingeführten Absätze geschlossen.774 Die Anknüpfung an eine wirtschaftliche Einheit ermöglicht bei einem „Leerräumen“, stets auf weitere Gesellschaften zurückzugreifen, die dann bebußt werden können. Gleiches gilt bei dem Erlöschen der Tätergesellschaft. 767

Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2160. BT-Drs. 18/10207, S. 86. 769 BT-Drs. 18/10207, S. 92; Seeliger/Gürer, BB 2017, 195, 196; Kahlenberg/Heim, BB 2016, 1863, 1870; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2160. 770 BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 182 – Grauzementkartell. 771 BT-Drs. 18/10207, S. 91. Anders noch BGH, Beschluss v. 27. 01. 2015, Az. KRB 39/14, NZKart 2015, 276 – Melitta: „[…] wenn das übernommene Vermögen eine wirtschaftlich selbstständige, die neue juristische Person prägende Stellung behalten hat, demgegenüber der neue Rechtsträger lediglich einen neuen rechtlichen und wirtschaftlichen Mantel bildet“. 772 Vgl. Teil 1 § 2 B. IV., Teil 2 § 2 A. II. 3. 773 Vgl. Teil 2 § 3 C. II. 3. c). 774 So auch Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 339: „keine denkbaren Fälle mehr übrig, in denen durch Umstrukturierung […] ein Bußgeld nachträglich vereitelt werden könnte“. 768

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Neben den bereits untersuchten Fragestellungen775 wird gegen § 81 Abs. 3b S. 2 GWB n.F. vorgebracht, die Norm verstoße gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da nach der Neuregelung die Höhe der Geldbuße nicht mehr durch den Wert des übernommenen Vermögens begrenzt ist.776 Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht ersichtlich. Um dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu genügen, muss eine staatliche Sanktion allein in einem angemessenen Verhältnis zur begangenen Tat stehen und darf im Ergebnis keine Vernichtung der bebußten Gesellschaft zur Folge haben. Insbesondere Letzteres wird regelmäßig nicht der Fall sein, da eine wirtschaftliche Einheit – die aus mehreren Gesellschaften besteht und deshalb besonders finanzstark ist – neue Bußgeldadressatin wird. Zudem sieht § 81 Abs. 4a GWB n.F. die Möglichkeit einer Bußgeldreduktion vor, wenn sich während oder nach der Tat die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens aufgrund von Umstrukturierungen verändert haben. Schließlich bedeutet die Nichtanwendung des § 30 Abs. 2a S. 2 OWiG auch nicht, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip außer Acht gelassen werden darf. Dieses ist vielmehr bei jeder staatlichen Handlung gegenüber Privaten als (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal zu beachten.777 cc) Zwischenergebnis Zwar bestehen schwerwiegende Bedenken gegen die Einführung des Unternehmensbegriffs in das deutsche Recht.778 Das Ziel der Neuregelungen, die Enthaftung durch Umstrukturierung effektiv zu verhindern, wird jedoch durch die Orientierung am Unionsrecht und den Rückgriff auf den Unternehmensbegriff erreicht. Künftig werden entlastende Umstrukturierungen (praktisch) ausgeschlossen sein. b) Ausfallhaftung im Übergangszeitraum (§ 81a Abs. 1 GWB n.F.) aa) Neuregelung Aufgrund des Rückwirkungsverbots (Art. 103 Abs. 2 GG) und der zum Teil erheblichen Dauer umfangreicher Kartellbußgeldverfahren würden in zahlreichen Fällen Anreize und Möglichkeiten verbleiben, der Festsetzung und Vollstreckung einer Geldbuße zu entgehen.779 § 81a GWB n.F. sieht deshalb eine Ausfallhaftung vor, die für den Übergangszeitraum bis zur vollen Wirksamkeit der oben dargestellten Neuregelungen die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicherstellen soll.780 Die Norm gilt für alle Kartelltaten, die bei Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle bereits beendet sind. 775

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 3. Kahlenberg/Heim, BB 2016, 1863, 1870; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2163. 777 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90, Rn. 313; Scherzberg, in: Ehlers/Schoch, § 13, Rn. 154 ff. 778 Dazu Teil 2 § 2 A. II. 3. c). 779 Dazu Teil 2 § 3 C. II. 3. c). 780 BT-Drs. 18/10207, S. 95. 776

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Kann die Geldbuße aufgrund einer enthaftenden Vermögensverschiebung oder wegen Erlöschens der Tätergesellschaft nicht mehr beigetrieben werden, greift die Ausfallhaftung des § 81a Abs. 1 GWB n.F. ein. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass Kenntnis von einem bestehenden Tatverdacht erforderlich ist. Diese werde üblicherweise vorliegen oder könne der bestimmenden Gesellschaft zugerechnet werden.781 Rechtsgrund für die Ausfallhaftung ist nicht der Kartellrechtsverstoß selbst und damit kein ordnungswidrigkeitenrechtlicher Vorwurf, sondern der Bußgeldausfall infolge einer „Wegstrukturierung“782 nach Einleitung eines Bußgeldverfahrens.783 bb) Bewertung Durch die Ausfallhaftung werden die bestehenden Umgehungsmöglichkeiten schon vor der vollen Wirksamkeit der Neuregelungen effektiv verhindert, da die Norm bei an sich „erfolgreichen“ entlastenden Umstrukturierungen eingreift. Im Ergebnis überwiegen jedoch die Kritikpunkte an § 81a Abs. 1 GWB n.F. Diese beziehen sich auf die Vereinbarkeit mit dem Rückwirkungsverbot sowie dem Zweck der Geldbuße und die Zurechnung der Kenntnis über das Vorliegen eines Tatverdachts. (1) Rückwirkungsverbot An der Ausfallhaftung wird insbesondere kritisiert, dass sie gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoße:784 Vor Festsetzung der Geldbuße nach deutschem Recht bestehe keine latente Verpflichtung zur Zahlung einer Geldbuße, die auf den Rechtsnachfolger übergehen kann. Dem ist zunächst nur eingeschränkt zu folgen, da bereits durch § 30 Abs. 2a OWiG eine solche Nachfolgehaftung besteht. Problematisch ist allerdings, dass die Ausfallhaftung nicht an eine aktuell vorgenommene „Wegstrukturierung“ anknüpft. Haftungsbegründend ist die aktuelle Nichtdurchsetzbarkeit der Geldbuße. Wann die dafür ursächliche Umstrukturierung oder Vermögensverschiebung vorgenommen wurde, ist tatbestandlich nicht relevant. In den Gesetzesmaterialien wird allerdings ein zeitlich rückwirkender Anwendungsbereich für die Neuregelung festgelegt.785 Der „Anwendungsbereich der Vorschrift [wird] auf Veränderungen (Erlöschen oder Vermögensverschiebung) begrenzt, die nach Einleitung des Bußgeldverfahrens eintreten“.786 Aufgrund der Bezugnahme auf die „Veränderungen“ wird für den zeitlichen Anwendungsbereich ausdrücklich an die Umstrukturierungshandlung 781 782 783 784 785 786

BT-Drs. 18/10207, S. 95. Seeliger/Gürer, BB 2017, 195, 196. BT-Drs. 18/10207, S. 95. Kahlenberg/Heim, BB 2016, 1863, 1870; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2164. A.A. Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2164. BT-Drs. 18/10207, S. 95.

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angeknüpft, da diese allein das Erlöschen oder die Vermögensverschiebung bewirkt. Abgestellt wird also nicht darauf, dass lediglich die Nichtdurchsetzbarkeit nach Einleitung eines Bußgeldverfahrens bestehen muss. Ansonsten wäre der zeitliche Rückwirkungsbereich praktisch unbegrenzt. Im Ergebnis kann so zwar eine bereits in der Vergangenheit abgeschlossene – und zu diesem Zeitpunkt rechtmäßige – „Wegstrukturierung“ zu einer Bußgeldhaftung führen. Hierbei handelt es sich aber um den Fall einer (noch) rechtmäßigen unechten Rückwirkung.787 Dies lässt sich mit dem Grund für die Rechtmäßigkeit dieser Form der Rückwirkung begründen: Das Vertrauen in den Fortbestand von Regelungen für schon abgewickelte Tatbestände wird nicht erschüttert.788 Wird eine Umstrukturierung nach Einleitung des Bußgeldverfahrens vorgenommen, besteht kein schutzwürdiges Vertrauen in die Rechtmäßigkeit dieser Umstrukturierung. Auch wenn darin zwar eine zu diesem Zeitpunkt rechtmäßige Handlung zu sehen ist, muss der Umstrukturierende aufgrund der offenkundigen Meinung des Gesetzgebers789 sowie des Bundeskartellamts790 damit rechnen, dass derartige Maßnahmen nicht dauerhaft zulässig sein werden. Die Ausfallhaftung verletzt folglich kein schutzwürdiges Vertrauen. Daher kann kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot bejaht werden. Anderes gilt, wenn keine Kenntnis von der Einleitung des Bußgeldverfahrens zum Zeitpunkt der Umstrukturierung vorliegt, da dann ein berechtigtes Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Umstrukturierung bestand. (2) Wissenszurechnung In diesem Zusammenhang ist die in den Gesetzesmaterialien beschriebene Zurechnung der Kenntnis der Tochtergesellschaft über das Bestehen eines Bußgeldverfahrens an die beherrschende Muttergesellschaft problematisch.791 Eine solche ist weder nach deutschem Recht noch nach Unionsrecht möglich. Eine Wissenszurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB scheidet aus. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Organisation des Geschäftsherrn damit betraut ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant aufzutreten, bestimmte Aufgaben eigenverantwortlich zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu

787

A.A. Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2164. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 80. 789 Dies zeigen schon die Bemühungen bei der Einführung des § 30 Abs. 2a OWiG. Vgl. auch BT-Drs. 18/4817; BT-Drs. 18/10207, S. 84. 790 Etwa Bundeskartellamt, Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle, S. 12, abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publi kation/DE/Stellungnahmen/Stellungnahme-Referentenentwurf_GWB8.pdf;jsessionid=AD4 BFB5488A5D4C91427A94DBE55A1C2.1_cid371?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt geprüft am 15. 03. 2017. 791 BT-Drs. 18/10207, S. 96: „ist es angemessen, ihnen die Kenntnis der beherrschten Tochtergesellschaft zuzurechnen“. 788

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nehmen.792 Da die beherrschte Tochtergesellschaft regelmäßig nicht als Repräsentantin der Muttergesellschaft auftritt und selbständigen Tätigkeiten nachgeht, kann sie nicht als Wissensvertreterin angesehen werden. Auch eine Anlehnung an das Unionsrecht ist nicht hilfreich. Im Rahmen des Unternehmensbegriffs kommt es nie zu einer „Zurechnung“ von Verhalten oder Wissen. Die entsprechende Gesellschaft haftet vielmehr als Teil der wirtschaftlichen Einheit selbst für eigenes Verhalten.793 Hat die umstrukturierende Muttergesellschaft also keine eigene Kenntnis von der Einleitung des Bußgeldverfahrens, kann keine Ausfallhaftung eingreifen. Ansonsten würde gegen das Rückwirkungsverbot verstoßen, da schutzwürdiges Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Umstrukturierung bestand. Zwar ist noch unklar, wie die im Tatbestand nicht ausdrücklich verankerte Kenntnis des Tatverdachts in der Rechtspraxis zum Tragen kommen wird. Jedoch zeigen zumindest die Gesetzesmaterialien einen gewissen Übereifer, der – vermutlich aus fiskalischen Gründen794 – sogar eine über den Unternehmensbegriff hinausgehende Zurechnungsmöglichkeit etablieren will. (3) Zweck der Geldbuße Schließlich sind weitere Kritikpunkte angebracht. Problematisch an der Neuregelung ist, dass das Merkmal der Vermögensverschiebung keine subjektiven Elemente erfordert und auch keinen Nachweis einer Umgehungsabsicht voraussetzt.795 Im Zusammenspiel mit der verschuldensunabhängigen Haftung für das Wegstrukturieren ergeben sich weitreichende Haftungsfolgen. Dies birgt zum einen die Gefahr, dass wirtschaftlich sinnvolle Umstrukturierungen, etwa die Auflösung von Doppelstrukturen, um Synergieeffekte zu nutzen, erschwert werden könnten, da auch bei nicht bekannten Kartellverstößen stets die Haftung aus § 81a Abs. 1 GWB n.F. droht.796 Zum anderen ist der Ansatz des Gesetzgebers mit dem Zweck kartellrechtlicher Bußgelder nur schwer vereinbar. Dieser besteht „ebenso sehr darin, unerlaubte Handlungsweisen zu ahnden, wie darin, ihrer Wiederholung vorzubeugen“.797 Die Ahndungsfunktion läuft allerdings ins Leere, da eine noch nicht von §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c GWB n.F. erfasste entlastende Umstrukturierung keine eigene unerlaubte Handlung darstellt, sondern ein an sich rechtmäßiges Verhalten ist. Tatsächlich sind allein die Folgen des erlaubten Verhaltens – die Nichtdurchsetzbarkeit bzw. -vollstreckbarkeit des Bußgeldes – unerwünscht und werden deshalb mit einer Sanktion 792 BGH, Urteil v. 25. 06. 1996, Az. VI ZR 117/96, NJW 1996, 2508; Schubert, in: MüKo BGB, § 166, Rn. 27. 793 Vgl. dazu Teil 2 § 2 A. I. 4. a) cc). So auch BT-Drs. 18/10207, S. 87 f. 794 Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2164. 795 BT-Drs. 18/10207, S. 96. 796 So im Ergebnis auch Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2163. 797 EuGH, Urteil v. 15. 07. 1970, Rs. C-41/69, Slg. 1970, 00661, Rn. 172/176 – Chemiefarma.

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belegt. Anders als im Falle des § 30 Abs. 2a OWiG kommt es im Rahmen des § 81a Abs. 1 GWB n.F. aber nicht bloß zu einer Nachfolge in der an sich gegen die eigentliche Tätergesellschaft festgesetzten Geldbuße. Eigenes Verhalten der beherrschenden Gesellschaft, das zur Nichtdurchsetzbarkeit der Geldbuße führt, ist ursächlich für eine eigene Haftung. Wertungsmäßig wird eine echte Sanktion und nicht bloß eine Nachfolgehaftung normiert, obwohl kein rechtswidriges Verhalten vorliegt. Schließlich erreicht auch die Präventionswirkung des Bußgeldes ihr Ziel nur eingeschränkt. Durch Abschreckung soll eine Verhaltenssteuerung vorgenommen und so die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sichergestellt werden. Da die (eigene) Haftung aber kenntnis- und verschuldensunabhängig eingreifen soll und Kartellunbeteiligte treffen kann – die die Sanktion durch kein Alternativverhalten hätten vermeiden können –, läuft die effektive Verhaltenssteuerung in bestimmten Konstellationen ins Leere.798 cc) Zwischenergebnis Auch die Ausfallhaftung des § 81a Abs. 1 GWB n.F. zeigt sich janusköpfig. Einerseits verhilft die Norm der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots bis zur vollen Wirksamkeit der Neuregelungen in § 81 GWB n.F. zur Geltung. Andererseits wird dafür rechtstechnisch eine eigene kenntnis- und verschuldensunabhängige Haftung einer eventuell kartellunbeteiligten Gesellschaft normiert, die trotz ihres hohen Eingriffswerts die Ziele des Bußgeldes nicht optimal gewährleistet. Zudem droht die Gefahr, dass wirtschaftlich sinnvolle Umstrukturierungen, aufgrund zu hoher Haftungsrisiken verhindert werden. Schließlich ist die Norm mit dem Rückwirkungsverbot nicht vereinbar, wenn die Umstrukturierung ohne eigene Kenntnis von der Einleitung des Bußgeldverfahrens vorgenommen wird. 5. Zwischenergebnis Auch das Bundeskartellamt und die deutschen Gerichte müssen sich mit der Bußgeldhaftung in Rechtsfolgekonstellationen auseinandersetzen. Die alte Rechtslage mit der Rechtsprechung zur „wirtschaftlichen Identität“ bot viele Umgehungsmöglichkeiten, die durch die Novellierung des § 30 Abs. 2a OWiG weitgehend beseitigt wurden. Es verbleiben aber nach wie vor Umstrukturierungsmöglichkeiten, um sich einer Bußgeldhaftung zu entziehen. So kann etwa eine Ausgliederung oder Abspaltung mit anschließendem „Leerräumen“ der verbleibenden Gesellschaft zur faktischen Enthaftung führen. Allerdings stellt sich in aktuelleren Fällen die Frage, ob plausible Gründe für eine Umstrukturierung vorgebracht werden können und ob sie sich finanziell lohnt. Es müssen schließlich auch steuerliche Aspekte – bei einem Vermögenserwerb etwa 798

So auch Brettel/Thomas, WuW 2016, 336, 339; Mäger/Schreitter, DB 2016, 2159, 2162.

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unterliegen die Gewinne des Verkäufers in voller Höhe der Körperschaft- und Gewerbesteuer – sowie Reputationsrisiken berücksichtigt werden.799 In jedem Fall sind auch die noch bestehenden Umgehungskonstellationen mit hohen Kosten verbunden, weshalb dieser Weg im Ergebnis auch nur selten zielführend sein dürfte.800 Künftig werden die bestehenden Sanktionslücken durch die 9. GWB-Novelle beseitigt. Die §§ 81 Abs. 3a, 3b, 3c sowie 81a Abs. 1 GWB n.F. haben durch die Implementierung des unionsrechtlichen Unternehmensbegriffs sowie die Normierung einer Ausfallhaftung weitrechende Haftungsfolgen. Sie schließen die vom Gesetzgeber monierte „Gerechtigkeitslücke“ und stellen im Ergebnis eine effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicher.

D. Compliance-Programme Schließlich stellt sich noch die Frage, ob auch Compliance-Programme801 dazu geeignet sind, die Bußgeldhaftung zu beseitigen, oder jedenfalls zu verringern. I. Rechtslage nach Unionsrecht 1. Bußgelderlass Wie bereits erörtert, haben Compliance-Programme keinen Einfluss auf die Verhängung der Geldbuße an sich.802 Auf europäischer Ebene wird durch sie vielmehr die Vermutung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit bekräftigt. Damit scheint ein Verweis auf solche Programme sogar kontraproduktiv, wenn der Wille besteht, das Vorliegen eines einheitlichen Unternehmens anzuzweifeln. Allein bei der Frage des Verschuldens, die im Rahmen des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 haftungsbegründend zu prüfen ist, könnten Compliance-Programme zu Gunsten von zuwiderhandelnden Unternehmen eingreifen. Vorsatz oder Fahrlässigkeit dürften weitaus schwerer nachweisbar sein, wenn ein effektives ComplianceProgramm besteht.803 Durch sie wird nämlich der Anschein eines rechtmäßigen Verhaltens gestärkt. Verschulden – insbesondere Fahrlässigkeit – dürfte also weitaus 799 Haus, WuW 2015, 982; Wiedmann/Funk, BB 2015, 2627, 2632; Mäger/Schreitter, DB 2014, 643, 645; Spiering/Staub, ZIP 2015, 2297, 2298. Maisch/Dröge, Pressemitteilung der Sprecherinnen für Verbraucherpolitik und Wettbewerbspolitik, Fraktion Bündnis 90/Die Grünen: „Erst Betrug, nun Tricksereien: Wurstfabrikant Tönnies bereichert sich an Verbrauchern und Steuerzahlern“, abrufbar unter: www.gruene-bundestag.de/presse/pressemitteilun gen/2015/februar/erst-betrug-nun-tricksereien-wurstfabrikant-toennies-bereichert-sich-an-ver brauchern-und-steuerzahlern_ID_4394435.html, zuletzt geprüft am 06. 03. 2017. 800 Vgl. BT-Drs. 18/10207, S. 85. 801 Vgl. zum Begriff Teil 2 § 2 A. I. 3. b) hh). 802 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. b) hh). 803 So etwa Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 749; Dreher, ZWeR 2004, 75, 88.

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schwerer nachweisbar sein. Im Ergebnis haben Compliance-Programme jedoch nur eine sehr geringe Chance, die Bebußung an sich zu verhindern. 2. Bußgeldbemessung Eine andere Frage ist aber, ob Compliance-Programme auf europäischer Ebene bei der Bemessung der Bußgeldhöhe berücksichtigt werden können. a) Entwicklung Die Bußgeldleitlinien von 1998 und 2006 enthalten zu der Bewertung von Compliance-Programmen im Rahmen der Bußgeldbemessung keine Angaben. Sowohl die Kommission804 als auch das EuG805 haben aber zunächst das Bestehen von Compliance-Programmen bußgeldmindernd berücksichtigt – jedoch nie bei Hardcore-Kartellen.806 Seitens der Kommission ging diese Praxis in der Entscheidung Viho/Toshiba sogar so weit, dass Compliance-Programme berücksichtigt wurden, die erst nach Aufdeckung des kartellwidrigen Verhaltens initiiert wurden.807 Allerdings nahm die Kommission von dieser Entscheidung später ausdrücklich wieder Abstand.808 In der Vergangenheit wurden Compliance-Programme teilweise auch als bußgelderhöhender Umstand angesehen. Dies war etwa in der Entscheidung British Sugar der Fall. Diese wird indes ebenfalls als Ausnahme anzusehen sein. Der Grund für die negative Berücksichtigung war, dass in einem früheren Verfahren das nicht befolgte Compliance-Programm als mildernder Umstand berücksichtigt wurde und damit die erneute Nichtbefolgung besonders sanktioniert werden sollte.809 Heute wird Compliance-Programmen bei der Berücksichtigung als mildernder Umstand allgemein eine Absage erteilt.810 Eine Berücksichtigung wird unter Hinweis auf den Zweck von Bußgeldern abgelehnt.811 Die Kommission äußerte sich zu dieser Problematik in jüngerer Vergangenheit wie folgt: „Die Kommission begrüßt diese Initiative […], die hoffentlich neuen Zuwiderhandlungen vorbeugen wird. Sie hält es 804

Kommission, 15. 07. 1992, ABl. EG 1992 Nr. L 233/27, Rn. 24 – Viho/Parker Pen. EuG, Urteil v. 14. 07. 1994, Rs. T-77/92, Slg. 1994, II-00549, Rn. 93 – Parker Pen. 806 Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 64; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 744. 807 Kommission, 05. 06. 1991, ABl. EG 1991 Nr. L 287/39, Rn. 28 f. – Viho/Toshiba. 808 Kommission, 07. 06. 2001, ABl. EG 2001 Nr. L 152/24, Rn. 312 – Aminosäuren. 809 Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 744 f.; vgl. auch Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 65. 810 EuG, Urteil v. 29. 04. 2004, Rs. T-236/01, T-239/01, T-244/01 bis T-246/01, T-251/01 und T-252/01, Slg. 2004, II-01181, Rn. 343 – Tokai Carbon; Kommission, 21. 12. 2005, COMP/F/38.443, Rn. 343 – Kautschukchemikalien; Kommission, 31. 05. 2006, COMP/F/ 38.645, Rn. 386 – Methacrylat; Kommission, 21. 02. 2007, COMP/E-1/38.823, Rn. 754 – Fahrstühle und Rolltreppen. 811 EuG, Urteil v. 05. 04. 2006, Rs. T-279/02, Slg. 2006, II-00897, Rn. 362 – Degussa. 805

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jedoch nicht für angebracht, ein Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts als mildernden Umstand für ein Kartellvergehen zu werten, ob diese Zuwiderhandlung nun vor oder nach Einführung eines solchen Programms begangen wurde“.812 Auch das EuG äußerte sich in jüngerer Vergangenheit in der Rechtssache Degussa zu Compliance-Programmen. Die „bloße Tatsache, dass die Kommission bei ihrer Entscheidungspraxis in bestimmten Fällen die Einführung eines Befolgungsprogramms als mildernden Umstand berücksichtigt hat, bedeutet […] nicht, dass sie verpflichtet wäre, in einem konkreten Fall ebenso vorzugehen“.813 Die Meinung der europäischen Organe hat der ehemalige EU-Wettbewerbskommissar Joaquin Almunia auf den Punkt gebracht: „Why should I reward a compliance-programme that has failed?“.814 b) Bewertung Fraglich ist, wie diese Praxis zu bewerten ist. Dazu wird umfassend untersucht, ob sie sich mit dem Kronzeugenprogramm vereinbaren lässt. Zudem wird erörtert, ob nicht aus generalpräventiven Gründen eine Berücksichtigung angebracht erscheint. Schließlich wird der Frage nachgegangen, ob weitere Anhaltspunkte dafür bestehen, Compliance-Programme im Rahmen der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen. aa) Präventive Funktion Compliance-Programme haben auf die sie betreibenden Unternehmen einen großen präventiven Einfluss.815 Durch sie wird ein transparentes und für jeden Mitarbeiter einsehbares und weitgehend verständliches Regelwerk geschaffen. Dadurch entsteht ein Klima, in dem auch nur kleinste „Kavaliersdelikte“ sanktioniert werden. Es wird durch regelmäßige und institutionalisierte Schulungen ein aktives Unrechtsbewusstsein für kartellrechtliche Zuwiderhandlungen geschaffen.816 Dies ermöglicht es jedem Mitarbeiter, auch die Fälle in den rechtlichen Graubereichen eindeutig einzuordnen. Auch haben derartige Programme positiven Einfluss auf Personen, die noch nicht fest zu einem Kartellrechtsverstoß entschlossen sind. Ihnen werden nicht nur die allgemeinen Konsequenzen einer Zuwiderhandlung aufgezeigt, sondern auch die persönlichen Konsequenzen, die innerhalb des Unternehmens drohen. Dies erhöht die abschreckende Wirkung der allgemeinen wettbewerbs812

Kommission, 03. 12. 2003, ABl. EU 2004 Nr. L 125/45, Rn. 313 – Elektrotechnische und mechanische Kohlenstoff- und Graphitprodukte. 813 EuG, Urteil v. 05. 04. 2006, Rs. T-279/02, Slg. 2006, II-00897, Rn. 350 – Degussa; sinngemäß auch schon EuG, Urteil v. 17. 12. 1991, Rs. T-7/89, Slg. 1991, II-01711, Rn. 357 – Hercules Chemicals. 814 Zu Deutsch: „Wieso sollte ich ein Compliance-Programm belohnen, das versagt hat?“. EU-Wettbewerbskommissar Almunia in einem Vortrag am 25. 10. 2010 auf der Business Europe & US Chamber of Commmerce Competition Conference in Brüssel (Speech/10/586). 815 Dazu allgemein Wils, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 52, 60 ff. 816 Vgl. auch Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745; Dreher, ZWeR 2004, 75, 88.

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rechtlichen Normen, veranschaulicht es doch besser den Einfluss, den eine Zuwiderhandlung auf das Leben des einzelnen Mitarbeiters haben kann. Zwar ist bei erfolgtem Kartellrechtsverstoß zu beachten, dass das ComplianceProgramm versagt hat. Allerdings können Unternehmen praktisch keine besseren und effektiveren präventiven Maßnahmen als ein solches Programm ergreifen.817 Damit stellt sich die Frage, ob es gerecht erscheint, positiven und kostspieligen Bemühungen im Rahmen der Bußgeldbemessung eine pauschale Absage zu erteilen, nur weil sie (jedenfalls teilweise) versagt haben. Dies erscheint zu kurz gegriffen.818 Aufgrund ihres präventiven Charakters tragen sie nämlich trotz allem zur Bekämpfung von Kartellen bei.819 Sie stellen unsichtbare und schwer messbare Bemühungen zum Schutz des Wettbewerbs dar. Sie schaffen ein Bewusstsein und damit Akzeptanz für kartellrechtliche Fragestellungen sowie deren Behandlung und Sanktionierung durch staatliche Organe. Compliance-Programme wirken sich also durchaus vorteilhaft auf den Wettbewerbsschutz aus und sind damit auch im Interesse der Wettbewerbshüter. Folglich sollten sie bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden. Auch in anderen Rechtsordnungen werden Compliance-Programme deshalb positiv bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt. Dies ist etwa im Rahmen der „United States Sentencing Guidelines“820 oder der Leitlinien zur Strafbemessung des englischen Office of Fair Trading der Fall.821 Auch in Australien,822 Brasilien,823 Frankreich824 und Italien,825 Kanada,826 Rumänien827 sowie Singapur828 werden 817 Dies gilt insbesondere bei einer effektiven und „Best Practice Compliance“, vgl. dazu Hofstetter/Ludescher, in: FS von Büren, S. 485, 496 f.; Steger, WuW 2016, 49. 818 So auch Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 487 f.; Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 211, 179; Steger, WuW 2016, 49; a. A. Wils, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 52, 73 f. 819 Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 63; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745; vgl. such Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 335. 820 „The two factors that mitigate the ultimatepunishment of an organization are: (i) the existence of an effective compliance and ethics program; and (ii) self-reporting, cooperation, or acceptance of responsibility“, vgl. United States Sentencing Commission, Guidlines Manual, Kapitel 8. 821 „Mitigating factors include: […] adequate steps having been taken with a view to ensuring compliance with Articles 81 and 82 and the Chapter I and Chapter II prohibitions“, vgl. Office of fair Trading, OFT’s guidance as to the appropriate amount of a penalty, S. Step. 4, section 2.16. 822 ACCC, Corporate Trade Practice Compliance Programs v. 09. 12. 2005, S. 7, abrufbar unter: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemid/717078. 823 Berücksichtigung im Rahmen des Art. 45 Gesetz Nr. 12.529/2011 möglich. 824 Im Rahmen des Art. L 464-2 III. des französischen Handelsgesetzbuchs zu berücksichtigen. 825 Vgl. Rn. 19 ff. der italienischen Bußgeldleitlinien, abrufbar unter: http://www.agcm.it/in dex.php?option=com_joomdoc&Itemid=367, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017.

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Compliance-Programme bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt. Allein wird es in der Praxis schwierig sein zu unterscheiden, ob tatsächlich eine ausreichende oder unzureichende Compliance-Bemühung unternommen wurde.829 bb) Wertungswiderspruch mit dem Kronzeugenprogramm Ferner ist zu beachten, dass die Nichtberücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bußgeldbemessung zu Widersprüchen mit den geltenden Kronzeugenregelungen führt. Durch die bestehende Kronzeugenregelung wird es in der aktuellen Rechtslage stärker honoriert, wenn nach (erfolgreicher) Durchführung eines Kartells einer der Kartellanten beschließt, auszusteigen und umfangreiche Informationen an die Kommission zu liefern, als wenn im Vorfeld Maßnahmen veranlasst werden, die überhaupt erst das Entstehen eines Kartells – und damit auch die Ermittlungs-, Ahndungs- und Prozessierungskosten – verhindern sollen. Die Folge eines erfolgreichen Kronzeugenantrags ist unter Umständen ein Totalerlass der Geldbuße oder jedenfalls eine weitgehende Bußgeldreduzierung. Der Grund dafür ist, dass die „Aufdeckung eines Kartells einen Wert an sich darstellt“.830 Zutreffend ist, dass aufgrund der regelmäßig geheim agierenden Kartelle besondere Anreize zu deren Aufdeckung geschaffen werden müssen. Zudem zielen die Kronzeugenprogramme auch auf die Aufdeckung von Zuwiderhandlungen ab, die außerhalb des eigenen Unternehmens liegen. Sie besitzen also eine deutlich größere Reichweite als bloß unternehmensinterne Compliance-Programme. Deshalb ist es sinnvoll, Unternehmen mit der Aussicht auf einen Erlass der Geldbuße zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden zu bewegen. Es stellt sich aber die Frage, ob nicht der ernsthafte Versuch, ein Kartell zu verhindern, auch einen – gar höheren – Wert „an sich“ darstellt.831 Die derzeitige Praxis unterliegt insofern einem Wertungswiderspruch. Compliance-Programme dienen der – zwar schwer messbaren832 – effektiven Verhinderung von Kartellrechtsverstößen. Auch wenn sie nicht jede Zuwiderhandlung verhindern können,833 826 Vgl. Ziff. 5.2 CBC, Bulletin, Corporate Compliance Programs, abrufbar unter: http:// www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03778.html, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017. 827 Vgl. rumänische Bußgeldleitlinien v. 02. 09. 2010, Kapitel III Buchst. C#d1. 828 Vgl. http://www.ccs.gov.sg/content/ccs/en/education-and-compliance/conducting-a-com pliance-programme.html, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017. 829 Braun/Kellerbauer, NZKart 2015, 175, 181, 179; Jungbluth, NZKart 2015, 43, 44; Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 335. 830 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 4. 831 In diese Richtung auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 88; Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 338 f. 832 Vgl. Wils, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 52, 62. 833 Dies liegt jedoch an den zuwiderhandelnden Individuen und ist bereits in der menschlichen Natur angelegt: Errare humanum est, vgl. Seneca, Epistulae morales, VI, 57, 12.

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entlasten sie aufgrund ihrer präventiven Wirkung die öffentlichen Haushalte und auch die Finanzen anderer Unternehmen, da in der Theorie weniger Kartellschäden verursacht werden. Private nehmen insoweit also freiwillig und auf eigene Kosten die staatliche Aufgabe des Wettbewerbsschutzes wahr. Compliance-Programme wirken sich mithin auch über das eigene Unternehmen hinaus positiv aus. Dabei gilt: Je mehr Compliance-Programme bestehen, desto effektiver und umfangreicher erfolgt der Schutz. Einen Anreiz zu schaffen, solche Programme aufzustellen, ist folglich sinnvoll. Es ist zwar richtig, Instrumente zu schaffen, die der Aufdeckung von Kartellen dienen. Gleichbedeutend muss es aber sein, Instrumente zu würdigen, die zu der (schwer messbaren) Verhinderung von Kartellrechtsverstößen beitragen und zu (schwer messbarer) finanzieller Entlastung öffentlicher und privater Haushalte beitragen. Dies kann entweder durch einen Erlass oder eine Bußgeldreduktion geschehen.834 Wichtig ist allein, dass die Berücksichtigung erfolgt. cc) Nachteile im Rahmen des Kronzeugenprogramms Bei der derzeitigen Praxis kommt hinzu, dass eine ernsthaft betriebene Compliance-Politik für die Unternehmen zu signifikanten Nachteilen im Rahmen des Kronzeugenprogramms führen kann.835 Die durch die Compliance-Programme angedrohten Sanktionen und Konsequenzen für Mitarbeiter machen es schwer, Kartellbeteiligte dazu zu bewegen, an der Aufdeckung der Zuwiderhandlung mitzuwirken. Diese Mitarbeit ist aber erforderlich, um die verbotene Verhaltensweise vollständig aufzudecken und so von der Kronzeugenregelung profitieren zu können.836 So stehen die Unternehmen, die versuchen sich rechtstreu zu verhalten und dies auch durch entsprechende kostenintensive Programme forcieren, unter Umständen schlechter als solche, bei denen Mitarbeiter keine unternehmensinternen Konsequenzen drohen und sie so leichter zur Zusammenarbeit bewegt werden können. Es besteht vom Unternehmen teilweise sogar die Zusage, dass die gegen die natürliche Person verhängte Geldbuße übernommen wird. Diejenigen, die versuchen sich rechtstreu zu verhalten, werden damit sogar doppelt bestraft, da sie neben den beschriebenen Schwierigkeiten zusätzlich noch die Kosten und Mühen für ihre Compliance-Programme aufbringen müssen.

834 Für eine Berücksichtigung im Rahmen der Bußgeldbemessung und damit für eine Bußgeldreduktion Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 327. 835 Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 66; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 746. 836 Kommission, 08. 12. 2006, ABl. EU 2006 Nr. C 298/17, Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 8 f., hiernach sind Beweismittel vorzulegen, die zum Nachweis der Zuwiderhandlung taugen; Schwarze/Bechtold/ Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 65 f.; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 746.

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Zwar bestehen sinnvolle Gründe für die Beibehaltung des Kronzeugenprogramms in der jetzigen Form. Auch werden weiterhin ausreichend (gesetzliche) Anreize bestehen, Compliance-Programme ins Leben zu rufen.837 Gleichwohl sollte dies nicht davon abhalten, ein „Verhinderungsprogramm“ zusätzlich positiv zu berücksichtigen und so bestehende Widersprüche zu beseitigen.838 dd) Nachteile im Rahmen des Unternehmensbegriffs Ein weiterer negativer Aspekt an Compliance-Programmen zeigt sich für Unternehmen, die dem Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit widersprechen wollen. Insbesondere für eine Konzernmutter, die alle oder fast alle Anteile an der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft hält, ist es in diesem Zusammenhang wichtig, die Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme zu widerlegen. Dabei hindert sie indes ein konzernweites Compliance-Programm, unterstützt dieses doch vielmehr die Annahme einer tatsächlichen Einflussnahme auf die abhängigen Gesellschaften. Ohne diese Einflussnahme könnte ein von der Muttergesellschaft initiiertes Compliance-Programm keine konzernweite Bedeutung erlangen. Im Ergebnis ist es aber widersprüchlich, dass ein sinnvolles Programm der Muttergesellschaft im Falle einer doch vorgenommenen Zuwiderhandlung zum Nachteil gereichen soll. ee) Vereinbarkeit mit den Bußgeldleitlinien Schließlich sprechen die Bußgeldleitlinien der Kommission für die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bemessung des Bußgeldes. Gemäß Art. 23 Abs. 3 VO Nr. 1/2003 sind „sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen“. Hierunter fällt eine Vielzahl von Gesichtspunkten, zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören.839 Als mildernder Umstand wurde dabei auch der Nachweis „ernsthafter Zweifel des Unternehmens an der Rechtswidrigkeit seines wettbewerbswidrigen Verhaltens“ gezählt.840 Für solche Zweifel kann auch ein ernsthaftes Compliance-Programm ein starkes Indiz darstellen, da es Ausdruck der Rechtsbemühtheit des Unternehmens ist. Wieso dieser Passus in den neuen Leitlinien nicht mehr auftaucht, ist nicht ersichtlich. Allerdings handelt es sich bei der aktuellen Mitteilung auch nur um eine beispielhafte und nicht abschließende 837

Mit Bedenken Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 746 f. Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 327; Schwarze/Bechtold/Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 65 f.; Bosch/ Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 746; Brettel/Thomas, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit im Kartellrecht, S. 84. Dazu auch OECD, 3rd report on the implementation of the 1998 Recommendation, 15. 12. 2005, S. 23. 839 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/ 2003, Rn. 129; Feddersen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 23 VO (EG) 1/2003, Rn. 138. 840 So etwa in den alten Leitlinien von 1998 Kommission, 14. 01. 1998, ABl. EG Nr. C 9/3, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKSÜVertrag festgesetzt werden, S. 4. 838

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Aufzählung. Es spricht mithin nichts dagegen, auch Compliance-Programme in diesem Rahmen zu berücksichtigen.841 c) Zwischenergebnis Compliance-Programme haben wie dargestellt eine große kartellrechtliche Relevanz. Als Beweis gegen eine tatsächliche Einflussnahme der Muttergesellschaft auf die Tochter sind sie aber nicht hilfreich, sondern im Gegenteil sogar schädlich. Durch sie wird die Annahme der tatsächlichen Einflussnahme bekräftigt. Es erscheint jedoch in vielerlei Hinsicht sinnvoll und begründet, ComplianceProgramme jedenfalls im Rahmen der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigen. Dies ist auch notwendig, um bestehende Widersprüche mit dem Kronzeugenprogramm zu beseitigen. Zudem erscheint es auch gerecht, eine Differenzierung zwischen Unternehmen vorzunehmen, die sich wenigstens kartellrechtskonform zu verhalten versuchen, und solchen, die von vornherein keine rechtstreue Haltung erkennen lassen haben.842 Für eine compliance-freundlichere Bußgeldbemessung spricht auch ein jüngst eingetretener Wandel in der US-Rechtsprechung, welche Compliance-Programme bis dato ebenfalls unbeachtet ließ.843 Schließlich können sich wirksame Compliance-Programme theoretisch unter Umständen auf das Verschuldenserfordernis auswirken und somit schon im Rahmen der Haftungsbegründung positiven Einfluss für die Unternehmen entfalten. II. Rechtslage nach deutschem Recht Nun stellt sich die Frage, welchen Einfluss Compliance-Programme im deutschen Recht auf die Bußgeldverhängung bzw. -bemessung besitzen. 1. Bußgelderlass a) Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft Zunächst ist dazu auf den Bußgelderlass einzugehen. Die Frage ist also, ob ein effektives Compliance-Programm eine Beseitigung der konzernweiten Bußgeldhaftung bewirken kann. Wie bereits oben festgestellt, scheidet eine konzernweite Bußgeldhaftung in Deutschland grundsätzlich aus. Eine Haftung der Konzernmutter für Verstöße der Tochtergesellschaft ist allein gemäß § 30 Abs. 1 OWiG möglich, wenn Personalunion in den Leitungsgremien herrscht oder wenn die Muttergesellschaft selbst aktiv an der kartellrechtswidrigen Handlung mitgewirkt hat. Dement841

So auch Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 749. Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 338. 843 U.S. Department of Justice v. 16. 09. 2015 – U.S. v. Kayaba Industry Co., Ltd, d/b/a KYB Corporation; dazu Steger, WuW 2016, 49. 842

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

sprechend hat ein Compliance-Programm auch keinen Einfluss auf die Konzernhaftung, wenn allein die Tochtergesellschaft eine Zuwiderhandlung begangen hat. Jedoch erscheint es möglich, dass sie in Konstellationen mit Personalunion hilfreich sind. Sie können den objektiven Zusammenhang der Handlung verhindern.844 b) Beteiligung der Konzernmutter Für den Fall, dass auch die Konzernmutter selbst an dem Kartellrechtsverstoß beteiligt ist, soll hier kurz auf die Möglichkeit der Entlastung im Rahmen des Verschuldens und des Vorliegens einer Aufsichtspflichtverletzung eingegangen werden. aa) Verschulden Auch auf nationaler Ebene erscheint es möglich, dass ein effektives ComplianceProgramm den Nachweis von Vorsatz oder Fahrlässigkeit erschweren kann. Durch die Bemühungen wird der Anschein geschaffen, den Kartellrechtsverstoß weder bewusst noch sorgfaltswidrig begangen zu haben. Gleichwohl wird im Ergebnis der Einfluss auf das Verschuldenserfordernis als eher gering zu bewerten sein. bb) Aufsichtspflichtverletzung Nimmt die Konzernmutter aktiv an der Zuwiderhandlung teil, existiert die Möglichkeit, sich durch Compliance-Programme von der Aufsichtspflichtverletzung im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG zu exkulpieren.845 Zwar besteht, wie oben dargelegt, keine konzernweite, gleichwohl eine gesellschaftsweite Aufsichtspflicht. Gegen deren Verletzung könnte ein Compliance-Programm vorgebracht werden. Wenn es ein effektives Compliance-Programm gibt, kann der Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung auf Tatbestandsebene beseitigt werden,846 da ein solches Programm, wie auch die Aufsichtspflicht im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG, fünf Elemente umfasst und diese entkräftet.847 Zunächst ist ein sogenanntes Mission Statement der Unternehmensleitung erforderlich,848 also die Klarstellung, dass im 844

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. c) aa). Ost, in: FS Roth, S. 413, 416 f.; vgl. auch Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2011/ 2012, S. 32; Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 486. 846 Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 45; Pampel, BB 2007, 1636, 1637; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 486. 847 Pampel, BB 2007, 1636, 1637; Vgl. Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 42 ff.; vgl. auch Eufinger, WM 2015, 1265, 1268; Fleischer, CCZ 2008, 1, 5 f.; Schneider/Schneider, ZIP 2007, 2061, 2064; noch ausführlicher Geradin, Journal of Antitrust Enforcement 2013, 325, 327; Murphy/Kolasky, Antitrust 2012, 61. 848 Hauschka, BB 2004, 1178, 1179; Lampert, BB 2002, 2237, 2240; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 42. 845

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Unternehmen Kartellrechtsverstöße in keinem Fall toleriert werden. Zudem sind weitere Maßnahmen notwendig, die im Wesentlichen auf Kodifikation, Kommunikation, Kontrolle und Sanktionierung beruhen. Im Rahmen der Kodifikationspflicht geht es vor allem darum, die gesetzlichen Vorgaben durch klare und transparente unternehmensinterne Regelungen umzusetzen, um so ihre Einhaltung sicherzustellen. Dabei ist wichtig, dass die unternehmensinternen Regelungen etwa im Rahmen von Schulungen kommuniziert werden. Dies steigert die Effektivität und Akzeptanz der Regelungen deutlich.849 Um die Regeln zu kontrollieren, sind Überwachungsmaßnahmen notwendig. Hierzu dienen beispielsweise die Gewährleistung sachkundiger Überprüfung kartellrechtsrelevanter Sachverhalte oder regelmäßige Compliance-Audits, bei denen eine Stichprobe besonders wettbewerbserheblicher Vorgänge durchgeführt wird.850 Um die Ernsthaftigkeit des Compliance-Programms nachzuweisen, sind schließlich Sanktionsmaßnahmen notwendig, sollte es doch zu einem Verstoß kommen. Sind die Voraussetzungen eingehalten, ist eine enthaftende Compliance-Defence möglich. 2. Bußgeldbemessung Nachdem nun die Frage beantwortet wurde, ob Compliance-Programme bei der Festsetzung der Geldbuße Wirkung entfalten können, stellt sich nun die Frage, ob sie auch im deutschen Recht im Rahmen der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden können. a) Grundlagen Das Bundeskartellamt sieht – wie auch die europäischen Organe – von einer bußgeldreduzierenden Berücksichtigung ab. Durch die Gefahr der Belohnung ineffektiver und materiell nicht wirksamer Programme könnten falsche Anreize gesetzt werden, so das Bundeskartellamt.851 Auch wird durch ein Compliance-Programm bloß einer gesetzlichen Regelung nachgekommen. Die Verwirklichung einer gesetzlichen Obliegenheit könne aber nicht als mildernder Umstand berücksichtigt werden.852 Die Berücksichtigung von Compliance-Programmen sollte im Ergebnis auf deutscher und europäischer Ebene gleichlaufen. Dies ergibt sich aus ihrem gleichlautenden Ziel der Verhinderung von Kartellrechtsverstößen.

849 850 851 852

Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 43. Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 43. Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2011/2012, S. 32. Pampel, BB 2007, 1636, 1637.

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b) Bemessung gemäß § 81 Abs. 4 GWB Legt man § 81 Abs. 4 GWB der Bußgeldbemessung zugrunde, so nimmt man weitgehend Bezug auf die europäische Rechtslage. Hier wird für die Bemessung der Bußgeldobergrenze der Umsatz des bebußten Unternehmens im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit berücksichtigt. Aufgrund dieser Parallele zum europäischen Recht erscheint es konsequent, die für die europäische Rechtslage gefundenen Ergebnisse, soweit möglich, auch auf die deutsche Rechtslage zu übertragen. Damit erscheint es schon allein aus diesem Gesichtspunkt sinnvoll, ein Compliance-Programm bußgeldmindernd zu berücksichtigen.853 c) Bemessung gemäß §§ 81 Abs. 4 S. 6 GWB, 17 Abs. 3 OWiG Zudem ergibt sich ein normativer Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Compliance-Programmen im Rahmen der Bußgeldbemessung aus §§ 81 Abs. 4 S. 6 GWB, 17 Abs. 3 OWiG. Danach ist bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen. Dazu gehören täterbezogene Kriterien wie „z. B. die Rolle des Unternehmens im Kartell, die Stellung des Unternehmens auf dem betroffenen Markt, Besonderheiten bei der Wertschöpfungstiefe, der Grad des Vorsatzes/der Fahrlässigkeit und vorangegangene Verstöße“.854 In diesem Rahmen können auch Compliance-Programme berücksichtigt werden, da unternehmensweite Anstrengungen zur Verhinderung wettbewerbswidrigen Verhaltens die an sich gegebene Rechtstreue des Zuwiderhandelnden zeigen.855 d) Vereinbarkeit mit dem Telos der Geldbuße Ein weiteres Argument könnte sich aus dem Telos der Geldbuße ergeben. Sie muss insbesondere präventiv wirken.856 Da auch Compliance-Programme eine große präventive Wirkung haben,857 erscheint dieses Ziel der Geldbuße bereits jedenfalls teilweise verwirklicht. Deshalb ist eine Minderung des Bußgeldes bei Vorliegen eines solchen Programms sinnvoll.858 853

Im Ergebnis auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 92; a.A. Pampel, BB 2007, 1636, 1638 f.: „Bei der Festsetzung der Höhe des zu verhängenden Bußgeldes sind Compliance-Programme demgegenüber irrelevant“. 854 Bundeskartellamt, 26. 06. 2013, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Rn. 16; Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480; Krebs/Eufinger/ Jung, CCZ 2011, 213, 214 f. 855 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479; Dittrich/Linsmaier, NZKart 2014, 485, 486 f. 856 Bundeskartellamt, 26. 06. 2013, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Rn. 4. 857 Vgl. Teil 2 § 3 D. I. 2. b) aa). 858 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480.

§ 3 Enthaftungsmöglichkeiten

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e) Vereinbarkeit mit der Bonusregelung Auf europäischer Ebene wurde ein Widerspruch der Rechtspraxis mit dem Kronzeugenprogramm festgestellt.859 Dieser Widerspruch erstreckt sich auch auf die deutsche Rechtslage, wenn es um das Verhältnis mit der Bonusregelung des Bundeskartellamts geht. Wenn es positiv berücksichtigt wird, dass Kartelle aufgedeckt werden, muss dies auch für die Verhinderung von Kartellen gelten. Es kann auch nicht eingewandt werden, das Compliance-Programm sei bei Vorliegen einer Zuwiderhandlung offensichtlich gescheitert und eine Berücksichtigung deshalb nicht möglich. Würde man im Rahmen der Compliance-Programme eine Garantie verlangen, nach der das geltende Recht eingehalten wird, würde man gegen den Grundsatz ultra posse nemo obligatur verstoßen.860 Es sollte auch nur das ausdrückliche Bemühen rechtmäßigen Verhaltens Berücksichtigung finden. f) Zwischenergebnis Im Ergebnis steht damit fest, dass Compliance-Programme in Deutschland – wie auch in vielen anderen nationalen Rechtsordnungen und der EU – bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden müssen.861 Dies ergibt sich größtenteils aus der Nähe der nationalen zur europäischen Regelung und den damit verbundenen Parallelen. Zusätzlich können unter Rückgriff auf das Telos der Geldbuße und das Bonusprogramm des Bundeskartellamts weitere Argumente hergeleitet werden. Das gefundene Ergebnis entspricht auch den Gesetzesentwürfen des Bundesverbandes der Unternehmensjuristen und des Deutschen Instituts für Compliance.862 Diese fordern eine weitgehende gesetzliche Förderung und eine sanktionsmildernde Funktion von Compliance-Systemen.

E. Ergebnis Im Rahmen der weitreichenden Unternehmenshaftung bzw. Konzernhaftung ergibt sich eine Vielzahl an Enthaftungsmöglichkeiten. Diese lassen sich in normativ vorgesehene sowie andere Möglichkeiten einteilen. Am praxisrelevantesten sind die normativ vorgesehenen Leniency-Programme auf deutscher und europäischer Ebene. Diese tragen maßgeblich zum Erfolg der Kartellbehörden bei der Sanktionierung von Kartellen bei. Insofern erscheinen auch die mit ihnen verbundenen Vorteile für Kartellsünder vertretbar und im Interesse der Allgemeinheit an einem funktionierenden Wettbewerb gerechtfertigt. Die mediale Aufmerksamkeit werden 859

Vgl. Teil 2 § 3 D. I. 2. b) bb). Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480. 861 So auch Dannecker/Müller, in: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, § 18, Rn. 152; Dreher, ZWeR 2004, 75, 106; Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 57, Rn. 85 f. 862 Dazu ausführlich Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480 ff. 860

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Teil 2: Bußgeldhaftung des Konzerns im Außenverhältnis

aber sicherlich die spektakulären Umstrukturierungsmaßnahmen auf sich ziehen, mit denen versucht wird, die Bußgeldhaftung zu umgehen. Dies zeigen auch die aktuellen Geschehnisse rund um das 2014 aufgedeckte Wurstkartell bzw. die damit verbundene „Wurstlücke“.863 Auch hier wird von zwei Unternehmen versucht, durch Umstrukturierungsmaßnahmen einer Geldbuße in Höhe von 120 Mio. Euro zu entgehen.864 Derartige enthaftende Maßnahmen werden mit Einführung der 9. GWBNovelle nicht mehr möglich sein. Auch sind im Rahmen der Enthaftungsmöglichkeiten Compliance-Programme zu berücksichtigen. Ihre Vorteile für den Wettbewerbsschutz werden von den Kartellbehörden leider noch unterschätzt. Obwohl bei Vorliegen einer Zuwiderhandlung das Programm (jedenfalls teilweise) versagt hat, besitzt es eine große präventive Wirkung und entlastet die Kartellbehörden. Diese gilt es im Rahmen der Bußgeldbemessung positiv zu berücksichtigen.

§ 4 Zusammenfassung Die weite unionsrechtliche Außenhaftung von Konzernen lässt sich auf den Unternehmensbegriff zurückführen.865 Die oftmals ungenau für eine Haftungsvermutung gehaltene Beteiligungsvermutung stellt dabei lediglich eine Vermutung der tatsächlichen Einflussnahme der Mutter- auf die Tochtergesellschaft dar.866 Allein die daraus resultierende wirtschaftliche Einheit führt zur eigenen Haftung der Muttergesellschaft für Zuwiderhandlungen der Tochtergesellschaft. Die Vermutung ist theoretisch und auch praktisch widerlegbar. Zweckmäßig erscheint dabei insbesondere die Berufung auf strukturelle Besonderheiten, wie etwa die Stellung der Muttergesellschaft als Treuhänderin ohne unmittelbare eigene geschäftliche Interessen.867 Die Unternehmenshaftung und die Beteiligungsvermutung sind weitgehend mit rechtsstaatlichen und gesetzlichen Grundsätzen vereinbar.868 Dafür spricht insbesondere die Normhierarchie des in Art. 101 AEUV verwendeten Unternehmensbegriffs. Allerdings zeigen sich auch Defizite im Rahmen des Doppelbestrafungsverbots. Entgegen der Ansicht des EuGH ist es indes nicht mehr sachgerecht,

863 So Jungbluth zu den Umstrukturierungen im Rahmen des Wurstkartells, 44. FIW-Seminar Bonn, 16. 01. 2016. 864 Mäger, NZKart 2015, 329; Schumacher/Brück, Wirtschafts Woche, abrufbar unter http://www.wiwo.de/unternehmen/industrie/suender-schlaegt-fahnder-wurstkoenig-toenniestrickst-das-kartellamt-aus/11303150.html; agrarheute.com, abrufbar unter http://www.agrarheu te.com/kann-toennies-seiner-millionenstrafe-entgehen, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017. 865 Vgl. Teil 1 § 2 A. I. 866 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. a). 867 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. b) ff). 868 Vgl. Teil 2 § 2 A. I. 4. a).

§ 4 Zusammenfassung

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von einer doppelten Sanktionierung durch nationale Behörden und die Kommission auszugehen. Im deutschen Recht besteht keine Haftung der Muttergesellschaft für Fehlverhalten der Tochtergesellschaft, wenn Erstere daran nicht selbst aktiv beteiligt ist.869 Dies ergibt sich aus der Anwendung des Schuldgrundsatzes, der sich allein auf die jeweilige juristische Person bezieht. Im Rahmen des § 130 Abs. 1 OWiG wird indes teilweise eine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft über abhängige Tochtergesellschaften angenommen, die die Haftung der Muttergesellschaft begründet. Eine solche ist bei Lichte betrachtet jedoch abzulehnen. Eine Konzernhaftung gemäß § 30 Abs. 1 OWiG ist allerdings in bestimmten Konstellationen mit Personalunion möglich.870 So kann ein Handeln des Vorstandes der Tochtergesellschaft, der gleichzeitig Vorstand der Muttergesellschaft ist, auch zu einer Haftung der Mutter führen, wenn die kartellrechtswidrige Zuwiderhandlung in objektivem Zusammenhang mit der übertragenen Verrichtung als Vorstand der Muttergesellschaft steht. Bei der Frage, wie die Kartellhaftung umgangen werden kann, bestehen verschiedene normative und praktische Enthaftungsmöglichkeiten. Dabei stellen sich insbesondere im Bereich der Kronzeugenregelung viele erstmals behandelte Rechtsfragen in Konzernsachverhalten.871 Hervorzuheben ist zudem die durch Compliance-Programme erzielte präventive Wirkung, die eine Berücksichtigung solcher Programme im Rahmen der Bußgeldbemessung rechtfertigt.872

869 870 871 872

Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 1. Vgl. Teil 2 § 2 A. II. 2. c) aa). Vgl. Teil 2 § 3 A. II. 3. Vgl. Teil 2 § 3 D.

Teil 3

Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße Im zweiten Teil der Arbeit wurde ausführlich auf die möglichen Varianten der Außenhaftung einer Konzernmutter und ihrer Tochtergesellschaften eingegangen und wurden die Möglichkeiten dargestellt, dieser Haftung zu entgehen. Im dritten Teil stellt sich nun die Frage, nach welchen Regeln die interne Aufteilung einer gesamtschuldnerisch verhängten Geldbuße erfolgen muss. Wie sich gezeigt hat, besteht auf Unionsebene eine weite Haftung der Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochtergesellschaften. Sie haftet auch dann, wenn sie am Kartellrechtsverstoß tatsächlich unbeteiligt war, aber mit der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bildet. Dies wirft die Frage auf, wie eine Geldbuße im Innenverhältnis sinnvoll aufgeteilt werden kann. Hierbei muss eine ganze Reihe an Problemen berücksichtigt werden. Es muss die Frage beantwortet werden, ob sich die Aufteilung im Innenverhältnis nach Unionsrecht oder nationalem Recht richtet und wie die anwendbare Rechtsordnung bestimmt werden kann. Zudem ist zu untersuchen, welche Ausgleichskriterien sinnvollerweise im Rahmen der entsprechenden Rechtsnormen für den Innenausgleich anzulegen sind. Die Problematik des Gesamtschuldnerinnenausgleichs wird insbesondere dann virulent, wenn die gemeinsam mit der Muttergesellschaft haftenden Tochtergesellschaften nicht mehr zu 100 % zur Muttergesellschaft gehören oder wenn die mithaftende Tochtergesellschaft veräußert wurde bzw. anderweitig aus dem Konzernverbund ausgeschieden ist. Dann bestehen keine Weisungsrechte der Muttergesellschaft mehr, durch die ein Ausgleich auf einfachem Wege herbeigeführt werden kann.

§ 1 Anwendbares Recht Zunächst ist der Frage nachzugehen, welches Recht auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich anwendbar ist. Aufgrund der Zwischenstaatlichkeitsklausel in Art. 101 Abs. 1 AEUV muss die getroffene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung „geeignet“ sein, „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“.1 1

Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 194.

§ 1 Anwendbares Recht

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Erst dann ist die Zuständigkeit der Kommission zur Sanktionierung des Verstoßes eröffnet. Wenn aber der Markt in einer Vielzahl von Mitgliedstaaten beeinträchtigt sein muss, stellt sich die Frage, welche der entsprechenden Rechtsordnungen im Einzelfall beim Gesamtschuldnerausgleich zur Anwendung kommt und ob gegebenenfalls eine Rechtswahl zulässig ist.2

A. Unionsrecht Zunächst erscheint es naheliegend zu überprüfen, ob Unionsrecht nicht nur das Außenverhältnis bestimmt, sondern auch den Innenausgleich regelt. Das EuG nahm noch in den Rechtssachen Areva und Siemens Österreich an, dass in der Kommissionsentscheidung die einzelnen Haftungsanteile der Gesamtschuldner festgelegt werden müssen.3 Es ging also auch von der Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Gesamtschuldnerausgleich aus. Zutreffend wurden die Entscheidungen des EuG später jedoch vom EuGH aufgehoben.4 Weder die VO (EG) Nr. 1/2003 noch das Unionsrecht im Allgemeinen enthielten materiell-rechtliche Regelungen zur Aufteilung der Geldbuße im Innenverhältnis.5 Nach Ansicht des EuGH sind die Anteile der einzelnen Gesamtschuldner deshalb durch „Anwendung des auf den Rechtsstreit anwendbaren nationalen Rechts zu bestimmen“.6 Das europäische Kartellrecht ist für nationale Konzernstrukturen sogar „blind“, da mehrere zu einem Konzern verbundene Gesellschaften regelmäßig als ein Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit angesehen werden.7 Insofern kann das Unionsrecht zur Frage des Ausgleichs zwischen mehreren Gesellschaften wenig beitragen. Neben dieser Rechtsprechung enthält allein Erwägungsgrund (30) der VO (EG) Nr. 1/2003 Informationen zu einem Innenregress. Danach erfolgt die „Zahlung der Geldbuße […] unbeschadet der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die einen Rückgriff auf andere“ Gesamtschuldner „zur Erstattung des gezahlten Betrags er2

Zu dieser Frage auch Poelzig/von Laufenberg, WuW 2018, im Erscheinen. EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-117/07 und T-121/07, Slg. 2011, II-00633, Rn. 215, 236 – Areva u. a.; EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 153 ff. – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 4 Vgl. EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-247/11 P – Areva; EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P – Siemens Österreich. 5 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 70 – Siemens Österreich; vgl. auch Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 681 wonach bislang weitgehend ungeklärt ist, was sich hinter dem Ausdruck gesamtschuldnerisch verbirgt. 6 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 67 – Siemens Österreich. 7 EuGH, Urteil v. 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-01979, Rn. 21 ff. – Macroton; EuGH, Urteil v. 19. 01. 1994, Rs. C-364/92, Slg. 1994, I-00043, Rn. 18 – Eurocontrol; EuGH, Urteil v. 11. 12. 1997, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-07119, Rn. 21 ff. – Job Centre; EuGH, Urteil v. 19. 02. 2002, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-01577, Rn. 46 ff. – Wouters; EuGH, Urteil v. 11. 12. 2007, Rs. C-280/06, Slg. 2007, I-10893, Rn. 38 ff. – ETI; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 7. 3

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

möglichen“. Zwar bezieht sich diese Erwägung allein auf Unternehmensvereinigungen. Gleichwohl ist kein Grund ersichtlich, wieso sie nicht auch für Unternehmen gelten soll, denn Art. 101 AEUV und auch Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 sehen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen dieselben Tatbestandsvoraussetzungen und Sanktionen vor.8 Zudem besteht in beiden Konstellationen nach Zahlung des Bußgeldes dieselbe Interessenlage. Die Verteilung eines Bußgeldes im Innenverhältnis bestimmt sich folglich nach dem anwendbaren nationalen Recht. Wie dieses bei einem Kartellrechtsverstoß bestimmt wird, der einen Markt in mehreren europäischen Ländern beeinträchtigt, ist indes fraglich.9

B. Bestimmung des anwendbaren nationalen Rechts durch die Rom II-VO Die Bestimmung des auf den Innenregress anwendbaren nationalen Rechts könnte sich nach der Rom II-VO richten. Ist deren Anwendungsbereich eröffnet, stellt sich die Frage, welche der speziellen Kollisionsnormen zur Anwendung kommt und ob diese eine Rechtswahl zulässt.10 I. Anwendungsbereich der Rom II-VO Zunächst muss untersucht werden, ob der Anwendungsbereich der Rom II-VO für die Frage des Innenausgleichs eröffnet ist. Dafür müsste die Gesamtschuld zwischen den Unternehmensgesellschaften ein außervertragliches Schuldverhältnis in Zivilund Handelssachen darstellen (Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO). 1. Außervertragliches Schuldverhältnis In Abgrenzung zur Rom I-VO darf es sich bei einem außervertraglichen Schuldverhältnis nicht um ein freiwillig eingegangenes handeln. Entscheidend ist also, ob der durch die Kommissionsentscheidung begründeten Gesamtschuld eine freiwillige Verpflichtung der Parteien zugrunde liegt.

8 So auch OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837 – Calciumcarbid. 9 Mäsch, GRUR-Prax 2015 2015, 72. So im Ergebnis auch, gleichwohl die weiterführende Frage nicht aufwerfend Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 188 ff. 10 Nationale Kollisionsnormen sind nicht anwendbar, vgl. Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 67; Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 28.

§ 1 Anwendbares Recht

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Dafür könnte zunächst sprechen, dass die gesamtschuldnerische Haftung auch daraus folgt, dass zwischen Tochter- und Muttergesellschaft vertragliche Beziehungen bestehen, sie einen Konzern bilden und somit Elemente der Freiwilligkeit vorhanden sind. Diese Vereinbarungen führen im Ergebnis auch erst zu dem gesamtschuldnerischen Bußgeldbescheid, begründet ihr Vorliegen doch regelmäßig die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Einheit. Ein weiterer Anknüpfungspunkt für eine freiwillige Verpflichtung könnte sich bei Beteiligung der Muttergesellschaft am Kartell aus dem gemeinsamen und willentlichen Zusammenwirken im Rahmen der wettbewerbswidrigen Handlung sowie der Kartellabrede selbst ergeben. Konkret wird die unmittelbare Verpflichtung zur Zahlung des Bußgeldes indes einseitig durch die Kommission in einem Subordinationsverhältnis festgesetzt. Insofern kann von einem freiwilligen Eingehen des konkreten Schuldverhältnisses keine Rede sein. Auch die Kartellabrede kann zu keiner freiwilligen Begründung der Gesamtschuld führen, da diese gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig ist und ihr auch nicht alle am Ausgleich beteiligten Unternehmensgesellschaften beigetreten sein müssen. Folglich stellt die hier untersuchte Gesamtschuld ein außervertragliches Schuldverhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO dar. Unter Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO, der die von der Rom II-VO erfassten Schuldverhältnisse abschließend regelt,11 wird allerdings vertreten, dass der Gesamtschuldnerausgleich nicht vom Anwendungsbereich der Rom II-VO erfasst sei.12 Bei diesem handelt es sich nämlich nicht um die Folgen einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO). Art. 2 Rom II-VO ist zwar mit „Außervertragliche Schuldverhältnisse“ überschrieben, definiert solche aber nicht. Allein der Begriff des Schadens wird näher gefasst. Für die Bestimmung des außervertraglichen Schuldverhältnisses ist dies jedoch nicht hilfreich. Indes sieht der Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO keine Einschränkung der erfassten Schuldverhältnisse vor, was für die Anwendbarkeit der Rom II-VO auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich spricht.13 Zudem kann aufgrund des Verweises in Erwägungsgrund (7) auf die Brüssel-I-VO und damit die Rechtsprechung zu Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012 (zuvor Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO) zurückgegriffen werden. Nach dieser wird vom Begriff der unerlaubten Handlung jegliche Schadenshaftung erfasst, die nicht aus einem Vertrag

11 Kreuzer/Wagner/Reder, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, Europäisches Internationales Privatrecht, Rn. 287; Hohloch, IPRax 2012, 110, 112 f. wonach nur evident nicht den „außervertraglichen Schuldverhältnissen“ aus Delikt, Bereicherungsrecht, GoA und c.i.c. zugehörige außervertragliche Verhältnisse von der Anwendbarkeit der Verordnungsregeln auszunehmen sind; Behnen, IPRax 2011, 221, 224 f., wonach der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses „jedenfalls die in Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO aufgezählten Bereiche“ erfasst. 12 A.A. Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143. 13 Junker, in: MüKo BGB, Art. 2 Rom II-VO, Rn. 1.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

herrührt.14 Da der Gesamtschuldnerausgleich ebenfalls nicht aus einem Vertrag herrührt, kann er unter den Begriff der unerlaubten Handlung subsumiert werden und fällt damit in den Anwendungsbereich der Rom II-VO. Schließlich erfasst Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012 auch Klagen wegen Regressansprüchen aus dem Gesamtschuldverhältnis.15 Dies muss indes erst recht auch für die Rom II-VO gelten, da diese nicht nur auf unerlaubte und diesen gleichgestellten Handlungen beschränkt ist, sondern generell außervertragliche Handlungen erfasst.16 Im Ergebnis ist damit das Vorliegen eines außervertraglichen Schuldverhältnisses im Sinne des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO zu bejahen. Dies gilt auch dann, wenn man Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO zur genaueren Bestimmung der erfassten Schuldverhältnisse heranzieht. 2. Zivil- und Handelssache Zudem müsste das Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen bestehen. Der Begriff der Zivil- und Handelssachen bestimmt sich ebenfalls autonom17 und in Abgrenzung zum öffentlichen Recht.18 Es sind Schuldverhältnisse ausgenommen, die im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse entstehen – unabhängig davon, ob sie vor Zivilgerichten verhandelt werden.19 Die administrative Durchsetzung des Kartellrechts durch die Kartellbehörden etwa wird nicht von der Rom II-VO erfasst.20 Bei dem Innenregress handelt es sich jedoch nicht um eine administrative Durchsetzung der Geldbuße. Die Gesamtschuldner sind ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Geldbuße in der Regel bereits nachgekommen, da erst im Nachgang die Ausgleichsproblematik entsteht. Dieser nachgelagerte Streitfall ist für die Kommission irrelevant, da das von ihr vorgenommene kartellbehördliche Verfahren bereits abgeschlossen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der BGH den Innenausgleich unter Beachtung des öffentlich-rechtlichen Zwecks der Geldbuße vornimmt.21 Dies ist dem Fragenkreis der privaten Rechtsdurchsetzung zuzuordnen, bei dem öffentliche Interessen eine Rolle spielen. Eine administrative Durchsetzung der Geldbuße im Stadium des Innenausgleichs ist damit nicht vorhanden. 14

EuGH, Urteil v. 27. 09. 1988, Rs. C-189/87, Slg., 05565, Rn. 18 – Kalfelis/Schröder u. a.; EuGH, Urteil v. 26. 03. 1992, Rs. C-261/90, Slg., I-02149, Rn. 16 – Reichert und Kockler/ Dresdner Bank; EuGH, Urteil v. 17. 09. 2002, Rs. C-334/0, Slg., I-07357, Rn. 21 – Tacconi. 15 Fezer/Koos, in: Staudinger, IntWiR, Internationales Kartellprivatrecht, Rn. 792, 797. 16 Junker, in: MüKo BGB, Art. 1 Rom II-VO, Rn. 23. 17 Knöfel, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 1 Rom II-VO, Rn. 12. 18 EuGH, Urteil v. 14. 11. 2002, Rs. C-271/00, Slg., I-10489, Rn. 30 – Baten; Junker, in: MüKo BGB, Art. 1 Rom II-VO, Rn. 11. 19 Junker, in: MüKo BGB, Art. 1 Rom II-VO, Rn. 11. 20 Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 67. 21 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 67 – Calciumcarbid II.

§ 1 Anwendbares Recht

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Allerdings entsteht die Gesamtschuld zwischen Tochter- und Muttergesellschaft erst durch die Bußgeldentscheidung der Kommission. Insofern könnte man annehmen, dass das Schuldverhältnis im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse entstanden ist. Mit einem solchen Schuldverhältnis sind in erster Linie jedoch Konstellationen gemeint, in denen sich eine Behörde und Private gegenüberstehen.22 An der hier in Frage stehenden Streitigkeit sind jedoch ausschließlich private Gesellschaften und keine Behörden beteiligt – schließlich erfolgt der Innenausgleich zwischen den bebußten Unternehmensgesellschaften. Folglich muss von einem Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen ausgegangen werden. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich mit dem strukturell ähnlichen Rechtsinstitut der Bürgschaft. In der Rechtssache Frahuil entschied der EuGH, dass es für die Einordnung einer Bürgschaft, trotz zugrundeliegender öffentlich-rechtlicher Hauptverbindlichkeit, allein auf das zivilrechtliche Rechtsinstitut der Bürgschaft an sich ankomme.23 Bezogen auf die Gesamtschuld soll es also nicht auf das öffentlich-rechtliche Außenverhältnis, sondern nur auf das zivilrechtliche Innenverhältnis ankommen. Dementsprechend kann das Gesamtschuldverhältnis als Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO qualifiziert werden. 3. Sachlicher und räumlicher Anwendungsbereich Zudem muss das außervertragliche Schuldverhältnis eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen (Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO). Dieses Merkmal ist beim kartellrechtlichen Gesamtschuldnerinnenausgleich unproblematisch. Um die Zwischenstaatlichkeitsklausel im Rahmen des Art. 101 AEUV zu erfüllen, muss eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung geeignet sein, den Handel in mehreren Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Somit ist auch beim Innenausgleich eine Verbindung an das Recht mehrerer Mitgliedstaaten gegeben. 4. Ausnahme aufgrund gesellschaftsrechtlicher Anknüpfung (Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO) Der Gesamtschuldnerinnenausgleich könnte trotz der obigen Ergebnisse vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgenommen sein, wenn Art. 1 Abs. 2 Rom IIVO einschlägig ist. Demnach erfasst die Rom II-VO unter anderem keine außervertraglichen Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht ergeben (Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO). In der hier untersuchten Konstellation bilden die gesamtschuldnerisch verpflichteten Gesellschaften einen Konzern. Zudem ist ein

22 EuGH, Urteil v. 14. 10. 1976, Rs. C-29/76, Slg., 01541, Rn. 4 – LTU/Eurocontrol; Martiny, IPRax 2004, 195, 200 f. 23 EuGH, Urteil v. 05. 02. 2004, Rs. C-265/02, Slg. 2004, I-01543, Rn. 21 – Frahuil.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

Gewinnabführungsvertrag denkbar. Deshalb könnte an eine gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung außerhalb der Rom II-VO gedacht werden. Anknüpfungsgegenstand des internationalen Gesellschaftsrechts sind alle als gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Rechtsfragen.24 Nach den Worten des BGH geht es bei solchen um die Voraussetzungen, unter denen die Gesellschaft „entsteht, lebt und vergeht“.25 Eine einheitliche Kollisionsnorm für das „Unternehmensrecht“ fehlt jedoch.26 Liegt ein Unterordnungskonzern vor, wird nach einhelliger Meinung vom Personalstatut der abhängigen Gesellschaft ausgegangen, da das Konzernverständnis auf der Beteiligung an dieser Gesellschaft fußt.27 Bei Normen, die allerdings den Schutz der herrschenden Gesellschaft bezwecken, wird auf das Recht dieser Gesellschaft abgestellt.28 Im Gleichordnungskonzern ist eine klare kollisionsrechtliche Schwerpunktbildung bisweilen schwierig.29 Für eine solche kollisionsrechtliche Anknüpfung müsste der hier untersuchte Gesamtschuldnerinnenausgleich zwischen Konzerngesellschaften auch bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrags tatsächlich eine gesellschaftsrechtliche Fragestellung im Sinne des Gesellschaftskollisionsrechts darstellen. Dies mag zwar auf den Gewinnabführungsvertrag selbst zutreffen. Mit Vorliegen einer solchen Vereinbarung kann indes nicht die kollisionsrechtliche Anknüpfung aller Fragen mit finanziellen Auswirkungen an das Konzernkollisionsrecht verbunden sein. Bei dem kartellrechtlichen Innenregress geht es darum, eine gerechte Haftungsaufteilung der Geldbuße im Innenverhältnis zu finden. Dabei muss das besondere öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Kartellrechts beachtet werden.30 Gesellschaftsrechtliche Fragen stellen sich dabei nicht.31 Der Schwerpunkt des Innenausgleichs liegt vielmehr auf Seiten des Kartellrechts. Damit scheidet eine konzernkollisionsrechtliche Anknüpfung aus. Für dieses Ergebnis kann auch das Telos des mit dem Gewinnabführungsvertrag verbundenen Verlustausgleichsanspruchs (vgl. § 302 Abs. 1 AktG) angeführt werden. Dieser stellt die Sicherung der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gläubiger 24 BGH, Urteil v. 21. 09. 1995, Az. VII ZR 248/94, NJW 1996, 54, 55: „falls [sich] ergeben sollte, dass die Vereinbarung der Parteien gesellschafts-rechtlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich das anwendbare Recht […] nach dem internationalen Gesellschaftsrecht“; vgl. auch BGH, Urteil v. 05. 11. 1980, Az. VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334. 25 BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, Az. II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144. 26 Kindler, in: MüKo BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 19. 27 BGH, Urteil v. 05. 06. 1975, Az. II ZR 23/74, BGHZ 65, 15; Kindler, in: MüKo BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 681. 28 Schnelle, WuW 2015, 332, 343; Zimmer, IPRax 1998, 187, 188. 29 Kindler, in: MüKo BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 716 ff. 30 Vgl. Teil 3 § 1 B. IV. 1. b) bb). 31 Der Gewinnabführungsvertrag führt entgegen weit verbreiteter Ansicht beim Innenausgleich nach einer kartellrechtlichen Geldbuße auch nicht zu einem Anspruchsausschluss für die Muttergesellschaft, vgl. S. 33 ff.

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gegen den Verlust ihrer Vermögenssubstanz dar.32 Dem liegt die Verankerung des auftragsrechtlichen Prinzips (§§ 683, 670 BGB) zugrunde, wonach jede Geschäftsbesorgung im Fremdinteresse für den Geschäftsbesorger ohne Nachteil ausgehen muss.33 Dieser Schutzgedanke ist bei dem kartellrechtlichen Innenausgleich indes verfehlt. Bei diesem geht es darum, eine Haftungsverteilung vorzunehmen, die der tatsächlichen Verantwortlichkeit entspricht.34 Der mit einem pauschalen Verlustausgleichanspruch verfolgte Schutz der abhängigen Gesellschaft steht jedoch im Gegensatz zu diesem Ziel. Folglich geht es beim kartellrechtlichen Innenausgleich schon inhaltlich um keine Frage, die von einem Gewinnabführungsvertrag erfasst wird. Mithin erscheint eine kollisionsrechtliche Anknüpfung an eine solche Vereinbarung unzweckmäßig. Schließlich gibt Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO mit einem Beispielkatalog selbst einen Hinweis darauf, was ausgeschlossene gesellschaftsrechtliche Fragestellungen darstellen. Darunter fallen etwa die Errichtung einer Gesellschaft, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, oder die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Subsumtion des Gesamtschuldnerinnenausgleichs unter den Beispielkatalog ist nicht möglich. Nicht ausdrücklich ausgeschlossene Rechtsfragen mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag, die in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fallen, werden jedoch von ihr erfasst. Damit ist auch der Gesamtschuldnerinnausgleich nach einer Kommissionsgeldbuße bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrags nicht vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgeschlossen.35 Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO ist mithin beim hier untersuchten Fall nicht einschlägig. 5. Zwischenergebnis Der Anwendungsbereich der Rom II-VO ist eröffnet.36 Der Gesamtschuldnerinnenausgleich stellt ein außervertragliches Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen dar. Auch wenn der Ausgleich zwischen Konzerngesellschaften vorgenommen wird, die einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen haben, scheidet eine konzernkollisionsrechtliche Anknüpfung aus. Damit kann zur Bestimmung des auf 32 Altmeppen, in: Müko AktG, § 302 AktG, Rn. 2; Emmerich, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 302 AktG, Rn. 16 f.d. Vgl. zu den weiteren Schutzvorschriften der §§ 311 ff. AktG Altmeppen, ZIP 1996, 697 ff. 33 Dazu ausführlich Altmeppen, Abschied vom „qualifiziert faktischen“ Konzern, S. 74 ff., S. 93, S. 121; Wilhelm, DB 1986, 2113, 2116. 34 Dazu ausführlich Teil 3 § 1 B. IV. 1. b) bb). 35 Vgl. dazu auch Renner/Hesselbarth, IPRax 2014, 117, 117 ff., wonach die in der Rom IVO geregelte parallele Ausnahmevorschrift des Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO Unternehmensverträge nicht erfasst. 36 A.A. Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143; Rust, NZKart 2015, 502, 505; Schnelle, WuW 2015, 332, 342; Kersting, NZKart 2016, 147, 148.

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den Innenausgleich anwendbaren nationalen Rechts insbesondere auf die Art. 6, 10 und 20 Rom II-VO zurückgegriffen werden. II. Mehrfache Haftung (Art. 20 Rom II-VO) Zunächst kommt Art. 20 Rom II-VO in Betracht, der das anwendbare Recht für einen Regress zwischen mehreren gleichrangig Haftenden im Anwendungsbereich der Rom II-VO bestimmt.37 Dafür müsste nicht nur die Forderung im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern, sondern auch die Gesamtschuld begründende Forderung im Außenverhältnis von außervertraglicher Natur sein.38 Diese ergibt sich indes aus dem öffentlich-rechtlichen Bußgeldbescheid und fällt damit nicht in den Anwendungsbereich der Rom II-VO. Damit scheidet eine Anwendung des Art. 20 Rom II-VO aus.39 Anwendbar könnte aber Art. 16 S. 1 Rom I-VO sein, der Lex generalis zu Art. 20 Rom II-VO ist. Die Norm ist ihrem Wortlaut nach weiter formuliert und erfasst nicht nur außervertragliche Forderungen.40 Allerdings muss im Außenverhältnis hier der Anwendungsbereich der Rom I-VO eröffnet sein, mithin ein vertragliches Schuldverhältnis vorliegen (Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO). Dies ist bei dem hier untersuchten Gesamtschuldverhältnis mangels freiwilliger Begründung jedoch auch nicht der Fall.41 Da folglich der Anwendungsbereich der Rom I-VO im Außenverhältnis nicht eröffnet ist, scheidet Art. 16 S. 1 Rom I-VO ebenfalls aus. III. Ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 10 Rom II-VO) Eine weitere Möglichkeit, das auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich anwendbare Recht zu bestimmen, könnte sich aus Art. 10 Rom II-VO ergeben. Die Norm dient der Rückabwicklung rechtsgrundlos erfolgter Vermögensverschiebungen.42 Die tatsächlich verantwortliche Tochtergesellschaft könnte durch die Zahlung des Bußgeldes durch die Muttergesellschaft ungerechtfertigt bereichert worden sein. Indes wurde damit weder eine Vermögensverschiebung im engeren Sinne vorgenommen noch erfolgt diese rechtsgrundlos. Der Rechtsgrund für die Befreiung im Außenverhältnis ist im Bußgeldbescheid zu sehen, der die Muttergesellschaft selbst 37 Limbach, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 20 Rom II-VO, Rn. 1; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 14 Rom II-VO, Rn. 1. 38 Junker, in: MüKo BGB, Art. 20 Rom II-VO, Rn. 6; Limbach, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 20 Rom II-VO, Rn. 4. 39 Bürger, WuW 2015, 348, 351, wonach die Norm zu einem Verweis „ins Nirwana“ führen würde; Schnelle, WuW 2015, 332, 342. 40 Junker, in: MüKo BGB, Art. 20 Rom II-VO, Rn. 6. 41 Vgl. Teil 3 § 1 B. I. 1. 42 Backmann, in: juris PK-BGB, IntPrivR, Art. 10 Rom II-VO, Rn. 6; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 10 Rom II-VO, Rn. 11.

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vollständig verpflichtet. Dieser fällt allerdings bei Bezahlung der Geldbuße nicht weg, sondern besteht als Rechtsgrund weiter fort. Mangels ungerechtfertigter Bereicherung scheidet eine Anwendung von Art. 10 Rom II-VO mithin aus. IV. Den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten (Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO) Möglicherweise könnte auf Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO zurückgegriffen werden, bei dem es sich um eine allseitige Kollisionsnorm handelt.43 Sie knüpft das anzuwendende Recht an den Staat an, dessen Markt durch die kartellrechtliche Zuwiderhandlung beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. 1. Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO Zunächst ist dabei auf Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO einzugehen. Die Norm müsste auch auf die der eigentlichen kartellrechtlichen Zuwiderhandlung nachgelagerte Frage des Gesamtschuldnerinnenausgleichs anwendbar sein. Das Gesamtschuldverhältnis müsste also ein außervertragliches Schuldverhältnis aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten darstellen. Den Wettbewerb einschränkende Verhaltensweisen werden in Erwägungsgrund (23) näher erläutert. Darunter fallen Verstöße gegen Art. 101 und 102 AEUV bzw. die entsprechenden mitgliedstaatlichen Vorschriften, also etwa §§ 1, 19, 20, 21 GWB.44 Das Gesamtschuldverhältnis ist mit dem ursprünglichen kartellrechtswidrigen Verhalten der Tochtergesellschaft indes nur durch ein Kausalitätsverhältnis verbunden. Es beruht nur mittelbar auf dem verbotenem Verhalten. Unmittelbar wurde es durch die Bußgeldentscheidung der Kommission begründet. Folglich läge zwar ein unfreiwilliges außervertragliches Schuldverhältnis vor, begründet durch einen öffentlich-rechtlichen Rechtsakt, der aufgrund eines den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens erlassen wurde. Es wäre strenggenommen aber kein außervertragliches Schuldverhältnis gegeben, das „aus“ einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten folgt. Es ist mithin zu untersuchen, ob das Tatbestandsmerkmal „aus“ einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten eng zu verstehen ist oder ob auch mittelbare Verstöße erfasst werden. a) Systematik und Wortlaut Die Systematik bzw. der Charakter als Sondernorm im Vergleich zu Art. 4 Rom IIVO sprechen eher gegen ein weites Verständnis der Norm. Der Wortlaut sieht jedoch 43

Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 74. Wurmnest, in: juris PK-BGB, IntPrivR, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 12; Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 72; Spickhoff, in: Beck OK BGB, Art. 6 VO (EG) 864/2007, Rn. 3. 44

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insofern keinerlei Einschränkung vor und ist offen formuliert. Er erlaubt es, auch mittelbar aus dem Kartellrechtsverstoß resultierende Ansprüche zu erfassen. Darauf deutet auch der Wortlaut des Erwägungsgrunds (23) hin, der von außervertraglichen Schuldverhältnissen spricht, die aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten nach Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO „entstanden sind“. Diese offene Formulierung deutet ebenfalls eher auf die Berücksichtigung auch nur mittelbar aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten entstandener Schuldverhältnisse hin. b) Teleologischer Vergleich Mangels stichhaltiger Ergebnisse könnte eine teleologische Annäherung zielführend sein.45 Hierbei sollen sowohl der Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO als auch der des Gesamtschuldnerinnenausgleichs untersucht werden. Im Vergleich soll festgestellt werden, ob es sinnvoll ist, eine Anknüpfung für den Gesamtschuldnerinnenausgleich durch Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO vorzunehmen. Um deren Anwendbarkeit zu begründen, soll zudem ein Vergleich mit den unstrittig von der Norm erfassten Schadensersatzansprüchen vorgenommen werden. aa) Ziel des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO normiert das Auswirkungsprinzip: Es ist das Recht desjenigen Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird.46 Entscheidend ist also, in welchem Gebiet die Zuwiderhandlung eine Veränderung der Wettbewerbssituation bewirkt.47 Der Markt muss dabei primär und nicht lediglich durch Folge- oder Reflexwirkungen beeinträchtigt werden.48 Der Begriff des Marktes wird durch die Rom II-VO nicht definiert, ist autonom zu bestimmen und nicht identisch mit dem sachrechtlich relevanten Markt.49 Der räumlich relevante Markt im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO ist zwingend auf ein Staatsgebiet beschränkt, da über die Marktauswirkungen das Recht eines Staates zur Anwendung kommt.50 Das Auswirkungsprinzip hat seinen Grund im besonderen Zweck des Kartelldeliktsrechts als Instrument zur Durchsetzung des Kartellverbots im öffentlichen Interesse.51 Auch auf kollisionsrechtlicher Ebene ist die ordnungspolitische Funktion 45

Poelzig/von Laufenberg, WuW 2018, im Erscheinen. Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 9; Wurmnest, in: juris PK-BGB, IntPrivR, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 28. 47 Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 16. 48 Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 38. 49 Fezer/Koos, in: Staudinger, IntWiR, Internationales Kartellprivatrecht, Rn. 351. 50 Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 642; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 547; a.A. Schnur, Internationales Kartellprivatrecht nach der Rom II-Verordnung, S. 104 f. 51 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 547; Zimmer/Leopold, EWS 2005, 149, 152; Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 65; Fezer/ 46

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der marktregulierenden Ansprüche im Kartellrecht zu beachten.52 Es besteht deshalb ein besonderes Interesse des beeinträchtigten Staates, dass die durch Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO anwendbaren Normen eine effektive Durchsetzung des Kartellrechts auch und insbesondere durch Private ermöglichen. Telos der Norm und Ziel des Gesetzgebers von Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO ist es folglich, private Schadensersatzklagen im Kartellrecht wirksam durchzusetzen, also letztlich die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicherzustellen.53 Da dies durch Private erfolgen soll, ist die Norm ein Instrument des Private Enforcement. bb) Ziel des Gesamtschuldnerinnenausgleichs Damit der Gesamtschuldnerinnenausgleich aus teleologischen Gründen von Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO erfasst wird, müsste er ebenfalls der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots im Wege des Private Enforcement dienen. Dies könnte insbesondere durch Prävention und damit letztlich Abschreckung erfolgen. Ziel der Abschreckung ist es, den Täter im Sinne einer Spezialprävention zu bestrafen und der Allgemeinheit im Sinne der Generalprävention eine ähnliche Strafe anzudrohen, wenn sie sich ebenfalls in vorwerfbarer Weise verhält.54 Deshalb kann von einer abschreckenden Wirkung ausgegangen werden, wenn sich der Normadressat unter Berücksichtigung der drohenden Sanktionen von einem Fehlverhalten abbringen lässt.55 Es geht also im Wesentlichen um Verhaltenssteuerung, die nur dort Sinn macht, wo auch ein Fehlverhalten vorliegt bzw. droht. Demnach kann dann von einer abschreckenden Wirkung ausgegangen werden, wenn für den Rechtsadressaten ein ausreichender Anreiz besteht, das jeweilige Ge- oder Verbot einzuhalten.56 Keine Abschreckungswirkung liegt vor, wenn „Unternehmen […] eine mögliche Sanktion in Kauf nehmen, weil sie sich von der Nichtbefolgung […] größere Vorteile versprechen“.57 Die abschreckende Wirkung des Kartellverbots soll sich dabei nicht allein auf den Normadressaten des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 beschränken. Hiergegen spricht schon die Unzweckmäßigkeit der wirtschaftlichen Einheit als alleinigen Adressaten der Präventionsfunktion. Die Verhaltenssteuerung ist lediglich dort sinnvoll möglich, wo Fehlverhalten droht. Zielführend kann dafür nur auf die Koos, in: Staudinger, IntWiR, Internationales Kartellprivatrecht, Rn. 334; Wurmnest, in: juris PK-BGB, IntPrivR, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 1; Becker/Kammin, EuZW 2011, 503, 506. 52 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 545. 53 Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 29; Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 65; vgl. auch Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 547; Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 624. 54 GA Colomer, Schlussanträge v. 26. 05. 2005, Rs. C-176/03, Rn. 45 – Umweltrahmenbeschluss. 55 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 302. 56 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 302. 57 Kommission, Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über die Bedeutung von Sanktionen für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Binnenmarkt, Dok. KOM (95) 162 endg., S. 2.

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einzelnen Unternehmensgesellschaften abgestellt werden, da die wirtschaftliche Einheit eine zu große Zurechnungseinheit darstellt. Gegen eine abschreckende Wirkung des Innenausgleichs könnte sprechen, dass mit der Festsetzung des Bußgeldes durch die Kommission bereits die verfolgte abschreckende Wirkung erzielt wurde.58 Dies müsste also nicht noch zusätzlich durch den Innenausgleich erfolgen. Möglicherweise dient dieser jedoch ebenfalls der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots. Der Innenausgleich verfolgt das Ziel, eine von der Kommission verhängte Geldbuße auf die Gesamtschuldner gerecht aufzuteilen. Die Kommission kann die Zahlung der gesamtschuldnerisch verhängten Geldbuße nach ihrem Belieben ganz oder teilweise von den einzelnen Gesamtschuldnern fordern.59 Konsequenz daraus ist jedoch, dass die für den Kartellverstoß Verantwortlichen ohne eigenes Zutun im Außenverhältnis von ihrer Bußgeldpflicht gegenüber der Kommission (teilweise) befreit werden können. Dies könnte allerdings den Anreiz geben, Kartellrechtsverstöße zu begehen, da sich solche unter Umständen für die konkrete Gesellschaft lohnen können. Folglich bedarf es des Innenausgleichs. Nur dadurch wird im Allgemeininteresse gewährleistet, dass jeder der Gesamtschuldner entsprechend seiner Verantwortung oder relativen Schuld tatsächlich sanktioniert wird.60 Der Innenausgleich ist also zwingend notwendig, um den Abschreckungseffekt des Kartellverbots zu gewährleisten. Folglich wird die abschreckende Wirkung nicht bereits vollständig im Außenverhältnis durch die Kommission erzielt. Da der Innenausgleich ausschließlich unter Privaten erfolgt, ist er auch ein Instrument des Private Enforcement. Der Gesamtschuldnerinnenausgleich und Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO verfolgen mithin dasselbe Ziel. Da beim Innenausgleich auf die einzelnen Unternehmensgesellschaften abzustellen ist, kann er auch zur Akzeptanz der Unternehmenshaftung und damit des Kartellverbots beitragen. Die im Rahmen der Unternehmenshaftung bestehenden Kritikpunkte können weitgehend durch den Innenausgleich beseitigt werden. Je höher die Akzeptanz und das Verständnis für ein Ge- bzw. Verbot, desto größer ist auch der Wille dieses zu befolgen. Damit spricht auch dieser Aspekt dafür, dass der Gesamtschuldnerinnenausgleich der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots dient. Im Ergebnis besteht damit eine teleologische Kongruenz zwischen Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO und dem Gesamtschuldnerinnenausgleich. Beide dienen der Durchsetzung des Kartellverbots im Wege des Private Enforcement. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass die kollisionsrechtliche Anknüpfung für den Innenausgleich auch durch die Norm erfolgt.

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Vgl. EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 59 f. – Siemens Österreich. 59 Vgl. zu dieser Frage ausführlich Thomas, in: FS Möschel, S. 675. 60 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 71 – Siemens Österreich.

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cc) Schadensersatz und Gesamtschuldnerinnenausgleich Ein weiteres Argument für die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich könnte sich aus der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Courage und Manfredi ergeben.61 Deren Kernpunkte wurden jüngst auch durch den europäischen Gesetzgeber in Form der Richtlinie über Kartellschadensersatz62 bestätigt. Danach sollen Schadensersatzansprüche grundsätzlich jedermann zustehen, der durch kartellrechtswidriges Verhalten einen Schaden erlitten hat.63 Daraus kann gefolgert werden, dass im Fall von Schadensersatzansprüchen auf Seiten des Geschädigten auch eine am Kartell beteiligte Gesellschaft stehen kann – sie also auch ein Recht auf Schadensersatz besitzt. Der Kartellant ist jedoch nur mittelbar von der Zuwiderhandlung betroffen. Der Tatbestand des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO wird in diesen Fällen mithin weit ausgelegt. Damit diese EuGH-Rechtsprechung auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich anwendbar und damit eine weite Tatbestandsauslegung auch in diesem Fall vorzunehmen ist, müssten Schadensersatzanspruch und Innenausgleich vergleichbar und die Rechtsprechung inhaltlich übertragbar sein. (1) Vergleichbarkeit Schon der BGH sieht Regress und Schadensersatz als grundsätzlich vergleichbar an, will er doch den bei einer Haftung auf Schadensersatz relevanten § 254 Abs. 1 BGB auch auf den Innenausgleich anwenden.64 Für die Vergleichbarkeit von Schadensersatz und Gesamtschuldnerinnenausgleich spricht zudem, dass auch der ausgleichswillige Gesamtschuldner durch die Zahlung des Bußgeldes über den eigenen Anteil hinaus eine unfreiwillige Vermögenseinbuße, also einen Schaden, erlitten hat. Dagegen kann zwar angeführt werden, dass die Zahlung im Außenverhältnis aufgrund der (vollständigen) Verpflichtung gegenüber der Kommission freiwillig erfolgt und demnach kein Schaden vorläge. Allerdings stellt das hier relevante Schuldverhältnis im Sinne der Rom II-VO nicht die Gesamtschuld gegenüber der Kommission dar. Maßgeblich ist das Gesamtschuldverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern im Innenverhältnis, da nur hier der Ausgleichsanspruch relevant wird. In diesem Rahmen kann von einer unfreiwilligen Vermögenseinbuße ausgegangen werden. Entscheidend ist allerdings ein teleologisches Argument. Schadensersatzansprüche sollen die effektive Normdurchsetzung durch ihre abschreckende Wirkung fördern.65 Potentielle Kartellteilnehmer sollen von wettbewerbsschädigenden Ver61

EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297 – Courage; EuGH, Urteil v. 13. 07. 2006, Rs. C-295/04, Slg. 2006, I-06619 – Manfredi. 62 Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1. 63 Vgl. auch Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 634 f. 64 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 41 ff. – Calciumcarbid II. 65 Dazu ausführlich Teil 4 § 2 A.

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haltensweisen abgehalten werden, indem kartellrechtswidriges Verhalten so verteuert wird, dass es sich unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht mehr lohnt.66 Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche dienen folglich dem Allgemeininteresse an einer effektiven Durchsetzung des Kartellverbots und sind deshalb ein Instrument des Private Enforcement.67 Der Innenregress dient also genauso wie die ausdrücklich erfassten kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche dem öffentlichen Interesse an der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots. Da beide Institute mithin vergleichbar sind, ist es zweckmäßig, einen kollisionsrechtlichen Gleichlauf zu gewährleisten. (2) Übertragbarkeit der Rechtsprechung Fraglich ist nun, ob auch die Rechtsprechung des EuGH auf den hier untersuchten Fall übertragbar ist. Ein Problem hinsichtlich Courage könnte sich bei den praktisch relevanten horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben, da in der Entscheidung die als weniger gefährlich eingestuften vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen vorlagen. Der Streitgegenstand in der Rechtssache Courage waren Liefer- und Abnahmebedingungen zwischen einer Brauerei und einem Gaststättenbetreiber bzw. dessen Pächter. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen sind keine Kartelle im engeren Sinne. Die meisten von ihnen verstoßen wegen ihrer fehlenden Geeignetheit zur Beschränkung des Wettbewerbs – regelmäßig beschränken sie sich nur auf ein Unternehmen68 – nicht gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV.69 Der Schutz des Vertragspartners ist vielmehr Aufgabe des allgemeinen Privatrechts.70 Der Unwertgehalt einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung wird deshalb als weniger hoch eingestuft.71 Eine horizontale Zuwiderhandlung dagegen gehört ihrer Art nach zu den deutlich schwerwiegenderen, streng zu ahndenden Wettbewerbsbeschränkungen.72 Es stellt sich also die Frage, ob die Grundsätze der Courage-Entscheidung auch auf Geschädigte anwendbar sind, die an horizontalen Wettbewerbsverstößen beteiligt waren. Damit wäre der Gesamtschuldnerausgleich in allen Konstellationen von Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO erfasst. Dafür spricht schon der Wortlaut des Urteils. Der EuGH formuliert seine Forderung nach der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots nämlich so, dass „jedermann“ Schadensersatz verlangen können soll.73 66

Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 172. Dazu ausführlich Teil 4 § 2 A. I. 68 Kling/Thomas, Kartellrecht, § 17, Rn. 126. 69 Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 1002. 70 Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 1002. 71 Kling/Thomas, Kartellrecht, § 17, Rn. 126. 72 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/ 2003, Rn. 23. 73 EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 26 – Courage. 67

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Dies deutet in die Richtung, dass auch die Beteiligung an einer kartellrechtlichen Zuwiderhandlung – unabhängig von ihrer Form – den Anspruch nicht ausschließen soll.74 Mithin ist die Rechtsprechung des EuGH auf jede Konstellation des Gesamtschuldnerinnenausgleichs übertragbar. (3) Zwischenergebnis Im Ergebnis sind Schadensersatz und Innenausgleich damit vergleichbar. Dies ergibt sich aus dem von beiden Instituten verfolgten Zweck der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots im Wege des Private Enforcement. Da so auch die Rechtsprechung des EuGH aus Courage und Manfredi auf den Innenausgleich übertragen werden kann, ist der Tatbestand des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO stets weit auszulegen. Dies gilt auch dann, wenn der ausgleichswillige Gesamtschuldner eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung begangen hat. dd) Zwischenergebnis Im Ergebnis wird die kollisionsrechtliche Anknüpfung für den Gesamtschuldnerinnenausgleich über den weit auszulegenden Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO vorgenommen. Er erfasst so auch mittelbar durch den Kartellrechtsverstoß begründete außervertragliche Schuldverhältnisse. Damit besteht ein kollisionsrechtlicher Gleichlauf von Schadensersatz und Innenregress, der insbesondere aus teleologischen Gründen zweckmäßig erscheint. Die Lösung mit Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO stellt ein rechtlich verlässliches und für den Normadressaten vorhersehbares Ergebnis sicher, ist deshalb im Sinne der Bestimmtheit zu begrüßen und bietet einen entscheidenden Vorteil gegenüber einer Lösung ohne normative Anknüpfung.75 2. Anwendung des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO Eine Zuwiderhandlung wird sich häufig in mehreren Mitgliedstaaten auswirken (vgl. Art. 101 Abs. 1 AEUV). Nach dem Auswirkungsprinzip ist dann das Recht dieser betroffenen Staaten anzuwenden.76 Fraglich ist deshalb, wie im Rahmen des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO mit mehreren beeinträchtigten Märkten umzugehen 74 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 19; Emmerich, JuS 2006, 1125, 1126 f.; Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 33 GWB, Rn. 19; Topel, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 50 Zivilrechtliche Sanktionen, Rn. 47; Keßler, WRP 2006, 1061, 1064 f.; Aicher/Schuhmacher/Stockenhuber/Schroeder, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 81 EGV, Rn. 252. 75 A.A. Schnelle, WuW 2015, 332, 343 ff. der keine normative Anknüpfung für möglich erachtet. Allerdings im Ergebnis wesentlich die im Rahmen des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO hervorgehobenen Vorteile für eine „rechtsfreie“ Lösung anführt. 76 Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 36; vgl. Fezer/Koos, in: Staudinger, IntWiR, Internationales Kartellprivatrecht, Rn. 349 ff.; Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 625 f.

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ist, geht dieser doch im Vergleich zu Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO bloß von einem beeinträchtigten Markt aus. Ein weiteres Problem ergibt sich, wenn man eine Mosaikbetrachtung zugrunde legt. Nach dieser sollen Schäden, die in verschiedenen Staaten eintreten, jeweils nach dem Recht des betroffenen Staates beurteilt werden.77 So wird eine Verbindung zwischen dem tatsächlich erlittenen Schaden und dem Auswirkungsprinzip hergestellt. Da sich der Grundbetrag der Geldbuße u. a. nach dem Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen im räumlich relevanten Markt bestimmt,78 können Teile des Bußgeldes auch den betroffenen Mitgliedstaaten separat zugewiesen werden. Nach der Mosaikbetrachtung müssten die für den ausgleichwilligen Gesamtschuldner aus der Bußgeldzahlung resultierenden Schäden folglich auch jeweils anteilhaft nach den betroffenen Rechtsordnungen separat geltend gemacht werden. Eine solch strenge Mosaikbetrachtung ist indes schon praktisch nicht möglich. Es entfallen zwar rein rechnerisch einzelne Teile des Bußgeldes auf einzelne Mitgliedstaaten. Diese Verteilung wird von der Kommission allerdings nicht offengelegt. Es wird lediglich eine Gesamtsumme für den Verstoß gebildet, in die noch weitere standortunabhängige Faktoren einfließen. Dies macht eine Aufteilung auf die verschiedenen Mitgliedstaaten praktisch unmöglich. Der ausgleichwillige Gesamtschuldner kann also keine Kenntnis der Höhe der jeweils separat geltend zu machenden Schäden erlangen. Da er diese folglich nur schwer einklagen kann, wäre eine erhebliche Schwächung der privaten Rechtsdurchsetzung die Folge. Eine solche Handhabung der Mosaikbetrachtung erscheint mithin schon aus Gründen des Allgemeininteresses nicht sinnvoll. Entscheidend ist jedoch, dass auch der ausgleichssuchende Gesamtschuldner, wie im Grundfall des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO, bei genauer Betrachtung nur einen (Gesamt-)Schaden erleidet. Damit scheidet die Mosaikbetrachtung aus und es bleibt bei der Anknüpfung durch das Auswirkungsprinzip. Durch die Kommissionsentscheidung werden die den jeweils betroffenen Mitgliedstaaten theoretisch separat zuweisbaren Bußgeldteile hoheitlich in einen Bußgeldbescheid gebündelt. Die Funktion des Bußgeldes besteht darin, den durch das Kartell verursachten Gesamtschaden einheitlich abzubilden. Deshalb werden von der Kommission auch keine extra Bußgelder für die Verstöße in einzelnen Mitgliedstaaten verhängt. Für die Bündelungsfunktion spricht zudem Art. 23 Abs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 1/2003, wonach die Geldbuße für Verstöße gegen Art. 101, 102 AEUV erlassen wird. Die Art. 101 und 102 AEUV setzen eine Zwischenstaatlichkeit voraus und beziehen sich gerade nicht bloß auf einzelne Mitgliedstaaten. Die Bündelung verdeutlicht folglich, dass der durch Zahlung des Bußgeldes erlittene Schaden in allen betroffenen Staaten 77

EuGH, Urteil v. 07. 03. 1995, Rs. C-68/93, Slg., I-00415, Rn. 33 – Fiona Shevill I; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 10; Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 37; Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 644 f. 78 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/ 2003, Rn. 13.

§ 1 Anwendbares Recht

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als ein gemeinsam beeinträchtigter Markt eingetreten ist. Die einzelnen Bußgeldteile sind folglich nicht nur faktisch schwer zu identifizieren, sie sollen auch rechtlich gesehen nicht identifiziert werden – es soll nur eine einheitliche Geldbuße angenommen werden. Eine Mosaikbetrachtung scheidet damit aus. Die Bündelung stellt auch den entscheidenden Unterschied zu schadensersatzrechtlichen Sachverhalten dar, in denen der Berechtigte mehrere Ansprüche nach Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom IIVO gemäß einer Mosaikbetrachtung einzeln geltend machen muss oder vom Optionsrecht des Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO Gebrauch machen kann. Es bleibt folglich bei der Anwendung des Auswirkungsprinzips. Dem Ausgleichssuchenden steht damit im Ergebnis ein Wahlrecht zwischen den jeweiligen Rechtsordnungen der beeinträchtigten Märkte zu, nach denen der gebündelte Schaden einheitlich geltend zu machen ist. Durch dieses Vorgehen werden schließlich auch das besondere nationale Interesse der betroffenen Mitgliedstaaten an der Anwendung des eigenen Rechts sowie das kartellrechtlich geschützte Allgemeininteresse an der Unversehrtheit des Wettbewerbs auf dem nationalen Markt gewahrt. 3. Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO Eine weitere Möglichkeit, das anwendbare Recht zu bestimmen, könnte sich aus Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO ergeben. Dieser behandelt sogenannte MultistateSachverhalte. Grundsätzlich ist in diesen Fällen eine Mosaikbetrachtung vorzunehmen, wonach jede Folge eines Verstoßes ihrem eigenen Recht unterliegt.79 Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO ermöglicht dem Kläger dagegen ein vereinfachtes Vorgehen: Es wird eine Schwerpunktbildung vorgenommen, wonach der Schaden nur nach einem Recht liquidiert werden kann.80 Wie gerade dargelegt, besteht beim Gesamtschuldnerinnenausgleich jedoch keine Mosaikproblematik.81 Durch die Bündelung der verschiedenen Schäden durch den Bußgeldbescheid erleidet der ausgleichssuchende Gesamtschuldner lediglich einen Gesamtschaden, der nach einer durch das Auswirkungsprinzip zu bestimmenden Rechtsordnung geltend zu machen ist. Mithin ist Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO nicht auf die vorliegende Fragestellung anwendbar. 4. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich bei einer Geldbuße anwendbar ist. Damit bestimmt 79

Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 10; Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 37; Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 644 f. 80 Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 10; Weller, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 37. 81 Vgl. Teil 3 § 1 B. IV. 2.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

sich das auf diese Rechtsfrage anzuwendende Recht nach dem Auswirkungsprinzip. Da der ausgleichssuchende Gesamtschuldner lediglich einen Gesamtschaden erleidet, scheidet eine Schwerpunktbildung gemäß Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO aus. V. Rechtswahl (Art. 14 Rom II-VO) Neben einer normativen Bestimmung des anwendbaren Rechts ist auch stets an eine Rechtswahl der beteiligten Parteien gemäß Art. 14 Rom II-VO zu denken. Eine solche ist grundsätzlich immer möglich.82 Dies ergibt sich zum einen aus der Systematik des Art. 14 Rom II-VO als eigenes Kapitel – eine wirksame Rechtswahl soll also grundsätzlich immer den Anknüpfungen der Art. 4 bis 12 Rom II-VO vorgehen. Zum anderen kann der Vorrang der Parteiautonomie, der sich aus Erwägungsgrund (31) ergibt, als weiteres Argument angeführt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht jedoch Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO vor. Der Grund dafür findet sich in der Aufgabe des Kartellrechts, das einen über Individualinteressen hinausgehenden grundsätzlichen Zweck mit der Gewährleistung unverfälschten Wettbewerbs verfolgt. Diese Aufgabe steht einer Rechtswahl entgegen.83 Zudem soll durch den Ausschluss der Rechtswahl das forum shopping verhindert werden.84 Darunter versteht man die Möglichkeit, durch Rechtswahl strengen Sanktionen oder subjektiv ungünstigeren Regeln zu entgehen.85 Von dieser Ausnahme sieht indes Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO wiederum eine Ausnahme vor, da durch die Wahl des Schwerpunktes eine effektivere Durchsetzung des Kartellverbots ermöglicht wird. So muss der Geschädigte nicht jeden einzelnen Schaden in den jeweils anwendbaren Rechtsordnungen geltend machen. Diese ansonsten komplizierte Rechtsdurchsetzung würde zu einer großen Klageunwilligkeit der Berechtigten führen. Insofern erscheint es gerechtfertigt, die Rechtswahl für die nach dem Auswirkungsprinzip anwendbaren Rechtsordnungen auch für den hier untersuchten Fall zuzulassen, da so die effektive Normdurchsetzung nicht behindert wird. Im Ergebnis ist eine Rechtswahl damit grundsätzlich ausgeschlossen.86 Eine Ausnahme besteht lediglich für die nach dem Auswirkungsprinzip im Rahmen des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO anwendbaren Rechtsordnungen.

82

Vgl. zur Möglichkeit der Rechtswahl im Rahmen des Gesamtschuldnerinnenausgleichs Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143 f. 83 Immenga, in: MüKo BGB, Internationales Wettbewerbs- und Kartellrecht, Rn. 80. 84 Fezer/Koos, in: Staudinger, IntWiR, Internationales Kartellprivatrecht, Rn. 37. 85 Roth, in: FS Kropholler, S. 623, 646. 86 A.A BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 12 ff. – Calciumcarbid II; Schnelle, WuW 2015, 332, 341 ff.; Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143.

§ 2 Zuständigkeit für die Festlegung der Ausgleichskriterien

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C. Ergebnis Das Unionsrecht enthält keine Normen, die den Innenausgleich zwischen den Gesamtschuldnern sachrechtlich regeln. Vielmehr ist auf das nationale Recht zurückzugreifen. Dieses kann mit Hilfe der Rom II-VO bestimmt werden. Art. 20 Rom II-VO scheidet als Kollisionsnorm allerdings aus, da das Außenverhältnis zwischen Kommission und bebußtem Unternehmen kein außervertragliches Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen darstellt und deshalb der Anwendungsbereich der Rom II-VO nicht eröffnet ist. Auch Art. 10 Rom II-VO ist mangels ungerechtfertigter Bereicherung der Tochtergesellschaft nicht einschlägig. Dasselbe gilt für Art. 6 Abs. 3 lit. b) Rom II-VO, der mangels Möglichkeit zur Schwerpunktbildung nicht anwendbar ist. Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO stellt die einschlägige Kollisionsnorm dar. Aufgrund der mit dem Innenausgleich verbundenen Durchsetzung des Kartellverbots wird der Gesamtschuldnerinnenausgleich von der Norm erfasst. Dafür spricht auch ein Vergleich mit den unstrittig erfassten Schadensersatzansprüchen. Damit bestimmt sich das anwendbare Recht unter Anwendung des Auswirkungsprinzips nach der Rechtsordnung des beeinträchtigten Marktes. Da so regelmäßig mehrere Rechtsordnungen anwendbar sind, indes nur ein Gesamtschaden vorliegt, steht dem ausgleichssuchenden Gesamtschuldner insofern ein Wahlrecht zu. Im Übrigen ist eine Rechtswahl aber gemäß Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO ausgeschlossen.87

§ 2 Zuständigkeit für die Festlegung der Ausgleichskriterien Bevor auf die Ausgleichskriterien für den Innenausgleich selbst eingegangen werden kann, muss zunächst untersucht werden, wer für ihre Festlegung zuständig ist. Obwohl die Frage von dem Problem zu trennen ist, welche Rechtsordnung anzuwenden ist,88 gibt das anwendbare nationale Recht schon einen deutlichen Hinweis auf die nationalen Gerichte. Gleichwohl werden verschiedene Lösungen vertreten.

A. Europäische Kommission Das EuG nahm in der Rechtssache Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution an, dass die Kommission die „Beziehungen zwischen den Gesamtschuldnern untereinander“ regeln müsse:89 Es obliege „ausschließlich der Kom87

A.A. Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143 f. Vgl. dazu Teil 3 § 1. 89 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 156 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 88

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

mission […] den jeweiligen Anteil der einzelnen Gesellschaften an den Beträgen zu bestimmen, die gegen sie als Gesamtschuldner festgesetzt worden sind, soweit sie zu ein und demselben Unternehmen gehörten“.90 Allein die Kommission müsse also die Ausgleichskriterien bestimmen. In diese Richtung ging auch der Beschluss des französischen Tribunal de Grande Instance von Grenoble, das sich in einem Fall zur Aufteilung einer durch die Kommission verhängten gesamtschuldnerischen Geldbuße für unzuständig erklärte.91

B. Nationale Gerichte Nach Ansicht des EuGH ist nicht die Kommission, sondern sind die nationalen Gerichte für die Festlegung der Ausgleichskriterien zuständig.92 Aus den Wettbewerbsregeln der Union ergebe sich, dass die Sanktionsbefugnisse der Kommission nur das Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit betreffen und nicht die ihm angehörenden juristischen Personen.93 Daraus könne gefolgert werden, dass die Kommission keine Befugnisse zur internen Aufteilung der Geldbuße gegenüber den einzelnen juristischen Personen besitzt. Darüber hinaus sei sie an der Haftungsaufteilung auch überhaupt nicht interessiert, da es sich lediglich um einen nachgelagerten Streitfall handele und die Gesamtschuld bereits vollständig gezahlt wurde.94 Dies entspricht im Ergebnis der Sache Calciumcarbid II, die der BGH zur Entscheidung annahm und so der Ansicht des EuGH folgte.95

C. Stellungnahme Allein die nationalen Gerichte sind für den Gesamtschuldnerinnenausgleich und damit auch für die Festsetzung der in diesem Rahmen relevanten Kriterien zuständig. Die Haftungsgrundlage des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 knüpft an den Unternehmensbegriff und damit an eine wirtschaftliche Einheit an. Die Befugnis der Kommission, eine Geldbuße zu verhängen, kann sich also schon vom Wortlaut her nicht auf die einzelnen Unternehmensgesellschaften beziehen – das Unionsrecht ist 90 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 157 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 91 TGI Grénoble, Urteil v. 18. 12. 2009, Az. 2007 J528 – SA Schneider/Siemens T&D u. a. 92 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich. 93 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 56 – Siemens Österreich. 94 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 60 – Siemens Österreich. 95 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193 – Calciumcarbid II.

§ 3 Ausgleichskriterien

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für diese „blind“. Zudem normiert Art. 17 Abs. 1 EUV nicht erschöpfend die Kompetenzen und Aufgaben der Kommission.96 Die Rolle der Kommission wird zusammenfassend häufig als „Hüterin des Unionsrechts“ beschrieben.97 Daraus ergibt sich, dass jedenfalls stets eine Anknüpfung an Unionsrecht gegeben sein muss. Auf den Innenausgleich ist allerdings nationales Recht anwendbar. Folglich kann die Zuständigkeit der Kommission nicht eröffnet sein. Die Unionsgerichte sind ebenfalls nicht zuständig, da sie kein nationales Recht anwenden dürfen (vgl. Art. 19 Abs. 1 EUV).98 Mithin muss die Festlegung der Ausgleichskriterien den nationalen Gerichten überlassen werden. Der abweichenden Entscheidung des TGI Grenoble, die vor der wegweisenden Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Siemens Österreich erging, ist dagegen nicht zu folgen. Die Übertragung der Aufgabe an die nationalen Gerichte ist nicht als völlig unproblematisch einzustufen. So besteht die Gefahr, dass in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Ausgleichsregelungen und damit verbunden auch unterschiedliche Haftungsfolgen geschaffen werden könnten. Die Rückkoppelung an das Unionsrecht99 jedoch gewährleistet, dass diese keine völlig unterschiedlichen Ergebnisse hervorrufen. Damit kann diese Gefahr bei Lichte betrachtet als eher gering eingestuft werden. Ein gutes Beispiel dafür bietet die deutsche Entscheidung des BGH in der Sache Calciumcarbid II, in der das Gericht seine Abwägungskriterien teilweise an die Kriterien für die Bußgeldbemessung anlehnt und so einen europaweiten Regressgleichlauf ermöglicht.100

§ 3 Ausgleichskriterien Fraglich ist nun, nach welchen Kriterien der Gesamtschuldnerinnenausgleich vorgenommen werden kann. Die zum ersten Mal in der Sache Calciumcarbid II mit dieser Fragestellung befassten deutschen Gerichte, das LG München I, das OLG München und der BGH, haben die Bandbreite an Möglichkeiten in ihren Lösungen voll ausgeschöpft. So geht das LG München I pauschal von einer alleinigen Haftung der Muttergesellschaft im Innenverhältnis aus.101 Der BGH dagegen verwendet eine 96

Martenczuk, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 EUV, Rn. 7. Martenczuk, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 EUV, Rn. 9; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 211 EGV, Rn. 2; Schmitt/Rosenbach, Organe der erweiterten Europäischen Gemeinschaften, S. 21 ff. 98 Vgl. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 19 EUV, Rn. 48 ff. 99 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich: „Sache der nationalen Gerichte, diese Anteile unter Beachtung des Unionsrechts durch Anwendung des auf den Rechtsstreit anwendbaren nationalen Rechts zu bestimmen“. 100 Vgl. Teil 3 § 3 D. III. 101 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid. 97

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

Vielzahl an Kriterien und geht von einer Haftungsaufteilung entsprechend der im Einzelfall zu bewertenden Verantwortung aus.102 Bei der im Folgenden angestellten Untersuchung ist insbesondere auf diese Rechtsprechung einzugehen, sind Besonderheiten in Konzernsachverhalten herauszuarbeiten und ist zu überprüfen, ob das Gebot der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots beachtet wurde. Zusätzlich werden neben den bereits bekannten Ausgleichskriterien unter Rückgriff auf die Bußgeldkriterien der Kommission, des Bundeskartellamts sowie der US-Gerichte weitere Kriterien herausgearbeitet.

A. Spannungsverhältnis Grundsätzlich bestehen verschiedene Möglichkeiten, um in Kartellrechtsfällen einen Gesamtschuldnerausgleich vorzunehmen. Dem Wettstreit um die beste Lösung liegt dabei stets folgender Interessenkonflikt zugrunde: Es muss ein möglichst gerechtes Ergebnis gefunden werden, das gleichzeitig jedoch nicht aufgrund zu hoher Komplexität impraktikabel ist.103 Eine Formel, die das gerechteste Ergebnis für alle Gesamtschuldner ermöglicht, wird aber in der Regel komplex und kostenaufwendig sein; eine einfache Formel ist zwar kostengünstig und praktikabel, führt allerdings wohl zu weniger gerechten Ergebnissen.104 So ist etwa eine Aufteilung nach Kopfteilen auf der einen Seite eine äußert leicht handhabbare Regelung; auf der anderen Seite aber führt sie nur in den wenigsten Fällen zu einem gerechten und sinnvollen Ausgleichsergebnis. Insbesondere in Kartellrechtsfällen, in denen aufgrund der enormen Geldbußen häufig dreistellige Millionenbeträge in Frage stehen, sind aber gerechte Haftungsaufteilungen im Innenverhältnis zwingend notwendig und Pauschalisierungen nicht zweckmäßig. An diesem Spannungsverhältnis müssen sich die im Folgenden diskutierten Ausgleichskriterien messen lassen.

B. Vorgaben durch die Unionsgerichte Der Schwerpunkt der hier untersuchten Frage liegt zwar im nationalen Recht. Gleichwohl ist vorab zu untersuchen, ob die Unionsgerichte Vorgaben für die Ausgleichskriterien festgelegt haben.

102 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 71 – Siemens Österreich; BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193 – Calciumcarbid II. 103 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 22. 104 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 23; vgl. dazu auch United States Court of Appeals, Eight Circuit v. 27. 02. 1979, 594 F.2d 1179, 1185 (8th Cir. 1979), S. 1182, fn. 4 – Professional Beauty Supply Inc v National Beauty Supply Inc.: „… because of the administrative difficulties of assessing exact percentage of fault in complicated antitrust actions … we adopt a rule of pro rata contribution except in unusual circumstances“.

§ 3 Ausgleichskriterien

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I. Vorgaben durch das EuG Das EuG ging in der Rechtssache Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution von einer individuellen Aufteilung der Gesamtschuld aus. Die Haftungsbeiträge der einzelnen Gesamtschuldner „müssen das Gewicht der verschiedenen Anteile an der unter diesen Gesellschaften aufgeteilten Verantwortung […] so weit wie möglich widerspiegeln“.105 Um diese zu bestimmen, können etwa die Dauer der Unternehmenszugehörigkeit,106 das Maß der Mitwirkung am Kartell107 oder auch weitere „besondere Umstände“ wie etwa die Marktzugehörigkeit108 relevant werden. Da das EuG von der Zuständigkeit der Kommission für die Bestimmung des auf den jeweiligen Gesamtschuldner entfallenden Haftungsanteils ausgeht, wird es zudem wohl die Bußgeldkriterien beim Innenausgleich für anwendbar erachten. Wie oben dargelegt, ist indes bereits die Grundannahme der Zuständigkeit der Kommission unzutreffend.109 Nicht alle Argumente des Urteils sind also als Vorgabe für den Innenausgleich geeignet. Der Grundtenor der individuellen Aufteilung sowie der Rückgriff auf Bußgeldbemessungskriterien sind jedoch sinnvolle Vorgaben. II. Vorgaben durch den EuGH Recht kurz lassen sich die Vorgaben des EuGH zu den Ausgleichskriterien zusammenfassen. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, eine sinnvolle Bestimmung der Anteile im Innenverhältnis unter Anwendung von nationalem Recht vorzunehmen. Dabei müsse aber das Unionsrecht beachtet werden.110 Das bedeutet, dass insbesondere der effet utile und damit die effektive Durchsetzung des Kartellverbots in den Mitgliedstaaten gewährleistet werden muss.111 Der Innenausgleich nach nationalem Recht darf diesen also nicht gefährden. Hierbei sind die Verantwortung und Schuld der einzelnen Gesamtschuldner zu berücksichtigen. Das Unionsrecht stünde 105 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 154, 158 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 106 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 162, 181 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 107 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 168 – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 108 EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 167 ff. – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution. 109 Vgl. Teil 3 § 2 C. 110 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich. 111 Die effektive Durchsetzung des Unionsrechts ist bereits eine allgemeingültige Vorgabe, vgl. bei Vorliegen einer Gesamtschuld aufgrund von Zollschulden EuGH, Urteil v. 17. 02. 2011, Rs. C-78/10, Rn. 48 f. – Berel; vgl. zudem EuGH, Urteil v. 18. 06. 2013, Rs. C-681/11, Rn. 47 – Schenker; EuGH, Urteil v. 07. 12. 2010, Rs. C-439/08, Rn. 57, 63 – VEBIC; vgl. dazu auch N.N., NZKart 2015, 2, 3 „effektive Durchsetzung Grundvoraussetzung“.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

zudem einem Vorgehen, bei dem die „Anteile der Mitgesamtschuldner unter Berücksichtigung ihrer Verantwortung oder ihrer relativen Schuld“ bestimmt werden, nicht entgegen.112 Dies kann als Hinweis angesehen werden, dass der Innenausgleich im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung der individuellen Verantwortlichkeit der einzelnen Unternehmensgesellschaften durchgeführt werden soll. III. Zwischenergebnis Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die europäischen Gerichte zur Frage der Kriterien für den Gesamtschuldnerinnenausgleich keine ausführlichen Vorgaben aufstellen. Allein die von beiden Gerichten vorgegebene individuelle Aufteilung der Geldbuße erscheint hilfreich. Gleiches gilt für die Aussage des EuGH, das Unionsrecht und damit die effektive Durchsetzung des Kartellverbots müssten berücksichtigt werden. Die im Ergebnis wenig aussagekräftigen Erkenntnisse verwundern jedoch nicht. Die europäischen Gerichte sind aufgrund der Anwendung des Unternehmensbegriffs für die nationalen Konzernstrukturen „blind“. Damit können sie auch nur in sehr geringem Ausmaß zur Diskussion über die Kriterien für den Ausgleich zwischen einzelnen Gesellschaften beitragen.

C. Bekannte Ausgleichskriterien im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB Die im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB bekannten Ausgleichskriterien sind nun auf ihre Tauglichkeit für den kartellrechtlichen Innenausgleich zu untersuchen. Zunächst ist dabei die Anwendbarkeit der Norm zu erörtern. Anschließend ist zu prüfen, ob es bei dem Grundsatz der Aufteilung zu gleichen Teilen bleibt, oder ob und welche anderweitigen Bestimmungen für den hier untersuchten Innenregress vorliegen. In der Praxis sind die anderweitigen Bestimmungen mehr die Regel denn die Ausnahme.113 Sie können sich grundsätzlich aus einer (auch stillschweigenden) Vereinbarung,114 aus sonstigen zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsbeziehungen115 wie etwa einer Haftungseinheit,116 aus besonderen gesetzlichen Re-

112

reich. 113

527.

EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 71 – Siemens ÖsterLooschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 50; Schmidt, in: FS Roth, S. 521,

114 BGH, Urteil v. 14. 07. 1983, Az. IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185, 190; BGH, Urteil v. 21. 07. 2010, Az. XII ZR 104/08, NJW-RR 2010, 1513, Rn. 14 ff. 115 BGH, Urteil v. 03. 02. 2010, Az. XII ZR 53/08, NJW 2010, 868, Rn. 12. 116 Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 15 m.w.N.

§ 3 Ausgleichskriterien

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gelungen117 oder aus der Natur der Sache und den Grundsätzen von Treu und Glauben118 ergeben. I. Anwendbarkeit des § 426 Abs. 1 BGB Die sich im deutschen Recht mit der Frage des Gesamtschuldnerinnenausgleichs nach einer Kommissionsgeldbuße befassten Gerichte gingen ohne Umschweife von der Anwendbarkeit des § 426 Abs. 1 BGB aus.119 Fraglich ist allerdings insbesondere, ob die Vorgaben des EuGH einer Anwendung der Norm entgegenstehen: Die effektive Durchsetzung des Kartellverbots darf durch § 426 Abs. 1 BGB nicht gefährdet werden.120 Die Geldbuße im Außenverhältnis stellt den Grund für die Auseinandersetzung im Innenverhältnis dar. Kennzeichnend für die Rechtsbeziehung zwischen den Gesamtschuldnern ist eine unfreiwillige Verbindung, die durch eine öffentlich-rechtliche Sanktion begründet wird. Es liegt also schon in der Natur des konkreten Gesamtschuldverhältnisses begründet, dass auch öffentlich-rechtliche Interessen wie die effektive Normdurchsetzung beim Innenausgleich gemäß § 426 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden können. Da das Kartellverbot letztendlich der Allgemeinheit dient, erscheint es auch aus Gründen von Treu und Glauben geboten, seine Wirkung im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB sicherzustellen.121 Dem deutschen Privatrecht ist es im Übrigen nicht völlig fremd, dass der Abschreckungszweck einer kartellrechtlichen Geldbuße in einem privaten Innenverhältnis berücksichtigt wird. Nimmt eine Gesellschaft bei seinem Vorstand für kartellrechtswidriges Verhalten Regress, so soll sie sich nicht vollständig schadlos halten können. Dies ergibt sich aus dem Sanktionszweck und den spezial- und generalpräventiven Funktionen der Geldbuße.122 Die Wirkung des Bußgeldes läuft ins Leere, wenn die Unternehmensgeldbuße an den Vorstand weitergereicht werden könnte.123 Der Anwendbarkeit steht schließlich auch nicht entgegen, dass das Außenverhältnis auf einer öffentlich117

Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 21 m.w.N. BGH, Urteil v. 11. 06. 1992, Az. IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287; BGH, Urteil v. 03. 02. 2010, Az. XII ZR 53/08, NJW 2010, 868, Rn. 9, 11; siehe dazu insgesamt Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 9 ff. 119 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 30 f. – Calciumcarbid II; OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837 – Calciumcarbid. 120 Vgl. Teil 3 § 3 B. II. 121 Vgl. BGH, Urteil v. 11. 06. 1992, Az. IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287; BGH, Urteil v. 03. 02. 2010, Az. XII ZR 53/08, NJW 2010, 868, Rn. 9, 11; siehe dazu insgesamt Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 9 ff. 122 Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Fleischer, BB 2009, 1070, 1073; Dreher, in: FS Konzen, S. 85, 103; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 123 LAG Düsseldorf, Urteil v. 20. 01. 2015, Az. 16 Sa 459/14, 16 Sa 460/14, 16 Sa 458/14, WM 2015, 1863, 1866. 118

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

rechtlichen Verpflichtung beruht, es sich bei § 426 Abs. 1 BGB jedoch um eine zivilrechtliche Norm handelt.124 Zusammenfassend gilt damit, dass auch die Vorgaben des EuGH bei Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden. Die Norm ist somit auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich nach einer Geldbuße der Kommission anwendbar. II. Zulässigkeit einer Einzelfallbetrachtung Bevor im Folgenden auf einzelne Ausgleichskriterien eingegangen werden kann, muss nun die Frage beantwortet werden, ob eine damit verbundene Einzelfallbetrachtung zulässig ist. Gegensätzlich vertritt das Bundeskartellamt die Auffassung, dass eine pauschale Pro-Kopf-Aufteilung der Geldbuße durchzuführen sei.125 Andere wollen im Innenverhältnis eine pauschale Zuweisung der Haftungsanteile an die Muttergesellschaft vornehmen.126 1. Pauschalisierte Betrachtung a) Pro-Kopf-Aufteilung Nach Ansicht des Bundeskartellamts ist im Innenverhältnis stets eine Aufteilung nach Kopfteilen vorzunehmen.127 Dies gebieten der Zweck der Geldbuße und die effektive Durchsetzung des Kartellverbots. Nur so könne verhindert werden, dass es im Innenverhältnis zu einer vollständigen Abwälzung der Belastung auf die übrigen Gesamtschuldner komme. b) Alleinhaftung der Muttergesellschaft Das LG München I geht dagegen von der exklusiven Haftung der Muttergesellschaft im Innenverhältnis aus. Dafür spreche zum einen der unionsrechtliche Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit in Verbindung mit der gesamt-

124 BGH, Urteil v. 01. 12. 2003, Az. II ZR 202/01, WM 2004, 228, 229 m.w.N.; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 275 f.; Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 3. Gleichwohl wird angenommen, dass bei mehreren Störern im Sinne des Polizeirechts keine Gesamtschuld besteht. Für den internen Ausgleich soll hier § 683 BGB eingreifen. Es besteht jedoch keine Gefahr für die polizeirechtlich geschützten Güter, weshalb die Störereigenschaft im Sinne des Polizeirechts im hier vorliegenden Fall zu verneinen ist. 125 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 53 ff. – Calciumcarbid II. 126 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid. 127 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 53 ff. – Calciumcarbid II.

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schuldnerischen Bußgeldhaftung der Obergesellschaft.128 Zum anderen könne die repressive und präventive Funktion der Kommissionsentscheidung angeführt werden.129 Diese würde konterkariert, könnte sich eine Muttergesellschaft über den Gesamtschuldnerinnenausgleich der Haftung für einen Kartellrechtsverstoß entziehen. Die Muttergesellschaft könne der Haftung etwa weitgehend durch rechtzeitige Veräußerung oder Ausgliederung „kartellanfällige[r]“ Tätigkeiten entgehen.130 Ferner sei das Rechtsverhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft durch Subordination geprägt. Faktisch könne die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten nicht mehr autonom steuern, weshalb sie als Instrument der Muttergesellschaft einzustufen sei.131 Da also durch die Tochtergesellschaften allein die Muttergesellschaft am Markt tätig werde, ergebe die im Kartellrecht gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise, dass die Tochtergesellschaft nicht anders zu beurteilen sei, als wäre sie eine unselbständige Betriebsabteilung der Muttergesellschaft.132 Deshalb sei es gerechtfertigt, der Muttergesellschaft die volle Haftung im Innenverhältnis zuzuweisen. 2. Einzelfallbetrachtung Der BGH und auch die Unionsgerichte vertreten dagegen die Auffassung, dass eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen sei. Zunächst könne nicht unabhängig vom Einzelfall beurteilt werden, ob die interne Verteilung des Bußgeldes mit dem Ziel der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots im Einklang steht. Deshalb seien stets die einzelnen Verschuldens- und Verursachungsbeiträge – und damit die Umstände des Einzelfalls – zu berücksichtigen.133 Zudem hat der EuGH klargestellt, dass das Unionsrecht der internen Aufteilung einer Geldbuße unter Berücksichtigung der Verantwortung oder relativen Schuld der

128

bid II. 129

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 46 – Calciumcar-

LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid. 130 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid. 131 Deshalb könne man nach Ansicht des LG München I die rechtlich selbständige Tochtergesellschaft als faktisch unselbständigen „verlängerten Arm“ oder unselbständige Betriebsabteilung der Muttergesellschaft ansehen. Das Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft sei damit vergleichbar mit dem zwischen Tatmittler und mittelbarem Täter. 132 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid; So schon Köhler, WRP 2011, 277, 282: „Bei der im Kartellrecht gebotenen und anerkannten wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist die Tochtergesellschaft in diesem Fall nicht anders zu beurteilen, als wäre sie eine unselbständige Betriebsabteilung der Muttergesellschaft“. 133 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 54 f. – Calciumcarbid II.

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einzelnen Gesellschaften nicht entgegensteht.134 Somit ist kein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit ersichtlich. Aus der Haftung in Form der Gesamtschuld ergebe sich auch kein anderes Ergebnis. Die Muttergesellschaft habe zwar den Kartellrechtsverstoß selbst als Teil der wirtschaftlichen Einheit begangen. Allein deshalb könne eine abhängige Gesellschaft aber nicht stets und ohne weiteres als lediglich sekundär im Außenverhältnis haftende Schuldnerin angesehen werden, gegen die der Obergesellschaft im Innenverhältnis keine Ausgleichsansprüche zustehen.135 Ferner bestehe keine Abwälzungsgefahr, da sich das Haftungsrisiko bereits aus dem Außenverhältnis ergebe. Wenn eine gesamtschuldnerisch haftende Gesellschaft nicht in der Lage sei, das Bußgeld zu bezahlen, müsse die mithaftende Obergesellschaft einspringen.136 Insofern könne die Muttergesellschaft den Folgen eines Kartellrechtsverstoßes nicht entgehen. Gleiches gelte im Falle einer Übertragung der im Innenverhältnis größtenteils haftenden Gesellschaft auf einen Dritten. Die Aufteilung der Haftungsrisiken unterliege in einem solchen Fall der vertraglichen Regelung zwischen Veräußerer und Erwerber, sodass sie in den Kaufpreis einfließen würden.137 3. Stellungnahme Die Lösung einer pauschalen Ausgleichsquote im Innenverhältnis vermag nicht zu überzeugen. Es ist von einer einzelfallabhängigen Bestimmung der Haftungsanteile der einzelnen Gesamtschuldner beim Innenregress auszugehen. a) Effektive Durchsetzung des Kartellverbots Im Innenverhältnis spielt für die wirksame Durchsetzung des Kartellverbots eine entscheidende Rolle, dass innerhalb der wirtschaftlichen Einheit der richtige Adressat der Geldbuße – eine juristische Person – ausgemacht und entsprechend seinen eigenen Schuldanteilen sanktioniert wird. Eine starre Pro-Kopf-Aufteilung und auch die Alleinhaftung der Obergesellschaft hätten eventuell zur Folge, dass im Innenverhältnis auf einzelne Beteiligte ein zu großer oder zu kleiner Anteil entfiele. Wenn kein funktionierender Konzernverbund mehr besteht, gibt es auch keine Möglichkeit mehr, diese Aufteilung etwa durch Weisungen der Konzernmutter zu korrigieren. So bestünde die Gefahr, dass sich die Kartellbeteiligung für einzelne 134

reich. 135

bid II. 136

bid II. 137

bid II.

EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 71 – Siemens ÖsterBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 47 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 78 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 79 – Calciumcar-

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Gesellschaften lohnen könnte. Dies steht jedoch einer effektiven Abschreckung entgegen, da so größere Anreize zum Gesetzesverstoß als zur Befolgung des Kartellverbots bestehen. b) Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht und der gesamtschuldnerischen Haftung Wie von den Vertretern der einzelfallabhängigen Betrachtungsweise richtig erkannt, besteht bei einer solchen kein Verstoß gegen Unionsrecht.138 Der EuGH hat es ausdrücklich den nationalen Gerichten überlassen, über die Aufteilung der Geldbuße im Innenverhältnis zu entscheiden.139 Nationale Gerichte können aber das Vorliegen verschiedener Rechtspersönlichkeiten im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit nicht ignorieren. Das nationale Recht ist – anders als das Unionsrecht – nicht „blind“ für die einzelnen Unternehmensgesellschaften.140 Die deutschen Gerichte müssen deshalb infolge des Grundsatzes der persönlichen Verantwortlichkeit und des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips auch die tatsächliche persönliche Beteiligung der einzelnen Gesellschaften berücksichtigen.141 Da das Unionsrecht keine Regelungen über den Gesamtschuldnerausgleich enthält, sondern dieser nach nationalem Recht durchgeführt wird, muss die persönliche Verantwortlichkeit auch nach nationalen Maßstäben bemessen und folglich eine Einzelfallbetrachtung durchgeführt werden. Auch aus der gesamtschuldnerischen Haftung ergibt sich kein anderes Ergebnis. Da die Gesamtschuld nicht mit einer Bürgschaft vergleichbar ist,142 bei der der Bürge stets für die gesamte Hauptschuld aufkommen muss,143 kann sich allein aus der Gesamtschuld keine einseitige Haftungsaufteilung im Innenverhältnis zu Lasten der Muttergesellschaft ergeben. c) Umgehungsgefahr Die vorgetragene Gefahr einer vollständigen Abwälzung des Bußgeldes auf ein Tochterunternehmen ist in normalen Konzernstrukturen indes nicht zu leugnen. Es ist 138 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 47, 54 – Calciumcarbid II; im Ergebnis ebenso in der Vorinstanz OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837– Calciumcarbid; vgl. auch Rust, NZKart 2015, 502, 504 sowie Kersting, NZKart 2016, 147, 150. 139 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62, 67, 70 – Siemens Österreich. 140 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV, Rn. 43 ff. 141 Bodenstein, NZKart 2015, 141. 142 EuGH, Urteil v. 26. 11. 2013, Rs. C-50/12 P, Rn. 56 – Kendrion; EuGH, Urteil v. 19. 06. 2014, Rs. C-243/12 P, NZKart 2014, 321, Rn. 107 – FLS Plast; BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 47 – Calciumcarbid II. 143 Vgl. etwa § 767 BGB, § 1353 ABGB.

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davon auszugehen, dass die Verteilung der Geldbuße bei einer abhängigen Tochtergesellschaft so auch in den allermeisten Fällen gehandhabt wird.144 Vom Weisungsrecht der Konzernobergesellschaft werden gemäß § 308 AktG oder § 323 AktG auch Zahlungsanweisungen an die Tochtergesellschaft erfasst. So wird die interne Aufteilung unter Beachtung der Vorgaben des Steuerrechts, des Bilanzrechts und der Kapitalerhaltungsvorschriften nach dem Willen der Konzernmutter erfolgen können.145 Eine über das normale konzernrechtliche Maß hinausgehende Risikoverlagerung ist dadurch aber nicht möglich. Das Haftungsrisiko ergibt sich zutreffend aus dem Außenverhältnis.146 Fälle der Haftungsauslagerung im Innenverhältnis müssen als konzernrechtlich bedingt hingenommen werden, da dies einer der Hauptgründe für die (zulässige) Konzernierung darstellt. Diese Auslagerung ist notwendig, um wirtschaftlich sinnvolle Investitionen zu ermöglichen. Sie würden sonst durch zu große Haftungsrisiken gehemmt. Es besteht also ein volkswirtschaftliches Interesse an der Haftungsauslagerung. Im Ergebnis ist damit zwar eine Schwächung des Abschreckungseffekts festzustellen, im Spannungsverhältnis zum Konzernrecht ist diese aber gerechtfertigt. Allerdings sind solche Fälle ohnehin praktisch von sehr geringer Relevanz. Innenregresses-Klagen sind nur dann wahrscheinlich, wenn der Konzernverbund aufgelöst oder, wie im Fall Calciumcarbid II, die zuwiderhandelnde Gesellschaft veräußert wurde.147 Dann kann jedoch regelmäßig mangels vertraglichen oder gesetzlichen Weisungsrechts kein interner Ausgleich bzw. keine Abwälzung mehr vorgenommen werden.148 Insofern besteht die oben beschriebene Gefahrenlage in den relevanten Fällen ohnehin nicht. Hier ist die Haftungszuweisung vielmehr nach der tatsächlichen Verantwortlichkeit und den Umständen des Einzelfalls entscheidend. Nur so kann die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sichergestellt und eine optimale Verhaltenssteuerung vorgenommen werden. Zutreffend ist schließlich auch die Annahme, dass „Altlasten“ wie eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung und eine Geldbuße normalerweise bei einer Veräußerung in die Berechnung des Kaufpreises Eingang finden und so berücksichtigt werden. d) Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaften Ferner muss an einer die Alleinhaftung der Muttergesellschaft rechtfertigenden Unselbständigkeit der Tochtergesellschaft gezweifelt werden. Zwar kann die Muttergesellschaft tatsächlich weitgehend das Schicksal der Untergesellschaften be144 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid; Bodenstein, NZKart 2015, 141, 142; Köhler, WRP 2011, 277, 279. 145 Bodenstein, NZKart 2015, 141, 142. 146 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 78 – Calciumcarbid II. 147 So auch Rust, NZKart 2015, 502, 503; Haus, Der Konzern 2015, 114; vgl. Kersting, NZKart 2016, 147 f. 148 Vgl. Servatius, in: Beck OK GmbHG, Konzernrecht, Rn. 141.

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stimmen. Dies gilt insbesondere bei Vorliegen personeller Verflechtungen. Um dem angeführten Vergleich mit der strafrechtlichen Figur der mittelbaren Täterschaft standhalten zu können, müsste die Tochtergesellschaft allerdings als bloßes Werkzeug der Muttergesellschaft erscheinen. Sie müsste also infolge einer Zwangslage, eines Irrtums oder angesichts ihrer Stellung als auswechselbares Rädchen im Getriebe eines organisatorischen Machtapparates gehandelt haben.149 Ein solches Handlungsmotiv wird jedoch nur in den seltensten Fällen bestehen. Vielmehr gibt es Bereiche, in denen die Tochtergesellschaften selbständig handeln, da eine gewisse Selbständigkeit abhängiger Gesellschaften schließlich der Sinn der Konzernierung ist: Aufgaben sollen ausgelagert werden, um dann nicht mehr unmittelbar von der Konzernspitze überwacht und ausgeführt werden zu müssen. In abhängigen Gesellschaften wird etwa insbesondere spezielles Know-how gebündelt, sodass jedenfalls in diesen Bereichen Selbständigkeit besteht. Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die Unterordnung ein Maß erreicht, nach dem die Tochtergesellschaft pauschal als „verlängerter Arm“ der Muttergesellschaft angesehen werden kann. Zu dem beim Innenregress zu beachtenden Verhalten zählt also nicht schon die allgemeine konzerntypische Einflussnahme der Ober- auf die Untergesellschaft per se. Die Konzernobergesellschaft allein deshalb vollständig zu bebußen, weil sie (vermeintlich) „die Fäden gezogen hat“,150 erscheint nicht sinnvoll. Es ist auf den Einzelfall abzustellen. Der von dieser Ansicht verfolgte Gedanke der Einflussnahme geht indes auch dann nicht verloren, wenn der Muttergesellschaft nicht automatisch die volle Haftung im Innenverhältnis zugeteilt wird. Gerade im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung ist es möglich, das konkrete Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft zu berücksichtigen. So kann im Extremfall der Muttergesellschaft das volle Haftungsrisiko zugewiesen werden, wenn die Tochter als bloßes „willenloses Werkzeug“ gehandelt hat. e) Zwischenergebnis Die Einzelfallbetrachtung ist mithin notwendig, um einen sinnvollen Gesamtschuldnerausgleich vorzunehmen und den mannigfaltigen Sachverhaltskonstellationen Rechnung zu tragen.151 Von einer pauschalen Aufteilung ist abzusehen. Durch eine solche werden die Probleme, die bereits auf europäischer Ebene bestehen, in das nationale Recht übernommen. Dies gilt etwa für die weite Haftungszurechnung im Rahmen des Unternehmensbegriffs. Dagegen ermöglicht es der EuGH, die weitreichende Kritik am Unternehmensbegriff durch die „Hintertür“ des nationalen Rechts beim Innenausgleich zu berücksichtigen. Dazu muss jedoch eine Einzel149

Joecks, in: MüKo StGB, § 25 StGB, Rn. 55. Aberle, Sanktionsdurchgriff und wirtschaftliche Einheit im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 139. 151 Bürger, WuW 2015, 348, 350. 150

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fallbetrachtung der einzelnen Gesellschaften vorgenommen werden. Für dieses Ergebnis sprechen auch die Gesetzesmaterialien zum neuen § 81 Abs. 3e GWB n.F., der die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung anordnet und für das Innenverhältnis ebenfalls einen einzelfallabhängigen Ausgleich vorsieht.152 Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass das Unionsrecht von einem Kartellrechtsverstoß der wirtschaftlichen Einheit ausgeht. Damit sind sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft gemeint. Aufgrund der noch gemeinsamen Haftung im Außenverhältnis ist es aber nicht gerechtfertigt, die Haftung im Innenverhältnis stets allein der Mutter zuzuweisen.153 III. Vertragliche Vereinbarungen Nachdem die Zulässigkeit der Einzelfallbetrachtung bejaht wurde, können die einzelnen Ausgleichskriterien des § 426 Abs. 1 BGB auf ihre Tauglichkeit für den kartellrechtlichen Innenausgleich untersucht werden. Zunächst ist dabei auf vertragliche Vereinbarungen einzugehen. Liegen solche über die Verteilung der Anteile der Schuldner vor, soll sich der Innenausgleich nach diesen richten.154 Fraglich ist aber, ob vertragliche Regelungen in der hier relevanten Konstellation zu Recht als zulässig erachtet werden. Zunächst wird dafür der vom BGH erörterte Gewinnabführungsvertrag untersucht. Danach wird auf allgemeine vertragliche Regelungen eingegangen. 1. Grundlagen Eine genaue Begründung für die Anwendbarkeit solcher Regelungen wird von deren Befürwortern nicht genannt: Eine „privatautonome[n] Regelung der Haftung der Gesamtschuldner im Innenverhältnis“ stünde dem „Sanktionszweck einer wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV festgesetzten Geldbuße […] nicht entgegen“.155 Diese These gilt es näher zu untersuchen. Die in Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 normierte Haftung hat den Zweck, die effektive Durchsetzung des Kartellverbots insbesondere durch Abschreckung sicherzustellen.156 Dies verlangt wirksame, ab152

BT-Drs. 18/10207, S. 93: „Die Haftung im Innenverhältnis der Gesamtschuldner […] anhand der Umstände des Einzelfalls zu bemessen“. 153 Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 25. 154 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich; EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-247/11 P, Rn. 152, 157 – Areva; BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 34 ff. – Calciumcarbid II; Bodenstein, NZKart 2015, 141, 144; Schnelle, WuW 2015, 332, 339; Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 26. 155 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 37 – Calciumcarbid II; vgl. auch EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich; EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-247/11 P, Rn. 152, 157 – Areva. 156 Kienapfel, in: Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, VO (EG) 1/2003 Artikel 23, Rn. 34.

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schreckende und verhältnismäßige Sanktionen. Abschreckung bedeutet dabei Verhaltenssteuerung, die nur für denjenigen Sinn macht, der für eine Zuwiderhandlung tatsächlich verantwortlich ist.157 Fraglich ist also, ob die Verhaltenssteuerung behindert wird, wenn vertragliche Vereinbarungen über den Innenausgleich getroffen werden. 2. Gewinnabführungsvertrag Ein Gewinnabführungsvertrag verpflichtet die Obergesellschaft dazu, einen während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen (vgl. § 302 AktG). Die Anwendung eines solchen Vertrags hätte im Ergebnis stets zur Folge, dass der Muttergesellschaft kein Ausgleichsanspruch gegen die Tochtergesellschaft zustünde, da die so entstehenden Nachteile wieder auszugleichen wären. Diese pauschale Haftung der herrschenden Gesellschaft steht aber im Konflikt mit dem Ziel des Innenausgleichs: Es wird gerade nicht versucht, den tatsächlich für die Zuwiderhandlung Verantwortlichen auszumachen. Da die Muttergesellschaft nicht immer tatsächlich für die Zuwiderhandlung verantwortlich ist, kann die verhaltenssteuernde Wirkung der Geldbuße nicht dort ansetzen, wo sie am wirksamsten zur Geltung kommt. Der Sanktionszweck des Bußgeldes wird also gefährdet.158 Gegen die Anwendbarkeit eines Gewinnabführungsvertrags als vertragliche Ausgleichsregelung im Rahmen eines Innenausgleichs nach einer Geldbuße spricht auch das anders gelagerte Telos. Sinn und Zweck eines solchen Vertrags ist es, einen Ausgleich und Schutz dafür zu schaffen, dass die herrschende Gesellschaft weitreichende Eingriffsrechte besitzt, die auch zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft ausgeübt werden können.159 Trotz Vorliegens eines Gewinnabführungsvertrags kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Tochtergesellschaft kartellrechtlich betrachtet ein willenloses und stets schützenswertes Werkzeug der Obergesellschaft darstellt. Dies hängt damit zusammen, dass die abhängige Gesellschaft jedenfalls partiell selbständig bleibt und auch bleiben soll. Im Rahmen dieser Selbständigkeit können Zuwiderhandlungen begangen werden. Insofern erscheint es ungerechtfertigt, auch für solche Fälle einen Schutz über den Gewinnabführungsvertrag zu gewährleisten. Die Tochtergesellschaft muss also im Innenverhältnis auch dann belangt werden können, wenn eine solche Vereinbarung besteht. Ferner widerspricht die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Siemens Österreich der Zulässigkeit eines Gewinnabführungsvertrags als vertraglicher Ausgleichsregelung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB. Die Wirksamkeit eines jeden Vertrags muss sich an den Vorgaben des jeweiligen Mitgliedstaates messen lassen, nach dessen Rechtsordnung sich der Innenausgleich richtet. In Deutschland wären 157

Dazu ausführlich Teil 3 § 1 B. IV. 1. b) bb). A.A. Kersting, NZKart 2016, 147, 149. 159 Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG, Rn. 16; Altmeppen, in: Müko AktG, § 302 AktG, Rn. 2; Koch, in: Hüffer, Aktiengesetz, § 302 AktG, Rn. 2. 158

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dies etwa §§ 134, 138 BGB. Aufgrund der Vorgaben des EuGH muss beim Innenausgleich und damit auch bei der Prüfung vertraglicher Ausgleichsregelungen das Unionsrecht – genauer: die effektive Durchsetzung des Kartellverbots – beachtet werden.160 Diese muss also in die Wertung der §§ 134, 138 BGB einfließen. Deshalb kann im Ergebnis keine das Kartellverbot gefährdende vertragliche Regelung kartellrechtliche Beachtung finden. Folglich muss auch die Beachtung des Gewinnabführungsvertrags ausscheiden, da dieser eine effektive Verhaltenssteuerung behindert. Eine solche vertragliche Regelung stünde schließlich auch im Widerspruch zum Urteil des EuGH in der Rechtssache Eco Swiss. Danach stellt Art. 85 EGV (jetzt Art. 101 AEUV) „eine grundlegende Bestimmung dar, die für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarkts unerläßlich ist“.161 Aufgrund dieser großen Bedeutung des Art. 101 AEUV sah der EuGH eine dessen Ziele gefährdende Schiedsgerichtsklausel als unwirksam an. Durch die pauschale Haftungsaufteilung des Gewinnabführungsvertrags wird der Sanktionszweck der Geldbuße gefährdet, da eine optimale Verhaltenssteuerung verhindert wird. Wird jedoch die Effektivität des Bußgeldes als wichtigstes wettbewerbsrechtliches Regelungsinstrument behindert, werden auch die Ziele des Art. 101 AEUV bedroht. Dies rechtfertigt es, von der Unwirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrags als eigenes Ausgleichskriterium für die Frage des Gesamtschuldnerinnenausgleichs auszugehen. Da Gewinnabführungsverträge also die effektive Normdurchsetzung des Kartellverbots behindern, sind sie für den Innenausgleich ungeeignet. Sie stellen damit keine zulässigen vertraglichen Ausgleichsregelungen dar.162 Insofern muss auch die vom BGH offengelassene Frage, ob eine Ausgleichspflicht durch den Gewinnabführungsvertrag ausgeschlossen ist, wenn dieser vor der Festsetzung des Bußgelds beendet wurde,163 verneint werden. 3. Sonstige vertragliche Ausgleichsregelungen Die aus der Untersuchung des Gewinnabführungsvertrags gewonnenen Erkenntnisse sind nun auf sonstige vertragliche Ausgleichsregelungen zu übertragen. Es hat sich gezeigt, dass anders als im Normalfall des Innenregresses gemäß § 426 Abs. 1 BGB neben den unter den Gesamtschuldnern bestehenden privaten Interessen 160

EuGH, Urteil vom 10. 4. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 62 – Siemens Österreich u. a.; vgl. dazu auch EuGH, Urteil v. 17. 02. 2011, Rs. C-78/10, Rn. 48 f. – Berel; EuGH, Urteil v. 18. 06. 2013, Rs. C-681/11, Rn. 47 – Schenker; EuGH, Urteil v. 07. 12. 2010, Rs. C-439/08, Rn. 57, 63 – VEBIC. 161 EuGH, Urteil v. 01. 06. 1999, Rs. C-126/97, Slg. 1999, I-03055, Rn. 36 – Eco Swiss. 162 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 35 ff. – Calciumcarbid II; Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 26; a.A. Kersting, NZKart 2016, 147, 148. 163 Vgl. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 38 – Calciumcarbid II.

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– die einer vertraglichen Regelung nicht entgegenstehen – beim kartellrechtlichen Innenausgleich höherrangige öffentliche Interessen hinzukommen. Diese können vertraglichen Ausgleichsregelungen im Einzelfall entgegenstehen.164 Für die Zulässigkeit einer solchen Regelung ist entscheidend, dass die im Innenverhältnis von der Geldbuße weitergereichte Sanktionierung des tatsächlich für die Zuwiderhandlung Verantwortlichen nicht umgangen wird. Pauschale Ausgleichsregelungen werden also stets als unzulässig zu betrachten sein. Die Vereinbarung muss vielmehr die Umstände des Einzelfalls dergestalt berücksichtigen, dass die verhaltenssteuernde Wirkung der Geldbuße nicht verloren geht. Damit darf im Ergebnis bei einer zulässigen vertraglichen Ausgleichsregelung nur wenig von den im Folgenden untersuchten Ausgleichskriterien abgewichen werden. IV. Gesetzliche Sonderregelung gemäß §§ 840 Abs. 2, 831 BGB analog Neben vertraglichen Ausgleichskriterien kann im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB auch an gesetzliche Sonderregelungen gedacht werden. Hierbei sind zunächst §§ 840 Abs. 2, 831 BGB analog zu untersuchen.165 1. Grundlagen § 840 Abs. 2 BGB ist Lex specialis für die deliktisch begründete Gesamtschuld und enthält eine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB. Hiernach kommt die Haftungsfreistellung eines nach §§ 831, 832 BGB haftenden Gesamtschuldners in Betracht, wenn der andere Schuldner den Schaden verursacht hat. Als Ausgangspunkt könnte hier § 831 BGB dienen. Da eine Muttergesellschaft allerdings keine Geschäftsherrin bzw. eine Tochtergesellschaft keine Erfüllungsgehilfin ist, scheidet eine direkte Anwendung aus. 2. Analogie Es kann jedoch über eine analoge Anwendung nachgedacht werden. Für eine Analogie spricht zunächst, dass auch eine zur wirtschaftlichen Einheit gehörende Muttergesellschaft an der kartellrechtswidrigen Zuwiderhandlung selbst nicht beteiligt gewesen sein muss, gleichwohl aber aufgrund der Unternehmenszugehörigkeit und der Zuwiderhandlungen einer Tochtergesellschaft haftet. Insofern ist eine Vergleichbarkeit der für § 831 BGB üblichen Fallkonstellationen mit dem Fall einer gesamtschuldnerischen Bußgeldhaftung gegeben: Auch der Geschäftsherr begeht im Falle des § 831 BGB kein Delikt, sondern allein der Verrichtungsgehilfe. Es kann 164

A.A. wohl BT-Drs. 18/10207, S. 93. Vgl. Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 56; Mäsch, GRUR-Prax 2015 2015, 72. 165

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zwar eingewendet werden, dass die Muttergesellschaft als Teil der wirtschaftlichen Einheit aus unionsrechtlicher Sicht selbst den Kartellrechtsverstoß begangen hat – insofern liegt keine „fremde“ Zuwiderhandlung vor. Dies schadet aber im Rahmen des § 831 BGB nicht, da dieser keine Zurechnungsnorm für fremdes Verschulden, sondern eine Haftungsnorm für eigenes Aufsichts- bzw. Auswahlverschulden darstellt.166 Gegen eine Analogie wird aber zu Recht vorgebracht, dass Anknüpfungspunkt der Haftung des Unternehmens als wirtschaftliche Einheit allein das Handeln natürlicher Personen ist. Die Tochtergesellschaft kann damit als juristische Person auch nicht durch entsprechende Anwendung der Norm als Verrichtungsgehilfin der Muttergesellschaft angesehen werden.167 Man könnte allein Mitarbeiter als weisungsabhängige Verrichtungsgehilfen des Unternehmens betrachten. Natürliche Personen können aber nach Unionsrecht nicht mit einer Geldbuße belegt werden. Insoweit lässt sich § 831 Abs. 1 BGB nicht analog auf den Innenausgleich nach einer durch die Kommission verhängten Geldbuße anwenden.168 Gegen eine Analogie spricht ferner, dass eine Exkulpation, wie sie in § 831 Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehen ist, bei einem europarechtlich geahndeten Kartellrechtsverstoß unzweckmäßig erscheint. Der Grund für die Haftung beruht auf der „unbedingten Einstandspflicht“ der wirtschaftlichen Einheit.169 Diese ist eher mit der Regelung des § 31 BGB vergleichbar, die keine Entlastungsmöglichkeit vorsieht.170 Im Ergebnis muss eine Analogie folglich ausscheiden. 3. Effektive Normdurchsetzung Unabhängig von der Unzulässigkeit einer Analogie sprechen auch die Rechtsfolgen des § 840 Abs. 2 BGB gegen eine Anwendung der Norm auf den kartellrechtlichen Gesamtschuldnerinnenausgleich. Sie geht pauschal von einer alleinigen Haftung des unmittelbaren Verursachers aus, ohne dabei eine Abwägung nach Verschuldensanteilen vorzunehmen.171 Wie bereits gesehen, wird so jedoch der Abschreckungseffekt des Kartellverbots geschwächt.172 Dieser kann seine Wirkung nur dann vollständig entfalten, wenn das mit dem Kartellverbot verbundene Gebot, sich kartellrechtskonform zu verhalten, den richtigen Adressaten findet. Eine ge166

Belling, in: Staudinger, BGB, § 831 BGB, Rn. 2. LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, – Calciumcarbid; Köhler, WRP 2011, 277, 280. 168 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, – Calciumcarbid; Köhler, WRP 2011, 277, 280. 169 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, – Calciumcarbid; Köhler, WRP 2011, 277, 280. 170 Köhler, WRP 2011, 277, 280. 171 OLG Schleswig, Urteil v. 29. 06. 1989, Az. 16 U 201/88, NJW-RR 1990, 470 unfall; Spindler, in: Beck OK BGB, § 840 BGB, Rn. 18. 172 Vgl. Teil 3 § 3 C. III. 2. 167

10095 10095 10095

– Reit-

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zielte Verhaltenssteuerung ist durch § 840 Abs. 2 BGB allerdings nicht möglich. Auch die effektive Durchsetzung des Kartellverbots spricht also gegen die Anwendbarkeit von §§ 840 Abs. 2, 831 BGB analog. 4. Zwischenergebnis Eine Haftungsfreistellung gemäß §§ 840 Abs. 2, 831 BGB analog muss ausscheiden. Dies ergibt sich zum einen aus den fehlenden Voraussetzungen für eine Analogie. Zum anderen stehen die Rechtsfolgen der Normen im Widerspruch zu der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots. V. Gesetzliche Sonderregelung gemäß Art. 23 Abs. 4 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 1/2003 analog Zudem wird über Art. 23 Abs. 4 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 1/2003 analog als gesetzliche anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB nachgedacht.173 Dieser sieht vor, dass die Kommission unter bestimmten Voraussetzungen keine Zahlungen von zuwiderhandelnden Unternehmen verlangen darf. Übertragen auf ein einzelnes Unternehmen könnte sich die im Außenverhältnis mithaftende Gesellschaft, die allein aufgrund einer Unternehmensbeteiligung in die Haftung geraten ist, durch ein der Norm entsprechendes Verhalten vollständig exkulpieren. Zunächst spricht nicht per se gegen eine Anwendung auf Unternehmen, dass sich Art. 23 Abs. 4 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 1/2003 allein an Unternehmensvereinigungen richtet. So bezieht sich etwa Erwägungsgrund (30) der VO (EG) Nr. 1/2003 auch allein auf Unternehmensvereinigungen. Gleichwohl ist kein Grund ersichtlich, wieso er nicht auch für Unternehmen gelten soll, da Art. 101 AEUV und auch Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen dieselben Tatbestandsvoraussetzungen und Sanktionen vorsehen.174 Allerdings ordnet die Vorschrift nur eine subsidiäre, aber keine gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder neben ihrer Vereinigung an, wie es bei den Unternehmensgesellschaften der Fall ist. Aufgrund dieser grundlegend unterschiedlichen Ausgangslage eignet sich die Norm nicht für eine analoge Anwendung.175 Der von ihr verfolgte Zweck wird dennoch von anderen Ausgleichsregelungen aufgenommen, da weniger verantwortliche Unternehmensgesellschaften auch einen kleineren Anteil der Haftung im Innenverhältnis tragen sollen.

173 So etwa Köhler, WRP 2011, 277, 280; vgl. auch Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 202 ff. 174 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837 – Calciumcarbid. 175 LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid; Köhler, WRP 2011, 277, 280.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

VI. Gesetzliche Sonderregelungen gemäß § 254 BGB analog Die wichtigste gesetzliche Sonderregelung im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB stellt § 254 BGB analog dar. Als eines der zentralen Bemessungskriterien für den Innenausgleich verweist etwa der BGH auf die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der einzelnen Kartellanten.176 Fraglich ist indes, ob die Norm tatsächlich im Rahmen des kartellrechtlichen Innenregresses analog anwendbar ist. 1. Grundlagen § 254 BGB analog ermöglicht es durch Berücksichtigung der individuellen Verursachungs- und Verschuldensanteile eine Vielzahl an einzelfallabhängigen Umständen in den Innenausgleich mit einzubeziehen. Die Norm ist also entscheidend, will man das oben angesprochene Spannungsverhältnis177 in Richtung gerechte Lösung verschieben. Ohne die Norm könnten etwa die unterschiedlichen Mitwirkungsbeiträge der einzelnen Gesamtschuldner an der Schadensentstehung im Innenverhältnis keine Berücksichtigung finden.178 § 254 BGB muss auf den Fall des Innenausgleichs analog angewandt werden, da sich die Norm unmittelbar nur auf das Verhältnis von Schädiger und Geschädigtem im Außenverhältnis bezieht.179 Für den hier untersuchten Fall ist entscheidend, dass eine Abwägung nach § 254 BGB analog auch dann erfolgt, wenn einer der Gesamtschuldner nur kraft vermuteten Verschuldens haftet oder die Verursachung vermutet wird.180 Die Norm greift also auch bei Gesellschaften, die allein aufgrund des Vorliegens einer bestimmten Beteiligungshöhe Teil der Gesamtschuld sind. 2. Anwendbarkeit auf den kartellrechtlichen Innenausgleich a) Stimmen gegen die Anwendbarkeit Teilweise wird die Anwendbarkeit des § 254 BGB analog als anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB im Rahmen des unionsrechtlich be-

176 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 40 f. – Calciumcarbid II; Zur ökonomischen Berechnung der einzelnen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge Napel/Gunnar, NZKart 2015, 135, 135 ff. 177 Vgl. Teil 3 § 3 A. 178 Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 21; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 63. 179 Ständige Rspr. BGH, Urteil v. 03. 02. 1954, Az. VI ZR 153/52, BGHZ 12, 213, 213; BGH, Urteil v. 08. 01. 1958, Az. IV ZR 173/57, BGHZ 26, 217, 222; BGH, Beschluss v. 01. 02. 1965, Az. GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 231; BGH, Urteil v. 29. 06. 1972, Az. VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97, 103. 180 Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 65.

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gründeten Gesamtschuldnerinnenausgleichs abgelehnt.181 Eine Anwendung scheitere schon daran, dass es bei der Haftung der wirtschaftlichen Einheit nicht wie im Rahmen des § 254 BGB um Fragen der Ursächlichkeit und des Verschuldens gehe, sondern einzig und allein um die Frage der Zurechnung fremden Verhaltens natürlicher Personen.182 Ob die Zuwiderhandlung nun von natürlichen Personen, die rechtlich im Dienst der Tochtergesellschaft stehen, im Innenverhältnis letztlich der Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft zuzurechnen ist, sei daher keine Frage der Ursächlichkeit und des Verschuldens, sondern beurteile sich nach anderen Gesichtspunkten.183 Die nach § 254 BGB maßgeblichen Kriterien der Verursachung eines bei einem Dritten eingetretenen Schadens oder des Verschuldens für den Schadenseintritt sind zudem nach Ansicht des OLG München im Zusammenhang mit einer Geldbuße wegen der Teilnahme an einem Kartell „unbehelflich“.184 Zur Begründung führt das Gericht drei Argumente an: Erstens stelle weder die Kartellteilnahme als solche einen Schaden dar noch die für das Kartell verhängte Geldbuße hierfür einen Schadensersatz. Deshalb sei der Anwendungsbereich der schadensrechtlichen Zurechnungskriterien – die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge – nicht eröffnet.185 Zweitens habe das bebußte Unternehmen als wirtschaftliche Einheit und nicht die Einzelunternehmen für die Zuwiderhandlung nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortung einzustehen.186 Mangels eigenständiger Stellung der einzelnen Gesellschaften einer wirtschaftlichen Einheit im Haftungsregime der Art. 101 AEUV, 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 würde nicht berücksichtigt, welche Gesellschaft tatsächlich den Kartellrechtsverstoß begangen habe.187 Drittens würden die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge auch nicht bei der Einbeziehung in die Gesamtschuld im Außenverhältnis, also der Haftungsbegründung, relevant.188

181 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837 – Calciumcarbid; Köhler, WRP 2011, 277, 281. 182 Köhler, WRP 2011, 277, 281. 183 Köhler, WRP 2011, 277, 281. 184 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3837 – Calciumcarbid. 185 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid. 186 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid. 187 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid. 188 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

b) Stimmen für die Anwendbarkeit Der BGH geht dennoch von einer Anwendbarkeit des § 254 BGB analog aus. Zunächst sei die Haftung nach Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 mit einer zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung vergleichbar, da in beiden Fällen maßgeblich auf das Verschulden abgestellt wird.189 Zudem sei die Anwendbarkeit der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge notwendig, da diese auch schon bei der Bemessung der Bußgeldhöhe im Außenverhältnis Beachtung fänden.190 Schließlich gebiete auch der Sanktionszweck die Berücksichtigung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge, da nur so sichergestellt sei, dass die im Außenverhältnis verhängte Geldbuße im Innenverhältnis auch eine wirksame und bleibende Sanktion darstellt.191 c) Stellungnahme aa) Zurechnung fremden Verhaltens Wie bereits oben dargestellt, handelt es sich bei der Haftung der Konzernmutter im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit um eine Haftung für eigenes Fehlverhalten als Teil dieser Einheit.192 Selbst wenn am Ende der Verursachungskette natürliche Personen stehen, beurteilen sich die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Gesellschaften im Ergebnis auch nach deren Verantwortlichkeiten. Diese wiederum können durch die Anwendung von § 254 BGB analog bestimmt werden. Folglich müssen die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge auch dann berücksichtigt werden, wenn es zu einer Zurechnung von Verhalten natürlicher Personen kommt – unabhängig davon, welche Voraussetzungen an diese Zurechnung zu stellen sind. Nur so kann die Verantwortung der einzelnen Gesellschaften ermittelt werden. § 254 BGB analog muss mithin anwendbar sein. bb) Effektive Normdurchsetzung Die Verschuldens- und Verursachungsbeiträge sind zudem geeignet, die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicherzustellen. Dies ist notwendig, damit der Innenregress den Vorgaben des EuGH entspricht und eine „wirksame und bleibende Sanktion“ darstellt.193 Die effektive Durchsetzung unionsrechtlicher Normen ver189

bid II. 190

bid II. 191

bid II. 192 193

bid II.

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 43 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 44 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 45 – CalciumcarVgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 45 – Calciumcar-

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langt insbesondere wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen.194 In Frage steht dabei vor allem die Abschreckungsfunktion der Geldbuße im Innenverhältnis. Abschreckung bedeutet Verhaltenssteuerung, die nur bei demjenigen Sinn ergibt, der für eine Zuwiderhandlung verantwortlich ist. Anders als das Unionsrecht ermöglicht es das nationale Recht, die einzelnen zur wirtschaftlichen Einheit gehörenden Gesellschaften zu identifizieren. Die individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge erlauben die Bestimmung der tatsächlichen Verantwortlichkeit dieser Gesellschaften. Durch sie wird also sichergestellt, dass die verhaltenssteuernde Wirkung der Geldbuße auch echtes Fehlverhalten reguliert. Folglich dient die Berücksichtigung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge dem Abschreckungscharakter der Geldbuße und damit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots.195 cc) Schaden und Schadensersatz Wie bereits oben dargestellt, verfolgen Schadensersatz und Innenregress dieselben Ziele.196 Deshalb erscheint eine Anwendung von an sich für Schadensersatzansprüche geschaffenen Normen auf den Innenregress zweckmäßig. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die vom EuGH geforderte effektive Durchsetzung des Kartellverbots. Aufgrund der Vergleichbarkeit kann etwa von der Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich geschlossen werden. Folglich ist es schon aus Gründen des Allgemeininteresses geboten, für die Frage der Anwendbarkeit des § 254 BGB analog den Innenregress mit einem Schadensersatzanspruch gleichzusetzen und die Anwendbarkeit für die hier untersuchte Frage im Ergebnis zu bejahen. 3. Zwischenergebnis Es ist sinnvoll, § 254 BGB analog und damit die einzelnen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge auch im Rahmen des unionsrechtlich begründeten Gesamtschuldnerinnenausgleichs als anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB anzuwenden. So sehen auch die Gesetzesmaterialien zum neuen § 81 Abs. 3e GWB n.F. die Berücksichtigung der Verschuldens- und Verursachungsbeiträge vor.197 Vorteilhaft daran ist insbesondere, dass diese Beiträge flexible Lösungen ermöglichen, die den Umständen des Einzelfalls gerecht werden. So kann man die verschiedenen Unternehmensgesellschaften wertungsmäßig differenziert behandeln und eine effektive Verhaltenssteuerung vornehmen. Dies geschieht allerdings auf Kosten der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit, da eine Vielzahl an Umständen unter das Merkmal subsumiert werden kann. Das ist im Hinblick auf die Prozess194 195 196 197

Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 271. Im Ergebnis auch Bodenstein, NZKart 2015, 141, 145. Vgl. Teil 3 § 1 B. IV. 1. b) bb). BT-Drs. 18/10207, S. 93.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

ökonomie nicht zu begrüßen, da längere und kostenintensivere Prozesse provoziert werden. Im Ergebnis überwiegen die Vorteile jedoch, da die im Rahmen der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge berücksichtigten Kriterien entweder bereits hinlänglich bekannt sind oder aber sich von sich aus verstehen.198 VII. Anderweitige Bestimmungen aus der Natur der Sache: erwirtschafteter Gewinn Anderweitige Bestimmungen im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB können sich auch aus der Natur der Sache ergeben.199 Was darunter zu verstehen ist, wird unter Berücksichtigung der Gestaltung des tatsächlichen Geschehens und der Grundsätze von Treu und Glauben beurteilt.200 Letztlich geht es darum, der besonderen Interessenlage des zwischen den Gesamtschuldnern bestehenden Rechtsverhältnisses Rechnung zu tragen.201 1. Grundlagen Eine solche anderweitige Bestimmung könnte aus der Gewinnabschöpfungsfunktion der Geldbuße202 hergeleitet werden. Die Geldbuße im Außenverhältnis stellt den Grund für die Auseinandersetzung im Innenverhältnis dar und wirkt damit unmittelbar auf die Interessenlage innerhalb des Schuldverhältnisses zwischen den Gesamtschuldnern ein. Daraus folgt etwa, dass die Sanktionswirkung der Geldbuße auch im Innenverhältnis sichergestellt werden muss. Ebenso wie dieser Aspekt ist auch die Gewinnabschöpfungsfunktion der Geldbuße im Innenverhältnis zu beachten. Sie ist nur gewährleistet, wenn die Haftungsaufteilung im Innenverhältnis berücksichtigt, in welchem Umfang Vorteile den einzelnen Gesamtschuldnern durch die Zuwiderhandlung zugeflossen sind. Überhaupt scheint dieses Kriterium sinnvoll, stellt doch bei einer kartellrechtlichen Zuwiderhandlung die „Beute“203 der erwirtschaftete Gewinn dar. Eine Zuordnung der Haftung zu den gewonnenen Vorteilen führt mithin zu einem Gleichlauf 198

Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 169. BGH, Urteil v. 11. 06. 1992, Az. IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287; BGH, Urteil v. 03. 02. 2010, Az. XII ZR 53/08, NJW 2010, 868, Rn. 9, 11; siehe dazu insgesamt Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 9 ff. 200 BGH, Urteil v. 11. 06. 1992, Az. IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2288; Grüneberg, in: Palandt, § 426 BGB, Rn. 9. 201 Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 49. 202 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Vorbem. Art. 23 f., Rn. 27; vgl. auch Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 31. 203 Vgl. zur Formulierung OLG Hamm, Beschluss v. 13. 09. 2001, Az. 6 W 31/01, NJW 2002, 1054. 199

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von Haftung und Profit.204 Zudem besteht bei diesem Kriterium theoretisch die Hoffnung, dass durch einen gewissen Grad an mathematischer Präzision Rechtssicherheit erzielt werden kann. Schließlich spricht auch die Wertung der §§ 812, 818, 819 BGB für die Berücksichtigung der erwirtschafteten Vorteile.205 Auch aus der Natur der Sache ergibt sich also eine anderweitige Bestimmung für den kartellrechtlichen Gesamtschuldnerinnenausgleich.206 Aufgrund der Abschöpfungsfunktion der Geldbuße müssen bei der Haftungsaufteilung im Innenverhältnis auch die erwirtschafteten Vorteile berücksichtigt207 und jeweils individuell an die einzelnen Gesellschaften zugewiesen werden. 2. Effektive Normdurchsetzung Fraglich ist allerdings, ob der wirtschaftliche Erfolg als Ausgleichskriterium auch der effektiven Normdurchsetzung dient und damit den Vorgaben des EuGH entspricht. Kritisch kann zunächst angemerkt werden, dass im Falle der Beteiligung von Minderheitsgesellschaftern an der zuwiderhandelnden Tochtergesellschaft kein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden kann. Wenn die Kartellrendite an die Gesellschafter ausgezahlt wurde, läge es an sich nahe, auch die Minderheitsgesellschafter zu belangen. Da diese regelmäßig aber außerhalb der wirtschaftlichen Einheit stehen, wachsen sie – sofern sie nicht selbst am Kartellrechtsverstoß beteiligt waren – nicht in die Gesamtschuld mit ein. Sie sind folglich auch nicht dem Gesamtschuldnerinnenausgleich ausgesetzt.208 Für den Minderheitsgesellschafter kann sich eine Zuwiderhandlung also lohnen – die effektive Normdurchsetzung wird mithin gefährdet. Dagegen spricht indes, dass der Grund für die unterschiedliche Behandlung von Mehr- und Minderheitsgesellschaftern durchaus berechtigt ist. Die (Mehrheits-) Muttergesellschaft hat schließlich eine deutlich höhere Steuerungs- und Weisungsmacht auf die abhängige Tochtergesellschaft als der Minderheitsgesellschafter. Dieser wird regelmäßig sogar gar keine Macht in der Tochtergesellschaft ausüben können. Die Muttergesellschaft wird nämlich nur dann in die wirtschaftliche Einheit einbezogen, wenn eine nahezu 100 %-Beteiligung vorliegt209 – und nur dann kommt es zur beschriebenen Problematik. Besteht eine niedrigere Beteiligung, wird die Mutter nur in die wirtschaftliche Einheit einbezogen werden, wenn besondere 204 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 151; dies verkennend Krüger, Kartellregress, S. 57 f. 205 Vgl. auch OLG Hamm, Beschluss v. 13. 09. 2001, Az. 6 W 31/01, NJW 2002, 1054. 206 Vgl. auch OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid. 207 Im Ergebnis auch BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 62 – Calciumcarbid II; OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid. 208 Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 28. 209 Zu dieser Frage ausführlich vgl. Teil 2 § 2 A. I. 3. a) bb).

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

Umstände hinzutreten, die ihre tatsächliche Einflussnahme belegen und aufgrund derer sie Minderheitsgesellschafter faktisch zum Schweigen bringen kann.210 Aufgrund der belegten Einflussnahme erscheint es gerechtfertigt, Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter unterschiedlich zu behandeln. Bei Lichte betrachtet ist dies auch im Sinne der effektiven Normdurchsetzung geboten, da der Mehrheitsgesellschafter regelmäßig mehr Verantwortung für den Kartellrechtsverstoß besitzt als der Minderheitsgesellschafter. Insofern ist eine differenzierte Verhaltenssteuerung zweckmäßig. Auch in den übrigen Fallkonstellationen erscheint eine Berücksichtigung der erwirtschafteten Vorteile durchaus sinnvoll.211 Für den wirtschaftlich betrachteten Hauptnutznießer darf sich keine Situation ergeben, in der bei ihm ein Teil der Vorteile verbleibt. Sonst existiert auch rechnerisch die Möglichkeit, dass die bestehenden Vorteile die Höhe der Geldbuße übersteigen. Ist dies theoretisch möglich, könnte sich der Kartellrechtsverstoß für den Normadressaten lohnen. Dadurch würden aber die verhaltenssteuernde Wirkung und der Abschreckungseffekt der Geldbuße abgeschwächt.212 Die Berücksichtigung des erwirtschafteten Erfolges dient mithin der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots. 3. Exklusivität des Ausgleichskriteriums Nach Ansicht des OLG München ist der erwirtschafte Gewinn sogar das einzige für den Ausgleich relevante Kriterium.213 Problematisch an dieser Ansicht ist jedoch, dass so die tatsächliche Beteiligung und Verantwortlichkeit an der Zuwiderhandlung nicht zum Tragen kommt. Der durch die Zuwiderhandlung erwirtschaftete Gewinn kann beispielsweise allein aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags an eine andere Gesellschaft abfließen. Der volle Gewinn und damit auch das volle Haftungsrisiko im Innenverhältnis können also auf eine Gesellschaft entfallen, die nicht an der Zuwiderhandlung beteiligt war, ja sogar keine Kenntnis von ihr hatte. Der Gewinn als alleiniges Abwägungskriterium ist daher wenig geeignet, einen gerechten Innenausgleich herbeizuführen.214

210

Insofern ist das gebildete Beispiel schon vom Ansatz her problematisch, vgl. Verse/ Wirsch, ZWeR 2015, 21, 28. 211 Bodenstein, NZKart 2015, 141, 145. 212 Im Ergebnis auch für die Berücksichtigung des Merkmals OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 f. – Calciumcarbid. 213 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3838 – Calciumcarbid: „da es der sich aus der Natur der Sache ergebenden Billigkeit entspricht, dass derjenige, der im Zusammenhang mit einem Kartell wirtschaftliche Vorteile erlangt, auch die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu tragen hat. Nur eine daran orientierte Haftungszuweisung entspricht der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens bei der gesamtschuldnerischen Verhängung von Kartellgeldbußen“. 214 So wohl auch BT-Drs. 18/10207, S. 58.

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Die Funktion der Geldbuße erschöpft sich zudem nicht in der Abschöpfung erwirtschafteter Vorteile.215 Sie verfolgt auch anderweitige general- und spezialpräventive Zwecke. Deshalb darf es nicht zu einer Überakzentuierung der Abschöpfungsfunktion kommen.216 Vielmehr muss beim Gesamtschuldnerinnenausgleich auch die tatsächliche Beteiligung berücksichtigt werden. Letzteres ist entscheidend, damit der Abschreckungseffekt und somit die Präventionsfunktion der Geldbuße ihre volle Wirkung entfalten können. 4. Anwendungsschwierigkeiten Bei der Anwendung dieses Kriteriums können sich insbesondere in Konzernsachverhalten indes praktische Schwierigkeiten ergeben. Der Gewinn ist zwar objektiv messbar, allerdings kann unklar sein, welcher Gesellschaft wie viel davon zugeflossen ist. Zur eindeutigen Zuweisung kann etwa ein Gewinnabführungsvertrag herangezogen werden. Dieser stellt zwar kein eigenes Abwägungskriterium für den Innenausgleich dar.217 Bei der Gewinnbemessung kann er jedoch berücksichtigt werden, da er hier der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots dienlich ist und diese nicht behindert. Falls keine eindeutige vertragliche Gewinnzuweisung erfolgt, ist es in der Praxis allerdings schwer, genaue Zahlen der jeweiligen erwirtschafteten Vorteile zu ermitteln.218 Das OLG München geht deshalb pauschal davon aus, dass der Muttergesellschaft stets, auch ohne Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags, der volle Gewinn zufließt. Das Gericht stellt dazu eine wirtschaftliche Betrachtung an: Die aus den kartellbefangenen Geschäften stammenden Erlöse werden entweder an die Muttergesellschaft ausgeschüttet oder beeinflussen den Wert ihrer Geschäftsanteile.219 Deshalb habe allein die Muttergesellschaft von dem Kartell profitiert.220 Das Vorgehen des OLG München führt indes zu sachwidrigen Ergebnissen. Werden die Geschäftsanteile maßgeblich berücksichtigt, können die tatsächlich erwirtschafteten Vorteile bei der eigentlich verantwortlichen Gesellschaft verbleiben. Bleibt dieser Umstand beim Innenausgleich aber unberücksichtigt, ist die effektive Durchsetzung des Kartellverbots gefährdet, da sich Zuwiderhandlungen für die einzelne Gesellschaft lohnen können. Wird dagegen tatsächlich untersucht, wem tatsächlich wie viele Vorteile zugeflossen sind, ist das Kriterium für den Innenausgleich hilfreich. Es stärkt den Abschreckungseffekt der Geldbuße, da eine sinnvolle Verhaltenssteuerung 215 Vgl. Teil 2 § 1 A. sowie Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 33 ff. 216 So auch Ackermann, ZWeR 2010, 329, 335. 217 Vgl. Teil 3 § 3 C. III. 2. 218 So auch etwa Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 157; Bürger, WuW 2015, 348, 353. 219 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3839 – Calciumcarbid; so auch Köhler, WRP 2011, S. 277, S. 284. 220 OLG München, Urteil v. 09. 02. 2012, Az. U 3283/11 Kart, WuW/E DE-R, 3835, 3839 – Calciumcarbid.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

vorgenommen werden kann und keine der beteiligten Gesellschaften darauf vertrauen kann, rechtswidrig erlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen. Von einem Grundsatz, wonach alle Gewinne stets an die Obergesellschaft fließen, kann nicht ausgegangen werden. Eine solche pauschale Betrachtungsweise würde auch den tatrichterlichen Pflichten nicht genügen.221 Soweit das Vorbringen einer Partei nicht eindeutig ist, hat der Richter auf eine Ergänzung des Tatsachenvortrags hinzuwirken.222 5. Zwischenergebnis Neben anderen Faktoren erscheint das Abstellen auf den erwirtschafteten Gewinn als Abwägungskriterium für den Gesamtschuldnerinnenausgleich folglich durchaus sinnvoll. Das Kriterium ergibt sich aus der Natur des zwischen den Gesamtschuldnern bestehenden Schuldverhältnisses. Es muss allerdings genau untersucht werden, welcher Gesellschaft wie viele Vorteile zugeflossen sind.223 Pauschale Betrachtungen sind nicht zulässig. VIII. Haftungseinheit Als weitere, bisher in diesem Kontext von Rechtsprechung und Literatur noch nicht diskutierte Fallgruppe kommt der Ausgleich nach den Regeln der Haftungseinheit in Betracht. 1. Grundlagen Eine Zusammenfassung der Verursachungsbeiträge mehrerer Schädiger als Haftungseinheit wird angenommen, wenn eine isolierte Betrachtung der Beiträge nicht angemessen erscheint. Das ist regelmäßig der Fall, wenn sich einzelne Verursachungsbeiträge nur gemeinsam auswirken.224 Wenn sich also der Verursachungsbeitrag eines Schuldners bei ansonsten gleichem Schadensgeschehen nicht dadurch ändert, dass ein weiterer Schuldner gleichermaßen hinzukommt, wird es als sachgerecht angesehen, die beiden Beiträge zusammenzufassen.225 Die Mitglieder der Haftungseinheit werden dann so behandelt, als wären sie nur eine Person, auf die 221

bid II. 222

Rn. 8. 223 224

Rn. 9.

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 85 – CalciumcarWagner, in: MüKo ZPO, § 139 ZPO, Rn. 22; Stadler, in: Musielak/Voit, § 139 ZPO, Vgl. auch Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 25. Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 32; Schulze, in: Schulze/Dörner, § 426 BGB,

225 Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 32; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 106; Schulze, in: Schulze/Dörner, § 426 BGB, Rn. 9.

§ 3 Ausgleichskriterien

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gemeinsam lediglich eine Quote entfällt.226 Ansonsten käme es zu einer ungerechtfertigten Verschiebung der Haftungsquoten.227 Eine Haftungseinheit kann aus rechtlichen Gründen entstehen, wenn der eine Schuldner nur haftet, weil ihm das Verhalten des anderen Schuldners normativ zugerechnet wird.228 Die Fallgruppen hierfür sind vielfältig und äußerst extensiv angelegt.229 2. Anwendbarkeit beim kartellrechtlichen Innenausgleich Auch bei dem Gesamtschuldnerinnenausgleich nach einer Kommissionsgeldbuße können die Grundsätze der Haftungseinheit angewandt werden. Dies ergibt sich zum einen aus dem Grund der Haftung der einzelnen Gesellschaften. Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit kann sich für diese häufig lediglich aus der normativen „Zurechnung“ durch den Unternehmensbegriff ergeben. Insofern erscheint es auch möglich, dass sie dieselben Verursachungsbeiträge treffen. Eine Anwendung der Grundsätze ist darüber hinaus im kartellrechtlichen Kontext durchaus sinnvoll. Dies entspricht dem Gedanken der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots. Durch die Haftungseinheit wird vermieden, gleichen Verursachungsbeiträgen im Innenverhältnis ein zu großes Gewicht zu verleihen. Es wird sichergestellt, dass die übrigen Gesamtschuldner einen so großen Haftungsanteil im Innenverhältnis zugesprochen bekommen, dass die verhaltenssteuernde Wirkung der Geldbuße optimal zur Geltung kommt. 3. Zwischenergebnis Die Bildung von Haftungseinheiten scheint folglich auch im Rahmen des hier untersuchten Innenausgleichs geeignet, eine gerechte Haftungsaufteilung vorzunehmen. Dies ist bei Anwendung des § 254 BGB analog auch konsequent, da so die Frage beantwortet wird, wie gleichgelagerte Verursachungsbeiträge zu bewerten sind. IX. Zwischenergebnis Bei der im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB vorgenommenen Haftungsaufteilung ergibt sich eine Vielzahl an Kriterien, die auch beim Innenausgleich nach einer Kartellrechtsgeldbuße in Betracht kommen. Vertragliche Vereinbarungen kommen jedoch regelmäßig aufgrund des vom Innenausgleich verfolgten Ziels der Verhal226

Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 102. Schulze, in: Schulze/Dörner, § 426 BGB, Rn. 9; Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 32; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 106. 228 Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 32; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 103. 229 Vgl. Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 426 BGB, Rn. 103. 227

268

Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

tenssteuerung nicht in Betracht. Im Wesentlichen sind die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge zu berücksichtigen. Zudem können die in diesem Kontext bis dato noch nicht beachteten Grundsätze über Haftungseinheit sowie die erwirtschafteten Vorteile in den Innenausgleich mit eingestellt werden. Da durch nur ein Kriterium keine „perfekte“ Lösung erzielt werden kann, ist jedoch entscheidend, dass stets eine Gesamtabwägung vorgenommen wird, um die Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung möglichst gerecht zuzuteilen.

D. Weitere vom BGH in der Entscheidung Calciumcarbid II verwendete Ausgleichskriterien Neben den bereits im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB bekannten und in der Literatur diskutierten Ausgleichskriterien arbeitet der BGH in der Entscheidung Calciumcarbid II bisher in diesem Kontext noch unbekannte selbständige sowie konkretisierende Ausgleichskriterien heraus. Die Forderung nach einem Gleichlauf von Innen- und Außenhaftung zieht sich dabei wie ein roter Faden durch die Ausführungen. Grob lassen sich die Kriterien in die individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Beteiligten sowie die für die Bemessung der Geldbuße maßgeblichen Tatsachen einteilen.230 Die Kriterien sind nicht als abschließend zu verstehen, da der BGH eine Gesamtabwägung fordert.231 Weitere Umstände sind also im Einzelfall mit einzubeziehen. Auch die neuen vom BGH vorgeschlagenen Kriterien sind nun auf ihre Tauglichkeit für den Innenausgleich und insbesondere die effektive Durchsetzung des Kartellverbots zu untersuchen. Letzterer Aspekt dient dem BGH häufig als Begründungselement.232 I. Art der Tatbeiträge Neben den bereits untersuchten Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen233 führt der BGH die Art der Tatbeiträge der einzelnen Gesellschaften als Bemessungskriterium für den Innenausgleich an.234 Rein ordnungssystematisch befindet sich dieses Kriterium auf einer Ebene mit den selbständigen Kriterien der Verur-

230

bid II. 231

bid II. 232

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 40 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 66 – Calciumcar-

Vgl. etwa BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 37, 45, 73 – Calciumcarbid II. 233 Vgl. dazu ausführlich Teil 3 § 3 C. VI. 234 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 56 – Calciumcarbid II.

§ 3 Ausgleichskriterien

269

sachungs- und Verschuldensbeiträge, des wirtschaftlichen Erfolgs235 sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit236. Indes ordnet der BGH die Art der Tatbeiträge bei genauerer Betrachtung unter die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge ein: Soweit sich der Gesamtschuldnerausgleich nach diesen bestimmt, wird auch die Art der Tatbeiträge relevant.237 Das Merkmal stellt damit einen der vielen Umstände dar, die allgemein im Rahmen des § 254 BGB analog berücksichtigt werden können. Das Kriterium dient, wie auch die in dem hier untersuchten kartellrechtlichen Kontext erstmals diskutierten Grundsätze der Haftungseinheit,238 der Gewichtung verschiedener Pflichtverletzungen. So tritt etwa eine Aufsichtspflichtverletzung regelmäßig hinter einem unmittelbaren Verursachungsbeitrag zurück.239 Das kann zur Folge haben, dass im Innenverhältnis auch einer der Beteiligten vollständig freigestellt wird.240 Innerhalb des weiten Kriteriums der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge ist es notwendig, eine sinnvolle Abstufung der einzelnen Umstände zu finden.241 Ansonsten droht ein Leerlauf, da die individuellen Beiträge zwar in die Abwägung einzustellen sind, diese aber nicht sinnvoll untereinander abgewogen werden können. Dazu kann jedoch neben den Grundsätzen der Haftungseinheit auch die Art der Tatbeiträge herangezogen werden. So wird gewährleistet, dass die durch das Kartellverbot verfolgte Verhaltenssteuerung an diejenige Gesellschaft adressiert werden kann, bei der es am erforderlichsten ist. Es wird folglich dem Abschreckungseffekt des Kartellverbots Rechnung getragen. Damit ist die Art der Tatbeiträge ein sinnvolles Kriterium für den kartellrechtlichen Gesamtschuldnerinnenausgleich.242

235

bid II. 236

bid II. 237

bid II.

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 59 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 66 – CalciumcarBGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 56 – Calciumcar-

238 Vgl. Teil 3 § 3 C. VIII. Vgl. dazu auch Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 215: „wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, hätte der Senat weitere Aussagen getroffen, wie die verschiedenen Kriterien im Innenverhältnis zu gewichten sind“. 239 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 57 – Calciumcarbid II; vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 28. 10. 1993, Az. 4 U 133/93, NJW-RR 1994, 413, 413 aufgrund des geringen Alters des einen Gesamtschuldners (elf Jahre) kam es zu einer alleinigen Schadenstragung durch den anderen Gesamtschuldner; Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 22. 240 Bydlinski, in: MüKo BGB, § 426 BGB, Rn. 22. 241 So auch Opper, Die gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung für Kartellverstöße innerhalb eines Konzerns, S. 215. 242 Im Ergebnis wohl zustimmend Kersting, NZKart 2016, 147, 150.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

II. An die Bußgeldbemessung der Kommission angelehnte Ausgleichskriterien Zur weiteren Konkretisierung des Ausgleichsmaßstabs im Innenverhältnis bedient sich der BGH originär europarechtlicher Bußgeldbemessungskriterien. Dadurch will er den Sanktionszweck des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 sicher- und einen Gleichlauf von Außen- und Innenhaftung herstellen. 1. Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und tatbefangene Umsätze a) Allgemeines Neben dem schon untersuchten wirtschaftlichen Erfolg – der sich bereits aus der Natur der Sache ergibt243 – bezieht der BGH auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die tatbefangenen Umsätze bei der Bemessung der Geldbuße im Innenverhältnis als selbständige Faktoren in die Gesamtabwägung mit ein.244 Die Notwendigkeit dafür ergebe sich aus der von der Kommission zu beachtenden 10 %igen Bußgeldobergrenze des Art. 23 Abs. 2 UAbs. 2 und Abs. 4 UAbs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003. Diese Grenze sei nach Sinn und Zweck des § 426 Abs. 1 BGB auch für die zum Unternehmen gehörenden einzelnen Gesellschaften heranzuziehen.245 So soll gewährleistet werden, dass die Geldbuße nicht außer Verhältnis zur Größe des betroffenen Unternehmens steht. Eine Tochtergesellschaft, die den Kartellrechtsverstoß allein zu verschulden hat, kann demnach im Innenverhältnis maximal in Höhe der Geldbuße belangt werden, die sich ergeben hätte, wenn man bei der Festsetzung der Geldbuße die Einbindung der Tochter in den Konzern der Mutter ausgeblendet hätte (sogenannte Stand-alone-Betrachtung).246 Bei der Berücksichtigung des Umsatzes muss beachtet werden, dass dieser durch Kosten beeinflusst wird, die je nach Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung unterschiedlich ausfallen können. Der Umsatz ist damit ein weniger objektiver Vergleichsmaßstab als etwa die Marktanteile.247

243 244

bid II.

Vgl. Teil 3 § 3 C. VII. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 66 – Calciumcar-

245 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 68 – Calciumcarbid II; a.A. EuG, Urteil v. 03. 03. 2011, Rs. T-122/07, Slg. 2011, II-00793, Rn. 185 ff. – Siemens Österreich und VA Tech Transmission & Distribution, der die Obergrenze auch bei der Aufteilung der Geldbuße auf die wirtschaftliche Einheit bezieht. 246 Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 29. 247 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158.

§ 3 Ausgleichskriterien

271

b) Effektive Normdurchsetzung Fraglich ist indes, ob die individuelle Bußgeldobergrenze mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots vereinbar ist. Sie kann nämlich dazu führen, dass eine nicht verantwortliche Muttergesellschaft trotzdem einen Teil der Geldbuße tragen muss, wenn die tatsächlich verantwortliche Tochtergesellschaft ansonsten finanziell überfordert wäre – eine effektive Verhaltenssteuerung wird so also erschwert. Die Haftung ohne eigene Verantwortlichkeit steht auch in einem Spannungsverhältnis mit der Maxime, die individuellen Verschuldens- und Verursachungsbeiträge berücksichtigen zu wollen.248 Ein solches Ergebnis lässt sich zunächst nicht mit einer durch den Unternehmensbegriff normierten „Gefährdungshaftung“ erklären, welche durch die (vermutete) tatsächliche Einflussnahme der Muttergesellschaft begründet werden könnte. Im deutschen Recht ist Anknüpfungspunkt für das Verschulden allein die jeweilige juristische Person. Explizite gesetzliche Ausnahmeregelungen liegen nicht vor. Die Haftung ohne Verantwortung müsste mithin ausscheiden. Bei genauerer Betrachtung sprechen indes die effektive Durchsetzung des Kartellverbots und damit höherrangige Interessen des Allgemeinwohls für die Anwendung der umsatzabhängigen Obergrenze im Innenverhältnis auf jede einzelne Unternehmensgesellschaft. Nur wenn auch eine gewisse Durchsetzungswahrscheinlichkeit der Geldbuße besteht, wird der Abschreckungseffekt des Kartellverbots sichergestellt.249 Allein die Höhe der Sanktion kann nämlich dann keinen ausreichenden Anreiz mehr zur Befolgung einer Norm bieten, wenn ohnehin feststeht, dass die Ansprüche nicht erfolgreich geltend gemacht werden können.250 Eine solche Wahrscheinlichkeit ist gewährleistet, wenn die 10 %ige Obergrenze der Geldbuße im Innenverhältnis auch auf Gesellschaftsebene eingreift. Ansonsten könnte ein Gesamtschuldner im Innenverhältnis mit einer Ausgleichsforderung konfrontiert werden, die in keinem Verhältnis zu seiner Größe steht und sogar seine Existenz bedrohen könnte.251 Die einzelnen Haftungsanteile könnten dann realistisch nicht beigetrieben werden. Anders als bei der 10 %igen Obergrenze im Außenverhältnis spielt folglich im Innenverhältnis weniger der Verhältnismäßigkeitsgedanke – der ohnehin eher im Verhältnis Bürger – Staat zu verorten ist – als der Gedanke der effektiven Normdurchsetzung eine Rolle. Es könnte jedoch darüber nachgedacht werden, die veranschlagten 10 % auf etwa 20 % bis 30 % zu erhöhen. Hier tritt noch keine Vernichtungshaftung ein, die Durchsetzungswahrscheinlichkeit bleibt also gewahrt. Diese Schwelle erscheint somit besser geeignet, sich rechtmäßig verhaltende Gesellschaften im Innenver248 249 250 251

bid II.

Vgl. auch Verse/Wirsch, ZWeR 2015, 21, 29. Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 304. Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 304. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 69 – Calciumcar-

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

hältnis zu schützen und den wahren Täter zweckmäßig zu sanktionieren. Die Verschuldens- und Verursachungsbeiträge sowie der Abschreckungseffekt der Geldbuße wären so ebenfalls besser berücksichtigt. Gleichwohl kann eine höhere Quote im Innenverhältnis auch erst den entscheidenden Anreiz dafür bieten, eine Gesellschaft vermögenslos zu stellen bzw. eine enthaftende Umstrukturierung vorzunehmen.252 Zudem gilt es zu beachten, dass neben der durch die Geldbuße erfolgten öffentlichen Rechtsdurchsetzung weitere finanzielle Folgen durch private Schadensersatzklagen drohen, die ebenfalls der Durchsetzung des Kartellverbots dienen. Um auch hier die Durchsetzungswahrscheinlichkeit zu gewährleisten, darf die Quote im „bußgeldrechtlichen“ Innenverhältnis nicht zu hoch ausfallen. Insofern erscheint eine moderate Quote von 20 % bis 30 % des Gesamtumsatzes allerdings noch zweckmäßig. Der BGH hat diese Gefahrenlage ebenfalls erkannt, allerdings einen anderen Lösungsweg eingeschlagen: Er will die 10 %-Obergrenze nur „in der Regel“ berücksichtigen und so Fälle vermeiden, in denen es zu unangemessenen Ergebnissen kommt.253 c) Zwischenergebnis Die Obergrenze im Innenverhältnis ist im Sinne der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots zu begrüßen, da ihre Anwendung die Durchsetzung der Ansprüche sicherstellt.254 Deshalb stellen auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und tatbefangene Umsätze sinnvolle Ausgleichskriterien dar. Im Einzelfall kann bei nicht mehr hinnehmbaren Ergebnissen jedoch eine Modifikation vorgenommen werden. Zudem ist über eine generelle Erhöhung der Obergrenze auf 20 % bis 30 % nachzudenken, um den bestehenden Unterschieden zwischen Innen- und Außenverhältnis gerecht zu werden. 2. Verhältnis der Umsätze und die jeweilige wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Gesamtschuldner für den Binnenmarkt Wie sich aus der Urteilssystematik ergibt, konkretisiert der BGH das soeben erörterte Abwägungskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und tatbefangenen Umsätze durch zwei weitere Merkmale. Als erstes Merkmal werden das Verhältnis der Umsätze und die jeweilige wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Gesamtschuldner für den Binnenmarkt genannt, die unabhängig von der Obergrenze

252

Vgl. dazu Teil 2 § 3 C. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 66 f. – Calciumcarbid II; vgl. auch Bürger, WuW 2015, 348, 354; Rust, NZKart 2015, 502, 504. 254 Die Anwendbarkeit von Bußgeldbemessungskriterien begrüßend BT-Drs. 18/10207, S. 93. A.A. LG München I, Urteil v. 13. 07. 2011, Az. 37 O 20080/10, BeckRS 2013, 10095 – Calciumcarbid, das in der Obergrenze einen Grund für die pauschale Haftung der Muttergesellschaft sieht. 253

§ 3 Ausgleichskriterien

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im Innenverhältnis anzuwenden seien.255 Ob dies der effektiven Normdurchsetzung dient und ob das Kriterium als konkretisierendes Merkmal tauglich ist, ist nun zu untersuchen. a) Anwendungsprobleme Insbesondere innerhalb von Konzernen bestehen praktische Schwierigkeiten bei der Anwendung dieses Ausgleichskriteriums: Die Bestimmung der Bedeutung der einzelnen Gesamtschuldner für den Binnenmarkt ist schwer. Dies liegt zum einen daran, dass es schon schwierig ist, eine richtige Marktabgrenzung vorzunehmen. Zum anderen wird aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb eines Konzerns häufig nur eine Gesellschaft auf dem entsprechenden Markt tätig gewesen sein. b) Effektive Normdurchsetzung Trotzdem ist die Anwendung des Kriteriums sinnvoll. Dafür spricht, dass vom Umsatz und der wirtschaftlichen Bedeutung die Höhe der Geldbuße im Außenverhältnis abhängt.256 Wenn aufgrund des besonders hohen Umsatzes einer Unternehmensgesellschaft die Geldbuße besonders hoch ausfällt, kann die im Außenverhältnis veranlasste Verhaltenssteuerung bei gleichzeitiger Berücksichtigung im Innenverhältnis optimal weitergegeben werden.257 Problematisch ist diese Begründung indes bei tatsächlich nicht für die Zuwiderhandlung verantwortlichen Gesellschaften. Wäre das Merkmal auf eine solche Gesellschaft anwendbar, führte dies nicht nur dazu, dass sie im Außenverhältnis ohne eigenes Zutun zur Erhöhung der Geldbuße beitragen würde. Diese „Ungerechtigkeit“ würde sogar verdoppelt, da sie diesen höheren Teil im Innenverhältnis ausgleichen müsste. Entscheidend ist jedoch, dass die Geldbuße im Innenverhältnis primär anhand der tatsächlichen Verantwortlichkeit aufgeteilt wird, weil nur so eine effektive Verhaltenssteuerung möglich ist. Als Argument für die Unterstützung der effektiven Normdurchsetzung kann die mit der Höhe der Umsätze und der wirtschaftlichen Bedeutung (sowie weiteren Faktoren) verbundene Marktmacht258 angeführt werden. Je höher etwa die Umsätze 255

bid II. 256

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 71 – Calciumcar-

EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 53 – Siemens Österreich; vgl. BGH, Beschluss v. 26. 02. 2013, Az. KRB 20/12, BGHSt 58, 158, 158 – Grauzementkartell; Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 4, 30; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 117 f. 257 A.A. Bodenstein, NZKart 2015, 141, 145. 258 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 154; ebenfalls in diese Richtung Legner, WRP 2014, 1163, 1164; a.A. Krüger, Kartellregress, S. 80, der eine umfassende ökonomische Analyse der Marktverhältnisse als erforderlich ansieht.

274

Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

sind, desto größeres Gewicht und Einfluss hat eine Gesellschaft auf einen bestimmten Markt. Der einflussreichste Beteiligte scheint insofern der geeignetste Adressat für die Verhaltenssteuerung zu sein. Auch dies trifft jedoch nicht immer zu, da die Macht auf dem regulären Binnenmarkt nicht immer mit der Macht innerhalb eines Kartells identisch sein muss. Eine Einschränkung ergibt sich insbesondere in Konzernsachverhalten, da hier Unternehmensgesellschaften auch lediglich aufgrund der Beteiligungsvermutung haften können. Damit trifft ihre Größe jedoch keine Aussage über den Einfluss auf die Zuwiderhandlung bzw. das Kartell. Die Schwäche des Kriteriums ist also seine Pauschalisierung.259 Damit eine effektive Verhaltenssteuerung vorgenommen werden kann, darf das Merkmal mithin nicht in allen Konstellationen Anwendung finden. Vielmehr ist zu unterscheiden, ob der einzelne Gesamtschuldner tatsächlich an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Nur dann kann auch sein Umsatz, die Marktmacht und die damit verbundene Höhe der Geldbuße sinnvoll Beachtung finden, da bereits problematische Haftungsmechanismen nicht in den Innenausgleich übertragen werden. c) Zwischenergebnis Das Kriterium ist nicht unproblematisch. Neben praktischen Schwierigkeiten wird auch die effektive Normdurchsetzung nicht in allen Konstellationen gefördert. Dies gelingt nur bei einer differenzierten Betrachtungsweise. Ein Gleichlauf von Außen- und Innenverhältnis ist also nicht in jedem Fall sinnvoll. Unabhängig davon spielen die Umsätze allerdings stets eine Rolle, wenn es um die bereits untersuchte Obergrenze geht.260 3. Beiträge der einzelnen Gesamtschuldner zum Umfang der relevanten Marktbeteiligung des Unternehmens Als zweites konkretisierendes Merkmal sind die Beiträge der einzelnen Gesamtschuldner zum Umfang der relevanten Marktbeteiligung des Unternehmens zu berücksichtigen.261 Dieser Aspekt spielt bereits für die Bemessung des Grundbetrags der Geldbuße im Außenverhältnis eine wichtige Rolle.262 Es geht bei dem Kriterium um das Verhältnis der einzelnen Gesellschaft zur wirtschaftlichen Einheit, also nicht wie bei dem gerade diskutierten Merkmal etwas allgemeiner um das Verhältnis der einzelnen Gesellschaft zum Binnenmarkt. 259 260 261

bid II.

Ebenfalls zweifelnd Bürger, WuW 2015, 348, 353 f. Vgl. Teil 3 § 3 D. II. 1. BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 74 – Calciumcar-

262 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 5, 12 f.

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Bei den beiden Kriterien zeigen sich indes ähnliche Probleme. So erscheint es im hier diskutierten Rahmen ebenfalls unzweckmäßig, eine tatsächlich nicht verantwortliche Gesellschaft nur aufgrund eines größeren Beitrags zur Marktbeteiligung im Innenverhältnis strenger haften zu lassen. Deshalb ist auch hier eine differenzierte Anwendung notwendig.263 Nur für tatsächlich verantwortliche Gesellschaften bringt das Kriterium einen Mehrwert, da nur dann der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots zur Wirkung verholfen und sinnvolle Verhaltenssteuerung ermöglicht wird. III. Gleichlauf von Außen- und Innenverhältnis Nachdem die vom BGH entwickelten Ausgleichskriterien ausführlich untersucht wurden, stellt sich nun die Frage, ob der eingeschlagene Gleichlauf von Außen- und Innenverhältnis über den Aspekt der effektiven Normdurchsetzung hinaus Vorteile bringt. Insgesamt verwendet der BGH nahezu alle Kriterien, die auch für die Bemessung des Bußgeldes im Außenverhältnis relevant sind.264 An dem Gleichlauf kann zwar kritisiert werden, dass der EuGH den nationalen Gerichten die Aufgabe übertragen hat, den Innenausgleich zwischen Gesamtschuldnern „durch Anwendung des nationalen Rechts“ zu bestimmen.265 Dies könnte aufgrund der starken Orientierung am Unionsrecht angezweifelt werden. Der BGH entspricht den Forderungen des EuGH aber dadurch, dass er den Rahmen des Gesamtschuldnerinnenausgleichs durch § 426 Abs. 1 BGB festlegt. Wieso er dann fast ausschließlich unter Rückgriff auf das Unionsrecht argumentiert, liegt an den Vorgaben des EuGH, den Innenausgleich „vorbehaltlich der Beachtung des Unionsrechts“ durchzuführen.266 Sich an den unionsrechtlichen Regelungen zu orientieren, ist neben dem Aspekt der effektiven Normdurchsetzung durchaus sinnvoll. Der Rückgriff auf allein originär nationale Kriterien könnte zu divergierenden Haftungsaufteilungen in den Mitgliedstaaten führen, da insofern Unterschiede in den einzelnen Rechtsordnungen bestehen können.267 Bei einer auf Unionsrecht begründeten Geldbuße und einem europaweit beeinträchtigten Markt sollten indes überall dieselben oder jedenfalls vergleichbare Maßstäbe und Rechtsfolgen für den Innenausgleich gefunden werden. Als Leitlinie dafür scheinen die Bußgeldbemessungskriterien gut geeignet. Diese 263

Vgl. dazu Teil 3 § 3 D. II. 2. b). Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. 265 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 70 – Siemens Österreich. 266 EuGH, Urteil v. 10. 04. 2014, Rs. C-231/11 P bis C-233/11 P, Rn. 70 – Siemens Österreich. 267 Dazu ebenfalls kritisch Bodenstein, NZKart 2015, 141, 143, Janka, ECLR 2014, 594, 600; Bueren, ZWeR 2011, 285, 302; im Ergebnis wohl auch Schnelle, WuW 2015, 332, 342. 264

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

stellen nicht nur ein erprobtes Regelungswerk dar, das in jeder Sprache der EU verfügbar ist. Sie sind auch mit nur kleineren Modifikationen auf den Innenausgleich und die Zurechnungseinheit der juristischen Person anwendbar. Der Gleichlauf im Innen- und Außenverhältnis bietet folglich neben dem Aspekt der effektiven Normdurchsetzung weitere Vorteile und ermöglicht einen unionsweiten Haftungsgleichlauf auch im Innenverhältnis.268 IV. Zwischenergebnis Die vom BGH entwickelten Ausgleichskriterien können einen gerechten Innenausgleich herbeiführen und stellen eine gute Ergänzung zu den bereits bekannten Kriterien dar. Zu begrüßen ist bei der vorgeschlagenen Lösung, dass eine sinnvolle Abmilderung der weiten Haftungsfolgen des Unternehmensbegriffs gefunden wird und ein europaweiter Haftungsgleichlauf ermöglicht wird. Dabei werden zudem die unionsgerichtlichen Vorgaben berücksichtigt und wird eine effektive Durchsetzung des Kartellverbots sichergestellt. Nicht alle Kriterien können jedoch unbesehen in jeder Fallkonstellation angewandt werden. Bei der Obergrenze im Innenverhältnis ist über eine höhere Quote nachzudenken. Zu beachten bleibt schließlich, dass die einzelnen Kriterien für sich genommen keinen Existenzanspruch besitzen – entscheidend ist eine Gesamtabwägung. Die Verhaltenssteuerung und damit die Abschreckungswirkung der Geldbuße sind im Innenverhältnis erst dann ernsthaft gefährdet, wenn ein Großteil der aufgestellten Abwägungsfaktoren wegfällt. Schließlich können je nach Einzelfall noch weitere Kriterien in den Ausgleich eingestellt werden. Dies wird im Folgenden näher untersucht.

E. Neue Kriterien für den Innenausgleich Es ist grundsätzlich sinnvoll, einen Blick auf die Bußgeldbemessungskriterien zu werfen, die in den Innenausgleich über § 254 BGB analog Eingang finden können oder sich aus der Natur der Sache ergeben. Da sich die Praxis der Bußgeldbemessung bereits seit langem mit den Besonderheiten kartellrechtlicher Sachverhalte sowie der Bewertung der einzelnen Tatbeiträge befasst hat, hat dies den Vorteil, dass auf einen „etablierten Kanon“269 zurückgegriffen werden kann. Deshalb werden im Folgenden die Leitlinien der Kommission und des Bundeskartellamts näher untersucht. Hierbei sollen unter Berücksichtigung von Konzernspezifika weitere sinnvolle Ausgleichskriterien für den Innenregress gefunden werden, die auch mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots vereinbar sind. Zu demselben Zweck wird auch auf 268 269

Im Ergebnis wohl auch Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158 f. Krüger, Kartellregress, S. 72.

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die Bußgeldbemessungskriterien der Gerichte in den USA eingegangen. Das Kartellrecht hat dort mit dem Sherman Antitrust Act von 1890 eine deutlich längere Tradition als in der Europäischen Union und in Deutschland und kann deshalb weitere hilfreiche Anhaltspunkte liefern. I. Bußgeldleitlinien der Kommission In den „Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003“270 stellt die Kommission ihre Vorgehensweise bei der Festsetzung der Geldbußen dar, um die Transparenz und Objektivität ihrer Entscheidungen zu erhöhen.271 Dies ist im Hinblick auf die Vielzahl an relevanten Umständen, die bei der Bemessung eine Rolle spielen, durchaus sinnvoll. Mit diesen Leitlinien beschränkt die Kommission ihr eigenes Ermessen – Auswirkungen auf andere Organe, auf Behörden oder Gerichte haben sie nicht.272 1. Grundlagen Zuvorderst muss die Kommission die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung berücksichtigen.273 Daneben fließt der Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen in die Kalkulation ein.274 Zudem besteht ein unabhängiger Betrag, um die spezial- und generalpräventive Wirkung des Kartellverbots sicherzustellen.275 Für den hier untersuchten Fall sind insbesondere die erschwerenden und mildernden Umstände interessant. Zu Ersteren zählen die Fortsetzung oder das erneute Begehen einer Zuwiderhandlung, die Verweigerung der Zusammenarbeit oder Behinderung 270 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. 271 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 3. 272 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 23 VO 1/ 2003, Rn. 148. 273 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 2; diese gut erläuternd Kommission, 14. 01. 1998, ABl. EG Nr. C 9/3, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKSÜVertrag festgesetzt werden. 274 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 5. 275 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 4, 7.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

der Untersuchung sowie die Rolle des Beteiligten bei der Zuwiderhandlung.276 Zu den mildernden Umständen dagegen gehören die Frage, ob eine nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach erstem Eingreifen der Kommission besteht, sowie das Verschulden. Ferner wird berücksichtigt, ob nur eine geringfügige Beteiligung bestand und ob eine aktive Zusammenarbeit mit der Kommission außerhalb der Kronzeugenregelung vorlag. Ferner spielt eine Genehmigung oder Ermutigung zu dem Verhalten durch Behörden eine Rolle.277 Schließlich kann unter außergewöhnlichen Umständen berücksichtigt werden, ob die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des Unternehmens durch eine Geldbuße unwiderruflich gefährdet würde.278 Zusätzlich dazu wird in den alten Bußgeldleitlinien der Kommission von 1998 auch die Größe des Unternehmens genannt. Großunternehmen verfügen danach in der Regel über mehr Sachverstand und Ressourcen, anhand derer sie feststellen können, in welchem Maß ihre Vorgehensweise einen Verstoß darstellt.279 2. Tauglichkeit für den Innenausgleich Fraglich ist nun, ob und welche Kriterien in Konzernsachverhalten für einen gerechteren Innenausgleich herangezogen werden können. a) Allgemeine Umstände Zunächst einmal erscheint es möglich, auch die Dauer der Zuwiderhandlung im Konzerninnenverhältnis zu berücksichtigen. Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn mehrere Konzerngesellschaften tatsächlich an der Zuwiderhandlung mitgewirkt haben. b) Erschwerende Umstände Die im Rahmen der erschwerenden Umstände genannten Faktoren sind ebenfalls für den Innenausgleich geeignet. Auch schon weiter zurückliegendes Fehlverhalten könnte so nochmals Einfluss auf die Geldbuße im Innenverhältnis bekommen. Dies ist insbesondere im Hinblick auf deren Abschreckungswirkung und die damit ver276 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 28. 277 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 29. 278 Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 35. 279 Kommission, 14. 01. 1998, ABl. EG Nr. C 9/3, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKSÜVertrag festgesetzt werden.

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bundene Verhaltenssteuerung sinnvoll, die beim Innenausgleich erhalten bleiben soll. So kann ein nochmaliger und verstärkter Anreiz zu rechtmäßigem Wettbewerbsverhalten gesetzt werden. Zu beachten ist allerdings, dass dieses Kriterium in einem Spannungsverhältnis mit den individuellen Verursachungsbeiträgen steht. So kann eine Gesellschaft aufgrund zurückliegenden Fehlverhaltens etwa einen größeren Anteil im Innenverhältnis tragen müssen, als dies rein bei Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge der Fall wäre. Ist die Konzernmutter allein aufgrund ihrer Beteiligung Teil der wirtschaftlichen Einheit geworden, ist es zudem nur wenig sinnvoll, eine etwaige „dunkle“ Vorgeschichte der Muttergesellschaft negativ einfließen zu lassen, hat sie ihr Verhalten im konkreten Fall doch gebessert. Entscheidend ist mithin, die Umstände des Einzelfalls nicht außer Acht zu lassen und auch weitere Kriterien anzuwenden, um eine gerechte Lösung zu erzielen. Ferner kann die Rolle des Beteiligten neue Erkenntnisse für die Verteilung der Schuldanteile im Innenverhältnis liefern. Je nach Einzelfall ist der Mehrwert dieses Abwägungskriteriums jedoch unterschiedlich zu bewerten, etwa wenn es schwer ist, klare Rollenstrukturen herauszuarbeiten. Insgesamt dient auch dieses Kriterium der effektiven Normdurchsetzung, da eine effektive Verhaltenssteuerung ermöglicht wird. c) Mildernde Umstände Gleiches gilt auch für die von der Kommission dargelegten mildernden Umstände. Sie können fast alle sinnvoll im Rahmen des Innenausgleichs angewandt werden. Gerade in Konzernkonstellationen erscheint es dabei zweckmäßig, allein die Zusammenarbeit mit der Kommission außerhalb der Kronzeugenregelung zu berücksichtigen, wirkt eine Kronzeugenerklärung doch einheitlich für alle Unternehmensgesellschaften280 und ist deshalb beim Innenausgleich wenig hilfreich. Wie das Vortatverhalten steht auch das Nachtatverhalten grundsätzlich in einem Spannungsverhältnis mit der Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge. Dies ist allerdings hinzunehmen, da die präventive Wirkung der Geldbuße ein hohes Gut darstellt.281 Positivem Nachtatverhalten liegt regelmäßig die Einsicht in das begangene Unrecht zugrunde. Dies verringert das Sanktionsbedürfnis, das bei einem Innenausgleich nach einer Geldbuße weiterhin besteht.282 Entscheidend ist auch hier indes eine Einzelfallbetrachtung. Die Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens wird dabei bereits vom BGH in der 10 %igen Obergrenze im Innenverhältnis aufgegriffen. Inwieweit allerdings die vorherige Genehmigung oder Ermutigung einer Behörde ein neues Kriterium im Innenausgleich darstellt, ist fraglich. Inhaltlich könnte diese 280

Vgl. Teil 2 § 3 A. II. 3. Vgl. Teil 2 § 1 A. 282 Für den hier untersuchen Fall wohl im Ergebnis zustimmend Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 165 f. 281

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

Problematik bereits im Rahmen des Verschuldens überprüft werden, sodass es lediglich einen neuen Faktor innerhalb eines bekannten Abwägungskriteriums darstellt. d) Sonstiges Der Gedanke des „Abschreckungsaufschlags“ könnte ferner dahingehend weiterentwickelt werden, dass bei völlig unklarer Sachlage versucht wird, den wahrscheinlich tatsächlich Schuldigen mit einem größeren Anteil im Innenverhältnis zu belegen, sodass dessen Verhalten zukünftig in die richtigen Wege gelenkt wird. Es könnten so zudem völlig ungerechte Ergebnisse abgemildert werden. Der „Abschreckungsaufschlag“ könnte mithin als Auffangregelung dienen und ein Eingreifen der Pro-Kopf-Aufteilung verhindern. So wird eine sinnvolle Verhaltenssteuerung gewährleistet, da die mit der Pro-Kopf-Aufteilung verbundene pauschale Haftungsaufteilung nicht erfolgt. Schließlich stellen auch die Größe des Unternehmens sowie die damit verbundene Überlegung einen sinnvollen Gedanken für den kartellrechtlichen Innenausgleich dar. Je größer eine Gesellschaft ist, desto höher ist der Professionalisierungsgrad, weshalb jedenfalls fahrlässige Verstöße besser vermieden werden können. In Konzernsachverhalten könnte dies allerdings dazu führen, dass der Haftungsanteil der Muttergesellschaft im Innenverhältnis stets mit einem Aufschlag versehen wird, da diese regelmäßig das größte Konzernunternehmen mit höchstem Professionalisierungsgrad darstellt. Ein solches Vorgehen steht indes im Konflikt dazu, die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge beachten zu wollen. Auch erscheint dies im Sinne der Verhaltenssteuerung wenig sinnvoll, falls die Muttergesellschaft keine Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung trifft. Folglich ist die Berücksichtigung der Gesellschaftsgröße nicht unproblematisch. Gleichwohl kann auch dieser Gedanke für den hier untersuchten Fall fruchtbar gemacht werden, wenn stets die besonderen Umstände des Einzelfalls beachtet werden. e) Zwischenergebnis Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass sich den Bußgeldleitlinien der Kommission weitere sinnvolle Abwägungskriterien entnehmen lassen.283 Bei dem Innenausgleich im Konzern ist jedoch stets zu prüfen, warum die einzelnen Gesellschaften Teil der gesamtschuldnerisch haftenden wirtschaftlichen Einheit wurden und ob sie für die Zuwiderhandlung verantwortlich sind. Zudem muss das oben genannte Spannungsverhältnis berücksichtigt werden: Zwar können weitere Kriterien zu einem gerechteren Ergebnis beitragen, sie führen aber auch stets zu einer

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S. 93.

Die Anwendbarkeit von Bußgeldbemessungskriterien begrüßend BT-Drs. 18/10207,

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komplexeren und damit teureren Auseinandersetzung. Es gilt also den Nutzen weiterer Kriterien im Einzelfall abzuwägen. II. Leitlinien des Bundeskartellamts Auch das Bundeskartellamt hat Leitlinien für die Bußgeldbemessung aufgestellt (vgl. § 81 Abs. 7 GWB), die auch für die Bemessung des auf den einzelnen Gesamtschuldner entfallenden Anteils im Innenverhältnis relevant sein können. Sie führen zu einer Selbstbindung des Bundeskartellamts und haben keinen Einfluss auf die Gerichte.284 Das Bundeskartellamt teilt seine Leitlinien in tat- und täterbezogene Kriterien ein. Neben den bereits oben im Rahmen der Kommissionsleitlinien genannten Kriterien kommt als neues Kriterium noch der Organisationsgrad der Beteiligten hinzu.285 Fraglich ist, ob dieses Kriterium tauglich für den Innenausgleich ist. Problematisch an der Berücksichtigung des Merkmals ist zunächst, dass es – soweit es nicht auf eine besonders aktive Rolle eines Kartellmitglieds zurückzuführen ist – jedes Kartellmitglied gleichermaßen betrifft und deshalb bei der Bemessung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge nicht hilfreich ist.286 Gleichwohl kann der Gedanke des Kriteriums auch auf die hier untersuchte Konstellation übertragen werden. So kann in den Innenausgleich mit eingestellt werden, wie stark der Organisationsgrad innerhalb der zuwiderhandelnden Gesellschaft bei der Umsetzung der Kartellabrede war. Es könnte etwa geprüft werden, ob hinsichtlich der einzelnen juristischen Person eine ganze Abteilung in die Zuwiderhandlung einbezogen war oder ob es sich um das Werk eines Einzeltäters handelt. Für diese Art der Übertragung auf den Innenausgleich spricht auch die Nr. 22 der europäischen Bußgeldleitlinien, wonach die Kommission die Umsetzung der Zuwiderhandlung berücksichtigt. Dies kann etwa auch die Frage betreffen, wie viele Mitarbeiter an der Umsetzung mitgewirkt haben. Wie schon mehrfach ausgeführt, muss allerdings in Konzernsachverhalten berücksichtigt werden, ob nicht ohnehin nur eine Gesellschaft tatsächlich an der Zuwiderhandlung beteiligt war.287 Den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts lassen sich also hilfreiche Erkenntnisse für die hier diskutierte Frage entnehmen.288 Das Merkmal des Organisationsgrads der Beteiligten kann auf die Umsetzung in der einzelnen Gesellschaft 284 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 81 GWB, Rn. 578; Raum, in: Langen/Bunte, § 81 GWB, Rn. 181. 285 Bundeskartellamt, 26. 06. 2013, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Rn. 16. 286 Für den Fall eines Innenausgleichs nach eine Schadensersatzklage Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 164. 287 Vgl. Teil 3 § 3 C. II. 288 Die Anwendbarkeit von Bußgeldbemessungskriterien begrüßend BT-Drs. 18/10207, S. 93.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

übertragen werden und so zur Bemessung der Verantwortlichkeit der einzelnen Gesamtschuldner beitragen. III. Bußgeldbemessungskriterien der US-Gerichte Im Rahmen des Innenausgleichs nach einer Geldbuße hat sich gezeigt, dass eine Orientierung an den Bußgeldbemessungskriterien hilfreich ist. Neben den europäischen und daran angelehnten deutschen Bemessungskriterien ist es indes sinnvoll, noch eine dritte Quelle zu untersuchen: die Bußgeldbemessungskriterien in den USA. Anders als in Europa werden hier die Bußgelder nicht von den beiden USAufsichtsbehörden, der Antitrust Division des Departments of Justice und der Federal Trade Commission, verhängt, sondern von den Gerichten.289 Aufgrund dieser anders gelagerten Zuständigkeiten könnten sich weitere sinnvolle Ausgleichskriterien ergeben. Dies macht die vergleichende Betrachtung lohnenswert. 1. Bußgeldbemessungskriterien a) Erwirtschaftete Vorteile Die Höhe der Geldbuße kann gemäß 18 U.S. Code § 3571 d) an die erwirtschafteten Vorteile bzw. die erlittenen Nachteile angepasst werden. Dies sieht auch § 8C2.4 des United States Sentencing Commission Guidelines Manuals vor, das ein Punktesystem für die Ermittlung der Bußgeldhöhe festsetzt.290 Je mehr Kriterien bejaht werden, desto größer werden das Punktekonto und damit auch die Bußgeldhöhe. Die Geldbuße darf jedoch nicht höher sein als das Doppelte der erwirtschafteten Vor- bzw. erlittenen Nachteile. b) Größe des Unternehmens Für die Bußgeldbemessung sind zudem die Größe des Unternehmens sowie die Art und Anzahl der an der Zuwiderhandlung beteiligten Mitarbeiter relevant.291 Dahinter stehen drei Überlegungen:292 Zunächst wird die Schuld eines Unternehmens als höher eingestuft, wenn die Zuwiderhandlung von führenden Managern oder anderen einflussreichen Personen begangen wird. Außerdem wird bei einem größeren Unternehmen von einem höheren Professionalitätsgrad ausgegangen, sodass 289

Wise, in: Competition law sanctioning in the European Union, S. 195, 196. Zur Anwendbarkeit des Manuals vgl. Howell, abrufbar unter http://www.ussc.gov/sites/ default/files/pdf/about/commissioners/selected-articles/Howell_Review_of_Antitrust_Senten cing_Data.pdf, S. 2, zuletzt geprüft am 03. 04. 2017. 291 U.S. Sentencing Commission, U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual, §8C2.5 (c). 292 U.S. Sentencing Commission, U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual, §8C2.5 Background. 290

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ein Verstoß in einem solchen Unternehmen schwerer wiegt als in einem kleinen. Schließlich steigt in großen Unternehmen die Wahrscheinlichkeit von weiteren Zuwiderhandlungen überproportional an, wenn das Management solche toleriert. Es muss also besonders deutlich gemacht werden, dass keinerlei Zuwiderhandlungen geduldet werden. Die Schuldanteile des Unternehmens können folglich im Ergebnis höher zu bewerten sein, wenn etwa führende Mitarbeiter in verantwortungsvollen Positionen eines großen Unternehmens an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. c) Vor- und Nachtatverhalten Die Vorgeschichte des Unternehmens spielt für die Bußgeldbemessung ebenfalls eine Rolle. Hat das entsprechende Unternehmen etwa in den letzten fünf oder zehn Jahren bereits eine Zuwiderhandlung begangen, so wird die Geldbuße erhöht.293 Die rechtliche Struktur der Organisation spielt dabei keine Rolle. Wenn also etwa eine Gesellschaft umstrukturiert wird, geht die Vorgeschichte der ursprünglichen Gesellschaft nicht verloren.294 Wurde eine gerichtliche Verfügung oder Anordnung verletzt, so kann die Geldbuße ebenfalls erhöht werden. Hat ein Unternehmen während der Untersuchungen, Verfolgung oder Verurteilung der in Frage stehenden Zuwiderhandlung versucht, einen ordentlichen Verfahrensgang zu verhindern, wird die Geldbuße auch erhöht.295 Dabei können Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt werden. Schließlich können Compliance- und Ethik-Programme, eine Selbstanzeige, das Maß an Kooperationsbereitschaft und das Eingestehen der Verantwortlichkeit eine mildernde Rolle spielen.296 d) Weitere Kriterien Zudem können im Rahmen des § 8C2.8 des Manuals eine ganze Reihe weiterer Kriterien bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden. So können die Abschreckungswirkung der Geldbuße und die Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden, § 8C2.8 (a) 1). Darunter fällt auch die Frage, welcher Aufwand von den Kartellanten für die Zuwiderhandlung betrieben wurde. Zudem ist die Rolle des Zuwiderhandelnden bei der Zuwiderhandlung bedeutsam, § 8C2.8 (a) 2). Es können auch bereits verursachte oder drohende immaterielle Nachteile berücksichtigt werden, § 8C2.8 (a) 4). 293 U.S. Sentencing Commission, § 8C2.5(d). 294 U.S. Sentencing Commission, § 8C2.5 Application Notes 6. 295 U.S. Sentencing Commission, § 8C2.5(e). 296 U.S. Sentencing Commission, § 8C2.5(f), (g).

U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual, U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual, U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual, U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual,

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

2. Erkenntnisse für die deutsche Rechtslage Fraglich ist, welche Erkenntnisse dies für die deutsche Rechtslage bereithält. Es zeigt sich, dass sowohl die amerikanischen als auch die europäischen und deutschen Vorgaben für die Bußgeldbemessung sehr ähnlich sind. Es ergeben sich allerdings auch neue Ausgleichskriterien. Anknüpfend an die Unternehmensgröße und den Professionalisierungsgrad erscheint es sinnvoll, auch im Innenverhältnis zu untersuchen, wer den Verstoß begangen hat. War dies ein wenig einflussreicher Mitarbeiter, ist der Aspekt der Verhaltenssteuerung im Innenverhältnis weniger stark zu bewerten, als wenn der Verstoß durch den Leiter einer großen Abteilung begangen wurde. Dies kann wie oben vorgeschlagen im Rahmen des Organisationsgrades Beachtung finden.297 Wie in den Application Notes vorgesehen, ist es ferner sinnvoll, Umstrukturierungen und ähnliche Maßnahmen bei der Berücksichtigung der Vorgeschichte der Gesellschaft außer Acht zu lassen. Dies verringert die Chancen auf eine bewusste Umgehung der Geldbuße und erhöht die Chancen auf eine gerechte Sanktionierung im Innenverhältnis. Besonders beachtenswert ist im Rahmen der Vorgeschichte zudem das Vorliegen eines Compliance-Programms.298 Zwar hat dieses keinen unmittelbaren Einfluss auf die Schadensentstehung – seine Berücksichtigung beim Innenausgleich steht also im Spannungsverhältnis mit der Beachtung der tatsächlichen Verursachungsbeiträge. Allerdings ist es aus präventiver Sicht sinnvoll, Anreize zur Schaffung von Compliance-Programmen zu setzen. Ein solcher Anreiz kann auch darin bestehen, derartige Maßnahmen beim Innenausgleich positiv zu berücksichtigen, da sie zeigen, dass jedenfalls ernsthaft versucht wurde, einen Verstoß zu vermeiden.299 Schließlich ist darüber nachzudenken, ein an das amerikanische System angelehntes Punkteprogramm zur Bestimmung der Bußgeldhöhe im Innenverhältnis einzuführen. Zwar geht damit ein gewisser Verlust der Flexibilität einher. Allerdings könnte das Punktesystem die Komplexität des mit immer weiteren Kriterien verbundenen Ausgleichsverfahrens vereinfachen und den Innenausgleich nachvollziehbarer, transparenter und vorhersehbarer gestalten. Da die Wettbewerbsbehörden schon im Außenverhältnis durch die Leitlinien versuchen, mehr Transparenz zu schaffen, muss dies erst recht im Innenverhältnis gelten, da hier schließlich die endgültige Haftungsaufteilung vorgenommen wird. IV. Zwischenergebnis Ein Blick auf die Leitlinien der Kommission und des Bundeskartellamts ist durchaus gewinnbringend. Der dort aufgestellte Katalog an zu berücksichtigenden 297 298 299

Vgl. Teil 3 § 3 E. II. Vgl. auch Bürger, WuW 2015, 348, 353. Vgl. zur Berücksichtigung im Außenverhältnis Teil 2 § 3 D.

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Umständen bietet viele Anhaltspunkte, was neben den bereits erörterten Kriterien noch in den Innenausgleich eingestellt werden kann. Dies gilt für das Vor- und Nachtatverhalten, aber auch etwa für den Organisationsgrad und die Rolle der Gesellschaft im Kartell. Zu beachten ist allerdings, dass insbesondere in Konzernsachverhalten auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt werden muss. Zudem kann es keine perfekte Formel für den Innenausgleich geben, sodass stets eine Gesamtabwägung der unterschiedlichen Kriterien vorgenommen werden muss. Die Orientierung an den Leitlinien der Kommission hat dabei den Vorteil, dass damit ein europaweiter Gleichlauf des Innenausgleichs gewährleistet werden kann.300 Auch der Blick auf das US-Recht ist lohnenswert. Einerseits bestätigt er die vorherigen Untersuchungen, da weitgehend dieselben Kriterien angewandt werden. Andererseits können ihm auch neue Erkenntnisse für die deutsche Rechtslage entnommen werden. So zeigt sich etwa, dass die Berücksichtigung von ComplianceProgrammen überlegenswert erscheint. Zudem ist darüber nachzudenken, ein an das US-Recht angelehntes Punktesystem zur Bemessung der Anteile im Innenverhältnis anzuwenden. Dies könnte mehr Übersicht in die vielen Abwägungskriterien bringen. Es würde auch dem anfangs beschriebenen Spannungsverhältnis Rechnung getragen, dass ein Ausgleich zwischen einfacher und komplexer Lösung gefunden werden muss. So kann eine komplexe Lösung verfolgt werden, die allerdings transparent und nachvollziehbar ausgestaltet ist.

F. Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle Bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle sind die oben beschriebenen Fragestellungen nur relevant, wenn eine Geldbuße durch die Kommission verhängt wurde und daraufhin ein Innenausgleich vorgenommen werden soll. Deutsche Kartellbehörden können Bußgelder nur an juristische Personen und nicht an Unternehmen verhängen und es erfolgt keine gesamtschuldnerische Haftung. Dies ändert sich durch § 81 Abs. 3e GWB n.F. Die Norm ordnet eine gesamtschuldnerische Haftung für die neue unternehmensbezogene Geldbuße an. Die Haftung im Innenverhältnis soll „anhand der Umstände des Einzelfalls zu bemessen [sein], insbesondere anhand der individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Beteiligten sowie der für die Bemessung der Geldbuße maßgeblichen Tatsachen“.301 Damit stellen sich künftig dieselben soeben untersuchten Fragestellungen bei dem Innenausgleich nach einer Geldbuße durch das Bundeskartellamt. Unproblematisch dürfte aber etwa die Frage der Einzelfallabhängigkeit sein,302 da die Gesetzesmaterialien diese ausdrücklich voraussetzen. Aufgrund der mehrfach 300 Dazu Ost, Journal of European Competition Law & Practice 2014, 125, 131; Ost/ Kallfaß/Roesen, NZKart 2016, 447, 452; Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 116. 301 BT-Drs. 18/10207, S. 93. 302 Vgl. dazu Teil 3 § 3 C. II.

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Teil 3: Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße

betonten Vorbildfunktion unionsrechtlicher Regelungen303 kann auch von einem unproblematischen Rückgriff auf die Bußgeldbemessungskriterien der Kommission ausgegangen werden.

G. Ergebnis Normativer Anknüpfungspunkt des Gesamtschuldnerinnenausgleichs ist § 426 Abs. 1 BGB. Anspruchsgrundlagen mit abweichenden Ergebnissen sind nicht ersichtlich.304 Um einen gerechten Gesamtschuldnerinnenausgleich vornehmen zu können, ist eine Vielzahl an Ausgleichskriterien notwendig. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Geldbuße am Ende tatsächlich dort wirkt, wo sie auf den größten Rechtsbruch trifft. Dort kann sie ihre abschreckende Wirkung am besten entfalten und damit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots dienen. Die bekannten und vom BGH herausgearbeiteten Kriterien scheinen diese Aufgabe gut bewältigen zu können. Durch die Anlehnung an die Bußgeldpraxis der Kommission wird zudem sichergestellt, dass ein europaweiter Gleichlauf beim Gesamtschuldnerinnenausgleich erreicht werden kann. Dies erscheint im Sinne einer effektiven Durchsetzung des Kartellverbots wichtig. Eine perfekte Lösung kann es allerdings nicht geben. Es sind stets Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ein Blick in die Bußgeldbemessungskriterien der Kommission, des Bundeskartellamts und der amerikanischen Gerichte zeigt schließlich weitere mögliche Ausgleichskriterien auf. In Anlehnung an das Punktesystem der US-Gerichte ergibt sich auch eine Lösung für das Dilemma, dass einem möglichst gerechten Ergebnis in der Regel auch ein besonders komplizierter Innenausgleich vorausgeht.

§ 4 Zusammenfassung Als Ergebnis des dritten Teils der Arbeit lässt sich festhalten, dass das Problem des Gesamtschuldnerinnenausgleichs zunächst nur eine Randerscheinung darstellt. In gewöhnlichen Fallkonstellationen verschwinden die vorgenommenen Ausgleichsprozesse innerhalb der normalen Konzernabläufe.305 Juristisch interessant wird es, wenn diese Prozesse etwa durch eine Abspaltung gestört werden. Dann wird nach deutschem Recht der Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 Abs. 1 BGB relevant.306 Der Weg zu dieser Norm führt über Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO. Der kartellrechtliche Gesamtschuldnerinnenausgleich stellt ein außervertragliches 303

BT-Drs. 18/10207, S. 85, 86, 89. So auch BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193, Rn. 115 ff. – Calciumcarbid II. 305 Vgl. Teil 3 § 3 C. II. 3. c). 306 Vgl. Teil 3 § 3 C. I. 304

§ 4 Zusammenfassung

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Schuldverhältnis in Zivil- und Handelssachen sowie ein Schuldverhältnis aus wettbewerbswidrigem Verhalten dar. Damit ist eine kollisionsrechtliche Anknüpfung über Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO möglich und aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots darüber hinaus zwingend vorzunehmen.307 Wird der Ausgleich von den zuständigen deutschen Gerichten vorgenommen, ist fraglich, welche anderweitigen Bestimmungen im Sinne von § 426 Abs. 1 BGB vorhanden sind und ob eine damit verbundene Einzelfallbetrachtung zulässig ist. Dies wird teilweise abgelehnt und eine pauschale Haftungsaufteilung vorgenommen. Ein solches Ergebnis ist allerdings abzulehnen, da es mit den Vorgaben des EuGH, insbesondere der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots, nicht vereinbar ist. Die mit dem Kartellverbot verbundene Verhaltenssteuerung ist nur gewährleistet, wenn eine gerechte Haftungsaufteilung nach den tatsächlichen Geschehnissen erfolgt.308 Deshalb erscheint es sinnvoll, eine ganze Reihe an Kriterien, insbesondere die Verschuldens- und Verursachungsbeiträge sowie die für die Bemessung der Geldbuße relevanten Kriterien im Innenverhältnis zu berücksichtigen. Weitere Kriterien ergeben sich aus den deutschen, europäischen und amerikanischen Bußgeldleitlinien. Positiv an der Berücksichtigung der europäischen Bußgeldbemessungskriterien ist dabei, dass so ein Gleichlauf des Innenausgleichs in Europa ermöglicht wird und keine unterschiedlichen Haftungsfolgen drohen. Dies führt zu einer Stärkung des unionsrechtlichen Kartellverbots. Zwar wird so der Gesamtschuldnerinnenausgleich auch komplexer, zeitaufwendiger und damit kostspieliger – eine Pro-Kopf-Aufteilung wäre deutlich prozessökonomischer. Dies ist aber in Kauf zu nehmen, weil nur in einem komplexen Verfahren gerechte Ergebnisse erzielt werden können. Da ein Teil der zu beantwortenden Fragen bei Anwendung der Bußgeldbemessungskriterien auch vorgelagert von der Kommission beantwortet wird, können die nationalen Gerichte auf diese zurückgreifen. So wird der Prozessökonomie auf anderem Wege Rechnung getragen. Zudem könnte ein an das US-Recht angelehntes Punktesystem zur weiteren Transparenz des Innenausgleichs beitragen.

307 308

Vgl. Teil 3 § 1 C. Vgl. Teil 3 § 3 C. II.

Teil 4

Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch Im letzten Teil der Arbeit soll der eben behandelte Innenausgleich aus einem anderen Blickwinkel untersucht werden. Nun wird auf den Innenausgleich im Konzern bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch etwa nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. eingegangen. Diese Problematik des „zivilrechtlichen“ Innenausgleichs war lange Zeit ein weißer Fleck auf der Landkarte des Wettbewerbsrechts.1 Mittlerweile hat die Literatur etwas Licht ins Dunkel gebracht.2 Künftig wird der durch die 9. GWB-Novelle eingeführte § 33d Abs. 2 GWB n.F. den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich regeln. Viele Fragen sind indes noch umstritten. Ziel der folgenden Untersuchungen ist es, die bereits bestehenden Erkenntnisse im Kontext der Entscheidung des BGH im Fall Calciumcarbid II3 und der im dritten Teil der Arbeit gefundenen Ergebnisse zu bewerten, nach neuen Erkenntnissen zu suchen und dabei insbesondere Konzernspezifika zu berücksichtigen. Dafür werden zunächst Grundlagen behandelt, wie etwa die Frage der Zulässigkeit des Innenausgleichs. Anschließend wird auf die für die deutsche Rechtslage bereits gefundenen Ergebnisse eingegangen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang vor allem, inwieweit die mit dem Bußgeld verbundenen öffentlichen Interessen auch bei dem Schadensersatz nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. im Innenverhältnis zu beachten sind. Danach wird ein Vergleich mit der Rechtslage im Vereinigten Königreich und in den USA durchgeführt, der es ermöglichen soll, die Ergebnisse in einem internationalen Kontext zu überprüfen. Der Schwerpunkt wird dabei auf das englische Recht gelegt. Zum Schluss wird untersucht, inwieweit die Erkenntnisse aus den beiden Ausgleichsformen – nach einer Geldbuße und Schadensersatz – jeweils übertragen werden können und ob die vergleichenden Betrachtungen mit dem Vereinigten Königreich und den USA auch für den „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich nach einer Geldbuße weitere Lösungsvorschläge bereithalten. 1 „Ein bisher völlig ungelöstes Problem ist der Gesamtschuldnerausgleich unter den Kartellteilnehmern“, vgl. Kapp, in: FS Möschel, S. 319, 329; in diesem Sinne auch Weitbrecht, NJW 2012, 881, 883; Jüchser, WuW 2012, 1048; Patrasincu, NZKart 2014, 437; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 35. 2 Insbesondere Krüger, Kartellregress; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern; auch lesenswert Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 400 ff. 3 BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193 – Calciumcarbid II.

§ 1 Grundlagen

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§ 1 Grundlagen A. Ausgangslage Die Ausgangslage für ein Gericht bei dem „zivilrechtlichen“ Innenausgleich nach einem Kartellschadensersatzanspruch ist zunächst dieselbe wie beim „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich nach einer Geldbuße. Es muss einen Lösungsweg finden, der unkompliziert und bestenfalls zudem kostengünstig ist, dabei aber auch möglichst gerechte Resultate erzielt.4 Im Ergebnis müssen die Ausgleichskriterien diesem Spannungsverhältnis gerecht werden. Anders als im Rahmen des Innenausgleichs nach einem Bußgeld stellen sich allerdings in der nun behandelten Fallkonstellation keine schwierigen Fragen bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung. Gemäß Art. 20 Rom II-VO i.V.m. Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO können die durch Zahlung des Schadensersatzes im Außenverhältnis erlittenen Schäden im Innenverhältnis geltend gemacht werden. Da nun auch im Außenverhältnis der Anwendungsbereich der Rom II-VO eröffnet ist, kommt dabei das Recht zur Anwendung, an das der Schadensersatzberechtigte seinen Anspruch im Außenverhältnis knüpft. Nach einhelliger Meinung soll in Deutschland § 426 Abs. 1 BGB5 über § 840 Abs. 1 BGB auch auf den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich anwendbar sein.6

B. Zulässigkeit des Gesamtschuldnerinnenausgleichs Zunächst sollte kurz auf die Zulässigkeit des kartellrechtlichen Innenregresses eingegangen werden. Dass diese nicht selbstverständlich ist, zeigt ein Blick in die USA. Hier ist der Regress ausgeschlossen.7 Auch in Deutschland wurde über einen Regressausschluss diskutiert, wobei mittlerweile weitgehende Einigkeit darüber besteht, dass der Innenausgleich zulässig ist.8

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Vgl. Teil 3 § 3 A. Zudem Abs. 2, der jedoch zu keinen anderen Ergebnissen führt. 6 Bechtold, in: Kartellgesetz, § 33 GWB, Rn. 26; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 35; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 104; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 151; a.A. Jüchser, WuW 2012, 1048, 1050. 7 US Supreme Court v. 26. 05. 1981, 451 U.S 630 (1981) – Texas Industries, Inc. v. Radcliff Materials, Inc. 8 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 143; Köhler, GRUR 2004, 99, 101; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 151 ff.; a.A. Lettl, ZHR 2003, 473, 491 f. Krüger fordert einen Ausschluss für den ersten Kronzeugen, vgl. Krüger, Kartellregress, S. 317 ff., dies entspricht im Wesentlichen dem Art. 11 Abs. 3 der neuen Kartellschadensersatzrichtlinie. 5

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Für den Regressausschluss wird im Wesentlichen angeführt, dass der Abschreckungseffekt des Kartellverbots gestärkt und er damit präventiv wirken würde.9 Zudem wird auf den Rechtsgedanken des § 817 Abs. 2 BGB abgestellt, wonach kein Rechtsschutz bei rechtswidrigem Verhalten bestehen soll.10 Aus dem US-Recht ergeben sich weitere Argumente.11 Diese beziehen sich zunächst auf den Aspekt der Fairness:12 Rechtswidrig Handelnde würden die Vorzüge einer Ausgleichsregelung nicht verdienen; im Übrigen sei es schwer, in einer „alle für einen und einer für alle“Situation, wie sie bei einem Kartell vorliegt, den einzelnen Beteiligten separate Haftungsteile zuzuweisen.13 Ferner werden die Prozess- und Kostenökonomie14 sowie die Chancensteigerung für außergerichtliche Vergleiche angeführt, die in der allgemeinen Bestrebung nach privater Rechtsdurchsetzung als positive Erscheinung angesehen wird.15 Im Ergebnis werden diese Argumente aber zu Recht zurückgewiesen. Zum einem besteht keine empirische Untersuchung dafür, dass Unternehmen drohende Schadensersatzansprüche in ihren Kartellentscheidungen berücksichtigen.16 Damit ist der beschriebene erhöhte Abschreckungseffekt rein hypothetischer Natur. Dies gilt insbesondere auch deshalb, da die mit der Abschreckung verbundene Verhaltenssteuerung im Innenverhältnis nur wirken kann, wenn ein einzelfallabhängiger Innenausgleich vorgenommen wird. Zum anderen ist der Rechtsgedanke des § 817 Abs. 2 BGB aufgrund seines Ausnahmecharakters und einer fehlenden Regelungslücke nicht auf den Gesamtschuldnerinnenausgleich anwendbar.17 Die Argumente aus dem US-Recht sind ferner nur schwer auf die deutsche bzw. europäische Rechtslage übertragbar.18 Des Weiteren ist die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Courage19 zu beachten. Ein vollständiger Regressausschluss ist un9 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 111 ff.; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 152; Lettl, ZHR 2003, 473, 491 f.; vgl. aus dem US-Recht dazu Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1305 – 1307; Easterbrook/Landes/Posner, J.L.&Econ. 1980, 331, 344 – 352. 10 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 153; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 401. 11 Dazu ausführlich Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 73 ff. 12 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1296; Easterbrook/Landes/Posner, J.L.&Econ. 1980, 331, 339 f. 13 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1296. 14 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1298 f. 15 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1297 f.; vgl. Harv. L. Rev. 93, 1540, 1151. 16 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 116. 17 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 153; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 401. 18 Dazu ausführlich Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 109 ff.; Krüger, Kartellregress, S. 181 ff.; vgl. auch Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 155. 19 EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297 – Courage.

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vereinbar mit der darin aufgestellten Maxime, jedem Kartellgeschädigten stehe ein Schadensersatzanspruch zu.20 Schließlich sieht § 33d Abs. 2 GWB n.F. einen Gesamtschuldnerinnenausgleich nach einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch vor.21 Damit dürften letzte Zweifel an der Zulässigkeit des Innenregresses beseitigt sein. Ein Regressausschluss ist folglich abzulehnen.

§ 2 Gesamtschuldnerinnenausgleich nach deutschem Recht Nachdem die Grundlagen behandelt wurden, ist nun zu untersuchen, nach welchen Kriterien der Innenausgleich bei einem Schadensersatzanspruch in Deutschland im Einzelnen erfolgt. Dabei wird insbesondere untersucht, ob die vorgeschlagenen Lösungen mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots vereinbar sein müssen und ob diese Voraussetzung gegebenenfalls erfüllt ist. Dazu wird ein Vergleich von Schadensersatz und Bußgeld bzw. „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Innenausgleich vorangestellt. Bei den anschließend erörterten Ausgleichskriterien wird auf Konzernspezifika hingewiesen. Wie für den Innenausgleich nach einer Geldbuße werden auch für den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich in der dazu spärlich ergangenen Literatur mehrere Ausgleichskriterien diskutiert. Im Ergebnis zeigt sich eine starke Ähnlichkeit mit den schon im „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich verwendeten sowie in dieser Arbeit neu vorgeschlagenen Ausgleichskriterien.

A. Verhältnis von Schadensersatz und Bußgeld Wie sich später zeigen wird, werden viele Ausgleichskriterien des „zivilrechtlichen“ Innenregresses unter Rückgriff auf die Bußgeldleitlinien der Kommission und des Bundeskartellamts entwickelt. Daran anknüpfend wird die Anwendbarkeit mancher Kriterien aufgrund der Funktion des Schadensersatzanspruchs abgelehnt. Die Kombination aus grundsätzlichem Rückgriff auf die Bußgeldkriterien einerseits und Ablehnung von Ausgleichskriterien aufgrund mangelnder Vergleichbarkeit mit der Bußgeldkonstellation andererseits erscheint indes problematisch. Deshalb ist anhand einer funktionalen Betrachtung zu untersuchen, inwieweit Unterschiede zwischen einem Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. und einem kartellrechtlichen Bußgeld22 bestehen und wie sich diese auf den 20 EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 26 ff. – Courage; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 153 f. 21 Vgl. dazu auch Bundestag, BT-Drs. 18/10207, S. 58: „Satz 1 regelt für den besonderen Fall des Innenverhältnisses der Gesamtschuldner eines Schadensersatzanspruchs […] Verteilung der im Innenverhältnis zu tragenden Anteile“. 22 Zu dessen Einordnung siehe Teil 2 § 1 A.

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jeweiligen Innenregress auswirken. So soll schließlich die Frage beantwortet werden, ob auf bußgeldrechtliche Vorgaben zurückgegriffen werden darf und inwieweit dabei die effektive Durchsetzung des Kartellverbots beachtet werden muss. I. Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch und Bußgeld § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. sind spezielle deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche.23 Mit solchen Ansprüchen werden im Allgemeinen zuvorderst subjektive Rechte verfolgt – ein Geschädigter möchte Ausgleich für seine persönlich erlittenen Schäden. Mittelbare Folge davon ist allerdings auch die Durchsetzung des objektiven Rechts.24 Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des § 33 Abs. 3 GWB verfolgt die Norm den Zweck, „einen wirksamen Ausgleich für den Geschädigten sicherzustellen und zugleich den abschreckenden Effekt [des Kartellverbots] zu verstärken“.25 Der Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB besitzt also ausdrücklich sowohl Kompensations- als auch Präventionsfunktion. Die Durchsetzung des objektiven Rechts soll mithin nicht bloß eine unbeachtliche Sekundärfunktion darstellen. Bei der privatrechtlichen Normdurchsetzung durch § 33 Abs. 3 GWB stellt die Kompensationsfunktion sogar primär ein Mittel zur Verhinderung von Marktstörungen und damit der Marktregulierung dar. Nur sekundär ist es ein Mittel zum Ausgleich bereits eingetretener Schäden Einzelner.26 Die durch die Norm verfolgte Verhaltenssteuerung dient ebenso vor allem der Marktregulierung.27 Solche Ansprüche verfolgen insbesondere drei Zwecke: Prävention, Kompensation und Belohnung (für den Anspruchsberechtigten).28 Im Ergebnis ist die privatrecht23 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 16; Bornkamm, in: Langen/Bunte, § 33 GWB, Rn. 1. 24 Jhering, Der Kampf ums Recht, S. 49 f. 25 Bundestag, BT-Drs. 15/3640, S. 35. Vgl. dazu auch die Vorgaben des EuGH: EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 26 ff. – Courage; EuGH, Urteil v. 13. 07. 2006, Rs. C-295/04, Slg. 2006, I-06619, Rn. 60 f. – Manfredi. Vgl. dazu auch Kommission, 19. 12. 2005, Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM (2005) 672 final, Rn. 179: „In designing any system for claiming antitrust damages the main objective must be the efficient and effective enforcement of the antitrust rules“. Vgl. auch BGH, Urteil v. 28. 06. 2011, Az. KZR 75/10, BGHZ, 190, 145, 168 – ORWI: „Diese Ersatzpflicht wirkt auf die Kartellteilnehmer zugleich abschreckend“. 26 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 435; Keßler, WRP 2006, 1061, 1062; vgl. dazu auch Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 2. Andeutend auch EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 27 – Courage: „Ein solcher Schadensersatzanspruch erhöht nämlich die Durchsetzungskraft der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln […]. Aus dieser Sicht können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Gemeinschaft beitragen“. A.A. Reich, WuW 2008, 1046, 1048. 27 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 137, 172; vgl. Ackermann, ZWeR 2010, 329, 332. 28 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 433 ff.; Ackermann, ZWeR 2010, 329, 332.

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liche Normdurchsetzung durch § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. als Ergänzung zur öffentlich-rechtlichen Normdurchsetzung zu verstehen, da deren personelle und sachliche Kapazitäten nicht ausreichen.29 Entscheidend ist hier die Präventionsfunktion des Kartellschadensersatzanspruchs. Diese kommt schon Schadensersatzansprüchen im allgemeinen Deliktsrecht zu.30 Anders als dort soll sie beim kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch jedoch aus dem Schatten der Kompensationsfunktion heraustreten.31 Dies ergibt sich schon daraus, dass privatrechtliche Rechtsbehelfe wie § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. zur Durchsetzung von Unionsrecht echten Sanktionscharakter und damit Abschreckungswirkung entfalten müssen.32 Die besondere Bedeutung der Präventionsfunktion und der damit verbundenen effektiven Durchsetzung des Kartellverbots führt ferner zu einer Vielzahl an Besonderheiten. So gibt es etwa im Vergleich zum allgemeinen Deliktsrecht Erleichterungen bei der Berechnung und dem Beweis des Schadens.33 So wird künftig gemäß § 33a Abs. 2 S. 2 GWB n.F. ausdrücklich vermutet, dass „ein Kartell einen Schaden verursacht“.34 Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche sollen im Ergebnis also potentielle Kartellteilnehmer von wettbewerbsschädigenden Verhaltensweisen abhalten:35 Kartellrechtswidriges Verhalten soll so verteuert werden, dass es sich unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht mehr lohnt.36 Im Ergebnis lässt sich so jedenfalls eine Gleichberechtigung von Kompensations- und Präventionsfunktion feststellen.37 Der Normadressat soll also zu rechtmäßigem Wettbewerbsverhalten bewegt werden und gleichzeitig soll jedermann seine Schäden ersetzt bekommen.38 Damit erhält die Präventionsfunktion eine besondere Qualität.39

29 Zimmer/Logemann, ZEuP 2009, 489, 492; Emmerich, Kartellrecht, § 40, Rn. 1; Glöckner, WRP 2007, 490, 494. 30 Bornkamm, in: Langen/Bunte, § 33 GWB, Rn. 140. 31 Neuberger, Der wettbewerbsrechtliche Gewinnabschöpfungsanspruch im europäischen Rechtsvergleich, S. 64; vgl. Zimmer/Logemann, ZEuP 2009, 489, 493. 32 EuGH, Urteil v. 10. 04. 1984, Rs. C-14/83, Slg., 01891 – Von Colson und Kamann; EuGH, Urteil v. 10. 04. 1984, Rs. C-79/83, Slg., 01921 – Harz; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 300 f.; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 200. Vgl. dazu auch BTDrs. 18/10207, S. 42: „Die abschreckende Wirkung der drohenden Schadensersatzzahlungen […] wird die Zahl der Kartelle senken“. 33 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 172 ff. 34 Dazu BT-Drs. 18/10207, S. 55. 35 Woods/Sinclair/Ashton, Competition Policy Newsletter 2 2014, 31, 32. 36 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 172. 37 Bornkamm, in: Langen/Bunte, § 33 GWB, Rn. 140; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 172; Fuchs, WRP 2005, 1384, 1395; Weller, ZWeR 2008, 170, 175; anders Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 2, der von einem Vorrang der Kompensationsfunktion ausgeht. 38 Vgl. EuGH, Urteil v. 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-06297, Rn. 26 – Courage.

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Wie bereits oben dargestellt, verfolgt auch das Bußgeld vor allem eine präventive Funktion.40 Durch Abschreckung soll das Verhalten der Marktteilnehmer gesteuert werden, um zukünftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. II. Erkenntnisse für den Gesamtschuldnerinnenausgleich bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch Obwohl sich zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch und öffentlich-rechtliches Bußgeld auf den ersten Blick stark voneinander unterscheiden, zeigt sich bei genauerer Betrachtung ein anderes Bild. Die Prävention stellt sowohl beim Schadensersatz nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. als auch beim Bußgeld eine wichtige Funktion dar. Aufgrund dieser entscheidenden funktionalen Übereinstimmung ist es zwingend, wie schon beim „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich, die besondere Wertung des Präventionsgedankens auch beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich zu berücksichtigen. Die Prävention kann ihrer Bedeutung nur gerecht werden, wenn die Verhaltenssteuerung nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis erfolgt. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass sie im Außenverhältnis verloren ginge, da hier die Inanspruchnahme des einzelnen Gesamtschuldners allein nach dem Willen des Gläubigers erfolgt und damit regelmäßig die Bonität bei der Auswahlentscheidung im Vordergrund steht. Folglich sind nicht nur kartellrechtlicher Schadensersatz und Bußgeld vergleichbar, sondern auch die jeweils nachfolgenden Auseinandersetzungen im Innenverhältnis bei einer gesamtschuldnerischen Haftung. Damit muss der Gedanke der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots auch in die nun folgende Bewertung der Ausgleichskriterien Eingang finden. Die teleologische Vergleichbarkeit der beiden Ausgleichsformen erklärt auch, wieso bei der Bestimmung der Ausgleichskriterien auf die Bußgeldleitlinien zurückgegriffen werden kann. Auch diese dienen der effektiven Normdurchsetzung.41 Bei der Übertragung der Ergebnisse aus dem „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich dürfen jedoch die Besonderheiten des Zivilrechts nicht unbeachtet bleiben. Da die Väter des BGB bei der Schaffung des Schadensersatzanspruchs von der „Heranziehung moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte“ ausdrücklich abgesehen haben, dürfen rein pönale Aspekte nicht berücksichtigt werden.42

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Mit dieser Annahme ist aber im Ergebnis auch das Risiko verbunden, dass Zuwiderhandelnde unverhältnismäßig stark in Anspruch genommen werden können, vgl. Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 185. 40 Vgl. Teil 2 § 1 A. 41 Ohne nähere Erläuterung Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 159 ff. 42 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band II, S. 10. Deswegen im Ergebnis eine Berücksichtigung von Bußgeldkriterien teilweise ablehnend Krüger, Kartellregress, S. 74.

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B. Ausgleichskriterien I. Vertragliche Vereinbarungen Als vorrangig zu beachtendes Ausgleichskriterium werden vertragliche Haftungsverteilungsregelungen vorgeschlagen.43 Unterschieden werden kann hierbei zwischen Vereinbarungen, die vor Aufdeckung des Kartells, und solchen, die nach Aufdeckung geschlossen werden. Bei Ersteren besteht die Gefahr, dass sie als Teil der Kartellabsprache gemäß § 139 BGB nichtig sind.44 Letztere werden gemeinhin als zulässig angesehen.45 Bei genauerer Untersuchung besteht nicht nur im ersten Fall die Gefahr der Unwirksamkeit. Sie schwebt vielmehr über jeder vertraglichen Ausgleichsregelung, da diese regelmäßig nicht die tatsächliche Verantwortlichkeit der einzelnen Vertragspartner an der Zuwiderhandlung berücksichtigt. Dies ist jedoch für die effektive Durchsetzung des Kartellverbots erforderlich, da nur so eine wirksame Verhaltenssteuerung möglich ist und damit die Präventionswirkung des Kartellschadensersatzes zur Geltung kommt.46 Soweit vertragliche Vereinbarungen also eine pauschale Haftungsaufteilung im Innenverhältnis vorsehen, dürfen sie beim Innenausgleich nicht berücksichtigt werden. Neben der gewöhnlichen Ausgleichssituation im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB, in der allein private Interessen zu berücksichtigen sind, treten in der hier untersuchten Situation öffentliche Interessen hinzu, die die Privatautonomie hinsichtlich solcher Vereinbarungen einschränken. II. Verursachungs- und Verschuldensbeiträge Deshalb ist es wichtig, weitere Kriterien in Betracht zu ziehen. Hierbei ist im Besonderen an die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge zu denken, die gemäß § 254 BGB analog in den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich Eingang finden.47 Dies entspricht auch den Vorgaben der neuen Kartellschadensersatzrichtlinie48 sowie des 43

Krüger, Kartellregress, S. 153 ff.; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 160; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 143; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 402; Gänswein, NZKart 2016, 50, 51. 44 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 144 ff. 45 Krüger, Kartellregress, S. 149 ff.; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 143 ff. m.w.N. 46 Ausführlich dazu vgl. Teil 3 § 3 C. III. 47 Vgl. RG, Urteil v. 03. 11. 1911, Az. VII 150/11, RGZ 77, 250; BGH, Urteil v. 15. 03. 1954, Az. III ZR 333/52, BGHZ 13, 25; BGH, Urteil v. 16. 06. 1955, Az. II ZR 133/54. 48 Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Erwägungsgrund (37): „Wenn einer der Rechtsverletzer mehr Schadensersatz gezahlt hat, als seinem Anteil entspricht, so sollte dieser einen Ausgleichsanspruch gegen die anderen gemeinsamen Rechtsverletzer haben. Die Bestimmung dieses Anteils anhand der relativen Verantwortung des betreffenden Rechtsverletzers und der einschlägigen Kriterien, wie Umsatz, Marktanteil oder Rolle in dem Kartell, ist Sache des geltenden nationalen Rechts, wobei der Effektivitäts- und der Äquivalenzgrundsatz zu beachten sind“.

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§ 33d Abs. 2 GWB n.F.49 Obwohl das Verschulden dabei von geringerer Bedeutung ist, ist es trotzdem in den Innenausgleich mit einzustellen.50 Das Kriterium könnte indes prozessuale Schwierigkeiten bereiten, da die einzelnen Kartellbeteiligten über ihre jeweiligen Verursachungsbeiträge regelmäßig asymmetrische Informationen besitzen.51 In Konzernsachverhalten dürfte sich dieses Problem gleichwohl weniger stellen: Entweder besteht ein noch funktionierender Konzern, sodass da ein ständiger Informationsaustausch zwischen den Gesellschaften besteht, oder ein solcher Austausch liegt jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Auflösung bzw. Veräußerung vor. Im Hinblick auf die effektive Normdurchsetzung ist das Kriterium zu begrüßen, da durch die Vielzahl an zu berücksichtigenden Umständen die tatsächliche Verantwortlichkeit der Beteiligten ermittelt werden kann.52 III. Erwirtschaftete Vorteile Um das Kriterium der Verschuldens- und Verursachungsbeiträge weiter zu konkretisieren, wird vorgeschlagen, die erwirtschafteten Vorteile zu berücksichtigen.53 Dies entspricht auch den Vorgaben der 9. GWB-Novelle.54 Da im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. die Gewinnabschöpfung ebenfalls eine Rolle spielt,55 kann dieses Ausgleichskriterium – wie beim „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich – auch aus der Natur der Sache hergeleitet werden. Die Vorteile können genauer bestimmt werden, indem etwa auf die Lieferbeziehungen, die Kartellrendite oder den Verletzergewinn abgestellt wird.56 Die dazu erforderlichen Informationen können sich aus einem bereits vorausgegangenen Bußgeldverfahren ergeben, was die Anwendung erleichtert.57

49 BT-Drs. 18/10207, S. 58: „Satz 1 entspricht § 254 Absatz 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verteilung der Haftung unter den Gesamtschuldnern […]. Entscheidend ist im Regelfall in erster Linie das Maß der Verursachung. Auf ein etwaiges Verschulden kommt es erst in zweiter Linie an“. 50 Krüger, Kartellregress, S. 96 ff.; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 161 f.; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 403. 51 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 156. 52 Ausführlich dazu Teil 3 § 3 C. VI. 53 Als vergleichbares, allerdings separates Kriterium auf den Umsatz abstellend Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158; vgl. dazu auch Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Erwägungsgrund (37). 54 BT-Drs. 18/10207, S. 58. 55 Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 33 GWB, Rn. 38; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 68; vgl. dazu auch Teil 2 § 3 C. VII. 56 BGH, Beschluss v. 28. 06. 2005, Az. KRB 2/05, WUW E DE-R, 1567, 1569; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 149 f.; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158; Krüger, Kartellregress, S. 91 f.

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Problematisch ist die Handhabung allerdings bei einem Submissionskartell und bei Vertikalvereinbarungen, da die erwirtschafteten Vorteile hier keinen Rückschluss auf die eigentliche Verantwortlichkeit zulassen. Ferner trägt die Gesellschaft mit dem größten Gewinn nicht zwangsläufig auch die größte Verantwortung für die Zuwiderhandlung, was gerade in Konzernsachverhalten relevant werden dürfte.58 Insofern muss die Anwendbarkeit im Einzelfall eingeschränkt werden, damit die effektive Durchsetzung des Kartellverbots nicht gefährdet wird.59 In Konzernsachverhalten kommt das Problem hinzu, dass es schwierig sein kann, die erwirtschafteten Vorteile zu bestimmen bzw. den einzelnen Konzerngesellschaften zuzuordnen. Notfalls kann jedoch auf § 287 ZPO zurückgegriffen werden,60 pauschale Zuweisungen sind indes unzulässig.61 Im Ergebnis sind die erwirtschafteten Vorteile insbesondere bei einfachen horizontalen Absprachen ein sinnvoller Orientierungspunkt für die interne Haftungsaufteilung. Es sind jedoch stets die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. IV. Marktanteile Eine weitere Möglichkeit, um die Haftungsanteile im Innenverhältnis zu bestimmen, stellt das Abstellen auf die Marktanteile der einzelnen Gesamtschuldner dar. Auch hierfür wird angeführt, dass es sich um ein relativ verlässliches Kriterium handelt, das die Schäden am Markt widerspiegelt.62 Schwierigkeiten kann indes die dafür notwendige Marktbestimmung bereiten.63 Obwohl der Marktanteil Auskunft über die Kräfteverteilung innerhalb eines Kartells liefern kann, geht ein hoher Marktanteil nicht immer mit einer hohen Verantwortung für die Zuwiderhandlung einher. Dies gilt vor allem in Konzernsachverhalten.64 So können sich etwa Marktführer oder die Konzernmütter aufgrund ihrer herausragenden Stellung auch nur zögerlich an einem Kartell beteiligt haben 57 American Bar Association, American Bar Association Antitrust Section 1986, Monograph No. 11, 41; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 152. 58 Vgl. Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 407; vgl. dazu schon Teil 3 § 3 C. VII. 4. 59 Dazu Teil 3 § 3 C. VII. 2. 60 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 157. 61 Vgl. Teil 3 § 3 C. VII. 4. 62 Dazu Krüger, Kartellregress, S. 77 ff.; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 157; Inderst/ Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 405 f.; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 153 ff.; vgl. auch Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Erwägungsgrund (37). Vgl. auch BTDrs. 18/10207, S. 58. 63 Vgl. Gänswein, NZKart 2016, 50, 52. 64 Vgl. Teil 3 § 3 D. II. 3.

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oder nur eine Nebenrolle bei der Zuwiderhandlung gespielt haben. Dieser Aspekt ist speziell im Hinblick auf die mit der effektiven Normdurchsetzung verbundene Verhaltenssteuerung problematisch. Im Fall von einfachen Preisabsprachen stehen die Verantwortung, erwirtschaftete Vorteile und Marktanteile zwar regelmäßig in einem sinnvollen Verhältnis. So wird derjenige Kartellbeteiligte mit den größten Marktanteilen auch den größten Gewinn aus der Kartellabsprache erwirtschaften. Die Marktanteile könnten also jedenfalls als konkretisierendes Merkmal zur Bestimmung der erwirtschafteten Vorteile herangezogen werden. Indes gilt es noch Folgendes zu beachten: Je größer eine Gesellschaft ist, desto wichtiger ist sie für ein Kartell, da sie dessen Schlagkraft erhöht. Umso weniger Konkurrenz es auf einem Markt gibt, desto größere Gewinnaussichten bestehen bei einer Zuwiderhandlung. Insofern spielt der Marktanteil eine entscheidende Rolle bei der Frage, wie wichtig eine Gesellschaft für den wirtschaftlichen Erfolg eines Kartellrechtsverstoßes ist. Die mit dieser Marktmacht korrelierende Verantwortlichkeit sollte auch bei der im Innenverhältnis vorzunehmenden Verhaltenssteuerung berücksichtigt werden. Folglich ist das Kriterium zur effektiven Normdurchsetzung geeignet. Im Ergebnis stellen die Marktanteile ein nicht unproblematisches, je nach Einzelfall dennoch geeignetes Abwägungskriterium dar, das der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots dienlich ist. Um einen gerechten Ausgleich zu erzielen, muss es jedoch durch weitere Kriterien ergänzt werden. V. Rolle der Beteiligten Zudem kann beim Innenausgleich die Rolle der Beteiligten berücksichtigt werden. Dies entspricht auch den Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie65 sowie des § 33d Abs. 2 GWB n.F.66. Hierunter kann subsumiert werden, ob einer der Beteiligten etwa Rädelsführer, Initiator oder Anstifter war, nur eine passive Rolle im Kartell eingenommen hat oder gar zur Teilnahme an der Zuwiderhandlung gezwungen wurde.67 Dazu kann der Coercer-Test des englischen Office of Fair Trading herangezogen werden.68

65 Europäisches Parlament, RL 2014/104/EU v. 26. 11. 2014, ABl. EU 2014 L 349/1, Erwägungsgrund (37). 66 BT-Drs. 18/10207, S. 58: „Neben dem Verursachungs- und dem Verschuldenskriterium, die vor allem an die Rolle des betreffenden Schädigers bei der Begehung des Verstoßes anknüpfen“. 67 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 404; Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 162 ff.; Krüger, Kartellregress, S. 80 ff.; Legner, WRP 2014, 1163, 1164 f. 68 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 163; Krüger, Kartellregress, S. 99 f.

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Die Berücksichtigung dieses Merkmals erscheint insbesondere im Hinblick auf die mit der Abschreckungswirkung verbundene Verhaltenssteuerung zweckmäßig. So kann die Verhaltenssteuerung dort ansetzen, wo tatsächliches Fehlverhalten vorliegt. Bei Mitläufern oder nur passiven Teilnehmern bedarf es weniger präventiver Energie als bei den Initiatoren und Rädelsführern. Die Anwendung kann jedoch auch zur Kostensteigerung und Verlängerung des Prozesses beitragen. Dies gilt insbesondere, wenn die Rolle der Beteiligten noch unklar ist oder bis dato noch Außenstehende etwa durch eine Streitverkündung in den Prozess einbezogen werden. VI. Dauer der Beteiligung Ferner wird vorgeschlagen, die Dauer der Beteiligung an der Zuwiderhandlung bei der Aufteilung der Haftungsanteile im Innenverhältnis zu berücksichtigen.69 Nimmt einer der Beteiligten nicht bis zum Ende des Kartells an der Zuwiderhandlung teil oder erfolgt etwa eine sukzessive Beteiligung, besteht in der Regel eine unterschiedliche Verantwortung für die eingetretenen Schäden. Insofern erscheint es gerechtfertigt, diesen Umstand auch beim Innenregress zu beachten, da eine abgestufte Verhaltenssteuerung notwendig wird. Auch dieses Kriterium kann indes nicht alleine angewandt werden, sondern muss durch weitere ergänzt werden. Problematisch an der Berücksichtigung der Dauer der Beteiligung ist, dass es den Innenausgleich unnötig kompliziert machen kann. Falls die einzelnen Beteiligungszeiträume nicht bereits in einer Bußgeldentscheidung festgestellt wurden, werden die einzelnen Gesamtschuldner zuvorderst versuchen, ihre Beteiligung für den Zeitraum, in dem der größte Schaden eingetreten ist, zu leugnen. Damit kann das Verfahren aufgrund von Beweisschwierigkeiten unnötig in die Länge gezogen werden und größere Kosten verursachen. VII. Bußgeldhöhe Von einigen Meinungen in der Literatur wird auch die Bußgeldhöhe als zu berücksichtigender Umstand im Innenverhältnis vorgeschlagen.70 Hierfür spricht, dass bei der Bußgeldbemessung bereits eine Vielzahl an Kriterien angewandt wird und diese so gebündelt Eingang in das Innenverhältnis finden kann. Die Anwendung beim Innenregress ist allerdings nicht unproblematisch. Zum einen entfällt das Bußgeld für den gesamten Konzern oder wird gemindert, wenn die Kronzeugenregelung zur Anwendung kommt. In diesen Fällen ist das Kriterium mithin ungeeignet.71 Zum anderen wird in Konzernsachverhalten die Geldbuße gesamtschuldne69

Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 167. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 407 ff.; Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158 f. 71 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 158 f.; Legner, WRP 2014, 1163, 1165. 70

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risch an mehrere Konzerngesellschaften gerichtet sein, ohne für die einzelnen Gesellschaften die Höhe separat auszuweisen. Für den hier untersuchten Fall wird die Bußgeldhöhe damit keine neuen Erkenntnisse ermöglichen. Zudem kann das Kriterium nicht angewandt werden, wenn noch keine Bußgeldentscheidung ergangen ist. Zwar ist damit im Ergebnis der hinter der Berücksichtigung der Bußgeldhöhe stehende Gedanke nicht völlig abwegig. Indes erscheint ein Abstellen auf die Bußgeldkriterien selbst sinnvoller, da so eine effektive Verhaltenssteuerung vorgenommen werden und besser den Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden kann. VIII. Organisationsgrad Die Berücksichtigung des Organisationsgrads72 unter den Beteiligten wird teilweise abgelehnt. Er komme nicht in Betracht, da dieses Kriterium alle Kartellmitglieder gleichermaßen betreffe.73 Da aber auf die Bußgeldleitlinien zurückgegriffen werden kann, sollte der Gedanke des Organisationsgrades – wie auch beim „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich – beim „zivilrechtlichen“ Innenregress angewandt werden. Es ist also auf die entsprechende Umsetzung der Kartellabsprache im Innenverhältnis der einzelnen Gesellschaft abzustellen.74 Dies ist insbesondere aus Gründen der effektiven Normdurchsetzung sinnvoll. Ist etwa eine gesamte Abteilung an der Zuwiderhandlung beteiligt, muss die Verhaltenssteuerung intensiver ausfallen als bei einem Einzeltäter.75 IX. Vor- und Nachtatverhalten Schließlich wird im Rahmen der Bußgeldleitlinien das Vor- und Nachtatverhalten berücksichtigt.76 Ist einer der Beteiligten etwa Wiederholungstäter, führt dies zu einem Aufschlag. Hat er hingegen aktiv mit den Bußgeldbehörden zusammengearbeitet, erfolgt eine Minderung des Bußgeldes. Ob diese Umstände auch bei dem „zivilrechtlichen“ Innenausgleich angewendet werden können, ist umstritten. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, dass sie in keinem Zusammenhang mit dem konkreten Kartellverstoß stehen, § 254 BGB

72 Vgl. Bundeskartellamt, 26. 06. 2013, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Rn. 16. 73 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 164. 74 Vgl. dazu Teil 3 § 3 E. I. 75 Vgl. dazu Teil 3 § 3 E. I. 2. b). 76 Vgl. Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 29 f.; Bundeskartellamt, 26. 06. 2013, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Rn. 16, 18.

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analog indes eine Mitwirkung bei der Entstehung des Schadens fordert.77 Zudem spiele die Prävention und Sanktion beim kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch keine Rolle.78 Für die Anwendbarkeit wird allerdings angeführt, dass etwa der Beitrag an der Aufdeckung der Zuwiderhandlung der Frage der Schadensminderungspflicht im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB analog zugeordnet werden könne und damit auch beim Innenausgleich zu beachten wäre. Zwar wird dadurch nicht schon die Schadensentstehung verhindert – sodass technisch gesehen kein Fall des § 254 Abs. 2 BGB analog vorliegen mag. Es wird aber überhaupt erst zu Gunsten des Geschädigten ermöglicht, Ersatzansprüche geltend zu machen und damit den Schaden zu beseitigen. Wertungsmäßig seien beide Fälle gleich einzuordnen.79 Dieser Ansicht ist im Ergebnis zuzustimmen, da die Berücksichtigung des Vorund Nachtatverhaltens insbesondere aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots sinnvoll erscheint. Verlangt etwa ein Wiederholungstäter Ausgleich, muss im Interesse der Allgemeinheit sichergestellt werden, dass kein weiterer Verstoß begangen wird. Dies ist bei einem bereits rückfällig gewordenen Täter indes nur durch einen höheren Haftungsanteil im Innenverhältnis möglich. Dieselbe Argumentation greift auch bei positivem Nachtatverhalten. Arbeitet eine Gesellschaft nach der Zuwiderhandlung mit den Bußgeldbehörden zusammen und zeigt damit Reue und Einsicht, kann die auf zukünftiges Verhalten gerichtete Präventionswirkung des Schadensersatzanspruchs schwächer ausfallen, als wenn etwa nachträglich Beweise vernichtet werden.80 Dies entspricht auch der Wertung des Art. 11 Abs. 4 lit. b) der neuen Kartellschadensersatzrichtlinie sowie des durch die 9. GWB-Novelle eingeführten § 33e GWB n.F. Schließlich kann überlegt werden, in diesem Rahmen auch Compliance-Programme mildernd zu berücksichtigen. Da in Konzernen allerdings regelmäßig konzernweite Compliance-Programme bestehen, wird dieser Umstand in Konzernsachverhalten für alle Beteiligten gleich zu bewerten, im Ergebnis also wenig hilfreich sein. X. Zwischenergebnis Zusammenfassend kann für den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich weitgehend auf die schon im Rahmen des „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleichs bekannten Ausgleichskriterien zurückgegriffen werden. Der Grund dafür besteht in der Vergleichbarkeit von Bußgeld und kartellrechtlichem Schadensersatzanspruch, die beide eine wichtige Präventionsfunktion erfüllen. Um dieser gerecht zu werden, muss die effektive Durchsetzung des Kartellverbots auch im Rahmen des „zivilrechtlichen“ Innenausgleichs berücksichtigt werden. Daraus folgt zwar regelmäßig 77 78 79 80

Legner, WRP 2014, 1163, 1165; Krüger, Kartellregress, S. 82. Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 164 ff. Kersting, ZWeR 2008, 252, 267. So im Ergebnis auch Krüger, Kartellregress, S. 87.

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die Unwirksamkeit vertraglicher Vereinbarungen und auch die Bußgeldhöhe selbst ist kein taugliches Ausgleichskriterium. Indes sind richtigerweise das Vor- und Nachtatverhalten sowie die Rolle der Beteiligten in den Ausgleich einzustellen. Daneben bestehen noch weitere anwendbare Ausgleichskriterien, die auch teilweise von den Gesetzesmaterialien zur 9. GWB-Novelle angeführt werden.

C. Verhältnis der Ausgleichskriterien Die Vielzahl an einschlägigen Ausgleichskriterien wirft die Frage auf, wie sie untereinander zu gewichten sind. Obwohl dies auch immer vom Einzelfall abhängen wird und eine Gesamtabwägung notwendig ist, wird in der Literatur ein sinnvoller Lösungsweg vorgeschlagen: Die Gewichtung der Ausgleichskriterien nach Art des Kartells unter Berücksichtigung der Art des Schadens.81 Dies ist ein sinnvoller Ansatz, da sich bereits gezeigt hat, dass Kriterien teilweise nur bei bestimmten Kartellformen und Schäden zu sinnvollen Ergebnissen führen. I. Verhältnis unter Berücksichtigung der Art des Kartells Bei der Gewichtung der Ausgleichskriterien anhand der Art des Kartells kann zwischen horizontalen und vertikalen Preisabsprachen, Submissionsabsprachen, Quotenkartellen sowie Markt- und Kundenaufteilungen unterschieden werden. Hierbei wird ein Preisüberhöhungsschaden als Normalfall des zu erwartenden Schadens zugrunde gelegt. 1. Horizontale Preisabsprachen Bei horizontalen Preisabsprachen eignen sich die erwirtschafteten Vorteile sowie hilfsweise die Marktanteile besonders gut dazu, um die Haftungsanteile im Innenverhältnis festzulegen. Zum einen korrelieren die kartellbedingten Vorteile direkt mit den Schäden und können über Lieferketten nachvollziehbar sein. Zum anderen besteht in der Regel ein gemeinsamer Markt, was die Marktanteile für den Innenausgleich besonders qualifiziert.82 Neben den weiteren anwendbaren Kriterien sollten die Gewinne und Marktanteile deshalb bei horizontalen Preisabsprachen vorrangig berücksichtigt werden. Es bleiben allein die praktischen Schwierigkeiten der Zuweisung der wirtschaftlichen Vorteile an die einzelnen Konzerngesellschaften sowie der Marktaufteilung.

81 Dazu ausführlich Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 176 ff. 82 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 177 ff.

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2. Vertikale Preisabsprachen Haben die Beteiligten dagegen eine vertikale Absprache getroffen, sind die eben genannten Kriterien mit weniger Gewicht zu bedenken.83 Dies liegt daran, dass die Verkäufe an unbeteiligte Dritte regelmäßig nur die gebundene Partei und nicht der Preisbinder tätigt. Zudem gehören sie unterschiedlichen Marktstufen an. Die Marktanteile könnten indes auch in einer solchen Konstellation berücksichtigt werden: Je größer der Marktanteil des Produzenten, desto schwerer ist es für den Handel auf andere Geschäftspartner auszuweichen. Damit steigt die Verantwortung an der Zuwiderhandlung. Zudem könnte die Rolle der Beteiligten eine besondere Funktion einnehmen, da die Vereinbarungen regelmäßig vom Produzenten ausgehen, dieser also typischerweise der Initiator ist und deshalb mit einem größeren Haftungsanteil im Innenverhältnis zu bedenken ist. 3. Submissionsabsprachen Liegt eine Submissionsabsprache vor, ist es wichtig, dass im Innenverhältnis nicht nur der Ausschreibungsgewinner haftet. Wenn eine länger andauernde Rahmenvereinbarung besteht, erscheint es sinnvoll, schwerpunktmäßig auch hier auf die erwirtschafteten Gewinne abzustellen,84 da über die Zeit vermutlich jeder Beteiligte ähnlich von der Absprache profitiert haben dürfte. Jeder Beteiligte haftet damit für jeden gewonnenen Zuschlag. Bei Submissionskartellen von kurzer Dauer wird diese Gleichbehandlung indes nicht möglich sein.85 Es können jedoch ferner die Marktanteile besonders relevant werden. Die mit ihnen zusammenhängende Verantwortlichkeit für das Gelingen der rechtswidrigen Absprache kommt vor allem in diesen Fällen zur Geltung. Die Chancen für den Zuschlag eines Kartellbeteiligten steigen, je weniger rechtmäßige Marktkonkurrenten verbleiben. Diese Verantwortung muss auch in die Haftungsaufteilung Eingang finden. Zudem kann die Rolle der Beteiligten besonders berücksichtigt werden. Im Ergebnis bleibt eine Gesamtabwägung jedoch unerlässlich. 4. Quotenkartelle Wie schon bei den horizontalen Absprachen kann auch bei Quotenkartellen im Wesentlichen auf den Marktanteil und die erwirtschafteten Gewinne zurückgegriffen werden. Zudem kann das Gericht die abgesprochenen Quoten heranziehen, wobei sich diese regelmäßig an den Marktanteilen orientieren.86

83

Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 184. Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 179 f. 85 Zu pauschal auf den Mehrerlös abstellend Bürger, WuW 2015, 348, 355; zu pauschal auf die Marktanteile abstellend Legner, WRP 2014, 1163, 1165. 86 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 181. 84

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5. Markt- und Kundenaufteilungen Bei Markt- und Kundenaufteilungen ist es recht einfach möglich, die jeweils erwirtschafteten Vorteile zu bemessen. Ihnen kommt ein großes Gewicht zu, da sie die Schäden relativ genau widerspiegeln.87 Die Marktanteile dagegen sind nur wenig hilfreich, da jedem Kartellbeteiligten in der Regel ein sehr großer Marktanteil auf dem jeweiligen regionalen Markt zukommen wird. II. Verhältnis unter Berücksichtigung besonderer Schadensarten Liegt kein gewöhnlicher Preisüberhöhungsschaden vor, muss neben der Art des Kartells noch berücksichtigt werden, welche Art von Schaden im Außenverhältnis geltend gemacht wird und im Innenverhältnis unter den Gesamtschuldnern aufgeteilt werden soll. Werden durch die konkrete Schadensersatzklage etwa Preisschirmeffekte, entgangene Gewinne oder Zinsschäden geltend gemacht, muss das oben aufgestellte System modifiziert werden. 1. Preisschirmeffekte Werden die durch eine horizontale Preisabsprache erlittenen Preisschirmeffekte (engl.: „umbrella pricing“)88 geltend gemacht, stellen die erwirtschafteten Vorteile und Marktanteile nicht die am stärksten zu gewichtenden Kriterien dar. Die Preisschirmeffekte ergeben sich, wenn ein Kartellunbeteiligter unter dem Schirm eines Kartells die Preise für seine Produkte erhöht.89 Aufgrund der in diesem Rahmen vorgenommenen Schadensberechnung kann hier nicht auf korrespondierende Vorteile geschlossen werden. Verkäufe von Kartellaußenseitern lassen sich regelmäßig nicht unmittelbar einem Beteiligten zuordnen,90 die erlittenen Schäden stehen zudem in keinem Zusammenhang mit den Marktanteilen.91 Es müssen also andere Kriterien in den Vordergrund treten. Grundsätzlich ist das gesamte Kartell gleichermaßen an den Umbrella-Schäden beteiligt. Es wird eine ProKopf-Aufteilung vorgeschlagen, da alle Beteiligten durch die Zuwiderhandlung zu den erhöhten Preisen beigetragen, jedoch selber nicht von den Absätzen der Kartellaußenseiter profitiert haben.92 Wenn grundsätzlich alle Beteiligten gleichermaßen verantwortlich sind, kann durch die besondere Gewichtung der Rolle des einzelnen Beteiligten ein sinnvoller Ausgleich herbeigeführt werden. Der Untersuchungs87

Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 181 f. Dazu Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz, S. 237; Stöber, EuZW 2014, 257. 89 Grützner/Jakob, Compliance von A – Z, Preisschirmeffekte. 90 American Bar Association, American Bar Association Antitrust Section 1986, Monograph No. 11, 42. 91 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 186. 92 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 186. 88

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maßstab ist mithin von einem Blick von außen auf das Kartell in das Kartell zu verschieben. Es erscheint zweckmäßig, den Rädelsführer oder Initiator zu einem größeren Anteil für die Preisschirmeffekte haften zu lassen als lediglich den Mitläufer. Dies ist auch aus Präventionsgesichtspunkten sinnvoll. Eine Pro-Kopf-Aufteilung ist mithin abzulehnen.93 Vielmehr ist neben weiteren Kriterien aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots der Rolle der Beteiligten ein besonderes Gewicht zuzusprechen. 2. Entgangene Gewinne Geschädigte können im Rahmen kartellrechtlicher Schadensersatzklagen auch entgangene Gewinne geltend machen.94 Dies ergibt sich bereits aus § 252 BGB. Ein solcher Schaden entsteht etwa durch Lieferbehinderungen, Umsatzrückgänge oder eine verminderte Nachfrage.95 Dieser Schadensposition ist mit den Preisschirmeffekten gemein, dass keiner der Kartellbeteiligten für sie direkt verantwortlich ist. Zudem kann kein Kartellbeteiligter aus den erlittenen Schäden einen besonderen Profit ziehen. Genau wie bei den Preisschirmeffekten wird deshalb eine Pro-KopfAufteilung der Schäden vorgeschlagen.96 Wie gerade erörtert, erscheint es auch hier indes sinnvoll, der Rolle der Beteiligten ein besonderes Gewicht zuzusprechen. Wenn niemand direkten Einfluss auf den Schaden hat, muss primär untersucht werden, wer für das Kartell verantwortlich ist oder hier eine besondere Stellung eingenommen hat. So wird die effektive Normdurchsetzung gestärkt. Daneben können auch weitere Umstände berücksichtigt werden. 3. Zinsschäden Da gemäß § 33 Abs. 3 S. 4 GWB bzw. § 33a Abs. 4 GWB n.F. auch die § 288 und § 289 S. 1 BGB entsprechende Anwendung finden, sind die zugesprochenen Geldschulden ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. Bei der Frage, wie diese Schulden im Innenverhältnis aufzuteilen sind, empfiehlt sich eine Orientierung an der Hauptschuld.97 Dementsprechend ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

93

Im Ergebnis auch gegen eine pro Kopf Aufteilung Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1317 f. 94 Dazu ausführlich Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 338 ff. 95 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 GWB, Rn. 59; Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 33 GWB, Rn. 40. 96 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 187. 97 Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 187.

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

III. Zwischenergebnis Abschließend lässt sich festhalten, dass eine Gewichtung der Ausgleichskriterien anhand der Art des Kartells und der Art des Schadens durchaus sinnvoll ist. Allerdings gibt auch dieser Lösungsweg nur grobe Vorgaben. Dies gilt insbesondere für Mischfälle. Unumgänglich bleibt, die Umstände des Einzelfalls zu beachten und in jedem Fall eine Gesamtabwägung vorzunehmen.

D. Ergebnis Für den „zivilrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich ergibt sich damit im Ergebnis dieselbe Lösung wie für den „bußgeldrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich. Dies hängt im Wesentlichen mit ihrer Vergleichbarkeit zusammen, da in beiden Konstellationen Präventionsgesichtspunkte im Innenverhältnis eine wichtige Rolle spielen. Deshalb ist eine Anlehnung an die bereits im Rahmen der Bußgeldbemessung verwendeten Kriterien möglich und sinnvoll. Dies gilt insbesondere auch für das Vor- und Nachtatverhalten. Durch Anwendung dieser Kriterien durch alle nationalen Gerichte kann europaweit ein gleichlaufender Innenausgleich auch bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch gewährleistet werden. Dies dient der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots, da keine unterschiedlichen Haftungsfolgen drohen.98 Zudem wird dem Harmonisierungsgedanken der neuen Kartellschadensersatzrichtlinie entsprochen. Geht es um die Frage, wie die einzelnen Kriterien untereinander gewichtet werden können, ist auf die Art des Kartells und des im Außenverhältnis geltend gemachten Schadens abzustellen. Trotzdem bleiben eine Einzelfallbetrachtung und eine Gesamtabwägung unerlässlich. Schließlich muss auch die Kehrseite einzelner Faktoren oder das Fehlen einer Bußgeldentscheidung berücksichtigt werden. Es können negative Effekte auf den Innenausgleich bestehen, diesen verlängern und zu einer erhöhten Komplexität beitragen. Das zu Anfang angesprochene Spannungsverhältnis99 wird damit im Ergebnis im Sinne einer möglichst gerechten Aufteilung aufgelöst. Zwangsläufig verbunden ist damit aber ein längerer, komplexerer und kostspieligerer Innenausgleich. Dies gilt insbesondere, wenn noch keine Bußgeldentscheidung vorangegangen ist. Allerdings kann durch die unterschiedliche Gewichtung der Kriterien bereits etwas Ordnung geschaffen werden. Zudem wird die Komplexität über die Grundsätze des richterlichen Ermessens und der richterlichen Schätzung in der gelebten Rechtspraxis reduziert.100 Im Übrigen bleibt es dem Einzelfall überlassen, einen möglichst effizienten und transparenten Ausgleich zu finden. 98

Dazu schon Teil 3 § 3 D. III. Vgl. Teil 4 § 1 A. 100 Dreher, in: FS Möschel, S. 149, 161. 99

§ 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und den USA

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§ 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und in den USA bei einem Schadensersatzanspruch Um die Frage des Innenausgleichs bei einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch von einem anderen Blickpunkt aus bewerten zu können, soll eine Darstellung des Ausgleichsmechanismus im Vereinigten Königreich erfolgen. Dort ist die private Rechtsdurchsetzung stärker ausgeprägt als im deutschen Recht und kann deshalb Anreize für eine sinnvolle Lösung bieten. Gleichzeitig ist diese Rechtsordnung aber aufgrund der Rückkoppelung an das Unionsrecht näher an der deutschen Rechtslage als etwa das US-Recht. Anders als dort ist im Vereinigten Königreich zudem ein Regress grundsätzlich möglich. Deshalb ist es lohnenswert, einen Blick in das Vereinigte Königreich zu werfen. Als Mutterland des Kartellrechts und des Private Enforcement soll zudem kurz auf die Rechtslage in den USA eingegangen werden. Für die rechtsvergleichenden Betrachtungen werden in einem ersten Schritt die allgemeinen Kriterien für den Ausgleich unter mehreren Gesamtschuldnern im Vereinigten Königreich erarbeitet. In einem zweiten Schritt wird dann auf mögliche Besonderheiten in Kartellrechtsfällen eingegangen. Nach einer kurzen Darstellung der Rechtslage in den USA werden die gewonnenen Erkenntnisse auf die deutsche Rechtslage übertragen.

A. Rechtslage im Vereinigten Königreich I. Grundlagen 1. Geschichte des Innenausgleichs Traditionell standen Common-Law-Systeme einem Ausgleichsmechanismus für Gesamtschuldner skeptisch gegenüber.101 Der Gesamtschuldnerinnenausgleich wurde im Vereinigten Königreich lange durch die Entscheidung Merryweather v Nixan102 aus dem Jahr 1799 geprägt. Danach war der Innenausgleich oder Schadensersatz zwischen Gesamtschuldnern ausgeschlossen. Der Grund dafür wurde im Grundsatz ex turpi causa gesehen, wonach aus einem missbräuchlichen bzw. rechtswidrigen Verhalten keine Ansprüche entstehen können – also auch nicht gegen einen ebenfalls rechtswidrig Handelnden. Eine Ausnahme bestand indes für den Fall, dass eine wirksame ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung über den Gesamtschuldnerinnenausgleich vorlag.103 Der Regressausschluss für deliktisch Handelnde wurde durch den Law Reform (Married Women and Tortfeasors) Act 1935 101 Takahashi, I.C.L.Q. 2002, 127, 130; vgl. auch Tettenborn, in: Crown and crown proceedings, damages, Rn. 620. 102 Court of King’s Bench v. 1799, T.R. 8, 186 – Merryweather v Nixan. 103 Jones/Dugdale/Simpson, Clerk & Lindsell on torts, Rn. 4 – 12.

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

aufgehoben. Dieser wurde durch den Civil Liability (Contribution) Act 1978 (im Folgenden: Contribution Act) ersetzt, der heute die maßgebliche normative Regelung für den Gesamtschuldnerinnenausgleich darstellt.104 Er ist im gesamten Vereinigten Königreich mit Ausnahme Schottlands geltendes Recht.105 Die Abkehr vom Regressausschluss wird heute in immer mehr Common-Law-Jurisdiktionen als vorteilhaft gegenüber der alten No-Contribution-Regelung angesehen.106 2. Innenausgleich de lege lata Der Contribution Act sieht vor, dass jeder Schadensverantwortliche von einem mit ihm gesamtschuldnerisch Haftenden Ausgleich verlangen kann (Sec. 1.1 Contribution Act).107 Ob die Verantwortung dabei aus einer vertraglichen oder deliktischen Zuwiderhandlung oder sonstigen Umständen herrührt, spielt für die Anwendbarkeit des Contribution Acts keine Rolle.108 Section 2.1 Contribution Act formuliert generalklauselartig: „the amount of contribution […] may be found by the court to be just and equitable having regard to the extent of that person’s responsibility for the damage in question“. Das zuständige Gericht soll also unter Berücksichtigung der jeweiligen Verantwortung einen gerechten Ausgleich für den in Frage stehenden Schaden finden. Hierbei kommt dem Richter ein weites Ermessen zu. Der Gesamtschuldnerinnenausgleich kann deshalb im Ergebnis zu einer vollständigen Belastung, aber auch zu einer vollständigen Freistellung einer Partei führen.109

104

Tettenborn, in: Crown and crown proceedings, damages, Rn. 620. Vgl. Sec 10.3 Contribution Act: „This Act, with the exception of paragraph 1 of Schedule 1 thereto, does not extend to Scotland“. 106 Vgl. z. B. Law Reform Committee of South Australia, 42nd Report of the Law Reform Committee of South Australia to the Attorney-General Relating to Proceedings Against and Contributions between Tortfeasors and Other Defendants (1977) 10 – 11; Victoria, Chief Justice’s Law Reform Committee, Contribution (1979) para 5; Law Reform Commission of Hong Kong, Report on the Law Relating to Contribution Between Wrongdoers (Topic 5, 1984) para 5.3; Ontario Law Reform Commission, Contribution among Wrongdoers and Contributory Negligence (Report 89, 1988); Law Reform Commission of Saskatchewan, Proposals Relating to Joint Obligations (Report to the Minister of Justice, 1985) 8 – 10; Law Commission (New South Wales), Contribution Between Persons Liable for the Same Damage (Discussion Paper 38, 1997). 107 „Subject to the following provisions of this section, any person liable in respect of any damage suffered by another person may recover contribution from any other person liable in respect of the same damage (whether jointly with him or otherwise)“. 108 Jones/Dugdale/Simpson, Clerk & Lindsell on torts, Rn. 4 – 13. 109 Vgl. Sec. 2.2 Contribution Act: „the court shall have power in any such proceedings to exempt any person from liability to make contribution, or to direct that the contribution to be recovered from any person shall amount to a complete indemnity“. 105

§ 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und den USA

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II. Ausgleichskriterien Fraglich ist nun, nach welchen Kriterien der Gesamtschuldnerinnenausgleich nach dem Contribution Act grundsätzlich vorgenommen wird. Die hierfür relevanten Kriterien lassen sich in fünf Kategorien einteilen:110 vertragliche Regelungen, Vorteilsabschöpfung, Verursachungsbeiträge, Schuldhaftigkeit sowie eine Pro-KopfAufteilung. Auch wenn keine Pro-Kopf-Aufteilung vorgenommen wird, ist eine gleichmäßige Haftungsaufteilung im Innenverhältnis nicht ausgeschlossen.111 1. Vertragliche Vereinbarungen Auch wenn alle Gesamtschuldner voll gegenüber dem Gläubiger haften, können sie untereinander vertragliche Regelungen treffen, wer im Innenverhältnis zu welchem Anteil haften soll. Sec. 7.3b) Contribution Act bestimmt, dass keine im Contribution Act vorgesehene gesetzliche Regelung Einfluss auf vertragliche Vereinbarungen zwischen Gesamtschuldnern haben soll.112 Dies gilt allerdings nur für das Innenverhältnis – eine vertragliche Vereinbarung hat keine Wirkung auf das Außenverhältnis.113 2. Verursachungsbeiträge Als ein zentrales Kriterium bei der Zuteilung der Haftungsanteile im Innenverhältnis werden die Verursachungsbeiträge („causative potency“) der einzelnen Schuldner am Schaden des Gläubigers angesehen.114 Falls die Gerichte einem der Beteiligten einen höheren Verursachungsbeitrag zugewiesen haben, wurde damit häufig gleichzeitig angenommen, dass die entsprechende Partei in einer moralisch vorwerfbareren Art und Weise („moral blameworthyness“) gehandelt hat. Beide Merkmale sind eng miteinander verbunden.115 So ist auch nicht immer klar, ob eine Haftungszuweisung nach Schuldhaftigkeitsgesichtspunkten zu einem anderen Ergebnis führt als eine Zuweisung nach Verursachungsbeiträgen. Auch wenn eine enge Verknüpfung besteht, hat die englische Rechtsprechung in einigen Entscheidungen ihren Fokus allein auf die Verursachungsbeiträge gelegt. In

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Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 183 f. Vgl. z. B. Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 22; Queen’s Bench Division v. 15. 02. 1996, [1996] E.G. 53 (C.S.) – Bristol and West Building Society v Christie. 112 „nothing in this act shall affect(b) any express contractual provision regulating or excluding contribution“. 113 14. 06. 1815, (1815) 6 Taunton 289, 128 E.R. 1046 – Hutton v Eyre. 114 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 192. 115 Vgl. House of Lords v. 16. 02. 1967, [1967] 2 W.L.R. 806 – Miraflores (Owners) Appellants v George Livanos(Owners); Hart/Honoré, Causation in the law, S. 234; Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 192. 111

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

der Entscheidung Schott Kem Ltd v Bentley116 etwa wurde einem der Beteiligten ein kleinerer Haftungsanteil zugewiesen, obwohl er voll schuldhaft an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Er spielte lediglich eine untergeordnete Rolle und trug damit weniger zum Schaden bei als die übrigen Beteiligten. 3. Schuldhaftigkeit Zudem wird die moralische Schuldhaftigkeit in den Ausgleich mit eingestellt.117 Trotz der engen Verbindung mit dem Merkmal der Verursachungsbeiträge kann in gewissen Fällen eine differenzierte Betrachtung erfolgen. Zu einer solchen differenzierten Haftungsaufteilung kann etwa die Frage führen, ob einer der Schuldner vorsätzlich gehandelt hat.118 Im Rahmen der „moral blameworthyness“ können auch Umstände berücksichtigt werden, die nicht unmittelbar bei der Schadensverursachung eine Rolle gespielt haben. Zunächst wurden solche Faktoren als irrelevant für die Bestimmung der Haftungsanteile im Innenverhältnis angesehen.119 Dies änderte sich mit der Entscheidung Re-source America International Ltd v Platt Site Services Ltd,120 in der der Court of Appeal entschied, dass auch Faktoren berücksichtigt werden können, die keinen Einfluss auf die Schadenshöhe besitzen. Dies wurde durch die Entscheidung Brian Warwicker Partnership Plc v HOK International Ltd121 bestätigt. Hier wurden von dem Gericht ebenfalls bestimmte Pflichtverletzungen berücksichtigt, die keinen Einfluss auf den tatsächlichen Schaden hatten. In der Entscheidung Gray v Fire Alarm Fabrication Services Ltd122 wurde vorgeschlagen, etwa die relative Größe der beteiligten Unternehmen beim Innenausgleich zu berücksichtigen. In der ersten 116

Court of Appeal v. 23. 02. 1990, [1991] 1 Q.B. 61 – Schott Kem Ltd v Bentley. Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 196. 118 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 197. 119 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 199. 120 „But in the result the court’s assessment has to be just and equitable and this must enable the court to take account of other factors as well as those which are strictly causative“, vgl. Court of Appeal v. 28. 05. 2004, [2004] EWCA Civ 665 – Re-source America International Ltd v Platt Site Services Ltd. In dem Fall wurden ein Subunternehmer und der Hauptvertragspartner auf Schadensersatz aufgrund eines Feuers in einem Warenhaus verklagt. Auf den Hauptvertragspartner sollte dabei im Innenverhältnis die gesamte Haftung entfallen. Das Gericht kam zu diesem Schluss, weil es das Verhalten eines Angestellten des Hauptvertragspartners mit in seine Erwägungen einbezog. Dieser hatte das Warenhaus erst nach Ausbruch des Feuers verlassen. Um weiteren Ansprüchen zu entgehen, fälschte der Hauptvertragspartner in der Folge allerdings Dokumente, die besagten, dass der Angestellte das Gebäude bereits vor Ausbruch des Feuers verlassen hatte. Das Gericht war der Ansicht, dass auch die Geschehnisse nach Ausbruch des Feuers beim Innenausgleich berücksichtigt werden müssten, auch wenn sie keinen Einfluss auf den eigentlichen Schaden hatten. 121 Court of Appeal v. 27. 07. 2005, [2005] EWCA Civ 962; [2006] P.N.L.R. 5 – Brian Warwicker Partnership Plc v HOK International Ltd. 122 Court of Appeal v. 10. 11. 2006, [2006] EWCA Civ 1496 – Gray v Fire Alarm Fabrication Services Ltd and others. 117

§ 3 Gesamtschuldnerinnenausgleich im Vereinigten Königreich und den USA

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Instanz in der Sache Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam wurde zudem das Nachtatverhalten in den Innenausgleich eingestellt.123 In der Entscheidung Price v Price124 schließlich wurde geprüft, wie eine Blockade des Verfahrens gegen den Gläubiger die Haftungsanteile im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern berührt.125 Im Ergebnis kann folglich davon ausgegangen werden, dass beim Gesamtschuldnerausgleich im Vereinigten Königreich auch Umstände zu berücksichtigen sind, die nicht unmittelbar in Verbindung mit dem Schaden stehen. Die Gerichte sollen im Rahmen einer Gesamtabwägung bei der Feststellung der Schuldhaftigkeit die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.126 Dabei wird versucht, eine umfassende Erörterung aller be- und entlastenden Vorkommnisse vorzunehmen.127 Die Zuwiderhandlungen der einzelnen Beteiligten dürfen also nicht schlicht addiert werden.128 4. Vorteilsabschöpfung Um die einzelnen Haftungsanteile zu bestimmen, kommt in vielen Fällen auch das Prinzip qui senit commodum sentire debet et onus129 zum Tragen: Derjenige, der einen Vorteil erhält, soll auch den Nachteil tragen. Es wird also eine Vorteilsabschöpfung vorgenommen. Dieses Prinzip fand auch in der letztinstanzlichen Entscheidung Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam Anwendung.130 Nach Ansicht des House of Lords ist es sinnvoll, den Gesamtschuldnerinnenausgleich an den vom Schuldner erlangten Vorteilen zu ori123 Queen’s Bench Division v. 17. 07. 1998, [1999] 1 Lloyd’s Rep. 415 – Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam. 124 (1880) 42 LT 626 – Price v Price. 125 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 199. 126 Vgl. Court of Appeal v. 12. 07. 1974, [1974] 2 Lloyd’s Rep. 353 – Owners of the Thuroklint v Owners of the Koningin Juliana. 127 Ein gutes Beispiel dafür ist der Fall J (a child) v Wilkins (Court of Appeal v. 18. 12. 2000, [2001] R.T.R. 19). In dem Verfahren ging es um die Verletzungen eines Kleinkindes, die ihm bei einem Autounfall zugefügt wurden. Die Mutter, die das Kind während der Fahrt ohne Kindersitz auf ihrem Schoß hielt, die Tante, die das Auto fuhr sowie der unfallverursachende entgegenkommende Fahrer wurden gesamtschuldnerisch zum Ausgleich der Schäden des Kindes verurteilt. Das Gericht führte dabei aus, dass es zunächst kein Verbot gäbe, Kinder im vorderen PKW Bereich zu befördern. Auch habe die Mutter das Kind mit ihrem Gurt gesichert. Trotzdem sei ihr ein Gesetzesverstoß vorzuwerfen. Ein Sachverständigengutachten habe ergeben, dass die von der Mutter vorgenommene Sicherung mit dem Gurt die Situation des Kindes im Ergebnis verschlechtert habe. Die Mutter habe dies allerdings ohne Verschulden nicht gewusst. Dieser Irrglaube der Mutter sei auch in der Bevölkerung weit verbreitet, weshalb er objektiv nachvollziehbar sei. Ihre Schuld müsse demnach durch ihre Kenntnis von der Gefahrenlage begrenzt werden. 128 Vgl. Probate, Divorce & Admiralty Division v. 03. 10. 1940, (1940) 68 Ll. L. Rep. 21 – The Orpesa. 129 Zum Begriff vgl. Kishore/Gupta, Company Lawyer, 314, 316. 130 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 23.

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entieren, wenn eine Zuwiderhandlung nicht nur einen Schaden für den Kläger, sondern auch einen Vorteil für den Beklagten verursacht habe.131 Dem folgend wurde bei entsprechend gelagerten Fällen – sogar wenn die erwirtschafteten Vorteile bereits weitergegeben wurden – der Schwerpunkt auf die Gewinnabschöpfung als ein übergeordnetes Prinzip gelegt.132 5. Pro-Kopf-Aufteilung Können mangels hinreichender Informationen die soeben erörterten Kriterien nicht angewandt werden, wird auf eine Pro-Kopf-Aufteilung zurückgegriffen.133 6. Verhältnis der Ausgleichskriterien Kommt es zur Frage des Verhältnisses der Aufteilungsprinzipien, räumen die englischen Gerichte vertraglichen Ausgleichsregelungen den Vorrang ein. Liegen keine solchen vor, greift die Auffangregelung und es kommt zu einer gleichmäßigen Pro-Kopf-Aufteilung.134 Diese wiederum wird von den übrigen Aufteilungsprinzipien verdrängt. Die Rangfolge dieser übrigen Kriterien ist strittig. Dem Prinzip der Vorteilsabschöpfung wird wohl der Vorrang eingeräumt.135 Ansonsten bestünde die Gefahr, dass widerrechtlich erwirtschaftete Vorteile bei einem der Zuwiderhandelnden verblieben. Ein solches Ergebnis ist jedoch mit der systematischen Einordnung des Gesamtschuldnerausgleichs im englischen Recht als Teil des Bereicherungsrechts nicht vereinbar.136 Der Vorteilsabschöpfung ist damit auch der Vorrang gegenüber

131 „Where the wrongdoing has produced not only a loss to the plaintiff but a profit to the defendants, it is obviously just and equitable to direct that any contributions required to allocate the cost of meeting the claim fairly among those responsible should be paid first out of their retained profits“, vgl. House of Lords v. 05. 12. 2002, [2002] 3 W.L.R. 1913 2002, 366, 409 – Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam and Others. 132 See Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd [2004] EWCA Civ 47; [2004] 1 W.L.R. 2775 at [37] and [48]; Niru Battery Manufacturing Co v Milestone Trading Ltd (No 2) [2004] EWCA Civ 487; [2004] 2 All E.R. (Comm) 289 at [51] and [78]; Queensway Systems Ltd v Walker [2006] EWHC 2496. (Ch); [2007] 2 B.C.L.C. 577 at [75]-[77]; Charter Plc v City Index Ltd [2007] EWCA Civ 1382; [2008] Ch 313 at [36]; Attorney General of Zambia v Meer Care & Desai (A Firm) [2007] EWHC 1540 (Ch) at [96]; Pulvers (A Firm) v Chan [2007] EWHC 2406 (Ch) at [405]; Cook v Green, May 2, 2008 (Ch) at [76]-[77]; Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 24. 133 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 190. 134 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 202. 135 Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 199; Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 23. 136 Court of Chancery v. 24. 07. 1861, (1861) 30 Beavan 136 – Eaves v Hickson; Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 43.

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einer höheren „moral blameworthyness“ einzuräumen.137 Sie überwiegt ferner einen größeren Verursachungsbeitrag am Schaden. Ein größerer Haftungsanteil im Innenverhältnis kommt also derjenigen Partei zu, die einen größeren Vorteil erlangt hat, auch wenn die andere Partei einen größeren Anteil an der Verursachung des Schadens trägt.138 Schwierig einzuordnen dürfte das Verhältnis von Verursachungsbeiträgen und Schuldhaftigkeit sein. Zwar wird man einer betrügerisch handelnden Partei einen größeren Haftungsanteil zuweisen als einer lediglich fahrlässig handelnden Partei.139 Gleichwohl wird ein solches Verhalten nicht zwingend zu einem größeren Haftungsanteil führen, wenn die andere Partei einen größeren Einfluss auf das Schadensergebnis hatte. So wurde in Downs v Chappell festgestellt, dass bei größerer Schuldhaftigkeit und kleinerem Einfluss auf den Schaden die Haftung genauso aufgeteilt werden kann wie im umgekehrten Fall.140 In der Sache The Savina urteilte das House of Lords ferner, dass eine vorsätzliche Gesetzesverletzung nicht zwingend eine größere im Innenverhältnis zu berücksichtigende Schuld verursache als eine fahrlässige Gesetzesverletzung. Vielmehr müsse das Gericht für die Festlegung der Schuld alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.141 Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass die Abwägungskriterien zunächst nebeneinander angewandt werden können. Dabei stehen sie sich aber nicht gleichberechtigt gegenüber. Vielmehr ist der Vorteilsabschöpfung ein weitgehender Vorrang einzuräumen. Das Verhältnis der übrigen Kriterien ist stark einzelfallabhängig und nicht zu verallgemeinern. III. Gesamtschuldnerausgleich bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch Nachdem die allgemeinen Kriterien für den Gesamtschuldnerausgleich dargelegt wurden, ist nun der Frage nachzugehen, ob diese auch im Falle eines Innenausgleichs bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch zielführend sind. Die vorgeschlagene Lösung wird dabei insbesondere auf ihre Vereinbarkeit mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots untersucht, da die Vorgaben des EuGH142 auch (noch)143 im Vereinigten Königreich Anwendung finden.

137

Court of Chancery v. 24. 07. 1861, (1861) 30 Beavan 136 – Eaves v Hickson. Vgl. Chancery Division v. 23. 06. 1992, [1991 K. No. 5188] – K v P. 139 Vgl. etwa Queen’s Bench Division v. 28. 04. 1989, 30 Con. L.R. 103 – Thomas Saunders Partnership v Harvey; Mitchell, The law of contribution and reimbursement, S. 202. 140 Court of Appeal v. 03. 04. 1996, [1997] 1 W.L.R. 426, 445 – Downs and Another v Chappell and Another. 141 House of Lords v. 19. 05. 1976, [1976] 2 Lloyd’s Rep. 123, 134 – The Savina. 142 EuGH, Urteil v. 01. 06. 1999, Rs. C-126/97, Slg. 1999, I-03055, Rn. 36 – Eco Swiss. 143 Die Auswirkungen des „Brexit“ sind abzuwarten. Vgl. dazu N.N., WuW 2017, 59. 138

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1. Grundlagen Es zeigt sich, dass der Gesamtschuldnerinnenausgleich in einem kartellrechtlichen Kontext im Vereinigten Königreich – genauso wie in Deutschland – allenfalls eine Randerscheinung darstellt. Einschlägige Rechtsprechung liegt nicht vor und in der Literatur wird das Thema nur vereinzelt aufgegriffen.144 Der Contribution Act ist auf die Frage des Innenausgleichs nach einer kartellrechtlichen Schadensersatzverpflichtung anwendbar, da auch hier ein deliktischer Schaden vorliegt.145 Prozessual besteht im Vereinigten Königreich in Kartellrechtsfällen die Besonderheit, dass Klagen sowohl vor dem High Court als auch vor dem speziellen Competition Appeal Tribunal erhoben werden können.146 2. Vertragliche Vereinbarungen Vertragliche Ausgleichsregelungen müssen auch im Vereinigten Königreich als grundsätzlich unzulässig eingestuft werden.147 Nur wenn durch solche Vereinbarungen nicht die Gefahr entsteht, dass die Abschreckungswirkung des Kartellverbots geschwächt wird, können sie zugelassen werden.148 3. Erwirtschaftete Vorteile Als wichtigstes Ausgleichskriterium werden die erwirtschafteten Vorteile angesehen.149 Zu deren Berechnung wird entweder auf den Gewinn oder die Umsätze abgestellt.150 Ansonsten bestünde die Gefahr, dass einer der Gesamtschuldner auf Kosten der anderen ungerechtfertigt bereichert würde und sich so kartellrechtswidriges Verhalten im Ergebnis lohnen könnte. Ein solches Ergebnis wäre jedoch nicht mit der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots vereinbar. Insbesondere in Fällen von horizontalen Preisabsprachen seien das Abstellen auf die erwirtschaften Vorteile eine geeignete Formel.151 Bei Marktaufteilungen oder auch bei Manipulationen von Gebotsverfahren stellen die erwirtschafteten Vorteile jedoch kein geeignetes Ausgleichskriterium dar. Für diese Fälle wird eine Pro-Kopf-

144

Vgl. Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 22; vgl. auch Scott/Simpson/Flett, in: The private competition enforcement review, S. 122, 152. 145 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 23. 146 Vgl. dazu etwa Holmes, E.C.L.R. 2010, 165. 147 Im Ergebnis wohl auch Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22. Vgl. dazu bereits Teil 3 § 3 C.III. 148 Vgl. dazu ausführlich Teil 3 § 3 C. III. 149 So Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 23 f.; vgl. auch Scott/Simpson/Flett, in: The private competition enforcement review, S. 122, 152. 150 American Bar Association, American Bar Association Antitrust Section 1986, Monograph No. 11, 46. 151 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 24.

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Aufteilung vorgeschlagen.152 Auch für die Rechtslage im Vereinigten Königreich erscheint eine solche indes wenig sinnvoll, da damit eine effektive Verhaltenssteuerung praktisch unmöglich gemacht wird. Wie oben bereits vorgeschlagen, ist in solchen Fällen insbesondere auf die Rolle der Beteiligten abzustellen.153 4. Verursachungsbeiträge und Schuldhaftigkeit Auch in Fällen mit kartellrechtlichem Hintergrund können Verursachungsbeiträge und Schuldhaftigkeit im Gesamtschuldnerinnenausgleich angewandt werden.154 Aufgrund des enormen Ermessensspielraums ist es nur schwer vorherzusehen, welche Einzelfallumstände englische Gerichte im Rahmen dieser Kriterien tatsächlich beachten werden. Da es im Wesentlichen zu einer Gesamtbetrachtung kommt, können auch Aspekte in die Abwägung mit einfließen, die schon im Rahmen der Bußgeldentscheidung verwendet werden. Vorgeschlagen werden die Dauer der Zuwiderhandlung, die Art der Beteiligung sowie die Rolle, die der jeweilige Gesamtschuldner bei der Zuwiderhandlung gespielt hat.155 Diese Ausgleichskriterien sind auch der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots dienlich.156 Im Hinblick auf die Entscheidungen Dairy Containers v NZI Bank Ltd157 und O’Keefe v Walsh158 erscheint es durchaus wahrscheinlich, dass die Dauer der Beteiligung an der Zuwiderhandlung auch in Kartellrechtsfällen berücksichtigt wird. In letzterem Fall ging es um einen illegalen Boykott, dem nacheinander mehrere Beteiligte hinzugetreten waren. Nach Ansicht des zuständigen Gerichts waren die Beteiligten nur für die Schäden verantwortlich, die aufgetreten sind, während sie an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. Wie bereits oben gesehen,159 stellt auch die Rolle des einzelnen Beteiligten ein sinnvolles Ausgleichskriterium dar. So kann beispielsweise der Frage nachgegangen werden, ob es eine Aufgabentrennung gab und ob ein Beteiligter für die Durchsetzungskraft des Kartells verantwortlich war und deshalb die Preispolitik der einzelnen Kartellbeteiligten überwacht hat.160 Von englischen Behörden wird dieses Kriterium bis dato nur vereinzelt berücksichtigt.161 Gleichwohl ist es in anderen Common-Law152

Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 24. Vgl. Teil 4 § 2 C. I. 154 Scott/Simpson/Flett, in: The private competition enforcement review, S. 122, 152; Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 24. 155 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 24. 156 Vgl. Teil 3 § 3 D. I., Teil 3 § 3 E. I. 2. a). 157 New Zealand High Court v. 1995, [1995] 2 N.Z.L.R. 30 – Dairy Containers v NZI Bank Ltd. 158 1903, [1903] 2 I.R. 681 – O’Keefe v Walsh. 159 Teil 3 § 3 E. I. 2. b). 160 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 25. 161 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 25. 153

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

Ländern mit ähnlichem Ausgleichsmechanismus wie dem Contribution Act bereits ein wichtiger Abwägungsfaktor. So entschied etwa der Full Court of the Federal Court of Australia in der Sache Australian Breeders Co-operative Soc v Jones,162 dass einem der Beteiligten ein größerer Teil der Haftung zukommen sollte, da er der Hauptakteur bei der in Frage stehenden rechtswidrigen Handlung war. In der Entscheidung Dairy Containers v NZI Bank Ltd urteilte der New Zealand High Court, dass die fehlende Anstiftereigenschaft als mildernder Umstand berücksichtigt werden könne.163 Die Berücksichtigung der Rolle der Beteiligten scheint also auch im Vereinigten Königreich wahrscheinlich. Dabei können die Gerichte von einer eventuell bereits ergangenen Bußgeldentscheidung profitieren. 5. Vor- und Nachtatverhalten Als weiterer Faktor, der nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Schaden und der Zuwiderhandlung steht, könnte in Kartellrechtsfällen das Vortatverhalten berücksichtigt werden. Dazu zählt etwa die Zusammenarbeit mit der Kommission oder einer anderen Bußgeldbehörde. Dies ist freilich nur dann möglich, wenn bereits ein Bußgeldverfahren stattgefunden hat. Hat ein Unternehmen schon zu einem früheren Zeitpunkt einen geahndeten Kartellrechtsverstoß begangen, kann dies ebenfalls Beachtung finden.164 Auch Compliance-Programme scheinen im Rahmen der Gesamtabwägung Platz zu finden. Dass das vorrangige Parteiverhalten Berücksichtigung finden kann, ist im Hinblick auf die Entscheidung Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam and Others165 sogar recht wahrscheinlich. Es kann ferner berücksichtigt werden, ob ein enger Informationsaustausch mit der Kommission stattgefunden hat oder einer der Beteiligten überhaupt erst zur Aufdeckung des Kartells beigetragen hat.166 6. Unternehmensgröße und Marktanteil Ebenso wird vorgeschlagen, die Größe des Unternehmens sowie die Größe des entsprechenden Marktanteils in Kartellrechtsfällen in die Abwägung beim Innenausgleich einfließen zu lassen.167 So hat das House of Lords in einem etwas anders 162

Full Court of the Federal Court of Australia v. 1997, 150 A.L.R. 488 – Australian Breeders Co-operative Soc v Jones. 163 New Zealand High Court v. 1995, [1995] 2 N.Z.L.R. 30 – Dairy Containers v NZI Bank Ltd. 164 Vgl. auch Kommission, 01. 09. 2006, ABl. EU Nr. C 210/2, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Rn. 28. 165 House of Lords v. 05. 12. 2002, [2002] 3 W.L.R. 1913 2002, 366 – Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam and Others. 166 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 27. 167 Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 27.

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gelagerten Fall bereits die aus dem US-Recht bekannte Bestimmung der Haftungsanteile anhand der Marktanteile diskutiert.168 Dies kann unter dem Aspekt der effektiven Durchsetzung des Kartellverbots sinnvoll sein, da mit der Unternehmensgröße und den Marktanteilen regelmäßig auch eine gewisse Verantwortung für den Kartellrechtsverstoß einhergeht.169 7. Verhältnis der Ausgleichskriterien Die im Rahmen des allgemeinen Gesamtschuldnerinnenausgleichs erörterte Gewichtung der einzelnen Ausgleichskriterien scheint auf den Sonderfall des kartellrechtlichen Innenausgleichs nicht übertragbar. Deutlich wird dies insbesondere im Fall von Submissionsabsprachen, wo durch einen Vorrang der erwirtschafteten Vorteile regelmäßig keine sinnvollen Ergebnisse erzielt werden können. Indes deutet sich zutreffend an, dass die Art des Kartells bei der Gewichtung der Ausgleichskriterien berücksichtigt werden muss. Dies wird auch bereits für die Rechtslage in Deutschland vorgeschlagen.170 IV. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Contribution Act aufgrund seiner Flexibilität beim Gesamtschuldnerausgleich eine Vielzahl an Kriterien zulässt. Nur so können gerechte Ergebnisse erzielt werden. Die Kriterien stehen aber nicht alle in unmittelbarem Zusammenhang mit der Schadensverursachung. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist bei diesen Kriterien ein restriktives Vorgehen angebracht, da der Ausgleich so von Umständen abhängen kann, die für die Parteien unvorhersehbar Einfluss auf Haftungsfragen bekommen können.171 Bei der Anwendung dieser Kriterien und insbesondere bei ihrem Verhältnis untereinander sollte – wie auch in Deutschland – die Art der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden.

B. Rechtslage in den USA Neben dem Blick in einen EU-Mitgliedstaat172 erscheint es sinnvoll, auch die Rechtslage in den USA zu untersuchen. Hier besteht zwar im Allgemeinen eine größere Distanz zur Rechtslage in Deutschland, da keine Anbindung über das 168

House of Lords v. 03. 05. 2006, [2006] 2 A.C. 572, Rn. 44 – Barker v Corus UK Ltd. Vgl. Teil 3 § 3 D. II. 2. 170 Vgl. Teil 4 § 2 C. I. 171 „If non-causative material is brought into account, there is only a limited role it can play“ Court of Appeal v. 27. 07. 2005, [2005] EWCA Civ 962; [2006] P.N.L.R. 5 – Brian Warwicker Partnership Plc v HOK International Ltd; Charlwood, P.N. 2007, 82, 91; Dunleavy, E.C.L.R. 2009, 22, 27. 172 Die Auswirkungen des „Brexit“ sind abzuwarten, vgl. N.N., WuW 2017, 59. 169

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

Unionsrecht erfolgt. Allerdings haben die USA im Vergleich zum Vereinigten Königreich eine noch stärker ausgeprägte private Rechtsdurchsetzung. So besteht etwa die Möglichkeit zu Mehrfachschadensersatz („multiple damages“) und überkompensatorischen Entschädigungen („supra-compensatory damages“).173 Ein weiterer Vorteil an der Untersuchung der Rechtslage in den USA besteht darin, dass die Debatte über die gesamtschuldnerische Haftung von Kartellanten sowie die Haftungsaufteilung unter ihnen bei Zivilklagen bereits in den späten 1970er und den 1980er Jahren stattgefunden hat und damit auf eine Fülle von Quellen zurückgegriffen werden kann.174 I. Grundlagen In den USA gilt seit der Supreme-Court-Entscheidung in der Sache Texas Industries v. Redcliff Materials175 für Bundesfälle176 die sogenannte „no-contribution rule“. Danach ist ein Gesamtschuldnerinnenausgleich nach einer kartellrechtlichen Zuwiderhandlung ausgeschlossen. Das bedeutet, dass die Zahlungsaufforderung des Schadensersatzgläubigers an die Gesamtschuldner die Haftungsaufteilung im Innenverhältnis final festlegt.177 II. Vorgeschlagene Ausgleichskriterien Obwohl sich die amerikanische Debatte weitgehend um die Frage des „Ob“ denn um die Frage des „Wie“ dreht, wurden auch einige Abwägungsfaktoren für das Innenverhältnis diskutiert.178 Kennzeichnend für diese Diskussion ist, dass die vorgeschlagenen Merkmale häufig exklusiv verstanden werden.179 Durch dieses Verständnis werden jedoch wichtige Merkmale im Einzelfall außer Acht gelassen.180

173

Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 63. Vgl. Angland, G.C.L.R. 2010, 106, 106. 175 US Supreme Court v. 26. 05. 1981, 451 U.S 630 (1981) – Texas Industries, Inc. v. Radcliff Materials, Inc. 176 Zur Rechtslage in den Bundesstaaten vgl. Stone Sellers, Vill. L. Rev. 1979, 829, 855 ff. 177 Angland, G.C.L.R. 2010, 106, 106 f. 178 Vgl. dazu auch Weinhold, Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Kartellmitgliedern, S. 81 ff.; Krüger, Kartellregress, S. 68 ff. 179 Vgl. etwa Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1316; a.A. Angland, G.C.L.R. 2010, 106, 115. 180 Dies erkennen auch Rose, Antitrust L.J. 1979, 1605, 1607; Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1317. 174

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Für die Bestimmung des auf den einzelnen Gesamtschuldner entfallenden Anteils im Innenverhältnis wird vorgeschlagen, die von den Gesellschaften erzielten Umsätze zu berücksichtigen.181 Bewusst ist man sich allerdings auch hier der Probleme, bei gleichzeitigem Vorliegen vertikaler und horizontaler Elemente oder bei Submissionsabsprachen.182 Zudem wird der Marktanteil als Anhaltspunkt für den Innenausgleich angesehen.183 Darüber hinaus wird die relative Verantwortung der Beteiligten diskutiert. Die Haftungsanteile können demnach auch nach dem Grad der Schuld der einzelnen Beteiligten aufgeteilt werden.184 Für die in diesem Rahmen zu berücksichtigenden Umstände werden insbesondere die Dauer der Zuwiderhandlung, die Rolle der Beteiligten, die Art der Beteiligung, der betriebene Aufwand und der verursachte Schaden vorgeschlagen.185 Als weitere Variante wird eine Pro-KopfAufteilung empfohlen.186 Unter Berücksichtigung der Art der Zuwiderhandlung wird bei vertikalen Vereinbarungen eine gleichmäßige Schadensaufteilung auf die beteiligten Marktstufen vertreten.187 Schließlich wird unter grundsätzlicher Annahme der „no-contribution rule“ eine sehr flexible Lösung ins Spiel gebracht. Den Gerichten soll im Fall von unhaltbar ungerechten Ergebnissen die Möglichkeit eingeräumt werden, die Haftungsanteile nach ihrem freien Ermessen gerechter zu verteilen.188

C. Übertragbarkeit der Ergebnisse Nun ist der entscheidenden Frage nachzugehen, welche Erkenntnisse aus den rechtsvergleichenden Betrachtungen für die deutsche Rechtslage gezogen werden können. Trotz ähnlicher Rechtslage im Vereinigten Königreich und der positiven Erfahrungen mit Private Enforcement in den USA kann deren Rechtsverständnis nicht vollständig übernommen werden, sondern es ist zu prüfen, inwieweit sich die einzelnen Argumente in das deutsche System einfügen lassen.

181 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1316; American Bar Association, American Bar Association Antitrust Section 1986, Monograph No. 11, 41; vgl. auch den Gesetzesentwurf des US Senate, Antitrust Equal Enforcement Act of 1979, 97 Cong., 1st Sess. 182 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1314, 1317. 183 Rill, Prepared Statement of James F. Rill, S. 117. 184 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1318; Angland, G.C.L.R. 2010, 106, 115. 185 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1318. 186 Vgl. Harv. L. Rev. 93, 1540, 1556; Angland, G.C.L.R. 2010, 106, 114, vgl. z. B. Unif. Contribution Among Tortfeasors Act § 1(b), 12 U.L.A. 63 (1975). 187 American Bar Association, American Bar Association Antitrust Section 1986, Monograph No. 11, 44. 188 Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1319 f.

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Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

I. Ausgleichskriterien Zunächst ist ein Blick auf die vorgeschlagenen Ausgleichskriterien zu werfen. Hier zeigt sich, dass der Gedanke des Organisationsgrades bei der Umsetzung der Zuwiderhandlung innerhalb einer Gesellschaft durchaus sinnvoll ist. Zudem wird auch in den USA der von den Kartellanten betriebene Aufwand als Ausgleichsmaßstab diskutiert. Die beiden Merkmale stehen in einem engen Verhältnis zueinander und sind insbesondere im Hinblick auf die effektive Durchsetzung des Kartellverbots für den Innenausgleich geeignet. Der Rechtsvergleich stützt ferner die hier vertretene Ansicht, auch Vor- und Nachtatverhalten sowie allgemein Faktoren, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den Schäden stehen, in den Innenausgleich mit einfließen zu lassen. Auch im Vereinigten Königreich ist es wahrscheinlich, dass etwa die Wiederholungstäterschaft oder die Zusammenarbeit mit den Bußgeldbehörden berücksichtigt wird. Dies ist durchaus sinnvoll: Nur wenn das Vor- und Nachtatverhalten berücksichtigt wird, kann die mit der Prävention verfolgte Verhaltenssteuerung optimal zur Geltung kommen. II. Verhältnis der Ausgleichskriterien Für die Fragen, wie die einzelnen Kriterien untereinander zu gewichten sind, bieten die rechtsvergleichenden Betrachtungen ebenfalls hilfreiche Erkenntnisse. Auch im Vereinigten Königreich und in den USA besteht ein Bewusstsein dafür, dass einzelne Kriterien nicht bei jeder Kartellform sinnvolle Ergebnisse erzielen können.189 Dies stützt die vorgeschlagene Gewichtung der Kriterien nach Art der jeweiligen Kartellabsprache. Allerdings wird auch im Vereinigten Königreich und den USA erkannt, dass so gerade in Mischfällen keine sinnvollen Lösungen erzielt werden können.

§ 4 Verhältnis von „zivilrechtlichem“ und „bußgeldrechtlichem“ Gesamtschuldnerinnenausgleich Zum Ende des dritten Teils der Arbeit wird zusammenfassend untersucht, welche Erkenntnisse aus dem Bereich des „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleichs auf den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich übertragen werden können und umgekehrt. Wie bereits oben herausgearbeitet sind die den Innenausgleich begründenden Umstände im Wesentlichen vergleichbar.190 Sowohl beim Kartellschadensersatzanspruch als auch beim Bußgeld stellt die Prävention eine wichtige Funktion dar. Deshalb muss 189 Vgl. etwa Cavanagh, VandLRev 40, 1277, 1316: „Apportioning damages based on sales is usually a straightforward“. 190 Vgl. Teil 4 § 2 A.

§ 4 Verhältnis von „zivil-“/„bußgeldrechtlichem“ Gesamtschuldnerinnenausgleich 321

auch in beiden Fällen die effektive Durchsetzung des Kartellverbots bei einem nachfolgenden Innenregress beachtet werden. Die verhaltenssteuernde Wirkung des kartellrechtlichen Schadensersatzes bzw. Bußgeldes darf im Innenverhältnis nicht verloren gehen. Dies rechtfertigt, die beiden verschiedenen Ausgangssituationen im Ergebnis weitgehend gleich zu behandeln.

A. Erkenntnisse für den „zivilrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich Zunächst einmal ergibt sich aus dem Urteil des BGH im Fall Calciumcarbid II191 für den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich eine wichtige Erkenntnis: Die bereits vorgeschlagenen Lösungen entsprechen weitgehend der zu erwartenden Rechtsprechung.192 Es kann davon ausgegangen werden, dass auch beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich maßgeblich auf die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge abgestellt und eine Orientierung an den Kriterien für die Bußgeldbemessung vorgenommen wird. Dies ist durchaus wünschenswert. Offen bleibt allerdings die Frage, inwieweit Vor- und Nachtatverhalten in beiden Konstellationen eine Rolle spielen soll. Das Gleiche gilt für die bis dato im Innenausgleich teilweise noch nicht angewandten Bußgeldkriterien. Aus präventiven Gesichtspunkten scheint ihre Berücksichtigung jedoch sinnvoll und zweckmäßig. Den bisher vorgeschlagenen Ausgleichskriterien können auch beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich die Grundsätze über die Haftungseinheit hinzugefügt werden, da sie die effektive Durchsetzung des Kartellverbots sicherstellen.193 Um die Durchsetzungswahrscheinlichkeit zu gewährleisten, ist es auch beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich sinnvoll, eine Haftungsobergrenze festzulegen. Indes erscheint die Orientierung an Art. 23 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) 1/2003 hier etwas fernliegend. Deshalb sollte wie bereits vorgeschlagen194 eine Obergrenze von 20 % bis 30 % festgelegt oder im Einzelfall eine finanzielle Überbelastung verhindert werden. Zudem ist auch die rechtsvergleichende Betrachtung der Bußgeldbemessungskriterien US-amerikanischer Gerichte für den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich interessant. Hier stimmen die Bußgeldbemessungskriterien mit den Ausgleichskriterien des Innenregresses nach einer Schadensersatzklage weitgehend überein. Folglich sind auch beide haftungsbegründenden Umstände vergleichbar. Dies bekräftigt das angenommene enge Verhältnis von „bußgeldrechtlichem“ und „zivilrechtlichem“ Innenausgleich in Deutschland. Geht es um das beim Innenregress 191

BGH, Urteil v. 18. 11. 2014, Az. KZR 15/12, BGHZ 203, 193 – Calciumcarbid II. So verweist auch Bornkamm, in: Langen/Bunte, § 33 GWB, Rn. 68 für den Innenregress nach einer Schadensersatzklage auf die dazu im bußgeldrechtlichen Zusammenhang ergangene Rechtsprechung; auch Bechtold, in: Kartellgesetz, § 33 GWB, Rn. 26. 193 Dazu Teil 3 § 3 C. VIII. 194 Vgl. Teil 3 § 3 D. II. 1. b). 192

322

Teil 4: Gesamtschuldnerinnenausgleich bei Schadensersatzanspruch

bestehende Spannungsverhältnis, kann den im Rahmen des „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleichs gemachten Vorschlägen ein hilfreicher Aspekt entnommen werden. Ein an das von US-Gerichten verwendete Punktesystem zur Bußgeldbemessung angelehnter Katalog könnte auch den „zivilrechtlichen“ Innenausgleich transparenter gestalten. Je nach Ausgangslage und vorliegender Schadensart könnte so den einzelnen Kriterien ein entsprechendes Gewicht zugewiesen werden.195

B. Erkenntnisse für den „bußgeldrechtlichen“ Gesamtschuldnerinnenausgleich Das hiesige Kapitel hält auch für den „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich hilfreiche Erkenntnisse bereit. Zum einen kann die beschriebene Gewichtung der Kriterien anhand der Art des Kartells übernommen werden. Dies gilt allerdings nicht für die weitergehende Gewichtung anhand des geltend gemachten Schadens. Da es sich im Fall Calciumcarbid II im Wesentlichen um ein Kartell handelte, das horizontale Preis- und Quotenabsprachen umfasste,196 wäre folglich den erwirtschafteten Vorteilen und den Marktanteilen ein größeres Gewicht zuzuschreiben. Zudem stützen die im Rahmen des „zivilrechtlichen“ Innenausgleichs vorgeschlagenen Kriterien die Berücksichtigung weiterer Bußgeldbemessungskriterien. So ist die Rolle der Beteiligten etwa beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich ein unbestrittenes Ausgleichskriterium und wie dargestellt auch beim bußgeldrechtlichen Innenausgleich sinnvoll. Die gefundenen Ergebnisse zeigen auch, dass die vom BGH angestrebte Lösung im internationalen Vergleich Zuspruch erhält. Zwar geht es dabei insbesondere um den Innenausgleich nach einem Schadensersatzanspruch. Aufgrund der bereits aufgezeigten Nähe zum „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich können die Ergebnisse aber entsprechend übertragen werden. So finden sich die im Vereinigten Königreich relevanten Kriterien, wenn auch teilweise in anderer Gestalt, auch in der deutschen Lösung wieder. Die nicht schadensverursachenden Kriterien, wie etwa die Größe des Unternehmens oder der Marktanteil, sind auch nach Ansicht des BGH relevant. Zudem wird auch im Vereinigten Königreich eher eine komplexe Lösung favorisiert, die eine Vielzahl an Ausgleichskriterien enthält. Die teilweise vorgeschlagene einseitige Haftungszuteilung erscheint damit umso abwegiger.

195

Für eine „Düsseldorfer Tabelle für den Kartellregress“ Gänswein, NZKart 2016, 50, 54. Vgl. Kommission, 22. 07. 2009, COMP/39.396, Rn. 294 – Calciumcarbid und Reagenzien. 196

§ 5 Zusammenfassung

323

§ 5 Zusammenfassung Die unbeantworteten Fragen des Gesamtschuldnerinnenausgleichs bei einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch wurden einer Antwort zugeführt. Diese ergibt sich im Wesentlichen dadurch, dass man sich den Zweck des zugrundeliegenden Schadensersatzanspruchs vor Augen führt. Marktregulierende Ansprüche wie § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. haben eine wichtige Präventionsfunktion. Selbst die Kompensationsfunktion ist im Rahmen des § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. weitgehend ein Mittel zur Verhinderung von Marktstörungen. So wie die Präventionsfunktion des Bußgeldes muss die Präventionsfunktion des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs auch im Innenverhältnis zu Anwendung kommen, da sie im Ergebnis sonst leerläuft. Daraus ergibt sich eine große Ähnlichkeit und Vergleichbarkeit vom „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich und dem „zivilrechtlichen“ Innenausgleich.197 Deshalb sind die in beiden Bereichen gewonnenen Erkenntnisse sinngemäß auch auf den jeweils anderen Innenregress übertragbar. So scheint einerseits eine Gewichtung der Kriterien anhand der Art des Kartells auch im Bußgeldbereich sinnvoll. Andererseits sind auch der vorgeschlagene Punktekatalog und die Obergrenze beim „zivilrechtlichen“ Innenausgleich zweckmäßig. Für bis dato unstrittige Ausgleichskriterien ergeben sich ebenfalls neue Erkenntnisse. So müssen vertragliche Ausgleichsregelungen ausscheiden, wenn sie die effektive Durchsetzung des Kartellverbots verhindern.198 Zudem kann auch bei dem „zivilrechtlichen“ Innenausgleich, wie schon im Fall Calciumcarbid II durch den BGH, weitgehend auf die Bußgeldbemessungskriterien der Leitlinien des Bundeskartellamts und der Kommission zurückgegriffen werden. Dies ist notwendig, um der Prävention zu einer optimalen Wirkung zu verhelfen. Eine solche Vorgehensweise, die Gewichtung der Ausgleichskriterien anhand der Art des Kartells und des Schadens sowie die generelle Vergleichbarkeit der beiden Innenregressarten werden schließlich durch rechtsvergleichende Betrachtungen mit der Rechtslage im Vereinigten Königreich und in den USA gestützt.199

197 198 199

Vgl. Teil 4 § 2 A. Vgl. Teil 4 § 2 B. I. Vgl. Teil 4 § 3 C.

Schlussbetrachtung A. Unionsrechtliche Außenhaftung des Konzerns 1. Der Unternehmensbegriff stellt die normative Grundlage für eine kartellrechtliche Konzernhaftung im Unionsrecht dar. Die für das Vorliegen eines Unternehmens im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit erforderliche Einflussmöglichkeit und tatsächliche Einflussnahme können ab einer bestimmten Beteiligung vermutet werden. 2. Die Untersuchung verschiedener Kommissionsentscheidungen hat gezeigt, dass es sich bei der Beteiligungsvermutung nicht um eine „Sippenhaftung“ oder eine faktisch unwiderlegbare Vermutung handelt – sie ist widerlegbar. Als praktisch möglicher Beweis gegen diese Vermutung eignet sich nur die Berufung darauf, dass die Muttergesellschaft im Verhältnis zur Tochter wie eine Treuhänderin ohne unmittelbare eigene geschäftliche Interessen agiert. Theoretisch ist auch ein vertraglicher Verzicht auf die Einflussrechte denkbar. 3. Die relevante Beteiligungshöhe für die Beteiligungsvermutung kann deutlich unter 100 % liegen, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt sind, die die Unselbständigkeit der Tochtergesellschaft und einen weitgehenden Strategiegleichlauf mit der Muttergesellschaft nahelegen. 4. Obwohl sich der Unternehmensbegriff Kritik von vielen Seiten ausgesetzt sieht, besteht allein im Bereich des Doppelbestrafungsverbots ein Defizit. Dieses ist indes als weniger gravierend einzustufen. Kein normativer Konflikt besteht mit dem unionsrechtlichen Schuldgrundsatz und dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip.

B. Außenhaftung des Konzerns nach deutschem Recht 1. Im deutschen Recht scheidet eine Haftung der Muttergesellschaft für eine Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle grundsätzlich aus. § 130 Abs. 1 OWiG begründet keine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft über ihre Tochtergesellschaft. 2. Im Rahmen des § 30 Abs. 1 OWiG ist eine Konzernhaftung jedoch möglich. So kann ein Handeln des Vorstands der Tochtergesellschaft, der gleichzeitig Vorstand der Muttergesellschaft ist, auch zu einer Haftung der Mutter führen, wenn die kar-

Schlussbetrachtung

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tellrechtswidrige Zuwiderhandlung in objektivem Zusammenhang mit der übertragenen Verrichtung als Vorstand der Muttergesellschaft steht. 3. Weitreichende Neuerungen ergeben sich durch die 9. GWB-Novelle, die eine an der unionsrechtlichen Unternehmenshaftung orientierte Konzernhaftung auch in Deutschland einführt. Diese verstößt jedoch gegen den verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatz.

C. Enthaftungsmöglichkeiten 1. Kommt man zu der Frage der Enthaftungsmöglichkeiten, sind sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft im Rahmen des Kronzeugenprogramms antragsbefugt. Soweit es zu einer divergierenden Entscheidung der Kommission auf Anträge mehrerer Unternehmensgesellschaften kommt, ist deren Schnittmenge zu bilden, um die Erfolgsaussichten zu beurteilen. Der Zweitantrag einer Unternehmensgesellschaft kann zudem vom Rang des Erstantrags profitieren, wenn zwischenzeitlich noch keine Entscheidung der Kommission ergangen ist. 2. Wie im Vergleichsverfahren erscheint es auch bei der Kronzeugenregelung sinnvoll, für mehrere Unternehmensgesellschaften einen gemeinsamen Vertreter zu beauftragen. 3. Im Rahmen des Bonusprogramms des Bundeskartellamts bestehen bislang keine derartigen Problemstellungen, da sich dieses allein auf die einzelne juristische Person bezieht. 4. Die Umgehung von Geldbußen durch Umstrukturierungsmaßnahmen stellt ein großes Problem für die effektive Durchsetzung des Kartellverbots dar. Im Unionsrecht und im deutschen Recht bestehen zwar Möglichkeiten einer enthaftenden Umstrukturierung, sie sind indes aus rechtlichen und praktischen Gründen sehr beschränkt und werden durch die 9. GWB-Novelle geschlossen. 5. Compliance-Programme sollten bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden, da sie eine große präventive Wirkung entfalten.

D. Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einer Geldbuße 1. Wird nach einem Bußgeld der Kommission ein Gesamtschuldnerinnenausgleich vorgenommen, bestimmt sich das darauf anwendbare Recht nach Art. 6 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO. Die nationalen Gerichte sind für die Festlegung der Kriterien für die Haftungsaufteilung im Innenverhältnis zuständig. Dabei müssen sie die effektive Durchsetzung des Kartellverbots beachten.

326

Schlussbetrachtung

2. Im Rahmen des in Deutschland einschlägigen § 426 Abs. 1 BGB ist eine einzelfallabhängige Ermittlung der Haftungsquoten vorzunehmen. Pauschale Betrachtungen, auch in Form von vertraglichen Vereinbarungen, können deshalb nicht für den Innenausgleich herangezogen werden. 3. Im Wesentlichen ist auf § 254 BGB analog abzustellen, der es ermöglicht, eine Vielzahl an Umständen des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zudem können weitere Ausgleichskriterien in den Innenausgleich eingestellt werden. 4. Die vom BGH in der Entscheidung Calciumcarbid II angewandten Ausgleichskriterien sind weitgehend sinnvoll. Dies gilt insbesondere für die Haftungsobergrenze. Indes sind stets die Umstände des Einzelfalls zu beachten und deshalb Kriterien unter Umständen außer Betracht zu lassen. 5. Aus den Bußgeldleitlinien der Kommission, des Bundeskartellamts und den Bußgeldbemessungskriterien der US-Gerichte ergeben sich weitere sinnvolle Ausgleichskriterien, wie etwa die Rolle der Beteiligten oder das Vor- und Nachtatverhalten. 6. Ein Gleichlauf von kartellrechtlicher Außen- und Innenhaftung ist aus Gründen der effektiven Normdurchsetzung sinnvoll und ermöglicht es, europaweit gleiche Haftungsfolgen zu schaffen.

E. Gesamtschuldnerinnenausgleich im Konzern bei einem Schadensersatzanspruch 1. Auch der Innenausgleich bei einem Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 33a GWB n.F. richtet sich nach einer Vielzahl von Ausgleichskriterien. 2. Da dem kartelldeliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch eine wichtige präventive Funktion zukommt und diese auch im Innenverhältnis zu beachten ist, spielt die effektive Durchsetzung des Kartellverbots auch bei dem „zivilrechtlichen“ Innenausgleich eine maßgebliche Rolle. Aus diesem Grund besteht zwischen dem „zivilrechtlichen“ und dem „bußgeldrechtlichen“ Innenregress ein weitgehender Gleichlauf. So kann etwa in beiden Fällen auf die Bußgeldleitlinien der Kommission zurückgegriffen werden. 3. Dieses Ergebnis wird durch rechtsvergleichende Untersuchungen mit dem Vereinigten Königreich und den USA gestützt. 4. Die jeweilige Übertragung von Erkenntnissen aus dem „zivilrechtlichen“ und dem „bußgeldrechtlichen“ Innenausgleich ermöglicht es schließlich, beiden Ausgleichsformen zur optimalen Wirkung zu verhelfen.

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Sachverzeichnis 9. GWB-Novelle 285

42, 62 f., 146 ff., 199 ff.,

Abhängigkeit 30, 33, 112 Anteilserwerb 184 Antrag 164, 169 Arm’s Lenght 80, 113 Asset Deal siehe Vermögenserwerb Ausfallhaftung 62, 201 Ausgleichskriterien 239, 268, 295, 302, 309 Bestimmtheitsgebot 61, 96, 150, 156 Beteiligung 120, 214, 274, 299 Beteiligungsvermutung 31, 36, 45, 70 ff., 100 ff. Beweislast 72, 91, 108 Binnenmarkt 108, 272 ff. Bußgeld 51, 292 Bußgeldbemessung 98, 123, 191, 207, 215, 270, 281, 321 Bußgeldhöhe 56, 99, 282, 299 Bußgeldleitlinien 101, 207, 212, 277, 281, Bußgeldobergrenze 61, 271 Bußgeldverfahren 57, 203 Cholinchlorid 117 ff. Commercial Solvents 74 ff. Compliance 80, 142, 144, 206 ff., 283 ff., 316 Doppelbestrafungsverbot

82 ff.

Effektive Normdurchsetzung 52, 106 ff., 231, 234, 245, 256 ff., 298 ff. Einflussmöglichkeit 35, 69, 76 Einflussnahme 30, 35, 75 ff., 113, 212 Einheitliche Leitung 32, 126 Einzelfallbetrachtung 246 ff. Exklusivität 264 ff.

Faktisches Organ 135 ff. Fremdverschulden 68 Garantenstellung 140 ff., Gesamtschuldnerinnenausgleich 220 ff., 233 ff., 289 ff., 307 ff., 322 ff. Gewinnabführungsvertrag 107, 226 f., 253 f., 265 Gleichordnungskonzern 33 f. Haftungseinheit 266 f., 269 Haftungsvermutung 69 ff. Kautschukchemikalien 110 ff. Konzernprivileg 41, 45, 121 Konzernvermutung 33, 45 Kronzeugenprogramm 162 ff., 175 ff., 210 ff. Leistungsfähigkeit 63, 270 ff., 279 Leniency-Programme siehe Kronzeugenprogramm Marktbeteiligung 274 f. MCAA 114 ff. Mehrmütterklausel 41 Nachtatverhalten 279, 283, 300 f., 316, 320 Ne bis in idem siehe Doppelbestrafungsverbot Normhierarchie 95, 105, 150 f. Ordnungswidrigkeit 58, 122, 200 Organisationsgrad 281, 284 f., 300, 320 Organisationsverschulden 67 Personalunion 131 ff. Plusfaktoren 71, 74 Preisabsprache 302 f., 314 Preisschirmeffekt 304 f. Pro-Kopf-Aufteilung 246, 280, 312

Sachverzeichnis Quotenkartell

303

Rechtswahl 238 Regelungslücke 194 Rohtabak Spanien 110 Rolle der Beteiligten 298, 303, 315, 322 Rückwirkungsverbot 202 f. Schadensersatz 69, 233 ff., 261, 291 ff., 313 ff. Schuldgrundsatz 90 ff., 147, 149, 151 Share Deal siehe Anteilserwerb Spaltung 144, 186 f., 194 f., 199 Submissionskartell 303 Tatbeiträge 268 f. Trennungsprinzip 47, 76, 103, 138, 147, 149 ff. Umgehungsgefahr 35, 108, 172 f., 199, 249, Umstrukturierung 62, 144, 182 ff. Unkenntnis 77 Unschuldsvermutung 90 ff. Unterlassen 64, 139 ff.

347

Unternehmensbegriff 34, 42, 68, 95, 100 ff., 156, 204, 212 Unternehmensinhaber 126 ff. Unternehmensprivileg 38, 41 Unterordnungskonzern 31 ff., 226 USA 87, 317 ff. US-Gerichte 282 f., 322 Verbundklausel 40 Vereinigtes Königreich 307 ff. Vergleichsverfahren 170, 178 ff. Vermögenserwerb 185, 200 Verschmelzung 186, 189, 197 Verschuldensprinzip 48, 90 ff. Verzicht 77, 178 Vortatverhalten 283, 300, 316 Weisungen 36, 78 Wirtschaftliche Einheit 32, 35 ff., 41 ff., 50, 70 ff., 156, 165 Wirtschaftliche Identität 189 ff. Wirtschaftliche Kontinuität 184 Zinsschäden 305 Zurechnung 40 ff., 48, 64 ff., 100 f., 122 f., 203 f., 260